Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 44 = 6.F. Jg. 4 (1900) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XLIV. Jahrganges. (Sechste Folge IV.)

Jnhalts-Verzeichniß des XLIV. Jahrganges (Sechste Folge IV.)

Abhandlungen.

(Erstes und zweites Heft.) g 1. Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum Bürger- lichen Gesetzbuch. Von Herrn Landgerichtsrath Fuchs in Cassel . 1 2. Aushebungsanspruch und Einrede. Ein Beitrag zur Lehre von der Wandlung. Von Herrn Referendar vr. zur. Julius Flechtheim in Köln. 65 3. Die Pfandhaftung des dem Pächter eines Landgutes vom Eigenthümer veräußerten Inventars nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Von Herrn I)r. zur. Wilhelm von Brün neck, ordentlichem Honorar-Professor in Halle a. S. 97 4. In wie weit kann der Pfandgläubiger nach Fälligkeit seiner Forde- rung über eine ihm als Pfand hastende Forderung verfügen? Zur Auslegung des tz 1282 B.G.B. Von Herrn Kammergerichts-Rath Falkmann in Berlin.109 5. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntniß- fähigkeit im B.G.B. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen.115 6. Ist ein sogen. Sammeltermin oder Vortermin nach der Civilprozeß- ordnung in ihrer neuen Fassung zulässig? Von Reichsgerichts-Rath a. D. I)r. Rassow in Leipzig. 149

(Drittes Heft.)

7. Die Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehen- den Ehen. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Art. 200 des Einführungs-Gesetzes zum B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Wieruszowski in Köln.305 8. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntniß- fähigkeit im B.G.B. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ram- do hr in Posen (Fortsetzung) ...324 9. lieber die Zulässigkeit der Zurücknahme der Bestimmung des Eigen- thümers in Betreff der Aushändigung des Hypothekenbriefs an den Gläubiger (§ 60 Abs. 2 G.B.O.) nach deren Eingänge bei dem Grundbuchamt und die sich an die Zurücknahme knüpfenden Gefahren. Von Herrn Justizrath vr. Martin ius in Erfurt.382 10. Die Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Mitgetheilt von Herrn Geheimen Regierungsrath Bering in Erfurt...394 11. Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. (§ 4 H.G.B.) Bon Herrn Landrichter vr. Lotze in Königsberg.404

Inhalt.

Nr. Seite 12. Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschaftsrecht Von Herrn Dr. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. 41?. (Viertes und fünftes Heft.) 13. Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschastsrecht. Von Herrn Dr. Eugen I oses, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. (Schluß-. -4'» 14. Ueber das Verhältniß des Schuldversprechens und des Schuldaner^ kenntnisses zu ihrem Schuldgrunde (B.G.B. §8 780 bis 782, 364, 812 bis 822). Bon Herrn Landgerichtsrath Dr. Ackermann in Halle a. S. 773 15. Die Aufhebung des Dienstvertrags nach der Gewerbeordnung und dem B.GB. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz 502 16. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Bei- trägen nach dem B.G.B. Von Herrn Landrichter Dr. W. Scholle r in Düsseldorf. 603 17. Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H O B. Von Herrn Rechtsanwalt Albert Pinner in Berlin. 646 18. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkennkmß- fähigkeit im B.G.B. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ram dohr in Posen. (Fortsetzung.). 6,58 19. Die vorläufige Vormundschaft. Von Herrn Landgerichtsrath Brettner in Cottbus. 606 20. Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip. Von Herrn Affeffor Dr. Dronke in Cöln. 703 (Sechstes Heft.) 21. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntinß fähigkeit im B.G.B. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen. (Schluß.). 801 22. Die Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahl- kammern. Von Herrn Referendar Dr. zur. Heinrici in Altona . 820 23. Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. Bon Herrn Rechts anwalt Hugo Türk in Berlin." . .. 837 24. Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung ? Von Herrn Amts gerichtsrath Dr. Petz old in Berlin ........... 845 Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht. Einl. § 75. II. 15 §8 71, 72. Verpflichtung des Fiskus zur Entschädigung der Fischereiberechtigten wegen Aenderung der Benutzung des Flußgebiets. 929 — Haftung der Stadtgemeinde für Unglücksfälle der Mitglieder einer freiwilligen Feuerwehr. 932 — s. I. 8 § 29. I. 2 § 88. Begriff des Zubehörs von unbeweglichen Sachen . . . 935 I. 4 § 6 s. Gewerb.O. § 33.

Znhalt.

Seite I. 4 §tz 6, 7, 137, 227. Einf.G. z. B.G.B. Art. 170. Liegt ein Ver- trag gegen die guten Sitten in der Verpflichtung, kein Amt im preuß. oder deutschen Staatsdienst anzunehmen? An- wendbarkeit des neuen Rechtes.1108 § 7. Begriff von Handlungen, welche die Ehrbarkeit beleidigen. Genügt ein Verstoß gegen Anstandspflichten?.937 §§ 21, 22, s.' Einf.G. z. B.G^B. Art. 170. 88 91 ff. Erfordernisse der Feststellung sinnloser Trunkenheit . . 945 8 137. Enthält das Versprechen einer Geldsumme für den Fall, daß der andere Theil ihn heirathen würde, eine unsittliche Bedingung?.940 1. 5 § 46. Wann ist ein Kaufvertrag über ein fremdes Grundstück anzunehmen?. 862 I. 6 $ 26. Ges. über Poliz.Verwaltung vom 11. März 1850 §§ 3, 8. Bedingt die Wegeunterhaltungspflicht einer Stadt Maß- regeln zum Schutz gegen Glatteis oder Schneeglätte? . . 437 1. 8 §8 27, 28. Begriff der Chikane.1137 § 29 Einl. § 75. -Haftung der Stadtgemeinde für den Schaden, welcher den Anliegern durch Aenderung der Straßen ent- steht ..".942 1. 9 Htz 176, 267, 268. Begriff von Privatgewässern. Gehören dazu Seen, auf denen Schiffahrt betrieben wird?.721 88 267, 268 s. I. 9 § 176. I. II §12. Bedarf es außer der Abrede der -Höhe des Preises einer Einigung über die Berichtigung desselben zur Perfektion des Kaufvertrags? 945 88 128. Eigenthumsübergang an versendeter Waare nach preuß. Rechte ..1150 §§ 1038, 1065 s. d. Wechs.O. Art. 12. 8§ 1048 ff. Unterschied von Schenkung und Mitgiftversprechen . 948 I. 14 §§ 385. 390. Verjährung des Anspruchs gegen einen Bürgen aus einer verjährten Wechselschuld . ..951 J. 17 §§ 83, 75 s. Ges. vom 13. Juli 1883 § 180. I. 20 8 139. Befugniß des antichretischen Pfandbesitzers, Pfändungen und Ueberweisungen von Miethsforderungen durch einen Personalgläubiger abzuwehren. 959 1. 21 Abschn. VII s. Einf.G. z. B.G.B. Art. 170. I. 22 §§ 30 fi. s. Einf.Ges. z. B G.B. Art. 140 § 43. Gehen eingetragene Grundgerechtigkeiten durch stillschwei- gende Einwilligung verloren?.903 II. 2 § 168 s. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 170. II. 7 8 37. Gehört der Nachtwachdienst auf dem Lande zu den Ge- meindelasten? Gilt die für Dörfer erlassene polizeiliche Verfügung über den N. auch für selbständige Gutsbezirke? 966 II. 11 §8 699. Gehört die Verpflichtung zur Anschaffung einer neuen Orgel zu den Patronatsbaulasten?.977 II. 15 88 71, 72 s. Einl. § 75. 8 187 s. Einf.G. z. B.G.B. Art. 170. II. Einzelne, preußische Gesetze. Allg. Gerichtsordnung. II. 6 § 13. Gilt die Vorschrift über Ermittelung des Werthes adliger Güter für Berechnung des Fideik.-Stempels?.727 Ges. vom 11. Mai 1842 s. Ger.Vers.G. 8 13. § 4. Ist die durch Gemeindebeamte ausgeübte Polizeithätigkeit eine der richterlichen Kognition entzogene Staatsthätigkeit? . . . 981

Inhalt.

Seite — u. C.P.O § 256. Kann ein Betheiligter gegen eine Polizei- verordnung über Ausübung der Fischerei sein Recht auf andere Ausübung im ordentlichen Prozesse geltend machen? 981 Privatslußges. vom 28. Februar 1843 § I s. A.L.R. I. 9 § 176. Ges. vom 28. Januar 1848 88 16, 17. Können Hufenbesitzer, welche durch lästigen Vertrag Deich- freiheit erworben haben, bei Aushebung derselben vom Fiskus Entschädigung verlangen?.9W Ergänzungs-Ges. zur Gemeinheitstheilungsordnunq vom 2. März 1850. Art. 1 Nr. 7. Begriff von Privatgewäsfern. Gehören dazu Seen, aut denen Schiffahrt betrieben wird?. 721 Gesetz über Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 8tz 3, x ff. s. A.L R. I. 6 8 26. Allerh. Erlaß vom 16. August 1854 s. Ger.Verf.G. 8 13. Just. Min.Vers. vom 13. Juni 1855 s. Ger.Verf.G. 8 13. Allg. Bergges. vom 24. Juni 1865 § 150. Wie muß die Warnung beschaffen sein, um den Anspruch

auf Entschädigung wegen Bergbaues auszuschließen? . 991 Feldmesser-Reglmt vom 2. März 1871. 8 30. Wie weit geht die Befugniß des Katasteramts zur Vornahme von Größenberichtigungen eines Grundstücks?. 144 Ges. vom 9. März 1872 s. Einf.Ges z. E P'7 vom 17. Mai 1898 Art VI. Eigth.Erw.G. vom 5. Mai 1872. 8 1. Wirkung der Auflassung, wenn beide Theile bei ders. nur an einen bestimmten Theil des ausgelassenen Grundstücks denken 903 § 2. Auflassung eines Grundstücks, dessen Größenangabe im Grund buche der Wirklichkeit nicht entspricht . 444 8 10. Anwendung desselben. 449 88 63, 64, 42 Kann derjenige, welcher eine Gesammthypothek bezahlt. die Hypothek auf seinem Grundstücke löschen lassen und sie gegen den Besitzer des weiter verhafteten Grundstücks geltend machen?. .998 8 41. Tritt der Ersteher eines Grundstücks, welcher eine Hypothek aus den Kaufpreis zur persönlichen Haftung übernimmt, in ein obligatorisches Verhältniß zum Subhastaten?.998 Enteig.Ges vom 11. Juni 1874. 8 43. Preuß. Stemp.Ges. vom 31. Juli 1895 8 35. Ist die in einem Prozesse wegen Enteignungsentschädigung ausgestellte Prozeßvollmacht stempelfrei?. 998 FluchtlinienG. v. 2. Juli 1874 8 4 s. G.V.G. 8 13. — Fortdauernde Geltung desselben. 2,98 Ges. vom 12. Juli 1875 s. Eins.G. z. B.G.B. Art. 170. Geb.Ord. s. Rechtsanw. vom 7. Juli 1879. 88 23, 13. Gebühren des Rechtsanwalts für Zurückforderung bestellter prozessualer Sicherheit . . 207 Ges. vom 13. Juli 1883 8 180. A.L R. I. 17 88 83, 75. Zwangsversteigerung zum Zweck der Auseinandersetzung. Beweispflicht beim Widerspruch gegen den alsbaldigen Ver- kauf .. . . '.954

— Schließt die Mittheilung im Bietungstermine, daß ein Dritter

Inhalt. TH Seite das Eigenthum an dem versteigerten Grundstück in An- spruch nimmt, den Eigenthumserwerb des Ersteigerers aus? 1003 — § 40 Nr. 9. Eigenthumserwerb durch Zwangsversteigerung, wenn das Grundbuch auf das Kataster zurückgeführt ist? . 1006 Pr. Zuständigkeitsges. v. 1. August 1883 §56 s. G.V.G. § 13. S tempelsi.Ges. vom 6. Juni 1884 § 2 Abs. 2. Tritt bei Lieferungsverträgen, wenn unrichtige Angaben über den Preis der beweglichen Gegenstände gemacht sind, die gesetzliche Folge ein, daß der Stempel nach dem Gesammt- preis von Sachen u. Arbeiten zu berechnen ist? .... 1008 Ges. vom 20. Juni 1888. Deichpflichtigkeit ausgedeichter Ländereien. Zulässigkeit des Rechtswegs.735 Ges. vom 21 Juli 1892 § 15. Ist die Anstellung eines Nichtmilitäranwärters wirksam, wenn sie nach den bestehenden Vorschriften nicht hätte er- folgen sollen? . . . . •.1012 Komin unal - Abg. Ges. v om 14. Juli 189:, s. G.V.G. § 13. StempelG. vom 31. Juli 1895. § 12 Abs. 1. Tritt Stempelpflichtigkeit ein, wenn eine nur von einem Kontrahenten unterschriebene Urkunde gegen die Abrede auch

von dem anderen Theile unterschrieben wird?.1013 § 20. Berechnung der Frist zur Anstellung der Klage aus Rückforde- rung des Stempels .........1015 § 58 I lit. d. Stempelbefreiung bei hypothekarischen Schuldverschrei- bungen, aus Grund deren demnächst reichsstempelpflichtige Renten- oder Schuldverschreibungen ausgereicht werden . 1018 — s. Enteignungsges. vom 11. Juni 1874 § 43. Preuß. Ausf.Ges. z B.G.B vom 20. Sept. 1899 Artt. 43 ff. s. Einf.Ges. z. B.G B. Art. 170. - Art. 59 § 6.1122 Pr. Ver ordnung btr. das Gr undbuchwesen v. 13. Nov. 1899 s. B.G.B. § 1134.

III. Bürgerliches Gesetzbuch und Einsührungsgesetz zu demselben.

Bürgerliches Gesetzbuch. §§ 21, 60. C.P.O. § 577 Abs. 2. Beschwerde gegen die Verfügung, durch welche die Eintragung eines Vereins in das Bereins- register wegen des Zweckes des Vereins abgelehnt wird . § 133 s. H.G.B Art. 278. § 269 s. H.G.B. Art. 324. § 760 s. § 1601. § 927. Ist diese Vorschrift über das Aufgebot auf einen Grundstücks- eigenthümer, der unter altem Rechte das Grundstück erwor- ben haben will, anwendbar?. § 1004. Erfordernisse der Eigenthumsfreiheitsklage und des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Störung. Enthält die Zuführung von Abwasser eine Störung und ein Verschulden? . . . — Negatorische Klage. Ist erforderlich, daß der Bkl. ein Recht auf den Eingriff in fremdes Eigenthum in Anspruch nimmt? Verurtheilung, Vorkehrungen zu treffen, welche spätere Störungen ausschließen. — u. § 906. Sind dieselben nach Art. 181 des Einf.Ges. so- fort anwendbar?. §§ 1020 ff. s. Einf.Ges. Art. 140.

893 862 866 1094 1096

VIII

Inhalt.

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§§ 1027, 1004. Zulässigkeit des Antrags bei der negat. Klage, sich fernerer Störungen zu enthalten.1097 §§ 1134, 1135. Einf.Ges. Art. 192. Schutzmatzregeln des Hypotheken- gläubigers gegen Devastation des Grundstücks .... 1099 — Verordn, btr. das Grundbuchwesen vom 13. Nov. 1899. Siche- rungsmaßregeln des Hypothekengläubigers wegen Verschlech- terung des Pfandgrundstücks durch den Schuldner nach neuem Rechte ... .1099 §§ 1213, 1214 s. AL.R. I. 20 § 139. § 1308. Prozeßkosten bei einer nach altem Rechte gültig versagten Ge- nehmigung zur Heirath eines Kindes, wenn im Laufe des Prozesses durch das B.G.B. die Ergänzungsklage des Kin- des unzulässig geworden ist . . ..1101 §§ 1360 ff. s. Eins.G. Art. 199. § 1568. Eins.G. Art. 201. Ehescheidungsklage wegen schwerer Verletzung des ehelichen Verhältnisses durch einen Ehegatten. Ist die Klage begründet, wenn zur Zeit der Vornahme der Ver- letzung das eheliche Verhältnitz bereits zerrüttet war? . . 1102 — Berücksichtigung der Handlungsweise beider Eheleute . . 1106 §§ 1601, 1640 ff., 760. Alimentationspflicht der Aszendenten an Deszen- denten nach dem B.G.B.1108 § 1848. Haftung des Vormundschaftsrichters wegen Verletzung der Für- sorge für das Mündelvermögen. ..1110 §§ 2260 ff. Eröffnung eines gemeinschaftlichen Testaments nach dem 4ode

eines Ehegatten.973 Einf.Ges. zum B.G.B. Art. 140. B.G.B. §§ 1020 ff. A.L.R 1. 22 § 30. Sind die Vorschrif- ten des A.L.R. über Verpflichtungen des Eigenthümers gegen den Servitutberechtiqten durch das B.G.B. abgeändert? 1111 Art. 170 s. A L.R. I. 4 § 6. Artt. 170, 181, 203. A.L.R. II. 2 § 168. Ges. v. 12. Juli 1875 § 2. A L.R. I. 4 §§ 21, 22, I. 21 Abschn. VII. Fortdauernde Gültigkeit von Abreden des Vaters zu Gunsten seiner minderjährigen Haustochter in Verträgen nach altem Rechte 1116 Artt. 170, 199. Preuß. AusßGes. Artt. 45 ff. A L.R. II. 1 § 187. An- wendung des neuen Rechtes in Ehescheidungssachen. Ge- hört der Anspruch auf Gewährung von Prozeßkosten zum ehel. Güterrechte?..1120, 1124 Art. 181 s. B.G.B. § 1004. Art. 192 s. B.G.B. § 1134. Art. 199. B.G.B. §§ 1360 ff. Preuß. Ausf.G. Art. 59 § 6. Kann nach neuem Rechte der Ehemann angehalten werden, den Kosten- vorschuß seiner Frau zu gewähren?.1122 Art. 201 s. B.G.B. § 1568.

IV. Einzelne Reichsgesetze. R.Haftpflicht-Ges. vom 7. Juni 1871 §§ 1. 8. C.P.O. § 231.

Haftung elektrischer Straßenbahnen für Verletzung un- mündiger Kinder. Höhere Gewalt. Arbeitsfähigkeit. An- spruch wegen Verminderung ders. bei noch nicht Arbeits- fähigen . 160 m Begriffe der Eisenbahn erforderlich, daß sie dem allge- meinen öffentlichen Verkehr dient? Unfall beim Ueberschrei- ten der Bahngeleise.1026 Liegt eigenes Verschulden des Fahrgastes vor, wenn er im Wagen angeschlagene Vorsichtsmaßregeln nicht unbedingt befolgt?.1028

Inhalt.

Seite R.Milit.PensionsGes. vom 27. Juni l'/fil. § 72 lit. c. Beweis behufs Anwendung dieser Gesetzesvorschrift bei der Verstümmelungszulage. Kommt es auf Erwerbsunfähig- keit an?.1030 R.Geb.Ordn. f. Sachverst. vom 30. Juni 1878. §§14, 17. Höhe der Gebühren eines Sachverst., wenn die verlangte Auskunft nicht unter seinen amtlichen Wirkungskreis fällt 203 § 44. Gebühren des Rechtsanwalts, wenn das Amtsgericht sich für un- zuständig erklärt.205 Kons ularg erichtsbarkeits Gef. vom 10. Juli 1879. § 15. Förmlichkeiten der Berufung in Ehescheidungsfachen .... 1170 §13. Ger.Verf.Ges. §§ 186 ff. Unzulässigkeit der Berufungsschrift in französischer Sprache beim Konsulargericht.1170 R.AnfechtungsGes. vom 21. Juli 1879. Liegt eine Benachtheiligung der Perfonalgläubiger vor, wenn -Hyp.Gläubiger zur Sicherung ihrer Ztnsansprüche sich eine Antichrese an einem Grundstücke bestellen lassen? 959 Unfallversich.Ges. vom 6. Juli 1884 § 1 s. Beamtenfürsorge- gesetz vom 18. Juni 1887 § 1. BeamtenfürsorgeGef. v. 18. Juni 1887 §1. Unfall eines Eisenb.Beamten, welcher während der Unter- brechung des Dienstes eintritt. Ursächlicher Zusammenhang 1033 R. Gen offen sch aftsG es. vom 1. Mai 1889. § 40, jetzt § 42. Genügt die Unterzeichnung eines Wechselindossaments durch einen Prokuristen der Genossenschaft und einen zum Betrieb aller Geschäfte der Genossenschaft Bevollmächtigten? 1040 § 99. Eintragung eines Genossenschafters in die Liste der Genossen nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft. Be- dingungen für den Anspruch auf Absetzung von Beiträgen 1042 R.Ges. betr. den Schutz der Gebrauchsmuster v. 1. Juni 1891. § 1. Wirkt die Eintragung des Gebrauchsmusters in die Rolle konsti- stitutiv? Kann einem Vertrag auf Veräußerung der Lizenz die Einrede der mangelnden Neuheit des Musters entgegen- gestellt werden?.1049 Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. November 1892. § 70. Enthält dies Ges. eine mit der Revision anfechtbare Rechtsnorm? 1051 R.Stempelges. vom 27. April 1894. Sind Verwahrungsverträge, durch welche dem Verwahrer von Werthpapieren die Befugniß ertheilt wird, andere Nummern als die empfangenen zurückzugeben, Leihverträge im Sinne des StG.?.1053 § 6. Stempelfreiheit von Aktien, wenn die darüber ausgestellten Jn- terimsscheine versteuert sind.1055 Ausführungsverordnung des Bundesraths zum R.Stemp.- Gef. vom 27. April 1894. Zisf. II. Auslegung derselben .. 1055 Deutsche Wechselordnung Artt. 12, 13, 36. A.L.R. I. 11. §§ 1038, 1065. Einziehung von Wechselbeträgen auf Grund eines Blanko- giros nach dem Tode des Uebertragenden.441 Artt. 78, 50, 52. Verjährung der Regreßklage des Wechselinhabers gegen den Indossanten. 1091 Gewerbe-Ordnung §§ 33, 21. A.L.R. I. 4 § 6. Ungültigkeit eines Pachtvertrags, in dem verabredet ist, daß der Pächter für eigene Rechnung auf den Erlaubniß- schein des Verpächters die Schankwirthschaft betreiben solle 1059

Inhalt.

Sette Reichs-Grundbuch-Ordnung. §§ 54, 71 f. C.P.O. § 5 Handels gesetzbuch. Artt. 28 ff. (§§ 39 ff. des neuen H.G.B.). Grundsätze bei Aufstellung der Bilanz. 158 Art. 42 (§ 49). Haftet der Prinzipal für die von einem Prokuristen arglistig im Namen des Prinzipals ertheilte falsche Aus- kunft über Kreditwürdigkeit?.1062 § 186 Abs. 2. Aenderung des Gesellschaftsvertrags einer Aktiengesellschaft 884 §§ 231, 235. Bestellung eines besonderen Vorstandes für die Zweignieder laffung einer Aktiengesellschaft.881 Art. 273 (§ 343). Liegt ein Handelsgeschäft vor, wenn die kaufende Firma außer dem Namen eines ihrer Träger einen Zusatz enthält, der das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutet? >060 Art. 278, B.G.B. § 133. Vorvertrag oder Verlagsvertrag? Rücktritts- recht von Vorverträgen ..1064 Art. 300 (gestrichen im neuen H.G.B.). Wird der Zahlungsauftrag durch Buchung zu Gunsten des Berechtigten erledigt? .... 449 Art. 314 (8 370). Handelsrechtliches Retentionsrecht. Zeit der Ent- stehung desselben. Eigenthumswechsel der retinirten Sachen 1007 Art. 324. C.P.O. 8 29. B.G.B. 8 269. Ist der Gerichtsstand, in welchem eine Versicherungsgesellschaft gegen ihren Generalagenten Recht nehmen muß, auch bei Klagen der Gesellschaft gegen den Bürgen des Generalagenten maßgebend?.1071 Art. 337. Anerbieten zum Kauf ohne Bestimmung der Waare und des Preises. 107-5 Art. 349 (8 377). Mängelanzeige. Beginn der Anzeigefrist beim Kaut- . vertrage ..1080 Artt 390, 395, 400 (§ 425). Ast ein Posthalter im Sinne des H.G.B. Frachtführer?. 1077 Artt. 653 ff., 610. Rechte des Konnosfementsinhabers, wenn er zugleich Befrachter ist.. . 1080 Gerichtskosten-Gesetz. 8§ 4, 33. Höhe der Gerichtskosten im Nachversahren zu einem Urkunden oder Wechselprozeffe.1226 8 12. Berechnung der Gerichtskosten, wenn vor der Verbindung meh- rerer Prozesse bereits gebührenpflichtige Akte stattgefunden haben... . . 1228 § 18 Nr. 1, 3, § 26, § 23. Berechnung der Gerichtskosten, wenn über die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts erkannt und demnächst die Sache verglichen ist.1231 R.Ges. betr. Gesellschaften m. b. H. vom 20. April 1892 8 3. Fortdauer der Befugnisse der Geschäftsführer einer G m. b. H. nach Aufhebung der ihre Bestellung betreffenden Be- stimmung des Gesellschaftsvertrags . !.882 R.Ges. über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit vom 17. Mai 1898 § 150. Rechtliche Bedeutung der Entscheidung des Gerichts über die Verpflichtung des Dispacheurs zur Aufmachung der Dispache.886 V. Civilprozestorduung, Gerichtsverfaffungsgesetz und Konkursordnung. Civilprozeßordnung. §8 3, 6. Zst für die Bestimmung der Höhe des Streitgegenstandes die Verteidigung des Beklagten von Bedeutung?.1144 §§ 5, 866. G.B.O. 88 54, 71. Zwangshypothek durch Eintragung einer Sicherungshypothek, welche für mehrere zusammen 300 M. übersteigende Forderungen verlangt wird.747

Inhalt.

Sette § 6. Höhe des Streitwerths bei Klagen auf Auflassung eines Grund- stücks .1146 §§ 12 ff. Zuständigkeit des Gerichts für die redhibitorische Klage, wenn die zurückzugebende <Zache untergegangen ist.1148 8 23. Zuständigkeit des Gerichts bei Klage auf Zahlung des Kauf- preises gegen einen Ausländer, wenn die Waare an den Wohnort des Klägers zurückgeschickt ist?.1150 § 29 s. H.G.B. Art. 324. § 29. Ist beim Aufträge zum Ankauf von Werthpapieren für die Klage der Wohnsitz des Auftraggebers oder des Beauftragten maßgebend?.870 Zuständigkeit des Gerichts beim Uebersendungskaufe . . 1153 §8 38, 39 s. C.P.O. § 547. $$ 78, 88. Kann eine Partei in der höheren Instanz geltend machen, daß der Prozeßvertreter des Gegentheils in früherer In- stanz keine Vollmacht gehabt habe?.1183 88 78, 81. Zustellung und Beglaubigung der Berufungsschrift durch einen vom Anwalt H. Instanz bestellten, beim Prozeßgerichte nicht zugelaffenen Anwalt.. . 453 $81. Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung ?.845 — Ist zur Rechtsgültigkeit eines Restitutionsgesuchs für den Prozeßvertreter ein besonderer Auftrag erforderlich? . . . 1159 $ 98. Enthält der Ausspruch des Berufungsrichters, daß der Rechts- streit in der Hauptsache erledigt sei, eine Entscheidung in der Hauptsache?... . 1161 $ 99. Zulässigkeit der Beschwerde gegen ein Urtheil, welches vor dem I. Januar 1900 nur über die Kosten entschieden hat? . . 1160 $ 148 ifrüher $ 139). Ist der Fortgang der Sache im ordentlichen Ver- fahren von dem Eintritte der Rechtskraft des im Wechsel- prozeß ergangenen Urtheils über den Vorbehalt abhängig? 457 $ 166. Verpflichtung des Gerichtsschreibers bei Terminsbestimmungen des Vorsitzenden zur Uebertragung derselben auf Schriftsätze 1164 88 175, 199. Hat das Gericht auf Anträge der Parteien in Betreff der Zustellung Rücksicht zu nehmen, wenn diese auf mehr- fache Weise geschehen darf?.1163 $ 204. Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung. Hat der Richter bei dem Anträge darauf seine örtliche Zuständigkeit zu prüfen?.1167 $8 216, 262. Zulässigkeit eines Sammel- oder Vortermins nach der neuen C.P.0. 149 § 235. Jrrthümliche Bezeichnung eines Anwalts als Bevollmächtigten - in dem Urtheil als Restitutionsgrund.1170, 1183 I § 249. Unzulässigkeit der Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren, i wenn über das Vermögen des Beschwerdeführers Konkurs eröffnet ist.1169 § 256 s. Ges. v. 11. Mai 1842 § 4. § 256 (früher § 231) s. R.Haftpfl.G. §8 1, 8. § 263. Kann nach rechtskräftiger Verurtheilung im Wechselprozesse der Beklagte im Nachverfahren die im Hauptprozesse verwor- fene Einrede der Rechtshängigkeit abermals erheven? . . 1178 88 293, 322. Rechtskraft eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten. Neue Einreden desselben in einem zweiten Prozesse . . . 1155 8 295 (267). Unterbrechung der Verjährung der Wechselregreßklage. Muß die Einrede der Verjährung im ersten Verhandlungstermine geltend gemacht werden?.1091 8 304. Unzulässigkeit einer Vorabentscheidung, wenn dieselben That- sachen für den Grund des Anspruchs und für die Höhe deff. maßgebend sind..070

XII

Inhalt.

Seite § 322 s. § 293. § 359. Müssen dem ersuchten Gerichte die Thatsachen, über welche Zeu- gen vernommen werden sollen, bezeichnet werden? . . . 11-87 § 373. Muß beim Beweisantritt durch Zeugen nicht bloß die Thatsache, welche sie bekunden sollen, sondern auch der Grund ihrer Wissenschaft angegeben werden?.1124 § 445 (410). Ist Eideszuschiebung über Unredlichkeit des Wechselaus- stellers gegenüber dem späteren Erwerber des Wechsels zu- lässig? .1087 88 505, 506 (früher 466, 467). Gilt die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten nach der Unzuständigkeitserklärung des Amts- gerichts auch für die Kosten und Gebühren des amtsgericht- lichen Verfahrens?. 196 88 547, 38, 39. Unterschied der Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- wegs von der Einrede des Schiedsvertrags.1181 § 567 (früher 530). Zulässigkeit der Beschwerde wegen Verweigerung der Fortsetzung des Beweisverfahrens. 177 §8 567 ff. Unzulässigkeit der Beschwerde über Gebühren von Zeugen, wenn deren Betrag weniger als 100 M. beträgt .... 1189 $ 568 Abs. 3 und 4. Nach welchem Rechte ist eine nach dem 1. Januar 1900 beim Reichsger. eingelegte Beschwerde zu beurtheilen? 455 88 515, 566. Kann nach Zurücknahme der Revision der andere Theil eine Verlustigkeitserklärung durch Urtheil verlangen? . . 1188 8 612. B.G.B. §§ 114, 106. Genehmigung der Prozeßführung, wenn ein wegen Verschwendung entmündigter Ehegatte sich auf eine vor dem 1. Januar 1900 angestellte Scheidungsklage eingelassen hat. 744 8 625. Unzulässigkeit der Zustellung von Urtheilen in Ehescheidungs- sachen durch die Partei selbst, wenn auf einen Eid er- kannt, aber die Ehe sowohl für den Fall der Leistung als für den Fall der Nichtleistung des Eides getrennt ist . . 1191 8 717 (früher 655). Geltendmachung des Anspruchs auf Rückgewährung des in Folge vorläufig vollstreckbaren Urtheils Geleisteten nach Aufhebung dess. in dem schwebenden Prozesse . . . 179 88 739, 743. Kann der Konk.Verwalter die Rechte, welche einzelnen Gläu- bigern bei der Zw.Vollstreckung zustehen, geltend machen? 717 § 767. Mutz ein Streit über den Inhalt des Urtheils bei Vollstreckung desselben durch Beschwerde oder durch neuen Prozeß zum Austrag gebracht werden?.1193 $ 802. Muß der Gerichtsvollzieher den Schuldner fragen, ob nicht mit Siegeln versehene Sachen bereits vorgepfändet sind? . . 1200 — Beweislast für das Verschulden des Ger.Vollziehers . . . 1200 8 805 s. A.L.R. I. 20 8 139. §§ 808, 809 (früher 712, 713). Unwirksamkeit der Pfändung bei Sachen im Besitz eines Dritten. Haftung des Gerichtsvollziehers für Versehen. 182 8 808. Pfändung von Pferden. Liegt in dem Unterlassen der Siegelung lebender Thiere ein geringes Versehen des Gerichtsvoll- ziehers? . 1195 — Liegt in der auftrags- und gesetzwidrigen Zustellung eines Urtheils ein vertretbares Versehen des Gerichtsvollziehers? 1203 — Ist der Ger.Vollzieher bei der Pfändung Stellvertreter des Gläubigers oder Beamter?.1204 8 811 (früher 715). Pfändung von Gutserzeugnissen, welche nicht un- mittelbar zum Wirthschaftsbetriebe nöthig sind. Kann der Hypothekengläubiger Freigabe verlangen?.188 88 819, 815, 754. Haftet der Auftraggeber des Gerichtsvollziehers für die von letzterem unterschlagenen Gelder?.1207

Inhalt.

XIII

Seit« § 826. Wird eine Pfändung durch Entfernung der angebrachten Siegel rechtsungültig?.1200 § 866 s. C.P.O. § 2. § 890. Negatorische Klage. Vollstreckung der Verurteilung, Geräusche, welche das erträgliche Maß überschreiten, zu unterlassen . 1096 § 891 (früher 776). Muß der Schuldner auch in der Beschwerdeinstanz vor der Entscheidung gehört werden?. 190 §§ 935 (814), 940 (819). Aufrechterhaltung einer einstw. Verfügung, wenn der Hauptprozeß noch nicht angestellt ist.745 § 943. Ist das Berufungsgericht zum Erlaß einer einstweiligen Verfü- gung zuständig, wenn in der Hauptsache erkannt, aber das Urtheil noch nicht zugestellt ist?.1209 §§ 1039,1031 (früher 865, 857). Weigerung des Schiedsrichters, einen ihm nicht genehmen Schiedsspruch zu unterschreiben. Arglistiges Verhalten einer Partei, welche einen Schiedsrichter zur Niederlegung seines Amtes veranlaßt. 191 Einführungs-Ges. zur C.P.O. vom 17. Mai 1898. Art. 1. Zn welchem Umfange sind die neuen Bestimmungen der C.P.O. auf anhängige Prozesse anwendbar?.1210 Art. 6. Gebühren der Sachverständigen für Besuche behufs Vorbereitung eines schriftlichen Gutachtens.733 Gerichts-Verfassungs-Gesetz. § 13. Zulässigkeit des Rechtswegs bei dem Ansprüche des Kirchenpatrons auf Präsentation des Pfarrers. 164 — Zulässigkeit dess. bei Uebertragung der öffentlich-rechtlichen Wegebaulast mit polizeilicher Genehmigung.171 — Zulässigkeit btr. die Deichpflicht ausgedeichter Ländereien . 735 §13. Ges. v. 11. Mai 1842. Genügt eine mündliche polizeiliche An-

ordnung zum Ausschlüsse des Rechtswegs?.981 § 13. Kommunalabgaben-Ges. vom 14. Juli 1893. Zulässigkeit des Rechtswegs bei Klagen auf Ersatz von Beiträgen, welche auf Grund des Fluchtlinienges. vom Kläger eingezogen sind und jetzt vom Beklagten gefordert werden .1127 § 13. Allerh. Erlaß v. 16. Aug. 1854. Minist.Vfgg. vom 13. Juni 1855. Zulässigkeit des Rechtswegs bei Klagen gegen das Herolds- amt auf Anerkennung des Rechtes, einen bestimmten Fami- liennamen zu führen.1130 § 13. Preuß. Zuständig! Ges. v. 1. August 1883 § 56. Kann in dem Urtheilstenor oder nur in den Gründen über die Oeffent- lichkeit eines Weges von den ordentlichen Gerichten erkannt werden?.» . . . 1134 § 13. Fluchtlin.Ges. v. 2. Juli 1875 § 4. Zulässigkeit des Rechtswegs wegen Beseitigung der Zuführung von Wasser durch Straßenanlagen.1137 — über die Frage, ob Mitglieder eines Kriegervereins mit Unrecht aus demselben ausgeschlossen sind.1140 § 292. Ungültigkeit von Beschlüssen, welche während der Ferien erlaffen sind, obgleich sie nicht zu den Feriensachen gehören. . . 1143 Konkurs-Ordnung.

§ 1. Kann durch Landesgesetz bestimmt werden, daß Forderungsrechte einer Frau zur Konkursmasse des Mannes gehören? . . 717 § 6. Zulässigkeit einer Klage auf Erfüllung im Konkurse, wenn der Gemeinschuldner auf die Geltendmachung des ihm nach dem geschlossenen Vertrage zustehenden Rechtes verzichtet hat? . 1214 § 30 Nr. 2. Erfordernisse der Feststellung einer Zahlungseinstellung . 1210 §§ 120 ff. (früher 175 ff.). Liegt in der Annahme der Akkordrate beim Zwangsvergleiche stets ein Verzicht auf Absonderungsrechte? 720

Verzeichniß der in diesem Bande erörterten Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Einführungsgesetzes dazu und der Nebengesetze

XIV

Inhalt.

Seite § 127. Versteigerung der Konkursmasse durch den Konk.-Verwalter. Hat sie die Wirkung der Zwangsversteigerung?.1219 § 146 Abs. 4. Finden bei Feststellung der Konkurs-Forderungen die Grundsätze der C.P.O. über Klageänderung Anwendung? 1222 $ 191. Ausschluß der Haftung des Konkurs-Verwalters, wenn er den ihm vom Gericht ertheilten bestimmten Weisungen nach- kommt . . . '.1224 Verzeichniß der in diesem Bande erörterten Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Einflihrungsgesetzes dazu und der Nebengesetze. Bürgerliches Gesetzbuch. § 60 Abs. 2. Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers über Aus- händigung eines Hypothekenbriefs ..382 §§ 114, 106 s. C.P.O.'ß 612. §§ 320 ff., 346 ff. Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegenseitiger Verträge. 604 ff. § 270. Leistungsort des Bürgen.843 §§ 462 ff. Aufhebungsanspruch und Einrede bei der Wandelung ... 65 § 478. Ehikaneeinrede bei der Wandelungsklage. 95 § 626. Aufhebung des Dienstvertrags ..594 §§ 705 ff. Verbindung mehrerer Rechtsanwälte zur Ausübung ihres Berufs.413 §§ 780 ff., 364, 812 ff. Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß im B.G.B.573 §§ 892 ff. Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit . . 115, 324, 658, 801 § 1120. Psandhaftung des veräußerten Inventars bei der Verpachtung eines Landguts. 97 § 1282. Verfüqunqsrecht des Pfandqläubiqers über eine ihm als Pfand haftende Forderung .. 97 §§ 1906 ff. Vorläufige Vormundschaft.696 Einführungsgesetz zum B G.B. Uebergangsbestimmungen. 1 Art. 200. Geschäftsfähigkeit der Frau nach Einführung des B.G.B. . . 305 Handelsgesetzbuch § 1. Begriff des Kleingewerbes.404 §| 22, 24. Firmenänderung beim Ausscheiden aller Gesellschafter bis auf einen ..875 § 36. Löschung der Eintragung des Unternehmers eines Kommunal- verbandes im Handelsregister.876 § 186 Abs. 2. Aenderung des Gesellschaftsvertrags einer Aktiengesellschaft 884 §§ 231, 235. Bestellung eines besonderen Vorstandes für die Zweig- niederlassung einer Aktiengesellschaft . ..891 §§ 237, 245. Tantieme des Vorstandes und des Aufsichtsraths . . . 646 Gewerbe-Ordnung vom 1. Juni 1891. § 122. Aufhebung des Dienstvertrags.594

Seite

Literatur. (Erstes und zweites Heft.) A.

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. Von vr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Koffka, vr. Regely, vr. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin. (Fort-

Bernhardi, Heinrich, Landgerichtspräsident: Handwörterbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl.277 Biermann, Johannes, ord. Professor: Sachenrecht.275 Bonnenberg, Emil, Geh. Ober-Finanzrath: Das Strafverfahren in Zoll- und Steuersachen. Eine Sammlung der in Preußen bestehenden Vorschriften für das Verfahren im Verwaltungswege und vor Gericht 298 Davidson, C., Rechtsanwalt in Ortenberg: Die Reichsgesetze zum Schutze von Industrie, Handel und Gewerbe. Das Musterschutzgesetz vom 11. Januar 1876, das Gesetz betr. den Schutz der Gebrauchs- muster vom 1. Juni 1891, das Gesetz zum Schutze der Waarenbezeich- nungen vom 12. Mai 1894, und das Gesetz zur Bekämpfung des un- lauteren Wettbewerbs vom 1. Juli 1896. Textausgabe.290 Eucken, Heinrich, Assessor beim Rathe zu Dresden: Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in kurzer systematischer Zergliederung. Ein Grundriß zur Erleichterung der Einarbeitung in das neue Recht . . 268 Fuld, vr. Ludwig, Rechtsanwalt in Mainz: Das Miethrecht nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich.286 Gareis, vr. Karl, Geh. Justizrath und ord. Professor der Rechte in Königsberg: Das deutsche Handelsrecht.290 Gerichtsversassungsgesetz, Civilprozeßordnung, Konkursordnung und An- fechtungsgesetz in der jetzigen und in der ursprünglichen Fassung . . 296 Jhering, Rudolph von: Geist des Römischen Rechts auf den ver- schiedenen Stufen seiner Entwickelung.289 Jhering, Rudolph von: Der Zweck im Recht.289 Lessing, vr Georg, Landrichter in Leipzig: Die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen, nach dem

Li„. Professor: Das Völkerrecht .... 300 Mayer, H., und vr. R. Rees: Die Grundzüge des Familien- und Erb- rechts, nach dem württembergischen Recht und dem BGB. in ver- gleichender Darstellung bearbeitet.286 Welliger, vr. Caspar, Advokat: 6ulpn in contrahendo, oder Schadens- ersatz bei nichtigen Verträgen nach dem gemeinen und schweizerischen Obligationenrecht sowie dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch . . . 287 Neukamp, vr. Ernst, Landgerichtsrath: Die Civilprozeßordnung in der am 1. Jan. 1900 in Kraft tretenden Fassung nebst dem Einführungsgesetze 295 Oertmann, Paul, Professor: Recht der Schuldverhältnisse .... 275

setzung aus Jahrg. 43 S. 220 ff.)

210

B. Besprechungen und Anzeigen.

298

XYI

Inhalt.

Seite Ostermeyer, Max, Rechtsanwalt und Notar: Handbuch des Sachen- rechts mit Erläuterungen in der Titelfolge des Bürgerlichen Gesetzbuchs und mit den einschlagenden neuen Reichsgesetzen ..285 Parisius, Rudolf und Dr. für. Hans Crüger: Das Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Vom 20. April 1892 291 Peters, W., Die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. (In der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898). Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts und den einschlagenden reichsrechtlichen Bestimmungen. Neu bearbeitet von K. Elsner von Gronow, Amtsrichter . ! . 296 Petersen, Dr. Julius: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. In der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898. Nebst dem Einführungsgesetze. Unter Mitwirkung von Dr. Ernst Anger. . . 295 Pfafferoth, C.: Die Deutschen Gerichtskostengesetze in der Fassung von 1898. Textausgabe mit Anmerkungen und Kostcntabellen . . . 296 Priester, Dr. Oscar: Die Deportation, ein modernes Strafmittel . 297 Rehbein, Di. H., Reichsgerichtsrath: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit ; Erläuterungen für das Studium und die Praxis.. 266 Reimer, I)r., Rechtsanwalt am Kammergericht: Wegweiser durch die Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen. Band 1 bis 41. Für die Praxis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zusammengestellt.288 Schneider, K., Landgerichtsrath: Rechtsregeln des Viehhandels »ach deutschem Gesetze...287 Schück, Dr. für. Rich., Landrichter: Eivilrechts-Praktikum .... 289 Schwartz, Dr. für. und pdil. E.: Die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 51. Januar 1850 nebst Ergänzungsgesetzen und einer Einleitung.!...... 300 Schwind, Dr. Ernst Frhr. von, ordentl. Professor: Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. Eine rechtsgeschichtliche und dogmatische Studie . 277 Staub, Dr. Hermann, Rechtsanwalt in Berlin, Justizrath: Kommen- tar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht).290 Zycha, Dr. Adolf, Professor: Das Recht des ältesten deutschen Berg- baues bis ins 13. Jahrhundert. 292 Kurze Anzeigen ..301 (Drilles Heft.) A. Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. Von Dr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Kosfka, Dr. Regely, Dr. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin. (Fort- setzung aus Jahrg. 44 S. 210 ff.) .. . 459 B. Besprechungen und Anzeigen. Aufseß, Eckart Freiherr v.: Konkursrecht und Konkursverfahren auf der Grundlage des vom 1. Januar 1900 ab geltenden Rechts . . . 523 Bendix, B., Rechtsanwalt am Königl. Landgericht zu Breslau: Das deutsche Privatrecht, auf Grund des Deutschen Bürgerlichen Gesetz- buches. Zweite Abtheilung. Recht der Schuldverhältnisse .... 512 Borcherdt, H., Landrichter a. D.: Das Erbrecht und die Nachlaßbehand- lung nach den vom 1. Januar 1900 an geltenden Reichs- und Landes- ' gesetzen mit besonderer Berücksichtigung des Geltungsgebiets des Allg. Landrechts. Erster Band, Allgemeiner Theil.521

Inhalt.

xvn

Brie, Dr. Siegfried, ordentl. Professor der Rechte an der Universität Breslau: Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Eine historisch-dogmatische Untersuchung. Erster Theil. Geschichtliche Grundlegung. Bis zum Ausgang des Mittelalters. Brückner, Hermann, Reichsgerichtsrath: Die Miethe von Wohnungen und anderen Räumen nach dem Bürgerl. Gesetzbuch für das Deutsche Reich, unter Berücksichtigung der Ausführungsgesetze der deutschen Bundesstaaten. .. Eger, Dr. jur. Georg, Regierungsrath: Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 in der Fassung vom 12. März 1894 und unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Nebst einem Anhänge enthaltend alle wichtigeren bezüg- lichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse. Vierte vermehrte Auslage Ehrlich, Dr. Eugen, Professor: Das zwingende und nicht zwingende Recht im B.G.B. für das deutsche Reich. Förtsch, R., Reichsgerichtsrath: Die Reichsgefetze, betreffend die privat- rechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt und Flößerei in der am 1. Januar 1900 in Wirksamkeit tretenden Fassung, nebst den ergänzen- den Vorschriften der Gewerbeordnung und des Handelsgesetzbuchs. Zweite Auflage. Holder, Scholl meyer, rc.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Erster Band. Kommentar zum Allgemeinen Theil. Mit Einleitung. Von Eduard Hölder. Holder, Schollmeyer, rc.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 nebst dem Einführungsgesetz. Erste Lieferung (Band II Bog. 1—17). Von Friedrich Schollmeyer. Jaeckel, Dr. Paul, Reichsgerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst dem Einführungsgesetz und dem für Preußen ergangenen Ausführungsgesetz vom 23. September 1899 und Kostenbestimmungen. Mit einem ausführlichen Kommentar in An- ^ merkungen. Erste Lieferung (Bogen 1—10). Jsay, Dr. jur. Hermann: Die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich Koellner, Amtsgerichtsrath: Der Uebergang des preußischen Praktikers in das deutsche Grundbuchrecht. Zusammenstellung der für die Arbeiten der Grundbuchämter wichtigsten Vorschriften. Aus der Praxis für die Praxis. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Kreß, Dr. jur. Hugo: Zur Lehre von der Beweislast nach dem Bürger- lichen Gesetzbuche. Kuhlenbeck, Dr. jur. Ludwig, Rechtsanwalt in Jena: Von den Pan- dekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Eine dogmatische Einführung in das Studium des bürgerlichen Rechts. Zweiter Theil, erste Hälfte . Liszt, Dr. Franz v., Professor der Rechte in Halle a. S.: Die Delikts- obligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Kritische und dogmatische Randbemerkungen. Maas, Dr. jur. Georg, Bibliothekar bei dem Reichsgericht: Biblio- graphie des Bürgerlichen Rechts. Verzeichniß von Einzelschriften und Aufsätzen über das im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich vereinigte Recht, sachlich geordnet 1888—1898 . Meikel, Georg: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich und Einführungsgesetz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und ausführlichem Sachregister., . . Müller, Dr. jur. Gustav und Meikel, Georg, Rechtsanwalt in München: Das Bürgerliche Recht in seiner neuen Gestaltung. Syste- matisch dargestellt und durch Beispiele erläutert.. *

Seite 517 518 531 514 533 504 511 526 517 524 517 512 519 522 512 513

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Inhalt.

Seite Parisius, Ludolf und Crüger, vr. sur. Hans: Das Reichsgesetz ' betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Kommentar zum praktischen Gebrauch für Juristen u. Genossenschaften. Dritte Auflage 532 P Hill er, O., Landgerichts-Präsident a. D.: Das Gesetz über die Beur- kundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 in der durch das Bürgerliche Gesetzbuch veränderten Fassung. Mit einem Kommentar unter Berücksichtigung der preußischen Ausfüh- rungsgesetzgebung, sowie mit der Ausführungs-Verordnung des Bun- desraths vom 2o. März 1899 und den amtlich vorgeschriebenen For- mularen. Zweite, erheblich vermehrte Auflage.532 Philler, O., Landgerichtspräsident a. D.: Das Vormundschaftsrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst den verwandten Rechtsstoffen. Mit einem Kommentar unter Berücksichtigung der preußischen Aus- führungsgesetzgebung. Dritte Auflage des preußischrechtlichen Werkes 520 Reichelt, Dr. jur. Hugo: Rechts-Zeittafeln. Historisch - chronologische Uebersicht der Gesetzgebung des ges. Privat- u. Verwaltungsrechts. . 523 Schanze, Oscar: Das Recht der Erfindungen und der Muster . . . 534 Siber, vr. Heinrich, Gerichtsassessor: Kompensation und Ausrechnung. Ein Beitrag zur Lehre des Deutschen Bürgerlichen Rechts .... 518 Struckmann, vr. I., Wirklicher Geheimer Oberjustizrath und Ober- landesgerichtspräsident, und Koch, vr. R., Wirklicher Geheimer Rath, Präsident des Reichsbankdirektoriums: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestim- mungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen. In der Fassung vom 20. Mai 1898. Unter Mitwirkung von K. Rasch. Landgerichtsrath, und vr. P. Koll, Landrichter. Siebente Auflage . 536 Wertheim, vr. Karl: Wörterbuch des Englischen Rechts.537 Kurze Anzeigen.538 Preisaufgabe der Juristischen Gesellschaft in Berlin.544

(Viertes und fünftes Heft.) Aron, Erich: Das Gesetz betreffend die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Elsaß-Lothringen vom 17. April 1899 . . . . . 794 Aron, Erich: Die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 mit den Abänderungen durch das Äusführungsgesetz zum Bürgerlichen Ge- setzbuchs vom 20. September 1899 . 794 Deutsche Justiz-Statistik. IX. Bearbeitet im Reichs-Justizamt . 784 Erbfolge, Die, nach dem B.G.B., erläutert an Stammbäumen von einem praktischen Juristen.770 Finger, Dr. A., Frankl, Dr. O., und Ullmann, vr. D.: Grund- riß des österreichischen Rechts. Bd. I Nr. 8, Bd. II Nr. 4 . . . 795 Freudenthal, Hugo: Civilprozeßordnung nebst dem Einführungsgesetze in neuer Fassung. 785 Fuchs, Dr. Eugen: Grundbuchrecht. Kommentar zu den grundbuch- rechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur Grund- buchordnung. Erstes und zweites Heft.762 Harburger, vr. I.: Konkursordnung für das Deutsche Reich und Reichsgesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens in der Fassung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 .... 779 Hilfe's Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit. Neunte Auflage bearbeitet von Adolf Weißler.789 Hobler, Adolf: Preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Ge- setzbuchs vom 20. September 1899 . 793 Holder, Professor Dr. E.: Ein Wort in eigener Sache.751

Inhalt.

XIX Seite und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898). Zweite Lieserung.780 Zac obi, O.: Die Preußische Gesindeordnung vom 8. November 1810 und ihre Ergänzungsgesetze.794 Zager, Dr. Ernst: Die Konkursordnung auf der Grundlage des neuen Reichsrechts Erstes bis drittes Heft.774 Jäntsch, H.: Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches nebst "drei Anlagen. 770 Zastrow, Hermann: Formularbuch und Notariatsrecht auf der

in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Neunzehnter Band.789 Johow, Reinhold, und Ring, Viktor: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Neue Folge. Erster Band. Erstes Heft. 790 Kurtz, Karl: Das Verfahren der Vormundschaftsgerichte und ihrer Organe .767 Landsberg, Adolf: Der Kauf von Holz aus dem Stamme .... 761 Lehmann, Dr. K, und Ring, V.: Das Handelsgesetzbuch. Erster Theil. 771 Lehmkuhl, k. Aug.: Das Bürgerliche Gesetzbuch des Deutschen Reichs, nebst Einführungsgesetz.755 Lobe, Adolf: Plaudereien über das neue Recht. Erste Hälfte . . . 760 Mako wer, H.: Handelsgesetzbuch mit Kommentar, Bd. 1 (Landhandels- recht), neubearbeitet von F Makower; Bd. 2 (Seehandel), heraus- gegeben von E. Loewe, 12. Auslage.772 Mattes, vr. Karl: Ist die Amortisation einer Urkunde zulässig, die der Antragsteller selbst, absichtlich oder unabsichtlich, vernichtet hat? . 787 Meisner, Ehr.: Die Vorschriftendes Bürgerlichen Gesetzbuchs, betr. die Viehgewährschaft, sowie die kaiserl. Verordnung vom 27. März 1899 762 Merzbacher, Sigmund: Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der Fassung vom 20. Mai 1898 erläutert.792 Meyer, Hermann: Protokoll und Urtheil im Civil- und Strafprozesse Zweite, umgearbeitete Auflage.787 Riedner, A.: Das Einführungsgesetz vom 18. August 1896 .... 770 Pinner. Albert: Das Deutsche Aktienrecht. Kommentar zu Buch 2, Abschnitt 3 und 4 des Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897 . . 773 Reincke, Otto: Die Deutsche Civilprozeßordnung. Vierte, umgearbeitete Auflage. Erste Hälfte.785 Rhomberg, Dr. jur. Edmund: Körperschaftliches Verschulden . . . 760 Rudorfs, O., und Schaefer, Dr.: Das Reichs-Civilrecht. Die Retchs- _ gesetzgebung über Bürgerliches Recht und Civilprozeß .... 759 Sarwey, Dr. von: Die Konkursordnung für das Deutsche Reich. Vierte Auflage nach der vom 1. Januar 1900 an geltenden Gesetz- gebung. Bearbeitet von Dr. G. Boßert. Erster Theil .... 774 Seuffert, Lothar: Deutsches Konkursprozeßrecht ...... 776 staub, Dr. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohneSee- recht). Sechste und siebente Auflage, enthaltend das neue Handels- _ gesetzbuch. Sechste Lieferung (Schluß des ersten Bandes) ... 771 szkolny, Dr. Felix, und Caro, Hugo: Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich,nebst Einführungsgesetz. 1.—3. Lieferung . . 759 Turnau, Dr. W., und Förster, C: Grundbuchordnung. Textausgabe für Preußen mit Anhang.766

Inhalt.

Seile Vierhaus, Felix: Formularbuch zu den deutschen Prozeßordnungen für den Gebrauch der Gerichte und Staatsanwaltschaften. Zweite Abtheilung: Formulare zur Strasprozeßordnung. Neu bearbeitet von Hugo Weizsäcker.78k Wagner, Franz: Bureaubuch des Rechtsanwalts. Erstes und zweites Heft. 791 Weißler, Adolf: Das deutsche Nachlatzverfahren.767 Weißweiler, I.: Leitfaden zur Führung der Vormundschaft, Gegenvor- mundschaft und Pflegschaft nach den Bestimmungen des Bürger- lichen Gesetzbuchs, des Gesetzes über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit und der Ausführungsgesetze.767 Weymann, vr. Konrat: Das Invalidenversicherungsgesetz V.13./19. Juli 1899 783 Willenbücher: Grundriß des Prozeß- und Zwangsvollstreckungs-Ver- fahrens nach der deutschen Civilprozeßordnung. Zweite, umgear- beitete Auflage. 786 Kurze Anzeigen. 796

(Sechstes Heft.)

Auerbach, Eugen Berthold, Rechtsanwalt und Notar zu Berlin: Prozeßformulare für Rechtsanwälte. Böhm, I., Rechtsanwalt und Notar: Das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Systematisch dargestellt und durch Formulare erläutert Böhm, Ferdinand, Kgl. Rath am oberst. Landes-Gericht in München, und Max Klein, Kgl. Oberlandesgerichtsrath in München: Das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 9. Juni 1899 ..“. Breit, James, Referendar: Das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs nach dem neuen Deutschen Handelsgesetzbuche . Das Bürgerliche Gesetzbuch nebst dem Einführungsgesetz mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von den Rechtsanwälten Richard Wille, Geheimer Justizrath (Kammergericht), vr. Ferdinand Re atz. Geheimer Justizrath (Landgericht Gießen), Emil Koffka iKammer- gericht), vr. Hugo Neumann (Kammergericht) Band V (Erbrecht» . Joachim, A., Rechtsanwalt am Kammergericht: Die Gebühren der Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher in Preußen nach dem Gesetze vom 27. September 1899 (Fassung vom 6. Oktober 1899) und den er- gänzenden landesgesetzlichen und ministeriellen Vorschriften . . . . Zohow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammer- gerichtsrath : Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Kaisenberg, Heinrich, Kgl. Notar in München: Kommentar zum Bayerischen Notariatsgesetze vom 9. Juni 1899 . Krech, vr. I., Kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamts für das Heimathwesen: Entscheidungen des Bundesamts für das Heimathwesen Heft 32. Meikel, G-, Kgl. III. Staatsanwalt in Nürnberg: Die Bayerischen Aus- führungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuchs mit Wiedergabe der ver- wiesenen Paragraphen, kurzen Anmerkungen und einem Gesammt- register. Neumann, vr. Hugo, Rechtsanwalt am Königl. Kammergericht zu Berlin: Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich unter Berücksichtigung der sonstigen Reichsgesetze sowie der Aus- führungsgesetzgebung von Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden für Studium und Praxis bearbeitet. Zweite Auflage . .

904 89S

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Sachregister

Inhalt.

XXI

Seite Dlshausen, Dr. Justus, Oberreichsanwalt: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Textausgabe. Siebente Auslage.912 Messer, Dr., Zustizrath in Berlin: Die handelsrechtlichen Lieferungs- geschäfte. Eine Kritik der Rechtsprechung des Reichsgerichts .... 902 Windscheid, vr. Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts. Achte Auflage unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts bearbeitet von vr. Theodor Kipp, Professor an der Univer- sität Erlangen. Erster und zweiter Band.896 Kurze Anzeigen.9|3 Vorläufige Anzeigen.91b Ueberschrift rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in den- selben abgedruckten Abhandlungen.917

Sachregister zum Xl.IV. Jahrgänge. (Sechste Folge IV.)

A. Abreden — des Vaters zu Gunsten seiner minderjährigen Haustochter in Verträgen nach altem Rechte S. 1116. Absonderungsrecht — ob es durch , Annahme der Akkordrate des ! Zwangsvergleichs erlischt S. 729. Abwässer — in wiefern ihre Zu- führung die negatorische Klage be- gründet S. 866. ! Adlige Güter — s. Taxe. Aktien s. Stempelrecht. Aktiengesellschaft. — Aenderung des Gesellschaftsvertrags durch Weglassung der Festsetzungen über die von den Aktionären auf das Grundkapital gemachten Einlagen — s. Zweigniederlassung. Aktienrecht - v. PinnersLit.) S.773. ! Akzeptant — s. Wechselakzept. Alimentationspflicht — s. Unter- ! haltspfiicht. ! Amortisation — einer vernichteten I Urkunde v. Mattes (Lit.) S. 787. Anerbieten — zum Kauf ohne Be- stimmung der Waare und des Preises S. 1075. Anerkenntniß —s. Schuldanerkennt- niß. Anfechtungsgesetz. — Liegt eine Benachtheiligung der Personal- gläubiger vor, wenn Hypotheken- gläubiger zur Sicherung ihrer Zins- ansprüche sich eine Antichrese an ernem Grundstücke bestellen laffen?

Anhängige — Prozesse s. Civil- prozeßordnung. Anstandspflichten — s. Ehrbarkeit. Antichrese. — Befugniß des anti- chretischen Pfandbesitzers, Pfän- dungen und Ueberweisungen von Miethsforderungen durch einen Per- sonalgläubiger abzuwehren S. 959. — s. Anfechtungsgesetz. Arbeitsfähigkeit.—Anspruch wetzen Verminderung ders. bei noch nicht erlangter Arbeitsfähigkeit S. 160. Aufgebot. — Ist die Vorschrift des B.G.B. § 927 über das A. auf einen Grundstückseigenthümer, der unter altem Rechte das Grundstück erworben hat, anwendbar? S. 862. Aufhebung — des Dienstvertrags nach der Gewerbeordnung und dem B.G.B. S. 592. Aufhebungsanspruch — bei der Wandelung S. 65. Auflassung — eines Grundstücks, dessen Größe im Grundbuch der Wirklichkeit nicht entsprechend an- getzeben ist S. 444. — Wirkung ders., wenn beide Thetle bei der A. nur an einen bestimm- ten Theil des aufgelassenen Grund- stücks denken S. 993. — Streitwerth bei Klagen auf A. S. 1146. Aufrechnung — ob Prozeßvollmacht zur A. ermächtigt S. 845. Aufsichtsrath — s. Tantieme. Auseinandersetzung — s. Einge- brachtes. — des Miteigenthümers s. Zwangs- versteigerung.

XXII

Sachregister.

Ausgedeichte — Ländereien s. Rechts- weg. Aushändigung — des Hypotheken- briefs, Zurücknahme der Bestimmung darüber S. 382. Auskunft f. Kreditwürdigkeit. Ausländer s. Zuständigkeit des Gerichts.

Bayerische Ausf.Gefetze zum B-G-B- ! - von Meikel. (Stt.) S. 905. ! — desgl. von Böhm. (Lit.) S. 905. Bayerisches Notariatsgef. vom 9. Juni 1899 von Kaisenberg. (Lit.) S. 905. Beamter — Erwerb des Domizils S. 710. Bedingungen. Wirkung der Un- j Möglichkeit derf. für die Auflassung ! S. 445. ' j — f. unsittliche B. Befrachter s. Konnosiementsin- ! Haber. j Beglaubigung - s. Zustellung. ! Beiträge — s. Genossenschafter. B ele idigung — der Ehrbarkeit S. 937. j Bergbau. — Wie muß die Warnung ; beschaffen sein, um den Anspruch < auf Entschädigung wegen Bergbaus ! auszuschließen? S 991. ' j Bergbaurecht von Zycha (Lit.) ! S. 292. j Berufung — Förmlichkeiten in Ehe- ! Prozessen in Konsulargerichtssachen i S. 1170. ! Beschluß — s. Feriensache. Beschwerde — s. Vereinsregister. — Zulässigkeit ders. wegen Verweige- rung der Fortsetzung des Beweis- verfahrens S.177. — Nach welchem Rechte ist eine nach ! dem 1. Jan. 1900 beim Reichsgericht j eingelegte B. zu beurtheilen? <2.455. — Zulässigkeit ders. gegen ein Urtheil, welches vor dem 1. Januar 1900 nur über die Kosten entschieden hat S. 1160. — Unzulässigkeit ders. im Kostenfest- setzungsverfahren, wenn über das Vermögen des Beschwerdeführers Konkurs eröffnet ist S. 1169. — Unzulässigkeit der B. über Gebühren j von Zeugen, wenn deren Betrag ! geringer ist als 100 M. S. 1189. | Beschwerdeinstanz — s. Zwangs- v o llstreckungsv erfahren.

— Welches Gericht bildet die B. für Beschwerden des Staatsanwalts über unrichtigen Gebührenansatz? S. 203. Bevollmächtigter — s. Prozeßver treter. Beweis last. — Lehre von ders. v.Kreß. (Lit.) S. 517. — für das Verschulden des Gerichts- vollziehers S. 1200. Beweispflicht — beim Widerspruch eines Miteigenthümers gegen den alsbaldigen Verkauf eines gemein- schaftlichen Grundstücks S. 954. — beim Zusammenstößen zweier Schiffe S. 1085. Beweisverfahren — (.Beschwerde. Bibliographie d. Bürgerlichen Rechtes (Lit.) S. 522. Bietungstermin s. Zwangsver- steigerung. Bilanz. Sind bei Aufstellung ders. die Geschäftserträge als Wertherhö- hung der Geschäftssachen zu berück- sichtigen ? S. 158. Binnenschiffahrt u. Flößerei- gesetz in der am I. Zan. 1900 in Wirksamkeit tretenden Fassung v. Förtsch (Lit.) S. '-33. Buchung — s. Zahlungsauftrag. Bureaubuch des Rechtsanwalts v. Wagner (Lit.) S. 791. Bürge - s. Leistungsort. — f. Verjährung. Bürgerliches Gesetzbuch. — Kom mentar von Wilke u. Gen. Bd. V. (Lit.) S. 897. — Kommentar zu dems. v. Hölder tl. Gen. Bd. 1 (Lit.) S. 504. - desgl. Bd. 2 (Lit.) S. 511. — desgl. mit Einführunqsqes. v. Mei- kel (Lit.) S. 512. f. d. Gebrauch des Seelsorgers v. Lehmkuhl (Lit.) S. 755. — v. Sckolny u. Caro (Lit.) S. 759. Ausführung dess. in Elsaß-Loth- ringen v. Aron (Lit.) S. 794. — v. Rehbein (Lit.) S. 266. — in systematischer Zergliederung v. Euken (Lit.) S. 268. — Kommentar z. dems. von Biermann u. Gen. (Lit.) S. 274. — Handwörterbuch z. dems. von Bern- hardt (Lit.) S. 277. Bürgerliches Recht in seiner neuen Gestaltung von Müller u. Meikel (Lit.) S. 513.

Sachregister.

XXIII

Chikaneeinrede — bei der Wand- lungsklage S. 95. — Begriff ders. S. 1137. Civilprozeßordnung von Petersen (Sit ) S. 295. — von Neukamp (Sit.) S. 295. von Peters (Sit.) 0. 296. - von Struckmann u. Koch (Lit.)S. 536. von Reincke (Sit.) 0. 785. nebst Einführungsgesetz von Freu- denthal (Lit) 0 785. In welchem Umfange sind die neuen Bestimmungen der C.P.O. auf an- hängige Prozesse anwendbar? S. 1210. D. Deichsreiheit. — Können Husenbe- sitzer, welche durch lästigen Vertrag D. erworben haben, bei Aufhebung ders. vom Fiskus Entschädigung verlangen? 0. 989. Deichpflichtigkeit — s. Rechtsweg. Deliktsobligationen — im System d. B.G.B. von Liszt (Lit.) 0. 519. Denkschrift — zum Entwurf eines B.G.B. von Jäntsch (Lit.) S. 770. Deportation — als Strafmittel von Priester (Lit.) S. 297. Deutsches — Privatrecht auf Grund d. B.G.B. von Bendix (Lit.) S. 512. Dien st vertrag — s. Gewerbeordnung. Dispacheur. — Rechtliche Bedeutung der Entscheidung des Gerichts über die Verpflichtung des D. zur Auf- machung der Dispache S. 886. Domizil — eines Beamten. Genügt zum Erwerbe dess. die Abmeldung in dem früheren u. die Anmeldung in dem neuen Wohnorte? S. 710. Rechtswirkung des neuen D. bei zwingenden Gesetzen auf den gesetz- lichen Güterstand von Ehegatten S. 717. G. Ehefrau. - Vermögen ders. im Kon- kurse des Mannes, s. Landesgesetz. ~ Geschäftsfähigkeit ders. nach Geltung des B.G.G. S. 305. — f. Eingebrachtes. Eheliches — Güterrecht s. Prozeß- kosten. Ehemann - Kostenvorschußpflicht in Prozessen der Ehefrau S. 1122. Ehescheidung — f. Eingebrachtes. Anwendbarkeit des neuen Rechtes S. 1110, 1124.

Ehescheidungsklage — s. Prozeß- führung. — wegen schwerer Verletzung des ehe- lichen Verhältnisses durch einen Ehe- gatten. Ist die Klage begründet, wenn zur Zeit der Vornahme d. Verletzung das eheliche Verhältniß bereits zerrüttet war? 0. 1102. — Berücksichtigung der Handlungs- weise beider Eheleute 0. 1106. Ehrbarkeit — Begriff von Hand- lungen, welche die E. beleidigen. Genügt ein Verstoß gegen Anstands- pflichten ? S. 937. ' Eideszuschiebung. — Ist E. über Unredlichkeit des Wechselausstellers gegenüber dem späteren Erwerber des Wechsels zulässig? 0. 1087. Eigenthümer — von Grundstücken s. Servitutberechtigter. Eigenthumserwerb — s. Zwangs- versteigerung. Eigenthumsfreiheitsklage — s. Negatorische Klage. Eigenthumsübergang -s Waaren. Einführungsgesetz — zum B.G.B. Uebergangsbestimmungen S. 1. Eingebrachtes. — Kann die ge- schiedene Frau das E. erst nach vollständiger Auseinandersetzung mit ihrem Ehemanne zurückfordern? S. 965. Eingriffe — in fremdes Eigenthum s. Negatorische Klage. Einlagen — auf das Grundkapital s. Aktiengesellschaft. Einrede — s. Wandelung. — s. Chikane. Einstweilige Verfügung — Auf- rechterhaltung ders., wenn der Hauptprozeß noch nicht angestellt ist S. 745. — Ist das Berufungsgericht zum Er- lasse ders. befugt, wenn in der Hauptsache erkannt, aber das Ur- theil noch nicht zugestelltist? 0.1209. Eintragung — von Grundgerechtig- keiten 0. 963. Eisenbahn. — Ist zum Begriffe ders. erforderlich, daß sie dem allge- meinen öffentlichen Verkehre dient? Unfall beim Ueberschreiten der- Bahngeleise 0. 1026. — Liegt eigenes Verschulden des Fahr- gastes vor, wenn er die im Wagen angeschlagenen Vdrsichtsmaßregeln nicht unbedingt befolgt? 0-1028. Eisenbahnbeamter. — Unfall deff.. welcher während der Unterbrechung

XXIV

Sachregister.

des Dienstes eintritt. Ursächlicher j Zusammenhang S. 1033. j Eisenbahnverwaltung. — Haftet j sie für den Schaden, der durch vor- ! schriftswidriges Schließen einer ; Barriere durch einen Bahnwärter j entstanden ist? © 1025. Elektrische Straßenbahnen. — j Haftung ders. für Verletzung un- mündiger Kinder S. 160. Enteignungsentschädigung — s. Stempelrecht. i Entmündigung — eines Ehe- ; gatten f. Prozeßführung. ! Entschädigungspflicht — des Fis- ! kus an den Fifchereiberechtigten j wegen Aenderung der Benutzung i eines Flußgebiets S. 929. — s. Bergbau. — s. Deichfreiheit. — s. Eisenbahn. — s. Eisenbahnverwaltung. — s. Stadtgemeinde. Erbrecht — des B.G.B. von Böhm. (Lit.) S. 898. Erbrecht u Nachlaßbehandlung —vom ! Jahre 1900 ab von Borchardt ! (Lit.) S. 521. > Erfindungs- u. Musterrecht — von j Schanze (Lit.) S. 534. Erkenntnißfähigkeit. — Schutz mangelhafter E. S. 115, 324, 658, 801. Eröffnung — eines Testaments s. Testament. Ersatzsumme — Forderung einer höheren in einem neuen Prozesse S. 740. Ersteher — eines Grundstücks. Tritt der E., welcher eine Hypothek auf den Kaufpreis zur persönlichen Haftung übernimmt, in ein obli- ! gatorisches Verhältniß zum Sub- ! hastaten? S. 998. ! Ersteigerer — f. Zwangsverstei- gerung. Ersuchtes Gericht f. Zeugenver- nehmung. Erwerbs- u. Wirthschaftsge - nossenschaften — von Parisius u. Crüger (Lit.) S. 532. Erwerbsunfähigkeit — s. Ver- stümmelungszulage.

Familienname — f. Rechtsweg. Familien- u. Erbrecht — nach dem B.G B. von Meyer u. Rees (Lit.) S. 286.

Feriensache. — Ungültigkeit von Beschlüssen, welche während der Ferien erlassen sind, obgleich sie nicht zu den F. gehören S. 1143. Feuerwehr — f. Stadtgemeinde. Fideikommißstempel — s. Taxe. Firma. — Liegt ein Handelsgeschäft vor, wenn die kaufende Firma außer dem Namen ihrer Trägers einen Zusatz enthält, der das Vor- handensein einer Gesellschaft an- deutet? S. >060. Firmenänderung — beim Aus- scheiden aller Gesellschafter bis aui einen S. 875. Firmenlöschung. — Löschung der Eintragung des Unternehmens eines Kommunalverbandes im Handels register. S. 878. Fischereiberechtigte — s. Entschä digungspflicht. - s. Polizeiverordnung. Fiskus — s. Entschädigungspstichl. Fluchtliniengesetz. — Bedeutung dess. f. Straßenanlieger. S. 398. — s. Rechtsweg. Formularbuch von Weizsäcker (Lit.) S. 788. — von Jastrow (Lit.) S. 789. — von Weißler (Lit.) S. 789. Frachtführer. — Ist der Posthalter ein F.? S. 1077. Französische Sprache — s. Kon- sulargerichtsbarkeit. Fremdes Grundstück — s. Kaui- vertrag.

Gebrauchsmuster. — Wirkt die Eintragung dess. in die Rolle kon- stitutiv? Kann einem Vertrag auf Veräußerung der Lizenz die Einrede der mangelnden Neuheit des Musters entqeqenqestellt wer- den? S. 1049. Gebühren — der Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher in Preußen von Joachim. (Lit.) S. 911. — eines Sachverständigen wenn die verlangte Auskunft nicht unter seinen amtlichen Wirkungskreis fällt. S. 203. — des Rechtsanwalts bei Unzuständig- keitserklärung des Amtsgerichts. S. 205. — dess. für Zurückforderung bestellter prozessualer Sicherheit. S. 207. — Gebühren des Sachverständigen für

Sachregister.

xxv

Besuche behufs Vorbereitung eines schriftlichen Gutachtens. S. 733. Landesgesetzliche Vorschriften über die G- der Rechtsanwälte von Joachim (Lit.) S. 793. von Zeugen — s. Beschwerde. Gegenseitige Verträge — s. Scha- densersatz. Gemeindebeamte — s. Polizei - thätigkeit. Gemeindelasten - ob Nachtwach- dienst dazu gehört? S. 966. Gemeinschaftliches Testament — s. Testament. Generalagent — s. Gerichtsstand. Genossenschafter. — Eintragung defs. in die Liste der Genossen nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft. Bedingungen für den Anspruch auf Absetzung der Bei- träge. S. 1042. — s. Wechselndoffament. Geräusche — s. Negatorische Klage. Gerichtskoften — Berechnung von Gerichtskosten, wenn vor der Ver- bindung mehrerer Prozesse bereits gebührenpflichtige Akte stattgefunden haben S. 1228. der G., wenn über die Einrede der Unzuständigkeit erkannt und dem- nächst die Sache verglichen ist. S. 1231. Gerichtskostengesetz — von Pfaffe- roth (Sit.) S. 296. Gerichtsschreiber — s. Terminsbe- stimmung. Gerichtsstand. - Ist der G., in welchem eine Versicherungsgesell- schaft gegen ihren Generalagenten Recht nehmen mutz, auch bei Klagen der Gesellschaft gegen den Bürgen des Generalagenten matzqebend? S. 1071. Gerichtsvollzieher — s. Pfändung, — Mutz er den Schuldner fragen, ob nicht mit Siegeln versehene Sachen ! bereits vorgepfändet seien? S. 1200. ; Liegt in der auftrags- und gesetz- ! widrigen Zustellung eines Urtheils ein vertretbares Versehen des G.? S.1203. Ist er bei der Pfändung Stellver- treter des Gläubigers od. Beamter? S. 1204. — Haftet der Auftraggeber des G. für die von Letzterem unterschlagenen Gelder? S. 1207. Geringes Versehen — s. Zwangs- vollstreckung.

Gesammthypothek. — Kann der- jenige, welcher eine G. bezahlt, die Hypothek auf seinem Grundstücke löschen lassen und sie gegen den Besitzer des weiter verhafteten Grundstücks geltend machen? S. 998. Geschäftsfähigkeit — der Ehefrau nach Geltung des B.G.B. S. 305. Geschäftsführer — s. Gesellschaft m. b. H. Gesellschaften — mit beschränkter Haftung. Fortdauer der Befugnisse der Geschäftsführer nach Aufhebung der ihre Bestellung enthaltenden Bestimmungen des Gesellschaftsver- trags S. 882. Gesellschaften mit beschränkter Haftung — von Parisius u. Crüger (Lit.) S. 291. Gesellschaftsvertrag — s. Aktien- gesellschaft. Gesindeordnung — preußische vom 8. Nov. 1810 nebst Ergänzungsge- setzen und B.G.B. von Jacobi (Lit.) S. 794. Gewerbeordnung — Aufhebung des Dienstvertrags nach ders. und dem B.G.B. S. 592. Glatteis — s. Wegeunterhaltungs- pflicht. Grundbuch. — Unrichtige Größen- angabe deff. s. Auflassung. — s. Katasteramt. Grundbuchrecht — v. Fuchs (Lit.) S. 762. Grundgerechtigkeiten. — Gehen eingetragene G. durch stillschweigende Einwilligung verloren? S. 963. Guter Glaube — s. Erkenntnißfä- higkeit. Güterrecht — s. Prozeßkosten. Gute Sitten — s. Vertrag. Gutsbezirke — s. polizeiliche Ver- fügung. Gutserzeugnisse — s. Pfändung. H Haftung — des Konkursverwalters S. 1224. Handelsgeschäft — s. Firma. Handelsgesetzbuch — von Staub (Lit.) S. 290 u. 771. — von Makower (Lit.) S. 772. Handelsrecht — Deutsches von Gareis (Lit.) S. 290. Handelsrechtliches Retentions- recht — s. Retentionsrecht.

XXVI

Sachregister.

Handelsregister — s. Firmenlö- schung. Haustochter — s. Abreden. Heirathsversprechen — s. unsitt- liche Bedingung. i Hinterlegungsordnung - nach ! dem B-G.B. von Aron (Lit.) S.794. ! Höhere Gewalt. — Begriff ders. I ' S. 160. Holz — auf dem Stamme, Kauf deff., ; von Landsberg (Sit.) S. 761. ! Hypothekenbrief. — Zurücknahme | der Bestimmung des Eigenthümers ! über Aushändigung eines H. S. 382. j Hypothekengläubiger f. Anti- ! chrese. ^ — s. Anfechtungsgefetz. — f. Sicherungsmaßregeln.

I. Industrie-, Handels- und Gewer- berecht — von Davidson (Lit.) S. 290. Anhalt — des Urtheils, wie er im Streitfälle festzustellen ist S. 1193. Anterimsscheine — s. Stempelrecht. Anvalidenversicherungsgesetz von Weymann iLit.) S. 783. Inventar — s. Pfandhaftung Juristische Person — s. Willens- ; Vertreter. Austizstatistik, bearbeitet im ! Reichs-Justizamt (Lit.) S. 784. !

ti. Kataster s. Zwangsversteigerung. Kat aster amt. — Grundlage seiner Erklärungen für Berichtigungen des i Grundbuchs S. 444. Kaufanerbieten s. Anerbieten. Kaufvertrag. — Wann ist ein K. ; über ein fremdes Grundstück anzu- ! nehmen? S. 862. I — Erfordernisse für die Bestimmtheit ! des Kaufpreises S. 945. — Mangelanzeige. Beginn der Frist zur Anzeige S. 1080. Kirchenpatron — s. Rechtsweg. Klage — aus Ersatz einer bestimmten Entschädigungssumme. Wird da- durch ein neuer Prozeß auf Ersatz einer höheren Summe ausge- schlossen? S. 740. Klageänderung — s. Konkursord- nung. Kleingewerbe. Begriff deff. S. 404. Kodifikationsprinzip. Begriff deff. S. 703.

Kommissionsweise Aufträge — s. Wohnsitz. Kommunalverband — s. Firmen- löschung. Kompensation — und Aufrechnung von Siber (Lit.) S. 518. Konkurs — s. Genossenschafter. Konkursforderung. — Finden bei Feststellung ders. die Grundsätze der C.P.O. über Klageänderung Anwendung? S. 1222. Konkursmasse — Versteigerung der K. durch den Konkursverwalter. Hat sie die Wirkung der Zwangs Versteigerung? S. 1219. - s. Landesrecht. Konkursordnung - nach d neuen Reichsrechte von Jäger (Lit.) S.774. — von v. Sarwey. 4. Auslage von Boßert iLit.) S. 774. — von Harburger (Lit.) S. 779. Zulässigkeit einer Klage aus Er- füllung im Konkurse, wenn der Gemeinschuldner auf die Geltend- machung des ihm nach dem ge schlossenen Vertrage zustehenden Rechtes verzichtet hat. S. 1214. Erfordernisse der Feststellung einer Zahlungseinstellung. S. 1216. Konkursprozeß von Seuffert (Lit.) S. 777. Konkursrecht u. Verfahren von Freih. v. Aufseß (Lit.) S.' 523. Konkursverwalter. — Kann er die den Gläubigern nach der C.P.O. zustehenden Rechte bei der Zwangs Vollstreckung geltend machen? S. 717. — s. Konkursmasse. Ausschluß der Haftung deff., wenn er den ihm vom Gericht ertheilten, bestimmten Weisungen nachkommt. S.1224. Konnossementsinhaber. Rechte deff., wenn er zugleich Befrachter ist. S- 1080. Konsulargericht. — Unzulässigkeit einer Berufungsschrift in franzö- sischer Sprache beim K. S. 1170. Konsulargerichtsbarkeit.—Förm- lichkeiten der Berufung in Ehe- scheidungssachen. S. 1170. Kosten des amtsgerichtlichen Ver- fahrens s.Unzuständigkeitserklärung. — s. Beschwerde. Kostenfestsetzungsverfahren — s. Beschwerde. Kreditwürdigkeit. — Haftet der Prinzipal für die von einem Pro- kuristen arglistig im Namen des

Sachregister.

XXVII

Prinzipals ertheilte falsche Aus- kunft üb. Kreditwürdigkeit? S. 1062. Kriegerverein — s. Rechtsweg. E. Landesgesetz. — Kann durch dass, bestimmt werden, daß Forderungs- rechte einer Frau zur Konkursmasse des Mannes gehören? S. 717. Leihverträge — s. Stempelrecht. Leistungsort - des Bürgen nach B.G.B. S. 837. Lieserungsgeschäfte, — handels- delsrechtliche. Von Rießer. (Lit.) S. 902. Litisdenunziat — s. Rechtskraft. Löschung — s. Firmenlöschung M Mängelanzeige - s. Kaufvertrag. Miethe — von Wohnungen und anderen Räumen nach dem B.G.B. von Brückner (Lit.) S. 318. Miethsrecht — nach dem B.G.B. von Fuld (Lit.) S. 286. Militäranwärter. — Hat ders. vor seiner definitiven Anstellung den Anspruch, daß ihm bei seiner Ent- lassung ein bestimmtes Gehalt ge- währt wird? S. 980. Wirksamkeit der Anstellung eines Nichtmilitäranwärters, wenn sie nach den bestehenden Vorschriften nicht hätte erfolgen sollen S. 1012. Miteigenthümer — s. Zwangsver- ! steigerung. ' | Mitgiftversprechen. — Unterschied ! von Schenkung. S. 948. Mündelvermögen — Haftung des Vormundschaftsrichters für Schädi- gung des M. S 1110. Muster — s. Gebrauchsmuster. N. Nachlaßverfahren — von Meißler (Lit.) S. 767. Nachtwachdienst. — Gehört ders. auf dem Lande zu den Gemeinde- lasten ? Gilt die für Dörfer erlassene polizeiliche Verfügung über den N. auch für selbständige Gutsbezirke? S. 966. Nachverfahren — s. Wechselprozeß. - Höhe der Gerichtskosten im N. zu einem Urkunden- oder Wechsel- prozesse. S. 1226. Negatorische Klage. — Begriff des vorübergehenden Eingriffs in frem- des Eigenthum. Erforderniffe des

Schadensersatzes. Zuführung von Abwaffer. S. 866. — Ist erforderlich, daß der Beklagte ein Recht auf den Eingriff in fremdes Eigenthum in Anspruch nimmt? Verurtheilung, Vorkeh- rungen zu treffen, welche spätere Störungen ausschließen. S. 1094. — Sind die §§ 1004 u. 906 des B.G.B. sofort anwendbar? Vollstreckung der Verurtheilung, Geräusche, welche das erträgliche Maß übersteigen, zu unterlassen. S. 1096. — Zulässigkeit des Antrags, sich fer- nerer Störungen zu enthalten. S. 1097. Nichterfüllung — gegenseitiger Ver- träge s. Schadensersatz. ®. Oefsentliche Wege — s. Urtheil. Oesterreichisches Recht. — Grund- riß dess. von Finger u. Gen. (Lit.) S. 795. p. Pachtvertrag. — Ungültigkeit eines P., in dem verabredet ist, daß der Pächter für eigene Rechnung auf den Erlaubnißschein des Verpächters die Schankwirthschaft betreiben solle. S. 1059. Pandekten — von dens. zum B.G.B. von Kuhlenbeck (Lit.) S. 512. — von Windscheid, bearbeitet von Kipp. (Lit.) S. 896. Patronaisbaulast. — Gehört die Verpflichtung zur Anschaffung einer neuen Orgel zu den P.? S. 977. Personenstands- und Eheschlie- ßungsgesetz — vom 6. Febr. 1875 und das B.G.B. von Philler (Lit.) S. 532. Pfand gläubiger. — Verfügungs- recht dess. über eine ihm als Pfand haftende Forderung. S. 109. Pfandhaftung — des veräußerten Inventars bei der Verpachtung nach B.G.B. S. 97. Pfandrecht. — Wesen u. Inhalt dess. von Freiherrn v. Schwind (Lit.) S. 277. Pfändung. — Unwirksamkeit ders. bei Sachen im Besitz eines Dritten. Haftung des Gerichtsvollziehers für Versehen S. 182. — von Gutserzeugnissen, welche nicht unmittelbar zumWirthschaftsbetriebe nöthig sind S. 188. — von Pferden s. Zwangsvollstreckung.

XXVIII

Sachregister.

— Wird eine Pf. durch Entfernung der angebrachten Siegel rechtsun- gültig? S. 1200. Plaudereien — über das neue Recht von Lobe (Sit.) S. 760. Polizeiliche Verfügung — über den Nachtwachdienst. Gilt er auch für selbständige Gutsbezirke? S. 966. Polizeithätigkeit. — Ist die durch Gemetndebeamte ausgeübte P. eine der richterlichen Kognition entzogene Staatsthätigkeit? S. 981. Polizeiverordnung. — Kann ein Betheiligter gegen eine P. über Ausübung der Fischerei sein Recht auf Ausübung im ordentlichen Pro- zesse geltend machen? S. 986. Posthalter. •— Ist er im Sinne des H.G-B. Frachtführer? S. 1077. Präsentation — s. Rechtsweg. Preis — s. Kaufvertrag. Prinzipal — s. Kreditwürdigkeit. Privatgewässer. — Begriff ders. nach Preußischem Rechte. S. 721. Prokurist — s. Wechselindossament. — s. Kreditwürdigkeit. Protesturkunde — Welche Mängel machen sie ungültig? S. 1087. Protokoll — und Urtheil von Meyer (Lit.) S. 787. Prozehsormulare — für Rechts- anwälte von Auerbach. (Lit.) S. 904. Prozeßführung. — Genehmigung ders, wenn ein wegen Verschwen- dung entmündigter Ehegatte sich auf eine vor dem 1. Januar 1900 angestellte Ehescheidungsklage ein- gelassen hat? S. 744. Prozeßkosten — bei einer nach altem Rechte gültig versagten Ge- nehmigung zur Heirath eines Kin- des, wenn im Laufe des Prozesses durch das B.G.B. die Ergänzungs- klage des Kindes unzulässig gewor- den ist. S. 1101. — Gehört der Anspruch auf Ge- währung von P. zum ehelichen Güterrechte? S. 1120. Prozeßkostenvorschuß. — Kann nach neuem Rechte der Ehemann angehalten werden, den P. seiner Frau zu gewähren? S. 1122. Prozeßvertreter — s. Restitutions- gesuch. — Unrichtige Bezeichnung dess. in dem Urtheil als Restitutionsgrund. S. 1170 u. 1183. — Kann eine Partei in der höheren Instanz geltend machen, daß der P.

des Gegentheils in früherer Instanz keine Vollmacht gehabt habe? S.1183. Prozeßvollmacht. — Ermächtigt sie zur Aufrechnung? S. 845. — s. Stempelrecht. — s. Prozeßvertreter. K. Rechtsanwalt — s. Gebühren. — Verbindung mehrerer zur Ausübung ihres Berufs S. 413. Rechtshängigkeit. — Einrede ders. s. Wechselprozeß. Rechtskraft — eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten.NeueEinredendess. in einem zweiten Prozesse S. 1155. Rechtsweg. — Zulässigkeit dess. bei dem Ansprüche des Kirchenpatrons au> Präsentation des Pfarrers S. 164. — Zulässigkeit dess., wenn die öffent- lich-rechtliche Wegebaulast auf einen Anderen als den angeblich Verpflich- teten mit polizeilicher Genehmigung übertragen ist S. 171. — über die Deichpflichtigkeit ausge- deichter Ländereien S. 735. — Genügt eine mündliche polizei- liche Anordnung zum Ausschlüsse des R.? S. 981. — s. Polizeithätigkeit — s. Polizeiverordnung. — Zulässigkeit des R. bei Klagen auf Ersatz von Beiträgen, welche auf Grund des Fluchtliniengesetzes vom Kläger eingezogen sind und jetzt vom Beklagten gefordert werden. S. 1127. — bei Klagen gegen das Heroldsamt auf Anerkennung des Rechtes, einen bestimmten Familiennamen zu führen S. 1130. — s. Urtheil. — Zulässigkeit des R. wegen Beseiti- gung der Zuführung von Wasser durch Straßenanlagen S. 1137. — über die Frage, ob Mitglieder eines Kriegervereins mit Unrecht aus dems. ausgeschlossen sind. S. 1140. Rechtszeittafeln — von Reichelt (Lit.) S. 523. Redhibitorische Klage. — Welches Gericht ist zuständig, wenn die zu- rückzugebende Sache untergegangen ist? S. 1148. Restitutionsgesuch. — Ist zur Rechtsgültigkeit dess. für den Pro- zeßvertreter ein besonderer Auftrag erforderlich? S. 1159. Restitutionsgrund — s. Prozeß- vertreter.

Sachregister.

XXIX

Retentionsrecht, — handelsrecht- liches. Zeit der Entstehung dess. Eigenthumswechsel der retinirten Sachen S. 1067. Revision. — Kann nach Zurück- nahme ders. der andere Theil eine Verlustigkeitserklärung durch Ur- theil verlangen? S. 1188. Rücktrittsrecht — von Vorverträgen S. 1064. S. Sachenrecht. — Handbuch dess. von Ostermeyer (Sit.) S. 285. Sachverständige — s. Gebühren. Sammeltermin. — Zulässigkeit dess. nach der neuen C.P.O. S. 149. Schadensersatz — wegen Nichter- füllung gegenseitiger Verträge nach dem B.G.B. S. 603. — s. Willensvertreter. — bei der negatorischen Klage s. Ne- gatorische Klage. Schank wirthschaft—s.Pachtvertrag. Schenkung — ob ein Mitgiftver- sprechen eine Sch. ist S. 948. Schiedsrichterliches Verfahren. — Weigerung eines Schiedsrichters, einen ihm nicht genehmen Schieds- spruch zu unterschreiben. Arglistiges Verhalten einer Partei, welche einen Schiedsrichter zur Niederlegung sei- nes Amtes veranlaßt S. 191. Schiedsvertrag — Einrede des Sch. S. 1181. Schiffahrt — auf einem See. Macht dies, den See zum öffentlichen Ge- wässer? S. 721. Schrankfächer in Stahlkammern. — Verträge über Benutzung ders. S. 820. Schuldanerkenntniß —u. Schuld- versprechen im B.G.B. S. 573. Schutz — mangelhafter Erkenntniß- fähigkeit im B.G.B. S. 115, 324, 658, 801. See — s. Schiffahrt. Selbsteintrittsrecht — des Kom- missionärs nach dem H.G.B. von Breit. (Lit.) S. 903. Servitutberechtigter. — Sind die Vorschriften des A.L.R. über Ver- pflichtungen des Eigenthümers ge- gen den S. durch das B.G.B. ab- geändert? S. 1111. Sicherungshypothek-s. Zwangs- vollstreckung. Sicherungsmaßregeln — des Hy- pothekengläubigers wegen Verschlech-

terung des Pfandgrundstücks durch den Schuldner S. 1099. Siegelung lebender Thiere — s. Zwangsvollstreckung. — Abreißen der Siegel s. Pfändung. Staatsthätigkeit — s. Polizeithä- tigkeit. Stadtgemeinde. — Haftung ders. wegen mangelhafter Wegeunter- haltung. S. 163, 968. — für Unglücksfälle der Mitglieder einer freiwilligen Feuerwehr. S. 932. — für den Schaden der Anlieger wegen Straßenveränderung. S. 942, 970. Stempel — s. Taxe. Stempelbefreiung — bei hypothe- karischen Schuldverschreibungen, auf Grund deren demnächst reichsstempel- pflichtige Renten- und Schuldver- schreibungen ausgereicht werden S. 1018. — s. Stempelrecht. Stempelrecht. — Ist die in einem Prozesse wegen Enteignungsent- schädigung ausgestellte Prozeßvoll- macht stempelfrei? S. 1001. — Tritt bei Lieferungsverträgen, wenn unrichtige Angaben über den Preis der beweglichen Gegenstände ge- macht sind, die gesetzliche Folge ein, daß der Stempel nach demGesammt- preise von Sachen und Arbeiten zu berechnen ist? S. 1008. — Tritt Stempelpflichtigkeit ein, wenn eine nur von einem Kontrahenten unterschriebene Urkunde von dem anderen Theile gegen die Abrede unterschrieben wird? S. 1013. — Verjährung der Klage auf Rück- forderung des Stempels. S. 1015. — Sind Verwahrungsverträge, durch welche dem Verwahrer die Besugniß ertheilt wird, andere Nummern als die empfangenen zurückzugeben, Leihverträge? S. 1053. — Stempelfreiheit von Aktien, wenn die darüber ausgestellten Jnterims- scheine versteuert sind S. 1055. Stillschweigende Einwilligung — s. Grundgerechtigkeiten. Strafgesetzbuch — für das deutsche Reich. Textausgabe mit Anmerkun- gen. Von Olshausen. (Lit.) S. 912. Straßenanlage — s. Rechtsweg. Straßenanlieger. — Rechte ders. nach dem Inkrafttreten des B.G.B. S. 394. — s. Stadtgemeinde. Straßenbahn — s. Eisenbahn.

XXX

Sachregister.

Streitgegenstand Zst für die Bestimmung der Höhe dess. die Vertheidigung des Beklagten von Bedeutung? S. 1144. Streitwerth - s. Streitgegenstand. — Höhe dess. bei Klagen auf Auf- lassung eines Grundstücks. S. 1146.

T Tageswasser — s. Wasser. — des Vorstandes u. des Aufsichtsraths nach dem -^.G.B. S. 646. ~ — adliger Güter nach der A.K.O. Ist sie für Berechnung des Fideikom- mißstempels maßgebend? S. 727. Terminsbestimmung — des Vor- sitzenden. Verpflichtung des Gericht- schreibers zur Uebertragunq ders. auf Schriftsätze S. 1164. ' Testament. — Gemeinschaftliches. Eröffnung dess. nach dem Tode emes Ehegatten S. 873. Trunkenheit. - Erforderniß einer Feststellung der sinnlosen T. S. 945.

A. UeHergang — des Preuß. Praktikers m d. Deutsche Grundbuchrecht von Koellner (Lit.) S. 524. Uebergangsbestimmungen des Emf.G. z. B.G.B. S. I ^bbersendungskauf s. Zustän- dlgkert des Gerichts, s. Waaren. Unbewegliche Sachen Zubehör ders. S. 935. Unfall — s. Eisenbahn. - s. Eisenbahnbeamter. Unmündige Kinder — s. Elektrische Straßenbahnen. Unsittliche Bedingung. - Ent- hält das Versprechen einer Geld- summe für den Fall, daß der andere Theil ihn heirathen würde, eine u. B. S. 940. Unterhaltspflicht — von Aszen- an Deszendenten nach dem B.G.B. S. 1108. Unterschlagung von Geldern - s- Gerichtsvollzieher. Unterstützungswohnsitz - nach dem R.Gesetze v 12. März 1894 von Eger (Lit.) S. 531. Unzulässigkeit — des Rechtswegs. Unterschied dieser Einrede von der Einrede des Schiedsvertrags. S Unzuständigkeitserklärung —

des Amtsgerichts ohne Entscheidung Der die Kosten. Gilt die Ent- scheidung des Landgerichts über die Kosten auch für die Kosten des amtsgerichtl. Verfahrens? S. 196 Urtheil. - Muß der Anspruch auf Rückgewährung des in Folge vor- läufig vollstreckbaren U.'s Ge- leisteten nach Aufhebung dess. in dem schwebenden Prozesse geltend gemacht werden? S. 179. Kann in dem Urtheilstenor oder nur in den Gründen über die Oeffentlichkeit eines Weges von den ordentlichen Gerichten anerkannt werden? S. 1134. ~~ Enthält der Ausspruch des Be rufungsrichters, daß der Rechts- streit in der Hauptsache erledigt sei, eine Entscheidung in der Hauptsache? S. I I61. s. Revision. Unzulässigkeit der Zustellung von U. in Ehescheidungssachen durch die Partei selbst, wenn auf einen Eid erkannt, die Ehe aber sowohl für den Fall der Leistung als der Nichtleistung des Eides getrennt ist S. 1191. Muß ein Streit über den Inhalt des U. bei Vollstreckung deff. durch Be- schwerde od. durch neuen Prozeß zum Austrage gebracht werden? S. 1193. Urtheilsgründe ■— s. Urtheil

Vater — s. Abreden. Verbindung - mehrerer Rechtsan- wälte zur Ausführung ihres Be- rufs. S. 413 u. S. 545. ~ mehrerer Prozesse ~ s. Gerichts- kosten. Bereinsregister. - Bef chwerde gegen die Ablehnung einer Eintragung in dass, wegen des Zweckes des Ver- eins S. 893. Verfll gungsrecht — des Pfand- gläubigers über die als Pfand haftende Forderung S. 109. Verjährung — des Anspruchs gegen einen Bürgen aus einer verjährten Wechselschuld. S 951. — s. Stempelrecht. — der Regreßklage des Wechselinhabers gegen den Indossanten S. 1091. — Wodurch wird der Lauf der V. unterbrochen? S. 1091. — Muß die Einrede der V im ersten Verhandlungstermine geltend ge- macht werden? S. 1091.

Sachregister.

XXXI

Verkehrsordnung — für deutsche Eisenbahnen Enthält § 70 derf. eine mit der Revision anfechtbare Rechtsnorm? S. 1051. Verlagsvertrag - s. Vorvertrag. Verletzung — des ehelichen Verhält- j nisses s. Ehescheidungsklage. j Verlustigkeitserklärung — s. Re- ! vision. ! Verpachtung - s. Pfandhaftung. Verschulden — eines Eisenbahn- , iahrgastes s. Eisenbahn. ! — körperschaftliches von Rhomberg. j (Sit.j S. 760. , i Versicherungsgesellschaft — s- < Gerichtsstand. Verstümmelungszulage. - Be- . weislast. Kommt es auf Erwerbs- ! Unfähigkeit an? S. 1030. j Vertrag — gegen die guten Sitten. > Liegt der), in der Verpflichtung, kein Amt im preußischen oder deutschen Staatsdienst anzunehmen? Anwendbarkeit des neuen Rechtes. S. 1108. Verwahrungsvertrag -s.Stempel- recht. Verzicht — s. Konkurs — s. Zwangsvergleich. Viehgewährschaft — nach dem B.G.B. von Meisner (Lit.) S. 762. Viehhandel — nach deutschem Gesetze von Schneider (Lit.) S. 287. Völkerrecht — von v. Liszt (Lit.) S. 300. Vvllstreckungspfandrecht — s. Pfändung. V orabentscheidung. — Unzulässig- keit einer Vorabentscheidung, wenn dieselben Thatsachen für den Grund des Anspruchs und für die Höhe dess. maßgebend sind. S. 910. Vorläufig vollstreckbares Ur- theil — s. Urtheil. Vorläufige Vormundschaft. S. 696. Vormundschaft — von Weißweiler (Sit.) S 767. — vorläufige S. 696. Vormundschaftsgerichte. — Ver- fahren ders. von Kurtz (Lit.) S. 767. Vormundschastsrecht — d. B.G.B. von Philler (Lit.) S. 520 Vormundschaftsrichter. —Haftung dess wegen Verletzung der Fürsorge für das Mündelvermögen S. U10. Vorschuß — s. Prozeßkostenvorschuß. Vorstand — einer Gesellschaft s. Tantieme.

Vorstand - s. Zweigniederlassung. Vortermin — s. Sammeltermin. Vorvertrag — ob. Verlagsvertrag? Rücktrittsrecht von Vorverträgen S. 1064.

Eigenthumsübergang an tt W. nach preuß. Recht

Maaren, versendeten S.1150. Wandlung. — Aufhebungsanspruch und Einrede S. 65. — Chikane bei ders. S. 95. Wandlungsklage — Gerichtsstand für dies. S. 1148. Wasser. — Zuführung dess. durch neue Straßenanlagen S. 1137. — Verpflichtung des unterliegenden Eigenthümers, die Tageswasfer von höhergelegenen Grundstücken aufzu- nehmen S. 1137. Wechselakzept. — Abkürzung des Namens des Bezogenen oder des Akzeptanten. S. 1087. Wechselbetrag. — Einziehung dess. auf Grund eines Blankogiros nach demTode desUebertragenoenS.441. Wechselindossament. — Genügt die Unterzeichnung dess. durch einen Prokuristen der Genossenschaft und einen zum Betrieb aller Geschäfte der Genossenschaft Bevollmächtigten? S. 1040. Wechselprotest — wesentliche Mängel dess. S. 1087. Wechselprozeß. — Ist der Fortgang der Sache im ordentlichen Verfahren von dem Eintritte der Rechtskraft des im W. ergangenen Urtheils über den Vorbehalt abhängig? S. 457. — s. Eideszuschiebung. — s. Verjährung. — Kann nach rechtskräftiger Ver- ! urtheilung im Wechselprozesse der Beklagte im Nachverfahren die im Hauptprozesse verworfene Einrede der Rechtshängigkeit abermals er- heben? S. 1178. Wechselschuld — s. Verjährung. Wegebaulast. — Uebertragung ders. s. Rechtsweg. Wegeunterhaltungspflicht.—Ver- letzung ders. S. 163. — Bedingt dies.Maßregeln zum Schutze gegen Glatteis oder Schneeglätte? S. 437. Wegweiser — durch die Entschei- dungen des R.Ger. von Reimer (Lit.) S. 288.

XXXII

Sachregister.

Werthpapiere. — Ankauf ders. s. Wohnsitz. Willenserklärung — im Thatbe- stande des Rechtsgeschäfts nach dem ' B.G.B. von Jsay (Lit.) S. 517. ^ Willensvertreter — für Handlun- j gen einer juristischen Person bei ! Schadensersatzklagen S. 715. > Wirthschaftsbetrieb — s. Psän- ^ düng. j Wohnsitz. — Ist beim Aufträge zum j Ankäufe von Werthpapieren für die Klage der Wohnort des Auf- ! traggebers oder des Beauftragten ! für den Gerichtsstand maßgebend? ! S. 870. Wörterbuch des englischen Rechtes > von Wertheim (Lit.) S. 537. 3. Zahlung — einer Gesammthypothek s- Gesammthypothek. Zahlungsauftrag. — Wird ders. durch Buchung zu Gunsten des Be- rechtigten erledigt? S. 449. Zahlungseinstellung — Fest- stellung ders. S. 1216. Zeugenbeweis. — Muß beim Be- weisantritt durch Zeugen nicht bloß die Thatsache, welche sie be- kunden sollen, sondern auch der Grund ihrer Wissenschaft angegeben werden? S. 1124. — Müssen dem ersuchten Gerichte die Thatsachen, über welche Zeugen vernommen werden sollen, be- zeichnet werden? S. 1187. Zoll- u. Steuersachen — von Bonnenberg (Lit.) S. 298. Zubehör. — Begriff dess. bei unbe- weglichen Sachen S. 935. — s. Patronatsbaulast. Zurücknahme — s, Revision. Zusammenstoß von Schiffen. — Beweislast S. 1085. Zuständigkeit — des Gerichts bei der redhibitorischen Klage S. 1148. — bei Klage auf Zahlung des Kauf- preises gegen einen Ausländer, wenn die Waare an den Wohnort des Klägers zurückgeschickt ist S. 1150. — beim Uebersendungskaufe S. 1153. — örtliche s. Zustellung. Zustellung — und Beglaubigung der Berufungsschrift durch einen vom Anwalt zweiter Instanz be- stellten, beim Prozeßgerichte nicht zugelassenen Anwalt S. 453. — Hat das Gericht aus Anträge der

Parteien in Betreff der Z. Rücksicht zu nehmen, wenn die Z. auf mehr- fache Weise geschehen darf? S. 1163. — durch öffentliche Bekanntmachung. Hat der Richter bei dem Anträge darauf seine örtliche Zuständigkeit zu prüfen? S. 1167. — s. Urtheil. — s. Gerichtsvollzieher. Zwangsvergleich. - Liegt in der Annahme der Akkordrate beim Z. stets ein Verzicht auf Absonderunqs- rechte? S. 729. Zwangsversteigerung — und Zwangsverwaltung nach d. Reichs- gesetze vom 20. Mai 1898 v. Faeckel (Lit. > S. 525 u. 78O. — z. Zweck der Auseinandersetzung. Beweispflicht beim Widerspruch gegen den alsbaldigenBerkaus >2.954. — s. Konkursmasse. Schließt die Mit- theilung im Bietungstermine, daß ein Dritter das Eigenthum an dem versteigerten Grundstück in Anspruch nimmt, den Eigenthumserwerb des Ersteigerers aus? S. 1003. — Eigenthumserwerb durch Z. wenn das Grundbuchblatt auf das Kataster zurückgeführt ist? S. 1006. Zwangsvollstreckung — s. Kon- kursverwalter. — durch Eintragung einer Sicherungs- hypothek, welche für mehrere, zu- sammen 3OO M. übersteigende, For- derungen verlangt wird S. 747. — von Willenbücher (Lit.) S. 786. — in den Inhalt von Schrankfächern in Stahlkammern S. 833. — Pfändung von Pferden. Liegt in dem Unterlassen der Siegelung lebender Thiere ein geringes Ver- sehen der Gerichtsvollzieher? S. 1195. — Beweislast für das Verschulden des Gerichtsvollziehers S. 1200. Zwangsvollstreckungsverfah- ren. — Muß der Schuldner auch in der Beschwerdeinstanz vor der Entscheidung gehört werden? S.19O. — von Willenbücher (Lit.) S 786. Zweck — des Vereins s. Vereins- register. Zweigniederlassung — einer Aktiengesellschaft. Bestellung eines besonderen Vorstandes für dieselbe S. 891. Zwingende — Gesetze s. Domizil. Zwingendes — und nicht zwingendes Recht im B.G.B. von Ehrlich (Lit.) S. 514.

Abhandlungen

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch Von Herrn Landgerichtsrath Fuchs in Cassel

Abhandlungen.

1. Die Uebergangsbrstrmmungen -es Lmfnhrnngsgesrhes zum Lürgerlichrn Gesetzbuch.*) Von Herrn Landgerichtsrath Fuchs in Cassel. Mit dem Inkrafttreten des neuen bürgerlichen Rechts wirft sich für jedes Rechtsverhältniß, welches nicht erst unter der Herrschaft des neuen Rechts entsteht, sondern bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts mtstanden ist, aber unter der Herrschaft des neuen Rechts fortdauert, die Frage auf, ob es nach altem oder nach neuem Recht zu beurtheilen ist. Das B.G.B. enthält keinen die zeitlichen Herrschaftsgrenzen der Rechtssätze regelnden allgemeinen Satz, giebt vielmehr nur Einzelbestimmungen in den Artt. 153—217 des Einf.Ges. Im Uebrigen ist es nach den Motiven Aufgabe der Wissenschaft, die Herrschaftstendenz der Normen im Wege der Auslegung festzustellen. Die nachfolgenden Ausführungen sollen die bezeichneten Vorschriften des Einführungsgesetzes, bei denen von dem Grundsätze der Nicht- rückwirkung neuer Gesetze ausgegangen ist, unter Benutzung des In- halts der Motive und der Kommissionsprotokolle zur Darstellung bringen. Bei der Darstellung ist die Reihenfolge der einzelnen Rechts institute nach dem B.G.B. — entsprechend der Reihenfolge des Einf.Ges. — maßgebend gewesen. 1. Buch. Allgemeiner Theil. A. Volljährigkeit. Mot. S. 242—245; Komm.Prot. S. 8986. I. Soweit die durch Erreichung des vorgeschriebenen Alters erlangte Volljährigkeit in Betracht kommt, war eine *) Das in der Zeit zwischen der Abfassung und der Drucklegung dieses Aufsatzes erschienene verdienstvolle Buch von Habicht, „die Einwirkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse" ist als „Habicht, Einwirkung" angeführt. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Heft.

2 Die Uebergangsbestilnmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

Uebergangsvorschrift überflüssig, da der Volljährigkeitstermin des B.G B., das vollendete 21. Lebensjahr, mit dem bisherigen Voll- jährigkeitstermin nach dem R.Gesetze vom 17. Februar 1875 zu- sammenfällt. II. Die bereits für volljährig Erklärten behalten auch unter der Herrschaft des B.G.B. die rechtliche Stellung eines Voll- jährigen, auch wenn die Volljährigkeitserklärung nach dem B.G.B. nicht mehr zulässig wäre, entweder weil das für die Volljährigkeits- erklärung erforderliche Alter gegenüber dem bisherigen Rechte erhöht oder weil im B.G B. sonstige tem früheren Gesetze unbekannte Er- fordernisse aufgestellt werden. Art. 153. Ebenso behalten diejenigen, welche die rechtliche Stellung eines Volljährigen durch einen sonstigen Umstand erlangt haben, unter dem B.G.B. diese Stellung, so z. B. diejenigen Personen, welche nach den Bestimmungen des württemb. Gesetzes vom 21. Mai 1828 Art. 1 durch auf Lebenszeit erfolgte Anstellung im Staats- oder öffentlichen Schuldienste oder durch Zulaffung zur Advokatur, namentlich aber diejenigen Frauenspersonen, welche nach dem angeführten Gesetze durch Verheirathung die rechtliche Stellung eines Volljährigen erlangt haben. III. Nach dem bisherigen Recht für volljährig erklärte Personen haben alle Rechte der Volljährigen, auch wenn sie nach dem bisherigen Recht in einzelnen Beziehungen, z. B. in Bezug auf die Veräußerung von Grundeigenthum, Beschränkungen unter- worfen waren. IV. Die Voraussetzungen einer unter der Herrschaft des B.G.B. vorzunehmenden Volljährigkeitserklärung richten sich nach dessen Vorschriften, auch wenn das Verfahren schon unter der Herrschaft des früheren Rechts begonnen hat. Durch Stellung des Antrags zur Zeit der Geltung des früheren Rechts hat der Antrag- steller kein Recht darauf erworben, daß für seinen Antrag die Vor- aussetzungen des bisherigen Rechts maßgebend seien. Nach den Vorschriften des neuen Rechts richtet sich in dem erwähnten Falle ipHhM^dere auch die Antragsberechtigung (§ 56 Abs. 1 des Ges. über d^AlMlegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit). V. Nach den Vorschriften des neuen Rechts richtet sich auch die KW MHintritts der Wirksamkeit der die Volljährig- enthaltenden Verfügung (tz 56 Abs. 2 des Ges. über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) in den Fällen, i

Die Uebcrgangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 3

in welchen die Verfügung zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts erlassen, die Volljährigkeitserklärung nach dessen Vorschriften am 1. Januar 1900 aber noch nicht in Kraft getreten war. Dies er- giebt sich aus § 185 des angeführten Gesetzes, wonach dieses Gesetz mit dem 1. Januar 1900 in Kraft tritt, mithin, da Ausnahmevor- schriften nicht gegeben sind, auch ein zu dieser Zeit anhängiges Ver- fahren ergreift, sofern dieses Verfahren noch nicht seine endgültige Erledigung gefunden hat. VI. Die nach den französischen oder den badischen Ge- setzen emanzipirten oder aus der Gewalt entlassenen Per- sonen stehen vom 1. Januar 1900 an einem Volljährigen gleich, wenn sie zu dieser Zeit das 18. Lebensjahr vollendet haben. Art. 154?) Wer alsdann das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, kann nur nach den Vorschriften des B.G.B. die rechtliche Stellung Volljähriger er- langen, also nur durch Vollendung des 21. Lebensjahres oder Volljäh- rigkeitserklärung, nicht etwa durch die nach dem 1. Januar 1900 ein- tretende Vollendung des 18. Lebensjahres. B. Geschäftsfähigkeit. Mot. S. 245—248, Komm.Prot. S. 8987, 8990, 8991. I. Die Entscheidung der Frage, ob Minderjährige, welche unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eine erweiterte Geschäfts- fähigkeit erlangt haben, z. B. durch den mit Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts begonnenen selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts,2) diese er- weiterte Geschäftsfähigkeit auch unter der Herrschaft des B.G.B. behalten, wenn die entsprechenden Vorschriften des B.G.B. § 112 hinsichtlich der Konstruktion, der Art und Weise, wie die Ermächti- gung ertheilt sein muß, der Voraussetzungen und Wirkungen der Ermächtigung Abweichungen vom bisherigen Recht aufweisen, ist von den Motiven der Wissenschaft und Praxis überlassen. Rach Stobbe, Privatrecht Bd. I § 28 Z. 2, bleibt der für eine Person einmal be- gründete Zustand in Rücksicht auf ihre Handlungsfähigkeit bestehen, wenn auch des neuere Gesetz andere Erfordernisse aufstellt; ebenso bezüglich der mit der Volljährigkeit begründeten Selbständigkeit von 9 Vergl. die ähnliche Vorschrift der preußischen Vormundschaftsordnung. § 98 Abs. 2. *) Vergl. § 5 des preuß. Ges. v. l2. Juli 1875; ähnlich Art. 6 des oldem bürg. Ges. v. 18. April 1864, Art. 7 des bayr. Ges. v. 10. November 1861 u. Art. 3 Z. 1 des Württemberg. Ges. v. 30. Juni 1865.

4 DK'Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. ^ Savigny, System § 389 Z. 1. Anders dagegen Eccius, preuß. Privatrecht 5. Aust. § 10 Z. 1 mit der Begründung, daß die Hand- lungsfähigkeit einer Person kein wohlerworbenes Recht sei, und ähnlich Windscheid, Pandekten § 32 Anm. 4. Allein dem in Art. 153 zum Ausdrucke gelangten Grundsätze entsprechend und in der Er- wägung, daß die Verleihung einer erweiterten Geschäftsfähigkeit für einen Minderjährigen im Erfolg als eine für das betreffende sachlick begrenzte Gebiet (den Betrieb des Erwerbsgeschäfts) erfolgte Voll- jährigkeitserklärung erscheint, dürfte der ersteren Ansicht der Vorzug zu geben sein.2a) II. Wer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. wegen Geisteskrankheit entmündigt ist, steht von dieser Zeit an einem nach den Vorschriften des B.G.B. wegen Geisteskrankheit Entmün- digten gleich. Art. 155. Er ist mithin geschäftsunfähig (B.G.B. § 105 Z. 3), auch wenn er, wie z. B. der nach dem preuß. A.L.R. wegen Blödsinns Entmündigte bisher nur in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, und er ist zu bevormunden (B.G.B. 1893). Lichte Zwischenräume finden ferner auch dann keine Beachtung mehr, wenn sie nach dem bisherigen Recht beachtlich gewesen wären. Ob die Entmündigung nach dem bisherigen Recht durch ge- richtliches Urtheil oder nur durch obrigkeitliches Dekret erfolgte, ist gleichgültig. Inden Fällen, in welchen nach dem bisherigen Recht keine Entmündigung wegen Geisteskrankheit ausgesprochen, vielmehr über eine Person lediglich von der Vormundschaftsbehörde wegen Geisteskrankheit eine am 1. Januar 1900 noch bestehende Vormund- schaft angeordnet wurde, findet Art. 155 dann Anwendung, wenn in der Anordnung der Vormundschaft sachlich eine Entmündigung enthalten ist, und zwar, wenn eine Entmündigung wegen Geistes- krankheit, nicht wenn eine Entmündigung nur wegen Geistesschwäche darin zu finden ist. III. Ebenso steht, wer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. wegen Verschwendung entmündigt ist, von dieser Zeit an einem nach den Vorschriften der C.P.O. wegen Verschwendung Ent- mündigten gleich. Art. 156 Abs. 1. Er ist nach B.G.B. § 114 in der Geschäftsfähigkeit beschränkt und nach B.G.B. § 1896 zu be- 2s) A. M. Habicht, Einwirkung Z 8 S. 31, welcher annimmt, daß sich zwar die Gültigkeit der unter dem alten Recht ertheilten Ermächtigung nach diesem bestimme, daß aber die Schranken des § 112 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 des B.G.B. auf die nach dem alten Recht ertheilte Ermächtigung Anwendung finden.

Die Ueb erga ngsbestiinmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 5

Vormunden. Er ist nach B.G.B. § 2229 Abs. 3 unfähig zur Er- richtung eines Testaments, kann also nicht mehr, wie nach preuß. A.L.R. I. 12 88 27 ff. bis zur Hälfte des Nachlasses frei verfügen. Dasselbe gilt von demjenigen, für welchen nach den französischen oder badischen Gesetzen die Bestellung eines Beistandes wegen Verschwendung angeordnet ist. Art. 156Abs. 2. Vergl. Eoäe civil Art. 513, Bad. L.R. S. 513, 513 a. IV. Ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. anhängi- ges Verfahren wegen Geisteskrankheit oder Verschwen- dung ist nur fortzusetzen, wenn die vom B.G.B. geforderten materiellen Voraussetzungen gegeben sind. Es richtet sich nach den Verfahrensvorschriften des neuen Rechts, C.P.O. 8§ 645 ff. 6. Wohnsitz. Mot. S. 249, 250. Komm.Prot. S. 8992—8994. Die Vorschriften der französischen und der badischen Gesetze über den behufs der Vollziehung eines Rechtsgeschäfts gewählten besonderen, nur für diesen Zweck bestimmten Wohnsitz bleiben für Rechtsverhältnisse, die sich nach diesen Gesetzen bestimmen, in Kraft, sofern der Wohnsitz vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erwählt worden ist. Art. 157. Dies hat, da von den rechtlichen Wirkungen einer solchen Wohnsitzwahl, nämlich der Unterwerfung der Partei unter die Gerichtsbarkeit des erwählten Wohnsitzes und der Zu- lässigkeit der Bewirkung der sonst nur an die Partei selbst an deren Wohnsitz zu bewirkenden Zustellungen an dem erwählten Wohnsitz, die erstere durch Einf.Ges. z. C.P.O. § 15 Z. 5 beseitigt ist, nur noch in Ansehung der Zustellungen Bedeutung. D. Todeserklärung. Mot. S. 236—241. Komm.Prot. S. 8961, 8962, 8982—8984. I. Ist die Todeserklärung einer Person zur Zeit des In- krafttretens des B.G.B. bereits erfolgt, so gilt als Regel, daß sich die Wirkungen einer solchen Todeserklärung nach dem bisherigen Recht richten, ohne Unterschied, ob die Verhältnisse, bei denen die Todesannahme in Betracht kommt, dem bisherigen Recht oder den Vorschriften des B.G.B. unterstehen. Art. 158. Das bis- herige Recht entscheidet daher 1. über die konstitutive oder deklaratorische Natur der Tlüres- erklärung,

6 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

2. über den Zeitpunkt, welchen der für tobt Erklärte muthmaß- lich nicht überlebt hat oder in welchem er muthmaßlich ge- storben ist, 3. über die Beschränkung der Todesvermuthung auf das Gebiet des Vermögensrechts bezw. über ihre Erstreckung auf die per- sönlichen und familienrechtlichen Verhältnisse, 4. über die Beerbung des für todt Erklärten, 5. über die Verpflichtung des zur Nachfolge berufenen Erben, wegen Erstattung des Vermögens im Falle der Rückkehr des für todt Erklärten Sicherheit zu leisten, 6. über den Anspruch der für todt erklärten Person auf Heraus- gabe ihres Vermögens. IL Von dieser Regel gelten jedoch wichtige Ausnahmen für das Gebiet des Familienrechts. Nach dem B.G.B. sind nämlich zu beurtheilen: 1. die Berechtigung des Ehegatten einer für todt erklärten Per- son, eine neue Ehe einzugehen. Der Ehegatte kann also eine neue Ehe eingehen, auch wenn die Wiederverheirathung nach den bisherigen Gesetzen nicht zulässig sein würde. Mit der Schließung der neuen Ehe wird die alte Ehe aufgelöst und sie bleibt auch dann aufgelöst, wenn die Todeserklärung in Folge einer Anfechtungsklage wieder aufgehoben wird. Art. 159 in Verbindung mit B.G.B. § 1348. Knüpft das bis- herige Recht die Wiederverehelichung des zurückgebliebenen Ehegatten an besondere Voraussetzungen, wie z. B. das sächs. Gesetzbuch § 1708 bei einer in Gemäßheit des sächsischen Rechts erlassenen Todeserklärung an die Erklärung, daß die frühere Ehe beendigt sei, so sind diese Voraussetzungen nach dem In- krafttreten des B.G.B. nicht mehr erforderlich. 2. Die Berechtigung des Ehegatten einer für todt erklärten Per- son zur Eingehung einer neuen Ehe im Falle der Anfechtung der Todeserklärung. Der Ehegatte muß im Falle einer inner- halb 10 Tage nach der Todeserklärung erfolgten Anfechtung bis zur Erledigung des Rechtsstreits warten. Art. 159 in Verbindung mit B.G.B. § 1349. 3. Das Recht der Ehegatten der neuen Ehe, diese anzufechten. Art. 159 in Verbindung mit B.G.B. § 1350. 4. Die Verpflichtung des Ehegatten der früheren Ehe zur Unter- haltsgewährung an seinen Ehegatten der neuen Ehe im Falle

Die Uebergangsbestimmungen des Einführunflsgesetzes zum B.G.B. 7 der Anfechtung der Ehe durch den erstgenannten Ehegatten. Art. 159 in Verbindung mit B.G.B. § 1351. 5. Die Verpflichtung der Frau der früheren Ehe, dem Manne zur Bestreitung des Unterhalts eines gemeinsamen Kindes einen Beitrag zu leisten. Art. 159 in Verbindung mit B.G.B. § 1352. 6. Die Endigung der elterlichen Gewalt des für tobt Erklärten. Sie wird beendigt. Der für tobt Erklärte kann sie jedoch durch eine dem Vormundschaftsgericht gegenüber abgegebene Willenserklärung wieder erlangen. Art. 160 in Verbindung mit B.G.B. § 1679. 7. Die Endigung der über den für tobt Erklärten angeordneten Vormundschaft oder Pflegschaft. Sie erlischt. Art. 160 in Verbindung mit B.G.B. §§ 1884 Abs. 2, 1915 Abs. 1. 8. Die Endigung des Amtes des für tobt Erklärten als Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand oder Mitglied eines Familien- raths. Es erlischt. Art. 160 in Verbindung mit B.G.B. §§ 1885 Abs. 2, 1694, 1878, 1895, 1897, 1915 Abs. 1. III. Ist ein die Todeserklärung bezweckendes Verfahren zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bereits anhängig, so ist es nach den bisherigen Gesetzen zu erledigen. Art. 161 Abs. 1. Nach dem bisherigen Recht sind auch die Voraussetzungen der Todeserklärung zu beurtheilen. Dies gilt auch für ein nach dem bisherigen Recht zulässiges Verfahren, welches eine Verschollenheitserklärung oder die Einweisung des muthmaßlichen Erben in den Besitz oder Genuß des Vermögens eines Verschollenen zum Gegenstände hat. Art. 161 Abs. 1. Was die Wirkungen der ergehenden Entscheidungen betrifft, so richten sich die Wirkungen einer Verschollenheitserklärung und der Einwei- sung des muthinaßlichen Erben in den Besitz oder Genuß des Ver- mögens eines Verschollenen ausschließlich nach den bisherigen Gesetzen. Dagegen gilt hinsichtlich der Wirkungen einer Todeserklärung das oben unter 1 und II Gesagte. IV. Ist in Ansehung einer zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. abwesenden Person ein die Todeserklärung bezweckendes Verfahren noch nicht anhängig, so greifen die Vorschriften des B.G.B. unbeschränkt Platz, und zwar auch dann, wenn nach dem bisherigen Recht dem muthmaßllchen Erben bereits ein Anspruch auf Besitz oder Genuß des Vermögens des Verschollenen erwachsen ist. V. Handelt es sich um die Einleitung des Verfahrens

8 Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. auf Todeserklärung einer Person, deren Abwesenheit erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. angesangen hat, so sind selbst- verständlich die Vorschriften des B.G.B. allein maßgebend. VI. Eine besondere Bestimmung enthält das Einf.Ges. für die- jenigen Rechtsgebiete, in denen der Todeserklärung eine Ver- schollenheitserklärung vorausgeht, in Folge deren schon vor- dem Eintritt der Todesvermuthung diejenigen, welche beim Beginne der Verfchollenheitsannahme zur Beerbung des Verschollenen berufen sein würden, gegen Sicherheitsleistung mit gewissen Nutzungsbefug- nifsen in das Vermögen des Verschollenen eingewiesen werden (vor- läufiger Besitz der muthmaßlichen Erben), sowie für die- jenigen Rechtsgebiete, in welchen diese Einweisung auch lediglich auf Grund der Verschollenheitsannahme ohne ausdrück- liche Verschollenheitserklärung erfolgt. Ist hier vor dem In- krafttreten des B.G.B. eine Verschollenheitserklärung oder eine vor- läufige Einweisung der muthmaßlichen Erben in den Besitz oder Genuß des Vermögens erfolgt, ohne daß es zur Todeserklärung oder zur Einleitung eines dieselbe bezweckenden Verfahrens gekommen ist, so ist die spätere, unter der Herrschaft des B.G.B. ergehende Todeserklärung nach Maßgabe des bisherigen Rechts auszusprechen. Bezüglich der Wirkungen einer solchen Todeserklärung gilt aber das oben unter I und II Gesagte. Art. 161 Abs. 2 u. 3. VII. Ferner enthält das Einf.Gesetz eine besondere Regelung für diejenigen Rechtsgebiete, welche, wie das französische und badische Recht, die Todeserklärung nicht kennen, sondern nur ein Abwesenheitsverfahren zulassen, welches mit der Verschollenheitserklä- rung beginnt, die fürsorgliche Einweisung des muthmaßlichen Erben gestattet und mit der endgültigen Einweisung endigt. Ist hier vor dem Inkrafttreten des B.GB. nur die Verschollenheitserklärung er- folgt, hat also damit das Abwesenheitsverfahren begonnen, so ist es nach dem bisherigen Recht zu Ende zu führen. Dasselbe gilt, wenn die Verschollenheitserklärung zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. zwar noch nicht erfolgt ist, ein die Herbeiführung dieser Verschollen- heitserklärung bezweckendes Verfahren aber bereits schwebt. In den beiden eben genannten Fällen richten sich auch die Wir- kungen der unter der Herrschaft des B.G.B. ergehenden Entschei- dungen, im ersteren Falle die Wirkungen der endgültigen Einweisung, im letzteren Falle die Wirkungen der Verschollenheitserklärung und der endgültigen Einweisung nach den bisherigen Gesetzen, und zwar

Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 9 die sämmtlichen Wirkungen. Es gelten nicht, wie im Falle der Todeserklärung unter VI, die unter II Z. 1—8 aufgeführten Aus- nahmen. VIII. Das unter I bis IV Ausgeführte gilt auch für solche auf Grund besonderer in den einzelnen Bundesstaaten bestehender Gesetze vor dem Inkrafttreten des B.G.B. bereits ergangene Verschollenheits- oder Todeserklärungen und für die auf Grund solcher Gesetze beim Inkrafttreten des B.G.B. anhängigen, eine Verschollenheits- oder Todeserklärung bezweckenden Verfahren, welche Personen betreffen, die an bestimmten Feldzügen theilgenommen haben und in Folge dieser Theilnahme in Verschollenheit gerathen sind. IX. Ist eine nach den bisherigen Gesetzen erfolgte endgültige Einweisung des muthmaßlichen Erben in den Besitz oder Genuß des Vermögens des Verschollenen ohne Einfluß auf die Rechts- verhältnisse, aus welche sich die Wirkungen der Todes- erklärung nach dem B.G.B. erstrecken, so ist nach dem Inkraft- treten des B.G.B. eine Todeserklärung nach dessen Vorschriften zu- lässig. Die Wirkungen einer solchen Todeserklärung beschränken sich jedoch auf diese Rechtsverhältniffe. Dasselbe gilt auch für die Fälle, in welchen eine Verschollen- heitserklärung oder die vorläufige Einweisung der muthmaßlichen Erben in den Besitz oder Genuß des Vermögens eines Verschollenen bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgt ist, die den Abschluß des Verfahrens, wie nach französischem und badischem Recht (vergl. unter VII oben), bildende endgültige Einweisung aber unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgte und diese endgültige Einweisung für Rechtsverhältnisse, auf welche sich die Wirkungen der Todeserklärung nach dem BG.B. erstrecken, ohne Einfluß ist. Art. 162. Dieses nachträgliche ergänzende Verfahren besteht also nur für solche Fälle, in denen der frühere Rechtsakt nicht die Form der Todeserklärung, sondern eine andere Form, nämlich Verschollenheits- erklärung oder Besitzeinweisung, an sich getragen hat. E. Juristische Personen. Komm.Prot. S. 1225—1239, 8994-8999, 9003—9005. I. Die Erfordernisse der Entstehung einer juristischen Perso« lind nach den zur Zeit ihrer Begründung geltenden Gesetzen zu be- urtheilen. II. Dagegen finden auf die zur Zeit des Inkrafttretens des

10 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

B.G-B. bestehenden juristischen Personen diejenigen zwingenden und dispositiven Vorschriften des BGB. Anwendung, welche die Lebens- bethätigung der juristischen Person, die Art und Weise der Vertretung, betreffen. Art. 163 in Verbindung mit B.G.B. §§ 25 bis 53, 85—89. Nach dem B.G.B. sind also insbesondere die Ver- tretung der juristischen Person, die Bestellung des Vorstands, deffm Beschlußfassung, dessen Verantwortlichkeit, die Beschlußfaffung der Mitgliederversammlung, die Stimmberechtigung der Mitglieder, die Berufung der Mitgliederversammlung, die Frage der Uebertragbarkeit und Vererblichkeit der Mitgliedschaft, der Austritt der Mitglieder, die Auflösung des Vereins, der Einfluß der Konkurseröffnung auf die Rechtsfähigkeit des Vereins, die Entziehung der Rechtsfähigkeit, das Schicksal des Vermögens des aufgelösten Vereins und die Liqui- dation zu beurtheilen. III. Das Erlöschen der juristischen Person richtet sich nach dem Rechte, unter dessen Herrschaft sich der aufhebende That- bestand verwirklicht. IV. Für gewisse juristische Personen bleiben jedoch die bisherigen Gesetze maßgebend. 1. Für die zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Realgemeinden und ähnlichen Verbände, deren Mit- glieder als solche zu Nutzungen an land- und forstwirthschaft- lichen Grundstücken, an Mühlen, Brauhäusern oder ähnlichen Anlagen berechtigt sind, bleiben die bisherigen Gesetze maß- gebend. Dies gilt auch dann, wenn die Realgemeinden oder ähnlichen Verbände keine juristischen Personen sind, und ohne Rücksicht darauf, ob die Berechtigung der Mitglieder an Grund- besitz geknüpft ist oder nicht. Art. 164. 2. Für die rechtlichen Verhältniffe der zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden, auf Grund des bayr. Gesetzes, be- treffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirth- schaftsgenossenschaften vom 29. April 1869, vor dem 1. August 1873 eingetragenen sog. registrirten Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht-^) gelten auch fernerhin die Vor- schriften des genannten Gesetzes. Ebenso beurtheilen sich die ®) Nur insoweit ist es durch die in Folge des Reichsgesetzes vom 23. Zuni 1873 vom 1. August 1873 an erfolgte Einführung des Bundesgesetzes vom 4. Juli 1868 und des deklarirenden Reichsgesttzes vom 19. Mai 1871 in Kraft geblieben.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 11 rechtlichen Verhältnisie der auf Grund des bayr. Gesetzes, be- treffend die privatrechtliche Stellung der Vereine, vom 29. April 1869 entstandenen, zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. noch bestehenden Vereine auch fernerhin nach den Vorschriften dieses Gesetzes. Art. 165. 3. Für die rechtlichen Verhältnisie der auf Grund des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868 durch Eintragung in das Ge- noffenschaftsregister (§ 6 des angeführten Gesetzes) zur Rechts- fähigkeit gelangten, zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. be- stehenden Personenvereine gellen auch ferner dw Vor- schriften des genannten Gesetzes. Art. 166. 4. Für die Rechtsverhältnisse der zur Zeit des Inkrafttretens des B G.B. bestehenden landschaftlichen oder ritterschaft- lichen Kreditanstalten gelten auch ferner die sie betreffen- den landesgesetzlichen Vorschriften. Art. 167. F. Verfügungsb eschränkungen. Mot. S. 250. Komm. Prot. S. 9005, 9006. Eine Verfügungsbeschränkung, die in Gemäßheit des bisherigen Rechts unter dessen Herrschaft wirksam geworden ist, verliert mit dem Inkrafttreten des B.G.B. ihre Kraft nicht, wenn sie auch nach den Vorschriften des B.G.B. nicht zulässig sein würde. Jedoch finden bei einem unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgtm Erwerb des von der Verfügungsbeschrünkung betroffenen Gegenstandes seitens eines Dritten die Vorschriften Anwendung, welche das B.G.B. zu Gunsten derjenigen aufstellt, welche Rechte von einem Nichtberechtigten ableiten. Art. 168. Dies sind insbesondere diejenigen Vorschriften, vermöge deren das Vertrauen auf das Grundbuch oder der gute Glaube des Erwerbers eine Lücke des Rechts in der Person des Vorgängers zu decken geeignet ist oder doch dem Erwerber den Vor- theil gewährt, zur Herausgabe nur unter gewiffen Einschränkungen verpflichtet zu sein. Vetgl. B.G.B. 892, 893, 932—936, 1208, 1242. 0. Verjährung. Mot. S. 250—254; Komm.Prot. S. 9006. I. Eine unter der Herrschaft des bisherigen Rechts bereits vollendete Verjährung ist nach dem bisherigen Recht zu be- uriheilen. II. Eine zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. laufende

12 Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.K.B.

Verjährung ist nach den Vorschriften des B.G.B. zu beurtheilen. Art. 169 Abs. 1 Satz 1. Daraus folgt 1. War nach dem bisherigen Recht eine Verjährung zu- lässig, die nach dem B.G.B. nicht mehr zulässig ist, so kann eine nach dem bisherigen Recht begonnene, zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. aber noch nicht abgelaufene Verjährung nicht vollendet werden. 2. Ist die Verjährungsfrist nach dem B.G.B. länger als nach dem bisherigen Recht, so kann eine nach dem bisherigen Recht begonnene Verjährung unter der Herrschaft des B.G.B. erst dann vollendet werden, wenn der nach dem B.G.B. be- stimmte Zeitraum abgelaufen ist. 3. Sind nach dem B.G.B. die Wirkungen der Verjäh- rung andere, als nach dem bisherigen Recht, so gelten diese Wirkungen auch für die bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B. begonnenen, aber erst unter dessen Herrschaft voll- endeten Verjährungen. Ist z. B. nach dem bisherigen Recht die Rückforderung des zur Befriedigung eines verjährten An- spruchs in Unkenntniß der Verjährung Geleisteten zulässig, so ist die Rückforderung für eine unter der Herrschaft des B.G.B. vollendete Verjährung ausgeschlossen (B.G.B. tz 222 Abs. 2). III. Von dem Satze unter II. giebt es Ausnahmen: 1. Der Beginn einer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. laufenden Verjährung richtet sich nach dem bisherigen Recht, und zwar sowohl der Zeitpunkt des Beginns als die sonstigen Voraussetzungen des Beginns. Dies ist be- sonders wichtig für diejenigen Fälle, in welchen das B.G.B. den Beginn der Verjährung an einen wesentlich früheren Zeit- punkt knüpft, als das bisherige Recht, z. B. wenn nach den bisherigen Gesetzen die Verjährung erst mit der Verletzung des Anspruchs beginnt, während nach B.G.B. § 198 die Verjäh- rung mit der Entstehung des Anspruchs beginnt. 2. Die Frage, ob eine Hemmung oder eine Unterbrechung der zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. laufenden Ver- jährung in der früheren Zeit eingetreten ist, beurtheilt sich ebenfalls nach dem bisherigen Recht. Art. 169 Abs. 1 Satz 2. IV. Besonderes gilt in den Fällen, in denen die Verjährungs- frist nach dem B.G.B. kürzer ist, als die Verjährungsfrist nach den bisherigen Gesetzen, für die zur Zeit des Inkrafttretens des

Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 1A

B.G.B. laufenden Verjährungen. Hier findet das bisherige Recht Anwendung, wenn die nach diesem bemesiene Vollendung der Ver- jährung nur noch einen Zeitraum erfordert, welcher kürzer ist, als die in dem B.G.B. bestimmte Frist. Ist dies nicht der Fall, so muß die volle kürzere Frist des B.G.B. von dessen Inkrafttreten an abgelaufen sein. Art. 169 Abs. 2. V. Läuft zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. die Ver- jährung eines Anspruchs nach seitherigem Recht nicht oder noch nicht,' obwohl die Voraussetzungen, unter welchen nach dem B.G.B. die Verjährung beginnen könnte und begonnen haben würde, bereits vorliegen, so kann die Verjährung erst mit dem Inkrafttreten des B.G.B. beginnen, z. B. wenn nach dem seitherigen Recht der Eigen- tbumsanspruch nicht verjährbar war, während er nach dem B.G.B. verjährbar ist. Dasselbe gilt, wenn bei einer Verminderung der Erfordernisse der Verjährung nach dem B.G.B. gegenüber dein seitherigen Recht wohl den Erfordernissen des B.G.B., nicht aber den Erfordernissen des seitherigen Rechts genügt war, z. B. wenn nach dem seitherigen Recht zur Verjährung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache guter Glaube des Verpstichteten ver- langt wird, während das B.G.B. den guten Glauben nicht mehr verlangt. VI. Die auf Verjährungsfristen bezüglichen Vorschriften des Eins.Ges. gelten auch für Aufgebotsfristen. H. Rechtsgeschäfte. Blot. S. 255. Für die Rechtsgeschäfte im Allgemeinen enthält das B.G.B. keine Uebergangsbestimmungen. Nur das heben die Motive als zweifellos hervor, daß Rechtsgeschäfte in Ansehung der Geschäfts- fähigkeit des Handelnden und der Form nach dem zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts bestehenden Recht zu beurtheilen sind. 2. Buch. Recht der Schuldverhältnisse. A. Im Allgemeinen. Mot. S. 255—257; Komm.-Prot. S. 9006—9008. I. Für ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ent standen es Schuldverhältniß, sei es ein solches aus Rechtsge- s lasten unter Lebenden, sei es ein solches aus unerlaubten Hand- ungen, sei es ein solches aus anderen Gründen, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend. Art. 170.

14 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

Im Einzelnen ist zu bemerken: 1. Auf ein Schuldverhältniß aus einem Rechtsgeschäft unter Lebenden finden die Vorschriften des B.G.B. keine Anwendung, wenn das Rechtsgeschäft bereits vor dem In- krafttreten des B.G.B. vorgenommen worden ist. 2. Ein Schuldverhältniß aus einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. begangenen unerlaubten Handlung bestimmt sich nach dem bisherigen Rechte. Die Beurtheilung des be- sonderen Falles, daß eine unerlaubte Handlung zwar vor dem Inkrafttreten des B.G.B. begangen ist, der Erfolg aber erst unter der Herrschaft des letzteren eintritt, ist von den Motiven der Wissenschaft und Praxis anheimgestellt worden. Man wird sich für die Anwendbarkeit des früheren Rechts zu entscheiden haben. 3a) 3. Ein Schuldverhältniß, welches auf einem andern Grunde als einem Rechtsgeschäft unter Lebenden oder einer unerlaubten Handlung beruht, wird, wenn der zu Grunde liegende Thatbestand vor dem Inkrafttreten dcs B.G.B. sich verwirklicht hat, nach bisherigem Recht beurtheilt. Das unter Ziff. 1—3 Gesagte gilt insbesondere hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs des Schuldverhältnisies, also auch hin- sichtlich des Gegenstandes, der Zeit und des Ortes der Erfüllung. Die Erfüllung eines dem früheren Recht unterstehenden Schuldver- hältnisies wird in den bezeichneten Richtungen auch dann, wenn sie unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgt, nach dem bisherigen Recht beurtheilt. II. Doch giebt es hinsichtlich der unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgenden Aufhebung des Schuldverhältnisses Aus- nahmen: 1. Bei einer unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgenden Er- füllung bestimmt sich das, was zur Herbeiführung der Be- wirkung der Leistung erforderlich ist, das Erfüllungsge- schäft, nach dem B.G B. Beispiel: Wer unter der Herrschaft des gemeinen Rechts sein Grundstück verkauft hat, muß, wenn der Vertrag erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. erfüllt wird, nicht nur übergeben, sondern auch auflasien. 2. Ebenso, wie das Erfüllungsgeschäft, sind die unter der Herr- schaft des B.G.B. angenommenen, das Erlöschen einer

**) So auch Habicht, Einwirkung § 18 S. 137.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 15 Forderung herbeiführenden selbständigen Rechts- geschäfte, z. B. Hingabe an Zahlungsftatt, öffentliche Hinter- legung, Aufrechnung, Erlaß und dergl. nach dem Recht des B.G.B. zu beurtheilen. III. Besondere Betrachtung erfordert die Frage, inwieweit That- sachen, welche für ein nach dem bisherigen Recht zu bestimmendes Schuldverhältniß bedeutsam werden, mit Rücksicht auf ihr erst unter der Herrschaft des B.G.B. erfolgendes Eintreten in ihren Wirkungen nach dem B.G.B. zu beurtheilen sind, z. B. der Schuldner geräth unter der Herrschaft des B.G.B. in Verzug; die Erfüllung wird durch einen von dem Schuldner oder dem Gläubiger zu vertretenden Umstand unter der Herrschaft des B.G.B. unmöglich. Nach den Motiven soll die Entscheidung davon abhängen, ob die betreffende Thatsache in einem solchen Zusammenhänge mit dem Schuldverhält- niffe steht, daß sie erst durch dasselbe ihre rechtliche Bedeutung er- hält und ihre Einwirkung gleichsam als innere Entwickelung des Schuldverhältniffes sich darstellt, oder ob die Thatsache eine solche ist, welche an das Schuldverhältniß von außen herantritt und mit der konkreten Beschaffenheit desselben nicht in einem bedingenden Zu- sammenhänge steht. Im ersteren Falle soll es bei der maßgebenden Bedeutung des früheren Rechts bewenden; im letzteren Falle soll das neue Recht eingreifen. Stirbt z. B. der Schenker, welcher eine in wiederkehrenden Leistungen bestehende Unterstützung versprochen hat, nach dem Inkrafttreten des B.G.B., so ist für die Frage, ob die Verbindlichkeit mit dem Tode des Schenkers erloschen ist, das bis- herige Recht, nicht B.G.B. § 520, maßgebend. Daffelbe wird rück- sichtlich des Rechts des Schenkers zum Widerruf wegen Undankbarkeit des Beschenkten gelten müffen. Dagegen werden die allgemeinen Wirkungen des unter der Herrschaft des B.G.B. eintretenden Ver- zugs des Schuldners (B.G.B. §§ 286 ff.) auch hinsichtlich eines vor deffen Inkrafttreten begründeten Schuldverhältniffes maßgebend sein.»") IV. Diejenigen Normen des B.G.B., welche einen resor- matorischen oder prohibitorischen Karakter dergestalt haben, daß sie auch die zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. schon be- stehenden Schuldverhältnisse zu ergreifen beabsichtigen, sind auch auf die zur Zeit des B.GB. schon bestehenden Schuldverhältnisse anzu- wenden. Ob einer Norm ein solcher Karakter beiwohnt, ist Sache 3) 2t. 2JI. Habicht, Einwirkung § 23 S. 156 ff. bezüglich des Verzugs des Schuldners.

16 ' Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

der Auslegung. Ein Beispiel dürfte das Chikaneverbot des BGB. § 226 bieten. B. Einzelne Schuldverhältnisse. Mot. S. 257—261; Komm.-Prot. S. 9013—9019. 1. Pacht- und Miethverhältniß. 1. Ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehendes Pacht- und Miethverhältniß bestimmt sich, wenn nicht die Kündigung nach dem Inkrafttreten des B.G.B. für den ersten Termin erfolgt, für den sie nach den bisherigen Ge- setzen zulässig ist, von diesem Termin an nach den Vorschriften des B.G.B. (§§ 535—597, 611—630) Art. 171. 2. Der Grundsatz des B.G.B. „Kauf bricht nicht Miethe" gilt auch für die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. eingegangenen Pacht- und Miethverhältnisse. Wird die vermiethete oder ver- pachtete Sache nach dieser Zeit veräußert oder mit einem Recht belastet, so hat der Miether oder Pächter dem Erwerber der Sache oder des Rechts gegenüber die im B.G.B. bestimmten Rechte. Hatte der Miether oder Pächter nach dem bisherigen Recht weitergehende Rechte, als ihm das B.G.B. einräumt, so bleiben diese Rechte bestehen, sofern nicht in Folge Unterbleibens der Kündigung nach dem Inkrafttreten des B.G.B. für den ersten Termin, für den sie nach den bisherigen Gesetzen zu- lässig ist, das Mieth- oder Pachtverhältniß bereits ganz unter die Vorschriften des B.G.B. getreten ist. Art. 172. II. Dienstverhältniß. Komm.Prot. S. 9008—9011. Für ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehendes Dienstverhältniß gilt das bezüglich der Mieth- und Pachtverhältnisse unter I, 1 Gesagte. Art. 171. III. Gemeinschaft. Komm.Prot. 9019, 9020. Auf eine zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehende Gemeinschaft nach Bruchtheilen finden von dieser Zeit an die Vorschriften des B.G.B. (§§ 745, 746, 752—759) Anwendung. Art. 173. Der im § 746 bezeichnten Vereinbarung der Theilhaber über die Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegen-

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 17

standes kommt dingliche Wirkung (für und gegen die Sondernachfolger) nur zu, wenn sie unter der Herrschaft des B.G.B. getroffen worden ist IV. Schuldverschreibungen auf den Inhaber. Mot. S. 261-264, Komm.Prot. S. 9020, 9027, 9039, 9040, 9277—9230. 1. Kraftloserklärung, Ertheilung eines neuen Papiers, Umschreibung. a) Für die Kraftloserklärung abhanden gekommener oder vernichteter Schuldverschreibungen auf den Inhaber, welche vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgestellt sind, finden die Vorschriften des B.G.B. §§ 799 (Zulässigkeit und Voraus- setzungen der Kraftloserklärung), 800 (Wirkung der Zahlungs- sperre), 804 (Verlust von Zins-, Renten- oder Gewinnantheil- scheinen) von dessen Inkrafttreten an Anwendung. b) Ebenso gelten für die Verpflichtung des Ausstellers einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgestellten Schuld- verschreibung auf den Inhaber, ein neues Papier an Stelle des alten, in Folge Beschädigung oder Verunstaltung zum Umlaufe nicht mehr geeigneten Papiers zu ertheilen, die Vorschriften des B.G.B. § 798 von dessen Jnkraftreten an. c) Ferner gilt die Vorschrift des B.G.B. § 806 Satz 1, wonach die Umschreibung einer Jnhaberschuldverschreibung auf den Namen eines bestimmten Berechtigten nur durch den Aus- steller erfolgen kann, auch für eine vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgestellte Jnhaberschuldverschreibung. Art. 174 Abs. 1 Satz 1. d) Bei den auf Sicht zahlbaren unverzinslichen Schuld- verschreibungen sowie bei Zins-, Renten- und Gewinn- antheilscheinen (B.G.B. § 799 Abs. 1 Satz 2) bleiben jedoch für die Kraftloserklärung und die Zahlungssperre die bis- herigen Gesetze maßgebend. Art. 174 Abs. 1 Satz 2. <) Was die Verpflichtung des Ausstellers zur Umschrei- bung einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgestellten Schuldverschreibung auf den Inhaber auf den Namen eines bestimmten Berechtigten (B.G.B. § 806 Satz 2) sowie bie Wirkungen einer solchen Umschreibung anlangt, so bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend, da die Umschreibung das Wesen des Schuldverhältniffes trifft. Beiträge, XLIV. <TL F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

18 Die Uebergangsbestimmungen des Einsührungsgesetzes zum B.G.B.

2. Verjährung. Die Verjährung der Ansprüche aus den vor dem In- krafttreten des B.G.B. ausgestellten Schuldverschreibungen aus denJnhabep bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen. Dagegen bemißt sich der Einfluß einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. verhängten Zahlungssperre auf die Verjährung nach den Vorschriften des B.G.B. (§ 802). Art. 174 Abs. 2. 3. Zins-, Renten- und Gewinnantheilscheine, die nach dem Jnkrasttreten des B.G.B. für ein vor dieser Zeit ausgestelltes Jnhaberpapier ausgegeben sind. Für solche Scheine sind die Gesetze maßgebend, welche für die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgegebenen Scheine gleicher Art gelten. Art. 175. Sie bleiben also hinsichtlich der Verjährung der aus ihnen sich ergebenden Ansprüche dem bisherigen Recht unter- worfen. Dieses Recht ist maßgebend ferner für die Frist, innerhalb welcher die Scheine dem Aussteller zur Einlösung vorgelegt werden müssen, wenn das bisherige Recht eine solche Vorlegungsfrist kennt. Es ist auch maßgebend, wenn es eine Vorlegungsfrift nicht kennt. 4. Außerkurssetzung. a) Die Außerkurssetzung einer Schuldverschreibung auf den Inhaber findet nach dem Inkrafttreten des B.G.B. nicht mehr statt. Art. 176 Satz 1. d) Eine vorher erfolgte Außerkurssetzung verliert mit dem Inkrafttreten des B.G.B. ihre Wirkung. Art. 176 Satz 2. 5. Sog. qualisizirte Legitimationspapiere. Für die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ausgegebenen Ur- kunden, in welcher der Gläubiger benannt ist, bei deren Ausgabe jedoch bestimmt ist, daß die in der Urkunde versprochene Leistung an jeden Inhaber bewirkt werden kann (z. B. Sparkassenbücher, viele Leihhausscheine), finden, sofern der Schuldner nur gegen Aus- händigung der Urkunde zur Leistung verpflichtet ist, vom Jnkrast- treten des B.G.B. an dessen Vorschriften über die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Kraftloserklärung (B.G.B. § 808 Abs. 2 Satz 2) und über den Einfluß einer unter der Herr- schaft des B.G.B. verhängten Zahlungssperre auf die Ver- jährung (B.G.B. § 808 Abs. 2 Satz 3 u. § 802) Anwendung. Art. 177. Bestimmen jedoch für die Kraftloserklärung solcher Urkunden die bisherigen Gesetze ein anderes Verfahren als das Aufgebotsverfahren,

Die Nebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 19 so bleiben die Bestimmungen auch fernerhin maßgebend. Art. 177 verbunden mit Art. 102 Abs. 2. 6. Fortführung eines anhängigen Verfahrens. Ist zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. ein Verfahren anhängig, welches die Kraftloserklärung einer Jnhaberschuldver- schreibung oder eines sog. qualifizirten Legitimationspapiers (B.G.B. tz 808) oder die Zahlungssperre für ein solches Papier zum Gegen- stände hat, so ist es nach den bisherigen Gesetzen zu erledigen. Nach den bisherigen Gesetzen bestimmen sich auch die Wirkungen des Verfahrens und der Entscheidung. Art. 178. Ob ein Ver- fahren dieser Art als zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. an- bängig anzusehen ist, ist nach den Landesrechten zu beurtheilen. V. Dingliche Wirksamkeit eines Schuldverhältnisses. Mot. S. 261. Komm.Prot. S. 9013—9019. Hat ein Anspruch aus einem Schuldverhältnisse nach den bisherigen Gesetzen durch Eintragung in ein öffentliches Buch Wirksamkeit gegen Dritte erlangt, so behält er diese Wirksamkeit auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. Art. 179. Dahin gehören die auf Grundstücke sich beziehenden Mieth- und Pacht- verhältniffe, deren Wirksamkeit gegen Dritte durch Eintragung in das Grundbuch herbeigeführt worden ist/) ferner die Vorschrift des Art. 71 des Württemberg. Gesetzes vom 21. Mai 1828, wonach per- sönliche Ansprüche auf Erwerbung oder Wiedererlangung einer un- beweglichen Sache durch Eintragung in das Unterpfandsbuch gegen jeden späteren Erwerber der Sache verfolgbar werden. 3. Buch. Sachenrecht. A. Besitz. Mot. S. 264, 265; Komm.Prot. S. 9040, 9042, 9043, 9230—9233. I. Auf ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehendes Vesitzverhältniß finden von dieser Zeit an die Vorschriften des B.G.B. Anwendung. Art. 180. Ansprüche, welche in der Zeit der Geltung des alten Rechts nach diesem dem Besitzer oder Inhaber erwachsen sind, werden hierdurch nicht berührt. 4) Bergt. § 3 Abs. 2 des Ges. über das Grundbuchwesen im Bezirk des App.Gerichts zu Cassel vom 29. Mai 1873, § 14 des Ges. über das Grundbuch« wesen in Neuvorpommern und Rügen vom 26. Mai 1873, § 34 des Ges. über das Grundbuchwesen in der Provinz Schleswig-Holstein vom 27. Mai 1873. 2*

20 Die Uebergangsbesttmmungen des Etnführungsgesetzes zum B.G.B. II. Besonderes gilt für den Besitz von Grunddienstbar- keiten (vergl. unten E. II. 3). B. Eigenthum. Mot. S. 264, 266, 269—273; Komm.Prot. S. 3658, 3663, 3664, 8550, 8551, 9040—9044, 9047, 9050-9052, 9230-9233, 9236 bis 9238. I. Regel ist, daß auf das zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehende Eigenthum von dieser Zeit an die Vorschriften des B.G.B. Anwendung finden. Art. 181 Abs. 1. Vorausgesetzt ist also, daß am 1. Januar 1900 bereits Eigenthum besteht. Das be- stehende Eigenthum erhält sich. Ob Eigenthum zu dieser Zeit schon erworben ist, beurtheilt sich aber nach dem seitherigen Recht. Dies bezieht sich auch auf gesetzliche Eigenthumsvermuthungen, z. B. A.L.R. I. 9 § 176, wonach Teiche, Halter, Seen und andere geschlossene Gewässer, welche sich nicht über die Grenze des Grundstücks erstrecken, in welchem sie liegen, in der Regel als Eigenthum des Grundeigen- thümers anzusehen sind. Das vor dem Inkrafttreten des B.G.B. entstandene Eigenthum bleibt auch dann bestehen, wenn es auf Grund von solchen That- sachen erworben ist, welche nach dem B.G.B. Eigenthum nicht be- gründen würden, z. B. durch Ersitzung eines Grundstücks oder durch Aneignung eines Grundstücks. Umgekehrt geben Thatsachen, welche sich vor dem Inkrafttreten des B.G.B. vollzogen haben und nach früherem Recht Eigenthum nicht erzeugten, kein Eigenthumsrecht, auch wenn sie solches begründet hätten, falls sie sich unter der Herr- schaft des B.G.B. ereignet hätten. 5) Ob ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehendes Rechtsverhältniß als Eigenthum anzusehen sei, hängt von dem karakteristischen Inhalt des Rechts, nicht lediglich von dessen Be- nennung ab. Reben dem wirklichen Eigenthum kommen z. B. die römische publizianische Rechtsstellung und der französisch-rechtliche Mobilienbesitz in Betracht. Können derartige Rechtspositionen nicht als Eigenthum gelten, kann ihnen aber doch die Eigenschaft der Dinglichkeit nicht abgesprochen werden, so bleiben nach Art. 184 •) Dernburg, Sachenrecht § 65 S. 192 führt als Beispiel an, daß eine vor dem 1. Januar 1900 mal« fiel« vollzogene Spezifikation nach dem Allg. L.R. Eigenthum nicht gab, während eine solche nach diesem Zeitpunkt vollzogene Spezifikation nach dem B.G.B. Eigenthum begründen würde.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 21 (vgl. unten v. I am Ende) die Rechte des Nichteigenthümers be- stehen. Rach den Vorschriften des B.G.B. beurtheilen sich die recht- lichen Wirkungen des Eigentums, insbesondere der Schutz«) und die Befugniß des Eigenthümers zu rechtlichen Verfügungen über die Sache, ferner die gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen.7)8) Selbstverständlich muß aber da, wo die Eigenthumsbeschränkung auf Grund einer Handlung eines Anderen (des benachbarten Eigen- thümers) eintritt, diese Handlung erst unter der Herrschaft des B.G.B. stattgefunden, nicht schon unter der Herrschaft des früheren Rechts begonnen haben. Daher finden z. B. die Vor- schriften des B.G.B. über den Ueberbau §§ 912 ff. nur auf solche Bauten Anwendung, die erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. begonnen sind. So auch D ern bürg, Sachenrecht § 82 Z. 4 S. 237. II. Ausnahmen von der Regel der Ziffer I sind folgende: 1. Das zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehende, nicht bruchtheilsmäßige Miteigenthum an einer Sache bleibt bestehen. Art. 181 Abs. 2. 2. Das zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehende Sondereigenthum an stehenden Erzeugnissen eines Grundstücks, insbesondere an Bäumen, bleibt bestehen. Art. 181 Abs. 2. Solche Rechte kommen im Gebiete des 6) Nach Allg. L.N. I. 15 § 25 ff. hat derjenige, welcher eine Sache von einer unverdächtigen Person, der sie nicht gehörte, entgeltlich erlangt hat, dem sie zurückfordernden Eigenthümer gegenüber den Anspruch aus Erstattung dessen, was er sür sie gegeben oder geleistet hat. Wenn nun der entgeltliche Erwerb der Sache vor dem Inkrafttreten des B.G.B. liegt, ist dann der Auslösungs- anspruch, den das B.G.B. nicht kennt, ausgeschlossen, weil nach Art. 181 der Eigenthumsanspruch fortan den Vorschriften des B.G.B. unterliegt? Die Frage ist mit Dernbürg (Sachenrecht § 102 S. 287) zu verneinen, weil der Aus- lösungsanspruch sich für den Besitzer als ein, wenn auch bedingtes, Forderungs- recht gegen den Eigenthümer aus jene Erstattung darstellt, das nach Art. 170 unberührt bleibt. ') Die Vorschrift des Art. 124, wonach die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben, welche das Eigenthum zu Gunsten des Nachbars noch anderen als den im B.G.B. bestimmten Beschränkungen unterwerfen, ist keine Uebergangs- vorschrist; denn sie ergreift auch das erst unter der Herrschaft des B.G.B. be- gründete Eigenthum. 8) Als eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung erscheint nach dem B.G.B. auch die Pflicht, den Nothweg zu dulden (B.G.B. § 917). Deshalb find, wenn ein Nothweg nach dem Inkrafttreten des B.G.B. eingeklagt wird, deffen Vor- schriften maßgebend. So auch Dernburg, Sachenrecht § 83 Z. 7 S. 240.

22 Die Uebergangsbeftimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. französischen Rechts an Bäumen, in Württemberg an Obst- bäumen, in Preußen an dem wild ausgewachsenen Holze vor. 3. Das zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehende Stockwerkseigenthum bleibt bestehen. Das Rechtsverhält- niß der Betheiligten unter einander bestimmt sich nach den bis- herigen Gesetzen. Art. 182. III. Auf dem Gebiete der gesetzlichen Eigenthums- beschränkungen enthält Art. 183 eine Aufrechterhaltung des bis- herigen Rechts. Zu Gunsten eines Grundstückes, das zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. mit Wald bestanden ist, bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Rechte des Eigenthümers eines Nachbargrundstückes in Ansehung der auf der Grenze oder auf dem Waldgrundstück stehenden Bäume und Sträucher abweichend von den Vorschriften des § 910 (Abschneiden der übergreifenden Wurzeln und überhängenden Zweige eines Baumes oder Strauches) und des tz 923 Abs. 2, 3 B.G.B. (Beseitigung eines auf der Grenze stehenden Baumes) bestimmen, bis zur nächsten Verjüngung des Waldes in Kraft. Wie sich aus den Worten „zu Gunsten" er- giebt, bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften nur insofern in Kraft, als sie den Eigenthümer des Waldgrundstücks günstiger stellen, als dies nach den angeführten Vorschriften des B.G.B. der Fall ist. IV. Erwerb und Verlust des Eigenthums. 1. Der Erwerb und Verlust des Eigenthums bestimmt sich von dem Inkrafttreten des B.G.B. an nach desien Vor- schriften. Von dieser Regel besteht jedoch eine Ausnahme für den Erwerb und Verlust des Eigenthums an einem Grundstücke für die Zeit, bis das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, (Art. 166). Bis zu dieser Zeit sind diejenigen Normen des B.G.B., für deren Anwendbarkeit das Vorhandensein eines Grundbuchs im Sinne des B.G.B. eine wesentliche Voraus- setzung ist, vom sofortigen Geltungsbeginn ausgeschlossen, es gilt vielmehr bis dahin das bisherige Recht hinsichtlich des Erwerbs und Verlustes des Eigenthums. Art. 189 Abs. 1 Satz 1. Ebenso bestimmt sich nach dem bisherigen Recht, ob und in welchem Umfange auf Grund der Eintragung in die landesgesetzlich bestimmten Bücher eine Garantie des Erwerbs stattfindet. Das alte Recht kommt aber nur zur Anwendung in Ansehung der die Rechtsänderung unmittelbar bezweckenden

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 23 Rechtsgeschäfte, nicht in Ansehung der denselben zu Grunde liegenden obligatorischen causa. Wie der Rechtserwerb, so beurtheilen sich hier auch der Inhalt und Umfang des er- worbenen Rechts nach den seitherigen Gesetzen. 2. Die Ersitzung des Eigenthums insbesondere, a. Bei beweglichen Sachen. Hier ordnet das Eins. Gesetz für den Fall, daß die Ersitzung zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. noch nicht vollendet ist, die entsprechende Anwendung der im Art. 169 für die Anspruchsver- jührung gegebenen Vorschriften an. Art. 186. (Vgl. oben 1. Buch unter G.). b) Bei unbeweglichen Sachen. oi. Als Regel gilt: da eine Ersitzung an Grundstücken nach dem B.G.B. nicht mehr stattfindet, so kann sich eine am 1. Januar 1900 noch laufende Ersitzung nicht vollenden. Ä. Hiervon besteht eine Ausnahme: Ist zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist (Art. 186), eine Ersitzung bezüglich eines Grundstücks im Gange ge- wesen, für welche also bis dahin alle Erfordernisse des früheren Rechts Vorgelegen haben müssen, so soll sie sich, sofern die Voraussetzungen des neuen Rechts gegeben sind, sofern also die bisher im Ersitzungsbesitze des Grundstücks befindliche Person im obengenannten Zeitpunkt als Eigen- thümerin im Grundbuch eingetragen ist und das Grundstück im Ersitzungsbesitze hat, als Tabularersitzung nach B.G.B. § 900 fortsetzen und unter Anrechnung der bereits verstrichenen Ersitzungszeit in 3O Jahren vollenden. Art. 189 Abs. 2. Die in Art. 169 bezüglich der Anspruchsverjährung gelten- den Vorschriften (vgl. oben 1. Buch unter G) finden ent- sprechende Anwendung. 3. Aneignungsrecht des Fiskus insbesondere. Von der Zeit an, zu welcher das Grundbuch als angelegt an- zusehen ist, erstreckt sich das dem Fiskus nach B.G.B. § 928 Abs. 2 zustehende Aneignungsrecht bezw. das nach den in Kraft blei- benden landesgesetzlichen Vorschriften an Stelle des Fiskus einer be- stimmten anderen Person z. B. den Ortsgemeinden zuftehende An- eignungsrecht (Art. 129) auf alle zu dieser Zeit herrenlosen Grund- stücke. Art. 190.

24 Die Uebergangsbestirnnmngen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

0. Recht zur Sache. Das B.G.B. kennt ein Recht zur Sache nicht. Es fragt sich aber, ob ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erworbenes Recht zur Sache noch nachher geltend gemacht werden kann. Dernburg, Sachenrecht § 62 S. 186 bejaht die Frage für den Fall, daß ein Dritter vor dem Inkrafttreten des B.G.B. Eigenthum oder ein dingliches Recht erwarb, welches nach älterem Rechte dem Recht zur Sache unterlag; denn das Recht zur Sache habe ein Schuld- verhältniß begründet (A.L.R. I 2 §§ 134, 135), das nach Art. 170 den bisherigen Gesetzen unterstehe. Dagegen verneint er die Frage für den Fall, wenn ein persönlicher Anspruch auf Einräumung eines dinglichen Rechts vor dem 1. Januar 1900 bestand und Jemand in Kenntniß dieses Rechts die Sache nach dem Inkrafttreten des B.G.B. erwarb; denn gegen einen solchen Erwerber habe beim Inkrafttreten des B.G.B. ein Anspruch, der sich hätte erhalten können, nicht be- standen. Diese Unterscheidung erscheint zutreffend. 80 D. Begrenzte dingliche Rechte im Allgemeinen. Mot. S. 265, 266, 276, 277; Komm.Prot. S. 8797, 9040—904-2, 9044—9047, 9054-9056, 9230 9233. I. Dingliche Rechte, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. belastet ist, bleiben mit dem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Rang be- stehen. Art. 184 Satz 1. (Ausnahmen bezüglich der Grundstücks- Pfandrechte vergl. unten E. Y, ferner bezüglich des Erbbaurechts vergl. unten E. I, bezüglich der Grunddienstbarkeiten vgl. unten E. II). Dies gilt: 1. für Rechte, welche dem B.G.B. nicht mehr bekannt sind. Na- mentlich bleiben nach Art. 63 die landesgesetzlichen Vorschriften über das Erbpachtrecht, einschließlich des Büdner- und Hausler- rechts in denjenigen Bundesstaaten unberührt, in welchen solche Rechte bestehen. Wenn nun auch die Begründung und der Inhalt solcher Rechte, insbesondere auch die Frage der Ueber- tragbarkeit und Belastbarkeit, der Landesgesetzgebung unter- stehen, so ist doch für die Art und Weise, wie jene Rechte am Vermögensverkehr Theil nehmen, das Recht des B.G.B. maß- gebend. Deshalb sind durch Art. 63 Satz 2 die Vorschriften

8*) Ebenso Habicht, Einwirkung §29 S. 197.

Die Uebergangsbestimmungen des Emführungsgesetzes zum B.G-B. 25

des B.G.B. § 1017 über das Erbbaurecht als auf diese Rechte entsprechend anwendbar erklärt. 2. für diejenigen Rechte, welche das B.G.B. zwar kennt und regelt, die aber im bisherigen Recht anders gestaltet sind, als das B.G.B. es vorschreibt. So bleibt z. B. ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehendes vererbliches und ver- äußerliches Nutzungsrecht an einem Grundstück als vererblich bestehen, obwohl nach B.G.B. § 1061 ein vererblicher und veräußerlicher Nießbrauch nicht mehr bestellt werden kann. Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, daß auf ein solches Recht die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften und auf den Erwerb eines solchen Rechts die für den Erwerb des Eigenthums an einem Grundstücke geltenden Vorschriften des B.G.B. Anwendung finden. Art. 196. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die Landesgesetzgebung die Geltung dieser Vorschriften an die Eintragung des Rechts auf ein besonderes Grundbuchblatt knüpft. Ferner bleiben z. B. solche zu Gunsten eines Grundstücks bestehende dingliche Rechte unberührt, bei welchen der Inhalt des Rechts nicht durch das Bedürfniß des Grundstücks des Berechtigten beschränkt ist, wie es B.G.B. § 1019 für die Grunddienstbarkeit vorschreibt. Unter den Rechten des Art. 184 sind nicht nur die ding- lichen Rechte verstanden, welche das Eigenthum beschränken oder belasten, sondern alle Rechtspositionen, denen ein ding- licher Karakter nicht abzusprechen ist, die aber nicht als Eigen- thum aufgefaßt werden können. 11. Bis zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als an- gelegt anzusehen ist, erfolgen auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. die Begründung, Uebertragung, Belastung und Aufhebung von dinglichen Rechten an Grundstücken oder von Rechten an solchen dinglichen Rechten nach den bisherigen Gesetzen. Das Gleiche gilt von der Aenderung des Inhalts und des Ranges der Rechte. Art. 189 Abs. 1 Satz 1 u. 2. Nach den bisherigen Gesetzen beurtheilen sich auch Inhalt und Umfang des erworbenen Rechts. Von dieser Regel giebt es folgende Ausnahmen: a) Von dem Inkrafttreten des B.G.B. an soll ein nach dessen Vorschriften unzulässiges Recht nicht mehr begründet werden können. Art. 189 Abs. 1 Satz 3. Unzulässigkeit der Begrün-

26 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. düng nach den Vorschriften des B.G.B. erklären die Motive jedoch in solchen Fällen für nicht vorliegend, in welchen ein im B.G.B. zugelassenes Recht begründet werden soll, die bis- herigen Gesetze aber wegen obwaltender Mängel nicht jenes Recht, sondern eine dem B.G.B. nicht bekannte mindere Rechts- position z. B. publizianisches Recht eintreten lassen, fr) Auch nach der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzu- sehen ist (Art. 186), bleiben hinsichtlich der Aufhebung eines vor dieser Zeit entstandenen, aber noch nicht in das Grundbuch eingetragenen Rechts an einem Grundstücke oder eines Rechts an einem solchen Recht die bisherigen Gesetze maßgebend. Art. 189 Abs. 3. Es bleiben also alle Erlöschungsarien des bisherigen Rechts, auch soweit sie dem B.G.B. unbekannt sind, für solche Rechte in Geltung, z. B. die Erlöschung durch Verzicht, Nichtgebrauch, Ersitzung der Freiheit des Eigenthums und durch Konfusion. Zu der rechtsgeschüftlichen Aufhebung bedarf es nicht der Löschung, soweit sie nach bisherigem Recht nicht erforderlich war. Letzteres kommt insbesondere für die Aufhebung der nicht vertragsmäßig begründeten Grunddienst- barkeiten nach den meisten der auf dem Grundbuchsystem be- ruhenden bisherigen Gesetze in Betracht. E. Besondere Vorschriften bezüglich einzelner begrenzter dinglicher Rechte. Mot. S. 265, 266, 268, 269, 272—277. Komm.Prot. S. 3853 bis 3866, 3882—3886, 3917—3920, 8566 — 8568, 8797, 9040 bis 9042, 9044—9050, 9082-9056, 9230—9236. I. Erbbaurecht. Auf die beim Inkrafttreten des B.G.B. bestehenden Erb- baurechte (superfiziarische Rechte) ist, wenn sie sich auch gemäß Art. 184 Satz 1 mit ihrem bisherigen Inhalt erhalten (vergl. oben unter v. I.), §1017 B.G.B. maßgebend, wonach auf Erbbaurechte die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken und die Eigen- thumsansprüche an solchen entsprechend anwendbar sind. Art. 184 Satz 2. II. Grunddienstbarkeiten.d) 1. Auf die zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. besteh en-

0) Die Vorschrift des Art. 128, wonach die Begründung und Aufhebung einer Dienstbarkeit an einem Grundstücke, das im Grundbuch nicht eingetragen

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 27

den Grundgerechtigkeiten finden von da an die Vorschriften des B.G.B. §§ 1020—1028, welche das Verhältniß der Grund- gerechtigkeit zum Eigenthum und zu anderen Nutzungsrechten, die Veränderungen der Grunddienstbarkeiten und den Schutz der Grunddienstbarkeiten gegen Beeinträchtigungen betreffen, Anwendung. Art. 184. r») 2. Wirksamkeit gegen Dritte. Grunddienstbarkeiten, welche zu der Zeit, zu welcher das Grund- buch als angelegt anzusehen ist (Art. 186), bestehen, bedürfen zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung. Art. 187 Abs. 1 Satz 1. Der Berechtigte sowie der Eigenthümer des belasteten Grundstücks sind jedoch berechtigt, auf ihre Kosten die Eintragung zu beantragen. Der Landesgesetzgebung ist es jedoch überlasten, zu bestimmen, daß bei Anlegung des Grundbuchs oder später innerhalb einer Präklusivfrist bei Vermeidung der aus § 892 eintretenden Rechtsfolgen die Eintragung solcher älterer Grunddienstbarkeiten oder einzelner Arten — wenn auch nur für einzelne Grundbuch- bezirke — vollendet sein müsse. Art. 187 Abs. 2. 3. Besitzschutz. a) Dem Besitze einer Grunddienstbarkeit wird der bisherige Schutz auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. bis zu dem Zeit- punkt belassen, in welchem das Grundbuch für das belastete Grundstück als angelegt anzusehen ist (Art. 186). Art. 191 Abs. I. Für die spätere Zeit steht es bei dem Berechtigten, durch Erwirkung seiner Eintragung des Besitzschutzes des neuen Rechts (B.G.B. tz 1029) theilhaftig zu werden. 1>) Von der Zeit an, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, finden zum Schutze des Besitzes von nicht ein- getragenen, nach Art. 128 (vergl. oben Anm. 8) oder nach Art. 187 (vergl. oben Z. 2) zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Ein- ist und nach den Vorschriften des B.G.B. nicht eingetragen zu werden braucht, sich nach den bisherigen landesgesetzlichen Vorschriften richtet, ist keine Ueber- gangsvorschnft, da sie auch die erst unter der Herrschaft des B.G.B. entstehen- den Dienstbarkeiten betrifft. — 10) § 1019 B.G.B. ist auf bestehende Dienstbarkeiten nicht für anwendbar erklärt. Dienstbarkeiten, welche sich entgegen der Vorschrift des § 1019 Satz 2 über das Maß des aus der Benutzung des herrschenden Grundstücks sich er- gebenden Vortheils erstrecken, bleiben also im bisherigen Umfange bestehen.

28 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

tragung nicht bedürfender Grunddienstbarkeiten die für den Besitzschutz geltenden Vorschriften des B.G.B. Anwendung. Erforderlich ist entweder, daß es sich um eine Grunddienstbar- keit handelt, mit welcher das Halten einer dauernden Anlage verbunden ist oder daß die Grunddienstbarkeit in jedem der letzten drei Jahre vor der Störung mindestens einmal ans- geübt wurde. Art. 191 Abs. 2. III. Nießbrauch. Auf eine zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. laufende Ersitzung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache finden die für die laufende Verjährung gellenden Grundsätze des Art. 169 (vergl. oben 1. Buch unter 0.) entsprechende Anwendung. Art. 185. IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. Für den Schutz im Besitze einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit finden auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. die seitherigen Gesetze Anwendung, bis das Grundbuch für das belastete Grundstück als angelegt anzusehen ist (Art. 186). Art. 191 Abs. l. Für die spätere Zeit steht es bei dem Berechtigten, durch Erwirkung seiner Eintragung des Besitzschutzes des neuen Rechts (B.G.B. tz 1029) theilhaftig zu werden. V. Grundstückspfandrechte. I. Von dem Grundsätze des Art. 184, demzufolge die beim Inkrafttreten des B.G.B. bestehenden Rechte an Sachen sich im All- gemeinen mit ihren bisherigen Wirkungen unter der Herrschaft des B.G.B. erhalten, ist für Grundstückspfandrechte erheblich abgewichen. Die bestehenden Grundstückspfandrechte werden nach den Art. 192 ff. in solche des neuen Rechts umgewandelt, doch bleiben die bisherigen Rangverhältniffe gemäß der Regel des Art. 184 unberührt. Die Vorschriften der Art. 192 ff. betreffen die Zeit, von welcher an das Grundbuch als angelegt anzusehen ist (Art. 186). 1. Ein zu dieser Zeit an einem Grundstücke bestehendes Pfandrecht, welches auf eine bestimmte Summe lautet, gilt von da an als eine Hypothek, für welche die Ertheilung eines Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist, mithin als eine gewöhnliche Buchhypothek im Sinne der §tz 1113 ff. B.G.B. Art. 192 Abs. 1 Satz 1.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 29 Die Landesgesetzgebung kann jedoch bestimmen, daß ein solches Pfandrecht a) entweder als eine Hypothek gelten soll, für welche die Erlhei- lung eines Hypothekenbriefs nicht ausgeschloffen ist, mithin als eine Briefhypothek, und daß die über das Pfandrecht ausge- stellte Urkunde als ein Hypothekenbrief im Sinne des neuen Rechts (§§ 1116 ff.) gelten soll, b) oder als Sicherungshypothek im Sinne der §§1184 ff. gel- ten soll. - Art. 193. Nicht aber können die Landesgesetze die Aufrechterhaltung des nach dem bisherigen Recht sich bestimmenden Rechtsinhalts anordnen. 2. Ein zu dieser Zeit an einem Grundstücke bestehendes Pfandrecht, bei welchem der Betrag der Forderung, für die das Pfandrecht besteht, nicht bestimmt ist, gilt als Siche- rungshypothek. Art. 192 Abs. 1 Satz 2. 3. Eine zu dieser Zeit bestehende Grundschuld gilt von dieser Zeit an als Grundschuld im Sinne des B.G.B. und eine über die Grundschuld ausgestellte Urkunde als Grundschuldbrief des B.G.B. Art. 195 Abs. 1. Die Landesgesetzgebung kann jedoch auch hier die gleichen Bestimmungen, wie zu la «. b oben, treffen. 4. Die Landesgesetzgebung kann bestimmen, daß'der Gläubiger eines zu dieser Zeit bestehenden Pfandrechts die Löschung eines im Range vorstehenden oder gleichstehenden,Pfandrechts, falls dieses sich mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt, in gleicher Weise zu verlangen berechtigt ist, wie wenn zur Sicherung des Rechts auf Löschung eine Vormerkung im Grundbuche eingetragen wäre. Art. 194. Hierdurch soll der Landesgesetzgebung ermöglicht pierden, bei den künftig als Sicherungshypotheken geltenden be- stehenden Hypotheken die Entstehung einer Eigenthümerhypothek aus- juschließen. Der Vorbehalt könnte also im Gebiete der preußischen Grundbuchordnung für solche Falle Anwendung finden, in denen nach dem B.G.B. eine Eigenthumshypothek oder Eigenthumsgrundschuld entsteht, während sie nach dem preußischen Eigenthumserwerbsgesetze jdom 5. Mai 1872 §§ 63—67 nicht entstand. 5. Ist eine zu dieser Zeit bestehende Hypothek oder Grundschuld ?ahin beschränkt, daß der Gläubiger Befriedigung aus dem Grund- stücke nur im Wege der Zwangsverwaltung suchen kann (sog. Re- denüenhypotheken und Revenüengrundschulden), so bleiben

30 Die liebergangsbestirnmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

diese zwar unter der Herrschaft des B.G.B. bestehen, wandeln sich aber in Substanzhypotheken und Substanzgrundschulden um. Art. 192 Abs. 2, 195 Abs. I Satz 2. VI. Bäuerliche Nutzungsrechte. Nach Art. 197 bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften in Kraft, nach welchen in Ansehung solcher Grundstücke, bezüglich deren zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. ein nicht unter Art. 63 fallendes bäuerliches Nutzungsrecht (also ein anderes Recht als das Erbpachtrecht einschließlich des Büdner- und Häuslerrechts) besteht, nach der Beendigung des Nutzungsrechts ein Recht gleicher Art be- gründet werden kann und der Gutsherr zu der Begründung ver- pflichtet ist. 1?. Die an die Anlegung des Grundbuchs geknüpften materiellrechtlichen Wirkungen. Mot. S. 266—268. Komm.Prot. S. 9047—9050. Nach Art. 186 wird für jeden Bundesstaat durch landesherrliche Verordnung der Zeitpunkt bestinimt, in welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen ist. Ist das Grundbuch für einen Bezirk als angelegt anzusehen, so ist die Anlegung auch für solche zu dem Be- zirke gehörende Grundstücke, die noch kein Blatt im Grundbuch haben, als erfolgt anzusehen, soweit nicht bestimmte Grundstücke durch besondere Anordnung ausgenommen sind. Mit diesem Zeitpunkt finden, wenn die Landesgesetzgebung die bisher geführten Bücher zu Grundbüchern im Sinne des B.G.B. erklärt, die Vorschriften des B.G.B. über das Grundbuch und über die Eintragung in das Grundbuch auf das bisher geführte Buch und alle Eintragungen in dasselbe Anwendung. Von da ab kommt dem bisher geführten Buch die Beweiskraft des § 891 B.G.B. zu. Von da an treten die Vorschriften der §§ 892, 893, 1138 B.G.B. über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs in Kraft. Es er- löschen daher bestehende nicht eingetragene Rechte, wenn Jemand nach diesem Zeitpunkt durch Rechtsgeschäft ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück erwirbt, ohne jene Rechte zu kennen. Ausnahmen hiervon gelten: a) für die Grunddienstbarkeiten nach Art. 187. (Vergl.. oben E. II. 2.) b) für die gesetzlichen Pfandrechte. Durch landesherrliche Ver- ordnung kann bestimmt werden, daß gesetzliche Pfandrechte, die

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. Zf

zu der Zeit bestehen, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, zur Erhaltung ihrer Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs während einer zehn Jahre nicht übersteigenden, vom Inkrafttreten des B.G.B. an zu be- rechnenden Frist der Eintragung nicht bedürfen. Art. 188 Abs. 1. e) für die bestehenden Mieth- und Pachtrechte mit dinglicher Wirksamkeit. Durch landesherrliche Verordnung kann bestimmt werden, daß Mieth- und Pachtrechte, welche zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, als Rechte an einem Grundstücke bestehen, zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Ein- tragung nicht bedürfen. Art. 188 Abs. 2. 4. Buch. Familienrecht. A. Verlöbniß. Eine bestehende Verlöbnisse betreffende Uebergangsbestimmung mthält das Einführungsgesetz nicht. Die formellen und materiellen Voraussetzungen eines vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschlossenen Verlöbnisses beurtheilen sich nach den bisherigen Gesetzen. Auch die Wirkungen eines solchen Verlöbnisses sind nach dem bisherigen Recht zu beurtheilen. Dafür spricht das dem Art. 170, wonach für ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. entstandenes Schuldverhältniß die bisherigen Gesetze maßgebend sind, zu Grunde liegende Prinzip. B. Gültigkeit der Ehe. Mot. S. 278, 279, Komm.Prot. S. 9057—9066, 9238—9240. 1 Die Gültigkeit einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschlossenen Ehe bestimmt sich nach den bisherigen Ge- setzen. Art. 198 Abs. 1. Der Eheschließungsvertrag unterliegt den zur Zeit seiner Vornahme geltenden Gesetzen. 2. Von der unter 1 aufgestellten Regel bestehen jedoch Aus- nahmen. Eine nach den bisherigen Gesetzen nichtige oder ungültige Ehe ist als von Anfang an gültig anzusehen, wenn die Ehegatten zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. noch als Ehe- gatten Zusammenleben und der Grund, auf dem die Nichtigkeit oder Ungültigkeit beruht, nach den Vorschriften des B.G.B. die Nichtig- kert oder die Anfechtbarkeit der Ehe nicht zur Folge haben oder

32 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

diese Wirkung verloren haben würde. Art. 198 Abs. 2 Satz 1. Hiernach konvaleszirt unter der Voraussetzung des fortgesetzten ehe- lichen Zusammenlebens der Ehegatten eine Ehe, welche nach dem bisherigen Recht deshalb nichtig oder ungültig ist, weil bei der Ehe- schließung Jemand öffentlich als Standesbeamter funktionirt hat, obwohl ihm wegen Mangels einer gesetzlichen Voraussetzung die Eigenschaft eines gültig berufenen Standesbeamten nicht zukommt, es sei denn, daß die Verlobten den Mangel der amtlichen Befugniß bei der Eheschließung kannten. (B.G.B. § 1319). Ferner konvaleszirt unter der gleichen Voraussetzung eine wegen Mangels der gesetzlichen Eheschließungsform nichtige, aber in das Heirathsregister eingetragene Ehe, wenn die Ehegatten zehn Jahre lang als Ehegatten mit einander gelebt haben (B.G.B. § 1324 Abs. 2). Weiter konvaleszirt unter der gleichen Voraussetzung eine Ehe, wenn sie nach dem bisherigen Recht Mangels der gesetzlich vorge- fchriebenen Zuziehung von Zeugen bei der Eheschließung nichtig ist, weil nach §tz 1317, 1318 B.G.B. die Zuziehung von Zeugen ohne Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe ist. Endlich konvaleszirt eine nach den bisherigen Gesetzen wegen des Ehehindernisses der Eheunmündigkeit oder der fehlenden elterlichen Einwilligung ungültige Ehe, sofern nämlich nach dem bisherigen Recht diese Ehehindernisse trennende sind, mit dem Inkrafttreten des B.G.B., nach welchem diese Ehehindernisse (§§ 1303, 1305, 1306) nur aufschiebende sind. Die Konvaleszenz tritt nur zu Gunsten der Ehe ein, also nicht, wenn die Ehe bereits aufgelöst ist. Sie tritt ferner nicht ein, wenn bereits die Richtigkeits- oder Ungültigkeitserklärung erfolgt ist; denn hier ist das Vorhandensein einer Ehe rechtskräftig verneint. Sie tritt endlich nicht ein, wenn die Ehegatten einer formell nichtigen Ehe, bei welcher eine Nichtigkeitserklärung nicht stattfindet, ohne Weiteres auseinandergegangen sind. Die für die Anfechtung der Ehe im B.G.B. bestimmte Frist beginnt nicht vor dem Inkrafttreten des B.G.B. Art. 198 Abs. 2 Satz 2. 3. Die nach den bisherigen Gesetzen erfolgte Un- gültigkeitserklärung einer Ehe steht der Nichtigkeitserklärung nach dem B.GB. gleich, Art. 198 Abs. 1, weil das B.G.B. eine Ungültigkeitserklärung nicht kennt.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B G B. ZA 6. Die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zu einander. Mot. S. 279, 280; Komm.Prot. S. 9066-9071, 9240, 9241. Diejenigen Vorschriften des B.G.B., welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zu einander betreffen, sind für alle zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Ehen maß- gebend. Art. 199. Dahin gehören das Entscheidungsrecht des Mannes in allen das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten ($ 1354), das Recht und die Pflicht der Frau zur Leitung des gemeinschaftlichen Hauswesens und ihre Pflicht zu Arbeiten im Hauswesen und im Geschäft des Mannes (§ 1356), die sog. Schlüsselgewalt der Frau (§ 1357), das Kündigungsrecht des Mannes gegenüber Dritten, denen sich die Frau zu von ihr in Person zu bewirkenden Leistungen verpflichtet hat (§ 1358), die gegenseitige Unterhaltspflicht (§ 1360), die sog. Praesumtio Muciana (§1362), Aus Art. 199 folgt, daß ein nach dem bisherigen Recht von den Ehegattei, gültig geschloffener Vertrag, durch welchen das Recht des Ehemanns, den Wohnort für die Ehefrau zu bestimmen, ausgeschlossen oder beschränkt wird, mit dem Inkrafttreten des B.G.B. seine Wirk- samkeit verliert. D. Eheliches Güterrecht. Mot. S. 280-288, Komm.Prot. S. 9071—9090. I. Das durch Vertrag der Ehegatten festgesetzte ehe- liche Güterverhältniß dauert auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. fort. II. Für den Güterstand einer z. Z. des Inkrafttretens des BGB. bestehenden Ehe bleiben die bisherigen Gesetze maß- gebend. Art. 200 Abs. 1 Satz 1. Eine im Gesetze ausdrücklich ausgesprochene Folgerung aus diesem Satze ist es, daß auch die crb- rechtlichen Wirkungen des Güterstandes und die Vorschriften der französischen und der badischen Gesetze über das Verfahren bei Ver- mögensabsonderungen unter Ehegatten sich auch nach dem Inkraft- treten des B G.B. nach den bisherigen Gesetzen beurtheilen. Art. 200 Abs. 1 Satz 2. Die besondere Hervorhebung hinsichtlich der erb- rechtlichen Wirkungen des Güterstandes ist erfolgt, weil nach Art. 213 die gesetzliche Erbfolge an sich in den Füllen, in welchen der Erb- lasser nach dem Inkrafttreten des B.G.B. stirbt, nach dessen Vor- schriften beurtheilt wird. Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Hest. g

M Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum BGB. Es muß also für die Anwendbarkeit des Art. 200 Abs. 1 Satz 2 feststehen, daß die dem überlebenden Ehegatten zukommenden Vortheile, mögen sie nun in einem Erbrecht oder einem Nießbrauch bestehen, mit dem für die Ehe maßgebenden Güterstand in einem unmittel- baren inneren Zusammenhänge stehen. Wenn ein solcher Zusammen- hang für das Güterrechtssystem eines einzelnen Rechtsgebiets auch früher bestanden, aber im Laufe der Zeit sich mehr und mehr der- art verflüchtigt hat, daß man die Bestimmungen über das während der Ehe durch das Güterrechtssystem begründete Verhältniß und die bei dem Tode eines der Ehegatten eintretenden erbrechtlichen Vor- theile des überlebenden Ehegatten nicht mehr als im Kausalzusammen- hang mit einander stehend betrachten kann, so kann von einer erb- rechtlichen Wirkung des Güterstandes nicht mehr die Rede sein. Unverkennbar tritt dies in denjenigen Rechten hervor, nach welchen, wie dies z. B. in Württemberg die herrschende Auffassung ist, das Erbrecht und der Nießbrauch des überlebenden Ehegatten nicht da- durch bedingt sind, daß die Ehegatten in der das gesetzliche eheliche Güterrecht bildenden Errungenschaftsgemeinschaft gelebt haben. Wo also ein nothwendiger innerer Zusammenhang zwischen dem gesetz- lichen ehelichen Güterrecht und den erbrechtlichen Vortheilen des überlebenden Ehegatten, insbesondere dem lebenslänglichen Nießbrauch des letzteren, nach dem bestehenden Recht nicht angenommen werden kann, da erscheinen jene Vortheile, namentlich der Nießbrauch, nicht als eine Wirkung des Güterstandes. Zwecks Ueberleitung der bestehenden Güterstände in einen der Güterstände des B.G.B. haben die Landesgesetzgebungen von dem Vorbehalt des Art. 218, demzufolge sie die maßgebend bleibenden bisherigen Landesgesetze auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. ändern können, Gebrauch gemacht. III. Eine nach den Vorschriften des B.G.B. zulässige Rege- lung des Güterstandes kann durch Ehevertrag auch dann ge- troffen werden, wenn nach den bisherigen Gesetzen ein Ehevertrag unzulässig sein würde. Art. 200 Abs. 2. 1. Den Ehegatten wird also die Schließung eines Ehevertrags in dem Umfange ermöglicht, als sie ihn schließen könnten, wenn sie sich erst unter der Herrschaft des B.G.B. verheirathet hätten. Folgerungen, die sich hieraus ergeben, sind nachstehende: u) Ehegatten, die in einem Güterstande des bisherigen Rechts leben, können an dessen Stelle wohl einen der Güterstände des

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 35 B.G.B. vereinbaren; sie sind aber nicht berechtigt, an die Stelle des bisherigen Güterstands einen anderen Güterstand des bis- herigen Rechts zu setzen. Denn auch Eheleute einer unter der Herrschaft des B.G.B. geschloffenen Ehe können den Güter- stand nicht durch Verweisung auf ein nicht mehr geltendes Recht bestimmen (B.G.B. § 1433). Beispiel: An Stelle der Gütergemeinschaft des französischen Rechts kann also die all- gemeine Gütergemeinschaft oder die Errungenschaftsgemeinschaft des B.G.B., nicht aber die Errungenschaftsgemeinschaft des 6oä« gesetzt werden. b) Ehegatten, die in einem Güterstande des bisherigen Rechts leben, können einen der Güterstände des B.G.B. vereinbaren und dabei solche Modifikationen anbringen, daß im Resultat ein anderer Güterstand des bisherigen Rechts herbeigeführt wird, jedoch mit der Einschränkung, daß die Modifikationen nur insoweit zulässig sind, als sie von Ehegatten einer erst unter der Herrschaft des B.G.B. geschlossenen Ehe vereinbart werden können. Beispiel: In Gütergemeinschaft des franzö- sischen Rechts lebende Ehegatten können die Errungenschafts- gemeinschaft des B G.B. mit solchen im B.G.B. erlaubten Modifikationen vereinbaren, daß im Resultat der Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft des französischen Rechts herbei- geführt wird. 2. Daneben behalten die Ehegatten die Befugniß, nach dem Inkrafttreten des B.G.B. unter Beibehaltung ihres bisherigen Güter- standes im Rahmen deffelben diejenigen Anordnungen zu treffen, welche sie nach dem bisherigen Recht treffen konnten. Beispiel: In preu- ßischer Verwaltungsgemeinschaft lebende Ehegatten können also nach dem Inkrafttreten des B.G.B. das Vorbehaltsgut der Frau erweitern. Daraus folgt, daß da, wo das bisherige Recht die Schließung von Eheverträgen verbot, die Ehegatten nach dem Jnkrafttretm des B.G B. an ihrem bisherigen Güterstand auch nicht jene Aenderungen vornehmen dürfen, welche das B.G.B. den Ehegatten der unter seiner Herrschaft geschloffenen Ehen erlaubt. Beispiel: In französisch-recht- licher Mobiliargemeinschaft lebende Ehegatten können nicht die fort- gesetzte Gütergemeinschaft vereinbaren. 3. Vereinbaren die Ehegatten einen anderm Güterstand, wäh- rend nach dem bisherigen Recht Eheverträge untersagt waren, so erfolgt die Auseinandersetzung des bisherigen Güterstandes 3*

36 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. ' a) auf Grund der von den Ehegatten über die Auseinander- setzung getroffenen Vereinbarung, b) in Ermangelung einer solchen Vereinbarung nach den Be- stimmungen des bisherigen Rechts über die Auseinandersetzung des Güterstandes. c) in Ermangelung solcher Bestimmungen nach den Vorschriften des seitherigen Rechts über die Auseinandersetzung in sonstigen Fällen, falls diese Vorschriften sich zur analogen Anwendung eignen, d) wenn es auch an solchen Vorschriften fehlt, nach den Vorschriften des B.G B. über die Aufhebung einer Gemeinschaft (tztz 752 ff). Diese Grundsätze über die Auseinandersetzung gelten auch im Falle einer nach dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgenden Schei- dung der Ehe, und zwar auch dann, wenn die Regelung der Aus- einandersetzung in dem bisherigen Recht von dem Gesichtspunkt be- herrscht wird, daß der unschuldige Theil auf Kosten des schuldigen Theils zu begünstigen sei. Die Motive führen als Grund hierfür an, daß sich eine derartige Vergünstigung zwar als eine verhüllte Ehescheidungsstrafe darstelle — auf eine solche kann unter der Herr- schaft des B.G.B. nicht mehr erkannt werden —, daß es sich aber in Wirklichkeit dabei nur um ein Motiv der Regelung handele, von dem nicht zu übersehen, wie weit es thatsächlich das entscheidende Moment gewesen sei. 4. Die Form des Ehevertrags richtet sich nach dem B.G.B. 5. § 14:45 Abs. 1 B G.B. über den Schutz des guten Glaubens Dritter im Falle der Aenderung des gesetzlichen Güterstandes findet keine Anwendung. IV. Soweit die Ehefrau nach den für den bisherigen Güter- stand geltenden Gesetzen in Folge des Güterstandes oder der Ebe in .der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, bleibt diese Beschränkung in Kraft, solange der bisherige Güterstand besteht. JE. Scheidung und Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft. Mot. S. 288—290; Komm.Prot. S. 9090—9093. I. Die Ehescheidung und die Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft erfolgen von dem Inkrafttreten des BGB. an nach dessen Vorschriften. Art. 201 Abs. 1. Im Einzelnen ergiebt sich hieraus Folgendes: 1. Eintreten des Scheidungsgrundes nach dem In- krafttreten des B.G.B.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum BMW K7. Macht sich ein Ehegatte einer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bereits bestehenden Ehe einer Verfehlung schuldig, dir nach dem BG.B. 1565—1568 ein Ehescheidungsgrund ish so ist füd den anderen Ehegatten das Recht auf Scheidung begründet- auch wenn die Verfehlung nach den bisherigen Gesetzen kein Ehöschet- dungsgrund war. 2. Vorhandensein eines Scheidungsgrundes des bis- herigen Rechts bei dem Inkrafttreten des BG.B. Ist in der Person eines der Ehegatten einer zur Zeit des In- krafttretens des B.G.B. bestehenden Ehe vor desien Inkrafttreten ein Umstand eingetreten, der zwar nach den bisherigen Gesetzen, nicht aber nach B.GB. §§ 1565—1568 ein Ehescheidungsgrund ist- so kann unter der Herrschaft des B.G.B. auf Scheidung oder Auf- hebung der ehelichen Gemeinschaft nicht erkannt werden. Es giebt kein unentzichbares Recht auf Scheidung. So ist für die nach dem badischen Landrecht Satz 232 a auf Grund der Verschollenheit zu- lässige Scheidung unter der Herrschaft des B.G.B. kein Raum mehr. 3. Anhängige Scheidungssachen. Zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bereits anhängige Ehescheidungs- und Ehetrennungssachen sind sowohl unter Anwen- dung der materiell-rechtlichen Bestimmungen des B.G.B. als auch nach den prozessualen Bestimmungen des neuen Rechts, also unter Anwendung der neuen Vorschriften der C.P.O., zu erledigen. Daraus kann sich eine gegenüber einzelnen der bisherigen Rechte eintretende Erweiterung der Prozeßfähigkeit der Ehegatten in Ehesachen ergeben. (Vergl. §612 Abs. 1 C.P.O.). 4. Ehescheidungsstrafen. Unter der Herrschaft des B.G.B., welches Ehescheidungsstrafen nicht kennt, kann auf solche auch dann nicht mehr erkannt werden, wenn der Grund der Scheidung der Zeit vor dem Inkrafttreten des B.G B. angehört und nach dem bisherigen Recht eine Ehescheidüngs- strafe auszusprechen gewesen wäre. Dies rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß, solange die Scheidung nicht erfolgt ist, ein Recht auf Ehescheidungsstrafen nicht gegeben ist. Ist aber mit der unter dem alten Recht endgültig erfolgten Scheidung für den unschuldigen Theil das Recht auf die dem alten Recht entsprechende EhescheidungS- strafe begründet, so bleibt dieses Recht bestehen.u) u) So auch Habicht bei Rassow-Aüntzel Bv. 42 S. 455 und jetzt „Ein- wirkung" § 49 S. 410,411. .

38 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B 5. Rechtsbeziehungen der geschiedenen Ehegatten. Die Rechtsbeziehungen der geschiedenen Ehegatten richten sich bei einer unter der Herrschaft des B.G.B. geschiedenen Ehe nach dem Recht des B.G.B. §§ 1577-1584: denn sie knüpfen sich an die Thatsache der Scheidung. Diese Vorschriften finden demnach auf vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschiedene Ehegatten keine Anwendung. II. Besonders zu betrachten sind die vor dem Inkraft- treten des B.G.B. eingetretenen Thatsachen, welche nach dem Recht des B.G.B. §§ 1565—1568 Scheidungsgründe sind. Art. 201 Abs. 2 gestaltet auf Grund solcher von einem der Ehe- gatten vor dem Inkrafttreten des B.G.B. begangenen Verfehlungen (Doppelheirath, widernatürliche Unzucht, Lebensnachstellung, bös- willige Verlassung, schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten oder ehrloses und unsittliches Verhalten und dadurch ver- ursachte tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses) eine Scheidung oder Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nur, wenn die Ver- fehlung auch nach den bisherigen Gesetzen ein Scheidungs- oder Trennungsgrund war.^) Auf Grund einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetre- tenen Thatsache, welche nach den bisherigen Gesetzen nur ein Recht auf zeitweise Trennung von Tisch und Bett, nicht aber — auch nicht mittelbar — nach Ablauf der Trennungszeit ein Recht auf Scheidung begründet, kann die Scheidung oder Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft ausgesprochen werden, wenn sie nach den Vor- schriften des B.G.B. die Scheidung oder die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zu begründen geeignet ift13)

12) Die Motive begründen dies damit, daß die als Scheidungsgründe sich qualisizirenden Thatsachen in der Regel in einem schuldhaften Verhalten eines der Ehegatten bestehen, daß aber ein solches nur angenommen werden könne wenn der Ehegatte gewußt habe oder doch habe wissen können, daß seine Hand- lungsweise überhaupt den Bestand der Ehe in Frage zu füllen geeignet sei. 18) Hier wird einer der Zeit vor der Geltung des B.G B. angehörrnden Thatsache rückwärts eine weiter gehende rechiliche Bedeutung und Wirkung bei- gemessen, als ihr nach dem bisherigen Recht zukommt. Allein dies rechtfertigt sich nach den Motiven durch die Erwägung, daß hier die Scheidung nach Maß- gabe der Vorschriften des B.G B. nicht lediglich auf Grund einer unter die Herrschaft des bisherigen Rechts fallenden abgeschlossenen Thatsache, sondern auf Grund dieser Thatsache in Verbindung mit anderen nach dem Inkrafttreten des B.G.B. sich vollziehenden Thalsachen erfolge.

Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B ZA I'. Trennung von Tisch und Bett. Komm.Prot. S. 9066—9071, 9240, 9241. Ist vor dem Inkrafttreten des B.G.B. auf beständige oder zeit- weilige Trennung von Tisch und Bett erkannt worden, so bestimmen sich die sämmtlichen Wirkungen der Trennung nach den bis- herigen Gesetzen. Dies gilt insbesondere von den Vorschriften, nach denen eine bis zum Tode eines der Ehegatten fortbeftehende Trennung in allen oder einzelnen Beziehungen der Auflösung der Ehe gleich- steht. Art. 202. Es kommen insbesondere die erbrechtlichen Wir- kungen der Trennung in Betracht. Sie richten sich nach der Vor- frage, ob die Ehe noch besteht, und diese Vorfrage beurtheilt sich nach den bisherigen Gesetzen. Wird nach diesen (z. B. nach bayrischem Landrecht bei zeitweiser Trennung) die Ehe noch als bestehend an- genommen, so tritt das Erbrecht der Ehegatten ein. Steht dagegen nach dem bisherigen Recht die Trennung von Tisch und Bett der Ehescheidung gleich (z. B. bei der beständigen Trennung nach gemeinem und sächsischem Recht), so tritt das Erbrecht nicht ein. 6. Verhältniß der Eltern zu den Kindern. I. Eheliche Kinder. Mot. S. 291—295; Komm.Prot. S. 9093—9095, 9242, 9243. 1. Die Ehelichkeit eines vor dem Inkrafttreten des BGB. geborenen Kindes beurtheilt sich nach den bisherigen Gesetzen. Nach dem bisherigen Recht sind also zu entscheiden die Fragen: a) ob ein vor der Ehe empfangenes, aber während der Ehe ge- borenes Kind ehelich ist, b) ob und welche Nechtsvermuthungen für die Ehelichkeit Platz greifen, c) ob und inwieweit die Ehelichkeit angefochten werden kann. 2. Das die Wirkungen der ehelichen Abstammung in sich schließende Rechtsverhältniß zwischen den Eltern und einem vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geborenen ehelichen Kinde bestimmt Art 203 a” ”tt* bCffCW VnschrPen. a) Dies git zunächst für die gegenseitige Unterhaltspflicht. (§§ 1601 ff. B.G.B.) b) Es gilt weiter hinsichtlich der Verpflichtung des Kindes zu häuslichen Diensten. (§ 1617 B.G.B.) c) Ferner gilt es für die Ausstattungspflicht der Elter».

40 Die Mberga«gsbeftimmungen des Einführungsgefetzes zum B.G.B. (§§ 1620 ff. B.G.B ), selbstverständlich sofern die Ehe, für welche die Aussteuer nach § 1620 BGB. zu gewähren ist, nach dem Inkrafttreten des B-G.B. geschloffen wird. Da der Anspruch auf Ausstattung durch die Verheirathung des Kindes entsteht, so sind auch Existenz und Umfang dieses Anspruchs nach dem zur Zeit der Verheirathung geltenden Recht zu be- urtheilen. 6) Sodann gilt es für den Bestand, Inhalt, Umfang, das Ruhen und die Beendigung der elterlichen Gewalt, ua) Bestand der elterlichen Gewalt. a. Ein minderjähriges eheliches Kind, welches zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. durch Emanzipation, Heirath oder abgesonderten Halishalt dem bisherigen Rechte gemäß aus der väterlichen Gewalt getreten ist, tritt von jenem Zeitpunkt an in die elterliche Gewalt seiner Eltern, sofern dieselben nach Maßgabe der Vorschriften des B.G.B. (§§ 1626 ff.) fähig, sind, die elterliche Gewalt zu erlangen. Für die Frage nach der Fähigkeit der Eltern zur Erlan- gung der elterlichen Gewalt ist es gleichgültig, ob die That- fachen, welche die Unfähigkeit begründen, vor oder nach dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetreten sind, ß) In denjenigen Rechtsgebieten, welche nur das Institut der väterlichen (nicht der elterlichen) Gewalt kennen, tritt ein zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bevormundetes vaterloses Kind von da an unter die elterliche Gewalt der Mutter. Daffelbe gilt nach B.G.B. § 1684, wenn der Vater für tobt erklärt ist oder wenn der Vater die elterliche Gewalt verwirkt hat und die Ehe aufgelöst ist. dd. Inhalt und Umfang der elterlichen Gewalt. a) Die Vorschriften des B.G.B. sind maßgebend. Hier kommen namentlich die Rechte, welche den Eltern an dem Kindeis- vermögen zustehen, in Betracht. Sie richten sich nach den Vorschriften des B.G.B, und zwar auch in Ansehung des Vermögens, welches das Kind vor deffen Inkrafttreten er- worben hat. Art. 203 Satz 2. aa) Mit dem Eintritt der elterlichen Gewalt der Eltern er- langen in den Fällen unter 6. I, 2, ä, aa o^n die Eltern hie elterliche Verwaltung und Nutznießung »ach BO.B. §§ 1638,1649, da diese einen Bestandtheil

Aie Webevgangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum BGB Dl»

der elterlichen Gewalt bilden. Hiervon ist jedoch eine Ausnahme für diejenigen Fälle zu machen, in welchen Kindesvermögen bei dem Inkrafttreten des B.G.B. auf Grund solcher Thatsachen freies Vermögen des Kindes geworden ist, welche, wenn sie unter der Herrschaft des B GB. sich ereignet hätten, die Befreiung ebenfalls zur Folge gehabt haben würden. Diese in den Motiven hervorgehobenen Ausnahmen scheinen zunächst nur auf einzelne Theile des Kindesvermögens bezogen zu werden, da die Motive nur die §§ 1638, 1650, 1651 (unter Lebenden unentgeltlich oder von Todeswegen unter Aus- schluß der Verwaltung des Inhabers der elterlichen Ge- walt zugewendetes Vermögen, die zum persönlichen Ge- brauche des Kindes bestimmten Gegenstände und Erwerb des Kindes durch seine Arbeit oder den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts) als einschlagende Be- stimmungen anführen. Sie muß aber auch auf das Kindesvermögen im Ganzen bezogen werden. Die Rechte der Ellern erstrecken sich aber nur soweit, als sie sich nach dem B.G.B. erstrecken würden. Daher lebt die durch ausdrückliche Emanzipation nach gemeinem oder französischem Recht dem Vater bezw. den Eltern ver- loren gegangene Nutznießung nicht wieder auf, weil der in der Emanzipation liegende und den Verlust begrün- dende Verzicht auf das Nutznießungsrecht auch nach B.G.B. § 1662 ein Grund des Erlöschens des Nutz- nießungsrechts ist, wenn auch eine Emanzipation dem B G.B unbekannt ist.") Dagegen lebt das Verwaltungs- recht- des Inhabers der elterlichen Gewalt wieder auf bezw. es wird neu begründet. Ebenso lebt die durch die Verhetrathung des minderjährigen Kindes nach bisherigem Recht dem Vater oder den Ellern verloren gegangene Nutznießung nicht wieder auf, da auch das B.G.B. die elterliche Nutznießung mit der Verheirathung des Kindes endigen läjjt.15) Ferner hat der Inhaber der elterlichen

")Wenn der Vater emanzipirt hatte, aber gestorben ist, so erlangt auch die Autter nicht die Nutznießung, obwohl sie die elterliche Gewalt erhält. Vergü Hadtchch iu Aqflow'Lüntzel, Beitväge Bd. 42 S. 419. u) So auch Habicht in Rassow-Küntzel, Beitrüge Bd. 42 S. 4M> >

42 Die Uebergangsbestimmungen des Einsührungsgesetzes zum B.G.B. Gewalt in diesem Falle gegenüber einer verheiratheten minderjährigen Tochter im Gegensätze zum Falle der Emanzipation auch nicht die Verwaltung, selbst dann nicht, wenn sie ihm nach dem bisherigen Recht an dem Vermögen der verheiratheten Tochter zustand. Denn durch die Verheirathung der Tochter erlischt nach § 1633 B.G.B. die Vermögensverwaltung, ßß) Die Verwaltung und die Nutznießung des In- habers der elterlichen Gewalt endigt mit der elterlichen Gewalt, da die Sorge für das Vermögen des Kindes einen Bestandtheil der elterlichen Gewalt bildet und das Nutznießungsrecht dem Inhaber der elterlichen Gewalt kraft dieser zusteht. Daher erlischt mit dem In- krafttreten des B.G.B. der nach dem bisherigen Recht, z. B. nach dem gemeinen und preußischen Recht, bisher dem Vater kraft seiner väterlichen Gewalt zustehende Nießbrauch an dem Vermögen seines Kindes, das bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B., sei es durch Voll- endung des 21. Lebensjahres, sei es durch Volljährigkeits- erklärung (Art. 153), volljährig geworden ist, aber nach dem bisherigen Recht noch unter der väterlichen Gewalt geblieben ist. Mit dem Inkrafttreten des B.G.B. er- lischt auch der nach bisherigem Recht als sog. xraeiuium emancipationis begründete und noch fortdauernde väter- liche Nießbrauch an der Hälfte des Kindesvermögens den inzwischen volljährig gewordenen Kindern gegen- über. 16) Die Endigungsgründe der elterlichen Verwaltung und des elterlichen Nießbrauchs beurtheilen sich lediglich nach 16) Vergl. hierzu Habicht a. a. O. S. 429 mit der Begründung, daß das praemium emancipationi nicht auf einem Vertrage zwischen Vater und Kind beruhe und als dem Vater gewährte Gegenleistung für seine Entlassungserklärung, sondern als gesetzliche Folge dieser Erklärung des Vaters anzusehen sei, die zwar nicht gegen den Willen des Kindes erfolgen dürfe, wobei jedoch der Wille des Kindes nicht auf Einräumung des praemium, sondern nur auf Beendigung der väterlichen Gewalt gerichtet sei. In Folge der Neuordnung dieses Gewalt- verhältnisses seitens des B.G.B. unter Ausschluß eines Verzichts auf diese Gewalt und daher umsom hr eines Verzichts gegen Gewährung eines Vermögens- vortheils fehlt es dem Art. 203 gegenüber an einer Grundlage für die Aufrecht- erhaltung des praemium.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 4Z den Vorschriften des B.G.B. So kann die Verwaltung nicht durch Verzicht des Gewalthabers erlöschen, selbst wenn ein solcher Verzicht nach dem seitherigen Recht zulässig gewesen wäre, da das B.G.B. einen solchen Verzicht nicht kennt. 77) Der Umfang der elterlichen Verwaltungs- und Nutznießungsrechte, mögen sie nun mit dem Inkraft- treten des B G.B. wieder aufleben (vergl. oben 0.1. 2, ä, aa unter «) oder neu eintreten (vergl. oben 0.1. 2, d, aa unter ß) oder mögen sie schon nach dem bis- herigen Recht gegeben sein, richtet sich stets nach dem B.G B. Nach den Vorschriften des B.G.B. beurtheilt sich also «0 welches Vermögen des Kindes dem Verwaltungs- recht und welches Vermögen des Kindes dem Nutz- nießungsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt unterliegt. In Betracht kommen §§ 1638, 1650,1651 B.G.B. H) ß1) welchen Beschränkungen das Verwaltungs- und das Nutznießungsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt unterliegt. Hier kommen die §§ 1640, 1641 bis 1645 B G.B. in Betracht, r«) 19) Von besonderer Bedeutung ist hier für das gemeine und daß preußische Recht, daß der Vater in der Anlegung 17) Hierauf ist schon oben unter ß hingewiesen. 1#) Vergl. hierüber die eingehende Vergleichung bei Habicht a. a. £). S. 431-439. 19) Natürlich können diese Beschränkungen aber nicht auf zur Zeit des In- krafttretens des B.G.B. von dem Inhaber der väterlichen oder elterlichen Gewalt auf Grund des bisherigen Umiangs seines Verwaltungsrechts gültig begründete Schuldverhältnisse oder sonstige Rechtsveränderungen rückwärts eine Einwirkung äußern. Hat z. B. im Gebiete des gemeinen Rechts der Inhaber der väterlichen Gewalt vor dem Inkrafttreten des B.G.B. ein zum Kindesvermögcn gehörendes, seiner Verwaltung unterliegendes Haus auf einen die Volljährigkeit des Kindes um drei Jahre überdauernden Zeitraum ohne die nach gemeinem Recht nicht erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vermiethet, so bleibt ein solcher Miethvertrag gültig und vollwirksam trotz § 1643, welcher für Mieth- verträge, die über ein Jahr nach Vollendung des 21. Lebensjahres des Kindes dauern sollen, die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erfordert. Denn die Wirksamkeit der vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschlossenen Verträge be- urtheilt sich gemäß Art. 170 nach dem bisherigen Recht.

M- OiAMWltza»ttzsk«stimMUttgett des Einführungsgesetzes zum ÄM.Bl

von Geld nicht mehr, wie bisher, völlig frei, sondern an die Vorschriften der §§ 1642, 1653, 1807 B.G-B. gebunden ist. T1) Für die Frage, ob das elterliche Nutznießungs- recht am Vermögen des Kindes gepfändet werden kann, ist vom Inkrafttreten des B.G.B. an der § 862 C.P.O. maßgebend. 8*) Die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. von einem Dritten, welcher dem Kinde Vermögen zugewendet hat, in einer nach dem bisherigen Recht zulässigen Weise in Ansehung der väterlichen Vermögensverwaltung oder des väterlichen Nießbrauchs getroffenen Anord- nungen behalten regelmäßig auch unter der Herr- schaft des B.G.B. ihre Wirksamkeit, vorausgesetzt, daß sie nach den Vorschriften des B.G B. ebenfalls hätten getroffen werden können. Die im Vorstehenden (unter 77) entwickelten Grundsätze greifen aber nur Platz für diejenige Nutznießung der Eltern, welche ihnen kraft der elterlichen Gewalt zusteht — denn nur eine solche Nutznießung ist dem B.G.B. bekannt —, nicht für andere Nutzungsrechte, die den Eltern am Vermögen ihrer Kinder aus einem anderen Grunde von früher her zustehen, also z. B. nicht auf das als sog. Bei sitz bezeich- nete Nutzungsrecht eines Elterntheils d. h. das Nießbrauchs- recht an dem den Kindern aus einer aufgelösten Ehe von dem verstorbenen Ehegatten zugefallenen Vermögen. 20) eo) Ruhen und Beendigung der elterlichen Gewalt. Das Ruhen und die Beendigung der elterlichen Gewalt tritt von dem Inkrafttreten des B.G.B. an lediglich nach deffen Vor- schriften ein. Bezüglich der Endigung der elterlichen Gewalt ist hier noch auf die bereits oben (im I. Buch unter 0. II. 6) erwähnte Vorschrift des Art. 160 hinzuweisen, derzufolge die elterliche Gewalt in Folge der Todeserklärung des Inhabers der elterlichen Gewalt endigt, auch wenn die Todeserklärung vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgt ist. **) Bergt, darüber die gründlichen Ausführungen von Habicht a. a. O. S. 433—453. — lieber den Einfluß des B.G.B. auf andere gesetzliche, nicht auf der väterlich» Gewalt beruhende Nießbrauchsrechte eines Elterntheils am Ver- mögen der Kinder, vergl. a. a. 0, S. 454,455.

Die Uebergangsöestimmungen des EinführungSgrsetzes zum 4^ 3. Von dem oben unter 2 an die Spitze gestellten Satze galten Musnahmen: ,a) Ist der Vater oder die Mutter zur Zeit des Inkrafttretens des B.GB. in der Sorge für die Person oder für das Vermögen des Kindes durch Anordnung der zustän- digen Behörde beschränkt, so bleibt die Beschränkung in Kraft. Das Vormundschaftsgericht kann jedoch die Anordnung nach B.G.B. §1671 aufheben. Art. 204 Abs. 1. d) Ist dem Vater oder der Mutter die Nutznießung am Vermögen des Kindes durch Anordnung der zuständigen Behörde entzogen, so hat das Vormundschaftsgericht auf Antrag die Anordnung aufzuheben, es müßte denn der Vater oder die Mutter das Recht des Kindes auf Gewähnrng des Unterhalts verletzt haben und für die Zukunft eine Gefährdung des Unterhalts zu besorgen sein. Art. 204 Abs. 2 verbunden § 1666 Abs. 2 B.G.B. c) Ist auf Grund der bisherigen Gesetze eine Ehe ge- schieden oder in Folge der Todeserklärung eines der Ehegatten aufgelöst oder ist auf Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett erkannt worden, so bestimmen sich das Recht und die Pflicht der Eltern, für die Person des gemein- schaftlichen Kindes zu sorgen, nach den bisherigen Gesetzen. Das Vormundschaftsgericht kann jedoch eine abweichende An- ordnung treffen, falls eine solche aus besonderen Gründen im Jntereffe des Kindes geboten ist, und es kann die Anordnung aufheben, wenn sie nicht mehr erforderlich ist. Ferner hat der Vater das Recht zur Vertretung des Kindes. Endlich hat der Ehegatte, dem nach den bisherigen Gesetzen die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, die Befugniß, mit dem Kinde persönlich zu verkehren, und zwar unter näherer Regelung d.eses Verkehrs durch das Vormundschaftsgericht. Art. 206 verbunden mit tz 1635 Abs. .1 Satz 2, Abs. 2 u. § 1636 B.G.B. 11. Kinder aus nichtiger oder ungültiger Ehe. Mot. S. 205, 206; Komm Prot. S. 9005. 1. Ehelichkeit. a) Ob ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. in einer nach dem damals geltenden Rechte nichtigen oder ungültigen Ehe ge- borenes Kind als ein eheliches oder uneheliches Kind anzusehen sei, bestimmt sich nach dem bisherigen Recht. , ,

46 Die Uebergängsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B d) Ebenso beurtheilt sich nach dem bisherigen Recht die Frage, ob ein nach dem Inkrafttreten des B.G.B. aus einer vor dieser Zeit geschloffenen, nach dem damals geltenden Recht nichtigen oder ungültigen Ehe geborenes Kind als eheliches zu gelten habe. Art. 207. Denn diese Frage ist gleichbedeutend mit der Frage, ob der Ehe insoweit die Wirkungen einer gültigen Ehe zukommen. Die Gültigkeit einer vor dem In- krafttreten des B.G.B. geschlossenen Ehe beurtheilt sich aber zufolge Art. 198 Abs. 1 nach dem bisherigen Recht. 2. Rechte und Pflichten der Eltern im Verhältnisse zu einander und zu dem Kinde. a) Auch für die Frage, ob der Vater oder 29 die Mutter in einem der unter 1 genannten Fälle die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern haben, ist das bisherige Recht entscheidend. Art. 207. b) Ob das bisherige Recht auch über Inhalt und Umfang der Pflichten und Rechte der Eltern entscheidet, kann zweifelhaft sein. Art. 207 sagt: „Inwieweit der Vater und die Mutter die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern haben, bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen." Habicht a. a. O. S. 423 will trotz dieser Faffung die Frage nach Umfang und Inhalt jener Pflichten und Rechte nach dem B.G.B. beurtheilt wissen^-) und beruft sich dafür auf die ganz bestimmte Erklärung der Motive zum ersten Entwurf, der auch hier mit dem jetzigen Gesetze völlig übereinstimme. Wie aus Note 8 a. a. O. her- vorgeht, findet er dies ausgesprochen in dem Satze der Motive zu Art. 121 E. I des Einf.Ges. S. 296: „Die Wirkungen der Ehelichkeit im Uebrigen bestimmen sich bei Kindern der frag- lichen Art gemäß Art. 121 (jetzt 203) von dem Inkrafttreten des B.G.B. an nach deffen Vorschriften." Allein in den beiden unmittelbar vorausgehenden Sätzen sagen die Motive, im engsten Zusammenhänge mit der Frage, ob und inwieweit ein Kind, welches in einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschloffenen ungültigen Ehe geboren werde, als eheliches Kind

S1) Habicht a. a. O. S. 423 macht mit Recht darauf aufmerksam, daß die Faffung des Art. 207, welcher sagt: „inwieweit der Vater und die Mutter die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern haben" sprachlich nicht genau, vielmehr die Verbindung durch „oder" sprachlich richtiger ist, da nach bisherigem Recht der Vater Pflichten und Rechte haben könne, die Mutter aber nicht, und umgekehrt. tu) So auch Habicht, Einwirkung § 55 S- 440.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 47 zu gelten habe, stehe die Frage, ob und inwieweit dem Vater oder der Mutter im Verhältnisse zu einander und zu dem Kinde die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern zukommen; entscheide das bisherige Recht in der ersteren Richtung, so müfle es auch für die Beantwortung dieser Frage maßgebend bleiben. In diesen Sätzen scheint vollständig im Einklänge mit dem Wortlaut des Art. 207 („inwieweit") das bisherige Recht bezüglich des Inhalts und Umfangs der Rechte und Pflichten aufrechterhallen zu sein. Wenn dann fortgefahren wird „Die Wirkungen der Ehelichkeit im Uebrigen" u. s. w., so können damit nach richtiger sprachlicher Auslegung nur die Wirkungen der Ehelichkeit abgesehen von den mehrerwähnten Rechten und Pflichten gemeint sein. Dieser an sich gebotenen Auslegung steht nun aber die Bezugnahme auf Art. 121 (jetzt 203) entgegen, welche das Rechtsverhältniß zwischen den Eltern und einem vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geborenen ehe- lichen Kinde von dem Inkrafttreten des B.G.B. an nach dessen Vorschriften beurtheilt wiffen will. Der Inhalt der Motive wäre mithin widersprechend und für die Auslegung des Ge- setzes nicht zu verwerthen. Will man also nicht einen Wider- spruch in den Motiven, und zwar in mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden Sätzen, annehmen, der allerdings nicht unterstellt werden kann, so muß das Wort „inwieweit" nicht auf den Umfang und Inhalt jener Rechte, sondern auf die verschiedenen Arten nichtiger und ungültiger Ehen (in Rücksicht auf die verschiedenen Richtigkeits- und Ungültigkeitsgründe, auf das Vorhandensein besonderer Umstände z. B. guten Glaubens der Ehegatten u. dergl.) bezogen werden. Dem Gesetzgeber hat dann vorgeschwebt, daß die bisherigen Gesetze nicht für das ganze Gebiet aller nichtigen oder ungültigen Ehen bezüglich der Regelung der Pflichten und Rechte des Vaters und der Mutter das Gleiche bestimmen, sondern bei einem Theile dieser Ehen beim Vorhandensein besonderer Umstände die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern anerkennen, bei einem anderen Theile, wo solche besonderen Umstände fehlen, nicht. Für die Annahme, daß der Inhalt der dem Vater oder der Mutter in Gemäßheit des bisherigen Rechts zustehenden Eltern- pflichten und Elternrechte sich in den hier besprochenen Fällen fortan nach den Vorschriften des B.G.B. richtet, spricht auch

W Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes WM

die gleiche Behandlung bei den Brautkindern (f. unten unter III. 2c) und im Falle der Annahme, an Kindesstatt (s. unten unter IV. 3). Auch sind der Regel nach die Vorschriften des BGB. über die Unterhaltspflicht zwischen Eltern und ehelichen Kindern §§ 1601 ff. B G B. maßgebend, sofern der Vater oder die Mutter nach den bisherigen Gesetzen die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern haben. III. Uneheliche Kinder. Mot. S. 296—301; Komm.Prot. S. 9095—9101. 1. Stellung der unehelichen Kinder gegenüber der Mutter und deren Verwandten. Für diese Stellung sind die Vorschriften des B.G.B. §§ 1705 bis 1707 auch in Ansehung der vor deffen Inkrafttreten geborenen Kinder maßgebend. Art. 208 Abs. 1 Halbsatz 1. Mit dem Inkraft- treten des B.G.B. treten also auch die vorher geborenen unehe- lichen Kinder im Gebiete des preuß. Allg. L.R. und des Code civil in die Familie der Mutter ein. Das bezüglich der unehelichen Kinder im Allgemeinen Gesagte gilt insbesondere auch für ein nach den französischen oder badischen Gesetzen anerkanntes Kind. Art. 208 Abs. 3. Bezüglich der Brautkinder vergl. unten unter 2 c. 2. Stellung der unehelichen Kinder gegenüber dem Vater und dessen Verwandten. a) Für diese Stellung sind ebenfalls im Prinzip die Vorschriften des B.G.B. tztz 1708 ff. auch in Ansehung der vor dessen In- krafttreten geborenen Kinder maßgebend. Art. 20s Abs. 1 Halbsatz 1. Daraus folgt, daß in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen bisher ein gesetzliches Erbrecht des unehelichen Kindes gegenüber dem Vater oder ein gegenseitiges gesetzliches Erb- recht zwischen beiden oder eine Unterhaltsverpflichtung der Aszendenten des Vaters gegenüber dem unehelichen Kinde be- stand, diese Rechte mit dem Inkrafttreten des B.G.B. beseitigt werden. Es bestehen jedoch nach Art. 208 Abs. 1 Halbsatz 2 Ausnahmen. ». Sind in der Zeit vor dem Inkrafttreten des B.G.B. bereits wohlerworbene, konkrete, von dem Fortbestände des Familienverhältnisses unabhängige Rechte erwachsen, so bleiben sie bestehen. Zu diesen gehört insbesondere das in

Die Uebergangsbeftimmungen des Einführungsgefetzes zum B.G.B. 48 Gemäßheit der bisherigen Gesetze mit der Geburt, durch Anerkennung seitens des Vaters oder durch besondere Ge- stattung erworbene Recht des Kindes, den Familiennamen des Vaters zu führen. ß. Für die Erforschung der Vaterschaft bleiben die bis- herigen Gesetze maßgebend. Sie ist also im bisherigen Geltungsbereiche des 6060 civil in Ansehung der unter dessen Herrschaft geborenen unehelichen Kinder auch ferner ausgeschlossen. > Endlich bleiben für die Unterhaltspflicht des Vaters die bisherigen Gesetze maßgebend. Einzelne Folgerungen hieraus sind: Die Einrede der mehreren Beihälter (B.G.B. § 1757 Abs. l Satz I) bleibt hinsichtlich der zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bereits geborenen Kinder auch fernerhin da ausgeschlossen, wo sie bisher unzulässig war. Ferner bleibt bezüglich der bereits geborenen Kinder die in einzelnen Rechtsgebieten sich findende Sonderbestimmung in Kraft, nach welcher dem unehelichen Vater das Recht zu- steht, das Kind, nachdem es die ersten Lebensjahre zurück- gelegt hat, selbst in Pflege zu nehmen und dadurch seiner Unterhaltspflicht zu genügen. Damit ist auch die Ent- ziehung dieses Rechts nach den bisherigen Gesetzen zu be- urtheilen. Endlich bleibt der unehelichen Mutter da, wo sie bisher kraft eigenen Rechts befugt ist, von dem unehe- lichen Vater einen Beitrag zum Unterhalt des Kindes zu fordern, dieses Recht auch ferner erhalten. Denn hier handelt es sich um die Unterhaltspflicht des Vaters im Sinne des Art. 208 Abs. 1 Halbsatz 2. Dagegen fällt da wo bisher die Mutter als solche und ohne Rücksicht darauf ob sie Vormund war, als Vertreterin des Kindes zur Er- hebung der Klage nach bisherigem Recht zugelaflen worden ist, dieses Recht künftig fort. Denn hier handelt es sich lediglich um eine besondere, der Mutter eingeräumte prozessuale Stellung, mag man sie nun auf eigenes Recht der Mutter^) n) Wie nach dem nass. Edikt vom 21. September 1816 § 4, schleswig. Patent vom 9. September 1863 § 2, Fenn er u. Mecke, civilrechtl. Entschdgn. der obersten Gerichtshöfe Preußens Bd. II ©. 131, V, 51 S. 99. IX, 74 S. 204 ff.; vergl. übrigens auch für das preuß. Recht Entsch. des O.Tr. Bd. 76 S. 213, Striethorst Bd. 94 S. 220, Bd. 62 S. 134. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

50 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

oder auf ein der Mutter als der natürlichen Vertreterin des Kindes zustehendes Rechtest zurückführen, b) Das unter a) Gesagte gilt auch für ein nach den fran- zösischen oder den badischen Gesetzen anerkanntes Kind. Art. 208 Abs. 2. Dies hat im Wesentlichen den Fortfall des Erziehungsrechtes und des Unterhaltungsanspruchs des Vaters sowie des gegenseitigen gesetzlichen Erbrechts zur Folge. Dagegen bleiben das Recht des Kindes, den Familien- namen des Vaters zu führen, und der Unterhaltsanspruch des Kindes bestehen. e) Eine Ausnahme von dem unter a) Gesagten gilt hinsichtlich der sog. Brautkinder und ähnlicher Fälle. Inwieweit nämlich einem vor dem Inkrafttreten des B.G.B. außerehelich erzeugten Kinde aus einem besonderen Grunde, insbesondere wegen Erzeugung im Brautstande, die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes zukommt und inwieweit der Vater oder die Mutter eines solchen Kindes die Rechte und Pflichten ehelicher Eltern haben, bestimmt sich nach den bis- herigen Gesetzen. Art. 208 Abs. 2. Die Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 bezieht sich, worauf noch besonders gegenüber Abs. 1 hinzuweisen ist, auch auf die zur Zeit des Inkraft- tretens des B.G.B. noch nicht geborenen Kinder, deren Em pfängniß aber nach Maßgabe des bisherigen Rechts unter die Herrschaft des letzteren fällt. Der Inhalt der dem Vater oder der Mutter in Gemäßheit des bisherigen Rechts zustehen- den Ellernpflichten und Elternrechte soll sich nach den Motiven selbstverständlich nach den Vorschriften des B.G.B. bestimmen. Hierbei nehmen die Motive auf Art. 121 E. I. (jetzt Art. 203) Bezug; also auch hier wird das „insoweit" nicht auf den In- halt der Rechte und Pflichten bezogen (vergl. oben II. 2 b). Der Begriff der Brautkinder ist dem bisherigen Recht zu entnehmen. Zu den sonstigen Fällen, in denen uneheliche Kinder nach bisherigem Recht aus besonderen Gründen auch ohne Legitimation die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt haben, gehören insbesondere die im preuß. A.L.R. II. 2 § 592 verbunden mit II. 1 1035—1037, 1115 vorgesehenen Fälle, 23) Wie nach der Mecklenburg. V.O. vom 23. Juni 1847 § 2, koburg. Ges. vom 28. Juli 1858 Art. 18, 22, 27, sächs. Ges.Buch §§ 1865, 1866, altenburg Ges. vom 29. Mai 1876 §§ 13 und 14.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 51

soweit solche vor der durch das Gesetz vom 24. April 1854 erfolgten Aufhebung dieser Bestimmungen eingetreten sind. Ueber die Frage, wann landesrechtlich die Ausnahmestellung der Braut- kinder anzunehmen sei, vergl. Habicht a. a. O. S. 420—422. 3. Stellung der unehelichen Mutter gegenüber dem Schwangerer. а) Der durch B G B. §§ 1715, 1716 der unehelichen Mutter gegenüber dem Schwangerer gewährte Ersatzanspruch wegen der Kosten der Entbindung und wegen des Unter- halts während des Wochenbettes hat keinen familien- rechtlichen Karakter, sondern seinen Grund in einer unmittel- bar auf Gesetz beruhenden Verpflichtung. Ist die Thatsache der Entbindung bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetreten, so ist die betreffende Verpflichtung nicht nach dem B.G.B., sondern nach dem bisherigen Recht zu beurtheilen (Art. 170). d) Der einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschwächten oder geschwängerten Frauensperson nach dem bisherigen Recht erwachsene sog. Deflorationsanspruch, mag er auf der Annahme eines Delikts oder auf einer obligatio ex lege be- ruhen, behält unter der Herrschaft des B.G.B., obwohl es einen solchen Anspruch nicht kennt, seine Kraft. б) Sind unter der Herrschaft des bisherigen Rechts die Voraus- setzungen eingetreten, welche einer geschwängerten Braut in Gemäßheit dieses Rechts den Anspruch auf Zuerkennung der Rechte der Ehefrau gewähren, so besteht der Anspruch unter der Herrschaft des B.G.B. fort. IV. Legitimirte und an Kindesstatt angenommene Kinder. Mot. S. 302, 303; Komm.Prot. S. 9108. Inwieweit ein vor dem Inkrafttreten des B.G.B. legitimirtes oder an Kindesstatt angenommenes Kind die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes hat und inwieweit der Vater und die Mutter die Pflichten und die Rechte ehelicher Eltern haben, bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen. Art. 209. Daraus folgt: 1. Die Gültigkeit einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. er- folgten Legitimation oder Annahme an Kindesstatt beurtheilt sich nach dem bisherigen Recht. 4*

52 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 2. Die Wirkungen einer solchen Legitimation oder Annahme an Kindesstatt beurtheilen sich nach dem bisherigen Recht. Das bisherige Recht entscheidet also darüber, inwieweit ein Kindesverhältniß zwischen dem Legitimirenden und dem Kinde bezw. zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen stattfindet und inwieweit der Angenommene aus seiner natür- lichen Familie herausgetreten ist. 3. Die Motive bemerken unter Bezugnahme auf Art. 121 E. I. (jetzt 203) ausdrücklich, es dürfe als selbstverständlich auch hier vorausgesetzt werden, daß sich der Inhalt der dem Vater bezw. der Mutter nach bisherigem Recht zustehenden Pflichten und Rechte ehelicher Eltern von dem Inkraft- treten des B.G.B. an nach dessen Vorschriften bemeffe. Als eine Folge hiervon bezeichnen es die Motive, daß der Annehmende, der nach den bisherigen Gesetzen, z. B. dem preuß. Landrecht und dem sächsischen B.G.B., die elterliche Gewalt über den minderjährigen Angenommener; ohne das Recht der Verwaltung und Nutznießung des Vermögens des- selben habe, vom Inkrafttreten des B.G B. an auch diese Rechte erlange. Habicht a. a. D. S. 42423') will diese Auf- fassung der Motive für die Auffassung und Anwendung des Gesetzes abgelehnt wissen, und zwar besonders deshalb, weil die Annahme an Kindesstatt auf Vertrag beruhe und für die Wirkungen der Verträge das zur Zeit ihres Abschluffes geltende Recht solange als maßgebend gelten müsse, als sich nicht aus dem Inhalt der neuen Bestinimungen ergebe, daß diese ohne Rücksicht auf die früheren Normen auch bei schon begründeten Rechtsverhältnissen angewendet sein sollten. Da- gegen bezögen sich, so fährt Habicht fort, die Art. 207 und 208 auf Verhältnisse, die nicht auf Vertrag beruhten, sondern auf anderen Thatsachen, Erzeugung in einer mangelhaften Ehe oder im Brautstände, Thatsachen, deren Wirkungen also nicht kraft des Willens der Betheiligten, sondern selbst gegen ihren Willen kraft Gesetzes einträten. Dem gegenüber ist aber darauf hinzuweisen, daß die Annahme an Kindesstatt in erster Linie auf Herstellung eines Eltern- und Kindesverhält- niffes gleich dem ehelichen gerichtet ist, wie ja schon der Name

m») So auch Habicht, Einwirkung §56 S. 466 Note 1.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 5A

sagt. Dies ist also der nächste Zweck des Annahmevertrags, der Eintritt der elterlichen Pflichten und Rechte nach Maß- gabe des geltenden Rechts ist die erst in zweiter Linie stehende nothwendige Folge eines solchen Vertrags. Ferner kann aber doch nicht wohl angenommen werden, daß Art. 209 ein An- deres bestimmen wolle für den Umfang der Pflichten und Rechte des Vaters und der Mutter, je nachdem es sich um ein legitimirtes oder um ein an Kindesstatt angenommenes Kind handelt, obwohl er beide Fälle in der gleichen Fassung um- schließt. Der Ansicht von Habicht kann daher nicht beige- stimmt werden. Denn die Fasiung der Vorschrift schließt sich, wie die Motive hervorheben, derjenigen der Art. 207 und 208 Abs. 2 an. Es muß also auch hier, wie im Falle der als ehelich anzusehenden Kinder aus nichtigen oder ungültigen Ehen und im Falle der mit der rechtlichen Stellung eines ehe- lichen Kindes versehenen Brautkinder, angenommen werden, daß das bisherige Recht nur über die Frage entscheidet, ob der Vater oder die Mutter die Pflichten und Rechte ehelicher Eltern hat, daß aber im Falle der Bejahung der Frage das B.G.B. für Inhalt und Umfang dieser Rechte und Pflich- ten maßgebend ist. 4. Die in einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. errichteten letztwilligen Verfügung ausgesprochene Annahme an Kindes statt (Code civil Art. 366) ist, wenn der Verfü- gende erst nach dem Inkrafttreten des B.G.B. stirbt, wirkungs- los, da die adoptio testamentaria dem B.G.B. fremd ist (Art. 213). 5. Mit dem Inkrafttreten des B G.B. verlieren die zu Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Pflegekindschafts- verhältnisse (vergl. preuß. A.L.R. II. 2 §§ 753 ff. und Code civil Art. 361-370, bad. L.R. Satz 361—370) ihre fernere Wirksamkeit, da das B.G.B. das Institut der Pflegekindschaft nicht kennt. 8. Vormundschaft. Mot. S. 236—241, 246—249, 303—305; Komm.Prot. S. 8961, 8962, 8987—8992, 9108, 9241, 9242. 1. Auf die zur Zeit seines Inkrafttretens bestehenden Vor- mundschaften und Pflegschaften finden die Vorschriften d«s

54 Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

B.G.B. Anwendung. Art. 210 Abs. 1 Satz 1. Aus diesem Grund- sätze sind die nachstehenden Sätze abzuleiten. a) Die bestehenden Vormundschaften und Pflegschaften, welche den Voraussetzungen des B.G.B. nicht entsprechen, werden mit dessen Inkrafttreten kraft Gesetzes, also ohne jede Mitwirkung des Vor- mundschaitsgerichts, beendigt. In dieser Beziehung ist daran zu er- innern, daß, wie oben unter G. I. 2 d hervorgehoben, die vor dem In- krafttreten des B.G.B. erfolgte Aufhebung der väterlichen oder elter- lichen Gewalt nicht als endgültig anerkannt wird, daß sie nach dem Inkrafttreten des B.G.B. nicht fortwirkt, sofern der Grund der Aufhebung der väterlichen oder elterlichen Gewalt nicht auch vom B.G.B. als ein Aufhebungsgrund der elterlichen Gewalt anerkannt ist. Ist also ein minderjähriges Kind vor dem Inkrafttreten des B.G.B. durch Entlassung (Emanzipation), Heirath oder Begründung eines abgesonderten Haushalts dem bisherigen Recht gemäß aus der väterlichen oder elterlichen Gewalt getreten und deshalb wegen seiner Minderjährigkeit eine Vormundschaft über das Kind angeordnet worden, so wird diese Vormundschaft mit dem Inkrafttreten des B.G.B. beendigt, weil das noch minderjährige Kind in die elterliche Gewalt seines Vaters bezw. seiner Mutter tritt, sofern diese nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 1626 ff. B.G.B. fähig sind, die elterliche Gewalt zu erlangen. Die Ersetzung der väterlichen Gewalt durch die elterliche Ge- walt in dem B.G.B. hat für diejenigen Rechtsgebiete, welche nur das Institut der väterlichen Gewalt kennen, zur Folge, daß sämmt- liche zur Zeit unter Vormundschaft stehenden vaterlosen Minder- jährigen, deren Mutter noch lebt, mit dem Inkrafttreten des B.G.B. unter die elterliche Gewalt der Mutter kommen, es müßte denn das B.G.B. selbst ein Anderes ergeben. Mit dem Inkrafttreten des B.G.B. wird gemäß Art. 203 Satz 2 auch eine Pflegschaft beendigt, die über solches Vermögen des ehelichen minderjährigen, unter väterlicher oder elterlicher Gewalt stehenden Kindes geführt wird, an welchem dem Inhaber der väter- lichen oder elterlichen Gewalt nach dem bisherigen Recht ein Ver- waltungsrecht nicht znsteht, da dieses Vermögen mit dem Inkraft- treten des B.G.B. dem Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht des In- habers der elterlichen Gewalt unterworfen wird. Eine Ausnahme gilt bezüglich desjenigen Vermögens eines Kindes, welches bei dem Inkrafttreten des B.G.B. freies Vermögen des Kindes gewesen ist,

Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G B. 55' nur dann, wenn die Thatsachen, welche die Befreiung begründeten^ von solcher Art waren, daß sie, wenn sie sich unter der Herrschaft des B.G.B. ereignet hätten, die Befreiung ebenfalls zur Folge ge- habt haben würden (vergl. §§ 1650, 1651 B.G.B.). Die nach frü- herem Recht angeordnete Pflegschaft würde also dann bestehen bleiben. Sind vor dem Inkrafttreten des B G.B. von einem Dritten, welcher dem Kinde Vermögen zugewendet hat, in einer nach dem bisherigen Recht zulässigen Weise Anordnungen in Ansehung der väterlichen Vermögensverwaltung oder des väterlichen Nießbrauchs getroffen worden, so werden die Anordnungen ihre Wirksamkeit der Regel nach auch unter der Herrschaft des B.G.B. behalten, voraus- gesetzt, daß sie nach den Vorschriften des letzteren ebenfalls hätten getroffen werden können. § 1638 B.G.B. Die nach früherem Recht angeordnete Pflegschaft bleibt also in diesem Falle bestehen. Sollte jedoch die Anordnung nach der Absicht des Verfügenden nur für die Gestaltung der väterlichen oder elterlichen Gewalt unter dem früheren Recht berechnet sein, so fehlt jeder Anlaß, der Anordnung eine andere Tragweite zu geben, als ihr in Wirklichkeit zukommt. Die nach früherem Recht angeordnete Pflegschaft würde also in diesem Falle beendigt werden. Nach bisherigem Recht kann eine Pflegschaft über ein minder- jähriges Kind auch deshalb angeordnet sein, weil der Vater oder die Mutter nach dem bisherigen Recht in der Sorge für die Person oder für das Vermögen des Kindes durch eine Anordnung der zu-' ständigen Behörde beschränkt ist. Diese Beschränkung und damit die Pflegschaft bleibt auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. be- stehen. Art. 204 Abs. 1 Satz 1. Das Vormundschaftgericht kann aber die Anordnung und damit die Pflegschaft nach § 1671 B.G.B. aufheben. Art. 204 Abs. 1 Satz 2. Ferner kann nach dem bisherigen Recht eine Pflegschaft über ein minderjähriges Kind deshalb angeordnet worden sein, weil dem Vater oder der Mutter die Nutznießung an dem Vermögen des Kindes durch Anordnung der zuständigen Behörde entzogen ist. Auch eine solche Entziehung der Nutznießung und damit die Pflegschaft bleibt in Kraft. Das Vormundschaftsgericht hat aber die Anordnung und damit die Pflegschaft auf Antrag aufzuheben, es sei denn, daß die Entziehung der Nutznießung nach § 1666 Abs. 2 B.G.B., d. h. wegen Verletzung des Rechts des Kindes auf Gewährung des Unter- halts durch den Vater in Verbindung mit. der für die Zukunft be-

56 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B- sichenden Besorgniß einer erheblichen Gefährdung des Unterhalts gerechtfertigt ist. Art. 204 Abs. 2. Aufrecht erhallen bleiben in Abweichung von dem an die Spitze gestellten Grundsätze die wegen eines körperlichen Gebrechens ange- ordneten Vormundschaften. Diese gelten als nach § 1910 Abs. 1 B.G.B. angeordnete Pflegschaften. Ferner bleiben aufrecht erhalten die wegen Geistesschwäche, ohne daß eine Entmündigung erfolgt ist, angeordneten Vormundschaften. Sie gelten als nach § 1910 Abs. 2 B.G.B. für die Vermögensangelegenheiten des Geistesschwachen an- geordnete Pflegschaften. Art. 210 Abs. 1 Satz 2 und 3. d) Ueber solche Personen, für welche zwar nicht nach dem bis- herigen Recht, wohl aber nach den Vorschriften des B.G.B. eine Vormundschaft anzuordnen ist, ist eine solche vom Inkrafttreten des B.G.B. an anzuordnen. Danach ist z. B. für uneheliche Kinder, welche nach der pr.V.O. unter der gesetzlichen Vormundschaft des Vaters der unehelichen Mutter stehen, nach dem B.G.B., welches diese gesetzliche Vormund- schaft nicht kennt, auch der Mutter nicht die elterliche Gewalt über das uneheliche Kind giebt (§ 1707 B.G.B.), eine Vornrundschaft an- zuordnen, ebenso über uneheliche Kinder oder Kinder aus einer früheren Ehe, welche nach dem derzeit geltenden Recht unter der elterlichen Gewalt der Mutter stehen (tz§ 1697, 1707 BGB.). 2. Von dem unter 1 an die Spitze gestellten Satze treten jedoch Ausnahmen ein: a) in Folge davon, daß gewisse Rechtsverhältnisse, die für die Frage nach der Nothwendigkeit der Anordnung einer Vormund- schaft oder Pflegschaft entscheidend sind, von dem neuen Rechte unberührt bleiben. Hier kommen in Betracht: «) die Vorschrift des Art. 206 bezüglich der Kinder aus einer Ehe, welche auf Grund der bisherigen Gesetze geschieden oder in Folge der Todeserklärung eines der Ehegatten auf- gelöst oder bei welcher auf Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett erkannt ist. Hier bestimmen sich das Recht und die Pflicht der Ellern, für die Person des gemeinschaftlichen Kindes zu sorgen, nach den bisherigen Gesetzen, vorbehalt- lich einer dem Vormundschaftsgericht aus besonderen Gründen im Jntereffe des Kindes gestatteten abweichenden Anord- nung. (Vergl. oben 0.1. 3 e.)

Die Uebergangsbestiminungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B. 5J

ß) die Vorschrift des Art. 207 bezüglich der aus einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschloffenen nichtigen oder ungültigen Ehe geborenen Kinder. Hier bestimmt sich nach dem bisherigen Recht, ob sie als eheliche Kinder anzusehen sind und ob der Vater oder die Mutter die Rechte und die Pflichten ehelicher Eltern haben. (Vergl. oben G. II.) 7) die Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 bezüglich der vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erzeugten Brautkinder. Hier gilt dasselbe wie zu ß. (Vergl. oben G. III, 2 c.) ö) die Vorschrift des Art. 209 bezüglich der vor dem Inkraft- treten des B.G.B. legitimirten oder an Kindesstatt ange- nommenen Kinder. Hier gilt dasselbe wie zu ß. (Vergl. oben G. IV.) b) in Folge davon, daß gewiffe vor dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetretene rechtliche Veränderungen, welche Einfluß auf die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen haben und deshalb hier in Betracht kommen, auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. aufrecht erhalten bleiben und nur insofern mit dem Recht des B.G.B. in Einklang gebracht werden, als die Betroffenen solchen Personen gleichgestellt werden, bei denen die gleichen rechtlichen Veränderungen in der Zeit nach dem Inkrafttreten des B.G.B. eingetreten sind. Hier kommen in Betracht a) die Vorschrift des Art. 153, wonach Personen, welche zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. nicht das 21. Lebens- jahr vollendet haben, aber für volljährig erklärt sind oder sonst z. B. durch Verheirathung die rechtliche Stellung eines Volljährigen erlangt haben, von dieser Zeit an einem Voll- jährigen gleichstehen. (Vergl. oben 1. Buch A. II.) ß) die Vorschrift des Art. 155, wonach eine zur Zeit des Inkraft- tretens des B.G.B. wegen Geistesschwäche entmündigte Person von dieser Zeit an einem nach den Vorschriften des B.G.B. wegen Geisteskrankheit Entmündigten gleichsteht. (Vergl. oben 1. Buch L. II.). ?) die Vorschrift des Art. 156, wonach eine zur Zeit des In- krafttretens des B.G.B. wegen Verschwendung entmündigte Person von dieser Zeit an einem nach den Vorschriften des B-G.B. wegen Verschwendung Entmündigten gleichsteht und daffelbe von demjenigen gilt, für welchen nach den franzö-

58 Die Uebevgangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

fischen oder den badischen Gesetzen die Bestellung eines Beistandes angeordnet ist. (Bergt, oben 1. Buch B. Hl.) c) in Folge der Vorschrift des Art. 154, wonach eine nach den französischen oder den badischen Gesetzen emanzipirte oder aus der Gewalt entlassene Person von dem Inkrafttreten des B.G.B. an, wenn sie zu dieser Zeit das 18. Lebensjahr voll- endet hat, einem Volljährigen, andernfalls einem Minder- jährigen gleichsteht. (Vergl. oben 1. Buch A. VI.) 3. Die bisherigen Vormünder und Pfleger bleiben im Amte. Art. 210 Abs. 2 Satz 1. Auf sie finden die Vorschriften des B.G.B. sofort Anwendung. Sofern sie nach diesen Vorschriften zu entlasten sind (§§ 1886—1888), steht die Bestimmung des Art. 210 Abs. 2 Satz 1 nicht im Wege. 4. Im Geltungsbereich der pr. V.O. bleiben auch der Familien- rath und besten Mitglieder im Amte. Art. 210 Abs. 2 Satz 2. Für sie gilt das bezüglich der Vormünder und Pfleger unter Nr. 2 Gesagte. Dagegen hört für das Gebiet des französischen Rechts mit dem Inkrafttreten des B.G.B. die vormundschaftliche Thätigkeit des Fa- milienraths auf und die Obervormundschaft geht auf die Vormund- schaftsgerichte über. Dasselbe gilt von dem berathenden Familien- rath des badischen Rechts. 5. Ein Gegenvormund ist zu entlasten, wenn nach den Vor- schriften des B.G.B. ein Gegenvormund nicht zu bestellen sein würde. Art. 210 Abs. 2 Satz 3. 6. Die nach den französischen oder den badischen Gesetzen für einen Geistesschwachen angeordnete Bestellung eines Vormundes verliert mit dem Ablauf von 6 Monaten nach dem Inkrafttreten des B.G.B. ihre Wirkung. Art. 211. 7. Sind einem bisher bestellten Vormund oder Pfleger durch Verfügung der Eltern oder des Erblasters des Mündels nach dem bisherigen Recht zulässigerweise größere Befugnisie eingeräumt, als das B.G.B. zuläßt, so fallen diese weitergehenden Befugniste mit dem Inkrafttreten des B.G.B. fort. Sie bleiben nur insoweit in Kraft, als sie auch nach dem B.G.B. hätten eingeräumt werden können. Daneben greifen aber, soweit die Anordnungen als Ver- fügung von Todeswegen sich darstellen, die Vorschriften des Art. 21425) ä») Art. 214: „Die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgte Errichtung oder Auf-

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B-G-B. 59

Platz. Dies kann namentlich von Wichtigkeit werden hinsichtlich einer von der Mutter des Mündels angeordneten Befreiung des Vormunds oder Pflegers. Ist die Mutter vor dem Inkrafttreten des B.G.B. gestorben, so bestimmen sich die Voraussetzungen der Berechtigung zu einer solchen Anordnung nach dem bisherigen Recht. Stirbt die Mutter nach jenem Zeitpunkt, so genügt zur Wirksam- keit der Anordnung nicht, daß die Mutter bis zu ihrem Tode die Vormundschaft geführt hat, sondern es muß derselben bis zu ihrem Tode die elterliche Gewalt zugestanden haben (B.G.B. §§ 1856, 1777). 8. Hat der Vater vor dem Inkrafttreten des B.G.B. auf Grund der bisherigen Gesetze die Mutter von der Vormundschaft über das Kind ausgeschlossen oder der Mutter einen Beistand zu- geordnet, so gilt die Anordnung des Vaters von dem Inkrafttreten des B.G.B. an als Anordnung der Bestellung eines Beistandes für die Mutter im Sinne des B.G.B. Art. 205.26) 9. Soweit nach den Vorschriften des B.G.B. in Folge einer Todeserklärung die elterliche Gewalt des Verschollenen, die Vormund- schaft, die Pflegschaft, sowie das Amt als Vormund, Pfleger, Bei- stand oder Mitglied eines Familienraths endigt, gelten diese Vor- schriften von dem Inkrafttreten des B.G.B. an auch für eine vorher erfolgte Todeserklärung. Art. 160. 10. Die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen gewisse Werthpapiere zur Anlegung von Mündelgeld für geeignet erklärt sind, bleiben in Kraft. Art. 212. 5. Buch. Erbrecht. A. Erbrechtliche Verhältnisse im Allgemeinen. Mot. S. 305-307, 311, 314; Komm.Prot. S. 9108, 9109. Für die erbrechtlichen Verhältnisse bleiben, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des B.G B. gestorben ist, die bisherigen Ge- setze maßgebend. Art. 213 Abs. 1.

Hebung einer Verfügung von Todeswegen wird nach den bisherigen Gesetzen beurtheilt, auch wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten des B.G B. stirbt. Das Gleiche gilt für die Bindung des Erblassers bei einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testamente, sofern der Erbvertrag oder das Testa- ment vor dem Inkrafttreten des B.G B. errichtet worden ist." *6) Die Mutter erwirbt hier trotz der Ausschließung von der Vormundschaft durch den Vater mit dem 1. Januar 1900 die elterliche Gewalt.

60 Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

Daraus folgt: 1. Sowohl die gesetzliche Erbfolge wie die Erbfolge auf Grund einer Verfügung von Todeswegen richtet sich nach dem bisherigen Recht. 2. Ist der Anfall und Erwerb einer Erbschaft vor dem In- krafttreten des B.G.B. eingetreten, so bestimmt sich die Rechts- stellung des Erben auch nach diesem Zeitpunkt gemäß dem bis- herigen Rechte, Nach dem bisherigen Recht sind zu beurtheilen die Anwachsung, die Transmission, die Erbunwürdigkeit, die Wirkungen des Erbschaftserwerbs, der Erbschaftsanspruch, das Verhältniß des Erben zu den Pflichttheilsberechtigten und Vermächtnißnehmern, die Auseinandersetzung der Miterben u. s. w. Ferner tritt die Fürsorge des Nachlaßgerichts gemäß dem bisherigen Rechte ein, und nach diesem richtet sich auch die Aus- stellung einer Erbbescheinigung. Die Rechtsstellung des Erben ist nach dem bisherigen Recht auch dann zu beurtheilen, wenn der Tod des Erblassers und damit der Anfall der Erbschaft zwar vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgt, die nach dem bisherigen Recht erforderliche Antrittserklärung aber nach diesem Zeitpunkt abgegeben ist. Das bisherige Recht ist endlich auf die Rechtsstellung des Erben auch in dem Falle zur Anwendung zu bringen, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des B.G.B. gestorben ist, die zunächst ein- getretene Berufung aber unter der Herrschaft des B.G.B unwirksam wird und eine weitere Berufung eintritt. Die Rechte und Pflichten eines Nacherben, welchem die Erbschaft eines vor dem Inkrafttreten des B.G B. gestorbenen Erblassers unter der Herrschaft des B.G.B. anfällt, können nur nach den bisherigen Gesetzen, denen auch die Rechtsstellung des Erben untersteht, beurtheilt werden. 3. Die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung untersteht, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des B.G.B. gestorben ist, dem bisherigen Recht, wenn der Erblasser später stirbt, den Vorschriften des B.G.B. Für die Auslegung einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. errichteten letztwilligen Verfügung sind die Auslegungsvor- schriften des bisherigen Rechts maßgebend. 4. Das erbschaftliche Liquidationsverfahren richtet sich nach den bisherigen Gesetzen, wenn der Erblaffer vor dem Inkraft- treten des B.G.B. gestorben ist. Art. 213 Abs. 2.

Die Uebergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B-G.B. ßl

L. Errichtung und Aufhebung von Verfügungen von Todeswegen. Mot. S. 307—311, 313, 314; Komm.Prot. S. 9108, 9109. I. Letztwillige Verfügungen. Die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgte Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todeswegen, ins- besondere also auch einer letztwilligen Verfügung (§ 1937 B.G.B.) wird nach den bisherigen Gesetzen beurtheilt, auch wenn der Erb- lasser nach dem Inkrafttreten des B.G.B. stirbt. Art. 214 Abs. 1. Dies gilt insbesondere für die Form der letztwilligen Verfügung. Wird aber eine letztwillige Anordnung unter der Herrschaft des B.G.B. getroffen, so sind die Formvorschriften des B.G.B. auch dann zu beobachten, wenn die Anordnung in einem früher errichteten Testamente Vorbehalten ist (vorbehaltene Kodizille). Das oben Gesagte gilt ferner bezüglich der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung in formeller und materieller Hinsicht, wenn die Aufhebung unter der Herrschaft des früheren Rechts erfolgt: denn die Aufhebung richtet sich nach den zur Zeit der Vornahme des auf die Aufhebung gerichteten Akts geltenden Gesetzen. Erfolgt die Aushebung einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. getroffenen letztwilligcn Verfügung unter dessen Herrschaft, so richtet sie sich nach den Vorschriften des B.G.B. Eine vor dem Inkrafttreten des B.G.B. errichtete gemein- schaftliche letziwillige Verfügung bleibt in Kraft, auch wenn das B.G.B. im gleichen Falle eine gemeinschaftliche letztwillige Verfügung nicht mehr zuläßt. Bei einem wechselseitigen korrespektiven Testament, in welchem die Testirenden nicht bloß sich gegenseitig unter der Bedingung oder Voraussetzung des Nicht- widerrufs als Erben eingesetzt, sondern außerdem ein Jeder für den Fall seines Ueberlebens Anordnungen zu Gunsten Dritter getroffen haben und die Bedingung bezw. Voraussetzung auf den Fortbestand dieser Anordnungen erstreckt ist, bleibt das bisherige Recht aber auch für die Beurtheilung der Frage maßgebend, ob der Ueberlebende nach Annahme der Erbschaft des Verstorbenen noch in der Lage ist, die von ihm zu Gunsten Dritter getroffenen Anordnungen zu wider- rufen; denn diese Frage betrifft die Wirkung der letztwilligen Ver- fügung. Dies spricht Art. 214 Abs. 2 aus, indem er die Bindung

62 Die Übergangsbestimmungen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

des Erblaffers bei einem gemeinschaftlichen Testament dem bisherigen Recht unterstellt. II. Erbeinsetzungsverträge. Die unter I. an die Spitze gestellte Vorschrift des Art. 214 Abs. 1 umfaßt auch die Erbeinsetzungsverträge. Auch die Frage, Inwiefern in Ansehung früher geschlossener Erbeinsetzungsverträge der Erblasser an seine Verfügungen gebunden sei, ist nach dem bis- herigen Recht, nicht nach den Vorschriften des B.G.B., zu beurtheilen. Die Beurtheilung des Vermächtnißvertrags ist dieselbe, wie diejenige des Erbeinsetzungsvertrags. III. Schenkungen von Todeswegen. Soweit die Schenkung von Todeswegen nach bisherigem Recht den Karakter eines besonderen Rechtsinstituts hat, was nach dem B.G.B. nicht der Fall ist, bleiben die in Gemäßheit des bisherigen Rechts vorgenommenen Schenkungen auch unter der Herrschaft des B.G.B. gültig. IV. Anordnungen, die nicht das Vermögen betreffen. Unter dem Ausdruck „Verfügungen von Todeswegen" sind auch solche Anordnungen des Erblassers verstanden, die nicht dessen Ver- mögen, sondern familienrechtliche Verhältnisse betreffen (tztz 1687 Nr. I, 1777 Abs. 3, 1782, 1797 Abs. 3, 1856, 1868 B.G.B.). Solche vor dem Inkrafttreten des B.G.B. getroffenen Anordnungen sind hinsichtlich ihrer Errichturig nach dem bisherigen Recht zu be- urtheilen. In denjenigen Fällen jedoch, in welchen die Wirksamkeit einer Anordnung nach den Vorschriften des B.G.B. von einem zur Zeit des Todes des Anordnenden bestehenden Verhältnisse abhängig ist, z. B. im Falle der Vormundsbenennung seitens des Vaters oder der Mutter von dem Bestehen der elterlichen Gewalt des Vaters oder der Mutter zur Zeit ihres Todes, müssen, wenn der Anordnende nach dem Inkrafttreten des B G-B. gestorben ist, diese Voraussetzungen zur Zeit des Todes des Erblassers vorliegen; denn insoweit handelt es sich nicht um die Errichtung, sondern um die Zulässigkeit der Anordnung. 0. Testamentsmündigkeit, Testirfähigkeit, Einsetzungs- fähigkeit. Mot. S. 310, 311; Komm.Prot. S. 9108—9112. 1. Testamentsmündigkeit. Hierunter ist zu verstehen die Geschäftsfähigkeit zur Errichtung

Die Übergangsbestimmungen des Cinsührungsgesetzes zum B.G.B. ßK einer letziwilligen Verfügung sowohl in Rücksicht auf das Alter als in Rücksicht auf die vom Alter unabhängige Willensfähigkeit. 1. Die Testamentsmündigkeit für ein nach dem Inkrafttreten des B.G.B. errichtetes Testament richtet sich nach dem Recht des B.G.B. Es kann also im Gebiete des gemeinen Rechts nach dem Inkrafttreten des B.G.B. ein vierzehnjähriger Knabe nicht mehr testiren. Ein wegen Verschwendung Entmündigter kann unter der Herrschaft des B.G.B. nicht mehr testiren, wenn er es auch bisher in beschränktem Umfange konnte (vergl. A.L.R. I. 12 §§ 27 ff). 2. Hat aber eine nach Maßgabe des bisherigen Rechts testa- mentsmündige Person eine letztwillige Verfügung unter der Herrschaft des bisherigen Rechts errichtet, so bleibt diese Verfügung gültig, wenn die Person das vom B.G.B. erforderte Alter von 16 Jahren zur Zeit ihres Todes auch noch nicht erreicht hatte. Art. 215 Abs. l. Dabei ergiebt sich nach den Motiven die Besonderheit, daß die an sich widerrufliche letztwillige Verfügung unter der Herrschaft des B.G.B. solange zu einer unwiderruflichen wird, als der Testator noch nicht das 16. Lebensjahr zurückgelegt hat; denn wer nicht fähig ist, letztwillig zu verfügen, kann auch eine errichtete letziwillige Ver- fügung nicht widerrufen (B.G.B. tz 2254). Die von einer nach dem bisherigen Recht testamentsmündigen Person unter der Herrschaft des bisherigen Rechts errichtete letztwillige Verfügung wird mit dem Inkrafttreten des B.G.B. nicht deshalb ungültig, weil das B.G.B. einer solchen Person Testamentsmündigkeit nicht mehr zuschreibt. So bleibt eine nach A.L.R. I. 12 tztz 27 ff. von einem wegen Ver- schwendung Entmündigten über die Hälfte seines Nachlasses zu Gunsten seines Ehegatten und seiner Verwandten, zur Hälfte zu Gunsten anderer Personen, getroffene letztwillige Verfügung gültig, obwohl das B.G B. den wegen Verschwendung Entmündigten für unfähig zur Errichtung eines Testaments erklärt. II. Testirfähigkeit. 1. Die Rechtsfähigkeit zur Errichtung einer letzt- willigen Verfügung muß begrifflich sowohl zur Zeit der Er- richtung der Verfügung als zur Zeit des Todes des Erblaffers vorhanden sein. Eine Beschränkung der zum Testiren nöthigen Rechtsfähigkeit kennt das B.G.B. nichts) Hat Jemand unter der il) Testirunfähig waren z. B. nach römischem Recht Pasquillanten, nach kanonischem Recht Zinswucherer. Vergl. Wind scheid, Pandekten §539.

64 Die Uebergangsbestiminuntzen des Einführungsgesetzes zum B.G.B.

Herrschaft des bisherigen Rechts eine letztwillige Verfügung errichtet, ohne die dazu erforderliche Rechtsfähigkeit zu besitzen, so bleibt die Verfügung nichtig, auch wenn der Erblasser erst unter der Herrschaft des B.G.B. stirbt. Dies folgt ebenfalls aus Art. 215 Abs. 1. 2. Eine besondere Vorschrift enthält Art. 215 Abs. 2. Hat ein nach dem Inkrafttreten des B.G.B. verstorbener Erblasser vor diesem Zeitpunkt ein Testament errichtet, und zwar zu einer Zeit, wo er entmündigt, der die Entmündigung aussprechende Beschluß aber noch nicht unanfechtbar war, so steht die Entmündigung der Gültigkeit des Testaments nicht entgegen, wenn zur Zeit seines Todes die Unanfechtbarkeit der Entmündigung noch nicht ein- getreten war. Dasselbe gilt, wenn ein nach dem Inkrafttreten des B.G.B. verstorbener Erblasser vor diesen! Zeitpunkt ein Testament errichtet und zwar zu einer Zeit, wo er zwar entmündigt, der Antrag auf Wiederaufhebung der Entmündigung aber bereits gestellt war, voraus- gesetzt, daß die Entmündigung dem Anträge gemäß wiederaufgehoben worden ist. III. Einsetzungsfähigkeit. Die Fähigkeit, in einer letztwilligen Verfügung be- dacht zu werden, richtet sich nach dem zur Zeit des Todes des Erblassers geltenden Recht; denn die Frage, ob einer Person eine Zuwendung gemacht werden kann, betrifft den Inhalt der letztwilligen Verfügung. Sie richtet sich daher auch für die unter der Herrschaft des früheren Rechts errichteten letztwilligen Verfügungen der nach dem Inkrafttreten des B.G.B. versterbenden Personen nach dem B.G.B. Dieses kennt Schranken der Einsetzungsfähigkeit nicht. v. Pflichttheilsrecht. Hier bestimmt Art. 216, daß die landesgesetzlichen Vorschriften, nach denen Mitglieder gewisser ritterschaftlicher Familien bei der Ordnung der Erbfolge in ihren Nachlaß durch das Pflichttheilsrecht nicht beschränkt sind, in Ansehung derjenigen Familien in Kraft bleiben, denen dieses Recht zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. zustand. E. Erbverzichtsvertrag. Die Errichtung, die Aufhebung und die Wirkungen eines vor dem Inkrafttreten des B.G.B. geschlossenen Erbverzichtsvertrags sind nach dem bisherigen Recht zu beurtheilen. Art. 217.

Aufhebungsanspruch und Einrede : Ein Beitrag zur Lehre von der Wandlung Von Herrn Referendar Dr. jur. Julius Flechtheim in Köln

Aufhebungsanspruch und Einrede.

2. Anfstebunysanspruch und Einrede. Ein Beitrag zur Lehre von der Wandlung. Von Herrn Referendar Dr. jur. Julius Flechtheim in Cöln. I. Wie bei jedem Gesetze, so stellte sich auch bei den großen Kodifikationen der letzten Jahre dem Gesetzgeber neben der Haupt- aufgabe, die zu normirenden Lebensverhältnisse materiell den wirth- schaftlichen und ethischen Anforderungen entsprechend zu regeln, das weitere Problem, ein Werk zu schaffen, das in formaler Hinsicht die höchftgespannten Ansprüche moderner Gesetzgebungstechnik er- füllte. Beim Durchblättern der gerade für die Entstehungsgeschichte des Gesetzes sehr lehrreichen Protokolle der zweiten Kommission^) wird man finden, daß die meisten und ausgedehntesten Debatten nicht so sehr der materiellen Regelung der Rechtsverhältnisse, als vielmehr der Struktur der zu schaffenden Rechtskörper galten. Diese Erscheinung hat vor Allem darin ihren Grund, daß die bisherigen Rechtssysteme gerade in diesen formalen Punkten mehr und ent- schiedenere Unterschiede aufweisen, als in der Regelung der Materie selbst. Es stand dem Gesetzgeber, der die Technik aller dieser Ge- setze beherrschte, eine solche Fülle von Typen zu Gebote, daß die Gefahr eines Zersplitterns und Schwankens gerade hier eine große sein mußte. Der besonnene Gesetzgeber wird es vermeiden, eine übermäßig große Zahl juristischer Denksormen zu verwenden, wird es vielmehr vorziehen, ständig wiederkehrende Grundtypen zu schaffen. Eine prinzipielle Entscheidung für eine solche ist aber oft deshalb schwer, weil sich deren Verwendung bei dem einen Rechts- verhältniß als praktisch, bei anderen dagegen als bedenklich er- geben kann. Vor eine solche grundsätzliche Frage sah sich der Gesetzgeber auch gestellt, als es hieß: Wie ist das Recht auf Aufhebung eines Rechtsverhältnisses zu gestalten? Ist es als einfache, durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung auszuübende Aufhebungs- befugniß zu konstruiren, oder aber empfiehlt es sich, das Einver- ständniß des anderen Theiles und im Verweigerungsfalle deffen l) Protokolle der Kommission für die II. Lesung des Entwurfes des B.G.B. Im Austrage des Reichsjusiizamtes bearbeitet von Achilles, Spahn und Gebhard, tGuttentag) 5 Bände. Beiträge, XL1V. (YI. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

richterliche Ersetzung zu fordern, also einen Anspruch im Sinne des § 194 B.G.B. auf zustimmende Erklärung zu gewähren. Beides) Formen haben ihre besonderen Vorzüge, aber auch erhebliche Nach- theile. Die Vorzüge des einseitigen Aufhebungsrechtes bestehen in der Möglichkeit, formlos und ohne Verlust an Zeit und Kosten seine Rechte zu wahren. Es sind die Vorzüge, die überhaupt der ein- seitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung eine so bedeutende Stellung im System des B.G.B. verschafft haben. Die nicht zu unterschätzenden Nachtheile liegen einmal darin, daß die Bequemlich- keit der Ausübung leicht zu einem unbedachten, bald bedauerten Ge- brauche verleitet, dann aber darin, daß der Gegner häufig die Vor- aussetzungen des ausgeübten Aufhebungsrechtes nicht für gegeben, die Erklärung deshalb für wirkungslos hält. So entsteht bis zur endgültigen richterlichen Entscheidung über das Vorliegen des er- forderlichen Thatbestandes ein für beide Theile gefährlicher Schwebe- zustand. Denn da der Richter nur darüber zu entscheiden hat, ob die außergerichtlich abgegebene Willenserklärung wirksam war, sein Urtheil also insofern nur deklaratorischen Karakter hat, so gilt je nach Ausfall der Entscheidung die vom Erklärenden gewollte Rechts- wirkung als mit Abgabe der Erklärung eingetreten oder aber der frühere Rechtszustand als weiterbestehend. Man bedenke außerdem, wie leicht ein wirklich vorhandener Aufhebungsgrund später nicht bewiesen werden kann und daß unter Umständen die nicht begründete Erklärung dem andern Theil das Recht zur einseitigen Aufhebung und auf Schadensersatz gewähren kann. Diese Nachtheile vermeidet jene andere Konstruktion. Denn einerseits wird vorschnellem und übereiltem Handeln durch die Noth- wendigkeit einer Klage bei Widerspruch des Gegners vorgebeugt. Andererseits gewährt das Einverständniß des Gegners oder das rechtskräftige Urtheil den Parteien eine maßgebende Entscheidung über die künftige Gestaltung des Rechtsverhältniffes, ohne Raum zu lasten für eine Zeit der Ungewißheit. Dazu kommt, daß das Recht als Anspruch der Verjährung unterliegt, so daß es keiner besonderen Regelung des Zeitablaufes bedarf. Dagegen läßt sich nicht ver- kennen, daß dieser Rechtsform eine gewisse Steifheit und Schwer- fälligkeit anhaftet, die leicht dazu führen wird, von der Geltend **) Das nur zur Abwehr dienende Einrederecht bleibt einstweilen ganz außer Betracht.

Aufhebungsanspruch und Einrede. machung des gerechtfertigten Verlangens aus Scheu vor Weiterungen, Kosten rc. abzustehen. In richtiger Erkenntniß dieser Verhältniffe hat der Gesetzgeber sich nicht entschließen können, eines dieser werthvollen technischen Mittel zu Gunsten des andern aufzugeben. Er hat es vorgezogen, sich beide anzueignen, und je nachdem bei einem gewiffen Verhältniffe die einen oder andern der oben hervorgehobenen Bedenken schwerer in die Wagschale fielen, sich für dieses oder jenes zu entscheiden. Es kann heute, nachdem wir vor dem fertigen Gesetzgebungswerke stehen, nicht mehr unsere erste Aufgabe sein, nachzuspüren, aus welchen Gründen er sich in einem speziellen Fall so oder so ent- schieden hat2), und diese Entschließung kritisch zu würdigen. Wichtiger ist es jedenfalls, deren Konsequenzen festzustellen. Die einseitigen Aufhebungsrechte sind ein beliebter Gegenstand literarischer Behandlung geworden, und bedarf es hier keines tieferen Eingehens auf deren Natur. Karakteristisch ist, daß die Rechtswirkung durch die einseitige Erklärung herbeigeführt wird, mag dann auch eine dingliche oder obligatorische Rückwirkung stattfinden (z. B. beim An- fechtungsrechte § 142 B G.B., beim Rücktrittsrechte § 346 B.G.B.) oder nicht (z. B. beim Kündigungsrechte). Wenig geschehen ist dagegen für die Erkenntniß jener andern Gruppe von Aufhebungsrechten, für die Ansprüche auf Ein- willigung in die Rechtsaufhebung bezw. richterliche Ersetzung der- selben. Und doch verdienen diese — in der Folge der Kürze halber als „Aufhebungsansprüche" bezeichneten — eigenartigen Gebilde sehr wohl eine nähere Betrachtung. Als Anwendungsfälle dieser Rechtsform erscheinen mir aus dem B.G.B.: der Wandlungs- und Minderungsanspruch (§ 462), der Anspruch auf Befreiung von der ohne rechtlichen Grund über- nommenen Verbindlichkeit (§ 821), der Anspruch auf Aufhebung einer durch eine unerlaubte Handlung erlangten Forderung (§ 853), Anspruch auf Herabsetzung einer unverhältnißmäßig hohen Vertrags- strafe (§ 343) und Mäklerlohns (§ 655), 2-) Anspruch auf Auf- hebung einer Gemeinschaft (§ 743), der Ehescheidungsanspruch (§ 1564), Anspruch auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (§ 1575), Anspruch auf Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung 2) Vergl. z. B. Denkschrift zum Entwurf eines H.G.B. S. 94. . 2*) Denn durch die „Herabsetzung" wird, wie durch die „Minderung" ein Anspruch, also ein Rechtsverhältniß, theilweise aufgehoben.

Anfhebungsanspruch und Einrede.

(§ 1418), bezw. der Gütergemeinschaft (§ 1468); aus dem H.G.B. r Anspruch auf Entziehung der einem Gesellschafter zustehenden Be- fugniß zur Geschäftsführung (§ 117), bezw. Vertretungsmacht (§ 127), Anspruch auf Auflösung der offenen Handelsgesellschaft (§ 133), An- spruch auf Ausschließung eines Gesellschafters (tz 140). Der bisher be- stehende Anspruch auf Aufhebung eines Dienstverhältniffes (Art. 62 H.G.B. a. F.) ist dagegen in ein Kündigungsrecht umgewandelt worden (§ 70), während die analogen Bestimmungen der Gewerbe- ordnung (§§ 124a, 133b, c, d) bestehen bleiben, was um so unver- ständlicher ist, als auch die Gewerbeordnung in den tztz 123, 124 die einseitige Aufhebung kennte) Bereits aus dieser oberflächlichen Zusammenstellung ist ersichtlich, daß der Aufhebungsanspruch wieder in zwei Formen zur Erscheinung kommt. Er hat nämlich bald zum Gegenstand die einwilligende Erklärung des andern Theiles, bald unmittelbar den richterlichen Ausspruch. Er zielt also hier ab auf ein kondemnatorisches, zur Erklärung der Einwilligung verurtheilendes, dort aus ein konsti tutives, die Rechtswirkung unmittelbar schaffendes Erkenntniß. Die erstere Form bereitet in der Konstruktion keine Schwierigkeiten Der Anspruch hat dieselbe Struktur, wie jeder andere Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, also wie der Anspruch auf Abtretung einer Forderung, auf Auflaffung rc. Biel Kopfzerbrechen hat dagegen der konstruirenden Theorie bie zweite Erscheinungsform bereitet. Die Ansprüche scheinen sich nicht recht in das ordentliche Privatrechtssystem, welches nur Ansprüche von Privatpersonen gegen Privatpersonen kennt und kennen kann, fügen zu wollen. Man hat für das bisherige Recht den Zwiespalt durch Annahme von Sekundärbildungen zu lösen versucht?) Noch mißlicher wird die Lage gegenüber dem B.G.B. Denn nach § 194 B.G.B. ist „Anspruch" das Recht, von einem Andern ein Thun oder ein Unterlassen zu verlangen. Rach den bisherigen Konstruk- tionen könnte , das Recht auf einen Richterspruch nicht als ein 3) Allerdings werden die §§ 124 a, 133 b, c, d G O. wie auch Art. 62 H.G.B. dahin interpretirt, daß das Urtheil hier nur deklarativ über die durch die einseitige Aufkündigung vollzogene Aufhebung erkennt (vergl. z. B. Land «ann, Kommentar zur G.O. 3. Aufl. zu 8 124a Note 2d, zu § 1 >31» Note 21», Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts 3. Aufl. S. 83). Mir scheint jedoch diese Auslegung mit dem Wortlaut unvereinbar. (Ebenso Staub, Kommentar zum H.G.B. 3. Aufl. zu Art. 62 8§ 3 und 5). *) Vergl. Zitelmann, Internationales Privatrecht. Bd. 2 S. 32 ff., 230

Aufhebungsanspruch und Einrede.

solcher Anspruch angesehen werden. Er würde deshalb auch nicht den für den „Anspruch" bestimmten Normen, insbesondere auch nicht der Verjährung unterliegen, was aber offenbar dem Gesetze wider- spricht. Zu einer mit dem Gesetze vereinbaren Konstruktion gelangt man m. E. auf Grund folgender Erwägungen. 5) Jede Klage, die nicht ausschließlich feststellende Zwecke verfolgt, zielt auf Nealisirung des geltend gemachten Rechtes ab. Es bedarf hierfür, falls sich der Gegner nicht freiwillig dem Urtheilsspruche beugt, einer staatlichen Machtentfaltung zu Gunsten des Berechtigten. Ob diese jedoch Erfolg hat, hängt von dem Können und Wollen des Verpflichteten ab. Es ist daher erklärlich, daß man stets da, wo man der Mitwirkung des widerwilligen Schuldners entrathen zu können glaubt, versuchen wird, ohne ihn dem Gläubiger Befrie- digung zu verschaffen. Die Fälle, in denen dieses möglich ist, zu normiren, ist Sache einer praktischen Gesetzgebungspolitik. So ist es besonders zweckmäßig, statt auf den Schuldner dahin zu wirken, daß er eine geschuldete rechtsgeschäftliche Erklärung abgiebt, die von dieser Erklärung abhängige Rechtswirkung eintreten zu laffen, ohne daß die Erklärung thatsächlich physisch erfolgt. Um dieses zu er- reichen, hat man zwei vollständig gleichwerthige technische Mittel, nänllich das der Fiktion, indem die Erklärung als abgegeben fingirt und so der für den Eintritt der Rechtswirkung erforderliche Thatbestand künstlich geschaffen wird (§ 779 C.P.O., § 894 n. F.), und das der Ersetzung, indem man die Rechtswirkung unmittelbar schafft. Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind bei beiden Auf- faffungen vollständig dieselben. Die Rechtswirkung tritt mit der Rechtskraft des Urtheils ein. Zum Beweise der materiellen Iden- tität diene folgendes Analogon: Das B.G.B. gestattet in zahlreichen Fällen zur Herbeiführung einer glatten Rechtslage dem einen Theil, den Gegner aufzufordern, sich binnen einer bestimmten Frist über die Ausübung eines Rechtes rc. zu erklären. Für den Fall des ergebnißlosen Fristablaufes wird regelmäßig eine Fiktion ausgestellt, wonach eine gewiffe Erklärung als abgegeben gilt und zwar bald eine bejahende (z. B. § 416: Genehmigung der Schuldübernahme), bald eine verneinende (z. B. § 2307: Ausschlagung des Vermächtniffes). In seltneren Fällen bestimmt das Gesetz für den Fall des vergeblichen Fristablaufes un- 5) Die ich meinem Aufsatze in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 25 S. 418/419 entnehme. Bergt, auch Kahler im Eivil. Arch. Bd. 89 S. 267 ff.

fO Aufhebungsanspruch und Einrede. mittelbar den Eintritt der Rechtswirkung, der sonst Folge der fm± girten Erklärung sein würde (z. B. § 974: Erwerb des Eigentums durch den Finder). Erstere Form entspricht dem Urtheil, welches zur Abgabe einer Willenserklärung verurtheilt, letztere dem konsti- tutiven Urtheile. Daß es sich aber hier nur um eine verschiedene Ausdrucksweise handelt, Ausgestaltung und Konstruktion aber die- selben sind, liegt auf der Hand. Berücksichtigt man nun, daß die C.P.O. über das konstitutive Urtheil keine Bestimmungen enthält und sich auch das materielle Recht nur in einigen Fällen hierüber ausspricht (z. B. §§ 1418 Abs. 2, 1470, 1564 B.G.B.), bedenkt auch, daß oft nicht festzustellen ist, ob ein Anspruch zur ersten oder zur zweiten Gruppe gehört, so muß man zu der Auffassung kommen, daß das konstitutive Urtheil sachlich nur eine besondere Form des Urtheils gemäß § 779 C.P.O. (§ 894 n. F.) darstellt. Diese auch sonst«) schon behauptete Iden- tität führt aber dahin, auch die Ansprüche als ihrer Struktur nach gleichförmig zu betrachten, also auch bei der zweiten Gruppe der Aufhebungsansprüche als materiellen Gegenstand des Rechtes die Einwilligungserklärung anzusehen. Dann stellt die Auffassung des B.G.B., H.G.B. rc. eine Zusammenziehung von materiellen Elementen und prozeffualen, die Form der Realisirung berührenden Elementen dar. Vor Allem spricht für diese Konstruktion die Thatsache, daß in allen hierhin zu zählenden Fällen, soweit nicht im öffentlichen Jntereffe gegebene Normen entgegenstehen (z. B. beim Ehescheidungs- anspruch), auch die außergerichtlich ertheilte freiwillige Einwilligung den Anspruch erfüllt, weil auch durch den Vertrag die Wirkung eintritt, die durch das richterliche Urtheil, das eigentlicher Anspruchs gegenständ zu sein scheint, konstituirt werden würde. Da somit die beiden Gruppen des Aufhebungsanspruches zu einer verschmelzen, bedarf es im Einzelfall nicht mehr der Feststel- lung, zu welcher Gruppe ein bestimmter Anspruch gehört, was nicht immer leicht ist, wie daraus zu ersehen ist, daß in dem Planck'schen Kommentars der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§ 749 B.G.B.) der ersten, der Anspruch auf Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung (§ 1418), der zweiten Gruppe zugezählt wird.«) 0 Bergt, z. B. Zitelmann a. a. SD. Bd. II S. 202. *) Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz erläutert von Planck i» Verbindung mit Achilles, Andre, Greiff, Ritzen, Unzner. 2. Aust. «) Planck zu §749 N. 1. zu § 1418 R. 1.

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Die Folge dieser Auffassung ist ferner, daß auch bei den An- sprüchen der zweiten Gruppe der § 89 C.P.O. (§ 93 n. F.) zur Anwendung gelangen kann; dann nämlich, wenn nicht außergericht- lich das Verlangen, in die Aushebung einzuwilligen, gestellt war, und der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Nunmehr erscheint es auch angängig, für sämmtliche hierhin gehörige Ansprüche^) gemeinsam diejenigen Fragen zu erörtern, die den eigentlichen Gegenstand dieser Arbeit bilden, nämlich die Fragen: worauf ist die Klage zu richten? und: wie gestaltet sich die Geltend- machung der Aufhebungsansprüche im Wege der Einrede? II. Nach den oben gewonnenen Resultaten ist es gleichwerthig, ob die Klage auf Verurtheilung zur Abgabe der zustimmenden Erklä- rung oder auf richterlichen Ausspruch der Aufhebung gerichtet wird. So ist es ohne praktischen Belang, ob die Wandlungsklage auf Ver- urtheilung zur Einwilligung in die Wandlung oder auf richterliche Wandlung geht.") Immerhin dürfte es sich empfehlen, auch in dieser rein formalen Beziehung der jeweils zur Anwendung ge- langenden Rechtsnorm zu folgen. Mit der Rechtskraft des antragsgemäß ergehenden Urtheils tritt die Rechtswirkung, sei es unmittelbar, sei es durch Vermittelung der im § 779 C.P.O. aufgestellten Fiktion ein. Es besteht in der Prozeßliteratur Streit darüber, ob ein zur Abgabe einer Willens- erklärung verurtheilendes Erkenntniß für vorläufig vollstreckbar er- klärt werden kann.") Ein sicheres Resultat läßt sich m. E. aus dem Gesetze nicht gewinnen. Gegen die Zulässigkeit spricht schon die Thatsache, daß in dem § 779 im Gegensatz zu dem analogen § 644 C.P.O. (§ 704 n. F.) der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht gedacht wird. Kein Argument ist aus dem § 658 C.P.O., dem in- haltlich der § 895 n. F. entspricht, herzuleiten, da hier keine vor- zeitige Realisirung, sondern nur eine Sicherstellung erreicht wird, 9) Nicht hierhin gehören aber diejenigen Urtheile, welche eine bereits vor- handene Thatsache B. latente Nichtigkeit, Auflösung rc.) zum Ausdruck bringen; auch dann nicht, wenn diese erst durch die Klage als civilrechtliche Willens- erklärung entsteht iz. B. Eheanfechtungsklage § 1347 B.G.B.s. ,0) A. M. Endemann, Einführung in das Studium des BGB. Bd. I § 161 N. 13 S. 722. n) Vgl. Gaupp, Kommentar zur C.P.O. zu § 779 I. 3 und die dort Note 15 angeführten Schriftsteller.

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die vorläufige Vollstreckbarkeit also nur arrestatorischen Karakter hat. Ausschlaggebend scheint mir die Erwägung, daß die hierhin gehörigen Ansprüche nur deshalb so eigenartig gestaltet sind, weil sie keine vorläufige, umstoßbare Situation vertragen. Erhebliche Zweifel können darüber obwalten, ob es zulässig ist, in derselben Klage gleichzeitig das Recht auf die geschuldete Willens- erklärung und diejenigen Rechte geltend zu machen, die für den Kläger aus der Willenserklärung entspringen. Die Frage ist kürz- lich von Eccius in diesen Blättern anläßlich einer Untersuchung über den Wandlungsanspruch12) aufgeworfen und verneint worden. Es ist zum Verständniß der Frage nothwendig, näher auf diese Ausführung einzugehen. In der zweiten Kommission hat eine ausgedehnte Debatte dar- über stattgefunden, ob dem Käufer im Falle eines zu gewähr- leistenden Mangels, wie nach den §§ 383 ff. des ersten Entwurfes, das Recht zustehen solle, durch einseitige empfangsbedürftige Willens- erklärung vom Kaufe zurückzutreten oder ob ihm ein Anspruch des Inhalts zu geben sei, daß der Verkäufer in die Rückgängigmachung des Kaufes einwillige. Man hat mit vollem Bewußtsein die letztere Auffassung adoptirt und versucht, dieselbe durch die Faffung der §§ 462, 465 B.G.B. zum Ausdruck zu bringen. Hierin ist denn auch die Literatur den Kommissionsbeschlüffen fast einhellig ge- folgt.-^) Dennoch bekämpft Eccius diese Konstruktion, die trotz der Ab- sicht der zweiten Kommission im Gesetze keinen zwingenden Ausdruck gefunden habe. Er will sie aber nicht anerkennen, weil ihre kon- sequente Durchführung zu praktischen Unzuträglichkeiten führe. Vor Allem ergebe sich der Mißstand, daß der Käufer, um zu dem bereits bezahlten Kaufpreis zu kommen, zunächst auf Wandlung und nach Rechtskraft dieses Urtheils auf Rückzahlung klagen müffe. Er schlägt deshalb eine zwischen den beiden in der Kommission besprochenen Gestaltungen vermittelnde Konstruktion vor: Inhalt des Wandlungsanspruches ist das Recht des Käufers, daß sich der Ver- käufer jeder Forderung aus dem rückgängig zu machenden Kaufver- träge enthalte. Der § 465 soll den Sinn haben, daß ein auf Ver- langen des Käufers erklärtes Einverständniß einerseits die vertrags- ») Gruchot's Beiträge rc. Bd. XLIII S. 305 ff., besonders S. 316 ff. ») Prot. Bd. I S. 671 ff. ") Vgl. besonders Planck zu § 462 N. 3.

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mäßige Verpflichtung zu gewiflen die Rückgängigmachung vollziehen- den Leistungen begründet, andererseits das bislang bestehende Wahl- recht des Käufers zwischen den verschiedenen Gewährleistungsan- sprüchen beendigt. Abgesehen von dem Falle des § 465 soll die Wandlung erst vollzogen sein mit der Annahme der Rückieistung bezw. mit der Ab- weisung der Klage auf Zahlung des Kaufpreises. Die Folge dieser Auffassung ist, daß der Käufer sofort auf die praktische Rückgängig- machung, also besonders Rückzahlung des Kaufpreises klagen kann, oder vielmehr klagen muß."") Uebrigens verhehlt sich Eccius^) nicht, daß bei seiner Kon- struktion der Käufer selbst nach Erlaß eines ihm günstigen rechts- kräftigen Urtheils noch in der Lage ist, von seiner Wahl abzugehen. Er bezeichnet es selbst als ein „wünschenswerthes Ergebniß", wenn das Urtheil eine Gebundenheit in dieser Beziehung bewirke. Auch macht er selbst darauf aufmerksam,16) daß die Vertrags- konstruktion insofern eine indirekte Bestätigung im Gesetze gefunden hat, als der § 479 nur den Anspruch auf Schadensersatz, nicht den Wandlungsanspruch als ausrechenbar behandelt. Wenn er ferner zur Unterstützung seiner Angriffe auf die Ver- tragskonstruktion ausführt/?) das Gesetz kenne im § 478 selbst einen Fall, in dem die Wandlung ohne Vertrag vollzogen werde, so ist dieses ein Argument, welches, wie sich später17‘) ergeben wird, nicht durchschlägt. Dennoch wäre Eccius' geistreiche Konstruktion als ein will- kommener Ausweg mit Freude zu begrüßen, wenn wirklich die Ver- tragskonstruktion zu denjenigen Konsequenzen zwänge, welche ihr Eccius vorwirft. Das ist jedoch m. E. nicht der Fall. Eccius fagt18): „Es giebt keine Klage auf Leistungen, die unter der Bedingung angestellt wird, daß der Verkäufer einen Vertrag schließen werde, und ebensowenig kann unter der Bedingung, daß der Verklagte zu einem Vertragsschluffe in demselben Rechtsstreit werde verurtheilt werden, schon jetzt auf eine erst nach dem Ver-

M*) Diese Konstruktion nähert sich am meisten dem gemeinrechtlichen An- spruch auf Rücknahme. Ausfluß dieser Konstruktion ist es auch, wenn er (S. 328 N. 39) auf das Einverständniß des Verkäufers § 313 anwenden will. M E ist die Verpflichtung'zur Rückübertragung gesetzliche Folge des Wandlungsvertrages. 1S) a. a. O. S. 331. — ") a. a. O. S. 329. — ») a. a. O. S. 321. 322. 17 *) S. unten N. 53. — ") a. a. O. S. 320.

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tragsschlusse zu beanspruchende Leistung geklagt werden. Ein An- spruch, dessen Nativität erst hinter der Rechtskraft eines im Prozesse erbetenen Urtheils liegt, ist nothwendig, solange der Prozeß dauert, aetio nondum nata.“ Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Nicht die Klage ist be- dingt angestellt, sondern der Anspruch ist ein bedingter. Richtig ist, daß die Begründetheit des ersten Klagantrages präjudiziell ist für den zweiten. Der Eintritt der Wandlung ist die condicio juris für den Anspruch auf Rückleistung. Aber diese ist erfüllt mit der rechts- kräftigen Verurtheilung zur Einwilligung in die Wandlung. Denn mit der Rechtskraft tritt nach § 779 C.P.O. die Fiktion der Ab- gabe der Erklärung und damit die Entstehung des Rückforderungs- rechtes ein. Nicht hinter der Rechtskraft, sondern in derselben liegt die Nativität des Anspruches. Da nun vom Standpunkt der Prozeßordnung erst das rechtskräftige Urtheil — abgesehen von der hier nicht zulässigen vorläufigen Vollstreckbarkeit — die Bedeutung eines maßgeblichen autoritativen Ausspruches hat, der Richter also als in diesem Momente judizirend gedacht wird, so steht nichts im Wege, daß der Richter in einem Athem verurtheilt, damit Rechts- wirkungen schafft und auf Grund dieser Rechtswirkungen eine weitere Verurtheilung folgen läßt. Alles, was dem rechtskräftigen Urtheile vorausgeht, die Berathung, der Entwurf, das verkündete, aber noch nicht rechtskräftige Urtheil sind Vorbereitungsakte, aber noch kein Richterspruch. Man darf also nicht etwa argumentiren: Bei Ver- kündung des Urtheils, welches zur Einwilligung in die Wandlung verurtheilt, ist dieses noch nicht rechtskräftig. Da deshalb die Ein- willigungserklärung noch nicht als abgegeben gilt, kann auch noch nicht, hierauf fußend, weiter verurtheilt werden. Diese Auffassung übersieht, daß eben alles zusammengedrängt erscheint auf den Zeit- punkt der Rechtskraft. Die zweite Verurtheilung erfolgt, um mit der ersten rechtskräftig d. h. wirksam zn werden. Wir haben eine ähnliche Erscheinung bei der Kostenverurtheilung. Auch die Ver- pflichtung der Kostentragung wird existent mit der Rechtskraft des Urtheils, dem Unterliegen des Gegners; und doch wird gleichzeitig zur Hauptsache und zur Kostenfrage entschieden. Auch würde man nach der von Eccius vertretenen Ansicht nicht gleichzeitig im Wege der Widerklage die Verurtheilung zur Abgabe einer Willenserklärung beantragen und aus dieser Willenserklärung eine Einrede gegenüber der Hauptklage herleiten können. Und doch wird

Aufhebungsanspruch und Einrede 75 Vie Zulässigkeit eines derartigen Verfahrens allgemein als selbstver- ständlich angesehen. Als selbstverständlich ist freilich überhaupt die Zulässigkeit der Verbindung von Wandlungsklage und Klage auf Rückleistung sowohl von der zweiten Kommission19) als auch von der Literatur-o) betrachtet worden. Wichtiger aber noch ist es, daß Theorie und Praxis bisher in völlig gleichliegenden Fällen kein Bedenken an der Zusammenfassung trug. Ganz allgemein behauptet Köhler:21) „Das Gericht kann im Urtheile nicht nur aussprechen, der Beklagte sei verpflichtet, eine Willenserklärung abzugeben, sondern auch, er sei nach abgegebener Willenserklärung verpflichtet, dem hierdurch begründeten Rechtsver- hältniffe zu entsprechen." Das beste und schlagendste Analogon bietet das französische Recht. Nach Art. 1184 eode civil wird bei allen zweiseitigen Ver- trägen für den Fall, daß ein Theil seinen Verpflichtungen nicht nach- kommt, die auflösende Bedingung stillschweigend als gewollt ange- sehen. Tritt jedoch der Fall ein, so soll der Vertrag nicht als ipso jure aufgelöst gellen, vielmehr muß die Aufhebung vom Ge- richt nachgesucht werden. Es ist anerkannt, daß erst der rechts- kräftige Richterspruch die Auflösung des Vertrages bewirkt. Dieser Standpunkt wird insbesondere vom Reichsgericht vertreten.22) Den- noch trägt man kein Bedenken, mit der Auflösung des Vertrages gleichzeitig die Verurtheilung zu den die frühere Rechtslage wieder- herstellenden Leistungen auszusprechen. Für den Fall, daß sich aus der Auflösung des Vertrages Schadensersatzansprüche ergeben, schreibt das Gesetz selbst vor, daß man verlangen könne: „la r&olution avec dommages et interets.“ Dasselbe muß für andere Kon- sequenzen der Auflösung des Vertrages gelten. Ist der Miether mit der Zahlung des Miethzinses in Rückstand geblieben, so klagt der Vermiether mit dem Anträge: den Miethvertrag für aufgelöst zu erklären und den Miether zu verurtheilen, die Wohnung zu räumen. Ich meine nun, was in fast hundertjähriger Praxis, ohne erhebliche Mißstände zu zeitigen, ausgeübt worden ist, kann nicht gut als unmögliche Rechtsform angesehen werden. Erscheint somit eine Verbindung der fraglichen Art als zulässig, so darf doch nicht vergeflen werden, daß die Ansprüche nicht unab- ") Prot. Bd. I S. 680. — r°) Zu tz 467 N. 2 h. — ») a. a. O. S. 288: M) Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. VI S. 332, besonders aber «d. 17 S. 306.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

hängig neben einander stehen, sondern in einer sog. präjudiziellen Verbindung verknüpft sind.22*) Das hat z. B. die Folge, daß die Verurtheiiung zur Rückleistung nicht für vorläufig vollstreckbar er- klärt werden kann, wiewohl nicht verkannt werden soll, daß die Praxis im französischen Rechtsgebiete dazu neigt, auch die oben bezeichneten Auflösungsurtheile für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Für das künftige Reichsrecht wird es überdies an einem besonders dringenden Interesse fehlen. In solchen Nothfällen wird auch nach erstinstanzlicher Verurtheilung ein Arrest oder eine einstweilige Ver- fügung leicht erwirkbar sein. Jedenfalls erscheint es angebracht, auch im Urtheilstenor den organischen Zusammenhang der beiden Theile zum Ausdruck zu bringen und so eine selbständige Behandlung auszuschließen. Vielleicht dürfte auch hier die französische Praxis vorbildlich sein, die vielfach dahin tenorirt: Der Beklagte wird unter Auflösung des Mieth- vertrages verurtheilt die Wohnung zu räumen. Alle diese Resultate müfien aber für sämmtliche Aufhebnngs- ansprüche gleichmäßig gelten, wie auch Eccius die Unzulässigkeit der Verbindung nur aus Gründen der allgemeinen Nechtslogik folgert. Wenige Beispiele mögen hier genügen. Ist Jemand ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit ein- gegangen und hat zur Sicherheit derselben ein Faustpfand bestellt, so kann er gleichzeitig auf Befreiung von der Verbindlichkeit und Rückgabe des Pfandes klagen (§§ 812, 1252, 1223 B.G.B,). Der Theilhaber einer Gemeinschaft kann gegen den anderen Klage er- heben auf Einwilligung in die Aufhebung der Gemeinschaft und Herausgabe eines Theiles des nach tz 752 zu theilenden, im Besitze des Beklagten befindlichen Gegenstandes (§§ 749, 752 B.G.B.). Eine gewisse Schwierigkeit ergiebt sich allerdings bei der Min- derungsklage, auf die Endemann23) und Eccius^) mit vollem Recht aufmerksam machen. Eccius wählt folgendes Beispiel: Der Käufer verlangt Minderung um ljZ/ der Verkäufer ist einverstanden mit einer Minderung um V5, der Richter hält eine solche um l/4 für berechtigt. Eccius meint, bei Durchführung der Vertragskonstruktion müsse die Klage abgewiesen werden. Denn einmal stehe gar nicht 2,‘) Daher kann auch gegenüber dem Konkursverwalter der Aushebungs- und Rückzahlungsanspruch, letzterer natürlich nur als Konkursforderung, geltend gewacht werden. “) a. a. O. I. S. 722 Note 13. — «) a. a. O. S. 333.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

fest, daß der Käufer mit einer Minderung um y4 einverstanden sei, also es z. B. nicht vorzöge, nunmehr Wandelung zu verlangen. Sodann beruft er sich auf den folgenden Fall: Jemand klagt mit dem Anträge, den Beklagten zur Zustimmung zu einem Vertrage zu verurtheilen, wodurch er dem Kläger eine Sache für 1000 M. verkauft. Nun stellt sich heraus, daß eine Verpflichtung zu einem Verkauf zu 900 M. besteht. Hier ist eine Verurtheilung nicht angängig. Dasselbe müsse vom Standpunkt der Vertragskonstruktion für die Minderungsklage gelten. Der Unterschied der beiden Fälle liegt aber darin, daß in dem supponirten Falle eine rechtsgeschäft- liche Verpflichtung mit einem bestimmten, nicht wandelbaren Inhalt in Frage steht, während es sich in dem Minderungsfalle um eine gesetzliche Verbindlichkeit handelt, deren Maß erst berechnet werden muß. Die Minderungsklage ist deshalb dahin auszulegen: Mindere um das gesetzlich zugelasiene Maß, welches ich auf V3 berechne. Die Klage hat also einen ähnlichen Inhalt, wie die Klage des Expropriirten auf Erhöhung der Enteignungssumme, eine Aehnlich- keit, die bei Annahme der Theorie vom Zwangskaufe zur Gleichheit wird. Auch hier verlangt der Kläger Erhöhung bis zum vollen Werthe und berechnet die Differenz auf x Mark. Wir kennen eben nicht mehr die Gefahr der p1u8 petitio, ob es sich nun um eine Geldleistung oder um die Abgabe einer Willenserklärung handelt. Etwas Anderes ist es, ob man durch die Minderung um y4 nicht dem Kläger zu nahe tritt. Es wird hier auf den Sinn der Klage ankommen. Der Käufer kann erklären, daß er nur dann die Minderung verlange, wenn das gesetzliche Maaß y3 sei. Hat die Klage diesen Sinn, so wird sie, falls der Richter nur eine Minderung um l/4 für zulässig hält, abgewiesen werden müssen, denn ohne das Einverständniß des Käufers kann die Minderung nicht vollzogen werden. Diese Auslegung der Klage wird jedoch nicht die Regel bilden. Man wird vielmehr davon auszugehen haben, daß der Käufer mit der Minderung um das gesetzliche Maß einverstanden ist, solange er nicht in der Klage oder im Laufe des Prozeßes er- klärt, nur mit einer Minderung von mindestens x M. einverstanden zu fein.24') Eine derartige Beschränkung ist erst dann ausgeschlossen, wenn der Verkäufer sich mit der Minderung um eine Summe ein- 24 “) Die Zulässigkeit einer solchen Auslegung der Klage wird von Planck zu § 315 N. 3 anerkannt. Das beste Analogon bietet die Klage des nach §912 B.T.B. Rentenberechtigten ans Kapitalabfindung.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

verstanden erklärt hat, die der Richter als gesetzmäßig findet, denn dann ist nach § 465 die Minderung vollzogen. Unbedenklich wird mit der Klage auf Minderung die Klage auf Rückzahlung des hier- nach zuviel Geleisteten verbunden werden können. So scheinen mir die von Eccius mit Recht als praktisch noth- wendig verfochtenen Resultate auch vom Standpunkte der Vertrags- konstruktion vertretbar. III. Die Frage, ob die Aufhebungsansprüche geeignet sind, einrede- weise geltend gemacht zu werden, hat in mehrfacher Beziehung praktisches Jnterefie, besonders aber dadurch, daß die Vorschützung einer Einrede im Gegensatz zur Erhebung einer Widerklage keine besondern Kosten verursacht, und sodann dadurch, daß die Einrede auch noch in der Berufungsinstanz vorgeschützt werden kann. Auch hier steht der Wandlungsanspruch im Vordergrund des Interesses. Wenn davon die Rede ist, ob das Wandlungsrecht einredeweise geltend gemacht werden kann, so ist selbstverständlich auseinander- zuhalten 25) der „Wandlungseinwand", d. h. die auf eine vollzogene Wandlung gestützte Behauptung des Käufers, daß die Kaufpreis- forderung erloschen sei, und die „Wandlungseinrede", d. h. das Recht des Wandlungsberechtigten, die Erfüllung der noch nicht durch Wandlung erloschenen Kaufpreisforderung zu verweigern. Der Wandlungseinwand ist also nur im prozessualen Sinne eine Einrede. Er setzt einen vollzogenen Wandlungsvertrag vor- aus, sei es nun, daß das Einverständniß des Verkäufers frei- willig ertheilt oder durch Urtheil erzwungen ist, mag die Wandlung zu Stande gekommen sein vor dem Prozeß über die Kaufpreis- forderung oder während defielben. Die Behandlung des Wandlungseinwandes macht keine Schwierigkeiten, falls die Kaufsache noch nicht übergeben war. Als- dann kann der Einwand zweifellos ohne Weiteres entgegengesetzt werden und führt zur Klageabweisung. Bedenken ergeben sich da- gegen, falls der Käufer die Sache empfangen hat. Ist hier die Geltendmachung des Wandlungsvollzuges davon abhängig, daß der Käufer die Sache zurückgiebt? Planck 2«) verneint das. 2b) Vergl. zum Folgenden Friedenthal, Einwendung und Einrede in der E.P.O. und dem B.GB. 1898, der sich allerdings über die hier besprochenen Spezialfragen völlig ausschweigt. *«) Zu § 478 Note 3 a.

Aufhebungsanspruch und Einrede. 79 ' Und zwar mit Recht, denn ist einmal die Wandlung vollzogen, also die Klageforderung erloschen, so kann die Abweisung der nicht be- stehenden Forderung nicht durch Leistungen des Beklagten bedingt sein. Das ist aber unverkennbar ein sehr wenig befriedigendes Resultat??) Der Verkäufer soll sich mit seiner Kaufpreisforderung abweisen lasten und mag dann sehen, wie er seine Sache zurück- erhält! Wie nun, wenn sich nachträglich herausstellt, daß die Wandlung nach §§ 467, 351, 352, 353 B.G.B ausgeschlosien war, oder wenn sie nach §§ 467, 354 unwirksam wird? Dann soll er wieder auf seine Kaufpreisforderung zurückkommen! M. E. hätte man zunächst die Vorfrage stellen müsten: Ist überhaupt der Verkäufer verpflichtet, in die verlangte Wandlung einzuwilligen, falls ihm nicht gleichzeitig die Sache zurückgegeben wird? Und zwar meine ich, daß man diese, wie es scheint, bisher nicht aufgeworfene Frage, verneinen muß. Als man die Wirkungen des Wandlungsvollzuges regelte, wurde es als empfehlenswerth angesehen, die beiderseitigen Rückgewährs- verpflichtungen in der Weise von einander abhängig zu machen, wie die Forderungen beim gegenseitigen Vertrag?^) Jede Rückleistung sollte ihre causa in der anderen haben. Man hat diesen Gedanken jedoch durch die §§ 467, 348 B.G.B. nur unvollständig zum Aus- druck gebracht. Denn tz 348 sieht seinem Wortlaut nach nur den Fall vor, daß beide Theile zu Rückgewährleistungen verpflichtet sind, also der Kauf von beiden Seilen, wenn auch mangelhaft oder un- vollständig, erfüllt ist. Unser Fall, daß der Verkäufer dem Käufer die Sache bereits übergeben, Bezahlung aber noch nicht erhalten hat, wird unmittelbar von § 348 nicht getroffen. Und doch ist klar, daß auch hier dasselbe Prinzip zur Anwendung gelangen kann und muß. Bei einseitig erfülltem Kaufvertrag wird durch die Wandlung zwar nur eine Rückleistungsverbindlichkeit begründet, aber es tritt gleichzeitig noch eine andere Wirkung ein, die im Falle des beider- seitig erfüllten Vertrages fehlt: die Kaufpreisforderung des Ver- käufers erlischt. Dieser Untergang der Forderung ist ein ebenso nothwendiger Theil des Wandlungsvertrages, wie die Entstehung der Rückzahlungsverbindlichkeit in dem von § 348 vorausgesetzten Falle. Die Wirkung ist nur bedeutend intensiver. Es wird nicht Bereits ttn Schoße der II. Kommission wurde dieses Ergebniß als ei« ^unbilliges" bezeichnet <Bd. I. S. 679); siehe auch unten zu Note 30. 28) Vergl. z. B. Denkschrift zur Reichstagsvorlage S. 80.

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der Passivbestand des Vermögens vergrößert, sondern das Aktiv- vermögen verringert. Es ist, als ob die Rückzahlungsverbindlichkeit des Verkäufers erfüllt wäre! Daher steht denn auch das Erlöschen der Kaufpreisforderung zu der Rückgabe der Sache in demselben Abhängigkeitsverhältmsie wie beim beiderseits erfüllten Vertrage die auszutauschenden Rückleistungen. Verlangt daher der Käufer in einem solchen Falle vom Verkäufer die Wandlung, so ist dieses Be- gehren als ein doppeltes, wenn auch untrennbares Verlangen anzu- sehen: der Verkäufer soll in die Wandlung einwilligen und da- durch gleichzeitig seine Kaufpreisforderung erlassen. 28") Eine ent- sprechende Anwendung des Grundsatzes der Zug-um-Zugleistung würde also dahin führen, daß der Käufer auf Verlangen des Verkäufers die Rückgabe der Sache anbieten muß, um den Verkäufer in Leistungs- verzug zu setzen. 29) Aber der Grundsatz des § 348 gilt auch zu Gunsten des Käufers. Hat dieser also bereits einen Theil des Kaufpreises be- zahlt oder hat er einen Anspruch auf Ersatz von Vertragskosten (§ 467 Satz 2), so braucht er, wenn der Verkäufer gegenüber seinem Verlangen, in die Wandlung einzuwilligen, auf Rückgabe der Sache besteht, diese nur anzubieten gegen Rückzahlung des Be- zahlten bezw. Ersatz des Verauslagten. Geht der Verkäufer hierauf nicht ein, weigert sich auch, in die Wandlung einzuwilligen, so geräth er mit Erfüllung des Wandlungsanspruches in Leistungs- verzug, außerdem aber hinsichtlich der Rückgabeverpflichtung in An- nahmeverzug (§ 298 B.G.B.). Diese materiell befriedigende Jnteressenvermittelung führt auch in ihrer prozessualen Erledigung zu keinerlei Unzuträglichkeiten. Klagt der besitzende Käufer gegen den Verkäufer auf Wandlung, so kann dieser verlangen, daß der Kläger ihm die Sache anbietet. Geschieht das dann nicht, so wird der Verkäufer verurtheilt, in die Wandlung Zug um Zug gegen Rückgabe der Sache einzuwilligen (§§ 348, 322 B.G.B.). In diesem Falle gilt die Einwilligung nicht, wie sonst, mit der Rechtskraft des Urtheils als abgegeben.

38 *) Nach den Motiven zum ersten Entwurf Bd. II S. 79 besteht der Ver- trag, durch den ein von keiner Seite erfüllter gegenseitiger Vertrag aufgehoben wird, aus zwei dinglichen Erlaßverträgen, die aber von einander ab- hängig sind, so daß der Aufhebungsvertrag „die Eigenschaft eines gegenseitigen, stets zugleich die materielle causa enthaltenen Vertrags annimmt"! ») Vergl. Planck, zu § 284 Note 4d.

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sondern gemäß § 894 C.P.O. n. F. erst dann, wenn eine vollstreck- bare Ausfertigung des Urtheils ertheilt ist. Diese wird aber nach § 726 Abs. 2 C.P.O. n. F. erst ertheilt, nachdem durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden der Beweis erbracht ist, daß die Sache dem Verkäufer zurückgegeben oder in einer Annahme- verzug begründenden Weise angeboten worden ist. Ist dagegen dem Verkäufer die Rückgabe der Sache in einer Annahmeverzug begrün- denden Weise vor oder während des Prozesses angeboten worden, so kommt nach der Vorschrift des § 348 in Verbindung mit §§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BG.B. das Bestehen der Rückgabeverbind- lichkeit für die Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht in Be- tracht; die Wandlung gilt also mit der Rechtskraft des Urtheils als vollzogen. Mit der Rechtskraft des Urtheils tritt die Wandlung auch dann ein, wenn der Verkäufer die Rückgabe nicht verlangt hat. Er muß alsdann den Weg der Klage aus §§ 467, 346 oder der Frist- setzung gemäß 467, 354 beschreiten. Dasselbe gilt natürlich, falls der Verkäufer freiwillig in die verlangte Wandlung eingewilligt hat, ohne gleichzeitig auf Rückgabe der Sache zu bestehen. Aus den so gefundenen Resultaten ergiebt sich die Anwendbar- keit des Wandlungseinwandes von selbst. Wo durch freiwillig voll- zogene oder erzwungene Wandlung die Kaufpreisforderung erloschen ist, kann sich der Käufer ohne Weiteres auf diese Thalsache berufen. Wichtig ist eben nur, daß gegen den Willen des bereiten Verkäufers keine Wandlung vollzogen werden kann, ohne daß ihm seine Sache angeboten worden ist. Ist also der Verkäufer verurtheilt worden, Zug um Zug gegen Rückgabe der Sache in die Wandlung einzuwilligen, so muß der Käufer, der den Wandlungseinwand erhebt, nach § 894 C.P.O. n. F. eine vollstreckbare Ausfertigung des Urtheils beibringen, also vorher dem Verkäufer die Sache übergeben oder ihn in Annahmeverzug setzen. Beantragt dagegen der Käufer gegenüber der Kaufgeldklage im Wege der Widerklage Wandlung und leitet gleichzeitig aus dieser Wandlung einen Einwand gegen die Klagforderung her, so muß er auf Verlangen des Verkäufers während des Prozeffes die Sache dem Verkäufer zurückgeben oder in Annahmeverzug begründender Weise anbieten. Denn sonst würde der Verkäufer nur gegen Rück- gabe der Sache zur Einwilligung in die Wandlung verurtheilt werden; die Wandlung würde also erst nach der Rechtskraft des Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. Heft. 6

Aufhebungsanspruch und Einrede.

Urtheils eintreten und könnte keinen Einwand gegen die Klag- forderung begründen. Aber es ist hierbei nicht zu übersehen, daß der Käufer die Sache nur gegen Einwilligung in die Wandlung anzubieten braucht. In Folge dessen kann auch bei dieser Auffassung der Käufer nie in eine Zwangslage kommen, während andererseits dem Verkäufer nicht zugemuthet wird, sich dem Käufer mit gebundenen Händen auszuliefern. Es sind aber noch andere erhebliche praktische Vortheile, die für die Richtigkeit dieser Ansicht sprechen. Ein sehr gewichtiges Argu- ment ist aus den §§ 467, 351, 352, 353 B.G.B. zu entnehmen. Nach diesen Bestimmungen ist die Wandlung ausgeschloffen, wenn die überlieferte Sache in Folge eines vom Käufer zu vertretenden Umstandes nicht mehr intakt ist. Da es auf dem Moment der Wandlung ankommt, nach gegenteiliger Ansicht der Verkäufer aber erst nach der Wandlung in den Besitz der Sache gelangt, so würde er faktisch kaum je in der Lage sein, den Ausschluß der Wandlung gellend zu machen. Ist aber die Wandlung durch rechtskräftiges Urtheil vollzogen, so kann der Verkäufer sich später nicht mehr auf den schon damals vorhandenen Ausschlußgrund berufen. Diese Mißstände werden durch die hier vertretene Ansicht ausgeschlossen. Der Verkäufer hat vor dem Wandlungsvollzug Gelegenheit, die Sache zu prüfen und gegebenen Falles sich auf die tztz 351 ff. zu berufen. Andererseits kann demgegenüber der Käufer geltend machen, daß die Sache durch Zufall untergegangen sei (§ 350), wobei ihn die Beweislast trifft (§ 282 B.G.B.). Auf diese Weise werden alle diese Streitigkeiten im Rahmen desjenigen Prozesses ausgetragen, welchem sie materiell angehören, es tritt eine höchst wünschenswerthe Konzentration, und damit eine Beschleunigung und Verbilligung des Verfahrens ein. IV. In der zweiten Kommission ist bereits bei der Debatte über die Ausgestaltung des Wandlungsrechtes auch die eigentliche Wandlungs- einrede zur Sprache gekommen. Die schließlich unterlegenen Gegner der Anspruchskonstruktion führten aus: »Die einredeweise Geltendmachung der Wandlung werde der Rechtsprechung Schwierigkeiten bereiten. Insbesondere ergebe sich die Frage, wie zu tenoriren sei, wenn die vom beklagten Käufer im Wege der Einrede geltend gemachte Wandlung für gerechtfertigt

Aufhebungsanspruch und Einrede.

erachtet bezw. vom Kläger anerkannt werde. Zu einem unbilligen Ergebniß würde es führen, wenn man in diesem Falle den Kläger mit der Klage abwiese und es ihm überließe, den bereits über- gebenen Kaufgegenstand im Wege der Kondiktion zurückzufordern." ^°) Die Mehrheit hielt jedoch diese Bedenken nicht für begründet und berief sich darauf, daß auch die im § 5 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 anerkannte Anfechtungseinrede zu Unzuträglichkeiten nicht geführt habe.^) Aus diesen und andern Aeußerungen32) der II. Kommission erhellt, daß sie von dem Bestehen der Wandlungseinrede als etwas ganz Selbstverständlichem ausging. Nichtsdestoweniger stehen der Annahme derselben gewichtige Bedenken entgegen. Die natürlichste Auffassung der Wandlungseinrede wäre die, daß der Käufer durch dieselbe Wandlung des Kaufes und damit Abweisung der Klage erzielte. Von diesem Standpunkt ging die Minderheit der II. Kommission in den oben wiedergegebenen Aus- führungen aus, indem sie fürchtete, in Folge der Wandlungseinrede könne die Wandlung für gerechtfertigt erklärt werden, und hiergegen Bedenken erhob. Dennoch will Planck,^) der sich doch sonst so eng an die in der II. Kommission beschlossene Konstruktion hält, von einer der- artigen Wandlungseinrede nichts wissen. Er meint, daß eine Voll- ziehung der einredeweise begehrten Wandlung durch das klagab- weisende Urtheil nicht in Betracht komme, da nach § 293 C.P.O. (§ 322 n. F) die Entscheidung über die Einrede nicht der Rechts- kraft fähig sei. Erkläre sich daher der klagende Verkäufer nicht mit der Wandlung freiwillig einverstanden, so werde zwar die Klage abgewiesen, eine Wandlung aber nicht vollzogen. Mit Recht beruft sich Planck auf den § 293 C.P.O. Denn da über die Einrede nicht rechtskräftig entschieden wird, kann in jedem späteren Prozeß zwischen denselben Parteien die Zulässigkeit der Wandlung bestritten werden. Aber mehr noch! Nicht nur, daß eine solche Wandlung für künftige Prozesse werthlos wäre, sie ist auch für den vorliegenden Prozeß unzulässig, und zwar deshalb, weil auf Grund einer Einrede überhaupt keine Verurtheilung er- folgen kann.

3°) Prot. Bd. I. S. 679. — 31) Prot. Bd. I. S. 681. 32) Siehe z. B. Prot. Bd. I. S. 674 Zeile 10 v. o. 33) Zu § 478 Note 3 a. 6*

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Die Einrede, wie sie das moderne Recht ausgebildet hat und wie sie vom B.G.B. ganz unzweiselhaft übernommen ist, hat nur passive Wirkungen, bloße defensive Funktion. Sie kann kein Recht realisiren, sondern nur ein anderes Recht paralisiren, sie stellt sich dar als das Recht, eine an sich geschuldete Leistung zu verweigern. Hiergegen darf man sich nicht auf die gemeinrechtliche Kom- pensationseinrede berufen, die ja nach der früher herrschenden Auf- fassung zu einer richterlichen Kompensation führte; denn die Ver- treter dieser Theorie wurden eben konsequent dazu gezwungen, in der Aufrechnungseinrede eine „versteckte" oder „unentwickelte" Wider- klage zu erblicken. Die Mehrheit der II. Kommission führte die Anfechtungseinrede ins Feld. Aber bei dieser handelt es sich nach richtiger Ansicht^) wohl nur um die einseitige, zufällig im Prozesse abgegebene Willenserklärung, das betreffende Rechtsgeschäft nicht gegen sich gelten lassen zu wollen und um den auf diese Ungültig- keit gestützten Einwand. Also nicht das Urtheil, sondern die Partei- erklärung hat positive Wirkung. Auch in diesen Fällen ist und bleibt die Einrede das, was sie begrifflich im heutigen und künfti- gen Civil- und Prozeßrecht ist: Abwehrrecht bezw. Abwehrhandlung. Diese Ausführungen werden ebenfalls unterstützt durch die Analogie des Art. 1184 code civil. Wie das Reichsgericht unter allseiliger Zustimmung von Theorie und Praxis mit ausdrücklicher Berufung auf § 293 C.P.O. entschieden t)at35), ist das Auflösungs- recht, weil nur durch Richterspruch vollziehbar, einredeweise nicht durchzusetzen. Wohl kann dagegen in demselben Prozesse die Auf- ösung durch Widerklage beantragt und gleichzeitig mit Rücksicht hierauf der Einwand des erloschenen Rechtes erhoben werden. Auch ist hier anzuführen die Bemerkung von Staub ?6) ine Auflösung der offenen Handelsgesellschaft könne nicht einredeweise verlangt wer- den, „weil das Urtheil konstitutiven Karakter habe." Man könnte hiernach zu der Ansicht kommen, die Wandlungs- einrede sei künftig überhaupt nicht mehr zulässig. Reumann^) thut ieses und will dem beklagten Käufer nur ein Zurückbehaltungsrecht bis zum Abschlüsse des Wandlungsvertrages geben. Mit Recht M) Vergl. z. B. Petersen und Kleinfeller, Kommentar zur Konkursordnung rc. Anm. zu 8 22 K.O. III. IV. 1. 38) Entscheidungen Bd. 17 S. 306. w) o. a. O. zu Art. 125 § 3. ”) Handausgabe des B.G.B. 1899 zu § 462 N. 7.

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wendet Eccius^) hiergegen ein, daß der Käufer demnach verurtheilt werde zur Zahlung des Kaufpreises gegen Abschluß eines Vertrages, nach welchem er ihn zurückverlangen kann! Aber auch gegen die vollständige Versagung der Wandlungs- einrede sprechen gewichtige Bedenken. Nach § 478 steht dem Käufer nach Verjährung des Wandlungsrechtes gegenüber der Kaufpreis- sorderung unter gewissen Voraussetzungen eine Einrede zu. Diese ist in der zweiten Kommission als „perpetuirte Wandlungseinrede" bezeichnet und behandelt worden.^) Es kann nicht gut angenom- men werden, daß dem Wandlungsberechtigten vor der Verjährung des Anspruches nur dieser, nachher nur die Einrede zuftehe, umso- weniger als bei dieser Annahme der Verkäufer vor der Verjährung des Wandlungsanspruches die Kaufpreisforderung zur Aufrechnung benutzen könnte, während die Aufrechnung nach Eintritt der Ver- jährung in Folge der Einrede aus § 478 ausgeschlossen ist (§ 390 B.G.B.) Auch würde man nur sehr ungern die überall historisch überlieferte Wandlungseinrede missen. Diese Erwägungen, also auf der einen Seite die Unmöglichkeit, durch Geltendmachung der Einrede die Wandlung selbst herbei- zuführen, andererseits die Bedenken, eine solche Einrede ganz zu versagen, drängen nothwendig zu einer vermittelnden Ansicht, die denn auch bisher zumeist vertreten wird. Man kann hierbei verschiedene Wege einschlagen. Man könnte zunächst aus dem § 478 ableiten, daß diese Einrede auch schon vor her bestanden hat, und dann aus der Natur der perpetuirten Wand- lungseinrede die für die ursprüngliche Wandlungseinrede geltenden Regeln herleiten. ^0) Dieser Weg scheint mir aber dadurch ausge- schlossen, daß die Bestimmung des § 478, wie die Entstehungs- geschichte^deutlich zeigt, eine nur aus Billigkeitsrücksichten ent- springende Sondervorschrift ist, die nicht der analogen Anwendung fähig ist, vielmehr ihrerseits der Erklärung aus der Natur der eigentlichen Wandlungseinrede bedarf. Hierin bin ich einig mit Planck/2) der ebenfalls in der Einrede aus § 478 nur eine ver- 3*) a. a. O. S. 322. 39) Prot. Bd. I S. 703. 40) So anscheinend Eccius S. 322. 41) 93ergt. Prot. S. 67« ff., bes. S. 703. *2) Zu § 478 N. 3. Vgl. auch zu § 222 N. 3e. Die dort behandelten theo- retischen Bedenken sind praktisch ohne Belang.

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selbständigte Wandlungseinrede erblickt und auf dieselbe die gleichen Regeln für anwendbar erklärt, die für die eigentliche Wandlungs- einrede gelten. Für das Bestehen dieser führt er keine Gründe an, ihre Existenz erscheint ihm selbstverständlich. Da dieses aber keines- wegs der Fall ist, bedarf es eines besonderen Rechtfertigungsgrun- des, insbesondere der Zurückführung auf ein allgemeines Prinzip. Nur so läßt sich die Natur der Einrede erkennen und aus der Natur Regeln entwickeln, die nicht reine Erzeugnisse der Willkür sind. Nicht geeignet erscheint hierfür die sonst naheliegende Anwen- dung des im § 242 B.G.B. zum Ausdruck gebrachten Prinzips der Herrschaft von Treu und Glauben. Der Versuch muß daran scheitern, daß § 242 den Umfang des Forderungsrechtes selbst be- stimmt, nicht den Umfang der Ausübung. Die Berufung auf § 242 stellt einen Einwand, keine Einrede dar. Hierdurch würde aber der Zusammenhang mit § 478 aufgehoben. Wer von der Unvergänglichkeit des römischen Rechtes aus- gehend gewisse von den großen römischen Juristen ausgebildete Rechtsprinzipien als ratio scripta ansieht, die ewige Geltung neben allem kodifizirten Recht beansprucht, der würde sich gern auf 1. 173 § 3 D. de reg. juris 50,17: dolo facit, qui petit, quod redditurus est, berufen. „Es ist Chikane, einzufordern, was man sofort zu- rückgeben muß", würde man mit Windscheid43) von dem Verkäufer sagen, der trotz seiner Verpflichtung, in die Wandlung einzuwilligen, auf Erfüllung des Kaufvertrages besteht. Müßte er doch dasjenige, was er hierdurch erhielt, auf Grund der Wandlung wieder zurück- erstatten. Aber ist es statthaft, diesen Satz des römischen Rechtes in das System des B.G.B. hinüberzureiten? Dernburg^) will freilich auch den Satz: malitiis non est indulgendum als allgemeinen Grund- satz weiterhin zur Anwendung bringen. Man könnte sich auch darauf berufen, daß der Gedanke des: dolo facit qui petit quod redditurus est Eingang in das B.G.B. gefunden hat, und als Niederschlag dieses Gedankens den § 986 bezeichnen, wonach der Besitzer dem Eigenthümer gegenüber die Herausgabe der Sache verweigern kann, wenn er diesem gegenüber zum Besitze berechtigt ist. Dieser Be- stimmung liegt offenbar der Gedanke zu Grunde, daß es chikanös «) Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. § 349 2. Bd. 2 S. 290. ") Das bürgerliche Recht des deutschen Reiches und Preußens Bd. 3 Sachenrecht S. 225.

Aufhebungsanspruch und Einrede. 87 ist, eine Leistung zu verlangen, die man sofort wieder rückgängig machen muß."°) Wenn sich hieraus auch vielleicht das römischrechtliche Prinzip entwickeln ließe, so scheint es mir, daß wir diesen bei einem kodifizirten Rechte immerhin bedenklichen Weg nicht zu gehen brauchen, um den Satz: „Es ist Chikane einzufordern, was man so- fort zurückgeben muß," auch künftighin als gellendes Recht ansprechen zu können. Denn dieser Gesichtspunkt der Chikane, den das römische Recht zur Ausgleichung des dem jus civile innewohnenden Rechtsformalismus in dem weitherzigen, dem richterlichen Ermessen ausgiebigen Spiel- raum gewährenden Rahmen der exoeptio doli generalis zur Geltung brachte, hat auch in das B.G.B., wenn auch in be- schränkterem Maße, Eingang gefunden und zwar in der Form des sog. Chikaneverbotes: § 226: Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen. Diese Bestimmung, die noch in der zweiten Kommission in Uebereinstimmung mit der ersten und in Anerkennung der in den Motiven45) vorgebrachten Gegengründe abgelehnt und erst in elfter Stunde vom Reichstage dem Gesetze eingefügt wurde, sollte, wie mit Recht angenommen wird, nicht die weite Ausdehnung der exeptio doli generalis habend) Nicht jede den guten Sitten und den Grundsätzen der Moral widersprechende, einen Andern schädigende Nechtsausübung ist unzulässig; sondern nur dem aus- gesprochen chikanösen, nicht sowohl auf den eigenen Vortheil, als auf fremden Schaden berechneten Rechtsmißbrauch wird durch § 226 ein Riegel vorgeschoben. In der Literatur^) hat man sich dieser Bestimmung gegen- über durchweg skeptisch verhalten. Man befürchtet einerseits eine Durchbrechung des Rechtssystems durch Billigkeilsrücksichten, anderer- seits einen chikanösen Mißbrauch des Chikaneverbotes. Aus dieser Stellungnahme ist auch das Bestreben zu erklären, die Anwendbar- keit des § 226 möglichst einzuschränken. So wird besonders be- "') Einen ähnlichen Fall siehe bei Dernburg a.a.O. S. 263/264, auch S. 532. 45) Motive zum ersten Entwurf Bd. I. S. 274/275. 46) Prot. Bd. I. S. 238 ff. 47) Vergl. Planck, zu § 226. Vergl. z. B. Planck, zu § 226 Schluß. Endemann, S. 360.

88 Aushebungsanspruch und Einrede. Häuptel,^) die Bestimmung habe praktische Bedeutung nur für das Sachenrecht, vorzüglich für die Ausübung des Eigenthums. Gegen diese Einengung spricht schon die Stellung der Vorschrift im all- gemeinen Theil, besonders aber der Umstand, daß § 226 eine vom Reichstag gewünschte Verallgemeinerung des ursprünglich nur für das Eigenthum geltenden § 887 Abs. 2 des III. Entwurfes darstellt. Und ist denn etwa bei obligatorischen Rechten eine mißbräuchliche, chikanöse Ausübung nicht ebenso gut denkbar? Das Forderungs- recht wird ausgeübt durch das an den Schuldner gestellte Ver- langen, etwas zu thun oder zu unterlassen; die intensivste Aus- übung ist die Klage auf Leistung. Kann es nun eine offensicht- lichere, handgreiflichere Chikane geben, als etwas zu verlangen, was man sofort wieder zurückgeben muß? Ist es richtig, was der Käufer behauptet, daß der Verkäufer wegen eines Mangels der Sache ver- pflichtet ist, in die Wandlung einzuwilligen und in Folge dessen nach §§ 467 und 346 die empfangene Leistung zurückzuerstatten, so darf dem Verkäufer die Ausübung seines Forderungsrechtes nicht erlaubt werden. Man beachte nur, daß § 226 durch seinen Wortlaut („nur den Zweck haben kann") ein psychologisches Eingehen auf die jeweilige konkrete Absicht ausschließt;bo) aber dieses nach der einen, wie nach der andern Seite. Ausschlaggebend ist allein die typische Zweckbestimmung einer derartigen Handlungsweise. Auch das Vorgehen desjenigen, welcher in Verkennung der wahren Sachlage durchaus bona fide handelt, stellt, wenn bei Kenntniß der wahren Sachlage ein derartiges Vor- gehen nur den Zweck haben kann, einen Anderen zu schädigen, eine unzulässige Rechtsausübung dar. § 226 enthält durchaus nichts, was darauf hinweist, daß nur der „Chikaneur" getroffen werden soll. Wer also den wirklich bestehenden Wandlungsanspruch nicht für be- gründet hält, und in Folge dessen seine Kaufgeldforderung einklagt, handelt nicht böswillig, er ist moralisch nicht antastbar, aber seinem Verlangen ist nicht nachzugeben. Der § 226 sieht also die Chikane als etwas rein Objektives an. Hiernach erscheint es mir durchaus zulässig, in unserem Falle den § 226 für anwendbar zu erklären. Die Berufung auf den § 226 kann hier aber nur erfolgen in Form einer Einrede,^) denn die Forderung selbst wird nicht bestritten, Vergl. z. B. Dernburg, Sachenrecht S. 225. 50) Bergt. Planck zu 8 226 vorletzter Absatz. b>) Auch Endemann (a. a O. S. ;J>60) hält dafür, daß die wichtigste Funktion des § 226 in der Vertheidigung vor Gericht besteht.

Aushebungsanspruch und Einrede.

weder, daß sie bestanden hat, noch, daß sie besteht. Nur die Aus- übung des Forderungrechtes wird unter den vorliegenden Verhält- nissen für unzulässig erklärt; der Beklagte weigert sich, die an sich geschuldete Leistung zu machen; und zwar ist er berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises insofern zu verweigern, als er ihn auf Grund einer zu vollziehenden Wandlung zurückzufordern berechtigt sein würde. Ist die Wandlungseinrede somit nur eine spezielle Erscheinungs- form der Chikaneeinrede, so sind die Regeln über Voraussetzung und Wirkung derselben aus dieser ihrer Natur zu entwickeln. Hier ist vor Allem Eins hecvorzuheben: Der Kläger muß unbedingt einer sein qui statim redditurus est. Also in dem Augenblick der Ver- urtheilung zur Zahlung des Kaufpreises, muß eine Verurtheilung zur Rückzahlung begründet sein. Das wäre nun dann nicht der Fall, wenn der Verkäufer Rückgabe der schon übergebenen Kaufsache verlangt, denn alsdann würde der Verkäufer nur verurtheilt werden zur Rückzahlung gegen Rückgabe der Sache. Das wäre aber kein statim reddere! (Ebenso wäre im Falle der Widerklage auf Wandlung er dann nicht im Stande, die Zahlung des Kaufpreises auf Grund des Wandlungseinwandes zu verweigern, wenn auf An- trag des Verkäufers dieser nur gegen Rückgabe der Sache zur Ein- willigung in die Wandlung verurtheilt worden ist.) Dagegen steht nach § 274 Abs. 2 B.G.B. der Rückgabe der Sache das in An- nahmeverzug begründender Weise erfolgte Angebot gleich. Hieraus ergiebt sich für die Wandlungseinrede die Folge, daß der Käufer, falls der Verkäufer auf das Wandlungsverlangen hin Rückgabe der Sache verlangt, nur dann die Wandlungseinrede hat, wenn er die Sache zuvor angeboten und den Verkäufer in Annahmeverzug gesetzt hat.blZ Es ist hier noch einmal hervorzuheben, daß er den Verkäufer schon dadurch in Verzug setzt, daß er ihm die Sache anbietet, dieser aber auf sein Verlangen nicht gleichzeitig Rückzahlung einer etwaigen Anzahlung und Ersatz der Vertragskosten anbietet (tz 298 B.G.B.). Praktisch wird sich die Sache so gestalten: Der Verkäufer klagt auf Zahlung des Kaufpreises; der Käufer erklärt, wegen eines Mangels wandeln zu wollen. Schlägt der Verkäufer diesen Vorschlag rund- weg aus, so steht der Einrede nichts im Wege. Erklärt dagegen der Verkäufer sich mit der Wandlung einverstanden, verlangt jedoch

“) Das bestreitet ausdrücklich Planck zu § 478 N. 3 a.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

Zug UM Zug mit seinem Einverständniß Rückgabe der übergebenen Sache, so muß ihm der Käufer diese anbieten. Thut er dieses, so kommt der Wandlungsvertrag zu Stande und er hat den Wand- lungseinwand, falls die Klage nicht zurückgenommen wird. Ver- weigert er dagegen die Rückgabe der Sache, so hat er auch nicht die Wandlungseinrede. Bietet er die Sache an, verlangt aber seiner- seits Rückzahlung des Angezahlten, so muß der Verkäufer diese Summe anbieten. Geschieht das, und kommt so die Wandlung zum Vollzug, so hat der Käufer den Wandlungseinwand; im andern Falle geräth der Verkäufer in Annahmeverzug, und der Käufer hat die Wandlungseinrede. Man sieht hieraus, wie eng Wandlungseinwand und Wand- lungseinrede Zusammenhängen. Durch die Wandlungseinrede kann nicht der für den Wandlungseinwand gefundene Grundsatz illusorisch gemacht werden. Es gilt auch hier das Prinzip: Ist der Verkäufer zur Wandlung gegen Rückgabe der Sache bereit, so kann er aus keine Weise gezwungen werden, seine Forderung eher zu erlaßen, als bis ihm die Sache gegeben bezw. angeboten wird. Auch im Uebrigen gelten für die Wandlungseinrede dieselben Voraussetzungen, die für die Durchsetzung des Wandlungsanspruches und Vorschützung des Wandlungseinwandes maßgebend sind. So gellen vor Allem auch für den Ausschluß der Einrede die Bestimmungen der §§ 467, 350—353, 468 Satz 2 52), denn, wenn der Wandlungs- anspruch hiernach ausgeschlossen ist, kann der Verkäufer nicht als ein reäckiturrw gelten. Uebrigens zeigen sich auch bei der Wandlungs- einrede hinsichtlich der Prüfung, ob die Wandlung ausgeschlossen ist, die Vortheile, die sich aus der Rückgabe der Sache ergeben. Ist die Wandlungseinrede begründet, so erscheint die in der Einklagung liegende Rechtsausübung als unzulässig, und die Klage wird abgewiesen, selbstverständlich bei mehreren Kaufsachen nur in- soweit, als die Klage auf Grund des Wandlungseinwandes ab- gewiesen werden müßte (§ 469 Satz 1 B.G.B). Sind ferner mehrere Sachen als zusammengehörig verkauft, und der Käufer er- hebt nur hinsichtlich einer die Wandlungseinrede, während der Ver- käufer, da eine Trennung für ihn nachtheilig sein würde, sich mit der Wandlung des ganzen Kaufes einverstanden erklärt, so ist die Einrede, falls sie der Käufer nicht auf alle Sachen erstreckt, zurück-

*2) So auch Planck zu § 478 Note 3a.

Aufhebungsanspruch und Einrede. 91 zuweisen (§ 469 Satz 2 B.G.B.). Würde die Wandlung nur eine Herabsetzung des Kaufpreises bewirken (§ 471), so kann auch auf Grund der Einrede nur insoweit die Zahlung verweigert werden. Nachdem so Natur, Voraussetzungen und Wirkungen der Wand- lungseinrede erklärt worden sind, wird auch § 478 verständlich. Da die Wandlungseinrede darauf basirt, daß der Verkäufer ein statim redditurus ist, würde die Einrede dadurch ausgeschloffen sein, daß der Wandlungsanspruch verjährt ist. Mit Rücksicht auf die kurze Verjährungszeit (§ 477 B.G.B.) hat man es für gewiffe Fälle als Unbilligkeit angesehen, daß der Käufer, der auf die Klage des Ver- käufers wartend von der Verjährung überrascht wird, der Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages schutzlos preisgegeben wird. Man hat daher eine Perpetuirung der Wandlungseinrede vorgenommen, indem man den Wandlungsanspruch quoad exceptionem der Verjährung entzog. § 478 enthält nun Bestimmungen über die Voraussetzung der Perpetuirung und die Tragweite der Einrede. Die Einrede soll hiernach die Verjährung des Wandlungsanspruches überdauern, wenn der Käufer vor diesem Zeitpunkt den Mangel dem Verkäufer an- gezeigt oder die Anzeige an ihn abgesendet hat. Dem wird gleich- gestellt der Antrag auf eine Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises und die zum Zwecke des Regresses erfolgte Streitver- kündung. Unbedingt tritt die Perpetuirung ein im Falle der arg- listigen Verschweigung des Mangels. Die Einrede berechtigt den Käufer, „die Zahlung des Kauf- preises insoweit zu verweigern, als er auf Grund der Wandlung dazu berechtigt sein würde". Das ist ganz genau derselbe Inhalt, den wir für die Wandlungseinrede gefunden haben. Schon der Wortlaut zeigt unverkennbar, daß die Einrede keine Wandlung bewirkt. Von der Wandlung wird als etwas Irrealem, nur ver- gleichsweise Angezogenem gesprochen, indem gesagt wird, daß die Wandlungseinrede nicht weiter reicht als der Wandlungseinwand reichen würde.53) Nichts enthält dagegen § 478 über die Voraussetzungen der Wandlungseinrede selbst. Dieses Stillschweigen erklärt sich daraus, daß man nur die Perpetuirung der bestehenden Wandlungseinrede bezweckte. Diese sind daher so zu bestimmen, daß auch bei der d3) Da im Falle des § 478 eine Wandlung nicht vollzogen wird, kann hierauf auch kein Angriff gegen die Vertragskonstruktion gestützt werden, wie es Eccius S. 321, 322 thut (s. oben zu Note 16 a).

<)2 Aufhebungsanspruch und Einrede. Wflndlungseinrede aus § 478 der Käufer, abgesehen von der Ver- jährung des Anspruches, ein statim redditurus sein muß. Es gelten also durchaus die im Obigen für die eigentliche Wandlungseinrede gefundenen Regeln. Insbesondere darf nicht übersehen werden, daß auch nach Verjährung des Wandlungsanspruchs der Verkäufer frei- tvillig die Wandlung durch sein Einverständniß vollziehen kann <§ 222 Abs. 2 B.G.B.). Erklärt daher der Kläger, gegen Rückgabe der Sache mit der Wandlung einverstanden zu sein, so hat auch im Falle des § 478 der Käufer die Wandlungseinrede nicht, falls er nicht den Verkäufer in Annahmeverzug setzt. Dieser geräth aber auch hier in Annahmeverzug, wenn er zwar die Sache nehmen will, nicht aber die verlangte Rückzahlung der bereits geleisteten Theil- zahlungen anbietet. Denn auf Grund der freiwillig vollzogenen Wandlung würde er auch diese zurückverlangen können. Der Ver- käufer steht also in einem solchen Falle vor der Wahl, sich mit der empfangenen Theilzahlung zu begnügen oder in eine vollständige Wandlung einzuwilligen.54) So erscheint die Einrede aus § 478 als perpetuirte Wandlungs- einrede, die zwar im Gesetz ihren positiven Anhalt hat, aber gekenn- zeichnet wird durch ihre Entstehung aus der Chikaneeinrede. Schließlich ist für die Einrede vor und nach Eintritt der Ver- jährung gemeinsam die Frage zu erörtern, welche Wirkung die Abweisung der Klage auf Grund dieser Einreden hat, insbesondere, wie der Verkäufer, der auf die verlangte Wandlung nicht eingehen wollte, die Rückgabe der übergebenen Kaufsache erreicht. In dieser Richtung war in der zweiten Kommission beantragt worden, eine Bestimmung aufzunehmen, wonach der Verkäufer, nachdem seine Kaufpreisklage in Folge der Wandlungseinrede abgewiesen ist, ohne Weiteres die Gegenleistung zurückverlangen könne. Man hat diesen Antrag jedoch mit der Begründung abgelehnt, der Verkäufer habe ja die eondietio ob causam finitam.55) Wäre er wirklich, wie die zweite Kommission annimmt, hierauf beschränkt, so ergäbe sich das befremdliche Resultat, daß der Verkäufer nach wirksam vollzogener

M) Eccius (Note 40 S. 331) will in diesem Falle den Käufer vor die ent- gegengesetzte Alternative stellen. Er verzichtet entweder ganz auf seine Einrede oder muß die Sache herausgeben, seine Anzahlung aber gewissermaßen als Reugeld verlieren. Richtig ist, daß er keinen Anspruch auf Rückzahlung mehr hat; aber wegen §478 nur quoad actionem, nicht auch quoad exceptionem! **) Vergl Prot. Bd. II. S. 717.

Aufhebungsanspruch und Einrede. 93 Wandlung den Rückgewährsanspruch aus §§ 467, 346 Hai, während er im Falle der Wandlungseinrede einerseits mit seiner Kaufpreis- forderung lahmgelegt wäre, andererseits sich mit dem lange nicht so durchgreifenden Bereicherungsanspruch begnügen müßte. In richtiger Würdigung dieser Sachlage will Eccius^) in solchem Falle dem Verkäufer eine unbedingte Rückgewährsforderung zusprechen. Jedoch scheint es mir nicht nothwendig, deshalb die Vertragstheorie auf- zugeben oder auch nur eine Durchbrechung des Prinzips anzUer- kennen. Denn auch nach Abweisung der Klage kann der Verkäufer sich mit der vom Käufer durch Vorschützung der Einrede verlangten Wandlung einverstanden erklären und diese dadurch durch Vollziehung bringen. Der Wandlungsantrag des Käufers ist durch die rechts- kräftige Klagabweisung für den Käufer nach Treu und Glauben bindend geworden, jedenfalls aber annahmefähig geblieben. Der abgewiesene Verkäufer willigt aber schon dadurch stillschweigend in die Wandlung ein, daß er, sei es im Wege der Klage oder nach §§ 467, 354 die Sache zurückverlangt. Auch nach Verjährung des Wandlungsanspruches kann der nach § 478 abgewiesene Verkäufer Rückgabe der Sache nur gegen Rückgabe von Anzahlung und Ver- tragskosten durchsetzen (§ 222 Abs. 2 B.G.B.). V. Der im Vorigen für die Wandlungseinrede zur Anwendung gebrachte und im Einzelnen entwickelte Gesichtspunkt der Chikane gilt in gleicher Weise für alle Aufhebungsansprüche, soweit sie nicht nur er nunc wirken. So kann der Käufer auf Grund des Minderungsanspruches und unter den oben näher besprochenen Voraussetzungen gemäß § 478 auch nach Verjährung des Minderungsanspruches die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er ihn auf Grund einer vollzogenen Minderung zurückverlangen bezw. zu verweigern be- rechtigt sein würde. Die Motive^) enthalten bei der Begründung des Kondiktions- systems den Satz: Der Kondiktionsanspruch begründet immer auch eine Einrede. Friedenthal58) will allerdings diese Einrede nicht **) o. a. O. S. 331. 57) Motive zum I. Entwürfe Bd. H S. 831. *•) a. a. O. S. 66/67.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

gelten lasten. Er verlangt den Klagweg. Insofern der Bereiche- rungsanspruch einfach ein Anspruch auf Herausgabe einer Leistung ist, kann er ein Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrecht begrün- den. Das interessirt hier nicht. Dagegen muß die Frage aufge- worfen werden: Kann das Recht, von einer ohne rechtlichen Grund übernommenen Verbindlichkeit — insbesondere einem Schuldaner- kenntniß (§ 781) — befreit zu werden, einredeweise geltend ge- macht werden? Auch hier ist, ähnlich wie beim Wandlungsrecht, in der zweiten Kommission darüber gestritten worden, ob die Be- freiung nicht durch einseitige Erklärung des Schuldners erfolgen sollte. 59) Man hielt jedoch auch in diesem Falle die Anspruchs- konstruktion für geeigneter. Da somit der Befreiungsanspruch eine dem Wandlungsanspruch nachgebildete Struktur hat, wird man auch bei diesem Rechte sagen dürfen und müssen: Es ist Chikane, Erfül- lung einer Verbindlichkeit zu verlangen, wenn man das Verlangte in Folge der Klage auf Befreiung und Rückzahlung sofort wieder- erstatten müßte. Dafür, daß diese Chikaneeinrede besteht, ist der beste Beweis, daß nach dem § 821 der Schuldner auch nach Ver- jährung des Vefreiungsanspruches die Erfüllung der ohne rechtlichen Grund übernommenen Verbindlichkeit verweigern kann. Es ist dieses die — hier ohne weitere Voraussetzungen — perpetuirte Chikane- einrede. Für diese Kondiktionseinrede müssen auch im Uebrigen ähnliche Regeln gelten, wie für die Wandlungseinrede. So möchte ich auch auf Grund des § 273 annehmen, daß der Kondiktions- berechtigte die Einrede nicht eher geltend machen kann, als bis er auf Verlangen die empfangene Gegenleistung dem Gegner angeboten hat. Völlig identische Regeln gelten für den Anspruch auf Auf- hebung einer durch eine unerlaubte Handlung erlangten Forderung. Auch für die hierauf gestützte Chikaneeinrede ist ausdrücklich die Per- petuirung vorgesehen (§ 853 B.G.B.). Weiter wirft sich die Frage auf, ob in den Fällen der §§ 343 und 655 B.G.B. die Herabsetzung der Forderung sich auch im Wege der Einrede erreichen läßt. Planck^) versagt dieselbe mit Rücksicht auf den konstitutiven Karakter des gewährleisteten Uriheils. Das allein aber kann nach den obigen Ausführungen nicht maßgebend sein. § 343 spricht nur von dem Ansprüche, seinem Inhalt, seiner Geltendmachung, seiner Wirksamkeit. Die Einrede läßt er unberück-

») Prot. Bd.II S. 713 ff. *) Zu § 343 N. 1.

Aufhebungsanspruch und Einrede.

sichtigt, schließt sie aber dadurch nicht aus. Man hat nun zwar in der zweiten Kommission6l) die Einrede insofern ausdrücklich ver- worfen, als sie nach dem Vorschläge 9. der einzige Weg der Geltend- machung des Ermäßigungsrechtes 62) sein sollte. Wenn man dann weiter stillschweigend davon ausging, daß neben der Klage auf Herabsetzung nicht auch noch die Einrede bestehe, so liegt das viel- leicht auch daran, daß damals die Bestimmung des § 226 noch ab- gelehnt war. Nunmehr wird man aber aus dem Gesichtspunkt der Chikane die Einrede zulasten müssen, und dieses umsomehr, als sonst der Zwang zu klagen oft zu Klagen auf Herabsetzung führen würde, die völlig zwecklos wären, da die Vertragsstrafe überhaupt nicht oder nicht in vollem Umfange verlangt worden wäre. Auch würde bei Versagung der Einrede der Strafberechtigte durch schnelle Aufrech- nung das Herabsetzungsrecht vereiteln können.^-) VI. Der hier unternommene Versuch, das Chikaneverbot in Form der Chikaneeinrede auf das obligatorische Recht anzuwenden, kann nur dann als gelungen gelten, wenn diese Chikaneeinrede den im B.G.B. für Einreden vorgesehenen Bestimmungen entspricht. Hierbei ist zu beachten, daß die Chikaneeinrede als Einrederecht virtuell bereits entsteht mit der Entstehung des Aufhebungsanspruches. Denn von da ab kann jeder Ausübung des Forderungsrechtes die Möglichkeit der Rückforderung entgegengehalten werden. Umgekehrt erlischt die Chikaneeinrede auch mit dem Erlöschen des AufhebungS- H) Prot. Bd. I S. 786. ®2) Man spricht hinsichtlich der §§ 343 und 655 allgemein von einem „richterlichen Ermäßigungsrecht «vgl. z. B. Denkschrift S. 77 j. Das ist ungenau. Der Richter hat keine Rechte privaten Inhalts, also auch kein Ermäßigungs- recht. Er hat höchstens die Pflicht, gegebenenfalls die Strafe herabzusetzen. Das Recht auf Ermäßigung hat der durch die Strafe Verpflichtete. Dieser An- spruch wird auch erfüllt durch freiwillige Ermäßigung seitens des Berechtigten. 62*) Man darf sich hiergegen nicht auf den § 343 Abs. 1 Satz 3 berufen. Diese Bestimmung bezieht sich, wie sich auch aus den Protokollen Bd. I S. 786 ergiebt, doch wohl nur aus die „gutwillige", wenn auch vielleicht irrige Ent- richtung; nicht aber soll die Wirksamkeit eines Protestes oder Vorbehaltes aus- geschlossen werden. Man denke nur an den Fall, daß zur Abwendung der Voll- streckung eines Versäumnißurtheils mit Protest bezahlt wird. Sollte der Be- klagte nicht nach eingelegtem Einsprüche Widerklage auf Ermäßigung und theil- weise Rückzahlung erheben können? Dieselbe Einschränkung müssen sich die 814 und 222 Abs. 2 Satz 1 gefallen lassen.

96 Aufhebungsanspruch und Einrede. anspruches oder dessen Abschwächung durch eine Einrede, also ins- besondere durch die Verjährung des Aufhebungsanspruches. Die Chikaneeinrede verjährt also mit dem ensprechenden Rechte, sie ist eine exoeptio temporalis, soweit sie nicht durch eine positive Vor- schrift zu einer Einrede gestempelt wird, „durch die die Geltend- machung des Anspruches dauernd ausgeschlossen wird." (§§ 478, 821, 853). Die einzige für alle Einreden geltende Norm des B.G.B. ist § 390, wonach eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden kann. Die Anwendbarkeit auf die Chikaneein- rede ist unbedenklich, ja sogar wie bereits gezeigt, gerade der be- sonders schätzbare Vorzug der Konstruktion. Grundsätzlich nicht ausgeschlossen, praktisch jedoch ohne erheb- liche Bedeutung dürfte § 813 sein, wonach die eonäietio indebiti auch dann gegeben ist, wenn der vermeintlichen Forderung nur eine dauernde Einrede entgegenstand. Nun ist aber die Wandlungs- und Minderungseinrede regelmäßig erst dann perpetuirt, wenn der Mangel angezeigt ist rc. (§ 478). Kenntniß des Mangels begründet aber auch Kenntniß der Einrede und damit nach § 814 B.G.B Ausschluß des Bereicherungsanspruches. In den Fällen der §§ 343 und 655 ist ohnehin ausdrücklich die Rückforderung des Entrichteten ausge- schlossen. Den Bestimmungen der §§ 886, 1169, 1254 B.G.B. liegt durchweg der Gedanke zu Grunde, daß ein Anspruch, dem eine dauernde Einrede entgegensteht, wirthschaftlich keinen Werth hat und deshalb dingliche Rechte, die einen solchen Anspruch zu sichern be- stimmt sind, ihre Existenzberechtigung einbüßen. Dieser Gesichts- punkt findet volle Anwendung auf die Chikaneeinrede. Ist z. B. für den Verkäufer eines Grundstückes eine Hypothek für den Kauf- preisrest eingetragen, das Grundstück hat jedoch nicht, was der Käufer rechtzeitig anzeigt, die vereinbarte Größe, so kann auch nach Verjährung des Minderungsanspruches der Käufer eine entsprechende Aufgabe der Hypothek verlangen. Das gilt insbesondere auch dann, wenn ein Dritter das Grundstück ohne Uebernahme der Kaufpreis- schuld erworben fjai.63) M) Denn die Chikaneeinrede kann, wie jede andere Einrede, vom Bürgen, Drittetgenthümer, Verpfänder geltend gemacht werden (§§768, 1137, 1211). A. Dt. Planck zu § 776 N. 1. Eine solche Einschränkung ist durch nichts geboten. Selbstverständlich müssen aber alle Voraussetzungen der Chikaneeinrede

Die Pfandhaftung des dem Pächter eines Landgutes vom Eigenthümer veräußerten Inventars nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch Von Herrn Dr. jur. Wilhelm von Brünneck, ordentlichem Honorar-Professor in Halle a. S.

Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem BGB. 97 Auch wenn der gesicherten Forderung die Einreden aus §§ 821 und 853 entgegenstehen, findm die §§ 886, 1169 und 1254 Anwendung. 64) Keine Anwendung findet die Chikaneeinrede auf die durch ein- seitige empfangsbedürstige Willenserklärung auszuübenden Auf- hebungsrechte, wie Anfechtungsrecht, Rücktrittsrecht, Aufrechnungs- recht; denn in diesen Fällen bedarf es keiner Mitwirkung des Klägers zur Aufhebung. Das Verlangen des Beklagten ist hier also keine bloße Aufforderung, sondern der rechtswirksame Akt selbst. Für eine besondere Einrede ist kein Raum. Wohl wird positiv eine der Chikaneeinrede nachgebildete Einrede gewährt, falls der Beklagte das Aufhebungsrecht nicht geltend machen kann (§§ 770, 1137, 1211 B.G.B., 128H.G.B.) oder daffelbe erloschen ist (§ 2083B.G.B., § 41 Abs. 2 K.O. n. F.).

3. Die Pfandhaftnny -es dem Pächter eines Landgutes vom Eigenthnmer veräußerten Inventars nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Von Herrn Or jur. Wilhelm von Brünneck, ordentlichem Honorar-Professor in Halle a. S. Verpachtet Jemand sein Landgut ohne jedes bewegliche Zubehör, so erstreckt sich die Hypothek, mit der das Gut belastet ist, nicht auf das Wirthschaftsgeräthe und Vieh, welches der Pächter anschafft und einbringt. Gehört dieses ja nicht dem Eigenthümer und Verpächter, vorliegen, also insbesondere der Gläubiger vom persönlichen Schuldner als dem Aufhebungsberechtigten durch das Verlangen der Aufhebung in Verzug gesetzt sein. M) Dagegen paßt nicht das von Dernburg a. a. O. S. 606 N. 5 666 als Hauptfall angeführte Beispiel, daß nämlich nicht die Forderung, sondern die Hypothek oder Grundschuld selbst der Kondiktion unterliegt. Zunächst ist hier schon zweifelhaft, ob die Berncherungseinrede eine „dauernde" ist, da § 821 sich unmittelbar nur auf kondizirbare Verbindlichkeiten bezieht. Will man aber auch eine analoge Anwendung zulassen, so zessirt dennoch § 1169, weil der Be- reicherungsanspruch selbst denselben Inhalt hat, nämlich darauf abzielt, daß dev Hypothekar die Hypothek zu Gunsten des Eigenthümers aufgiebt, also auf die- selbe im Sinne des § 1168 verzichtet. Denselben circulus vitiosus s. Dernburg S. 745. Kann der Verpfänder nach § 812 die Sache zurückverlangen, so bedarf er doch nicht der Klage aus § 1254!! Dasselbe gilt für die Diliktsklage und die Einrede aus § 853. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 1. Heft. 7

98 Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B.

noch sind die darin einbegriffenen beweglichen Zubehörftücke solche, die in das Eigenthum des Eigenthümers des Grundstücks gelangt sind. Es würde einer besondern Abmachung unter den Kontrahenten bedürfen, sollten die vom Pächter angeschafften Sachen Eigenthum des Gutseigenthümers und Verpächters werden und damit den Gegenständen hinzutreten, auf welche sich die Hypothek erstreckt. Wie aber verhält es sich mit der Pfandhaftung des Inventars, das der Eigenthümer bei oder nach der Verpachtung des Gutes dem Pächter verkauft und übergiebt? Soweit der Pächter nachher neue Stücke anschafft und in das Gut einbringt, hat es damit die gleiche Bewandniß, wie mit dem Wirthschaftsgeräthe und Vieh, mit dem ein Pächter das ihm ohne alles bewegliche Zubehör verpachtete Gut besetzt. Werden doch die dem übernommenen Inbegriff von ihm hinzu- gefügten oder an die Stelle älterer verbrauchter oder veräußerter Stücke neu erworbenen Stücke ohne entgegenstehende Abrede weder jetzt Eigenthum des Eigenthümers des Grundstücks, noch waren sie früher einmal sein Eigenthum. Als mitverpfändet kommt sonach das Inventar nur zu dem Theil in Frage, welcher die dem Pächter veräußerten Stücke um- faßt. Dieser gehört zwar ebenfalls dem Pächter, die darin ent- haltenen Stücke aber haben sich vor der Verpachtung des Gutes beziehungsweise vor der Veräußerung des Inventars im Eigenthum des Grundeigentümers und Verpächters befunden. Um deshalb sind sie nach wie vor der Pfandhaftung unterworfen. Haften sie dann aber für jede Hypothek, die auf dem Gute lastet? Der § 1120 sagt nicht, welche Hypothek sich auf das bewegliche Zubehör erstreckt, das ganz oder mit mehr oder weniger Stücken in das Eigenthum des Grundeigentümers gelangt ist. Wollte man sich allein an den Wortlaut halten, so könnte man meinen, das dem Pächter vom Eigenthümer und Verpächter ver- äußerte Inventar hafte nicht bloß dem Gläubiger, dessen Hypo- thekenrecht seiner Entstehung nach in die Zeit fällt, ehe der Eigen- thümer dem Pächter das Wirthschaftsgeräthe und Vieh verkaufte und übergab- sondern nicht weniger einem Gläubiger, deffen Hypo- thekenrecht erst später zur Entstehung kommt. Zur Auslegung des § 1120 und um dabei nicht fehl zu gehen, ist es nothwendig, daß wir diese Gesetzesstelle im Zusammenhänge

Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. 99 mit anderen Gesetzesstellen und den darin enthaltenen Vorschriften betrachten. Gleich der folgende § 1121 erfordert Beachtung. Er bestimmt in seinem zweiten Absatz, daß, wenn Erzeugnisse, Bestand- theile oder Zubehörstücke eines Grundstücks vor ihrer Entfernung aus diesem veräußert werden, der Erwerber sich dem Gläubiger gegenüber nicht soll darauf berufen dürfen, daß er in Ansehung der auf dem Grundstück lastenden Hypothek beim Erwerbe in gutem Glauben gewesen sei. Das läßt sich nur auf eine Hypothek be- ziehen, welche schon vor dem Erwerbe, mithin im Falle des Ver- kaufs und der Uebergabe von Inventar an den Pächter schon ent- standen ist, ehe und bevor die Verpachtung des Gutes und der Uebergang des Inventars aus dem Eigenthum des Grundeigen- thümers in das des Pächters vor sich ging. Denn von gutem oder schlechtem Glauben beim Erwerbe einer Sache kann füglich nicht die Rede sein, solange dem Erwerber ein Anderer noch gar nicht gegenübersteht, welcher ebenfalls ein dingliches Recht an der Sache zu beanspruchen und geltend zu machen im Stande wäre. Man würde sich mit allen sonstigen Vorschriften des Gesetzbuches^) über den Erwerb von Eigenthum und dinglichen Rechten an Sachen in Widerspruch setzen, wollte man dem Gesetzgeber die Absicht zu- schreiben, dem Erwerber des beweglichen Zubehörs eines Grund- stücks die Berufung auf seine Nichtkenntniß vom Vorhandensein der Hypothek einem Gläubiger gegenüber abzuschneiden, dem diese erst nach Abveräußerung des Zubehörs bestellt ist. Wo möglich noch wichtiger aber und geeignet jeden Zweifel zu heben, welche Bedeutung den Worten des § 1120 zukommt, ist der § 892. Danach steht bekanntlich demjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück von dem als Eigenthümer Eingetragenen erwirbt, die Vermuthung der Richtigkeit des Inhalts des Grundbuchs zur Seite. Weil er seinen Vormann für den Eigenthümer des Gutes halten darf, wenn nicht ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen, oder die Unrichtigkeit ihm bekannt geworden ist, kann der Erwerber von dem als Eigenthümer Eingetragenen, mag dieser auch nicht der wahre Eigenthümer des Gutes sein, Eigmthum oder ein anderes dingliches Recht, also na- mentlich auch eine Hypothek erwerben. Mit dem Gute theilt sein ') Bergt. §§ 933, 934 mit § 926.

100 Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. bewegliches Zubehör das rechtliche Schicksal. Wie es bei Ver- äußerung des Gutes durch Auflassung von Seiten des im Grund- buch Eingetragenen und Eintragung des redlichen Erwerbers in das Eigenthum des letzteren übergeht, so wird es bei stattfindender Verpfändung, die Redlichkeit des Gläubigers vorausgesetzt, dem am Gute begründeten Hypothekenrecht unterworfen. Dabei ist nun aber ein Umstand nicht zu übersehen. Der im Grundbuch als Eigenthümer Eingetragene muß Eigenbesitzer des Zubehörs sein. Ohnedem vermag die Vermuthung der Richtigkeit der Eintra- gung im Grundbuch sein beim Zubehör mangelndes Eigenthum nicht zu decken. Denn der Grund, weshalb man aus der Thatsache, daß der Veräußerer oder Verpfänder als Eigenthümer des Gutes im Grundbuch verzeichnet steht, auf sein Eigenthum am Zubehör schließen darf, entfällt, wenn er dieses im Zeitpunkte der Veräußerung oder Verpfändung des Gutes nicht mehr im Eigenbesitze hat. In dem Fall, der uns hier beschäftigt, kann daher der einge- tragene Grundeigenthümer, mag er wahrer Eigenthümer oder Nicht- eigenthümer sein, bei neuer hypothekarischer Belastung des Gutes das von ihm dem Pächter verkaufte und übergebene Inventar dem Hypothekengläubiger nicht mitverpfänden. Denn, wenn er auch noch den mittelbaren Besitz des Gutes hat, ist er doch nicht mehr Eigen- thümer des beweglichen Zubehörs. Dieses bleibt zwar dem Gläu- biger verhaftet, dessen Hypothek schon vor der Veräußerung an den Pächter entstanden ist, nicht aber wird es der Haftung für die erst später geschaffene Hypothek unterworfen?) 2) Das ist das gleiche Ergebniß, zu dem man nach preußischem Recht ge- langt. Seine Vorschriften (§ 108 I. 2; §§ 443—445 I. 20 A.L.R., § 30 Ges. v. 5. Mai 1872) schließen, richtig ausgelegt, die Mitverpfändung des dem Pächter veräußerten Inventars an den Gläubiger, dessen Hypothek erst nach der Ver- pachtung des Gutes und Veräußerung des Inventars an den Pächter entsteht, ebenfalls aus. S. Rehbein in seiner Ausgabe ausgewählter Entsch. des O.T. III S. 588. Das ehem'lige preußische Obertribunal war anderer Ansicht. Zn den Gründen des Entsch. XI S 210 mitgetheilten Urtheils wird nicht zwischen dem vor und nach der Veräußerung des beweglichen Zubehörs begründeten Hypothekenrecht unterschieden, sondern das vom Grundeigenthümer einem An- dern veräußerte Zubehör auch dem Gläubiger für mitverhaftet erachtet, deffen Hypothek erst nach der Veräußerung zur Entstehung kommt. Anders nämlich ist es nicht wohl zu verstehen, wenn da ausgeführt wird, „das in § 445 Tit. 20 Thl. I des A.L.R. (vergl. Plenarbeschl. v. 10. Juli 1817, Entsch. des Geh. O.T. Bd. I S. 383) anerkannte Recht des Psandgläubigers auf die noch nicht von

Dic Pfandhaftung des veräußerte« Inventars nach dem B.G.B. 101 Erstreckt sich nicht jede Hypothek auf das vom Verpächter auf den Pächter eigenthümlich übergegangene Wirthschaftsgeräthe und Vieh, so ist auch der Hypothek gegenüber, für welche dieses als mit- verpfändet haftet, die Haftung keine unbegrenzte. Sie hört auf, sobald das todte und lebende Inventar ganz oder zu einem größeren oder kleineren Theil an einen Dritten weiter veräußert und vor der Beschlagnahme vom Gute entfernt wird. Die Veräußerung für sich allein reicht noch nicht aus, die Be- freiung von der Pfandverbindlichkeit herbeizuführen. Erfolgt die Veräußerung vor der Entfernung, so hilft, wie wir früher schon sahen, dem Erwerber sein guter Glaube in Ansehung der Hypothek nicht. Er kann sich auf seine Unbekanntschaft mit der Thatsache, daß auf dem Gute eine Hypothek lastet, für welche die ihm vom Pachter verkauften und übergebenen Zubehörstücke haften, ebenso wenig berufen, wie der Pächter sich hierauf stützen durfte, als er das Inventar vom Grundeigenthümer und Verpächter übereignet bekam. Das ist eine Ausnahme, die das Gesetz zum Vortheil des Hnpothekengläubigers von den Vorschriften macht, welche es sonst wegen des bei stattfindender Veräußerung eintretenden pfandfreien Ueberganges des Eigenthums beweglicher Sachen an den redlichen Erwerber aufstellt. P Dahingegen hindert die vor der Entfernung bewirkte Beschlag- nahme die Befreiung der beschlagnahmten Sachen von der Pfand- Haftung nicht, wenn der, welcher diese vom Pächter kauft und über- geben erhält, sich bei ihrer Entfernung in Hinsicht der Beschlagnahme in gutem Glauben befindet. § 1121 Abs. 2 a. E. Die Pfand- Haftung des Inventars, welches der Pächter vom Eigenthümer und Verpächter des Gutes eigenthümlich erwirbt, dauert so nach Weiter- veräußerung an einen Dritten und Wegschaffung vom Gute nur den Immobilien fortgeschafften Pertinenzien ist speziell im Pfandrecht begründet und stellt sich als eine Bestimmung dar, welche nicht analog auf einen neuen Gutskäufer übertragen werden kann. In Beziehung aus ihn ist der Grundsatz des § 101 der Einleitung zum A.L.R., daß Niemand mehr Recht übertragen kann, als er selbst besitzt, nicht modifizirt." Folgt doch hieraus mittelst argu- mentum ex contrario, daß nach Meinung des O.T. die Vorschrift des § 101 eit. für die Mitverpfändung des beweglichen Zubehörs gegenüber der am Gute bestellten Hypothek allerdings abgeändert ist und demzufolge das Zubehör nicht allein der Pfandhaftung für die vor der Veräußerung begründete Hypothek unterworfen bleibt, sondern auch der Hypothek mitverhastet wird, welche erst später zur Entstehung kommt. 3) Vergl. § 936.

102 Die Pfandhaftuug des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. unter der Voraussetzung fort, daß eine Beschlagnahme stattgehabt und der dritte Erwerber nachweislich von dieser Kenntniß gehabt hat. Von größerer Bedeutung und Wirkung als bei freiwilliger Veräußerung ist die Hypothek in Ansehung des mitverpfändeten Zu- behörs des Grundstücks der Zwangsvollstreckung gegenüber, welche der Gläubiger des Pächters in dessen bewegliches Vermögen nachsucht. Das dem Pächter gehörige Inventar kann, soweit die Hypo- thek sich darauf erstreckt, nicht gepfändet werden. Der Hypotheken- gläubiger braucht sich die Pfändung nicht gefallen zu lassen, ohne daß es darauf ankommt, ob das Wirthschaftsgeräthe und Vieh oder Stücke davon im Wege der Zwangsvollstreckung in das Gut schon beschlagnahmt sind, oder die Beschlagnahme noch nicht erfolgt ift.4) Die Veräußerung ist nicht die einzige Thalsache, durch welche, wenn die Entfernung vom Gute zeitlich damit zusammenfällt oder nachfolgt, die Befreiung des beweglichen Zubehörs bewirkt wird. Auch ohne Veräußerung werden Zubehörstücke der Haftung ent- ledigt, wenn die Zubehöreigenschaft vor der Beschlagnahme aufge- hoben wird, und die Aufhebung sich innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hält. § 1122 Abs. 2. Bei Verpach- tung des Gutes und Veräußerung des Inventars an den Pächter ist hier an den Fall zu denken, wenn der Pächter alljährlich für den eigenen Haushalt oder den seiner Leute eine gewisse Anzahl Schweine, Schafe, oder auch einzelne Kühe oder Ochsen schlachten läßt, deren Abgang vom übernommenen Bestände er durch Aufzucht von Jungvieh oder durch Ankauf wieder ergänzt. Ebenso aber wird auch dann die Aufhebung der Zubehöreigenschaft als eine erlaubte gelten dürfen und darum geeignet sein, die Befreiung von Sachen des Inventars vor erfolgender Beschlagnahme herbeizuführen, wenn der Pächter Geräthe oder Vieh von dem Pachtgute nach einem an- deren Gute versetzt, das er in eigenem oder Pachtbesitz hat, sofern er an Stelle der weggeschafften Stücke eine nach Zahl und Güte entsprechende Menge anderer Stücke in das Pachtgut einbringt, sei es, indem er diese dem Inventar des anderen Gutes entnimmt, sei es, indem er solche ankauft. So viel über die Wirkung, welche die Veräußerung von In- ventar, das der Pächter vom Grundeigenthümer zu Eigenthum er- worben hat, oder auch die Aufhebung der Zubehöreigenschast ohne *) C.P.O. §865 Abs. 2. Vergl. dazu Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B. II, 1 S. 483 Note 24.

Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. 103 stattfindende Veräußerung in Bezug auf die Pfandhastung für eine Hypothek zu äußern vermag. Eine andere Frage ist die, ob und wann der Pächter berechtigt ist, dieses Inventar weiter zu veräußern, oder aber der Hypothekengläubiger dagegen Widerspruch erheben und die Entfernung von Zubehörstücken durch einen dritten Erwerber verhindern darf. Die einschlagenden Vorschriften finden sich in den §§ 1133 bis 1135. Es erhellt daraus, daß der Gläubiger, soweit sich seine Hypothek auf das dem Pächter gehörige Inventar erstreckt, nicht so- wohl den Eigenthümer und Verpächter zum Einschreiten gegen den Pächter veranlassen und nöthigen, sondern auch selbst gegen diesen auf Unterlassung klagen kann, sobald den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirthschaft zuwider Wirthschaftsgeräthe oder Vieh vom Pachtgute entfernt wird. Der Grund ist der, weil unter den angegebenen Umständen die Entfernung von Zubehörftücken einer Verschlechterung des Gutes gleichkommt. Eine solche rechtfertigt die Anwendung der Maßregeln, die das Gesetz an die Hand giebt, um der Gefährdung der Sicherheit der Hypothek vorzubeugen. Was aber verlangt eine ordnungsmäßige Wirthschaft, und wann wird die Veräußerung beziehungsweise die Beseitigung von Sachen des Inventars den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirthschaft zu- widerlaufen? Die Antwort auf diese Frage wird dahin lauten müssen: der Pächter muß so viel an Wirthschaftsgeräthe und Vieh auf dem Gute belassen und halten, als erforderlich ist, um eine ordnungs- mäßige Bewirthschaftung zu ermöglichen und das Gut mindestens in dem Zustande der Ertragsfähigkeil zu erhalten, in welchem es sich bei Beginn der Pacht befunden hat. Wie weit innerhalb dieser Grenze dem Pächter eine Verminderung des von ihm übernommenen Inventars erlaubt ist, diese Frage läßt sich nur im einzelnen Falle entscheiden, mit Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse, na- mentlich der Lage und Bodenbeschaffenheit des Gutes.5) 5) So wäre auf einem Gute in unmittelbarer Nähe einer größeren Stadt, aus der jeder Zeit Dünger (nicht bloß künstlicher, sondern auch natürlicher) be- quem und billig zu beziehen ist, eine rationelle Bewirthschaftung, sofern nur das nöthige Angespann von Pferden erhalten bleibt, selbst dann denkbar und möglich, wenn der Pächter alle bei Uebernahme des Inventars Vorgefundenen Ochsen und Schafe abschaffte. Anders in abgelegener Gegend. Ist auch dort künstlich« Dünger, obschon wegen der größeren Entfernung zu erheblich gesteigerten Kosten zu haben, so vermag dieser doch nicht für jede Bodenart und jede- Klima den

104 Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. Das Wirthschaftsgeräthe und Vieh eines Landgutes, auf dem eine Hypothek ruht, ist nicht der einzige mögliche Gegenstand der Pfandhaftung, der bei stattfindender Verpachtung in Betracht kommt. Die Hypothek erstreckt sich auch aus die Pachtzinsforderung, welche der Eigenthümer, sofern er zugleich der Verpächter ist, gegen den Pächter hat. § 1123 Abs. 1. Die Pachtzinsforderung als Gegen- stand der Haftung tritt an die Stelle der vom hypothezirten Grund- stück getrennten Erzeugnisie. Diese wären, hätte der Eigenthümer das Gut in Selbstbewirthschaftung behalten, sein Eigenthum und darum auch Gegenstand der Pfandhaftung geblieben?) Die Ver- pachtung hat zur Folge, daß, sobald dem Pächter der Besitz des Gutes vom Eigenthümer eingeräumt worden ist, und solange dieser sich in desien Besitz befindet, die Erzeugnisse mit der Trennung in sein Eigenthum fallen?) Sie scheiden damit aus der Pfandverbind- lichkeit aus. § 1120?) Soll die Sicherheit der Hypothek keine Be- einträchtigung erfahren, so muß dafür ein anderer Gegenstand der Pfandhaftung unterworfen werden. Den Ersatz gewährt das Gesetz dem Gläubiger, indem es die Hypothek auf die Pachtzinsforderung ausdehnt. Freilich ist diese Pfandhaftung keine unbedingte, noch zeitlich unbeschränkte. Doch wären ohne Verpachtung des Gutes die davon getrennten Erzeugnisie ja auch nicht schlechthin, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen der Hypothek verhaftet worden. §§ 1121, 1122. Die Pachtzinsforderung wird, wenn sie fällig ist, mit dem Ab- lauf eines Jahres nach Eintritt der Fälligkeit von der Haftung frei, Mangel des natürlichen Düngers zu ersetzen. Eine Verminderung des Rind- viehs und der Schäferei unter ein gewisses Maß wird da, wenn der Boden ge- ring und das Klima ein rauhes ist, eine Verschlechterung des Düngungszustandes und damit eine Verschlechterung des Gutes selbst zur Folge haben und dem Gläubiger gerechten Grund geben, wegen Gefährdung der Sicherheit seiner Hypo- thek, wider den Pächter auf Unterlassung der die Verminderung des lebenden Inventars bezweckenden Handlungen zu klagen. Uebrigens gilt das oben Ge- sagte nicht allein in dem hier angenommenen Falle der Haftung des dem Pächter vom Verpächter verkauften und übereigneten Inventars. Auch ein Gläubiger, desien Hypothek dieses nicht mit umfaßt, wird der Veräußerung oder ander- weitigen Beseitigung von Wirthschaftsgeräthe oder Vieh durch den Pächter wider- sprechen und vorbeugende Maßregeln dawider ergreifen dürfen, wenn der Dün- gungSzustaud des verpfändeten Gutes dergestalt verschlechtert wird, daß eine Gefährdung der Sicherheit der Hypothek zu besorgen steht. — §§ 1133,1134. — ») § 1120 vergl. § 953 ff. 0 § 956. — ») Vergl §§ 954, 957.

Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem BGB. 105

sofern nicht vorher die Beschlagnahme erfolgt. Und ist die Voraus- entrichtung des Pachtzinses bedungen, so erstreckt sich die Befreiung von der Pfandverbindlichkeit zwar nicht auf die Forderung wegen des ganzen, im Voraus zu entrichtenden Betrages, immerhin jedoch auf den Theil, der in das zur Zeit der Beschlagnahme laufende und in das folgende Kalendervierteljahr fällt. § 1123 Abs. 2. Unter der Beschlagnahme ist hier die auf die Pachtzinsforderung an und für sich und unmittelbar gerichtete Beschlagnahme zu verstehen; nicht ist dabei an die Beschlagnahme des verpachteten Gutes, noch daran zu denken, daß diese den Pachtzins mit ergreift. Sie genügt allein noch nicht, um die Befreiung der Pachtzinsforderung von der Pfandhaftung zu vereiteln.^) Denn dem Eigenthümer und Ver- pächter gebührt trotz der Beschlagnahme des Gutes dessen Nutzung; er behält so auch den Pachtzins. Erst mit der Anordnung der Zwangsverwaltung erwächst dem Hypothekengläubiger hierauf ein nicht mehr entziehbarer Anspruch.") Weil die Pachtzinsforderung an die Stelle der durch den Pächter vom Gut getrennten Erzeugnisse tritt, ist sie nicht allein Gegenstand der Haftung für eine Hypothek, mit der das Gut schon zur Zeit der Verpachtung oder, genauer gesagt, zur Zeit der Veräußerung des Inventars an den Pächter beschwert war. Sie haftet nicht weniger für die erst später entstehende Hypothek. Wegen des Pachtzinses steht bekanntlich dem Verpächter ein ge- setzliches Pfandrecht zu. § 585. Ist nun der Verpächter zugleich der Eigenthümer des verpachteten Gutes, so haftet dem Hypotheken- gläubiger mit der Pachtzinsforderung auch das damit für den Eigen- thümer verknüpfte gesetzliche Pfandrecht. Solches wird für den Hypothekengläubiger zum AfterpfandZH 9) § 845 (744) C.P.O. 10) §§ 20, 22—23 R.G. v. 24. März 1897 betr. die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. 8 21 Abs. 2. § 148 R.G. v. 24. März 1897. Endemann a. a. O. II, 1 S. 485. 13) Daß der Hypothekengläubiger nicht Besitzer des hypothezirten Gutes ist, steht der im Text gezogenen Folgerung nicht im Wege. Das Pfandrecht an den fachen des Miethers oder Pächters steht dem Bermiether oder Verpächter ledige lich nur allein wegen seiner Forderung aus dem Mieths- oder Pachtverhältnis» <§§ 559, 585), nicht etwa deshalb zu, weil er Besitzer, wenngleich nur mittelbarer Besitzer des verpachteten Grundstücks ist. Der Umstand, daß sich die Sachen des Miethers oder Pächters innerhalb der Grenzen des vermietheten oder verpachtete» Grundstücks befinden, ist wohl für die Geltendmachung des gesetzlichen Pfand-

106 Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. Das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters ergreift nicht bloß alle bewegliche Habe, welche der Pächter in das verpachtete Gut einbringt, sondern auch die Früchte und die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen, 559, § 585 B.G.B. vergl. mit § 811 Nr. 4 C.P.O. Die Früchte scheiden aus, weil sie mit der Trennung Eigen- thum des Pächters und darum pfandfrei werden. *3) Als Gegen- stand des gesetzlichen Pfandrechts, an welchem der Hypothekengläu- biger ein Afterpfand erlangt, bleiben so übrig: die ihm gehörigen, nicht zum Betriebe der Landwirthschaft geeigneten Sachen und außerdem das gefammte todte und lebende Inventar und der ge- wonnene Dünger. Für das Inventar und den Dünger macht es keinen Unterschied, ob der Pächter die darunter fallenden Sachen in das Gut eingebracht oder vom Verpächter gekauft und empfangen hat, und ebenso ist es unerheblich, ob das Geräthe oder Vieh Zum Wirthschaftsbetrieb erforderlich oder der Dünger nöthig ist oder nicht. Im Verhältniß zur Hypothek ist da ebenfalls der Umstand einflußlos, wie der Pächter das Inventar erwirbt, ob er es vom Eigenthümer ankauft oder anderweitig anschafft und in das Gut neu einbringt. Ebenso wenig aber kommt es auf die Zeit seines Erwerbes an. Da schlechthin jede Hypothek sich auf die Pachtzinsforderung erstreckt,") so wird auch einem Gläubiger, dessen Hypothek erst nach der Ver- pachtung des Gutes und Veräußerung des Inventars an den Pächter entsteht, das aus dem Eigenthum des Grundeigenthümers in das rechts erheblich, nicht aber für den Rechtsgrund, in dem es beruht. Wie eine Uebertragung der Pachtzinsforderung nebst dem mit ihr verbundenen Pfandrecht durch den Verpächter an einen anderen Gläubiger unbehindert vor sich geht (§§ 398, 399, 413), ist es nicht ausgeschlossen, daß der Hypothekengläubiger mit der Pachtzinsforderung, auf die das Gesetz die Hypothek erstreckt, das damit verbundene Pfandrecht als Afterpfand erwirbt. 13) S. hierüber oben S. 104. Wollte man annehmen, daß die Früchte mit der Trennung durch den Pächter zwar von der unmittelbaren Haftung für die Hypothek befreit werden, hinwiederum aber wegen der Pachtzinsforderung dem mit dieser als Nebenrecht verknüpften gesetzlichen Pfandrecht unterliegen, so käme man zu dem widersinnigen Ergebniß, der Gesetzgeber habe ein Recht, das der § 1120 dem Pächter gewährt, durch § 1123 wieder zurücknehmen wollen. Das kann nicht wohl beabsichtigt sein. Denn, mag auch die mittelbare Haftung für für das mit der Pachtzinsforderung verbundene gesetzliche Pfandrecht nicht so »eit gehen, wie die unmittelbare Haftung für die Hypothek aus § 1120, immer- hin schließt doch die Befreiung der Früchte von der unmittelbaren Haftung für die Hypothek, als die umfassendere, die nur mittelbare und eingeschränkte Haftung für das gesetzliche Pfandrecht aus. ") S. oben 105.

Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. 107

Eigenthum des Pächters übergegangene Wirthschaftsgeräthe und Vieh auf Grund der Pfandhaftung der Pachtzinsforderung, und weil mit d-efer das dem Eigenthümer und Verpächter vom Gesetz einge- räumte Pfandrecht verbunden ist, mittelbar verhaftet. Wie aber steht es mit der Geltendmachung dieses gesetzlichen Pfandrechts am Inventar durch den Hypothekengläubiger? Weil die Hypothek sich nicht auf alle Forderungen aus dem Pachtverhält- niß, sondern allein auf die Pachtzinsforderung erstreckt, kann der Hypo- thekengläubiger von dem Pfandrecht des Verpächters gegen den Pächter nur Gebrauch machen, solange die Pfandhaftung der Pachtzins- forderung andauert. *5) Im Uebrigen greifen die Vorschriften betreffend die Geltend- machung des gesetzlichen Pfandrechts durch den Verpächter im All- gemeinen auch hier Platz. Demgemäß kann der Hypothekengläubiger einer Entfernung von Wirthschaftsgeräthen oder Vieh aus dem ihm ver- pfändeten Grundstück, welche der Pächter ohne sein Wiffen oder gegen seinen Widerspruch vornimmt, mit oder auch ohne Anrufen des Gerichts hindernd entgegentreten. Nicht minder darf er die Herausgabe der ohne sein Wiffen oder unter Widerspruch schon weggeschafften Stücke zum Zweck ihrer Zurückbeförderung nach dem Gute fordern. §561. Der Widerspruch aber muß ein berechtigter sein. Als berechtigt gilt der Widerspruch, wenn die Entfernung außerhalb des regelmäßigen Betriebes der Landwirthschaft geschieht, und die zurückbleibenden Stücke nicht offenbar zur Sicherung der hier allein in Betracht kommenden Pachtzinsforderung ausreichen. § 560 S. 2. Ohnedem erlischt das Pfandrecht mit der Entfernung der Sachen, gleichwie das bei einer Entfernung zutrifft, die mit Wiffen des Hypothekengläubigers und, ohne daß dieser Wiederspruch erhoben hat, vor sich geht. § 560 S. 1. Die Befugniß zur Erhebung des Widerspruchs vorausgesetzt, muß der Hypothekengläubiger den Anspruch auf Zurückschaffung des ohne sem Wiffen oder unter Widerspruch entfernten Inventars innerhalb der Frist eines Monats, nachdem er von der Entfernung 1S) S. hierüber oben S. 105. Entfällt nach dem, was dort bemerkt wurde die Möglichkeit der Geltendmachung des Pfandrechts, wenn seit Eintritt der FMigkeit der Forderung ein Jahr verflossen ist, ohne daß eine Beschlagnahme erfolgte, so schließt andererseits der § 585 die in § 563 bestimmte Beschränkung aus. Der Hypothekengläubiger ist in der Ausübung des gesetzlichen Pfandrechts wegen rückständiger Pachtzinsen anderen Gläubiger des Pächters gegenüber nicht behindert, mögen solche Zinsen etwa auch schon seit Jahren aufgelaufen sein.

108 Die Pfandhaftung des veräußerten Inventars nach dem B.G.B. Kenntniß erlangt hat, gerichtlich geltend machen. Andernfalls erlischt, soweit es sich um die weggeschafften Sachen handelt, das gesetzliche Pfandrecht. § 561 Abs. 2 S. 2. Die an sich zulässige Geltend- machung des Pfandrechts aber kann der Pächter durch Sicherheit^ leistung abwenden; er befreit jede einzelne Sache dadurch von der Pfandhaftung, daß er in Höhe ihres Werths dem Gläubiger Sicher- heit leistet. § 562. Der § 561 ermächtigt den Verpächter noch außerdem zur Besitz- nahme der Sachen, an deren Entfernung er den Pächter verhindert; und ist dieser, nachdem er sie unerlaubter Weise wegeschafft hat, aus dem Gute ausgezogen, darf ersterer die Uebernahme ihres Be- sitzes verlangen. Diese Vorschrift ist auf das Verhältniß des Hypothekengläubigers zum Pächter nicht anwendbar. Sie setzt den Besitz des verpachteten Grundstücks voraus. Ihn hat wohl der Verpächter, wenn auch nur als mittelbarer Besitzer, dem Hypothekengläubiger aber geht er ab. So wenig wie dieser seine Einweisung in den Besitz des ihm ver- pfändeten Gutes zu beanspruchen hat, ebenso wenig kann er ver- langen, daß ihm gestattet werde, sich in den Besitz von dessen be- weglichen Zubehör zu setzen. — Anders ist die rechtliche Stellung des nach Anordnung der Zwangsverwaltung vom Gericht bestellten Verwalters, sobald ihm durch den Gerichtsvollzieher oder einen andern zuständigen Beamten das verpachtete Grundstück übergeben ist, oder er sich selbst auf die ihm gerichtlich ertheilte Ermächtigung hin deffen Besitz verschafft hat. Ws Besitzer, und weil der Pachtvertrag ihm gegenüber wirksam bleibt,16) überkommt er in dem Verhältniß zum Pächter die Rechte, welche dem Verpächter nicht nur als solchem, sondern auch um deshalb zustehen, weil er den Besitz des verpachteten Gutes hat. Wie mit Anordnung der Zwangsverwaltung des Gutes dem Eigenthümer die Verfügung über die Forderung auf Zahlung des Pachtzinses entzogen wird, sofern diese nicht vorher schon beschlag- nahmt ist,^) bekommt damit auch das gesetzliche Pfandrecht dem Pächter gegenüber und wegen des dem Pächter eigenthümlich gehörenden Inventars in der Hand des vom Gericht bestellten Verwalters eine größere praktische Bedeutung, als wenn der Hypothekengläubiger selbst davon Gebrauch macht. Dieser wird deshalb, wenn der ^ i«) R.G. v. 28. März 1897. §§ 150—152. ") S. oben S. 105.

In wie weit kann der Pfandgläubiger nach Fälligkeit seiner Forderung über eine ihm als Pfand haftende Forderung verfügen? Zur Auslegung des § 1282 B.G.B. Von Herrn Kammergerichts-Rath Falkmann in Berlin

Zur Auslegung des § 1282 B.G.B.

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Pächter nach erfolgter Beschlagnahme des Pachtzinses mit der Zah- lung im Rückstände bleibt, und zu befürchten ist, er werde sein Wirthschaftsgeräthe oder Vieh außerhalb der Grenzen einer ord- nungsmäßigen Wirthschaft vom Pachtgute entfernen, gut thun, so schnell als möglich die Zwangsverwaltung des Gutes zu beantragen.

4 Zu wie weit kann -er Pfandylünkiyer nach Fülligkeit seiner Forderung über eine ihm als Pfand haftrn-e Forderung verfügen? Jur Auslegung des § 1282 O.G.U. Von Herrn Kammergerichts-Rath Falkmann in Berlin. tz 1282 Abs. 1 B.G.B. bestimmt, daß der Pfandgläubiger, wenn seine Forderung fällig geworden ist, berechtigt ist, eine ihm zur Sicherheit seiner Forderung verpfändete Forderung ein zu ziehen, und im Anschluß daran verordnet Abs. 2: „Zuanderen Verfügungen über die Forderung ist der Pfand- gläubiger nicht berechtigt. Das Recht, die Befriedigung aus der Forderung nach tz 1277 zu suchen, bleibt unberührt." Dernburg^) und Eck?) legen diese Bestimmung dahin aus, daß damit dem Psandgläubiger die Befugniß, mit einer Gegenforderung an den Schuldner* * 3) aufzurechnen, entzogen ist. Daß andererseits nicht auch dem Schuldner dieses Recht entzogen ist, erkennen beide Rechtslehrer an. Sie schließen also nicht das Erg ebniß der Aufrechnung aus, sondern versagen nur dem einen Th eil die 9 Das bürgerliche Recht des deutschen Reichs und Preußens Bd. in $ 279 Nr. II, 2 c, S. 759. 2) in seinen auf Veranlaffung des Berliner Anwaltvereins gehaltenen Vor- trägen über das B.G.B. 3) Die Terminologie des B.G.B. bezüglich der drei beim Pfandrecht an einer Forderung in Betracht kommenden Personen deckt sich nicht mit derjenigen derC.P.O. Ersteres bezeichnet den, der die Forderung verschuldet, als Schuldner, den, der sie zu fordern hat, als Gläubiger und den, dem das Pfandrecht zusteht, als Pfandgläubiger, § 1281, während die C.P.O. diese Personen Dritt- schuldner, Schuldner und Gläubigernennt. § 829 n. F. Die folgenden Erörterungen werden von dem Pfandrecht des B.G.B., also dem Vertrags» Pfandrecht, und deffen Terminologie ausgehen! Indessen gilt das für dieses Be- merkte auch für das Pfändungspfandrecht, und für letzteres hat die erörterte Frage sogar ihre Hauptbedeutung, da das Vertragspsandrecht, wie die Erfahrung lehrt, praktisch keine große Rolle spielt.

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Herbeiführung desselben. Die Folge davon ist, daß der Pfand- gläubiger, wenn der Schuldner nicht freiwillig zahlt oder seinerseits aufrechnet, die ihm verpfändete Forderung nur mit einem Ver- mögensopfer realisiren kann. Denn klagt er dieselbe ein, und er- klärt dann der Schuldner, aufrechnen zu wollen, so ist zwar das Pfand für den Pfandgläubiger in so weit realisirt, daß er nunmehr seinerseits gegen den Schuldner befreit ist. Allein mit seiner Klage wird er abgewiesen, und als unterliegender Theil muß er deshalb die Prozeßkosten tragend) Ohne eine Uebernahme dieses Opfers muß er von der Realisirung des Pfandes Abstand nehmen. Diese ungleiche Behandlung des Pfandgläubigers und des Schuldners, für die ein gesetzgeberischer Grund nicht ersichtlich ist, müßte freilich hinge- nommen werden, wenn das Gesetz dasjenige, was Dernburg und Eck herauslesen, wirklich ausspricht. Das ist aber nicht der Fall. Die Ansicht von Dernburg und Eck beruht vielmehr auf einer unzulässigen Einschränkung des Begriffs der „Einziehung" einer For- derung. Das Wesen der letzteren besteht nicht darin, daß der Gläubiger den Gegenstand der Forderung in natura aus der Hand des Schuld- ners in Empfang nimmt und so in seine Gewalt bringt, sondern daß er denselben seinem Vermögen einverleibt. Ob dem Gläubiger das ihm geschuldete Geld ausbezahlt wird und er es dann sofort an den Schuldner wegen einer gleichen Forderung des letzteren an ihn zurückgiebt, oder ob das Hin- und Hergeben durch eine Aufrech- nungserklärung erspart wird, kommt wirthschaftlich und rechtlich auf das Gleiche heraus. Bei der Aufrechnung wird es so angesehen, als habe der Gläubiger die Zahlung empfangen und das erhaltene Geld zurückgezahlt. Für das bisherige Recht ist deshalb die Kompensation des Pfandgläubigers als eine Form der Einziehung der Schuld allgemein als zulässig an- erkannt worden?) Auch § 835 (736) C.P.O. spricht — ab- gesehen von der Ueberweisung an Zahlungsstatt — nur von der Ueberweisung „zur Einziehung". Dem ungeachtet hat die Praxis 4) Das ist bezüglich der Eventualaufrechnung neuerdings — aber mit Anrecht — bestritten. Vgl. Gruchot Beitr. Bd. 42 S. 229, 255, Zeitschr. f. deutsch. Civilprozeß Bd. 26 S. 36, 58. Erkennt aber der Schuldner seine Schuld an und vertheidigt er sich allein mit der Aufrechnungserklärung, so kann die Kostenpflicht Des Klägers nach § 93 (89) C.P.O. sicherlich nicht in Zweifel gezogen werden. '*) Dernburg Pfandrecht I S. 468, Hellwig, die Verpfändung und Pfändung von Forderungen S. 141 ff.

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die Zulässigkeit der Aufrechnung durch den Pfandgläubiger nicht be- zweifelt.«) Weshalb, so fragt man, soll der Begriff der ^Ein- ziehung" einer Pfandforderung im B.G.B. ein anderer fein, als nach bisherigem Recht und insbesondere nach der C.P.O.? Weder der Wortlaut des Gesetzes noch sein Zweck bieten einen Anhalt für eine solche Annahme. Die Motive (Bd. III S. 861) ergeben gerade das Gegentheil. Denn wenn dort bemerkt wird: „die Einziehungs- befugniß des Pfandgläubigers entspricht der Mehrheit der Gesetz- gebungen", so ergiebt sich daraus, daß man nicht einen neuen Be- griff des Einziehungsrechts hat schaffen, sondern das Einziehungsrecht in seiner bisherigen Gestalt hat beibehalten wollen. Wenn Abs. 2 bestimmt: zu anderen Verfügungen über die Forderung ist der Pfandgläubiger nicht berechtigt, so ist damit der Gegensatz zur Einziehung, nicht zur Empfangnahme der Leistung in natura zum Ausdruck gebracht. In tz 1218 Entw. I lautete die Bestimmung: „In anderer Art über die Forderung zu verfügen, ist der Pfand- gläubiger nicht berechtigt, insbesondere kann er die Forde- rung nicht verkaufen." Dieses dem ausgestellten Grundsatz beigefügte Beispiel weist darauf hin, daß man bei dem Verbot der Verfügungen „anderer Art" Verfügungen im Auge gehabt, welche den Gläubiger zu benachtheiligen geeignet waren. Hätte man auch Kompen- sationen und ähnliche Verfügungen, durch welche der Gläubiger nicht beeinträchtigt wird, weil seine Schuld in der Höhe der Verfügung des Pfandschuldners getilgt wird, ausschließen wollen, so hätte es doch am nächsten gelegen, solche im Gesetz als Beispiel hervorzuheben, als das viel selbstverständlichere — und deshalb auch im Gesetz fort- gefallene — Verbot des Verkaufs der Forderung. Lehrreich dafür, was man sich beim Entwürfe des Gesetzes unter der „Einziehung" einer Forderung gedacht hat, sind auch die Be- merkungen der Motive zu dem Begriff des der Einziehung gleich- stehenden „Empfanges der Leistung" in § 609 E. I (B.G.B. § 788). Letzterer lautet: „Hat der Anweisende die Anweisung dem Anweisungsempfänger zu dem Zwecke ertheilt, um seinerseits an denselben eine Leistung zu bewirken, so gilt die Leistung, auch wenn der Angewiesene die «) Puchelts Zeitschr. f. Französisches Civilrecht Bd. 22 S. 252 (O.L.T/ Cöln), S. 408 (Reichsgericht 22. Mai 1891).

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Anweisung gegenüber dem Anweisungsempfänger angenommen hat, erst mit dem Empfange der Leistung als bewirkt." Hierzu bemerken die Motive (Bd. II S. 563): „Damit, daß der Entwurf bestimmt, bei einer Anweisung zu dem Zwecke, um eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu bewirken, gelte die Leistung erst mit dem Empfange der Leistung als bewirkt, ist selbstverständlich nicht gesagt, der Anweisungsempfänger müsse unter allen Umständen von dem Angewiesenen den angewiesenen Gegenstand effektiv erhalten haben. Was als Empfang der Leistung gilt, darüber entscheiden vielmehr die allgemeinen Grundsätze. Hiernach ist z. B., wenn der Anweisungsempfänger und der An- gewiesene einen Vertrag schließen, durch welchen bestimmt wird, der Angewiesene solle statt der durch die Annahmeerklärung versprochenen Leistung eine andere bewirken und die Uebernahme der neuen Ver- bindlichkeit an Erfüllungsstatt dienen, oder, wenn der Anweisungs- empfänger mit dem Angewiesenen die Forderung aus dem Akzepte der Anweisung gegen eine Forderung des Angewiesenen an ihn auf- rechnet, die in der Annahmeerklärung versprochene Leistung durch datio in solatum bezw. Kompensation getilgt und damit die ange- wiesene Leistung „empfangen." Viel zu weit ginge es aber, jeden Vertrag, welcher zwischen dem Anweisungsempfänger und dem An- gewiesenen abgeschlossen wird und durch welchen die in der Annahme- erklärung sich gründende Verpflichtung irgend eine Aenderung erfährt, z. B. einen Stundungsvertrag, in gleicher Weise zu beurtheilen." Hier ist also ausdrücklich hervorgehoben, daß der Begriff der Empfangnahme einer Leistung sich keineswegs in der effektiven Inempfangnahme erschöpft. Das trifft auch für den korrespon- direnden Begriff der Einziehung einer Forderung zu. Nun erhebt Eck folgendes Bedenken. Indem er darauf hin- weist, daß, wie in den Motiven (Bd. III S. 862) hervorgehoben, die Bestimmungen des § 1282 den Bestimmungen beim Nießbrauch einer Forderung, § 1074, entsprechen, meint er, daß, wenn dem For- derungsnießbraucher ebenso wie die Erhebung der Leistung vom Schuldner, auch die Tilgung der Forderung durch Kompensation ge- stattet sei, dies für den Gläubiger der Forderung sehr gefährlich sei. Denn wenn der Forderungsnießbraucher die Leistung erhebe, werde ihr Gegenstand Eigenthum des Gläubigers, § 1075, und der Nieß- braucher könne über diesen Gegenstand nicht verfügen, ohne ihn zu unterschlagen. Dagegen wenn der Nießbraucher durch Kompensation

Zur Auslegung des § 1282 BGB. IIS die Meßbrauchsforderung tilge, bekäme der Gläubiger keinerlei Eigen- thum und also auch keinen strafrechtlichen Schutz. Dagegen ist zunächst Folgendes einzuwenden. Eck persagt, ebenso wie Dernburg, nicht grundsätzlich die Aufrechnung, sondern versagt sie nur einseitig dem Pfandgläubiger, gestattet sie aber dem Schuldner. Nun kann es doch aber beim Pfandrecht für den Gläu- biger, beim Nießbrauch für den Eigenthümer völlig gleichgültig sein, wenn die Aufrechnung nicht überhaupt ausgeschloffen wird, ob sie vom Schuldner oder vom Psandgläubiger geltend gemacht wird. Außerdem läßt aber auch das Bedenken von Eck den Abs. 2 des § 1075 außer Betracht. Dieser durchbricht den in Abs. 1 aufge- stellten Grundsatz, daß der Nießbraucher bloß Nießbrauch an dem geleisteten Gegenstände, der Gläubiger aber Eigenthum erwirbt, durch die sehr bedeutsame Ausnahme, daß, wenn verbrauchbare Sachen geleistet werden, der Nießbraucher das Eigenthum erwirbt. Da aber für die Aufrechnung praktisch nur verbrauchbare Sachen in Betracht kommen, so liegt keine Gefahr vor, daß der Pfandgläubiger sich durch Aufrechnung Eigenthum verschaffen könnte, welches ohne dieses Recht nur mittelst Unterschlagung zu erlangen wäre. Eck erkennt nun an, daß beim Pfandrecht an Forderungen die durch den Pfandgläubiger vollzogene Kompensation dem Ver- pfänder allerdings unschädlich sein würde, weil sie dem Verpfänder zugleich Befreiung von seiner Schuld gewähre, welche dadurch beim Nießbrauch fortfalle. Allein er argumentirt weiter, wenn § 1282 auch andere Verfügungen als effektiven Empfang der Leistung aus- schlösse, dann müsse man doch nicht bloß in dem Falle, wo die ver- pfändete Forderung auf Geld, sondern auch in dem Falle, wo sie auf andere Gegenstände, z. B. auf Werthpapiere, ginge, jene „anderen Verfügungen" dem Pfandgläubiger gestatten. Dadurch würde aber auch beim Pfandrecht eine gleiche Gefährdung des Gläubigers wie beim Nießbrauch heraufbeschworen werden. Denn wenn der Pfandgläubiger die geschuldeten Werthpapiere vom Schuldner empfängt, so würden sie nach § 1287 Eigenthum des Verpfänders, wenn er die Forderung aber durch Aufrechnung tilgt, so bekomme der Verpfänder keinerlei Eigenthum. Indessen auch hier schlägt der von Eck in den Vordergrund ge- stellte strafrechtliche Schutz des Gläubigers nicht durch. Es versteht sich von selbst, daß von einer Aufrechnung des Pfandgläu- bigers nur dann die Rede sein kann, wenn seine For- Beiträge, XLIV. (VI. F. iv.) Jahrg. 1. Heft. 8

114 Zur Auslegung des § 1282 B.G.B. derung an den Verpfänder denselben Inhalt hat, wie an den Schuldner. Denn fehlt es an dieser Gleichartigkeit, so würde der Pfandgläubiger nicht einmal an baarem Gelde Eigenthum er- langen, bezüglich dessen er vermöge der in § 1288 Abs. 2 gemachten Ausnahme von § 1287 Eigenthum erwirbt. Auch für das bisherige Recht ist diese Gleichartigkeit als Voraussetzung anerkannt?) Han- delt es sich nun um eine andere Leistung als Geld, z. B. um bei Eck stehen zu bleiben, um Werthpapiere, so erwirbt zwar nach § 1287 der Pfandgläubiger zunächst nur Pfandrecht, während der Ver- pfänder das Eigenthum erhält. Allein gegen die Verpflichtung zur Herausgabe des Pfandes kann er mit seiner gleichartigen Forderung an den Verpfänder aufrechnen. Von einem strafrechtlichen Schutz des letzteren wegen Unterschlagung könnte also keine Rede sein. Aber er bedarf auch eines solchen nicht, denn es kann für ihn einerlei sein, ob der Pfandgläubiger die Leistung zunächst effektiv erhebt und dann ihm gegenüber aufrechnet, oder ob er sofort gegen den Schuldner aufrechnet. Hiernach meine ich, ist durch das Verbot „anderer Verfügungen" in § 1282 Abs. 2 die Befugniß des Pfandgläubigers zur Auf- rechnung dem Schuldner gegenüber nicht betroffen. Aber man muß noch weiter gehen. Das Wesen der „Einziehung" einer For- derung erschöpft sich noch keineswegs in der effektiven Einziehung und der Aufrechnung. Auch jede beliebige anderweitige Verfügung ist dem Pfandgläubiger gestattet mit der einen Maßgabe, daß dadurch sein gleichartiger Anspruch gegen den Verpfänder zu demjenigen (Nominal-) Betrage getilgt wird, zu welchem er über die Pfandforderung verfügt. Unter dieser Be- dingung kann er die Forderung z. B. verschenken, dem Schuldner erlassen, mit dem Schuldner einen Novationsvertrag schließen u. s. w. In allen diesen Fällen wird es wie bei der Aufrechnung so an- gesehen, als ob er den Gegenstand der Leistung erhalten und ihn alsbald wieder zurückgegeben hätte. Der Verpfänder erleidet hier- durch keinen Nachtheil. Theorie und Praxis des bisherigen Rechts haben deshalb auch, insbesondere in Anwendung des Begriffs der Einziehung des § 835 (736) C.P.O. derartige Verfügungen des Pfandgläubigers gestattet?) Diese Auffassung ergiebt auch für die Zukunft allein ein für die Praxis befriedigendes Ergebniß. 7) Hellwig a. a. O. S. 142. 8) Vergl. Hellwig a. a. O. und die Entscheidungen Note 6.

Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B G B.

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5. Das Nrchtsprinfip zum Schutze mangelhafter meuschttchrr ErKenntuitzfähigKeit im O.G.Ä. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen. § 1. Begriffsbestimmung und Allgemeines. Das B.G.B. und theilweise auch die übrigen neueren Gesetze haben in einer nicht unerheblichen Anzahl von Vorschriften Rechts- wirkungen bestimmt, obwohl die nach allgemeinen Grundsätzen zu erwartenden, normalen juristischen Vorbedingungen fehlen. Derartige Normen sind keineswegs auf einzelne Materien beschränkt, finden sich vielmehr fast über alle Theile des Privatrechtssystems verstreut, und nicht wenige von ihnen erscheinen aus den ersten Blick als so will- kiirlich tlnd mit den einfachsten Grundsätzen aller Rechtslogik im Widerspruch stehend, daß man fast glauben könnte, ein rechtswissen- schaftliches Räthsel vor sich zu haben. Denn wie soll man es bei- spielsweise rechtfertigen, wenn entgegen dem selbstverständlichen und jedermann sofort einleuchtenden Satze „nomo plus zuris transtdrrs potest, guLw ipso badet," nicht bloß in einem einzelnen und darum als Ausnahmevorschrift zu behandelnden Falle, sondern in einer sehr stattlichen Anzahl von solchen ausgesprochen wird, daß im Jm- moblliar-, Mobiliar- und Obligationenrecht Rechtserwerbungen der verschiedensten Art da vor sich gehen können, wo der vermeintliche Rechtsurheber jeder Gerechtsame entbehrte? §§ 892, 893, 932 f., 405 B.G.B Welche Erklärung läßt sich ferner dafür finden, daß Rechtsverhältnisse, wie Stellvertretungs- und Verwaltungsbefugnifie, sowie der Rechtszustand des einmal existent gewordenen Güterrechts- systems zu Gunsten gewisser Personen als in früherer Gestaltung sortbestehend behandelt werden sollen, obwohl sie bei genauerer Prüfung der Sachlage nach den normalen Sätzen des Privatrechts längst untergegangen oder doch verändert waren? §§'674, 675, 729, 1682, 1424, 1472, 1545, 2140, 1435 u. a. m. B.G.B. - Wie kommt es endlich, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Schuldner Leistungen mit befreiender Wirkung solchen Personen gegenüber vornehmen darf, welche von Rechtswegen entweder über- haupt nicht, oder aber zu jener Zeit nicht mehr seine Gläubiger, oder doch mindestens zum Empfange des Geleisteten nicht befugt waren? §§ 406—408 B.G.B. — Wenn irgendwo, so liegt hier 8*

116 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. die Versuchung nahe, auf jede juristische Konstruktion jener eigen- thümlichen Erscheinungen zu verzichten und sich mit dem wohlfeilen Nothbehelfe zu begnügen, daß man es bei allen derartigen Satzungen mit einer in sich nicht zusammenhängenden Anzahl von positiven Utilitätsvorschriften zu thun habe, denen jeder, eine rechtswiffenschaft- liche Klarstellung ermöglichende, gemeinsame Gesichtspunkt fehle, ein Standpunkt, auf welchem sogar noch die Motive zum Entwurf l. B.G.B. zu stehen scheinen (siehe Bd. 1 S. 236 unter Nr. 2). Allein es ist wohl klar, daß man sich zu einer solchen Auffassung nur im äußersten Nothfall und höchstens dann bequemen wird, wenn alle übrigen Mittel versagen. Aber dazu bietet die hier gegebene Sachlage durchaus keinen Anlaß. Dagegen spricht von vornherein die erheblich 'große Anzahl jener gesetzlichen Bestimmungen, welche, wenn sie sich wirklich nicht auf einen gemeinsamen Grundgedanken zurückführen lassen sollten, geradezu auf eine Prinziplosigkeit eines recht umfangreichen Theiles des Privatrechtssystems hinauslaufen würden. Es kommt jedoch außerdem noch hinzu, daß mindestens einzelne der hierher gehörigen Gebilde, vor Allem, soweit sie dem Grundbuch- und Fahrniß-Recht angehören, nachweisbar eine bis in die früheste deutsche Rechtsgeschichte zurückreichende Entwicklung durchgemacht haben, während welcher sie, wenn es sich bei ihnen thal- sächlich um auf Gründe praktischer Zweckmäßigkeit zurückzuführende Erscheinungen handelte, nothwendiger Weise dem Wechsel der sozialen Zustände zum Opfer gefallen wären. Da sie jedoch die verschiedenen Phasen wirthschaftlicher Entwicklung siegreich und im Wesentlichen unverändert überdauert haben, so liegt offenbar der Rückschluß nahe, daß ein allerdings wohl mehr unbewußt und instinktiv beobachteter, aber doch seit Alters her in unserm einheimischen Rechte vorhanden gewesener Grundgedanke es ist, welcher alle hierher gehörigen For- mationen durch ein einheitliches Rechtsprinzip verbindet. Bei den nachstehenden Erwägungen müssen wir aus leicht ein- leuchtenden Gründen vor der Hand die Frage offen laffen, welche einzelne Institutionen darunter zu rechnen sind, denn das gerade soll ja erst die kommende Abhandlung ergeben. Auch erscheint es nicht angezeigt, bereits an dieser Stelle einen Namen für den be- haupteten Rechtsgedanken zu wählen, weil letzterer praktischer Weise zuvor zu entwickeln sein wird. Trotzdem dürfte die Besorgniß miß- verständlicher Auffaffungen nicht eben groß sein, da die Eingangs Wiedergegebenen Beispiele, soweit es wenigstens zur Zeit erforderlich,

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.T.B. in genügend klarer Weise das Gebiet erkennen lassen, auf welchem sich die späteren Erörterungen bewegen sollen. Alle Gesetzesvorschriften, welche mit den hier in Frage kommen- den Rechtssätzen in Zusammenhang stehen, weisen zumeist mit wört- licher Uebereinstimmung die Bestimmung auf, daß der sonst im Gesetz gewährleistete Schutz dann keine Anwendung finden solle, wenn der Betheiligte diesen oder jenen Umstand gekannt habe, oder ihn doch habe kennen müsien. Mitunter bedient sich der Gesetzgeber geradezu der kurzen Wendung: es sei denn, daß der (im Einzelnen jedesmal genauer bezeichnete) Interessent „nicht in gutem Glauben" war, und nach alledem lag es sehr nahe, daß man darin dm all- gemeinen, grundlegenden Gesichtspunkt erblicken zu dürfen meinte, und daß man versucht hat, alle jene Normen unter das Prinzip eines „Schutzes des guten Glaubens" zu stellen. Jndeß dürfte eine derartige Rechtskonstruktion schwerlich zutreffend sein. Natürlich soll damit keineswegs vertheidigt werden, als ob die fiäes mit diesen Rechtsbildungen überhaupt nichts zu thun hätte. Im Gegentheil wird betont, was nach dem Gesammtinhalt des B.G.B. garnicht zu bezweifeln ist, daß der Glaube in allen diesen Fällen eine nicht un- wesentliche Rolle spielt. Das, worum es sich jedoch jetzt handelt, ist lediglich die Frage, ob die bona fides als allgemeine Basis des gesummten Rechtsgedankens anzusehen sei und dasjenige Moment ausmache, auf welchem das Prinzip jenes außerordentlichen Schutzes aufzubauen sei. Dieser Punkt allein ist es, welchen wir verneinen müssen. Zunächst darf hier kurz vorausgeschickt werden, daß der Aus- druck „guter Glaube" in der Bedeutung, welche das B.G.B. mit dem Worte verbindet, eine gewisse Sprachungenauigkeit enthält und ins- besondere sich keineswegs mit dem Begriffe deckt, den man im Hinblick auf den allgemeinen Sprachgebrauch erwarten sollte. Denn das Gesetz verlangt da, wo vom Glauben die Rede ist, nur, daß der Betheiligte einen gewissen Sachverhalt nicht kannte, schlimmsten Falls vielleicht auch noch, daß er ihm nicht ohne sein Verschulden unbekannt ge- blieben ist. Hierüber können bei dem klaren Wortlaut des Gesetzes in allen hierher gehörigen Stellen Zweifel kaum noch aufkommen. Das Glauben im landläufigen Sinne des Wortes ist dagegen weit mehr, es bedeutet ein Fürwahrhalten und erfordert, daß der Gläubige in der That eine positive Ueberzeugung habe. Hier genügt es also keineswegs, daß man sich indifferent gegen die fraglichen Thatumstände verhält, sondern es wird aktuelle Stellungnahme ver-

118 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkett im B.G.B. langt, deren Ergebniß die Annahme der Wahrheit des Geglaubten bildet. Wenn also das Gesetz faktisch den Glauben in des Wortes wirklicher Bedeutung berücksichtigt wissen wollte, so durste es die mehrerwähnten anormalen Rechtsfolgen immer bloß dann verheißen, wenn das Vorhandensein einer positiven Ueberzeugung des Glaubenden sich würde ermitteln lassen. In Wahrheit genießt jedoch überhaupt nicht der Gläubige, sondern allgemein und ausnahmslos eine solche Person jenen besonderen Schutz, welche über die Richtigkeit der scheinbar vorhandenen Rechtslage Erwägungen niemals angestellt und irgend welche Meinung über ihre Beschaffenheit und Gestaltung nicht gehabt zu haben braucht. Jndeß liegt hier wohl nur ein Noth- behelf vor, welcher sich unschwer aus dem Mangel eines treffenderen Ausdrucks für den zu bezeichnenden Begriff erklärt. Immerhin bietet die Differenz zur Vermeidung besonders nahe liegender Miß- verständnisse Grund genug zu ihrer scharfen Betonung und Hervor- hebung, sowohl im allgemeinen Interesse, als insbesondere behuss weiterer Verwerthung jenes Gedankens bei den ferner von uns anzustellenden Erwägungen. Denn könnte man es allenfalls juristisch rechtfertigen, wenn der Glaube in des Wortes regulärer Bedeutung, also die aktuelle, mit einem bestimmten, positiven Resutate ab- schließende Denkoperation, zum Ausgangspunkte eines weittragenden Rechtsgrundsatzes, zum rechtserzeugenden Faktor eines oder mehrerer Institute gemacht worden wäre, so laßt es sich dagegen nimmer- mehr verstehen, inwiefern ein völlig indifferentes Verhalten des Geschützten solche eminent bedeutsame rechtliche Wirkungen hervor- zurufen im Stande sein soll. Die Unrichtigkeit einer derartigen Unterstellung tritt um so klarer zu Tage, wenn man erwägt, daß in sehr vielen Fällen jener mit dem Namen der bona üäes be- legten Unkenntniß der vom Recht Geschützte die gewährleisteten Vor- theile selbst dann genießt, wenn das Nichtwissen bei Anwendung größerer Aufmerksamkeit sich hätte vermeiden lassen. Damit steht jedoch weiterhin folgender Gesichtspunkt im engsten Zusammenhänge. In den Fällen des Schutzes gutgläubiger Personen spielt der Glaube ohne Ausnahme nur dann eine Rolle, wenn der Betheiligte etwas Unwahres glaubt, und das ist wiederum zum mindestens nicht der regelmäßige Sinn des Wortes, welcher vielmehr auf das Für- wahrhalten von etwas Wahrem Hinweisen wird. Die Fides im Sprachgebrauch des B.G.B. ist also keineswegs die Ueberzeugung von dem, was wirklich ist, sondern die Unkenntniß der wahren Sach-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 119 und Rechtslage, das Nichtwissen bestimmter Umstände, welches bewirkt, daß dem Rechtsgenossen etwas Falsches als richtig erscheinen konnte. Kurz und mit einem Worte ausgedrückt, der Glaube im Sinne des Gesetzes involvirt nothwendiger Weise einen Jrrthum. Ohne Irren keine Mes, eins steht und fällt mit dem andern, und mangelnder Jrrthum wird auf alle Fälle den Gutgläubigen zum Schlechtgläubigen machen. Nun ist es aber eine von jeher anerkannte und auch im B.G.B. konstant festgehaltene Regel, daß jeder Jrrthum, wenn er im Rechtssystem überhaupt Beachtung findet, den Rechtsgebilden gegenüber eine zersetzende und zerstörende Wirkung ausübt, und zwar im Allgemeinen ohne Rücksicht daraus, ob das Irren entschuldbar war oder nicht. §§ 119—122 B.G.B. Umsoweniger erscheint es da verständlich, wie man behaupten will, daß ebenderselbe Jrrthum in den Formationen des sogen. Uouaüäo-Schutzes vom Gesetzgeber zum rechtserzeugenden Faktor allerersten Ranges proklamirt sein soll. Die Schuldlosigkeit des Interessenten in Bezug auf seine Unkenntniß kann das Ausschlaggebende dabei natürlich ebensowenig sein, und zwar schon aus dem Grunde, weil im B.G.B. es ungefähr eben soviele Fälle geben wird, in denen selbst der schuldhaft Unwissende geschützt ist, als solche, in welchen auch der schuldlos Unkundige jeg- licher Sicherheit entbehrt. Endlich existirt aber kein vom Gesetz anerkannter Rechtssatz, daß, wer immer bei feinen Geschäften in Unkenntniß gewisser Umstände, also in gutem Glauben handle, des Rechtserfolges sicher sein dürfe, dessen Eintritt ihm mit Rück- licht auf das in seinem Innern vorhandene subjektive, wennschon falsche Rechtsbild vorschwebte. So kann vor Allem derjenige, welcher eine gestohlene oder verlorene bewegliche Sache vom Nichteigenthümer erwarb, in eben dem Maße gutgläubig sein, wie Jemand, der einen vom Eigenthümer freiwillig aus der Hand gegebenen Gegenstand von einem Unberechtigten übergeben erhielt. Wie kommt es dann aber, daß im ersten Falle der Schutz versagt, während er im letzten ein- tritt? Unterstellt man überdies noch, daß dieselben Kontrahenten einen Kaufvertrag über zwei Sachen schließen, von denen der Ver- käufer die erste gestohlen hatte, während er die zweite vom Eigen- thümer als Pfand besaß, daß ferner in Ansehung beider Stücke der Erwerber durchaus gutgläubig war, so tritt die Unzulänglichkeit der Ronalläo-Konstruktion bei der offenbar mathematisch genauen Gleich- heit des Glanbens einerseits, der ungeheuren Verschiedenheit in den Wirkungen andererseits um so deutlicher zu Tage. An anderen

1*20 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Gesetzesstellen (§§ 170—173 B.G.B.) ist bestimmt, daß eine Ver- tretungsmacht, wiewohl sie inzwischen sich bereits erledigt oder doch verändert hatte, trotzdem zu Gunsten einzelner Personen als sortwirkend behandelt werden solle, während selbst der beste Glaube dann nichts hilft, wenn man es mit Jemandem zu thun hat, dem von vornherein das Recht zur Stellvertretung mangelte. Und so ließen sich noch Beispiele in Menge namhaft machen, aus denen ersichtlich, daß trotz wesentlicher Gleichartigkeit in Bezug auf Vorhandensein und Beschaffenheit der tiäes in dem einen Falle der vom Rechte gewährleistete, besondere Schutz wirksam wird, während er in einem anderen versagt. Auch diese Thalsache beweist klar und deutlich, daß der sogen, gute Glaube unmöglich dasjenige sein kann, was die für unsere Erörterung in Frage kommenden Rechtssätze zu einem einheitlichen Rechtsprinzip verbindet. Zum Schluß muß in dieser Beziehung noch auf folgenden Umstand aufmerksam gemacht werden. Wenn man vom „Schutze des guten Glaubens" redet, so versteht man darunter mit ziemlicher Uebereinstimmung folgende Rechts- bildungen: den Erwerb ohne Recht oder trotz Mangels im Recht des Auktors, wie er in den verschiedenfachen Erscheinungen sowohl des Jmmobiliar-, als auch des Mobiliar-Sachenrechts wiederkehrt; den Schutz des Schuldners, wenn sich auf der Gläubigerseite ohne seine Kenntniß Rechtsänderungen vollzogen haben; ferner die Sätze über die fingirte Fortdauer von Vertretungs- und Ver- waltungsbefugniffen, sowie von Verhältnissen des ehelichen Güter- rechts; endlich kommen noch einige andere, später genauer zu bezeichnende Gebilde des Familien- und Erbrechts hinzu. Damit sind indeß diejenigen Fälle keineswegs erschöpft, in welchen es im Gesetz gleichfalls heißt, daß diese oder jene Wirkung versagen soll, falls der Betheiligle Etwas kannte oder kennen mußte. Man denke, um wenigstens ein Beispiel anderweitiger Erwähnung des „guten Glaubens" anzuführen, an die Kenntniß des Käufers vom Mangel der gekauften Sache, welche laut tz 460 BG B. jede Ver- tretungspflicht auf Seiten des Veräußerers ausschließt, und ferner an alle die Normen, in welchen auf diesen Paragraphen verwiesen wird, Rechtssätze, von denen schwerlich Jemand behaupten kann, daß sie etwa mit dem Grundbuch- oder dem Mobiliar-Schutz auf der- selben Rufe stehen. Wenn aber wirklich die bona üäes der gemein- same, rechtschaffende Faktor wäre, so dürfte es nothwendiger Weise auch nur ein Institut des guten Glaubens geben; wo immer im

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkett im B.G.B. Privatrecht jenes Wort sich fände, würde dies ein unfehlbares Merkmal dafür sein, daß man es mit einem speziellen Anwendungs- falle des allgemeinen Grundgedankens zu thun habe, deffen Wir- kungen im Einzelnen vielleicht geringe, unwesentliche Unterschiede aufzuweisen hätten, die aber in ihren hauptsächlichsten Bethätigungen gleich sein müßten. Daß alles das jedoch nicht im Entferntesten der Fall ist, lehrt ein Blick auf die Zahl der Gesetzesstellen, in denen von der fides die Rede ist, vielmehr zeigt jede auch bloß oberfläch- liche Betrachtung, daß vom Glauben gehandelt wird bei den grund- verschiedensten Rechtsnormen, deren Abweichungen unter einander nach Inhalt, Wirkung, Grund, Zweck und Ziel jede einheitliche Ge- staltung von vornherein unmöglich machen. Immerhin vermag die Thatsache, daß der Gesetzgeber den Begriff des Glaubens, wo über- all er im Privatrecht Verwendung gefunden hat, mit Ausdrücken wie: „es sei denn, daß dieser oder jener nicht in gutem Glauben war", einführt, auf den richtigen Gedanken rücksichtlich seiner Be- deutung zu verweisen. Denn danach kommt die fid68 im B.G.B. überall in der Ausnahmeposition vor, ist einredeweise als mala fides von den andernfalls Benachtheiligten geltend zu machen und hat auf das ohne ihr Dazwischentreten rechtswirksam ge- wordene juristische Gebilde einen zerstörenden oder doch modi- fizirenden Einfluß, was bei der Stellung, welche dolus und culpa gemeinhin im Recht einnehmen, nicht gerade wunderbar erscheinen wird. Nach alledem giebt es nirgends einen „Schutz des guten Glaubens" in dem Sinne, daß der boua fides als solcher rechts- erzeugende Funktionen beigelegt worden wären, vielmehr ist der Vorgang lediglich der, daß ein anderweit gerechtfertigter und des- halb vom Gesetz gewährter Schutz oder Vortheil jedesmal dann versagt, wenn der zu Schützende in Folge der im schlechten Glauben liegenden, zersetzenden Bestandtheile, nämlich der culpa oder des dolus, jener Hülfe unwürdig wurde. Darin liegt im Grunde genommen weiter nichts, als eine eigenartige Erscheinungsform der in unserm Rechtssystem allgemein verwertheten exceptio doli generalis, welche in besonderer Weise immer wieder sich dann bethätigen wird, wenn neu entstehende Rechtsgebilde es erheischen. Man hat weiter zur Erklärung jener mit den allgemeinen theoretischen Rechtsgrundsätzen so erheblich differirenden Bestimmun- gen geltend gemacht, sie seien entstanden aus dem erklärlichen Jnter- effe an der Rechtssicherheit und bezweckten insbesondere den Schutz

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

des Verkehrs. Das ist zweifellos nicht unrichtig und kann auf eine zutreffende juristische Konstruktion Hinweisen, aber eine eigentliche rechtswiffenschaftliche Begründung ist hiermit gleichfalls nicht ge- wonnen, einmal weil jene Ausdrücke zu allgemein gehalten sind, so- dann aber weil die Angabe von Grund und Zweck einer Erscheinung allein noch nicht geeignet sein kann, dieselbe theoretisch zu karakteri- siren. Das letztere soll daher in Nachstehendem versucht werden. Zur juristischen Konstruktion des unter der Bezeichnung eines Schutzes des guten Glaubens bekannten Rechtsprinzips wird man auszugehen haben von dem natürlichen Gegensätze, in welchem Rechte einerseits und die sie beeinfluffeitben Thatsachen andererseits stehen. Rechtsformationen sind niemals mit den Organen unseres natür- lichen Körpers wahrnehmbar, nichts äußerlich Sichtbares und an und für sich Existirendes, sondern bloße Abstraktionen, zu deren Vor- handensein sowohl, wie auch zu ihrer Erkenntniß die konforme Geistes- thätigkeit mit Vernunft begabter, gleichartig denkender und reflek- tirender Wesen gehört. Rechtssätze, Rechtsverhältnisse, Rechte, Pflich- ten lassen sich weder sehen, hören, noch fühlen, vielmehr stellt sich ein jedes Rechtsgebilde, wo immer es den davon betroffenen Rechts- genossen zum Bewußtsein gelangt, dar als das Ergebniß geistiger Anspannung, es bildet das Produkt einer Kette sich an einander gliedernder, logischer Schlußfolgerungen. Andererseits gehört jedoch alles Recht auch wiederum den: realen Leben an und wird von Vor- gängen, welche sich in Raum und Zeit abspielen, also von That- sachen, in erheblichster Weise beeinflußt. Es bezieht sich überdies in seinem allergrößten Theile auf rein materielle Interessen und Güter, und schließlich, was das Wichtigste sein dürfte, es ist für Wesen ge- schaffen, welche keineswegs bloß aus Geist bestehen, sondern bei denen die physischen, körperlichen Theile eine recht wesentliche Rolle spielen. Was Wunder also, daß gerade im Rechtsleben der ewige Kampf zwischen Geist und Materie ein besonders heftiger ist, wenn die Schwierigkeiten, welche sich nach dieser Richtung hin einer glatten Erledigung wechselseitiger Rechtskommunikation in den Weg stellen, besonders große sind. Denn hier wirkt nicht allein in hin- derlicher Weise der natürliche Gegensatz, in welchem Ideelles und Reales ihrem Wesen nach stehen, sondern der Konflikt wird wesent- lich verschärft dadurch, daß das Recht ein Gemeingut ist, an dem grundsätzlich alle Rechtsgenossen theilnehmen sollen. Erfahrungs- gemäß existirt jedoch in derselben, durch gleiche Gesetze umschlossenen

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 123 Rechtsgemeinschaft immer nur eine verhältnißmäßig kleine Zahl geistig besonders vorgebildeter Personen, welche fähig erscheinen, die zur genauen Rechtserkenntniß erforderlichen Kraftbethätigungen menschlichen Geistes mit der nöthigen Sicherheit und Genauigkeit auszuführen. Je verwickelter em Rechtssystem ist, um so häufiger wird das Gros der Interessenten bei seinen rechtlich erheblichen Handlungen auf ein mehr oder minder unsicheres Rechtsgefühl, auf ein instinktives Tasten nach dem rechten Wege angewiesen sein, wäh- rend es zu einer bewußten logisch-juristischen Konklusion größten- theils unfähig ist. Rücksichtlich des Rechts im objektiven Sinne kulminirt jener Konflikt in dem nicht selten harten, aber unab- änderlichen, daher auch von allen bisherigen Rechtsordnungen fest- gehaltenen Grundsätze: error jurie noeet, womit häufig im Wider- spruch mit der geistigen Qualifikation einzelner durch die Satzungen betroffener Persönlichkeiten von den letzteren verlangt wird nicht allein, daß einem jeden von ihnen die große, für sie als un- gesichtete Masse sich darstellende Fülle verwickelter Rechtsnormen geläufig sei, sondern, was weit schwieriger, daß sie alle in der Hast des täglichen, geschäftlichen Lebens deren folgerichtige An- wendung zu bewirken vermögen. In Ansehung der subjektiven Rechtsformationen, der Rechte und Pflichten, muß dies Dilemma erklärlicherweise sich noch mehr vergrößern, denn sie sind die An- wendungsfälle, die praktischen Bethätigungen der Rechtssatzungen und überdies find sie es gerade, welche von den thatsächlichen, rechtlich bedeutsamen Vorgängen direkt und unmittelbar betroffen werden. Bei einer solchen Sachlage wird es erklärlich, daß die meisten Streitigkeiten im Grunde genommen auf den in das Rechts- leben hineinragenden Zwiespalt unseres ganzen Wesens zurück- zuführen sind. Dadurch wird Mißverständnissen aller Art Thor und Thür geöffnet und es darf behauptet werden, daß eine Gesetz- gebung, welche in einseitiger Betonung der Rechtsideen der sinnlichen und materiellen Seite überhaupt keine Beachtung schenken würde, nicht allein zu den empfindlichsten Ungerechtigkeiten führen, sondern geradezu in absehbarer Zeit zur Folge haben müßte, daß eine Reihe werthvoller Güter von jedem menschlichen Rechtsverkehr ausge- schlossen wäre. Geist und Materie sind etwas Verschiedenes und werden sich nirgends vollständig vereinigen lassen, vornehmlich jedoch im Rechte nicht. Ist es aber danach allerdings nicht möglich, den Konflikt aus der Welt zu schaffen, so bildet es doch eine der

124 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. vornehmlichsten Aufgaben des Gesetzgebers, dauernd darauf bedacht zu sein, die Gegensätze thunlichst zu mildern und die Gefahren, welche andernfalls den Betheiligten entstünden, durch Einführung besonderer, von den theoretischen Grundsätzen abweichender Schutz- mittel, soweit dies möglich, zu verringern. Sicherlich erscheint es als ein unabweisbares Postulat der materiellen Gerechtigkeit, daß auch dem Physischen, dem rein Menschlichen im Menschen bei Auf- stellung unserer Normen die genügende Anerkennung und Beachtung widerfahre, ist doch diese Rechtsordnung keineswegs für bloß geistige Wesen berechnet, sondern für Geschöpfe von Fleisch und Bein, deren ganzer Organismus an den augenscheinlichsten Unvollkommenheiten und Schwächen leidet. Omne ju8 hominum causa! Dieser alte Rechtssatz muß in erster Linie und immer wieder von Neuem darauf Hinweisen, daß für uns Menschen eine praktisch brauchbare Ordnung der Dinge sich lediglich aus einer solchen Grundlage aufbauen läßt, welche den Rechtsgenossen nach ihren geistigen und physischen Fähigkeiten erreichbar erscheint, und das ist sie immer nur dann, wenn in weiser Abwägung den beiden Richtungen in unserer Doppelnatur in dem ihnen gebührenden Maße Rechnung getragen wird. Jede einseitig unter Vernachlässigung dieses Gedankens durchgeführte übermäßig schroffe Logik, insbesondere jede Nichtachtung der natürlichen Schwäche und Begrenzung unserer Sinneswerkzeuge muß nothwendigerweise zu dem Resultate führen, welches man in drastischer Weise mit den Worten gebrandmarkt hat: hat justitia, pereat mundus! Thatsächlrch giebt es denn wohl auch kaum ein Recht, welches dem Zwiespalt nicht aus diesem oder jenem Wege beizukommen sich be- müht hätte. Sogar die Römer, deren Vorliebe für konsequent durchgeführte Logik ihrem ganzen Rechtssystem ein eigenartig starres Gepräge aufgedrückt hat, vermochten sich einer derartigen Einsicht keinesfalls gänzlich zu verschließen. Wenn man in ihrem Rechte dem Gedanken der aequitas begegnet, so wird eine genauere Unter- suchung ohne Ausnahme zeigen, daß damit jedes Mal ein solcher Widerstreit der ideellen und realen Faktoren im Rechtsleben seine juristische Lösung gefunden hat. Es ist darum durchaus kein Zufall, sondern ein höchst bedeutsamer Fingerzeig, daß gerade der Prätor, der Hauptvertreter praktischer Jurisprudenz, es war, welcher in Jahrhunderte langem Kampfe dem jus aequum gegenüber dem jus strictum eine ständig wachsende Bedeutung verschafft hat. Der ganze Formalismus im Privatrecht, welchen kein System vollständig ent-

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. behren kann, die Präsumtionen, das Institut der in integrum resti- tutio, Verjährung und Ersitzung, die verschiedenen Fälle des Auf- gebotsverfahrens u. a. m., — alle diese Einrichtungen verdanken ihre Entstehung dem Bestreben, das Recht den Rechtsgenofsen zugäng- licher, menschlicher zu machen und die unausbleiblichen theoretischen Härten zu mildern. Für den modernen Gesetzgeber konnte sich des- halb die Frage nicht darum drehen, ob er überhaupt die sinnlich- reale gegenüber der ideellen Seite im Recht zu beachten habe, sondern ausschließlich darum, bis zu welchem Grade, in welchen Einzelfällen dies geschehen müsie. Im deutschen Rechte ist man auf diesem Wege von jeher ein gutes Stück weiter gegangen als in Rom, und da das B.G.B. in manchen andern Punkten mehr als ältere Kodi- fikationen sich an die einheimische Rechtsentwicklung angelehnt hat, so darf es nicht Wunder nehmen, daß auch in den uns speziell interessirenden Beziehungen Regelungen sich vorfinden, deren das rezipirte Recht fast gänzlich entbehrte. Um einen solchen Fall, um die Berücksichtigung eines speziellen, realen und sinnlichen Ge- sichtspunktes in der Ausgestaltung der Rechtsordnung handelt es sich gleichfalls, wenn wir im B.G.B. den Gedanken anerkannt finden, den man bisher mit der Bezeichnung „eines Schutzes des guten Glaubens" karakterisiren zu können meinte. Auch hier wird eine eigenartige Erscheinungsform des Konfliktes zwischen Geist und Materie behandelt. Es ist bereits darauf hingewiesen, daß die von Raum und Zeit unabhängigen, nur ideell vorhandenen Rechtsgebilde in den regsten Wechselbeziehungen stehen mit rein faktischen Vor- gängen. Thatsachen sind es, welche insbesondere die subjektiven Rechtsformationen während der ganzen Dauer ihrer Existenz be- gleiten, ihre Entstehung herbeiführen, ihre Aenderungen bedingen uttb schließlich ihre Endigung bewirken. Kein Mensch ist jedoch im Stande, die ihn interessirenden juristischen Momente mit der Schnellig- keit und Sicherheit zu überschauen, wie es zur Bildung einer um- fassenden Uebersicht über die jedesmalige Rechtslage erforderlich erscheint. Daher wird trotz allergrößter Anspannung dem Geiste des Betheiligten im entscheidenden Augenblicke nur allzu oft ein ganz anderes Rechtsbild vorschweben, als es der Realität entsprechen und einem mit allumfassender Wahrnehmungskraft begabten Wesen sich zeigen würde. Denn von dem Eintritt rechtlich erheblicher Thalsachen bis zur Erkenntniß ihres Vorhandenseins und weiter bis zur Vollendung der sie juristisch qualifizirenden Denkoperationen

126 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. im Innern des jedesmal davon Betroffenen ist es nicht selten ein gar weiter Weg, vor dessen Vollendung der Betheiligte oft genug vor Entscheidungen und Entschlüsse von weittragendster Bedeutung gestellt wird. Giebt es doch sogar Fälle in Menge, wo der wahre Sachverhalt niemals einem menschlichen Auge, zum mindesten aber nicht den dabei interessirten Personen aufgedeckt wird, ein Umstand, der es beispielsweise bewirkt, daß nach der Ueberzeugung der Parteien, nach den Feststellungen der Gerichte u. s. w. manchmal etwas als Recht gilt, was bei besserer Erkenntnißmöglichkeit von keinem Menschen dafür angesprochen worden wäre. Wenn nun aber einerseits die Unfähigkeit, mit der erforderlichen Präzision sich jeder- zeit ein zutreffendes Rechtsbild zu konstruiren, ein durch unsere natürlichen Mängel hervorgerufenes unabänderliches Uebel ist, wenn andererseits in den mitunter lange andauernden Zwischenstadien der Unkenntniß und Unwissenheit trotzdem die Rechtsordnung von den ihr unterworfenen Personen bei Vermeidung empfindlicher Nach- theile sehr oft einen Entschluß, ein positives Handeln erheischt, so liegt es auf der Hand, daß ein Gesetz, welches nicht auf andere Weise dem Interessenten zu Hülfe kommt, dem zu besserer Einsicht nach Lage der Sache Unfähigen nicht eben selten geradezu zur Fallgrube werden muß. Eine Gesetzgebung, die einseitig der- jenigen Position Rechnung trägt, welche ex post auf Grund einer in Ruhe und Muße vor unserem geistigen Auge angestellten Be- trachtung sich in mehr oder weniger umständlicher Weise zu- sammensetzen läßt, die hingegen das zwar objektiv falsche, im kritischen Augenblick für uns aber nicht anders sichtbare Rechtsbild vernachlässigt, muß nothwendiger Weise mit den einfachsten Grund- sätzen der materiellen Gerechtigkeit in Konflikt gerathen. Ein solches Recht stellt seine Regeln auf einer Grundlage auf, welche über das Niveau der davon betroffenen Rechtsgenossen hinausgeht, und daher bildet es die unausbleibliche Folge, daß dasselbe seinen vornehmsten und wesentlichsten Endzweck, den Schutz menschlicher Interessen, in vielen Fällen auch nicht annähernd erreichen wird. Ist dem aber so, dann gehört es offenbar zu den dringendsten Aufgaben bei der Regelung unserer Lebensverhältnisse, daß der mangelhaften mensch- lichen Fähigkeit im Erkennen der konkreten Sach- und Rechtslage mit allen überhaupt verfügbaren Schutzmitteln zu Hülfe gekommen werde, damit man die wenig wünschenswerthe Konsequenz einer Schädigung der Rechtstheilnehmer durch die Folgen und Wirkungen

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. m aufgestellten Normen thunlichst vermeide. Dieser Gedanke bildet die Grundlage des zu betrachtenden Rechtsprinzips, und soll dasselbe that- sächlich mit einem Ausdruck gekennzeichnet werden, welcher seine karakte- ristischen Merkmale und Eigenheiten hervortreten läßt, so wird man von dem Schutz der unzulänglichen menschlichen Erkenntnißfähigkeit reden müssen, denn das präzisirt sowohl den Zweck als auch das Ziel, welche bei alle den hierher gehörigen Institutionen in Betracht kommen. Dabei muß jedoch von vornherein besonders betont werden, daß der Gesetzgeber in seinem Streben nach jener Unterstützung keineswegs den Satz auf- gestellt hat, daß die Unkenntniß der wahren Rechtslage dem Irrenden gegenüber niemals geltend gemacht werden dürfe. Das würde auf einen vollständigen Bruch mit allen theoretischen Rechtssätzen hinaus- laufen und zu Gunsten der materiellen Seite im Recht eine gänz- liche Nichtachtung der geistigen und ideellen Bestandtheile zur Folge haben. Im Gegentheil ist rückhaltslos anzuerkennen, daß die letz- teren auch heute noch den Ausgangspunkt, das Fundament unseres gesammten Privatrechts bilden, sodaß den allgemeinen Grundsätzen gegenüber Institutionen, wie wir sie hier zu betrachten haben, sich niemals anders denn als Ausnahmesätze darstellen. Eine derartige generelle Sicherung jeder nur erdenklichen Unkenntniß ist schon um deswillen nicht durchführbar, weil im Rechtsleben die mannigfachsten Interessen konkurriren und bei allen Konflikten mindestens zwei Betheiligte in Frage kommen. Dadurch würden Möglichkeiten in Menge entstehen, in denen zwei Personen mit völlig gleichwerthigen Prätensionen auftreten könnten, ein Umstand, welcher nicht sowohl zur Verminderung, als gerade erst recht zur Vermehrung der Differenzen beitragen müßte. Schließlich ist aber noch Folgendes zu beachten. Ze nach ihrer Fähigkeit, bezw. Aufmerksamkeit wird die Erkenntniß- möglichkeit der Rechtsgenossen in den einzelnen Fällen unter sich wesentlich verschieden sein, und wenn man nun wirklich zu Gunsten eines jeden von ihnen die Rechtsposition für wirksam erklären wollte, welche ihnr jedesmal vorschweben durfte, so müßte das eine sehr un- gleichmäßige Behandlung der Betheiligten zur Folge haben, bei welcher der Sorgloseste am Besten fahren würde. Derartige rein subjektive Momente eignen sich überhaupt nicht als Ausgangspunkt für allgemein verbindliche, objektive Normen, zumal wenn letztere von der Tragweite sind, wie die hier in Frage kommenden In- stitutionen. So kommt es denn, daß der Gesetzgeber den ange- strebten Schutz mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit auf

128 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. eine andere Weise durchzuführen sich angelegen sein lassen mußte, und da eine Erhöhung der geistigen Fähigkeiten und Kräfte der Rechtssubjekte selbst von vornherein ausgeschloffen erschien, so lag es nahe, da, wo man eine besondere Hülfe für erforderlich erachtete, Erkenntnißquellen zu schaffen, aus denen der Jntereffent das ihn be- treffende Rechtsbild als die zu seinen Gunsten richtige und voll- ständige Rechtslage zu entnehmen vermag. Es ist also keineswegs der Glaube als solcher, nicht die Unkenntniß der Rechtsgenoffen, wo immer sie auch auftritt, welche Schutz genießt, sondern der Vor- gang ist der, daß allerdings die Rechtsordnung die Mängel und Unvollkommenheiten menschlicher Sinneswahrnehmung thunlichst unter- stützen will, daß sie dies jedoch ohne Ausnahme bloß dann zu be- wirken vermag, wenn eine Erkenntnißquelle, d. h. ein vom Gesetz- geber zu diesem Behufe entweder erst geschaffener, oder aber ein bereits vorhandener und dann als solcher anerkannter Zustand dem Jntereffenten zur Seite steht. Der Zweck ist, wie wir nach alle- dem sehen, allerdings die Unterstützung im Ueberblicken der Rechts- lage, aber das Mittel ist nicht die Schadloserklärung des Irrens überhaupt, sondern die Einführung bestimmter Reflektoren mit der Wirkung, daß das aus ihnen hervorscheinende Bild in An- sehung der vom Schutze betroffenen Personen so lange als Recht gilt, bis die Reflexwirkungen in bestimmter Weise zerstört werden. Die Grundlage und den Ausgangspunkt des ganzen Schutzsystems bildet also die jedesmal unter dem Gesichtswinkel der Erkennt- nißquelle erscheinende Formation, welche man als Recht ansehen darf, auch wenn sie in Wahrheit mit dem Rechte sich nicht decken sollte, nicht aber beruht der Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit auf jenem in das Individuelle des Einzelnen gelegten Etwas, dem ungenauer Weise sogenannten guten Glauben. Nur so konnte der Gesetzgeber eine für das allgemeine Rechtsleben brauchbare Re- gelung schaffen, indem er unter Loslösung von allem Individuellen, an und für sich bestehende, selbständige Einrichtungen zu Jnforma- tionsmitteln für jeden im Einzelfalle Betheiligten erhob. Auf eine einfachere Formel wird sich das Prinzip des Erkennt- schutzes schwerlich zurückführen laffen, eine Thatsache, welche bei der großen Zahl und Verschiedenheit der von ihm betroffenen Materien nicht Wunder nehmen darf. Wesentlich ist dabei, daß der Grund- gedanke, Zweck und Ziel, sowie endlich die Qualifikation der verwendeten Mittel überall grundsätzlich übereinstimmen; daß man

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 128 natürlich keineswegs bei allen Erscheinungsformen mit eben der- selben Einrichtung als Erkenntnißquelle operiren konnte, versteht sich von selbst und bedarf kaum der Erwähnung. — So werden wir denn zur eingehenderen Klarlegung des zu behandelndm Rechtsprinzips folgende Momente besonders hervorzuheben Haben. Es soll durch dasselbe thunlichst verhütet werden, daß die Rechtsgenoffen in Folge ihrer natürlichen Unähigkeit, in kritischen Augenblicken die für ihr Handeln ausschlaggebende Rechtslage klar und vollständig zu übersehen, in Schaden gerathen. Zu diesem Be- hufe sind in allen den Fällen, in welchen die Rechtsordnung die Beilegung eines besonderen Schutzes für angezeigt erachtete, die- jenigen Vorbedingungen bestimmt, bei deren Vorhandensein mit Sicherheit auf die Existenz gewiffer Rechtsformationen geschlossen werden kann, und zwar selbst dann, wenn letztere mit der wahren Sachlage nicht im Einklang stehen sollten. Auf einer derartigen Basis darf der Jntereffent ohne jede Gefahr seine Rechts- handlungen vornehmen, und darum erscheint es nicht ungerecht- fertigt, als Erkenntnißquellen diejenigen Einrichtungen zu bezeichnen, deren Reflexwirkungen bestimmungsgemäß den Betheiligten dann sichere Auskunft zu ertheilen vermögen, wenn sie selbst den augen- blicklichen Rechtszustand in dieser oder jener Beziehung zu über- blicken nicht im Stande sind. Das Rechtsbild, welches in der oben geschilderten Weise existent zu sein scheint, gilt zu Gunsten der am Schutze aktiv theilnehmenden Personen als richtig und vollständig, und diese Wirkungen des Rechtsreflektors dauern so lange fort, bis -entweder — soweit dies nach der Beschaffenheit des verwendeten Mittels möglich — der Erkenntnißapparat selbst zerstört, bezw. so modifizirt ist, daß auch er die Rechtsänderung wiederspiegelt, oder aber bis der zu Schützende in Folge eigener befferer Einsicht die Anrichtigkeil wahrnimmt und damit jene Reflexwirkungen überholt. Was zunächst die Arten der Erkenntnißquellen anlangt, so war ffür ihre Auswahl entscheidend einmal die mehr oder weniger große Anzahl der im gegebenen Falle zu sichernden Personen, zweitens der Umstand, ob man zu diesem Zwecke geeignete Erscheinungen bereits an und bei einer Rechtsformation vorfand, oder ob solche aä hoc «ft noch besonders geschaffen werden mußten. Je kleiner der Kreis von aktiv und passiv am Erkenntnißschutz theilnchmenden Rechts- subjekten, umso geringer im Allgemeinen der Aufwand bei Einrichtung der Quelle; mindestens bedurfte es dann nicht erst der Beiträge, XLIV. (VI. F. iv.) Jahrg. 1. u. 2. Heft. 9

130 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Neuschaffung eines besonderen Apparates, wenn man andererseits dazu geeignete, bereits vorhandene Gebilde auch in solchen Fällen nicht gerade unbeachtet gelaffen hat. Im Gegentheil werden die künftigen Einzelbetrachtungen der einschläglichen Materien zeigen, daß überall das Gesetz bemüht gewesen ist, den gegebenen Verhält- niffen sich anzupaffen, und so erklärt es sich unschwer, nicht allein, daß die Erkenntnißquellen überhaupt nicht überall dieselben sind, sondern vor Allem, daß wir in manchen Rechtsgebieten mehrere Formen neben einander finden. Die einfachste Methode der Schaffung eines derartigen Reflektors besteht darin, daß einem an sich einmal fehlerlos in Erscheinung getretenen Rechtsverhältniß zu Gunsten gewiffer Jntereffenten ein so lange andauernder Fortbestand verliehen wird, bis die letzteren von den inzwischen thatsächlich ein- getretenen Veränderungen Kenntniß erhalten haben. Beachtenswerth ist hierbei, daß ein derartiges Verfahren niemals im Sachenrecht zu verzeichnen ist, sondern immer nur da, wo die Regelung rein persön- licher Rechtsbeziehungen in Frage stand, und zwar hier wiederum bloß dann, wenn in Ansehung des Verpflichteten im Verhältniß zu seinem Gegner ein Schutz eingeführt werden sollte. §§ 406—408, 674, 675, 729, 2218, 1682, 1893, 1895, 1915, 1960 u. a. m. B.G.B. Eine Institution, welche, als in erster Linie andern Zwecken dienend, vom Gesetzgeber bereits vorgefunden wurde, dann aber als brauchbares Mittel bei Normirung des Erkenntnißschutzes verwendet werden konnte, ist die Urkunde. Ihr augenscheinlichster und wesentlichster Zweck geht zweifellos dahin, daß sie als Beweis- mittel derjenigen Rechtsverhältnisse dienen soll, welche in ihr ver- brieft wurden, und so ist es denn durchaus naheliegend, daß man gewiffermaßen unter Umkehrung des ursprünglichen Gedankens zu Gunsten einzelner Personen den ausweislich des Dokuments schein- bar vorhandenen Zustand deshalb als wirklich existent gelten ließ, weil er beurkundet war. §§ 172, 1155, 2366, 2368 B.G.B. Eine gewiffe Aehnlichkeit mit der Urkunde hat der Besitz bei Fahrniß- stücken insofern, als auch in einem solchen Zustande physischer Herr- schaft über die Mobilien regelmäßig sich Gerechtsame bezüglich der Sache dokumentiren; unser gesammtes Mobiliarrecht ist ja geradezu auf dem faktischen Haben aufgebaut. Daher ist wiederum der Aus- gang von derjenigen Position genommen, deren Vorhandensein normaler Weise einen Rückschluß auf in der That bestehende Be- fugniffe rechtfertigt; und so kommt es, daß der Besitzstand in An-

Schutz mangelhafter Eekenntnißfähigkeit im B.G.B. 131. sehung der Rechtsverhältnisse an Fahrhabe mit wesmtlich gleich- artigen Publizitätswirkungen verknüpft ist, als das Grundbuch rück- sichtlich der Jmmobiliarrechte. Mit der Erwähnung der Grund- bücher gelangen wir zu der komplizirtesten Art von Erkenntniß- quellen, nämlich zu den Fällen, wo besondere Apparate, Ein- richtungen, deren zwar nicht ausschließliche, wohl aber vornehmlichste Bedeutung in einem solchen Auskunftertheilen besteht, — als Rechts- reflektoren aufgestellt worden sind. Im Einzelnen lassen sich natür- lich auch hier wieder mannigfaltige Abweichungen unter einander nicht verkennen, wie dies die Art und Beschaffenheit des Rechts- gebildes, welchem jede einzelne Einrichtung beigegeben ist, mit sich bringt. Es darf ferner niemals außer Acht bleiben, daß es öffent- liche Register und Bücher giebt, welche andern Zwecken dienen und regelmäßig mit dem Erkenntnißschutz nichts zu thun haben, so z. B. die Schiffsregister und Personenstandsregister. Aber wo überhaupt das Gesetz einem solchen unter staatlicher Mitwirkung geführten Buche den Karakter als Erkenntnißapparat verliehen hat, da sind seine Funktionen überall wesentlich gleichartige und sie stimmen grundsätz- lich mit dem überein, was wir bereits in Bezug auf die zuerst er- wähnten Reflektoren betonten: — das von einem solchen Apparat ausgehende Rechtsbild gilt zu Gunsten bestimmter Personen als richtig und vollständig. Es läßt sich keine allgemeine Regel dafür aufstellen, wer alles zu den am Schutze theilnehmenden Rechtssubjekten zu zählen sei, vielmehr kann diese Frage immer nur von Fall zu Fall, je nach der Beschaffenheit desjenigen Rechtsinstitutes beantwortet werden, auf welches der Erkenntnißschutz Bezug hat. Immerhin dürften auch hier die nachstehend wiedergegebenen Grundgedanken zu beachten sein. Der mittelst einer Erkenntnißquelle wahrnehmbare Rechtszustand schafft niemals ein für und wider Alle wirkendes, allgemein verbindliches Recht, sondern erschöpft sich ohne Ausnahme darin, daß lediglich einzelne und im Gesetz besonders namhaft ge- machte Betheiligte jene Vortheile genießen. Da ferner das Prinzip den Zweck verfolgt, diejenigen Rechtsgenossen zu sichern, welche bei ihrem rechtlich relevanten Thun vor einer Entscheidung stehen und darum Klarheit über gewiffe Rechtsformationen haben müssen, so liegt es nahe, daß man lediglich da auf solche Unterstützung hoffen darf, wo man sich in derartigen kritischen Stellungen befindet, d. h. wenn man im Wege von Rechtsgeschäften thätig wird. An diesem 9*

132 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G-B. Erforderniß ist grundsätzlich bei der Ausgestaltung des Rechtsprinzips des Erkenntnißschutzes festgehalten worden und eine aktive Theil- nahme an letzterem ist solchen Personen, welche den Eintritt einer Rechtsänderung auf irgend welche andere Weise behaupten, im All- gemeinen versagt. Danach können sonstige juristische Thatsachen, nämlich Handlungen, welche nicht Rechtsgeschäfte sind, Ereignisse, Aenderungen kraft Gesetzes, sowie behördliches Eingreifen, bei der Lehre vom Erkenntnißschutz lediglich insofern eine Rolle spielen, als sie von Reflexwirkungen eines derartigen Apparates beeinträchtigt und zurückgedrängt werden, niemals jedoch sind sie selbst fähig, unter den schützenden Strahlen des Reflektors ihre Rechtswirkungen zu entfalten. Nur auf ein Moment muß hier kurz eingegangen werden, nämlich daß mitunter derjenige, dessen Rechte sich auf ein rechts- kräftiges Urtheil stützen, den rechtsgeschäftlichen Schutzberechtigten. gleichgestellt wird; darin liegt keineswegs eine Ausnahme, vielmehr im Gegentheil eine Bestätigung der allgemeinen Regel. Abgesehen von den eine sogen. Abjudikation aussprechenden richterlichen Ent- scheidungen geht die Wirkung der Urtheile dahin, daß sie Recht fest- stellen, nicht aber daß sie Gerechtsame begründen. So bildet also das Judikat regelmäßig insofern ein Ersatzmittel des Rechts- geschäfts, indem es zwangsweise den Erfolg herbeiführen hilft, den von Rechtswegen der Gegner des Geschützten freiwillig hätte be- wirken müssen, und es wäre ungerechtfertigt, wenn durch ein solches rechtswidriges Verhalten die vom Gesetz einmal garantirten Vortheile des Erkenntnißschutzes unwirksam gemacht werden könnten. Endlich liegt kein Grund vor, den Schutz da zu versagen, wo zwar zunächst lediglich eine andere, am Erkenntnißschutz nicht theilnehmende ju- ristische Thatsache vorhanden war, wo dann aber durch ausdrückliches Anerkenntniß nochmals dieselben Wirkungen rechtsgeschäftlich be- stätigt und gefestigt werden. Denn ist es wahr, daß ein solcher Anerkennungsvertrag gleichfalls zu der Kategorie der Rechtsgeschäfte gehört, so erscheint es nur folgerichtig, soweit nicht besondere Um- stände entgegen stehen, daran dieselben Wirkungen zu knüpfen wie an die übrigen Erscheinungsformen jener Art (vergl. übrigens § 1155 BGB.). Die Wirkungen des hier zu erörternden Rechtsprinzips bestehen darin, daß die Rechtsgebilde dann als vorhanden gelten, wenn sie mittels des jedesmaligen Reflektors sichtbar werden; die Existenz ge- wisser äußerlich wahrnehmbarer Momente soll für den zu sichernden

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G-B- IAA Interessenten den Rückschluß rechtfertigen, daß bestimmte rechtlich bedeutsame Formationen in der That bestehen und auch nicht durch fremde Einflüsse verändert sind. Natürlich dient jede Erkenntniß- quelle nur den Zwecken derjenigen Materie, welcher sie beigegeben wurde. Es giebt keinen Rechtsreflektor, der eine Garantie für ab- solute Sicherheit beim rechtsgeschäftlichen Handeln und einen Schutz in Ansehung aller für die Wirksamkeit eines Aktes nothwendigen Erforderniste gewährleistet. Jeder Erkenntnißapparat spiegelt immer nur gewisse rechtserhebliche Gesichtspunkte des juristischen Vorganges wieder, und es ist klar, daß die Reflexwirkungen niemals weiter reichen können, als der Reflektor selbst. Das Grundbuch beispiels- weise ertheilt im Allgemeinen keine Auskunft über die Legitimation eines Bevollmächtigten, während andererseits die Vollmachtsurkunde in Ansehung der Jmmobiliarrechtsverhältnisse selbst dann schweigt, wenn sie zu einem Grundstücksverkauf ermächtigt; jede von den beiden Erkenntnißquellen läßt sich vielmehr lediglich über diejenigen Umstände aus, auf welche sie bestimmungsgemäß sich beziehen soll. Aber das hindert natürlich nicht, daß in ca8U concreto zu Gunsten ein und desselben Rechtssubjektes neben einander mehrere Schutzvorrichtungen funktioniren, was dann erklärlicher Weise eine erhöhte Sicherung des Handelnden zur Folge haben muß. Was ferner für Mängel es sind, welche das Schutzprinzip zu decken ver- mag, wird sich schwerlich mit einem Satze beantworten lasten, viel- mehr darf nur soviel behauptet werden, daß jede Erkenntnißquelle in dem Umfange, welcher von ihr betroffen wird, als richtig und vollständig gilt. Daraus folgt zunächst, daß solche Rechtsbildungen, deren Vorhandensein zum Eintritt des erstrebten Rechtserfolges es nach allgemeinen Grundsätzen bedurft hätte, selbst dann als gegeben be- handelt werden sollen, wenn sie entweder garnicht da waren, ober aber wenn sie an einem Nichtigkeit, bezw. Anfechtbarkeit (§ 142 B.G.B.) begründenden, oder endlich an einem sonstigen Mangel litten. Das im Reflektor zu Tage tretende Bild ist jedoch von Rechtswegen auch vollständig, d. h. alle etwa an sich vorhandenen, widerstreitenden Bildungen, wie Rechte Dritter, Veräußerungsver- bote und Versügungsbeschränkungen, haben dem Gesicherten gegen- über keine Kraft, es sei denn, daß sie ihm anderweit schon bekannt oder auf der Basis der Erkenntnißquelle sichtbar waren. Ob dann das unter den Schutzwirkungen der letzteren sich entfaltende stärkere Recht es mit sich bringt, daß die entgegenstehenden fremden Rechtsfor-

134 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. mationen völlig beseitigt werden oder nur zurücktreten müssen, ist nach der Beschaffenheit der beiden in Frage kommenden Rechtsgebilde zu beantworten. Regelmäßig wird das schwächere Recht bloß zurück- stehen, seine völlige Vernichtung ist lediglich dann erforderlich, wenn das eine Rechtsgebilde neben dem andern keinen Raum hat. Die Fehler und Mängel, welche mittelst des Erkenntnißschutzes zu über- winden sind, haften dem juristischen Scheingebilde entweder von vornherein an, oder aber sie sind erst später zu ihm hinzugetreten. Elfteres ist jedoch, der Natur der diesbezüglichen Erkenntnißquelle entsprechend, da auf alle Fälle ausgeschlossen, wo das einmal gewordene Rechtsverhältniß selbst die Basis des Sicherungsprinzips ausmacht, wie z. B. beim Schutz des Schuldners (§§ 406 f.), oder des beauftragten Geschäftsbesorgers (§ 674) u. a. m. Denn das fehlerlose Entstehen der Erkenntnißquelle ist hier wie überall un- erläßliche Grundbedingung, ohne welche Wirkungen überhaupt nicht denkbar sind. Anders liegt beispielsweise die Sache im Jmmobiliar- recht, wo das Grundbuch, und im Mobiliarrecht, wo der Besitz die Defekte in den Scheinrechten des Verfügenden auch dann zu decken vermögen, wenn erstere von vornherein vorhanden, der Konstituent also von Anbeginn an ein „Nichtberechtigter" gewesen war. Bei später hervortretenden Aenderungen hingegen spielt die Beschaffen- heit des Reflektors niemals eine Rolle, sondern ihnen gegenüber bethä- tigt sich der Schutz stets, mag nun dieser oder jener Gesichtspunkt zu feinem Ausgang genommen sein. Was aber im Einzelnen für Momente es sind, die von den Reflexwirkungen betroffen werden, läßt sich bei den wesentlichen Gegensätzen, in denen die vom Er- kenntnißschutz berührten Institute zu einander stehen, wie schon her- vorgehoben, nicht in einer allgemeinen Formel zum Ausdruck bringen, muß vielmehr den späteren speziellen Betrachtungen Vorbehalten bleiben. — Wir haben bereits mehrfach zu betonen Gelegenheit gehabt, daß die zu behandelnden Sicherungsvorschriften auf einen von den allgemeinen Grundsätzen unseres Privatrechts abweichenden, extraordi- nären Schutzgedanken hinauslaufen, also etwas Anormales im System darstellen. Das darf jedoch nicht zu der irrigen Folgerung verleiten, als ob jene Vortheile seitens des jedesmaligen Interessenten erst besonders von den Behörden erbeten werden müßten und ihr Wirken — etwa wie im Falle der in integrum restitutio nach römischrechtlicher Anschauung — von einem fakul- tativen, arbiträren Eingreifen der Gerichte abhängig sei. Vielmehr

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Schutz mangelhafter ErkenntniWhigkeit, im B.G.B. genießt derjenige, welcher überhaupt einmal in die Zahl der Schutz- berechtigten eingereiht worden ist, die ihm verheißenen Sicherungen ipso jure, es ist alles das von Anfang an sein gutes Recht, auf welches er wie auf jede andere Gerechtsame einen vollen, unver- kürzbaren Anspruch hat. — Der Schutz mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit ist ein Mittel, den in der Hast des Lebens- und Rechts-Verkehrs Begriffenen vor solchen Nachtheilen zu be- wahren, in welche er bei einseitig starrer Durchführung ledig- lich der Rechtsidee mit Rücksicht auf die Unzulänglichkeit seines Organismus und wegen der Unfähigkeit im Ueberschauen der kon- kreten Rechtslage gerathen würde. Da jedoch die Kehrseite eines solchen Verfahrens in der Beeinträchtigung der Gerechtsame anderer Personen wird bestehen müffen, so erscheint es erklärlich, daß der Gesetzgeber gleichfalls bemüht war, nach dieser Richtung hin etwa entstehenden Härten thunlichst vorzubeugen. Jenes Rechtsprinzip ist lediglich dazu bestimmt, Schädigungen des Gesicherten zu ver- meiden, nicht aber dazu, ihn unter Benachtheiligung Anderer zu bereichern. So bedurfte es denn einer besonderen Behandlung der Fälle, wo im Hinblick auf die Wirkungen des Erkenntnißschutzes Jemand „auf Grund einer unentgeltlichen Verfügung unmittelbar einen rechtlichen Vortheil erlangt hat." § 816 B.G.B. Hier standen zwei Wege offen, nämlich einmal der, daß man liberale Zuwendungen überhaupt nicht an dem Rechtsprinzip theilnehmen ließ, oder aber daß man dem Geschädigten gegenüber dem an sich Schutzberechtigten einen Kondiktionsanspruch gewährleistete. Indem der Gesetzgeber sich zur Aufnahme der zuletzt gedachten Alternative in das B.G.B. entschied, hat er augenscheinlich das der gegebmen Sachlage am meisten Entsprechende getroffen und es dürfte sich diese Regelung voraussichtlich praktisch am besten bewähren. Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs ist in erster Linie, daß ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine „unentgeltliche Verfügung" getroffen habe. Damit ist eine wesentliche Einschränkung und Abgrenzung der Kondiktionsklage vorgesehen. Nicht jedes, insbesondere nicht das obligatorische Rechtsgeschäft, sofern es unentgeltlich ist, kann mittelst eines derartigen Bereicherungsanspruchs redressirt werden, vielmehr ist es stets unerläßliche Vorbedingung, daß der Akt eine Verfügung im technischen Sinne des Wortes enthalte, also sich auf den zurückzu- fordernden Gegenstand selbst beziehe. Letzterer wiederum kann sein eine Sache oder ein Recht, denn das Gesetz vermeidet absichtlich den

136 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. engere» Ausdruck (körperliche) Sache und setzt dafür diejenige Be- zeichnung ein, welche beide Arten von Vermögensstücken umfaßt. Daß der Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung bei Ver- fügungen über körperliche Rechtsobjekte Platz zu greifen hat, leuchtet sofort von selbst ein und bedarf darum schwerlich weiterer Aus- führung. Rücksichtlich der dinglichen Dispositionen über andere Gegenstände, also über Rechte, sei vor Allem an die unentgeltlichen Erwerbungen eines Rechtes „an einem Grundstück oder eines Rechtes an einem solchen Rechte" in Gemäßheit § 892 B.G.B. erinnert, Fälle, in denen diese Kondiktionsmöglichkeit praktisch am häufigsten wirksam werden dürfte. Als weiteres Beispiel sei ferner an dieser Stelle noch § 405 B.G.B. hervorgehoben. Hat danach auch eine Zession unter Vorlegung der vom Schuldner ausgestellten Urkunde statt- gesunden und ist trotz des Vorliegens eines Scheingeschäfts zwischen Schuldner und altem Gläubiger der Bonafidezessionar dennoch for- derungsberechtigt gemäß § 405 B.G.B. geworden, so darf der Schuldner, falls die Zession auf einem liberalen Titel beruht, dennoch ihm gegenüber die Leistung verweigern, wenn er sich auf den Bereicherungsanspruch aus § 816 B.G.B. beruft. Daß, soweit dies erforderlich, der Verpflichtete seine auf ungerechtfertigte Be- reicherung sich stützenden Gerechtsame durch Klagen ebenfalls ver- folgen kann, versteht sich von selbst, nur wird hier dieser Fall nicht eben häufig Vorkommen, sondern meist dürfte es sich um einrede- weises Vorbringen handeln. Im § 405 B.G.B. ist dann weiter davon die Rede, daß unter den dort näher bezeichneten Voraus- setzungen dem Schuldner die Einrede versagt werde, „daß die Ab- tretung durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger ausgeschlossen sei". Rücksichtlich dieses Vorbringens spielt natürlich die Unentgeltlichkeit des Uebertragungaktes keine Rolle, denn die Leistungspflicht bleibt hier doch auf alle Fälle bestehen und damit fehlt es an jenem „Etwas", was als Gegenstand des Kondiktions- anspruches bezeichnet werden könnte. — Kläger auf Grund der un- gerechtfertigten Bereicherung aus § 816 Satz 2 B.G.B. ist derjenige, welcher durch die Wirkungen des Erkenntnißschutzes einen Nachtheil erlitten hat, als Gegner kommt in Betracht die Person, welche in Folge der unentgeltlichen Verfügung „unmittelbar einen rechtlichen Vortheil erlangte", und die Wirkung läuft auf eine persönliche Restitutions- verpflichtung des Bereicherten hinaus. Es braucht daher keineswegs immer eine reale „Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten"

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Schutz mangelhafter Erterrntnißfähigkeit im B.G.B. zu sein, um welche sich der Streit dreht, vielmehr wird es sich je nach der Beschaffenheit des ungerechtfertigt überkommenen Rechts- gutes bald um Mitwirkung bei Grundbuchoperationen, bald um Herausgabe von Dokumenten, bald um Anerkennung des Nicht- bestehens der Gerechtsame handeln. Da Beklagter nach dem klaren Wortlaut des Paragraphen lediglich der sein kann, welcher „un- mittelbar" einen Vortheil davon getragen hat, so versagt die Kon- diktion jedem dritten Erwerber gegenüber, was natürlich die Mög- lichkeit besonderer Ansprüche gegen letzteren, vor Allem das Vor- handensein einer Deliktsklage, keineswegs ausschließt. — Noch weiter gehen die Befugnisse, welche auf Grund des § 816 B.G.B. dem in Folge von Erkenntnißschutzwirkungen Benachtheiligten gegen den am schädigenden Rechtsgeschäft betheiligten „Nichtberechtigten" beigelegt sind. Hat ein Nichtberechtigter eine Verfügung getroffen, so ist er zur Herausgabe des durch jenen Akt Erlangten verbunden, hat er eine Leistung erhalten — wozu übrigens auch die Leistungssurrogate, wie Kompensation, datio in solutum u. s. w., zu rechnen sind — so muß er dem Benachteiligten das Geleistete herausgeben. In beiden Fällen handelt es sich, wie schon der Platz, welchen jene Bestimmungen im System erhalten haben, zeigt, ebenfalls um Ansprüche aus un- gerechtfertigter Bereicherung und es bedarf kaum der Hervorhebung, daß auch hier wieder daneben noch die verschiedenfachsten weiteren Ansprüche konkurriren können, je nachdem der „Nichtberechtigte" dolos, kulpos oder ohne Verschulden gehandelt hat, und weiter je nachdem er zum „Berechtigten" in einem Vertragsverhältniß stand oder nicht. Die Vernichtung der Wirkungen des Erkenntnißschutzes ist in dop- pelter Weise möglich, womit indeß keineswegs behauptet werden soll, daß nothwendiger Weise jede der beiden Eventualitäten bei allen Erscheinungsformen des Rechtsprinzips sich finden müsse. Wir kommen damit zu den Ausnahmen, welche gegenüber dem Schutz- gedanken geschaffen worden sind, und da liegt es zunächst auf der Hand, daß, soweit im Rechtssystem äußerlich für jeden Dritten sicht- bare Vorrichtungen, wie z. B. Grundbücher, Register, Urkunden und Besitz, aufgestellt wurden, Reflexwirkungen dann nicht mehr neu entstehen können, sobald jene Einrichtungen entweder überhaupt zer- stört oder aber mit der wahren Rechtslage in Einklang gebracht sind. Man wird insoweit von objektiver Aenderung und Beein- fluffung des Rechtsreflektors reden dürfen, allein gerade in dieser

138 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. Hinsicht bringt die Mannigfaltigkeit der verwertheten Mittel eine erhebliche Verschiedenheit in der juristischen Behandlung mit sich und es empfiehlt sich daher, die Erörterung der einschläglichen Fragen den späteren jedesmaligen Spezialbesprechungen zu überlasten. Das letztere gilt insbesondere von der Frage, in welcher Weise die durch die Thätigkeit des Erkenntnißschutzes etwa gefährdeten Personen in die Lage gesetzt sind, sich ihrerseits wiederum durch mittelbare oder unmittelbare Einwirkungen auf den Reflektor gegen Beeinträchti- gungen zu sichern und ihnen vorzubeugen. Hier genügt es festzu- stellen, daß es bei einer ganzen Reihe von Erkenntnißquellen solche Methoden objektiver Modifikation giebt, daß letztere dagegen nie- mals dann möglich sein kann, wenn der Gesetzgeber sich damit begnügt hat, einem an sich fehlerlos existent gewordenen Rechtsver- hältnis eine gewiste Fortdauer zu Gunsten bestimmter Personen so lange zu sichern, bis denselben Kenntniß von den inzwischen einge- tretenen Rechtsänderungen zu Theil wird. Was dagegen die zweite Möglichkeit der Außerkraftsetzung der Erkenntnißquellen, die mala üäes, anlangt, so darf behauptet werden, daß diese Möglichkeit bei allen Arten des Sicherheitsprinzips Bedeutung haben muß. Denn ist es die menschliche Schwäche, die natürliche Unfähigkeit im Er- kennen der wahren Rechtslage, welche den letzten und eigentlichen Grund der ganzen Erscheinung ausmacht, so erscheint es nur folge- richtig, wenn man jenes besondere Schutzmittel jedesmal dann ver- sagen läßt, wenn im Einzelfalle die zufällig vorhandene bessere Einsicht des Betheiligten das im Schutzapparat wiedergespiegelte Bild überholt. Subjektives Besterwisten läßt die Erkenntniß- quelle überhaupt nicht wirksam werden, der Reflektor, welcher vom Gesetze zur Belehrung für gewiste Personen aufgestellt wurde, ist überall da werthlos, wo der Glanz der Wahrheit feinen eigenen und direkten Weg zum geistigen Auge gefunden hat. Wollte dennoch der bester Unterrichtete Ansprüche erheben, welche sich als Folgerungen aus dem Schutzprinzip darstellen würden, so fiele ein solches Thun unter den Gesichtspunkt der exceptio doli generalis. Das allein gewährt die Lösung der Frage, weshalb in Folge schlechten Glaubens der Schutz ohne jede Ausnahme versagt. Es bedarf wohl kaum der besonderen Hervorhebung, daß die Gel- tendmachung einer sogen, exceptio doli generalis keineswegs noth- wendiger Weise die Behauptung eines bewußten subjektiven Un- rechts, oder gar eines eigentlichen Betruges enthält, vielmehr ist

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 139 man darüber einig, daß es genügt, wenn als objektiv ungerechfertigt sich die Handlungsweise darstellt, welche in oasu eonoreto vorge- nommen wird. So ist es denn auch erklärlich, daß, was speziell den Schutz mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit anlangt, ein in jenem Sinne doloses Verhalten nicht allein dann vor- liegen kann, wenn Jemand trotz Kenntniß der Unrichtigkeit des im Erkenntnißapparate wiedergespiegelten Bildes sich auf dessen Vor- theile berufen will, daß vielmehr möglicher Weise die Voraussetzun- gen dafür schon dann gegeben sind, wenn eine Person den Wider- spruch des Reflektors mit der wahren Sachlage kennen mußte, also schuldhaft übersehen hat. Nach alledem steht es daher mit der bis- her vertheidigten Auffasiung über Natur und Wesen des ganzen Schutzprinzips durchaus im Einklang, wenn im B.G.B. unter bösem Glauben bald nur das Wissen, bald auch das Wiflenmüssen in Be- tracht gezogen wird, eine Thatsache, welche nach der Bonafidetheorie gänzlich unbegründet erscheint. In den ersten Fällen ist die frag- liche Erkenntnißquelle mit einem solchen Grade öffentlichen Ver- trauens ausgerüstet, daß sie ausschließlich und schlechthin als Aus- kunftsstelle zu dienen vermag, ein privates Nachforschen daneben hin- gegen nicht geboten ist. Das Unterlassen eigener Jnformationsver- suche bedeutet deshalb hier für den Betheiligten auch keineswegs ein schuldhaftes, verantwortliches Nichtthun und daher kommt es, daß der Interessent nicht ungerechtfertigt (dolos im Sinne der ex- ceptio doli generalis) handelt, falls er sich auf die Erkenntniß- quelle stützt, selbst wenn sich bei erhöhter Aufmerksamkeit ihre Fehler und Unrichtigkeiten hätten erkennen laffen. Die Güte und Kraft der Rechtsreflektoren ist jedoch verschieden, wie beispielsweise eine Gegenüberstellung des Grundbuches und des Besitzes, der beiden sachenrechtlichen Erkenntnißquellen, zeigt. Darum ist es keineswegs etwas Wunderbares, wenn in einzelnen Fällen der Gesetzgeber dm zu sichernden Personen die Pflicht zu einer gewiffen Aufmerk- samkeit des Inhalts auferlegt, ob wirklich nach dem Gesammt- eindruck der obwaltenden Umstände ein unbedingtes Vertrauey auf die scheinbar vorhandene Rechtsformation gerechtfertigt sei. Es steht dann das kulpose Nichtwissen der positiven Kenntniß völliz gleich, in beiden Fällen darf demjenigen, welcher die Vortheile des Erkenntnißschutzes für sich in Anspruch nehmen will, entgegen ge- halten werden, daß in einem derartigen Vorgehen ein Unrecht zu erblicken sei, weil er nach Lage der Sache des Sonderschutzes nicht"

140 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. würdig erscheine. Wo das Gesetz das „Kennen müssen" erwähnt, muß unter Berücksichtigung des jedesmaligen Rechtsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen die Frage entschieden werden, welche Kategorie von culpa zu berücksichtigen sei. Dabei darf als beson- ders. beachtenswerth daran erinnert werden, daß beim Vorhandensein einer obligatorischen Beziehung zwischen dem zu Schützenden einer- seits und seinem Gegner andererseits nicht allein ein abstrakt be- messenes Verschulden, sondern ebensowohl die sogen, culpa in concreto der Feststellung zu Grunde zu legen sein kann, ob der Interessent die fraglichen Umstände wissen mußte oder nicht. Beispiele lassen sich für die zuletzt erwähnte Alternative bilden rücksichtlich des Ge- sellschafters, §§ 708, 729, 169 B.G.B., der Verwaltungs- und Nutz- nießungsbefugniß des Ehemanns, §§ 1424, 1359 B.G B., des Vaters im Verhältniß zu seinem Kinde, §§ 1664, 1682 B.G.B., u. a. m. — Die mala fides besteht darin, daß dem Betheiligten die Unrichtig- keit des mittelst der Erkenntnißquelle sichtbar gewordenen Rechtsbildes bekannt war, bezw. bekannt sein mußte. Sie wird sich in erster Linie auf bestimmte Thatsachen beziehen können, welche eine Aenderung der Sachlage verursacht haben, denn aus diesen ergeben sich dann die rechtlichen Folgen von selbst. Wer Thatsachen kannte, aber es verabsäumte, die erforderlichen juristischen Schlußfolgerungen daraus zu ziehen, muß als schlechtgläubig in dem Sinne gelten, daß er so behandelt wird, wie wenn er in der Thal die Fehler- haftigkeit des Erkenntnißapparates gewußt hat. Gilt doch überall in unserem Recht der Grundsatz: error zuris nocet, und es wäre sonderbar, wenn man gerade bei einem Rechtsgedanken, dessen anormale Natur unstreitig sein dürfte, eine Ausnahme machen wollte. Ferner aber giebt es nirgends eine Schutzvorrichtung, welche den Rechtsgenoffen bei Vornahme juristischer Konklusionen zu unterstützen bestimmt worden ist, sondern wo immer im Gesetz Erkenntnißquellen wirken, wird wie überall im Privatrecht unterstellt, daß der Betheiligte derartige Denkoperationen in der Thal ausgeführt habe. — Schlechter Glaube ist jedoch zweitens auch in der Weise möglich und denkbar, daß Jemand ohne Kenntniß besonderer, rechtszerstörender Thatsachen aus anderen Gründen und nach der obwaltenden Sachlage wußte, bezw. wiffen mußte, daß der in Rede stehende vermeintliche Rechts- zustand unrichtig sei. Gerade solche Fälle werden in der Praxis recht häufig Vorkommen. Man denke beispielsweise daran, daß der Grundbuchrichter den Betheiligten amtlich die Versicherung abgiebt.

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. eine Eintragung im Grundbuch sei falsch, wobei er es mit Rücksicht auf besondere rechtswissenschaftliche Schwierigkeiten unterläßt, des Näherei: die Gründe der Unrichtigkeit zu erläutern; oder aber man stelle sich vor, daß ein zerlumpter Bettler uns einen kostbare» Schmuckgegenstand zum Kauf anbietet. — Bei dieser Gelegmheit ist vornehmlich noch auf § 142 B.G.B. zurückzukommen, nach welchem derjenige, welcher die „Anfechtbarkeit" kannte oder kennen mußte, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt wird, wie wenn er die Nichtig- keit des Rechtsgeschäftes gekannt hätte oder hätte kennen müssen. Ein nichtiges Rechtsgeschäft hat grundsätzlich überhaupt keine juristische Wirkung und kann regelmäßig auch nicht später konvales- ziren. § 141 B.G.B. Der anfechtbare Rechtsakt hingegen ist an und für sich wirksam, und wenn er allerdings auch mit einem Fehler behaftet erscheint, so bedarf es doch immer erst eines be- sonderen Anfechtungsaktes des dazu Berechtigten. §§ 142, 143, 144 B.G.B. Da konnte es dann in der Thal fraglich werden, ob es überhaupt der Anwendung der Erkenntnißvorschriften bedurfte, und ob nicht vielmehr einem Dritten gegenüber jede Wirkung der er- klärten Anfechtung selbst dann zu versagen ist, wenn er um die Fehlerhaftigkeit wußte. Das Gesetz bestimmt aber ausdrücklich, die Anfechtungserklärung solle zur Folge haben, daß das Rechtsgeschäft „als von Anfang an nichtig anzusehen sei," und daraus ergiebt sich ohne Weiteres, daß nunmehr natürlich auch etwaige auf den an- fechtbaren Akt sich gründende Gerechtsame anderer Personen in Mit- leidenschaft gezogen werden müssen. Resoluto jure dantis resolvitur jus concessum. Außerdem aber verstand es sich bei dieser Sachlage von selbst, daß man die Anfechtungsfälle rücksichtlich ihrer Stellung zum Erkenntnißschutz der Behandlung der Nichtigkeit gleich zu stellen habe, und daß, nachdem man die Wirkung der Rechtsreflektoren der Nichtigkeit gegenüber vorgesehen hatte, man eine gleiche Sicherheit in Bezug auf die Anfechtung den geschützten Personen keinesfalls versagen durfte. Das ist der Sinn jener Gesetzesstelle. — Daß endlich der Satz: mala, üdes superveniens non nocet auch für den Erkenntnißschutz Geltung hat, bedarf lediglich der kurzen Erwähnung. Nachdem ein Rechtsgeschäft sich einmal unter den schützenden Wirkungen des Reflektors vollzogen hat, ist die diesbezügliche Rechisänderung perfekt geworden, eine Thatsache, an welcher spätere subjektive Momente nimmermehr etwas zu ändern im Stande sind. Das Besserwiffen oder Wissenmüffen verhindert ein erneutes

142 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Funktioniren des Schutzapparates, die einmal vollzogene Rechtslage dagegen vermag es keinesfalls zu ändern. — Die Abwesenheit der mala üäeo wird im Allgemeinen bei derjenigen Person zu verlangen sein, welche die Vortheile des Sicherungsprinzips zu genießen bestimmt ist. Dieser Satz dürfte als prinzipielle Regel festzuhalten sein und als von selbst einleuchtend erscheinen, sodaß es besonderer Erwägungen schließlich bloß noch insofern bedarf, als Vertreter, Mittelspersonen des Berechtigten ins Spiel kommen. Wenn der Zweck des ganzen Rechtsgedankens darauf gerichtet ist, die mitten im Verkehr stehenden Rechtssubjekte gerade in den Momenten wirksam zu unterstützen, wo sie vor wichtige Entscheidungen und Entschlüsse gestellt werden, so liegt im Falle der Stellvertretung der Schluß nahe, daß grundsätzlich es auf die Ela. fides des Vertreters ankommen wird, denn er ist ja hier der Handelnde, derjenige, welcher ausschließlich in Folge seiner mangelhaften Erkenntnißfähigkeit in den Konflikt hineingerathen kann. Dieser Satz ist thatsächlich auch im § 166 B.G.B. zum Aus- druck gelangt, welcher lautet: „Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung (durch Willensmängel oder) durch die Kenntniß oder das Kennenmüsien gewisser Umstände beeinflußt werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht." Vertreter im Sinne des B.G.B. ist lediglich der Stell- vertreter im Willen, nicht auch derjenige in der Willenserklärung. Der letztere, also der Bote, figurirt ohne Ausnahme lediglich als Werkzeug des Machtgebers, während dieser selbst der eigent- lich Handelnde bleibt. Daraus folgt, daß bei Stellvertretungen in der Erklärung aus der Person des dominus die Frage zu lösen ist, ob der Erkenntnißschutz durch besseres Wissen oder Wissenmüsien überholt und beseitigt wurde, daß es dagegen gleichgültig erscheint, welche Umstände der Vermittler kannte, bezw. kennen mußte. Von der allgemeinen, oben wiedergegebenen Regel in Ansehung des wahren Stellvertreters ist lediglich insofern eine Abweichung beliebt worden, als die Schlechtgläubigkeit auch nur eines der beiden Be- theiligten zerstörend auf die Erkenntnißquelle dann einwirken soll, wenn bei einer durch Rechtsgeschäft ertheilten Vertretungsmacht der Vertreter „nach bestimmten Weisungen" des Vollmachtgebers handelte. Diese Konsequenz rechtfertigt sich aus folgenden Erwägungen. Da mit Mcksicht auf die Ertheilung der bestimmten Weisungen der Ver- tretene selbstthätig in den Gang der Rechtsangelegenheit eingreift, so nähert sich das Verhältniß jedenfalls insoweit der Stellvertretung

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. in der Willenserklärung, als thatsächlich die Mittelsperson den speziellen Anordnungen entsprechend gehandelt hat. Ueberall wo der Vertreter lediglich jenen Weisungen nachkommt, sinkt seine Funktion zur Botenrolle herab, und so kommt es, daß hier neben einander zwei Rechtssubjekte als Handelnde gelten müssen, weil gleichzeitig der Bevollmächtigte Werkzeug und Vertreter ist. Logisch korrekter wäre es daher allerdings wohl gewesen, wenn die Malafides-Frage, soweit der Vertreter den Weisungen wirklich gefolgt ist, lediglich aus der Person des Vertretenen, im Uebrigen jedoch aus der des Vertreters gelöst worden wäre. Immerhin ist aber keines- wegs zu verkennen, daß ein Stellvertreter, selbst wenn er an bestimmte Anordnungen gebunden erscheint, doch in der Hauptsache und seiner juristischen Qualifikation nach wahrer Stellvertreter bleibt. Nimmt man dann weiter noch hinzu, daß eine Zerlegung der Thätigkeit des Mittlers in zwei gesonderte Bestandtheile und eine verschiedenfache Behandlung rücksichtlich der Schlechtgläubigkeit zu überaus künstlichen Unterscheidungen führen müßte, so ist es vom praktischen Standpunkte keineswegs zu bedauern, daß der Gesetzgeber sich zu dieser etwas summarischen Regelung entschlossen hat. Zum Schluß sei noch darauf hingewiesen, daß die Bedeutung des § 166 B.G.B. sich nicht in seiner Anwendung auf das Rechtsprinzip des Erkenntnißschutzes erschöpft, daß die Gesetzesstelle vielmehr ebenso- wohl bei allen übrigen Rechtsvorschriften zu gelten hat, in denen das Kennen und Kennenmüssen eine Rolle spielt. Nachdem wir nunmehr diejenigen Momente zusammen gestellt haben, welche als karakteristische Merkmale das Wesen des Rechts- prinzipes zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit ausmachen, erscheint es angezeigt, diejenigen Institutionen namhaft zu machen, welche zwar nicht hierher gehören, aber wegen einer ge- wissen Aehnlichkeit irrthümlicherweise darunter gerechnet werden könnten. In erster Linie gilt dies in Ansehung des im Gesetz in Verbindung mit dem Begriff „Verkehrssitte" erwähnten Ausdruckes „Treu und Glauben". §§ 157, 162, 242, 320, 815 B.G.B. Mit Recht hat man behauptet, daß in jenem Worte eine Formel ge- funden sei, welche, selbst eine Uebersetzung der römischrechtlichen ex- ceptio doli generalis, diesem Rechtsgedanken ein thunlichst weites Anwendungsgebiet zu sichern sich bemühe. Wie wir sahen, spielt diese Exception auch in gewiffer Weise in den Bereich des Erkennt- nißschutzes mit hinüber, insofern nämlich dort ebenfalls der Verstoß

144 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. gegen Treu und Glauben, — die mala fides, — zerstörend auf die Erkenntnißquelle einwirkt. Das ist aber auch der einzige Berüh- rungspunkt, welchen der aus der Verkehrssitte zu bestimmende Begriff von Treu und Glauben einerseits und das von uns hier betrachtete Rechtsprinzip andererseits mit einander gemein haben. Diese Behauptung rechtfertigt sich ohne Weiteres von selbst, wenn man die oben zitirten, über Treu und Glauben handelnden Para- graphen auf diejenigen Requisite hin prüft, welche von uns als Voraussetzungen des Erkenntnißschutzes aufgestellt sind. — Sodann ist der letztere niemals zu identifiziren mit den Präsumtionen, von denen das B.G.B. nicht allein eine ganze Reihe aus dem bisherigen Recht übernommen, sondern die er sogar noch durch eine Anzahl neuer Fälle vermehrt hat. §§ 18—20, 891,938, 1006, 1253, 1362, 1527, 1540 B.G.B. u. a. m. Das, was beide Er- scheinungen häufig einander so nahe bringt, ist der Umstand, daß Er- kenntnißschutz sowohl wie Präsumtion sich an das Normale anlehnt und von dort aus seinen Ausgang nimmt. (Siehe z. B. §§ 891, 892, 893 und 2365-2368 B.G.B.). In beiden Fällen werden also Rechtsfolgen an bestimmte Momente deshalb geknüpft, weil sie eine gewiffe Wahrscheinlichkeit für sich haben, jedoch im Uebrigen sind die Rechtsgebilde völlig verschieden. Wo der Gesetzgeber Vermu- thungen aufstellt, handelt es sich lediglich um Regulirungen des Be- weisrechtes. Daher kommt es, daß den eigentlichen Gegenstand der Präsumtionen faktische Vorgänge, Thatsachen bilden, denen ge- genüber die wenigen Eventualitäten, wo die Existenz oder Nichtexistenz des Rechtverhältniffes selbst vermuthet werden soll, sich als Ausnahmen darstellen. Niemals jedoch hat die Präsumtion die Natur einer Erkenntnißquelle mit der Wirkung, daß die auf jener Grundlage sich vollziehenden Rechtsaktionen auch in Zukunft als voll- gültig fortbestehen bleiben. Der vermuthete Umstand gilt entweder als richtig ohne jede Möglichkeit eines Gegenbeweises (praesumtio juris et de jure) und dann besteht also der präsumirte Rechts- zustand dauernd ohne jede Anfechtung fort, sodaß es sich keines- wegs um die lediglich zu Gunsten gewiffer Interessenten weiter hinaus- geschobene Scheinexistenz eines an sich gar nicht mehr vorhandenen Rechtsverhältniffes, wie bei dem Erkenntnißschutz handeln kann. Oder aber es ist der Gegenbeweis möglich (praesumtio juris), dann tritt, nachdem derselbe erbracht worden, die wahre Sachlage von Anbeginn an in ihre Rechte und niemals darf sich hier Jemand dar-

Schutz mangelhafter ErkenntniMhtgkeit im B.G.B.

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auf stützen, daß Rechtsformationen zu seinen Gunsten als vorhanden zu behandeln feien, weil sie hätten eintreten müffen, wenn die Ver- muthung untrüglich gewesen wäre. Weiter jedoch ist es klar, daß die Gut- oder Schlechtgläubigkeit bei allen diesen Rechtsvermuthun- gen niemals in Betracht kommen kann, daß vielmehr die Vergün- stigungen jener Beweisnormen auch diejenigen zu genießen haben, denen die Unrichtigkeit der präsumirten Momente bekannt war. Der wesentlichste Gegensatz in Vergleich zum Erkenntnißschutz besteht in- deß schließlich noch darin, daß wenigstens im Prinzip die Wirkungen der Vermuthungen keineswegs auf einzelne bestimmte Rechtssubjekte beschränkt sind, daß sie vielmehr in den meisten Fällen für und wider Jedermann wirksam werden. — Ferner giebt es eine Reihe von Erscheinungen, bei denen ein besonderer Akt der Staatsgewalt zur Folge hat, daß unter Beseitigung bisheriger Rechtsgebilde eine neue Rechtslage geschaffen wird. Hierher gehören vornehmlich die ver- schiedenen Kategorien von Aufgebotsverfahren. §§ 927, 1244,, I248 .it. a. m. B.G.B., tz§ 90, 91 R.Zwgs.V.Ges. - In derartigen Fällen, wie überhaupt in den meisten mit dem Erkenntnißschutz verwandten und darum vergleichsweise zu betrachtenden Institutionen, wird gleichfalls ein Konflikt des Ideellen und Materiellen im Recht gelöst, es werden den menschlichen Schwächen, die der Ermittelung der wahren Sachlage hinderlich im Wege stehen, juristische Konzes- sionen gemacht, und insofern nähern sich jene Regelungen allerdings dem Prinzip des Erkenntnißschutzes. Im Uebrigen jedoch treten wiederum die Gegensätze beider Arten von Rechtsgebilden im Ein- zelnen von selbst so klar zu Tage, daß die Gefahr einer Verwechs- lung schwerlich vorhanden sein dürfte. Aus demselben Grunde er- scheint es weiter auch überflüssig, die verschiedenen Abweichungen hier noch besonders- namhaft zu machen. — Der gute Glaube ist ferner nicht ohne Bedeutung bei den Normen, welche sich über die Rechtsverhältnisse bei Auseinandersetzung zwischen dem bloßen Be- sitzer einer Sache und dem wirklich Berechtigten auslaffen. §§ 955 f., 987 f1., 990 993, 2024 B G.B. Der Gedanke, der hier zur Bethätigung gelangt, dürfte darin bestehen, daß das Gesetz bemüht ist, Verwickelungen zu entwirren, welche durch das Jntinander- gerathen entgegengesetzter Rechtssphären entstanden find. Daß da- bei, wie überall sonst im Recht- das Verschulden von erheb- lichstem Einfluß sich zeigt, bedarf keiner Rechtfertigung. Me Mcht- zugehörigkeit dieser Erscheinung unter das Rechtsprinzip des Schutzes »«träge, XU?. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Heft. 10

146 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit folgt jedoch in erster Linie aus dem Fehlen einer rechtschaffenden Erkenntnißquelle, so- daß unter allen Umständen der inne gehabte Gegenstand vom Nicht- berechtigten restituirt werden muß. An diesem Ergebniß ändert auch die Thatsache nichts, daß nach näherem Inhalt der ein- schläglichen Rechtsvorschriften dem Berechtigten möglicher Weise ge- wiffe Vortheile in Ansehung der Sache verloren gehen. Es er- scheint eben angebrachter, dem Besitzer, welcher Aufmerksamkeit, Sorg- falt und Arbeit auf das gutgläubiger Weise inne gehabte Objekt verwendete, bei Regelung des entstehenden Konfliktes bestimmte Nutzungen schlechthin zu belassen, als in überkünstlicher, praktisch meist undurchführbarer Weise die thalsächlich gewonnenen Vortheile mit den Werken zu vergleichen, welche mittelst der Thätigkeit des Gewalthabers in der Zwischenzeit in den Gegenstand hineingesteckt worden sind. Das ist eine besondere Behandlung des Widerstreites jener wechselseitigen, konkurrirenden Interessen, das Prinzip des Er- kenntnißschutzes hat jedoch mit der Erscheinung lediglich die That- sache gemein, daß hier wie da die mala fides berücksichtigt wird. — Bei den Instituten der Verjährung und Ersitzung wird der Idee Rechnung getragen, daß Zuständen, welche thatsächlich längere Zeit hindurch unangefochten bestanden haben, auch die Rechtsordnung füglich eine gewisse juristische Anerkennung nicht versagen darf, — §§ 194 f., 9372, 945, 2031 B.G.B., — und schon wegen dieses prinzipiell verschiedenen Ausgangspunktes verbietet sich eine Jdenti- fizirung jener Formationen mit dem Erkenntnißschutz von vornherein von selbst. — Weiter lassen sich noch eine Reihe solcher Fälle auf- zählen, in denen die bona fides des Interessenten die Voraussetzung von im Einzelnen sehr verschiedenartigen Wirkungen bildet, wo indeß niemals ausgesprochen ist, daß ein Rechtszustand, mannigfacher Mängel im Entstehungsakte ungeachtet, als vollgültig behandelt werden solle. Dahin gehören die verschiedenen Vorschriften, bei denen es von der Gutgläubigkeit abhängt, ob ein Kontrahent ge- wiffe Rücktrittsbefugnisse behalten soll, sowie ferner diejenigen, in welchen die Haftpflicht des Gegners wegen bestimmter Mängel dem sonst geschützten Mitkontrahenten dann versagt wird, wenn letzterer jene Fehler gekannt hat. §§ 109, 119, 120, 231, 178, 179, 180, 439, 460, 464, 493, 539, 640, 694, 1397, 1448, 1487, 1519, 1525 Abs. 2, 1546 B.G.B. u. a. m. — Ein Blick auf die zitirten Beispiele lehrt, daß diese Erscheinungen in Grund, Zweck,

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 141 ebenso aber auch in der Art und Weise ihres Funktionirens wesent- lich mit dem von uns zu erörternden Rechtsprinzip im Widerspruch stehen, sodaß auf sie gleichfalls künftig nicht mehr zurückgekommen zu werden braucht. — Endlich sind vom Erkenntnißschutz scharf zu sondern alle die Rechtsbildungen, bei denen die Rechtsfolgen des kulposen oder dolosen Verhaltens des einen, vom guten oder schlechten Glauben des anderen Betheiligten abhängig gemacht werden. §§ 123, 254, 307, 523 Abs. 2, 694, 824, 1346, 1980, 2024 B.G.B. Rach Allem, was bisher erörtert wurde, ist es von vornherein klar, daß der Erkenntnißschutz des Erfordernisses eines gegnerischen Verschuldens niemals bedarf, wenn andererseits das Hinzukommen jenes Umstandes die Anwendbarkeit des Sicherungsprinzips natürlich auch keineswegs beseitigt. Dieser Gesichtspunkt muß umso schärfer betont und her- vorgehoben werden, als es in unserem System Rechtsgebilde giebt, bei denen die culpa keine Ersatzansprüche zur Folge hat, sondern ähnlich wie der Erkenntnißschutz bewirkt, daß zu Gunsten des Andern ein Rechtsverhältniß in gewissen Beziehungen als wirksam behandelt werden soll, weil eben die Verschuldung des Gegners es war, welche ihre fehlerlose Entstehung hinderte, z. B. § 1345 B.G.B. In den meisten Fällen allerdings begründet die Schuld nur Schadens- ersatzwirkungen und unterscheidet sich dann in noch klarerer Weise vom Schutz mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit. Letzteres gilt übrigens auch von den Rechtsgebilden, durch welche ohne das Hinzutreten von culpa lediglich zur Lösung eines bestimmten Rechts- konfliktes die Verpflichtung zur Vergütung des Jntereffes vorge- schrieben worden ist (z. B. § 122 B.G.B.), denn ein Schadensersatz kann direkt und unmittelbar aus dem Erkenntnißschutz niemals sich ergeben. Zum Schluß drängt sich von selbst die bereits mehrfach ge- steifte Frage auf, ob man nach allen bisherigen Erörterungen in der That dasjenige, was wir mit der Bezeichnung einer Unter- stützung der unzureichenden menschlichen Einsicht zu karakterisiren' versucht haben, als ein einheitliches Rechtsprinzip ansprechen darf oder nicht. Da dürfte denn ohne Weiteres das Eine von selbst einleuchten, daß wir es keinesfalls mit einer regellosen Masse unter sich nicht znsammenhängender Utilitätsvorschriften zu thun haben können, vielmehr weisen die Einheitlichkelt des allen hierher gehörigen Rechtssätzen gemeinsamen Grundgedankens, die Gleichartigkeit in Zweck, Mitteln und Wirkung nothwendiger Weise darauf hin, daß wir 10*

148 Schutz mangelhafter Erkenntnißsähigkeit im B.G.B. hier ein im B.G.B. grundsätzlich anerkanntes, allgemeines Prinzip vor uns haben müssen, welches anderen derartigen Erscheinungen eben- bürtig^zur Seite gestellt werden darf. Der Erkenntnißschutz ist kein eigentliches Rechtsinstitut, dazu fehlt ihm die gehörige Selbständigkeit, eine Thatsache, welche es auch bewirkt, daß er lediglich modifizirend und ändernd in bereits bestehende, im Uebrigen anders geregelte Materien eingreift. Immerhin ist es die gleiche Idee, welche überall 'wiederkehrt, alle Einzelbestimmungen zu einem Ganzen zusammenfaßt. Gegensätze zu bisher vorhandenen Rechtsregeln, Abweichungen gegen- über sogen, allgemeinen Grundsätzen sind durch den Erkenntnißschutz allerdings geschaffen, aber diese Wirkung theilt er mit einer ganzen Anzahl sonstiger Rechtsgedanken, welche mit den theoretischen Grund- lagen unseres Privatrechtssystems sich nicht in Einklang bringen lassen. Es ist natürlich unbedingt daran festzuhalten, daß die breite Basis der Ordnung unserer Lebensverhältnisse die logisch konsequenten Abstraktionen, die geistigen Bestandtheile, die allgemeinen Rechts- ideen bilden, deshalb braucht man indeß noch keinesfalls mit dem Vorwurfe der Prinziplosigkeit Alles zu belegen, was im Gegensatz hierzu dem Physischen, dem Materiellen an und in uns Geltung zu verschaffen sucht. Der Erkenntnißschutz, welcher sich gleichfalls nur aus den zuletzt berührten Gedanken heraus verstehen läßt, der aber nach einheitlichen Gesichtspunkten geordnet und so unter Erstreckung über fast alle Materien des Systems in unser Recht eingeführt ist, entbehrt daher ebensowenig des Karakters eines Rechtsprinzips, wie alle die anderen Formationen, durch welche ähnliche Konflikte gelöst sind. Zweckmäßigkeitsrücksichten sprechen bei alledem lediglich inso- weit mit, als es sich um Entscheidung der Frage handelte, was für Erkenntnißquellen im Einzelnen aufzustellen seien und in welchem Umfange überhaupt man dem Schutzprinzip Anerkennung und Wirk- samkeit zu verleihen habe. Das ist indeß bei der doch im letzten Grunde anormalen Natur des Schutzgedankens und seiner ganzen Stellung gegenüber den allgemeinen Grundsätzen ganz selbstverständ- lich und wird sich bei allen derartigen Institutionen in gleicher Weise behaupten lassen.

(Fortsetzung folgt.)

Ist ein sogen. Sammeltermin oder Vortermin nach der Civilprozeßordnung in ihrer neuen Fassung zulässig? Von Reichsgerichts-Rath a. D. Dr. Rassow in Leipzig

Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. 149 6. Ist ein sogen. Äammeltermin oder Vortermin nach der Eivilprozeßorünnng in ihrer neuen Fassung zulässig? Von Reichsgerichts-Rath a. D. Dr. Rassow in Leipzig. Nach § 193 der jetzt noch geltenden Civilprozeßordnung erfolgt die Bestimmung der Verhandlungstermine binnen 24 Stunden von der Einreichung der Klageschrift durch den Vorsitzenden. Weiter verordnet § 234 für das Verfahren vor den Landgerichten, daß in nicht schleunigen Sachen zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem Verhandlungstermine ein Zeitraum von mindestens einem Monate (Einlassungsfrist) liegen muß. Diese Frist sollte gemäß 120 ff. vorzugsweise zur Auswechslung der vorbereitenden Schrift- sätze dienen, wobei jedoch das Gesetz ausdrücklich anordnete, daß in Anwaltsprozessen die Nichtbeachtung dieser Vorschrift für die Parteien keine Rechtsnachtheile zur Folge habe. Da die Bestimmungen über Ansetzung der Termine durch den Vorsitzenden nur instruktioneller Natur sind, so konnte nicht aus- bleiben, daß bei einzelnen Gerichten durch deren Handhabung Un- zuträglichkeiten entstanden. Soweit ich absehe, finden sich die ersten in einer Zeitschrift veröffentlichten Klagen eines nicht genannten, offenbar dem Gebiete des rheinischen Rechts angehörenden Rechts- anwalts in der Jur. Wochenschrift vom 1. Mai 1882 (S. 113). Sie führen aus, es gebe zwei Arten von Prozeduren, nämlich 1. Klagen, auf welche keine Einlassung erfolgt, und 2. Klagen, auf welche eine Einlassung erfolgt, die mit der Anwaltsbestellung be- ginnt. Der Verfasser des Aufsatzes hält die Einlassungsfrist nur für verständlich, wenn die Partei sich überhaupt einlaffen, aber nicht, wenn sie die Klage anerkennen oder ihr nicht widersprechen will. Mit Rücksicht hierauf hat nach seiner Ansicht die Ladung zu einem Verhandlungstermin unter Wahrung der Einlassungsfrist nur für die zweite Art von Prozessen einen Sinn. Die Nachtheile, welche dadurch entstehen, daß die C.P.O. die für die zweite Art vielleicht zweck- mäßigen Vorschriften auf die erste Art ausdehnt, giebt er dahin an: 1. daß der Kläger auf ein Versäumnißurtheil wenigstens 6 Wochen, in den meisten Fällen viel länger warten muß, 2. daß dem Beklagten die Möglichkeit gegeben wird, für Un- pfändbarkeit seiner Sachen, oder sonstige Vereitelung der Wirkungen des Urtheils mit aller Muße zu sorgen, und

150 Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F.

3. daß der Vorsitzende ganz außer Stande ist, zu beurtheilen, welchen Zeitraum die Verhandlung der Sache einnehmen wird. Nicht minder erheblich findet er die Nachtheile, welche bei der zweiten Art von Klagen durch die Vorschriften der C.P.O. für die Parteien entstehen. Er geht dabei von der Ansicht aus, daß die Terminsansetzung in keiner Weise die Verhandlungen der Sache in dem bestimmten Termin sichere, und hält ein Verfahren für noth- wendig, in welchem der Verhandlungstermin nicht eher angesetzt wird, als bis die Möglichkeit der Verhandlung gesichert ist. Da ein Zwang für den Beklagten, seine Einreden dem Kläger schon vor dem Termine durch Schriftsatz bekannt zu machen, gesetzlich nicht besteht, so pflegt, wie der Verfasser sagt, erfahrungsmäßig die Be- stellung eines Anwalts seitens des Beklagten erst kurz vor dem Termine zu erfolgen, so daß die Information des beklagtischen An- walts in dem Termine meist mangelhaft sein wird, und eine Gegen- äußerung des klägerischen Anwalts noch seltener in dem Termine erfolgen kann. Daß dadurch eine Verlegung des Termines, und zwar vielfach eine mehrmalige, zur Nothwendigkeit wird, der Prozeß also ^'eine oft lange Verschleppung erleidet, und die Anwälte und Richter, da sie niemals wißen können, ob die Verhandlung der Sache eintritt, sich immer auf's Neue auf die Verhandlung vor- bereiten müsien, unterliegt allerdings keinem Zweifel. Zu einem Urtheil darüber, ob der von dem Verfasser geschilderte Mißstand bei allen, oder nur bei einzelnen Gerichten sich gezeigt hat, fehlt mir das Material. Ich hatte früher die Absicht, über die Zahl der Terminsverlegungen in den mir beim Reichsgericht zur Bearbeitung übertragenen Sachen statistische Notizen zu sammeln, habe den Plan jedoch in Folge des Dranges der Amtsgeschäfte aufgegeben. Daß sich bei einzelnen Gerichten Mißstände der gedachten Art ergeben haben, ist mir unzweifelhaft. Von einem meiner Kollegen ist mir mitgetheilt, daß in einer (süddeutschen) Sache im Laufe der ersten Instanz über 30 Terminsverlegungen stattgefunden haben. Auf die Erörterungen des Verfassers, ob und wie es möglich gewesen wäre, bei Erlaß der C.P.O. die gerügten Mißstände zu vermeiden, gehe ich nicht ein, weil ich nur untersuchen will, wie die Ansetzung der Termine, und zwar der Verhandlungstermin erster Instanz, sich nach der C.P.O. in ihrer neuen Fassung gestaltet. Im Jahre 1886 veröffentlichte Wach eine kleine Schrift über die R.C.P.O. und die Praxis. In derselben berichtet er nach Mit-

Gammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. 151 theilung eines Juristen aus Elsaß-Lothringen, daß dort die Zahl der zur ersten Verhandlung für einen Termin bestimmten Sachen 50 bis 60, oder doch mindestens 30 bis 40 betrage. Daß diese nicht alle verhandelt werden könnten, wisse jeder Mitwirkende vorher (S. 34). Er führt aus, daß die C.P.O. den Keim zur Verschleppung der Prozesse insofern in sich birgt, als sie die Einlassungsfrist — abgesehen von besonderen Verkürzungsbeschlüssen — fix und nach dem Zweck des erschöpfenden Schriftwechsels bemißt, und die Termins- anberaumung in einen Moment verlegt, in welchem noch keine Klar- heit darüber herrschen kann, ob überhaupt diese Sache dieses Zeit- aufwandes bedürfen wird. Jeder Termin werde also anberaumt im Hinblicke auf das möglicher Weise eintretende Kontradiktorium, und es werden gewissenhafter Weise nicht mehr Sachen auf einen Terminstag angesetzt, als erfahrungsmäßig voraussichtlich erledigt werden können. Da aber die ganze Vorausberechnung in der Luft schwebe, so erweise sie sich sehr häufig als eitel und es ergeben sich verschiedene drückende Uebelstände (S. 36). Diese bezeichnet er im Wesentlichen ebenso wie der Verfasier des vorhin gedachten Aufsatzes. Er schlägt vor, daß kraft Gesetzes ein sogenannter Einlassungs- termin bestimmt werde, in welchem nur Versäumniß- und Vergleichs- sachen zur Erledigung gelangen, und daß dann für die nicht er- ledigten Sachen ein neuer Verhandlungstermin bestimmt werde. Im Jahre 1893, als schon an eine Reform der C.P.O. gedacht wurde, erschien eine kleine Schrift des vr. zur. Arnold Horn (Rechts- anwalt in Freiburg i. B.) mit dem Titel: Zur Reform des deutschen Civilprozesies. In derselben (vergl. S. 11!) werden die Vorschriften der C.P.O. über die Ansetzung des ersten Verhandlungstermins ebenfalls einer scharfen Kritik unterzogen, und namentlich gefordert, daß die Zeitvergeudung für Richter und mehr noch für Anwälte, welche durch die vielen Terminsverlegungen entsteht, beseitigt werde. Als Abhülfe schlägt der Verfasier vor, daß der erste Termin vor einem Emzelrichter angesetzt, und diesem die Befugniß zur Vornahme verschiedener prozessualer Akte beigelegt werde. Ich vermeide ein näheres Eingehen auf die legislatorischen Vorschläge des Verfassers und bemerke nur, daß sie m. E. theilweise unausführbar sind, und auch nicht unbedingt eine Beschleunigung des Prozesses herbeiführen würden. Jedenfalls müsien auch den Vorständen der Justizverwaltung in den einzelnen Bundesstaaten, sei es in Folge der literarischen

152 Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. Produktionen oder durch Berichte, Klagen über die durch §§ 193, 234 C.P.O. oft eingetretenen Mißftände bekannt geworden, und deren Beseitigung durch die Gesetzgebung als nöthig anerkannt sein. Das beweisen die legislativen Vorschläge, welche theilweise unter Anschluß an die frühere bayerische, dem französischen Rollensystem nahe stehende C.P.O., theilweise an das am I. Juli 1898 in Kraft getretene österreichische Prozeßgesetz, dem Bundesrath gemacht wurden, und welche demnächst zu dem Gesetze vom 17. Mai 1898 geführt haben. Die beabsichtigten Aenderungen in den tztz 312 a bis c und 234 gingen im Wesentlichen dahin, daß auf Antrag des Klägers oder nach dem Ermessen des Vorsitzenden in nicht schleunigen Sachen ein f. g. Vortermin vor dem Kollegium angesetzt werden sollte, in welchem der Beklagte ohne Anwalt erscheinen dürfe, und, wenn er nicht erscheint, ein Versäumnißurtheil erlassen werden könne. Ebenso sollte in dem Termine die Sache bei Abschluß eines Vergleichs oder bei Anerkenntniß des Beklagten zur Erledigung gebracht werden. Bleibt der Klageanspruch streitig, so würde das Gericht für befugt erklärt, wenn der Beklagte mit einem Anwalt erschienen war, die sofortige kontradiktorische Verhandlung anzuordnen, oder einen neuen Verhandlungstermin anzuberaumen. Für den Fall der Bestimmung des Vortermins war die Einlassungsfrist auf 2 Wochen herabgesetzt. Diese Vorschläge wurden mehrfach z. B. von Hägens (Oberl.- Ger.-Rath in Hamburg) und Wach in der Deutschen Jur.-Zeitung (Bd. 3 S. 38, 67) einer Kritik unterzogen. Hägens führt aus, der Kläger würde selten einen Vortermin beantragen, und der Vor- sitzende von der ihm beigelegten Befugniß kaum Gebrauch machen. Er hofft mehr Erfolg von der Ausdehnung der Vorschriften des §471 C.P.O. über Ansetzung des Sühnetermins, sowie von einer näheren Anlehnung an das französische Rollenverfahren. — Wach gelangt zu dem Resultate, man solle unter Beibehaltung des An- waltszwanges den Vortermin obligatorisch machen. Als das äußerstens Zulässige bezeichnet er eine Vorschrift, wonach rechtsgeschäftliche Streiterledigung (Verzicht, Anerkenntniß, Vergleich, Klagezurück- nahme) zwischen den Parteien persönlich und in Abwesenheit der Rechtsanwälte für zulässig erklärt werde. Petersen hat in einem Aufsatze des sächs. Archivs (Bd. 9 Heft 6) die legislativen Verhandlungen über den Regierungsentwurf mit- getheilt und die Beschlüsse der Kommission des Reichstages weiteren

Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. 153 Kreisen zur Kmntniß gebracht, y Von den Mitgliedern der Kom- mission wurden gegen den nur fakultativen Vortermin und die Be- freiung des Beklagten vom Anwaltszwange Bedenken erhoben, und bei Anerkennung des Bedürfnisses der Beschleunigung einfacher, nicht streitiger Sachen speziell bemerkt: „In der Praxis werde die Sache sich so gestalten, daß bei den einzelnen Kammern alle „ersten Ter- mine auf einen bestimmten Tag (den sog. Sammeltermin) angesetzt würden. In diesem würden die Versäumnißfälle und die rechts- geschäftlichen Akte (Vergleich, Verzicht rc.) erledigt. Soweit die Zeit reiche, könne, zumal in einfachen Sachen, in denen die Parteien über Gegenstand und Erheblichkeit eines zu erlassenden Beweisbeschlusses einig seien, kontradiktorisch verhandelt werden. Im Uebrigen erfolge nach Anhörung der Anwälte Vertagung. Dieses Verfahren entlaste die übrigen Sitzungstage der Kammer, deren Zeit nicht mehr durch eine Fülle rein formaler Geschäfte absorbirt werde. Es sei ja richtig, daß sich diese Regelung in der Richtung des französischen Rollen- systems bewege. Aber die Macht der Verhältnisse dränge eben die Praxis immer mehr aus dem Terminsystem in das der Rolle." (Petersen a. a. O. S. 6 bis 7). Bei der Abstimmung wurde jedoch der Vorschlag des Ent- wurfs, soweit er den Vortermin betraf, mit 12 gegen 5 Stimmen abgelehnt, dagegen erklärte sich eine Mehrheit von 9 gegen 8 Stim- men für die eingebrachten Gegenvorschläge,l 2) einschließlich desjenigen, welcher sich aus das Vertagungsrecht des Beklagten bezog, aller- dings mit einer Abschwächung. Im Uebrigen wurde es der Re- daktionskommission überlassen, aus den gefaßten Beschlüssen die Kon- sequenzen für die Umgestaltung des Entwurfes zu ziehen. Ueber die Erledigung dieses Auftrages ergiebt sich nichts Näheres. Bei der zweiten Lesung kam Niemand mehr auf den von der Regierung geplanten Vortermin zurück. Ebensowenig geschah das bei der Plenarverhandlung. Als Resultat der Berathungen im Reichstage ergiebt sich Fol- gendes: Der tz 193 der alten C.P.O., betreffend die Terminsbestim- mung durch den Vorsitzenden innerhalb 24 Stunden, ist gleichlau- tend als § 216 der neuen Fassung übernommen. Der frühere § 234 l) In Hahn, gesammelte Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Bd. 8 finden sich S.17ff. der Entwurf zu dem neuen Civ.Proz.Gesetze, S. 107 ff., die Begründung der neuen Vorschläge, S. 31 ff., die Kommissionsverhandlunge». *) S. dies, bei Hahn a. a. O. S. 337.

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Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F.

hat in § 262 der neuen Fassung die Aenderung erlitten, daß die Einlaffungsfrist fortan nur 2 Wochen beträgt. Die Vorschrift des § 194 der alten C.P.O., daß die Ladungsfrfft in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche betragen soll, befindet sich unverändert in §217 der neuen Fassung. Dagegen enthält § 261 (früher § 233) den neuen Zusatz: „Der Termin soll nur soweit hinausgerückt wer- den, als es zur Wahrung der Einlassungsfrist geboten erscheint." Petersen geht von der Ansicht aus, daß die oben angegebenen Mängel des Verfahrens, welche sich in der Handhabung der C.P.O. herausgestellt haben, dringend einer Abhülfe bedürfen. Er prüft dann die Frage, ob die Vorschriften der alten C.P.O. über die An- setzung des ersten Verhandlungstermins durch das neue Gesetz eine wesentliche Aenderung erlitten haben. Das ist unzweifelhaft der Fall in Betreff der Abkürzung der Einlassungsfrist. Im Uebrigen verneint Petersen die Frage, und m. E. mit Recht. Der Zusatz im § 261 d. n. F. deutet zwar darauf hin, daß der Gesetzgeber das Hinausrücken des ersten Termins beschränken wollte. Da aber der Ausdruck: „soll" gewählt ist, enthält er nur eine instruktionelle An- weisung und hindert den Vorsitzenden nicht, mit Rücksicht auf die Geschäftslage oder aus anderen Gründen den Termin viel weiter hinaus anzusetzen. Im Uebrigen werden die Parteien auch jetzt zur kontradiktorischen Verhandlung vor das Kollegium geladen. Auch der Anwaltszwang besteht unverändert fort. Petersen untersucht dann weiter, ob bei dieser Lage der Gesetz- gebung der Vorsitzende verhindert ist, ein anderes, die hervor- gehobenen Beschwerden im Wesentlichen beseitigendes Verfahren bei der Terminsbestimmung einzuschlagen, namentlich ob er einen sog. Sammeltermin vor dem Kollegium anberaumen darf, in welchem die rechtsgeschäftlichen Streiterledigungsfälle entschieden werden. Ich möchte Petersen auch darin beistimmen, daß ein derartiges Verfahren nach der C.P.O. nicht unbedingt ausgeschloffen ist. Ich meine je- doch, daß der Ausdruck: Sammeltermin oder Vortermin nach dem Vorgang bei der legislatorischen Berathung des Regierungsentwurfs nicht gebraucht werden darf. Ich bin ferner der Ansicht, daß Peter- sen zu weit geht, wenn er vorschlägt, daß in diesem ersten Termine bei größeren und verwickelteren Sachen gewisse vorbereitende Maß- regeln getroffen werden können, z. B. Anordnung eines Augenscheins, Aufforderung zur Beibringung von Urkunden, oder Entscheidung über prozeßhindernde Einreden. Alle solche Fälle erfordern m. E.

Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. 155 eine Verhandlung und Berathung der Streitsachen. Sie zwingen also, wenn auf die Erörterung derselben als Regel eingegangen werden soll, sowohl den Referenten und Vorsitzenden, als die An- wälte, sich auf die sämmtlichen angesetzten Prozesse vorzubereiten, und vereiteln den beabsichtigten Zweck der Arbeitsverminderung. Schwieriger liegen die Fragen, ob überhaupt, und namentlich generell für alle deutschen Gerichte ein Bedürfniß obwaltet, auf Einführung eines Vortermins der angegebenen Art hinzuwirken, und ferner, welche Mittel sich darbieten, dies zu erreichen. Wenn meine oben ausgesprochene Ansicht richtig ist, daß die Justiz- verwaltungsbehörden der einzelnen Bundesstaaten durch Einbringung des Entwurfs der neuen C.P.O. mit den angegebenen Bestimmungen ihre Ueberzeugung ausgesprochen haben, eine Aenderung des Ver- fahrens bei Ansetzung des ersten Termines sei wünschenswerth, so wird es kaum zu vermeiden sein, auf diese Fragen einzugehen. Vielleicht dürfte es möglich sein, mit Hülfe der Rechtsanwaltschaft ein dem von Petersen empfohlenen Verfahren wenigstens theilweise entsprechendes durchzuführen. Nimmt man an, daß von jeder Kammer in bestimmten Zeitabschnitten, bei größeren Gerichten jede Woche, ein Termin zur Verhandlung der sämmtlichen, bei großen Gerichten vielleicht 40 bis 50 betragenden Sachen angesetzt wird, so entnimmt sicher jeder betheiligte Anwalt aus dieser Zahl, daß die Verhandlung der streitigen Sachen nicht stattfinden soll. Dennoch muß aber der Vertreter des Klägers im Termin erscheinen und des Aufrufs seiner Sachen harren. Es läßt sich nicht verkennen, daß viel beschäftigten Anwälten bei größeren Gerichten da- durch (wegen Bestellung von Vertretern) Schwierigkeiten und auch Kosten erwachsen können. Andererseits haben sie den Vortheil, daß sie sich auf die streitigen Sachen, deren weitere Instruktion noch nöthig ist, nicht vorzubereiten brauchen. Theilen sie dem Gericht mit, daß nach der Auslassung des beklagtischen Anwalts bestimmte Sachen streitig sind, so ersparen sie auch dem Vorsitzenden und dem Referenten die Bearbeitung der Sachen. Eine solche Mittheilung wird allerdings in dem Falle, daß der Beklagte keinen Anwalt be- stellt, nicht erfolgen können, und bei der Ehrenhaftigkeit unserer Anwälte ist anzunehmen, daß sie Terminsverlegungen nicht be- willigen, wenn der Beklagte sie nur zur Verschleppung der Sache beantragt. Immerhin wird bei diesem Verfahren eine Anzahl von Sachen durch Versäumnißurtheil, Vergleich rc. innerhalb 3 Wochen

156 Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F. von Einreichung der Klage erledigt werden, und der Vorsitzende durch Rücksprache mit den Anwälten in die Lage kommen, den Termin zur Verhandlung der streitigen Sachen sicher zu bestimmen, oder neue Anträge nach Instruktion der Sache unter den Anwälten abzuwarten. Ich war zweifelhaft, ob sich ein Verfahren der gedachten Art bei dem größten deutschen Landgericht in Berlin überhaupt durch- führen laste. Mir ist jedoch aus dortigen Anwaltskreisen mitgetheilt, daß es thatsächlich schon besteht. Die Termine werden von den Vorsitzenden der Kammern ganz kurz nach Ablauf der Einlastungs- frist angesetzt. Sobald der klägerische Anwalt zu der Ueberzeugung gelangt, daß die Sache kontradiktorische Verhandlung erfordert, be- antragt er mit dem Anwalt des Beklagten Aufhebung des Termins und bittet erst, wenn die Sache instruirt ist, unter Einreichung von Schriftsätzen um die Fortführung des Prozesses. Können hiernach die Anwälte erheblich dazu beitragen, die durch Ansetzung des ersten Termins nach dem Wortlaut der C.P.O. mög- lichen Mißstände wesentlich zu beseitigen, so läßt sich doch nicht verkennen, daß ihr Amt sie nicht unbedingt dazu verpflichtet. Es läßt sich auch denken, daß ein Vorsitzender, wie Wach in der an- geführten Schrift aus dem Jahre 1886 sagt, nur soviel Sachen ansetzt, als er unter der Voraussetzung einer kontradiktorischen Verhandlung zu erledigen im Stande ist. Ich meine, daß die Auf- sichtsbehörde in letzterem Falle, wenn sie von dem Verfahren des Vorsitzenden Kenntniß erhält, sich in der Lage befindet, im Interesse der Beschleunigung der Prozesse auf den Vorsitzenden einzuwirken. Auf den Zweifel, ob ein direkter Zwang hier möglich und gesetzlich zulässig sei, gehe ich nicht ein. Ich bin überzeugt, daß jede Auf- forderung des Vorgesetzten bei unserm Richterstande ein geneigtes Ohr findet. Fügt sich der Vorsitzende, so würde dann die Ver- zögerung der Prozesse wesentlich den Rechtsanwälten, welche das oben gedachte Verfahren nicht einschlagen, zur Last fallen. Die von mehreren Juristen angeregte Frage, ob nicht auf ein Einschreiten der Gesetzgebung hinzuwirken sei, halte ich jetzt, nachdem kaum eine neue Fassung der C.P.O. beschlossen ist, für müßig. Die oben mitgetheilten Kommissionsverhandlungen ergeben, daß die Mehr- heit der Kommission beabsichtigte, es möge die Redaktionskommission die von ihr für wünschenswerth erachteten Vorschläge zur Be- schleunigung des Verfahrens bei Terminsansetzungen fassen und dem

Sammel- oder Vortermin nach der C.P.O. in ihrer n. F.

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Text des Gesetzes einstigen. Das ist aber nicht geschehen und läßt sich jetzt nicht nachholen. Ich schließe, indem ich die Hoffnung ausspreche, daß durch Zu- sammenwirken der Anwaltschaft mit dm Vorsitzenden der Kammern eine Beschleunigung des Verfahrens bei Ansetzung des ersten Ver- handlungstermins nach dem Jahre 1900 eintreten möge.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Inwiefern sind bei Aufstellung der Bilanz eines Geschäfts dessen Erträge als Wertherhöhung der vorhandenen Geschäftssache zu berücksichtigen?

Aus der Praxis. Einzelne RechtssäLe. Nr. 1. Inwiefern sind bei Aufstellung der Bilanz eines Geschäfts dessen Erträge als Wertherhöhung der vorhandenen Gefchästsfachen zu berücksichtigen? H.G.B. Artt. 28 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (HI. Civilsenat) vom 3. November 1899 in Sachen der Wittwe D., Klägerin, wider Sch. (jetzt L-), Beklagten. III. 176/99.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat den zwischen der Klägerin und dem Rechtsvorgänger der Beklagten über den Austritt der Klägerin aus der offenen Handelsgesellschaft D. & Co. geschloffenen Vertrag dahin ausgelegt, daß nach dem Willen der Vertragschließenden unter dem zur Auskehrung zu bringenden Antheil der Klägerin am Sozietäts- vermögen der Betrag zu verstehen sei, welcher für die Wittwe D. aus einer für den 31. Dezember 1881 aufzustellenden richtigen Bilanz der Gesellschaft sich ergeben würde, und nichts weiter. Es hat deshalb den vom Landgerichte den einzelnen in der Bilanz aufgestellten Werthen der einzelnen Vermögensgegenstände mit Rück- sicht darauf, daß mit diesen Gegenständen ein lukratives, mit be- freundeter Kundschaft ausgerüstetes Geschäft betrieben werde, zu- gefügten „Zuschlag", den es für den Antheil der Klägerin auf 27 776,71 M. beziffert hatte, gestrichen, im Uebrigen die einzelnen Konten der Bilanz auf Grund der über den Werth der einzelnen Gegenstände vernommenen Sachverständigen festgesetzt und danach die Beklagte anstatt zu der vom Landgerichte festgestellten Summe von 100 644,42 M. zur Zahlung von nur noch 68 789,97 M. nebst Zinsen verurtheilt. Die Revision erhebt gegen diese Entscheidung den Angriff, daß, wenn der Zuschlag gestrichen werde, das Berufungsgericht bei Schätzung der erheblichsten Konten der Bilanz, dem Grundstückskonto,

Aufstellung der Bilanz.

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dem Wohnhaus an der Leda, dem R.'schen Wohnhaus, dem Fabrik- anlagekonto und dem Modellkonto, von falscher Grundlage aus- gegangen sei, weil bei diesen Konten, deren Gegenstände nicht zur Veräußerung bestimmt seien, überall der Ertragswerth habe er- mittelt werden müsien. Denn die einzelnen Gegenstände könnten nicht für sich allein, sondern nur als Glieder des gesammten Fabrik- betriebs betrachtet und nur nach ihrem Geschäftswerthe, das heiße, nach ihrer Ertragsfähigkeit geschätzt werden. Da nun für sich allein die einzelnen Gegenstände einen Ertrag nicht gäben, sondern nur als Glieder des Ganzen, so könne der Werth auch nur vom Standpunkte des Geschäftsganzen gewürdigt werden. Mit Recht habe daher der erste Richter die Erträgnisse des Geschäfts für eine Reihe von Jahren feststellen lassen, um so den Werth des Ge- schäfts zu ermitteln. Den so ermittelten hohen Werth des Ge- schäftes könne man nun entweder dadurch berücksichtigen, daß man die einzelnen, zunächst für sich allein bewertheten Bilanzposten ent- sprechend erhöhe, oder daß man, wie das Landgericht gethan, einen besonderen Zuschlagsposten einstelle. Das Oberlandesgericht habe daher den Zuschlag nicht streichen dürfen, ohne ihn als Bewerthungs- saktor für die einzelnen Positionen in Betracht zu ziehen. Eventuell sei aber der Zuschlag auch als selbständiger Posten zu begründen, weil in jedem Geschäfte sogenannte ideale Werthe (Kundschaft, ein- gearbeitetes Arbeiterpersonal u. dergl.) vorhanden seien, die auch berücksichtigt werden müßten. Die Revision ist nicht begründet. Was zunächst die zuletzt er- wähnte eventuelle Begründung des sogenannten „Zuschlags" an- langt, so scheitert sie an der thatsächlichen Feststellung des Berufungs- gerichts, daß nach dem Willen der Vertragschließenden ein solcher Zuschlag nicht gewollt sei. Aber auch im Uebrigen ist die Revision unbegründet. Denn es ist unrichtig, daß in einer Bilanz die Er- träge des Geschäfts zu berücksichtigen seien. Nicht der Werth des Geschäfts, bemessen nach seinen Ertragsergebnissen, hat in der Bilanz zur Darstellung zu kommen, sondern die einzelnen reellen Vermögens- gegenstände nach ihren Werthen. Diese einzelnen Vermögensgegen- stände können aber garnicht nach ihren Erträgen geschätzt werden; denn die einzelnen Gegenstände als solche geben keinen Ertrag. Richtig ist allerdings, daß die einzelnen Gegenstände nach ihrem Geschäftswerthe in die Bilanz aufzunehmen sind; das heißt aber nur, daß sie mit dem Werthe, den sie für das Geschäft haben, an-

1. Haftung elektrischer Straßenbahnen für Verletzungen unmündiger (noch nicht 7 Jahre alter) Kinder. Erfordernisse des Verschuldens der Bahnbeamten. Begriff der höheren Gewalt. 2. Kann der Anspruch wegen verminderter Arbeitsfähigkeit durch Feststellung auch dann gefordert werden, wenn der Verletzte noch nicht arbeitsfähig ist?

160

Einzelne Rechtsfälle.

zusetzen sind, keineswegs aber, daß, wie die Revision meint, der Werth des Geschäfts rückwirkend den Werth der einzelnen Gegen- stände bestimme. Danach ist z. B. ein Fabrikgebäude eben als solches zu schätzen, andererseits aber kann ein Gegenstand, der zu einem be- stimmten Preise käuflich zu haben oder herzustellen ist, nicht aus dem Grunde, weil er in einem gut gehenden Geschäfte benutzt wird, in der Bilanz zu einem höheren Preise, als dem Kaufpreise auf- geführt werden.

Nr. 2. 1. Haftung elektrischer Straßenbahnen für Verletzungen unmündiger (noch nicht 7 Jahre alter) Linder. Erfordernisse des Verschuldens der Kaho- bramten. Kegriff der höheren Gewalt. 2. Kann der Anspruch wegen verminderter Arbeitsfähigkeit durch Fest- stellungsklage auch dann gefordert werben, wenn der Verletzte noch nicht arbeitsfähig ist? R.Haftpfl Ges. vom 7. Zum 1871 §§ 1, 8. C P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 2. November 1899 in Sachen der Wally M., vertreten durch ihren Vater, Klägerin, wider die elektrische Straßen- bahn in Breslau, Beklagte. VI. 233/99.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Beklagte dem An- träge der Klägerin gemäß verurtheilt. Thatbeftand: Im August 1894 wurde die damals 5 Jahr alte Klägerin von einem Motorwagen der beklagten Gesellschaft umgefahren und ver- letzt. Sie hat auf Gewährung einer monatlichen Rente von 15 Mk. von ihrem fünfzehnten Lebensjahre an, sowie auf Hinterlegung eines Betrages von 2000 Mk. zur Sicherung dieses Anspruchs, ihr Vater aber auf Zahlung von 70 Mk. 50 Pfg. an verausgabten Kur- und Pflegekosten Klage erhoben. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung dieses Betrags und zur Anerkennung des Rechts der Klügerin verurtheilt, den ihr in Zukunft entstehenden Vermögens- nachtheil, den sie durch die am 25. August 1894 erlittenen Körper- verletzung in Folge verminderter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erleidet, ersetzt zu verlangen; im Uebrigen ist die Klage abgewiefen worden. Auf Berufung der Beklagten ist dies in vollem Umfang geschehen.

Hastpflichtgesetz.

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Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht auf Grund von Gutachten Sach- verständiger davon aus, daß es keine Schutzvorrichtung giebt, durch die das Ueberfahren von Paffanten durch Motorwagen der elektrischen Straßenbahn vollständig oder doch regelmäßig vermieden werden könne, und daß es ferner unmöglich ist, einen in der Fahrt be- griffenen Motorwagen sofort zum Stillstand zu bringen. Es stellt weiter fest, daß ein Mangel an Sorgfalt auf Seiten des Führers des betreffenden Wagens nicht vorliege, daß er insbesondere nicht zu rasch gefahren sei, und daß er, als er die Klägerin bemerkt habe, sofort gebremst habe, und führt aus: der Betriebsunternehmer einer elektrischen Straßenbahn könne ohne Weiteres annehmen, daß Jeder, der den Straßendamm, auf dem ein elektrischer Straßenbahnbetrieb stattfindet, unmittelbar hinter einem anderen vorüberfahrenden Fuhr- werk durchqueren wolle, sich vorher davon überzeugen werde, ob der Straßendamm für die Passage frei sei; damit, daß unbeaufsichtigte Kinder plötzlich hinter einem anderen Fuhrwerk hervor über die Straße laufen könnten, könne er nicht rechnen; da die Verletzung der Klägerin lediglich darauf zurückzuführen sei, daß diese unver- muthet hiuter einem Wagen hervor über die Straße gelaufen sei, so handle es sich um ein in ihrer Person liegendes äußeres Ereigniß, um höhere Gewalt. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. In konstanter Rechtsprechung hat das Reichsgericht daran festgehalten, daß Ereig- niffe, welche mit einer gewiffen Häufigkeit bei einem Betrieb vorzu- kommen pflegen und nach der Natur des Betriebs nicht vermeidbar sind, die der Betriebsunternehmer daher von vornherein in Aus- sicht zu nehmen hat, als mit diesem Betrieb und seinen Gefahren in Zusammenhang stehend angesehen und von dem Unternehmer nach § 1 des Haftpflichtgesetzes vertreten werden müffen. Dabei ist es ohne Bedeutung, daß es dem Unternehmer unmöglich war, mit Hülfe der nach dem gegenwärtigen Stande der Technik bekannten, mit der Aufrechterhaltung des Betriebs vereinbaren Einrichtungen den Unfall zu verhüten, gleichviel ob man an den Begriff der höheren Gewalt einen absoluten oder einen mehr relativen Maßstab anlegt. Liegt jene Unmöglichkeit vor, so trägt eben insoweit die Gefahr der Eisen- bahnunternehmer (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. l l S. 146, Bd. 19 S. 37, Seuffert's Arch. Bd. 48 Nr. 245, Bd. 50 Nr. 250, ferner die Urtheile Uap. VI 13/92, 381/93, 114/99). Der Betrieb Beiträge, ILIV. (VI. F. IV.) Jahrg. l.u. 2. Heft. 11

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Einzelne Rechtsfälle.

einer Straßenbahn in den Straßen einer volks- und verkehrsreichen Stadt, namentlich der elektrische, bringt für das Publikum eine Reihe grade diesem Betriebe eigenthümlicher Gefahren mit sich, ins- besondere lehrt die Erfahrung, daß Kinder auf belebten Straßen durch Straßenbahnwagen häufig verletzt werden, weil sie mit der Gefährlichkeit des Betriebes nicht vertraut sind. Es sind dies also auf der gefährdenden Natur des Unternehmens selbst beruhende Unfälle, mit denen der Unternehmer von vornherein rechnen muß. Der Umstand mithin, daß ein — noch nicht 7 Jahr altes — Kind in Folge eigenen Verhaltens von einem Straßenbahnwagen verletzt worden ist, begründet für sich allein noch nicht das Vorliegen höherer Gewalt. Dem stehen die von der vorigen Instanz für sich ange- zogenen Urtheile des Zweiten Civilsenats des Reichsgerichts vom 23. März 1888 (Entsch. Bd. 21 S. 13 ff.) und des Dritten Civil- senats vom 1. April 1868 (Jur. Wochenschr. 1898 S. 295) nicht entgegen; wenn in ihnen auch das Vorliegen höherer Gewalt an- genommen worden ist, so ist dies nur auf Grund der damals vom Berufungsgericht festgestellten besonderen Verhältnisse des Falles ge- schehen, aber auch in ihnen gelaugt der Gedanke zum Ausdruck, daß solche Unfälle, welche lediglich in der gefährdenden Natur des Unter- nehmens selbst ihren Grund haben, einer höheren Gewalt nicht zu- geschrieben werden dürfen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Unfall, von dem die Klägerin betroffen worden, mit den eigenthümlichen Gefahren des Eisenbahnbetriebs in den Straßen der Stadt Breslau im Zu- sammenhang steht und lediglich durch diese Gefahren hervorgerufen worden ist. Der Unfall kann daher einer höheren Gewalt nicht zugeschrieben werden, von einem eigenen Verschulden der Klägerin kann bei ihrem Alter zur Zeit des Unfalls ebensowenig die Rede sein. Hiernach unterliegt das Verufungsurtheil, das einen Fall der höheren Gewalt für gegeben ansieht, der Aufhebung. In der Sache selbst ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif. Daß die Klägerin bei dem Betriebe der Eisenbahn des Beklagten körperlich verletzt worden ist, ist unstreitig; somit, und da Unfall weder durch höhere Gewalt noch durch eigenes Verschulden der Klägerin verursacht worden ist, haftet die Beklagte gemäß §§ 1, 32 des Haftpflichtgesetzes für den entstandenen Schaden. Ihr Einwand: da Klägerin noch keine Erwerbsfähigkeit besitze, könne sie solche auch nicht verlieren, ist unbegründet, weil der Eintritt der Erwerbsfähig-

Ist der einen öffentlichen Weg Benutzende verpflichtet, ungewöhnliche Sicherungsmittel (z.B. Mitnahme einer Laterne) gegen die durch Schuld des Unterhaltungs- und Sicherungspflichtigen herbeigeführten Gefahren anzumelden?

Vernachlässigung der Wegeunterhaltung.

163 keil nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu vermuthen und jedenfalls nicht ausgeschloffen ist, daß in Folge des Unfalls diese Erwerbsfähigkeit als eine geminderte sich erweisen wird. Die Klägerin hat aber ein gegenwärtiges rechtliches Interesse an der alsbaldigen Fest- stellung der Entschädigungspflicht der Beklagten (C.P.O. § 231) schon um deswillen, weil nach § 8 des Haftpflichtgesetzes die zweijährige Verjährung der Schadensersatzforderung schon vom Tage des Unfalls an zu laufen beginnt und durch die Erhebung der Feststellungsklage die Möglichkeit gegeben ist, die Verjährung des ganzen Klagrechts zu unterbrechen. Somit erweist sich der Klageanspruch jedenfalls in dem Umfange, in dem ihn das Landgericht der Klägerin zugesprochen bat, als begründet. Was den Anspruch des Klägers auf Ersatz von Kur- und Pflcgekosten anlangt, so ist unstreitig, daß der Kläger solche im Betrage von 70 Mk. 50 Pfg. aufgewendet hat. Durch deren Ent- richtung führte er nicht seine eigenen Geschäfte, sondern die der Beklagten, da Voraussetzung des Alimentationsanspruchs des Ab- kömmlings ist, daß dieser nicht eigenes, zur Bestreitung seines Unter- halts geeignetes Vermögen besitzt, solches aber der Klägerin eben in dem Ersatzanspruch an die Beklagte zusteht. Der Kläger ist daher nach 23 l, 232 A L.R. I. 13 berechtigt, von der Beklagten die Erstattung des gezahlten Betrages zu verlangen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 3. Ist der einen öffentlichen Weg Äenutzende verpstichtet, ungewöhnliche Sichern,,gznnittel (j. Ä. Mitnahme einer Laterne) gegen die durch Schuld des Unterhaltung^- und Sicherungspstichtige» hcrbeigrführte« Gefahren anzuwenden? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 13. Dezember 1898 in Sachen M., Klägers, wider die Stadt F., Beklagte. V. 228/98). Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cassel aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. E ntsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht hat, ohne zu prüfen, ob die Beklagte die Pflicht zur Unterhaltung des in Frage stehenden öffentlichen Weges in für die Beschädigung des Klägers kausaler Weise schuldvoll vcr- nachläsflgt habe, die Klage schon deshalb abgewiesen, weil jedenfalls dem Kläger ein konkurrirendes Verschulden zur Last falle. Es findet il*

1. Kann das Recht eines Kirchenpatrons, den Pfarrer zu präsentieren, im Rechtswege (gegen das Konsistorium) verfolgt werden? 2. Ist der Rechtsweg gemäß § 6 des preuß. Ges. vom 8 Mai 1837 ausgeschlossen, wenn das Konsistorium ablehnt, weil der Patron wegen Betruges mit einer Gefängnisstrafe belegt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

dies Verschulden darin, daß der Kläger, obgleich ihm der gefährliche Zustand des Weges bekannt gewesen sei, trotz der in der Unfallsnacht herrschenden ungewöhnlichen Dunkelheit sich keiner Laterne bei der Rückkehr nach seiner Wohnung bedient habe. Diese Annahme kann jedoch nicht gebilligt werden; sie steht in Widerspruch mit dem vom erkennenden Senate wiederholt ausgesprochenen und auch jetzt fest- zuhaltenden Grundsätze, daß eine Verpflichtung der einen öffentlichen Weg Benutzenden, ungewöhnliche Sicherungsmittel gegen die durch die Schuld des Unterhaltungs- und Sicherungspflichtigcn herbei- geführten Gefahren anmwenden, nicht bestehe (Jurist. Wochcnschr. Zahrg. 1893 S. 84 Ziff. 33, Entsch. des R.G. Bd. 38 S. 220); daun liegt aber in ihrer Unterlassung kein Verschulden. Die Ansicht des Berufungsgerichts würde zu dem nicht zu billigenden Resultate führen, daß der zur Unterhaltung und Sicherung des öffentlichen Weges Verpflichtete durch hartnäckige Unterlassung und Weigerung feiner Pflicht alle mit den dadurch herbeigesührten Gefahren be- kannten Personen dauernd zu sehr lästigen Vorsichtsmaßregeln ver- pflichten und bei deren Nichtanwendung ihnen gegenüber von jeder Haftung frei werden würde. Es handelt sich hier auch nicht um eine kurz vorher eingetretene Gefährdung, die der Bedrohte durch einmalige Vorsicht vermeiden oder mildern konnte, sondern nach der Behauptung des Klägers um einen dauernden Zustand, der dauernd ungewöhnliche Vorsichtsmaßregeln erfordern würde. Die Entscheidung in der Sache selbst wird daher wesentlich da- von abhängig sein, ob nach der Bestimmung, der Lage und dem thatsächlichen Zustande des Weges, sowie nach den sonst in Betracht kommenden lokastn Verhältnissen besondere Sicherungsmaßregeln, ins- besondere die Herstellung des Schutzgeländers an der gefährdeten Stelle, geboten waren und der Beklagten oblagen, — ob diese Pflicht von ihr schuldhaft versäumt ist, und ob etwa sonst ein Verschulden des Klägers selbst vorliegt. Da insoweit das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, mußte daher unter Aufhebung des Urtheils die Sache in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden.

Nr. 4. 1. JUtitt Las Recht eines Sirchrnpatrons. Len Pfarrer zu präsentirr«, im Rechtswege (gegen das Äonstltorium) verfolgt werden? Ger.Berf.Gcs. § 13. % Äst der Rechtsweg gemäß § 6 des prenß. Gef. vom 8. Mat 1837 aus-

Rechtsweg.

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geschloffen, wen« das Konsistorium das prSsentatlonsrecht ablehnt, wett der Patron wegen Üetrnyrs mit einer Orfängnißstrafe belegt ist? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. April 1890 in Sachen v. B., Klägers, wider das Konsistorium der Provinz Pommern, Beklagten. IV. 396/98.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichis zu Stettin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger ist Besitzer des Gutes L. und es steht ihm, als solchem, an sich das Patronat über die evangelische Kirche zu L. und damit auch das Recht zu, den Pfarrer für diese Kirche zu berufen. Das Landgericht I zu Berlin hat den Kläger aber am 13. September 1888 wegen Betruges zu einer Gefängnißstrafe von eiilem Monat verurtheilt, welche durch Königliche Gnade in eine Geldstrafe umge- wandelt worden ist, und das beklagte Konsistorium hat wegen dieser Verurtheilung auf Grund des Gesetzes vom 8. Mai 1837 über die persönliche Fähigkeit zur Ausübung der Rechte der Standschaft, der Gerichtsbarkeit und des Patronats in zwei Fällen, und zwar zuletzt bei der im Jahre 1896 eingetretenen Erledigung der Psarrstelle, die von dem Kläger erfolgten Bokationen beanstandet und an Stelle der von dem Klüger eingesetzten andere Pfarrer berufen. Die Beschwerden des Klägers bei dem Oberkirchenrath blieben ohne Erfolg. Nunmehr hat der Kläger bezüglich der im Jahre 1896 eingctretenen Vakanz den Rechtsweg beschütten und beantragt, das beklagte Konsistorium zu verurtheilen, anzuerkennen, daß das Besetzungsrecht der zur Zeit erledigten evangelischen Pfarrstelle zu L. ihm, dem Kläger, und nicht dem beklagten Konsistorium zustehe. Das Landgericht hat den Kläger wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges mit seiner Klage abgewiesen, und die Berufung des Klägers gegen dieses Urtheil ist zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß das Recht des Patrons, den Pfarrer zu präsentiren und zu berufen, wie das Patronat selbst einen Gegenstand des Privateigenthums bildet, der Rechtsweg hierüber also an sich zulässig ist und auch dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß eine öffentliche Behörde, das Konsistorium, als Partei in Anspruch genommen wird. Es würde daher nach § 13 des Ger.B.G. auch der vorliegende Rechtsstreit vor die ordentlichen Gerichte gehören, wenn nicht anzunehmen wäre, daß gerade für die Entscheidung über einen Anspruch der hier in Rede

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Einzelne Rechtsfälle.

stehenden Art die Zuständigkeit der Berwaltungsbehörden begründet ist. Das Berufungsgericht gelangt zu der Annahme, daß letztere Voraussetzung hier zutrifft, auf Grund des Ges. vom 8. Mai 1837 über die persönliche Fähigkeit zur Ausübung der Rechte der Stand- schaft, der Gerichtsbarkeit und des Patronats, und dieser Auffassung ist beizutreten. Die in Betracht kommenden Bestimmungen des Ges. vom 8. Mai 1837 lauten: § 6. Wo mit dem Besitze eines Landgutes zwar Gerichts- barkeit oder Patronat, nicht aber auch Standschaft verbunden ist, soll die Unfähigkeit zur Ausübung der zuerst genannten Rechte jederzeit eintreten, wenn der Besitzer entweder I. durch rechtskräftiges Kriminalerkenntniß а. zur Verwaltung öffentlicher Aemter oder zur Ableistung eines nothwendigen Eides für unfähig, oder d. des Adels unter dein Hinzutritt Unserer Allerhöchsten Genehinigung, oder des Bürgerrechts oder des Rechtes zur Tragung der Nationalkokarde für verlustig erklärt, oder e. zur Zuchthausstrafe oder Festungsarbeit, oder б. wegen Meineides, Diebstahls oder Betrugs zu irgend einer Kriminalstrafe verurtheilt worden ist. (Die weiteren Vorschriften des Ges. sind aus der Ges.-Sammlung zu ersehen.) Ist nun davon auszugehen, daß dieses Gesetz noch in Geltung ist und daß das Gut L. zu denjenigen Landgütern gehört, für welche die in § 6 des Gesetzes aufgestellte Voraussetzung, daß mit seinem Besitz Patronat, nicht aber auch Standschaft verbunden ist, zutrifft, so unterliegt der Kläger, welcher unstreitig wegen Betruges zu einer Strafe verurtheilt worden ist, auch den Bestimmungen der §§ 7, 8 dieses Gesetzes, und diese lassen, indem sie das zu beobachtende Ver- fahren in erschöpfender Weise regeln, keinen Zweifel darüber zu, daß die Untersuchung und Entscheidung über die hier in Frage stehende Unfähigkeit zur Ausübung des Patronats und mithin auch zu der dem Patron an sich zustehenden Vokation des Pfarrers Ver- waltungsbehörden übertragen ist, indem als solche ausdrücklich die Regierung und das Ministerium des Innern und die Polizei be- zeichnet sind. Der Kläger hat die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 8. Mai 1837 auf den vorliegenden Fall aus verschiedenen Gründen bestritten.

Rechtsweg. 167 Die von ihm erhobenen Einwände erweisen sich aber überall als hinfällig. 1. Mit Recht hat zunächst das Berufungsgericht angenommen, daß das Gesetz vom 8. Mai 1837 jedenfalls hinsichtlich des hier in Betracht kommenden Verfahrens noch in Geltung sei. Nach Art. 17 der preuß. Verfassungsurkunde sollte zwar über das Kirchenpatronat und die Bedingungen, unter welchen dasselbe aufgehoben werden kann, ein besonderes Gesetz ergehen. Ein solches ist aber bisher nicht erlassen worden, und es ist daher eine Aenderung in bei begehenden, das Ges. vom 8. Mai 1837 mitumfassenden Gesetzgebung nicht eingetreten. Allerdings ist in einer Verfügung des Ministers der geistlichen u. s. w. Angelegenheiten vom 30. Mai 1849 (Ministerial- blatt für die gesammte innere Verwaltung von 1849 S. 95) die oben wiedergegebene Bestimmung des § 9 a. a. £)., wonach die Ver- waltung des Patronats im landesherrlichen Aufträge geführt werden soll, als mit dem Inhalte der Art. 11 und 15 der Versassungs- Ulknnde nicht mehr vereinbar bezeichnet. Es bedarf indessen einetz. Eingehens auf diese Ansicht nicht, da von derselben die hier in Betracht kommenden Bestimmungen des Gesetzes nicht betroffen werden. Der Klager hat aber geltend gemacht, der § 6 I ä des Gesetzes vom 8. Mai 1837 sei durch die neueren strafrechtlichen Bestimmungen in Wegfall gekominen, die Verurtheilung zu Kriminalstrafen könne nur die in den tztz 31—37 des N.Str.G.B. bezeichneten Folgen haben, eine Minderung der bürgerlichen Ehre trete also nur in den dort erwähnten Fällen ein, die für ihn nicht vorlägen. Diese Auf- fassung stimmt mit der in Koch's Kommentar zum A.L.R. vertretenen Ansicht überein, indem daselbst in dem Zusatz zu §§ 46—50 A.L.R. II. 9 bei Wiedergabe des Ges. vom 8. Mai 1837 der § 6 desselben unter Bezugnahine auf §§ 31—37 des N.Str.G.B. dahin gefaßt ist: Wo mit dem Besitze eines Landgutes zwar Gerichtsbarkeit oder Patronat, nicht aber auch Standschast verbunden ist, soll die Unfähigkeit zur Ausübung der zuerst genannten Rechte jederzeit eintreten, wenn der Besitzer durch rechtskräftiges Erkenntniß zur Zuchthausstrafe verurtheilt oder ihm die Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte auf Zeit untersagt worden ist. Wäre diese Fassung als der jetzigen Lage der Gesetzgebung ent- sprechend anzusehen, so würde der Kläger allerdings von dem Gesetz vom 8. Mai 1837 nicht betroffen werden, da er nur zu einem Monat Gefängniß verurtheilt worden ist, und daneben mit Rücksicht

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Einzelne Rechtfälle.

auf § 32 Abs. 1 und § 263 Abs. I des R.Str.G.B. nicht auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte gegen ihn erkannt worden sein kann. Die von dem Kläger in Uebereinstimmung mit dem erwähnten Kommentar geltend gemachte Nechtsanschauung muß aber als un- richtig bezeichnet werden. Denn der Umstand, daß das Strafrecht gewisse in die Rechtssphäre des Verurtheilten beschränkend eingreifende Folgen erst mit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte eintreten läßt, steht dem nicht entgegen, daß auf anderen Rechtsgebieten inner- halb der für dieselben bestehenden Grenzen schon an eine mit dem Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte nicht verbundene strafrechtliche Verurtheilung für den Verurtheilten über die verhängte Strafe hin- ausgehende nachtheilige Wirkungen geknüpft werden (vergl. Oppcnhoff R.Str.G.B. Anm. 12 ff. zu § 34, v. Schwarze R.Str.G.B. Anm. 9 zu § 33, Olshaui'en R.Str.G.B. Anm. 6 zu § 31, Anm. 3 zu § 33, H. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts 5. Aust. § 54 S. 389, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 2 S. 66). Daraus ergiebt sich, daß auch ältere Vorschriften der zuletzt bezeichneten Art, zu welchen auch die hier in Betracht kommenden Bestimmungen des Ges. vom 8. Mai 1837 gehören, durch da» R.Str.G.B. nicht aufgehoben sein können. Entsprechende Erwägungen greisen auch gegenüber den Be- stimmungen der §§ 11,12,22 des preuß. Str.G.V. Platz. Hier kommt aber noch hinzu, daß in § 12 Abs. 3 a. a. O. ausdrücklich angeordnet ist, daß, insofern nach den bestehenden besonderen Vor- schriften in Folge der Begehung von strafbaren Handlungen der Verlust noch anderer als der im Abs. 1 erwähnten Rechte, zu welchen das Patronat nicht gehört, eintritt, es bei diesen Bestimmungen sein Bewenden behält. Es kann also nicht angenommen werden, daß etwa schon durch das preuß. Str.G.B. der § 6 des Ges. vom 8. Mai 1837 eine Aenderung erfahren hat (vergl. Goltdammer Materialien zum preuß. Str.G.B. Th. IS. 176, 210, 211). Auch ist der Begriff des Betruges nach §§ 241 ffg. des preuß. Str.G.B. und §§ 263 flg. des R.Str.G.B. kein so wesentlich ver- schiedener von dem Begriff dieses Delikts im Sinne des Strafrecht-, welches bei Erlaß des Ges. vom 8. Mai 1837 in Geltung war (vergl. §§ 1256 ff. 1325 ff. A.L.R. II. 20), daß aus dieser Ver- schiedenheit auf eine Beseitigung des § 6 lä des Ges. vom 8. Mai 1837 geschloffen werden könnte. Bemerkenswerth erscheint es endlich, daß in Loewenberg's Beitr.

Rechtsweg.

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zur Kenntniß der Motive der preuß. Gesetzgebung Bd. 1 S. 547 hinsichtlich der Ausschlicßungsgründe im § 6 des Ges. vom 8. Mai 1837 angeführt wird, es seien dies solche, an die sich untrüglich und dem Wechsel der öffentlichen Meinung nicht unterworfen, das Merkmal moralischer Unwürdigkeit knüpfe. Ob deren nicht vielleicht noch mehrere und darunter selbst Fälle einer bloß außerordentlichen Bestrafung oder gar einer Freisprechung von der Instanz sich hinzufügen ließen, dies habe dem neuen Strafgesetzbuch Vorbehalten bleiben müssen. Hiernach läßt sich annehmen, daß der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes vom 8. Mai 1837 zwar an die Zulässigkeit einer Verschärfung, nicht aber an die einer Milderung der Allsschließungsgründe des § 6 im Wege der späteren Gesetzgebung gedacht hat. 2. Der Kläger hält die nur für den Fall, daß mit dem Besitz eines Landguts Standschaft nicht verbunden ist, gegebenen Bestimmungen der §§ 6 ff. des Ges. vom 8. Mai 1837 auch deshalb nicht für anwendbar, weil mit dem Besitze seines Gutes (Fideikommißgutes) L. Standschast verbunden sei. Auch diese Behauptung kann indessen den Anspruch des Klägers nicht rechtfertigen, weil die Standschasts- rechte durch die veränderte Kreis- und Provinzialverwaltung beseitigt sind (vergl. Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 / 19. März 1881 §8 96, 106, Provinzialordnung vom 29. Zuni 1875/22. März 1881 §8 5 ff. 17). Jedenfalls ist daher gegenwärtig mit dem Besitz des Gutes L. Standschast nicht verbunden, und deshalb sind die §§ 6 ff. des Ges. vom 8. Mai 1837 auf den Kläger, als den Besitzer dieses Gutes, für anwendbar zu erachten, ohne daß es darauf ankommt, ob die Besitzer des Gutes früher, und namentlich bei Erlaß des Gesetzes die Standschaft gehabt haben. Denn es unterliegt keinem begründeten Bedenken, daß für das Vorhandensein der Voraussetzungen der §§ 6 ff. a. a. O. lediglich der Zeitpunkt maßgebend sein kann, in welchem es sich um den Eintritt der an diese Voraussetzungen ge- knüpften gesetzlichen Folgen handelt, und in dem hiernach für den vorliegenden Fall in Betracht kommenden Zeitpunkt war zweifellos mit dem Besitze des Gutes L. Standschaft nicht verbunden. 3. Der Kläger hat noch geltend geinacht, daß das im § 7 a. a. O. vorgeschriebene Verfahren nicht beobachtet worden sei. Doch ist auch dieser Behauptung für die allein zu entscheidende Frage der Zulässig- keit des Rechtsweges eine rechtliche Bedeutung nicht beizumeffen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Denn unstreitig sind das Konsistorium und der Oberkirchenraih der Ausübung des Patronats und der Berufung dcs Pfarrers seitens des Klägers auf Grund des § 6 des Ges. vom 8. Mai 1837 ent- gegengetreten, und darüber, ob dies geboten erscheint, haben nach §§ 7, 8 des Ges., wie oben dargelegt ist, nur die Verwaltungs- behörden zu entscheiden. Dieser Auffassung entsprechen auch die Erwägungen des Berufungsgerichts. Dasselbe führt in dieser Hin- sicht aus: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde sei nach allen Richtungen und mit allen Konsequenzen begründet. Habe ein Verfahren aus §§ 7, 8 des Ges. vom 8. Mai 1837 in den Ver- waltungsinstanzen stattgesunden, so sei die Sache endgültig erledigt. Habe ein Verwaltungsversahren überhaupt noch nicht, oder nicht vor der zuständigen Behörde und nicht in der zutreffenden Art stattgefunden, wie der Kläger behaupte, so bleibe es ihm überlassen, mit den zulässigen Rechtsmitteln im Verwaltungswege vorzugehen. Für den Rechtsweg sei kein Raum. Die Revision greift diese Ausführungen an, indem lie geltend macht, daß danach die Frage offen gelassen sei, ob ein Verwaltungs- verfahren auf Entziehung des Patronats stattgefunden habe oder nicht, und daß für die Revision davon ausgegangen werden muffe, daß dies nicht der Fall sei, dann aber der Klüger sich im Rechts- wege gegen jeden Angriff vertheidigen dürfe. Dieser Angriff gehl indessen fehl, weil es sich nach der unstreitigen Sachlage nicht u>n irgend welches von der Grundlage des Ges. vom 8. Mai 1837 ab- sehendes Eingreifen der Verwaltungsbehörden, sondern gerade um ein Vorgehen dieser Behörden auf Grund jenes Gesetzes handelt, in diesem Falle aber nach den §§ 7, 8 a. a. O. die Zuständigkeit der Gerichte ausgeschlossen erscheint. Von der Revision wird noch die Frage berührt, ob nach der gegenwärtigen Lage der Gesetzgebung an Stelle der in dem Gesetz vom 8. Mai 1837 bezeichnten andere Verwaltungsbehörden (das Konsistorium und der Oberkirchenrath) getreten sind. Diese Frage ist indessen für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da es sich in demselben lediglich darum handelt, ob zur Entscheidung über den Anspruch des Klägers die ordentlichen Gerichte zuständig sind, und dies zu verneinen ist.

1. Ist es gestattet, die öffentlich-rechtliche Wegebaulast von dem dazu Verpflichteten auf einen Anderen zu übertragen, sonfern es im Einverständniß mit der zuständigen Wegepolizeibehörde geschieht? 2. Kann die Geltendmachung eines derartig begründeten öffentlichen Rechts vor den ordentlichen Gerichten geschehen? Zulässigkeit des Rechtsweges, sofern der Vertrag keine öffentlich-rechtlich Geltung besitzt. 3. Welcher Behörde stand im Jahre 1846 die Ertheilung der Genehmigung von Verträgen der gedachten Art zu?

Rechtsweg.

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Nr. 5. 1. Ist -6 gestattet, die öffentlich-rechtliche Wegebaulast von ittttt dazu ver- pflichteten auf einen Andern zu übertragen, sofern es im Linverständniß mit der zuständigen Wegcpolizeibehörde geschieht? 2. Sann die Geltendmachung eines derartig begründeten öffentlichen Nechts vor den ordentlichen Gerichten geschehen? Inlässtgkeit des Rechtsweges. sofern der Vertrag keine öffentlich-rechtliche Geltung besitzt. 3. Welcher Llehörde stand im Jahre 1846 die Ertheitung der Genehmi- gung von Verträgen der gedachten Art zu? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. Dezember 1898 in Sachen des preuß. Domainensiskus, Klägers, wider S. und Gen., Beklagte. V. 220/98.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zuruckverwiesen. Thatbestand: Der klagende Domänenfiskus ist nach feiner Angabe als Eigen- thümer des Restes der früheren Domäne Zechlin kraft öffentlichen Rechts zur Herstellung und Erneuerung der Dämme und Wege im Flecken Zechlin verpflichtet und hat, wie er behauptet, für die zu diese,n Zwecke auf Anordnung der zuständigen Wegepolizeibehörde in den Jahren 1878 bis 1887 ausgeführten Arbeiten im Ganzen 16 714 Di. 21 Pf. verausgabt. Mit der erhobenen Klage beansprucht er die Erstattung dieses Betrages von den Beklagten auf Grund der Behauptung, daß den von ihm bezeichneten Grundstücken der Be- klagten durch den Kaufvertrag vom 31. Oktober 1846, durch den die Vorbesitzer der Beklagten diese bis dahin zur Domäne Zechlin ge- hörigen Grundstücke käuflich von ihm erworben hätten, eine privat- rechtliche, im Grundbuch eingetragene Reallast des Inhalts auferlegt sei, daß die Eigenthümer jener Grundstücke ihm gegenüber gemein- schaftlich und zu gleichen Antheilen zur Unterhaltung und neuen Her- stellung fümmlicher im Flecken Zechlin vorhandenen Dämme und Wege, welche bis zum 1. Oktober 1841 von ihm hätten unterhalten und erneuert werden müssen, verpflichtet feien. Die Beklagten haben der Klage widersprochen. Der erste Richter hat die Klage gegen drei der Beklagten ab- gewiefen, weil die behauptete dingliche Last zur Zeit der Klagezustel- lung auf ihren Grundstücken nicht mehr eingetragen war; dagegen hat er die übrigen Beklagten, mit einer gewissen Einschränkung in Hinsicht der verhafteten Grundstücke, dem Klageantrags gemäß ver- urtheilt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der zweite Richter hat unter Zurückweisung der Anschließung des Klägers auf die Berufung der übrigen Beklagten die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges abgewiesen. Entscheidungsgründe: Dem Anträge der Revision war zu entsprechen. Den rechtlichen Ausgangspunkt der Berufungsentscheidung bildet der Rechtsgrundsatz, daß es zulässig sei, durch Verträge die öffentlich- rechtliche Wegebaulast von dem dazu nach der allgemeinen Regel Ver- pflichteten auf Andere zu übertragen, sofern dies im Einverständniffe mit der zuständigen Wegepolizeibehörde geschehe und das provinzielle Wegerecht unter der angegebenen Voraussetzung Verträge als gültige Titel der öffentlich-rechtlichen Wegebaulast anerkenne. Dieser Stand- punkt steht mit dem jetzt geltenden wie auch dem im Jahre 1846 in Kraft befindlichen Recht in Uebereinstimmung und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Nicht revisibel ist die sich hieran anschließende Annahme des Be- rufungsrichters, daß das übereinstimmende Kur- und Neumärkische Provinzialrecht derartige vertragsmäßige, vom provinziellen Wegerecht abweichende Festsetzungen der Wegebaulast mit öffentlich-rechtlicher Wirkung zulasse. Der Berufungsrichter stellt alsdann fest, daß bei dem Kaufver- träge vom 3l. Oktober 1846 die Absicht der Parteien dahin ge- gangen sei, durch die in Frage stehende Bestimmung im § 4 6 des Vertrages die öffentlich-rechtliche Wegebau- und Unterhaltungspflicht von dem Fiskus auf die Käufer zu übertragen, er nimmt weiter an, daß diese Abmachung die erforderliche wegepolizeiliche Genehmigung gefunden habe, und gelangt darauf zu dem Schluffe, daß gemäß der Bestimmung im § 56 Abs. 5 und 6 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 der Rechtsweg ausgeschlossen sei, weil der Titel, auf Grund dessen der Kläger die Beklagten auf Erstattung der von ihm verausgabten Wegebau- und Unterhaltungskosten in Anspruch nehme, nach Vorstehendem ein öffentlich-rechtlicher sei. Dieser Theil der Berufungsentscheidung ist nicht haltbar. Der Berufungsrichter führt zu diesem Punkte im Einzelnen Folgendes aus: Soweit es sich um Anordnungen der Lokal-Wege-Polizei hin- sichtlich der in Rede stehenden Wege, welche sämmtlich öffentliche Landstraßen gewesen seien, gehandelt habe, habe sich von selbst er-

Rechtsweg.

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geheri, daß die Käufer in die Verpflichtung des DomänenfiSku» gegenüber der Wegepolizeibehörde hätten eintreten sollen, weil der Domänenfiskus selbst als Gutsherr zur damaligen Zeit die Poli- zeibehörde gewesen sei. Nach Sinn und Zusammenhang kann dies nichts Anderes be- deuten, als daß der Berufungsrichter damit hat zum Ausdruck brin- gen wollen, soweit zu der in Rede stehenden Vertragsbestimmung die Genehmigung der Lokal-Polizeibehörde erforderlich gewesen sei, sei diese als durch den Vertrag ertheilt anzusehen, weil der Domänen- fiskus selbst als Gutsherr die Lokalpolizei inne gehabt habe. Dieser Ansicht des Berufungsrichters kann nicht beigetreten werden. Er hat übersehen, daß die dem Domänenfiskus als Gutsherrn zustehende Ortspolizeigewalt auf den Domänen nicht in den Händen der Regie- rungsabtheilung für direkte Steuern, Domänen und Forsten, sondern in denen der Domänen- (Rent-)Aemter lag. Daß im vorliegenden Falle das zuständige Domänen- (Rent-)Amt als Ortspolizeibehörde seine Zustimmung zu jener Vertragsbestimmung gegeben habe, ist nicht dargethan worden. Es erscheint aber außerdem in hohem Grade zweifelhaft, ob die Genehmigung der Ortspolizeibehörde überhaupt erforderlich war oder ausreichte. Nach der obigen Feststellung des Berufungsrichters han- delte es sich bei sämmtlichen in Frage kommenden Wegen um öffent- liche Landstraßen. Bezüglich dieser lag damals den Orts-Polizei- obrigkeiten nur die nächste Fürsorge für einen befriedigenden Zustand ob, während, — abgesehen von den in Ansehung der Wegebaupolizei allein den Regierungen unterstehenden Chausseen —, die eigentlichen wegebaupolizeilichen, den Bau und die Unterhaltung betreffenden, unter der Androhung von Zwangsmitteln ergehenden Anordnungen von dem Landrach (oder von den als deffen Vertreter und unter dessen Leitung handelnden Wege-Distrikts Kommiffarien), die polizei- lichen Wegebau Resolute und interimistischen Entscheidungen aber von der Negierung, Abtheilung des Innern erlassen wurden, Zeller, Hand- buch der Preuß. Wegepolizei (1831) S. 34 ff., Wege-Polizei-Ordnung für den Regierungsbezirk Potsdam vom II. Juli 1852, abgedruckt in Rönne, Wege-Polizei und Wegerecht des Preuß. Staats S. 525, Entsch. des Oberverwaltungsgerichts Bd. I I S. 211. Sofern hiernach die streitige Bertragsbestimntung zur Erlangung öffentlich-rechtlicher Wirksamkeit der Genehmigung des LandrathS bedurft haben sollte, mangelt es an diesem Erforderniffe, da von

174 Einzelne Rechtsfälle. einer solchen Zustimmung des Landraths nichts behauptet, noch erwiesen ist. Es fehlt aber auch die wege- bezw. landespolizeiliche Genehmi- gung der Regierung, auf die der Berufungsrichter wohl mit Recht das Hauptgewicht legt. Nach der Bestimmung unter D II Nr. 1 der Kabinetsordre vom 31. Dezember 1825 (G.S. 1826 S. 5) in Ver- bindung mit der Bestimmung im § 3 Nr. 2 Litt, e der Regierungs- Instruktion vom 23. Oktober 1817 war diese Genehmigung von der Regierung, Abtheilung des Innern, zu ertheilen. Daß die zuständige Regierungs-Abtheilung des Innern ihre Zustimmung erklärt habe, ist nicht geltend gemacht, geschweige denn etwas dafür erbracht, wo- bei insbesondere darauf hingewiesen werden muß, daß der Berufungs- richter, dem die betreffenden Akten der zuständigen Regierung Vorge- legen haben, es festgestellt haben würde, wenn sich aus den Akten eine solche Zustimmung ergeben hätte. Der Berusungsrichter hat nun darzulegen versucht, daß es einer derartigen Erklärung der Abtheilung des Innern nicht bedurft habe, da der Vertrag von der Abtheilung für direkte Steuern, Domänen und Forsten vollzogen sei. Allein Alles, was der Berufungsrichter in dieser Beziehung geltend gemacht, erscheint verfehlt. Die frühere Regierungsabtheilung des Innern war in ihrer Thätigkeit als Landespolizeibehörde keine „fiskalische Station" und daher ist hier der vom Berufungsrichter in Bezug genommene Grund- satz, daß die einzelnen, fiskalischen Stationen keine besonderen Rechts- subjekte bilden, unanwendbar. Der vom Berufungsrichter ferner verwerthete Grundsatz, daß auch bei der Verwaltung der Domänen das allgemeine Staatsinter- esse und die allgemeinen Zwecke des Staats nicht außer Acht gelassen werden dürften, und die hieraus gezogene Folgerung, daß daher die Domänenabtheilung der Regierung bei der Uebertragung der aus dem Domänengute hastenden Wegebaulast auf die abverkauften Grundstücke auch das hierbei obwaltende öffentliche Interesse hätte berücksichtigen und sich in dieser Beziehung von denselben Erwägun- gen leiten lassen müssen, welche für die Abtheilung I maßgebend ge- wesen wären, wenn diese die Vertheilung der Wegebaulast vorgenom- men hätte, können doch nur zu dem Schluffe führen, daß die Ueber- tragung der öffentlich-rechtlichen Wegebaulast aus die Käufer nach der Ansicht der Domänen-Abtheilung dem allgemeinen Staatsinteresse und den hier in Betracht kommenden besonderen öffentlichen Interessen

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nicht zuwider lief. Es kann dadurch aber nicht die Annahme be- gründet werden, daß deshalb die nach den bestehenden Zuständigkeils- bestimmungen erforderliche landespolizeiliche Zustimmung der Abthei- lung I nicht mehr nöthig gewesen sei, weil sie sich hiernach von selbst verstanden habe und es ausgeschlossen gewesen sei, daß die Abthei- lung I eintretendenfalls jene Vertragsbestimmung nicht anerkannt haben würde. Endlich kann auch die vom Berufungsrichter betonte Solidarität der Negierungsabtheilungen keine andere Auffassung rechtfertigen, insbesondere kann daraus nicht ein Grundsatz des Inhalts hergeleitet werden, daß die eine Abtheilung der Regierungen befugt sei, geeig- neten Falls die Obliegenheiten einer anderen Abtheilung wahrzu- nehmen. Allerdings heißt es im § 5 der Regierungs-Instruktion vom 23. Oktober 1817 „Diese Sonderung der Negierungen in zwei Ab- theilungen ist von Uns bloß zur Vereinfachung, Abkürzung und Er- leichterung der Geschäfte angeordnet worden.-Die Abthei- lungen bilden daher auch keine abgesondert von einander für sich bestehenden Behörden, sondern machen zusammen Ein gemeinschaft- liches Kollegium aus." Diese Bestimmung dient aber im Wesent- lichen nur zur Erläuterung und zum richtigen Verständniß des tz 9 der Verordnung vom 30. April 1815, welcher lautet: „Die den Re- gierungen zugetheilten Geschäfte der inneren Verwaltung werden in zwei Hauptabtheilungen bearbeitet, die unter Einem Präsidenten ver- einigt sind und nur bei Gegenständen, die eine gemeinschaftliche Be- rathung erfordern, zusammentreten und eine Behörde bilden." Weder jene Sätze des § 5 noch sonst irgend eine Bestimmung in der Verordnung vom 30. April 1815, in der ebenfalls vom Könige erlassenen Regierungs-Instruktion vom 23. Oktober 1817 und in der Kabinetsordre vom 31. Dezember 1825 können die Annahmen stützen, daß die Abtheilung III unter den Umständen, wie sie hier obwalten, berufen gewesen sei, an Stelle der Abtheilung I zu han- deln. Vielmehr enthält der § 5 der Regierungs-Instruktion zwischen den oben mitgetheilten Sätzen die folgende weitere Bestimmung: „Jede Abtheilung verfügt zwar in dem ihr angewiesenen Geschäfts- 'kreise, sobald die Sache unbezweifelt ausschließlich dazu gehört, ohne Konkurrenz der anderen; im Falle die Sache aber in das Reffort derselben eingreift, kann sie es nur mit ihrem Vorwissen und Ein- verständnisse thun, und im § 25 derselben Instruktion ist wegen des Geschäftsganges verordnet, daß bei solchen zwei Abtheilungen be-

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Einzelne Rechtsfälle.

rührenden Sachen die eine Ablheilung ihr Gutachten an die andere geben soll, daß die Konzepte der Verfügungen von den Mitarbeitern und Direktoren beider Abtheilungen gezeichnet werden sollen, end- lich daß, wenn beide Abtheilungen verschiedener Meinung und sie sich nicht vereinigen können, die Sache in das Plenum gebracht wer- den soll. Daraus ergiebt sich zur Genüge, daß eine Mitwirkung der Ab- theilnng I im gegenwärtigen Falle unbedingt nöthig war und daß bei dem Fehlen derselben die streitige Vertragsbestimmung, wenn sie wirklich den vom Berufungsrichter ihr gegebenen Inhalt hatte, der öffentlich-rechtlichen Wirksamkeit ermangelte. Der Umstand, daß nach der Geschästsanweisung vom 31. De- zember 1825 (Rönne, Staatsrecht 3. Ausi. Bd. III S. 224) es zur Veräußerung von Domänengrundstücken der Zustiinmung des Regie- rungs-Präsidenten bedurfte und daß nach der Bestimmung unter Litt. I) VIII der Kabinetsordre vom 31. Dezember 1825 Verträge vom Regierungs-Präsidenten, dem Vorsitzenden der betreffenden Ab- theilung und dem Justitiar unterzeichnet werden sollen, könnte viel- leicht eine gewisse Vermuthung dafür begründen, daß, wenn die Zu- stimmung der Abtheilung I erforderlich gewesen wäre, sie auch ein- geholt worden sei. Indessen vermag keinenfalls eine solche bloße Vermuthung die für die Anerkennung der öffentlich-rechtlichen Wir- kung der Vertragsbestimmung nothwendige Gewißheit in Betreff der Zustimmung der Abtheilung 1 zu ersetzen. Den vom Oberverwaltungsgericht in den Entsch. Bd. 20 S. 245 behandelten Fall hat der Berufungsrichter mit Unrecht als hier ver- werthbar herangezogen, da es sich dort um eine Negierung handelte, die nicht in Abtheilungen zerfiel. Das Ergebniß der vorstehenden Ausführungen ist dahin zu- sammenzufassen, daß, wenn in der Thal die Parteien die Absicht ge- habt haben sollten, durch die fragliche Vertragsbestimmung die öffent- lich-rechtliche Wegebaulast des Fiskus auf die Käufer zu übertragen, diese Abmachung der öffentlich-rechtlichen Geltung entbehrt, weil die erforderliche wege- bezw. landespolizeiliche Genehmigung der zustän- digen Organe fehlt. Hieraus ist aber ein nicht unwichtiges Bedenken gegen die vom Berufungsrichter vertretene Auslegung jener Vertragsbestimmung zu entnehmen. (Das wird näher ausgesührt.)

Zulässigkeit der Beschwerde wegen Verweigerung der Fortsetzung des Beweisverfahrens. Kann die beweispflichtige Partei verlangen, daß ihr Gelegenheit gegeben werde, ihre Einwendungen gegen die Anordnungen eines Sachverständigen in mündlicher Verhandlung gegenüber dem Sachverständigen auszuführen?

Beschwerde.

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Nr. 6. JulSlstgkett der üefch werde wegen Verweigerung der Fortsetzung^ des Lewris Verfahrens, kann die beweispflichtige Partei verlangen, -aß Ihr Gelegenheit gegeben werde, ihre Einwendungen gegen die Anordnungen eines Sachverständigen in mündlicher Verhandlung gegenüber dem Sach- verständigen ansznführrn? C.P.O. § 530. Beschluß. Zn Sachen des Brunnenbauers H. in Plauen, Klägers, gegen den Fabrikbesitzer A. daselbst, Beklagten, hat das Reichsgericht, VI. Civil-Senat, in der Sitzung vom 16. Februar 1899 auf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des Kgl. sächs. Oberlandesgerichts zu Dresden vom 19. Januar 1899 beschlossen: der angefochtene Beschluß wird, soweit darin der Antrag des Klägers auf Anberaumung eines Termins zur mündlichen Ver- handlung vor dem Berufungsgerichte abgelehnt worden ist, auf- gehoben. Die weiter erforderlichen Anordnungen werden dem Oberlandesgerichte übertragen (VI. B. 28/99). Gründe: Durch Bweisbeschluß vom 28. Januar 1898 ist von dem Ober- lundesgerichte angeordnet worden, es solle über die zwischen den Parteien streitige Frage, ob das vom Kläger für den Beklagten hergestellte Brunnenbohrloch in einer seinem Zwecke und den Regeln der Brunnenbaukunst entsprechenden Weise ausgeführt ist, oder ob es in einer die Brauchbarkeit des Brunnens beeinträchtigenden Weise von der Lothlinie abweicht, sowie darüber, ob das Bohrloch bereits so tief getrieben ist, daß ein Ouellwafferzufluß von 50 Kubikmetern in der Stunde stattsindet. Beweis durch Vernehmung des zum Sach- verständigen bestimmten Unternehmers für Tiefbohrungen A. L. in Aschersleben erhoben werden, nachdem zuvor unter Zuziehung des Sachverständigen eine gerichtliche Besichtigung stattgefunden haben werde. Diese Besichtigung hat am 16. April 1898 stattgefunden; von dem Sachverständigen ist hierbei erklärt worden, es müßten, wenn er die Brauchbarkeit des Bohrlochs (Krümme oder Schiefe) festftellen solle, verschiedene Vorbereitungen getroffen werden; worin diese bestehen sollen, hat der Sachverständige nicht angegeben. Auch Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Heft. 12

Einzelne Rechtsfälle.

178 seitens des Gerichts sind Anordnungen nach dieser Richtung weder in dem Beweisbeschlusse vom 28. Zanuar 1898, noch in dem zu dessen Ergänzung ergangenen Beschlüsse vom 1. Oktober 1898, durch den die in dem erstem Beschlüsse dem Sachverständigen gestellte Auf- gabe nach einer Richtung abgcändert worden ist, getroffen worden. Hiernach und nach den Bemerkungen in dem Protokolle vom 16. April 1898 und in Abs. I des Beweisbeschluffes vom 1. Oktober 1898 muß angenommen werden, daß das Berufungsgericht dem Sachverständigen überlassen wollte, zu bestimmen, welche Vorkehrungen zur Ermöglichung der Beurtheilung der auf sein Gutachten gestellten Fragen zu treffen seien, und daß diese Vorkehrungen nach den An- ordnungen des Sachverständigen durch die Parteien, insbesondere den Kläger ins Werk gesetzt werden sollten. Der letztere hat nun unter Vorlegung der zwischen ihm und dem Sachverständigen gewechselten Briefe behauptet, die von diesem in Aussicht genommenen Maßnahmen seien ungeeignet, eine sachge- mäße Beurtheilung der auf sein Gutachten gestellten Fragen herbeizu- führen, und verursachten einen sehr erheblichen Aufwand, der jedenfalls nicht nothwendig sei. Mit Rücksicht hierauf hat er beantragt, vor der Vornahme der vom Sachverständigen in Aussicht genommenen Maßnahmen unter Zuziehung desselben nochmals mündliche Ver- handlung stattfinden zu lassen, damit ihm, dem Kläger, Gelegenheit geboten werde, seine Einwendungen gegen das Verfahren des Sach- verständigen des Näheren darzulegen und an der Hand einer Zeichnung zu demonstriren. Zu diesem Behufe hat er einen die Ladung des Gegners enthaltenden Schriftsatz zur Terminsbestimmung überreicht. Das Oberlandesgericht hat jedoch die Terminsansetzung verweigert, weil es in dem, was der Kläger vorgebracht habe, keinen aus- reichenden Grund finde, die Verhandlung wieder aufzunehmen. Die gegen diesen Beschluß erhobene Beschwerde des Klägers erscheint zulässig. Es ist ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden, über das ohne vorgängige mündliche Ver- handlung zu entscheiden war. Sondervorschriften, durch welche die hiernach gemäß § 530 C.P.O. statthafte Beschwerde ausgeschlossen würde, bestehen nicht. Es handelt sich nicht um eine Wiedereröffnung der Verhandlung im Sinne von § 142 C P.O., da die Verhandlung der Sache keineswegs geschlossen war (§ 127 Abs. 4), vielmehr fort- gesetzt werden sollte. Die Frage, ob gegen die Unterlassung einer Wiedereröffnung der Verhandlung im Sinne von § 142 Beschwerde

Muß der Anspruch des Beklagten aus § 655 Abs. 2 C.P.O., das auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils Geleistete bei Aufhebung desselben in höherer Instanz zurückerstattet zu verlangen, in demselben Prozesse geltend gemacht werden, oder bildet er einen neuen selbständigen Klagegrund?

Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils. 179 möglich sei, kommt also nicht in Betracht. Ebensowenig § 325. Det Kläger verlangt keine Aenderung der ergangenen Beweisbeschlüsse, die, wie bemerkt, Anordnungen darüber, was zum Zwecke der ver- langten Begutachtung im Einzelnen vorzunehmen sei, nicht enthalten, auch ist für seinen Antrag nicht das entscheidend, worüber bisher verhandelt worden ist, es handelt sich vielmehr um Anordnungen, die der Sachverständige nach jenen Beweisbeschlüssen getroffen hat. Daß in Fällen solcher oder ähnlicher Art der Beschluß des Prozeßgerichts, durch welchen ein Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgewiesen worden ist, im Beschwerdewege angefochten werden könne, ist von dem Reichsgerichte auch bereits ausgesprochen worden (Beschluß des I. Civ.Sen. vom 1. März 1893, Bs. I 18/93., Jur. Wochenschr. 1893 (S. 198 Nr. 9). Die Beschwerde erscheint auch begründet. Der Kläger hat die Bedenken, die nach seiner Meinung den vom Sachverständigen ver- langten und beabsichtigten Maßnahmen entgegenstehen, eingehend ausgeführt, eine Auslastung des Sachverständigen, durch welche diese Bedenken entkräftet würden, liegt nicht vor, ebensowenig läßt sich behaupten, daß diese Bedenken schon ohne Weiteres auch von einem Fachkundigen als hinfällig erkannt werden könnten. Bei dieser Sach- lage und insbesondere mit Rücksicht darauf, daß der Sachverständige selbst, wie auch von dem Oberlandesgerichte in dem Beschlüsse vom 3l. Dezember 1898 anerkannt worden ist, sich bei seiner früheren Vernehmung über das, was für die Abgabe seines Gutachtens erforderlich sei, in einer Weise ausgesprochen hat, die mit seinen jetzt vom Kläger beanstandeten Anordnungen nicht im Einklänge zu stehen scheint, sowie in Betracht des Umstandes, daß es sich bei den letzteren um offenbar schwierige und kostspielige Maßnahmen handelt, erscheint das Verlangen des Klägers berechtigt, daß ihm Gelegenheit gegeben werde, seine Einwendungen gegen die Anordnungen des Sachver- ständigen in mündlicher Verhandlung und gegenüber dem Sach- verständigen auszuführen, und daß dieser zur Begründung seiner Anordnungen veranlaßt werde.

Nr. 7. Muß der Anspruch des Geklagten aus § 655 Abs. 2 C.P.G., das auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils Geleistete bei Aufhebung desselben in höherer Instanz zurückerstattet zu verlangen, in demselben Prozesse geltend gemacht werden, oder bildet er einen neuen selbständige» Klagegrund?

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. Dezember 1898 in Sachen H-, Beklagten, wider M., Kläger. III. 251/98.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des oldenb. Ober- landesgerichts zu Oldenburg ist zurückgewiesen. Ent scheid un gs gründe: Der' Kläger hat das Hotel „Anton Günther" zu R., das ihm gehörte, im Jahre 1897 an den Beklagten verkauft und sich hierbei angeblich das lebenslängliche Nutzungsrecht an bestimmten Räumen im dritten Stockwerk Vorbehalten. Der Beklagte hat dieses Nutzungsrecht bestritten und nach vorgängiger Kündigung bei dem Amtsgericht Oldenburg gegen den Kläger auf Räumung der von diesem bei der Uebergabe des Hauses innebehaltenen Lokalitäten ge- klagt. Er hat auch am 25. Juni 1897 ein den Kläger zur Räumung- verurtheilendes vorläufig vollstreckbares Urtheil des Amtsgerichts er- wirkt und auf Grund desselben im Wege der Zwangsvollstreckung den Kläger alsbald ausgetrieben. Auf die in der Folge seitens des Letzteren erhobene Berufung hat indessen das Landgericht Oldenburg das amtsgerichtliche Urtheil aufgehoben und die Räumungsklage ab- gewiesen. Im gegenwärtigen Prozeß verlangt nun der Kläger die Wiedereinräumung der von ihm geräumten Wohnung und haben beide Vorinstanzen seinem desfallsigen Anträge entsprochen. Sie gehen davon aus, daß die Klage auf Rückerstattung lediglich auf die Aushebung des vorläufig vollstreckbaren Urtheils gestützt sei (§ 655 Abs. 2 C.P.O.) und darin auch ihre volle Begründung finde; das Berufungsgericht lehnt daher jedes Eingehen auf das zwischen den Parteien in Betreff der genannten Räume angeblich be- stehende Vertragsverhältniß ab. Diese Entscheidung kann als rechts- irrthümlich nicht erachtet werden. Der § 655 Abs. 2 a. a. O. bestimmt, daß, soweit ein für vor- läufig vollstreckbar erklärtes Urtheil aufgehoben oder abgeändert wird, der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urtheils Gezahlten oder Geleisteten zu verurtheilen sei. Die Voraussetzungen dieser Gesetzesbestimmung liegen, wie die Vordergerichte zutreffend ausgeführt haben, vor. Der jetzige Kläger und Beklagter im Vorprozeß ist durch das vorläufig vollstreckbare amtsgerichtliche Urtheil zu einer Leistung, der Räumung und Ueber- lassung der von ihm bewohnten Gelaffe an den jetzigen Beklagten, verurtheilt und ist im Wege der Zwangsvollstreckung auf Grund

Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils.

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dieses Uriheils die Räumung bewirkt worden; hinterher ist das vor- läufig vollstreckte Nrtheil aufgehoben worden. Die Revision macht denn auch nur geltend, daß der Anspruch aus § 655 Alls. 2 nur im anhängigen Prozeß, in welchem das auf- hebende Urtheil ergangen ist, hätte geltend gemacht werden können und unter allen Umständen der Beklagte mit seinen Einreden, im vorliegenden Fall mit der Einrede der Arglist nach dem Grundsatz äolo facit, qui petit, quod redditurus est zu hören sei. Allein diese Angriffe sind nicht begründet. Wie schon in der diesseitigen Entscheidung vom 24. September 1894 (Entsch. des R.G. Bd. 34 S. 354, vergl. auch die Entscheidung Jur. Wochenschr. von 1895 S. 201) ausgeführt ist, verfolgt der § 655 Abs. 2 niä)t bloß den Zweck, die dem Beklagten an sich zu- stehende Bereicherungsklage alsbald in dem noch anhängigen Ver- fahren in der Berufungs- oder Revisionsinstanz zuzulaffen, sondern derselbe gewährt einen neuen selbständigen Klageanspruch, gewisser- maßen eine eoudietio ex lege, die ihrer Natur nach alle bis zur Endentscheidung im anhängigen Prozesse entstandenen Einreden aus- schließt. Von dieser Rechtsanschauung abzugehen, liegt Angesichts des Wortlautes des Abs. 2 a. a. O., sowie des aus der Entstehungs- geschichte desselben sich ergebenden Zweckes, — bei der durch die Civilprozeßordnung eingeführten weiten Ausdehnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Urtheile den vorläufig Unterliegenden möglichst gegen die aus derselben für ihn erwachsenden Gefahren und Rach- theile zu schützen, — kein Grund vor. Allerdings sind die bisher entschiedenen Fälle so gelagert gewesen, daß die Entscheidung über den Rückerstattungsanspruch im anhängigen Verfahren, in welchem das abändernde Urtheil erging, beantragt und erlassen worden ist. Anerkennt man aber den Anspruch aus § 655 Abs. 2 als einen neuen selbständigen Rechtsbehels, so kann derselbe nach der angeführten Zweckbestimmung nicht auf die Zeit bis zur Entscheidung des Vor- prozesses bezw. bis zum Schluffe der letzten mündlichen Verhandlung in demselben beschränkt werden, denn bei einer solchen Beschränkung wäre der zu gewährende Schutz in vielen Fällen ein unwirksamer, da es häufig nicht möglich ist, den erforderlichen Antrag schon in der letzten mündlichen Verhandlung zu stellen, weil zu dieser Zeit die Zwangsvollstreckung, insbesondere die Leistung auf Grund derselben noch nicht vollzogen ist. Es enthält auch die angeführte Gesetzes- bestimmung keine solche Beschränkung. Es kann dieselbe auch nicht

Unwirksamkeit der Pfändung von Sachen, welche sich im Gewahrsam eines Dritten befinden, auch wenn der Pfändende Vollstreckungsbeamte den Gewahrsam nicht erkennen konnte. C.P.O. §§ 712, 713. Wirkung eines rechtskräftigen Urtheils, durch welches derjenige, bei welchem sich die Sache in Gewahrsam befand, mit seinem Anspruch auf Freigabe der Sache gegenüber dem Gläubiger abgewiesen ist, für den Anspruch auf Schadensersatz gegen den Gerichtsvollzieher, der die Pfändung vorgenommen hat

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daraus abgeleitet werden, daß, wie im vorliegenden Fall, der Nach- prozeß unter Umständen vor einem andern Gericht erster Instanz verhandelt wird als der Vorprozeß, da eine Kollision der Ent- scheidungen nicht zu befürchten ist. Es ist hiernach der auch von den Kommentatoren vertretenen Ansicht (vergl. Gaupp, C.P.O. Anm. II, 1 zu § 655, Wilmowski-Levy, C.P.O. Anm. 2 a. a. O., Seuffert, C.P.O a. a. O. u. A.) beizutreten, daß der erwähnte Rückerstattungs- anspruch auch im besonderen Verfahren nachträglich geltend gemacht werden kann. Damit ist nach der oben hervorgehobenen Natur des Rechts- behelfs auch gegeben, daß gleichwie bei der Geltendmachung desselben im anhängigen Verfahren, so auch im Nachprozeß alle Einreden, jedenfalls solche, welche schon vor der Erlassung der Entscheidung im Vorprozeß gegenüber dem Rückerstattungsanspruch bestanden, und dahin gehört auch die im vorliegenden Fall vorgeschützte Einrede der Arglist, bis zur erfolgten Rückerstattung auszuschließen sind. Nr. 8. Unwirksamkeit der Pfändung von Sachen, welche sich im Gewahrsam eines Dritten befinden, auch wenn der pfändende Vollstreckungsbeamte den Gewahrsam nicht erkennen konnte. C.P.O. tztz 712, 713. Wirkung eines rechtskräftigen Urtheils, durch welches derjenige, bei welchem fich die Sache in Gewahrsam befand, mit seinem Anspruch auf Freigabe der Sache gegenüber dem Gläubiger abgewiefrn ist, für den Anspruch auf Schadensersatz gegen den Gerichtsvollzieher, der die Pfändung vorgeuom- mcn hat. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. November 1898 in Sachen der Handlung der Gebrüder B., Klägerin, wider den Gerichtsvollzieher G., Be- klagten. IV. 165/98.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zn Vollziehung eines in Höhe von 429 M. gegen den Besitzer und Kaufmann P. in Z. von der Klägerin erwirkten Arrestbefehls vom 27. Juni 1893 pfändete im Aufträge der Letzteren der Be- klagte am folgenden Tage bei dem Arrestschuldner in Z. die in dem Pfändungsprotokolle vom 28. Juni 1893 unter Nr. 1 bis 32 auf- geführten Gegenstände, unter Nr. 28: „4 Morgen Wiese (Nutzung) Werth 80 M." Ueber die Besitzergreifung an den Pfandstücken seitens des Beklagten heißt es in dem Protokolle: „Die Gegenstände aä 1 bis 27 sind bereits von dem Gerichts-

Pfändung.

188 Vollzieher .... gepfändet und wurden .... nachgepfändet und in Besitz genommen, jedoch noch in dem Gewahrsam des Schuldners belassen. Die Pfändung an den Gegenständen sub Nr. 1 bis 32 ist ersichtlich gemacht durch eine mit Abdrücken meines Dienstsiegels versehene Nachweisung, welche am Schrank in der Nute angeklebt wurde .... Die Pfandsiücke unter Nr. 28 bis 31 sollen Eigenthum des Besitzers Sch. in I. sein, welcher zugegen war. Ich habe dem- selben bedeutet, daß es ihm überlassen bleiben müsse, sich wegen Geltendmachung seiner Ansprüche im Wege der Interventionsklage an das zuständige Gericht zu wenden . . . ." Auf Grund des demnächst in der Hauptsache gegen den P. er- gangenen Urtheils vom 24. Juli 1893 erfolgte dann im weiteren Austrage der Klägerin wegen ihrer Forderung von 379 M. nebst Zinsen durch den Beklagten am 26. August 1893 die Zwangs- versteigerung der Pfandstücke unter Nr. 28 bis 31 des Psändungs- protokolls, wobei ein Gesammterlös von 168 M. erzielt und nach Abzug von 26 M. 10 Pf. Kosten mit 141 M. 90 Pf. an die Klägerin abgeführt wurde, und zwar betrug der Erlös aus der Ver- steigerung der gepfändeten Wiesennutzung — Nr. 28 des Pfändungs- protokolls vom 28. Juni 1893 — 65 M. 50 Pf. Versteigert wurde jedoch der zweite Grasschnitt der Wiese, als „Grummt", da der erste, zur Zeit der Pfändung am 28. Juni 1893 vorhanden gewesene Schnitt, das Heu, von dem Sch. ungeachtet der Pfändung abgeerntet worden war. Der Sch. hatte auch bereits im Juli 1893 mit der Be- hauptung, daß er die Wiesennutzung von dem P. gekauft habe, Klage auf deren Freigabe gegen die Klägerin erhoben, ist aber damit in der Berufungsinstanz durch landgerichtliches Urtheil vom 21. September 1894 abgewiesen, indem angenommen wurde, einmal, es sei nicht erwiesen, daß dem Sch. die Wiesennutzung auch übergeben sei, und sodann auch, daß der Vertrag von dem P., was dem Sch. bekannt gewesen sein müffe, in der Absicht geschlossen sei, seine Gläubiger zu benachtheiligen. Nunmehr verlangte die Klägerin von dem Sch. die Erstattung des Werths des am 28. Juni 1893 gepfändeten ersten Schnitts der vier Morgen Wiese, nach Abzug der Werbekosten von 12 M., mit 129 M. 47 Pf. nebst Zinsen, erstritt auch in erster Instanz ein ob-

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Einzelne Rechtsfälle.

siegendes Urtheil, desien Vollstreckung sie veranlaßte, wurde dann aber in der Berufungsinstanz durch landgerichtliches Urtheil vom 25. Oktober 1895 mit der Klage abgewiesen, da nicht erhelle, daß und wie der pfändende Gerichtsvollzieher — der jetzige Beklagte — das Gras auf dem Halme in Besitz genommen, und weil die Pfändung selbst, wenn eine Inbesitznahme stattgefunden haben sollte, dem Sch. — dem damaligen Beklagten — gegenüber in Er- mangelung hinreichender Ersichtlichmachung unwirksam gewesen sei.- Der Beklagte bestreitet seine Schadensersatzpflicht überhaupt, macht aber außerdem geltend, daß der erste Grasschnitt keinesfalls mehr als 80 M. werth gewesen sei, so daß die Klägerin, da die Pfändung sich nur auf den ersten und nicht auf den zweiten Schnitt bezogen, sie aber den Versteigerungserlös aus dem letzteren mit 65 M. 50 Pf. erhalten habe, immer nur höchstens zum Betrage von 14 M. 50 Pf. durch das ihm vorgeworsene Versehen geschädigt sein könne. Diese Summe hat der Beklagte auch an die Klägerin ge- zahlt und Letztere ihren Anspruch demgemäß auf 317 M. 72 Pf. nebst Zinsen ermäßigt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zn der Be- rufungsinstanz hat die Klägerin nur noch die Zahlung von 114 M. 97 Pf. nebst Zinsen — als den Werth des ersten Schnittes der gepfändeten Wiesennutzung mit 141 Ät. 47 Pf. nach Abzug von 12 M. Werbekosten und der geleisteten Abschlagszahlung von 14 M. 50 Pf. — verlangt. Die Berufung ist jedoch zurück- gewiesen. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht nimmt, in Uebereinstimmung mit dem Landgericht, in bedenkenfreier, von der Revision an sich auch nicht bemängelter Würdigung des Beweisergebuisses für erwiesen an, daß die Wiese von dem Schuldner P. dem Sch. bereits zum Pachtbesitz übergeben war, als Beklagter am 28. Zuni 1893 die Grasnutzung pfändete. Es sei daher die Pfändung, so wird weiter ausgeführt, da Sch. zur Herausgabe nicht bereit war, gemäß § 713 C.P O. rechtsunwirksam gewesen. Hätte sich nun Sch. mit seinem Wider- spruche auf Grund des § 685 C.P.O. an das Vollstreckungsgericht gewendet und demselben, wozu er dort ebenso gut wie hier in der Lage gewesen wäre, seinen Gewahrsam an dem gepfändeten Grase nachgewiesen, so wäre die Freigabe desielben erfolgt, und zwar ohne

Pfändung.

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daß in dem Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht Raum gewesen wäre für die Erhebung eines Anspruchs der Klägerin auf Anfechtung des Pachtvertrags und der Uebergabe aus dem Gesetze vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen rc. Die Klägerin sei nach alledem dadurch, daß Beklagter der Vorschrift des §712 Abs. 2 C.P.O. zuwider die Pfändung nicht ersichtlich gemacht habe, nicht geschädigt, weil die Pfändung ohnehin rechtsunwirksam war und blieb. Demgegenüber wirft die Revision dem Berufungsgericht zunächst vor, zu Unrecht den Beweis der Uebergabe der Wiese zum Pacht- besitz ' an Sch. für erheblich erachtet zu haben. Die Rechte des Letzteren gegen die Klägerin auf die Wiesenernte seien durch das landgerichtliche Urtheil vom 21. September 1894 endgültig beseitigt worden. Im gegenwärtigen Prozesse könne der Beklagte diesen Rechten nicht von Neuem zur Geltung verhelfen dadurch, daß er die Unrichtigkeit der Gründe des Urtheils vom 2t. September 1894 in dem Punkte der Uebergabe der Wiese an Sch. nachzuweisen suche, und unter dem Hinweise darauf, daß Sch. die Freigabe auch bei dem Vollstreckungsrichter hätte beantragen können, davon ausgehe, daß der vor dem Prozeßrichter nicht geführte Beweis bei dem Voll- streckungsrichter gelungen sein würde. Ebensowenig hätte das Be- rufungsgericht die durch das Urtheil vom 21. September 1894 zu Gunsten der Klägerin geschaffene Rechtslage in der Weise korrigiren dürfen, daß auf Grund eines nunmehr vom Beklagten geführten Beweises Sch. als der Eigenthümer der Wiesennutzung zu gelten hätte. Den Ausführungen der Revision läßt sich nicht beitreten. Die- selben beruhen auf einer Verkennung der Tragweite des allerdings rechtskräftigen Urtheils vom 21. September 1894. Den Gegenstand des damaligen Rechtsstreits bildete der Anspruch des Sch. auf An- erkennung seines Eigenthums an der gepfändeten Wiesennutzung im Werthe von 80 M. und Einwilligung in deren Freigabe. Dieser Anspruch des Sch. und damit alle seine Eigenthumsrechte auf die Wiesennutzung sind der Klägerin gegenüber, wie die Revision zutreffend hervorhebt, durch das Urtheil vom 21. September 1894 in Folge der Rechtskraftwirkung desselben endgültig beseitigt, und können die aberkannten Rechte von keiner Seite weiter geltend ge- macht werden. Das geschieht aber auch seitens des Beklagten nicht. Er bestreitet nur, daß die Klägerin ein rechtswirksames Pfändungs- pfandrecht erworben habe und überhaupt habe erwerben können. Ein

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Einzelne Rechtsfälle.

solches Pfandrecht der Klägerin ist durch das Urtheil vom 21. Sep- tember 1894 auch dem Sch. gegenüber nicht festgestellt worden, und wenn man eine solche Feststellung wenigstens stillschweigend in dem in zweiter Reihe gegebenen, auf die Anfechtbarkeit des Vertrags zwischen P. und Sch. gestützten Entfcheidungsgrunde sinden könnte, so würde diese Feststellung doch, da es sich dabei nur um einen ab- erkannten und damit endgültig beseitigten Anspruch des Sch. handeln würde, nicht auch dem Beklagten gegenüber mit den Wirkungen der rechtskräftig entschiedenen Sache ausgestattet sein. Denn der Regel nach und von bestimmten, hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen abgesehen, wirkt das Urtheil nur unter den Parteien des Rechts- streits, so daß dasselbe auch für und gegen Dritte keine Rechtskraft erlangt. Daraus folgt ohne Weiteres das Recht des Beklagten zur freien und selbständigen Vertheidigung gegen den von der Klägerin erhobenen Anspruch, ohne dabei durch die ihm entgegenstehenden that- sächlichen und rechtlichen Feststellungen des Urtheils vom 21. Sep- tember 1894 beschränkt zu sein. Dies trifft insbesondere auch zu be- züglich der von dem Beklagten zum Nachweise der Rechtsunwirksam- keit der Pfändung vom 28. Juni 1893 geltend gemachten Thatsache — die übrigens im Urtheile vom 21. September 1894 nicht für widerlegt, sondern nur für nicht erwiesen erachtet wurde —, daß nämlich die fragliche Wiese damals dem Sch. schon übergeben ge- wesen sei. Aus der Befugniß des Beklagten zur Geltendmachung dieser Thatsache ergiebt sich von selbst auch die Hinfälligkeit der wei- teren Ausführung der Revision, daß das Berufungsgericht an diese Annahme gebunden gewesen sei. Nach § 713, in Verbindung mit § 712 C.P.O. setzt die rechts- wirksame Pfändung körperlicher Sachen, welche sich nicht im Gewahr- sam des Schuldners, sondern eines Dritten befinden, voraus, daß der Dritte zur Herausgabe bereit ist. Findet sich der Dritte dazu nicht bereit, so kann nur der Anspruch des Schuldners auf Heraus- gabe behufs der Zwangsvollstreckung in die Sachen gemäß §§ 745, 746 C.P.O. gepfändet werden. Die in Ermangelung der Bereit- willigkeit des Dritten zur Herausgabe gleichwohl vorgenommene Pfändung ist, wenn auch der Gerichtsvollzieher dazu im Fall der Nichterkennbarkeit des Gewahrsams des Dritten ebenso befugt wie verpflichtet sein kann, gegen den Dritten ohne rechtliche Wirkung und deshalb nicht geeignet, das Pfändungspfandrecht für den Gläubiger zu begründen (vergl. Urth. des R.G. vom 16. Juni 1885 — Entfch.

Pfändung.

187

in Civils. Bd. 14 S. 365 — und vom 23. November 1893 — Jur. Wochenschr. S. 554). Bei der Feststellung, daß zur Zeit der Vor- nahme der Pfändung am 28. Juni 1893 die hier in Rede stehende Wiese des Arrestschuldners P. sich bereits im Pachtbesitze des Sch. befand und letzterer, der Pfändung widersprechend, zur Herausgabe nicht bereit war, ist die Annahme des Berufungsgerichts nur zu- treffend, daß die gleichwohl erfolgte Pfändung, wenn auch formell zulässig, rechtsunwirksam war und rechtsunwüksam blieb, ohne daß es darauf ankommen kann, daß Sch. in dem von ihm gegen die Klägerin angestrengten Jnterventionsprozesse abgewiesen ist und nicht auf Grund des § 685 C.P.O. durch Anrufen des Vollstreckungs- gerichts die Aushebung der Pfändung herbeigeführt hat. Die Ent- scheidung in dem Jnterventionsprozesse hätte für den gegenwärtigen Rechtsstreit von präjudizieller Bedeutung nur werden können, wenn die Klägerin als damalige Beklagte, wozu sie nach § 69 C.P.O. be- fugt war, dem gegenwärtigten Beklagten den Streit verkündet hätte, was aber unbestritten nicht geschehen ist. Das Gleiche gilt bezüglich des von der Klägerin gegen den Sch. angestrengten und durch das landgerichtliche Berufungsurtheil vom 25. Oktober 1895 erledigten Entschädigungsprozesses. Ob die auf den § 685 C.P.O. gestützte Ausführung des Berufungsgerichts geeignet ist, die Annahme der Rechtsunwirkfamkeit der Pfändung und der Ausschließung des An- fechtungsrechts der Klägerin aus dem Gesetze vom 21. Juli 1879 zu rechtfertigen, kann unerörtert bleiben, da das Berufungsurtheil nicht auf dieser Erwägung, sondern darauf beruht, daß die Pfändung wegen des Gewahrsams des Sch. an der Wiese von vornherein unwirksam war und blieb. Es hätte daher zur Begründung der ge- troffenen Entscheidung der Berufung auf den § 685 C.P.O. über- haupt nicht bedurft. Bei dieser Sachlage erübrigt sich auch ein Ein- gehen auf den hiergegen noch besonders gerichteten Angriff der Re- vision: daß nämlich Klägerin jedenfalls, wenn auch nicht in dem Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht, doch in dem Prozeffe gegen den Sch. wegen der Entschädigung für den ersten Grasschnitt mit der Anfechtung wegen Fraudulosität zur Geltung gekommen sein würde. Wäre die Pfändung der Wiesennutzung hiernach auch bei ge- höriger Vollziehung der Pfändung nicht rechtswirksam gewesen, so- fft die Klägerin auch durch das von dem Beklagten bei der Voll- ziehung begangene Versehen nicht geschädigt worden. Damit entfällt

Unterliegen Gutserzeugnisse, welche nicht unmittelbar in dem Wirtschaftsbetriebe Verwendung finden sollen, deren Erlös aber nothwendig ist, um dem Gutsbesitzer die Fortführung der Wirtschaft zu ermöglichen, der Pfändung eines Personalsgläubigers? oder kann ein Hypothekengläubiger die Freigabe derselben verlangen?

188 Einzelne Rechtsfälle. aber dem geltend gemachten Schadensersatzanspruche seine nächste Vor- aussetzung.

Nr. 9. Unterliegen Gutserzeugnisse, welche nicht unmittelbar in dem Wirthschafts- betriebe Verwendung finden sollen, deren Erlös aber «othwendig ist, nm dem Gutsbesther die Fortführung der Wirthschast zu ermöglichen, der Pfändung eines Perfonalgläubigers? oder bann ein Hypothebenglaubiger die Freigabe derselben verlangen? C.P.O. § 715 Nr. 5, A.L.R. I. 2 §§ 48 ff., Ges. vom 13. Zuli 1883 § 206. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. April 1899 in Sachen Frau v. CH., Klägerin, wider R., Beklagten. V. 397/98.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thatbestand: Auf Antrag des Beklagten, dem an die Rittergutsbesitzer von Ch.'schen Eheleute vollstreckbare Forderungen von zusammen 2349 M. zustanden, sind auf dem Rittergut O. am 4. September 1897 vom Gerichtsvollzieher 20 zweispännige Fuhren Flachs mit Samen und Bast gepfändet und ist gleichzeitig eine Anschlußpfändung in weitere 20 Fuhren Flachs mit Samen und Bast vollzogen worden. Gegen diese Pfändungen hat Klägerin, für welche aus dem Rittergut O. eine Hypothek von 21 700 M. haftet, Widerspruch erhoben; sie ver- langt nunmehr im Wege der Klage Freigabe der Pfandstücke mit der Behauptung, daß der gepfändete Flachs als Zubehör des Ritter- guts O. anzusehen sei. Der Beklagte hat dies bestritten und Ab- weisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat, nachdem er über die Zubehöreigenschaft Beweis erhoben, den Beklagten verurtheilt, insofern in die Freigabe des Flachses zu willigen, als die gewonnene Saat in Betracht kommt, im Uebrigen hat er die Klage abgewiesen. Der zweite Richter hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision wirft dem Berufungsrichter vor, daß er den Be- griff des Zubehörs verkannt habe. Denn für diesen komme es dar- auf an, ein Landgut in demjenigen Zustande zu erhalten, der es dem Gutsbesitzer ermögliche, die Wirthschast bis zur nächsten Ernte fortzusetzen. Die auf dem Gute gewonnenen landwirthschaftlichen Erzeugnisse seien daher auch insoweit Zubehör desselben, als sie zwar

Pfändung von Gutserzeugnissen. 189 nicht selbst in der Wirthschaft Verwendung finden sollten, wohl aber ihr Erlös zur Erhaltung des Gutes und zur Fortführung der Wirth- schaft bis zur nächsten Ernte erforderlich sei. In dieser Beziehung könne es keinen Unterschied machen, ob das Gut von denjenigen Vorräthen entblößt werde, die unmittelbar — also in natura — zur Fortführung der Wirthschaft gebraucht würden, oder ob man den Gutsbesitzer durch Abpfändung der Vorräthe außer Stand setze, sich die zur Erhaltung des Gutes nöthigen Baarmittel zu beschaffen. Das Eine wie das Andere habe die Auflösung des Wirthschafts- betriebes zur Folge. Deshalb sei es unrichtig, wenn der Berufungs- richter dem abgepfändeten Flachs selbst dann die Zubehöreigenschaft abspreche, wenn „der aus ihm zu erzielende Erlös zur Fortführung der Wirthschaft nothwendig" sein sollte, und wenn er sie nur dem Samen vindizire, weil nur dieser wieder zur Verwendung in der Wirthschaft gelangen werde. Dieser Angriff geht fehl, weil sein Ausgangspunkt unrichtig ist. Das Gesetz hat allerdings auch darauf Bedacht genommen, daß bei Personen, welche Landwirthschaft betreiben, nicht die landwirthschaft- lichen Erzeugnisse, welche zur Fortsetzung der Wirthschaft bis zur nächsten Ernte unentbehrlich sind, abgepfändet werden dürfen (§ 715 Nr. 5 C.P.O); aber für die Bestimmung dessen, was Zubehör ist, ist diese die Exekution betreffende Beschränkung nicht maßgebend, und deshalb kann unerörtert bleiben, ob sie in dem von der Klägerin vertretenen Sinne zu verstehen ist. Die Zubehöreigenschaft setzt viel- mehr voraus, wie dies für „Pertinenzstücke eines Landgutes" in § 48 A.L.R. I. 2 ausdrücklich anerkannt wird, daß .Sachen, welche als Zubehör gelten sollen, für den wirthschastlichen Zweck der Haupt- sache „gebraucht werden". Dies trifft aus landwirthschaftliche Erzeugnisse nur insoweit zu, als sie selbst in dem Wirthschaftsbetriebe Verwendung finden sollen, nicht aber insoweit, als sie verkauft werden müffen, weil für ihre Verwendung auf dem Grundstück kein Raum ist oder wenigstens kein Bedürfniß besteht. Von solchen Erzeugniffen kann man nicht sagen, daß sie „zum Betriebe des Ackerbaues und der Viehzucht gebraucht werden" (§ 48 a. a. £).), und sie unter- sallen daher auch nicht dem § 49 a. a. O., der nur eine Anwendung der in § 48 gegebenen Regel auf Vorräthe von Gutserzeugnissen statuirt. Der Berufungsrichter hat daher den Begriff des Zubehörs nicht verkannt, sondern ihn richtig angewendet, wenn er ihn — an- langend den gepfändeten Flachs — auf den zur Aussaat zu ver-

Findet sie Vorschrift des § 776 C.P.O., daß vor der Entscheidung der Schuldner zu hören ist, auch auf das Verfahren in der Beschwerdeinstanz Anwendung?

190 Einzelne Rechtsfälle. wendenden Samen beschränkte, Bast und Stroh aber, für die das Gut keine Verwendung hatte, vom Zubehör ausschloß. Daraus folgt dann aber zugleich, daß die Berufung der Klägerin mit Recht zurückgewiesen worden ist; denn zur Freigabe des Flachses insoweit, „als die gewonnene Saat in Betracht kommt", war der Beklagte bereits in erster Instanz verurtheilt worden, und darüber hinaus steht der Klägerin ein Recht, der Pfändung zu widersprechen, nicht zu, da dieses in § 206 des Zwangsvollftreckungsges. vom 13. Zuli 1883 ausdrücklich auf „bewegliche Theile oder Zubehörungen" des dem Hypothekengläubiger haftenden Immobile eingeschränkt worden ist. Nr. 10. Findet die Vorschrift des § 776 C.st.O., daß vor der Entscheidung -er Schuldner zu hören ist, auch auf das Verfahren in der Äefchwerdeinstanz Anwendung? Beschluß. Zn Sachen des Gastwirths Christian B. zu Calvörde, Provo- kanten, wider den Maurermeister Carl G. zu Schoenebeck, Provokalen, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 4. Ja- nuar 1899 auf die sofortige Beschwerde des Provokaten gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg vom 29. November 1898 beschlossen: die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen. (V. B. 200/98.) Gründe: Die Ansicht des Provokaten, die Vorschrift in Satz 2 des §776 C.P.O.: „Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören" sei auch in der Beschwerdeinstanz stets zu befolgen, ohne Unterschied, ob nur diejenige vom Schuldner der Anordnung des Gerichts zuwider vorgenommene Handlung Gegenstand der Beschwerde sei, über welche der Schuldner vor der Entscheidung in I. Instanz bereits gehört ist, oder ob die Zuwiderhandlung zuerst in der Beschwerdeinstanz dem Schuldner vorgehalten wird, ist irrig. Nach Wortlaut und Stellung der Vorschrift kann kein Zweifel darüber bestehen, daß unter der Entscheidung, vor welcher der Schuldner zu hören ist, nur eine der in Gemäßheit der §§ 773—775 zu erlassenden zu verstehen ist. Diese sind aber sämmtlich von dem Prozeßgericht erster Instanz zu erlaffen.

Bewirkt die Weigerung des Schiedsrichters, den ihm nicht genehmigten Schiedsspruch zu unterschreiben (C.P.O. § 865), oder eine willkürliche, unbefugte Ernennung eines neuen Schiedsrichters durch eine Partei, ein Erlöschen des Amtes des früher von der Partei bestellten Schiedsrichters? C.P.O. § 857. Arglistiges, rechtlich nicht zu beachtendes Verhalten einer Partei, wenn sie den von ihr ernannten Schiedsrichter veranlaßt, den Schiedsspruch nicht zu unterschreiben, und sein Amt niederzulegen

Schiedsrichterliches Verfahren. 191 Die Frage, ob jene Vorschrift in der Beschwerdeinstanz zur An- wendung kommen muß, wenn hier wegen einer Zuwiderhandlung Straffestsetzung verlangt wird, über welche noch nicht entschieden ist) steht nicht zur Entscheidung; denn das Beschwerdegericht hat aus- drücklich von der erst später hervorgetretenen Herrichtung von Wiver- lagepfeilern abgesehen, weil über diesen Punkt vorab eine Auslastung des Provokaten einzuziehen wäre. Nr. 11. SewirKt die Weigerung eines Schiedsrichters, den ihm nicht genehme» Schiedsspruch zu unterschreiben (C.P.G. § 805). oder eine millkürtiche. unbefugte Ernennung eines neuen Schiedsrichters durch eine Partei, et» Erlöschen des Amtes des früher von der Partei bestellte« Schiedsrichters? C.P.G. tz 857. Arglistiges, rechtlich nicht zu beachtendes Verhalten einer Partei, wenn ste den von ihr ernannten Schiedsrichter veranlaßt, de» Schiedsspruch nicht zu unterschreiben, und sei« Amt «iederznlrgen. (Urlhcil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 20. Januar 1899 in Sachen des Reichsfiskus, Beklagten, wider die Handlung D. u. W., Klägerin. III. 318/98.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des vreuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben, und unter Aenderung des I. Uriheils die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat den in der Streitsache der Parteien auf Grund der Sitzung vom 21. Zuli 1896 gefällten Schiedsspruch unter Zurückweisung aller übrigen für die Aufhebung desselben geltend gemachten Gründe aus dem Grunde aufgehoben, weil der Schieds- richter B. denselben erst zu einer Zeit unterschrieben habe, zu welcher er nicht mehr Schiedsrichter gewesen sei, somit ein rechtsgültiger Schiedsspruch überhaupt nicht vorliege. Zn dieser Beziehung ist das sestgestellte Sachverhältniß folgendes: Nachdem der von der Klägerin ernannte Schiedsrichter, Regierungs- und Baurath B., und der von dem Beklagten ernannte Schiedsrichter, Regierungs- und Baurath F. mitge- theilt hatten, daß sie sich nicht einigen könnten, und darauf entsprechend dem zwischen den Parteien geschlossenen Schiedsvertrage von der Negierung zu Schleswig der Geheime Baurath F.s. zum Obmann ernannt war, traten die drei Schiedsrichter am 21. Zuli 1896 in Berlin zu der entscheidenden Sitzung zusammen. B. wurde bei der Entscheidung, die im Wesentlichen zu Ungunsten der Klägerin aus- fiel, indem ihr anstatt der geforderten 257498 M. 15 Pf. nur 87954 M. 70 Pf. zugebilligt wurden, von den beiden andern

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Einzelne Rechtsfälle.

Schiedsrichtern überstimmt. Unmittelbar nach dieser Sitzung traf B. mit dem einen Mitinhaber der klägerischen Firma, F., zusammen. Bereits vorher will er nach seiner Aussage Willens gewesen sein, den Schiedsspruch nicht zu unterschreiben, weil nach seiner Ansicht der Klägerin zu wenig Entschädigung zugebilligt sei. Von dieser seiner Absicht machte er dem Mitinhaber der Klägerin Mittheilung, und Beide waren darin einig, daß wenn er, B., den Schiedsspruch nicht unterschreibe, derselbe Rechtsgültigkeit nicht erlangen könne. Am folgenden Tage, an welchem nach der Verabredung der Schiedsrichter der beschlossene Schiedsspruch schriftlich aufgesetzt werden sollte, er- schien der Schiedsrichter B. nicht, theilte vielmehr schriftlich mit, daß er wegen Unwohlseins abgereist sei und bitte, ihm die Verhandlungen zur Unterschrift nachzusenden. B. erhielt nun in der nächsten Zeit wiederholt Briefe von W., in welchen dieser ihm zuredete, den Schiedsspruch nicht zu unterschreiben. Schließlich fragte B. definitiv bei ihm an, ob er seine Absicht, vom Schiedsrichteramt zurückzutreten, aussühren sollte, und, als er hierauf von W. eine bejahende Antwort erhielt, theilte B. am 6. August 1896 dem Obmann unter Rück- sendung des ihm zugesandten, von ihm nicht unterschriebenen Schieds- spruchs mit, daß er die Unterschrift ablehne und überhaupt sein Amt als Schiedsrichter niederlege. Am 4. September zeigte dann die Klägerin an, daß sie an Stelle des zurückgetretenen Schiedsrichters B. nunmehr einen anderen Schiedsrichter in der Person des Rechts- anwalts Bi. ernenne. Der Beklagte, der dies für unzulässig erachtete, wandte sich nun seinerseits an den dienstlichen Vorgesetzten des B., um durch dienstliche Vorhaltungen den B. zur nachträglichen Unter- zeichnung des Schiedsspruchs zu bewegen, und in Folge dessen hat dann auch B. den von den beiden anderen Schiedsrichtern alsbald nach der Fertigstellung unterschriebenen Schiedsspruch seinerseits am 30. Oktober 1896 unterschrieben. Das Berufungsgericht führt nun aus: Nach § 857 C.P.O. sei im Fall der Weigerung des Schiedsrichters, das von ihm über- nommene Amt weiterzufnhren, diejenige Partei, welche den Schieds- richter ernannt hat, auf die Aufforderung des Gegners verpflichtet, einen anderen Schiedsrichter zu bestellen. Es sei nun weiter anzu- nehmen, daß die Partei bei der Weigerung des von ihr ernannten Schiedsrichters auch ohne Aufforderung des Gegners und zwar auch gegen dessen ausgesprochenen Willen berechtigt sei, einen anderen Schiedsrichter zu ernennen; denn es könne der Partei nicht zuge-

Schiedsrichterliches Verfahren.

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muthet werden, eine unbegründete Weigerung ihres Schiedrichters durch einen Prozeß gegen den Schiedsrichter zu beseitigen und sich dem Schiedsspruch eines gezwungenen Schiedsrichters zu unterwerfen. Mit der Ernennung des neuen Schiedsrichters erlösche aber jedenfalls das Amt des bisherigen. Zm vorliegenden Rechtsstreit habe nun Klägerin von dem ihr zustehenden Rechte, einen neuen Schiedsrichter zu erwählen, Gebrauch gemacht und den Rechtsanwalt M. als solchen ernannt. Spätestens mit dem Zeitpunkte der Anzeige von dessen Bestellung sei das Amt des B. erloschen, derselbe daher von diesem Zeitpunkt ab auch zur Unterzeichnung des Schiedsspruchs nicht mehr befugt gewesen, so daß ein gültiger Schiedsspruch, der nach § 865 C.P.O. erst durch diese Unterzeichnung und demnächstige Zustellung und Niederlegung existent werde, überhaupt nicht zu Stande ge- kommen sei. Nun habe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, der Be- klagte allerdings noch einredeweise geltend gemacht, daß die Klägerin der bei Eingehung des Schiedsvertrags übernommenen Verpflichtung zuwider den Baurath B. zur Niederlegung seines schiedsrichterlichen Amtes bestimmt habe, um das Zustandekommen eines für sie un- günstigen Schiedsspruchs zu vereiteln, und daß sie daher arglistig handele, wenn sie daraus Rechte für sich herleiten wolle; und es sei auch anzuerkennen, daß ein solches Verhallen der Klägerin eine Arg- list in sich schließe, die auch nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin zum Schadensersatz verpflichte. Aber, wenn auch die Klägerin durch ihre Arglist die Nichtigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens herbei- gesührt habe, so verpflichte dieser Umstand die Klägerin doch nur zum Schadensersätze, und könne derselbe nicht dahin führen, den nichtigen Schiedsspruch als rechtsgültig zu behandeln, wie diese Nichtigkeit ja auch dem nach § 868 C.P.O. nöthigen Vollstreckungsurtheile ent- gegenstehen würde. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision muß für be- gründet erachtet werden. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß erst durch die erfolgte Bestellung des neuen Schiedsrichters und nicht durch die bloße Weigerung fernerer Thätigkeit das Amt des bisherigen Schiedsrichters erloschen ist. Und das ist auch nicht zu bezweifeln. Denn die Bestimmungen des zehnten Buchs der Civilprozeßordnung betreffen den zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern ge- schloffenen Vertrag, das reeeptum, überhaupt nicht, so daß es hin- Beiträge, XLIV. (VI. F. iv.) Zahrg. 1. u. 2. Heft. *13

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Einzelne RechtSfLlle.

sichtlich des receptum bei dem bestehenden Rechte verblieben ist, nach welchem der arbiter seine Verpflichtung nicht einseitig lösen, sondern durch Klage zur Erfüllung seiner Verpflichtung gezwungen werden kann. Darüber sind auch die Kommentatoren der C.P.O. fast aus- nahmslos einig; vergl. v. Wilmowski-Levy, Anm. zum 10. Buch Anm. 1 zu § 854, Petersen, §§ 854—857 Nr. 1 a. E., Struckmann- Koch, § 857 Anm. 4, Seuffert, § 851 Anm. 3, Gaupp, Bd. II, S. 636, E. Endemann, Bd. III. S. 458). Weiter kann auch nicht zweifelhaft sein und wird auch vom Berufungsgerichte nicht verkannt, daß nicht jede willkürliche, auch unbefugte Ernennung eines neuen Schiedsrichters das Amt des bisherigen Schiedsrichters zum Er- löschen bringt, sondern nur eine nach den gesetzlichen Vorschriften berechtigte. Das Berufungsgericht entnimmt nun diese Berechtigung dem § 857 C.P.O., und dagegen richtet sich die eingelegte Revision. Es kann für den vorliegenden Rechtsstreit nach Lage der Sache dahingestellt bleiben, ob der erste Angriff der Revision, der eine Ausdehnung des § 857 a. a. O. über seinen Wortlaut, wonach nur, wenn der Gegner es verlangt, die Partei zur Ernennung eines anderen Schiedsrichters im Fall der Weigerung des zunächst ernannten verpflichtet ist, für ausgeschlossen erachtet, weil das receptum ein Rechtsverhältniß zwischen dem Schiedsrichter und beiden Parteien begründe und daher nur durch Mitwirkung beziehentlich in Ueberein- stimmung beider Parteien gelöst werden könne, für zutreffend zu erachten ist, da jedenfalls der zweite Angriff, daß die geltend gemachte Arglist nicht die gebührende Würdigung gefunden habe, zur Aufhebung des Urtheils führen muß. Denn da § 856 C.P.O. den Grundsatz ausspricht, daß eine Partei der anderen gegenüber an die durch sie erfolgte Ernennung eines Schiedsrichters gebunden ist, so kann man, auch wenn man mit dem Berufungsgerichte annimmt, daß in den in § 857 das. be- zeichneten Fällen, insbesondere im Falle der Weigerung des Schieds- richters, sein Amt auszuführen, der Partei, welche ihn ernannt hat, das Recht gegeben sei, auch einseitig und gegen den Willen der anderen Partei einen neuen Schiedsrichter zu bestellen, dies doch nicht aus den Fall ausdehnen, in welchem die Weigerung des Schieds- richters auf die ihn ernannt habende Partei zurückzuführen ist. Denn andernfalls stände es in der Macht dieser Partei, dadurch, daß sie arglistiger Weise, gegen die dem Kompromißvertrage entsprechende Ver- tragstreue diese Weigerung selbst hervorruft, also durch ein doloses

Schiedsrichterliches Verfahren.

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Verhallen jene Bestimmung des § 856 a. a. O. für sich überhaupt illusorisch zu machen. Das kann nicht der Absicht des Gesetzes ent- sprechen, und daher muß das aus § 857 etwa zu entnehmende Recht zur Bestellung eines neuen Schiedsrichters jedenfalls dann zessiren, wenn die Weigerung des Schiedsrichters auf ein solch arglistiges Ver- halten der Partei zurückzuführen ist. Das ist aber im vorliegenden Falle, wie auch die Vorinstanzen nicht verkennen, der Fall. Denn wenn auch B. bekundet hat, daß er schon vor dem Zusammentreffen mit W. sich mit der Absicht getragen habe, den Schiedsspruch nicht zu unterschreiben, so kann doch bei seiner weiteren Bekundung, daß W. ihm dann in wiederholten Briefen zugeredet habe, nicht zu unter- schreiben, und er endlich direkt bei W. angefragt habe, ob er vom Schiedsrichteramt zurücktreten solle, und erst auf die von W. erfolgte Bejahung dieser Frage dies gethan habe, nicht zweifelhaft sein, daß der endgültige Entschluß der Weigerung auf W., also die Klägerin, zurückzuführen ist. Hatte also Klägerin unter solchen Umständen zu einer Benennung eines anderen Schiedsrichters überhaupt kein Recht, ist also die Ernennung M.'s zu Unrecht erfolgt, so konnte, da, wie bereits oben ausgeführt ist, nur durch eine befugter Weise erfolgende Bestellung eines neuen Schiedsrichters das Amt des alten erlischt, das Amt B.'s auch nicht zur Erlöschung gebracht werden. Bestand aber das Amt B.'s somit fort, so zerfällt damit der vorgebrachte Nichtigkeitsgrund von selbst. Die Ausführung des Berufungsgerichts, daß, wenn auch eine Tüchtigkeit des Schiedsspruchs durch Arglist herbeigeführt sei, dies doch nicht dahin führen könne, den nichtigen Schiedsspruch als rechtsgültig zu behandeln, trifft daher die vor- stehende Würdigung der Arglist überhaupt nicht. Weiter hat die Klägerin nun allerdings noch gellend gemacht, daß die Unterschrift des B. aus dem Grunde nicht gültig sei, weil sie durch seinen dienstlichen Vorgesetzten erzwungen sei. Hn dieser Beziehung ist jedoch dem ersten Richter darin beizutreten, daß die tatsächlich erfolgte Beeinflussung nicht derartig gewesen sei, daß die Unterschrift überhaupt nicht seinem — B.'s — Willen entsprochen habe. Zm Uebrigen ist aber die erfolgte Beeinflussung auch deshalb un- erheblich, weil sie nur das zum Ziel hatte, wozu B. auch rechtlich verpflichtet war, nämlich, das einmal übernommene Amt auch zu Ende zu führen.

ir*

Unterschied zwischen den Fällen §§ 466 und 467 C.P.O. Wenn in einem Falle, welcher unter keines dieser Gesetzte fällt, das Amtsgericht sich für unzuständig erklärt, ohne über die Kosten zu entscheiden, dagegen das Landgericht in seinem Endurtheil die Kosten der einen Partei auferlegt, gilt dann diese Entscheidung auch für die Kosten des amtsgerichtlichen Verfahrens und die Gebühren der amtsgerichtlichen Anwalte? Können ferner auf Grund dieses Urtheils die Kosten für Vollziehung eines vor Erlaß des Urtheils beschlossenen Arrestes liquidirt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 12. Unterschied zwischen den Fallen der §§ 466 «nd 467 L P G. Wen« in einem Falle, welcher unter keines dieser Gesetze fällt, das Amtsgericht fich für unzuständig erklärt, ohne über die Losten zu entscheiden, dagegen das Landgericht in seinem Lndurtheii die Losten der einen Partei auf- erlegt, gilt dann diese Entscheidung auch für die Losten des amtsgericht- lichen Verfahrens und die Gebühren der amtsgerichtlichen Anwälte? Lönnen ferner auf Grund dieses Artheils die Losten für Vollziehung eines vor Erlaß des Artheils beschlossenen Arrestes liquidirt werde«? C.P.O. 8§ 810, 697. Beschluß. An Sachen des Kaufmanns G. zu P., Klägers, wider die Erben des Kaufmanns Karl B. zu W., Beklagte, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 16. Juni 1899 auf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des Kammergerichts in Berlin vom 19. April 1899 beschlossen: der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die Beschwerde der Beklagten gegen die Festsetzung der Gebühren des Rechtsan- walts B. in Höhe von 47 M. 10 Pf. in dem laudgerichtlicheu Beschlüsse vom 4. März 1899 zurückgewiesen, in Ansehung der Kosten der Vollziehung des Arrestes wird die Sache zur ander- weiten Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. (Via B. 27/99). Gründe: I. Der in Perleberg wohnhafte Kläger klagte in zwei gleich- zeitig erhobenen Klagen bei dem Amtsgericht in Perleberg durch den dortigen Rechtsanwalt B. gegen die Beklagten als Erben des ver- storbenen Kaufmanns Karl B., ihm nach Kräften des Nachlasses 299 M. 69 Pf. — in der einen Sache — und 278 M. 48 Pf. in der anderen Sache — zu zahlen. Auf Antrag der Beklagten beschloß das Amtsgericht die Verbindung der beiden Sachen und erließ so- dann, nachdem nunmehr von den Beklagten der Einwand der sach- lichen Unzuständigkeit des Gerichts erhoben und Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht beantragt war, welchem Anträge sich der Kläger angeschlossen hatte, ein Urtheil, in welchem es sich, — unter Bezugnahme auf die §§ 70, 23 des Ger.Verf.Ges. und §§ 465, 466 C.P.O. — zur Entscheidung des Rechtsstreits für un- zuständig erklärte und den Rechtsstreit an das Landgericht Neuruppin

Prozeßkösten. 197 verwies. Eine Entscheidung über den Kostenpunkt enthält das Ur- iheil nicht. Bei dem Landgericht Neuruppin erwirkte der Kläger durch den dortigen Rechtsanwalt P. ein rechtskräftig gewordenes Uriheil, durch welches die Beklagten kostenpflichtig verurtheilt wurden, nach Kräften des B.'schen Nachlasies an den Kläger 1125 M. 61 Pf. zu zahlen. Zn diesen 1125 M. 61 Pf. sind die obigen 299 M. 69 Pf. und 278 M. 48 Pf. enthalten. Dem Kläger sind die ihm für seine Vertretung durch den Rechts- anwalt B. in dem amtsgerichtlichen Verfahren von dem Landgericht zugebilligten 47 M. 10 Pf. auf Beschwerde der Beklagten von dem Kammergericht gestrichen worden, und zwar weil es nach Ansicht des Kammergerichts hinsichtlich der Kosten des amtsgerichtlichen Verfah- rens an einem vollstreckbaren Titel fehlte. Das Kammergericht führt in dieser Beziehung aus: das Aurtsgericht habe, wie seine Bezug- nahme auf die §§ 70, 23 des Ger.Verf.Ges. und §§ 465, 466 C.P.O. ergäbe, eine Entscheidung gemäß § 466 C.P.O. erlaffen wollen; dar- aus folge, daß das amtsgerichtliche Verfahren nicht mit dem land- gerichtlichen Verfahren eine Instanz bilde, wie im Falle des § 467, und daß das Urtheil des Landgerichts über die durch das amtsge- richtliche Verfahren entstandenen Kosten, deren es gar nicht erwähne, ebensowenig wie der Verweisung an das Landgericht, eine Entschei- dung nicht getroffen habe; daran ändere der Umstand nichts, daß das Urtheil des Amtsgerichts über die Kosten, — was es bei einer Ent- scheidung gemäß § 466 C.P.O. hätte thun müssen, — keine Ent- scheidung getroffen habe; dies hätte das Landgericht nicht berechtigt, die unterlassene Entscheidung seinerseits zu treffen, — was es auch nicht gethan habe, — sondern es hätte nur im Wege des im § 292 C.P.O. verordneten Verfahrens die Lücke ausgesüllt werden können. Diese Auffassung kann nicht getheilt werden. Wie das Reichsgericht in zahlreichen Entscheidungen, namentlich in Ansehung der Frage, ob ein Urtheil aus § 275 oder § 276 vor- liege, aber auch aus sonstigem Anlaß ausgesprochen hat, ist für die rechtliche Natur eines Urtheils nicht deffen Bezeichnung und die rechtliche Auffassung des Gerichts, von dein es erlassen ist, maßgebend, sondern der Inhalt des Urtheils, wie er sich aus der Uriheilsformel und den Gründen ergiebt; die Bezugnahme und Heranziehung be- stimmter Paragraphen der Civilprozeßordnung durch den Richter und selbst deffen ausdrückliche Erklärung, daß das Urtheil auf Grund und

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Einzelne Rechtsfälle.

in Gemäßheit dieser oder jener Bestimmung der Civilprozeßordnung erlaßen werde, entscheidet über dessen in Wirklichkeit vorhandene rechtliche Eigenschaft also nicht. Die Bestimmungen der §§ 466 und 467 C.P.O. scheiden sich nun in der Weise von einander, daß der § 466 den Fall betrifft, in welchem die Unzuständigkeit des Amtsgerichts schon bei Erhebung der Klage vorlag, § 467 den Fall, in welchem erst durch einen später d. h. nach der Klageerhebung eingetretenen prozessualen Vor- gang das vorher zuständig gewesene Amtsgericht unzuständig gewor- den ist. Dies ergiebt der Wortlaut des §467 sowie der Gegensatz, in welchem der § 466 zum § 467, und der Zusammenhang, in dem der § 466 zum § 465 steht. Die Rechtslehre ist hierüber einig. Vergl. Wilmowski-Levy Note 1 zu § 467; Reincke, gemeinsame Note zu §§ 466, 467; Seuffert, Note zu § 466, Petersen zu § 466, Gaupp zu § 466 Note IV. Auch das Reichsgericht hat sich bereits in diesem Sinne ausgesprochen. Entsch. Bd. 30 S. 332, Zurist. Wochenschr. 1896 S. 188 Nr. 4. Zm vorliegenden Falle war das Amtsgericht für jede der beiden angebrachten Klagen zuständig; erst in Folge der nachträglichen Verbindung der beiden Sachen hielt es dafür, daß es zur Entscheidung der verbundenen Sachen unzuständig geworden sei, und aus diesem Grunde verwies es den Rechtsstreit auf Antrag der Beklagten und mit Zustimmung des Klägers an das Landgericht. Dieses Urtheil untersällt hiernach nicht dem § 466 und daran kann auch, wie oben dargelegt ist, der Umstand nichts ändern, daß das Amtsgericht irrthümlich den § 466 in Bezug genommen und ange- nommen hat, daß der Fall dieser Bestimmung gegeben sei. Die abgegebene Entscheidung ist indessen auch nicht eine solche aus § 467 C.P.O.; denn diese Vorschrift trifft nur bei den darin angegebenen drei bestimmten Voraussetzungen zu, von denen keine hier vorliegt, nämlich dann, wenn durch Widerklage oder Erweiterung des Klagantrages (§ 240 Nr. 2 und 3) ein zur Zuständigkeit des Landgerichts gehöriger Anspruch geltend gemacht oder eine dieser Zu- ständigkeit unterworfene Inzidentfeststellungsklage aus § 253 C.P.O. erhoben wird. Es liegt also ein Urtheil vor, welches weder unter den § 466 noch den § 467 fällt und welches nach der herrschenden Meinung als prozessual unstatthaft gelten muß, da nach dieser die Verbindung mehrerer Prozesse auf Grund des § 138 C.P.O. eine Aenderung in der bisherigen sachlichen Zuständigkeit nicht begründet, vergl. Gaupp,

Prozeßkosten. *

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Note V zu § 467 (I. S. 886 3. Ausl.), Seuffert, Note 4 zu § 5 und Note 5 zu § 138; Petersen, Note 2 zu § 467 (3. Aufl.), Wilmowtzki- Levy Note 3 zu Z 467, eine Ansicht, zu der sich in gelegentlichen Aeußerungen auch verschiedene Senate des Reichsgerichts bekannt haben, Entsch. Bd. 5 S. 355, Bd. 6 S. 417, Zur. Wochenschr. 1892 S. 12 Nr. 3. Eine Stellungnahme zu dieser Frage ist indessen nicht erforderlich, da auf jeden Fall ein Urtheil vorliegt, mag es auch ein solches sein, welches nicht hätte erlassen werden sollen; es fragt sich daher nur, wie es mit den Kosten des amtsgerichtlichen Verfahrens zu verhalten ist und ob über diese durch jenes Urtheil hätte erkannt werden müssen und nur durch dieses hätte erkannt werden können, so daß, da solches nicht geschehen ist, eine Ergänzung des Urtheils im Kostenpunkte gemäß § 292 der C.P.O. auf Antrag zu bewirken gewesen wäre. Zu der mit der Austastung des Kammergerichts im Ergebnisse zusammenführenden Annahme, daß eine solche Ergänzung des Urtheils nothwendig gewesen wäre, um eine Erstattung der amtsgerichtlichen Kosten zu ermöglichen, könnte die nahe liegende Erwägung hinleiten, daß es zu den regelmäßigen Eigenschaften eines Urtheils gehört, daß darin über die Kosten des voraufgegangenen Verfahrens Ent- scheidung getroffen wird. Diese Regel ist indessen nicht ohne Aus- nahme geblieben (§§ 275, 276, 467); vornehmlich tritt aber jener Erwägung die andere entscheidend entgegen, daß bei Erlaß des amts- gerichtlichen Urtheils über die Kostenpflicht sachlich gar nicht ent- schieden werden konnte. Dem Kläger die Kosten aufzuerlegen, wäre nur dann möglich gewesen, wenn das Amtsgericht der Ansicht gewesen wäre, daß er durch Theilung seiner Forderungen und An- bringung seiner Klage in getrennten Prozessen eine unnöthige Be- lästigung der Beklagten verursacht habe. Zur. Wochenschr. 1892 S. 12 Nr. 3. Wenn das Amtsgericht diese Frage verneinte, und sie ist zu verneinen, wie weiter unten dargelegt werden wird —, so konnte" der Kläger keinenfalls mit den Kosten belastet werden, da er dann mit der Anstellung mehrerer Klagen nur sein gutes Recht aus- übte und er demnach, — ohne Entscheidung in der Sache selbst, — nicht kostenpflichtig sein kann; ebensowenig aber wäre es gerechtfertigt gewesen, die Beklagten — ohne Entscheidung in der Sache selbst — mit den Kosten zu bebürden, namentlich kann der Umstand, daß sie die Verbindung der beiden Prozesse und die Verweisung an das Landgericht beantragt haben, selbstverständlich einen zureichenden

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Einzelne Rechtsfälle.

Mund hierfür nicht abgeben. Von einem Obsiegen oder Unterliegen nach Maßgabe der §§ 87 ff. C.P.O. kann hier also keine Rede sein. Daß der Fall des § 466 zum Vergleich nicht herbeigezogen werden kann, bedarf kaum der Erwägung; denn, wenn der Kläger eine Klage unstellt, für welche von vorn herein das Amtsgericht unzuständig ist, so würde die nothwendige Folge dessen seine kostenpflichtige Ab- weisung bilden und der § 466 gewährt ihm nur insofern eine pro- zessuale Vergünstigung, als die Klage, statt abgewiesen 'zu werden, auf seinen Antrag an das Landgericht zu verweisen ist. Seine Kostenpflicht kann dadurch selbstverständlich keine Aenderung erfahren. Bei der vorstehenden Rechtslage wäre eine andere sachlich ge- rechtfertigte Kostenentscheidung in dem amtsgerichtlichen Urtheile nicht wohl möglich gewesen, als dahin, daß, — ähnlich wie in den Re- visionsurtheilen, durch welche das mit der Revision angefochtene Ur- iheil aufgehoben und die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen wird, die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz dem Endurtheil Vorbehalten wird —, ebenso auch hier die Entscheidung über die amtsgerichtlichen Kosten dem späteren (landgerichtlichen) Endurtheile Vorbehalten wurde. Diese lediglich formelle Entscheidung über den Kostenpunkt ver- stand sich bei der vorhandenen Gestaltung der Dinge von selbst und es bedurfte daher nicht eines besonderen Ausspruchs im amts- gerichtlichen Urtheil. Das Amtsgericht hat aber auch eben dadurch, daß es selbst eine Kostenentscheidung nicht traf, klar zu erkennen gegeben, daß es eine solche nicht treffen wollte, und daraus folgt mit zwingendem Schluffe, daß nach seiner Absicht dem Landgericht diese Entscheidung überlassen sein sollte. Das Landgericht hat auch diese Entscheidung bezüglich der Kosten des amtsgerichtlichen Verfahrens treffen wollen und getroffen, wenn es die Beklagten „kosteilpflichtig" zur Zahlung verurtheilte; denn dem Landgericht war das amts- gerichtliche Vorverfahren und das amtsgerichtliche Urtheil bekannt, — die amtsgerichtlichen Akten bilden einen integrirenden Theil der landgerichtlichen Akten —, es wußte also, daß über die Kosten jenes Verfahrens noch nicht erkannt war, und betrachtete dieses Verfahren als Theil des ganzen Verfahrens, welches zu dem landgerichtlichen Urtheil geführt hatte, und über dessen Kosten sich dieses Urtheil verhielt. Daß dies die Meinilng und Absicht des Landgerichts gewesen ist, erhellt mit Sicherheit daraus, daß es die in Frage stehenden Kosten de- amtsgerichtlichen Verfahrens anstandslos festgesetzt hat.

Prozeßkosten.

m Wenn hiernach auch als ausgemacht anzusehen ist, daß da» landgerichtliche Uriheil über die Kostenpflicht bezüglich de» amtS- gerichtlichen Verfahrens Bestimmung getroffen hat, so ist damit über die Frage noch nicht entschieden, wie diese Kosten zu berechnen find, ob also das Verfahren vor dem Amtsgericht als eine besondere Instanz im Sinne der Kostengesetze oder, wie im Falle des § 467 C.P.O. und § 30 des Ger.Kost.G., als eine Instanz mit dem Ver- fahren vor dem Landgericht zu betrachten ist, und ob die Kosten jenes Verfahrens daher als Theil der Kosten des landgerichtlichen Verfahrens zu behandeln sind. Diese Frage würde, da eine auf den vorliegenden Fall unmittelbar passende Vorschrift nicht besteht und daher überhaupt eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen geboten ist, zu bejahen sein. Indessen bedarf es einer Entscheidung hierüber nicht; denn wie es zweifellos ist, daß in dem Falle, wenn das aintsgerichtliche Verfahren eine besondere Instanz bildet, für sie auch besonders zu liquidiren wäre, ebenso zweifellos kann der Kläger auch bei Annahme des Vorhandenseins nur einer zusammenhängen- den Instanz die liquidirten Rechtsanwaltsgebühren von dem Beklagten beanspruchen. Wie nämlich in den zum Theil bereits von dem Kammergericht angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 22, S. 432, Bd. 26 S. 417, Zur. Wochenschr. 1887 S. 416 Rote 8, 1892 S. 12 Rr. 3, 1898 S. 278 Note 9) ausgesprochen ist, hat der Kläger auch im Fall des § 467 ein Recht auf Erstattung der Kosten zweier verschiedener Anwälte, wenn dieser Wechsel eintreten mußte. Im gegenwärtigen Fall mußte dieser Wechsel eintreten, da der Rechts- anwalt B. in Perleberg bei dem Landgericht in Neuruppin nicht zugelaffen ist. Der Umstand aber, daß der Kläger zuerst bei dem Amtsgericht geklagt hat, beraubt ihn des Erstattungsanspruchs nicht, da, ähnlich wie von dem I. Civilsenat in dem Falle des in der Jur. Wochenschr. 1892 S. 12 Nr. 3 angeführten Beschlusses entschieden ist, auch hier anzunehmen ist, daß in der Aussicht, bei dem Amts- gericht rascher zu einer Verurtheilung der Beklagten zu gelangen, und in dem Umstande, daß das Verhalten und die Vermögenslage der Beklagten eine solche Beschleunigung erwünscht machte — es ist später von dem Kläger sogar der dingliche Arrest gegen die Beklagten aus- gebracht — ein rechtfertigender Grund für das Verfahren des Kläger» gegeben ist. Da gegen die Höhe und sonstige Richtigkeit des Ansatzes der

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fraglichen Gebühren Einwendungen nicht erhoben sind, war die Be- schwerde der Beklagten gegen die Festsetzung jener Gebühren durch das Landgericht nicht begründet und diese Festsetzung daher, gegen- über dem kammergerichtlichen Beschlüsse, wiederherzustellen. II. Der Kläger hat vier Tage vor Erlaß des landgerichtlichen Urtheils bei dem Landgericht den dinglichen Arrest gegen die Be- lagten erwirkt. Der Arrest ist auch vollzogen worden. Das Landgericht hat dem Kläger die erstattet verlangten Ge- bühren seines Rechtsanwaltes für das Arrestgesuch gemäß § 29 Nr. 4 Rechtsanw.Geb.Ord. (Entsch. Bd. VIII S. 429) gestrichen, weil das Verfahren über den Antrag auf Anordnung des Arrestes mit dem Verfahren über die Hauptsache verbunden war. Die Kosten für die Vollziehung des Arrestes hat es ihm zugebilligt. Diese sind auf Beschwerde der Beklagten von dem Kammer- gericht ebenfalls abgesetzt worden, weil es auch für diese Kosten an einem vollstreckbaren Titel fehle. Das Landgericht habe durch sein Urtheil über die Kosten des Arrestes — so begründet das Kammer- gericht seine Ansicht — nicht erkennen wollen; seien aber die Kosten des Arrestes selbst in diesem Verfahren zur Erstattung nicht zu liquidiren, so sei die Prüfung, ob die durch die Vollziehung des Arrestes entstandenen Kosten es seien, entbehrlich. Auch in diesem Punkte kann dem Kammergericht nicht bei- gepflichtet werden. Daß eine Entscheidung über die Kosten der Anordnung des Arrestes und daher ein vollstreckbarer Titel für diese nicht vorliegt, ist richtig; aber der Schluß, daß deshalb die Prüfung der Frage, ob die Kosten der Vollziehung des Arrestes von dem Kläger liquidirt werden könnten, entbehrlich sei, ist unzutreffend. Wie für das ordentliche Zwangsvollstreckungsverfahren, so ist durch die Bestimmung im §810 auch für die Vollziehung des Arrestes im § 697 C.P.O. der gesetzliche Titel für den Anspruch auf Erstattung der in diesem Verfahren erwachsenen Kosten ge- geben (vergl. die bekannten Kommentaren zu § 808, Gruchot Bd. 80 S. 1168, Bd. 38 S. 501). Dieser gesetzliche Titel ist völlig un- abhängig von der durch den Ausspruch des Richters im Hauptver- fahren für dieses geordneten Kostenpflicht. Wenn in diesem auch dem Kläger zum Theil oder ganz alle Kosten (§ 89 C.P.O.) auf- erlegt sind, kann er dennoch die Kosten der Zwangsvollstreckung von dem Schuldner verlangen. Zm gegenwärtigen Falle ist ein Zweifel

1. Höhe der Gebühren eines Sachverständigen (Katasterbeamten), wenn eine Auskunft von ihm erfordert wird, welche nicht unter seinen amtlichen Wirkungskreis fällt. 2. Welches Gericht hat auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft über unrichtigen Gebührenansatz der I. Instanz zu entscheiden?

Gebühren eines Sachverständigen. A>K daran nicht begründet, auch von den Beklagten nicht erhoben, daß der von dem Landgericht erlasiene Arrestbefehl vollzogen ist. Das Kammergericht war hiernach der Prüfung nicht überhoben, ob die liquidirten Kosten der Vollziehung des Arrestes, für die. Obigem nach, der vollstreckbare Titel vorhanden ist, nach Maßgabe des § 87 C.P.O. gerechtfertigt sind. Zur Vornahme dieser Prüfung war die Sache insoweit in die Vorinstanz zurückzuweisen. Daß die Kosten der Vollziehung des Arrestes zusammen mit denen der Hauptsache liquidirt worden sind, kann, wie schließlich noch bemerkt werden mag, nicht für unzulässig erachtet werden, da das Arrestverfahren mit der Hauptsache verbunden war. Nr. 13. 1. Höhr der Gebühren eines Sachverständigen (Katasterbeamten)» wea« eine Auskunft von ihm erfordert wird» weiche nicht unter feinen amt- lichen Wirkungskreis fällt. 2. Weiches Gericht hat auf die Kcfchwrrde der Staatsanwaltschaft über unrichtigen Gebührenansatz der I. Instanz zu entscheiden? R.Geb.Ord. f. Sachverst. vom 30. Juni 1878 §§ 14, 17. Beschluß. In Sachen des P. zu B-, Klägers, wider den R. ebenda, Beklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 28. Ok- tober 1899 auf die weitere Beschwerde des Steuerinspektors Sch. zu M. gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm vom 7. Juli 1899 beschlossen: Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die von dem preuß. Oberstaatsanwalt zu Hamm gegen den Beschluß des preuß. Landgerichts zu Münster eingelegte Beschwerde als unbe- gründet zurückgewiesen. (V. B. 126/99.) Gründe: Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluß ist, wie seine Begründung ergiebt, in bewußtem Gegensatz zu einer Entscheidung des jetzt beschließenden Senats des Reichsgerichts vom 17. Oktober 1894 B. V. 147/94, abgedruckt im preuß. Justizminist.Bl. 1895 S. 3, ergangen. In dieser reichsgerichtlichen Entscheidung ist ausgeführt, daß es für die

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Beurtheilung, ob ein über Fragen des Grundsteuerkatasters als Sach- verständiger vernommener Katasterbeamter als Staatsbeamter nach § 14 Ziff. 2 der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige zu liquidiren hat, darauf ankommt, ob das geforderte Gutachten auf eine Auskunft gerichtet ist, die der Sachverständige auf Grund der von ihm verwalteten Karlen und Register ertheilen konnte, oder auf eine Auskunft, die auf einer nur technische Kenntniffe voraus- setzenden Vermessung beruht und darum nicht unter den amtlichen Wirkungskreis des Sa6 verständigen fällt. Im letzteren Falle greife der zitirte § 14 nicht Platz, da der Sachverständige nicht aus Ver- anlassung seines Amtes zugezogen sei. Das Oberlandesgericht er- achtet diese Auslegung des § 14 für zu eng und will eine aus Veranlassung des Amtes erfolgte Zuziehung des Sachverständigen überall da annehmen, wo die bei den Katasterämtern beruhenden Katasterbücher, Karten und Aktenstücke bei der Begutachtung „in Betracht kommen", der Gruird der Zuziehung des Sachverständigen also darin liege, daß ihm das Karten- und Aktenmaterial „amtlich zu Gebote stehe." Die Ausführungen, durch die das Oberlandes- gericht diese Ansicht zu begründen versucht, sind jedoch nicht über- zeugend und lassen namentlich außer Acht, daß in den Fällen, in denen es sich um außerhalb des amtlichen Wirkungskreises des Sach- verständigen liegende Vermessungen handelt, der letztere zu ihrer Vornahme auch dann für qualifizirt erachtet werden kann, wenn er sich nicht mehr im aktiven Staatsdienste befindet, mithin jede Be- ziehung des Gutachtens zu einem amtlichen Wirkungskreise fehlt. Hiernach lag keine Veranlassung vor, von dem in dem erwähnten Beschluß zur Geltung gebrachten Standpunkt für den vorliegenden Fall abzugehen. Der Beschwerdeführer ist seiner amtlichen Stellung nach Kataster- sekretär bei der Regierung zu Münster und als solcher, wie er glaub- haft angiebt, nicht mit der eigenen Vornahme von Zandmessungen, sondern mit der Revision von Landmesserarbeiten, die durch An- dere ausgeführt sind, befaßt. Die von ihm in der gegenwärtigen Streitsache gerichtsseitig erforderte Begutachtung hingegen setzte ört- liche Vermessungen voraus, die er vorgenommen hat und auf die sein Gutachten mitgestützt ist. Es unterliegt sonach keinem Zweifel, daß letzteres sich nicht innerhalb des Rahmens einer amtlichen Aus- kunftsertheilung gehalten hat. Mit Rücksicht hierauf war der an- gefochtene Beschluß, der dessen ungeachtet den § 14 Ziff. 2 der Ge-

Steht dem Rechtsanwalt, welcher eine Partei vor dem Amtsgericht vertreten hat, wenn dieses sich für unzuständig erklärt, wegen seiner Korrespondenz mit dem landgerichtlichen Anwalt die volle oder nur die halbe Korrespondenzgebühr zu?

Gebühren des Rechtsanwalts.

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bührenordnung zum Nachtheil des Beschwerdeführers zur Anwendung gebracht hat, aufzuheben. Hinsichtlich der weiteren Behandlung der Sache kam in Betracht, daß wie bereits das Oberlandesgericht richtig bemerkt hat, dem Landgericht zu Münster die Zuständigkeit abging, über die von dem Oberstaatsanwalt zu Hamm gegen die Gebühren- festsetzung des beauftragten Richters eingelegte Beschwerde vom 4. Mai 1899 zu entscheiden, diese Beschwerde vielmehr gemäß der Vorschrift des § 17 Abs. 3 der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, in welcher nur die §§ 531 538, nicht auch § 539 C.P.O. in Bezug genommen sind, dem Oberlandesgericht zur Ent- scheidung hätte vorgelegt werden müssen. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 17 S. 352; Beschluß vom 7. März 1888, Jur. Wochenschr. Jahrgang 1888 S. 167 Nr. 10. Es wäre daher an sich korrekt, den Beschluß des Landgerichts zu Münster vom 20. Mai 1899 gleichfalls aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zu Hamm zurückzuverweisen, damit letzteres über die Beschwerde, in Betreff deren das Landgericht zu Unrecht ein Entscheidungsrecht aus- geübt hat, nunmehr seinerseits in der Eigenschaft als erstes Be- schmerdegericht befindet. Da indessen in der Vorinstanz bereits die Sache materiell geprüft und entschieden worden ist, erschien es an- gemessen, unter Abstandnahme von einer solchen Zurückverweisung auch auf die jetzt vorliegende weitere Beschwerde sogleich eine ma- terielle Entscheidung in gegenwärtiger Instanz zu treffen. Hierbei war der landgerichtliche Beschluß, gegen dessen Ausführungen über die Höhe der dem Beschwerdeführer im Einzelnen zustehenden Ge- bührensätze Bedenken nicht obwalteten, durch Zurückweisung der gegen ihn von dem Vertreter der preußischen Staatskaffe erhobenen Be- schwerde aufrecht zu erhalten.

Nr. 14. Steht dem Nechtsanwalt, welcher eine Partei vor dem Amtsgericht ver- treten hat, wenn dieses stch für unzuständig erklärt, wegen seiner Kor- respondenz mit dem landgerichtlichen Anwalt die volle oder nur die Halde Korrefpondenzgrbiihr zu? Rechtsanw.Geb.Ordn. vom 30. Zuni 1878 § 44. Beschluß. In Sachen B. in Berlin, Klägers und Widerbeklagten, gegen die Frau V. in Friedersdorf und deren inzwischen verstorbenen — Ehemann, Beklagte und Widerkläger,

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hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 16. Fe- bruar 1899 auf die weitere sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 25. Zanuar 1899 beschlossen: unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses werden die von dem Kläger der beklagten Ehefrau zu erstattenden Kosten auf 219 M. 55 Pf. festgesetzt, im Uebrigen wird die weitere Be- schwerde zurückgewiesen. (B. IV 37/99.) Begründung: Nachdem das Amtsgericht zu Storkow sich für unzuständig er- klärt und den Rechtsstreit an das Landgericht zu Frankfurt a. O. verwiesen hatte, ist von der beklagten Ehefrau an Stelle des Rechts- anwalts F. in Fürstenwalde, der sie in dem Verfahren vor dem Amtsgerichte vertreten hatte, der aber bei dem Landgerichte nicht zugelassen ist, der Rechtsanwalt Zustizrath L. in Frankfurt a. O. zuin Prozeßbevollmächtigten bestellt. Durch das landgerichtliche Urtheil sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt worden. Unter den ihr von dem letzteren zu erstattenden Kosten hat die Beklagte als Gebühr des Rechtsanwalts F. neben einer Prozeßgebühr von 32 M. für das Verfahren vor dem Amtsgerichte auf Grund des § 44 der Rechtsanw.Geb.O. eine Korrefpondenzgebühr in gleicher Höhe für das landgerichtliche Verfahren liquidirt. Dieses Liquidat ist vom Landgerichte für begründet erachtet, indem die der Beklagten zu erstattenden Kosten im vollen liquidirten Betrage.von 235 M. 55 Pf. festgesetzt sind. Auf die Beschwerde des Klägers hat jedoch das Kammergericht durch den oben bezeichneten Beschluß das frag- liche Liquidat gestrichen und die vom Kläger zu erstattenden Kosten anderweit auf 203 M. 55 Pf. festgesetzt. Nach der Ausführung des Kammergerichts steht die im § 44 a. a. O. normirte Gebühr nur dem Anwalt zu, der lediglich den Verkehr der Partei mit dem Prozeß- bevollmächtigten führt, wogegen im vorliegenden Falle der Rechts- anwalt F. nicht lediglich die Korrespondenz mit dem landgerichtlichen Prozeßbevollmächtigten geführt, sondern in dem Verfahren bei dem Amtsgerichte, das mit dem Verfahren bei dem Landgerichte im Sinne der Rechtsanwaltsgebührenordnung dieselbe Instanz bilde, die Prozeß- vollmacht ausgeübt und dafür die Prozeßgebühr liquidirt hat. — Der gegen diesen Beschluß erhobenen Beschwerde der Beklagten war

Gehört die Thätigkeit des Anwalts, welche sich auf Bestellung und Zurückforderung prozessualer Sicherheiten erstreckt, zum Prozeßbetriebe, und kann deshalb für sie nicht besonders liquidirt werden?

Gebühren des Rechtsanwalts. 207 theilweise stattzugeben. Die von der Beklagten dem Rechtsanwälte F. für das Verfahren vor dem Amtsgerichte ertheilte Prozeßvollmacht war, nachdem das Amtsgericht rechtskräftig sich für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen hatte, da 2c. F. als Anwalt bei dem Landgerichte nicht zugelaffen war, erloschen. Der Rechtsanwalt F. hatte darnach die ihm nach der Gebühren- ordnung für die Vertretung der Beklagten vor dem Amtsgerichte zustehende Gebühr verdient und war zu einer weiteren Mühewaltung für die Beklagte nicht verpflichtet. Ihm kann deshalb, wenn er in dem darauf folgenden Verfahren vor dem Landgerichte den Verkehr der Beklagten mit dem landgerichtlichen Prozeßbevollmächtigten führte, eine Gebühr nach Maßgabe des § 44 der Geb.O. nicht versagt werden. Doch steht ihm diese Gebühr nicht in dem vollen, sondern nur in dem halben Betrage der Prozeßgebühr zu. Denn der § 44 verordnet, daß der Korrespondenzmandatar nur die Hälfte der Gebühr erhält, wenn ihm in unterer Instanz die volle Gebühr oder die Prozeßgebühr zugestanden hat. Wenn nun auch diese Vorschrift zwei von einander getrennte, selbständige Instanzen, eine untere und eine höhere Instanz, im Auge hat, so findet sie doch in dem gegen- wärtigen Falle, in dem dieselbe Instanz je nach dem Verfahren vor dem Amtsgerichte und dem Verfahren vor dem Landgerichte getheilt ist, entsprechende Anwendung, da der Grund des Gesetzes für die Herabminderung der Gebühr, daß der Anwalt von seiner früheren Thätigkeit her mit der Sachlage schon vertraut ist und ihm daher die Führung der Korrespondenz eine geringere Mühe verursachen muß, auch hier zutrifft. Darnach war die dem Rechtsanwälte F. zustehende Korrespendenz- gebühr auf 16 M. zu bemessen und folglich unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die von dem Kläger der Beklagten zu er- stattenden Kosten anderweit auf 210 M. 55 Pf. festzusetzen. — Daß der Rechtsanwalt F. den Verkehr der Beklagten mit dem landgericht- lichen Prozeßbevollmächtigten geführt hat und daß die Vertretung der Beklagten in dieser Hinsicht nothwendig gewesen, ist von dem Klager nicht bestritten worden.

Nr. 15. Erhört die Thätigkeit des Anwalts, welche stch auf Bestellung und Inrück- forderung prozessualer Sicherheiten erstreckt, zum Prozrbbrtrirbr, und kau« deshalb für ste nicht besonders! liquidirt werden? Geb.Ordn. für Rechtsanwälte vom 7. Zuli 1879 §§ 23, 13.

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Beschluß: In Sachen der Handlung I. O. P. in Königsberg i. Pr., Klägerin, gegen den Besitzer Martin B. in Nosberg, Beklagten, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 9. Juni 1898 auf die weitere sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg i. Pr. vom 25. April 1898 beschlossen: die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen. (IV B. 111/98). Gründe: Die Klägerin hat in ihrer Kostenrechnung auf Grund des § 23 der Geb.Ord. für Rechtsanwälte eine Gebühr von 12 M. für den von ihrem Prozeß bevollmächtigten gestellten Antrag auf Zurückzahlung der hinterlegten Arrestkaution von 1000 M. und der zur Herbei- führung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urtheils als Sicherheit hinterlegten Summe von 1450 M. in Ansatz gebracht. Das Liquidat ist durch den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts für begründet erachtet. Auf die Beschwerde des Beklagten ist es von der Kosten- rechnung abgesetzt worden, weil die Thätigkeit des Anwalts, die sich auf die Bestellung und Zurückforderung prozessualer Sicherheiten erstreckt, zum Prozeßbetriebe gehört und deshalb gemäß § 29 der Geb.Ord. für Rechtsanwälte durch die im § 13 ebenda benannten Gebühren abgegolten wird. Diese Entscheidung ist von der weiteren Beschwerde der Klägerin mit Unrecht angefochten worden. Es wird auf den Beschluß des Reichsgerichts vom 26. September 1883 (Entsch. in Civils. Bd. 11 S. 364) Bezug genommen, besten Begründung, wenngleich es sich dort um die Gebühren für den Antrag auf Hinter- legung der Sicherheit handelte, auch in diesem Falle, in dem die Gebühr für den Antrag auf Zurückzahlung der Sicherheit in Frage steht, zutrifft. Wenn die Beschwerde unter Hinweis auf Walter, Geb.Ord. für Rechtsanwälte, Aufl. 3, S. 210 und 211, geltend ge- macht hat, daß das Hinterlegungsverfahren nicht durch die Civil- prozeßordnung geregelt sei, sondern nach den Landesgesetzen, hier der preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879, sich bestimme, sodaß die Thätigkeit des Rechtsanwalts nicht nach der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte, sondern in diesem Falle nach dem preuß.

Gebühren des Rechtsanwalts.

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Ausf.Ges. zu derselben vom 2. Februar 1880, § 2 Abs. 2, abzugellen sei, so geht diese Ausführung fehl. Sie beruht auf einer unrichtigen Auslegung des § 1 der Geb.Ord. für Rechtswälte, nach derem klaren Wortlaute die Anwendung des Gesetzes nicht auf diejenige Thätig- keit des Rechtsanwalts beschränkt ist, die in den Prozeßordnungen geregelt wird, das Gesetz vielmehr auf die Berufsthätigkeit des Rechtsanwalts in einem Verfahren anwendbar ist, auf das die Prozeßordnungen Anwendung finden (vergl. Beschluß des R.G. vom 26. September 1891, milgetheilt in der Jur. Wochenschr., Zahrg. 1891 S. 485). Wäre aber auch der von der Beschwerde vertretenen Auf- fasiung beizutreten, so müßte das Liquidat gleichfalls der Absetzung von der Kostenrechnung unterliegen, weil die fraglichen Gebühren nicht zu den Kosten des Prozeßverfahrens zu rechnen sein würden, deren Festsetzung verlangt wird. — Daß die getroffene Entscheidung sich speziell auch hinsichtlich der Gebühren für den Antrag auf Zurück- zahlung der Arreftkaution rechtfertigt, ergiebt sich aus § 29 Abs. 2 Rr. 4 oder § 30 Abs. 1 Nr. 2 der Geb.Ord. f. R.

»eitrkge. XLIY. (TI. F. iy.) Zahrg. 1. u. 2. Heft.

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs : (Fortsetzung aus Jahrg. 43 S. 220 ff.) Von Dr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Koffka, Dr. Regely, Dr. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin

Literatur.

A. Gericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihenfolge de? Gesetzbuchs.*) (Fortsetzung aus Jahrg. 43 S. 220 ff.) Von Dr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Kofska, Dr. Regely, Dr. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin. Erstes Buch. Allgemeiner Theil. I. Abschnitt. Personen. 1. Titel. Natürliche Personen. §§ 7, 10 und 11. Wohnsitz ist derjenige Ort (politische Ge- meinde), der von einer natürlichen Person zur dauernden Befriedigung körperlicher Bedürfnisse bestimmt wird und an welchem zu diesem Zwecke bereits Einrichtungen getroffen werden. Der Wohnsitz der zu einer Familie, welche eine wirthschaftliche Gemeinschaft bildet, Gehörigen ist daher der Ort, an welchem sie einen gemeinschaftlichen Haushalt er- richtet, hingegen der Wohnsitz des nicht zu einer Familie Gehörigen der Ort, welchen er zur dauernden Befriedigung des nächtlichen Ruhe- bedürfnisses bestimmt und an welchen er wenigstens einen Theil seiner beweglichen Habe hat schaffen lassen. (Z. Levy in Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Jahrg. 64 S. 131.) § 7. Die Errichtung eines Wohnsitzes ist nicht als Rechtsgeschäft, sondern nur als Rechtshandlung anzusehen, da sie nicht mit dem Willen vvrgenommen zu sein braucht, auf die Rechte Dritter einzuwirken.

*) Der dem vorjährigen Berichte voraufgeschickte Wunsch, daß die Herren Autoren die Berichterstattung über ihre Arbeiten selbst übernehmen möchten, hat sich, wie hierdurch mit Dank anerkannt wird, in reichem Maaße erfüllt. Der diesmalige Literaturbericht besteht überwiegend aus Beiträgen der Herren Autoren. Ihre Mitarbeit liegt sowohl im Interesse der Voll- ständigkeit und Zuverlässigkeit des Berichts, welcher ein Repertorium oder Sach- register zu der Literatur des B.G.B. zu werden strebt, als auch im Interesse der Herren Autoren selber. Diesen wird im Berichte die Gelegenheit zu einer Selbst- anzeige und zur Hervorhebung derjenigen Punkte ihrer Arbeit gegeben, welche sie wegen der Besonderheit des Resultats oder der Begründung einer baldigen Diskussion in weiteren Kreisen unterzogen zu sehen wünschen. Diejenigen Herren Autoren, welche über ihre Arbeiten zu berichten gewillt sind, wollen dies gefl. dem Berlage der Beiträge mtttheilen.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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(Levy a. a. O. S. 135 am Schluß und S. 136.) — Eine Vertretung in der Errichtung eines Wohnsitzes ist ausgeschlossen. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb S. 67. § 8. Die §§ 104 ff. über die Geschäftsfähigkeit finden auf die Fähigkeit, einen Wohnsitz zu errichten, entsprechende Anwendung. (Levy a. a. O. S. 135.) § 12. Der Personenname ist der zur Bezeichnung eines gewiffen Rechtssubjekts bestimmte Sprachausdruck; Gegensatz zu den Bilderzeichen (Wappen, Siegel, Marken) und zu den Titeln. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 3, 4, 5. Es giebt weder Eigenthum, noch sonstige Rechte an der eigenen Person — (Individual- oder Persönlichkeitsrechte) —; alles was man mit jenen Ausdrücken bezeichnet, karakterisirt sich als eine besondere Kategorie von Gerechtsamen, welche als „objektlose Rechte" den Rechten an Sachen und fremden Personen hinzutreten; sie haben kein bestimmtes „Etwas" (Person oder Sache) zum Gegenstände, vielmehr wird ihr Inhalt in anderer Weise abgegrenzt. Das Namenrecht ist ein „objekt- loses Recht". — Mit dem Eigenthum hat das Namenrecht nur den absoluten Karakter gemeinsam, aber es existirt kein Recht am Namen, sondern lediglich auf den Gebrauch eines Namens. — Dasselbe kann familienrechtlicher Natur sein, braucht es aber nicht zu sein, wie die schutzfähigen Namen juristischer Personen und das Firmenrecht beweisen. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 7—28. Der 8 12 bezieht sich direkt und unmittelbar nur auf Personen- namen, während das Gesetz rücksichtlich des Schutzes von Titeln, Wappen, Siegeln schweigt. Damit ist indeß die gerichtliche Verfolgbarkeit der- artiger Ansprüche keineswegs ausgeschlossen, vielmehr verbleibt es bei dem bisherigen in Theorie nnd Praxis anerkannten Rechtszustande, wo- nach solche Klagen, auch wenn sie gesondert und nicht zusammen mit dem Namenrecht geltend gemacht sind, zugelassen werden. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 6, 73. Geschützt werden physische und juristische Personen in ihrem Namen- recht; was nicht Rechtssubjekt ist, hat auch keinen rechtlich gesicherten Namen, so vor Allem Gesellschaften und die ihnen gleichgestellten Ver- eine ohne Korporationsrechte (88 54, 705 f. B.G.B.). — Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 43, 49, 50. Ebenso Neumann, Handausgabe 8 54 Note 2 b. Allgemeine Voraussetzung bildet aber, daß ein auf Grund eines rechtsgültigen Titels erworbener, von der Rechtsordnung anerkannter Name vorliegt; nur thatsächlich gebrauchte und vielleicht deshalb ge- bräuchlich gewordene Bezeichnungen entbehren der Sicherung, z. B. Ver- brecher-, Spitz-, Inkognito-, Künstler- (Theater-), Autor- (Pseudonyme), sowie endlich Bei-Namen der verschiedensten Art (etwa wie die bei Artisten üblichen). Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 60—63. Beweis des Namenrechts. Es kann nicht verlangt werden, daß der Beweisführer den ganzen Stammbaum seiner Familie klar legt, vielmehr genügt der Nachweis, daß eine bestimmte Persönlichkeit that- 14*

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Literatur.

sächlich den Namen geführt habe und der Beweispflichtige zu ihr in einem Verhältniß stehe, welches an sich und im gegebenen Falle ge- eignet erscheint, zu bewirken, daß denr Beweisführer der fragliche Name zukomme; Beweisregeln bei juristischen Personen. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 64—66. Verhältniß des § 12 B.G.B. zum Art. 27 (jetzt § 37 Abs. 2) H.G.B. Auch im Firmenrecht giebt es trotz des Schweigens des H.G.B. eine Klage, wenn dem Berechtigten das Recht zum Gebrauch einer Firma von einem Andern bestritten wird; insoweit wird das Handelsrecht durch das Namenrecht des B.G.B. ergänzt. In letzterem ist die Wendung gebraucht: „wird das Interesse . . . verletzt", im H.G.B. heißt es: „wer in seinen Rechten . . . verletzt wird"; trotz- dem besteht kein sachlicher Unterschied, insbesondere greift auch die firmenrechtliche Klage nur Platz, wenn ein besonderes „Interesse"' ge- geben ist. Dasselbe gilt in Ansehung des Umstandes, daß im Handels- recht lediglich der Anspruch auf „Unterlassung des Gebrauchs der Firma" erwähnt wird, während die Hervorhebung des Verlangens auf Beseitigung der schon vorhandenen Beeinträchtigungen fehlt. Auch hier greift § 12 B.G.B. ergänzend ein. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 66, 67, 76; dazu ferner S. 74. Beide Klagen des § 12 B.G.B. find Leistungsklagen, bei denen sich ähnlich wie im Sachenrecht eine Zweitheilung des Antrags, bezw. Tenors in yronuneiatio und condemnatio empfehlen wird. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 67. — Verschieden hiervon sind die namenrechtlichen Schadensersatz- und Feststellungsklagen, welche den für diese Ansprüche gegebenen Sondervorschriften genügen müflen; bei ersteren wird also insbesondere eine Verschuldung des Beklagten ver- langt (auch im Firmenrecht), bei letzteren bedarf es des Interesses an alsbaldiger Feststellung. Endlich können persönliche Klagen aus namen- rechtlichen Verträgen Vorkommen. Ramdohr, Gruchot Bd.43 S.77—80. Das Interesse, welches nach § 12 B.G.B. verletzt sein muß, kann ebensowohl ein rechtliches, wie thatsächliches sein. Anführung von Bei- spielen der Jnteressenverletzung. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 69 — 72. Unterschied vom rechtlichen Interesse an alsbaldiger Feststellung. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 79—80. „Unbefugt den gleichen Namen gebraucht" (im Sinne des § 12 B.G.B.) nur, wer sich selber die fremde Benennung beilegt; Benutzung eines Namens zur Bezeichnung einer Romanfigur, Benennung eines Hundes mit dem Namen einer Person in beleidigender Absicht, das Setzen eines fremden Namens unter Wahlaufrufe, Dankschreiben, Adressen rc. gehören nicht unter den § 12 B.G.B.; derartige Ver- letzungen sind indeß möglicherweise anderweit verfolgbar. In dem Gebrauche von Siegeln, Wappen, Monogrammen kann unter Umständen ein Beweis für die unbefugte Anmaßung eines fremden Namens ge- funden werden. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 72— 73. Unter Gleichheit des Namens ist nicht nothwendigerweise vollständige Identität der Schreibweise zu verstehen. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 75.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Das Bestreiten des § 12 B.G.B. kann ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen, sowie gegenüber Privaten oder Behörden ge- äußert sein. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 75. Dem privaten Namenrecht entspricht überall eine publizistische Pflicht zur Führung des Namens. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 28, 32. Für Schutz der Pseudonyme durch § 12 Manes, „Das Recht des Pseudonyms unter besonderer Beachtung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und ausländischen Rechts." Der Rechtsschutz des Namens ist ein Theil des Rechtsschutzes der Persönlichkeit. Auch das Pseudonym ist Namen im Sinne des Gesetzes trotz der unmaßgeblichen gegen- theiligen Auffassung der Motive, die sich selbst widersprechen. Erkennt man überhaupt ein Recht der Persönlichkeit an, — und ein solches normirt § 12 — so muß man auch dem Pseudonym den gebührenden Schutz gewähren, den er im Auslande schon längst genießt. Aber selbst der durch § 12 gewährte Schutz ist nicht ausreichend. Sohm führt gegen v. Bülow in der D. J.Z. IV S. 8 ff. aus, das „von" bei adligen Namen drücke nicht die Herkunft, sondern den (fiktiven) Besitz eines (ebenfalls meist fiktiven) Stammguts aus, als deffen Name der auf das „von" folgende zu gelten habe. Das Adelsprädikat sei also nicht Theil des Namens und gehe daher nicht nach den Regeln des Namenrechts, sondern nach denen des Stamm- gutrechts über. 2. Titel. Juristische Personen. § 21. Auch die nach dem Genossenschaftsgesetz vom 1. Mai 1889 konstituirten Revisionsverbände der Genossenschaften können die Rechts- fähigkeit erlangen, denn ihr Zweck ist nicht sozialpolitisch im Sinne des § 61 Abs. 2. Die Verbände müssen dann aber sorgfältig vermeiden, sich mit sozialpolitischen Aufgaben zu beschäftigen oder wirthschaftliche Zwecke zu verfolgen, da ihnen sonst die Rechtsfähigkeit entzogen werden würde (vergl. Crüger in den Blättern für Genossenschaftswesen 1898 Nr. 44). § 24. Als Sitz eines Vereins ist nur der Ort anzusehen, von welchem aus die Leitung, nicht die Führung oder Verwaltung der sämmtlichen Angelegenheiten des Rechtssubjekts erfolgt. Dieser Begriff ist auf die Leitung derjenigen Vermögensmassen, welche im Verkehr eine gewisse Selbständigkeit genießen, ohne ein selbständiges Rechtssubjekt zu bilden, auszudehnen. (Levy in Seufferts Blatt, für Rechtsanwendung Bd. 64.) § 42 Abs. l. Die Rechtspersönlichkeit des Vereins dauert im Konkurse und für die Zwecke des Konkurses noch fort. Zaeger, Konkursordnung § 25 Anm. 9. § 45/53. Hellwig, Verträge S. 393 läßt denjenigen, an welchen das Vermögen des aufgelösten Vereins fällt, direkt für die Vereinsschulden haften, da diese auf dem übernommenen Vermögen haften (analog § 419). § 54. Die neu eintretenden Mitglieder eines Vereins hasten auf Grund des § 419 B.G.B. Hellwig S. 387. A. M. Neumann, Handausgabe zu § 54 Note 3 6.

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Literatur.

Hierher gehören die Nevisionsverbände, die nach dem Genoffen- schaftsgesetz vom 1. Mai 1889 von Genossenschaften gebildet sind, falls sie sich nicht als eingetragene Vereine konstituiren. Auf sie finden dann die §§ 705 B.G.B. ff. Anwendung, wobei im Statut insbesondere §,736 zu berücksichtigen sein wird. Die Verbände haben nicht die aktive Parteifähigkeit (§§ 50, 735 C.P.O.), wohl aber können sie verklagt werden und ist die Zwangsvollstreckung in das Vermögen aus einem gegen den Verband ergangenen Urtheil zulässig. Für die das Grund- eigenthum betreffenden Rechtsverhältnisse vergl. § 48 der Grundbuch- ordnung (vergl. Crüger in den Blättern für Genossenschaftswesen 1898 Nr. 44). § 57. Nicht bloß die eingetragenen Vereine, sondern alle juristischen Personen nehmen am Namenschutz des § 12 B.G.B. Theil. Der Erwerb eines solchen sicherungsberechtigten Personennamens vollzieht sich im Augenblicke der Entstehung des neuen Rechtssubjektes. Aenderungen des einmal erworbenen Namens sind rechtlich möglich, werden indeß praktisch selten sein. Eine Vergleichung des Namenrechtes der juristischen Personen mit den fünf Grundsätzen des Firmenrechts ergiebt folgendes Resultat: In völlig gleicher Weise gelten bei beiden die Grundsätze der Wahrheit, der Ausschließlichkeit mit der Einschränkung der Lokalisirung auf einen bestimmten Ort, und der freien Wahl; der Grundsatz der Eintragungspflicht ist beschränkt auf Firmen und eingetragene Vereine; der Grundsatz der Uebertragbarkeit endlich greift ausschließlich bei Firmen Platz. Bei alledem ist nicht zu verkennen, daß es positive Gesetzes- vorschriften über den Erwerb, Verlust und die Aenderung der Be- nennungen juristischer Personen nicht giebt, die obigen Konsequenzen ergeben sich aber aus der Natur der Sache. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 43—49. II. Abschnitt. Sachen. § 90. Elektrizität eine Sache. Danz in Grünhuts Zeitschrift Bd. 24 S. 1 ff. Der Elektrizitätsdiebstahl fällt nach dem BG.B. unter den Begriff der Sachbeschädigung. Ennecceres-Lehmann S. 56. Fuchs Grundbuchrecht S. 9 führt aus: § 90 hat nur eine terminologische, keine materiell-rechtliche Be- deutung. § 90 will keineswegs besagen, daß dingliche Rechte nur an ein- zelnen körperlichen Sachen, dagegen nicht an Sachgesammtheiten, In- begriffen und Rechten bestehen können. Nicht bloß im Obligationenrecht werden die zu einem Vermögen gehörigen Gegenstände als rechtliche Einheit zusammengefaßt, sondern auch im Sachenrecht. Der Nießbrauch an einem Vermögen ist ein Recht, das qualitativ verschieden ist von dem Nießbrauch an allen einzelnen zum Vermögen gehörenden Gegen- ständen. Der Inbegriff hat nicht bloß eine terminologische, sondern eine materiell-rechtliche Bedeutung, was sich insbesondere daraus ergiebt, daß ein vom Pächter, Nießbraucher angeschafftes Ersatzstück durch bloße

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Einverleibung in ein Inventar Eigenthum desjenigen wird, welchem das Inventar gehört. §A 588, 1048 B.G.B. Zu dem Begriff der unbeweglichen Gegenstände. S. 11. Alles ist beweglich, was nicht Theil der Erdoberfläche ist; beweglich sind also auch die Gebäude, wenn sie nicht Bestandtheile eines Grund- stücks sind. Gebäude, die nicht Bestandtheile eines Grundstücks sind, werden nach Fahrnißrecht übertragen und belastet. § 93. An wesentlichen Bestandtheilen findet ein abgesonderter Besitz und Besitzschutz statt, wenn (wie im Falle des § 865 B.G.B.) an dem abgegrenzten Theile der Sache die räumliche Herrschaft neben der räumlichen Herrschaft anderer Personen über andere Theile der Sache ausgeübt werden kann. Eugen Jos es im Arch. f. bürgerl. Recht Bd. 15 S. 267, 268. Unter den „besonderen Rechten", deren Gegenstand wesentliche Bestandtheile nicht sein können, find nur diejenigen dinglichen Rechte zu verstehen, welche substanzzertheilend sind, die also zu einer Auslösung des Ganzen führen. Nicht darunter sind die Nutzungsrechte zu verstehen, die persönlichen so wenig wie die dinglichen, Erbbaurechte und Dienst- barkeiten so wenig wie Mieth- und Pachtrechte. Fuchs, Grundbuch- recht. S. 18. § 95. Vorübergehend oder in Ausübung eines Rechts an einem Grundstücke mit diesem verbundene Sachen sind beweglich, unterliegen aber nicht allen Sätzen über Mobilien, insbes. nicht der freien An- eignung. Dernburg, Sachenr. S. 12. „Recht an einem Grundstücke." Nach Dernburg S. 17 aber auch ein persönliches Recht (Pacht). Ebenso Cosack § 4112, § 17011. § 97. Jacobi führt in der Zeitschr. f. dtsch. C.P. Bd. 25 S. 454 ff. aus, daß Urkunden über Rechte, welche für die Zwecke dieser Rechte bestimmt und dazu verwendet sind, als uneigentliche Zubehörstücke analog nach § 97 zu behandeln sind. Vgl. dagegen Neu mann, Hand- ausgabe zu § 952 und zu § 1116 Not. A, I 3 b. Die Zubehöreigenschaft kann auch von dem Nichteigenthümer der Nebensache begründet werden, gleichgültig ob derselbe Eigenthümer der Hauptsache ist oder nicht. Fuchs, Grundbuchrecht. S. 22. III. Abscknitt. Rechtsgeschäfte. 1. Titel. Geschäftsfähigkeit. § 194. Das B.G.B. behandelt die Geschäftsfähigkeit nur unter dem Gesichtspunkte der Fähigkeit zur Vornahme von Rechtsgeschäften. Ueber die allgemeine Handlungsfähigkeit außerhalb der Rechtsgeschäfte findet sich keine direkte Vorschrift. Aus den §§ 1626, 1627, 1630 Abs. 1, 1793, 1897 ist aber der Satz zu abstrahiren, daß Minder- jährige und Bevormundete in ihren Rechtsangelegenheiten vertrete» werden und deshalb zu deren eigener Vornahme nicht befähigt find. Stehen Handlungen in Frage, die nicht Rechtsgeschäfte sind und deshalb den besonderen Bestimmungen der §§ 106 jf. des B.G.B. nicht unter- worfen sind, wie z. B. die Leistung der im materiellen Rechte begründeten

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Literatur.

Offenbarungseide und eidesstattlichen Versicherungen (§§ 259, 260, 2006, 2028, 2057, 2356), so hat bei Minderjährigkeit oder Bevormundung des Pflichtigen der gesetzliche Vertreter an Stelle des Pflichtigen die Handlung zu leisten. Zastrow in der Zeitschrift für deutschen Civil- prozeß Bd. 25 S. 531 ff. 2. Titel. Willenserklärung. §§ 116 ff. Jsay, Willenserklärung im Thatbestande des Rechts- geschäfts, S. 13 ff., vertritt den Satz, daß das B.G.B. seinem Begriffe der Willenserklärung die Erklärungstheorie zu Grunde gelegt habe. Daselbst S. 27 ff. wird ausgeführt, daß das B.G.B. eine wesentliche Scheidung zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Erklärungen nicht kenne. Zur Gültigkeit einer Erklärung genügt, daß der Empfänger den Geschäftswillen des Erklärenden auf irgend welche Weise erfährt. Da- gegen muß er den Erklärungswillen aus der Erklärungshandlung selbst <im engeren Sinne) erfahren. (S. 3 ff.) Leonhard, Vertretung beim Fahrniß erwerb. § 116. Der auf Grund einer nach § 116 Satz 1 rechtswirksamen Willenserklärung mit geheimem Vorbehalt abgeschlossene Vertrag kann vom Erklärungsempfänger auch dann nicht angefochten werden, wenn er hinterher von dem geheimen Vorbehalt Kenntniß erhält, wie das für das gem. Recht (von Regelsberger, Pand. Bd. I, § 141, II S. 516) behauptet wird. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 63 S. 447. §§ 117, 118. Die Erklärung ist hier nichtig, weil es an einem wesentlichen Theile des Erklärungswillens fehlt: nämlich dem Mittheilungs- willen — dem Willen, durch die Erklärung einen gleichlaufenden Ge- danken beim Gegner zu erwecken. Leonhard, Vertretung beim Fahrniß- erwerb (S. 3). § 117. Danach kann in Zukunft ein rein einseitige (nicht empfangs- bedürftige) Willenserklärung (z. B. Ausschlagung einer Erbschaft) nicht mehr (wie z. B. nach Entscheidung des R.G. bei Seuffert, Arch. Bd. 42, Rr. 280) als simulirtes Rechtsgeschäft in Betracht kommen, dieselbe wäre vielmehr nach § 116 rechtswirksam. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 63 S. 449. § 118. Jsay, Willenserklärung S. 17, fordert, daß die „Er- wartung" zum Ausdruck gelangt sei. Der in § 118 erforderte Mangel der Ernstlichkeit muß irgendwie objektiv aus den Umständen erhellen, die rein innerliche Ermattung, derselbe werde nicht verkannt werden, genügt nicht, weil sonst der bloßen Mentalreservation entgegen § 116 Satz 1 doch die Kraft zukäme, die Willensettlärung nichtig zu machen. Die in Simulationsabsicht abge- gebene Ettlärung (§ 117) fällt stets unter § 118, wird aber die an §118 geknüpfte Folge, den Ettlärenden — nach § 122 — zum Ersatz des negativen Geschäftsinteresses zu verpflichten, nur bei nicht gelungener Simulation haben. Dagegen kann eine Willenserklärung mit geheimem Vorbehalt (§ 116) überhaupt nicht als Willenserklärung im Sinne

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 217 des § 118 aufgefaßt werden. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 64 S. 450. § 119. In den Jahrbüchern für württ. Rechtspflege, Bd. X S. 371 weist Schefold darauf hin, daß der Gegensatz zwischen ent- schuldbarem und unentschuldbarem Jrrthum zwar in § 119 beseitigt, im Uebrigen aber durch das ganze Gesetzbuch hindurch, so namentlich in den Vorschriften über Gewährleistung in Geltung geblieben ist. Abs. 1. Eck (Vorträge S. 45—48) will die Frage, ob beachtlicher Jrrthum vorliege, von zwei verschiedenen Standpunkten, nämlich vom subjektiven Standpunkt des Irrenden und vom objektiven der Verkehrssitte, aus beantwortet wißen. Er untersucht daher im konkreten Falle stets zweierlei: 1. Würde der Irrende bei Kenntniß der Sachlage die Erklärung thatsächlich abgegeben haben? 2. Würde er sie nach der allgemeinen Verkehrsanschauung haben ab- geben dürfen? und gewährt die Anfechtung nur bei Verneinung beider Fragen, ver- sagt sie also, wenn er auch nur eine von beiden Fragen bejaht. Demgegenüber läßt Muskat (Gruchot Bd. 42 S. 769 ff.) nur einen Standpunkt gelten, nämlich den des Erklärenden selbst, als eines den konkreten Fall verständig würdigenden Mannes. Muskat fragt lediglich: Würde der Irrende bei Kenntniß der Sachlage die Erklärung ver- ständigerweise — <d. h. unter Berücksichtigung einerseits der Verkehrs- sitte, andererseits seiner mit ihr etwa kollidirenden und sie alsdann zurückdrängenden berechtigten Interessen) — haben abgeben dürfen? Im Bejahungsfälle sei die Anfechtung ausgeschlossen, im Ver- neinungsfalle zulässig. Nach Muskats Ansicht ist also niemals zu untersuchen, wie der Irrende sich ohne den Jrrthum in Wirklichkeit ent- schieden haben würde. Auf diese Eventualität komme es nicht an. Denn würde der Irrende auch ohne den Jrrthum die Erklärung, wenngleich unverständiger Weise nicht abgegeben haben, so sei sie dennoch anfechtbar, weil er sie eben verständiger Weise nicht ab- gegeben haben würde, d. h. nicht hätte abgeben dürfen. Diese Meinungsverschiedenheit ist von großer praktischer Tragweite. Abs. 1 enthält die Grundbestimmung über die rechtliche Be- handlung des Jrrthums. Danach kann eine Willensbestimmung nur angefochten werden wegen Jrrthums über den Inhalt der Erklärung (Geschästsirrthum) oder wegen Jrrthums in der Erklärung, in dem der Erklärende eine so lautende Erklärung nicht abgeben wollte, sich versprochen oder verschrieben hat (übereinstimmend Eck, Vorträge, 1. Heft, 1896, S. 44 f.); nicht aber (abgesehen von speziellen Bestimmungen § 2078, 2281) wegen Jrrthums in den Beweggründen. A. M. Ende- mann, Einführung, § 72 S. 302 f. In beiden Fällen muß aber der Jrrthum (wie auch Eck meint; abweichend Endemann S. 305) sowohl subjektiv, vom inviduellen Standpunkt des Erklärenden, al- auch objektiv, vom Standpunkt seiner verständigen Würdigung aus, für

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Literatur.

Abgabe der Erklärung bestimmend gewesen sein. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 63 S. 452 f., S. 461 ff. Abs. 2. Im Gegensätze zu Endemann (Einführung Bd. I S. 307), der die Beachtlichkeit des Eigenschaftsirrthums lediglich nach der Verkehrssitte bemißt, und zu Eck (a. a. £>.), der sie sowohl vom Standpunkte der Verkehrssitte als auch von dem des rein sub- jektiven Beliebens des Irrenden aus beurtheilt, erachtet Muskat, (Gruchot Bd. 42 S. 777—780) den Eigenschaftsirrthum dann für be- achtlich, wenn er sowohl nach allgenieiner Verkehrsanschauung als auch vom Standpunkte des verständigen Interesses des Irrenden aus wesentlich erscheint. Bei Beurtheilung des Eigenschaftsirrthums nimmt also auch Muskat zwei verschiedene Standpunkte ein, aber niemals, wie Eck, den Will kür standpunkt des Irrenden. Nach Abs. 2 ist der Jrrthum über verkehrswesentliche Eigen- schaften nicht (wie Fischer-Henle meint) ein Jrrthum über den In- halt der Erklärung, sondenn gilt als solcher Jrrthum (K 119 Abs. 1). Er kann daher (trotz Endemann 8 72 S. 306—308) nur ange ochten werden, wenn er wie dieser subjektiv und objektiv für den Er- klärenden bestimmend war. Grueber in Seufferts Blättern f. Rechts- anwendung Bd. 63 S. 463. Den Jrrthum des Verkäufers über das Eigenthum an der ver- kauften Sache erachtet Burchardt (D. I.Z. Ili S. 988) nicht als einen die Anfechtbarkeit der Willenserklärung begründenden Jrrthum über den Inhalt der Erklärung. Vergl. v. Seeler, ebenda IV S. 16 f. Die Zahlungsfähigkeit des Empfängers bildet bei der vertrags- mäßigen Zusicherung der Anvertrauung erheblicher Vermögenswerthe ein wesentliches Moment des Vertrags; der Jrrthum des Kreditverleihers über den Mangel dieser Eigenschaft macht den Vertrag anfechtbar. Regelsberger in Jherings Jahrb. Bd. 40 S. 478 ff. § 121. Im Anschlüsse an Eck, Vorträge S. 49 betont Grueber, daß unter Umständen der Klage aus dem im Jrrthum abgeschlossenen Geschäfte exeoptio doli entgegenstehen könne, obwohl die Anfechtung nicht unverzüglich stattgefundeu hat. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 63 S. 465. § 122. Fleck, Arch. f. bürgerl. Recht XV S. 395 ff. betont, daß auch bei absichtlicher Entstellung durch den Boten der Herr hafte. Der Ausdruck „Klarheitsinteresse" — der dem anderen „Erfüllungs- interesse" entspricht — wird statt des üblichen „negatives Vertrags- interesse" vorgeschlagen von Leonhard, Vertretung beim Fahrniß» erwerb S. 101. § 123. Die Voraussetzungen der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen Drohung stellt v. Blume in Jherings Jahrb. 38 S. 227 ff. fest. „Erheblichkeit" der Drohung im Sinne des römischen Rechtes fordert das Gesetz nicht. Um so sorgfältiger wird der Richter zu prüfen haben, ob die behauptete Drohung wirklich bestimmend auf den Willen gewirkt hat (S. 238).

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Nicht widerrechtlich im Sinne des § 123 ist eine Drohung: 1. wenn der Drohende ein Recht auf die erzwungene Willenser- klärung hatte, 2. wenn der Drohende berechtigt war, die Drohung auszuführen. Die Drohung wird aber stets dadurch widerrechtlich, daß ihre An- wendung zum Zwecke der Herbeiführung der konkreten Willenserklärung gegen die guten Sitten verstößt, v. Blume S. 253 ff. Die Drohung kann den erzwungenen Vertrag nicht nur anfechtbar nach § 123, sondern nichtig nach § 138 machen, weil die Annahme der erzwungenen Willenserklärung gegen die guten Sitten verstößt. Auch kann das erzwungene Rechtsgeschäft nach § 105 Abs. 2 und nach §116 nichtig sein. v. Blume S. 258 ff. Abs. 2 Satz 2 findet nach Hellwig, Verträge S. 285 ff- keine Anwendung bei Verträgen auf Leistung an Dritte. Ein wirklicher An- wendungsfall findet sich bei der Schuldsukzession, Hellwig S. 170 Note 337. — Vergl. hierzu Neumann, Handausgabe § 123 Note 1e u. S. 53 Note 2ca. Arglistige Täuschung kann einen Zrrthum über den Inhalt (Ge- schäftsirrthum) oder über verkehrswesentliche Eigenschaften o der im Beweggründe Hervorrufen. Daher jedem dieser Fälle (trotz Ende- mann S. 313 Lit. a) Anfechtung nach § 123 zulässig, obgleich im ersten und zweiten Falle auch Anfechtung nach § 119 begründet sein kann. Grueber, Seufferts Blätt. f. Rechtsanwend. Bd. 63 S. 467 ff. Für die Anfechtung wegen Drohung kommt es rein subjektiv nur darauf an, daß der Wille des Bedrohten zur Willenserklärung bestimmt worden ist. A. M. Endemann § 73 S. 315 insb. Anm. 5. Grueber in Seufferts Bl. f. R.A. Bd. 63. S. 469 ff. § 125. Für die Auslegung der der Form bedürftigen Rechts- geschäfte gelten dieselben Regeln wie für die formlosen; Besonderes nur für die Beachtung der Nebenberedungen. Danz, Auslegung der Rechts- geschäfte S. 130 ff. §§ 126—129. Die gerichtliche oder notarielle Beurkundung ge- hört nach Reichsrecht zu den allgemein zugelassenen Formen der Rechts- geschäfte. Die Parteien können sich ihrer überall bedienen, wo nicht durch Spezialgesetz eine ausschließliche andere Form bestimmt ist. Die Landesgesetze müssen deshalb entweder Gerichte oder Notare für die Beurkundung der Rechtsgeschäfte nicht bloß in denjenigen Fällen, in welchen die Reichsgesetze die gerichtliche oder notarielle Form vor- schreiben, sondern allgemein zur Verfügung stellen. Jastrow in der Zeitschr. f. Deutsch. Civilprozeß Bd. 25 S. 524. § 130. Erklärungen unter Anwesenden müssen von dem Empfänger wirklich verstanden werden; ein bloßes Zugehen genügt nicht. Leon- hard, Vertretung beim Fahrnißerwerb S. 4. Jsay, Willenserkl. S. 46 ff. führt gegen die herrschende Auf- faffung der „empfangsbedürftigen Willenserklärungen" aus, daß die dem § 130 zu Grunde liegende Eintheilung nicht eine Eintheilung sei der Willenserklärungen, sondern eine solche der rechtsgeschäftlichen That-

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Literatur.

bestände, deren eine Gruppe die Wirkung an die Abgabe adressirter Willenserklärungen und deren Zugehen knüpfe. Ebenda S. 90 ff. wird eine Erklärung dann als „zugegangen" bezeichnet, wenn diejenigen Umstände verwirklicht sind, welche dem Adressaten normaler Weise eine Wahrnehmung ermöglichen. Zu den empsangsbedürftigen Willenserklärungen ist der Vorbehalt <z. B. bei der Zahlung) zu rechnen. Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung S. 44 ff., 30 ff. § 131. Zsay, Willenserklärung S. 88 ff. bestreitet, daß der Empfänger einer Erklärung dieselbe Fähigkeit haben müsse, als wenn er selbst der Erklärende wäre. § 133 hat nicht die Bedeutung, daß ein innerer, nicht geäußerter Wille der Parteien durch Beweis festgestellt werden soll, sondern nur, daß die Auslegung nicht am Buchstaben haften, vielmehr das als Inhalt der Willenserklärung feststellen soll, was sich objektiv unter Berück- stchtigung aller Umstände als solcher ergiebt. Danz, Auslegung S. 50 ff. § 134. Isay, Willenserklärung S. 100 ff. führt aus, eine gegen das Strafgesetz verstoßende Willenserklärung fei an sich überhaupt nicht, das sie enthaltende Rechtsgeschäft nur dann nichtig, wenn es nicht da- neben mindestens eine nichtdeliktische Willenserklärung enthalte; jedoch bewirke eine verbotswidrige eau-a bei kausalen Rechtsgeschäften Nichtig- keit, während sie den Bestand abstrakter Rechtsgeschäfte nicht beeinflusse. § 137. Rechtsgeschäftliche Versügungsbeschränkungen mit ding- licher Kraft sind zulässig bei allen begrenzten Rechten-, der Berechtigte kann dem Verpflichteten gegenüber die Uebertragbarkeit mit Wirksamkeit gegen Dritte ausschließen. Dagegen kann sich der Eigenthümer eines Grundstücks oder der Eigner eines begrenzten Rechts nicht durch Rechts- geschäft einem Dritten gegenüber dergestalt in der Verfügung über das Recht beschränken, daß durch Eintragung dieser Verpflichtung in das Grundbuch die Verfügungsbeschränkung absolute Kraft erlangt. Da wo rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen mit absoluter Kraft zulässig sind, (§§ 399, 413 B.G.B.) bindet die Verfügungsbefchränkung auch den Konkursverwalter, selbst wenn sie nicht eingetragen ist. Fuchs, Grund- buchrecht S. 43 ff. § 140. Konversion bei Erbverträgen? Hellwig, Verträge S. 601 /2, bei Erbverzichten S. 633. § 142. Die Anfechtbarkeit giebt dem Schuldner eine Einrede, wenn ein anderer, als der Anfechtunqsqeqner die Forderung geltend macht, Hellwig S. 292ff. Paulianifche Anfechtung. Nachdem die Novelle zur R.K.O. die Vorschriften über die konkursmäßige Anfechtung in Ueberein- stimmung mit der in dem B.G.B. gegebenen Regelung der Anfechtung gebracht hat, ist die Art und die Wirkung der Gläubigeransechtung nach dem B.G.B. zu beurtheilen, soweit die R.K.O. nicht besondere Regeln gegeben hat. Die Rechtshandlung des Gemeinschuldners verliert also durch die Erklärung des Verwalters direkt und ex tuue ihre Wirksamkeit. Die Anfechtungserklärung kann auch in der Klagschrift

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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enthalten sein und mit dieser dem Gegner zukommen. (Das meint Ans.Ges. vom 21. Juli 1879, wenn hier davon gesprochen wird, daß die Anfechtung „im Wege der Klage" erfolgt.) — Handelt es sich lediglich um Rückgängigmachung eines Rechtserfolgs, so ist das Ziel der Anfechtung durch ihre Erklärung völlig erreicht. Ist aber dem Dritten eine Sache übertragen oder eine sonstige thatsächliche Leistung gemacht, so ist mit der Ansechtungserklärung zwar bewirkt, daß die ein- getretene Rechtsänderung als nicht geschehen gilt, aber der Gegner hat nun weiterhin noch die Verpflichtung zur Restitution der erlangten Vor- theile. Hierauf bezieht sich die Vorschrift des § 37 K.O.; diese hat nicht etwa die Bedeutung, über die Folge der Anfechtung eine er- schöpfende Antwort zu geben; vielmehr ist die grundlegende Bestimmung in § 29 K.O. in Verbindung mit § 142 B.G.B. zu suchen; § 37 K.O. stellt nur eine weitere Folgerung aus dem Grundsätze dar, daß die Handlung „als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" anzusehen ist. Der nähere Inhalt der in § 37 K.O. ausgesprochenen Restitutions- verpflichtung ist — ebenso wie im Falle des § 7 K.O. — aus dem B.G.B. (§§818/9) zu entnehmen. So Hellwig, Verträge S. 378 bis 385 in spezieller Anwendung auf die Anfechtung der Verträge auf Leistung an Dritte. — Vgl. hierzu Reumann, Handausgabe Bd. I S. 76 Rote 5. § 143. lieber Voraussetzung und Durchführung der Anfechtung bei Vertr. auf Leistung an Dritte. Hellwig, Verträge, § 45 (S. 288 ff.). 3. Titel. Vertrag. § 157. Ueber die Frage, ob nach dem B.G.B. die Auslegung der Rechtsgeschäfte der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt, Danz, Jur.Ztg. 99 S. 139 ff., der die Frage bejaht; gegen ihn Petersen, das. S. 281 ff. Der Richter hat sich nach § 157 den auslegenden Rechtssatz, den er anzuwenden hat, zu bilden aus den Gewohnheiten des Lebens und das konkrete Rechtsgeschäft danach zu deuten, d. h. in dem Sinne, den ihm die Volksgenossen geben. Diese auslegenden Rechtssätze sind dispositiv; sie kommen nicht zur Anwendung, wenn die Parteien selbst die Be- deutung der Worte festgestellt haben; sie sind Gewohnheitsrechtssätze, unterliegen der Revision. Danz, Laienverstand und Rechtsprechung (§§ 157, 242 B.G.B.) in Jherings Jahrb. 38 S. 433 ff., 454 ff., 496. Separatabdruck S. 61 ff., 82 ff., 94, 124. ^4. Titel. Bedingung. Zeitbestimmung. §§ 158ff. Zur Frage der Beweislast bei streitiger Bedingtheit oder Befristung eines Rechtsgeschäfts vergl. Staub, D.Jur.Z. III, 193ff. Goldmann, ebenda II 282 f. Brandt, ebenda II 359 ff. § 158. Nachträglicher Eintritt der Unmöglichkeit ist kein Ausfall der Bedingung (irrig Motive I S. 365), nachträglicher Eintritt der Nothwendigkeit keine Erfüllung der Bedingung. In beiden Fällen hört nur die Ungewißheit über die künftige Erfüllung auf, die Bedingung verliert den Karakter der wahren Bedingung. Jndeß muß sich auch das

Literatur.

222 B.G.B. die Entstehung der Gewißheit über den künftigen Eintritt oder Ausfall der Bedingung genügen lassen, um das Rechtsgeschäft sofort zu behandeln, gleich als ob die Bedingung in Wirklichkeit schon ein- getreten oder ausgefallen wäre. Liebknecht, Vorbehaltszahlung, S. 17 Note 11. 5. Titel. Vertretung. Vollmacht. Daß die Prozeßvollmacht als solche zur Vollziehung der Auf- rechnung bevollmächtige, kann nicht angenommen werden. Eine dahin- zielende stillschweigende Unterstellung des B.G.B. kann nichts aus- machen. Liebknecht, Vorbehaltszahlung, S. 118 Note 33. § 164. Eine Wirkung gegenüber dem Dritten tritt nur ein, wenn die Beziehung auf ihn im Geschäfte offen hervortritt („im Namen des Vertretenen" — Offenheitsprinzip). Sonst ist der „Geschäftsmittler" nicht Vertreter, sondern Ersatzmann. (Leonhard, Vertretung bei Fahr- nißerwerb, S. 5 ff., 17 ff., 97 ff., 106 ff.). Auf Rechtshandlungen, die nicht Willenserklärungen sind, findet § 164 nicht unbedingte Anwendung (daselbst S. 67 ff.). Fleck, Arch. f. bürg. R. IX S. 361 ff. spricht dagegen für Besitz- und Eigenthumserwerb durch Stellvertreter dem äußeren Auftreten des letzteren jede Bedeutung ab. § 168. Ueber das Erlöschen der Vollmacht bei ermächtigenden (vergl. zu KZ 328- 330) Verträgen auf Leistung an Dritte handelt Hellwig S. 118 ff., über die Wirkung des Erlöschens S. 127 ff. Konkurs des Vollmachtgebers. Handelt der Bevollmächtigte in der Zeit, in welcher nach K 168 B.G.B. mit K 23 K.O. die Vollmacht trotz des Konkurses des Vollmachtgebers fortdauert, so wirken diese Handlungen zwar für und gegen den Gemeinschuldner persönlich, nicht aber auch — vom Falle der Genehmigung durch den Konkursverwalter abgesehen — der Konkursmasse gegenüber. Ja eg er, Konkursordnung § 23 Anm. 10 gegen Begründung der Konkursnovelle S. 32. §§ 177—179. Ueber die Wirkung des Mangels der Vollmacht bei ermächtigenden (vergl. KZ 328—330) Verträgen auf Leistung an Dritte: Hellwig, Verträge S. 136 ff. § 179. Hellmann, Krit. Vierteljahrsschr. 41. Bd. S. 244 nimmt gegen Planck an, daß hier kein alternatives Schuldverhältniß im Sinne von Z 262 ff. vorliege. Fleck (vgl. Z 164 S. 399 ff.) bestreitet, daß Z 179 analog auf den Boten angewendet werden könne. Dieser hafte nur bei dolus oder oulpa. V. Abschnitt. Verjährung. § 196. Die kurze Verjährung ist an die objektive Natur des Anspruchs geknüpft, auf welchem Rechtsgrunde derselbe beruht, ist un- erheblich. Liefert ein Kaufmann Maaren ohne Bestellung, so ist sein Anspruch aus der Bereicherung ein Anspruch für Lieferung von Maaren, der Anspruch verjährt also in zwei Jahren. Goldmann-Lilienthal S. 407.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§ 202. Dadurch, daß ein Anspruch der Anfechtung unterliegt oder daß ihm eine zur Anfechtung geeignete Forderung gegenübersteht, wird die Verjährung nicht gehemmt. Goldmann-Lilienthal S. 416. Eine thatsächliche Behinderung des Berechtigten an der Geltend- machung des Anspruchs ist grundsätzlich ohne Einfluß auf den Lauf der Verjährung. Daher werden durch die auch entschuldbare Nicht-Kenntniß des Anspruchs, der Person des Verpflichteten oder des Aufenthalts desselben Beginn und Lauf der Verjährung nicht berührt. Goldmann- Lilienthal S. 416. § 204. Auf die Hemmung kann der Gläubiger sich auch bei nichtigen und anfechtbaren Ehen berufen, solange sie nicht für nichtig erklärt sind. Die Hemmung tritt ohne Rücksicht auf das Bestehen oder Ruhen der elterlichen Gewalt ein. Goldmann-Lilienthal S. 417. § 206. Voraussetzung für die Anwendung des § 206 ist, daß die Person ohne gesetzlichen Vertreter ist. Gleichgültig ist es, ob etwa trotz des Fehlens desselben im einzelnen Falle die erforderliche Ver- tretung vorhanden war oder ob es umgekehrt trotz Vorhandenseins des gesetzlichen Vertreters im einzelnen Falle an der erforderlichen Vertretung fehlte. Goldmann-Lilienthal S. 436. § 209. Die Unterbrechung tritt nur insoweit ein, als die Klag- erhebung erfolgt. Die Klagerhebung in Ansehung eines Theiles des Anspruchs unterbricht die Verjährung des ganzen Anspruchs nicht. Goldmann-Lilienthal S. 321. § 211. Ein Stillstand, der durch die Unthätigkeit des Gerichts verursacht wird, hat die Beendigung der Unterbrechung nicht zur Folge, und zwar auch dann nicht, wenn die Parteien es unterlassen, durch Stellung von Anträgen das Gericht zur Fortsetzung des Verfahrens zu veranlassen. Goldmann-Lilienthal S. 422 Anm. 3. Die Vornahme von Prozeßhandlungen, welche an sich nicht ge- eignet sind, die rechtskräftige Entscheidung des Prozesses herbeizuführen, z. B. Zustellung eines vorbereitenden Schriftsatzes, der keine Ladung ent- hält, bedeuten keinen Betrieb des Prozesses im Sinne des § 211 Abs. 2. Gold mann-Lilienthal S. 424. § 214. Die Unterbrechung ist eine Wirkung der konkursmäßigen Rechtsverfolgung, nicht der Konkurseröffnung als solcher. Infolge der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses werden aber nur die ip8v iure mit der Konkurseröffnung eintretenden Rechtswirkungen rückgängig. Darum muß angenommen werden, daß auch bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdewege (§§ 109, 116 K.O.) die Unterbrechung der Ver- jährung als erfolgt gilt und fortdauert, bis eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat. Iaeger, Konkurs- ordnung § 25 Anm. 20, Planck, B.G.B. § 214 N. 1, anders L. Seuffert, KonkursprozeßrechtS. 254 N. 6, Fischer-Henle, B.G.B. § 214 N. 4. § 220. Ist ein Anspruch vor einem Schiedsgericht oder einem besonderen Gerichte, vor einem Verwaltungsgericht oder einer Ver- waltungsbehörde geltend gemacht, während er vor die ordentlichen Ge-

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Literatur.

richte gehört, so wird die Verjährung nicht unterbrochen. Goldmann- Lilienthal S. 432. VI. Abschnitt. Ausübung der Rechte. Selbstvertheidigung. Selbsthülfe. §§ 227—229. „Nicht widerrechtlich" ist gleichbedeutend mit „rechtmäßig". Die Nothwehr-, Nothstands-, und Selbsthülfehandlung ist Ausfluß eines subjektiven Privatrechts. Titze, Nothstandsrechte im B.G.B., Leipzig 1897 S. 32 ff., 73, 99, 121. § 227. Es giebt keine Nothwehr gegen Thiere. Titze S. 82 f., a. M. Co sack, Lehrb. I S. 273, wohl aber gegen Unzurechnungsfähige. Titze, S. 83 f. Die Möglichkeit der Flucht, die Gelegenheit obrigkeitlicher Hülfe schließen das Nothwehrrecht nicht aus. Titze S. 86. Die Behauptung der Nothwehr ist eine echte Einrede. Titze S. 93. Zweites Buch. Recht der Schuldverhältniffe. I. Abschnitt. Inhalt der Schuldverhältnisse. 1. Titel. Verpflichtung zur Leistung. § 241. Die Nothwendigkeit der Vermögenswerthigkeit der Leistung vertheidigt Hellwig, Verträge S. 55 ff. unter Bezugnahme auf KZ 1922, 1939, 1940 und die civilprozeffuale Unterscheidung der vermögensrechtlichen und nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Bei dem Prinzips der Vertragsfreiheit, von welchem das B.G.B. beherrscht wird, sind obligatorisch wirkende Verträge in Ansehung des Namenrechts möglich. Besonders häufig wird die Vereinbarung sein, wonach Jemand sich verpflichtet, zu dulden, daß der Andere sich des gleichen, ihm von Rechtswegen nicht zukommenden Namens bedient. Darin liegt nicht bloß eine Art Erlaß- oder negativer Anerkennungs- vertrag (Z 397 B.G.B.), sondern die Uebernahme einer positiven, dauern- den Pflicht zum Dulden, welche beispielshalber auf den Erben des Verpflichteten übergeht. Ein absolutes Namenrecht im Sinne des § 12 B.G.B. wird indeß — abgesehen vom Firmenrecht, H.G.B. § 22 — durch eine solche Vertragsabrede niemals begründet, Dritte sind deshalb daran nicht gebunden und die aus dem Vertrage erwachsenen Befug- nisse gehen nicht auf die Erben über. Zulässigkeit des Widerrufs nach den Grundsätzen der oonllietio indebiti. — Kontrakte, in denen man sich verpflichtet, einen bestimmten Namen abzulegen, bezw. zu erwerben und zu führen, erscheinen zwar als rechtlich möglich, aber kaum als praktisch häufig. — Aehnliches kann letztwillig in Gestalt einer Auflage ange- ordnet werden. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 50—60. § 242. Hier soll der Richter, während er in § 157 eine „aus- legende" Norm aus der Verkehrssitte entwickelt, eine „ergänzende" hier- aus entwickeln. Das Resultat der Anwendung ist das gleiche. „Treu und Glauben" ist das Vertrauen, das sich durch ein gewohnheits- mäßiges Handeln dahin bildet, es werde auch unter gleichen Umständen wieder so wie früher gehandelt werden. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts

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wird dann nach Treu und Glauben festgesetzt, wenn das als Inhalt eingesetzt wird, was anständige Leute gewöhnlich zu leisten pflegen. Danz, Laienverstand in Jherings Zahrb. Bd. 38 S. 433, 427 ff. Separatabdruck S. 61 ff., 55 ff. Danz, Auslegung S. 139. § 249. Ist der Schaden auf mehrere zum Ersätze verpflichtende Umstände in gleicher Weise zurückzuführen, dergestalt, daß der Schaden entstehen mußte, wenn auch nur einer dieser Umstände eintrat, so liegt die Voraussetzung des § 349 S. 1 nicht vor. Höpfner, D. Jur.Z. I 238. Geht die beschädigte Sache nachher durch Zufall unter, so ist ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen (vergl. § 275). von Seeler, eben- da IV S. 306. § 250. Nach Ansicht der Verfasser des B.G.B. ist zufolge Behrend, D. Zur.Z. II 341 f., „Anspruch auf die Herstellung" die Befugniß des Schuldners, sich durch Naturalrestitution von seiner Ver- pflichtung zu befreien. Dawider: Staub, ebenda II 358, Planck zu § 250. § 254. Wenn auch nach dem Wortlaute des Gesetzes (und nach den Motiven, S. 23 — 24 zu A 222) für die Abgrenzung der Ersatz- pflicht „das Kausalverhältniß" und nicht die verschiedene Schwere des beiderseitigen Verschuldens maßgebend sein soll, so kann doch, da es unter den verschiedenen zu dem Erfolge zusammenwirkenden Bedingungen keine giebt, auf welche (quantitativ) mehr als auf die anderen der ein- getretene Erkolg zurückgeführt werden kann, in dem Ausdrucke „vor- wiegend verursacht" nichts Anderes als eine Breviloquenz für „durch überwiegendes Verschulden verursacht" erblickt werden. — Steht dem „eigenen Verschulden" überhaupt kein Verschulden des in Anspruch Ge- nommenen gegenüber, sondern ist der Schadensersatzanspruch ohne Ver- schulden des Andern gesetzlich begründet, so entscheidet lediglich Ermessen; hierbei können auch wie nach § 829 die verschiedenartigen Vermögens- verhältnisse der Parteien in Betracht gezogen werden. Labowsky, Eigenes Verschulden bei Schadensersatzansprüchen. Der Verpflichtete hat den Schaden zu ersetzen, den er verursacht hat, nicht bloß denjenigen, welchen er vorhersehen konnte; der Paragraph gilt auch da, wo der Verpflichtete für den Schaden haftet, den er nicht verschuldet hat. Anders auf Seiten des Beschädigten; er muß die Entstehung des Schadens haben vorhersehen können, denn sein Ver- schulden soll sich gerade auf die Entstehung des Schadens beziehen. Verschulden ist schuldhafte Handlung. Liegen diese Voraussetzungen vor, so entscheidet über die Ersatzpflicht nicht mehr in erster Linie das Schuldmoment, sondern das Kausalitätsprinzip. — Der Abs. 2 betrifft nicht das konkurrirende Verschulden, er setzt im Gegentheil voraus, daß bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten nicht mitgewirkt hat. Er behandelt die Fürsorgepflicht des Beschädigten im Interesse des Schuldners. Hierbei ist aber nicht an ein Schuld- verhältniß in engerem Sinne zu denken. — Der § 278 findet nur im Falle des Abs. 2 und nur im Interesse des Beschädigers, also auf die Beitrüge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Heft. 15

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Literatur.

Hülfspersonen des Beschädigten Anwendung. Die „entsprechende" Anwendung bedeutet, daß der Beschädigte für Personen einzustehen hat, die befugt sind, ihn in Beziehung auf den Gegenstand der Beschädigung zu vertreten und soweit sie ihn vertreten. Es braucht hierbei aber kein Schuldverhältniß in Frage zu stehen. — Der Verfasser erörtert sodann die Tragweite des § 254 innerhalb und außerhalb der Schuldverhält- nisse, er zeigt, daß er theils beschränkt — z. B. § 839 — theils gar nicht anwendbar sein kann: §§ 825, 1166. Für den Schadmsersatz- anspruch nach der Prozeß-Novelle wird ausgeführt, daß das mitwirkende Verschulden zwar nicht in der Zwangsvollstreckungs-Instanz zu liegen braucht, daß aber nur die Prozeß-Chikane und auch nur ausnahmsweise, dagegen nicht die Prozeß-Versäumniß einen solchen begründen wird. Cohn, Untersuchungen zu § 254 Gruchot Bd. 43 S. 96 ff., S. 376 ff. § 269. Ueber die Inkongruenz zwischen dieser Bestimmung und dem § 29 der C.P.O., insofern nach dem B.G.B. jede Obligation ihren Erfüllungsort, nach der C.P.O. aber nur Vertragsobligationen ihren Gerichtsstand der Erfüllung haben, s. Schefold, civ. Archiv Bd. 87 S. 149. § 273. Bei Verträgen auf Leistung an Dritte kann der Ver- sprechende wegen konnexer Forderungen auch dann retiniren, wenn sie ebenso, wie die Schuld des Versprechenden, auf Geld gehen, z. B. wegen Prämienforderungen, Hellwig, Verträge S. 279 ff. Darüber, ob der Zurückhaltungsberechtigte Besitzschutz genießt, vergl. Eugen Zosef im Arch. f. bürgerl. Recht Bd. 15 S. 277. § 278. Anders als Liszt, Deliktsobl. S. 103 Note 6 und Oertmann, Komm. S. 38 nimmt Dernburg, Bürg. Recht II S. 146 an, daß der Schuldner für ein Verschulden seiner Leute bei Gelegen- heit der Erfüllungshandlung nicht hafte. Ebenso Staub, Komm. 6. A. S. 232 Anm. 29. Derselbe läßt (S. 23 l Anm. 27) den Schuldner, der dilig. quam in suis anzuwenden hat, dafür haften, daß sein Gehülfe diejenige Sorgfalt verwende, welche der Schuldner in eigenen Angelegen- heiten anzuwenden pflegt. II. Absclmitt. Schuldverhältnisse aus Verträgen. 2. Titel. Gegenseitiger Vertrag. § 320. Die Einrede des nichterfüllten Vertrags kann nur so lange entgegengesetzt werden, als die Erfüllung der ausstehenden Forde- rung noch möglich ist. Regelsberger in Zherings Zahrb. Bd. 40 S. 259 ff. § 321. Zum Wegfall der Leistungsverweigerung genügt, daß aus den Umständen hervorgeht, der zur Vorleistung Verpflichtete habe die Gefahr einer nachträglichen ungünstigen Vermögenslage seines Ver- tragsgegners in den Kauf genommen. Es bedarf dazu keiner aus- drücklichen Abrede. Regelsberger in Jherings Aahrb. Bd. 40 S. 481 ff. Die Vorschrift des § 321 greift auch durch gegenüber dem nach tz 17 K.O. in den gegenseitigen Vertrag eintretenden Konkursverwalter. Iaeger, Konkursordnung § 17 Anm. 34.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§ 323. Der Minderungsanspruch, der daraus entspringt, daß bei einem gegenseitigen Schuldvertrage die dem einen Theile obliegende Leistung unverschuldet theilweise unmöglich geworden ist, hat die Natur eines Schadenersatzanspruchs. Ist die Größe der Minderung streitig, so trifft die Beweislast den die Minderung Beanspruchenden. Regels- berger in Zherings Jahrb. Bd. 40 S. 266 ff. § 326. Abs. 1 Satz 2. Wählt der andere Theil Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung, so muß er seinerseits den Vertrag erfüllen, denn er tritt nicht vom Vertrage zurück; es gilt dasselbe wie im § 466. (Kaufmann, D. Zur.Z. 1899 S. 152.) A. M. Oswalt, D. Jur.Z. 1899 S. 214, nach welchem eine Ver- pflichtung zur Leistung nur besteht, wenn die ursprünglich verab- redete Gegenleistung, z. B. die Zahlung des Kaufpreises erfolgt, nicht dagegen wenn durch die Schuld des anderen Theiles an Stelle der ur- sprünglichen eine andere Gegenleistung, d. i. der Schadensersatz wegen Nichterfüllung tritt. 3. Titel. Versprechen der Leistung an einen Dritten. §§ 328—330. Hellwig, Verträge § 7 unterscheidet zwische" ermächtigenden und berechtigenden Verträgen auf Leistung an Dritte' Gemeinsam ist beiden Fällen, daß der Versprechensempfänger bezweckt' dem Dritten eine indirekte Vermögenszuwendung zu machen. Die Ver- abredung, daß an den Dritten geleistet werden soll, kann nachträglich in Beziehung auf ein in gewöhnlicher Weise bestehendes Schuldver- hältniß getroffen werden, oder gleichzeitig mit dessen Erzeugung; sie ist ein dem Hauptvertrag hinzugefügter Nebenvertrag. Der Vertrag ist deshalb nur gültig, wenn ein nach den allg. Grunds, zu beurtheilendes Kausalverhältniß zwischen den Parteien besteht (S. 42 ff.), wenn der Versprechensempfänger veräußerungsfähig ist (S. 61 ff.) und wenn das Forderungsrecht auf die Leistung übertragbar ist (S. 66). Ueber die Form der Verträge vergl. S. 67 ff. Ist nur der Versprechensempfänger, nicht der Dritte berechtigt, so ist dieser nur Bevollmächtigter des Ersteren (8o1utioni8 euu>a aäseokrw). Ueber diese Vertragsform, insbesondere über das Verhältniß zu der Zahlungsanweisung, über die Rechte des Versprechensempfängers (nam. bezüglich des Schadens des Dritten), über den Umfang der Vollmacht des Dritten, über die Gründe und die Wirkung ihres Erlöschens handelt Hellwig S. 72 — 144. Bei den berechtigenden Verträgen auf Leistung an Dritte wird durch die Vereinbarung der beiden Kontrahenten dem Dritten ein Recht auf die Leistung „verliehen", die Empfangsermächtigung also zu einer Empfangsberechtigung verstärkt. Ueber die Natur dieses, dem Dritten gegenüber einseitigen, aus der Vereinbarung der Kontrahenten bestehen- den Verleihungsakts handelt Hellwig in § 40, über den Unterschied von dem Zessionsakt in § 50. § 328, § 416. Wenn der Dritte die Schuldübernahme durch einen Vertrag zu Gunsten des Gläubigers bewirkt, so wird keine Aktiv- 15*

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Literatur.

Solidarität begründet. Binder, Korrealobligationen S. 557, 475 ff. Abw. Hellwig, Verträge zu Gunsten Dritter S. 310 f.; zustimmend Schollmeyer, Kommentar Bem. 1 zu § 335 B.G.B. § 329. Einlage in ein auf fremden Namen gestelltes Sparkaffen- buch ist, wenn der Einleger das Buch in Besitz behält, kein Ver- sprechen der Leistung an einen Dritten. Danz, Auslegung S. 194. Ueber die Frage, in welchem Zeitpunkte die Berechtigung des Dritten eintritt, handelt Hellwig S. 208 ff. § 331. Durch diesen Paragraph werden Verträge aus Leistung an Dritte zum Zwecke unentgeltlicher letztwilliger Zuwendungen aner- kannt, wie sie schon im klassischen römischen Rechte in den fidoi-temniis^i a debitore relicta bekannt waren (Hellwig § 1—4). Mit dem Vertrage, durch welchen der Versprechende zum Schuldner wird, verbindet sich (sogleich oder nachfolgend) ein Nebenvertrag, welcher sich dem Dritten gegenüber als eine — formlos gültige Verfügung von Todeswegen darstellt, durch welche dem Bedachten im Augenblicke des Todes des Stipulanten oder später bei Eintritt der gesetzten Bedingung (ß 331 Abs. 2) das Recht auf die Leistung zugewendet wird. Eine Theorie für diese eigenartigen, mit den Vermächniffen vielfach verwandten, namentlich aber durch den direkten (dinglichen) Erwerb des zugewendeten Vortheüs von ihnen verschiedenen Verfügungen von Todeswegen entwickelt Hellwig in §§ 54 f.; über das Rechtsverhältniß vor dem Tode des Zuwendenden vergl. das. S. 212 ff, 223 ff., 316, über den Unterschied von der mortis e. donatio und dem Erbvertrag §§ 77, 82 und über die Gläubiger anfechtung S. 366—385. Im Falle des § 331 Abs. 2 sind für die Zeit bis zur Existenz des Dritten §§ 2074 u. 2179 analog anzuwenden, §§ 1912, 1913 greifen Platz. Hellwig S. 214, 218. § 332. Ueber die Bedeutung dieser Vers. v. Todesw. im Gegen- satz zu den Vermächtnissen handelt Hellwig S. 228 ff. — Im Anschluß an diesen Paragraphen entwickelt er (§§ 35, 39) eine Theorie über die Ver- träge auf Leistung an einen von dem Stipulanten auf Grund der Ver- einbarung (Orderklausel) zu bestimmenden Dritten. Nach diesen Grund- sätzen sind die civilen Orderpapiere (im Gegensatz zu den handelsrecht- lich geordneten) zu beurtheilen. Dahin gehört auch der Kauf mit der Klausel „Aufgabe des Käufers Vorbehalten". (S. 247 ff.) Die Order- klausel (midi aut cui volam dare spondes?) kennt bereits das römische Recht (§§ 8—12). § 333. Ueber Form und Voraussetzungen der Annahme und Zu- rückweisung handelt Hellwig S. 261 ff., über die Wirkung S. 265 ff. Die Annahme (Beitritt) befestigt den Erwerb, wie bei dem Vermächtniß. Die Zurückweisung begründet nicht Unmöglichkeit der Leistung; sie läßt die Empfangsermächtigung des Dritten unberührt und begründet für den Versprechensempfänger Annahmeverzug (S. 266/7). Dieser kann nun in der Regel die Leistung selbst erheben (S. 113 ff., 129). An- nahme des Rechts bedeutet noch nicht seine Unwiderruflichkeit (S. 265). Ob der Dritte berechtigt wird, bestimmt sich im Zweifel nach dem

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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„Zweck des Vertrags" (§ 328 Abs. 2). Dies ist der Nebenvertrag: es kommt darauf an, zu welchem Zwecke der Versprechensempfänger sich die Leistung an den Dritten ausbedingt. Der Dritte wird im Zweifel berechtigt einmal, wenn er in rem ^jam die Leistung erhalten soll (S. 150/1), sodann bei dem handelsrechtlichen Transportvertrag (darüber Hellwig S. 477—516), bei den Postverträgen (S. 517—536) und in analogen Fällen (S. 152). Den ersteren Gesichtspunkt rechtfertigt Hellwig einmal aus der Prä- sumtion der §§ 330 f. — sie enthalten solche Fälle, in denen der Stipulant dem Dritten durch den Versprechenden eine unentgeltliche Zuwendung machen will und sind analog anzuwenden, wenn zu diesem Zwecke bei anderen, als dem in § 330 bezeichnten Kausalverhältnissen die Leistung an den Dritten ausbedungen wird, S. 153/9 — sodann aus den Normen des B.G.B. über die Hinterlegung zu Gunsten Dritter (zur Schuldbefreiung S. 442—467, zur Sicherheitsleistung S. 467—470, Wechselduplikat S. 470/6). Nicht entgegen steht § 329. Er handelt von der Erfüllungsüber- nahme als der Uebernahme der Verpflichtung, den Gläubiger des Stipulanten zu befriedigen. Dieser Vertrag ist zu unterscheiden von dem Vertrag „auf Leistung an den Drittgläubiger" als dem Versprechen des Schuldners, die seinem Gläubiger (dem Stipulanten) geschuldete Leistung als solche an den Drittgläubiger zu bewirken, so daß er an diesen leistet, um sich von der Schuld zu befreien, welche aus dem Verhältnisse des Versprechenden zu dein Versprechensempfänger entspringt. Auf solche Fälle bezieht sich § 32b überhaupt nicht, vielmehr wird hier der Dritte im Zweifel berechtigt (S. 193/8). Ueber die Bedeutung des § 329 für die Erfüllungsübernahme s. Hellwig S. 186 ff. H 334. Die Berechtigung des Dritten ist nicht nur davon ab- hängig, daß der zu seinen Gunsten geschlossene Nebenvertrag gültig ist, sondern auch von der Wirksamkeit des Hanptvertrags. Zst aus diesem eine Einwendung für den Versprechenden begründet, so geht sie auch gegen den Dritten und dieser haftet, wenn er die Leistung als eine ihm geschuldete empfangen hat, mit der condictio indebiti, während diese nicht gegen ihn, sondern nur gegen den Versprechensempfänger gerichtet ist, wenn an den Dritten als bloßen Empfangsermächtigten geleistet wird. Für jene condictio indebiti gegen den Dritten ist es irrelevant, zu welchem Zwecke der Stipulant den Dritten berechtigt werden läßt (Hellwig S. 275/6, gefälschte Postanweisung S. 536). -- Ueber die Frage, ob bei einem abstrakten Vertrag auf Leistung an Dritte Einwendungen gegen den Dritten aus dem Kausalverhältniß abgeleitet werden können, handelt Hellwig S. 270 ff. (verneinend), über Ein- wendungen wegen einer Gegenforderung an den Versprechensempfänger S. 277 ff. (Aufrechnung unzulässig, zulässig aber Retentionseinrede bei Konnexität), über Retention S. 280 ff., über die Einwendungen aus §§ 525 f. S. 282/4, über Einwendungen wegen Anfechtbarkeit S. 285 ff. § 123 Abs. 2 Satz 2 ist unanwendbar S. 287, die Anfechtbarkeit be- gründet für den Versprechenden eine Einrede gegenüber dem Dritten

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Literatur.

S. 292/5, Wirkung der Anfechtung nach Leistung an den Dritten S. 296/8), über den Rücktritt des Versprechenden S. 298 ff., des Ver- sprechensempfängers S. 304 ff. (er kann nur mit Zustimmung des Dritten zurücktreten, wenn dieser unwiderruflich berechtigt ist.) § 335. Ist der Dritte auf Leistung berechtigt, so hat, abgesehen von besonderen Gestaltungen (Hellwig S. 323), neben ihm - und das ist das primär in Betracht kommende — der Versprechensempfänger das Recht auf die Leistung (an den Dritten). Es liegt ein Fall der Gesammtgläubigerschaft vor und die Vorschriften des B.G.B. über die Dispositionen, welche ein Gesammtgläubiger über das Forderungsrecht treffen kann, gelten auch hier (Hellwig S. 310 ff.). Die hieraus sich ergebenden Konsequenzen stellt Hellwig S. 313 327 dar. Namentlich folgt hieraus die Möglichkeit, daß das dem Dritten erworbene Recht durch Vereinbarung der Kontrahenten und, wo dieses Vorbehalten ist (ausdrücklich oder stillschweigend), auch durch einseitige Bestimmung des Stipulanten aufgehoben werden kann (H. S. 329-. Die Vorschriften des B.G.B. über die Hinterlegung zur Schuldbefreiung, des H.G.B. über die Transportverträge u. s. w. stimmen hiermit völlig überein (Hellwig S. 442- 536). Ist das Recht des Dritten ein ausschließliches geworden, so liegt ein der Zession gleichwerthiger Thatbestand vor. insofern das dem Stipulanten zustehende Forderungsrecht aus die Leistung durch das ait.eri stipulari dem Dritten verschafft ist (Hellwig S. 330 ff.). Daraus recht- fertigt sich auch die analoge Anwendung des § 931 B.G.B.: ist dem Dritten der Anspruch auf Herausgabe einer dem Versprechensempfänger gehörigen Sache verschafft, so wird er sofort Eigentümer der Sache, wenn die Uebertragungseinigung stattgefunden hat. Die Bestimmung des H.G.B. über die Wirkung der Uebergabe des Konnossements erscheint heute nur als eine Anwendung dieses Prinzips (Hellwig S. 344 ff.). Ueber seine Bedeutung für den gewöhnlichen Frachtbrief vergl. S. 491/2. Durch das alteri stipulari wendet der Versprechensempfänger dem Dritten das Recht auf die Leistung bezw. deren Gegenstand zu. Gegenstand der Zuwendung ist das, was ohne den Nebenvertrag an den Stipulanten zu leisten wäre, nicht das, was dieser etwa für das Versprechen der Leistung dem Versprechenden als Gegenleistung gewährt, bei der Lebensversicherung also die Versicherungssumme, nicht etwa die Prämie (Hellwig S. 333/9). Diese Zuwendung ist in dem Ver- hältnisse zwischen dem Stipulanten und dem Dritten so lange sine causa, bis zwischen diesen über ihren Zweck eine Vereinbarung getroffen wird (S. 340/3). Ueber den Fall, daß dieser Zweck eine Schenkung ist, handelt Hellwig S. 347 ff., über den Fall, daß dem Dritten eine letztwillige Zuwendung gemacht werden soll S. 350 ff. Zm letzteren Falle liegt ein eigenartiges Rechtsgeschäft mortis causa vor, bei dem über den Zweck der Zuwendung eine Vereinbarung nicht erforderlich ist (ebenso wenig, wie beim Vermächtnisse) und welches die Möglichkeit giebt, dem Dritten direkt den Anspruch auf die Leistung und, wenn diese in der

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Herausgabe einer dem Zuwendenden gehörigen Sache besteht, . das Eigenthum an ihr zu verschaffen (S. 362/3). Ueber die Anfechtung der Zuwendung durch Dritte, namentlich im Konkurse vergl. Hellwig S. 366—389. III. Abschnitt. Erlöschen der Schuldverhältnisse, l. Titel. Erfüllung. § 362. Zahlung setzt nothwendig Existenz der zu erfüllen- den Verbindlichkeit voraus; diese Verbindlichkeit kann freilich eventuell erst bei der Zahlung durch konstitutives Anerkenntniß neu geschaffen sein. Liebknecht, Vorbehaltszahlung S. 28 ff. Der reinen Zahlung ist wesentlich ein deklaratorisches Schuldaner- kenntniß des Zahlenden, das die Beweislast bezüglich der Schuld im Rückforderungsprozesse umkehrt und dem Zahlenden aufbürdet. Das. S. 32 ff.. 39, 40. Das B.G.B. hat die vom bisherigen Recht an die reine Zahlung geknüpften Präsumtionen bis auf eine fallen lassen, nämlich bis auf die prnesrmtio juris et de jure, daß der wissentlich eine Nichtschuld Zahlende schenken, jedenfalls sich eines Rückforderungsrechts begeben wolle (§ 814). Im Uebrigen stellt es implicite (in den §§ 812 und 814) sogw die einfache Rechtsvermuthung aus, daß der den äußeren Umständen nach eine bestimmte, jedoch nicht bestehende Verbindlichkeit Zahlende tiefe Verbindlichkeit als bestehend ansah und wirklich nur sie zahlen, also nicht schenken oder konstitutiv anerkennen wolle. Es bedarf, auch wenn feststeht, daß der Zahlende trotz vorhandener Zweifel zahlte, noch d.s Beweises eines eventuellen Schenkungs- oder konstitutiven Anerkenntniß-Willens bei dem Zahlenden, sowie eines entsprechenden Vertragswilleis bei dem Zahlungsempfänger, um die Rückforderung auszuschließen. Das. S. 38 ff. Vorbehalüzahlung ist nicht Zahlung unter Resolutio- oder Sus- pensivbedingung oder unter der condicio juris des Bestehens der Schuld, auch nicht Zahüng unter Abschluß eines Vertrags irgend welcher Art (z. B. über die ventuelle Rückzahlung), sondern Zahlung unter Abgabe der einseitigen mpfangsbedürstigen Willenserklärung des Vorbehalts, die das der reinn Zahlung wesentliche, die Beweislast im Rückforde- rungsprozesse unkehrende deklaratorische Schuldanerkenntniß und die Annahme der Voaussetzungen des § 814 ausschließt. Das. S. 10 ff., 27 ff., bes. 39, 47ff. Der Vorbehat ist keine protestatio knete contraria, vielmehr die Vorbehaltszahlung eine reine Zahlung. Das. S. 41 ff. Vorbehaltszahl'ng ist keine vollständige Erfüllung. spontane Brbehaltszahlung (d. h. die nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckzrg erfolgende) darf zurückgewiesen werden; nur Zurückweisung nichtspontaner (d. h. zur Abwendung der Zwangs- vollstreckung erfolgend) Vorbehaltszahlung erzeugt morn creditoris. Das. §§ 4, 5.

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Literatur.

§ 368. Ueber die rechtliche Natur der Quittung Collatz, Jherings Zahrb. 1899 S. 135 ff. 2. Titel. Hinterlegung. § 372. Die Hinterlegung ist ein Vertrag auf Leistung an Dritte (Hellwig, Verträge S. 444 ff.). Anwendungsfälle S. 443. Der Gläubiger ist unmittelbar ex deposito (nicht aus der zu tilgenden Schuld) berechtigt (keine Erfüllungsübernahme!), S. 446. § 376. Zunächst entsteht die Gesammtgläubigerschaft der Hinter- legenden und des Gläubigers. Dieser hat nur ein widerrufliches Recht. Wird es widerrufen, so erlischt es mit rückwirkender Kraft. Rücknahme ist Widerruf Hellwig, Verträge S. 447. Ueber die Gründe der Unwiderruflichkeit: daselbst S. 448—450. § 377. Im Gegensätze zu E. I bestimmt § 377 nichts über den Gegenstand der Hinterlegung, sondern nur über das Recht cuf Rück- nahme. Ist dieses deshalb vorhanden, weil das Recht des Gläubigers erloschen ist (§ 382), so ist es trotz § 377 pfändbar; ferner ist es pfändbar mit Rücksicht auf die Möglichkeit, daß das Recht des Gläu- bigers erlöschen wird, oder daß ein Gläubigerrecht auf das hinterlegte nicht besteht, weil — im Falle des § 75 C.P.O. — keiner der beiden Streitenden Gläubiger ist oder weil der bestimmte Gläubige:, für den hinterlegt wurde, in Wahrheit kein Forderungsrecht hat. Die Norm des § 377 ist einschränkend zu interpretiren nach ihrem Zwecke, der dahin geht, den Hinterlegungsgläubiger vor der Schädigung durch kmkurrirende Gläubiger zu schützen. Daraus ist auch abzuleiten, daß das Pfändungs- vetbot hier kein Zessionsverbot enthält. Hellwig, Vertage S. 458 bis 462. Abs. 2. Das Rücknahmerecht des Schuldners ist an einseitigen Interesse des Hinterlegungsgläubigers gebunden. Darum kann letzterer auch während des Konkurses der Hinterlegungsstelle die Annahme er- klären und so das Eigenthum an der hinterlegten Sache -rwerben. Die lex specialis des § 377 Abs. 2 B.G.B. geht sonach de' lex generalis des § 15 K.O. vor. Jaeger, Konkursordnung § 1 Inm 29, § 25 Anm. 2. Demgegenüber lehrt Hellwig, Verträge auf Lestung an Dritte S. 462 ff.: Fällt der Hinterlegende in Konkurs, so kam er selbst wegen §§ 6, 7 K.O. nicht zurücknehmen. Zst schon vorher das Recht des Gläubigers unwiderruflich geworden, so ist nur Anfe-tung nach K.O. möglich; ist aber noch keines der in § 376 Abs. 2 bezechneten Ereignisse eingetreten, so kann wegen §§ 7 und 15 K.O. das Reet des Gläubigers weder durch eine Handlung des Gemeinschuldners, nch des Gläubigers unwiderruflich und das Eigenthum an dem Hintersten von ihm nicht erlangt werden. Aus diesem Grunde und außerdewwegen des konkurs- mäßigen Anfechtungsrechts nützt dem Hinterlegungs/äubiger der § 377 Äbs. 2 nichts. Hellwig, Verträge S. 462 ff. § 379. Die Hinterlegung ist nicht Erfüllrtg. Deshalb bedarf es auch keiner Erfüllungs-Vereinbarung zwischen Gläubiger und De- ponent: die Hinterlegung ist keine Solutionsofferte, Der Gläubiger wird

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Eigenthümer des Hinterlegten, sobald sein Recht aus dessen Herausgabe unwiderruflich geworden ist. Hellwig, Verträge S. 454/6. § 382. Hieraus ergiebt sich zunächst, daß der Anspruch des Hinterlegenden gegen die Hinterlegungsstelle unverjährbar ist, ferner, daß er auch dadurch nicht erlischt, daß er zu Gunsten des Gläubigers auf die Rücknahme verzichtet hat. Der Paragraph bezieht sich nicht nur auf Hinterlegung von Geld („Betrag"). Die dreißigjährige Frist beginnt nicht mit der Hinterlegung, sondern erst mit der Benachrichtigung des Gläubigers (§ 374); die Landesgesetzgebung kann nicht bestimmen, daß das Recht des Gläubigers früher erlischt. Hellwig, Verträge S. 450/4. 3. Titel. Aufrechnung. § 387. Aufrechnung schließt mit logischer Nothwendigkeit ein deklaratorisches Schuldanerkenntniß ein, Liebknecht, Vorbehaltszahlung S. 128 ff.; irgend welche Präsumtionen nach Art der an die reine Zahlung geknüpften (vergl. z. B. § 814) können hingegen vom Gesetz aus der Aufrechnung schon darum nicht hergeleitet werden, weil diese Präsumtionen sich sämmtlich auf den Abschluß zweiseitiger Rechts- geschäfte beziehen, die in dem einseitigen Aufrechnungsakt nicht implizirt sein können. Mithin kann die Geltendmachung einer Forderung, mit Bezug auf die eine Aufrechnungserklärung abgegeben ist, beim Nichtbestandenhaben der Gegenforderung den Voraussetzungen der eon- dictio indebiti oder einer sonstigen Bereicherungsklage nicht unterworfen werden. Den einseitigen Untergang nur einer Forderung aber ver- mag die Willenserklärung, die eine Aufrechnung dieser Forderung mit einer vermeintlichen, aber nicht bestehenden Gegenforderung bezweckt, nach dem klaren Begriff und der Vollzugsform der Aufrechnung nicht herbei- zuführen. Das. S. 121 ff., 123, 12* ff., IV. Eine Vorbehalts aufrechnung, bei der das deklaratorische Schuld- anerkenntniß ausgeschlossen würde, ist als einseitiges Rechtsgeschäft unmöglich, da das Gesetz nur eine einseitige Aufrechnung mit fest be- stimmten Wirkungen kennt, die der Willkür der Kompensanten entrückt sind. Das. § 12 des. S. 130 ff, 132 ff., VII. Die Kohler'sche Unterscheidung zwischen civilistischer und pro- zessualer Aufrechnung ist unhaltbar S. 106 Note 5, 117 Note 33, 158 Note 64 und VII das. § 388. Satz 1. Aus §§ 390, 406 erhellt, daß die Aufrech- nungserklärung nicht Ursache der gegenseitigen Aufhebung zweier For- derungen und die Rückwirkung des § 389 keine Rückwirkung ist, daß dem B.G.B. vielmehr die Azo-Unger'sche Vollzugstheorie zu Grunde liegt, nach der beim Gegenübertreten zweier kompensabler Forderungen sogleich von selbst deren potestativ-suspensivbedingte Tilgung erfolgt, während die Aufrechnungserklärung nur das bedingende Ereigniß bildet; § 396 widerspricht dem nicht. Liebknecht, Vorbehaltszahlung S. 108 ff. Die Aufrechnung, die in einem Schriftsätze erklärt wird, tritt schon mit Zustellung des Schriftsatzes, nicht erst mit Vortrag in der münd- lichen Verhandlung in Wirksamkeit, sofern nicht der Wille des Aus-

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Literatur.

rechnenden, dem prozessualen Zwecke des Schriftsatzes gemäß, auf bloße Ankündigung demnächstiger mündlicher Aufrechnungserklärung gerichtet ist. Das. S. 165, 117 ff. Note 33; ders., Kompensationsvollzug und Kompensationsvorbringen 1898 § 26. Satz 2. Eventualaufrechnung ist nicht Vorbehaltsaufrechnung (vergl. zu § 387), auch nicht eventuell (im prozessualen Sinne) vor- gebrachte reine Definitivaufrechnung, noch endlich Aufrechnung unter der oonäieio suris des Bestehens der Forderung, sondern wahrhaft suspensiv- bedingte Aufrechnung, deren Bedingtheit nicht gleich der prozessualen Eventualität, vom Richter außer Acht gelassen werden darf. Die Be- dingung lautet: „Daß der Kläger seinen Anspruch im Uebrigen (ab- gesehen von der Aufrechnung) als begründet darthun wird." (S. 144). Doch ist auch eine Konstruktion mit folgender eonäieio in praesmrs collata denkbar: „falls der Klageanspruch im Uebrigen bewiesen ist, und das etwaige sonstige Vorbringen des Beklagten unerheblich, unbewiesen oder durch Repliken beseitigt ist" (S. 159). Liebknecht, Vorbehalts- zahlung I I, 12 S. 139 ff., 153 ff., ,64 ff. Vor Eintritt der Bedingung liegt eine gegenwärtig wirksame Auf- rechnung überhaupt nicht vor; mit Eintritt der Bedingung wird die Eventualaufrechnung vollständige Erfüllung. Das. § 15. Die Möglichkeit eventueller Aufrechnung in Prozeß wird durch § 388 Satz 2 nicht beseitigt, da der Gesetzgeber, der die Eventualauf- rechnung nicht als wahrhaft bedingte konstruirte, diese Konsequenz nicht wollte. Das. S. 146. § 388. Brettner, D. F.Z. Bd. III S. 343, vertritt die Ansicht, daß der Prozeßvertreter als solcher, also auch ohne besondere Ermächtigung des Mandanten, zur Aufrechnung bezw. zur Entgegennahme derselben befugt sei. Uebereinstimmend Neumann, Handausgabe S. 87 Vorb. Note I, 2. A. M. Planck und Peterfen C.P.O. IV Aufl. S. 219. § 389. Die „Rückwirkung" hat nicht zur Folge, daß jeder Nach- theil, der seit Koexistenz durch Nichterfüllung herbeigeführt ist, bei Auf- rechnungsvollzug nachträglich wieder hinwegfällt. Für die Verbindlichkeit zur Zahlung der Prozeßkosten trifft das jedenfalls nicht zu. Lieb- knecht Vorbehaltszahlung S. 109 Note 17, 213 ff., VI. § 390. Goldschmidt im Arch. f. bürgerl. Recht XV. S 175 Note 48 tritt der Auffassung entgegen, als ob $ 390 eine illiquide Forderung für untauglich zur Aufrechnung erkläre. Zu § 390 vgl. auch Liebknecht, Vorbehaltszahlung S. 108 ff. Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen § 366 entsprechende Anwendung findet, so gebührt einer verjährten Schuld, als einer Schuld, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, vor allen nicht ver- jährten Schulden der Vorzug. W. v. Seeler, Arch. f. bürgerl. Recht Bd. XV. S. 104 -113 gegen Planck. Mit Planck hingegen Gold- schmidt, Arch. f. bürgerl. Recht Bd. XV. S. 230. Zu § 396 vgl. auch Liebknecht, Vorbehaltszahlung S. 110 ff.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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4. Titel. Erlaß. § 397. Collatz führt in den Jahrb. f. Dogm. 40. Bd. S. 135ff. aus, Abs. 2 enthalte die Begriffsbestimmung der Quittung. Diese sei Schuldtilgungsvertrag (negatives Anerkenntniß), prinzipiell daher nicht Beweismittel. Pgl. auch Hellmann in der krit. VJ.Sch. 41. Bd. S. 245. V. Abschnitt. Schuldübernahme. Das Gesetzbuch regelt in dem Abschnitte „Schuldübernahme" nur die Sondernachfolge in die Schuld. Neben dieser, der „befreienden" (privativen) Schuldübernahme tritt die „bestärkende" (kumulative) Schuld- übernahme des gemeinen Rechtes im Gesetzbuchs in der „Verbürgung als Selbstschuldner" (§ 773 Abs. 1) auf. Zm Zweifel ist nicht für bestär- kende, sondern für befreiende Schuldübernahme zu entscheiden, (v. Blume, Zherings Jahrbücher 39, S. 391, S. 426.) § 414. Das Gesetz hat direkt nur die Schuldsukzession mit Be- freiung des Urschuldners im Auge. In dem majus ist aber auch das minus anerkannt: Der Eintritt in die Schuld neben dem Urschuldner. Man kann also privative und kumulative Schuldsukzession (Schuld- übernahme) unterscheiden. Letztere ist im Zweifel als gewollt anzusehen; sie ist von dem B.G.B. (und dem H.G.B.) vielfach als kraft Gesetzes eintretend statuirt (Hellwig, Verträge S. 176 ff.). § 415. Das Gesetz versteht in § 414 unter Schuldübernahme den zwischen dem Uebernehmer und dem Drittgläubiger geschlossenen Vertrag, durch welchen die Schuldsukzession herbeigeführt wird, in Z 415 die Vereinbarung zwischen dem Uebernehmer und dem Urschuldner. Diese hat die prinzipale Folge, daß der Uebernehmer dem Urschuldner gegenüber verpflichtet wird, ihn zu befreien. Die Schuldübernahme im Sinne des § 415 ist also gleichbedeutend mit der in § 329 definirten Erfüllungsübernahme. Sie hat als solche keinerlei Einfluß auf den Bestand der Urschuld; der Uebernehmer haftet dem Drittgläubiger weder aus dieser, noch aus der Ersüllungsübernahme (§ 329). Sie bekommt dem Drittgläubiger gegenüber eine Bedeutung erst dadurch, daß ihm die Schuldübernahme mitgetheilt wird und er sie genehmigt. Mittheilung ist nichts Anderes als Angebot des Schuldsukzessionsvertrags; zur Stellung dieser Offerte (im Namen des Uebernehmers) ist der Urschuldner im Zweifel legirimrrt. Die Genehmigung ist Akzeptation dieser Offerte. Ihre Verweigerung macht nur diese Offerte, nicht aber die Ver- pflichtung zur Befreiung des Urschuldners hinfällig. (Hellwig, Ver- träge S. 159 —165). -- Die Schuld- oder Erfüllungsübernahme ist zu unterscheiden von dem Vertrag aus Leistung an den Drittgläubiger in dem K 329. (Hellwig, Verträge S. 182 —197). Darüber, wann letztere, wann jene als gewollt anzunehmen ist, s. Hellwig S. 202 bis 207. über die Form der Schuldübernahme s. Hellwig S. 174ff., über die Konsequenzen der bezeichnten und der herrschenden Anschauung S. 167 174. v. Blume (Jherings Jahrbücher 39 S. 396 ff.) hält den § 415

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für in der Rechtsprechung unanwendbar, weil dem verständigen Partei- willen zuwiderlaufend. Wer durch Vertrag mit dem Schuldner dessen Schuld „übernehme", vereinbare dadurch nicht mit ihm eine Schuldübernahme nach § 415, sondern verspreche ihm nur Befreiung (interne Schuldübernahme), die er nach Belieben durch Erfüllung oder (externe) Schuldübernahme nach § 414 vollziehen könne. Die Schuld- übernahme vollzieht sich stets zwischen Uebernehmer und Gläubiger, d. h. nach § 414; die „Mittheilung" der Schuldübernahme an den Gläubiger sei regelmäßig als ein Antrag zur Schuldübernahme aufzufassen. Gegen die Ansicht von Blume (Iherings Jahrb. Bd. 86 S. 390 ff.) wird von Regelsberger (ebenda S. 463 ff.) die praktische Brauch- barkeit dieses Paragraphen vertreten, jedoch für den Abschluß von Schuldübernahmeverträgen die Aufnahme der Bestimmung als rathsam bezeichnet, daß der Schuldner zur Mittheilung der Schuldübernahme an den Gläubiger erst befugt sein soll, wenn er seine Verpflichtung aus dem Vertrage gegenüber dem Uebernehmer erfüllt oder dafür Kredit er halten hat. Dagegen wieder v. Blume (Iherings Jahrbücher 40 S. 109 ff.). Er spricht der von Regelsberger vorgeschlagenen Vertragsklausel die Wirksamkeit gegenüber dem Gläubiger ab. Dernburg (das bürgerliche Recht II S. 156 Anm. 2) erkennt das Bedenkliche des § 415 an, bezweifelt aber, ob er sich in der Praxis werde beiseite schieben lassen. § 416. Hierüber Hellwig S. 415 ff. in Anwendung der zu §415 bezeichneten Grundsätze und unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen des R.G. über die Zwangsversteigerung. Von Regelsberger (Iherings Zahrb. Bd. 39 S. 483 ff.) wird, im Gegensatz zu Blume (ebenda S. 423 ff.) ausgeführt, daß der Erwerb eines hypothekarisch belasteten Grundstücks für sich die persön- liche Haftung der Erwerbers für die versicherte Schuld nicht begründe. Brettner bei Gruchot Bd. 42 S. 790 führt gegen Planck aus, daß die Genehmigung der Schuldübernahme, die der Gläubiger nur dem Erwerber gegenüber erklärt, unwirksam und daß die Vorschrift über den Wortlaut hinaus auch auf Grundschulden und Rentenschulden zu beziehen sei. Er hält ferner die durch den Ehemann der Verkäuferin erfolgte Mittheilung für ausreichend. § 417. Das veranlassende und nach § 417 gegenüber dem Dritt- gläubiger irrelevante Rechtsverhältniß ist ein einheitlicher, für alle Fälle gleicher Begriff. Die Vereinbarung zwischen dem Urschuldner und Uebernehmer ist nicht die Schuldübernahme im Sinne des § 417 (Schuldsukzessionsvertrag), sondern jenes nach § 417 Abs. 2 irrelevante Kausalverhältniß; seine Nichtigkeit (auch in Folge Anfechtung) hat dem Drittgläubiger gegenüber nur Bedeutung, wenn der Urschuldner die Mittheilung gemacht hat und nur insofern, als ihm dann die Vollmacht zum Abschlüsse des Schuldsukzessionsvertrags (zu der „Mittheilung") fehlt. Hellwig, Verträge S. 170/4. § 419. Die Vorschrift enthält ein weittragendes Prinzip, welches

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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sich in dem B.G.B. in mannigfacher anderweiter Anwendung lvgl. §§ 45, 1459, 1460, 1549, 1483 ff., 1489, 1086/9, namentlich auch in Bezie- hung auf Sondervermögen (§§ 2382, 2385, 727, 738) findet und für die Erklärung der handelsrechtlichen Grundsätze über die Geschäftsübernahme (H.G.B. §§ 25/8, 130, 303/6, 504) zu verwerthen ist. Hellwig, Verträge S. 39O—413. VI. Abschnitt. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern. § 421. Das B.G.B. kennt keine Korrealobligationen, sondern ausschließlich ein einheitlich normirtes Gesammtschuldverhältniß, welches wie die römische Solidarität auf der Identität der von Mehreren oder Mehreren geschuldeten Leistung beruht. Auch die angebliche unvoll- kommene Solidarität ist ihm fremd. Binder, die Korrealobligationen im römischen und heutigen Rechte (1899) S. 583 ff.; abw. Oert- mann, Kommentar S. 141 Bem. 5o. Aus § 421 in Verbindung mit § 241 ergiebt sich, daß das Gesammtschuldverhältniß aus einer Mehrheit von Obligationen besteht. Binder S. 584 gegen Schott, die Zession von Korrealobligationen, Diss., Breslau 1897, S. 76 ff. § 422. Binder S. 571. § 423 Binder S. 585 zu N. 53. ß 424. Binder S. 571 N. 15. § 425. Binder S. 572 ff. Während der 1. Entwurf bei dem Gesammtschuldverhältnisse nur der Erfüllung und ihren Surrogaten Ge- sammtwirkung beilegte, läßt § 425 Abs. 1 die Gesammtwirkung anderer Thatbestände insoweit zu, als sich dies aus dem Schuldverhältniß ergiebt. Binder verweist auf die Aehnlichkeit des § 425 Abs. 1 mit dem Art. 166 Abs. 2 des schweizerischen Obligationenrechts (Binder S. 527, 535), welcher die „Natur der Verbindlichkeit" entscheiden läßt. So wenig wie dieser Art., beruht § 425 Abs. 1 auf dem Unterschiede von Korreal- und Solidarobligationen (gegen Schott S. 73 ff.). Es handelt sich dabei nicht um Arten von Gesammtschuldverhältnissen, sondern um das einzelne konkrete Schuldverhältniß, um die konkrete Beziehung der Gesammtschuldner zu einander. § 425 ist insofern von geringer Bedeutung, als nur Kündigung und Konfusion für die Mit- schuldner erheblich werden können. Üeber Rechtskraft und Rechtshängig- keit Binder S. 575 ff.: das Urtheil und die Rechtshängigkeit können nie Gesammtwirkung haben. Abw. O ertmann, Kommentar zu § 425 Bem. lg u, 2; Schott S. 85. Eine andere Frage ist es, ob der verurtheilte Mitschuldner, welcher die Regreßklage gegen die übrigen Gesammtschuldner erhebt, sich auf die Rechtskraft des ihn als Gesammt- schuldner verurtheilenden Erkenntnisses berufen kann; bez. der Wirkung des Verschuldens: Binder S. 581. Ueber Zession und Schuldübernahme bei Gesammtschuldverhältnissen Binder S. 592. 426. Der Gesammtschuldner hat nur einen einheitlichen Regreßanspruch, welcher unmittelbar auf Gesetz beruht, mithin keine notio utilis ist. § 426 Abs. 2 soll nur die Art und den Umfang des Ersatzanspruchs bezeichnen (Haftung der Bürgen und Pfänder auch für

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den Regreßanspruch: Oertmann Bem. 4b zu § 426). Dagegen nehmen Planck, Kommentar II Bem. 3 zu § 426 und Oertmann a. a. O. einen doppelten Regreß an, einerseits auf Grund der in Abs. I statuirten Ausgleichungspflicht und anderseits auf Grund der in Abs. 2 vorgesehenen „cessio legis". Konsequenz der letzteren Absicht wäre, wie Hruza, Sachs. Archiv b S. 97 auch annimmt, daß die Schuldner dem Mitschuldner, der Regreß nehmen würde, solidarisch verpflichtet wären. Dagegen Oertmann N. 41» Abs. 2. § 429 Abs. 1 enthält eine Abweichung des aktiven Gesammt- schuldverhältnisses von den für das passive Gesammtschuldverhältniß ge- gebenen Regeln (Binder S. 588, Oertmann zu § 429 Bem. In), welche darauf beruht, daß der Schuldner an jeden beliebigen Gesammt- gläubiger zahlen kann. Prot. I S. 442. § 429 Abs. 2 steht mit § 425 Abs. 2 in Widerspruch. Binder S. 586, Planck Bem. 5 zu § 429, Endemann S. 665, Stammler S. 260, Schwedler, Das Erlöschen der Schuldverhältnisse 1897 S. 75 ff. Dieser Widerspruch erklärt sich nach Binder a. a. O. daraus, daß man bei § 429 Abs. 2 nur den Fall vor Augen gehabt hat, daß ein Gesammtgläubiger den gemeinsamen Schuldner beerbt; nicht den umgekehrten Fall. Darüber, daß der Gesichtspunkt der Zahlung an sich selbst nicht zutrifft, s. Schwedler S. 81, Binder S. 587 f., der hervorhebt, daß § 425 mit der Auffassung der Konfusion als Zahlung an sich selbst unverein- bar ist. Abw. Planck a. a. O. VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse. 1. Titel. Kauf. Tausch. § 449 Abs. 2 ist nicht eine Ausnahme von dem Rechtsverschaffungs- prinzipe und ein Ueberbleibsel des alten Eviktionsstandpunktes, sondern will nur verhindern, daß der Käufer nicht etwa vom Verkäufer entschädigt wird und gleichwohl im ungestörten Besitze der Sache verbleibt. Hierfür spricht auch Abs. 3 u. 4. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 84 ff. § 447 Abs. 1 legt dem von der Anweisung des Käufers ab- weichenden Verkäufer nur die Verpflichtung zum Schadensersätze auf, ändert aber nichts an dem in Abs. 1 bestimmten Zeitpunkte des Gefahrüberganges. Tränkner a. a. O. S. 83. § 459. Für Fehler, welche den gewöhnlichen Gebrauch der Sache ausschließen, hat der Verkäufer dann nicht einzustehen, wenn der bei dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch solche Fehler zuläßt. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 308. § 469. Der Verkäufer hat einen zur Zeit des Uebergangs der Gefahr vorhandenen Mangel, dessen Vorhandensein zur Zeit des Ver- tragschlusses der Käufer kannte, zu vertreten, wenn die bessere Eigen- schaft gerade erst für die Zeit des Gefahrübergangs zugesagt war, ohne daß die Pflicht zur Herstellung dieses Zustandes übernommen wurde. Eccius ebenda S. 309. Die nicht erfolgte mögliche Besichtigung der verkauften Sache, die

Literatur zmn Bürgerlichen Gesetzbuch.

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mit einem erkennbaren Fehler behaftet ist, erscheint nicht nothwendig als grobe Fahrlässigkeit des Käufers. Eccius, ebenda S. 308. § 461. Die Zusicherung einer Eigenschaft beim öffentlichen Pfandverkaufe kann als besonderer Vertrag Jntereffeansprüche begründen, aber niemals Gewährleistungsansvrüche. Eccius, ebenda S. 313. H 463. Aus der Zusicherung einer Eigenschaft oder der Ab- wesenheit eines Mangels der Sache bei der Kaufabrede entspringt nie- mals ein Anspruch auf Beschaffung der Eigenschaft. Durch Nachliefe- rung der Eigenschaft können die Gewührleistungsansprüche nur abgewehrt werden, wenn sie bis zum Zeitpunkte des Gefahrüberganges stattfindet. Eccius, ebenda S. 315, 316. § 465. Es ist anzuerkennen, daß die Bestimmung von einem Vertragschluß über Wandelung oder Minderung handelt, durch den sie vollzogen werden. Das nach dem Paragraphen erklärte Verlangen ist nicht das Verlangen nach Wandelung oder Minderung, sondern das Verlangen nach einer zustimmenden Erklärung zur Wandelung oder Minderung. Diese zustimmende Erklärung muß, um wirksam zu sein, sofort (innerhalb der Vertragsannahmeftlst) erfolgen. Eccius, ebenda S. 317. Der Vertrag über Wandelung, d. h. Rückgängigmachung hat zum Inhalt die Uebernahme der Pflicht zur Rückleistung des Kaufgegen- standes und des Kaufpreises, soweit sie geleistet sind. Ist der Gegen- stand ein bereits auf Grund des Vertrags übereignetes Grundstück, so geht der Wandelungsvertrag auf Begründung der Pflicht, das Eigen- thum des Grundstücks zurückzuübertragen. Verlangen und Erklärung des Einverständnisses fordern deshalb gerichtliche oder notarielle Beur- kundung. Eccius, ebenda S. 324. Der Vertrag über Minderung kommt nur zu Stande, wenn dem Verlangen entsprechend Einwilligung in die bestimmte beanspruchte Minderung des Kaufpreises rechtzeitig erklärt wird. Eccius, ebenda S. 333. Der Satz, daß der Vertragabschluß die Wandelung oder Minde- rung vollzieht und damit die Wahl des Andern ausschließt, ergiebt nicht, daß nur ein solcher Vertragschluß die Wandelung oder Minde- rung vollzieht. Wie der nach § 463 zur weitern Wahl stehende Schadensersatz wegen Nichterfüllung erst durch Erfüllung des darauf gerichteten Verlangens vollzogen wird, so kann auch Rückgängigmachung des Kaufes und Minderung ohne das Verlangen eines Vertragschlusses darüber verfolgt und vollzogen werden. Der deshalb zu erhebende Anspruch ist von einem Vertragschluß unabhängig. Die Klage geht nicht auf Zustimmung sondern auf Leistung, wie die Weigerung der Erfüllung des Kaufvertrags auf Grund der Wandelung oder einer Mehrzahlung auf Grund der Minderung ohne Vertragschluß durch greift. Eccius, ebenda S. 325 ff. Die Bedeutung der § 465 ist in dem Ausschlüsse des fus variandi Su suchen. Allerdings ist der Vollzug der Wandelung oder Minderung nach Art eines Vertragsschlusses konstruirt. Allein hierdurch hat dem

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Käufer nicht die Befugniß abgeschnitten werden sollen, ohne Weiteres die Rechtszuständigkeiten aus dem Wandelungs- oder Minderungsanspruche nach § 467 im Wege der Klage geltend zu machen. Thut er dies, so wird er die getroffene Wahl noch bis zur rechtskräftigen Entscheidung ändern können. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 91 ff. Vergl. hierzu auch Neumann, Handausgabe §§ 462 Note 2 d, 465 Note 7. § 467. Eine vertragsmäßige Einigung über Wandelung steht der nachträglichen Geltendmachung des Umstandes entgegen, daß die Wandelung ausgeschlossen sei, weil die zurückzugebende Sache umgestaltet worden (§ 352). Eccius, ebenda S. 319. § 469. Dadurch, daß das Verlangen der Wandelung des Kaufes bezüglich einer von mehreren verkauften Sachen durch das Verlangen der Wandelung des Verkaufs aller Sachen abgewehrt wird, wird kein Vertrag über Wandelung zu Stande gebracht. Wie gestaltet sich das letztere Verlangen bei einer Klage auf Rückleistung des verhältnißmäßigen Kaufpreises gegen Rücknahme der einen Sache im Prozeß? Eccius, ebenda S. 337. § 478. Obwohl nach der Regel des § 465 die Wandelung und Minderung erst durch Vertrag (oder Supplirung des Konsenses durch Urtheil) vollzogen wird, so entspringt aus dem Rechte, sie zu verlangen, doch eine Einrede; diese ist nicht etwa erst mit der Verjährung jenes Rechtes vorhanden. Die Zurückweisung der Klage des Verkäufers (in Folge dieser Einrede) vollzieht die Wandelung. — Ebenso §§ 490, 821, 853, 2083. Hellwig, Verträge S. 294, 300. § 479. Die Geldforderung auf Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung der Kosten des Kaufvertrags, welche auf Grund des Rechtes auf Wandelung erhoben wird, ist, weil nicht von einem erst noch zu schließenden Wandelungsvertrage abhängig, gegenüber Geldforderungen des Verkäufers aufrechnungsfähig. Bezüglich der Verjährung greift hierbei § 390 Satz 2 schlechthin ein. Die Ausnahmevorschrist des § 479 ist dabei unanwendbar. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 329. §§ 481 ff Vgl. Hierzu K. Schneider, Rechtsregeln des Vieh- handels nach deutschem Gesetze. § 499 Abs. 3. Voraussetzung des dem Käufer eingeräumten Einrede- und Aufrechnungsrechts ist auch hier die Einhaltung der ihm nach § 485 obliegenden Anzeigepflicht. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 94. 2. Titel. Schenkung. § 516. Ein Beispiel für die in Abs. 2 geregelte Zuwendung, die sich ohne den Willen des Bereicherten vollzieht, ist die durch Vertrag auf Leistung an Dritte bewirkte Verschaffung des Rechtes auf eine Leistung. Geschieht diese Verschaffung donandi causa, so ist auch hier eine Vereinbarung (Offerte an den Dritten und seine Annahme) er- forderlich. Hellwig S. 346 — 350. § 517. Unter ihn fällt die Zurückweisung des Rechtes auf Leistung, welches einem Dritten durch Vertrag auf Leistung an Dritte erworben wurde, Hellwig S. 266.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Ob die Sicherstellung einer bestehenden Forderung durch Pfand- bestellung, die Aufgabe einer solchen Sicherheit und der Erlaß künftiger Zinsen als Schenkung zu gelten habe, ist Thatfrage. Tränkner, Sachs. Archiv Bd. 9 S. 97. § 518. Die Vorschrift ist nicht deshalb anwendbar, weil sich ein Gläubiger die Leistung an einen Dritten versprechen läßt, um diesem ein Geschenk zu machen. Das ist kein Schenkungsversprechen, da es der Ver- sprechende keinenfalls ist, der dem Dritten schenkt. Hellwig S. 68/9. Das gilt insbesondere von dem Auflageversprechen, welches der Beschenkte leistet, Hellwig, Verträge S. 336/7. Collatz führt in Jherings Jahrb. Bd. 40 S. 144 ff. gegen die herrschende Meinung aus, daß ein schenkweise ertheiltes Schuldanerkennt- niß oder Schuldversprechen trotz Mangels gerichtlicher oder notarieller Beurkundung nicht nichtig, sondern nur kondizirbar sei. § 522. Die Vorschrift schließt die Geltendmachung eines be- sonderen Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs nicht aus. Nur muß der Beschenkte seinen Schaden besonders begründen und beweisen, er kann ihn nicht mit 4 pCt. der geschuldeten Geldsumme in Ansatz bringen. Tränkner, Sächs. Arch. Bd. 9 S. 160. § 525/6. Die Auflageverpflichtung entsteht erst mit der Voll- ziehung des Geschenks, ihre Entstehung ist nicht davon abhängig, daß das Geschenk an Werth der Auflageleistung auch nur gleichkommt, auch nicht davon, daß die Schenkung ohne Rechtsmängel und thatsächliche Mängel vollzogen ist. Sind solche vorhanden, so ist der Beschenkte ver- pflichtet, aber er hat die dilatorische Einrede des § 526, wenn die Er- füllung der Auflage (von dem Schenker oder dem Dritten) begehrt wird. Hat der Beschenkte die Auflage erfüllt, so hat er nach der Regel des § 813 keine condictio. Der Anspruch des § 526 ist ein singulärer Billigkeitsanspruch; er geht, wenn die Auflage zu Gunsten eines Dritten lautet, nur gegen den Schenker. Hellwig, Verträge S. 282/4. § 527. Das hier gegebene Recht ist ein mit Rücksicht auf die Eigenartigkeit des Geschäfts modifizirtes Rücktrittsrecht (Hellwig, Ver- träge S. 307/8). Ueber die Tragweite des Abs. 2 s. daselbst S. 327/8. § 528. Ist die Auflage durch Leistung an den Dritten erfolgt, so kann aus § 528 nur ein Anspruch gegen den Schenker entstehen. Hellwig, Verträge S. 303. § 534. Ob eine Anstands- oder Pflichtschentüng vorliegt, kommt ganz auf die konkreten Umstände an, wobei auch die soziale und gesell- schaftliche Stellung der Betheiligten zu berücksichtigen ist. Wenn u. A. darunter gerechnet werden Unterstützungen von armen Verwandten, denen gegenüber dem Zuwendenden keine gesetzliche Unterhaltspsticht ob- liegt, so wird auch dies nicht immer zutreffen. Wenn die armen Ver- wandten einen unwürdigen Lebenswandel führen, sich lieblos und un- dankbar gegen den reichen Onkel benommen haben, so wird sich sehr fragen, ob bei letzterem von einer sittlichen Pflicht zu ihrer Unterstützung gesprochen werden kann. Das richtige Takt- und Sittlichkeitsgefühl wird in solchen Fragen den Ausschlag geben müssen. Tränkn er, Sächs. Arch. Bd. 9 S. 103. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Heft. 16

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Literatur.

3. Titel. Miethe. Pacht. § 541. Dem Miether oder Pächter eines Grundstücks steht im Falle der gänzlichen oder theilweisen Enteignung des letzteren auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein selbständiger Anspruch auf Entschädigung gegen den Exproprianten nach Maßgabe des § 11 des preußischen Enteignungsgesetzes vom I I. Juni 1874 zu. Bering, das Recht der Enteignung rc. in Eger, eisen- bahnrechtliche Entsch. Bd. 15 S. 292. § 556 Abs. 3. Der Zweck der Norm ist nicht, das Kontrakts- recht des Vermiethers gegen den Aftermiether zu erstrecken, sondern zu bestimmen, daß dieser dem Vermiether die Sache erst nach der Be- endigung des Miethverhältnisses herauszugeben braucht. Das Recht des Vermiethers, die Sache von dem Aftermiether zu verlangen, ergiebt sich schon aus § 1006 Abs. 3. Die Beschränkung dieses Rechtes durch § 556 Abs. 3 steht im Einklang mit § 486 Abs. 1 Satz 2. — Ebenso ist § 604 zu interpretiren. Hellwig, Verträge S. 421/2. H 571. Der Grundstücksmiether hat kein dingliches Recht. § 571 setzt voraus, daß der Miether sich zur Zeit des Eigenthumsübergangs im Besitze befindet oder daß er sich nach den Besitzgrundsätzen (§8 858/9) den Besitz wieder verschaffen kann. (Hellwig S. 424/6). Trotz der Veräußerung bleibt zunächst das Miethverhältniß zwischen dem Ver- äußerer und dem Vermiether bestehen. Die Folge ist nur, daß die in der Zukunft entstehenden Rechte ausschließlich für den Erwerber ent- stehen (Analogie: H.G.B. §§ 25, 28) und daß wegen der zukünftigen Verpflichtnngen auch der Erwerber haftet. Der Veräußerer haftet wie ein Bürge, er ist aber nicht Bürge für eine fremde Schuld. (S. 427 ff.) Es giebt auch Verpflichtungen, für welche der Vermiether allein haftet (S. 436/7). — Die in $ 571 Abs. 2 Satz 2 vorgesehene „Mittheilung" des Vermiethers entspricht der „Mittheilung" des § 410 Abs. 2; die Unterlassung der Kündigung seitens des Miethers ersetzt seine Ge- nehmigung, ebenso wie im Falle des § 416 (S. 440). Der Miether hat kein dingliches Recht am Grundstücke, auch kein jus ad rem im Sinne des Pr.A.L.R. Die Miethe ist jedoch eine sog. Zustandsobligation, zufolge deren der Erwerber des Grundstücks mit dem Erwerbe kraft Gesetzes in alle während der Dauer seines Eigen- thums aus dem Miethverhältnisse sich ergebenden Rechte und Verbind- lichkeiten eintritt, die Dauer dieser Rechtswirkung aber an das Eigen- thum am Grundstücke gebunden ist. Gleichwohl haftet er, solange ihm das Grundstück gehört, nicht bloß mit diesem, sondern mit seinem ge- sammten Vermögen. Tränkner, Sächs. Arch. Bd. 9 S. 157 ff. Ein dingliches Miethrecht für den Fall der erfolgten Uebergabe des Miethgrundstücks nimmt im Gegensätze zu der herrschenden Lehre an Cosack, Lehrb. II S. 280 ff., insbes. 282. Vergl. auch Fuchs, Grund- buchrecht S. 35. § 573. Die Miethzinsforderungen entstehen erst durch die periodenmäßige Gebrauchsgewährung, nicht schon durch die Eingehung des Miethverhältnifses; die nach dem Eigenthumsübergang entstehenden

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Raten entstehen direkt für den Erwerber (keine eessio legis!); Zessionen (und Pfändungen) des Vermiethers für diese Zeit sind Vorausverfügungen, welche konvalesziren können (nach der Regel des K 185, schlechthin aber nach der lex singularis des § 573 Satz 2). Zessionen, die der Ver- äußerer nach dem Eigenthumsübergang vornimmt, sind nichtig. Auf Zah- lungen des Miethers an den Zessionär ist § 408 analog anzuwenden. Hellwig S. 433. § 574. Vorausverfügungen, welche der Vermiether mit dem Mi et her trifft, affiziren das (prinzipiell für den Erwerber maßgebende) Miethverhältniß. Es ist lex singularis, wenn § 574 Satz 1 sie in ge- wissem Umfange als unwirksam bezeichnet; der Erwerber hat die Beweislast. Verfügungen, die der Veräußerer nach dem Eigenthumsübergange trifft, sind prinzipiell nichtig und nur aus analogen Gründen, wie sie für § 407 maßgebend sind, ausnahmsweise gültig. Hellwig S. 431/2. § 577. Zm Falle des § 577 Satz 2 tritt die reine akzessorische Sukzession in die obligatorische Miethverpflichtung ein (analog zu $ 419), soweit es sich um die Nichtstörung im Gebrauche handelt. Die im Falle des Satz l eintretende weitergehende Wirkung erlischt, wenn das )us in re aliena wegsällt: Die Miethobligation ist wieder ebenso wirksam, wie sie es früher war, falls nicht inzwischen das Miethver- hältniß geändert wurde. Hellwig S. 435/6, auch bezüglich des Falles, daß dem Einen ein dingliches Recht bestellt, an einen Anderen das Eigen- thum veräußert wird. § 578. Die hier vorausgesetzte Ersüllungsübernahme wird erst dann wirksam, wenn der Käufer das Eigenthum u. s. w. grundbuch- mäßig erwirbt und nur auf solange, als er Eigenthümer bleibt. Der Erwerber haftet nicht aus der Erfüllungsübernahme, sondern aus den Miethverpslichtungen. Jene ersetzt den Besitz des Miethers. Die Schuld- sukzession ist auch hier nur eine kumulative, keine privative. Hellwig S. 438—440. § 579. Der Erwerber haftet an sich nur solange, als sein Eigenthum oder dingliches Recht dauert. Veräußert er weiter, so ist er nicht mehr verhaftet und nicht mehr berechtigt, dagegen ist der Ver- miether Subjekt des Miethverhältniffes geblieben, ihn trifft also die Kontraktsverpflichtung auch bezüglich der Nachfolger. — Anders ist es, wenn der Erwerber unter Befreiung des Vermiethers auch in das Mieth- verhältniß eingetreten ist. Dann haftet der weiterveräußernde erste Erwerber nach § 571 Abs. 2. Satz 2. Dem „Vermiether" steht ein späterer Eigenthümer gleich, der den Miethvertrag positiv bestätigt hat. Cosack, Lehrb. II S. 285. 5. Titel. Darlehen. §§ 607 - 610. Eine Spielschuld läßt sich nicht in eine Darlehns- schuld verwandeln. — Ein Dahrlehnsvertrag kann auch in der Weise zu Stande kommen, daß der Darleiher dem Darlehnsschuldner eine Sache zu dem Zweck giebt, daß der Schuldner sie verkaufe und den Kaufpreis als Darlehen behalte (eontraotus mohatrae des gern. Rechts). 16*

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Literatur.

Uebergang der Gefahr des Untergangs und der Verschlechterung der Swhe. Schutz des A 138 B.G.B. War die schlechte Vermögens- lage des Schuldners schon zur Zeit des Abschlusses des Vorvertrags (§ 610) vorhanden, dies jedoch dem Versprechenden unbekannt, so kann je nach Lage des Falls der Vorvertrag auf Grund des H 119 B.G.B. anfechtbar sein, es kann aber auch lediglich ein unbeachtlicher Jrrthum in den Motiven vorliegen; dann muß der Versprechende das Darlehen hingeben. Farnbacher in Seufferts Blätter f. R.A. Bd. 63 S. 509. Vgl. anch Tränkner, Sachs. Archiv Bd. 9 S. 171. 6. Titel. Dienstvertrag. § 614. Lohnvorschuß ist Vorleistung bzw. Theilleistung des Arbeitgebers (Dienstberechtigten) aus dem Dienstvertrage und nicht als Darlehen anzusehen. Schalhorn, in der Sozialen Praxis vom 20. April 1899 Nr. 29 Sp. 798. § 616. Die Dienstgeber rechnen von jeher mit der Möglichkeit geringfügiger Verhinderungen der Dienstverpflichteten tv. Schulz, in Brauns Archiv Bd. XI. S. 803 a. E. s. und Bd. XIII. S. 389». Die Entschädigung des K 616 läßt sich auch für die Arbeiter, welche nach Stücklohn thätig sind, festsetzen (v. Schulz a. a. O. Bd. XIII. S. 392, v. Frankenberg, im „Gewerbegericht" vom 1. Juni 1899 S. 103, Marx, Kapital I. Kapitel: „Beim Zeitlohn mißt sich die Arbeit an ihrer unmittelbaren Zeitdauer, beim Stücklohn am Produkten quantum, worin Arbeit während bestimmter Zeit verdichtet. Aus der Praxis ist bekannt, wie groß das Durchschnitts- produkt einer Stunde ist." Bei kasueller Leistungsunmöglichkeit der Arbeiten haften die Arbeitgeber (Dienstgeber) nur, wenn dieses durch den Arbeitsvertrag verabredet ist (z. B. feste Bezüge) oder wenn der Thatbestand des § 616 vorliegt (v. S chulz a. a. O. Bd. XIII. S. 387 ,. Der Entlassungsgrund des § 123 Abs. 8 (Arbeitsunfähigkeit) der Ge- werbeordnung greift auch in den Fällen des § 616 durch, da es nach jenem auf Ursache und Dauer der Unfähigkeit bzw. Verhinderung nicht ankommt. Schalhorn, im „Gewerbegericht" vom 6. April 1899 Nr. 7 Sp. 79; v. Schulz a. a. O. Bd. XIII S. 393 und v. Franken- berg a. a. O. Sp. 102 a. E. Bei Doppelversicherung wird auf die Vergütung das Krankengeld aus der Kasse, welcher der Arbeiter zuerst beitritt, angerechnet. Dies wird nicht nothwendig immer die Zwangskasse fein. Die Eigenschaft der Vergütung als Arbeits- oder Dienstlohn bleibt auch für die Ver- hinderungszeit bestehen. Daher: Zuständigkeit des Gewerbegerichts, Be- schlagnahme oder Aufrechnung regelmäßig ausgeschlossen, v. Franken- berg a. a. O. Sp. 104. § 617. Dieser Paragraph statuirt eine Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten bei Krankheit bestimmter in häusliche Gemeinschaft aufgenommener Dienstverpflichteten. Er schließt aber diese Pflicht aus, falls die Krankenversicherung eingreift. Da letzteres für die gewerb- li^n Arbeiter zutrifft, so entbehrt der Paragraph für gewerbliche Ber-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Haitnisse der Bedeutung. Auf etwa nicht krankenversicherungspflichtige Lehrlinge kann er nicht bezogen werden, da es sich bei diesen im Wesentlichen um ein Lehrverhältniß, nicht aber um eine Erwerbsthätig- keit handelt. Auf nicht versicherungspflichtige Werkmeister findet § 617 nicht Anwendung, da bei diesen von einer Aufnahme in die häusliche Gemeinschaft nicht gut die Rede sein kann, und da sie ihre „festen" Bezüge (s. darüber Euno in der sozialen Praxis V. Jahrgang Nr. 14 vom 2. Januar 1896 Sp. 377 und v. Schulz im „Gewerbegericht" vom 1. September 1898) auch während der Krankheit, bei Entlassung aber die Vergütung noch 6 Wochen — also analog den Bestimmungen des § 617 fortbeziehen. , Schalhorn a. a. O. Sp. 79; s. hierzu v. Schulz a. a. O. Bd. XIII S. 401 u. 384 Anm. 2 a. E.: „Der Lehr- vertrag nähert sich unbedingt dem Arbeitsvertrag, sobald dem Lehrling für seine Arbeiten z. B. „halber Gesellenlohn" versprochen wird." § 618 Abs. 1. (Fürsorgepflicht gegen Gefährdung von Leben und Gesundheit des Verpflichteten) findet auf gewerbliche Arbeiter keine Anwendung, da die Gew.Ord. im § I20a analoge und ausführliche Vorschriften giebt (SchalHorn a. a. O. Sp. 79). Abs. 2 u. 3 des Paragraphen (Erstreckung der Fürsorgepflicht des Berechtigten auch auf Wohn- und Schlafräume des Arbeiters, sowie Feststellung der eventuellen Schadensersatzpflicht) sind dagegen auf Ge- werbetreibende anzuwenden (SchalHorn a. a. SD. Sp. 79). Für derartige Schadensforderungen der Arbeiter ist das Gewerbe- gcricht zuständig (Philipp Lotmar, in Brauns Archiv Bd. VIII. S. 66 und v. Schulz a. a. O. Bd. XIII S. 400). §§ 621 u. 623. Diese Kündigungsvorschriften finden auf gewerb- liche Arbeitsverhältnisse keine Anwendung, da die Gew.Ord. § 122 erschöpfende Vorschriften giebt (Schalhorn, a. a. O. Sp. 78). Da- gegen findet die Vorschrift des § 624 als zwingende Norm allgemein Anwendung. § 626. Die Gew.Ord. giebt für Arbeiter und Lehrlinge — ab- gesehen von den Fällen der §§ 124a, 133b — bestimmte Auflösungs- gründe, die mangels besonderer Abreden ausschließlich maßgebend sind (§§ 123, 124). Daher kann § 626 B.G.B., der die sofortige Auflösung allgemein aus „wichtigen" Gründen zuläßt, auf gewerb- liche Arbeitsverträge nicht Anwendung finden. Andernfalls hätte auch $ 124 a Gew.Ord., der nur bei Arbeitsverhältnissen von vereinbarter, mehr als vierwöchentlicher Dauer und längerer als vierzehntägiger Kündigungsfrist Auflösung aus „wichtigen" Gründen zuläßt, ausdrücklich aufgehoben werden müssen. Jedoch wird jeder Entlassungsgrund der Gew.Ord. zugleich als ein wichtiger im Sinne des ß 626 gelten müflen und daher die An- wendung wenigstens des § 628 B.G.B., der bei wichtigen Entlassungs- gründen die Schadensersatzpflicht regelt, ermöglichen (Schalhorna. a. O. Sp. 78). Im ähnlichen Sinne sprechen sich aus Schäfer, Fuld und Brandis im „Gewerbegericht" IV. Jahrgang Sp. 57, 70, 104 und 105. Für Anwendung des § 626 auf gewerbliche Arbeitsverhältnisse sind

Literatur.

246 Decker und v. Blume a. a. O. Sp. 57, 70 und 91, endlich v. Schulz a. a. O. Bd. XIII. S. 401. v. Blume: „Da K 124a Gew.Ord. nur für bestimmte Arbeitsverträge von Gesellen, Gehilfen, Fabrikarbeitern gilt, so ist auch nur im Hinblick auf diese die Anwendung von § 626 ausgeschlossen. Auf Verträge, die § 124a nicht trifft, kann § 626 un- bedenklich angewendet werden." Die Kommission des Reichstages für die Novelle zur Gewerbeordnung soll Aufhebung der §§ 123, 124 a vorschlagen. § 626 findet auch auf die Arbeitsverhältniffe der Gesellen, Ge- hülfen und Fabrikarbeiter Anwendung, nicht in Abänderung, sondern in Ergänzung der Bestimmungen der §§ 123, 124, 124 a der Gerv.O. (v. Blume, Verwaltungsarchiv 7 S. 481 ff.). § 630 hat das Recht des dienstpflichtigen resp. gewerblichen Ar- beiters auf Aushändigung eines Zeugnisses zum Bestandtheil weder des Dienstvertrags noch insbesondere des Arbeitsvertrags gemacht (von Schulz a. a. O. Bd. XIV S. 154, vergl. auch Schalhorn a. a. O. Sp. 79), anderer Ansicht Cuno im „Gewerbegericht" Nr. 6 vom 2. März 1899 Sp. 67. Siehe hierzu v. Schulz in der Sozialen Praxis vom 30. März 1899, Sp. 714 ff. Zur Geschichte des Arbeits- Zeugnisses siehe v. Schulz in Brauns Archiv Bd. XIV S. 149 ff. 7. Titel. Werkvertrag. § 641. Die Abnahme des Werkes ist in einem anderen Sinne zu verstehen als die Abnahme der Waare beim Kaufmann. Diese ist die thatsächliche Weg- und Ansichnahme der Waaren, die Abnahme des Werkes ist gleichbedeutend mit der Annahme der als Erfüllung ange- botenen Leistung nach § 363. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 172. 10. Titel. Auftrag. §§ 662, 675. Geschäftsbesorgung ist die Entfaltung der Thäüg- keit zur Erledigung einer bestimmten Angelegenheit (vermögensrecht- licher Natur), die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs. Geschieht dies entgeltlich, so liegt ein Werkvertrag vor, wenn eben diese Herbei- führung geschuldet ist, dagegen Mäklervertrag (oder etwas Analoges», wenn sie nur in eonclioiono ist; bei Unentgeltlichkeit ist es Auftrag. Zeder Werkvertrag ist also Geschäftsbesorgung. Gegenstand des Dienst- vertrags ist die Überlassung der Arbeitskraft zur Verfügung des Be- rechtigten. Hellwig S. 517. Hellmann, Krit. V.J.Sch. Bd. 41 S. 222, versteht unter Ge- schäftsbesorgung Dienste, die lediglich die Bestimmung haben, dem Dienst- berechtigten eigene Arbeit abzunehmen. Die Sorge, daß das für das Interesse des Geschäftsherrn Er- forderliche geschehe und daß das für sein Interesse Schädliche unter- bleibe, ist der Inhalt der Geschästsbesorgung; ihre Bethätigung ist die Geschäftsführung (§ 677). Neumann, Handausgabe zum B.G.B., Vorb. zum 10. Titel Note I 2 (S. 302). Geschäftsbesorgung für einen Andern liegt in den Fällen vor, in welchen die Sorge für das Zntereffe einer Person von einem Anderen

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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an ihrer Stelle ausgeübt wird oder (nach der Auffassung des Verkehrs) ausgeübt zu werden pflegt. Diese Sorge kann sich in rein thatsächlichen Leistungen oder in Rechtshandlungen oder in der Vornahme von Rechts- geschäften bethätigen; nicht der zufällige Inhalt der Thätigkeit, sondern ihre rechtliche Funktion, welche derselben im Verhältnisse zu den be- theiligten Personen zukommt, ist entscheidend. Neumann, daselbst Note III. 1. Unter einer Geschäftsbesorgung ist nicht jede Arbeit rein thatsäch- licher Art, sondern nur eine solche Thätigkeit zu verstehen, die entweder rechtsgeschäftlicher Natur ist, oder doch rechtlich das Vermögen des Dienstempfängers berührt. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 175. § 671. Auch die eigene Thätigkeit des Beauftragten kann als erstattungspflichtige Aufwendung in Betracht kommen, wenn diese Thätigkeit nicht unmittelbar das auf Grund des Auftrags unentgeltlich zu besorgende Geschäft bildet, wenn ferner die Umstände nicht ergeben, daß auch die in Frage stehende Thätigkeit nach dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse von dem Beauftragten unent- geltlich bewirkt werden sollte. Neu mann, daselbst Note 7. 11. Titel. Geschäftsführung ohne Auftrag. § 679. Zn den hier erwähnten Fällen kommt nur das subjektive Moment, der Wille des Geschäftsherrn, nicht in Betracht, wohl aber das objektive. Das Geschäft muß auch hier objektiv dem Interesse des Geschüftsherrn entsprechen, vgl. auch K 683 Abs. 2. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 177. 14. Titel. Gesellschaft. § 728. Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist als solche nicht konkursfähig (arZ. e contrario § 728 B.G.B.). Aus § 213 K.O. läßt sich diese Konkursfähigkeit nicht herleiten, weil der Gesellschaft gerade die Eigenschaft fehlt, auf welcher die Zulässigkeit des Vereinskonkurses beruht, nämlich die Fähigkeit, wie ein Rechtssubjekt verklagt und ausgepfändet zu werden. Ja eg er, Konkursorduung § 1 Anm. 60, K 25 Anm. 8, abw. L. Seufsert, Konkursprozeßrecht S. 71 f. u. 236. § 738. Wie beim Ausscheiden eines Gesellschafters sein Antheil den übrigen Gesellschaftern unmittelbar zuwächst, ohne daß es einer be- sonderen Uebertragung bedarf, so erwirbt auch beim Eintritte eines neuen Gesellschafters dieser ohne Weiteres Mitbetheiligung am gemein- schaftlichen Vermögen. Sofern ein Grundstück zum Gesellschastsver- mögen gehört, bedarf es, wenn das Gesellschaftseigenthum nach G.B.O. H 48 im Grundbuche verlautbart ist, weder beim Ausscheiden noch beim Eintritt eines Gesellschafters einer weiteren Eintragung. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 183. ' ^'WDI17. Titel." Spiel und Wette. ' ^ § 762. Die zum Zwecke der Erfüllung einer Spiel- oder Wett- schuld eingegangene Verbindlichkeit ist nicht nichtig, sondern nur kondizir- bar. Collatz, Jherings Jahrb. 1899 S. 144 ff.

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Literatur.

Abs. 1 S. 2 schließt bei einer gezahlten Spielschuld nur die con- dictio indebiti aus, nicht eine andere Kondition. Deshalb kann auch das aus einem verbotenen und gegen die guten Sitten verstoßenden Spiele Geleistete unter Umständen mit der cond. ab turpem causam zurückgefordert werden. Zwar befinden sich beim Spiele selbst beide, der Gewinner und der Verlierer, in pari turpitudine, bei der Zahlung und Annahme der Leistung aber trifft die turpitudo nur den Empfänger, nicht auch den Geber, der seiner Auffassung nach eine Ehrenschuld zahlt. Ebenso wenig wie aus dem Spiele selbst, kann auch aus dem Auf- träge dazu eine Verbindlichkeit entstehen, der Beauftragte, der für Jemandes Rechnung spielt, hat keine actio mandati contraria auf Er- satz seines Verlustes, ebenso wenig wie dem Auftraggeber eine a. m. directa auf Herausgabe des Gewinns zusteht. Anders verhält es sich mit einem Darlehen zu Spielzwecken, dieses ist klagbar, da bei ihm das Spiel nicht Voraussetzung seiner Entstehung, sondern nur Motiv ist. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 187. ' 18. Titel. Bürgschaft. § 771. Bei Geltendmachung der Einrede der Vorausklage hat nicht, wie Schollmeyer, das Recht der Schuldverh. S. 86 unter 3a sagt, der Bürge zu beweisen, daß der Kläger die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners noch nicht versucht habe, son- dern der Gläubiger muß beweisen, daß er die Exekution gegen den Hauptschuldner vergeblich versucht habe. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 190. 20. Titel. Schuldversprechen. Schuldanerkennt«iß. §§ 780, 781. Das Wesen des abstrakten Vertrags besteht nicht sowohl in der Nichtangabe des Schuldgrundes als darin, daß nach der Absicht der Parteien die Angabe des Schuldgrundes für das Bestehen der Schuld nicht erforderlich ist. Tränkner, Sächs. Archiv Bd. 9 S. 193. Ein im Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß angegebener Verpflichtungsgrund braucht nicht der Verpflichtungsgrund des Ver- sprechens oder Anerkenntnisses zu sein (b. h. derjenige, um dessentwillen das Versprechen oder Anerkenntniß ertheilt wurde). Collatz, Zherings Jahrb. 1899 S. 127 ff. Dem Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß kann nur eine relative, d. h. in Gemeinschaft mit anderen Thatsachen wirksame Beweis- kraft innewohnen, und auch diese kann lediglich dann in Thätigkeit treten, wenn der Gläubiger anstatt auf das Versprechen oder Aner- kenntniß auf das ihm zu Grunde liegende Schuldverhältniß sich stützt, oder (zum Gegenbeweise), wenn der Schuldner den Mangel eines recht- lichen Grundes für die Ertheilung des Versprechens oder Anerkennt- nisses geltend macht. Collatz a. a. O. S. 130 ff. 21. Titel. Anweisung. § 791. Ueber die Einwirkung des Konkurses eines Betheiligten

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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-gllf die durch die Anweisung begründeten Rechtsverhältnisse siehe A aeger, Konkursordnung $ 8 Anm. 2—5, § 17 Anm. 38, § 23 Anm. 16 — 21. 24. Titel. Ungerechtfertigte Bereicherung. § 812. Die Bereicherung kann erlangt werden auf Grund der Leistung ohne rechtfertigenden Grund, wobei stets ein Rechtsgeschäft des Berechtigten mit dem Verpflichteten (oder Vertreter) vorausgesetzt wird. Wenn „in sonstiger Weise" die Bereicherung ohne rechtlichen Grund erlangt sein soll, so setzt dies stets noch eine andere gesetzliche Be-- stimmung voraus, welche es bestimmt. Darunter fallen die verschieden- artigsten Situationen, welche nur bezüglich des Inhaltes, nicht bezüglich des Grundes der Haftung etwas Gemeinsames haben. Hellwig, Verträge S. 134/6. Begriff der „Herausgabe" und „Rückforderung" bei Vermögens - Verschiebung durch Begründung einer Forderung oder Lösung eines Schuldverhältnisses, Collatz, Jherings Iahrb. 1899 S. 140. Der rechtliche Grund einer Vermögenszuwendung, d. h. einer durch eine Leistung hervorgerufenen Vermögensverschiebung, ist ein zu dieser Leistung verpflichtendes Schuldverhältniß, und die Vermögensverschiebung ist eine ungerechtfertigte, sobald ein Schuldverhältniß, kraft dessen der Reichergewordene von dem Aermergewordenen die Leistung zu fordern berechtigt war, entweder niemals bestanden hat oder doch später weg- gefallen ist. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögensverschiebung (Berlin 1899) S. 20. Alle Vermögensverschiebungen, die nicht Zuwendungen sind, sind ungerechtfertigt. S. 35. Ausschluß eines Anspruchs aus Ausgleichung trotz Mangels eines rechtfertigenden Grundes für die Vermögensverschiebung. Collatz a. a. D. S. 39. § 817. Eine gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten eingegangene Verbindlichkeit ist kondizirbar, nicht aber nichtig. Collatz, Jherings Iahrb. 1899 S. 141 ff. § 822. Entsprechende Anwendung der Regel des § 822 auf solche Fälle, in denen trotz Wegfalls des rechtlichen Grundes für eine Vermögensverschiebung der Anspruch auf Ausgleichung nicht auf den Umfang der Bereicherung beschränkt ist. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, Berlin 1899 S. 38 f. 25. Titel. Unerlaubte Handlungen. § 823. „Widerrechtlich" ist nicht nur die rechtswidrige, sondern auch die^Handlung, auf deren Vornahme ein subjektives Recht nicht be- steht. Titz e, Nothstandsrechte im B.G.B., Leipzig 1897 S. 11. Die Verletzung einer Sache verpflichtet zum Schadensersatz, d. h. zur Wiederherstellung des früheren Zustandes (ß 249) oder zur Zahlung des hierzu erforderlichen Geldbetrags, auch wenn die Verletzung keinen pekuniären Nachtheil ftir den Eigenthümer bedeutet, v. Tuhr, D. J.Zta. 99 S. 306. Zu den im § 823 erwähnten „sonstigen Rechten" gehört auch das

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Literatur.

Recht zum Gebrauch eines Namens in dem Umfange, in welchem es durch § 12 B.G.B. anerkannt und geschützt wird; ebenso die firmen- rechtlichen Befugnisse § 37 H.G.B. Ramdohr bei Gruchot Bd. 43 S. 77/78. § 829 ist auf die nach § 228 S. 2 bestehende Schadensersatzpflicht analog anzuwenden. Titze, Nothstandsrecht im B.G.B. S. 115. § 839. Binder (Korrealobligationen S. 593): Abs. 1 Satz 2 steht nicht in Bezug auf die Art der Theilnahme an der unerlaubten Handlung in Gegensatz zu Satz I, sondern nur in Bezug auf die Zu- rechnung des Erfolges. Die „Betheiligten" des Satzes 2 sind identisch mit den „Mehreren" des Satzes 1. Die Ausnahme, von welcher Satz 2 handelt, enthält keinen Verzicht auf die Willensschuld, sondern nur einen Verzicht auf den Nachweis des Kausalzusammenhanges. Wie Satz 1 setzt Satz 2 voraus, daß die Mehreren schuldhaft gehandelt haben; es gilt also nicht der Satz: Mitgefangen, mitgehangen. Abw. Crome, Jherings Jahrb. Bd. 35 S. 106 ff.; zustimmend Oertmann, Kommentar Bem. 3 zu § 830 S. 566. Jsay, Jahrb. s. Dogmatik Bd. 39 S. 209 — 320, führt die Ver- antwortlichkeit des Thierhalters auf dessen sachenrechtliche Herrschaft ein Thier „halten" heißt: ihm Unterhalt gewähren animo domini — zurück; das B.G.B. habe hier den entsprechenden alten deutschen Rechts gedanken ausgenommen. Daher sei auch der Bestimmung des § 833 der Gesichtspunkt einer „Schuld" des Thieres immanent. — Mehrere Thierhalter haften nicht solidarisch, sondern nach den Regeln der Ge- meinschaft. § 839. Nöldeke, Die civilrechtliche -Haftung des Richters nach dem B.G.B. Gruchot Bd. 42 S. 795 — 827. Das Schuldmoment deckt sich bei der Beamtenhaftung nicht voll- ständig mit demjenigen bei der allgemeinen Haftung für Schaden. Die Voraussetzungen des § 823 brauchen nicht sämmtlich bei der Anwendung des § 839 vorzuliegen. S. 809. Ob die Dienstpflicht einem Dritten gegenüber obliegt, hängt wesent- lich von dem Zweck ab. S. 812. Rechtsmittel nach § 839 Abs. 3 sind Rechtsbehelfe im weitesten Sinne. S. 815. Schöffen, Geschworene, Beisitzer der Gewerbegerichte fallen nicht unter § 839 Abs. 2, da sie nicht Beamte sind, haften daher auf Grund AK 823, 826. S. 816. Aus der Entstehungsgeschichte des B.G.B. folgt, daß die mildere Haftung des Spruchrichters sich nur auf Urtheile im prozessualen Sinn bezieht. S. 818 f. Sie bezieht sich auch auf den Thatbestand der Urtheile und aus die Prüfung der Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäummß- urtheils. S. 821. Die eigentliche Haftung des Vormundschaftsrichters tritt nur dem Mündel gegenüber ein. S. 823. Der Staat haftet für jedes Versehen eines Grundbuchbeamten,

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nicht bloß bei Verletzung einer dem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht. S. 824. Soll ein Kollegium haftbar gemacht werden, so hat Kläger zu beweisen, daß gerade die in Anspruch genommenen Beamten den Schaden durch Verletzung ihrer Amtspflicht verursacht haben. S. 826. Drittes Buch. Sachenrecht. Vorbemerkung. Zum Begriffe des Rechtes an der Sache und der Belastung. Die Begriffe dingliches Recht und Recht an der Sache sind rm B.G.B. nicht identisch. Die Rechte an der Sache sind durchweg dingliche Rechte, aber es giebt auch dingliche Rechte, die im Sinne des B.G.B. nicht Rechte an der Sache sind. Der Begriff dingliches Recht ist ein Begriff der allgemeinen Rechtswissenschaft. Dinglichkeit ist vor- handen, sobald das Recht seinen Gegenstand belastet; der Ausdruck: Recht an der Sache dagegen ist im B.G.B. eine terminologische Be- zeichnung. Recht an der Sache ist nur dasjenige Recht, das als Belastung bezeichnet wird. Der Begriff der Belastung aber ist nicht bloß termino- logisch. (Vergleiche Art. 184 E.G. z. B.G.B.) Belastung ist nicht identisch mit unmittelbarer Beherrschung der Sache oder mit der Be- fugniß, selbsthandelnd auf das Objekt des Rechtes einzuwirken. Die Belastungen des B.G.B. sind theils: a) körperliche Belastungen, wie Erbbaurecht und Dienstbarkeiten, v. s. Sach Nutzungsrechte, unmittelbare Gebrauchsrechte, wie die Motive sagen; d) unkörperliche Belastungen, d. s. Reallasten und die Geld- belastungen (Hypothek, Grundschuld u. s. w.), d. s. Sachhaftungsrechte mit positiver Leistungspflicht: c) eine unkörperliche Belastung mit negativem Inhalt, d. i. das Vorkaufsrecht; wie die Vormerkung verpflichtet das Vorkaufsrecht nicht, sondern es vernichtet nur einen vorkaufswidrigen Erwerb. Belastet ist die Sache, wenn Jeder zur Anerkennung des Rechtes rechtlich gezwungen werden kann, der die Sache überkommt. Ein anderes gemeinsames Kriterium aller Belastungen als die Ab- solutheit des Klageschutzes gegen Jeden, der zu der Sache in Beziehung tritt, besteht nicht. Positive Leistungspflichten sind dem Begriffe des dinglichen Rechtes nicht zuwider. Es giebt Belastungen, wie die aus § 1010, die nichts weiter als absolute Obligationen flnd. Nicht bloß die sachenrechtlichen Wiederherstellungsansprüche, sondern alle An- sprüche aus dinglichem Recht, welche dingliche Haftung des Grund- stücks erstreben, sind dingliche Ansprüche, mögen sie auch auf Werth, Schadensersatz u. s. w. gerichtet sein. Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten, sind Rechte an Rechten, Belastungen der Rechte, wahre dingliche Rechte, ebenso dinglich wie der Sachnießbrauch und das Sachpfandrecht. Dinglich ist auch ein Mieth- oder Pachtrecht, auf Grund dessen dem Miether oder Pächter das Grundstück überlassen ist. Dinglich ist ferner die Vormerkung. In ihrer anfpruchsichernden, rang-

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Erhaltenden, jeden vormerkungswidrigen Erwerb zerstörenden Kraft stellt sie sich als eine bedingte Belastung dar und zwar die Auflassungsvor- merkung nicht anders wie die Hypothekenvormerkung. Das Recht zur Sache ist im Liegenschaftsrecht anerkannt. Jeder der ein persön- liches Recht aus ein Liegenschaftsrecht hat, kann die Verdinglichung desselben durch Vormerkung verlangen. Juchs, Grundbuchrecht S. 26 bis 67. Rechte zur Sache können nach dem B.G.B. (K 883) zwar nicht an Mobilien, wohl aber an Immobilien, und zwar durch Vor- merkung im Grundbuch begründet werden, in Bezug auf alle durch Grundbuchseintragung schützbaren, also im Wesentlichen alle sachenrecht- lichen Verhältnisse. Enneccerus-Lehmann S. 5. I. Abschnitt. Besitz. § 854. Der Besitz ist kein Recht. Dernburg, Sachenr. 2. 42, Eosack, C.P.O. II. S. 6k, aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von E.P.O. § 252. Dernburg S. 79. - Der Besitz ist ein Recht. Frank, Der Besitzwille nach dem B.G.B. S. 52—54. Thatsächliche Gewalt setzt einen „befestigten dauernden Zustand" voraus. Dernburg S. 41s. Nach Frank (Besitzwille) ist die thatsächliche Gewalt „die Sicherheit, eine Sache nach allen Richtungen nützen zu können, Eingriffe Dritter nicht vorausgesetzt" iS. 12). Subjektiv setzt sie voraus, daß dieses äußere Verhältniß sich darstellt als ein auf Grund unseres Willen oder mit demselben bestehendes (S. 13). Der Besitzwille ist nicht erforderlich, Dernburg S. 54 f., Eosack II. S. 68 s., 74 (außer bei vertragsmäßigem Besitzerwerbe). Ist er vorhanden, so liegt ein „vollkommenes" Besitzverhältniß, sonst ein „un- vollkommenes", eine „Nebenform des Besitzes" vor. Dernburg S. 54 f. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb: Ein Besitzwille ist nicht unbedingtes Erforderniß des Besitzerwerbs. Auch Kinder und Geisteskranke können, soweit sie tatsächlich besitzfähig sind, Besitzer sein «2. 69 ff.). Die Notwendigkeit ves Besitzwillens ergiebt sich nach Frank a. a. O. auch aus § 867 (S. 14 16), ferner aus den zahlreichen Fällen, in denen der Besitzerwerb an Gegenständen konstruirt wird, die in Gelasse, Wohnungen, Briefkasten und ähnl. gelangt sind (S. 17 bis 23). Der Besitzwille ist aber nicht mehr unimu8 rem sibi habendi <2. 24—36), er ist auch nicht identisch mit dem rechtsgeschäftlichen Willen (S. 36—42), sondern ein rein „natürlicher" Wille, das bloße, bewußte Wollen des tatsächlichen Erfolges, welcher den objektiven Thatbestand der thatsächlichen Gewalt bildet (S. 42—51). Zum Besttzerwerbe durch einen Anderen bedarf es im Allgemeinen des Wissens und Willens des Vertretenen. Dernburg S. 62. Liegt eine Einigung über die Übertragung des Besitzes einer Hauptsache vor, so erstrecken sich die Einigung und zugleich die Besitz- Übertragung im Zweifel auf das Zubehör, das sich nicht im Besitze

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 253 eines die Besitzergreifung nicht anerkennenden Dritten befindet. Dern- burg S. 60. Leonhard, Vertretung beim Fahnißerwerb: Eine Vertretung im unmittelbaren Besitz ist ausgeschlossen. Die Geschäftsvertreter sind viel- mehr - mit Ausnahme der Besitzdiener - selbst Besitzer, und zu- gleich Besitzmittler (S. 57 ff.). Das gilt auch von gesetzlichen Ver- tretern (S. 62 ff.). Diese Sätze sind zwingenden Rechtes (S. 66 ff.). Abs. 2. Vollzieht ein Dritter statt des Besitzerwerbers die Eini- gung, so kann dieser nur Besitzer werden, wenn jener nicht selbst die thatsächliche Gewalt erworben hat (S. 58 ff.). Eine Besitzübertragung auf Zeit oder unter einer auflösenden Be- dingung ist nicht möglich. Dernburg S. 65 s. A. M. Cosack S. 74. Auch eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt schließt den Erwerb des Besitzes aus (im Gegensatz zu § 856 Abs. 2). Cosack S. 73 f. Zum Besitzerwerb bedarf es im Allgemeinen des Besitzwillens Enneccerus-Lehmann (S. 15). Durch Erlangung der thatsüchlichen Gewalt über eine Sache wird, ohne Rücksicht auf die Kenntniß der Sachlage, Besitz dann erworben, wenn angenommen werden kann, daß bei Kenntniß der Sachlage ein vernünftiger Mann den Besitzwillen haben würde. Auch Inhabung erfordert gleich dem Besitz das Requisit des animus possidendi in diesem Sinne und unterscheidet sich von dem juristischen Besitz nur durch die Versagung des Rechtsschutzes. Daselbst S. 16. § 855. Das zum Besitzdiener (Besitzgehülfen) stempelnde Ab- hängigkeitsverhältniß muß ein äußerlich erkennbares sein. Dernburg S. 48. Nach Dernburg S. 48 f. ist der Vormund unmittelbarer, der Mündel mittelbarer Besitzer, der Korporationsvorstand oder -Liquidator aber Besitzgehülfe. Nach Förtsch (Gruchot 43 S. 545 ff.) sind alle gesetzlichen Vertreter weder Besitzer noch Besitzgehülfen, sondern „be- thätigen den Besitz der vertretenen, allein besitzenden Personen". Nach Cosack (§ 185 VI d) ist der gesetzliche Vertreter Besitzgehülfe, wenn er aber die Sachen des Vertretenen in seiner Privatwohnung verwahrt, Besitzer. Ausschlaggebend ist nicht das Auftreten der im § 855 bezeichneten Personen nach außen oder das Handeln im fremden Zntereffe, sondern die Thatsache, daß sie die thatsächliche Gewalt ausüben im Haushalt, im Erwerbsgeschäft eines Anderen oder in einem ähnlichen Verhältnis und daß sie — in allen drei Fällen — vermöge des zwischen ihnen und den anderen bestehenden inneren Verhältnisses verpflichtet sind, in dieser ihrer Stellung den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des An- deren Folge leisten zu müssen. Frank, Befitzwille nach dem B.G.B., S. 27 — 36. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb: Bezeichnend ist das Befehlsrecht des Herrn, das sich nicht auf eine civilrechlliche Grundlage,

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sondern nur auf soziale oder öffentlich-rechtliche Grundsätze stützt (S. 63 ff.). Vorausgesetzt ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Befehlsrecht und Besitzerwerb, für den wiederum besonders die örtliche Lage, die Zugehörigkeit zu den Zwecken des Dienstes und die Unterordnung maß- gebend sind. Bei Konkurrenz mit einer privatrechtlichen Befugniß giebt die letztere den Ausschlag (S. 77 ff.) Der Wille des Dienens ist gleichgültig (S. 76 ff.). Die Fälle der sogen, momentanen Detention werden durch § 855 nicht betroffen (S. 65 ff.). Der Besitzdiener, der im Dienst auf eigenen Namen erwirbt, über- trägt das Eigenthum sofort weiter auf den Herrn (S. 47 ff., 98 ff.). Unter die Kategorie unselbständigen Vertretungsbesitzes gehören auch die Fälle momentaner Besitzeinräumung zu vorübergehen- dem selbständigem Gebrauch. Hier erlangt der Benutzer keinen Besch im Rechtssinn, also keinen Vesitzesschutz. Es liegt hier Jnnehabung ohne Besitz vor. Enneccerus-Lehmann S. 15. § 856. Wenn der unmittelbare Besitzer den Besitz verliert, so erlischt damit nicht auch der mittelbare Besitz an der Sache, wofern nicht auch dem mittelbaren Besitzer die Ausübung der thatsächlichen Ge- walt dauernd verschlossen ist. Dernburg, Sachenr. S. 65. Geschäftsfähigkeit des verzichtenden Besitzers ist nicht nöthig. Cosack, Lehrb. II. S. 77. A. M. Dernburg § 21,2. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb: Der Besitz kann nicht durch den bloßen Willen aufgegeben werden, wenn die Gewalt sortdauert (S. 70). Auch auf den mittelbaren Besitz kann durch einseitige Erklärung verzichtet werden. Cosack, Lehrb. II. S. 77. § 858. Derivativ ist ein Erwerb, welcher sich derartig von der Beziehung des Vormannes ableitet, daß er als Fortsetzung der Beziehung desselben zu dem Objekt erscheint. Das Kriterium einer solchen Sukzession ist, daß Besitzmängel des Vorbesitzers als für den Nachbesitzer fortdauernd betrachtet werden. Derivativer Besitz- erwerb ist daher nach dem B.G.B. (§ 858) nur der Besitzerwerb des Erben. Enneccerus-Lehmann S. 19. § 866. Der sog. momentane Detentor hat nicht das Recht des Selbstschutzes. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb. S. 66 <vgl. zu 855). § 861. Die exceptio vitiosae possessionis ist eine Einwendung, aber keine Einrede. Cosack, Lehrb. II S. 85. § 862. Eine bloß wörtliche Störung (Bedrohung) ist keine ver- botene Eigenmacht. Dernburg, Sachenr. S. 79. A. M. Cosack, Lehrb. II S. 80. Zu den §§ 861, 862 führt Eugen Josef (Archiv f. bürger- liches Recht Bd. XV) aus: a) Die Vorschrift des A.L.R., wonach der Besitzkläger „unmittel- bar" vor der erfolgten Störung oder Entsetzung sich im „ruhigen"

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Besitz befunden haben muß, gilt trotz des Mangels einer ausdrücklichen Bestimmung der Natur der Sache nach auch für das B.G.B. (S. 266) ; b) Unter den Begriff der „verbotenen Eigenmacht" fallen die „durch Gewalt, List, heimlich" erfolgten Verletzungen, wogegen nach B.G.B. der Besitzer gegen denjenigen, welchem er den Besitz „bittweise" eingeräumt hat, eine Besitzklage nicht hat (S. 274); c) Ein besonderer animus turbandi wird vom B.G.B. nicht er- fordert (S. 274, 275); d) Ob wörtliche und thätliche Drohungen, Gefährdungen des Auf- enthalts u. dergl. eine Verletzung darstellen, ist wie nach A.L.R. Sache des Einzelfalls (S. 275). 6) Die Klage wegen Besitzstörung setzt nach B.G.B. voraus, daß die Störung z. Z. der Klageerhebung noch fortdauert (S. 276). f) Auch dem Zwangsverwalter, dem Zurückbehaltungsberechtigten steht die Besitzklage zu, ebenso dem Prokuristen gegen den Verleiher wie gegen Dritte, nicht aber dem Besitzdiener des § 855 (S. 277, 278, 279, 280). g) Die Klage wegen Besitzentziehung findet nur statt, wenn oer Beklagte z. Z. der Klagezustellung noch im Besitz ist, während diese Voraussetzung nicht für die Klage wegen Besitzstörung gilt (S. 281, 282). d) Mit der Besitzklage kann nicht Schadensersatz gefordert werden; zur Begründung des letzteren Anspruchs ist stets auf das Recht zum Besitz zurückzugreifen (S. 288, 289). — Vgl. das. S. 282—286: über Besitzklagen gegen Nachbesitzer, Theilnehmer an der Besitzverletzung, gegen Bedienstete (Arbeiter), Beauftragte, Verwalter, Vereine, Behörden, Zwangsverwalter und Gerichtsvollzieher, ferner das. S. 269, 270: über Aktiv- und Passivlegitimation von Eheleuten bei Besitzklagen. § 864 Abs. 2. Ein Recht an der Sache muß bestehen, nicht genügt eine bloß persönliche Verpflichtung des Besitzers. Cosc^ck, Lehrb. II S. 87 gegen Strohal, Jahrb. f. Dogm. 38 S. 120. § 867. Das Verfolgungsrecht ist nicht abhängig davon, daß vorher die Erlaubniß des Besitzers erbeten wird. Dernburg, Sachenr. S. 84 (gegen Bekker). A. M. Cosack, Lehrb. II S. 95. Die „Gestattung" des Grundbesitzers, welche §§ 867 und 1005 zur Aufsuchung verlangen, ist dahin zu verstehen, daß seine Genehmigung erbeten werden muß. Sie wird aber vielfach, wenn weder er noch ein Vertreter anwesend ist, vorausgesetzt werden dürfen. Enneccerus- Lehmann (S. 31). Aus den Worten „sofern nicht die Sache inzwischen in Besitz ge- nommen worden ist" folgert Frank (Besitzwille) die Nothwendigkeit des Besitzwillens, weil sonst der Grundstücksbesitzer den Besitz an der Sache schon mit ihrem bloßen Gelangen auf sein Grundstück erlangte (S. 14 bis 16). § 868. Der unmittelbare Besitzer hat Besitzschutz gegen den mittelbaren. Ist in dem zwischen beiden bestehenden Vertrage (z. B. Äem Mietverträge) dem mittelbaren Besitzer ausdrücklich der Zutritt

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Vorbehalten, so giebt ihm diese Klausel nicht bloß einen persönlichen Anspruch gegen den unmittelbarem Besitzer, sondern sie entzieht diesem den Besitzschutz gegen jenen nach Maßgabe des Vertrags. Dernburg, Sachenr. S. 72. Der mittelbare Besitzer hat keinen Besitzschutz gegen den unmittelbaren. Cosack, Lehrb. II S. 82 gegen Bekker, Gierte. Für den an derselben Sache bestehenden mittelbaren und unmittel- baren Besitz empfiehlt sich die Bezeichnung „Ober-" und „Unter besitz", da die Bezeichnung „unmittelbarer Besitz" nicht erkennen läßt, ob es sich um alleinigen Besitz oder um einen solchen unmittelbaren Besitz handelt, neben dem ein mittelbarer besteht. Enneccerus- Lehmann (S. 13). Durch das Finden verlorener Sachen seitens Dritter erlangen der Verlierer oder der Eigenthümer nicht mittelbaren Besitz. Der Finder ist vielmehr alleiniger Besitzer. Der pfändende Gerichtsvollzieher ist Unterbesitzer des Gläubigers, der ihn beauftragt hat. - Mittel- barer Besitz liegt überall da vor, wo Jemand in einem solchen Ver- hältniß zur Sache steht, daß der thatsächliche Besitzer sie nur unter An- erkennung seines Herrschaftsrechts über die Sache zu besitzen befugt ist, daselbst (S. 14). Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb: Der mittelbare Be- sitz ist wirkliche Besitzmacht, die sich aus das Rechtsverhältniß gründet (S. 70 ff.) Erforderlich ist 1. daß der Mittler zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, nicht etwa bloß zur Verwahrung (S. 72 ff.); 2. daß der Besitz aus dem Vermögen, nicht nothwendig aus der Hand des mittelbaren Besitzers erworben ist (S. 60 ff.). Der Wille ist weder ausreichend noch erforderlich sS. 71 ff.). Eine Auflehnung des Mittlers kann den mittelbaren Besitz daher nur dann beendigen, wenn sie thatsächlich dessen eigenartige Machtstellung zerstört (S. 73 ff.). § 869. Der Anspruch geht nicht gegen den Besitzmittler, daselbst S. 75. § 871. Es ist nicht unbedingt nöthig, daß der erste Besitzmittler die Rechte seines Vormanns bei der Weitergabe gewahrt habe, daselbst S. 75 ff. II. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. § 873. Die „Einigung" der Parteien, welche eine mit der Eintragung prinzipiell gleichwerthige Voraussetzung für die Entstehung der dinglichen Rechte an Immobilien bildet, ist ein abstrakter, von der ean-sa völlig losgelöster und unabhängiger Vertrag auf Bewirkung einer Aenderung der Rechtsverhältnisse an einem Grundstück. Enneccerus-Lehmann (S. 51). Fuchs, Grundbuchrecht: § 873 findet Anwendung, gleichgültig ob die Liegonschaftsrechte, um deren Erwerb es sich handelt, gebucht sind oder nicht, also auch auf gelöschte, aber noch nicht erloschene Rechte. — Von den

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 257 Formvorschriften der dinglichen Verträge (Einigungsform) sind sowohl die Bindungsförmlichkeiten wie die Formvorschriften der Kausalgeschäfte zu trennen ; die Bindungsförmlichkeiten kommen nicht in Frage, wo Einigungs- formen bestehen. Nur der Mangel der Bindungsförmlichkeiten und der Form der Kausalgeschäfte kann durch Leistung bezw. Auflassung und Eintragung aeheilt werden, nicht der Mangel der Einigungsformen. Für die Form- vorschriften der Kausalverträge aus §§ 311, 312 Abs. 2, 2371 besteht eine dem § 313 Abs. 2 analoge Heilungsnorm nicht. Der Mangel der Bindungsförmlichkeiten hemmt nur die Eintragung, aber zerstört die Ein- träge nicht. Die Erfüllung der Bindungsförmlichkeiten ist ein Thatbestand, der'kraft Gesetzes den Leistenden verpflichtet und dem Empfänger einen klagbaren Anspruch auf Nachholung der Förmlichkeiten giebt, die nach den Ordnungsvorschriften der Gr.B.O. zur Eintragung der ding- lichen Rechtsänderung noch fehlen. Die Bindung wirkt nicht nur eine Berfügungsbeschränkung des Verfügenden, die Jeden bindet, welchem der § 892 (öffentlicher Glaube des Grundbuchs) nicht zur Seite steht, sondern sie giebt auch einen Anspruch der im § 883 gedachten Art, der durch Vormerkung gesichert werden kann. Da die Bestellung eines dinglichen Verkaufsrechts gemäß § 313 gerichtliche oder notarielle Form verlangt, also eine bestimmte Form der Einigung, so kommen die Bindungsförmlichkeiten bei der Bestellung eines Verkaufsrechts nicht in Frage. Eintragungsfähigkeit der Urkunden wird zur Erfüllung der Bindungsförmlichkeiten nur in dem Falle verlangt, wo der Berechtigte dem anderen Theil eine Eintragungsbewilligung aushändigt, nicht in den Fällen, wo die Einigung gerichtlich oder notariell beurkundet vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht ist. Die Eintragung ist nicht Theil des dinglichen Vertrags, nicht Einigungsform, sondern gesetzliche Bedingung des Rechtserwerbes; eine Art formaler Rechtskraft kommt ihr zu bei der Bestimmung des Rang- verhältniffes. Einigung und Eintragung geben auch da kein Recht, wo landes- gesetzliche Erwerbs verböte bestehen. Hat ein Religiöser ein Grundstück auf Grund einer Schenkung ohne staatliche Genehmigung ausgelassen erhallen, so ist der Eigenthumsübergang unwirksam; das Kausalgeschäft ist hier nicht bloß ein Motiv, sondern eine gesetzliche Kategorie der ding- lichen Rechtsänderung und zwar eine Kategorie, welche das Gesetz nur unter besonderen Voraussetzungen für wirksam erachtet. S. 59—69. § 873. Ist das der „Einigung" zu Grunde liegende Geschäft durch Betrug verursacht worden, so ist nicht nur dieses Geschäft, sondern auch die Einigung selbst wegen Betrugs anfechtbar. Dernburg, Sachenr. S. 189 f. gegen Mügel. Abs 2. „vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht". Nach Co sack, Lehrb. II. S. 27 genügt mündliche unproto- kollirte oder schriftliche unbeglaubigte Erklärung. A. M. Biermann. § 875. Die Aufgebungs-Erklärung ist nicht identisch mit der Löschungs-Bewilligung; die erster,e ist an keine Form gebunden. Die Ordnungsvorschriften der Grundbuchordnung finden auf sie nicht An- B-iträge, ri.IV. (VI. F. IV.) Zahrg. 1. u. 2. Hest. 17

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Wendung. So wenig die Bindungförmlichkeiten des § 873 Abs. 2 schlechthin eintragungsfähige Urkunden verlangen, so wenig verlangt die Bindungsförmlichkeit des § 875 Abs. 2 schlechthin eine sogenannte löschungsfähige Quittung. Eine dem Grundbuchamt gegenüber abge- gebene Aufgebungserklärung ist bindend, auch wenn die Urkunde nicht löschungsfähig ist. Die Bindung wirkt wie eine Verfügungsbeschränkung und giebt ein Klagerecht auf Nachholung der grundbuchmäßigen Förm- lichkeiten. Fuchs, Grundbuchrecht zu § 875. S. 76 ff. § 876. Die Rechte des Nießbrauchers an einem Grundstücke werden entgegen der Auffassung der Motive durch die Aufhebung eines dem Grundstücke zustehenden Vorkaufsrechts nicht immer unberührt ge- laffen. Fuchs, Grundbuchrecht. S. 80. § 883. Die Vormerkung erzeugt einen persönlichen Anspruch auf Löschungsbewilligung gegen Jeden, zu dessen Gunsten eine dem vorge merkten Rechte widerstreitende Eintragung erfolgt ist. Co sack, Lehrb. H S. 54 gegen Dernburg, Sachenr. § 508. Der vorgemerkte Anspruch bleibt, auch wenn in Folge nachträg licher Verfügungen an Stelle des durch die Vormerkung betroffenen Schuldners ein Anderer im Grundbuch eingetragen ist, dennoch wie bisher persönlich gegen den ursprünglichen Schuldner gerichtet und ist gegen diesen, dem alle Einwendungen verbleiben, geltend zu machen. Die nach der Eintragung der Vormerkung vorgenommene, das vorge merkte Recht beeinträchtigende Verfügung ist dem vorgemerkten Gläubiger gegenüber unwirksam. Die Verpflichtung des Dritten, welcher auf Grund der dem vorgemerkten Gläubiger gegenüber unwirksamen Verfügung eine grundbuchliche Eintragung erlangt hat, zur Mitwirkung bei der Verwirklichung des gesicherten Rechtes ergiebt sich aus § 888. Neu mann, Handausgabe § 883 Note VI 1. Der durch Vormerkung gesicherte Anspruch entwickelt sich im Konkurse des Belasteten mit der endgültigen Eintragung, die nach § 24 K.O. dem Konkursverwalter gegenüber erzwungen werden kann, je nach der Natur des Anspruchs zum Aus- oder Absonderungsrechte. Jaeger, Konkursordnung § 24 Anm. 14, auch § 14 Anm. 26. § 886. Das dem Konkursverwalter nach § 17 K.O. zustehende Wahlrecht begründet eine Einrede im Sinne des § 886 nicht. Viel- mehr enthält § 24 K.O. eine Modifikation der im § 17 ausgesproche- nen Regel. Zaeger, Konkursordnung § 24 Anm. 17 u. 21 gegen Strecker, Rechte an Grundstücken S. 115 f., Biermann, B.G.B. § 886 N. 2, Fischer-Henle, B.G.B. § 886 N. 3. § 888. Abs. 1. Dasselbe gilt für Rechte, die einem Widerspruch entgegenstehen. Cosack, Lehrb. II. S. 55 gegen Biermann. Ist der Anspruch auf Uebertragung des Eigenthums vorgemerkt, das Grundstück aber einem Dritten aufgelassen, so kann der durch die Vor- merkung Gesicherte nach Biermann von dem Grundstückserwerber, nach Cosack 11. S. 55 von dem Veräußerer die Auflassung fordern. Neumann, Handausgabe giebt folgendes Beispiel: X hat gegen den eingetragenen Eigenthümer A eine Vormerkung zur Sicherung des

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Rechtes auf Auflassung erwirkt. A hat trotzdem an 8 ausgelassen. Diese Auslastung ist dem X gegenüber unwirksam. X beantragt auf Grund des rechtskräftigen den A zur Abgabe der Auflassungserklärung verurtheilenden Urtheils die Eintragung seines Eigenthums. Nach § 19 ver G.O. ist die Einwilligung des zur Zeit eingetragenen B erforder- lich; der Anspruch auf Ertheilung dieser Einwilligung seitens des 8 wird dem X durch § 888 gegeben. 8 892. Die Vormerkung nimmt an dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs Theil. Cosack, Lehrb. II S. 53. A. M. Biermann zu § 886, Neumann zu § 883 Note IV lb. Ueber die Bedeutung der §§ 892, 893 B.G.B. im Bereiche der $§ 7 u. 15 K.O. siehe Jaeger, Konkursordnnng § 7 Anm. 18 ff., $ 15 Anm. 41 ff. Oberneck (das formelle Reichsgrundbuchrecht in Gruchot Bd. 43) erstreckt den Schutz des guten Glaubens des Grundbuchs auch auf die Eintragungen, welche dcn Umfang des Grundbuchobjekts betreffen in- soweit, als im Grundbuch bestimmte Bestandtheile nach Maßgabe des amtlichen Verzeichnisses aufgeführt sind, welche thatsächlich und in der angegebenen Größe existiren. Es handelt sich dabei nicht mehr um rein thatsächliche Angaben, sondern um die rechtliche Zndividualisirung des veräußerten Grundstücks. Soll der Bestand des Eigenthums oder eines anderen Rechtes an emem Grundstücke durch § 892 B.G.B. gewährleistet werden, so muß sich die Gewährleistung auch auf den buchmäßigen Be- stand des Grundstücks, soweit dies thatsächlich möglich ist, beziehen; denn das Eigenthumsrecht kann nur durch seine Richtung auf das Ob- jekt bestimmt werden. Die Rechte am Grund und Boden haben ihre wirthschaftliche Bedeutung und ihren Werth für den Verkehr vielfach und in sehr erheblichem Maße durch den Umfang ihres Gegenstandes und dieser ist häufig von so bestimmendem Einfluß z. B. auf den Kauf- preis, auf die Belastung mit Hypotheken, daß derselbe als wesentliche Eigenschaft des Grundstücks zu betrachten ist (S. 171/172). § 894 ist auch auf den Fall anzuwenden, daß eine Vormerkung durch Wegfall des vorgemerkten Rechtes gegenstandslos geworden ist, obwohl dieser Fall nicht genau vom Wortlaut des Paragraphen ge- troffen wird (v. Tuhr, J.Z. 99 S. 306). § 899. Der Widerspruch verschafft im Konkurse bald einem Aus- sonderungs-, bald einem Absonderungsrecht Anerkennung. Er kann un- geachtet der §§ 14, 15 K O. noch im Laufe des Konkurses eingetragen werden, da er ein bereits bestehendes dingliches Recht sichert, nicht — wie die Vormerkung — ein solches erst begründet. Jaeger, Konkurs- ordnung § 14 Anm. 28, § 24 Anm. 4, § 26 Anm. 6. III. Abschnitt. Eigenthum. 1. Titel. Inhalt des Eigenthums. § 904. Sind der Handelnde und der Gefährdete verschiedene Personen, so hastet auf Schadensersatz der erste. Dernburg S. 227. Titze, Nothstandsrechte S. 117. Cosack, Lehrb. S. 1492. 17*

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Literatur.

Verbietet der Eigenthümer den Eingriff, so haftet er auf Schadens- ersatz ; der Gefährdete darf aber das Verbot nicht unbeachtet laffen und den Eingriff eigenmächtig vornehmen. Co sack S. 1495. Nach Dernburg (Sachenr.) ist § 904 nur anwendbar, wo sitt- liche Pflicht die Hülfe in der Noth gebietet. (S. 226.) § 906. Zur Rechtfertigung des Verbots einer Immission müssen die beiden Erfordernisse: wesentliche Beeinträchtigung des beeinflußten, ungewöhnliche Benutzung des beeinflussenden Grundstücks Zusammen- treffen. — Da für den Begriff der erheblichen Beeinträchtigung (§ 906) der subjektive Maßstab anzuwenden ist, so kann eine Beein- trächtigung, die jahrelang als zulässige bestanden hat, durch wirthschaft- liche Aenderung des beeinträchtigenden Grundstücks zu einer unzulässigen werden. — Bei der Immissionskläge hat der Kläger nur das Vor- handensein der Einwirkung, der Einwirkende ihre Zulässigkeit zu beweisen. — Eine Rechtsersitzung ist gegenüber dem Verbietungsrecht des § 906 nicht gegeben. Enneccerus-Lehmann (S. 65, 66). §§ 906, 907. Diese Vorschriften sind nach Dernburg, Sachenr. S. 262 auch auf Jmmissionsfälle anwendbar, die sich vor Inkrafttreten des B.GB. ereigneten. § 909. Die Erhöhung oder Erniedrigung öffentlicher Straßen in Städten und Dörfern ist innerhalb des Preußischen Staatsgebiets nur nach Maßgabe des Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 zulässig und sind die Anlieger, da sie einer, dem öffent- lichen Interesse erfolgenden Straßenveränderung nicht widersprechen können, zur Forderung auf Schadensersatz auch bezüglich ihres Kommu- nikations-Interesses und Lichtbedürfnisses berechtigt. Liegt kein öffent- liches Interesse vor, so finden §§ 907, 909 B.G.B. Anwendung. Art. 111 bezw. 124 des Einführungsgesetzes. Bering, die Rechte der Anlieger an einer städtischen Straße, S. 30, 42. § 911. Liest der Baumeigenthümer die auf das Nachbargrund- stück gefallenen Früchte auf, so begeht er einen Diebstahl nur dann, wenn anzunehmen war, daß der Nachbar von seinem Rechte an den Früchten Gebrauch machen wird. Dernburg, Sachenrecht S. 234. § 914. Die vertragsmäßige Rentenfixirung beim Grenz- überbau braucht nur auf dem Folium des rentenpflichtigen Grundstücks eingetragen zu werden. Enneccerus-Lehmann (S. 67). § 916. Der Widerspruch eines an beeinträchtigten Grundstück dinglich Berechtigten gegen den Ueberbau kommt dem Grundeigenthümer zu Gute. Enneccerus-Lehmann (S. 67). § 917. Der Anspruch auf den Nothweg wird nicht dadurch aus- geschlossen, daß das Grundstück mit einem schiffbaren Flusse Verbindung hat, noch dadurch, daß es auch ohne den Nothweg bei völlig veränderter Kulturart benutzt werden könnte, oder daß die Verbindung mit dem öffentlichen Wege durch außergewöhnliche und unverhältnißmäßig kost- spielige Anlagen (Brückenbau) hergestellt werden könnte. Dernburg, Sachenr. S. 238.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Das Urtheil ist konstitutiv. Cosack, Lehrb. II S. 156 gegen Biermann. § 918 Abs. 1 ist entsprechend anwendbar, wenn man sich will- kürlich durch Veränderungen in der Hauptbestimmung (z. B. durch Ein- richtung eines Miethhauses auf einem früheren Kornfelde) in die Noth- lage versetzt. Dernburg, Sachenr. S. 238 f. § 919. Die Grenzklage anzustrengen ist auch der dinglich Be- rechtigte befugt. Dernburg, Sachenr. S. 249. § 920. Das konstitutive Grenzurtheil setzt voraus, daß der Rechtsstreit zwischen den Eigenthümern der anstoßenden Grundstücke schwebt und daß wirklich eine Grenzverwirrung vorlag. Cosack, Lehrb. II S. 161 gegen Biermann. 2. Titel. Erwerb und Verlust des Etgenthums. § 925. Ist ein Grundstück ohne Auflassung verkauft und über- geben und wird es nachher von dem Verkäufer an einen Anderen auf- gelassen, so ist diesem, wenn in der Auflassung eine Arglist gegen den ersten Käufer lag und er wissentlich an dieser Arglist theilnahm, die Vindikation gegen den ersten Käufer zu versagen. Dernburg III S. 263 .Dagegen v. Seeler D. J.Ztg. 99 S. 327. Die Auflassung schließt im Zweifel die stillschweigende Uebergabe des Grundstücks in sich. (Cosack II S. 73.) 3. Titel. Erwerb und Verlust des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. §§ 929ff Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb. I.Beim Vertretungserwerb ist das Offenheitsprinzip bezüglich der Einigung maß- gebend (S. 17 ff., 97 ff., 106 ff.; vgl. auch § 164). Aber der Vertrags- wille ist hier nur selten aus der Erklärungshandlung selbst zu entnehmen, sondern regelmäßig nur aus der obligatorischen causa. Insbesondere erfolgt die Uebertragung zwecks Schuldtilgung regelmäßig an den Gläubiger (S. 31 ff., 97 ff.). Eine sofortige Weiterübertragung erfordert in der Regel ein neues besonderes Geschäft (S. 45 ff., 98 ff.). Der Vertreter bedarf einer Erwerbsvollmacht; dagegen ist eine gültige Erwerbsverpflichtung nicht nothwendig (S. 53 ff). 2. Die Uebergabe läßt keine Vertretung zu (vgl. §§ 854, 929); wohl aber ist ein direkter Erwerb des Vertretenen nach § 931 möglich <S. 84 ff., 87 ff.). § 929. Nach Leonhard, Vertretung bei Fahrnißerwerb S. 57ff. genügt es für die Wirkung der Uebergabe nicht, daß der Empfänger bloß mittelbaren Besitz erhält. Daher findet kein Erwerb durch einen Vertreter, der Besitzmittler i. S. des § 868 ist, kein Uebergang nach § 929 statt. Hier erfolgt vielmehr die Tradition auf Grund des § 931: Der Veräußerer tritt dem Vertretenen seinen (des Veräußerers) Anspruch gegen den Vertreter ab (S. 84 ff.). > !

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Literatur.

Das B.G.B. kennt keinen derivativen Rechtserwerb bei der Eigenthumsübertragung. Zn Folge Tradition wird das Eigen- thum stets originär erworben. Enneccerus-Lehmann (S. 79). Die Uebertragung kann auch bedingt oder betagt geschehen. Dern- burg III S. 281. Die Besitzübertragung und die Einigung sind jeder ein Vertrag für sich. Cosack II S. 116. § 930. Der Veräußerer kann das Besitzkonstitut mit sich selber als dem Vertreter des Erwerbers durch einseitige, nicht empfangs- bedürftige Erklärung abschließen, ohne Anzeige an den Erwerber. Cosack II. S. 125. Nothwendig ist, daß der Veräußerer zur Zeit der Einigung Be- sitzer ist. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb S. 46. §§ 932 ff. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb. Der Schutz der „Verläßlichkeit" gründet sich hier auf den Sach besitz des Veräußerers und dessen unmittelbare Uebertragung auf den Erwerber (S. 86 ff.). Es ist wirklicher Besitz erfordert (S. 109). Die genannte Uebertragung ist nicht identisch mit der nach § 929 erforder- lichen Uebergabe (S. 109 ff.). Der Erwerb ist ein abgeleiteter, und der Erwerber daher ein Rechtsnachfolger des Veräußerers (S. 110 ff.; vergl. §§ 861, 862, 943, 999). Beim Vertretungserwerb wird der Erwerber in seinem Verlasse auf das Eigenthum des Veräußerers geschützt (S. 87; vgl. § 936). § 932. Wer unmittelbar vom Gemeinschuldner, insbesondere durch Vertragsschluß mit einem Bevollmächtigten des Gemeinschuldners, erwirbt, ist im Bereiche des Mobiliarrechts durch seinen guten Glauben (Unkenntniß des Konkurses) nicht geschützt. Wohl aber darf sich ein redlicher dritter Erwerber auch den Konkursgläubigern gegenüber auf die Vorschriften zu Gunsten derer berufen, die Rechte von Nicht- berechtigten herleiten. Jaeger, Konkursordnung § 7 Aum. 29—35. Nicht anzuwenden ist § 932 auf eine Veräußerung durch den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung, die §§ 7, 42 K.O. stehen entgegen (v. Seeler, D. Z.Ztg. 99 S. 307, gegen Endemann, Einführung Bd. II. § 21 Nr. 17 und Wendt, Arch. f. c. Pr. Bd. 83 S. 26). Abs. 2. Dies nur der Hauptfall des bösen Glaubens. Bös- gläubig ist auch, wer z. B. wußte, daß der Veräußerer bei der Ueber- tragung seiner Sachen geisteskrank war. Guter Glaube ist — positiv — die Meinung rechtmäßigen Erwerbes. Dernburg HI. S. 273 f. Bei der Tradition durch einen Nichteigenthümer ist zur Eigenthumserlangung qualifizirter guter Glaube erforderlich, d. h. die durch vernünftige Erwägung der Umstände begründete redliche Ueberzeugung, Eigenthümer geworden zu sein. Enneccerus - Lehmann S. 80. § 935 Abs. I. Abhandenkommen ist ein Besitzverlust, der sich nicht in den eigenen Entschließungen des Besitzers gründet, und liegt daher auch

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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vor bei Besitzaufgabe durch einen Geisteskrankm, dagegen nicht bei einer Besitzaufgabe in Folge wesentlichen Zrrthums (Dernburg III. S. 284). — Auch bei Besitzaufgabe in einer Nothlage liegt Abhanden- kommen vor (das.). Die von einem bloßen Inhaber freiwillig fortgegebene Sache gilt nur dann als dem Eigenthümer abhanden gekommen, wenn der Inhaber nur Besitzgehülfe ist — der Dienstbote einer anwesenden Herrschaft —, dagegen nicht, wenn er Besitzvertreter ist — der Dienstbote einer ver- reisten Herrschaft —. (Co sack II. S. 122.) § 836. Ein beschränktes Recht an der Sache bleibt bestehen, wenn die Sache nicht dem Eigenthümer, wohl aber dem Inhaber des beschränkten Rechtes „abhanden" kommt, so z. B. wenn der Eigenthümer, der Faustpfandschuldner ist, das Faustpfand dem Gläubiger entwendet und es, unter Verschweigung des Pfandrechts, einem redlichen Dritten übereignet (Cosack II. S. 123). Beim Vertretungserwerb besteht insoweit kein Verlaß auf die Frei- heit des Eigenthums, als der Vertreter selbst dingliche Rechte haben kann (Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb S. 87 ff.; vergl. die Vorbemerkungen vor § 929 und § 932). II. Ersitzung. § 937. Wer sich auf die Ersitzung beruft, hat nur seinen Be- sitz zu beweisen. Dann wird bis zum Nachweise des Gegentheils vermuthet, daß er Eigenbesitz hatte. Goldmann-Lilienthal S. 445. Nur der Besitz, nicht der Eigenbesitz braucht nachgewiesen zu werden. Dernburg III. S. 292. Anders Cosack II. S. 145. Ein Veräußerungsverbot, mag es ein absolutes oder relatives sein, steht an sich der Ersitzung nicht entgegen. Nur soweit ein ab- solutes gesetzliches Veräußerungsverbot gleichzeitig die Verkehrsfähigkeit einer Sache beschränkt, schließt es auch die Ersitzung aus. Goldmann- Lili enthe! S. 443. Vertretung ist bei der Ersitzung ausgeschlossen. Leonhard, Ver- tretung beim Fahrnißerwerb S. Ulf. Kein Anspruch auf Ausgleichung der durch Ersitzung erfolgten Vermögensverschiebung. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögensver- schiebung, Berlin 1899, S. 39. § 939. Die Vorschrift, daß gewiffe Umstände die Verjährung nur hemmen, wenn sie innerhalb der letzten sechs Monate der Ver- jährungszeit eintreten, ist wohl auch auf die Ersitzung anzuwenden (Cosack II. S. 147). § 940 Abs. 2. Hierher gehört auch Besitzaufgabe in Folge Zrrthums über den Gegenstand oder in Folge Zwanges (Dernburg II. S. 294). K 940 Abs. 2 kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Wieder- erlangung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht bewirkt sein sollte. Goldmann-Lilienthal S. 447.

M4 Literatur. III. Verbindung, Vermischung. Verarbeitung § 950. Die Spezifikation ist als solche kein Rechtsgeschäft, sondern Herstellung > eines thatsächlichen Erfolges mit rechtlichen Wirkungen, also eine juristische Thatsache analog den Naturereigniffen. Sie übt daher ihre Wirkungen ohne Rücksicht auf Geschäftsfähigkeit des Spezifikanten, kann also vollwirksam auch seitens eines Kindes, eines Geisteskranken erfolgen. Die Ansicht der Kommissionsprotokolle (2. Lesung), daß das Eigenthum der durch Verarbeitung neu entstandenen Sache nicht dem Eigenthümer des Stoffes allein zufalle, sondern u. U. Miteigenthum entstehe, wenn der Werth des Stoffes den der Arbeit erheblich übersteigt, ist irrig; denn das Eigenthum ist nach dem B.G.B Stoffeigenthum, nicht Formeigenthum. Geht es nicht durch Spezifikation auf den Verarbeiter über, so verbleibt es dem bisherigen Eigenthümer. Enneccerus-Lehmann S. 88. Der Arbeiter braucht nicht die Absicht des Eigenthumserwerbs zu haben. Die Verarbeitung ist kein Rechtsgeschäft und kann auch von Geschäftsunfähigen vorgenommen werden (Cosack II. S. 137). Wird ein selbständiger Arbeiter, der für einen Besteller thätig ist, Eigenthümer durch Verarbeitung? (Cosack II. S. 137). Eine Vertretung setzt voraus, daß die Beziehung auf den Herrn offen hervortritt. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb S. 112 ff. (vgl. §164). § 952 ist nur anwendbar, wenn der Forderung eine von dem Papiereigenthum unabhängige Existenz zukommt, nicht also bei solchen Werthpapieren, bei denen das Recht ausschließlich auf Grund des Papiers besteht. Enneccerus-Lehmann S. 90. IV. Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandtheilen einer Sache. Der oberste Grundsatz des B.G.B. über den Fruchterwerb ist nach v. Blume (Jhering's Jahrbücher 39 S. 434) dieser: „die Früchte fallen mit der Trennung dem unmittelbaren Besitzer zu, der sich in der Aus- übung eines dinglichen oder persönlichen Nutzungsrechts befindet, sofern ihm nicht im Augenblick der Trennung der gute Glaube mangelt." ' Dieselbe Wendung bei Endemann (Einführung II §85, 1c.). ' § 955. Kein Anspruch auf Ausgleichung der durch den Eigen- thumserwerb erfolgten Vermögensverschiebung, wenn nicht bie §§ 988, 993 Anwendung finden. Collatz, Ungerechtfertigte Vermogensver schiebung, Berlin 1899, S. 40. § 956. „Wenn der Besitz der Sache ihm überlasten ist" be- deutet im § 956: „Wenn er sich in dem ihm überlassenen Besitze der Sache hefindch." Denn § 956 bildet mit § 957 ein Ganzes; §957 gber yerlmrgt zweifellos Fortdauer des Besitzes,: obwohl er nur von dessen Ueberlaffung spricht, (v. Blume, Zhering's Jahrbücher 39, S. 430.) Überflüssig ist die Bestimmung des § 956, daß der Eigen- tümer, her sich verpflichtet hat, einem Änderen die Aneignung von Er- zeugnissen einer Sache zu gestatten, die Gestattung nicht widerrufen kannj

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

solange sich der Andere in dem ihm überlassenen Besitze der Sache be- findet. Denn die Unzulässigkeit eines Widerrufs der Gestattung er- giebt stch schon aus allgemeinen Grundsätzen des Gesetzbuchs, insbe- sondere aus § 145. Die auf dem entgegengesetzten Standpunkte stehende gemeinrechtliche Lehre ist unrichtig, (v. Blume, Jhering's Jahr- bücher 39 S. 439 ff.) Natürlicher als die in den Motiven und den Protokollen vertretene Theorie über den Fruchterwerb des Pächters (Traditionstheorie) erscheint die Auffassung, daß der obligatorisch Berechtigte das Eigenthum an den Früchten originär auf Grund eines ihm bei der Verpachtung durch einen dinglichen formlosen Aneignungs-Gestattungsvertrag über- tragenen (prinzipiell im Eigenthum enthaltenen) dinglichen Fruchtan- eignungsrechts erwirbt. (Enneccerus-Lehmann S. 93.) § 957. Keine Ausnahme für die dem wahren Berechtigten abhanden gekommenen Sachen (Cosack II S. 136.) V. Aneignung. §§ 958, 969. Der Begriff „wilde Thiere" steht im Gegensätze zu den „zahmen Thieren." Nebenbegriffe: gezähmte Thiere, Hausthiere, gefangene Thiere. Der Ausdruck: „Thiergärten" ist nicht gleich be- deutend mit „zoologische Gärten", sondern umfaßt namentlich auch die „Wildparks." Der Begriff „Teich" ist bedingt dadurch, daß ein ste- hendes Gewäffer abgeschlossen ist in einer Weise, welche einen Wechsel der darin befindlichen Thiere in ein anderes Gewäffer nicht gestattet. Abs. 2 § 958 erstreckt sich namentlich auf Verhältnisse der Jagd, der Fischerei und des Vogelfangs. Unter die Verbote im Sinne der Gesetzesstelle können auch sog. Schonvorschriften (nach den Reichs- und Landesgesetzen) fallen. Es ist aber, um in dieser Hinsicht die in den Prot, der II. Kom. zu vermissende Klarheit über die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu gewinnen, zwischen verschiedenen Arten von Schonvorschriften, mit Berücksichtigung ihrer Tragweite Und Zweckbe- stimmung zu unterscheiden, v. Staudinger, in der von ihm heraus- gegebenen Zeitschrift: „Blätter f. Rechtsanwendung, Bd. 63 S. 285 ff. § 958. Die Aneignung macht den Erwerber auch ohne sein Wissen und Wollen zum Eigentümer, sie ist kein Rechtsgeschäft und kann auch von Geschäftsunfähigen vorgenommen werden. (Cosack II. S. 131). Beschränkte Rechte an der Sache werden durch die Aneignung nicht berührt (Cosack II. S. 132). § 964. Kein Anspruch des bisherigen Berechtigten auf Aus- gleichung der durch den Eigenthumsverlust erfolgten Vermögensverschie- bung. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, Berlin 1899, S. 40. / , VI. Fund. .. /■;- _ § 965. Welches ist der Unterschied zwischen der verlorenen^ Dache hier und den „gestohlenen, verlorenen und sonst abhanden tze- kommenM^ Sachen in §§ 936/1006 u. a ? - Wer ist Finder, wemr

Rehbein, Dr. H., Reichsgerichtsrath: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis

Literatur.

m der Eine die Sache „findet", der Andere sie in Besitz nimmt? Muß der Finder die Sache als verloren erkannt haben? (Cosack II. S. 140.) § 969. Der Finder befreit sich nicht durch Rückgabe einer gestohlenen Sache an den Dieb, der sie verloren hat, wenn er von dem Diebstahl weiß (Dernburg III. S. 329). Anders Cosack II. S. 141. tz 971 Abs. 2. Die Verletzung der Anzeigepflicht setzt ein Ver- schulden des Finders voraus (Dernburg III. S. 330). § 973 Abs. 2 S atz 2. Analog auf Sachen anzuwenden, die mehr als 3 Mark werth sind (Cosack II. S. 142 Anm. 17). § 974. Das Bekanntwerden eines Empfangsberechtigten wahrt die Rechte aller Empfangsberechtigten (Cosack II. S. 143). § 978 Satz 2. Trotzdem hat auch hier der Finder Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen (§ 970). Analogie aus K 994 (Dernburg III. S. 933). Zu den Geschäftsräumen im Sinne des Paragraphen gehören auch Gänge, Bahnsteige, Hallen u. s. w. Enneccerus-Lehmann S. 99. § 984. Wenn ein Dritter ohne Vorwissen des Entdeckers und des Eigenthümers der Sache, in der der Schatz verborgen war, den Schatz in Besitz nimmt, so macht er jene beiden zu Eigenthümern (Cosack II. S. 144). Ebenso Dernburg III. S. 335. (Wegen Raummangels folgt der Schluß im nächsten Hefte.)

B. Besprechungen und Anzeigen. i. N»s Aürgerttche Gesetzbuch mtt Erläuterungen für das Studium und die Praxis. Von vr. H. Rehbein, Reichsgerichtsrath. Dritte Auf- lage (Schluß des ersten Bandes). Berlin 1899. H. W. Müller. (M. 3. .) Ich habe die beiden ersten Lieferungen dieses hochbedeutenden Kommentars zum B.G.B. in den Beiträgen Bd. 43 S. 520 näher «ngezeigt. Mit dieser dritten, bis § 240 B.G.B. reichenden Lieferung schließe die Erörterungen zu dem allgemeinen Theile ab. Dasielbe beginnt mit einem Vorwort und einer Einleitung zu dem ganzen Werke. Der Zweck des Kommentars wird dahin angegeben, daß er dem Studium und der Praxis dienen soll. Der Vers, bezeichnet als erste Anforderung an das Verständniß des B.G.B. die genaue Kenntniß seines Systems und des inneren Zusammenhangs seiner weitverzweigten Rechtsgrundsätze. Daß dies nur durch Erkenntniß seines Zusammen- hangs mit dem bisherigen Recht zu erreichen ist, daß der Praxis die große Aufgabe erwachsen wird, das Gesetz mit Leben zu erfüllen, und daß hierbei die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung nicht zu ent- behren sind, führt der Vers, in ähnlicher Weise aus, wie in dem Vorwort zur ersten Lieferung. Zch habe seine reichhaltigen Ausfüh- rungen bereits in meiner früheren Anzeige mitgetheilt. Sodann giebt der Vers, eine Uebersicht der Entstehungsgeschichte des B.G.B., und

Rehbein, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen. 267 berichtet dabei über die scharfen Angriffe, welche der Ende 1887 dem Bundesrath überreichte erste Entwurf von hervorragenden Rechtskun- digen erlitten hat. Er erkennt dieselben als theilweise begründet an, erachtet jedoch den ersten Entwurf für ein höchst bedeutsames Werk deutscher Gründlichkeit, Gelehrsamkeit und gesetzgeberischer Kunst. Mit Recht sagt der Verf., daß das aus Goldschmidt's Feder herrührende Gutachten der Fünfer-Kommission (mitgetheilt in den Beiträgen Bd. 2! S. 174 ff.) die Richtschnur für die Arbeit der ersten Kommission gebildet hat. Ob die darin empfohlene Arbeitsmethode wirklich die zweck- mäßigste war, habe ich immer für zweifelhaft gehalten. Ich fürchte, daß durch dieselbe der Abschluß der Arbeiten der ersten Kommission verzögert ist, und glaube, daß sie auch von der Kritik so scharf ge- rügte Mängel mit verschuldet hat. - Der Verf. berichtet dann über die Umarbeitung, welche der erste Entwurf durch die zweite, unter Küntzel's Vorsitz tagende Kommission, den Bundesrath und den Reichs- tag erfahren hat. Mit Recht sagt er, das B.G.B. verdankt der zweiten Kommission nicht bloß die weite Durchführung deutschrechtlicher Anschauungen besonders auf dem Gebiete des Sachenrechts und die Beachtung wirthschaftlicher Verhältnisse, sondern namentlich auch das, was als ein Glanzpunkt des B.G.B. zu gelten hat, den weiten Schutz von Treu und Glauben und die reichste Ausgestaltung des in seinem innersten Wesen sozialen Gedankens, daß das sogenannte Recht seine Schranke in der ethischen Seite des Rechts zu finden hat, ein Gedanke, der von der Vermischung von Recht und Moral weit abliegt. Rach einem kurzen Vergleiche zwischen den Kodifikationen des A.L.R. und des B.G.B. berichtet der Verf. über die Beschränkungen, welche sich die zweite Kommission in Betreff des von ihr zu bearbeitenden Stoffes auferlegt hat, und giebt dann in kurzen Zügen den Inhalt der einzelnen Bücher, in welche das B.G.B. zerfällt, an. Bei dem fünften Buche (Erbrecht) spricht er aus, daß es weder nach Form noch Inhalt als eine Glanzseite des BG.B. bezeichnet werden könne. Römisches und deutsches Recht seien in seltsamer Weise vermischt. Bezeichnend sei, daß schon jetzt eine lebhafte Kontroverse in Betreff der Frage bestehe, über die ein Erbgesetz vor Allem keinen Zweifel auf- kommen laffen dürfe, ob der Erbe nur mit dem Nachlaß oder persön- lich hafte. Zum Schluffe werden die gleichzeitig mit dem B.G.B. in Kraft tretenden Reichsgesetze erwähnt. Die Benutzung dieses ersten Bandes des Kommentars wird durch ein sehr sorgfältiges Sachregister, gefertigt von dem Amtgerichtsrath Majunna in Schwetz, erleichtert, auch hat der Verf. selbst eine große Zahl von Nachträgen und Berichtigungen zu den beiden ersten Liefe- rungen beigefügt. — Es bedarf wohl kaum der näheren Begründung, daß die Erörte- rungen des Verf. zu den einzelnen Vorschriften des B.G.B. mit der- selben Sorgfalt gearbeitet sind, welche ich bei Besprechung der beiden ersten Lieferungen hervorgehoben habe. Um nur einige Beispiele zu

Eucken, Heinrich, Assessor beim Rathe zu Dresden: Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in kurzer systematischer Zergliederung. Ein Grundriß zur Erleichterung der Einarbeitung in das neue Recht

268 Literatur. geben, verweise ich auf die Ausführungen zu §§ 164 ff. Die Stellung des Vertreters in dem Vertrage, und die Berücksichtigung der in seiner Person liegenden Mängel, welche der Gültigkeit des Vertrages entgegen stehen, wird S. 256 ff. auf das Eingehendste besprochen. Ich fürchte, der Vers, hat darin Recht, daß die Fassung des § 166 Abs. 1 und 2 der Praxis noch erhebliche Schwierigkeiten bereiten wird. Erschöpfend sind die Erörterungen des Vers, über den Unterschied zwischen Voll- macht und Auftrag (S. 264 ff.), namentlich auch über die Frage, inwiefern der Gerichtsvollzieher als Bevollmächtigter handelt, ferner über den Umfang der Vollmacht (S. 267 ff.), die Substitutionsbefugniß (S. 269 ff.) und das Erlöschen der Vollmacht (S. 270 ff.). Bei dem Abschnitt: Einwilligung, Genehmigung (§§ 182 bis 185) giebt der Vers. S. 285 die allgemeinen Grundsätze für die Zustimmung an und fügt daran eine Erörterung der verschiedenen gesetzlichen Aus- nahmen von der Regel. Recht eingehend sind auch die Ausführungen des Vers, über Ver- jährung (§§ 194 bis 225). Mit Recht macht er darauf aufmerksam (S. 301). daß das B.G.B. die landrechtlichen Kontroversen darüber, ob eine Verjährungs- oder Präklusivfrist vorliege, abgeschnitten hat, in- dem es scharf und konsequent durch seinen Sprachgebrauch die echten Verjährungsfristen so deutlich von den Präklusiv- oder Erklärungs- ftisten scheidet, daß jeder Zweifel ausgeschlossen ist. Ich muß es mir versagen, im Rahmen einer Anzeige die um fassenden Erläuterungen über die Verjährung speziell wiederzugeben. Ich bemerke nur, daß der Vers. S. 301 die Grundsätze des B.G.B. von der Acquisitio- und Exstinktiv-Verjährung, S. 303 von dem Be- ginn, S. 306 von der Hemmung, S. 313 von der Unterbrechung, S. 324 von den Fristen, S. 332 von der Wiickung der Verjährung, und S. 335 das örtliche und zeitliche Recht der Verjährung eingehend bespricht. Die Erörterungen des sechsten und siebenten Abschnitts betr. Aus- übung der Rechte (Chikane, Nothwehr, Nothstand, Selbsthülfe) und Sicherheitsleistung befinden sich S. 337 bis 348. Auf einzelne Bedenken gegen die Ansichten des Verf. hier einzu- gehen, verzichte ich. Ich schließe mit dem Wunsche, daß dem Verf. die Kraft bleiben möge, sein für die Rechtswissenschaft und Rechtsprechung so werthvolles Werk rüstig fortzusetzen und zu Ende zu führen. Rassow.

Nas Recht des Lürgerlichrn Gesetzbuch-, i« kurzer systematischer 2er- - gUrdrrung. Ein Grundriß zur Erleichterung der Einarbeitung in das neue Recht. Von Heinrich Eucken, Assessor beim Rathe zu Dresden. 1. Theil. Leipzig 1899. Roßberg'sche Hos-Buchhandlung. (M. 4,—.) Das Werk umfaßt auf 230 Seiten die 3 ersten Bücher des B.G.B. Der zweite Theil soll die beiden übrigen Bücher sowie das Einführungs- Metz bringen und Ende dieses Jahres erscheinen.

Tucken, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. LtzA Der Verf. will ein Eindringen in das Studium des B.G.B. da- durch erleichtern, daß er „den Inhalt der lose an einander gereihte« Gesetzesstellen in aller Kürze im Rahmen eines festen organischen Ge- füges, eines Systems, zur Darstellung" bringt. Ohne auf Streitfragen oder juristische Konstruktionen einzugehen, giebt er in Abschnitten und Paragraphen, die sich nach Inhalt und Überschrift an das B.G.B. anlehnen, den Gesetzesstoff in knappen und wie anzuerkennen ist - scharfen und geschickten Wendungen und Schlagwörtern wieder. Durch Satz und Druck versucht er, die leitenden Gedanken hervorzuheben, die Regeln und Ausnahmen auch dem Auge auffällig zu machen. Daß er hierin immer glücklich verfahren ist, kann nicht behauptet werden. Die Freude am Numeriren hat den Verfasser verleitet, weit über das Ziel der Uebersichtlichkeit hinauszugehen. Die Einleitung z. B. seines § 97, wie sie nebenstehend zum Theil wieder- gegeben ist, erschwert das Auffinden eines Zitats wie A 1 b I ungemein. Das Werk schließt sich der Legalordnung an. Es bietet nicht mehr und nicht weniger als die Aufzeichnungen eines Jeden bieten würden, der sich den Sinn und die Zusammengehörigkeit der einander räumlich nahestehenden Einzelbestimmungen beim Durcharbeiten des Gesetzes zu seiner Be- lehrung notiren würde. An einzelnen Stellen lind darüber hinaus Tabellen ausgestellt, die in prägnanter Form die verschiedene Ausgestaltung verwandter Vorschriften wiedergeben, so z. B. die Tabelle über Voraus- setzungen, Fristen und Urtheilstenor bei Todes- erklärungen S. 5, die Gegenüberstellung der Ge- währleistungsvorschriften im Allgemeinen und bei Viehmängeln S. 67—71, die Vorschriften über Miethe und Pacht (S. 77—85). Hierin hätte der Verfasser weitergehen und auch sonst durch synoptische Darstellung die Zusammengehörigkeit einzelner verstreut stehender Paragraphen hervorheben sollen. Gerade hiermit würde er seinem Zwecke besonders gedient haben. Er läßt sich aber die Gelegenheit dazu häufig entgehen. Als Beispiel mögen die §§ 31, 278, 701, 831 B.G.B. dienen: Ihr Verhältnis zu einander liegt keineswegs so aus der Hand, daß es die Mühe nicht lohnte, es zu besprechen. ^ Die Anwendung des § 278 B.G.B. setzt voraus, daß zur Zeit der Schadenszufügung ein — vertragliches oder gesetzliches — Schuldver- hältniß zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschädigten besteht, Inhalts dessen die Zuziehung von Hülsspersonen nicht ausgeschloffen ist. (Ist dies der Fall, so liegt schon in der Zuziehung ein Vertragsbruch, der zum Schadensersatz verpflichtet.) Der Geschästsherr haftet, we»«

l. 11

a b

I II

A B

1 2

II u. s. w.

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Literatur.

ihn ein Verschulden bei Auswahl der Leute trifft, schon deshalb; er muß aber auch, wenn ihm kein Verschulden zur Last fällt, für das seiner Leute einstehen, wie wenn er es begangen hätte. Hat er also nach dem Schuldverhältniffe nur für grobes Versehen einzustehen, so haftet er, wenn einer der Leute grobes Versehen begeht. Der Gehülfe kommt als Individuum gegenüber dem Gegner des Geschäftsherrn nicht in Betracht. Der Schneidermeister haftet, wenn sein sonst noch so getreuer Gehülfe den ihm zur Herstellung ins Haus verabfolgten, vom Besteller gelieferten Stoff unterschlägt. Hauptvoraussetzung des § 831 B.G.B. ist die Negative, daß zwischen dem Geschädigten und dem „Geschäftsherrn" ein Schuldver- hältniß nicht besteht. Hier wird erst durch die schädigende Handlung ein solches begründet und zwar selbstredend immer zwischen der Person, die den Schaden anrichtet, (wenn sie „delikts"fähig ist) und dem Be- schädigten, aber auch zwischen dem letzteren und dem Geschäftsherrn. Diesem steht es aber offen, seine Haftung durch den Nachweis abzu- wenden, daß er bei Auswahl des Gehülfen, bei Beschaffung von Vor- richtungen und Geräthschaften, bei Leitung der Arbeiten die im Verkehr nöthige Sorgfalt angewendet hat, oder daß der Schaden auch bei An Wendung derselben eingetreten sein würde. Für Gastwirthe bestimmt der § 701 B G.B. etwas Besonderes. Es ist zu unterscheiden: Ein Schuldverhältniß ist schon zu Stande ge- kommen, indem der Gast sein Zimmer bezogen hat, dann würde ohne den § 701 der Gastwirth nach § 278 für Verschulden seiner Haus diener, Zimmerkellner u. s. w wie für sein eigenes einzustehen haben. Dann aber würde die Schwierigkeit entstehen, daß zweifelhaft bliebe, wie weit nun eigentlich die Kontraktspflichten des Wirthes gingen. Zn einer Herberge, in der mehrere Leute in einem Raume schlafen, könnte dem Wirth nicht so leicht ein Vorwurf gemacht werden, wenn er ver dächtig aussehenden Personen unbewachten Zutritt ins Haus gestattet wie in einem Hotel ersten Ranges. Ist ein Vertragsverhältniß zwischen Wirth und Gast noch nicht zu Stande gekommen — z. B. der Gast will sich erst das Zimmer ansehen und benutzt, um ins Hotel zu fahren, unentgeltlich den Hotelwagen. Unterwegs fährt der Kutscher einen anderen Wagen an, die platzenden Scheiben zerschneiden dem Gast den Ueberzieher — so würde nach §831 B.G.B. der Wirrh sich weigern können, den Schaden zu ersetzen, wenn er in Auswahl der Pferde, des Kutschers, des Wagens die erforderliche Sorgfalt angewendet hätte. Hier für alle Gastwirthe gleiches Recht zu setzen und möglichst alle Fälle der Gastaufnahme zu regeln, ist der § 701 B.G.B. bestimmt. Eine weitere Schwierigkeit der Anwendung der §§ 278, 831 würde entstehen, wenn über die Haftung eines Vereins Vorschriften nicht be- ständen. § 31 B.G.B. greift hier ein. Der Verein — und ihm gleich stehen die juristischen Personen des öffentl. Rechts, soweit § 31 in Frage kommt (§ 89 B.G B.) — ist tatsächlich nicht im Stande zu handeln. Ohne Menschen, die für ihn handeln, würde er für das Rechtsleben

Gucken, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. $71 tobt sein. Giebt ihm aber das Gesetz Rechtsfähigkeit, so hat es auch dafür zu sorgen, daß die Handlungen seiner Vertreter, soweit dieselben für ihn thätig werden, als die seinigen gelten. Diese Idee verkörpert $ 31 B.GB. Ganz abgesehen von dieser Vorschrift wird bei Abgabe von Willens- erklärungen durch die legitimirten Vertreter (§ 164) oder innerhalb eines eingegangenen Schuldverhältnisses (§ 278) der Verein unmittelbar verpflichtet. Versehen seiner Vertreter fallen ihm schon nach § 278 B.G.B. zur Last. Dagegen würde bei Schadenszufügung außerhalb eines Schuldverhältnisses nach §831 B.G.B. die Frage auftauchen: „Haftet der Verein nur, wenn ihn (also etwa die Majorität in der Generalversammlung) bei Auswahl der Vertreter, Gestellung der Geräth- schaften u. s. w. ein Verschulden trifft?" § 31 verneint dies. Der Verein haftet ohne Rücksicht auf „sein" Verschulden, sobald ver Vertreter eine zum Schadensersätze verpflichtende Handlung vor- genommen hat, gleichviel ob die Handlung widerrechtlich war oder nicht, und ob der Vertreter ein Verschulden begangen hat oder nicht, wenn nur diese Handlung zum Schadensersätze verpflichtet (z. B. §§ 904 Abs. 2 231 B.G.B. §§ 717, 945 CP.O.). Verursacht eine andere im Dienste eines Vereins stehende nicht zu seiner Vertretung berufene Person einen Schaden, so haftet der Verein bei bestehendem Schuldverhältnisse aus § 278, sonst aus § 831 B.G.B. Begeht also der Vorsteher, Vertreter des Vereins oulpa in eligendo oder custoiiieado, so haftet u E., wenn daraus ein Schaden entsteht, unter Umständen auch der Verein. Soweit nämlich die mangelnde Sorg- falt des Vertreters ihn nach §§ 823 ff. oder sonst zum Schadensersatz verpflichtet, wirkt dieselbe auch vermöge des § 31 B.G.B. die Haftung des Vereins. Wenn der Landeshauptmann schuldhaft die Provinzial- irrenanstalt durch alte gebrechliche Leute bewachen läßt, so haftet, wenn Geisteslranke ausbrechen und Schaden stiften, die Provinz. Die fraglichen Bestimmungen sind heranzuziehen für die augen- blicklich brennende Frage über die Haftung der Kleinbahnen für Schäden an Sachen. Die für Vollbahnen durch § 25 des preußischen Gesetzes vom 3. November 1838 über die Eisenbahnunternehmungen gegebenen Vor- schriften, die diese Fälle regelten, finden auf Kleinbahnen keine An- wendung, da diese nicht landesherrlich genehmigt werden (s. Reichsger. Bd. 28 S. 207). Wo Schäden auf Immission von Rauch, Feuer, Erschütterung zurückzuführen sind, gab die bisherige Rechtsprechung zum Theil ohne ein Verschulden zu verlangen, weitgehende Entschädigungsansprüche. (R.G. 32 S. 327.) (Bd. 7 S. 266). Das B.G.B. kennt die Im- mission als Grundlage für Ansprüche allerdings auch (§ b06 B.G.B.). Es gewährt Beseitigungsansprüche, Klage auf Unterlaffung (§ 1004). Aber eine lediglich durch das Faktum der übermäßigen Immission be- gründete Schadensersatzpflicht ist dem B.G.B. fremd (s. Neumann B.G.B. Anm. 3 zu § 906; Leske, Vergleichende Darstellung S. 194).

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Literatur.

Hieraus ergiebt sich, daß alle schädigenden Ereigniffe, die beim Betriebe der Kleinbahnen Vorkommen, eine Schadensersatzpflicht nur dann erzeugen, wenn ihr Thatbestand der der §§ 823 ff. B.G.B. ist. Die Fälle, in denen der Vorstand oder der Vertreter des Kleinbahn- unternehmens (Aktiengesellschaft, Kreis, Provinz) oder der Eigenthümer deffelben beim Betriebe ein ihn haftbar machendes Versehen beginge, das nach § 31 der „Verein" gut machen müßte, werden verhältniß- mäßig verschwindend sein. Zn der Mehrzahl der Fälle wird es sich um Verschulden der nicht vertretungsberechtigten Angestellten handeln, vielfach wird ein Verschulden überhaupt nicht vorliegen. Dennoch er- scheint die Gefährdung von Personen und Sachen auch im Kleinbahn- verkehr nicht gering. Soweit „beim Betriebe" ein Mensch ohne eigenes Verschulden zu Schaden kommt, trifft der § 1 des Haftpflichtgesetzes zu, soweit Güter mit der Bahn transportirt werden, kommen die §§ 456 ff., 465 H.G.B. zur Anwendung. Für die durch den Betrieb der Kleinbahn geschädigten sonstigen Sachen könnten nach den obigen Ausführungen die Beschädigten zwar Ersatz verlangen von dem unmittelbaren Schuldigen (Weichensteller, Lokomotivführer, Bremser), der meist mittellos ist, aber nur im Falle des § 831 auch von dem Vertreter (Eigenthümer) des Unternehmens und, wenn der Unternehmer ein Verein ist, gemäß § 31 B.G.B. von diesem selbst. Diesem Zustande gegenüber erscheint eine Ergänzung der Gesetz- gebung dahin, daß § 25 des Ges. vom 3. Nov. 1838 auch auf Klein- bahnen Anwendung finde, wünschenswerth. Die Landesgesetzgebung ist nach Art. 3, 105 E.G. z. B.G.B. zum Erlaß eines solchen Gesetzes zuständig. Der Verfasser hätte durch Zusammenfassung solcher einander er- gänzenden Vorschriften in tabellarischer Form die Brauchbarkeit des Werkes erheblich erhöht. Er giebt nicht einmal die Nummern der ge- nannten Paragraphen als Parallelstellen an. Dies unterbleibt auch sonst oft genug. Ich verweise auf §§ 326 u. 361 B G.B. Wären für das Fixgeschäft nicht Sondervorschriften gegeben, so würde nach § 326 nur ein Verzug des Leistungspflichtigen zum Rücktritt des Gegners Grund geben, der Leistungspflichtige mithin sich damit ent- schuldigen können, daß die Leistung in Folge eines nicht vertretbaren Umstandes unterblieb (§ 285). Der Gegner würde ferner nur dann zurücktreten können, wenn er wegen des Verzugs kein Interesse mehr an der Lieferung hätte. Darum bestimmt tz 361, daß das Rücktrittsrecht beim Fixgeschäft im Zweifel ohne Rücksicht auf schuldhaften Verzug und Interesse an der Lieferung gegeben sei. Bezüglich der Schadensansprüche bleibt es aber bei § 326. Die Zusammengehörigkeit der Bestimmungen kommt in dem Werke, nicht zum Ausdruck. stellenweise würde ein kurzer — stichwortartiger — Hinweis auf das, was das Gesetz nicht vorschreibt, erwünscht sein, so aus S. 43

(Süden, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 273 eine Andeutung, daß beim Annahmeverzug des Gläubigers ein allge- meiner Schadensersatzanspruch — abgesehen von Ausnahmefällen, wie dem des § 642 I -- dem Schuldner nicht gewährt ist, sondern nur ein Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen (§ 304). Nicht immer ist der Inhalt einer Vorschrift erschöpfend angedeutet. 3. 134 wird schlechtweg gegenüber der Besitzklage die Einwendung für unzulässig erklärt, daß dem Beklagten ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung zustehe. Dabei ist übersehen, daß ein solches Recht zur Begründung der Behauptung, daß der animus turbandi nicht vorliege, sehr wohl geltend gemacht werden kann. (§ 863.) Das würde z. B. der Fall sein, wenn der Eingriff sich als erlaubte Lelbsthülfe darstellte (ZK 229, 561, 859 Abs. 3, 904, 910, 962 B.G.B.) oder wenn er erfolgte, weil der Besitzstörer sich nicht klar war, daß die Ausübung seines Rechtes zum Besitz eine Störung des Besitzes des Anderen enthielt. Jemand kauft z. B. ein Grundstück unter der Zu- sicherung, daß es von Wegegerechtigkeiten frei sei. Er hindert den Nachbar, der eine solche ausübt, daran, erklärt aber gleich darauf, daß er dies bedauere und bis zur Erledigung der Meinungsverschiedenheit den Weg frei gebe (vgl. Striethorst 6 S. 294). Trotzdem klagt dieser mit der Besitzstörungsklage. Gerade dieser Rechtssatz, deffen mit dem bisherigen Rechte übereinstimmender Inhalt so häufig verkannt worden ist, und der in der Hauptsache die Verschiebung des ursprünglich rein possessorischen possossorium ordinarium zu einer Klage petitorischen Karakters mit verursacht hat, hätte vollständig gebracht werden müssen. Häufig würde die Hervorhebung von Gegensätzen zur schärferen Beleuchtung der Gesetzesvorschriften beigetragen haben. Als Beispiel verweise ich auf § 1167 B.G.B. (S. 205). Der persönliche Schuldner der Hypothek befriedigt den Gläubiger. Die Hy- pothek geht insoweit auf ihn über, als er vom Eigenthümer Ersatz ver- langen kann, z. B. in dem häufigen Falle, wo der Veräußerer die Hypothekenpost durch Zahlung tilgen muß, welche der Erwerber in partem pretii übernommen hat. Der Verfasser hätte hier gut gethan, die Folgen auszusprechen, die eintreten, wenn der persönliche Schuldner, welcher die Hypothek einlöst, vom Eigenthümer nicht Ersatz zu ver- langen hat. Hätte der Verfasser hervorgehoben, daß die Hypothek insoweit zur Eigenthümerhypothek wird (§ 1163), so würde der weitere Satz: „Diese Handlungen (A 1 bl: Aushändigung des Hypothekenbriefes und der Urkunden, die zur Berichtigung des Grundbuches dienen, ev. Vermerk der theilweisen Befriedigung auf dem Briefe) kann der per- sönliche Schuldner auch im Falle einer nicht mit dem Erfolge des Ueberganges verknüpften Beftiedigung des Gläubigers verlangen, sofern er ein rechtliches Interesse an der Berichtigung des Grund- buchs hat," verständlicher sein. Die Berichtigung, welche der persönliche Schuldner beanspruchen kann, muß u. E. nämlich, soweit eine Eigenthümerhypothek mangels eines Ersatzanspruchs entstanden ist, diese mitberückfichtigen. Beiträge, XLIY. (YI. F. IV.) Jahrg. 1. u. 2. Heft. 18

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Die grundbuchliche Behandlung dieser Fülle ist insofern von In- teresse, als die Denkschrift zu § 21 des Entwurfs der Grundbuchordnung leicht zu Mißverständnissen Anlaß geben könnte (s. S. 159 in Mugdan, Materialien zur G.B.O.). Der gedachte Paragraph (§ 22 der G.B.O.) sieht von der Einwilligung des Betroffenen in die Berichtigung des Grundbuchs ab, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen ist. Als einen der Hauptfälle führt die Denkschrift die Vereinigung des Gläubigers und Schuldners an, die durch Zahlung seitens des Eigenthümers entsteht. Dadurch wird das Grundbuch unrichtig, es bedarf aber zur Berichtigung nicht einer Bewilligung des Gläubigers, sondern es genügt die Quittung desselben, wenn sie formell ausreicht (§ 29 G.B.O.). „Dasselbe so heißt es in der Denkschrift weiter gilt, soweit der persönliche Schuldner durch Befriedigung des Gläubigers die Hypothek erwirbt (§ 1167 B.G.B.)." Damit ist natürlich nicht gesagt, daß in diesen Fällen die Grundbuchberichtigung vor sich gehen kann, wenn nur die Quittung des Gläubigers vorliegt. Denn zur „Berichtigung" gehört nicht nur der Nachweis der Unrichtigkeit der bestehenden Eintragung, sondern auch der Nachweis der Richtigkeit der gewünschten. Die bloße Quittung des Gläubigers beweist nur, daß das Grundbuch insofern unrichtig ist, als er nicht mehr Gläubiger ist. Wer aber der richtige Gläubiger ist, das hängt von dem dem Grundbuchrichter nicht offen liegenden Verhältnisse zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Eigenthümer ab. Für die Grundbuchberichtigung muß also neben der Quittung des Gläubigers das Einverständniß des Grundstückseigenthümers und des persönlichen Schuldners vorliegen. Der § 22 G.B.O. erspart also in diesem Falle nur die Einwilligung des Gläubigers in die vor- zunehmende Grundbuchoperation. Und wenn die Denkschrift die Quittung desselben für genügend erachtet, so ist eben vorausgesetzt, daß im Uebrigen der Thatbestand dieses Paragraphen bündig nachgewiesen ist. Zm Ganzen wird das Werk zur Information über den Inhalt der einzelnen Paragraphen und die Regelung einzelner Rechtsinstitute und insoweit auch zur Auffrischung des Gedächtnisses dienen können. Ein Eindringen in das System des B.G.B. und einen Ueberblick über die verwandten Rechtsbildungen vermittelt es aber nur in bescheidenem Um- fange. Wilke, Amtsrichter.

'). Kommentar zum Äürgrrlichrn Gesetzbuche. Herausgegeben von Z. Bier- mann, ord. Professor der Rechte in Gießen, G. Frommhold, ord. Professor der Rechte in Greifswald, C. Gar eis, ord. Professor der Rechtein Königsberg, F. Hubrich, Privatdozent in Königsberg, A. Nied- ner, Landrichter in Meiningen, P. Oertmann, Professor der Rechte in Berlin. Berlin 1898/1899. Carl Heymanns Verlag. Diese Kommentirung des Bürgerlichen Gesetzbuches bildet den ersten Hauptheil eines groß angelegten Sammelwerks, welches unter dem Titel „Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche und seinen Neben-

Biermann, Johannes, ord. Professor: Sachenrecht

Oertmann, Paul, Professor: Recht der Schuldverhältnisse

Biermann rc., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche.

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gesetzen" geplant ist und abgesehen vom B.G.B. selbst umfassen wird in seinem II. Theil als „Kommentar zu den Nebengesetzen:" Handelsgesetzbuch von Dr. K. Lehmann, ord. Professor in Rostock, und V. Ring, Landgerichtsrath in Berlin, Civilprozeßordnung von A. Förster, Geh. Ober-Regierungsrath in Berlin, und A. Engelmann, Oberlandesgerichtsrath in Breslau, Konkursordnung von Dr. von Sarwey und Dr. G. Bossert, Land- gerichtsrath in Stuttgart, Grundbuchordnung von C. Predari, Kammergerichtsrath in Berlin, Gesetz über die Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit von R. Schultze-Görlitz, Kammergerichtsrath, und Dr. H. Oberneck, Rechtsanwalt, Zwangsversteigerungsgesetz von Oberlandesgerichtsrath I>r. Th. Wolfs; in seinem III. Theil als „Kommentar zu dem Preußischen Ausführungs- gesetz : Ausführungsgesetz für Preußen von Dr. Crusen, Amtsrichter in Frankfurt a. M. - Wir haben es gegenwärtig nur mit dem Kommentar zum B.G.B. selbst zu thun, und zwar auch hiervon bloß mit dem jetzt vollständig vorliegenden zweiten und dritten Buche, dem Recht der Schuldverhältnisse von Paul Oertmann, (M. 14,—), sowie dem Sachenrechte von Johannes Biermann. (M. 7,—.) Wenn es sich schon wegen der nicht unerheblichen Zahl der Mit- arbeiter an der ganzen Sammlung von selbst versteht, daß die Werke, welche der einen Hauptgruppe angehören, von denen der andern Gruppen unabhängig behandelt werden müssen, so mag dies betreffs derjenigen Erläuterungen, die durch denselben Theil mit einander enger verbunden sind oder gar mit demselben Gesetze sich befassen, keineswegs unzweifel- haft erscheinen. Daher empfiehlt es sich, im Voraus darauf hinzuweisen, daß von der Wahrung vollster Selbständigkeit rücksichtlich sämmtlicher hier in Betracht kommender Kommentare ausgegangen ist und daß dies vor Allem in Ansehung der beiden bereits erschienenen Theile des B.G.B. zu gelten hat, welche einen Anspruch auf Zusammengehörigkeit lediglich insofern machen dürfen, als sie äußerlich in dieselbe Sammlung einge- schlossen worden sind. Diesem Umstande mußte daher auch bei nach- stehender Besprechung Rechnung getragen werden, sodaß es geboten er- schien, für jedes der zwei Bücher eine gesonderte Behandlung eintreten zu lassen. Rücksichtlich beider darf jedoch im Voraus bemerkt werden, daß wir mit jenen Werken zwei der anerkennenswerthesten Leistungen für unsere modernste Literatur gewonnen haben, in denen sich tiefe und weitschauende wissenschaftliche Auffassung mit glücklichem praktischen Takt vereint. Was zunächst den Kommentar des Rechtes der Schuldverhältniffe anbelangt, so tritt darin eine unverkennbare Neigung des Verfaffer für das Pandektenrecht zu Tage, wie das häufige Zurückgehen gerade auf dieses Rechtssystem unschwer erkennen läßt. Man mag im 18*

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Uebrigen darüber Zweifel haben, ob schlechthin eine enge Anlehnung an das gemeine Recht für die theoretische und praktische Fortentwicke- lung des Rechtes, welches wir durch das B.G.B. erhalten haben, an- zuempfehlen sein wird oder nicht. Für das zweite Buch unseres Gesetzes aber dürfte diese Frage auf jeden Fall im bejahenden Sinne zu beantworten sein, da man hier mehr vielleicht als in allen sonstigen Theilen und Materien des neuen Rechtes bei den Grund- und Fundamentalsätzen jenes Systems stehen geblieben ist. Der Umstand, daß der Herr Verfasser diesen Gedanken in konsequenter Weise bei seinen Erläuterungen festgehalten hat, ist sicherlich einer der wesent- lichsten Gründe der wissenschaftlichen Vertiefung des Werkes, welche seinen Inhalt auszeichnet. Uebrigens soll damit keineswegs gesagt sein, daß etwa die sonstigen früheren Rechte außer Betracht gelassen wären, vielmehr ist durchweg mit großem Fleiße auf die bedeutenderen Partikularrechte, insbesondere auf des preußische, sächsische und rheinische Recht eingegangen worden. Die Behandlung des dritten Buches des B.G.B., des Sachen- rechts, verlangte mit Rücksicht aus die besondere Beschaffenheit der hier zu erläuternden Materien von vornherein ein wesentlich anderes Ver- fahren. Gerade in diesem Theile unseres Privatrechtssystems domi niren vorwiegend deutschrechtliche Grundsätze, daneben finden sich nicht selten vollständige Neuordnungen im B.G.B., Versuche, deren juristische Konstruktion in selbständiger Weise zu lösen ist, deren praktische Brauchbarkeit sich erst in Zukunft ausweisen kann. Alles dies bedingte einmal eine häufigere Anlehnung speziell an unsere bisherigen, dies bezüglichen partikularrechtlichen Kodifikationen, sodann eine intensive Be- rücksichtigung der umfangreichen Materialien zu den neu entstandenen Gesetzen. Endlich liegt es auf der Hand, daß gerade dieser Theil des Systems mit die schwierigsten Materien aufzuweisen hat, wobei nur an die Lehre vom Besitz und das Hypothekenrecht erinnert zu werden braucht. Umsomehr ist die meisterhafte Art und Weise anzuerkennen, in welcher der Verfasser des vorliegenden Kommentars seine Aufgabe gelöst hat, und man geht keineswegs zu weit, wenn man behauptet, daß das, was er geliefert hat, zu dem Besten gehört, was wir auf dem Gebiete bisher besitzen. Der umfangreiche Stoff, welcher häufig in verwandte Materien hinübergreift, ist einer in jeder Hinsicht erschöpfen- den Betrachtung unterzogen worden, dasjenige, was von der älteren Literatur, einschließlich der Entscheidungen, verwendbar erschien, hat Verwerthung gefunden, schließlich verdient besondere Erwähnung eine eingehende Berücksichtigung und Kritik auch der jüngeren, speziell die neue Gesetzgebung betreffenden Literatur. Dabei hat die präzise Formu- lirung und geschickte Anordnung der Anmerkungen dahin geführt, daß der Umfang des Kommentars trotz der Fülle seines Inhalts nicht übermäßig groß geworden ist.

Ramdohr, Amtsrichter.

Bernhardi, Heinrich, Landgerichtspräsident: Handwörterbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl.

Schwind, Dr. Ernst Frhr. von, ordentl. Professor: Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. Eine rechtsgeschichtliche und dogmatische Studie

Bernhardt, Handwörterbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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4. Handwörterbuch ;mn Kürgerlichen Gesetzbuch von Heinrich Bernhardt, Landgerichts-Präsidenten in Marburg a. L. Zweite, durch Bezugnahme auf die Nebengesetze und die Literatur vermehrte Auflage. Berlin 1899. Verlag von Franz Bahlen. (Geh. M. 6,—. Geb. M. 7,—.) Die erste Auflage dieses Buches ist in den Beiträgen Bd. 42 3. 755 angezeigt und dabei der Inhalt und die Methode des Ver- fassers näher angegeben. Die Schnelligkeit, mit welcher die zweite Auflage nothwendig geworden, zeigt, daß die Art und Weise, wie der Verfasser seine Aufgabe erfüllt hat, in weiten Kreisen Beifall findet. Die Aufgabe hat sich durch das Erscheinen der Nebengesetze erheblich erweitert. Der Vers, hat diese jetzt insoweit berücksichtigt, als sie Vorschriften enthalten, die zum Verständnisse des B.G.B. beitragen oder es ergänzen. Besonders dankenswerth aber ist, daß der Verfaffer auch die bis zum Erscheinen der Ausgabe hervorgetretenen Bearbeitungen einzelner Materien des Bürgerlichen Rechts, sowohl die in besonderen Büchern wie die in Zeitschriften enthaltenen, mitberücksichtigt hat. Nur zu billigen ist dabei, daß sich seine Zitate nicht auch auf die Kommen- tare erstrecken. Wo diese die Materie behandeln, weiß Jeder ohnehin. Aber die Verweisungen auf andere Werke ersparen dem das Hand- wörterbuch Benutzenden manches weitere Nachschlagen und werden das Buch dauernd brauchbar erhalten, auch wenn der deutsche Jurist ver- lernt hat, fick an Schlagworte des alten Rechts zu halten und nach diesen seine Drientirung zu suchen. Eccius.

Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. Eine rechtsgeschichtliche und dogmatische Studie von vr. Ernst Frhr. v. Schwind, ordentl. Professor an der Universität Graz. Jena 1899. Gustav Fischer. (M. 5,60). Der (inzwischen an die Universität Wien berufene) Verfasser will durch sein Buch „Bausteine für eine geschichtlich begründete Pfand- rechtstheorie" liefern, indem er davon ausgeht, daß ohne die durch die Entwicklung des Pfandrechts in den einzelnen positiven Rechten gegebene empirische Grundlage der Versuch, das pfandrechtliche Problem wissen- schaftlich zu lösen, sich leicht in „aprioristischem Gedankenspiele" verliert und dadurch für das praktische Leben unfruchtbar wird. Er beginnt demgemäß mit einem geschichtlichen Ueberblick über die Ausgestaltung des Pfandrechts in der Periode der Volksrechte (Abschn. 1 S. 7—13) und geht sodann im 2. und 3. Abschnitt (S. 13—44) auf das ältere und neuere sächsische Recht, im 4. Abschnitt (S. 44—67) auf das preußische Recht seit dem Landrecht von 1620, im 5. und 6. Abschnitt iS. 67—90) auf das ältere und neuere bayrische Recht und im 7. Ab- schnitt (S. 90—102) auf das österreichische Recht ein. Hieran schließt sich im 8. Abschnitt (S. 102 — 164) sine ausführliche dogmattsche Er- örterung der für die Bestimmung des Pfandrechtsbegriffs bedeutungs-

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vollen Vorschriften des neuen deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze, wobei insbesondere die Eigenthümerhypothek ein- gehend berücksichtigt und zur Beleuchtung des Wesens der Grundschuld auf die gleichartigen Fälle des Handels- und Seerechts hingewiesen wird, in denen für bestimmte Ansprüche (aus der großen Haverei, der Berge- und Hülfsleistung in Seenoth, der Bodmerei) an bestimmten Gegenständen (Schiff, Ladung, Fracht) ebenfalls ein Pfandrecht ohne akzessorische Qualität besteht. Der 9. Abschnitt (S. 165—192) saßt die in den vorhergehenden Abschnitten gewonnenen Ergebnisse über die ge- schichtlichen Wandlungen des Pfandrechts noch einmal ihren Haupt- momenten nach zusammen, während der letzte, 10. Abschnitt (S. 192 bis 202) den auf diese Unterlage gegründeten Aufbau der Pfandrechts- theorie enthält. Der Verfasser erblickt das eigentliche Wesen des Pfand- rechts in der Haftung oder rechtlichen Gebundenheit des Pfandguts (einer körperlichen Sache oder eines Rechts), kraft deren es dem Gläubiger für eine Schuld einsteht und für ihn die Macht begründet wird, sich, wenn die Schulderfüllung ausbleibt, an das Pfandgut als Zugriffs- oder Befriedigungsobjekt zu halten (S. 197). Den Ausdruck „Schuld" wendet der Verfasser hierbei nicht in dem herkömmlichen Sinne einer persönlichen Verbindlichkeit, für welche der Verpstichtete mit seinem gan zen Vermögen haftet, sondern in dem den Grundsätzen des altgermani- schen Obligationenrechts entlehnten Sinne an, wonach er lediglich das Leistensollen der verpflichteten Person bezeichnet, ohne die weitere Frage zu entscheiden, was dem Gläubiger, wenn die Erfüllung ausbleibt, für die Schuld haftet; Haftungsobjekt kann eine Person als solche (im Falle der Schuldknechtschaft) oder das Vermögen einer Person oder eine ein- zelne bestimmte Sache sein, sodaß darnach Schulden mit Personen-, Vermögens- und Sachhaftung zu unterscheiden sind, zu denen als vierte Kategorie diejenigen Schulden hinzutreten, für die überhaupt keine Haf- tung besteht, die Naturalobligationen des römischen Rechts. Diese neue Terminologie ermöglicht es dem Vers., außer den Fällen des akzessori- schen Pfandrechts auch die Grundschuld als diejenige Pfandform, bei welcher für die Schuld nicht das ganze Vermögen des Schuldners, son- dern nur ein bestimmtes Grundstück einzustehen hat, in den Pfandrechts- begriff einzuordnen. Abgesehen hiervon enthält die Begriffsbestimmung des Vers, noch die weitere Neuerung gegenüber der gangbaren Auf- faffung vom Wesen des Pfandrechts, daß sie die Verkaufsbefugniß des Pfandgläubigers nicht erwähnt und letztere dadurch für ein dem Pfand- recht nicht wesentliches Begriffselement erklärt. Der Vers, erachtet die Ausscheidung dieses Elements in Verfolg der von ihm angewendeten empirischen Methode für geboten, weil wesentliches Merkmal des Pfand- rechts nur dasjenige sein dürfe, was im geschichtlichen Wandel der posi- tiven Rechtserscheinungen auf dem Gebiete der Pfandrechtsentwickelung sich überall gleichgeblieben sei. Die Pfandverkaufsbefugniß habe aber im ältesten Recht, wo das Pfand dem Gläubiger bei nicht rechtzeitiger Tilgung der Schuld ohne Weiteres zu Eigenthum verfallen sei, nicht bestanden und dürfe deshalb nicht zum Wesen des Pfandrechts gerechnet

v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. 27 9 werden iS. 196). Statt dessen will der Vers, als wesentlichen Pfand- rechtsinhalt die Lebensäußerungen angesehen wissen, die das Pfandrecht „während seines Schwebezustandes bis zu dem Momente definitiver Klärung," (die durch Schuldtilgung, Pfandverfall oder Pfandrealisirung eintritt), bethätigt. Er zählt hieher insbesondere: den Besitz- und Rechtsschutz, dessen sich der Pfandgläubiger in dieser Zwischenzeit er- freut; die Unmöglichkeit, den Haftungszweck durch Nachverpfändungen pl vereiteln; den moralischen Druck, den das Pfand auf den Schuldner ausübt, um ihn zur Erfüllung geneigt zu machen (!); die Wertherhöhung, öie die Forderung durch ihre pfandrechtliche Sicherung erfährt (?) S. 167, 168, 198, 199. Anlangend endlich die Stellung des Pfandrechts im Rechtssystem, so weist der Vers, ihm seinen Platz im Obligationenrecht an, wo es als Sachhaftung in voller Gleichberechtigung mit den anderen Haftungsformen, den unbeschränkten und den (auf Theile eines Ver- mögensinbegriffs) beschränkten persönlichen Haftungen erörtert werden müsse. Den dinglichen Karakter dem Pfandrecht, auch dem Sachpfan'v- recht abzusprechen, ist der Vers, deshalb geneigt, weil zum Wesen der Dinglichkeit eine unmittelbare „Verfügungsgewalt", eine „gleichmäßige dauernde -Herrschaft" gehöre, wie sie etwa der Eigenthümer oder Ser- vitutberechtigte ausübe; beim Pfandrecht aber bestehe vermöge des Schwebezustandes ein „rechtliches Spannungsverhältniß", das außer bei den Sach- und persönlichen Haftungen sonst nirgends auftrete S. 199 bis 201. Wir verinögen in den Ergebnissen der Untersuchung des Verfassers eine Förderung der Pfandrechtslehre nicht zu erblicken. Was zunächst die Frage betrifft, ob die Pfandgestaltungen des ältesten deutschen Rechts dazu nöthigen, die Verkaufsbefugniß des Gläubigers aus der pfand- rechtlichen Begriffsbestimmung auszulaffen, so übersieht der Vers., daß, ivenn auch das alte Versallpsand und das heutige Verkaufspfand in ihrem auf Sicherung des Gläubigers gerichteten wirthschaftlichen End- zwecke mit einander übereinstimmen, doch ihre rechtliche Struktur eine wesentlich verschiedene ist. Beim Verfallpfande handelt es sich um eine zum Zweck der Sicherung vorgenommene bedingte Eigenthumsübertra- gung, während durch die Bestellung eines Verkaufspfandes der Schuldner an der in seinem Eigenthum verbleibenden Pfandsache dem Gläubiger nur ein bedingtes dingliches Recht, sich durch Umsatz der Sache in Geld aus ihr zu befriedigen, einräumt. Der gemeinsame höhere Rechts- begriff, unter den beide Rechtsakte fallen, sind die sicherstellenden Rechts- geschäfte. Wir haben letzteren Begriff in dem Bd. 27 S. 412 ff., 497 ff. dieser Zeitschrift abgedruckten Aufsatze in die Rechtswissenschaft einzuführen versucht und dabei den Nachweis unternommen, daß Sicher- stellung eine dem sog. animus donandi, solvendi und credendi oder obligandi gleichgeartete allgemeine Zweckbestimmung ist, die sich mit den verschiedensten sachen- und obligationenrechtlichen Rechtsgeschäften als deren Rechtsgrund verbinden kann, und daß insbesondere die gemeinhin als Pfandrecht an Rechten bezeichneten Fälle in Wahrheit nicht Ver- pfändungen, sondern sicherstellende Rechtsgeschäfte enthalten; die sog.

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Servitutenverpfändung ist sicherstellende Begründung oder Uebertragung einer Servitut, das sog. Forderungspfand sicherstellende Uebertragung eines Forderungsrechts. Vgl. a. a. O. S. 5 t 1—532. Von diesem Standpunkt aus erledigt sich auch ohne Schwierigkeit die Frage nach der Dinglichkeit des Pfandrechts. Das letztere ist, sofern es nach der u. E. richtigen Begriffsbestimmung auf das reine Sachpfandrecht be- schränkt wird, ausnahmslos dinglich in dem Sinne, den die herrschende Meinung mit diesem Ausdruck verknüpft, d. h. es gewährt während seiner Dauer (also abgesehen natürlich von den Fällen, in denen es zufolge des Erwerbs der Pfandsache durch einen redlichen Dritten unter- geht) eine gegen Jedermann verfolgbare unmittelbare Herrschaft über die Sache zum Zwecke deren Verwerthung für die Forderung des Gläu- bigers. Im Uebrigen richtet sich der Karakter der sicherstellenden Rechts- geschäfte nach der Natur desjenigen Rechtes, mit welchem die Sicherheit bestellt wird. Ist letzteres dinglich, wie z. B. die Servitut, so theilt sich diese Eigenschaft auch dem sicherstellenden Rechtsgeschäft mit; anderen- falls gehört das Rechtsgeschäft, je nachdem es sich um Sicherstellung mittelst obligatorischer Rechte, wie bei der sog. Forderungsverpfändung, oder mittelst absoluter Rechte (Urheber-, Patentrechte u. s. w.) handelt, dem einen oder dem anderen dieser beiden Rechtsgebiete an, a. a. O. S. 509, 510. In diesem Punkte begegnet sich unsere Ansicht mit der jenigen des Vers. S. 201, welcher für den Fall, daß man von der her- gebrachten Auffassung des Wesens der Dinglichkeit nicht abgehen will, es dann gleichfalls für geboten erachtet, die einzelnen Pfandrechtsgruppen nach ihren Objekten zu scheiden und alle Pfandrechte, die nicht körper- liche Sachen, sondern Rechte zum Gegenstände haben, aus dem Gebiete der dinglichen Rechte auszuweisen. Zur Bekämpfung der herrschenden Meinung, nach welcher die Ver- kaufs- (Werthaneignungs-) Befugniß den eigentlichen Inhalt des Pfand- rechts bildet und die von letzterem vor seiner Realisirung geäußerten Wirkungen nur „sekundäre Reflexwirkungen" jener Befugniß sind, weist der Verf. darauf hin, daß in den meisten Fällen die Parteien bei der Pfandbestellung davon ausgehen, es werde in Folge pünktlicher Schuld- erfüllung zur Inanspruchnahme des Pfandes für die Schuld garnicht kommen. S. 199. Ganz besonders ereifert sich aber der Vers, gegen die Ausdehnung der Werthaneignungstheorie auf die Grundschuld. Es sei, zumal bei einer auf viele Jahre hinaus festgelegten Kapital- anlage, absurd, in den Zahlungen, die „Jahre und Jahre hindurch" der Vertragsintention gemäß pünktlich geleistet würden, nichts als Vor- kehrungen zu erblicken, die die Parteien treffen, damit der eigentliche Rechtsinhalt nicht zur Geltung komme, und anzunehmen, daß erst, wenn es einmal „schief geht und der ganze Bau zusammenbricht", die alsdann nothwendig werdende Zwangsvollstreckung die eigentliche Lebens- äußerung des Rechts darstelle. S. 130. Daß diese Ausführungen im Stande sind, die herrschende Auffassung von dem Inhalt des Pfand- rechts zu erschüttern, glauben wir nicht. Anstatt exakt-rechtsbegrifflich zu verfahren, operirt der Verf. auch hier wieder mit wirtschaftlichen

v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. 281 Gesichtspunkten, ohne dabei zu beachten, daß die rvirthschaftlichen Be- dürfnisse, die ein Rechtsinstitut zu befriedigen bestimmt ist, und die juristischen Mittel, durch welche diese Befriedigung erfolgt, ganz ver- schiedene Dinge sind. Wir können auch nicht zugeben, daß die Werth- aneignungstheorie zum Mindesten in ihrer Anwendung auf die Grund- schuld zu Ungereimtheiten führt. Der begriffliche Unterschied zwischen der letzteren und der rein akzessorischen Hypothek (Sicherungshypothek im Sinne des B.G.B.; wegen der „gewöhnlichen" Hypothek s. weiter unten) besteht in einem Doppelten: einmal darin, daß der Rechtsgrund der Hypothek stets sicherstellender Natur ist, während die Grundschuld zwar ebenfalls zum Zweck der Sicherstellung bestellt werden, aber ebenso aut auch sich mit jedem anderen Rechtsgrunde, insbesondere mit einer <n, donandi, solvendi und credendi oder obligandi verbinden kann. Sodann ist im Gegensatz zur Hypothek bei der Grundschuld, gleichviel ob sie auf einem sicherstellenden oder einem anderen Rechtsgrunde be- ruht, das Recht aus ihr keinenfalls in seinem Bestände von der Gültig- keit des Rechtsgrundes abhängig; dieser tritt vielmehr hier gegenüber vem Rechtsinhalt der Grundschuld ganz ebenso in die Stellung einer bloßen Voraussetzung zurück, wie sich bei der Uebertragung des Sach- eigenthums vermöge des sog. Konsensprinzips der dingliche Vertrag «Auflassung, Besitzübergabe) gegenüber den obligatorischen Rechtsbezie- hungen zwischen altem und neuem Eigenthümer und bei den formellen Schuldverträgen (Wechsel, Order-, Jnhaberpapieri vermöge des ange- ivandren Formalaktes das Schuldversprechen gegenüber seinem Schuld- grunde verselbständigt. Bergl. die Ausführungen a. a. O. dieser Zeitschr. S. 589 — 541. Daß der Inhalt einer sicherstellenden Grundschuld, so- lange sich dingliches und persönliches Gläubigerrecht in einer Hand ver- ewigt, nothgedrungen derselbe sein muß, wie der Inhalt einer Hypothek, leuchtet hiernach ohne Weiteres ein. Hat sich nachträglich, sei es in Folge ordnungsmäßiger Vorgänge oder mißbräuchlicher Verfügungen des Gläubigers die Verbindung der Grundschuld mit dem zu sichernden per- sönlichen Anspruch gelöst oder ist die Grundschuld von vorneherein als ein „selbständiges" Recht bestellt worden, so ändert sich damit der In- halt des Grundschuld rechts nur nach der Richtung hin, daß — um die Terminologie des Verf. anzuwenden — für diejenigen Leistungen, wegen deren dem Grundschuldgläubiger bisher das ganze Vermögen einer Per- son verhaftet war, nunmehr nur noch das belastete Grundstück allein einzustehen hat. Die äußere Beschränkung in dem Umfang der Haf- tungsobjekte kann aber unmöglich eine wesentliche Veränderung des dem Rechte zukommenden inneren Gehalts nach sich ziehen, am allerwenigsten erscheint eine solche Annahme vom Standpunkte der Theorie des Verf. aus zulässig, der, wie oben erwähnt, gerade bei der Grundschuld scharf zwischen Schuld und Haftung unterscheidet. Mehr Beifall, als wir dem Verf. im Bisherigen zollen konnten, verdienen seine im 8. Abschnitt enthaltenen Ausführungen über die Verkehrshypothek des neuen Reichsrechts („gewöhnliche" Hypothek) § 1186 B.G.B., im Gegensatz zur Sicherungshypothek). Was der Verf. hier

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Literatur.

an Einzelerörterungen giebt, ist zwar zunächst darauf berechnet, die Aufstellung feiner allgemeinen Pfandrechtstheorie vorzubereiten, besitzt aber auch abgesehen hiervon einen selbständigen wissenschaftlichen Werth. Der Vers, tadelt die „vage und nichtssagende" Definition der Hypothek und der verwandten Belastungsformen (Grundschuld, Rentenschuld, Real- last) in den §§ 1113,1191,1199,1 l05 B.G.B., insbesondere die hier gleich- mäßig wiederkehrende und ohne Kommentar nicht verständliche Ausdrucks- weise: „aus dem Grundstücke" zahlen, entrichten. Er meint, wenn man gesagt hätte, daß der Grundeigenthümer unter gewissen Voraussetzungen zu zahlen oder zu leisten habe und daß das Grundstück für diese Zahlungen und Leistungen hafte, so wäre das „allerdings kein so neuer Ausdruck gewesen, aber es wäre einfach und sprachlich richtig ge- wesen" und man hätte überdies die Möglichkeit gehabt, die Unter- scheidungsmerkmale der einzelnen Belastungssormen weniger lehrhaft, als dies jetzt geschehen ist, zu formuliren. S. 105, 106. In der Sache selbst verficht der Vers, mit Entschiedenheit die Ansicht, daß die Hypo- thek den ihr nach den bisherigen Landesrechten, namentlich nach preußr- schem Recht zukommenden Karakter eines akzessorischen, den Bestand einer persönlichen Obligation voraussetzenden Rechts auch im B.G.B. nicht verloren habe. Deshalb seien die in jüngster Zeit von mehreren Schrift- stellern, insbesondere von Hachenburg und Böhm unternommenen Konstruktionsversuche zurückzuweisen, ivelche die leitenden Grundgedanken des ganzen Instituts nicht in den hier für jenen Normalfall geltenden Grundsätzen erblicken wollen, sondern in den Vorschriften über die Eigen thümerhypothek und über die Rechte des redlichen Dritterwerbers einer ungültigen oder getilgten Hypothek, wobei die Hypothek ausnahmsweise als ein von persönlichen Schuldverhältnissen losgelöstes Realrecht er scheine. S. 108 ff., 124, 125. Wir können in alle dem dem Vers, nur beitreten. Ergänzend möchten wir bemerken, daß die Definition der Hypothek im B.G.B. ihr geschichtliches Vorbild in tz 42 des preußi- schen Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 hat, wo allerdings der Zusammenhang keinen Zweifel darüber läßt, daß die Worte „aus dem Grundstück" nur eine abgekürzte Ausdrucksweise für die umständ- lichere Bezeichnung: „aus den im Zwangsversteigerungsverfahren erzielten Kaufgeldern des Grundstücks oder aus den Geldern, die durch eine Zwangsverwaltung des letzteren gewonnen worden," sein sollen. Vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civils. Bd. 3 S. 259 und diese Zeitschr. Bd. 26 S. 1129. Diese Verständlichkeit war auch noch im ß 1062 des Entwurfs I des B.G.B., der in Uebereinstimmung mit dem zitirten § 42 von dem Recht „Befriedigung aus dem Grundstück" zu verlangen, sprach, gewahrt geblieben und ist erst durch die wenig glückliche Aenderung, die der Entw. II gebracht hat, verloren gegangen. Was ferner die Betonung der akzessorischen Qualität der Hypothek an- langt, so möchten wir hierin noch einen Schritt weiter gehen, als der Verfasser. Seine Annahme, daß die akzessorische Qualität nur die Regel bilde und daß die letztere durch Ausnahmebestimmungen durch- krochen werde, welche für die Eigenthümerhypothek und für den unter

v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes. ItzF dem Einfluß des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs sich vollziehen- den Uebergang der Hypothek auf Dritte gelten, trifft für das gegen- wärtige preußische Recht allerdings zu. Hier hat die Hypothek den unbefriedigenden Zwitterkarakter, daß sie zwar vom Gesetzgeber in allen ihren Rechtsschicksalen als dauernd mit einer persönlichen Forderung verbunden gedacht ist, daß aber, wenn die Forderung überhaupt nicht entstanden oder ungültig oder erloschen ist, gleichwohl in der Hand eines gutgläubigen Dritten, an den die formell-grundbuchmäßig existirende Hypothek abgetreten wird, ein selbständiges vollwirksames hypothekarisches Realrecht entsteht. Ebenso bleibt die Hypothek bei ihrem Uebergange auf den Grundstückseigenthümer Hypothek, obschon in diesem Falle das Fortbestehen des persönlichen Anspruchs, da Niemand sein eigener Schuldner oder Gläubiger sein kann, rechtlich ausgeschlossen erscheint. Vgl. Achilles, Kommentar Anm. 119 zu § 64 des Eigenthumserwerbs- aesetzes. Mit Unrecht aber nimmt der Vers, an, das Bürgerliche «Gesetzbuch habe in dieser Hinsicht an dem bisherigen Recht nichts ge- ändert. Er übersieht dabei einen für die vorliegende Konstruktionsfrage sehr wesentlichen Umstand, der, wie uns scheinen will, auch in der sonstigen Literatur, s. z. B. Leske, Vergleichende Darstellung des B.G.B. und des Preuß. A.L.R. S. 494, die ihm gebührende Beachtung nicht gesunden hat. Während das preußische Recht die Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld nur für den Fall kennt, daß sie mittelst Rechtsgeschäfts vorgenommen wird, und von diesem Standpunkt aus in die Rothwendigkeit versetzt ist, in den erwähnten Fällen ausnahms- weise das Bestehen einer der Grundschuld materiell gleichgearteten, formell aber von ihr unterschiedenen selbständigen Hypothek anerkennen ut müssen, hat das B.G.B. diese Unzuträglichkeit einfach dadurch ver- mieden, daß es überall da, wo es an einer Verbindung der Hypothek mit einer Forderung fehlt, die Hypothek dem Grundstückseigenthümer zusallen und in dessen Hand kraft Gesetzes sich in eine (Eigenthümer-) Grundschuld verwandeln läßt. W 1163,' 1168, 1177 Abs. 1 B.G.B. Abweichend vom gegenwärtigen Recht ist hiernach künftig die Rechts- lage folgende: Wird die Hypothek vom Grundstückseigenthümer getilgt oder steht letzterem sonst in Ansehung des persönlichen Anspruchs eine zerstörliche Einrede gegenüber der Klage aus der Hypothek zu, so hört vom Zeitpunkte der Entstehung der Dlgungs- oder sonsügen Einrede an die Hypothek auf, eine solche zu sein. Sie ist von da ab eine zur Verfügung des Eigenthümers stehende Grundschuld, die dieser, indem er nach §§ 894—897 B.G.B. die Berichtigung des Grundbuchs her- beisührt, auf seinen Namen umschreiben lassen oder auch ohne eine solche vorgängige Umschreibung an einen Dritten (als Grundschuld) ab- treten kann. Natürlich kann der Grundstückseigenthümer auch bei der Abtretung zugleich die Grundschuld dadurch wieder in eine Hypothek zurückverwandeln,- daß er mit ihr an Stelle der früheren, nicht zur Ent- stehung gelangten oder untergegangenen Forderung eine neue rechtsgültige Forderung verbindet. Diese Operation fällt aber nicht, wie der Vers. S. 120, 121 annimmt, unter K 1180 B.G.B., welcher den Ersatz einer

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gültig bestehenden Forderung durch eine andere Forderung im Auge hat, sondern unter § 1198 B.G.B., und ebensowenig bildet sie nach dem eben Angeführten die einzige Rechtsform, in welcher der Grunde stückseigenthümer über das ihm angefallene Realrecht zu verfügen ver- mag (der Verf. scheint a. a. O. irriger Weise von einer solchen An- nahme auszugehen). Unterläßt es der Eigenthümer, Vorkehrungen gegen die mißbräuchliche Ausübung des dem eingetragenen Hypothekengläubiger verbliebenen formellen Verfügungsrechts zu treffen, und kommt es dem- nächst wirklich zu einem solchen Mißbrauch, so ist das, was der redliche Dritte in diesem Falle erwirbt, nicht eine -Hypothek ohne persönliche Forderung, sondern eine Grundschuld. Der Satz, daß die -Hypothek ohne eine durch sie zu sichernde Forderung nicht bestehen könne, gilt sonach künftig ohne Ausnahme nicht bloß für die Sicherungshypo- thek, sondern auch für die Verkehrshypothek. Nur die Art, in welcher dingliches und persönliches Recht mit einander verknüpft sind, ist bei beiden Hypothekenformen eine verschiedene, bei der Sicherungshypothek entspricht sie den Grundsätzen des Mobiliarpfandrechts, bei der Verkehrs- hypothek den Grundsätzen, die für den Fall einer die Sicherung einer Forderung bezweckenden Grundschuldbestellung gelten. Von dem letzteren Fall unterscheidet sich die Beftellnng einer Verkehrshypothek nur dadurch, daß bei dieser die sicherstellendeZweckbestimmung durch das Grundbuch (ver möge der Bezeichnung der Belastung als „Hypothek") für Jedermann erkennbar gemacht ist, während bei der Grundschuld darüber, ob sie der Sicherstellung dient oder einen sonstigen Zweck verfolgt, das Grundbuch keine Auskunft giebt. Will man für diese Verschiedenheit eine Analogie in anderen Rechtserscheinungen aufsuchen, so dürfte am nächsten der Vergleich mit dem Falle liegen, daß Jemand durch Eingehung einer persönlichen Verpflichtung den Gläubiger eines Anderen sicherstellen will. Er kann dies in der Form thun, daß er den sicherstellenden Zweck als solchen in die Vertragserklärung aufnimmt und dadurch sein Schuldverhältniß zur Bürgschaft gestaltet; er kann aber auch zusammen mit dem eigentlichen Schuldner ein Gesammtschuldverhältniß begründen. Letzteres läßt nach seiner Struktur die Veranlassung, aus der die ein- zelnen Gesammtschuldner ihre Verbindlichkeit eingegangen sind, äußerlich nicht erkennen. Die Veranlassung kann in Zwecken der Sicherheits- leistung oder in einer anderen Zweckbestimmung liegen. — Daraus, daß bei der Verkehrshypothek, im Gegensatz zur sicherstellenden Grundschuld, der Sicherungszweck aus dem Grundbuch hervorgeht, folgt, daß ihre Ab- tretung ohne gleichzeitige Mitabtretung des persönlichen Anspruchs unbedingt ungültig ist. § 1153 Abs. 2 B.G.B. Der Grundschuldgläubiger dagegen hat nur persönlich die Verpflichtung, die Verbindung von Grundschuld und Forderung nicht zu lösen. Handelt er dieser Verpflichtung zuwider und tritt er die Grundschuld gesondert ab, so ist die Abtretung wirksam, falls stch der dritte Erwerber in gutem Glauben befindet. Weiß der Dritte, daß die Grundschuld nur einer Sicherheitsleistung dienen soll, so kann der Grundstückseigenthümer ihm eine auf die Unzulässigkeit der Abtretung gestützte Einrede, die sich als Einrede der mangelnden

Ostermeyer, Max, Rechtsanwalt und Notar: Handbuch des Sachenrechts mit Erläuterungen in der Titelfolge des Bürgerlichen Gesetzbuchs und mit den einschlagenden neuen Reichsgesetzen

Ostermeyer, Handbuch des Sachenrechts mit Erläuterungen rc. 285 Lachlegitimation karakterisirt, entgegensetzen. Im Uebrigen sind, gleich- viel ob es sich um eine Verkehrshypothek oder um eine sicherstellende Grundschuld handelt, zur Entkräftung der dinglichen Klage Einreden, welche dem durch das Realrecht zu sichernden persönlichen Schuld- verhältniß entnommen sind, in beiden Fällen gleichmäßig auch dem dritten Inhaber des Realrechts gegenüber insoweit zulässig, als letzterem nicht der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zur Seite steht. Man mag bedauern, daß trotz dieser wesentlichen Gleichheit von Verkehrshypothek und sicherstellender Grundschuld die Redaktoren des B.G.B. sich nicht haben entschließen können, von der Ausge- staltung der Verkehrshypothek als eines selbständigen Rechtsinstituts neben der Grundschuld abzusehen; den einen Fortschritt wenigstens hat uns das neue Reichsrecht gegenüber dem bisherigen preußischen Recht gebracht, daß in ihm die mehrfachen, zum Theil völlig prinzip- losen Besonderheiten der Grundschuld (vergl. z. B. §§ 38 Abs. 1, 40, 52 Abs. 2 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872) be- seitigt sind und hierdurch sowie ferner durch den neuen Grundsatz des §1177 Abs. I B.G.B. die Möglichkeit gegeben ist, die verschiedenen Rechtsformen des Realkredits in einer das exakt-rechtswissenschaftliche Bedürfnis; befriedigenden Weise juristisch zu konstruiren. Beachtung verdienen schließlich auch die Ausführungen des Vers, über die rechtliche Natur der Eigenthümergrundschuld, S. 142 146. Lie wenden sich namentlich gegen die Ansicht von Kühnast uud Dern- burg, welche die Eigenthümergrundschuld als eine der Grundschuld in fremder Hand gleichgeartete Form gelten lassen und demgemäß den Grundschuldbegriff entsprechend allgemein gefaßt wissen wollen. Dem- gegenüber erblickt der Vers. u. E. mit Recht das Wesen der Eigen- thümergrundschuld in dem Vorbehalt des Rechts auf eine bestimmte Werthquote des verhafteten Grundstücks gegenüber späteren Belastungen des letzteren, vergleichbar einerseits dem Rangvorbehalt im Sinne des $ 881 B.G.B., andererseits dem Ansprüche des Pfandschuldners auf die Hyperocha. Die Auffassung des Verf. dürfte sich in der Hauptsache mit dem Konstruktionsversuch decken, den wir in dem oben mehrfach zitirten Auffatz Bd. 27 S. 557 -559, 567 574 dieser Zeitschr. unter- nommen haben. Skonietzki, Reichsgerichtsrath. 6. Handbuch des Sachenrechts mit Erläuterungen in der Titrlfolge des bürgerlichen Gesetzbuchs uud mit den einfchlageude« neuen Reichs- gesehen. Von Max Ost er meyer, Rechtsanwalt und Notar. Königs- berg i. Pr. 1898. Hartungsche Verlagsdruckerei. (M. 8,—.) In seinem Vorwort wird Zweck und Inhalt des oben zitirten Handbuches folgendermaßen karakterisirt: „Es unterscheidet sich von den systematischen Darstellungen dadurch, daß es jeden einzelnen Para- graphen des neuen Rechts erläutert; von den Kommentaren weicht es in der Form ab, indem es im Jntereffe leichterer Lesbarkeit und

Fuld, Dr. Ludwig, Rechtsanwalt in Mainz: Das Miethrecht nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich

Mayer, H., und Dr. R. Rees: Die Grundzüge des Familien- und Erbrechts, nach dem württembergischen Recht und dem BGB. in vergleichender Darstellung bearbeitet

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Literatur.

Uebersichtlichkeit die Erläuterungen nicht in Anmerkungen bringt, viel- mehr unter Ueberschriften ordnet. Dabei werden im Allgemeinen erst die Gründe aus den Rechtsquellen thunlichst unter Vergleichung mit dem preußischen Recht und mit anderen Gesetzesstellen und aus den Gründen der Gesetzestext entwickelt, eine Darstellungsform, welche den „Blättern aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch" des Verfassers ent- spricht und als praktisch Anerkennung gefunden hat. Der Nachtheil der Zerlegung des Gesetzestextes wird dadurch gehoben, daß derselbe den Erläuterungen im Ganzen (§§ 854 — 1896) vorangestellt ist, was den Vortheil bietet, eine Reihe von Paragraphen auf einmal übersehen zu können." Inzwischen ist noch ein Sachregister erschienen. Ramdohr, Amtsrichter.

7. Die Gcundzüge des Familien- und Erbrechts, nach dem württembergischen Recht und dem Bürgerlichen Gesetzbuch in vergleichender Darstellung be- arbeitet von H. May er, Gerichtsnotar in Stuttgart und l)r. R. Rees, Rechtsanwalt in Stuttgart. Stuttgart 1899. W. Kohlhammer. (M. 2,50. > Die Verf. haben die Absicht, unter Berücksichtigung der württem- bergischen Ausführungsgesetze eine ausführliche Darstellung des Familien und Erbrechts zu liefern; die hier vorliegende Vorarbeit soll dem württembergischen Praktiker die Bewältigung des Arbeitsstoffes erleichtern. Das kleine Werk verdient über diesen Kreis hinaus Beachtung. Die Verf. sind mit den Augen verständiger Praktiker an den Gesetzesstofi herangetreten und haben deshalb trotz der Kürze der Erörterungen zahl- reiche Fragen erkannt, zu denen die Praxis Stellung nehmen muß. Am Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden. Für viele Materien werden sich freilich den Verf. bei der eingehenden Bearbeitung nock zahlreiche neue Fragen ergeben. Bezüglich der Erbenhaftung glaube ich in diesen Beiträgen auf solche in nicht geringem Umfang hingewiesen zu haben. Eccius.

8. Das Mirthrecht nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Systematisch dargestellt von vr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Leipzig 1898. Duncker und Humblot. (Geb. M. 5,40.) Indem der Verfasser in dem vorliegenden Werke das Miethrecht für den Handgebrauch des täglichen Lebens in einer Sonderbearbeitung zusammenstellt, hat er einen willkommenen Beitrag für die Handhabung unserer modernen Gesetze geliefert, für dessen Erscheinen noch vor dem ersten Januar 1900 ihm insbesondere die in der Praxis stehenden Ju- risten Dank wissen werden. Die Anordnung des Stoffes lehnt sich im Wesentlichen an die früheren, gleichartigen Werke an und umfaßt außer einer Einleitung in zehn Kapiteln die nachstehend wiedergegebenen Abschnitte: Begriff

Melliger, Dr. Caspar, Advokat: Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen Verträgen nach dem gemeinen und schweizerischen Obligationenrecht sowie dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch

Schneider, K., Landgerichtsrath: Rechtsregeln des Viehhandels nach deutschem Gesetze

Welliger, Culpa in contrahendo.

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unb Inhalt des Miethvertrags, Vereinbarung des Miethvertrags, die Pflichten des Vermiethers, die Pflichten des Miethers, Beendigung des Miethverhältnisses, das Pfandrecht des Vermiethers, die Veräußerung per Miethsache, Verjährung der Ansprüche aus Mietverträgen, Mieth- recht und Prozeß, Miethrecht und Strafrecht; als Anhang schließt sich weiter noch daran ein Kapitel: Der Vertrag zwischen dem Gastwirth und dem Gast. - Die Grenzen der Aufgabe sind also verhältnißmäßig iveit gezogen und es ist anzuerkennen, daß der Verfasser es verstanden hat, die umfangreiche Materie in übersichtlicher, klarer Weise zur Dar- stellung zu bringen. Anlage, Inhalt und Durchführung sichern dem Buche seinen wohlverdienten Platz in der für die Praxis bestimmten Fachliteratur. Beachtenswerth erscheint auch die Einleitung, welche, ab- gesehen von Besprechungen der wesentlichsten, allgemeinen, die Materien betreffenden Gesichtspunkte, einen interessanten Beitrag zur Vergleichung sowohl des römischen und heutigen Miethrechtes, als auch der damit zu- sammenhängenden sozialen Zustände von damals und heute bietet. Eigenartig erscheint nur die Art und Weise der Behandlung der Interpunktion, welche unter besonderer Bevorzugung des Semikolons fast jedes Komma scheut. Das geht soweit, daß sogar bei Zitaten von Gesetzesstellen dieses Zeichen an dem maßgebendsten Einschnitt des Satzes fehlt, iß 823 Abs. 1. B.G.B. S. 75 —: „Wer .... verletzt ist ... . verpflichtet.) Was mit einem solchen Verfahren bezweckt wird, läßt sich nicht recht einsehen. Es handelt sich allerdings nur um eine Aeußerlichkeit und es wäre pedantisch, wollte man.darauf irgend welches weitere Gewicht legen. Immerhin muthet aber eine derartige Abweichung von dem sonst Ueblichen den Leser in eigenartiger Weise an. Ramdohr, Amtsrichter.

9. Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen Verträge» nach dem gemeinen «nd schweizerischen Obligationenrecht somie dem deutschen Knrgerlichrn Gesetzbuch. Von vr. Caspar Welliger, Advokat in Zürich. Zweite Auslage. Zürich 1898. Zürcher & Furrer. (M. 3,—.) Nach einer Einleitung und geschichtlichen Entwicklung der Frage giebt der Vers, die Dogmatik derselben. Und zwar A. allgemeiner ^heil: 1. Begriff und Umfang des negativen Vertragsintereffes, -- Existenz desselben in den gemeinrechtlichen Quellen und in den modernen Gesetzgebungen, 3. Juristische Konstruktion nach gemeinem und schweizerischem Recht und dem B.G.B. 8. Kasuistik, Unfähigkeit des Subjekts, des Objekts und Unzuverlässigkeit des kontraktlichen Willens. ___ Rassow.

10. Vechtsregeln des Nirhhandets nach deutschem Gesetze. Zum Gebrauche bei Gericht und im Handelsverkehre, unter besonderer Berücksichtigung des-

Reimer, Dr., Rechtsanwalt am Kammergericht: Wegweiser durch die Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen. Band 1 bis 41. Für die Praxis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zusammengestellt

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jenigen mit und zwischen Landwirthen und mit ländlichen Genossenschaften, im Aufträge des deutschen Landwirthschaftsraths bearbeitet von Land- gerichtsrath K. Schneider (Kassel), a. o. Mitgliede des d. Landwirth- schaftsraths. München 1899. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 2,50.) Der Vers, sagt im Borwort, daß er weniger Werth auf unbedingte Gemeinfaßlichkeit, als auf eine praktisch-juristische Erläuterung des neuen Rechts lege. Seine Arbeit will es unternehmen im Wesentlichen von praktischen Gesichtspunkten ausgehend, ohne dabei aber, selbst bei den zahlreich austretenden schwierigen Fragen irgend auf wissenschaftliche Prüfung und Begründung zu verzichten der künftigen Rechtsprechung durch thunlichste Verdeutlichung des neuen Rechts und durch Zusammen- stellung seiner zerstreuten Sätze den Weg zu ebnen. Zugleich will sie aber ein Hand- und Nachschlagebüchlein schaffen, das auch dem erfahrenen Laien zu dienen vermag, wenn auch die eine oder die andere Erörterung, der Schwierigkeit der Sache wegen, sich ihm unzugänglich erweist. Von diesem Standpunkt aus erstreckt sich oie Darstellung des Vers, über das Viehmängelrecht hinaus und betrifft auch die Bestimmungen der Reichsseuchengesetze, sowie diejenigen des badischen, bayerischen und sächsischen Viehversicherungsgesetzes. Zur Erleichterung der Juristen beim Gebrauche des Gesetzes sind neben den Ausführungen des Vers., welche sich möglichst wortgetreu den Gesetzesworten anschließen, die einzelnen Gesetze selbst angeführt. Rassow.

11. Wegweiser durch die Entscheidungen des Reichsgerichts in Eivilsachen. Band 1 bis 41. Für die Praxis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zusammen- gestellt von Rr. Reimer, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1.50.) Der Vers, sagt mit Recht in dem Vorwort, daß bis zur Heran- bildung einer das neue bürgerliche Recht direkt betreffenden Judikatur des Reichsgerichts der Praktiker bei Anwendung des B.G.B. das Be- dürstriß haben werde, auf die zu analogen Vorschriften des bisherigen Rechts ergangenen Entscheidungen zurückzugreifen. Diesem Bedürfnisse hat der Verf. durch seinen Wegweiser genügt. Da er bei jeder von ihm mitgetheilten Entscheidung den Paragraphen des B.G.B. angiebt, welcher vom 1. Januar 1900 ab maßgebend sein wird, befindet sich der Praktiker in der angenehmen Lage, sofort zu ermessen, wie der höchste deutsche Gerichtshof nach dem bisherigen Recht die Streitfrage ent- schieden hat. Das Buch wird eine sehr wünschenswerthe Ergänzung der Kommentare zum B.G.B. bilden. Ich meine, daß die Bedeutung der bisherigen Judikatur für die Anwendung des B.G.B. aber noch eine größere ist. Wenn dieses das bisherige Recht gar nicht oder nur theilweise geändert hat, oder wenn es sich dem Rechtszustand, welcher bisher in einem der großen Rechtsgebiete in Deutschland gegolten hat, anschließt, so wird derjenige Richter, welcher das neue Recht anzuwenden

Jhering, Rudolph von: Geist des Römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung

Jhering, Rudolph von: Der Zweck im Recht

Schück, Dr. jur. Rich., Landrichter: Civilrechts-Praktikum

Schück, Civilrechts-Praktikum.

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hat, insbesondere fluch das Reichsgericht, sich die Frag« vorzulegen habe«, ob das neue Recht nicht so, wie es die Praxis bisher verstanden hat, rum Gesetze erhoben ist. Mit Recht weisen bedeutende Kommentare rum B.G.B., z. B. der Rehbeinsche, auf diese Bedeutung der bisherigst Rechtsprechung hin. Um auch dieser Anforderung zu genügen, hätte der Wegweiser allerdings anders und viel eingehender gefaßt sein müssen, jedenfalls ist er als Hülfsbuch bei Anwendung des B.G.B. zu be- zeichnen, und werden Viele dem Vers, dafür dankbar sein. Rassow.

12. Tivilrechts-praktikum. Zum Selbststudium und zum Lehrgebrauch. Von vr. zur. ot phil. Rich. Schück, Landrichter zu Berlin. Berlin 1899. I. I. Heines Verlag. (Cart. M. 2,—.) Die Fälle, welche der Verfasser nach seiner Angabe theils der Praxis entlehnt, theils erdacht hat, sind, wie ich mich überzeugt habe, recht geeignet, das Nachdenken über das neue Recht zu fördern und nicht bloß beim Unterricht, sondern auch beim Selbststudium des B.G.B. die Erkenntniß seines Inhalts zu fördern. Das Buch kann deshalb empfohlen werden. Eccius.

13. Geist des Römischen lstechtp auf den verschiedenen Stufen feiner Ent- wickelung. Von Rudolph von Jhering, Geh. Justtzrath und ordent- licher Professor der Rechte in Göttingen. Fünfte Auflage. Erster Theil. 1891. (Geh. M. 9,—, geb. M. 10,50). Zweiter Theil. 1899. (Geh. M. 16,50, geb. M. 19,50). Leipzig. Breitkopf u. Härtel. Nrr Zweck im liecht. Von Rudolph von Jhering. Erster Band. Dritte vom Verf. durchgesehene Auflage. 1893. (Geh. M. 12,—, geb. M. 13,50). Zweiter Band. Dritte Auflage. 1898. (Geh. M. 18,—, geb. M. 21,—). Leipzig. Breitkopf u. Härtel. Zherings Geist und Zherings Zweck im Recht sind Werke, über welche die juristische Literargeschichte viel zu sagen haben wird, die aber in einer Anzeige nicht gepriesen zu werden brauchen. Zeder Jurist weiß, daß er in diesen Büchern einen unvergleichlichen Zdeenreichthum vor sich hat, und daß sie so geschmackvoll und anregend geschrieben sind, daß die Lektüre Genuß ist. Die fünfte Auflage des Geists des römischen Rechts war schon vom Verf. als unveränderter Abdruck der vierten Auflage beab- sichtigt. Den ersten Band des Zwecks im Rechte hat Jhering noch für die neue Auflage durchgesehen, wenn auch die Ausgabe erst nach des großen Rechtslehrers Tode von Ehrenberg besorgt worden ist. Der zweite Band ist auch hier ein unveränderter Abdruck der zweiten Auflage. Im Vor- wort des ersten Bandes stellt Ehrenberg, soweit fertiges Manuskript für dm dritten Band sich im Nachlasse vorffnde, Veröffentlichung in Aus- stM. So wenig die beiden Bücher das neue— vom Anfang des wahres 190Y geltend« Recht — behandeln, so sicher ist es doch, daß Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 1. u. 2. Heft. 19

Davidson, C., Rechtsanwalt in Ortenberg: Die Reichsgesetze zum Schutze von Industrie, Handel und Gewerbe. Das Musterschutzgesetz vom 11. Januar 1876, das Gesetz betr. den Schutz der Gebrauchsmuster vom 1. Juni 1891, das Gesetz zum Schutze der Waarenbezeichnungen vom 12. Mai 1894, und das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 1. Juli 1896. Textausgabe

Gareis, Dr. Karl, Geh. Justizrath und ord. Professor der Rechte in Königsberg: Das deutsche Handelsrecht

Staub, Dr. Hermann, Rechtsanwalt in Berlin, Justizrath: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

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Literatur.

ihre Bedeutung und Einwirkung mit dem Jngeltungtreten des neue« Rechts nicht zum Abschluß gelangt sind. Sie werden fortfahren, auf die juristische Denkweise auch der neuen Generation einzuwirken und Studium und Rechtsanwendung zu befruchten. Eceius.

14. Guttentagsche Sammlung von Lehrbüchern des deutschen Ileichsrechts. IV. Nas deutsche Handelsrecht. Ein kurz gefaßtes Lehrbuch des im deutschen Reiche geltenden Handels- Wechsel- und Seerechts. Systematisch dar- gestellt .von Dr. Karl Gareis, Geh. Zustizrath und ord. Pro- fessor der Rechte in Königsberg. Sechste, umgearbeitete Auflage. Berlin 1899. I. Guttentag. (Geh. M. 9,—; geb. M. 10,—.) Die Umarbeitung dieser Auflage mußte, wie der umfangreiche Titel an der durch Punkte angedeuteten Stelle hervorhebt, diesmal nicht nur die „einschlägige" Literatur und Rechtsprechung berücksichtigen, sondem sie mußte das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch und das deutsche Handels- gesetzbuch vom 10. Mai 1897 zum Ausgangspunkt nehmen. Es liegt also in ihr ein Lehrbuch des nach dem 1. Zanuar geltenden Handels- rechts vor. Das Buch hat deshalb die Methode der kurz gefaßten Darstellung nicht geändert. Es wird nicht bloß für die lernende Jugend ein beliebtes Lehrbuch bleiben, sondern wie bisher auch vielfach der Praxis dienstbar bleiben. Die Einwirkung der Gesetzesänderungen hat die Darstellung des eigentlichen Handelsrechts zu etwas völlig Neuem machen müssen. Eccius.

15. Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) von I)r. Hermann Staub, Rechtsanwalt in Berlin, Zustizrath. Sechste und siebente Auf- lage, enthaltend das neue Handelsgesetzbuch. Dritte bis fünfte Lieferung. Berlin 1899. Z. I. Heines Verlag. (M. 9,—.) Ich habe die erste und zweite Lieferung dieses allbekannten Werkes in den Beiträgen Bd. 43 S. 780 ff. angezeigt. Meine damals ausge- gesprochene Vermuthung, daß der mit ganz ungewöhnlicher Arbeitskraft ausgerüstete Verfasser den Kommentar bis zum Beginn des neuen Jahres abgeschlossen haben werde, scheint sich zu bestätigen. Die fünfte Lieferung reicht schon bis § 261 H.G.B. Rass ow.

16. Ltr ketchsgesetze zum Schutze von Industrie, Handel und Gewerbe. Das Musterschutzgesetz vom 11. Januar 1876, das Gesetz betr den Schutz der Gebrauchsmuster vom 1. Zuni 1891, das Gesetz zum Schutze der Waaren- bezeichnungen vom 12. Mai 1894, und das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 1. Juli 1896. Lextausgabe mit Einleitung, erläuternden Anmerkungen, sowie einem Sachregister. Sin Handbuch für Juristen, Gewerbetreibende und Techniker »vn S. Davidson, Rechts-

Parisius, Rudolf und Dr. jur. Hans Crüger: Das Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Vom 20. April 1892

Parisius-Crüger, Das Reichsges. betr, die Gesellsch. m. beschr. Haftung. 291 anwalt in Ortenberg. Zweite vermehrte Auflage. Gießen 1898» Z. Ricker'sche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 5,—.) Die erste, 1891 im C. H. Beck'schen Verlage erschienene Ausgabe vieses Buches wurde namentlich von den Fachzeitschriften günstig aus- genommen. Als darauf das frühere Markenschutzgesetz vom 30. No- vember 1874 durch das Reichsgesetz vom 12. Mai 1894 ersetzt, und das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes durch das R.Gesetz vom 1. Juli 1896 zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes erweitert wurde, stellte sich die Nothwendigkeit heraus, in einer neuen Auflage den neuen Rechtsstoff zu bearbeiten. Der Verf. hat dabei unter steter Berück- sichtigung der Ausführungsverordnungen die einzelnen Gesetzesparagraphen sorgfältig kommentirt und die Entscheidungen des Reichsgerichts und des Patentamts (bis September 1897) eingehend berücksichtigt. Es läßt sich nicht verkennen, daß die Anwendung der oben gedachten Gesetze durch das Buch für Rechtskundige und Gewerbetreibende wesentlich erleichtert wird. Rassow.

1 7. vop Krichsgesrh betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Vom 20. April 1892. Systematische Darstellung und Kommentar nebst Entwürfen von Gefellschaftsverträgen und praktischer Anleitung für die Registerführung. Von Rudolf Paris ius und Or. für. Hans Crüger. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1898. Z. Guttentag. (Geh. M. 7,50; geb. M. 8,50.) Bei der augenblicklichen Hochfluth der Literatur über das B.G.B. verweilt man gern einen Augenblick länger bei Schriften, welche einmal etwas Anderes bieten und — wie das vorliegende Werk — mit jenem nur in mittelbarem Zusammenhänge stehen. Diese Beschäftigung wird aber zur angenehmen Lektüre und zum fruchtbringenden Studium, wenn es sich um solche Produkte juristischen Wissens und Könnens hanoelt, wie sie uns in der gegenwärtigen zweiten, reich vermehrten Auflage des Buches von Parisius und Crüger geboten werden. Das gesammte Werk zerfällt in vier Haupttheile, welche folgenden Inhalt aufweisen: erster Theil: Entstehung und systematische Darstellung, des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892. — Der Abschnitt welcher neben einer ausführ- lichen, historischen Darlegung der Entwickelung des zu behandelnden Gesetzes die wissenschaftlich gehaltene Darstellung der fraglichen Rechtsmaterien enthält, bildet gewiffermaßen die Einleitung und Vorbereitung zu den späteren Hauptgruppen des Werkes; zweiter Theil: Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vom 20. April 1892. — Unter dieser Rubrik findet sich der eigentliche, übrigens sehr reichhaltige Kommentar des Gesetzes, welcher auch räumlich den bei Weitem größten Theil einnimmt. (S. 61 -269, von 374 Seiten.)

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Zycha, Dr. Adolf, Professor: Das Recht des ältesten deutschen Bergbaues bis ins 13. Jahrhundert

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. dritter Theil: Entwürfe von Gesellschaftsverträgen (Statuten)^ — fünf verschiedene Gruppen enthaltend; vierter Theil: Praktische Anleitung für die Registerführung. Hierunter in sieben Abtheilungen und vierunddreißig Paragraphen die Hauptgrundsätze für die praktische Handhabung der einschläglichen Bestimmungen zusammengefaßt und durch eine Anzahl von Formu- laren veranschaulicht. Es erschien angebracht, in verhältnißmäßig ausführlicher Weise den gesammten Inhalt des interessanten Buches voranzustellen, um so ein einigermaßen anschauliches Bild alles dessen zu geben, was dasselbe dem Leser zu bieten im Stande ist. Bekanntermaßen haben die beiden Verfasser sich auch sonst schon in der Literatur des Gesellschaftsrechts (im weiteren Sinne) einen Namen erworben. Mit der zweiten Auflage ihres Werkes, welche so eingerichtet wurde, daß seine Benutzung so- wohl vor, wie nach dem 1. Januar 1900 ermöglicht ist, treten sie im Hinblick auf die bevorstehenden gewaltigen Umwälzungen in unserem ganzen Privatrecht gerade im günstigsten Momente hervor und es unter- liegt keinem Zweifel, daß das Buch allgemein Beifall finden wird. Die virtuose Beherrschung des Stoffes, erscheint um so anerkennenswerther, als die gesammtteMaterie immerhin etwas verhältnißmäßig Neues ist. Ramdohr, Amtsrichter.

18. Das Recht des ältesten deutschen Bergbaues bis ins 13. Zastrhundert, eine Studie von Prof. Or. Adolf Zycha. Berlin 1899. Verlag von Franz Bahlen. (M. 4,—.) Das Bergrecht, ohnehin eine abseits gelegene, äußerst spröde Rechts- materie, ist in seinen ersten Anfängen bisher noch wenig durchforscht worden. Wissenschaftliche Arbeiten aus älterer Zeit fehlen gänzlich, und die urkundlichen Quellen, die dem Forscher zu Gebote stehen, fließen spärlich. Ueberall zeigen sich Lücken, die zu ergänzen sind, und die der Forscher, so gut es geht, auszufüllen sucht. Daß dabei die subjektive Auffassung, die sich oft nicht von modernen Anschauungen frei hält, einen weitgehenden Einfluß ausüben wird, liegt in der menschlichen Natur begründet. Für Hypothesen ist in der Dogmengeschichte des Bergrechts ein weites Feld, und mancher Satz, den der Forscher als erwiesen an- nimmt, ist nur ein Spiegelbild seiner Lieblingsidee. So steht Achen- bach's historische Ausführung über die Entstehung der Bergbaufreiheit unter dem Einfluß seiner Ansichten von den Rechten der Markgenossen, und seine Gegner sind in das entgegengesetzte Extrem verfallen, indem sie nicht selten moderne Rechtsanschauungen auf ältere Rechtsverhältnisse übertrage«. Der Stoff, den der Verfasser behandelt, ist vielfach noch eme gährende Masse; aber es ist ihm das Verdienst nicht abzusprechen, daß er durch das Werk wesentlich zur Klärung der Ansichten bei- getrage« hat. Es ist kein geschlossenes System, das der Verfasser lieferte, sondern^

Zycha, Das Recht des ältesten deutschen Bergbaues bis ins IS. Zahrh. 293 wie er die Schrift selbst bezeichnet, eine Studie über einzelne rechtS- historische Fragen. Das Werk zerfällt in sechs Abschnitte, die mit ein- ander in losem Zusammenhänge stehen. 1. Zn dem ersten werden behandelt die Anfänge des reichs- rechtlichen Bergregals und dessen Umbildung. Der Verfasser gelangt hier zu dem Ergebniß, daß das Regal bis zum 12. Jahrhundert nur in einer Art Besteuerungsrecht bestanden habe, und daß erst im 12. Jahrhundert insofern eine Wandlung eingetreten sei, als nunmehr das Recht an den nutzbaren Mineralien in ein Recht auf diese über- gegangen sei. Er ist der Ansicht, die Fassung der Verleihungen, die in der Regel neben dem Erlaß des Zehnten die Zusicherung der vollen Nutzung enthalten hätten, habe zu der Rechtsanschauung geführt, daß kein Grundherr ohne Erlaubniß des Königs bauen dürfe. 2. Zn dem folgenden Abschnitt wird das Verhältniß des Grundeigenthums zum Bergbau unter Geltung des Reichs- regals behandelt. Der Verfasser führt aus, daß das römische Recht keine Schurflizenz gekannt habe, und daß hier die nutzbaren Metalle einen Substanztheil des Grundstücks gebildet hätten. Hinsichtlich des deutschen Rechts gelangt er zu ähnlichen Ergebnissen. Er führt dann weiter aus,- daß neben die Steuerpflicht erst später die unter 1 er- wähnten Beschränkungen getreten seien, daß aber die Rechte des Grund- herrn sonst unberührt geblieben seien. Diesen Zustand hat nach seiner Ansicht die Roncalische Konstitution von 1158 vorgefunden und gesetz- lich sanktionirt. 3. Im dritten Abschnitt wird das Bergregal des Sachsen- spiegels behandelt. Seine Erörterungen gehen hier dahin: Die Ver- leihung des Regals habe niemals etwas Anderes enthalten, als die Schenkung der abbauwürdigen Bodenschätze mit oder ohne Vorbehalt eines Antheils am Ertrage. Das Abbaurecht sei niemals örtlich ab- gegrenzt worden. Eine Bergbaufreiheit habe damals nicht bestanden. Der Grundherr habe zum Abbau die Belehnung nachzusuchen gehabt; aber ohne Genehmigung des Grundherrn habe der Dritte trotz der Belehnung niemals bauen dürfen. Die Rechte des Dritten gegenüber dem Grundherrn seien immer vertragsmäßiger Regelung Vorbehalten geblieben. Auch bei gefreiten Bergen sei er immer der Bergherr ge- blieben, was in der Vogtei seinen Ausdruck gefunden habe. Gewohn- heitsrechtlich sei der dem Grundherrn zu entrichtende Zins ein ständiger geworden. 4. Der vierte Abschnitt handelt von der Entwicklung der ältesten Betriebsform. Er gelangt dabei zu folgenden Ergebnissen: Die älteste Form sei die herrschaftliche, grundherrliche gewesen. Nicht der König als Regalherr sei die leitende Spitze gewesen, sondern der Grundherr, der durch seine Hörigen den Abbau betrieben habe. Neben die Hörigen seien sodann einzelne freie Personen getreten, die für sich gebaut hätten. Auch aus den unfteien Arbeitern seien allmählich Arbeits- pächter geworden, und das Verhältniß habe sodann zur persönlichem Freiheit der Arbeiter geführt. — Der Betrieb der fteien Genossen sei

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Literatur.

zunächst unter der Aufsicht des Grundherrn verblieben, da dieser bei seiner Theilnahme an der Ausbeute ein Interesse an dem Abbau ge- habt habe, und diesem Interesse, nicht einer Vorschrift des Regalherrn, verdanke auch die Pflicht des Bergbauenden zum fortgesetzten Betriebe ihre Entstehung. — Die Abgaben an den Grundherrn, Anfangs hoch, hätten sich allmählich vermindert und wären zuletzt auf den Ackertheil beschränkt worden. — Die Anfänge der genossenschaftlichen Betriebs- form lagen in den Arbeiterverbindungen der einzelnen Schächte. Dabei habe die Arbeitstheilung zu einer bevorrechtigten Klasse von Arbeitern geführt (maßi^tii, Meister, Gewerken). Der intensiver gewordene Betrieb habe endlich eine Betheiligung der Kapitalisten nöthig gemacht, was zur Einführung der Lohnarbeit genöthigt habe. Zeder Genosse sei berechtigt gewesen, durch bezahlte Arbeiter die ihn treffende Arbeit verrichten zu lassen. Dieser Rechtszustand habe sich schon vor Ende des 12. Jahr- hunderts herausgebildet. 5. In dem fünften Abschnitt behandelt der Verfaffer die Rechts- ordnung des Bergbaues um die Wende des 12. Jahrhunderts und die Vogtei des Sachsenspiegels. Nach seiner Ansicht haben die Rechte des Regalherrn in dieser Zeit keine Aenderung erlitten, wogegen die Be- fugniffe des Grundherrn weitere Einschränkungen zeigen, indem der Grundherr, der sich für den Abschluß von Betriebsverträgen mit ein- zelnen Bergbaugenoffenfchaften entschieden hatte, damit für diese den ganzen Berg freigab. Dem Grundherrn seien — so führt der Verfaffer weiter aus — bestimmte Befugnisse Vorbehalten worden, die der Sachsen- spiegel unter dem Begriffe Vogtei (vogeckie) zusammenfasse. Den In- halt dieses Rechts hätten gebildet: die vertragsmäßige Uebertragung des Bergbaurechts, das Recht auf Abgaben, das Recht der Aufsicht, das Heimfallsrecht, die Gerichtsbarkeit über die Bergleute. Der Verfaffer behandelt dann die rechtlichen Verhältnisse der Berggemeinde, die zu jener Zeit vom Regalherrn noch völlig unabhängig gewesen sei, und des davon zu scheidenden engeren Verbandes, der Gewerkschaft, die auf rein vermögensrechtlicher Grundlage, dem Theilbesitz, beruht habe. Aus den vorhandenen Urkunden folgert er, daß die Antheile nicht mehr örtlich begrenzte Räume, sondern Jdealantheile am Bergwerk gewesen seien, und zwar in der Regel ein Vielfaches von 4. Die Ansicht von Schm oll er, der eine turnusweise Arbeit in der Grube annimmt, hält der Verfasser für unzutreffend. Im sechsten Abschnitt wird der Untergang des Reichsregals und die Entstehung des landesherrlichen Bergregals und der allgemeinen Bergbaufreiheit erörtert. Das Reichsregal, wie es der Verfasser in den ersten Abschnitten entwickelt hat, trug, da jede Verleihung eine Ent- äußerung der regalen Gewalt enthielt, den Keim des Unterganges in sich. Befördert wurde der Untergang, wie der Verfasser ausführt, durch Verleihung an die Träger der landesherrlichen Macht, zu denen zahlreiche Anmaßungen hinzutraten. Der Westfälische Friede machte dem Reichs- regal dauernd ein Ende. Weiter wird ausgeführt, das an die Stelle des Reichsregals tretende landesherrliche Bergregal bedeute nicht eine

Neukamp, Dr. Ernst, Landgerichtsrath: Die Civilprozeßordnung in der am 1. Jan. 1900 in Kraft tretenden Fassung nebst dem Einführungsgesetze

Petersen, Dr. Julius: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. In der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898. Nebst dem Einführungsgesetze. Unter Mitwirkung von Dr. Ernst Anger

Neukamp, Die Civtlpr ozeß ordnung.

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einfache Sukzessiv«, sondern der Regalbegriff habe sich nunmehr um- gestaltet, indem er sich zu einem umfassenden Hoheitsrecht über den Bergbau im Ganzen ausgebildet habe. Diese Entwicklung sei erst er- möglicht worden durch die sich innerlich und unbewußt vollziehende Los- lösung des Bergbaues von Grundeigenthum, die nach Erweiterung der freien Berge zur allgemeinen Bergbaufreiheit geführt habe. Aus dem Regal habe sich diese nicht entwickelt, auch sei sie nicht durch Dekrete der Regalherrn eingeführt worden. — Der Verleihungsanspruch des Finders gegenüber dem Regalherrn finde sich schon in den Quellen des 13. Jahrhunderts; er stelle jedoch nichts Anderes dar, als den Ver- leihungsanspruch des Finders an den gefreiten Bergen, wobei an Stelle des bisher verleihenden Grundherrn der Regalherr getreten sei. Dies sind in allgemeinen Umrissen die Ansichten, die der Verfaffer entwickelt. Sie werden — davon bin ich überzeugt — vielfach Wider- spruch Hervorrufen; aber sie sind, wenn auch im Einzelnen manches zu beanstanden sein mag, äußerst beachtenswerth und werden viel zur Klärung der Ansichten beitragen. Das Buch hat einen hohen wissen- schaftlichen Werth und kann Jedem, der sich für Bergwesen interessirt, bestens empfohlen werden. Daubenspeck.

19. Die Tivilprozeßordnnng für das Deutsche Ueich. In der Fassung des Ge- setzes vom 17. Mai >898. Nebst dem Einführungsgesetze. Für den prak- tischen Gebrauch erläutert von vr. Julius Petersen. Unter Mit- wirkung von vr. Ernst Anger. Vierte vollständig umgearbeitete Auf- lage. Erster Band. Zweite Hälfte. Zweiter Band. Erste Lief. Lahr 1899. Moritz Schauenburg. (Erster Band geh. M. 22,—; geb. M. 25,50; zweiter Band erste Lieferung M. 3,50). Der rüstige Fortgang des von mir im vorigen Jahrgange S. 789 angezeigten umgestalteten Werkes wird durch die Ausgabe der zweiten Hälfte des ersten Bandes sowie des Anfangs des zweiten Bandes klar gestellt. Die vier ersten Bücher der C.P.O. liegen demnach in der neuen Bearbeitung vor. Wünschen wir dem Werk weiter rüstigen Fortgang. Eccius.

20. Dir Civilprozeßordnung in der am l. Äannar 1900 in Kraft tretende» Fassung nebst dem Einfuhrnngsgrsetzr (in der -nrch Gesetz vom l7. Mai 1898 abgeänderten Fassung). Zum Gebrauch für die Praxis und das Studium erläutert von Dr. Ernst Neukamp, Landgerichtsrath in Göttingen. Erster und zweiter Theil. Göttingen 1899. Vandenhoeck u. Ruprecht. (Preis des vollst. Werkes M. 14,—.) Die vorliegende Ausgabe, deren erster Theil bis § 354 des C.P.O. ßeht, während der zweite sich bis § 698 erstreckt, will der Praxis dienen, indem sie den gesetzlichen Bestimmungen eine kurze systematische Erläute-

Gerichtsverfassungsgesetz, Civilprozeßordnung, Konkursordnung und Anfechtungsgesetz in der jetzigen und in der ursprünglichen Fassung

Peters, W., Die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. (In der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898). Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts und den einschlagenden reichsrechtlichen Bestimmungen. Neu bearbeitet von K. Elsner von Gronow, Amtsrichter

Pfafferoth, C.: Die Deutschen Gerichtskostengesetze in der Fassung von 1898. Textausgabe mit Anmerkungen und Kostentabellen

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Literatur.

rang beifügt, wesentlich gestützt auf die Entscheidungen des Reichs- gerichts. Der Verfasser geht durch die systematische Faffung über'die sonstigen Handausgaben hinaus, erstrebt aber trotzdem eine die schnelle Orientirung ermöglichende Handlichkeit. Die geschickte und sachent- sprechende Fassung der Erläuterungen wird nach meiner Ueberzeugung dem Werk viele Freunde verschaffen. Eccius.

21. Lte Clvilprozeßordnung für das deutsche Kelch. (Zn der Faffung des Gesetzes vom 17. Mai 1898). Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts und den einschlagenden reichsrechtlichen Bestimmungen. Nebst einem das Gerichtsversassungsgesetz und die Kostengesetze enthaltenden Anhang. Von W. Peters, weiland Landgerichtsrath. Neu bearbeitet von K. Els- nervonGronow, Amtsrichter. Dritte vermehrte Auflage. Berlin 1899. Verlag von H. W. Müller. (Geb. M. 4,—.) Der Jnhaltangabe des Titels entspricht der Inhalt des Werkes, dessen Brauchbarkeit dadurch genügend gekennzeichnet ist, daß es in dritter Auflage vorliegt, wenn das auch nicht von der neuen Bearbeitung durch Elsner von Gronow gilt. Sehr förderlich für den Handgebrauch ist die in anderen Handausgaben fehlende Beifügung der Kostengesetze. Eccius.

22. Herichtsoerfassirngsgesetz, Liuilprozeßordnnng, ÄpnknrKorduung und An- fechtungsgeseh in der jetzigen und in der ursprünglichen Fassung. Berlin 1898. O. Haering. (Kart. M. 4,—.) Es handelt sich um einen synoptischen Textabdruck der in dem Titel des Buches wiedergegebenen vier Gesetze, zu welchen übrigens in Ansehung der drei zuerst genannten noch die entsprechenden Ein- sührungsgesetze kommen. Der Gedanke einer derartigen Gegenüber- stellung des alten und des neuen Rechts ist ein äußerst glücklicher, daher wird das Werk einem Jeden, welcher sich mit dem Sudium der jetzigen Fassung jener Gesetze zu beschäftigen hat, die besten Dienste leisten. Während der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dürfte es bei dem sicherlich in reichlicherem Maße als bisher nothwendig werdenden Nachschlagen für den Praktiker fast unentbehrlich sein. Endlich wird die Brauchbarkeit der Sammlung durch ein umfang- reiches, sorgfältig zusammengestelltes Inhalts-Register nicht unwesentlich erhöht. Der Unterzeichnete erfüllt eine angenehme Pflicht, wenn er auf dieses Buch aufmerksam macht, das ihm beim Einarbeiten in die entsprechenden Materien durchaus förderlich ist. Ramdohr, Amtsrichter.

23. Dte Seutscheu Grrichtpkostengesetze in der Fassung von 1393. Textausgabe mit Anmerkungen und Kostentabellen von E. Pfasferoth, Geheimen

Priester, Dr. Oscar: Die Deportation, ein modernes Strafmittel

Priester, Die Deportation, ein modernes Strafmittel. 297 Kanzleirath im Reichs-Justizamt. Berlin 1898. Carl Heymanns Verlag (M. 1 Das kleine Sammelwerk enthält folgende Gesetze: Deutsche- Gerichtskostengesetz vom 18. Juni 1878 — verändert durch die Novelle von 1881 und die Civilprozeß-Novelle von 1898 — in der Fassung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 (R.G.B^ I. 369.); Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher vom 24. Juni 1878 verändert durch die Novelle von 1881 und die Civilprozeß-Novelle von 1898 — in der Fassung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 (R.G.Bl. S. 369.); Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige vom 30. Juni 1878 — verändert durch die Novelle vom 11. Juni 1890 und die Civilprozeß-Novelle von 1898 in der Fassung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 (R.G.Bl. S. 369.); — am Schlüße sind noch die Kosten- tabellen angefügt. Das Buch ist in der sogen. Heymannschen Taschen- gesetzsammlung erschienen, und dem entspricht sein Format sowie die äußere Ausstattung; auch die Anmerkungen sind kurz und knapp gehalten, aber treffend vertheilt und dienen zur wesentlichen Erleichte- rung bei der Benutzung. Nach alledem ist über die praktische Brauch- barkeit der Sammlung kein Wort zu verlieren. In der Einleitung stellt der Herr Verfasser in Aussicht, daß im Herbst des Jahres 1899 die mit Rücksicht auf unsere neue Gesetzgebung völlig umgearbeitete siebente Auflage seines bekannten Kommentars über das deutsche Gerichtskostenwesen erscheinen wird, ein Versprechen, welches die ge- summte Praxis schließlich mit Freuden begrüßt. Ramdohr, Amtsrichter.

24. Nie Deportation, ein modernes Strafmittel. Von I)r. Oscar Priester. Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (M. 2,—.) Das beachtenswerthe Büchlein erörtert eingehend und überzeugend die Nachtheile, die für das Gemeinwohl aus der Ueberfüllung unserer Gefängnisse und Zuchthäuser entspringen, und tritt energisch für die Einführung desjenigen Strafmittels ein, dem unsere Theoretiker und Praktiker noch äußerst ungeneigt gegenüberstehen, des Mittels der Deportation in der Form strafrechtlicher Detinirung und späterer An- siedelung des Verbrechers an überseeischen Plätzen. Der Verfaffer widerlegt die mannigfachen Einwendungen, die in der Literatur wie auf Kongreßen gegen die Einführung der Deportationsstrafe für deutsche Verbrecher geltend gemacht worden sind, er will die Deportation im Wesentlichen auf Gewohnheitsverbrecher und auf einen Zeitraum von 6 bis 20 Jahren beschränkt sehen, will dem Deportirten Gelegenheit gegeben wißen, durch Arbeit allmählich ein neuer ehrsamer Mensch zu werden, unter Umständen auch Grundeigenthum zu erwerben und eine Familie zu begründen, und will auf diese Weise einerseits die deutsche Heimath von der Uebermenge der sozial werthlos gewordenen Subjekte

Bonnenberg, Emil, Geh. Ober-Finanzrath: Das Strafverfahren in Zoll- und Steuersachen. Eine Sammlung der in Preußen bestehenden Vorschriften für das Verfahren im Verwaltungswege und vor Gericht

Lessing, Dr. Georg, Landrichter in Leipzig: Die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen, nach dem Reichsgesetze vom 20. Mai 1898

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befreien und andererseits auch diese Elemente noch da nutzbar machen, wo sie unter neuen Lebensbedingungen von Neuem brauchbar werden können. Er hält unsere Besitzungen in Afrika, insbesondere in Süd- west-Afrika, für besonders geeignet zur Anlegung solcher Strastolonieen und erachtet die finanziellen Bedenken, die dagegen ins Feld geführt werden, für durchaus unhaltbar. Heinemann.

25. Die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprocheneu Personen, nach dem Keichsyrsetze vom 20. Mai 1898. Erläutert von Dr. Georg Lessing, Landrichter (in Leipzig. Leipzig 1898. Ver- lag der Roßberg'schen Buchhandlung. (Geb. M. 1,20.) Der Verfasser erörtert in gemeinverständlicher Form die wesent- lichsten Sätze desjenigen Theiles der Strafprozeßordnung, welcher von der Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urtheil geschlossenen Verfahrens handelt, um dann auf das eigentliche Thema der Abhand- lung, die Entschädigung der Freigesprochenen, überzugehen. Als Ein- leitung sind voraufgeschickt der Gesetzestext des vierten Buches der Strafprozeß ordnung (Wiederaufnahmeverfahren), sowie das Gesetz, be- treffend die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren frei ge- sprochenen Personen, vom 20. Mai 1898, und an beide knüpfen sich Uebersichten der Stellen, an denen die einzelnen Gesetzesparagraphen in den späteren Erläuterungen des Buches sich besprochen finden. Ramdohr, Amtsrichter.

26. Da- Strafverfahren in Zoll- und Steuersachen. Eine Sammlung der in Preußen bestehenden Vorschriften für das Verfahren im Verwaltungswege und vor Gericht. Erläutert von EmilBonnenberg, Geh. Ober-Finanz- rath und Vortragendem Rath im Finanzministerium. Zweite umgearbei- tete Auflage. Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 10,— ; geb. M. 11.—.) Das vorliegende Werk bietet in seinem Haupttheile einen eingehen- den Kommentar zu dem preußischen Verwaltungsstrafgesetze vom 26. Juli 1897. In sechs Anhängen hierzu werden behandelt die reichsrechtlichen Bestimmungen für das Strafverfahren in Zoll- und Steuersachen, die in Betracht kommenden Bestimmungen der mit Oesterreich-Ungarn ab- geschlossenen Verträge, die Vorschriften über den Waffengebrauch der Grenzaufsichtsbeamten, über Begnadigung bezw. Strafmilderung und über Verjährung bei Zoll- und Steuervergehen, sowie schließlich die über die Buchführung in Zoll- und Steuerstrafsachen vom 18. März 1898 ergangene Anweisung. Da das Werk, wie von dem Verfaffer aus- drücklich (S. 315 Anm.*) betont wird, hauptsächlich für Steuerbeamte bestimmt ist, darf nicht auffallen, daß es Manches enthält, was für den juristisch gebildeten Leser überflüssig erscheint, für den Steuerbeamten

Bonnenberg, Das Strafverfahren in Zoll- und Steuersachen. IAA aber neu und wifsenswerth sein kann, vor Allem gilt dies von einer Darstellung des ganzen gerichtlichen Verfahrens, die einen nicht unbe- trächtlichen Raum einnimmt (S. 315—328). Andererseits muß es je- doch auch für den Richter, der in die Lage kommt, sich mit den ihm für gewöhnlich sehr fern liegenden Zoll- und Steuerstrafsachen zu be- schäftigen, von größter Wichtigkeit sein, daß ihm durch dieses Werk, in dem die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe insbesondere die des Reichsgerichts eingehende Berücksichtigung gefunden hat, Gelegenheit ge- boten wird, sich mit Hülfe des ausführlichen Sachregisters schnell einen Ueberblick über die einschlägigen Materien zu verschaffen. Den von dem Verfasser vertretenen Rechtsauffassungen wird im Allge- meinen beizutreten sein. Wenn er allerdings annimmt, daß der von einer Verwaltungsbehörde erlassene Strafbescheid, gegen den auf gerichtliche Ent- scheidung angetragen ist. in der gerichtlichen Hauptverhandlung an Stelle des Eröffnungsbeschlusses, dessen Stelle er vertrete, zu verlesen sei, so ist doch der Ansicht des Reichsgerichts, welches in der Nichtverlesung jedenfalls eine Gesetzesverletzung nicht erblickt, der Vorzug zu geben, da der Strafbescheid, wie das Reichsgericht mit Recht ausführt, überhaupt nicht die Bedeutung eines das Verfahren eröffnenden Beschlusses, sondern einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung der Sache hat. Daß im Uebrigen die Verlesung des Strafbescheides in der Hauptverhandlung sich empfehlen wird, soll dabei nicht bezweifelt werden, weil durch diese Verlesung von vornherein klar gestellt wird, welche Strafthat zur Verhandlung steht. Zu Bedenken geben außerdem einige Ausführungen des Verfassers über die Vollstreckung einer durch den Strafbescheid einer Verwaltungs- behörde festgesetzten Strafe Veranlassung. Nach der Meinung des Ver- fassers, für die er sich auf zwei Justiz-Ministerial-Verfügungen vom 6. Zuni 1835 und vom 16. Dezember 1853 beruft (S. 273, 274), soll auch in solchen Fällen, in denen durch das zuständige Gericht die Umwandlung der durch den Strafbescheid verhängten Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe bereits ausgesprochen und selbst letztere schon in Vollzug gesetzt worden ist, die Zahlung der Geldstrafe behufs Abwendung der Freiheitsstrafe an die Verwaltungsbehörde bewirkt werden dürfen, und es soll der Justizbehörde, sofern nicht ein Ersuchen um Einzie- hung von der Steuerbehörde vorliegt, nicht gestattet sein, sich mit der An- nahme des Geldbetrages zu befassen. Wollte man diese Ansicht für richtig und demnach die erwähnten Verfügungen noch jetzt als geltend ansehen, so würden sich zweifellos für die Justizbehörden große Unzuträglichkeiten ergeben, da die Erledigung der bei ihnen durch den Antrag der Verwaltungsbehörde auf Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe anhängig ge- wordenen Sachen in arger Weise verzögert und ein unnützes, mit den Grundsätzen über die Verminderung des Schreibwerks jedenfalls im Widerspruch stehendes Hin- und Herschreiben zwischen Justiz- und Ver- waltungsbehörde nothwendig werden würde, ohne daß irgend ein trifti- ger Grund hierfür ersichtlich wäre. Ueberdies erscheint aber auch eine Befolgung der fraglichen Verfügungen ausgeschloffen, wenn, wie es in

Liszt, Dr. Franz von, o. ö. Professor: Das Völkerrecht

Schwartz, Dr. jur. und phil. E.: Die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850 nebst Ergänzungsgesetzen und einer Einleitung

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Unzähligen Fällen Vorkommen wird, die Geldstrafe durch die Post an die Gerichtskasse des mit der Sache befaßten Gerichtes eia gesandt wird; denn in einem solchen Falle ist der Beamte der Gerichtskasse, der das Geld in Empfang nimmt, wohl fast nie in der Lage, in eine Prüfung der Frage einzutreten, ob das betreffende Geld nicht etwa in einer Zoll- oder Steuerstrafsache eingesandt ist. Diese Undurchführbarkeit der von dem Vers, angezogenen Verfügungen dürfte aber dahin führen, diese Verfügungen überhaupt als veraltet und nicht mehr anwendbar anzu- sehen. Zu bemerken ist endlich noch, daß der Vers, in der Verdeutschung juristischer Ausdrücke doch wohl etwas zu weit geht, wenn er (S. 86 in den letzten Zeilen) statt von einer Fiktion von einer „Rechtsdichtung" spricht. vr. Fürstenau, Oranienburg.

27. Nie VerfassungsurKuude für den preußischen Staat vom 31. Januar 1850 nebst Ergänzungsgesetzen und einer Einleitung. Herausgegeben von l)r. zur. und phil. E. Schwartz. Halle a. d. S. 1898. Otto Hendel. (M. 1.25.) Der Zweck des Buches wird im Vorwort desselben dahin präzi sirt, daß eine vollständige und zuverlässige Handausgabe der preußi- schen Verfassungs-Gesetze habe geschaffen werden sollen. In einem Textabdruck der einschläglichen Normen besteht daher der zweite und Haupt-Theil des Werkes. (S. 105—279.) Der erste Theil enthält einen als Einleitung behandelten Ueberblick über das Staatsrecht unserer Monarchie. (S. 1—103.) Zwischen diese beiden Abschnitte ist eine kurze Literaturübersicht geschoben. Ramdohr, Amtsrichter.

28. Las Völkerrecht. Systematisch dargestellt von Dt\ Franz von Liszt, o. ö. Professor an der Universität Halle a./S. Berlin 1898. O. Haering. (Geh. M. 6,—; geb. M. 7,50.) Das Buch ist für den Gebrauch der Studirenden bestimmt und wird bei seiner Kürze und der klaren Bestimmtheit seiner Lehrsätze vielleicht auch manchem Aelteren Anlaß geben, früher Versäumtes nach- zuholen. Neben der deutschen ist auch die außerdeutsche Literatur benutzt, die geschichtliche Entwickelung überall berücksichtigt. Die für das praktische Völkerrecht der Neuzeit besonders wichtigen Konventionen sind eingehend besprochen. Wo der Verfasser in seinen Sätzen von sonst herrschenden oder geläufigen Ansichten abweicht, ist dies angedeutet, ohne daß der Streit eingehend erörtert wäre. Das Buch scheint mir hiernach seinen Zweck in trefflicher Weise zu erfüllen. Eccius.

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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29. Kurze Anzeigen. Eingegangene Schriften, auf welche ohne nähere Besprechung aufmerksam gemacht wird. I. Bus Wechselblankett nach deutschem Recht unter Lerückstchttgung de» französischen und englischen Rechts. Znaugural - Differtation von C. Simon, Gerichts-Akzessist in Darmstadt. Darmstadt 1898. Buch- druckerei von H. Uhde. Die Abfassung der Vrtheile in Strafsache«. Für die Praxis dargestellt von vr. Th. Kroschel, Landrichter. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,50.) Vergl. die Anzeige der ersten Auflage von Ungewitter in Bd. 40 3. 869 der Beiträge. 4. Brr Weist de» bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich von Landgerichtsrath Dr. Goldenring in Straßburg i. E. Vortrag gehalten am 7. November 1898 in der juristischen Gesellschaft zu Straßburg. Straßburg 1898. Druckerei und Verlagsanstalt vorm. R. Schultz & Co. 4. Bit Ehrscheidungsgründe des Kürgrrlichen Gesetzbuchs und ihre rück- wirkende Kraft. Ein Vortrag, gehalten im Berliner Anwalts-Verein von Stephan Gerhard, Rechtsanwalt am Landgericht I Berlin. — Berlin 1899. Siemenroth & Troschel. (M. 1, .) 5. Dir Fortschritte des Völkerrechts im XIX. Jahrhundert. Von Professor vr. Augusto Pierantoni, Senatoie del Regno, Prof, des Völker- rechts an der kgl. Universität in Rom. Uebersetzt von vr. Franz Scholz. Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (M. 3,—.) 6. Vierzigster Jahresbericht über die Wirksamkeit der juristischen Gesell- schaft zu üerlin in dem Vrreinsjahrr 1898 dis >899. Berlin 1899. Otto von Holten. Der Verein zählt nach diesem Bericht 10 Ehrenmitglieder und 804 ordentliche Mitglieder. 7. Entscheidungen des Hanseatischen Wberlandesgrrichts in Strafsachen ans den Jahren 1879 bis 1897. Geordnet und herausgegeben von vr. Paul Vogt, Landrichter in Hamburg. Hamburg 1899. Hermann Seippel. (Geh. M. 15.—, geb. M. 18,—.) 8. Dir rechtliche Natur und die Wirkungen der Eisenbahnkonzesston i« Sachsen, mit besonderer Lerückstchttgung der elektrischen Straßen- bahnen. Von vr. zur. Walter Schelcher, Geh. Regierungsrath im sächs. Ministerium des Inner». (Sonderabdruck aus vr. Fifcher's Zeit- schrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung zunächst für das Königreich Sachsen. Bd. XX 1899). Freiberg in Sachsen 1899. Craz & Gerlach. (M. 2,50.) 9. Deutsche Staatsgrundgesetzr in diplomatisch genauem Abdrucke. Zu amt- lichem und akademischem Gebrauche herausgegeben von vr. Karl Bin-

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Literatur.

ding, ord. Prof. d. R. zu Leipzig. Heft VIII 1. Die Verfassung des Großherzogthums Baden vom 22. August 1818. Mit allen Abänderungen bis zum Gesetze vom 24. Juli 1888. Sammt 3 Anlagen. Leipzig 1899. Wilhelm Engelmann. 16. Rechtslehre und Rechtsprechung. Ein Vortrag gehalten in der juristischen Gesellschaft zu Wien am 7. Dezember 1898 von Adolf Stölzel. (Nach stenographischer Niederschrift bearbeitet.) Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,20.) 11. Strafrechtliche Abhandlungen herausgegeben von Beling. Breslau 1898. Schlettersche Buchhandlung. Heft 15. Dir Rechtskraft der strafprozessualen Entschri-nng über Ein- ziehung und Unbrauchbarmachung. Von Dr. jur. Alfred Glücks- mann. (M. 1,60.) Heft 16. Parlamentarische Rechtsverletzungen nach -entschem Reichs- rrcht. Von Dr. Georg Schwedler. (M. 1,30.) 12. Grundriß des österreichischen Rechts herausgegeben von den Professoren Dr. A. Finger, Dr. O. Frankl, Dr. D. Ullmann. (In 3 Bänden.) Leipzig 1899. Duncker & Humblot. Bd. I, achte Abthl. Grundriß des Wechsclrechts von Dr. C. S. Grünhut, Professor d. R. in Wien. (M. 0,80.) Bd. II, vierte Abthl. Grundriß des Strafrechts von Dr. Heinrich Lam- masch, Professor d. R. in Wien. (Geh. M. 2,60, geb. M. 3,20.) 13. Das Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. Juli 1892, erläutert von W. Gleim, Wirkl. Geh. Oberregierungsrath, Vor- tragendem Rath im Ministerium der öffentl. Arbeiten z. D. Dritte, neu- bearbeitete und verbesserte Auflage. Berlin 1899. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 4,50, geb. M. 5,20.) Die erste Auflage dieses Werkes ist Bd. 37 S. 775 der Beiträge näher angezeigt. Die dritte Auflage ist wesentlich durch die Aus- führungsanweisung der Minister der öffentlichen Arbeiten und des Znnern vom 18. August 1898 nöthig geworden. 14. Das Aktienrecht. Buch II Abschnitt 3 und 4 des Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897. Mit Einleitung, kurzen Erläuterungen und Sachregister herausgegeben von Dr. Alexander Meyer. Dritte Auflage der Aus- gabe des Reichsgesetzes vom 18. Juli 1884. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Cart. M. 1,20.) 13. Das Entmündigungsvrrfa hren gegen Geisteskranke und Geistes- schwache, Verschwender nnd Trunksüchtige nach der Reichs-Civil- Prozeßordnung nnd dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Für Juristen und Aerzte bearbeitet von Dr. P. Daude, Geh. Regierungsrath und Universitätsrichter an der Kön. Friedrich-Wilhelms- Universität. Zweite Auflage. Berlin 1899. H. W. Müller. (Cart. M. 3,50.) 16. Civilprozrßorduuug und Gerichtsvrrfassungsgesrtz für das Deutsche Reich nebst den zugehörige« Cinführungsgrsetzeu, je in alter und

Kurze Anzeigen.

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ttettet Fassung. Vergleichende Textausgabe mit alphabetischem Sach- register. München 1898. I. Schweitzer Verlag. (Geb. M. 3,—.). 17. konkursordnung für das Deutsche Kelch nebst den zugehörigen Eiu- führungsgesrhen und Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechts- handlnnge« eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, je in alter und neuer Fassung. Vergleichende Textausgabe mit alpha- betischem Sachregister. München 1898. I. Schweitzer Verlag. (Geb. M. 1.50.) 1«. Privattestament und Nothtestament nach dem bürgerlichen Gesetz- buch für das Deutsche Reich. Handbuch zur Errichtung letztwilliger Verfügungen für Jedermann, insbesondere auch für Vorsteher von Ge- meinde- und Gutsbezirken. Von I. Marcus, Amtsgerichtsrath in Tilsit Berlin 1899. Louis Marcus. (M. 2,— .) 19. Veröffentlichung der Holheudorff- Stiftung. Ist die Deportation unter heutigen Verhältnissen als Strafmittel praktisch anwendbar? Von vr A. Korn, Rechtsanwalt in Berlin. Von der Holtzendorff- Stiftung mit dem Preis gekrönte Arbeit. Berlin 1898. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 4,50.) 20. Grundriß des österreichischen Rechts. Erster Band, fünfte Abtheilung: Grundriß des Familienrechts. Von vr. Josef Freiherr von Anders, Professor der Rechte in Graz. Leipzig 1899. Duncker & Humblot. (Geh. M. 2,80, geb. M. 3,40.) 21. Irrthum und Letrug als Ehehindernisse nach kirchlichem und staat- lichem Rechte. Von Hubert Gerigk, Doktor beider Rechte. Gekrönte Preisschrift. Breslau 1898. Schletter'sche Buchhandlung. (M. 2,50.) 22. Sie Lehandlung der Trunksüchtigen unter dem Lkrgerlichen Gesetz- buch. Von Dr. Bratz. I. Assistenzarzt der Anstalt für Epileptische der Stadt Berlin. Halle a. S. 1898. Carl Marhold. (M. 2,40.) 23. Sie für dir gerichtliche Psychiatrie wichtigsten Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Novelle zur Civilprozeßordnung. Von Privatdozent vr. Ernst Schultze in Bonn. Halle a. S. 1899. Earl Marhold. (M. 1,80.) 24. Schwanu'fche Handausgaben deutscher und preußischer Gesetze. Nr. 10. file Konkurs-Ordnung und das sogenannte Anfechtungsgesetz in der Fassung vom 20. Mai 1898 mit Nachweis des bisherigen deutschen und preußischen Rechts, sowie der Entscheidungen des Reichsgerichts, Inhalts- übersichten und sonstigen Bemerkungen. Herausgegeben von W. jCh. Fr an cke, Oberlandesgerichtsrath a. D. Düsseldorf 1899. L- Schwann. (M. 1.-.) 25. Beiträge zum Patentrecht von vr. W. Neuling, Kaiser!. Justizrath. Heft 1 und 2. Berlin 1899. R. Gaertner's Verlag. 1. I«r Reform des deutfchen patentgefetzes. (M. 1,—.) 2. Rrchtsgutachten zur Prozeßsache der Firma Haarmann u. Reimer in Holzminden wider die Firma Franz Feilsche u. Co. in Hamburg betr.

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Literatur.

die patentrechtliche Unabhängigkeit des vr. Ziegler'schen Veilchenöl-Ber- fahrens vom Jonon-Patent. (M. 8,—.) 28. vas HypotheKendanKgrseh vom 13. 2«li 1899. Erläutert von Sigmund Merzbacher, Rechtsanwalt und Justizrath in Nürnberg. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,50.) Xi, Reich? ge setz betreffend die Mesellschaften mit beschränkter Haftung in der Fassung vom 29. Mai 1898 auf Grund des Bürgerlichen Gesetz- buchs, des neuen Handelsgesetzbuchs und weiterer am 1. Januar 1900 in Kraft tretender Gesetze bearbeitet von Sigmund Merzbacher, Rechts- anwalt und Justizrath in Nürnberg. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,—.) 28. Die Rrchtsgrundsähe des kgl preuß. Gber-Vrrwaitungsgrrichts. Be- gründet von K. Parey. Dritte, gänzlich neu bearbeitete und bis zur Gegenwart ergänzte Auflage, herausgegeben von Fr. Kunze, Ober-Ver- waltungsgerichtsrath, und vr. G. Kautz, Regierungsrath. Ergänzungs- band 1899. Berlin 1899. I. I. Heines Verlag. (Geh. M. 8,50; geb. M. 9,50.) In diesem Ergänzungsbande ist unter unveränderter Beibehaltung des angenommenen Arbeitsplanes die Rechtsprechung des Ober-Verwal- tWtgsgerichts bis zum Ende des Jahres 1898 mitgetheilt.

Abhandlungen

Die Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen : Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Art. 200 des Einführungs-Gesetzes zum B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Wieruszowski in Köln

Abhandlungen. 7. Die Geschäftsfähigkeit -er Fra« in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Art. 200 d. Einf.Ges. zum B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Wieruszowski in Köln. Die am 1. Zanuar 1900 in Kraft tretende Gesetzgebung hat^ dem Zuge der modernen Rechtsentwickelung folgend, alle Beschränkungen beseitigt, die nach den geltenden Privatrechten der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau anhafteten. Die Befreiung ist zwar im B.G.B. nirgends ausdrücklich ausgesprochen worden (Prot. IV S. 100), tritt aber namentlich in der Bestimmung des § 1399 hervor, nach der die Frau zu verpflichtenden Rechtsgeschäften der Zustimmung des Mannes nicht bedarf?) Nur in wenigen Fällen (§§ 1746l, 1783, 1887in gewissem Sinne auch 1358 B.G.B.) räumt das Gesetz dem Manne einen Einfluß auf die rechtlichen Entschließungen seiner Frau ein. Zm Uebrigen aber bleibt ihr, welcher Güterstand auch immer die Ehe beherrschen möge, die volle rechtsgeschäftliche Selbständigkeit gewahrt. Sie kann ohne ehemännliche Zustimmung selbst Liegen- schaften belasten und veräußern. Freilich kann das in der Ehe geltende Güterrecht die Folge haben, daß die Frau der ehemännlichen Einwilligung zur Verfügung über diejenigen Bestandtheile ihres Vermögens bedarf, welche in Folge der Güterrechtsordnung der Gerecht- same des Mannes unterstehen, beispielsweise also beim gesetzlichen Güterrechte zum eingebrachten, bei den gütergemeinschaftlichen Güter- ständen zum Gesammtgute gehören. Aber dabei handelt es sich nicht 0 Der § 1399 steht in dem Untertitel vom gesetzlichen Güterrechte. Für die Errungenschastsgemeinschaft gilt er nach der in § 1525 enthaltenen Ver- weisung; für die Allgemeine Gütergemeinschaft und die Fahrnißgemeinschast nach §§ 1439. 1525- und 1550. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 3. Heft.

306 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. um Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit, wurzelnd in einem Mangel persönlicher Selbständigkeit, sondern um rechtliche Hindernisse der freien Verfügung über Vermögenswerthe, die mit dem Rechte eines Dritten belastet sind. Aus der rechtsgeschäftlichen Selbständigkeit der Frau folgt auch ihre Befugniß zum selbständigen und von der ehemännlichen Ein- willigung unabhängigen Betrieb eines Gewerbes. Die alte Streit- frage, ob bereits § 11 Abs. 2 Gew.Ordn. die Ehefrau von der landes- gesetzlich erforderten Einwilligung zum selbständigen Gewerbebetriebe befreie, ist damit für die Zukunft gegenstandslos geworden. Der Art. 36 des Einf.Ges. z. B.G.B. hebt deshalb den § 11 Abs. 2 als überflüssig auf. (Vgl. auch E.G. z- H.G.B. Art. 10 Nr. 3.) Auch die Schranken, die Art. 7 des alten H.G.B. der Geschäftsfähigkeit der Frau zog, sind gefallen. Die Frau kann künftighin auch ohne Ein- willigung des Mannes Kaufmannseigenschaft haben. Sie wird, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt, Handelsfrau und überkommt alle mit der Stellung eines Kaufmanns verbundenen Rechte und Pflichten. Unzweifelhaft freilich kann der Ehemann kraft feines Ent- scheidungsrechtes in allen das gemeinschaftliche eheliche Leben be- treffenden Angelegenheiten (B.G.B. § 1354) der Ehefrau den Betrieb eines Gewerbes oder Handelsgeschäfts untersagen. Auch ist die Frau verpflichtet, sich einer solchen Bestimmung des Ehemanns zu fügen, sofern sie ihm keine mißbräuchliche Handhabung seines Entscheidungs- rechts zum Vorwurfe machen kann. Allein diese Pflicht wurzelt lediglich in den persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten, die aus der Forderung der ehelichen Lebensgemeinschaft entspringen (B.G.B. § 1353). Ihre Verletzung ist zwar durch eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens (C.P.O. § 606) verfolgbar, nach § 888 Abs. 2 C.P.O. aber nicht erzwingbar und kann äußerstenfalls zur Grundlage einer auf § 1568 B.G.B. gestützten Scheidungsklage gemacht werden. Dagegen beeinträchtigt der ehemännliche Einspruch nicht die Rechts- stellung, welche die Ehefrau durch den eigenmächtigen Betrieb eines Gewerbes oder Handelsgeschäfts als Gewerbetreibende und Handelsfrau einnimmt. Der Registerrichter darf die von der Ehefrau beantragte Eintragung ihrer Firma selbst dann nicht ablehnen, wenn der Mann der Eintragung widersprochen hätte. Auch bei eigenmächtigem Handels- betriebe verpflichtet- sie sich durch ein formloses Bürgschaftsversprechen (§ 350 H.G.B.), kann sie nach § 348 H.G.B. die Herabsetzung einer Vertragsstrafe nicht verlangen. Materiell freilich ist die Zustimmung des

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 307 Ehemanns zum Geschäftsbetriebe der Frau außerordentlich bedeutungs- voll. Von ihr hängt namentlich die Haftung des Eheguts für die Geschäftsschulden (B.G.B. §§ 1405, 1412, 1460, 1532, 1549), die persönliche Milhaft des Mannes für diese Schulden (B.G.B. §§ 1459, 1452, 1405), die Gestaltung der Zwangsvollstreckung (C.P.O. § 741) und endlich das Recht des Mannes zur Aufkündigung der die Frau zu persönlichen Leistungen verpflichtenden Verträge (§ 1358) ab. Es erhebt sich nun die Frage, ob auch die Frauen der am 1. Ja- nuar 1900 bestehenden Ehen der Selbständigkeit theilhaftig werden, welche die neue Gesetzgebung ihren nach diesem Zeitpunkt in den Ehestand tretenden Genossinnen gewährt. Versucht man diese Frage ohne Rücksicht auf die positive Regelung des Art. 200 Abs. 3 E.G. z. B.G.B. zu lösen, so dürfte zu unterscheiden sein, ob sich die bis- herigen Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit als Aus- flüsse des ehelichen Verhältnisses selbst, oder als Rückwirkungen des die Ehe beherrschenden Güterstandes darstellen.2) Beruhen sie auf dem ehe- lichen Verhältniß als solchem, liegt also ihr Grund in der rechtsgeschäft- lichen Unterordnung der Ehefrau unter die eheherrliche oder mund- schaftliche Gewalt des Mannes,3) so würden damit persönliche Rechts- beziehungen der Ehegatten in Frage stehen, die, weil von der neuen Gesetz- gebung nicht anerkannt, mit deren Inkrafttreten ihre Wirkung auf die bestehenden Ehen sofort verlieren müßten. ^) Auch ließe sich zur Unter- stützung dieses Ergebnisses der in den Artt. 153—156 E.G. z. B.G.B. vertretene Grundsatz verwerthen, daß sich bei einem Wechsel der.Gesetz- gebung die Geschäftsfähigkeit einer Person unmittelbar nach dem neuen Rechte bestimmt. Lassen sich aber die Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit nur auf den die Ehe beherrschenden Güterstand zurücksühren, dienen sie also vorzugsweise zum Schutze der durch die Güterordnung dem Manne gewährleisteten Rechte, so stehen oder fallen sie, je nachdem das neue Gesetz die Güterstände des bisherigen Rechts aufrecht erhält oder nach seinen Vorschriften wandelt. Auf diesem Standpunkte stand auch der erste Entwurf des Einführungsgesetzes: Rach Art. 118 sollten sich „in Ansehung einer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Ehe die persön- lichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zu einander nach den Vor- ') Vgl. Roth, deutsch. Pr. R. Th. II. § 91 Nr. 6. 3) So jedenfalls nach dem Rechte des Code civil, Vgl. Barazetti, Eherecht nach dem Code civil S. 630 ff. 4) Vgl. Gierke, dtsch. Pr. R. I S. 202 Note 23. 20*

308 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Zanuar 1900 bestehenden Ehen. fchristen des B.G.B. bestimmen." Art. 119 dagegen hielt für die Güterstände der zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Ehen die bisherigen Gesetze aufrecht und fügte folgerichtig hinzu, daß dies „insbesondere auch von der in Folge des Güterstandes eintre- tenden Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau" gellen sollet) Wesentliche Veränderungen aber zeigte der dem Reichstage vor- gelegte Entwurf des Einführungsgesetzes. Zwar blieben die grund- legenden Bestimmungen die gleichen: Die Vorschriften des B.G.B. über die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten sollten auf die bestehenden Ehen Anwendung finden, für den Güterstand solcher Ehen aber die bisherigen Vorschriften maßgebend bleiben (Artt. 198 und 1991 d. Entw.). Ebenso hielt Abs. 3 d. Art. 199 den Grundsatz auf- recht, daß für die bestehenden Ehen die bisherigen Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit sortzugelten Hütten, soweit sie Folgen des Güterstandes seien. Dagegen war der Geltungsbereich dieser Vorschrift insofern erweitert, als er sich nicht nur auf die im Güterstande, sondern auch auf die in der Ehe selbst wurzelnden Be- schränkungen erstrecken sollte. Gleichzeitig aber war auch eine Ein- engung des Anwendungsgebiets jener Vorschrift nach zwei Richtungen hin vorgesehen worden: Einmal sprach Abs. 3 des Art. 199 nur von Beschränkungen, die „nach den für den bisherigen Güterstand maß- gebenden Gesetzen" in Geltung waren, und sodann sollten diese Be- schränkungen nur in Kraft bleiben, „solange der bisherige Güterstand besteht". Zn der Fassung des Art. 199 ist die Vorschrift Gesetz ge- worden (Art. 200 E.G. z. B.G.B.). Die Kommissionsprotokolle6) gehen davon aus, daß sich die Frage, ob und inwieweit die Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit Folgen des Güterstandes oder der Ehe selbst seien, für eine Reihe der bestehenden Güterrechte nicht zweifelsfrei beantworten lasse. Auf diese Schwierigkeit mag namentlich der Rückblick auf das preußische Landrecht hingeleitet haben, da sich hier die Beschränkungen der ehe- weiblichen Verpflichtungsfähigkeit thatsächlich auf beide Gründe zu- rückführen lassend) So kam man also dazu, die Forderung eines Ursprungszeugnisses für die Selbständigkeitsmängel der Ehefrau s) Vergl. Motive, Amtl. Ausg. S. 286. «) Bd 6 S. 541. 7) Vergl. Dernburg, Pr. Pr.R. Bd. III § 22 zu N. 4: Förster-Eccius Pr. Pr.R. IV § 206 zu Note 32 u. 38. Rehbein, Entscheidgen Bd. IV S. 59 ff. in den Anmerkungen zu Nr. 308 u. 309.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 309 aufzugeben. Damit aber verband sich die Erwägung, daß jene Beschränkungen, auch wo sie in dem ehelichen Verhältnisse selbst wurzelten, theilweise immerhin den Güterordnungen dienstbar gemacht und namentlich bestimmt waren, einseitigen Geschäftseingriffen der Frau in die güterrechtliche Interessensphäre des Mannes vorzubeugen. Soweit also die bisherigen Güterstände und die sie beherrschenden Rechtsnormen bestehen blieben, konnte man, ohne die ehemännlichen Rechte zu gefährden, die in der eheherrlichey Gewalt des Mannes beruhenden Schranken der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit nicht schlecht- hin fallen lassen. Wäre es nun bei dieser Aenderung verblieben, hätte also Art. 200 Abs. 3 alle Beschränkungen aufrecht erhalten, denen die Ehefrau in Folge des Güterstandes oder der Ehe unter- worfen war, so würde damit unzweifelhaft Art. 2003 zur sedes ma- teriae für alle auf die eheweibliche Geschäftsfähigkeit bezüglichen Uebergangsfragen geworden sein. Damit aber würde man dem Art. 200 Abs. 3 eine Tragweite gegeben haben, die über den Bereich seines eigentlichen Zweckes weit hinausging. Der Art. 200 E.G. be- saßt sich in erster Linie mit der Materie des ehelichen Güterrechts der am l. Januar 1900 bestehenden Ehen. Für die Güterstände solcher Ehen sollen nach Abs. I die bisherigen Vorschriften maßgebend bleiben. Gemäß Abs. 2 soll an ihrer Stelle durch Ehevertrag eine nach den Vorschriften des B.G.B. zulässige Regelung des Güter- standes auch da eingeführt werden können, wo nach den bisherigen Gesetzen ein Ehevertrag unzulässig sein würde. Nach Abs. 3 soll es endlich vom Fortbestände oder der Wandelung des bisherigen Güter- standes abhängig sein, ob die in Folge des Güterstandes oder der Ehe bestehenden Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit in Kraft bleiben oder wegfallen. Ist hier also die Frage der ehe- weiblichen Geschäftsfähigkeit nur in Verbindung mit dem ehelichen Güterrechte behandelt, so würde m. E. schon dieser Zusammenhang allein den Schluß rechtfertigen, daß sich das Anwendungsgebiet des Art. 2OO Abs. 3 nur auf diejenigen Geschäftsfähigkeitsmängel der Frau erstrecke, die wirklich Bestandtheile der bestehenden Güterordnungen bilden. Diese Schlußfolgerung aber hat der Gesetzgeber ausdrücklich gezogen; denn er hat den Geltungsbereich des Art. 200 Abs. 3 durch die Bestimmung eingeengt, daß die Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit auf den „für den bisherigen Güterstand maßgebenden Gesetzen" beruhen müßten. Damit wird der innere Zusammenhang des 3. Absatzes mit der güterrechtlichen Zweckbestim-

310 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehende» Ehen. mung der ganzen Vorschrift hergestellt/ der Wille des Gesetzgebers in klares Licht gerückt. Nur diejenigen Beschränkungen, für welche sich eine unmittelbare oder mittelbare Zweckbeziehung zu den bestehenden Güterrechten Nachweisen läßt, sollen nach Art. 200 Abs. 3 mit den bisherigen Güterständen in Kraft bleiben. Wandelt sich nach dem 1. Januar 1900 der Güterstand, so daß die Vorschriften des B.G.B. eingreifen, so können jene Schranken fallen, weil das B.G.B. die güterrechtlichen Interessen des Mannes gegen einseitige Beeinträchti- gung durch die Frau auf anderm Wege genügend sicherstellt. Hätte der Gesetzgeber in Art. 200 Abs. 3 die Uebergangsbe- stimmung für die Frage der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit über- haupt geben wollen, so würde die Bezugnahme auf die „für den bis- herigen Güterstand maßgebenden Gesetze" gar nicht zu verstehen sein. Man könnte daran denken, das Gesetz habe sich lediglich einer Um- schreibung bedienen wollen und die Gesetzgebungs werke im Auge gehabt, in denen eine Regelung der bisherigen Güterstände getrosten fei;8) der Gesetzgeber habe also mit den für den bisherigen Güter- stand maßgebenden Gesetzen beispielsweise das preußische Landrecht, den 6oäs civil, das sächsische Bürgerl. Gesetzbuch bezeichnen wollen. Aber sofort erhebt sich dann die Frage: Weshalb diese Umschreibung? Hätte der Gesetzgeber, wenn er das Anwendungsgebiet des Art. 200 Abs.3 auf alle nach den geltenden Privatrechten bestehenden Beschrän- kungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit erstrecken wollte, für diesen seinen Willen keinen direkten und unzweideutigen Ausdruck finden können? Oder hätte gar das Gesetz durch die Hervorhebung der für den bisherigen Güterstand maßgebenden Vorschriften beabsichtigt, reichs- gesetzliche Bestimmungen aus dem Anwendungsbereiche des Art. 200 Abs. 3 auszuscheiden? Ich werde weiter unten den Nachweis ver- suchen, daß Art. 200 Abs. 3 in der That nur die Rückwirkung aus bestehendes Landesrecht im Auge hat; damit aber würde immer noch nicht erklärt sein, aus welchen Gründen Art. 200 Abs. 3 die landes- gesetzlichen Beschränkungen nun gerade an die für den bisherigen 8) Der in den Berathungen der II. Kommission zu Art. 119 des I. Ent- wurfs gestellte Antrag Nr. 3, auf dessen Annahme die Fassung des Gesetzes beruht, (Prot. VI S. 536, 541) sprach allerdings „von dem für den Güterstand maßgebenden Rechte". Ich verkenne nicht, daß dieser Umstand die im Texte zurückgewiesene Auffassung zu stützen geeignet ist. Dabei darf ich wohl bemerken, daß dieser Aussatz bereits geschrieben war, bevor mir der VI. Band der Protolle zu Gesichte kam. Doch glaube ich auch nach erneuter Prüfung der Frage an meinem Standpunkte festhalten zu müssen.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehendenEhen. AH Güterstand maßgebenden Gesetze geknüpft hätte. Diese Verknüpfung wird m. E. nur durch die oben gegebene Deutung verständlich: Art. 200 will grundsätzlich nur in der Materie des ehelichen Güter- rechts die Grenze zwischen den Herrschaftsbereichen des alten und neuen Rechtes ziehen und berührt die Frage der eheweiblichen Geschäfts- fähigkeit nur insoweit, als sie Fühlung mit dieser Materie hat. Ich lasse dahingestellt, ob der Gesetzgeber diesem Gedanken keinen geeig- neteren Ausdruck hätte verleihen können; es mag ihm wohl vorge- schwebt haben, daß einige Gesetzgebungen die Fragen der eheweib- lichen Geschäftsfähigkeit in unmittelbarem Zusammenhänge mit den ehelichen Güterordnungen behandelt hatten. So komme ich denn zu dem Ergebnisse, daß sich aus Art. 200 Abs. 3 keine Rechtsfolgen herleiten lassen, die über die güterrechtliche Zweckbestimmung der Vorschrift hinausreichen. Namentlich vermag ich mich der von Düringer-Hachenburg, Habicht und Niedner vertretenen Ansicht nicht anzuschließen, die in der Uebergangsbestimmung des Art. 2OO die 86ä68 materiae für die Frage der eheweiblichen Geschäfts- fähigkeit überhaupt erblicht.10) Diese Ansicht steht m. E. weder mit der Entstehungsgeschichte des Art. 200, noch mit seinem aus dem Zu- sammenhänge der drei Absätze klar erhellenden Zwecke im Einklänge. Es sei mir gestattet, meinen Standpunkt noch durch einige Bei- spiele zu erläutern: Zn einzelnen Landestheilenn) bestehen noch die Vorschriften des römischen und gemeinen Rechtes, die Jnterzessionen der Eheftauen für ihre Männer verbieten und für nichtig erklären. Andere Landesrechte12) fordern für Rechtsgeschäfte, durch die sich Ehefrauen für ihre Männer verpflichten, von der Wahrung bestimmter Formen abgesehen, die ehemännliche Einwilligung. Alle diese Vor- schriften enthalten unzweifelhaft Schmälerungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit.13) Erhebt sich nun die Frage, ob diese Beschrän- kungen für die Frauen der am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen in Geltung bleiben, so ist m. E. die Anwendbarkeit des Art. 2OO 9) So das preußische Landrecht §§ 318 ff., 389 ff. II, 1. Anders der Code civil Art. 217, 776, 905, 934; aber auch Art. 1538 und 1576; anders auch das sächs. B.G.B. §§ 1638 ff. 10) Düringer-Hachenburg, Komm. z. H.G.B. S. 12, Habicht, die Ein- wirkung des H.G.B. auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse S. 391. Niedner, Komm. z. E.G. z. B.G.B. zu Art. 200. n) Vgl. dazu Roth a. a O. I. S. 732. n) z. B. Sächs. B.G.B. §§ 1650 ff. 1#) Dernburg, Pandekten 5. Ausl. Bd. II S. 231.

312 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. Abs. 3 ausgeschlossen; denn es handelt sich um Schmälerungen, die außer Zusammenhang mit den Güterrechtsordnungen der be- treffenden Landesgesetze stehen, vielmehr einzig und allein einen Miß- brauch des ehemännlichen Uebergewichts verhindern sollen. Ferner verlangen beispielsweise die §§ 198 und 200 II. 1 A.L.R. für alle Fälle, in denen die Frau in stehender Ehe dem Manne oder zu dessen Vortheile verbindlich gemacht werden soll, nicht nur gerichtliche Vollziehung des Vertrags, sondern auch die Zuziehung eines Beistandes für die Frau. Auch hier also wieder eine unzweifelhafte Minderung der eheweiblichen Verpflichtungsfähigkeit. Ob sie mit dem Inkrafttreten des B.G.B. für die zu diesem Zeitpunkte bereits verheiratheten Frauen ihre Geltung verliert oder behält, kann aus Art. 200 Abs. 3 nicht entschieden werden, weil eine Beschränkung in Frage steht, die -das preußische Landrecht nicht als Bestandtheil seiner Güterordnung behandelt, sondern nur dem persönlichen Schutzbedürfnisse der Frau entspringen läßt. Wenn dagegen die §§318 und 319 II. 1 A.L.R. bestimmen, daß die Frau das vorbehaltene Vermögen auch ohne Ein- willigung des Mannes mit Schulden belasten könne, der Kreditgeber aber, wenn er Befriedigung während der Ehe fordern wolle, sich die Forderung durch Eintragung im Hypothekenbuche u. s. w. besonders versichern lasten müste, so handelt es sich hier um eine Beschränkung der Verpflichtungsfähigkeit, die ersichtlich mit dem ehemaligen Güter- rechte in Verbindung steht und deshalb in das Awendungsgebiet des Art. 200 Abs. 3 gehört. Noch auf einen Umstand sei mir hinzuweisen gestattet. Er soll mir zum Belege dafür dienen, daß das Einführungsgesetz selbst trotz Art. 200 Abs. 3 die Frauen der vor dem 1. Januar 1900 geschloffe- nen Ehen von einer Beschränkung ihrer Geschäftsfähigkeit befreit, die ihr zwar nach früheren Rechten anhaftete, aber keinerlei Bezie- hungen zum ehelichen Güterrechte hatte. Es handelt sich um die rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen der Frau, durch die sie eine in Person zu bewirkende Leistung übernimmt. Nach § 196 II. 1 A.L.R. konnte die Frau ohne des Mannes Einwilligung „keine Verbindung eingehen, wodurch die Rechte auf ihre Person gekränkt wurden." Die Vorschrift selbst läßt hier den Grund durchblicken, der dazu ge- führt hat, die Verpflichtungsfähigkeit der Frau durch das Erforder- niß der ehemännlichen Einwilligung zu schmälern: Die Rechte, die dem Manne kraft des Postulats der ehelichen Lebensgemeinschaft auf die Person der Frau zustehen, sollen durch die Uebernahme einer

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 313 in Person zu erfüllenden Verbindlichkeit nicht beeinträchtigt werden. Ohne den Willen des Mannes soll die Frau ihrem ehelichen Pflichten- kreise nicht entzogen werden können. Mit dem ehelichen Güterrechte hat die Vorschrift keine Fühlung. Immerhin aber handelt es sich doch um eine „in Folge der Ehe" eingetretene Beschränkung der ehe- weiblichen Geschäftsfähigkeit. Die übrigen deutschen Rechte enthielten eine dem § 196 1L 1 A.L.R. entsprechende Bestimmung nicht. Doch galt sie überall da, wo sich die Ehefrau ohne Einwilligung des Mannes überhaupt nicht rechtsgeschäftlich verpflichten konnte.14) Nach dem Rechte des B.G.B. dagegen sind die fraglichen Rechts- geschäfte der Frau auch ohne ehemännliche Einwilligung gültig und wirksam. Der § 1358 B.G.B. schützt den Mann gegen die Beein- trächtigung der ehelichen Interessen in anderer Weise. Der Mann kann mit Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts das Rechtsver- hältniß kündigen und es damit für die Zukunft zur Auflösung bringen. Wie sind nun Verträge zu beurtheilen, durch die sich die Frau einer am 1. Januar 1900 bereits bestehenden Ehe nach diesem Zeitpunkte zu einer von ihr in Person zu bewirkenden Leistung ver- pflichtet? Wäre Art. 200 Abs. 3 E.G. die 8eä68 mutonao für alle die eheweibliche Geschäftsfähigkeit betreffenden Uebergangsfragen, so wiirde die in altrechtlicher Ehe lebende Frau nach wie vor der ehe- männlichen Einwilligung bedürfen. Nun aber bestimmen sich nach Art. 199 E G. die persönlichen Rechtsverhältnisse der Ehegatten zu einander auch für die zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. be- stehenden Ehen nach deffen Vorschriften. Allgemein aber wird aner- kannt,^') daß zu diesen Vorschriften auch die des § 1358 gehört, die fragliche Verpflichtung der Frau also auch ohne Einwilligung des Mannes wirksam ist und nur noch dem ehemännlichen Kündigungs- recht unterliegt. Ist das richtig, so geht daraus eben hervor, daß das Einführungsgesetz eine allrechtliche Beschränkung der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit, die keine Beziehung zu den Güterordnungen der bisherigen Rechte hatte, der Vorschrift des Art. 200 Abs. 3 des E.G. nicht unterwerfen wollte. *6)

H) Bergl. Mot. 1Y. S. 110. Das trifft namentlich für das französische Recht zu. 15) Vergl. Habicht S. 385; Niedner a. a. O. Fuchs in diesen Beiträgen Bd. 44 S. 33. 16) Niedner a. a. O. sagt: „Nicht betroffen werden von Art. 200 Abs. 3 die Beschränkungen und Erweiterungen der Verfügungsmacht der Ehefrau in

314 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 190V bestehenden Ehen. So ist also die Frage, ob die rechtsgeschäftliche Emanzipation der Frau, wie sie das Recht des B.G.B. beherrscht, ihre Rückwirkung auch auf die am 1. Januar bestehenden Ehen äußert, verschieden zu beantworten, je nachdem die bisherigen Beschränkungen im Zu- sammenhangs mit der Regelung der ehelichen Güterrechte standen oder nicht. Wo, wie in den erwähnten Beispielen, die Selbständigkeils- mängel der Frau mit dem ehelichen Güterrechte in keiner Verbindung stehen, die Anwendung des Art. 200 Abs. 3 also ausgeschlossen ist, müssen für die Beantwortung der uns vorliegenden Frage entweder andere Vorschriften des Einführungsgesetzes oder aber die allgemeinen Grundsätze von der Rückwirkung neuer Gesetze auf die bestehenden Rechtsverhältnisse herangezogen werden. Nun können die Vor- schriften des bisherigen Rechtes, welche die Geschäftsfähigkeit der Frau ohne Zweckbeziehung zum Güterrechte regeln, unter einem doppelten Gesichtspunkte betrachtet werden. Ihre Wurzel liegt in den persön- lichen Beziehungen der Ehegatten, ihre Wirkung auf dem Gebiete der Geschäftsfähigkeit. Beide Gesichtspunkte aber ergeben die sofor- tige Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die am 1. Januar 1900 bereits verheiratheten Frauen.") Auf diesem Standpunkte steht aber auch, wie bereits oben angedeutet, das Einführungsgesetz zum B.G.B. in den AM. 199, 153—156.^) Anders da, wo auf die Beschränkungen der eheweiblichen Ge- schäftsfähigkeit die Voraussetzungen des Art. 2O0 Abs. 3 E.G. zu- treffen. Diese Beschränkungen stehen und fallen mit den bisherigen Güterständen. Art. 200 Abs. 2 erwähnt nur die Aenderung der bisherigen Güterstände durch EheveMag, der nunmehr auch da zu- lässig sein soll, wo ihn die bisherigen Gesetze verbieten. Diese Vor- Ansehung der Schlüsselgewalt und der für ihre Person eingegangenen Verbind- lichkeiten, da in beiden Fällen weder einerseits eine Verfügungsbeschränkung speziell in Ansehung des Güterstandes noch eine Beschränkung der Ge- schäftsfähigkeit im Allgemeinen vorliegt. Hier muß das neue Recht alsbald auch für bestehende Ehen gelten." Der erste der angegebenen Gründe entspricht der im Texte vertretenen Auffassung. Für den zweiten ergiebt sich aus dem Gesetze kein Anhalt. Für meine Ansicht glaube ich auch jetzt Lehmann „die zeitliche Anwendbarkeit der Bestimmungen des neuen H.G.B." in Goldschmidts Zeitschrift Bd. 48 S. 48, 49 anrufen zu können. Die Abhandlung kam mir erst nach Fertigstellung dieses Aufsatzes zu Gesichte. Vgl. Stobbe, Deutsch. Pr. R. 3. Aust. I S. 212 zu Note 6 a S. 220 zu Rote 41: Gierke a. a. O. I S. 196 u. 202. Regelsberger, Pandekten Bd. I S. 191 u. 193. 18) Vgl. Motive, amtl. Ausgabe S. 242.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 315 schuft will den Ehegatten selbst die Möglichkeit an die Hand geben, den bisherigen Güterstand ihrer Ehe mit den Vorschriften des B.G.B. in Einklang zu bringen. Sie setzt namentlich die Artt. 1394 und 1395 der Code civil außer Anwendung, die während bestehender Ehe jede vertragsmäßige Abänderung des Güterrechts ausschlossen. Weiter aber greift hier das preußische Ausführungsgesetz zum B.G.B. ein, das eine gesetzliche Ueberleitung der im preußischen Rechtsgebiete bestehenden Güterstände in die vom B.G.B. geregelten Güterordnungen anordnet. Die Begründung (S. 72) geht da- von aus, daß in Preußen ein dringendes Bedürfniß bestehe, die güterrechtlichen Vorschriften des B.G.B. alsbald und soweit irgend thunlich auch für die bestehenden Ehen zur Geltung zu bringen. Da- bei wird (S. 117) ausdrücklich betont, auch die bisherigen Be- schränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit könnten nur unter der Voraussetzung aufgegeben werden, daß durch eine dem neuen Rechte entsprechende Aenderung der Güterrechtsverhältnisse die Rechte des Ehemanns genügend gesichert würden. Bekanntlich normirt das B.G.B. (Buch IV Abschn. I Titel 6) außer den beiden gesetzlichen Güterftänden der ehemännlichen Ver- waltung und Nutznießung und der subsidiär eintretenden Güter- trennung noch drei vertragsmäßige Güterrechtssysteme, die Allgemeine Güter-, die Errungenschafts- und die Fahrnißgemeinschaft. Diese fünf Güterrechtsordnungen sind im Anschluß an die Hauptsysteme der zur Zeit in Deutschland geltenden Güterrechte geregelt, auf den gleichen Grundlagen errichtet und auch in ihren Einzelheiten unter möglichster Anlehnung an den derzeitigen Rechtsstand ausgebaut worden. Auf diesem Boden schlägt das preuß. Ausf.-Ges. die Brücke, die der Ueberleitung der bestehenden gesetzlichen und vertragsmäßigen Güterstände in die des neuen Rechts dienen soll. Es unterwirft die große Mehrzahl der bestehenden Ehen den güterrechtlichen Vor- schriften des B.G.B. dergestalt, daß mit dessen Inkrafttreten an Stelle der bis dahin maßgebenden landesrechtlichen Bestimmungen die Normen treten, die das Bürgerliche Gesetzbuch für das ent- sprechende Gütersystem aufstellt. Der Güterstand der bestehenden Ehen bleibt daher in seinen wesentlichen Grundlagen unverändert; siir eine Ehe mit Verwaltungsgemeinschaft besteht auch künftig Ver- waltungsgemeinschaft, für eine Ehe mit Allg. Gütergemeinschaft auch künftig Allg. Gütergemeinschaft. Immerhin aber tritt eine Aenderung der übergeleiteten Güterstände ein, indem für die Einzel-

316 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. heilen der rechtlichen Ausgestaltung nicht mehr die bisherigen Landes- rechte, sondern die Regelungen des B.G.B. maßgebend sein werden.19) Soweit also die Ueberleitungsvorschriften reichen, setzen sie auch den Art. 200 Abs. 3 in Wirksamkeit und haben damit die Folge, daß die Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit, soweit sie auf den für den bisherigen Güterstand maßgebenden Gesetzen beruhten, wegfallen. Es ist wohl zu beachten, daß das Gesetz keine allgemeine Vor- schrift über die Beseitigung der erwähnten Beschränkungen enthält. Gestützt auf Art. 218 E.G. z. B.G.B. und die bis zum 1. Zanuar 1900 fortdauernde Gesetzgebungsgewalt der Einzelstaaten in dieser Materie hätte es eine solche Bestimmung treffen können. Wenn das Gesetz dies unterlassen hat und also die Frage des Fortbestandes oder Wegfalls jener Selbständigkeitsmängel von der Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit des Art. 200 Abs. 3 E.G. z. B.G.B. abhängig macht, so war dafür jedenfalls die Erwägung maßgebend, daß es bei den von der Ueberleitung ausgeschlossenen Güterständen29) mit dem Wegfalle der eheweiblichen Geschäftsfähigkeilsschranken an der erforderlichen Sicherung der ehemännlichen Rechte fehlen würde. Dies tritt besonders klar in der Bestimmung des Art. 56 § 10 des Ges. hervor. Der vertragsmäßige Güterstand des rheinischen Dotal- rechts (Ooäs civ. Artt. 1540—1581) wird in einen Güterstand des B.G.B. nicht übergeleitet. 2i) Deshalb würden hier folgerichtig auch die vom (locke civil22) festgesetzten Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit bestehen bleiben. Um diese weitgehende Folge aus- zuschließen, bestimmt zwar Art. 56 § 10 ausdrücklich, daß die frag- lichen Beschränkungen wegfallen sollen, hält sie jedoch zum Schutze der ehemännlichen Rechte in Ansehung des Heirathsguts aufrecht. In Preußen werden damit die Frauen der am 1. Zanuar 1900 bestehenden Ehen der überwiegenden Mehrzahl nach von den Beschrän- kungen frei werden, denen ihre Geschäftsfähigkeit nach den für den bisherigen Güterstand maßgebenden Gesetzen unterlag. Ausgenommen sind nur die Frauen der Ehen, für die das Ausf.Ges. von einer Ueberleitung der Güterstände abgesehen hat. Dahin gehören außer den bereits erwähnten Ehen mit rheinischem Dotalrechte vornehmlich: Vgl. Begründung d. Entw. S. 74. *>) Vgl. Begr.: S. 75, 161, 162 u. Art. 62 d. Ges. »') Vgl. das.: S. 152. **) «rtt. 217 u. 1576.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 317 1. Ehen, bei denen der Wohnsitz der Ehegatten zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. in Preußen nicht begründet ist (Art. 44);23) 2. Ehen, bei denen diese Voraussetzung zwar zutrifft, in denen aber entweder ein außerdeutscher oder ein Güterstand herrscht, der bereits durch frühere Gesetze für die Zukunft beseitigt und nur den schon damals bestehenden Ehen belasten worden war.^)23) Die bisherigen Ausführungen hatten nur landesgesetzliche Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit zum Gegenstände. Nun aber besteht in Art. 7 des alten H.G.B. eine reichsgesetzliche Vorschrift, welche die Geschäftsfähigkeit der Ehefrau durch die Forde- rung ehemännlicher Einwilligung zum Erwerbe der Kaufmannseigen- schaft schmälert. Da das neue Handelsgesetzbuch diese Vorschrift be- seitigt, so erhebt sich die Frage, ob auch die Frauen der am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen von der durch Art. 7 des alten H.G.Bs. ihrer Geschäftsfähigkeit gezogenen Schranke befreit werden.. Staub und Düringer-Hachenburgs) verneinen diese Frage, Cosack2«) bejaht sie. Eine vermittelnde Ansicht vertritt K. Lehmann.^) Zch glaube mich für die sofortige Anwendbarkeit des neuen Rechtes aus- sprechen zu müssen. Das Einf.Ges. z. H.G.B. stellt allgemeine Uebergangsgrundsätze nicht auf. Es hat in den Art. 22—28 nur einige wenige spezielle Uebergangsbestimmungen getroffen, die aber das hier vorliegende Rechtsverhältniß nicht berühren. Mit Recht macht Staub30) daraus aufmerksam, daß eine landesgesetzliche Regelung der uns beschäftigen- den Frage ausgeschlossen sei, weil Art. 7 des alten H.G.B. als 28) Bergt, aber Art. 65 und Begründung S. 75 u. 79. **) Bergt. Begr. S. 75. 25) Besondere Bestimmungen gelten für die unter 2 erwähnten Ehen, in denen kraft Gesetzes oder Ehevertrags ein in einem andern deutschen Bundes- staate geltendes Güterrecht besteht. Zm Gesetze sind (Art. 61 § 1) Ueber- leitungsvorschriften nur für die hierher gehörigen Ehen gegeben worden, deren Güterstand sich nach dem B.G.B. für das Königreich Sachsen bestimmt. Für Ehen mit einer dem Rechte eines andern Bundesstaates angehörigen Güter- ordnung ist gemäß Art. 61 § 2 die Ueberleitung einer Königlichen Verordnung Vorbehalten worden. Diese ist am 20. Dezember 1899 (G.S. S. 107) ergangen. 27) Staub, Kommentar zum H.G.B. 6. Aust., enthaltend das neue H.G.B. Lieferung 1 S. 37, 38, Nr. 12. Düringer-Hachenburg a. a. O. S. 11, 12. 28) Lehrb. d. Handelsrechts S. 768 Note 3. Eine Begründung wird nicht gegeben. 22) K. Lehmann, in der Note 16 bezeichneten Abhandlung S. 46—49. ") Staub a. a. O. S. 38.

Z18 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. Reichsgesetz einer Einwirkung durch landesgesetzliche Vorschriften ent- zogen sei. Staub 31) geht nun von dem m. E. durchaus zutreffenden Grund- gedanken aus, daß für Fragen der Rückwirkung des neuen Handels- rechts auf die bestehenden Verhältniffe die Uebergangsvorschriften des B.G.B. wenigstens analoge Anwendung finden müssen. Er führt dann weiter^) aus, „daß die Bestimmungen der Artt. 7 u. 8 des alten H.G.Bs. Fragen des Güterstandes und der Ehe und damit zusammenhängende Geschäftsfähigkeitsfragen regeln, wie ja auch das B.G.B. alle diese Fragen mitten im ehelichen Güterrechte behandle. Für Fragen dieser Art aber sei das alte Recht maßgebend, sofern die Ehe vor dem 1. Januar 1900 geschlossen worden sei (Art. 200 -E.G. z. B.G.B.). Dies gelte nicht nur für diejenigen Gewerbe, welche auch nach altem Rechte Handelsgewerbe seien, sondern auch für solche, die es nur nach dem neuen Rechte sein würden." Zu einem im Wesentlichen gleichen Ergebnisse kommen Düringer- Hachenburg. 33) „Alle vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Ehen würden in ihren güterrechtlichen Wirkungen nach bisherigem Rechte beurtheilt. Dies gelte auch für die nach den bisherigen Gesetzen in Folge des Güterstandes oder der Ehe bestehende Beschränkung der Ehefrauen in der Geschäftsfähigkeit. Rur durch Aufhebung des -früheren Güterstandes verschwinde auch diese Folge (Art. 2OO Abs. 3 E.G. z. B.G.B.). Es sei nach dem klaren Wortlaute des Gesetzes zur Fortdauer des bisherigen Rechtes nicht verlangt, daß die Be- schränkung an das Bestehen eines bestimmten Güterrechts geknüpft sei; es genüge auch, daß sie, wie z. B. nach französischem Rechte die Folge der Ehe selbst sei, und daß das eheliche Güterrecht der srühern Gesetzgebung unterstehe. Die Ehefrau bedürfe hiernach, so- fern die Ehe unter der Herrschaft des alten Rechts geschlossen sei, auch zur Begründung eines Handelsgeschäfts der ehemännlichen Zu- stimmung. Es mache sich hier das Fehlen einer ausdrücklichen Be- stimmung des H.G.B. über die Fähigkeit einer jeden Frau, auch ohne Zustimmung des Mannes ein Handelsgeschäft zu betreiben, gellend."

31) A. a. O. S. 3, Lehmann a. a. O. S. 9. 32) A. a. O. S. 37. **) A. a. O. S. 11, 12. Staub behauptet S. 38, Dür. u. Hach, beant- worteten die vorliegende Frage verschieden, je „nach den verschiedenen vor dem 1. Januar 1900 bestehenden Güterrechtssystemen." Ich halte das für eine miß- verständliche Auffassung des D.-H'schen Standpunkts.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 319 Staub sowohl, wie Düringer-Hachenburg stützen sonach ihre Be- weisführung auf die Anwendbarkeit des Art. 200 Abs. 3 E.G. z. B.GB. Diese aber unterliegt m. E. gewichtigen Bedenken: Zunächst dürften unter die „für den bisherigen Güterstand maß- gebenden" Gesetze, auf die Art. 200 Abs. 3 verweist, reichsgesetz- liche Vorschriften überhaupt nicht zu zählen sein. Wären sie es, so würden sie nach Art. 200 Abs. 3 durch eine Aenderung des bisherigen Güterstandes außer Kraft gesetzt werden. Dies geben auch Düringer- Hachenburg zu. Damit aber würde man den Landesgesetzgebungen die Macht eingeräumt haben, durch den Erlaß güterrechtlicher Ueber- leitungsvorschriften auf das Schicksal reichsgesetzlicher Bestimmungen einzuwirken. Deshalb geräth Staub mit sich selbst in Widerspruch, wenn er auf der einen Seite die Möglichkeit einer landesgesetzlichen Regelung der vorliegenden Frage zurückweist, auf der andern Seite aber den Art. 200 Abs. 3 E.G. für anwendbar erklärt. Oder stellt sich Staub nur eine „entsprechende" Anwendung dieser Bestimmung in dem Sinne vor, daß die Frage der Güterstandsänderung im Be- reiche des Art. 7 H.G.B. einflußlos sein soll? So scheint es allerdings; denn Staub regt die Frage der Güterftandsänderung überhaupt nicht an. Es hieße aber in der „entsprechenden" Anwendung einer Gesetzesvorschrift zu weit gehen, wollte man aus ihr zu diesem Zwecke so wesentliche Thatbestandsmomente, wie es in Art. 200 Abs. 3 Fort- bestand und Aenderung des bisherigen Güterrechts sind, einfach aus- scheiden! Ich leugne nun nicht, daß das Reichsrecht den Landes- gesetzen die Macht einräumen konnte, reichsgesetzliche Vorschriften außer Wirksamkeit zu setzen. Eine andere Frage aber ist es, ob der Landesgesetzgebung wirklich ein derartig rechtszersplitternder Einfluß zugestanden werden sollte. Diese Frage aber ist m. E. zu verneinen. Mangels einer ausdrücklichen Bestimmung des Gegentheils muß, so scheint mir, als Wille des Gesetzgebers angenommen werden, daß die Frage, ob ein bestehendes Reichsgesetz der Rückwirkung oder Nicht- rückwirkung des neuen Reichsrechts unterworfen sei, eine einheitliche Lösung für das ganze Reichsgebiet finden sollte. Dieser Wille aber würde durchkreuzt werden, wollte man zu den „für den bisherigen Güterstand maßgebenden Gesetzen" auch reichsrechtliche Normen zählen und damit jeder landesgesetzlichen Güterstandsänderung die Bestimmung über deren Schicksal zusprechen. Giebt es denn aber überhaupt ein die Geschäftsfähigkeit der Ehe- frau beschränkendes Reichsgesetz, das der Gesetzgeber bei der Regelung

820 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. des Art. 200 Abs. 3 E.G. im Auge haben konnte? Es bestehen aller- dings Sätze des öffentlichen Reichsrechts, welche die Selbständigkeit der Frau in gewissen Beziehungen schmälern. -^) Aber diese Sätze konnten ja dem Gesetzgeber bei Art. 200 Abs. 3 gar nicht vorschweben, weil sie nach Art. 32 E.G. neben dem B.G.B. in Kraft bleiben. Dasselbe gilt von § 58 Abs. 2 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896, der, soweit er die Genehmigung des Mannes zur Eintragung der Frau ins Börsenregister fordert, durch Art. 14 d. E.G. z. H.G.B. Nr. III aufrecht erhalten wird. Außer Art. 7 des alten H.G.B. ist mir auch nicht eine einzige Beschränkung der eheweiblichen Geschäfts- fähigkeit bekannt, die auf bestehendem Reichsrechte beruhte und mit dem 1. Januar 1900 in Wegfall käme.^) Kann nun aber Art. 7 H.G.B. als ein „für den bisherigen Güter- stand maßgebendes Gesetz" angesehen werden? M. E. ist die Frage zu verneinen.^) Der Art. 7 bildet keinen Bestandtheil bestehen- der Güterordnungen. Das Erforderniß ehemännlicher Einwilligung beruht hier auf der Erwägung, daß die eheliche Lebensgemein- schaft durch den Handelsbetrieb der Frau unter allen Umständen erheblich beeinflußt wird und empfindlich gestört werden kann. Das Gesetz stellt daher das Einwilligungserforderniß unabhängig von dem für die persönlichen und güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten maßgebenden bürgerlichen Rechte auf. Es galt insbesondere auch da, wo, wie im gemeinen Rechte, der Ehemann keine eheherrliche Gewalt über die Frau hatte, diese mithin bei der Vornahme von Rechts- geschäften an die Zustimmung des Mannes sonst nicht gebunden war.^) Staub selbst machte früher-^) zu Art. 7 die Bemerkung, daß das *<) Vgl. R.Ges. über die Freizügigkeit vom 1. November 1867 § 2 in der Fassung des Art. 37 E.G. z. B.G.B.; — in gewissem Sinne auch R.Ges. über den Erwerb der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 §8 2 Nr. 3, 13 Nr. 5, 21 Nr. 2 und Art. 41 d. E.G. z B.G.B. 35) Vgl. Mandry-Geib, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze 4. Aufi. S. 14 ff. S. 598—602: Soweit aus Art. 1 der Wechselordnung Beschränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit folgen, beruhen sie auf den Vorschriften der Landesgesetze über die Verpflichtungsfähigkeit aus Verträgen überhaupt. (Vgl. Staub, Komm. z. W.O. Art. 1 § 4.) Der § 11 Gew.Ordn. und der § 23 des Genoffenschaftsgesetzes enthielten keine Beschränkungen der eheweiblichen Geschäfts- fähigkeit. s«) So auch Lehmann a. a. O. S. 47. 31) So wörtlich Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts Bd. I S. 175 und 176. Bgl. auch Denkschrift zum Entw. eines H.G.B.; amtl. Ausg. 1896. S.19—21. 3«) 3. und 4. Aufi. d. Kommentars 1896.

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. 32 l Einwilligungsrecht dem Manne „als Wächter und Hüter der häus- lichen Wohlfahrt" verliehen sei. Und jetzt soll Art. 7 plötzlich „eine Frage des Güterstandes und der Ehe und eine damit zusammen- hängende Geschäftsfähigkeitsfrage" regeln? Und wenn Staub für seinen Standpunkt den Art. 8 des alten H.G.B. heranzieht, der aller- dings Beziehungen zum ehelichen Güterrechte anknüpft, so übersieht er m. E., daß Art. 8 nur die Wirkung ertheilter Einwilligung auf die güterrechtliche Interessensphäre des Mannes bestimmt, das Er- sorderniß der Einwilligung als solcher aber gar nicht berührt. Düringer-Hachenburg legen dagegen ihrer Beweisführung die m. E. unrichtige Auffassung zu Grunde, als ob Art. 200 Abs. 3 seäos ma- terias für die Uebergangsfragen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit überhaupt sei. Hier gerade macht sich in hervorragender Weise die praktische Bedeutung des oben vertheidigten Standpunkts gellend, daß in den Anwendungsbereich des Art. 200 Abs. 3 nur diejenigen Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit fallen, welche in mittelbaren oder unmittelbaren Zweckbeziehungen zum ehelichen Güterrechte stehen. Und wenn Düringer-Hachenburg endlich darauf Gewicht zu legen scheinen, daß das neue Handelsgesetzbuch nicht ausdrücklich jeder Ehe- frau die Fähigkeit zuschreibe, ohne Einwilligung des Ehemanns die Kaufmannseigenschaft zu erwerben, so halte ich das Schweigen des neuen Handelsgesetzbuchs für genau so beredt, wie wenn es den Grundsatz der kaufmännischen Unabhängigkeit der Ehefrau feierlich proklamirt hätte. So ist denn m. E. die Lösung der streitigen Frage unabhängig von Art. 200^ des E.G. z. B.G.B. zu versuchen, und es bleibt nur übrig, auf die Grundsätze zurückzugreifen, die oben bei Note 17 und 18 zur Beantwortung der Frage verwerthet wurden, inwieweit die außer Zusammenhang mit dem ehelichen Güterrechte stehenden Be- schränkungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit von der Rückwirkung des neuen Rechts betroffen werden. Auch die Bestimmung des Art. 7 alten H.G.B. hat ihre Grundlage in den persönlichen Beziehungen der Ehegatten und äußert ihre Wirkung auf dem Gebiete der Ge- schäftsfähigkeit. Beide Gesichtspunkte aber führen sowohl nach all- gemeinen Rechtsgrundsätzen, wie auch nach dem Standpunkte des Einsührungsgesetzes zum B.G.B. zur Anerkennung der sofortigen An- wendbarkeit des neuen Rechtes. Eine vermittelnde Ansicht vertritt, wie oben erwähnt, Lehmann. Er erkennt an, daß Art. 7 des alten H.G.B. zu den für den bis- B-iträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 8. Heft. 21

322 Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Zanuar 1900 bestehenden Ehen. herigen Güterstand maßgebenden Gesetzen nicht gehöre und deshalb „an sich" vom Art. 200 Abs. 3 des E.G. überhaupt nicht ergriffen werde. Allein er meint, es sei zu weit gegangen, wenn man dem neuen Rechte schlechthin sofortige Anwendbarkeit beimeffen wollte. Es sei vielmehr zu unterscheiden, ob sich Art. 7 des alten H.G.B. aus dem maßgebenden alten Güterrechte von selbst ergebe oder nicht. Jenes treffe für die bisherigen Rechte zu, die, wie das preußische und französische, das ehemännliche Mundium anerkannt hätten. Hier müsse Art. 7 gemäß Art. 200 Abs. 3 d. Einf.Ges. so lange in Kraft bleiben, als der bisherige Güterstand bestehe; denn andernfalls würde die Frau in der Lage sein, dadurch, daß sie sich einseitig zur Handels- frau mache, die Wirkungen des alten Güterrechts erheblich zu modi- fiziren. Soweit dagegen das maßgebende alte Recht die Geschäfts- fähigkeit der Frau nicht negire, wie das römische Recht, verliere Art. 7 mit dem 1. Zanuar I960 seine Geltung. Auch dieser Auffaffung vermag ich mich nicht anzuschließen. Man wird nicht bestreiten können, daß Art. 7 des alten H.G.B. die alleinige Norm für die Feststellung der Bedingungen bildete, unter denen eine Frau nach bisherigem Rechte Kaufmannseigenschaft hatte. Ebensowenig wird in Abrede zu stellen sein, daß Art. 7 alle die gleiche Materie betreffenden landesgesetzlichen Vorschriften, wie z. B. die Artt. 1, 4, 5, 7 des coäe äs commerce beseitigt hatte. Er- kennt man nun „an sich “ die Nichtanwendbarkeit des Art. 200 Abs. 3 E.G. auf den Art. 7 an, so kann,m. E. die Anwendbarkeit jener Vorschrift auch nicht auf dem Umwege wieder begründet werden, daß man auf das frühere, vom alten H.G.B. bereits aufgehobene Landesrecht zurückgreift. Zudem besteht auch das von Lehmann her- vorgehobene Bedenken nicht. Die Frauen der am 1. Zanuar 1900 bereits bestehenden Ehen können durch eigenmächtigen Handelsbetrieb die güterrechtlichen Gerechtsame des Mannes nicht „erheblich modifi- Aren." Wird das alte Güterrecht durch Vertrag oder Gesetz in die Güterstände des B.G.B. übergeleitet, so ist es ja immer nur der konsentirte Handelsbetrieb, vor dem das Gesetz die ehemännlichen Rechte in den Hintergrund treten läßt (§§ 1405, 1412, 1314, 1452, 1459 ff, 1462 u. s. n).39) Bleibt aber das alte Güterrecht bestehen, 89) Bergt. Staub a. a. O. S. 29 ff. Nur in Ansehung der Zwangsvoll- streckung wird der Mann bei unkonsentirtem Geschäftsbetriebe der Frau durch § 741 C.P.O. ungünstiger gestellt, als nach früherem Rechte. Zur Zwangsvoll- streckUW in das eingebrachte Gut und in das Gesämmtgut genügt, wenn die

Geschäftsfähigkeit der Frau in den am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. AZA so ist zu beachten, daß auch Art. 8 Abs. 2 des alten H.G.B., der die Einwilligung des Ehemanns zum Handelsbetriebe der Frau vor- aussetzte, weggefallen ist. Bei unkonsentirtem Handelsbetriebe der Frau würden also trotz ihrer Kaufmannseigenschaft diejenigen Vor- schriften der alten Güterordnungen eingreifen, welche die güterrecht- lichen Interessen des Mannes gegen eigenmächtige Verfügungen und Verpflichtungen der Frau sichern. So glaube ich bei meiner Auffassung beharren zu müssen, daß die Frauen der am 1. Zanuar 1900 bestehenden Ehen zum Erwerbe der Kaufmannseigenschaft der ehemännlichen Einwilligung überhaupt nicht mehr bedürfen, und daß sich diese Befreiung auch ohne Aenderung des bisherigen Güterftandes vollzieht.^) Betreibt die Frau bereits am 1. Zanuar 1900 ohne ehemännliche Einwilligung ein Handelsgewerbe gemäß § 1 des neuenH.G.B., so ist sie von diesem Zeitpunkt ab Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs und überkommt damit alle mit der Kaufmannseigenschaft verbundenen Rechte und Pflichten. Sie wird beispielsweise auch gehalten sein, nach § 29 H.G.B. ihre Firma und den Ort ihrer Handelsniederlassung zur Eintragung ins Handels- register anzumelden. Die gleiche Pflicht wird ihr nach § 2 Satz 2 H.G.B. obliegen, sofern sie am 1. Zanuar 1900 ohne ehemännliche Zustimmung ein gewerbliches Unternehmen betreibt, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts- betrieb erfordert. Auch wird der Registerrichter, wenn eine Frau nach dem 1. Zanuar 1900 ihre Firma anmeldet, der Prüfung der Frage überhoben sein, ob die Ehe vor oder nach diesem Zeitpunkte ge- schloffen, und deshalb die ehemännliche Einwilligung erforderlich oder entbehrlich ist. Frau selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, grundsätzlich ein gegen die Frau allein erlassenes Urtheil. Dies auch dann, wenn der Mann seine Einwilligung zum Geschäftsbetriebe nicht ertheilt hatte. Aber der Mann kann sich dadurch sichern, daß er seinen Einspruch gegen den Betrieb oder den Widerruf seiner Einwilligung zum Betriebe des Geschäfts in das Güterrechtsregister eintragen läßt. Außerdem aber ist der Gläubiger der Frau durch § 741 nur formell legi- timirt. Nach § 744 C.P.O. steht dem Manne auch im Falle des § 741 die Widerspruchsklage des § 771 offen, durch die er seine materiellen Rechte wahren kann. Vergl. Seuffert in diesen Beiträgen Bd. 43 S. 137 ff. ") Zu beachten ist freilich, daß die Frau mit der Kaufmannseigenschaft nicht die Geschäftsfähigkeit erhält, soweit ihr diese durch Art. 200 Abs. 3 E.G. entzogen bleibt. Wird aber mit dem 1. Januar 1900 der bisherige Güterstand gesetzlich oder vertragsmäßig gewandelt, so wird die Frau auch im vollen Um- fange des neuen Rechtes geschäftsfähig. Vergl. oben Text vor Note 24 und 25. 21*

Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. (Fortsetzung) Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen

324 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B G B. Dies Ergebniß scheint mir auch dem Geiste der neuen Gesetz- gebung zu entsprechen. Die Motive zu Art. 119 des ersten Entwurfes eines Einf.Ges. zum B.G.B. rechneten damit, daß die Landesgesetz- gebungen Bestimmungen zur Ueberleitung der bestehenden Güterrechte in die Güterstände des B.G.B. treffen und auf dieser Grundlage auch den bisherigen Schmälerungen der eheweiblichen Geschäftsfähigkeit das verdiente Ende bereiten würden. Das preußische Ausführungs- gesetz hat diese Erwartungen erfüllt.42) Es werden also im Bereiche des bürgerlichen Rechtes mit wenigen Ausnahmen alle jene Schranken auch für die am 1. Zanuar 1900 bereits verheiratheten Frauen fallen. Sollte nun gerade auf handelsrechtlichem Gebiet eine Bestimmung ihr Leben weiterfristen, die das neue H.G.B. selbst als mit der modernen Rechtsentwickelung und den Grundsätzen des bürgerlichen Rechtes unverträglich ansieht? Ein solches Ergebniß liegt nicht in der freien Mchtung das Handelsrechts, das sich von jeher als Bahn- brecher für alle privatrechtlichen Fortschritte erwiesen hat.

8. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher ErKenntnißfähigKeit im Ü.G.6. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen. (Fortsetzung.) §2. Der Erkenntnißschutz und sein Verhältniß zu den Veräußerungsverboten und Verfügungsbeschränkungen. Bei einer erheblichen Anzahl von Anwendungsfällen des Rechts- prinzips betreffend den Schutz mangelhafter menschlicher Erkenntniß- fähigkeit spielen die Begriffe „Veräußerungsverbot" und „Ver- fügungsbeschränkung" eine bedeutsame Rolle, weshalb es sich empfiehlt, im Voraus kurz darauf einzugehen. Unter Veräußerung im regelmäßigen Sprachgebrauchs des B.G.B. wird die auf Aufhebung oder Übertragung von Sachen und Rechten gerichtete Willensäußerung verstanden, während die Be- lastung gewöhnlich nicht mit darunter fällt. In diesem Sinne finden wir beispielsweise den Gegensatz zwischen Veräußerung einer- seits und Belastung andererseits besonders scharf betont im § 353 >») Amtl. Ausg. S. 285, 286. **) Ebenso auch, soweit mir bekannt, die Ausführungsgesetze der übrigen Etnzelstaaten mit wenigen Ausnahmen.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 325 sodaß auf den ersten Blick allerdings die Vermuthung nahe liegt, das Wort „Veräußerung" als Bestandtheil des Ausdrucks Veräußerungsverbot" möchte gleichfalls in jener engeren Bedeutung zu verstehen sein. Dem ist jedoch keineswegs so, vielmehr hier, wie auch wohl noch an anderen Stellen des Gesetzes, verbindet sich mit dem Worte ein weiterer Begriff, und daffelbe schließt die Fälle der Belastung mit in sich ein. Die Richtigkeit unserer Be- hauptung ergiebt sich vor Allem aus der unbestreitbaren Thatsache, daß die wichtigsten Veräußerungsverbote, wie z. B. diejenigen der Konkursordnung und der Jmmobiliarzwangsvollstreckung, aner- kanntermaßen sich in derselben Weise wirksam zeigen, mag ihnen durch ein Veräußern im engeren Sinne zuwidergehandelt, oder mögen sie durch eine Belastung verletzt sein. Es ist deshalb bloß eine redaktionelle, keineswegs jedoch sachliche Aenderung, wenn ab- weichend vom Entwurf I. des B.G.B., woselbst im § 107 aus- drücklich von einer Verletzung des Verbots durch Uebertragung, Aufhebung oder Belastung des betreffenden Rechtes die Rede war, im Gesetze selbst (§ 135) schlechtweg von dem Verstoße gegen das Veräußerungsverbot gesprochen wird. Offenbar ging man davon aus, daß der Ausdruck mit Rücksicht auf den Gesammtinhalt des Paragraphen nicht würde mißverstanden werden. Danach sind Veräußerungsverbote Rechtsgebilde, kraft deren verboten wird, daß Jemand eine Aufhebung oder Uebertragung von Rechten, sowie endlich deren Belastung vornimmt. — Der Begriff der Verfügung setzt voraus einen Vorgang mit unmittelbar dinglichen Wirkungen. Wenn eine Maßnahme als Verfügung sich darstellen soll, so muß durch sie das fragliche Vermögensstück, gleichgültig ob Sache oder Recht, direkt ergriffen werden, und der wesentlichste Gegensatz dazu ist das nur ob- ligatorische Rechtsgeschäft. Als Verfügungen stellen sich dar die Fälle der Uebertragung und Belastung des Eigenthums, bezw. sonstiger dinglicher oder persönlicher Gerechtsame, ebenso jedoch auch Auf- hebungen und Jnhaltsänderungen in Ansehung bereits vorhandener Rechte, sofern die Willensäußerung, ohne das Dazwischentreten einer bloßen Leistungspflicht, auf die Sache oder das Recht selbst Bezug hat. Unter solchen Umständen leuchtet es ein, daß ebendieselben Rechtsgeschäfte zu gleicher Zeit sich als Veräußerungen und als Ver- fügungen darstellen können, nämlich dann, wenn ein dinglich wirkender Rechtsakt eine Aufhebung, Uebertragung oder Belastung herbeiführt. So sind denn jene zwei Erscheinungen keineswegs unvereinbare Gegen-

326 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. sätze, sondern haben mehr als einen Berührungspunkt mit einander gemein und nur das begründet die beiderseitigen Abweichungen, daß jede von ihnen auf einem andern xrineipium äiviäsnäi beruht. Bei der Veräußerung ist der Inhalt des Geschäfts dahin bestimmt, daß als schließliches Ergebniß das Aufgeben des bisherigen Rechtes, sei es in Gestalt einer Belastung, Uebertragung oder Vernichtung, verlangt wird. Bei der Verfügung hingegen kommt es auf die Beziehung zur Sache oder zum Rechte an, der Gegenstand als solcher muß in Mitleidenschaft gezogen werden, im Uebrigen ist der Inhalt des Rechtsgeschäfts gleichgültig. — Diesem Gegensatz entspricht die Stellung, welche Veräußerungsverbote und Verfügungsbeschränkungen zu einander einnehmen. Wie die Veräußerung begrifflich niemals einen unvermittelten Einfluß auf das Vermögensstück zu haben braucht, sondern ihr wesentliches Merkmal dem schließlich einmal herbeizu- führenden Erfolg entnimmt, so vermag das entsprechende Verbot nie direkt bis zu dem fraglichen Gegenstände selbst vorzudringen, sondern muß bei der Person des Veräußerers Halt machen. Das Veräußerungsverbot ist eine rechtliche Bindung des Willens des Veräußerers. Deshalb ist es allein jener Mangel in der Dis- positionsbefugniß, welcher die Schwäche der sich dagegen auflehnenden Willensäußerung ausmacht und es bewirkt, daß auch in Ansehung des dritten, am Rechtsgeschäft Betheiligten das letztere als mit einem Fehler behaftet erscheint. Im Gegensatz hierzu besteht die Verfügungsbeschränkung in der sachlichen Gebundenheit des ge- waltunterworfenen Stückes selbst. Das die Beschränkung ver- ursachende Rechtsgebilde schreitet also an den Personen achtlos vorüber, um statt deffen unmittelbar den Gegenstand zu erfaßen, und dem so geschaffenen Rechtszustande vermögen widerstreitende Maßnahmen deshalb nichts anzuhaben, weil sie die dinglichen Wirkungen nicht zu beseitigenftm Stande sind. Veräußerungsverbote und Verfügungsbeschränkungen stehen daher zu einander in einem ähnlichen Verhältniffe wie obligatorische Befugnisse einerseits und dingliche Gerechtsame andrerseits. Die ersten beiden Gegenstücke wenden sich an die Rechtssubjekte, indem sie deren Willen nach einer be- stimmten Richtung hin sich unterthan machen. Die andem beiden treten in Beziehungen zu den Gegenständen, haften an diesen und bewirken so, daß sie unverändert fortbestehen, was auch immer mit dem Vermögensstücke vorgehen möge. Als Beispiele lassen wir folgende Hauptfälle der Veräußerungsverbote und Verfügungsbeschränkungen

Schutz mangelhafter Erlenntnißfähigkeit tm B.G.B-

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folgen: § 1 Sprengstoffgesetzes v. 9. Juni 1884. §§ 332-335, 480 Strf.Proz.Ordn.; § 93 Strf.Ges.B.; §§ 6—8,106—113 Konk.Ordn.; §§ 772, 773, 265, 266, 325 Abs. 2 C.P.O.; §§ 22, 47, 53 Reichs- Grd.B.Ordn.; §§ 23,146, 148, 151 Reichs-Zwgs.Verst.Ges.; §§ 57 bis 59, 61, 119, 168 Einf.Ges. z. B.G.B.; §§ 399, 1052, 2128, 2129, 2113, 2211, 1070 Abs. 2, 1275, 1984 B.G.B.; § 938 C.P.O. Veräußerungsverbote, ebenso wie Verfügungsbeschrärckungen lassen eine Eintheilung nach zwei verschiedenen Gesichtspunkten zu, nämlich 1. je nachdem sie den Schutz nur bestimmter Personen be- zwecken (relative), oder aber nicht zum Schutze bloß bestimmter Rechtssubjekte geschaffen sind (absolute); 2. je nachdem sie ihre Entstehung dem Gesetze, behördlicher An- ordnung, oder einem Rechtsgeschäfte verdanken. Lsäss materias für die Veräußerungsverbote sind die §§ 134 bis 137 B.G.B., bei deren Besprechung wir den Gegensatz zwischen absoluten und relativen Verboten vorweg zu nehmen haben werden. Absolut sind solche Verbote, welche nicht zum Schutze bestimmter Rechts- subjekte angeordnet sind. Da aber doch schließlich alle Rechtsbil- dungen den Jntereffen der Menschen dienen müffen, so können jene lediglich zum Vortheil eines nicht geschlossenm Personenkreises, also zum allgemeinen Wohle geschaffen sein. Der Ausdruck „absolut" ist also von der mehr oder weniger umfangreichen, ziffernmäßig nicht abgegrenzten Anzahl der auf diese Weise Gesicherten, keines- wegs etwa von der stärkeren (absoluten) Wirkung des Verbotes hergenommen. Ein Veräußerungsverbot, welches die Bestimmung hat, publizistische Jntereffen zu wahren, muß sich nothwendiger Weise an Jeden und an Alle wenden. Dmn wenn genügende Gewähr für den Schutz der Allgemeinheit gegeben werden soll, so leuchtet es ein, daß die Wirkung gleichfalls gegm Jedermann gerichtet, also eine absolute sein muß. Ein solches Verbot läßt überhaupt keine Antastungen zu, weder durch Verfügungen, welche ihrem WefM nach auf eine unmittelbare Verletzung hinauslaufen, noch durch bloß obligatorische Rechtsgeschäfte, weil die Herbeiführung des durch sie angestrebten Erfolges unmöglich ist. Man darf daher behaupten, daß jedes gegen ein absolutes Veräußerungsverbot verstoßendes Rechts- geschäft der Nichtigkeit anheim fällt, eine Schlußfolgerung, welche wenigstens in Ansehung der auf Gesetzesvorschrist beruhenden aus- drücklich im § 134 B.G.B. bestätigt wird. Denn wenn dort Me

328 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Verstöße gegen ein „gesetzliches Verbot" mit Nichtigkeit bedroht wurden, so gilt dies gleichzeitig rücksichtlich der „gesetzlichen Veräuße- rungsverbote", weil sie einen Sonderfall der zuerst erwähnten Verbote bilden. Nach dem bisher Ausgeführten muß indeß dieselbe Wirkung in Ansehung der auf behördliche Anordnung zurückzuführenden ab- soluten Veräußerungsverboie behauptet werden, da der Inhalt der Rechtsgebilde in beiden Fällen gleich, der Unterschied in den Ent- stehungsgründen jedoch ein mehr äußerliches Moment darstellt, welches keinesfalls an der sonst grundsätzlichen Uebereinstimmung etwas zu ändern vermag. Absolute Veräußerungsverbote aus Rechtsgeschäften dürfte es nicht geben, und zwar schon aus dem Grunde, weil eine Privatperson niemals für befugt erachtet werden kann, die Interessen der Allgemeinheit wahrzunehmen. — Auch bei den relativen Veräuße- rungsverboten, also bei denen, welche den Schutz bestimmter Personen bezwecken, stößt man auf die gleiche Dreitheilung in Ansehung der Entstehung, und hier hat das Gesetz es an ausdrücklichen Vorschriften keineswegs fehlen lasten. §§ 135—137 B.G.B. Zunächst ist bestimmt, daß man nicht befugt sei, in willkürlicher Weise durch Rechtsgeschäft Veräußerungsverbote zu schaffen. Es lassen sich zwar entsprechend dem Grundsätze der Vertragsfreiheit rein persönliche Verpflichtungen des Inhalts begründen, daß Jemand sich verbindlich macht, gewiste Veräußerungen zu Unterlasten. Das ist der Fall des § 137 B.G.B., welcher sich indesten niemals mit den wahren Veräußerungsverboten, insbesondere nicht mit denen des §§ 135, 136 B.G.B. auf eine Stufe stellen läßt. Immerhin gilt auch § 137 lediglich unbeschadet der abweichenden, besonderen gesetzlichen Vor- schriften, und wenn allerdings rechtsgeschäftliche Veräußerungsver- bote nicht eben häufig auftreten, so sind sie doch begrifflich möglich und kommen in der That hin und wieder im Recht vor (z. B. § 399 B.G.B.). Derartige ausnahmsweise zugelastene Verbote wird man dann nach denselben Regeln zu behandeln haben, wie die gesetzlichen und behördlichen, da ja augenscheinlich alle drei Arten rücksichtlich ihrer Wirkungen und sonstigen Beschaffenheit auf dastelbe hinaus- laufen, und wenn ein Veräußerungsverbot fehlerlos und rechtsgültig einmal wirksam geworden ist, so kann es für seine rechtliche Beurtheilung keineswegs darauf ankommen, in welcher Weise es entstand. Man geht daher kaum fehl, wenn man die Regeln der § 135, 136 B.G.B., welche allerdings zunächst nur von gesetz- lichen und behördlichen Veräußerungsverboten handeln, auf alle

Schutz mangelhafter Erkenntrnßfähigkeit im BGB. A29 Fälle relativer Verbote ausdehnt. —. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, daß ein solches Verbot sich nicht weiter wirksam zu zeigen brauche, als es zur Wahrung der Interessen der bestimmtm geschütztm Aechtssubjekte erforderlich war, und darum hat man den Verstößen eine relative Unwirksamkeit beigelegt. Daraus folgt einmal, daß immer bloß der kleine Kreis der Gesicherten, bezw. die einzelne geschützte Person auf die Geltendmachung des so entstandenen Mangels zurückkommen darf, sowie ferner daß das Verbot erst dann sich bethätigt, wenn es unmittelbar übertreten worden ist. Letzteres kann niemals anders als durch Verfügungen im technischen Sinne des Wortes geschehen, obligatorische Geschäfte schädigen den Geschützten nicht und kümmern ihn darum auch nicht, sodaß kein Grund vorliegt, solchen persönlichen Abmachungen — deren Mängel ja durch spätere Einwilligung, Wegfall des Verbots u. s. w. beseitigt werden können — die Rechts- beständigkeit zu versagen. So erklärt sich die auf den ersten Blick etwas auffällig erscheinende Thatsache, daß bei Erörterung der Verstöße gegen „Veräußerungs-" Verbote im Gesetze stets von „Verfügungen" die Rede ist, ein Zuwiderhandeln durch Veräußern, worauf man zunächst kommen könnte, jedoch nirgends erwähnt wird. Bei Behandlung der Verfügungsbeschränkungen haben wir den- selben Weg einzuschlagen wie vorher, nur dürfen wir uns kürzer faffen, insbesondere können die bereits erklärten Bezeichnungen als bekannt gelten. Eine absolute Verfügungsbeschränkung wirkt ungefähr ebenso, wie das entsprechende Veräußerungsverbot, wenn auch aus einem andern Grunde. Das Wesen jeder derartigen Beschränkung besteht in der sachlichen Gebundenheit des betroffenen Gegenstandes. Wenn nun die Bindung im allgemeinen Jntereffe erfolgte, so muß sie ein ab- solutes Festlegen des Objektes herbeiführen, falls sie ihren Zweck erreichen soll. Die weitere Folge ist, daß überhaupt kein Rechtsakt an dem Gegenstände haften kann, und daß, wenn trotzdem der Versuch unternommen werden sollte, er aus diesem Grunde scheitern müßte. Ob man zur Rechtfertigung gerade den § 134 B.G.B. heranziehen darf, erscheint zweifelhaft, denn dort wird ein Vorgang um deswillen für nichtig erklärt, weil er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Bei den absoluten Verfügungsbeschränkungen hingegen liegt überhaupt nicht ein eigentliches Verbot vor, sondern der Mangel liegt darin, daß wegen der Gebundenheit des Gegenstandes kein den Rechtsge- schäften zugängliches Vermögensstück gegeben ist. In der absoluten Gestalt sind die Verfügungsbeschränkungen gleichfalls nur als gesetzt

AM Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. lrche und richterliche möglich, auf Rechtsgeschäft dagegen könne» sie aus dmfelben Gründm nicht beruhm, wie die Veräußerungsverbote. Was die relativen Verfügungsbeschränkungen anlangt, so darf voraus- geschickt werden, daß die §§ 135, 136 B.G.B. auf sie keinen Bezug haben, wie der Wortlaut jener Gesetzesstellen beweist. Es giebt über- haupt keine allgemeinen Rechtssätze über diese Erscheinungen und nur zerstreut laßen sich Vorschriften Nachweisen, welche sich mit ihnen be- schäftigen. Dennoch wird man die grundsätzlich gleichartige, recht- liche Beurtheilung aller als relative Verfügungsbeschränkungen anzu- sprechenden Gebilde kaum ernstlich bezweifeln könnm, insbesondere müssen, wie bei jedem einheitlichen Rechtsinstitut, die Wirkungen wesentlich dieselben sein, mag nun die Beschränkung auf Gesetz, richter- licher oder sonst behördlicher Anordnung, oder endlich auf Rechts- geschäft beruhen. In Uebereinstimmung mit den relativen Veräuße- rungsverboten ist zwar auch rücksichtlich der Verfügungsbeschränkungen davon auszugehen, daß ihre rechtsgeschäftliche Begründung keines- wegs dem freien Belieben der Betheiligten anheim gegeben ist, daß dieselben vielmehr bloß da geschaffen werden dürfen, wo das Gesetz es ausdrücklich erlaubt, und daß etwaige sonstige, auf Be- schränkung in der Verfügung abzielende Akte in ihren Wirkungen über eine rein persönliche Verpflichtung gemäß § 137 B.G.B. nicht hinausgehen. Immerhin giebt es doch solche von einer Privatperson begründeten Beschränkungen, wie die oben zitirten Beispiele zeigen, und zwar finden wir sie sogar in noch etwas größerer Anzahl als die entsprechenden Veräußerungsverbote. Alle wahren, relativen Verfügungsbeschränkungen bethätigen sich in einer dinglichen Gebundenheit zu Gunsten einer oder mehrerer bestimmter Personen. Hiervon ist auszugehen, wenn man ihre Wirkungen gegenüber etwaigen Verstößen feststellen will. Von einer Unwirk- samkttt des unter Nichtachtung der Beschränkung vorgenommenen Rechtsakts kann an und für sich mcht die Rede sein. Vielmehr tritt nur das durch den widerstreitenden Vorgang begründete jüngere dingliche Rechtsgebilde in Gegensatz zu dem älteren, der Verfügungs- beschränkung, und gemäß dem Satze: xrior tempore, potior jure, erweist letztere sich in dem Widerstreit als die stärkere Machtbefugniß. Als Beispiel darf der Fall der Rechtshängigkeit herangezogen werden. Bei der re« litigiosa ist grundsätzlich die freie Veräußerung ge- stattet, H 265 C.P.O. Aber der veräußerte Gegenstand war durch dm Prozeß in eine gewiffe sachliche Gebundenheit gerathen, und

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. AAL dies zeigt sich demnächst in der Wirkung des Urtheils, welches dem obsiegenden Rechte auch dem dritten Erwerber gegenüber zur An- erkennung und Gültigkeit verhilft. § 325 C.P.O. Damit ist eine allgemeine Regel wiedergegeben, welche im B.G.B. bei allen rela- tiven Verfügungsbeschränkungen gleichmäßig zur Anwendung gelan- gen muß. Kommen wir nunmehr zur Behandlung der Frage, wie der Erkenntnißschutz zu den Rechtsbildungen der Veräußerungsverbote und Verfügungsbeschränkungen sich verhält, so läßt sich zunächst in Ansehung beider unterschiedslos behaupten, daß der erstere rücksicht- lich jener Erscheinungen bedeutungslos ist, sobald es sich um solche mit absolutem Karakter handelt. Rach den früheren Ausführungen erkannten wir im Erkenntnißschutz ein Mittel, einzelne, von der Rechts- ordnung besonders bestimmte Personen vor Nachtheilen zu bewahren, in welche sie sonst zufolge ihrer eigenen beschränkten Fähigkeit im Ueber- schauen der Rechtslage gerathen würden. Er ist also nichts Anderes als eine Sicherung privater Interessen und muß, wie alle Privat- rechte, dann zurücktreten, wenn er mit Einrichtungen zu Gunsten des Allgemeinwohls zusammenstößt, und als solche stellten sich Veräuße- rungsverbote und Verfügungsbeschränkungen dar, welche „nicht im Interesse bestimmter Personen" geschaffen sind. Wirksam wird vielmehr der Erkenntnißschutz lediglich da, wo die beiden Erscheinungen in ihrer relativen Gestalt Vorkommen, indeß bedarf es auch hier noch der Ein- schränkung. Als Verstoß sowohl gegen ein Veräußerungsverbot wie gegen eine Verfügungsbeschränkung kann immer nur eine Ver- fügung auftreten, beide haben es ferner — das eine mittelbar, das andere unmittelbar — lediglich mit Gegenständen, Sachen oder Rechten, zu thun und dämm vermögen sie erklärlicherweise niemals nrit anderen Erkenntnißschutzsätzen in Berührung zu kommen als mit solchen, welche selbst ein derartiges Vermögensstück zum Gegenstände nehmen. Dahin gehören die Sicherungsvorschriften des Grundbuch- rlnd Fahrniß-Rechtes, des Rechtes der Schuldverhältniffe, und theil- weise auch des Familien- und Erb-Rechtes, es zählen aber nicht dar- unter die entsprechenden Bestimmungen über den Schutz des beauf- tragten Geschäftsführers und des Verwalters. Das Einzelne wird bei Untersuchung der verschiedenen Gruppen von Gesetzesstellen, welche es mit dem Erkenntnißschutze zu thun haben, zu besprechen sein. — Aller Erkenntnißschutz gipfelt darin, daß zu Gunsten be- stimmter Personen ein Rechtszustand als vorhanden behandelt wird,

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB.

weil er mit Rücksicht auf seine Erkenntnißquelle scheinbar sich als bestehend darstellt. Letztere kann aber niemals mehr rechtliche Mo- mente wiedergeben als diejenigen, zu deren Aufnahme sie bestimmt worden war; und wenn wir einerseits oben sahen, daß das Veräuße- rungsverbot — von dem hier zunächst die Rede sein soll — eine subjektive Gebundenheit bewirke, und wenn wir weiter betonten, daß lediglich ein auf Sachen oder Rechte bezüglicher Erkenntnißschutz mit ihm in Widerspruch gerathen könne, so liegt die Erwägung nahe, daß die bezüglichen Quellen an und für sich in Ansehung der Ver- äußerungsverbote keine Auskunft ertheilen werden. Ein solcher gegenständlicher Erkenntnißschutz erschöpft sich grundsätzlich in den Wirkungen auf die Rechtsverhältnisse an dem betroffenen Gegen- stände (der Sache oder dem Rechte), darüber hinaus muß er im All- gemeinen versagen, weil die Erkenntnißquelle damit ihr Ende er- reicht hat. Deshalb wäre ein Veräußerungsverbot an und für fick ebensowenig unter diese Art Schutz zu stellen, wie beispielsweise die Frage, ob der Veräußerer geschäftsfähig war oder nicht. Wenn trotzdem der Gesetzgeber Personen, welche sonst durch den Erkenntniß- schutz gesichert sind, gegen die nachtheiligen Wirkungen relativer Ver- äußerungsverbote schützen wollte, so standen ihm hierzu zwei Wege offen: entweder mußte für solche Fälle eine besondere Erkenntniß- quelle eingeführt werden, oder aber man war gezwungen, eine Aus- dehnung der bereits vorhandenen eintreten zu laffen. Der erste Weg war nach Lage der Sache offenbar unthunlich und aus diesem Grunde, sowie weil der zweite Weg ungleich einfacher und praktischer erschien, hat man sich zu diesem entschloffen. §§ 135 Abs. 2 B.G.B. Das Gesetz sagt: „Die Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten her- leiten, finden entsprechende Anwendung" und zur Auslegung des- selben werden wir Folgendes zu betonen haben. Erstens sollen Er- kenntnißquellen, welche die das Vermögensobjekt selbst betreffenden Rechtsverhältnisse sichtbar machen, hier auf ein Rechtsgebilde ausge- dehnt werden, weiches in der subjektiven Gebundenheit eines Betheiligten besteht, also an und für sich mit dem ohne diese Vorschrift vorhan- denen Bilde nichts zu thun hat. Darum redet der Paragraph von „entsprechender Anwendung", weil in der Thal es sich um nichts Anderes als um eine analoge Ausdehnung durch ausdrücklichen Rechts- satz handelt. Zweitens muß behauptet werden, daß die Wirkung derjenigen Erkenntnißquellen, welche überhaupt mit solchen Verboten

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in einen Gegensatz zu gerathen vermögen, eine gleichartige sämmt- lichen Arten gegenüber ist, mögen sie auf Gesetz, Richterspruch oder endlich auf Rechtsgeschäft beruhen. Hier insbesondere greifen die Erwägungen Platz, welche oben hinsichtlich der grundsätzlichen Ueber- einstimmung aller relativen Veräußerungsverbote aufgestellt worden sind, sodaß es trotz des Schweigens der §§ 135, 136 B.G.B. über jene Erscheinungen, soweit sie auf rechtsgeschäftlicher Grundlage be- ruhen, doch kaum zweifelhaft sein kann, daß nach der Absicht des Gesetzgebers hierdurch eine Abweichung keinesfalls zum Ausdruck gebracht werden sollte. Im Gesetz ist die Aufstellung allgemeiner Bestimmungen betreffs der rechtsgeschäftlichen Veräußerungsverboie deshalb unterlassen, weil man deren uneingeschränkte Begründungs- möglichkeit nicht schlechtweg anerkennen wollte. Diese Thatsache erklärt es, daß man von einer grundsätzlichen, den Erkenntnißschutz be- treffenden Norm ebenfalls Abstand genommen hat, sie steht indeß keineswegs der Annahme entgegen, daß — wo ausnahmsweise die rechtsgeschäftliche Begründung solcher Verbote frei gegeben wurde — die im § 135 Abs. 2 B.G.B. aufgestellte Regel unverändert Platz zu greifen habe. Wer das Gegentheil vertheidigen wollte, müßte sich zu der kaum zu rechtfertigenden Konsequenz bequemen, daß den rechts- geschäftlichen Verboten in Ansehung des Erkenntnißprinzips eine stärkere Kraft inne wohne, als allen den andern gleichartigen Er- scheinungen. Der dritte und zugleich wesentlichste Punkt, den wir besonders hervorzuheben haben, gipfelt in der Schlußfolgerung, daß, soweit in Gemäßheit des § 135 Abs. 2 B.G.B. eine Erkenntniß- quelle überhaupt sich auf Veräußerungsverbote mit zu erstrecken hat, die in Folge des Schutzes entstehenden Vortheile auch in Ansehung jener Verbote Allen zu Theil werden müssen, welche nach Maßgabe der jedesmaligen gesetzlichen Vorschriften sich überhaupt darauf be- rufen dürfen. Es wäre bei Weitem zu eng, wollte man aus dem Wortlaute des Gesetzes: „die Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche „„Rechte"" von einem Nichtberechtigten herleiten", — folgern, daß hier lediglich Fälle eigentlichen Rechtserwerbes in Frage kommen könnten. Im Gegentheil kann dies nichts Anderes bedeuten, als daß in jedes Rechtssubjekt, welches auch sonst auf das zu seinem Gunsten als richtig und vollständig geltende Rechtsbild sich stützen kann, dann ebenfalls geschützt sein müffe, wenn der durch ein Veräußerungs- verbot verursachte Mangel zu decken ist. Dieser Gesichtspunkt i)t um so schärfer zu betonen, als die Motive zum Entwurf I

334 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B <Band I S. 214) offenbar auf einer anderen Auffassung fußen, welche sich indeß kaum rechtfertigen läßt. Beispielsweise wirkt der Grundbuchschutz in Gemäßheit §§ 892, 135 Abs. 2 B.G.B. zweifellos den nichteingetragenen Veräußerungsverboten gegenüber stets dann, „wenn Jemand ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Rechte durch Rechtsgeschäft erwirbt", denn hier leitet in der That der Geschützte sein Recht von einem wegen des Verbots mangelhaft Berechtigten her. Von einer „Herleitung von Rechten" in der eng gefaßten Bedeutung des Wortes kann dagegen nicht die Rede sein, falls unter den Voraussetzungen des § 893 B.G.B. entweder eine Leistung bewirkt oder eine nicht auf Rechtserwerb abzielende Verfügung vorgenommen wird. Aber es dürfte kein Grund zu finden sein, weshalb die zuletzt erwähnten Persönlichkeiten rücksichtlich der relativen Veräußerungsverbote in ihrem Vertrauen auf die Grundbucheintragungen getäuscht sein sollten, nachdem in allen sonstigen Beziehungen dieselbe Einrichtung für sie zur umfangreichsten Auskunftsstelle erhoben worden ist. Er- wägt man gar noch, daß die nach § 892 B.G.B. unter den Grund- buchschutz gestellten Rechtsgeschäfte speziell mit den im § 893 B.G.B. erwähnten „Verfügungen über das Recht", welche nicht auf Erwerb gerichtet sind, ihrer juristischen Natur nach insbesondere auch um deswillen völlig gleichartig erscheinen, als beide „Verfügungen" in der technischen Bedeutung des Wortes darstellen, so läßt sich erst recht nicht absehen, weshalb die nach § 135 Abs. 2 B.G.B. einmal garantirte Erweiterung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in dem einen Falle Verwendung finden, im andern dagegen versagen soll. Zu demselben Resultate führen die Erwägungen, welche rück- sichtlich des Schutzes des Schuldners (§§ 406—408 B.G.B.) anzu- stellen sind. Der Schuldner darf sich darauf verlassen, daß das persönliche Rechtsverhältniß in der Gestaltung fortbestehe, in welcher es einmal zu seiner Kenntniß gelangt war. Aus diesem Grunde gelten z. B. die Leistungen, welche der Verpflichtete vor- uimmt, selbst dann als vollwirksam, wenn inzwischen die Gläubiger gewechselt haben oder der alte Gläubiger aus einer sonstigen Ver- anlassung seine Befugniß zum Empfange eingebüßt hatte. Umso weniger ließe es sich da rechtfertigen, wollte man die auf rela- tiven Veräußerungsverboten beruhenden Einflüsse nach anderen Gesichtspunkten behandeln und den Leistenden vom Schutze aus- fschAeßen, weil er allerdings nicht im unmittelbaren Sinne des Wortes

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. AAK Rechte von einem Mchtberechtigtm herleitet. Dieser Ausdruck kann vielmehr nur die Bedeutung haben, welche wir ihm oben beilegten. Das Gesetz hat zwar thatsächlich mit dem Rechtsprinzip des Erkennt- nißschutzes gerechnet, aber es fehlt ihm für den Begriff ein bezeichnender, allgemeiner Name und dieser Mangel ist es vornehmlich, welcher zu der leicht mißzuverstehenden Ausdrucksweise geführt hat. Wo sich daher die Wendung vorfindet, daß die Regeln über die Herleitung gewisser Rechte von einem Nichtberechtigten entsprechend anwendbar sein sollen, hat man dies ohne Ausnahme dahin auszulegen, daß eine entsprechende Ausdehnung des Erkenntnißschutzes überhaupt gewollt sei und daß diese Erweiterung der Schutzwirkungen ohne Einschrän- kung ftattzufinden habe, wo immer ein solcher Gegensatz als möglich erscheint. Die Richtigkeit dieses Gedankens werden wir des weiteren noch mehrfach im Verlauf unserer Erörterungen bestätigt finden. Dabei darf folgender Gesichtspunkt niemals außer Acht gelaffen werden. Im § 135 Abs. 2 B.G.B. ist lediglich von der Ausdehnung bereits vorhandener Schutzvorrichtungen auf solche Mängel die Rede, wie sie durch die mehrerwähnten Verbote verursacht werden. Deshalb wird der Kreis der zu sichernden Personen durch jenen Para- graphen keineswegs vergrößert, vielmehr bestimmen sich die letzteren ausnahmslos nach den besonderen Regeln, welche bereits anderweit für die Normalfälle dieser oder jener Gruppe von Schutzvorschriften aufgestellt worden waren. Nicht die Zahl der Geschützten, sondern lediglich diejenige der Fehler, welche durch Erkenntnißquellen verdeckt werden können, wird eine andere. Insbesondere darf nicht ver- gessen werden, daß unter keinen Umständen ein Schutz zu Gunsten solcher Personen vorgesehen worden ist, in derm Interesse relative Veräußerungsverbote begründet wurden, sondern wo auch immer wir die letzteren in unserem Rechtssystem antreffen, da treten sie als Gegner, als Rechtsgebilde auf, welche ihrerseits von den Vorrich- tungen zur Unterstützung mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit überwunden werden müffen. Hinsichtlich der Verfügungsbeschränkungen, auf welche nunmehr einzugehen ist, wurde schon ausgeführt, daß der Erkenntnißschutz absoluten Formationen dieser Art gegenüber niemals wirksam werden könne. Wir haben uns also wiederum bloß mit solchen zu be- schäftigen, welche zu Gunsten bestimmter Personen geschaffen sind. Eine Verfügungsbeschränkung ergreift die Sache oder das Recht selbst, während sie mit der Person des Berechtigten in gar kein»

336 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. unmittelbare Berührung kommt. Eine solche Beschränkung ist also selbst ein Bestandtheil der auf das jedesmalige Vermögensstück (Sache oder Recht) bezüglichen Rechtsverhältnisse und darum er- scheint es nothwendig, daß jede Erkenntnißquelle, welche über die letzteren Auskunft zu geben bestimmt ist, wenn anders sie ein richtiges und vollständiges Rechtsbild wiederspiegeln soll, sich auch auf die Ver- fügungsbeschränkungen mit zu erstrecken hat. Ebenso wie es z. B. folgerichtig ist, daß der gegenständliche Erkenntnißschutz gegenüber allen an der Sache oder dem Rechte in nicht erkennbarer Weise vorhandenen Befugnissen Dritter sich zu bethätigen hat, so folgt aus dem Wesen der mit jenen insoweit grundsätzlich gleich ge- arteten Verfügungsbeschränkungen, daß bei diesen nicht etwas Anderes der Fall sein kann. Wiewohl daher das B.G.B. allge- meine Regeln in Ansehung solcher Rechtsgebilde überhaupt nicht aufgestellt hat, so muß doch der soeben ausgesprochene Gedanke als Grundregel behauptet werden, welche lediglich dann zu versagen hat, wenn besondere Hinderungsgründe, vor Allem ausdrücklich ab- weichende, anderweite gesetzliche Vorschriften in einzelnen Fällen (vergl. z. B. § 8 Abs. 2 Konk.O.) entgegen stehen. Danach ist es übrigens juristisch nicht ganz richtig, wenn hin und wieder im Gesetze bei Regelung dieser oder jener Gruppe von Verfügungsbeschränkungen von einer „entsprechenden Anwendung" der Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, die Rede ist. Diese Bestimmungen finden vielmehr unmittelbare An- wendung. Daß die Wirksamkeit der Schutzmaßregeln gegenüber den relativen Beschränkungen wiederum keinewegs auf den eigentlichen Rechtserwerb beschränkt ist, unterliegt nach dem, was -wir rück- sichtlich der rechtlichen Natur solcher Erscheinungen ausführen konnten und was ferner bei gleicher Gelegenheit in Ansehung der Veräußerungsverbote gesagt wurde, schwerlich ernstlichen Bedenken. Vielmehr dürfen alle diejenigen, welche überhaupt nach Maß- gabe der gesetzlichen Vorschriften auf das Vorhandensein gewisser ding- licher oder obligatorischer Rechtsverhältnisse vertrauen sollen, unter denselben Voraussetzungen auch vollständig sicher sein, daß ihren ge- schützten Rechtshandlungen keine Verfügungsbeschränkung hinderlich im Wege stand. Da aber die Bethätigung des Erkenntnißschutzes gegenüber Erscheinungen der letztgenannten Art eine unmittelbare Folge dos Satzes bildet, daß das uns entgegen tretende Bild zu Gunsten der zu sichernden Rechtssubjekte als „richtig und vollständig"

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. ZA7 zu gelten hat, so bedarf es gar nicht erst der analogen Ausdehnung, der „entsprechenden Anwendung", um die relativen Verfügryrgs- beschränkungen in dem Bereiche des Rechtsprinzips zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit mit einzubeziehen, son- dern eine derartige Wirkung versteht sich für alle solche Fälle von selbst. Wir würden daher zu demselben Resultate gelangen, wenn nirgends im Gesetz über das Verhältniß zwischen Erkenntnißschutz und Verfügungsbeschränkungen die Rede gewesen wäre, und wir haben regelmäßig die gleichen Schlüffe zu ziehen, wo immer im System wir auf Rechtsgebilde jener Art stoßen, mag nun daselbst die Anwendung des Schutzes ausdrücklich betont sein, oder nicht. Diese Behauptung findet eine gewiffe Bestätigung durch Satz 2 § 892 B.G.B.: „Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zu Gunsten einer bestimmtm Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber be- kannt ist." Hier ist keineswegs von der sonst üblichen Wendung einer „entsprechenden Anwendung" die Rede, sondern der Gesetzgeber setzt der relativen Verfügungsbeschränkung gegenüber eine unmittelbare Bethätigung der immobiliarrechtlichen Erkenntnißquelle als selbst- verständlich voraus, und der Sinn der Bestimmung dürfte folgender sein: Im Grundbuchrecht, als dem Hauptanwendungsgebiete sachen- rechtlichen Erkenntnißschutzes, ist die Bedeutung des öffentlichen Glaubens des Buches bis zu einem solchen Grade gesteigert, daß regelmäßig die juristischen Thatsachen erst dann wirksam werden, nachdem sie im Grundbuch Aufnahme gefunden haben und dem außen Stehenden hierdurch sichtbar geworden sind. §§ 873, 875 B G.B. Daneben giebt es indeß Fälle, in denen zwar nicht die Entstehung, wohl aber die Rechtswirksamkeit gegen Dritte von der Eintragung abhängig gemacht worden ist, und endlich finden sich sogar einige Ausnahmeerscheinungen, wo das Hinrinspielen publi- zistischer Gesichtspunkte von jeder Grundbucheintragung absehen ließ, bei denen also eine Einschreibung ausgeschloffen erscheint und der Jmmobiliarschutz geradezu versagt. Für die relativen Verfügungs- beschränkungen konnte es im Hinblick auf die vorerwähnte Regel (§§ 873, 875 B.G.B.) zweifelhaft fein, ob sie zu den Rechtsgebilden mit Eintragungszwang, oder mit Eintragungsmöglichkeit zu zählen ««träge. iLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 3. Heft. 22

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waren. Es erschien deshalb praktisch, daß der Gesetzgeber durch eine ausdrückliche Vorschrift den unvermeidlich werdenden Streitfragen von vornherein vorbeugte. Nicht also darauf kam es an, vorzuschreiben, daß überhaupt der Grundbuchschutz gegenüber relativen Verfügungs- beschränkungen Bedeutung habe, sondern darauf, zu entscheiden, ob solche Rechtsgebilde zu ihrer Entstehung oder aber nur zu ihrer Wirk- samkeit gegen Dritte der Eintragung bedürfen. Im ersten Entwürfe (§ 837) war eine analoge Bestimmung betreffs der relativen Veräuße- rungsverbote enthalten. Das Gesetz weist einen entsprechenden Para- graphen nicht auf und es bedurfte solcher Vorschrift auch gar nicht, weil jene Verbote keineswegs zu den Jmmobiliarrechtsverhältniffen gehören und darum rücksichtlich ihrer die Frage, ob Eintragungs- zwang oder Eintragungsmöglichkeit anzunehmen sei, gar nicht auf- tauchen konnte. Nachdem in den §§ 135, 136 B.G.B. die Wirkung des Erkenntnißprinzips und damit auch des Grundbuchschutzes gegen- über den relativen Veräußerungsverboten angeordnet ist, versteht sich das Recht auf Eintragung für die Personen, zu deren Schutz das Verbot gegeben war, von selbst, denn andernfalls würden dieselben größtentheils schutzlos sein. Dagegen liegt kein Grund vor, die „Existenz" des Veräußerungsverbots von der Eintragung abhängig zu machen, und insbesondere kann man sich zu diesem Zwecke nicht auf § 873 B.G.B. stützen. Das Resultat in Ansehung der Eintra- gungsfrage relativer Veräußerungsverbote bleibt also dasselbe, wie es im ersten Entwürfe des Gesetzbuchs durch besondere Vorschrift ausgesprochen war, obwohl man in das B.G.B. selbst einen gleich- lautenden Rechtssatz nicht ausgenommen hat. §3. Der Grundbuchschutz. Die Erkenntnißquelle im Rechte der unbeweglichen Sachen bildet das Grundbuch, mit ihm werden wir uns zunächst zu be- schäftigen haben. Das Wesen jedes Erkenntnißschutzes liegt darin, daß das den Bethei- ligten sichtbar gemachte Rechtsbildzu ihren Gunsten als wirklich vorhanden behandelt wird. Alle Erkenntnißquellen beziehen sich auf Rechtsverhält- nisse und deshalb muß eine Einrichtung, welche den Jmmobiliarschutz beherrschen soll, über sämmtliche Rechtsbildungen Auskunft ertheilen, die in unmittelbarer Weise das Grundstück betreffen. Hierauf be- schränken sich indessen, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, auch ihre Wirkungen, und wenn das Grundbuch außerdem noch andere

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G.B. 339 Einschreibungen aufweist, so haben diese grundsätzlich mit dem Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntniß- fähigkeit nichts zu thun. Die Richtigkeit der soeben aufgestellten Behauptungen ergiebt sich aus den §§ 892—899 B.G.B., die überhaupt die wichtigsten Regeln des Grundbuchschutzes in sich schließen. Allerdings wird im § 892 der Ausdruck gebraucht, der „Inhalt des Grundbuchs" solle als richtig gellen; das ist jedoch keineswegs dahin auszulegen, daß man schlechtweg auf jede Grundbuch- einschreibung sich verlassen dürfe. Um zu einem zutreffenden Er- gebnisse bei Festellung der Bedeutung dieses Begriffs zu gelangen, ist vielmehr der sonstige Inhalt jener Paragraphen, vornehmlich derjenige der §§ 894, 899, zu berücksichtigen. Denn hier finden wir alles zusammengestellt, worauf sich das Berichtigungsverfahren, sowie die Eintragung eines Widerspruchs beziehen soll, beides Vor- gänge mit dem gemeinsamen Endziel, das Grundbuch in seiner Eigenschaft als Erkenntnißquelle mit der Wirklichkeit in Einklang zu bringen. Wenn daher dort als einzig und allein in Frage kommender „Inhalt des Grundbuchs" namhaft gemacht wird, „die wirkliche Rechtslage", wenn ferner als Gegenstände des Berich- tigungs- und Widerspruchs-Verfahrens aufgeführt sind: Rechte an Grundstücken, Rechte an solchen Rechten, sowie endlich relative Ver- fügungsbeschränkungen, so folgt daraus, daß auch für den § 892 B.G.B. unter „Inhalt" des Grundbuchs bloß diese Rechtsbildungen gemeint sein können. Sämmtliche daneben etwa noch vorkommenden Eintragungen scheiden, weil sie sich nicht auf Jmmobiliarrechtsver- hältnifse beziehen, der Regel nach aus, was dann keineswegs mehr wunderbar erscheint, wenn man erwägt, daß auch alle andere Er- kenntnißvorschriften sich immer auf bestimmte Rechtsgebiete erstrecken; beispielsweise wird bei dem die Rechtsverhältnisse an beweglichen Sachen betreffenden Schutz Niemand darauf kommen, seine Wirkungen über die Mobiliarrechtsgebilde hinaus auszudehnen, und daß im Grundbuchrecht Zweifel in der Hinsicht erwachsen konnten, liegt nicht etwa in der besonderen Beschaffenheit dieses Theiles des Schutzprinzips, sondern nur in der Thatsache, daß die hier ver- werthete Erkenntnißquelle noch anderen Zwecken dienstbar gemacht ist und darum jene fremdartigen Einschreibungen mit in sich schließt. Die letzteren sind entweder Vermerke über obligatorische Rechtsbe- ziehungen oder aber Angaben von Thatsachen verschiedenster Art. Was die Einlragungen persönlicher Gebilde anlangt, so werden wir 22*

340 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. ihre Bedeutung für den Grundbuchschutz im Hypothekenrecht einge- hender zu betrachten haben. An gegenwärtiger Stelle genügt der Hinweis darauf, daß kraft ausdrücklicher Rechtsvorschrift (§ 1138 B.G-B.) eine gewiffe Ausdehnung der Schutzwirkungen des Grund- buchs auch auf Forderungsrechte stattfindet. Immerhin ist dies aber ein besonders gearteter Ausnahmesatz. Eine entfernte Ähnlichkeit damit besitzt der die Veräußerungsverbote betreffende Grundsatz (§ 135 Abs. 2 B.G.B.), von welchem bereits die Rede war, denn auch jene Verbote belasten keineswegs die unbewegliche Sache selbst, sondern bestehen in einem Gebundensein der von ihnen betroffenen Rechtssubjekte. Abgesehen von diesen beiden Fällen können Gerecht- same, welche nicht zu den Jmmobiliarrechtsverhältniffen gehören, grundsätzlich niemals am Grundbuchschutz Antheil nehmen, übrigens werden sich auch nicht eben häufig derartige Einträge finden laffen (Erwerbspreise, Versicherungssummen, sonstige Erwähnung von Ver- trägen). Erheblicher ist dagegen die Zahl von Angaben rein that- sächlicher Natur, wohin Vermerke über Größenverhältnifse, Namen, Lage, Kulturart, Reinertrag u. s. w. gehören. Indessen herrscht auch in der Beziehung im Allgemeinen darüber Einigkeit, daß die letzteren regelmäßig vom Erkenntnißschutze nicht berührt werden. Schwierigkeiten bestehen vielmehr bloß da, wo der Umfang der Grundstücke in Betracht kommt, denn hier läßt sich in der Thal nur mit Mühe die Grenze ziehen, bis zu welcher der Schutzgedanke sich wirksam zeigt. Es leuchtet ein, daß bei beweglichen Sachen Umfang und sonstige Beschaffenheit, als aus der Natur der Dinge sich er- gebend, ein für allemal feststeht. Grundstücke dagegen bilden vom natürlichen Standpunkt aus betrachtet Theile einer faktischen Ein- heit, der Erdoberfläche, sie erlangen rechtliche Selbständigkeit erst durch besondere auf Abgrenzung von einander gerichtete menschliche Maßnahmen, bleiben aber selbst dann noch in unlöslicher Weise thatsächlich mit dem Ganzen verbunden, welchem sie von jeher an- gehörten. Wenn es jedoch nicht einmal durch das auf Sonderung gerichtete Verfahren gelingt, die einzelnen Grundstücke mit natür- licher Selbständigkeit zu begaben, so mußte der Gesetzgeber darauf bedacht sein, Vorschriften zu erlaffen, auf Grund deren die bloß vor dem Rechte bestehende Trennung der Erdoberfläche in verschiedene selbständige Sachen fortdauernd gewahrt wird. Zu diesem Zwecke find denn in der That eine Reihe staatlicher Einrichtungen geschaffen- Solange die mit ihrer Handhabung betrauten Behörden fehlerlos

Schutz mangelhafter Erkenntnitzfähigkeit im B.G.B.

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arbeiten, wird es kaum zu Unzuträglichkeiten mit dem Erkenntniß- schutz kommen. Da indeß auch die Bethätigung der Staatsgewalt immer nur durch Menschen ausgeübt werden kann, so ist die Mög- lichkeit von Jrrthümern, Ungenauigkeiten und Unregelmäßigkeitm von selbst gegeben, und das bildet den Punkt, in welchem die Gegensätze zwischen dem sogen. Prinzip der Spezialisirung oder Jn- dividualisirung der unbeweglichen Sachen einerseits und dem Grund- buchschutz andererseits beginnen. Das Verfahren, durch welches man bisher dem zuerst genannten Gedanken gerecht zu werden bestrebt war, zeigte in den verschiedenen Staaten die mannigfachsten Ab- weichungen, und völlig einheitlich wird dasselbe auch im neuen Rechte keineswegs geregelt sein, wiewohl voraussichtlich in Annäherung an die früheren preußischen Vorschriften in Zukunft im Allgemeinen eine gewisse Uebereinstimmung erzielt werden dürfte. In Preußen haben wir bekanntermaßen die Verbindung der Grundbücher mit dem Kataster, und ähnliche Erscheinungen werden sich dann auch anderwärts wiederholen, wenn in den Partikularstaaten behufs Aus- führung des § 2 G.B.O. und gemäß der vom Reichstage bei Ver- abschiedung dieses Gesetzes angenommenen Resolution: „die verbündeten Regierungen zu ersuchen, dahin zu wirken, daß bei der Neuanlage von Grundbüchern das Verzeichniß auf eine Flurkarte gestützt sein müsse", verfahren wird. — Derartige Maßnahmen, zu denen nicht allein die eigentlichen Zurückführungen der Grundbücher auf die Flurkarten, sondern ebenso alle späteren dem Bestreben der Jndividualisirung dienenden Vorgänge gerechnet werden müssen, haben gleichfalls keinen Antheil am Erkenntnißschutze. Von vornherein dürfte soviel klar sein, daß Fehler und Mängel an sich, welche bei der Festlegung des Umfanges der Grundstücke durch staatliche Behörden Vorkommen, schwerlich die Kraft besitzen, an den wohlerworbenen Befugnissen dritter Personen etwas zu ändern. Die Streitfrage kann daher unter Ausscheidung aller übrigen Zweifel kurz dahin gefaßt werden, ob diejenigen, welche überhaupt nach den §§ 892 f. B.G.B. auf dm Grundbuchschutz sich berufen dürfen, hierzu auch dann berechtigt sind, wenn der von der Erkenntnißquelle, dem Grundbuche, zu verdeckmde Fehler auf einer falschen Zurückführung oder einer verwandtm, be- hördlichen Maßnahme beruht. Eine Bejahung der Frage hat aller- dings auf den ersten Blick, vom Gesichtspunkte der Billigkeit aus betrachtet, etwas Bestechendes, trotzdem kann man bei sachgemäßer

342 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Prüfung nur zu einer verneinenden Antwort gelangen. Wer in seinem Bestreben nach Rechtserwerb an unbeweglichen Sachen in Folge falscher Zurückführungen Schaden erleidet, darf dies keines- wegs darauf schieben, daß ihm die Erkenntnißquelle ein falsches Bild über die Jmmobiliarrechtsverhältniffe gegeben habe. Falsch war ausschließlich derjenige Theil der Eintragungen, welcher von Rechtswegen dazu bestimmt ist, die thatsächliche Beschaffenheit des Gegenstandes, seine Lage, Größe u. s. w. zu veranschaulichen. Hätte wirklich der Gesetzgeber die Heilung auch solcher Unrichtigkeiten durch den Grundbuchschutz beabsichtigt, so wäre eine Ausdehnungsvorschrift nach jener Richtung unbedingt nothwendig gewesen, denn zum „Inhalt" des Grundbuchs in dem oben festgestellten Sinne (§§ 892 bis 899 B.G.B.) gehören diese Art von Einschreibungen nimmer- mehr. Schließlich ist es auch nicht einmal ganz zutreffend, wenn man gegen die hier vertretene Auffassung geltend macht, daß sie zu unbilligen Ergebniffen führe. Denn vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzungen der Beamten begründen für die dadurch betroffenen Privatpersonen unter allen Umständen Ersatzansprüche entweder gegen den Beamten selbst oder aber den Staat, und durch die Haftung des letzteren ist dem Betheiligten eine genügende Sicherheit dafür geboten, daß er zu seinem Gelde kommt. § 839 B.G.B., § 12 G.B.O. — Gegenüber dem soeben Besprochenen scheint es an- gebracht den Fall zum Vergleich heran zu ziehen, wo in der That mit Bezug auf die Eintragung oder Löschung eines Rechts am Grundstück, eines Rechts an einem solchen Rechte, sowie einer Ver- sügungsbeschränkung, bzw. eines Veräußerungsverbots unrichtige Eintragungen stattgefunden haben. Sie betreffen den Grundbuch inhalt, beeinfluffen also das Grundbuch in seiner Eigenschaft als Erkenntnißquelle und darum ist es nur folgerichtig, daß rücksichtlich ihrer die letztere sich in ihren regelmäßigen Wirkungen bethätigt. Denn es darf keinen Unterschied machen, ob die Nichtübereinstimmung der wahren mit der scheinbaren Rechtslage zurückzuführen ist auf Gründe, die in der Person eines Betheiligten liegen, oder auf solche, welche auf einer unsachgemäßen Handhabung seitens der staatlichen Organe beruhen. Eintragungen oder Löschungen, welche von den Parteien überhaupt nicht verlangt wurden, Unrichtigkeiten in Folge von Zusätzen oder Auslaffungen, Verwechslungen in der Bezeichnung der Gerechtsame selbst, — alles kann dazu beitragen, daß ein gut- gläubiger Dritter bei dem Erwerbe von Rechten des Erkenntniß-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 343 schutzes bedarf. Wenn eine Parzelle unrichtigerweise von einem Blatte abgeschrieben und auf ein anderes übertragen wird, so gehört dies gleichfalls nnter die soeben karakterisirten Gruppen und das ist vielleicht der Fall, welcher sich den durch falsche Zurückführung hervorgerufenen Irrungen am meisten nähert, weil die Abschreibung auch eine Beurkundung in Ansehung rein thatsächlicher Größen- angaben nothwendig macht. Aber sie steht hier keineswegs allein, sie ist nicht um ihrer selbst Willen erfolgt, sondern eine mittelbare Wirkung eines Rechtsüberganges und des letzteren wegen allein greift die publica fides Platz. — Endlich ist der Fall nicht schlecht- weg von der Hand zu weisen, wo zwei Grundbücher über das- selbe Grundstück bestehen; man denke z. B. daran, daß zwar ein neues Folium über das abgeschriebene Trennstück angelegt wird, der Vermerk der Abschreibung selbst jedoch auf dem Blatte des Stammgrundstücks unterbleibt. Immerhin dürften solche Möglich- keiten in der Praxis zu den größten Seltenheiten gehören. Wenn sie aber Vorkommen, so ist auch bei ihnen zu unterscheiden, je nach- dem sie durch falsche Zurückführungen veranlaßt wurden, oder da- durch entstanden, daß bei den Eintragungen der Grundbuchgerecht- same selbst eine Unregelmäßigkeit mit unterlief. Die fehlerhafte Jndividualisirung des Gegenstandes erscheint aus den oben er- örterten Gründen ungeeignet, etwas an der wahren Rechtslage zu ändern. Der wirklich Berechtigte bleibt also berechtigt und nur diejenigen, welche von ihm ihre Befugniffe herzuleiten vermögen, haben solche in Wahrheit erworben. War daher schon früher ein ordnungsmäßig abgegrenztes Grundstück vorhanden und bleibt dasielbe auch weiter genügend spezialisirt, sodaß neuerdings daneben in Folge doppelter Zurückführung lediglich noch ein zweites Folium dazu tritt, dann leidet bloß das letztere an einem Mangel, während das erstere sehr wohl als Erkenntnißquelle zu dienen geeignet ist. Diejenigen, welche mit Bezug auf das richtig zurückgeführte Blatt Rechte besaßen, behalten sie ungestört weiter, und solche, welche später — d. h. nach Entstehung des Pseudofoliums — mit Rücksicht auf das richtige Grundbuchblatt Rechte zu erwerben meinten, müssen sie gleichfalls bekommen. Dagegen schafft die Neuanlegung des andern Blattes überhaupt kein eigentliches Grundbuch, keine Er- kenntnißquelle, weil hier die thatsächliche Unterlage dazu fehlt. — Werden aber bei ein und derselben Grundbuchzurückführung in Folge falscher Spezialisirung zwei Blätter über dasselbe Grund-

344 Schutz mangelhafter Crkenntnißfähigkeit im B-G-B. stück angelegt, so sind beide Vorgänge fehlerhaft und unfähig, ein genügendes Substrat für die dazu gehörigen Erkenntnißquellen zu schaffen, weil sie sich wechselseitig vernichten. Hier ist für das Grund- stück überhaupt keine Schutzquelle vorhanden, es muß ein neues Blatt angelegt und sodann nach allgemeinen Grundsätzen untersucht werden, wer in Wahrheit Rechte erwerben konnte und wer nicht. Alle Per- sonen, welche hierdurch Ausfälle erleiden, haben sich mit den schon früher erwähnten Regreßansprüchen zu begnügen. — Während in den bisher erörterten Fällen der Fehler darin bestand, daß von zwei scheinbaren Blättern wegen unrichtiger Spezialisirung der unbeweg- lichen Sache mindestens das eine überhaupt nicht vollwirksam war, so findet gerade das Gegentheil dann statt, wenn bei an sich richtiger Zurückführung Grundbuchoperationen selbst es sind, welche die Ein- schreibung deffelben Rechtsgebildes an zwei verschiedenen Stellen be- wirken. Denn hier liegt der Mangel darin, daß zwei an und für sich nicht zu beanstandende Erkenntnißquellen neben einander auf- treten. Man denke an den Fall, auf den schon oben Hingedeutel ist, wo in Folge einer Parzellirung ein Trennstück von der Stamm- parzelle nicht abgeschrieben, trotzdem jedoch über daffelbe ein neues Grundbuchblatt angelegt wird. Bei Lösung eines solchen Konflikts ist davon auszugehen, einmal daß überhaupt zwei Erkenntnißquellen vorhanden, und zweitens, daß sie beide gleich stark sind. Daraus folgt, daß jede Rechtsänderung, welche im Uebrigen unter den Vor- bedingungen des Erkenntnißschutzes eingetragen wird, auf alle Fälle wirksam ist, mag sie nun auf diesem oder jenem Blatte vermerkt sein. Kommt es dann nach Entdeckung des Fehlers zur Regulirung, so entscheidet die Zeit der Eintragung über die Rangordnung der hier und dort vermerkten Befugniffe. Eine Ausnahme muß bloß insofern gemacht werden, als Rechte mit einander in Widerspruch treten, welche ihrem Wesen nach sich gegenseitig ausschließen, so z. B. mehrfaches Eigenthum; denn es ist klar, daß nur Einer Eigenthums- rechte haben kann. Auch hier versagt der Erkenntnißschutz nicht schlecht- hin, sondern bloß insoweit, als er außer Stande ist, den dadurch ver- ursachten Konflikt zu lösen; statt seiner treten die allgemeinen Grund- sätze über den Rechtserwerb ein, insbesondere wird der Satz xrior tsnqpors potior jure maßgebend werden. Zunächst muß also unter den beiden Streitenden derjenige die günstigere Rechtslage erhalten, welch« auf Grund des Erkenntnißschutzes früher als der Andere sein Recht erwarb. Das hindert jedoch nicht, daß ihm wiederum von

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkert im B.G.B. 345 einem älter und darum besier Berechtigten des andern Blattes seine Ge- rechtsame mit Erfolg streitig gemacht wird, und dann so weiter, bis schließlich die Sache bei dem verbleibt, welcher ohne die Mißgriffe des Grundbuchbeamten der in legaler Weise vom Erkenntnißschutze Be- troffene gewesen sein würde. Alle inzwischen entstandenen Rechte Dritter, soweit sie neben dem Eigenthume bestehen können, hat auch er mit in Kauf zu nehmen, er sowohl, wie die übrigen Personen, welche entweder durch die Wirksamkeit oder aber durch die Versagung des Erkenntnißschutzes Nachtheile erleiden, müffen sich durch Ersatz- klagen schadlos zu halten suchen. § 12 R.G.B.O. — Nach dem B.G.B. können Zubehörstücke nur bewegliche Sachen sein und in Ansehung dieser hebt das Gesetz es ausdrücklich hervor, oaß sie von den Wirkungen des öffentlichen Glaubens des Grund- buches nicht betroffen werden, daß vielmehr für sie die allgemeinen Regeln des Mobiliarschutzes gelten. §§ 97, 926 Abs. 2 B.G.B. Zu demselben Schluffe hätte man übrigens auf Grund der Theorie des Erkenntnißschutzes selbst beim Fehlen einer besonderen Bestimmung gelangen müffen, denn über die Rechtsverhältnisse an Zubehör vermag die Erkenntnißquelle des Jmmobiliarrechts niemals Auskunft zu geben. Das letztere ist ebenfalls zu behaupten rücksichtlich derjenigen Erfordernisse, ohne welche zwar das die unbewegliche Sache be- treffende Rechtsgeschäft nicht bestehen kann, die aber nicht unmittelbar die Belastungen selbst betreffen. Vornehmlich kommen hier solche Voraussetzungen in Betracht, welche die wesentlichen Bestandtheile aller Willenserklärungen ausmachen, so z. B. die Geschäftsfähigkeit der Betheiligten, die Ernstlichkeit ihres Willens u. s. w. Ueber Fragen dieser Art sagt uns der Inhalt des Grundbuchs nichts und darum ist auch der beste Glaube niemals im Stande, die nach- kheiligen Folgen jener Mängel zu beseitigen. Ausdrücklicher Vorschrift zufolge (§§ 892, 893) darf sich auf das Grundbuch als Erkenntnißquelle berufen: 1. wer ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Rechte durch Rechtsgeschäft erwirbt; 2. derjenige, welcher an einen im Grundbuch eingetragmen Be- rechtigten auf Grund dieses Rechtes eine Leistung bewirkt; 3. wer mit dem eingetragenen Berechtigten in Ansehung dieses Rechtes ein nicht unter die Vorschriften des § 892 fallendes Rechtsgeschäft vornimmt, sofern daffelbe eine Verfügung über das eingetragene Recht enthält.

346 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. Die Zusammenstellung zeigt, daß es sich lediglich um Rechts- geschäfte, nicht jedoch um andere juristische Thatsachen handeln kann und daher empfiehlt es sich um so mehr, für jede der drei Gruppen einen kurzen, bezeichnenden Ausdruck zu wählen. In Verfolgung dieses Ge- dankens werden wir künftig von Erwerbsgeschäften, Leistungsgeschäften und bloßen Verfügungsgeschäften (Verfügungen) sprechen. Daß dem Rechtsgeschäfte der Fall gleich zu achten ist, wenn dasselbe durch einen Richterspruch ersetzt wird, hat die C.P.O. (§§ 894, 897, 898) hier zum Nebenflüsse noch besonders hervorgehoben. Nur wäre es zu eng, wollte man aus der Fassung: „wer Rechte von einem Nicht- berechtigten herleitet", folgern, daß die Bestimmungen auf die Er- werbsgeschäfte beschränkt seien. Die in den §§ 892, 893 namhaft gemachten Vorgänge werden vom Grundbuchschutze betroffen, wenn sie sich entweder unmittelbar auf der Grundlage der Erkenntnißquelle abspielen, oder doch wenig- stens zu ihr in mittelbaren Beziehungen stehen. Erscheint es einer- seits zwar nicht als unerläßlich, daß das Rechtsgeschäft selbst jedes- mal zur Eintragung im Grundbuche führt, so darf doch andererseits zur Wirkung des öffentlichen Glaubens niemals fehlen ein bereits vorhandener Eintrag, der, wenn er richtig wäre, die Fähigkeit be- seffen hätte, die Grundlage der beabsichtigten Folgen zu bilden. Mit anderen Worten, Schutz genießen bloß solche Handlungen, bei denen das Grundbuch als Auskunftsstelle in Frage kommen kann, während alle diejenigen ausscheiden, welche zu dem Buche in gar keinen Beziehungen standen. Im § 893 ist dem Umstande dadurch Rechnung getragen, daß auf Seiten des Gegners ausdrücklich „ein eingetragenes Recht" verlangt wird. Aber auch im § 892 muß daffelbe behauptet werden, obschon hier das Gesetz schlechtweg von „Rechten an einem Grundstück und Rechten an solchen Rechten" spricht. Denn nicht deshalb wird Jemand gesichert, weil überhaupt ein Grundbuch vorhanden war, sondern deshalb, weil das durch die Eintragung in Erscheinung tretende Rechtsbild ihm Anlaß bot, sein Vorgehen für rechtlich begründet zu halten. Da wo das Grundbuch dem Jntereffenten nichts sagt und mit Rücksicht auf die Natur des in Frage kommenden Geschäfts garnichts sagen kann, wo ferner zur Wirksamkeit der Handlung vielleicht nicht einmal ein Grundbuch als vorhanden vorausgesetzt wird (— avulsio, alveus derelictus, insula in flumine nata, Art. 65 E.G. z. B.G.B. in Verbindung mit §§ 246, 263 Thl. I. Tit. 9 Pr. A.L.R. —), versagt die Kraft der

Schutz mangelhafter Erkenntntßfähigkeit im B.G.B. 34^ Erkenntnißquelle von selbst und es kann deshalb auch von einem Schutze keine Rede sein. Damit kommen hier die originären Er- werbsgeschäfte von selbst in Fortfall. Nach alledem ist nicht allein die Einrichtung des Foliums für das Grundstück, sondern des Weiteren auch die schon vorhandene Eintragung eines bestimmten Rechtes für die Anwendung des Grundbuchschutzes nöthig. Dagegen läßt sich keineswegs behaupten, daß die Legitimation des Gegners des Schutzberechtigten zu jener Rechtsbildung aus dem Grundbuch erhellen muffe. Wir wollen scheiden zwischen der objektiven Existenz des Rechtes und der subjektiven Beziehung der Betheiligten zu ihm, eine Konstruktion, welche der durch das Grundbuchwesen bedingte Formalismus recht nahe legt. Elftere muß stets aus dem Grund- buche hervorgehen, d. h. es wird verlangt eine Eintragung, welche unter der Voraussetzung ihrer Rechtsbeständigkeit dem dazu Legiti- mirten das Recht verleihen würde, ans translativem oder konstitu- tivem Wege Rechtsänderungen zu bewerkstelligen. Die subjektive Beziehung hingegen darf auch auf andere Weise dargethan werden und es verdrängt den Erkenntnißschutz keineswegs schlechthin, wenn das Grundbuch über diesen Punkt schweigt. Immerhin muß aber in solchen Fällen die Thätigkeit der Erkenntnißquelle wenigstens in- soweit aussetzen, als das Grundbuchblatt keine Auskunft gab. Wenn ein Erbe bereits als Berechtigter im Grundbuch eingetragen wurde und ich erwerbe dann von ihm, so deckt die Einschreibung nicht allein die objektive Existenz der Gerechtsame, sondern auch dir subjektive Beziehung meines Vorgängers zu ihr. Wenn dagegen dieselbe Handlung in Gemäßheit der §§ 40, 41 R.G.B.O. vor Eintragung der Aktivlegitimation des Anderen stattfindet, so kann ich wohl sicher sein, daß aus dem Mangel im Rechte des Erblassers Einwendungen nicht mehr hergeleitet werden dürfen, indessen wird die subjektive Beziehung meines Rechtsurhebers hierzu, seine Eigen- schaft als Erbe, wenigstens durch das Grundbuch, nicht gesichert, weil letzteres darüber sich gar nicht ausläßt. Gegen die Richtigkeit obiger Behauptungen darf man nicht etwa die Faffung des § 893 B.G.B. anführen, welcher vorschreibt, daß als Gegner des Geschützten Jemand auftreten müffe, „für welchen ein Recht im Grundbuch eingetragen steht." Denn trotz des Wort- lauts ist die ganze Bestimmung nach ihrem sonstigen Zusammen- hänge ohne Zwang dahin zu verstehen, daß bei ihr gleichfalls das Vorhandensein eines entsprechenden eingetragenen Rechtes genügt, daß

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

dagegen die Person des gegenwärtigen Berechtigten keineswegs mit Nothwendigkeit aus dem Grundbuch ersichtlich sein müsse. Allerdings gelangt man auf diese Weise dazu, daß die Be- deutung der im Grundbuche sich bethätigenden Erkenntnißquelle bald umfangreicher, bald eingeschränkter sein wird. Das erklärt sich jedoch daraus, daß manche rechtserheblichen Thatsachen auch ohne Eintragung wirken, und so kommen wir zu einer quantitaven Verschiedenheit, je nachdem das Grundbuch das gesammte Rechtsbild oder bloß Theile deffelben widerspiegelt. Das erscheint übrigens als durchaus ge- rechtfertigt, denn es ist nicht abzusehen, weshalb nicht derjenige auf eigene Gefahr handeln soll, welcher trotz theilweisen Schweigens des Buches sich auf Rechtsgeschäfte einläßt. Schließlich ist sein Risiko gar nicht einmal so groß, weil — wie wir später noch darlegen werden — in solchen Fällen meistentheils andere Einrichtungen des Erkennißschutzes gegeben sind und ihn auf ihre Weise sichern. Endlich erscheint es — und das gilt wiederum ohne Unterschied in Ansehung aller drei Gruppen von Rechtsgeschäften — keineswegs erforderlich, daß derjenige, mit welchem der Geschützte das Rechts- geschäft vornimmt, selbst als der „Berechtigte" auftritt, sondern es genügt, wenn er nur zu dem in Frage kommenden Geschäft über- haupt befugt gewesen wäre. Wer mit dem Konkursverwalter ein Rechtsgeschäft eingeht, welches unter eine der drei geschützten Kate- gorien fällt, ist sicherlich nicht weniger des Erkenntnißschutzes würdig, als Jemand, der vor dem Konkurse mit dem nunmehrigen Gemein- schuldner ebenso verfuhr. Natürlich deckt in solchen Fällen das Grundbuch auch nur den Theil des Rechtsbildes, über den es Aus- kunft zu geben vermochte, also in unserm Beispiele den objektiven Bestand und die subjektive Beziehung des Gemeinschuldners zur Immobilie, nicht jedoch die Frage, ob der als Konkursverwalter Auftretende auch faktisch dieses Amt hat. Es giebt aber sehr wohl Fälle, in denen das Grundbuch über derartige Beziehungen Dritter zu fremden Rechten gleichfalls sich ausläßt. Vornehmlich darf hier auf den § 1189 B.G.B. verwiesen werden. Danach können bei Sicherungshypotheken aus Jnhaberpapieren oder Wechseln (§1187 a. a. O.) für den jeweiligen Gläubiger Vertreter mit einer umfangreichen Verfügungsbefugniß bestellt werden. Etwas Aehnliches wird sich indeß auch in Ansehung anderer Gerechtsame erreichen lassen; so z. B. steht nichts im Wege, bei sonstigen Hypotheken oder Grundschulden einen solutionis causa adjectus, bezw. einen Inkasso-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

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mandatar neben dem eigentlichen Berechtigten im Grundbuch namhaft zu machen. Soweit derartige Eintragungen zulässig sind, dehnen sie die Wirkungen des Erkenntnißschutzes in nicht unerheblicher Weise aus, insbesondere ist es auf diesem Wege denkbar, daß Stellver- tretungsfälle und ähnliche Bildungen in die Kreise des Jmmobiliar- schutzes gerathen, wiewohl bei ihnen regelmäßig andere Erkenntniß- auellen Platz greifen. Die folgende Erörterung hat sich zunächst mit den Fällen des § 892 B.G.B. und demjenigen Theile des § 893 B.G.B. zu be- schäftigen, welcher von den Verfügungen über ein eingetragenes Recht handelt, also mit den Erwerbsgeschäften und den bloßen Ver- fügungsgeschäften. Beides sind „Verfügungen" in der technischen Bedeutung dieses Wortes, wie wir sie bei der Betrachtung der Ver- sügungsbeschränkungen kennen lernten. Im § 893 B.G.B. wird das ausdrücklich hervorgehoben, aber auch der Inhalt des § 892 B.G.B., welcher seinen Hauptanwendungs- fall im § 873 B.G.B. findet, läßt ebensowenig über die Ver- fügungsnatur dieser Rechtsakte Zweifel aufkommen. Daraus folgt, daß vom Gesetze ganz allgemein demjenigen der Jm- mobiliarschutz verliehen worden ist, welcher im Wege der Ver- fügung in den Grundbuchverkehr eintrat, denn die in den §§ 892, 893 B.G.B. enthaltenen Verfügungsgeschäfte fasten alle derartigen im Grundbuchrechte vorkommenden Möglichkeiten zusammen. In- folgedessen versagt der Schutz für solche Personen, welche mit Be- zug auf ein Grundstück bloß in obligatorische Rechtsbeziehungen zu einem eingetragenen Berechtigten getreten sind. Vor Allem ist der Käufer eines Grundstücks vor erfolgter Austastung nicht geschützt. Eine besondere Betonung derselben Thatsache dürfte sich ferner aus mehr als einem Grunde rücksichtlich der Pacht- und Mieths-Ver- träge empfehlen, bei welchen der bisherige Rechtszustand theilweise vollständig von der Auffassung des B.G.B. abwich. Nach letzterem ist ein solches Rechtsgeschäft nichts Anderes, als ein obligatorischer Vertrag, und so kommt es, daß der gutgläubiger Miether oder Pächter dem wahren Berechtigten weichen muß, wenn dieser seine Ansprüche am Grundstück mit Erfolg durchgeführt hat. Es giebt auch kein Mittel, solche Gerechtsame auf Umwegen zu verdinglichen. Vomehmlich ist die Behandlung als „beschränkte persönliche Dienst- barkeit" ausgeschloffen, da beide Rechtsgruppen nicht allein ihrem Karakter, sondern auch ihrem Inhalte nach durchaus verschie-

<350 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G-B. den sind. Denn — unbeschadet der Vorschrift des § 1021 B.G.B., welcher lediglich von einem adminikulirenden Thun redet — ist es mit dem Wesen einer jeden Servitut unvereinbar, daß dem Grund- stückseigenthümer positive Leistungspflichten aufgebürdet werden, und die gerade sind es, welche Pacht- und Miethsverträge als solche karakterisiren. Sollte daher der Versuch unternommen werden, diese dem Grundbuchschutze zugänglich zu machen, so erscheint immer nur zweierlei als möglich: entweder einigen sich die Betheiligten in der Weise, daß sie dem Eigenthümer keine Leistungspflichten auf- legen, dann begründet das allerdings vielleicht ein dingliches Recht, aber es ist keine Pacht oder Miethe, weil ihm hierzu ein wesent- licher Bestandtheil (die Verpflichtung des Verpächters bezw. Ver miethers) fehlt; oder aber jene Erfordernisse werden in die Verab- redung ausgenommen, dann entsteht nimmermehr eine eintragungs- und schutzfähige Gerechtsame, sondern lediglich das Schuldverhältniß, dessen Voraussetzungen die Parteiabrede aufweist. — Den einzigen mittelbaren Weg zur dinglichen Sicherheit und damit zur Teil- nahme am Jmmobiliarschutz wird die Eintragung einer Sicherungs- hypothek gewähren können, die natürlich ihren Zweck nur unvoll kommen erreicht, keinesfalls aber Pacht und Miethe selbst zu ding- lichen Rechten umwandelt. — Bloß vorübergehende Bedeutung haben die Rechtssätze, welche den bereits vorhandenen Mieth- und Pacht rechten auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. ihre bisherige Be- schaffenheit belassen, so daß es auf eine gewisse Zeit hinaus auch noch nach dem Jahre 1900 derartige Gerechtsame mit dinglicher Wirkung giebt. Art. 171, 172 E.G. z. B.G.B. Damit ist die Mög- lichkeit von Verfügungen und weiter diejenige des Erkenntnißschutzes in Ansehung ihrer allerdings gegeben. In den Fällen, wo die Uebertragbarkeit der Ausübung einer Servitut gestattet ist, §§ 1059, 1092 B.G.B., vermag der Grund- buchschutz ebensowenig in Erscheinung zu treten, sondern es greifen dieselben Erwägungen wie oben bei Pacht und Miethe Platz. Durch die Uebertragung der Ausübung erwirbt der Dritte kein dingliches Recht, vielmehr entsteht ein bloß obligatorisches Rechtsverhältnis welches im Einzelnen je nach dem Inhalt und der Natur der Schuld verschieden sein kann. Aus den bisherigen Erörterungen dürfen wir den Schluß ziehen, daß ein praktischer Unterschied in der Behandlung der Er- werbsgeschäfte einerseits und der Verfügungsgeschäfte andererseits

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 351 nicht besteht. Ueberhaupt stimmen beide Arten von Rechtsakten ihrem Wesen nach vollständig mit einander überein, und nur darin sind sie unähnlich, daß die bloßen Verfügungsgeschäfte nicht noth- wendigerweise zweiseitig zu sein brauchen. Allerdings heißt es im § 893, das Geschäft müffe zwischen dem Geschützten und einem Anderen bewirkt werden, indessen erscheint eine derartige Voraus- setzung auch dann als gegeben, wenn es sich um einseitige Akte handelt, welche einem bestimmten Gegner gegenüber vorgenommen werden müssen; beispielsweise gehören Kündigungen von Grund- schulden hierher. Abgesehen von diesem Gegensätze, welcher für die Wirkungen des Grundbuchschutzes nicht einmal von Bedeutung ist, laßen die §§ 892,893 B G B., insoweit nicht darin von Leistungen gehandelt wird, grundsätzliche Verschiedenheiten nicht erkennen, und ihr gemeinsamer Sinn ist dahin zusammenzufassen, daß ein jeder an den Vortheilen der materiellen Publizität des Grundbuchs Antheil hat, welcher durch ein als Verfügung sich darstellendes Rechtsgeschäft zu einer unbeweglichen Sache in Beziehungen tritt. Unter solchen Umständen entsteht die Frage, was wohl den Gesetzgeber davon ab- gehalten haben mag, den einheitlichen Rechtsgedanken auch in einem einzigen Satze zum Ausdruck zu bringen. Am nächsten dürfte die Annahme liegen, daß man es für praktisch erachtete, die wichtigste und häufigste Gruppe solcher Geschäfte besonders hervorzuheben und an ihr überhaupt den ganzen Rechtsgedanken zu entwickeln; darauf weist vor Allem die nahe Verwandtschaft zwischen den §§ 873, 892 B.G.B. hin. Im Gegensätze hierzu, d. i. zur Hauptkategorie, faßte man die minder bedeutsamen Fälle der am Schutz teilnehmenden Rechtsgeschäfte in einer gemeinsamen Bestimmung zusammen, wo- durch es dann allerdings gekommen ist, daß der § 893 B.G.B. zwei in sich gar nicht zusammenhängende Bestandtheile, den obligatorischen Leistungsbegriff und die dinglichen Verfügungen, welche nicht auf Rechtserwerb gerichtet sind, enthält. Auf alle Fälle sollte durch die Trennung der zwei Verfügungsarten keine sachliche Verschiedenheit zum Ausdrucke gebracht werden, sondern die Gründe sind ledigllch technische und stilistische. Uebrigens wird die beiderseitige Ab- grenzung keine erheblichen Schwierigkeiten bereiten. Die Erwerbs- verfügungen müssen auf irgend welchm immobilarrechtlichen Rechts- erwerb hinaus laufen, sie verlangen, daß der Geschützte ein Recht am Grundstück überkommt, was er bis dahin noch nicht hatte. Wenn jedoch überhaupt ein Rechtserwerb verursacht wird, so macht es

352 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. keinen Unterschied, ob der Auktor mittels konstitutiven oder Irans, lativen Titels seinen Eintritt bewirkt hat, und es gehört z. V. ebenso die Neubegründung wie die Uebertragung einer Hypothek hierher. Daß ferner der Erwerber des Rechtes aus einer Vor- merkung gleichfalls geschützt ist, sowie daß ein solcher Fall, insbe- sondere auch unter die Vorschrift des § 892 B.G.B. gehört, dürfte im Hinblick auf die §§ 883, 885, 888 B.G.B. kaum ernstlichen Be- denken unterliegen. Mag man in Ansehung der Rechtsnatur dieses eigenthümlichen Gebildes noch so sehr im Zweifel sein (suspensiv be- dingtes dingliches Recht, Ms ad rem, besonders gestaltetes Veräuße- rungs- und Belastungsverbot?), das Eine ist sofort klar, daß näm- lich hier zu Gunsten eines bestimmten Berechtigten eine dingliche Belastung stattfindet, welche in ihrer Weiterentwicklung schließlich einmal zu einem vollwerthigen Jmmobiliarrecht führen soll. Von vornherein ist also vorhanden eine berechtigte Person, sowie die dingliche Gebundenheit eines Grundstücks, und das genügt, — was hier allein interessirt — das Rechtsgebilde aktiv und passiv dem Prinzip des Erkenntnißschutzes zugänglich zu machen. Alles, was von den Grundbuchgeschäften keinen Rechtserwerb verursacht, ist bloße Verfügung und muß zum § 893 B.G.B. gezählt werden. Solche Fälle werden sich ausnahmslos entweder als Rechtsände- rungen oder -Endigungen darstellen. §§ 875—877 B.G.B. Zu den bloßen Verfügungsgeschäften gehört insbesondere die sogenannte Vorrechtseinräumung und es darf der Ausdruck: „Erwerb" eines Vor-„Rechtes" nicht irre leiten. In derartigen Fällen wird niemals ein selbständiges Recht begründet, sondern es sind lediglich Umge- staltungen im Rangverhältniffe, mögen sie als nachträgliche Rang- änderungen oder als Vorbehalte des Vorranges auftreten. §§ 880, 881 B.G.B. Wir gehen jetzt zu der letzten Art der nach Grundbuchrecht ge- schützten Geschäfte über, nämlich zu denen, bei welchen auf Grund eines eingetragenm Rechtes eine Leistung bewirkt wird. Mit dieser Bestimmung verläßt das Gesetz den Boden der dinglichen Verfügung und kommt zu den obligatorischen Dispositionsakten. Denn jede Leistung enthält entweder ein positives oder negatives Handeln und fetzt dabei zwei betheiligte Rechtssubjekte, den Berechtigten und den Verpflichteten, voraus. Dies verweist den Begriff in das Recht der Schuldverhältnifse, er steht insofern sogar in einem gewissen Gegen- sätze zu dm sachenrechtlichen Befugnissen, und deshalb natürlich auch

Schutz mangelhafter Crkenntnißfährgkeit im B.G.B. Z53 zum Grundbuchrecht. Jndeß muß hier Folgendes beachtet werden: Mit gutem Grunde wird in jener Stelle keineswegs davon ge- sprochen, daß die Leistung in Erfüllung des dinglichen Rechtes zu geschehen habe, sondern es soll genügen, daß sie überhaupt mit einem eingetragenen Rechte zusammenhängt. Darum ist der Aus- druck gewählt, wenn „auf Grund" einer solchen Gerechtsame die Leistung bewirkt wird. Da in allen Rechtsvorschriften der Gedanke des omne jus hominum causa wiederkehrt, so leuchtet es unschwer ein, daß jedes dingliche Recht Berührungen mit fremden Rechts- subjekten haben wird, und es liegt der Schluß nahe, daß ein solches Zusammentreffen zu Rechtsbeziehungen erstarken kann, die wegen des Vorhandenseins einer leistungspflichtigen Person obligatorischen Karakter haben. Mit anderen Worten, es widerspricht dem Wesen eines Sachenrechts keinesfalls, daß es in einzelnen, bestimmten Bethäti- gungen Schuldverhältniffe zeitigt, denn mit dem Bestreben nach Sachbeherrschung schließt sich die dingliche Befugniß nicht gegen die Gesammtheit aller übrigen Rechtsgenoffen vollständig ab, imGegen- theil wirkt sie unter ihnen in der verschiedenartigsten Weise. Am nächsten liegt die Erwägung, daß eine dingliche Rechtsbildung zum mindestens im angegriffenen Zustande sich in obligatorische Sonder- wirkungen umzusetzen vermag (z. B. §§ 1057, 1058, 985 ff., 1004 u. a. m.), und von dieser Thatsache ist es ein nicht allzu großer Schritt, wenn auch im unverletzten Zustande von Rechtswegen per- sönliche Rechtsverhältnisse in eine so nahe Verbindung mit einem Sachenrechte gebracht werden, daß man von den daraus herrühren- den Leistungen behaupten darf, sie seien „auf Grund" des Jm- mobilarrechts bewirkt. Giebt es doch sogar Rechtsbildungen, bei denen dingliche und obligatorische Gerechtsame in die engsten Be- ziehungen zu einander treten, und wenn beispielsweise der Eigen- thümer eines mit Hypotheken belasteten Grundstücks, welcher nicht zugleich persönlicher Schuldner war, den Gläubiger bezahlt, so be- stimmt ihn dazu sicherlich die Thatsache, daß der Andere ein im Grundbuche verzeichnetes Recht hat, und man geht schwerlich in der Annahme fehl, daß eine solche Leistung auf Grund eines eingetragenen Rechtes des Empfängers erfolgt. Endlich kennt das B.G.B. Grund- buchrechte, welche theils in periodisch wiederkehrenden Einzelleistungen, theils in Gestalt einer einmal sich bethätigenden Hauptverpflichtung, sei es direkt oder indirekt erzwingbare, jedmfalls aber auf dinglicher Grundlage beruhende Schuldverhältniffe ausscheiden, und somit die Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 8. Heft. 23

354 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Möglichkeiten vermehren, in denen Leistungen nach Maßgabe des § 893 B.G.B. stattfinden können. An der Spitze solcher Befugnisse stehen, abgesehen von der bereits erwähnten Hypothek, die Reallasten, die Grund- und die Renten-Schulden, sowie das Vorkaufsrecht. §§1094, 1098, 1101, 1191 u. s. w. B.G.B. Sogar die Dienstbar- keiten bei welchen der auch vom B.G.B. aufgenommene Grundsatz: ser- vitus in kg.6i6näo consistere non potest, im Allgemeinen dem Auftreten von Leistungsfällen hinderlich ist, bleiben davon keineswegs voll- ständig frei und es sei daran erinnert, daß zur ungehinderten Durch- führung der Befugnisse des Berechtigten der Eigenthümer der be- lasteten Sache ausnahmsweise sehr wohl zu einem Thun verbunden sein kann (§ 1021 B.G.B ), sowie ferner daran, daß, wenn er einer solchen Pflicht nachkommt, dies unter den Begriff Leistung fällt. Man muß davon ausgehen, daß das Wort „Leistung auf Grund eines eingetragenen Rechtes" nicht zu eng gefaßt werden darf, eine Annahme, welche schon durch die sehr allgemein gehaltene Ausdrucks- weise im Gesetze nahe gelegt worden ist. Geschützt werden wir des- halb überall da, wo die Grnndbucheintragung die Veranlassung und die Grundlage unserer Handlungsweise bildete. Hierbei sind natür- lich keineswegs die rein subjektiven Auffassungen des Leistenden maß- gebend, sondern es entscheidet sich nach den diesbezüglichen Rechts- vorschriften, ob es nach Lage der Sache möglich war, daß die Leistung nach Maßgabe des § 893 B.G.B. stattfand. Das Gesetz sagt nicht, von wem die Leistung bewirkt sein müsse, und daraus ist zu entnehmen, daß der Schutz nicht auf eine im Voraus bestimmte Anzahl von Personen beschränkt bleibt. Mög- licherweise kann es der Schuldner selbst sein, z. B. bei Schadens- ansprüchen wegen Beschädigung der Sache, aber nothwendig erscheint dies keinesfalls, sondern meistentheils wird die Veranlassung zur Zahlung der Umstand bilden, daß das eigene dingliche Recht den Betheiligten hierzu zwingt. — Nach dem Wortlaute des Paragraphen, welcher von einem Bewirken der Leistung, also von der regelmäßigen Lösung des Schuldverhältnisses spricht, könnte es scheinen, als ob etwas Anderes gelten solle, falls die Tilgung durch ein sonstiges, gesetzlich zulässiges Verfahren erfolgt. Allein es muß behauptet werden, daß hierauf der öffentliche Glaube des Grundbuchs in gleicher Weise Anwendung zu finden hat. Denn ist es wahr, daß im Großen und Ganzen das Ersatzmittel an allm Regeln Theil nimmt, die für den zu ersetzenden Vorgang geschaffen wurden,

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 355 so läßt sich nicht einsehen, warum im vorliegenden Falle davon ab- gewichen werden soll. Die Verneinung der Frage müßte überdies zu den unhaltbarsten Ergebnissen führen. Man denke in erster Reihe an die Aufrechnung, eine Einrichtung, welche offensichlich auf Ver- meidung eines sonst nothwendigen Doppelgeschäfts, nämlich der Zahlung gegen sofortige Zurückzahlung, hinausläuft, die aber ihrem ganzen Wesen nach der faktischen Leistung sehr nahe steht. Der Widerspruch tritt am deutlichsten dann hervor, wenn man unterstellt, oaß die zur Aufrechnung gebrachte Forderung zur Befriedigung nicht ausreichte, sodaß hinsichtlich des Restes noch eine wirkliche Leistung stattfinden mußte. Hier würde man anzunehmen haben, daß ein Theil des Anspruchs mit Rücksicht auf die Publizität des Grundbuchs getilgt wurde, im Uebrigen aber wäre Schutzlosigkeit und darum Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zu behaupten. Bei- spiele ähnlicher, nicht wünschenswerther Ergebnisie werden sich noch in größerer Anzahl aufführen lassen. Daß natürlich das Ersatzmittel den allgemeinen Regeln des Er- kenntnißprinzips sowohl, wie auch den besondern Anforderungen des $ 893 B.G.B. gleichfalls zu genügen hat, daß es vor Allem auf einem Rechtsgeschäfte beruhen muß, falls es den Betheiligten sichern soll, versteht sich von selbst. — Gelangt man auf diese Weise zu dem Ergebnisse, daß bei Leistungsersatzmitteln, und vornehmlich bei Ver- abredungen von so einschneidender Bedeutung auf das Schuldver- hältniß, wie der Novationsvertrag und das paetum dationis in solutum, den Betheiligten die Berufung auf den Erkenntnißschutz gewährleistet wird, so wäre es wenig befriedigend, wenn angenommen werden müßte, daß derselbe Vortheil versage, falls zwar in weit weniger bedeutsamer Weise, aber nicht eigentlich durch ein Erfüllungssurrogat auf ein solches Rechtsverhältniß eingewirkt ist. Derartige Fälle werden allerdings nicht eben häufig sein, weil die Möglichkeiten, in denen jene Abreden „auf Grund" eines eingetragenen Rechtes statt- studen, ziemlich gering sind. Das gilt vor Allem da, wo ein an sich selbständiges persönliches Rechtsgebilde zum dinglichen Jmmo- biliarrecht in irgend welche Wechselbeziehungen tritt, also für das Hypothekenrecht. Hier scheitert die ausgedehnte Anwendbarkeit des 8 893 B.G.B. größtentheils daran, daß einerseits der obligatorisch Verpflichtete nicht in der Lage ist, auf Grund eines eingetragenen Rechtes Vereinbarungen zu treffen, daß andererseits jedoch der dinglich Betheiligte — welchem allerdings vielleicht unter gewiffen Umständen 23*

356 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkert im B.G-B. die Befugniß zu Leistungen gewährt war — das persönliche Rechr umzugestalten nicht als berechtigt erscheint. Immerhin giebt es in der That Abreden, welche das Schuldverhältniß betreffen, aber aus dinglicher Basis begründet werden, und soweit dies der Fall ist, dürfte keine Ursache vorliegen, die Wirksamkeit des Rechtsprinzips zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntniß auszuschließen. Man denke z. B. daran, daß der Verpflichtete das Grundstück beschädigt hat, und daß die ursprünglich vom fälschlich eingetragenen Eigenthümer geforderte höhere Schadensersatzsumme im Wege des außergerichtlichen Vergleiches zwischen den Beiden herabgemindert und dieser Betrag schließlich vom Beschädiger gutgläubig an den falschen Eigenthümer geleistet wird. Soll hier etwa, nachdem der in Wahrheit Berechtigte seine Eintragung im Grundbuche durchgesetzt hat, der Beschädiger von ihm mit der Behauptung verklagt werden können, der wirkliche Schaden übersteige die Vergleichssumme, Kläger sei an die Verabredung nicht gebunden, und wenn er allerdings auch die erfolgte (Theil-)Leistung gemäß § 893 B.G.B. gegen sich gelten laffen müsse, so dürfe er doch den überschießenden, noch nicht be- glichenen Restbetrag der Schadesersatzforderung beanspruchen!' Zweifellos nein! Sobald man sich jedoch erst in einem Falle zur ausdehnenden Auslegung der Gesetzesstelle entschloffen hat, liegt es nahe, rücksichtlich anderer gleichartiger Erscheinungen dieselben Folgerungen zu ziehen. So ist vor Allem zu behaupten, daß der wahre Eigenthümer regelmäßig Schadensersatzforderungen, die am einer Beschädigung des Grundstücks herrühren, in der Gestaltung zu übernehmen hat, wie sie im Hinblick auf § 893 B.G.B. während der Zeit der Eintragung des Richtberechtigten von diesem durch Ver- einbarungen mit dem Schuldner umgeformt sind, mögen nun die abändernden Vereinbarungen die Zeit, bezw. den Ort der Leistung oder sonstige für das Schuldverhältniß wesentliche Punkte zum Ge- genstände haben. Alles das, was wir bisher namhaft machten, sind Beispiele, welche sich sicherlich noch mannigfach vermehren laffen. Jedenfalls bestätigen sie die oben aufgestellte Behauptung betreffend die Ausdehnungsfähigkeit des § 893 B.G.B., soweit er von den Leistungsgeschäften handelt, und der Sinn deffelben muß deshalb dahin verallgemeinert werden, daß „die Vorschriften des § 892 auch dann entsprechende Anwendung finden, wenn zwischen demjenigen, für welchen ein Recht im Grundbuch eingetragen ist, und einem Andem auf Grund dieses Rechtes Rechtsgeschäfte vorgenommen werden.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B G B. 357 oie ein mit ersterem im Zusammenhänge stehendes Schuldverhältnist betreffen." Bei Rechtsgeschäften, welche unter die drei in den §§ 892, 893 d.G.B. erwähnten Arten gehören, dürfen die geschützten Personen sich darauf verlaffen, daß das aus dem Grundbuch ersichtliche Rechts- bild der Wahrheit entspricht, oder, was dasielbe bedeutet, daß es erstens richtig und zweitens vollständig sei. Das Grundbuch gilt als richtig, heißt aber nichts Anderes, als daß alle juristischen Ge- bilde, bezüglich deren es Auskunft ertheilen soll, zu Gunsten des gutgläubigen Jntereffenten ohne Rücksicht auf etwa ihnen anhaftende, verborgene Mängel in derjenigen Beschaffenheit als vorhanden be- handelt werden, in welcher sie sich mittels der Erkenntnißquelle sichtbarlich darstellten. Das äußert sich einmal in Bezug auf ihren objektiven Bestand, sodann rücksichtlich ihrer subjektiven Beziehungen zu den dabei betheiligten Personen, und ferner ohne Unterschied darauf, ob der Mangel als rechtshindernde, bezw. rechtsvernichtende Thaisache die Rechte unmittelbar ergreift, oder ob den letzteren ein vom Gegner erst ausdrücklich vorzuschützendes Gegenrecht (Einrede, exceptio) widerstreitet. Das Grundbuch gilt als vollständig, bedeutet dagegen, daß lediglich Rechtsverhältniffe, welche durch das Mittel der Erkenntnißquelle sichtbar wurden, dem Geschützten gegenüber Kraft besitzen, daß jedoch alle sonstigen Rechtsgebilde in Ansehung seiner ebenso behandelt werden, als ob sie überhaupt nicht bestanden. Letzteres darf man indeß bloß von solchen Erscheinungen behaupten, bei denen mindestens die Möglichkeit einer Eintragung gegeben ist, d. h. bei welchen zwar nicht zu ihrer Existenz, wohl aber zur Wirksamkeit in Bezug auf Dritte die Grundbucheintragung vom Gesetzgeber vorgesehen wurde. Vorgänge, welche sich gar nicht auf dieser Grundlage abspielen können, gehören nicht zu den Gegen- ständen, auf welche die Erkenntnißquelle sich bezieht, über sie soll und kann das Buch keine Aufklärung geben, und darum darf es uns nicht wundern, wenn in Bezug auf die durch sie verursachten Wirkungen selbst der wehrlos bleibt, dem in anderen Fällen der Schutz zur Seite steht. Es giebt eben Gesichtspunkte, die beachtens- werther erschienen als die aus der natürlichen Schwäche entstehende Unfähigkeit im Ueberblicken der Rechtslage, und wo sie mit dem Rechtsprinzip in Widerspruch gerathen, muß dieses erklärlicherweise zurückstehen. Zumeist sind es publizistische Interessen (absolute Ver- üußerungsverbote, bezw. Verfügungsbeschränkungen, öffentliche Ab-

358 Schütz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. gaben, Grundsteuer, gemeine Lasten u. dgl. m.), an denen sich die Kraft des Erkenntnißschutzes bricht, weil das Wohl der Gesammt heit höher steht, als die Vortheile Einzelner. Aber auch andere Möglichkeiten können in Betracht kommen (vergl. z. B. §§ 912f., 9N B.G.B.), deren Aufzählung zu weit führen würde. Im Uebrigen darf nicht unerwähnt bleiben, daß die Versagung aktiver Theil- nahme am Erkenntnißschutze, wie wir dies bei den auf Gesetz, richterlicher Anordnung, Ereigniffen und Rechtshandlungen beruhen- den Rechtsänderungen festgestellt haben, keineswegs auch gleichzeitig das Fernbleiben eines solchen Vorganges von der passiven Theil- nahme zur Folge hat. Wenn z. B. eine Zwangshypothek durch ein Versehen der Grundbuchbeamten fälschlicherweise gelöscht ist, in der Zwischenzeit aber bis zur Wiedereintragung durch Rechtsgeschäfte unter den Voraussetzungen des Erkenntnißschutzes andere Hypotheken begründet werden, so unterliegt es keinem Zweifel, daß die letzteren die stärkeren sind. — Das Gesetz begnügt sich damit vorzuschreiben, daß zu Gunsten der von ihm näher bezeichneten Personen das Grundbuch inhaltlich richtig und vollständig die Rechtslage des Grundstücks wiedergebe. Dagegen ist nicht gesagt, welche Wirkungen im Einzelnen sich dann ferner an dieses oder jenes Geschäft knüpfen sollen. Desien bedurfte es jedoch auch nicht, denn die jedesmaligen Folgen eines solchen Vorganges sind keine anderen, als diejenigen, welche er nach allgemeinen Grundsätzen dann haben würde, wenn der Inhalt des Buches der Wahrheit entspräche. Was im Ein zelnen sich daraus ergiebt, läßt sich auch nicht annähernd in er- schöpfender Weise sagen, indessen wird andererseits die folgerichtige Durchführung des Gedankens kaum ernstliche Schwierigkeiten haben können. Eigenthümlich sind wenigstens theilweise die Wirkungen, welche eintreten, sobald Jemand unter den Voraussetzungen des Erkennt- nißprinzips auf Grund eines eingetragenen Rechtes eine Leistung vorgenommen hat. Daß sie in erster Linie Befreiung von der be- stehenden Verpflichtung herbeiführt, ist selbstverständlich. Es giebt aber im Gesetz eine Reihe von Fällen, in denen noch andere Folgen an eine Leistung dann geknüpft werden, wenn sie — zunächst ohne die Rothwendigkeit der Unterstützung durch den Erkenntnißschutz — auf Grund von Jmmobilarrechten stattfindet. Wird dieselbe beim Vorliegen eines Mangels im Rechte des Empfängers bewirkt unter Umständen, welche jenen Fehler nach Maßgabe des § 893 B.G.B.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. Z59 als gedeckt erscheinen lassen, so liegt keine Veranlassung vor, mit den Vortheilen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs inne zu halten, falls es sich um nur mittelbare Wirkungen der Leistungen handelt. Beispielsweise wird Niemand daran zweifeln, daß ein Eigenthümer, welcher freiwillig oder in Folge Drängens des einge- tragenen Hypothekengläubigers nach Maßgabe der §§ 1142,1143 B.G.B. die Schuld bezahlt, obwohl er nicht persönlich Verpflichteter war, — die Leistung auf Grund des eingetragenen Rechts bewirkt. Unter gewöhnlichen Verhältnissen tilgt er dann nicht bloß die Schuld, sondern er erwirbt ferner auch die persönliche Forderung und die Hypothek. Die Bedeutung des Grundbuchs in Ansehung der versicherten Forderung, wie sie im § 1138 B.G.B. geregelt ist, kann erst später zu genauerer Besprechung gelangen, so daß wir uns an dieser Stelle lediglich mit einer Bezugnahme auf jenes Gesetz be- gnügen müssen. Soll nun derjenige, welcher unter den Voraus- setzungen des § 893 B.G.B. leistete und zu Gunsten dessen der Empfänger wegen seiner Eintragung im Grundbuche nicht nur als Hypothekenberechtigter, sondern auch als persönlicher Gläubiger (§§ 1138, 891) galt, wegen einer Abweichung des Grundbuchs von der wahren Rechtslage alle die Vergünstigungen entbehren, die sonst an Leistungen dieser Art geknüpft sind? Soll man ihm — das düste der Kernpunkt der ganzen Frage sein — den Erwerb der Hypothek (§§ 1143, 1148, 1153 B.G.B.) absprechen? Zweifellos nein! Denn sonst würde man sich mit den ausdrücklichen Vor- schriften des § 893 B.G.B. in direkten Widerspruch setzen. Dort wird keineswegs gesagt, der Leistende dürfe nur sicher sein, die Tilgung der Verpflichtung zu bewirken, welche von seiner Handlung betroffen wurde, sondern die Gesetzesstelle nimmt auf § 892 B.G.B. Bezug und bestimmt somit, der Leistende könne sich ganz allgemein auf die Richtigkeit des Grundbuchinhalts verlassen. Letzterer steht ihm also zur Seite, soweit überhaupt die mittelbaren und un- mittelbaren Folgen seines Handelns reichen, und es ist nirgends zum Ausdrucke gelangt, daß der Grundbuchschutz rücksichtlich der Leistenden bloß auf einen Theil seiner Wirkungen beschränkt bleibt. Des Erkenntnißschutzes nach Jmmobiliarrecht ist der nicht würdig, welcher in Folge eigenen Befferwiffens der besonderen Unter- stützung im Ueberschauen der das Grundstück betreffenden Rechts- lage entbehren konnte. § 892 B.G.B. Damit gehen wir zu den Fällen über, in denen die publica fides des Grundbuchs versagt.

360 Schutz mangelhafter Erkenntmßfähigkeit im B.G.B. Es war durchaus, angebracht, daß hier als böser Glaube vom Ge- setzgeber lediglich das positive Wissen namhaft gemacht worden ist, denn es würde der Gewichtigkeit einer umfangreichen Erkenntniß- quelle, wie das Grundbuch es ist, wenig entsprechen, wenn man da- neben noch. eine private Erkundigungspflicht vorgeschrieben hätte. Schlechtgläubig ist also bloß derjenige, welcher weiß, daß der In- halt des Grundbuchs mit der wirklichen Rechtslage nicht im Ein- klänge steht. Regelmäßig ist guter Glaube bis dahin nothwendig, wo das Rechtsgeschäft zu Stande kommt und wirksam wird. Eine Aus- nahme kennt das B.G.B. insofern, als bei Verfügungen, zu deren Wirkung die Grundbucheintragung erforderlich war (§§ 892, 893 B.G.B,), „die Zeit der Stellung des Antrags" maßgebend sein soll. Da ein solcher Rechtsakt (Erwerbs- oder bloßes Verfügungs- geschäft) erst mit der Eintragung die dingliche Aenderung herbei- führt, so würde ohne jene Sondervorschrift dieser Zeitpunkt aus- schlaggebend sein müssen. Erfolgt aber die nach § 873 B.G.B. zur Begründung des Verfügungsgeschäfts erforderliche Einigung, der sogen, dingliche Vertrag, erst später, dann kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung, sondern auf denjenigen der Einigung an, was genauer betrachtet, weiter nichts bedeutet, als daß es unter dieser: Umständen bei der zunächst von uns aufgestellten allgemeinen Regel zu verbleiben hat. Die Vortheile, welche der Grundbuchschutz auf der einen Seite gewiflen Personen gewährt, bedingen auf der anderen Verluste für ihre Gegner. Darum bildet das Grundbuch, sobald es sich mit der Wirklichkeit nicht im Einklänge befindet, betreffs der letzte- ren eine Quelle ständiger Gefährdungen und es wurde erforderlich, Mittel zur Abhülfe zu schaffen. — Zunächst legte man den Behörden selbst die Pflicht auf, darüber zu wachen, daß die Erkenntnißquelle der wahren Rechtslage thunlichst entspreche, und darum ist sogar ein Eingreifen von Amts- wegen vorgeschrieben, falls entweder der vorhandene Zustand auf der Verletzung gesetzlicher Vorschriften beruht, oder aber wenn eine Eintragung Aufnahme gefunden hat, welche ihrem Inhalte nach dort.überhaupt nicht verzeichnet werden darf. § 54 R.G.B.O. Ferner wird jedem durch den Erkenntnißschutz Bedrohten ein Antragsrecht gegenüber dem Grundbuchamte gegeben, sobald er die Abweichung von der Wirklichkeit in grundbuchmäßiger Form, also mittelst öffent-

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licher Urkunden darthut, eine Befugniß, welche er im Falle der Zurückweisung seines Begehrens durch Beschwerden im ordentlichen Inslanzenzuge weiter verfolgen kann. §§ 894 s. B.G.B., §§ 22, 29, 71—81 R.G.B.O. — Endlich aber äußert diese eigenthümliche Roth- läge ihre Wirkungen in Ansprüchen, die dem Gefährdeten bestimmten Personen gegenüber zustehen, und damit gehen wir zu den Instituten oer Berichtigung des Grundbuchs und der Eintragung von Wider- sprüchen gegen seine Richtigkeit über. §§ 894—899 B.G.B. Ihre rechtliche Natur ist keineswegs zweifelsfrei, sondern giebt zu mannig- fachen Bedenken Anlaß. Nur soviel erscheint als feststehend, daß der Widerspruch auf einstweilige Sicherung in der Zwischenzeit hinausläuft, während die Berichtigung eine endgültige Wiederher- stellung des richtigen Rechtsbildes bezweckt, daß im Uebrigen jedoch die juristische Grundlage beider Erscheinungen an sich gleichartig ist. - Zur Konstruktion der zwei Rechtsbehelfe ist behauptet, daß man es mit besonders gearteten dinglichen Ansprüchen zu thun habe, und dieser Auffassung soll zunächst entgegen getreten werden. Sie muß offenbar dann hinfallen, wenn das Gesetz die Möglichkeit gewährt, sich auch zur Vertheidigung persönlicher Befugnisse des Widerspruchs und der Berichtigung zu bedienen, und das ist in der That der Fall. Belüge hierfür bieten uns die §§ 1138 und 1157 B.G.B., beides Ge- setzesstellen, aus deren Bezugnahme auf die §§ 894—899 B.G.B. folgt, daß in ihren Anwendungsfällen Widerspruch und Berichtigung Platz greifen. Die genauere Klarlegung dieses Theiles von Grundbuchschutz gehört in die Abhandlung über das Hypothekenrecht, hier genügt die Feststellung, daß jene Vorschriften es faktisch mit persönlichen Befug- nissen zu thun haben. Für die erstere erhellt das aus dem Hinweis auf §1137, wo dem Grundstückseigenthümer alle die Einreden gewährt werden, welche der persönliche Schuldner gegen die Forderung hat. Er darf sich also auf Stundungsabreden berufen, welche unter dm am Schuldverhältniß Betheiligten zu Stande kamen, er hat die schuld- nerischen Rechte, falls der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot ver- stieß, u. a. m. — Der § 1157 handelt von „Einreden, die dem Eigenthümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses Agen die Hypothek zu- stehen," d. h. also ebenfalls von persönlichen Gegenrechten, nämlich solchen, welche zwar mit Bezug auf die dingliche Belastung, das Pfandrecht, begründet wurden, aber trotzdem eine Verpflichtung des Hypothekengläubigers dem Eigenthümer gegenüber enthalten; als

362 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Beispiel wird in der Denkschrift zum B.G.B. (S. 159) namhafl gemacht der Fall, wenn der Gläubiger sich dem Eigenthümer ver- pflichtet hat, von der Hypothek keinen oder nur einen beschränkten Gebrauch zu machen oder die Hypothek löschen zu lassen. — Daß derartige Gegenrechte im Grundbuche eingetragen werden können, sieht ihrer Beschaffenheit als persönliche Befugnisse ebensowenig ent- gegm, wie der Umstand, daß der Eigenthümer des Grundstücks sich ihrer bedimt; insbesondere darf nicht angenommen werden, daß sic zu unselbständigen Ausflüssen und Bethätigungen des Eigenthums herabsinken. Sind sie aber obligatorische Rechtsbildungen, dann können die zu ihrem Schutze gewährleisteten Rechtsbehelfe, der Wider- spruch und die Berichtigung, nicht den Karakter als dingliche An- sprüche an sich tragen. — Darum dürften zur Erklärung beider Erscheinungen folgende Erwägungen führen: Es liegt in dem Wesen eines jeden Rechtes, daß es sich wirksam zeigen muß, sobald es verletzt wird. Persönliche Befugnisse werden sich zwar in der Regel nach einer bestimmten Richtung hin, dem Schuldner gegenüber, be- thätigen, aber eine weitergehende Aeußerung der in ihnen liegenden Macht widerspricht durchaus nicht etwa ihrem Wesen, sondern ist sehr wohl juristisch möglich. Im Allgemeinen gilt des Weiteren der Satz, daß eine Gerechtsame uns Vertheidigungsmittel in die Hand giebt, soweit ihre Verletzbarkeit reicht, und als bestes Beispiel solcher Abwehr von Eingriffen Dritter in Forderungsrechte kann die sogen. Jnterventionsklage dienen (§ 77 l C.P.O.), deren Wesen man (nach der herrschenden Meinung) in nachstehender Weise erklärt: „Die Klage ist nicht eine besondere auf prozessualischer Grund läge konstruirte, sondern die auf der materiellrechtlichm Grund läge des Civilrechts beruhende Klage des Widerspruchs eines Dritten gegen die Zwangsvollstreckung auf Grund seines, durch dieselbe verletzten Rechts an dem Gegenstände der Zwangsvoll- streckung." — Wilmowski und Levy, C.P.O. § 690 Anm 1 a. E. Wesentlich dieselben Ideen lassen sich bei der juristischen Kon- struktion von Widerspruch und Berichtigung verwerthen, welche ebenfalls als „auf der materiellrechtlichen Grundlage des Civilrechts beruhende" Ansprüche Ungesehen werden müssen. Das Abweichende besteht lediglich in der Veranlassung, die zur Bethätigung der angegriffenen Befugniß führte, und infolgedessen können sich auch die in beiden Fällen angestrebten Erfolge nicht vollständig decken. Trotzdem ist aber die Aehnlichkeit ganz unverkennbar und zeigt sich

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vor Allem darin, daß es sich hier wie dort um negatorische Schutz- mittel handelt. — Die Hauptschwierigkeit bei Beurtheilung von Widerspruch und Berichtigung scheint mir indeß darin zu liegen^ daß sie auch von solchen Personen geltend gemacht werden können, deren Interessen mittelst relativer Veräußerungsverbote und Ver- fügungsbeschränkungen geschützt sind. §§ 135, 136, 892, 894 f. B.G.B. Denn beide enthalten keine Rechte im gewöhnlichen Sinne des Wortes, sondern nehmen eine besondere Stellung im Privat- recht ein, wenn sie auch andererseits mit den ersteren mehr als einen Berührungspunkt aufweisen. Verfügungsbeschränkungen und Ver- üußerungsverbote, sofern sie nur den Schutz bestimmter Personen bezwecken, haben mit den subjektiven Berechtigungen vornehmlich gemeinsam, daß sie beide zur Wahrung der Jntereffen von Privat- personen bestimmt sind. Aber während bei letzteren dem Berechtigten eine Willensmacht konkreten Inhalts gewährleistet ist, kraft deren er selbst seine Vortheile nach Außen hin wahrnehmen kann, aber bei Vermeidung ihres Verlustes auch verfolgen muß, bedient sich der Gesetzgeber bei ersteren eines anderen Mittels zum Jnteressenschutz, welches darin besteht, daß er den Rechtszustand, wie er in Folge der Verbote oder Beschränkungen einmal geschaffen wurde, aller etwa eintretenden Thatsachen ungeachtet, ohne Aenderung fortbestehen läßt. Darum erreichen Veräußerungsverbote und Verfügungs- beschränkungen ihr Endziel nur unvollkommen, sie fördern zwar den Jnteressenschutz, aber sie können niemals die Berechtigungen selbst ersetzen, und so kommt es, daß sie stets mit subjektiven Befugnissen der durch sie gesicherten Personen in Beziehungen stehen. Bei dieser Sachlage erscheint es erklärlich, weshalb derjenige, deffen Jntereffe durch solche Verbote und Beschränkungen gewahrt wurde, einer Klagebefugniß auf Grund derselben regelmäßig entbehren kann. Denn es fehlt an der juristischen Möglichkeit, das Bestehende zu verändern, und das Recht des Geschützten, auf dessen mittelbare Sicherung das ganze Verfahren schließlich hinauslief, findet die Rechtslage noch in dem früheren Zustande vor, wenn es ihrer be- darf; mit anderen Worten, weil zur Wahrung der Interessen die- jenigen Ansprüche ausreichen, welche aus den mit Verfügungs- beschränkungen oder Veräußerungsverboten zusammenhängenden Gerechtsamen entstehen, deshalb erscheint im Allgemeinen eine Klage- befugniß aus jenen selbst als überflüssig. Anders liegt die Sache nur da, wo ihre Wirkungen durch gewisse Erscheinungen unseres

364 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Privatrechts ausnahmsweise in Frage gestellt werden, denn es giebt in der That Vorgänge, die sowohl die persönliche, als auch die sachliche Gebundenheit, welche wir als das karakteristische Merk- mal der Veräußerungsverbote, bezw. der Verfügungsbeschränkungen kennen lernten, ohne rechtzeitiges Eingreifen der Betheiligten zu be- seitigen vermögen. Dahin gehören gewisse Fälle des Zwangsvoll- ftreckungsverfahrens, außerdem aber die verschiedenen Arten des Er- kenntnißschutzes, und mit diesem vor Allem die Publizitätswirkungen des Grundbuchs. Es ist darum kein Zufall, sondern ein beachtenswerther Finger- zeig, daß auch die C.P.O. (§§ 772 f.) bei diesen Rechtsinstituten eine Befugniß gewährleistet hat, die mit den von uns erörterten Wider- sprüchen und Berichtigungen sehr nahe verwandt ist. Die dortigen Fälle erscheinen indeß nur als typisch und keineswegs als er- schöpfend, vielmehr ist zu behaupten, daß wo immer ein besonderer Rechtsakt Veräußerungsverbote und Verfügungsbeschränkungen zu Unrecht hinsichtlich ihres ruhigen Fortbestandes in Frage zu stellen vermag, beide Rechtsgebilde, gewissermaßen in Bethätigung ihres Selbsterhaltungstriebs, Ansprüche und Klagen ansscheiden müssen. Das ist der Grund, weshalb solche Schutzmittel für sie in Gemäß- heit der §§ 894—899 B.G.B. gleichfalls vorgesehen wurden. Als Kläger bezw. Antragsteller kann jeder auftreten, dessen durch den Erkenntnißschutz betroffene, dingliche oder persönliche Rechte „nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintra- gung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträch- tigt sind." Aus dem Wortlaute folgt, daß allein die Nichtüberein- stimmung mit der wahren Rechtslage den Klageanlaß bildet und daß zur Beeinträchtigung im Sinne des Gesetzes keineswegs noch der besondere Nachweis einer juristischen Möglichkeit oder sogar der thatsächlichen Wahrscheinlichkeit der Schädigung durch die Plubizitätswirkungen gehört. Berichtigung kann deshalb selbst der- jenige fordern, dessen Rechtserwerb sich ohne Grundbucheintragung vollzog und der — z. B. mit Rücksicht auf den Besitz des Hypotheken- briefs, § 1140 B.G.B. — besondere Nachtheile aus dem Erkennt- nißschutz nicht eben zu befürchten braucht. Aus demselben Grunde gehört es nicht zur Rechtfertigung des im Wege einstweiliger Ver- fügung zu erlaffenden Widerspruchs, daß eine besondere Gefährdung des Rechtes des Widersprechenden glaubhaft gemacht wird. §899 B.G.B. Als Gegner ist diejenige Person namhaft zu machen, deren

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 363 Einwilligung erforderlich erscheint, um die Eintragung des Widern spruchs bezw. der Berichtigung des Buches zu erlangen. Derselbe braucht nicht gerade selbst als Berechtigter eingetragen zu sein, sondern zu seiner Passivlegitimation genügt es, daß überhaupt ohne seine Mitwirkung die Richtigstellung nicht erfolgen kann. Bis hier- her stimmen Berichtigung und Widerspruch vollkommen überein und erst ^as das erstrebte Ziel anlangt, sind Abweichungen zu ver- zeichnen. — Das Berichtigungsverfahren enthält eine Leistungsklage, worüber man sich insbesondere dann nicht täuschen lassen darf, wenn in Annäherung an die Feststellungsklagen das Verlangen aus Anerkennung mit ausgenommen sein sollte. Der Antrag gipfelt stets in dem Begehren, der Beklagte möge seine Zustimmung zur Be- richtigung ertheilen. Alles was daneben Vorkommen kann, die Vor- legung von Hypotheken-, Grundschuld- oder Rentenbriefen, das Verlangen, daß der Verpflichtete zunächst sein Recht eintragen lasse, ist Mittel zum Zweck und lediglich dann am Platze, wenn besondere Umstände eine solche Ausdehnung des Klagevorbringens nöthig machen. Die Zwangsvollstreckung vollzieht sich nach allgemeinen Grundsätzen und wird daher in verschiedener Weise stattfinden, je nachdem bloß eine Willenserklärung (Zustimmung) oder aber ein positives Thun (Vorlegung der Urkunden) in Frage kommt. — Was den Widerspruch anlangt, so muß derselbe, weil er nur vor- übergehenden Zwecken dient, entweder in seiner Fortentwicklung schließlich einmal mit einer Grundbuchberichtigung enden, oder aber selbst zur Löschung gebracht werden. Ebenso wie es im Falle der Berichtigung bei freiwilliger Zustimmung des Gegners keines Pro- zesses bedarf, so ist auch der Widerspruch ohne gerichtliches Verfahren einzutragen, falls der Andere einwilligt. Geschieht dies nicht, so wird der Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlich, zu deren Begründung die Glaubhaftmachung des Widerspruchsanspruchs ge- nügt. Ergiebt sich demnächst die Unrichtigkeit des Grundbuchinhalts und wird infolgedeffen die Jmmobiliargerechtsame wieder eingetragen, so können diejenigen Personen, deren Rechte dem Widerspruche nachstehen, sich insoweit nicht auf den öffentlichen Glauben des Buches berufen. Der Rechtsbehelf zerstört also in objektiver Weise die Wirkungen der Erkenntnißquelle und macht mithin selbst die schutzlos, welche von ihm nichts gewußt haben. Zum Schluffe sei daran erinnert, daß das Gesetz gewiffe Rechte den Grundstücken gleichgestellt wissen will. § 1017 B.G.B., Art. 63,

366 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 68, 196, 197 E.G. z. B.G.B., Art. 40 d. Pr. A.G. z. B.G.B., Art. 22 d. Pr.A.G. z. G.B.O. Insoweit für derartige Gerechtsame die Anlegung von Grundbüchern stattgefunden hat, greifen die Vorschriften des Jmmobiliarschutzes ebenfalls in der oben entwickelten Weise Platz. Bisher ist es, und zwar im Interesse größerer Uebersichtlichkeit, vermieden, auf die dem Hypothekenrecht angehörigen Erscheinungen einzugehen. Im Allgemeinen haben natürlich auch hier die festge- stellten Regeln des Grundbuchschutzes Anwendung zu finden und soweit sich Ausnahmen zeigen, beruhen sie vornehmlich auf der Thal- fache, daß bei der Hypothek ein dingliches und ein persönliches Recht in gewiffe Wechselbeziehungen treten. Zur Erörterung zu bringen sind die §§ 1121 Abs. 2, 1138, 1139, 1140, 1155 bis 1159 B.G.B., welche zwar nicht sämmtlich eigentliche Grundbuchschutzvorschriften enthalten, aber doch alle mehr oder weniger mit denselben in Be- rührung gerathen. Der § 1121 Abs. 2 Satz 1 regelt einen Konflikt zwischen dem für bewegliche Sachen bestimmten Erkenntnißschutz und dem Grund buche. Die Hypothekenrechte erstrecken sich auf die zur Jmmobiliarmasse gehörigen Erzeugnisse, Bestandtheile und Zubehörstücke, sodaß ein bereits vorhandenes dingliches Recht auch nach ihrer Trennung der- jenige vorfindet, welcher nach den allgemeinen Bestimmungen des Mobiliarrechts an derartigen Gegenständen Erwerbungen machen will. Allerdings ist dem Eigenthümer nicht jede Verfügung darüber versagt, sondern die Befreiung der hypothekarischen Belastung tritt ein, falls die Veräußerung und Entfernung von dem Grundstücke vor der Beschlagnahme erfolgte. §§ 1120, 1121 Abs. 1 B.G.B. Fraglich bleibt es jedoch, wie zu entscheiden sei, wenn die letztere zwischen Veräußerung und Entfernung fällt. Werden nämlich die beweglichen Sachen vor der Beschlagnahme zwar nicht vom Grund- fkücke fortgeschafft, aber doch dem Erwerber übergeben, so könnte dieser in die Lage kommen, sich auf den Erkenntnißschutz des § 936 B.G.B. zu berufen, und dann müßten insoweit die Rechte des Gläubigers aus der Hypothek entweder verloren gehen oder bei be- schränkten dinglichen Befugnissen doch wenigstens zurückstehen. Indem das Gesetz vorschreibt, die eingetragene Hypothek habe unter allen Umständen auch dem Erwerber jener beweglichen Gegenstände gegen- über als bekannt zu gelten, spricht es eine Einschränkung des Hrkenntnißschutzes im Recht der Fahrhabe aus. Eine Erweiterung

Schutz mangelhafter Erkentttntßfähigkeit im B G B. 367 der Publizitätswirkungen des Grundbuchs (§§ 892, 893) ist darin nicht zu erblicken und deshalb können beispielsweise Personen, die ^ur Jmmobiliarmasie gehörige Stücke erwarben, die Berichtigungs- Mittel des Grundbuchrechts (§§ 894—899) auch dann nicht in An- spruch nehmen, wenn erstere vom Grundstücke noch nicht entfernt sind. Die Beschlagnahme hat die Wirkungen eines Veräußerungs- verbots (§ 23 Zw.V.G.), und wie allen derartigen Verboten gegen- über, so muß auch bei ihr der Erkenntnißschutz sich wirksam zeigen. Regelmäßig bethätigen sich die Vorschriften des Mobiliarschutzes in dem Augenblicke, wo auf Grund rechtsgeschäftlicher Verfügung der Erwerber das Fahrnißstück in seine thatsächliche Gewalt bekommt, ein Satz, welcher unten genauer zu erörtern sein wird. §§ 932 bis 936 B.G.B. Deshalb genügt es im Allgemeinen, daß der Erwerber bis dahin den ihm hindernd entgegen stehenden Mangel weder kannte noch kennen mußte und spätere Schlechtgläubigkeit vermag ihm nichts mehr zu schaden. Da jedoch, wie wir soeben sahen, in Ansehung der zur Jmmobiliarmasie zählenden Erzeugnisse, sonstiger Bestand- theile und Zubehörstücke das Gesetz überhaupt weniger Gewicht auf die Uebergabe, sondern vornehmlich auf die Entfernung gelegt hat, so erschien eine entsprechende Behandlung gegenüber den Folgen der Beschlagnahme gleichfalls als geboten. Entfernt also der Er- werber Sachen jener Art nach erfolgter Beschlagnahme, so treffen ihn die Wirkungen des Veräußerungsverbots nur dann nicht, wenn ihm dasielbe auch damals weder bekannt, noch in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt war. §§ 1121 Abs. 2 S. 2, 932—936, 135, 136 B.G.B. Der § 1138 B.G.B. bestimmt: „Die Vorschriften der §§ 891 bis 899 gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der dem Eigenthümer nach § 1137 zustehenden Einreden." Das bedeutet nicht etwa, daß das persönliche Recht als solches, an und für sich betrachtet an den Wirkungen der Publizität Theil nehmen solle, vielmehr ist von vornherein zu betonen, daß in diesem Umfange das Grundbuch für das Schuldverhältniß keineswegs als Erkenntnißquelle dient. Das Gewicht ist auf die Worte „für die Hypothek" zu legen, und der Sinn läuft darauf hinaus, daß zu Gunsten der nach den §§ 892, 893 gesicherten Personen der Inhalt des Grundbuchs insoweit auch rücksichtlich der Forderung als richtig und vollständig zu gelten habe, als dies für den Bestand der Hypothek in Betracht kommt. Die persönliche Verpflichtung wird von den

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Schutzwirkungen betroffen nicht um ihrer selbst Willen, sondern deshalb, weil die Hypothek eine Belastung darstellt, kraft deren eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer dem Berechtigten zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen ist. § 1113 B.G.B. Der Grundbuchschutz vermag sich daher im günstigsten Falle dem Schuldverhältnisse gegenüber in der Weise zu äußern, daß neben der dinglichen Gerechtsame das Schattenbild einer Verpflichtung ohne eigene Kraft und Bedeutung übrig bleibt. Deshalb beschränkt sich die Bestimmung auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigen- thümer und dem Gläubiger, während die rechtlichen Beziehungen zwischen dem letzteren und dem Schuldner stets ihre eigene Behandlung erfahren. Es ist sehr wohl möglich, daß die Forderung an und für sich betrachtet erlosch, daß sie aber für die Hypothek als fortdauernd zu gelten hat, und so kann, falls der Gläubiger zu gleicher Zeit die persönliche und die dingliche Klage erhebt, in demselben Prozeße die Feststellung erfolgen, daß die Schuld zwar als solche nicht mehr wirksam sei, daß sie aber für die Hypothek als gültig behandelt werden müsse. Die weitere Folge bildet dann die Abweisung des einen, die Verurtheilung auf Grund des anderen Anspruchs. — Mit den obigen Einschränkungen gilt das persönliche Rechtsgebilde in der Gestalt als richtig und vollständig, wie es im Grundbuch einge- tragen steht. Der Gläubiger darf sich darauf berufen, daß die Er kenntnißquelle sowohl den objektiven Bestand, als auch die subjektiven Beziehungen der Gerechtsame der Wahrheit gemäß wiederspiegelt, es sei denn, daß ihm der Fehler bekannt oder ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen war. Der öffentliche Glaube des Grund- buchs sichert also gegenüber allen die Forderung betreffenden „Einwendungen". Das Gleiche schreibt das Gesetz vor in An- sehung der dem Eigenthümer nach § 1137 gegebenen Einreden. Zu den letzteren gehören alle die Befugniffe (Gegenrechte), welche der persönlich Verpflichtete gegen die Forderung vertheidigungsweise er- heben kann, mit Ausnahme der Jnventareinrede des Erben. Ferner hat der Eigenthümer das Recht, die Ansprüche des Gläubigers so lange zurückzuweisen, als erstens der Schuldner befugt erscheint, das seiner Verbindlichkeit zu Grunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten, und zweitens als der Gläubiger in der Lage ist, sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung seines Verpflichteten zu befriedigen. — Auf Sicherungshypotheken, Grund- und Rentenschulden findet der §1138 keine Anwendung. §§1184,1185,1191,1192,1199 B.G.B. —

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 369 Durch den nun folgenden §1139 ist für das Hypotheken- recht eine nicht unerhebliche Ausdehnung der Widerspruchsbe- fugniß gegen die Richtigkeit des Buchinhalts eingeführt worden. Im Falle der Bestellung einer für ein Darlehn begründeten Buch- hypothek soll der auf den Einwand der nicht gezahlten Valuta ge- stützte Widerspruchsantrag ohne weitere Glaubhaftmachung der behaupteten Thalsachen zur Eintragung dann genügen, falls er innerhalb eines Monats, seitdem die Einschreibung der Hypothek stattfand, gestellt wird. Erfolgt der Eintrag noch während dieses Monats, so wird er sogar auf den Zeitpunkt zurück- bezogen, in welchem die Hypothek im Grundbuche verzeichnet wurde, sodaß also für die Zwischenzeit die Publizitätswirkungen des Grundbuchs mit rückwirkender Kraft in Frage gestellt werden. Ein vorsichtiger Hypothekenerwerber wird mithin sich auf derartige Geschäfte nicht eher einlassen, als bis die einmonatliche Frist ver- strichen ist. Hat der Eigenthümer den Antrag zwar vorher gestellt, die Einschreibung aber erst nachher erreicht, so beginnen die Wirkungen der allgemeinen Regel gemäß mit dem Zeitpunkte der Eintragung. In Ansehung der nach Ablauf der Frist eingebrachten Anträge ver- sagen überhaupt die Vortheile des § 1139, und es verbleibt bei den Vorschriften über den Widerspruch, wie wir sie bereits kennen ge- lernt haben. § 899 B.G.B. — Auch diese Bestimmung ist auf die Verkehrshypothek, und zwar speziell auf die Buchhypothek beschränkt. Unter den verschiedenen Arten von Hypotheken, welche das B.G.B. herausgebildet hat, nimmt die Scheidung in Brief- und Buchhypothek einen hervorragenden Platz ein und hat ihre Wir- kungen auch in Ansehung des Grundbuchschutzes bethätigt. Für Briefhypotheken ist nämlich die Bestimmung getroffen, daß die Be- deutung des Grundbuchs als Erkenntnißquelle fortfalle, wenn die Unrichtigkeit des Inhalts aus dem Hypothekenbrief oder einem Vermerk auf ihm hervorgeht, und daß ferner ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Buches, welcher aus der Urkunde oder einem darauf befindlichen Vermerk ersichtlich sei, dem eingetragenen Widerspruch gleich geachtetet werden solle. § 1140 B.G.B. Die Vorschrift verfolgt offenbar den Zweck, den Betheiligten den meist recht schwierigen Beweis der Schlechtgläubigkeit zu er- leichtern. Der Richter soll die letztere, ohne zu überängstlichen Untersuchungen gezwungen zu werden, als vorhanden annehmen, Beiträge. XLIV. (TI. F. IV.) Jahrg. 3. Heft. 24

370 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G.B. MMN Jemand so sorglos war, daß er bei seinen Rechtsgeschäften sich über den Inhalt der Hypothekenurkunde hinwegsetzen zu dürfen meinte. Die ganze Vorschrift stellt also keineswegs ein besonderes Rechtsinstitut dar, sondern enthält lediglich eine Beweisregel. Das gilt vornehmlich betreffs des hier erwähnten Widerspruchs, welcher sich nicht etwa als ebenbürtige Erscheinung demjenigen des § 899 zur Seite setzen läßt. Zu einer solchen Schlußfolgerung zwingt außer Anderem die Thatsache, daß das Gesetz behufs Auf- zeichnung des Widerspruchsvermerkes auf den Brief nicht ein besonderes behördliches Verfahren vorschreibt, vielmehr jede Notiz, selbst wenn sie von Privatpersonen herrührt, für genügend erklärt. Die zerstörenden Wirkungen des Hypothekenbriefs können sich auf alle Theile des Grundbuchinhalts beziehen und deswegen nicht bloß den regelmäßigen Umfang der Erkenntnißquelle (§§ 892, 893), sondern ebenso ihre im Hypothekenrechte vorgesehenen Erweiterungen (§§ 1138, 1157) betreffen. Eine Ausdehnung der Sondervor- schrift, beispielsweise auf die im § 1155 genannten Abtretungs- erklärungen, ist unzulässig, daher muß in solchen Fällen jedesmal nach den obwaltenden Umständen entschieden werden, ob aus dem Vorhandensein derartiger Vermerke die Schlechtgläubigkeit als er- wiesen zu erachten sei oder nicht. Uebrigens findet der § 1140 auch bei Grund- und Rentenschulden Anwendung. Eine neue Erkenntnißquelle neben dem Grundbuch ist für das Hypothekenrecht in Gestalt der im § 1155 namhaft gemachten Ur- kunden geschaffen worden. Dort heißt es: „Ergiebt sich das Gläubigerrecht des Besitzers des Hypothekenbriefs aus einer zusammenhängenden, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückzuführenden Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungs- erklärungen, so finden die Vorschriften der §§ 891—899 in gleicher Weise Anwendung, wie wenn der Besitzer des Briefes als Gläu- biger im Grundbuch eingetragen wäre. Einer öffentlich beglau- bigten Abtretungserklärung steht gleich ein gerichtlicher Ueber- weisungsbeschluß und das öffentlich beglaubigte Anerkenntniß einer kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung der Forderung." In diesem Falle kann es sich, wie im Hinblick auf § 1154 B.G.B nicht zu bezweifeln, wiederum nur um Briefhypotheken handeln. Das Gesetz schreibt vor, daß die Kette von Abtretungen in ununterbrochener Reihenfolge auf den eingetragenen Gläubiger zurückführen müffe. Die eigentliche Grundlage des Schutzes bildet

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 371 mithin auch hier das Grundbuch, neben dem jene Urkunden als Auskunstsmittel insofern auftreten, als es sich um die sub- jektiven Beziehungen des angeblich Berechtigten zur hypothekarischen Belastung handelt. Durch die Abtretungserklärungen wird also die allgemeine Erkenntnißquelle des Jmmobiliarrechts keineswegs be- seitigt, sondern in einzelnen Punkten ergänzt, über welche sie aus- nahmsweise keine Auskunft zu geben vermag. Es erscheint daher sehr wohl möglich, daß Personen, die eine Hypothek gemäß § 1155 erwarben, sich auf den eigentlichen Grundbuchschutz (§§ 892, 893, 1138, 1157) berufen müssen, weil der Mangel, an dessen Heilung ihnen liegt, nur durch den Inhalt dieser Erkenntnißquelle verdeckt wird. Ebenso verbleibt es in Ansehung der übrigen am Erkenntniß- prinzip theilnehmenden Interessenten (§§ 891—899) insoweit schlecht- weg bei den allgemeinen Regeln des Jmmobiliar- bezw. Hypotheken- rechtes. Daß in dem bisher Erwähnten nicht die Besonderheit obiger Stelle gefunden werden kann, erhellt daraus, daß der Grund- buchschutz in diesem Umfang auch dann von den Betheiligten an- gerufen werden darf, wenn der Erwerb in den Formen des § 1154 Abs. 1 Satz 1, also ohne öffentliche Beglaubigung, vor sich ging. Reu ist vielmehr lediglich die Bestimmung, daß die fortlaufende Kette scheinbar rechtsbeständiger Uebertragungsakte als Erkenntniß- quelle für die aus dem Grundbuche nicht ersichtliche Aktivlegitimation gelten soll, und daß in Folge dessen die Interessenten gegen Mängel geschützt sind, soweit nach dieser Richtung hin der Inhalt der Ur- kunden reicht. Danach kann dem Erwerber der Hypothek beispiels- weise nicht entgegengehalten werden, eine der Zwischenabtretungen beruhe auf einem nichtigen Rechtsgeschäft, oder sie sei durch späteren Vertrag wieder aufgehoben u. a. m. Für Alles, was die Urkunden etwa außerdem noch enthalten, bieten sie den Betheiligten keine gleiche Sicherheit, sodaß man sich in dieser Beziehung anderweite Auskunft, insbesondere aus dem Grundbuche, suchen muß, wenn man Nachtheile vermeiden will. — Ist die Reihe von Abtretungen eine größere, so schadet dem letzten Erwerber die Kenntniß eines weiter zurück liegenden Fehlers dann nichts, falls er darthut, daß nach demselben bereits einem der Zwischeninhaber die Vortheile des § 1155 zu Gute kamen. Wo das nicht der Fall war, kommt jede Art von Schlechtgläubigkeit in Betracht, mag sie sich nun auf einen späteren oder früheren Vorgang beziehen. — Wenn bei einer größeren Anzahl von Uebertragungen in dem Zusammenhänge Lücken inso- 24*

372 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. fem entstehen, als einzelne Urkunden in privatschriftlicher Form aus- genommen sind, so schließt dies den Erkenntnißschutz zwar nicht voll- ständig aus, wohl aber beschränkt es seine Wirkungen. Urkunden, welche der öffentlichen Beglaubigung entbehren, sind keine Erkennt- nißquellen, und darum können alle Mängel, die mit ihnen Zusammen- hängen, in vollem Umfange geltend gemacht werden. Nennen wir z. B. die als Gläubiger der Reihe nach betheiligten Personen A, B, C, D, und den Eigenthümer des Grundstücks X, und nehmen wir an, daß die Abtretung zwischen B und C nicht öffentlich be- glaubigt wurde. In diesem Falle muß X dem D gegenüber mit der Vertheidigung gehört werden, daß der 6 von B wegen irgend welcher Mängel keine Rechte erworben habe. Dagegen bleiben die Publizitätswirkungen der anderen Urkunden bestehen. — An dem Erkenntnißschutze des § 1155 nehmen alle Personen Theil, welche in den §§ 892, 893 aufgeführt sind; es muß sich also um Erwerbs-, Ver- fügungs- oder Leistungsgeschäfte in der dort festgestellten Bedeutung handeln. Entsprechend den früheren Ausführungen ist ferner zu be- haupten, daß das „öffentlich beglaubigte Anerkenntniß einer kraft Ge- setzes erfolgten Uebertragung der Forderung" den rechtsgeschäftlichen Abtretungserklärungen in jeder Beziehung gleichzustellen sei, und daß infolge deffen eine Berufung auf daffelbe auch dann möglich er- scheint, wenn der gegenwärtige Gläubiger aus ihm unmittelbar seine Befugnisse herleitet. Anders liegt die Sache bei den im Gesetz ebenfalls erwähnten gerichtlichen Ueberweisungsbeschlüffen, welche nur ein Bindeglied in der Kette der Erwerber, nicht aber den Schluß derselben bilden können, weil ein solches behördliches Eingreifen niemals an und für sich betrachtet unter den Wirkungen des Er- kenntnißprinzips und insbesondere nicht unter denjenigen des Grund- buchschutzes (§§ 892, 893 B.G.B.) vor sich geht. - In Folge des öffentlichen Glaubens jener Urkunden können ähnliche Gefährdungen eintreten, wie durch denjenigen des Grundbuchs. Darum mußte auch bei ihnen für Gegenmittel Sorge getragen werden und in Verfolgung dieses Gedankens ist bestimmt, daß die Rechtsbehelfc des Widerspruchs und der Berichtigung zur Anwendung gelangen sollen. Man hat also kein neues Abwehrverfahren geschaffen, son- dern das bereits vorhandene erweitert. Daraus folgt, daß Wider- sprüche und Berichtigungen, die im Grundbuche verzeichnet sind, dem Inhalte der Urkunden gegenüber sich in gleicher Weise äußern, wie in Bezug auf den Grundbuchinhalt selbst.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfühigkeit im B.G.B. A7A In den §§ 406—408 B.G.B. ist ein besonderer Theil des Schutzes mangelhafter menschlicher Erkenntnißfühigkeit geregelt, von welchem wir ausführlicher im Rechte der Schuldverhältnisse zu sprechen haben. An dieser Stelle ist zum Verständniffe des § 1156 B.G.B. kurz Folgendes vorweg zu nehmen. Beim Vorliegen von Aenderungen in der Person des Forderungsberechtigten — meist handelt es sich um Abtretungen oder anderweite Uebertragungen — gilt zu Gunsten des Schuldners das einmal entstandene Schuldver- hältniß solange als unverändert, bis er Kenntniß davon erlangt; infolgedessen darf er in Bezug auf die Forderung an den scheinbar Berechtigten Leistungen vornehmen, sowie sich auf gewisse andere Geschäfte ihm gegenüber einlaffen; ferner muß der neue Gläubiger ein unter den beiden früheren Betheiligten vor Kenntniß des Schuld- ners ergangenes Urtheil gegen sich gelten lasten und letzterer hat weiter das Recht, mit Gegenansprüchen, welche bis dahin entstanden, dem ersteren gegenüber aufzurechnen; endlich regelt das Gesetz den Fall, wie ein Schuldner zu sichern sei, sobald mehrfache Verschie- bungen auf Gläubigerseite, z. B. mehrere Abtretungen, stattgefunden haben. Zu einem Konflikte zwischen den Grundsätzen des Hypo- thekenrechtes und den obigen Bestimmungen, kann es deshalb kommen, weil der Eigenthümer gegen die Hypothek alle die Forderung be- treffenden Einreden und Einwendungen des persönlichen Schuldners vorschützen darf, zu denen an und für sich betrachtet die vorer- wähnten Erscheinungen gleichfalls gehören würden. Gegenüber solchen Vorgängen, welche vor der Uebertragung stattfanden, kann sich der gutgläubige Erwerber auf den § 1138 berufen. Hier bleibt nur noch die Frage zu entscheiden, wie zu verfahren ist, wenn die- selben dem Forderungsübergange zeitlich nachfolgten, was eben lediglich nach Maßgabe der §§ 406—408 als möglich erscheint. Denn dann vermögen die allgemeinen hypothekarischen Schutzvor- schriften sich nicht mehr wirksam zu zeigen, weil das zu sichernde Rechtsgeschäft bereits vorüber war. Zur Regelung der Gegensätze ist im § 1156 angeordnet, daß die Bestimmungen über den Er- kenntnißschutz des persönlichen Schuldners auf das Rechtsverhältnih zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek unanwendbar sein sollen. Die Vorschrift bedeutet somit eine Einschränkung des obligationenrechtlichen Schutzgedankens, soweit er dem Grundstückseigentümer zu Gute kommen würde, da- gegen enthält er keineswegs eine Erweiterung des Grundbuchschutzes

374 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. und von einer emsprechenden Anwendung der §§ 801—899, 113g kann hier keine Rede sein. Eine gewisse Aehnlichkeit besteht aber zwischen ihr und dem § 1121 insofern, als der letztere ebenfalls auf eine Beschränkung des Schutzes mangelhafter Erkenntnißfähigkeit, nämlich des Mobiliarschutzes, hinausläuft. Bei alledem darf man indeß nicht vergessen, daß in der Gesetzesstelle dem Eigenthümer nur gewisse Behauptungen abgeschnitten werden sollten, welche er an sich deshalb vorzuschützen befugt gewesen wäre, weil sie dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustanden. §§ 1137, 406—408 B G B. Dagegen ist hier nirgends davon die Rede, daß solche Einwendungen verboten werden, welche dem Grundstückseigen- thümer, vielleicht auch in Bezug auf die Forderung, aber um seiner selbst Willen gewährleistet sind. Vor Allem sind Leistungen an den bisherigen Gläubiger und ähnliche Geschäfte, wenn sie gemäß § 893 auf Grund des noch eingetragenen Rechtes diesem gegenüber vom Eigenthümer bewirkt werden, trotz § 1156 vollgültig. Allerdings sind solche Fälle wegen der Formvorschriften des § 1154 nicht eben häufig. Jedoch muß beachtet werden, daß der vorher zitirte Para- graph (§ 1156) ganz allgemein von Uebertragungen handelt, also neben der rechtsgeschäftlichen Abtretung nicht allein den Erwerb durch Zwangsvollstreckung, sondern auch den kraft Gesetzes umfaßt. Indessen selbst bei Abtretungen läßt sich die Möglichkeit eines Er- kenntnißschutzes des Eigenthümers nach stattgehabtem Erwerbe durch den neuen Gläubiger nicht ganz in Abrede stellen. Man denke z. B. daran, daß die Abtretung privatschriftlich auf besonderer Urkunde geschah und später der Hypothekenbrief vom Erwerber dem noch eingetragenen alten Gläubiger aus irgend welcher Veranlassung (zur Aufbewahrung, zum Pfände u. s. w) zurückgegeben ist. Hier liegt keine Ursache vor, dem Eigenthümer, falls er an den eingetragenen Berechtigten zahlt, den Schutz zu versagen. §§ 893, 1140, 1160 B.G.B. — Bei Sicherungshypotheken findet die Vorschrift des § 1156 keine Anwendung, es gelten also hier die §§ 406—408. In Ansehung der Grund- und Rentenschulden kann es in Erman- gelung eines Forderungsrechts zu Gegensätzen der geschilderten Art nicht kommen. Der zweite Satz des § 1156 behandelt den Fall der Kündigung nach stattgehabtem Uebergange der Hypothek. Da das Gesetz von der Kündigung des Eigenthümers spricht, während die §§ 406 f. Vorgänge in der Person des Schuldners regeln, so ist der Zu-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 375 sammenhang der beiden Theile jener Stelle ein äußerst loser, und der Gebrauch des Wortes „jedoch" nicht recht am Platze. Zudem soll der Schutz des Eigentümers, welcher dem altm Gläubiger kündigte, nur dann eintreten, wenn ihm die Uebertragung bis dahin unbekannt und auch nicht im Grundbuch eingetragen war. Daraus ergiebt sich, gleichfalls im Gegensätze zum ersten Theile des Para- graphen, die Zugehörigkeit der Bestimmung zum Erkenntnißschutz, und zwar bildet sie eine Bestätigung der oben aufgestellten Behaup- tung, daß abgesehen von den im B.G.B. ausdrücklich aufgeführten Leistungsgeschäften auch noch andere ähnliche Vorgänge vom Grund- buchschutze betroffen werden, falls sie „auf Grund eines eingetragenen Rechtes" erfolgen. Bei Kündigungen, welche umgekehrt der Gläu- biger dem Eigentümer gegenüber bewirkt, ist man noch einm Schritt weiter gegangen, indem man bestimmte, daß ein solcher Akt ohne Rücksicht auf die beffere Kenntniß des Erklärenden während der Dauer der Eintragung des Gegners stets an ihn mit Rechts- wirksamkeit gerichtet werden könne, und es erscheint in der Thal fraglich, ob eine derartige Verschiedenheit gesetzgeberisch gerechtfertigt ist.' § 1141 B.G.B. Als eine fernere Ausdehnung des Grundbuchschutzes für das Hypothekenrecht hat der § 1157 B.G.B. zu gelten. Die Verthei- digung des Eigenthümers gegen den Hypothekengläubiger kann, außer den Fällen des Bestreitens, auf folgende Arten von Behaup- tungen hinauslaufen: erstens auf Einwendungen und Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisie, worüber die §§ 1138, 1137 handeln; zweitens auf Einwendungen (rechtshindernde und rechtsvernichtende Thatsachen) bezüglich der dinglichen Belastung, darauf beziehen sich die allgemeinen Schutzvorschriften der §§ 892, 893: endlich auf Einreden, „die dem Eigenthümer auf Grund eines zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden Rechtsverhältniffes gegen die Hypothek zustehen", sie werden im § 1157 behandelt. Es sind das Gegenrechte des Eigenthümers, welche nicht die Forderung, sondern die dingliche Belastung betreffen, sich ihrem Wesen nach aber als persönliche Rechtsverhältniffe zwischen dem Eigenthümer und Gläubiger darstellen. Beispielsweise gehören hierher pacta de non petendo, welche auf gewisse Zeit oder auf eins von mehreren Grund- stücken beschränkt, praktisch sehr wohl Vorkommen werden; ferner persönliche Versprechungen über Jnhaltsänderungen der Belastung (Vorrechtseinräumungm betreffend), endlich eben solche Verpflichtun-

H76 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. gen zur Aufhebung der Hypothek u. a. m. — Daß der Eigen- thümer mit derartigen Befugniffen einer Hypothekenklage dann ent- gegentreten kann, wenn sie von dem erhoben ist, in deffen Person die Verpflichtung entstand, versteht sich von selbst. Dagegen müßte man ohne ausdrückliche Gesetzesvorschrift nach allgemeinen Grund- sätzen zu anderen Ergebnisien gelangen, sobald — gleichviel ob er mit oder ohne dona fides das Recht an sich brachte — ein dritter Erwerber in Frage käme, wie dies noch im Entwurf I beab- sichtigt war. Motive Bd. III S. 700 Nr. 3 und § 1084 Abs. 1. — Der Schwerpunkt des jetzigen § 1157 liegt mithin in der Thatsache, daß überhaupt ausnahmsweise obligatorische Gegen- rechte des Eigenthümers anderen Personen gegenüber Wirkung haben, Und daß „der neue" Gläubiger in eine Verpflichtung des bisherigen ein- rückt. Wie der Vorgang rechtlich zu erklären ist, mag zweifelhaft sein und die genauere Behandlung fällt außerhalb des Rahmens unserer Betrachtungen. Am nächsten liegt die Annahme einer Passivsukzession in die Rechtsstellung des alten Gläubigers. Denn unbeschadet der juristischen Sonderexistenz der Einredefugniß, welche in Folgendem nicht verkannt wird, hängt letztere doch in sichtbarer Weise mit der Grundstückbelastung zusammen, eine Thatsache, welche die Bestimmung nahe legt, daß die rechtlichen Schicksale beider Rechtsgebilde in dieser oder jener Hinsicht mit einander verknüpft sein sollen. Jedenfalls konnte es nicht unterbleiben, daß derartigen Gegenrechten gegenüber der öffentliche Glaube des Grundbuchs sich ebenfalls als wirksam erweisen mußte, weil es unangebracht gewesen wäre, der Ausnahmevorschrift — eine solche bildet § 1157 Satz 1 zweifellos — stärkere Kraft beizulegen, wie den eigentlichen Jm- mobiliarrechten. Im Gesetze wird nur auf die §§ 892, 894 bis 899, 1140 Bezug genommen, während der § 893, der doch auch dem Grundbuchschutz angehört, unerwähnt geblieben ist. Das erklärt sich daraus, daß der § 1157 nur für den neuen Gläubiger gewiffe besondere Schutzmaßregeln einführen will, und daher können lediglich Erwerbsgeschäfte in Betracht kommen. Eine andere Frage hingegen ist die, ob etwa die Möglichkeit besteht, daß der Eigenthümer auf Grund des § 893 Gegenrechte der im § 1157 genannten Art er- wirbt, falls er mit dem noch eingetragenen alten Gläubiger (man denke z. B. an einen Uebergang der Hypothek kraft Gesetzes) ent- sprechende Rechtsgeschäfte schlicht. Nachdem wir gesehen haben, daß der §893 sich nicht auf bloße Leistungen beschränkt, sondern auf andere ähn-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 377 iid)e Vorgänge ausgedehnt werden muß, kann die bejahende Antwort nicht zweifelhaft sein. Danach hat der Erwerber Abreden, wie sie oben beispielsweise namhaft gemacht sind, unter den Voraussetzungen des § 893 selbst dann gegen sich gelten zu lasien, wenn sie nach Ent- stehung seines Anrechts an die Hypothek vereinbart wurden. — Die Beschaffenheit der Einreden des § 1157 bringt es mit sich, daß die Bestimmung nicht allein bei allen Arten der Verkehrshypothek, sondern ebenso bei Sicherungshypotheken, sowie bei Grund- und Renten-Schulden von Bedeutung ist. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs umsaßt in gleicher Weise das Hauptrecht, wie die damit in Zusammenhang stehenden Zinsen und sonstigen Nebenansprüche. In Ansehung dieser geben jedoch die Eintragungen nur im Allgemeinen Auskunft. Über die Rechtsverhältnisse der einzelnen Beträge dagegen, wie sie durch Zeit- iauf und Zahlungsbestimmungen in gesonderte Theile zerlegt werden, schweigt das Buch, und darum mußte insoweit eine verschiedenartige Behandlung eintreten. Dem ist durch die §§ 1158, 1159 Rechnung getragen. Der § 1158 behandelt „die Forderung auf Zinsen und andere Nebenleistungen, die nicht später als in dem Kalendervierteljahr, in welchem der Eigenthümer von der Uebertragung Kenntniß erlangt, oder dem folgenden Vierteljahre fällig werden." Herausgenommen wird also ein Zeitabschnitt von einem halben Jahre, und zwar be- stimmt sich der Stichtag nicht durch den Uebergang des Rechts, sondern durch die Kenntniß des Grundstückseigenthümers von jenem Vorgänge. Wir werden in Folgendem der Kürze halber von „laufenden" Bezügen reden. Das Gesetz schreibt vor, daß in An- sehung der letzteren auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigen- thümer und neuen Gläubiger die §§ 406 bis 408 anwendbar seien, sowie daß gegenüber den Einwendungen des Eigenthümers aus den §§404,406 bis 408, 1157 die Berufung auf die Vorschriften des § 892 als ausgeschloffen erscheine. Die Faffung der Stelle ist keine glückliche. Insbesondere stellt es sich als unangebracht dar, daß die §§ 406 bis 408 in Verbindung mit § 892 erwähnt werden. Denn, wie wir schon sahen, liegen die Vorgänge, von welchen die ersten Paragraphen handeln, in einer Zeit, wo die Wirkungen des öffent- lichen Glaubens sich bereits bethätigt hatten und nicht mehr zu äußern vermögen. Ueberhaupt könnte man sich in allen Fällen des § 1158 niemals unmittelbar auf den § 892 stützen; denn insoweit

378 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G.B. es sich um Einwendungen aus dem § 404 handelt, würde Man auf die §§ 1137, 1138, soweit es sich dagegen um Einreden aus dem §1157 Satz l handelt, würde man auf den § 1157 Satz 2 zurück- zugreifen haben, Rechtssätze, auf welche § 892 nur als „entsprechend anwendbar" erscheint. Immerhin ist der Sinn des Gesetzes kaum mißzuverstehen und hat folgende Bedeutung. Auch dieser Paragraph erstreckt sich auf jede Art der Uebertragung, beschränkt sich also nicht auf die rechtsgeschäftliche Abtretung. Bei laufenden Bezügen ist die Anwendbarkeit der §§ 1156, 1138 ausgeschloffen und deshalb behält der Eigenthümer den allgemeinen Grundsätzen (§ 1137) gemäß alle Einwendungen, die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung gegeben sind, mögen sie vor oder nach der Uebertragung entstanden sein. Bon dem § 1157, welcher, abweichend von dem Bisherigen, über Einreden gegen die Hypothek, und ferner bloß über solche spricht, die dem Eigenthümer aus eigenem Rechte zustehen, gilt lediglich der erste, nicht auch der zweite Satz. Jnfolgedeffen wirken jene Gegenrechte, soweit sie laufende Ansprüche betreffen, in Bezug auf den neuen Gläubiger ohne Unterschied, ob dieser sie kannte oder nicht; ebensowenig kommt es darauf an, was über sie im Grund- buch eingetragen war. — Hierdurch sind jedoch noch keineswegs alle die Möglichkeiten erschöpft, wie ein Eigenthümer sich gegen die An- griffe des neuen Gläubigers vertheidigen kann. Erscheint daher eine Prüfung auch der übrigen Fälle angebracht, so empfiehlt es sich, dies in der Weise zu bewirken, daß in Gestalt einer Uebersicht die allgemeinen Regeln, welche für das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und Hypothekenerwerber gegeben sind, mit den besonderen, die laufenden Bezüge betreffenden Sätzen verglichen werden. Dabei können wir uns auf solche Vorgänge beschränken, welche in dem Rechtsverhältniffe zum bisherigen Gläubiger ihren Grund haben, denn aus den Beziehungen zwischen den beiden un- mittelbar am Prozeß Betheiligten sind alle Behauptungen ohne Rücksicht auf den Erkenntnißschutz zulässig. A. Einwendungen, welche mit dem Forderungsrecht Zusammenhängen. I. Solche, welche aus der Person des Schuldners her- geleitet werden (Zahlungen, Aufrechnungen u. s. w. durch die obli- gatorisch Verpflichteten).

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BÄ B.

379

1. Wenn sie vor der Uebertragung entstanden:

Sicherung des neuen Gläubigers durch den öffent- lichen Glauben des Buches und zwar ebenso bei Ein- wendungen wie bei Ein- reden. §§404,1113,1137, 1138, 1163. 2. Wenn sie nach der Uebertragung entstanden: Derartige Einwendungen >md Einreden darf der Eigenthümer nicht geltend machen. §§ 406 bis 408,

Im Falle des § 1158 ist dem Eigen- thümer die unbeschränkte Geltend- machung aller dieser Behauptungen > gewährleistet. Auf die Kenntniß oder Nichtkenntniß des neuen Gläubigers und auf den Inhalt des Grundbuchs kommt es dabei nicht an.

1156.

II. Solche, welche zwar gleichfalls die Forderung be- treffen, aber vom Eigenthümer aus seiner Person vorgeschützt werden (eigene Zahlungen, Aufrechnungen u. s. w.).

1. Wenn sie vor der Uebertragung entstanden: Sowohl bei Einwen- dungen, wie Einreden genießt der neue Gläubiger Grund- buchschutz. §§ 892, 1138. 2. Wenn sie nach der Uebertragung entstanden: Hier bedarf es eines Schutzes des neuen Gläu- bigers nicht, weil im All- gemeinen ihm solche Vor- gänge nichts schaden (auch § 1156 paßt nicht); wohl aber ist es möglich, daß der Eigenthümer sich auf § 893 berufen kann und seinerseits Schutz genießt. Das gilt für Einwendungen und Ein- reden.

Trotz der Protokolle kann nicht zu- gegeben werden, daß § 1158 ausdrück-» lich von den nebenstehenden Einwen- dungen spricht, denn die §§ 404, 40$ bis 408, auf die dort verwiesen ist, umfassen bloß die Fälle unter I., nicht jedoch auch die Behauptungen aus der Person des Eigenthümers selbst. Ob- wohl aber eine ausdrückliche Vorschrift fehlt, so muß dennoch die entsprechende Anwendnng des § 1158 behauptet werden, weil es ungerechtfertigt wäre, den Eigenthümer beim Vorschützen eigener Einwendungen schlechter zu stellen, als beim Geltendmachen solcher aus der Person des Schuldners. Zur Sicherung von Rechtsgeschäften über laufende Bezüge braucht also der Eigen- thümer nicht jedesmal erst das Grund- buch um Auskunft zu bitten.

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B

I. Einwendungen: 1. Wenn sie vor der Uebertragung entstanden: Dem neuen Gläubiger steht § 892 zur Seite. 2. Wenn sie nach der Uebertragung entstanden: Im Allgemeinen können sie dem neuen Gläubiger nichts mehr schaden; anders nur, wenn der Eigenthümer bezüglich ihrer sich auf den § 893 berufen kann. II. Einreden: (Gegen- rechte, die dem Eigenthümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisies zu- stehen). 1. Wenn sie vor der Uebertragung entstanden: Dem neuen Gläubiger steht der Schutz des § 1157 zur Seite; andernfalls muß er sie gellen lassen. 2. Wenn sie nach der Uebertragung entstanden: Sie sind im Allgemeinen dem neuen Gläubiger un- schädlich; jedoch ist auch hier der Schutz des Eigenthümers gemäß § 893 möglich, und zwar in der von uns oben

B. Einwendungen, welche die Hypothek betreffen (unrichtige Eintragung oder Löschung der Belastung, spätere Aende- rungen kraft Gesetzes, Gegenrechte u. s. w.) ) Von den hierher gehörigen Behaup- tungen ist im § 1158 nur der Fall des § 1157 (6. II. 1) erwähnt. Was jedoch für Einreden — die nur lose mit der Hypothek zusammenhängenden Gegenrechte — gilt, muß sicherlich nicht weniger betreffs der Einwendungen Platz greifen, die doch unmittelbar die Belastung selbst angehen. Ist also bei- spielsweise ein zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem nicht persönlich haftenden Eigenthümer über die Haf- tung des Grundstücks für laufende Be- züge geschloffenes xaetuw äs non xs- tsnäo gemäß den §§ 1157, 1158 wirk- sam, so muß in Ansehung der rechts- vernichtenden Thatsachen, sofern sie dem bisherigen Gläubiger gegenüber wirken, dasselbe gelten und der neue Gläubiger darf sich auf § 892 nicht berufen. Aber auch in Ansehung der nach der Uebertragung entstandenen Thalsachen (B. I. 2 u. II. 2) kann es auf das Grundbuch nicht ankommen, sondern zu Gunsten des Eigenthümers finden die §§ 406—408 zwar nicht unmittbare, aber doch „entsprechende Anwendung". Diese Behauptung rechtfertigt sich aus ähn- lichen Erwägungen, wie sie oben zu A. II. angestellt sind. Der gesetzgebe- rische Gedanke im § 1158 geht über- haupt dahin, dem Eigenthümer Ge- schäftsfreiheit in Bezug auf das, die laufenden Leistungen betreffende Rechts- verhältniß zu gewähren und die jedesma-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkett im B.G.B. Atzl lige Einsicht des Grundbuchs zu erübrigen. Es soll also lediglich die Kenntniß des Eigenthümers Bedeutung haben und bei dieser Sachlage wäre eine verschiedene Behandlung der Fälle B. 1.1 u. II. 1 einerseits und B. I. 2 u. II. 2 anderer- seits umsoweniger gerechtfertigt. Im § 1159 sind gemeinsame Regeln enthalten für Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen, sowie für das Recht auf Erstattung solcher Kosten, für welche das Grundstück nach § 1118 haftet. Für diese Ansprüche soll sich, abgesehen von der Uebertra- gung selbst, auch das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger nach den für die Uebertragung von For- derungen geltenden allgemeinen Vorschriften regeln und der § 892 unwirksam sein. Die Bedeutung der Bestimmung läßt sich am klarsten und kürzesten durch eine Vergleichung mit der vorhergehen- den festlegen. Beide Paragraphen weichen darin von einander ab, daß der erste von lausenden, der zweite von rückständigen Bezügen und außerdem von Kosten handelt, sowie ferner darin, daß bei dem einen die Uebertragung sich nach den allgemeinen Regeln des Hy- pothekenrechts (§§ 1153 f.) vollzieht, während betreffs des anderen die Vorschriften des Rechtes der Schuldverhältniffe zu gelten haben. Endlich ist zu behaupten, daß im Falle des § 1159 der neue Gläu- biger dem Eigenthümer gegenüber sich auch auf den § 405 stützen darf, weil nach dem Wortlaute des Gesetzes das gesammte Rechtsver- hältniß obligationenrechtlich gestaltet worden ist. Zu einer gleichen Folgerung kann man bei dem § 1158 nicht gelangen, da nach dem- selben nur einzelne Bestimmungen, welche an sich zum Schutze des Schuldners, nicht auch des Gläubigers, vorgesehen wurden, für analog anwendbar erklärt sind. Im Uebrigen stehen aber beide Stellen in ihrem Verhältniffe zum Grundbuchschutze vollständig gleich, denn in beiden Fällen wird der Eigenthümer gegen die Angriffe des Erwerbers ebenso geschützt, wie ein persönlicher Schuldner (§§ 404, 406 bis 408), ohne daß es hierbei darauf ankommt, ob die Ein- wendungen und Einreden auf die Forderung oder die dingliche Be- lastung Bezug haben. Die Gleichartigkeit zeigt sich endlich noch darin, daß hier wie dort von „Uebertragungen" die Rede ist, die Sondervorschriften sich also keineswegs bloß auf Abtretungen be- schränken. — Im Verhältniffe zu dritten Personen dagegen, welche

erörterten Ausdehnung der Vorschrift auf andere Ge- schäfte außer den eigent- lichen Leistungen.

Ueber die Zulässigkeit der Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers in Betreff der Aushändigung des Hypothekenbriefs an den Gläubiger (§ 60 Abs. 2 G.B.O.) nach deren Eingange bei dem Grundbuchamt und die sich an die Zurücknahme knüpfenden Gefahren Von Herrn Justizrath Dr. Martinius in Erfurt

Aushändigung des Hypothekenbriefs.

982 qm öffentlichen Glauben des Grundbuchs Theil nehmen, ist durch .die §§ 1158, 1159 nichts geändert, vielmehr verbleibt es insofern selbst hinsichtlich der Rückstände und laufenden Bezüge bei den all- gemeinen Regeln des Crkenntnißschutzes. Zum Schluffe versteht es sich von selbst, daß die Vorgänge, welche hier in Betracht kommen, sich auf die Nebenrechte selbst und als solche beziehen müssen. Dagegen ist das Gesetz nicht etwa dahin auszulegen, daß frühere Wirkungen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, die das gesammte Rechtsverhältniß zum Gegenstände hatten, insoweit nachträglich an Bedeutung einbüßen, als inzwischen einzelne Leistungen laufende oder rückständige geworden sind. — Die §§ 1158, 1159 sind auf Grund- und Rentenschulden für anwendbar erklärt worden. §§ 1192 Abs. 2, 1200 B.G.B. Dabei darf jedoch der prinzipielle Gegensatz, in dem letztere zur Hypothek stehen, nie- mals außer Acht gelassen werden, sondern es verbleibt bei der allge- meinen Regel des tz 1192: „Auf die Grundschuld finden die Vor- schriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein Anderes ergiebt, daß die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt". Akzessorische Rechte werden Grund- und Rentenschulden also auch insoweit nicht, als es sich um laufende und rückständige Bezüge, handelt. (Fortsetzung folgt.)

9. Aeber die Zulässigkeit der Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümrrs in Ketreff der Aushändigung des Hypotheken- briefs an den Gläubiger (§ 60 Abs. 2 G.Ä.O.) nach deren Eingänge bei dem Grundbuchamt und die sich an die Zu- rücknahme knüpfenden Gefahren. Von Herrn Justizrath vr. Martinius in Erfurt. Nach § 1117 Abs. 1 B.G.B. erwirbt der Gläubiger die Brief- Hypothek erst, wenn ihm der Brief vom Eigenthümer des Grund- stücks übergeben wird. Nach § 1117 Abs. 2 kann die Uebergabe des Briefes durch die Vereinbarung ersetzt werden, daß der Gläu- biger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aus- händigen zu lassen. Bis zur Uebergabe des Briefes an den Gläu- biger steht gemäß § 1163 Abs. 2 B.G.B. die Hypothek, für welche die Ertheilung des Hypothekenbriefs nicht ausgeschlossen ist, also die

Aushändigung des Hypothekenbriefs.

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Brief-Hypothek, dem Eigenthümer zu. Eine Ausnahme begründet natürlich das Vorliegen der erwähnten Vereinbarung, wenn das auch nicht ausdrücklich im §1163 gesagt ist. Nach Absatz 1 desselben Paragraphen steht aber die Hypothek auch dem Eigenthümer zu, so lange die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangte. Trotz Aushändigung des Briefes durch den Eigenthümer an den Gläubiger oder trotz der Vereinbarung zwische» Eigenthümer und dem Gläubiger, daß der letztere berechtigt sein solle, sich den Brief von dem Grundbuchamte aushändigen zu lasten, kann also die Eigenthümer-Hypothek fortbestehen, wenn die Forde- rung, für welche die Hypothek bestellt ist, noch nicht entstanden ist. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Hypothek von vorn- herein für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt wurde, was nach § 1113 Abs. 2 B.G.B. zulässig ist, vor Kommen des Termins oder Eintritt der Bedingung. Aber es kann auch in der mit der Eintragungsbewilligung verknüpften Verschreibung über den Empfang des Darlehns quittirt sein, während es erst nach Aushändigung des Briefes gewährt werden soll. Die Eigenthümer-Hypothek besteht hier fort bis zur Hergabe des Darlehns, obwohl dem äußeren Anscheine nach die Hypothek für den Gläubiger mit der Aushändigung des Briefes zur Entstehung kam. Da die Hypothek bis zu dem Zeitpunkte, wo der Brief vom Eigenthümer dem Gläubiger übergeben wird oder die erwähnte Ver- einbarung zwischen Eigenthümer und Gläubiger statthat und die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, entsteht, oder wenn jene Ereigniste auf verschiedene Zeitpunkte fallen, bis zu dem Zeit- punkt, auf den das letzte jener Ereigniste fällt, mit dem Eigenthume vereinigt ist, ohne daß dem Eigenthümer die Forderung zusteht, für welche die Hyyotheck bestellt ist (vergl. §§1113 Abs. 1, 1192 Abs. 1 B.G.B.), so kann es nach § 1177 B.G.B. nicht zweifelhaft sein, daß die Eigenthümer-Hypothek korrekter als Eigenthümer-Grund- schuld bezeichnet werden muß, bis sie sich zu Gunsten des einge- tragenen Gläubigers in eine wahre Hypothek verwandelt und die Rechtslage mit dem Grundbuche sich deckt. Angesichts des § 1163 darf der § 1177 nicht bloß auf den Fall einer späteren Vereini- gung von Hypothek und Eigenthum bezogen werden, nachdem zu- nächst eine wahre Hypothek für die Forderung eines Gläubigers er- wuchs. Die Verwandlung der Eigenthümer-Grundschuld in eine Hypothek zu Gunsten des eingetragenen Gläubigers voltzieht sich ohne

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Aushändigung des Hypothekenbriefs.

Eintrag. Das Grundbuch ist ja im Voraus schon mit der Rechts- lage nach der Verwandelung in Uebereinstimmung. Die §§1198, 877, 873 beziehen sich nur auf den Fall, wenn eine als solche ein- getragene Grundschuld in eine Hypothek verwandelt und im Grund- buch in eine Hypothek umgeschrieben werden soll. Wenn die Aushändigung des Hypothekenbriefs seitens des Grundbuchamts an den Eigenthümer erfolgte, so wird das Grund- buchamt regelmäßig keine Kenntniß von der Uebergabe des Briefes seitens des Eigenthümers an den Gläubiger erlangen. Ebenso ent- zieht sich regelmäßig der Moment der Entstehung der Forderung der Kenntniß des Grundbuchamts, wenn die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt ist. Zst die Forderung nach dem Bekenntnisse des Schuldners in der mit der Eintragungsbewilligung verknüpften Schuldurkunde entstanden, obwohl sie es in Wahrheit noch nicht ist, z. B. das Darlehn quittirt ist, obwohl es noch gegeben werden soll, so darf das Grundbuchamt natürlich von dem Bestehen der Forderung ausgehen. Im Uebrigen aber fragt es sich, ob es alsbald den eingetragenen Gläubiger als Berechtigten der Post behandeln soll oder etwa zunächst den Eigenthümer. Darf es sich etwa auf den Standpunkt stellen, Aenderungen seien nicht zu ver- muthen, vor der Hand sei trotz des Eintrags einer Hypothek für den Gläubiger bloß eine Eigenthümer-Grundschuld entstanden und der Eigenthümer, welcher den Brief beibringe, sei zu allen An- trägen legitimirt, bis Aushändigung des Briefes an den Gläubiger und Entstehung der Forderung dem Grundbuchamte durch öffentliche Urkunden dargethan oder ihm offenkundig sei? (vergl. §§ 19, 22 Abs. 1 Satz 1 29 G.B.O.) Der § 891 B.G.B. giebt die Entschei- dung: „Zst im Grundbuche für Jemand ein Recht eingetragen, so wird vermuthet, daß ihm das Recht zustehe". Ohne jene positive Vor- schrift wäre übrigens wohl auch der eingetragene Gläubiger von vornherein als bedingt Berechtigter zu berücksichtigen gewesen, etwa wie ein neben dem Vorerben eingetragener Nacherbe (§ 52 G.B.O.). Denn wollte man zwischen den Zeilen des Grundbuchs lesen, so müßte man dort eine Eigenthümer-Grundschuld freilich vermerkt er- blicken, aber mit dem unterstrichenen Zusatze, daß dieselbe sich in eine Hypothek zu Gunsten des eingetragenen Gläubigers verwandele, so- bald diesem die und die Forderung erwachse und ihm der Hypo- thekenbrief vom Eigenthümer übergeben werde. Jedoch, wie gesagt, die Angelegenheit ist im Gesetzbuche positiv geordnet. Der Eigenthümer,

Aushändigung des Hypothekenbriefs.

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welcher Nichtbestehen der Hypothek und Bestehen einer Eigenthümer- (5rundschuld behauptet, mag vom eingetragenen Gläubiger Bewilli- aung der Umschreibung der Hypothek in eine Eigenthümer-Grund- schuld sordem (§ 894 B.G.B.) und gestützt auf diese seinen Um- sckreibungsantrag beim Grundbuchamte anbringen (§ 19 G.B.O). gestattet allerdings der § 22 Abs. 1 Satz 1 G.B.O. die Be- richtigung des Grundbuchs ohne Bewilligung desjenigen, besten Recht von der Berichtigung betroffen wird, wenn die Unrichtigkeit nachge- wiesen wird. Dieser Nachweis kann indeffen nicht durch Vorlegung des Briefes seitens des Eigenthümers, dem solcher vom Grundbuch- amt ausgehändigt wurde, geführt werden. Für den Gläubiger be- griindet freilich der Besitz des Briefes die Vermuthung der Uebergabe durch den Eigenthümer (§ 1117 Abs. 3 B.G.B ). Für den Eigen- thümer, der im Besitze des Briefes ist, besteht aber keine gesetzliche Vermuthung, daß er den Brief nicht aus der Hand gegeben habe. Ter Eigenthümer, welcher den Brief besitzt, kann denselben dem Gläubiger übergeben und sodann dem Gläubiger wieder gestohlen haben. Der Brief kann ihm vom Gläubiger zurückgegeben sein, z. B. zur Aufbewahrung, wenn das auch höchst selten Vorkommen wird, oder nach Tilgung der Schuld. Ein Anerkenntniß des Gläubigers, daß ihm der Brief nicht übergeben, die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht entstanden sei, in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde (§ 29 G.B.O.) beweist nur die Unrichtigkeit des Eintrags zur Zeit der Ausstellung des Anerkenntniffes, nicht zur Zeit, wo die Berichtignng erfolgen soll. Nach Aushändigung des Hypothekenbriefs an den Eigenthümer (zufolge der Regel des § 60 Abs. 1 G B.O.) muß hiernach stets die Bewilligung des eingetra- genen, nach gesetzlicher Präsumtion berechtigten Gläubigers zur Um- schreibung der Hypothek in eine Eigenthümer-Grundschuld beigebracht werden oder ein diese ersetzendes rechtskräftiges Uriheil (§ 894 C.PO.). Wie nun aber, wenn der Hypothekenbrief dem Eigenthümer noch gar nicht ausgehändigt ist, vielmehr noch bei den Grundakten liegt und der Eigenthümer, gestützt auf die Thatsache, daß der eingetragene Gläubiger ohne Uebergabe des Briefes die Hypothek nicht erwerben könne, ihre Umschreibung in eine Eigenthümer-Grundschuld beantragt, es für überflüssig erklärend, die Bewilligung des Gläubigers zu dieser Grundbuch-Operation beizubringen? Auch in diesem Falle ist unseres Erachtens der eingetragene Gläubiger als Berechtigter zu behandeln und Beibringung seiner Einwilligung zu fordern. Denn die im Beiträge, XLIV. (Yl. F. 1Y.) Jahrg. 8. Heft. 25

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Aushändigung des Hypothekenbriefs.

§ 1117 Abs. 2 B.G.B. erwähnte Vereinbarung zwischen Eigenthümer und Gläubiger, wonach der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt aushändigen zu lassen, kann getroffen sein, ohne daß sie zur Kenntniß des Grundbuchamts gelangte. Das Bürgerliche Gesetzbuch giebt für diese Vereinbarung keine Formvor- schrift. Mündlichkeit genügt also. Die Vereinbarung soll die Uebergabe ersetzen nicht erst von dem Moment ab, wo sie zur Kenntniß des Grundbuchsamts gelangt, sondern gleich von Anfang an. Mit der Entstehung des Briefes wird also der Gläubiger Eigenthümer desselben, vorausgesetzt, daß die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, schon zu jener Zeit besteht, sonst erst mit Entstehen der Forderung (vergl. § 952 B.G.B.). Entsteht die Forderung nach Bildung des Briefes, so geht das Eigenthum an diesem, das zunächst der Grundstückseigentümer erwarb, in Folge des Vertrags auf den Gläubiger über. Man wird an die Vor- schriften des Code Napoleon erinnert. Von der Eintragung ab ist der Gläubiger gemäß § 891 B.G.B. unbedingt als Berechtigter zu behandeln, auch wenn der Hypothekenbrief sich noch bei den Grund- akten befindet, mit Rücksicht auf die Möglichkeit, daß er Eigenthümer des Briefes mit dessen Bildung wurde in Folge des Vorliegens einer dem § 1117 Abs. 2 B.G.B. entsprechenden Vereinbarung. Man stelle sich die Ueberraschung des Grundbuchrichters vor, wenn er dem An- trag auf Umschreibung der Hypothek in eine Eigenthümer-Grund- schuld ohne Bewilligung des eingetragenen Gläubigers stattgegeben hat und nun, ehe der Grundschuldbrief dem Eigenthümer ausgehän- digt ist, ihm eine bezügliche Vereinbarung in Form einer öffentlichen Urkunde zur gefälligen Kenntnißnahme und Aushändigung des Hypo- thekenbriefs an den Gläubiger seitens der letzteren überreicht wird! Er wird geneigt sein, sich auf den § 60 der Grundbuchordnung zu stützen und zu argumentiren, für das Grundbuchamt komme lediglich die zu seiner Kenntniß gebrachte Bestimmung des Eigentümers in Betreff der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger in Betracht und gleich der Bestimmung selbst sei auch deren Zurücknahme seitens des Eigenthümers, wenn sie dem Grundbuchamte gegenüber erklärt werde, allein zu beachten. Betrachten wir den § 60 G.B.O., soweit er hier interessirt, zu- vörderst etwas näher! Der Hypothekenbrief ist danach dem Eigenthümer auszuhän- digen. Nach Abs. 2 deffelben findet auf eine abweichende Bestimmung

Aushändigung des Hypothekenbriefs. 387 oes Eigenthümers die Vorschrift des § 29 Satz 1 entsprechende An- wendung. Das heißt, die abweichende Bestimmung muß in einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde getroffen werden. Die Bestimmung kann in einer dem § 1117 Abs. 2 B.G.B- ent- sprechenden Vereinbarung enthalten sein, welche dem Grundbuchamt in der erforderlichen Form vorgelegt wird. Sie kann der Ausfluß einer solchen, vielleicht nur miindlich getroffenen Vereinbarung sein. Es steht aber auch nichts im Wege, daß sie ohne eine solche vorauf- gchende Vereinbarung dem Grundbuchamt in gehöriger Form über- reicht wird und gleichwohl volle Beachtung erheischt. Z. B.: Der Eigenthümer läßt eintragen und bestimmt Aushändigung des Hypo- thekenbriefs an den Gläubiger im Vertrauen darauf, daß dieser ihm nach Empfang des Briefes Zahlung leisten werde, während ursprüng- lich Hergabe des Darlehns gegen Aushändigung des Briefes durch den Eigenthümer an den Gläubiger vereinbart war. Oder: Das Darlehn ist noch gar nicht zugesagt. Der Eigenthümer läßt es gleich- wohl eintragen und bestimmt, daß der Brief dem Gläubiger aus- gehündigt werde. Er will diesen vor ein fall aeeomxli stellen und hofft, daß derselbe dann schon das Darlehn hergeben werde. Andrer- seits kann eine dem § 1117 Abs. 2 B.G.B. entsprechende Vereinbarung vorliegen, ohne daß der Eigenthümer eine den § 60 Abs. 2 G.B.O. entsprechende Bestimmung vem Grundbuchamte gegenüber trifft. Mög- licherweise aus reinem Versehen. lieber die Zulässigkeit der Zurücknahme der einseitigen Beftim- inung des Eigenthümers in Betreff der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger enthält die Grundbuchordnung keine Vorschrift. Tie erklärt auch nicht ausdrücklich die einmal getroffene Bestimmung für unwiderruflich. Aus ihrer Natur aber ist die Unwiderruflichkeil >ücht zu folgern. An sich karakterisirt sich die Bestimmung als ein Auftrag an eine Staatsbehörde, dessen Ertheilung das Gesetz Privat- personen gestattet. Zn der Natur des Auftrags liegt die Widerruf- lichkeit (§ 671 B.G.B.), und es können schwerer oder leichter wiegende Interessen die Zurücknahme der Bestiinmung gebieten. Zn den oben angeführten Beispielen erfährt der Eigenthümer nachträglich von dem fragwürdigen Karakter und der bedenklichen Vermögenslage des Gläu- bigers, in dessen Hände er ohne bezügliche Vereinbarung den Hypo- thekenbrief vor Zahlung vertrauensselig gelegt wissen wollte, oder er offenbart dem Gläubiger, den er vor das gedachte kalt aoeompli ltellen wollte, schon vor Aushändigung des Hypothekenbriefs an diesen 25*

388 Aushändigung des Hypothekenbriefs. durch das Grundbuchaml seine Absicht, und dieser lehnt das An- sinnen der Gewährung des verschriebenen Darlehns entschieden ab. Wenn unter solchen Umständen und überhaupt die Grundbuchord- nung die Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers ausge- schloffen wiffen wollte^ so mußte sie es sagen. Aus dem Umstande, daß im § 32 G.B.O. bloß von Zurücknahme der Eintragungs- anträge die Rede ist, kann allein arFumonto 6 contrario nicht ge- schloffen werden, daß die Zurücknahme der Bestimmung gemäß § 60 Abs. 2 G.B.O. nicht statthaft sein solle. Wollte man dies etwa auch für den Fall annehmen, daß der Eigenthümer seinen einseitig ge- stellten Eintragungsantrag vor der Eintragung zurückzieht, selbstver- ständlich im der Form des § 29 Satz 1 gemäß § 32 G.B.O.? Die Eintragung der Hypothek hat zu unterbleiben. Ein Brief über eine eingetragene Hypothek kann aber überhaupt nicht gebildet werden. Die Zurücknahme des Eintragungsantrags vor erfolgtem Einträge schließt die Zurücknahme der Bestimmung über Aushändigung des Briefes sogar ohne Weiteres in sich, ohne daß diese eines besonderen Ausdrucks bedarf. Zn Ermangelung einer besonderen Vorschrift muß man fordern, daß die Zurücknahme der einseitigen Bestimmung in Betreff der Aus händigung des Briefes an den Gläubiger in der Form des § 20 Satz 1 G.B.O. erfolgt. Wenn das Bürgerliche Gesetzbuch es auch nicht für nöthig befunden hat zu sagen, daß die Aufhebung einer ein- seitigen Willenserklärung oder eines Vertrags, für welche besondere Formen vorgeschrieben sind, derselben Form bedürfe, so folgt dies doch so sehr aus der Natur der Sache, daß man nicht nöthig hat, sich nach besonderen gesetzlichen Vorschriften darüber umzusehen. Nur für die Zurücknahme des Eintragungsantrags war eine solche be- sondere Vorschrift am Platze (§ 32 G.B.O.). Nachdem man den Eintragungsantrag einfach privatschriftlich zu stellen gestattet hatte (§ 13 verglichen mit §§ 29, 30 G.B.O ), mußte man „im Interesse der Rechtssicherheit", wie die Denkschrift der Grundbuchordnung sich ausdrückt, die Zurücknahme an eine beglaubigte Form binden. Was ergiebt sich nun aber für das Grundbuchamt aus der sormgerecht erfolgenden Zurücknahme der einseitigen Bestimmung des Eigenthümers in Betreff der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger nach erfolgtem Einträge seitens des ersteren? Wir ant- worten: lediglich die Pflicht zur Aushändigung des Briefes an den Eigenthümer selbst gemäß der Regel des §60

Aushändigung des Hypothekenbriefs. A80 Nbs. 1 GBO! Die Zurücknahme aber gestattet keines-' wegtz den Schluß, daß eine dem § 1117 Abs. 2 B.G.B. ent- sprechende Vereinbarung nicht erfolgt ist. Das Nichtvor- handensein einer solchen Vereinbarung wird also durch Zurücknahme der Bestimmung über die Aushändigung des Briefes an den Gläu- biger seitens des Eigenthümers nicht offenkundig. Es ist sehr wohl denkbar, daß auf Grund einer solchen Vereinbarung der eingetragene Gläubiger Eigenthümer des Briefes schon mit dessen Bildung wurde, daß der Eigenthümer des Pfandgrundstücks mit der Aushändigung seitens des Grundbuchamts zwar Besitzer des Briefes wird, daß aber der eingetragene Gläubiger den Brief als- bald vindiziren kann. Mit demselben Rechte, wie wenn auf Grund einer Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 B.G.B. der Eigenthümer Bestimmung über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger ge- mäß § 60 Abs. 2 G.B.O. traf und das Grundbuchamt gleichwohl versehentlich den Brief dem Eigenthümer selbst aushändigte. Ist unsere Deduktion schlüssig, so folgt daraus, daß nach er- folgtem Einträge der Gläubiger selbst auf die Gefahr hin, daß die Bestimmung des Eigenthümers betreffs der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger seitens des Eigenthümers noch zurückgenommen wird, mit einiger Ruhe das zugesagte Darlehn auszahlen kann. Be- kanntlich liegen die Verhältnisse häufig so, daß die Aushändigung des Briefes an den Gläubiger vor oder bei der Zahlung nicht wohl erwartet werden kann. Die Bildung des Briefes nimmt häufig eine längere Zeit in Anspruch. Bevor unsere Deduktion von den höchsten Instanzen als zutreffend anerkannt ist, wird der vorsichtige Notar zwar stets die Zahlung gegen Aushändigung des Hypothekenbriefs zu leisten empfehlen, aber er wird gegenüber dem Drängen des Ver- kehrs aus vorherige Zahlung wohl daraus Hinweisen können, daß voraussichtlich obige Deduktion seitens der obersten Gerichte gebilligt werden dürfte und daß die Lage des nach der Eintragung, aber vor Empfang des Briefes nach dem 1. Zanuar 1900 zahlenden Gläubi- bigers wohl keine schlechtere sein werde, als sie es vor dem 1. Ja- nuar 1900 war, wenigstens im Gebiete des preußischen Eigenthums- erwerbsgesetzes und der preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai l872 sowie ihrer Nachbildungen. Denn auch in diesem konnte der Eigenthümer den Antrag auf Ausantwortung der Hypothekenurkunde an den Gläubiger zurücknehmen (vergl. Johow, Entsch. der Appellations- gerichte Bd. 8 S. 282) und die Gefahr beschränkte sich, wie wohl

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Aushändigung des Hypothekenbriefs.

auch künftig, darauf, daß der Eigenthümer den Hypothekenbrief, welcher ihm ausgehändigt wurde, bei Seite schaffen oder abhanden kommen lassen konnte, wodurch dem Gläubiger möglicherweise die Nothwendigkeit eines Vindikationsprozeffes gegen den dritten Besitzer oder der Einleitung eines Aufgebotsverfahrens erwuchs. Man zahlt im Leben aber nicht bloß gegen Empfang des Briefes oder nach erfolgtem Einträge, man zahlt auch nach erfolgter Feststellung, daß der Eintragungsantrag bei den Grundakten vorliegt, oder wohl gar bei Aufnahme der Verschreibung mit Eintragungsbe- willigung und Antrag beim Notar. Letzteres Verhalten ist immer äußerst gefahrvoll wegen der Möglichkeit von Zwischeneinträgen, wenn bezügliche Eintragungsanträge eher eingehen, als der des No- tars. Ein vorsichtiger Hausvater wird sich deshalb niemals daraus einlaffen. Die Zahlung vor erfolgtem Einträge, nachdem jedoch Eintragungsbewilligung und -Antrag des Eigenthümers zu den Grundakten gebracht sind, hat ebenfalls große Bedenken gegen sich. Wie leicht laufen Omissionen und Zrrthümer in der Bezeichnung des Pfandgrundstücks unter? Der Eintrag wird abgelehnt und das Ein- rücken in die versprochene Stelle des Grundbuchs in Frage gestellt. Es bleibt bloß die Haft des Notars oder des Staates für den Grund- buchrichter (§12 G.B.O.), von denen erstere sich als unzulänglich erweisen kann. Will man dennoch vor der Eintragung zahlen, wenn der Eintragungsantrag bei den Grundakten vorliegt, so ist zum Mindesten darauf Bedacht zu nehmen, daß der Eintragungsantrag nicht einseitig vom Eigenthümer zurückgenommen werden kann. Der Gläubiger, welcher den Eintragungsantrag nicht vvn vornherein ge- stellt oder neben dem Eigenthümer mitgestellt hat (§ 13 G B.O.) und für den auch der Notar auf Grund seiner gesetzlichen Vollinacht (§ 15 G.B.O.) einen solchen Antrag nicht bereits stellte, muß vor- der Zahlung unbedingt zu seiner größeren Sicherheit auch seinerseits einen Eintragungsantrag— privatschriftliche Form genügt — zu den Grundakten gelangen lassen. Die Zurücknahme des zunächst einseitig vom Eigenthümer gestellten Ein- tragungsantrags durch den Eigenthümer kann alsdann den Eintrag nicht aufhalten, weil der Eintragungsantrag des Gläubigers in Wirk- samkeit bleibt (vergl. Achilles, Kommentar zum Eigenthumserwerbs- gesetze vom 5. Mai 1872, 4. Ausg. § 191 Nr. 4 a S. 132 und Zi- tate) und die Gefahr der Zurücknahme der Bestimmung des Eigen- thümers betreffs Aushändigung des Briefes an den Gläubiger durch

Aushändigung des Hypothekenbriefs.

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elfteren ist, wie wir sehen, eine geringe, wenn nur der Eintrag selbst sichergestellt ist. Was die Stellung des Eintragungsan- trags durch den Notar anbetrifft, so wird man wohl nicht fehlgreifen, wenn man annimmt, daß der Notar, der den Antrag stellt, ohne ausdrücklich zu sagen, daß er dies Namens des Eigenthümers thue, für alle Antragsberechtigten, also auch für den Gläubiger, von seiner gesetzlichen Machtbefugniß Gebrauch mache. Immerhin empfiehlt es sich aber für den Notar, der von beiden Seiten mit der Abwickelung des Geschäfts betraut ist, daß er ausdrücklich erklärt, er beantrage Namens des Eigenthümers und des Gläubigers die Eintragung. Wenn er die Verschreibung lediglich verknüpft mit Eintragungsbe- bewilligung und -Antrag des Eigenthümers dem Grundbuchamte zur Eintragung überreicht, so könnte leicht der Meinung Raum gegeben werden, er habe den Antrag auch nur Namens des Eigenthümers anbringen wollen, wenn seine Absicht auch weiter ging. Haben wir in der Hauptsache das Richtige getroffen, so hat die Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers betreffs Aushändi- dung des Briefes an den Gläubiger durch den Eigenthümer nicht viel auf sich, wenn nur die dem § 1117 Abs. 2 B.G.B. entsprechende Vereinbarung vorliegt. Praktisch wäre es allerdings gewesen, wenn die fragliche Bestimmung für unwiderruflich erklärt worden wäre, sobald der Gläubiger oder ein Notar für ihn den Eintragungsantrag stellt. Auch hätte die Sache analog geordnet werden können, wie Eintra- gungsbewilligung und -Antrag. Auf der einen Seite Bestimmung des Eigenthümers, auf der anderen Seite Antrag des Gläubigers alif Aushändigung des Briefes an ihn oder ein ebendahin zielender Antrag des Notars, wobei die Vollmacht des § 15 G.B.O. auf solche Anträge zu erstrecken gewesen wäre. Die Vereinbarung gemäß 8 H17 Abs. 2 B.G.B. hätte dann gleichzeitig als mit Aushändigung der Bestimmung des Eigenthümers an den Gläubiger perfekt erklärt werden müffen (vergl. §§ 873 Abs. 2,1116 Abs. 2, auch 151 B.G.B.). Das ist nun aber nicht geschehen und man darf unseres Er- achtens nicht ohne Weiteres suppeditiren, daß, wenn der Gläubiger die Bestimmung des Eigenthümers in Betreff der Aushändigung des Briefes an ihn ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen, wo- lin etwa auch die Stellung des Antrags auf Eintragung für ihn, namentlich, wenn sie in der nämlichen Urkunde erfolgt, zu rechnen wäre, annimmt, die Widerruflichkeit der Bestimmung des Eigen- humers zessire. Das würde der formellen Natur der grundbuchrecht-

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Aushändigung des Hypothekenbriefs.

ttchen Vorschriften durchaus widersprechen. Vom Standpunkte der Grundbuchordnung aus betrachtet ist die Bestimmung des Eigen- thümers in Betreff der Aushändigung des Briefes an ihn statt an den Gläubiger schließlich doch weiter nichts als ein ihm gestatteter Nebenantrag, der nicht gleichzeitig auch dem anderen Betheiligten, dem Gläubiger, im Gegensätze zum Eintragungsantrage freigegeben ist. Insbesondere muß ein privatschriftlicher Antrag des Gläu- bigers auf Aushändigung des Briefes an ihn, der vielleicht mit dem Eintragungsantrage des Gläubigers verknüpft an das Grundbuch- amt gelangte, unbeachtet bleiben, wenn eine gehörig beglaubigte Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger dem Grundbuchamte vorliegt, nach- dem zunächst der Eigenthümer in vorgeschriebener, daß heißt be- glaubigter Form jene Bestimmung getroffen hatte. Der Antrag des Gläubigers auf Aushändigung des Briefes an ihn kann übrigens recht wohl in einem Momente gestellt sein, in welchem der Eigen- thümer ihm gegenüber erklärt hatte, daß er zwar bestimmt habe, daß der Brief jenem ausgehändigt werde, daß ihm aber diese Bestimmung leid sei, er sie zurückziehen werde, und es kann dann aus dem gleich- zeitigen Vorliegen der Bestimmung des Eigenthümers und des ent- sprechenden Antrags des Gläubigers während einer Spanne Zeit, nämlich bis zur formgerechten Zurücknahme der Bestimmung des Eigenthümers, keineswegs mit Sicherheit der Schluß auf Vorliegen einer Vereinbarung über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger gezogen werden. In dem Falle, von dem wir sprachen, ehe wir uns einer näheren Betrachtung des § 60 G.B.O. zuwandten, hat also der Grundbuchrichter zwar den einseitigen Antrag des Eigenthümers auf Umschreibung der Hypothek, die für einen Dritten eingetragen wurde, in eine Eigenthümer-Grundschuld abzulehnen, weil beim Vor- liegen einer dem § 1117 Abs. 2 B.G.B. entsprechenden Vereinbarung, die getroffen sein kann, ohne daß sie zur Kenntniß des Grundbuch- amts gelangte, der Gläubiger wirklich mit dem Einträge berechtigt und mit der Entstehung des Briefes dessen Eigenthümer wurde. Es hat den Gläubiger vom Eintrag ab, sogar schon vor Bildung des Briefes, mit Rücksicht auf die gesetzliche Vermuthung des § 891 B.G.B. als Berechtigten zu respektiren. Aber es hat die Zurück- nahme der Bestimmung des Eigenthümers über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger zu beachten und den Brief dem Eigen- thümer auszuantworten, selbst wenn der Gläubiger eine öffentliche

Aushändigung des Hypothekenbriefs.

393

Urkunde, enthaltend einen Vertrag über Aushändigung des Briefes Wischen ihm und den Eigenthümer, der beiläufig mittlerweile durch einen anderen Vertrag aufgehoben sein kann, dem Grundbuchamle vorlegte. Besteht der Vertrag noch zu Recht, so wird der Eigenthümer War mit Aushändigung des Briefes an ihn Besitzer desielben, das Eigenthum an dem Briefe, das schon mit der Entstehung des Briefes für den Gläubiger erwuchs, bleibt bei diesem, nur daß das Grund- huchamt nicht dazu berufen ist, in eine Untersuchung darüber einzu- neten, wem Eigenthum und deshalb auch Besitz des Briefes von Rechtswegen zukommt, sondern sich lediglich an den § 60 G.B.O. m halten hat, soweit die Frage in Betracht kommt, an wen der Brief auszuhändigen sei. Es ist nur eine einfache Konsequenz unseres Standpunkts, wenn wir behaupten, daß der Grundbuchrichter die Zurücknahme der Be- stimmung des Eigenthümers über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger selbst dann zu beachten hat, wenn ihm zunächst die Ver- schreibung des Eigenthümers mit Eintragungsbewilligung und -An- trag, sowie Bestimmung desselben über Aushändigung des Briefes an den Gläubiger, verknüpft mit Eintragungsantrag des Gläubigers und Antrag desselben auf Aushändigung des Briefes an ihn in einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde vorgelegt umrde. Selbst, wenn aus der Urkunde hervorgeht, daß Eigenthümer und Gläubiger ausdrücklich vereinbarten, letzterer solle berechtigt sein, sich den Brief von dem Grundbuchamt aushändigen zu lassen. Für den Grundbuchrichter ist eben bloß die Bestimmung des Eigenthümers und deren Zurücknahme nach § 60 G.B.O. für die Frage der Aus- händigung des Briefes maßgebend. Der Vertrag gemäß § 1117 Abs. 2 B.G.B. kann aufgehoben sein, wenn die Bestimmung zurück- genommen wird. Die Möglichkeit, ja Wahrscheinlichkeit seines Fort- bestandes interessirt nur insoweit, als man nicht ohne Weiteres den Eigenthümer als befugt erachten darf, die Hypothek in eine Eigen- thümer-Grundschuld für sich umschreiben zu lassen, weil die Erlangung des Besitzes am Briefe oder die Möglichkeit der Erlangung desselben die Vermuthung des § 891 Abs. 1 B.G.B. nicht zu zerstören ge- eignet ist, wie wir wiederholt hervorzuheben Gelegenheit hatten. Wollte man entgegen unserer Ansicht einen Antrag des Gläubigers auf Aushändigung des Briefes an ihn, der sich auf eine entsprechende Bestimmung des Eigenthümers stützt, überhaupt berücksichtigen, so müßte derselbe zum Mindesten mit dieser Bestimmung verbunden in

Die Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs Mitgetheilt von Herrn Geheimen Regierungsrath Bering in Erfurt

AH4 Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. Gestalt eines zweiseitigen Vertrags und gleichfalls beglaubigt beim Grundbuchamte zur Vorlage gelangen. Einem besonders eingehenden Anträge des Gläubigers, zumal einem solchen, der nicht beglaubigt ist, wäre aber unter allen Umständen die Beachtung zu versagen. Schreiber dieser kleinen Abhandlung ist sich bewußt, daß dieselbe keinen Anspruch auf einen bleibenden wissenschaftlichen Werth erheben darf. Nach kurzer Zeit praktischer Anwendung des neuen Rechts werden die meisten Ausführungen fast wie Trivialitäten erscheinen. Wenn die Abhandlung dennoch veröffentlicht wird, so geschieht es, weil Verfasser die Empfindung hat, daß ihm die kleine Spezialstudie, deren Ergebniß er dem Leser vorlegt, beim Eindringen in den Geist und Sinn der neuen Grundbuchordnung und des Hypothekenrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs außerordentlich förderlich gewesen sei und er dem Leser, der besondere Studien in der fraglichen Richtung zu machen keine Gelegenheit fand, für die Zeit der ersten Anwendung der neuen Gesetze einen besonderen Dienst zu leisten hofft. Die Spezialkollegen des Versaffers, die Herren Notare, wissen, welche große Rolle im Leben die Zahlung vor Aushändigung der Hypotheken- briefe spielt und daß man mit dem weisen responsum nicht aus- kommt: „Ein vorsichtiger Hausvater zahlt bloß gegen Aushändigung des Briefes." Man muß sich darauf gefaßt machen, daß Aufschluß darüber gefordert wird, welche Gefahren denn die Zahlung vor Aus- händigung des Briefes mit sich bringt. 10. Die Rechte der Ztraßen-Anlieger nach Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs. Mitgetheilt von Herrn Geheimen Regierungsrath Bering in Erfurt. Im „Bürgerlichen Rechte" von Enneccerus und Lehmann (Bd. 1 S. 107) wird die Steitfrage erörtert, ob den Anliegern eines öffentlichen Weges, zumal einer Straße, ein Schadensersatzanspruch zustehe, wenn die Straße im öffentlichen Interesse aufgehoben oder verändert bezw. höher gelegt wird, und ob dieses Recht auf Schadensersatz, wenn man ein solches annimmt, durch das B.G.B. beseitigt sei. Enneccerus bejaht die erstere und verneint die zweite Frage, in- dem er als Rechtssatz annimmt, daß die Kommune kraft öffent-

Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. 39K lichen Rechts und öffentlicher Pflicht durch ihr Straßennetz die Bebauung und Benutzung der anliegenden Grundstücke schafft, daß diese Grundlage der willkürlichen Aenderung entzogen ist und hierdurch ein gleichfalls öffentliches Recht der Anlieger auf Aufrechterhaltung der rechtsgiltigen Festlegung der Straße entsteht, daß ferner dieses Recht im öffentlichen Inter- esse zwar wieder beseitigt werden kann, aber nicht ohne Ent- schädigung, wie denn überhaupt Rechte auch im öffentlichen Inter- esse nicht ohne Entschädigung aufgehoben werden können. Es wird sodann weiter ausgeführt, daß die in verschiedenen Urtheilen des Reichsgerichts für den Schadensersatzanspruch geltend gemachte Annahme einer Privat-Dienstbarkeit zu verwerfen sei, weil dieselbe durch die kaffatorische Klausel des Art. 55 des Einfüh- magsgesetzes zum B.G.B. beseitigt sei und auch durch den Vorbehalt des Art. 113 das. nicht aufrecht erhallen werden könne. Aus der Begründung der gestellten Frage, insbesondere aus der Bezugnahme auf die von ihm bezeichneten Erkenntniffe des Reichsge- richts geht hervor, daß Enneccerus zunächst nur die Straßen im Auge hat, welche zum Anbau mit Häusern bestimmt sind, also nur auf Straßen, welche als Ortsstraßen im Gegensätze zu andern öffent- lichen Wegen (Chausseen, Landstraßen, Feldwegen), dem Ortsver- kehre dienen. Hallen wir diese engere Begrenzung der „Straße" hier zunächst fest, so kann der obigen Auffassung des Rechtsstandpunkts des Reichs- gerichts bei Prüfung der Rechtsausführungen des letzteren bezüglich des Karakters der Rechte der Anlieger gegenüber der Straßen-Eigen- thümerin keineswegs so unbedingt beigestimmt werden. Vielmehr legt das Reichsgericht in den in Bezug genommenen Erkenntnissen das Hauptgewicht auf den besonderen Karakter des Sir aßen- Eigenthümers, insbesondere des Eigenthümers an einer städtischen Straße, wie ja auch im Kommissionsberichte des Abgeordnetenhauses liber „die Wegeordnung der Provinz Sachsen" zu § 10 hervorge- hoben ist, daß dieses Straßeneigenthum nicht mit dem un- beschränkten Privat-Eigenthume verglichen werden kann und sich dies ganz besonders im Verhältnisse zu den an- grenzenden Grundbesitzern äußert." In dem, die Hauptgrundlage der Rechtsausfassung des Reichsge- nchts bildenden Erkenntnisse vom 7. März 1882 (Entfch. Bd. 7 S. 216) ist ausdrücklich hervorgehoben, daß

396 Rechte der Straßen-Anlieger nach Znkrasttreten des B.G.B. „es zu dem Zwecke und Wesen einer städtischen Straße gehört, daß die sie begrenzenden Grundstücke mit Häusern besetzt sind oder werden, und daß so wiederum die Straße in erster Linie für die daran gebauten Häuser als nothwendiges Kommu- nikationsmittel dient, dieses Dienstbarkeitsverhältniß also auf rechtlicher und zwar vertragsmäßiger Grundlage beruht." Unter Verweisung auf dieses Erkenntniß heißt es im Erkenntnisse vom 28. November 1889 (Entsch. Bd. 25 S. 242): „Der Anspruch auf Ersatz eines derartigen Schadens wurde hier als berechtigt anerkannt und dabei ausgesprochen, daß die Straße nach ihrem Zweck und Wesen für die daran angebauten Häuser als nothwendiges Kommunikationsmittel dienen und daß den Eigentümern der die Straße begrenzenden Wohnhäuser und Gebäude nach den Vorschriften des Landrechts dasjenige Recht der Benutzung und der ungeschmälerten Kommuni- kation mit derselben, besten sie ihrer Lage nach bedürftig sind, dauernd mildem Karakter eines wohlerworbenen Rechtes gewährt werden müsse." Unter den hier erwähnten Vorschriften des Landrechts sind die Vorschriften der §§ 65 ff. Theil I Titel 8 A.L.R. gemeint, nach denen „zum Schaden oder zur Unsicherheit des gemeinen Wesens oder zur Verunstaltung der Städte und öffentlichen Plätze kein Bau und keine Veränderung vorgenommen werden darf, und der, welcher einen neuen Bau in Städten anlegen will, hiervon zuvor der Obrigkeit zur Beurtheilung Anzeige machen muß", und daß „die näheren Bestimmungen über den Anbau in städtischen Straßen, wie solche in §§ 78—81 daselbst erwähnt sind, den besonderen Polizeigesetzen eines jeden Orts Vorbehalten bleiben." Diese in das öffentliche Recht hineingreifenden und so- mit auf öffentlichem Rechte beruhenden Vorschriften bilden sonach für das Reichsgericht in dem erwähnten Erkenntnisse die Grund- lage für die Auffassung des Rechtes der Anlieger als eines „wohl- erworbenen Rechtes" und des auf dem Zwecke und Wesen einer städtischen Straße beruhenden Privat-Dienstbarkeitverhält- nisses zwischen Straßen-Eigenthümer und Anlieger, und wird dieses Verhältniß als ein Quasi-Kontrakt, als ein auf stillschweigender Willenserklärung beider Theile, insofern

Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. 397 also auf vertragsmäßiger Grundlage beruhend bezeichnet. Denn, wie es im Erkenntnisse vom 7. März 1882 heißt: „Die Gemeinde, welche ein gewisses Terrain zur Straße er- klärt, fordert damit zur Bebauung der anliegenden Grundstücke, unter gewissen, durch Gesetz oder polizeiliche Anordnungen regulirten Bedingungen und Beschränkungen auf und bietet als Gegenleistung die Vortheile, welche den Häusern aus dem Gebrauche der Sache erwachsen." Dieser Standpunkt ist wiederholt und ausdrücklich festgehalten im Erkenntnisse vom 17. Dezember 1892 (Entsch. Bd. 30 S. 246), in welchem den Straßen-Anliegern das Recht zugestanden ist, in den durch die örtlichen Polizeiverordnungen bez eich neten Straßen die Grenze ihres Eigenthums zu überschreiten, welchem Rechte der Anlieger die Verpflichtung des Straßen-Eigenthümers ent- spricht, die Ueberschreitung zu dulden, so daß „der solchergestalt gesetzlich begründeten Einschränkung des Eigenthümers von öffentlichen Straßen sich von selbst derjenige unterwirft, welcher sein Grundeigenthum zur öffentlichen Straße bestimmt." Es wird also das Recht des Anliegers auf eine unbehinderte Kom- munikation von und zu der Straße als ein gesetzliches Recht auf- gesaßt, welches im Gegensätze zu dem allgemeinen Gebrauchs- rechte der Mitglieder des Publikums sich als ein Privatrecht der Straßen-Anlieger darstellt, wie dies auch Löbell (Gruchot, Beiträge Bd. 41 S. 20) dadurch anerkennt, daß auch nach seiner Ansicht „mindestens für den Geltungsbereich des Landrechts anzunehmen ist, daß den an städtischen Straßen angrenzenden Häusern ein ding- liches Recht auf deren Benutzung kraft Gesetzes zusteht." Es ist vom Verfasser der gegenwärtigen Abhandlung in seiner Schrift: „Die Rechte der Anlieger an einer Straße im Sinne des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 - Verlag Vahlen 1898 - (S. 14) be- reits betont, daß Löbell nach seiner eigenen Begründung diesen Rechtssatz nicht bloß für das Gebiet des Landrechts, sondern für das ganze Geltungsgebiet des preußischen Fluchtliniengesetzes vom 2. Zuli 1875 d. h. also für das ganze Gebiet der preußischen Monarchie als Rechtsgrundsatz und die Auffassung des Ober-Verwaltungsgerichts, nach welcher „die städtische Straße in erster Linie für die daran gebauten Häuser als nothwendiges Kommunikationsmittel dient," als berechtigt hätte anerkennen müssen und daß wegen der durch

Htz8 Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. §§ 65 ff. I. 8 A.L.R. und durch das Fluchtliniengesetz dem Straßen-Anlieger in Bezug auf den Anschluß seines Hauses un die vor demselben bestehende oder herzustellende Straße auferlegten gesetzlichen und polizeilichen Verpflichtungen ein unbedingtes dingliches Recht auf diesen Anschluß und auf Erhaltung der Zugänglichkeit zusteht. Von diesem Rechtsstandpunkt ist nun allerdings das Reichs- gericht im Erkenntniffe vom 28. März 1896 (Entsch. Bd. 37 S. 253) dadurch vollständig abgewichen, daß es die von ihm selbst anerkannte Zweckbestimmung der städtischen Straße als eines „für die dar- an angebauten Häuser nothwendigen Kommunikationsmittels" (vergl. Entsch. vom 7. März 1882) überhaupt gar nicht erwähnt und lediglich die Bestimmung der Straße als Kommunikations- mittel für die Bewohner der Stadt im Auge behalten hat. Jn- deffen hat es die Unrichtigkeit dieser Entscheidung bereits selbst und zwar ausdrücklich in dem Erkenntnisse vom 15. März 1899 (Deutsche Zuristen-Zeitung, IV. Jahrg. Nr. 17 S. 361) anerkannt und wiederum betont, daß „zwischen den an einer städtischen Straße belegenen Hausgrundstücken und der Straße ein auf stillschweigenden Vertrag zurückzuführendes privatrechtliches Dienstbarkeits-Verhältniß besteht." Aus dem Hinweis für diese Ausführung auf das Erkenntniß vom 7. März 1882 geht aber genügend deutlich hervor, daß es dar- an wieder sesthält, daß dieses privatrechtliche Dienstbarkeitsverhältniß den Gegensatz zu dem allgemeinen Gebrauchsrechte der Mitglieder desPublikums bilden soll und ein Sonderrecht dar- stellt, welches mit dem Besitze der an der städtischen Straße an- liegenden Grundstücke untrennbar zusammenhängt, und welches zwar als ein quasikontraktliches Verhälltniß erscheint, im Uebrigen aber im Gesetze, d. h. in dem zwischen Straße und Anlieger gesetzlich bestehenden Dienstbarkeits-Verhältnisse seine Rechtsgrundlage hat und somit als ein auf öffentlich- rechtlicher Grundlage stehendes Privatrecht der Straßen- Anlieger aufgeführt werden muß. Allerdings ist es sehr zu bedauern, daß das Reichsgericht in den hier in Rede stehenden Erkenntniffen bei der Begründung der gesetzlichen Grundlage des Rechtes der Anlieger das so äußerst wichtige Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 in Verbindung mit den auf Grund desselben ergangenen Ortsstatuten und Bauordnungen entweder gänzlich unerwähnt gelassen oder nur ganz beiläufig er-

Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. Z99 ivähnt hat. Denn erst durch dieses Gesetz ist der bis dahin unklar gebliebene Begriff einer städtischen Straße dahin ausdrücklich zur Feststellung gelangt, daß dieselbe eine doppelte Zweckbestimmung hat, nämlich des Anbaus an ihr einerseits und des öffentlichen Verkehrs auf ihr andrerseits, indem das Eigenthum sowohl des Anliegers als auch des Straßen-Eigenthümers in Ansehung thatsächlicher Verfügungen im öffentlichen Interesse be- schränkt ist, und zwar durch das zwingende Bedürfniß der heutigen Verkehrsverhältnisse. Denn auch das Eigenthum des Straßen-Anliegers ist zu Gunsten der Gemeinde durch die Festsetzung der Fluchtlinie im öffentlichen Interesse in An- sehung thatsächlicher Verfügungen sehr wesentlich, und zwar dadurch beschränkt, daß er bei jedem Neubau, Umbau oder Ausbau nicht bloß nicht über die festgesetzte Fluchtlinie hinaus (§ 11), selbst wenn das darüber hinausliegende Areal noch nicht zu Straßenzwecken verwendet wird, also zunächst noch in seinem Privat- Eigenthum verbleibt, sondern auch in Bezug auf die Höhe (§§ 3, 4) und auf die Zugänglichkeit (§ 12) nur nach Maßgabe der Vor- schriften dieses Gesetzes zu bauen berechtigt ist und im Falle des § 15 daselbst sogar einen Theil seines Grundeigenthums zu Straßen- zwecken hergeben und ausbauen muß, ohne daß ihm für die durch diese Einschränkung seines Eigenthums entstehenden Nachtheile eine Entschädigung zugebilligt wird, und ohne daß es einer Eintragung im Grundbuche zu Gunsten der Ortsgemeinde bedarf. Aus alledem folgt, daß sich das Fluchtliniengesetz darstellt als ein Spezialgesetz, welches nach Art. 111 Einf.Ges. zum B.G.B. auch fernerhin unberührt bleibt und auch ohne Eintragung im Grundbuche das dingliche Recht, wie dasselbe sowohl der Orts- gemeinde, als auch den Anliegern, nach Maßgabe dieses Gesetzes zu- gebilligt ist, fort bestehen läßt. Daß das der Gemeinde aus § 15 des Fluchtliniengesetzes zustehende Recht gegen den Straßen-Anlieger ein ding- liches Recht ist, ist vom Reichsgerichte wiederholt und noch bis in die neueste Zeit (23. April 1898) ausdrücklich anerkannt und vom Herausgeber der 4. Auflage des Friedrichs'schen Kommentars zum Fluchtliniengesetze (S. 228 ff.) unter Hinweis auf eine große Zahl von Reichsgerichtserkenntniffen und in Uebereinstimmung mit dem Dber-Verwaltungsgerichte des Näheren ausgeführt und wird hierbei esonders betont, daß, wenn auch die Anlieger-Beiträge durch das

400 Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. Kommunalabgaben-Gesetz vom 14. Zuli 1893 den Karakter als Ge- meinde-Abgaben erhalten haben, doch die Verpflichtung der Anlieger, soweit es sich um Herstellung der Straße und ihre Unterhaltung auf die Dauer von fünf Jahren handelt, nicht unter das Kommunalabgaben-Gesetz fällt, daß vielmehr diese Ver- pflichtung „ihrem eigentlichen Grunde nach in dem Eigenthum an dem die Straße begrenzenden Grundstücke beruht und es deshalb das Naturgemäßeste bleibt, den drei im Gesetze neben ein- ander gestellten Arten der Heranziehung — Herstellung der Straße, Ersatz der dafür aufzuwendenden Kosten und Beitrag zu den letzteren — denselben rechtlichen Karakter beizulegen, und, daß der an erster Stelle genannten Art, die doch an sich, sowenig sie für die Anlieger paßt, als die prinzipale anzusehen ist, zweifellos ein steuerartiger Karakter nicht beiwohnt" (S. 238, 236), daß endlich sich auch das Ober-Verwaltungsgericht diesen Ausführungen angeschloffen hat. Nimmt man aber den dinglichen Karakter dieses Rechtes der Gemeinde gegen den Anlieger an, so kann dasselbe nur in gleicher Weise, wie das Recht des Anliegers, auf Grund des Art. 111 Einf.Ges. zum B.G.B. fortbestehen, weil es eben im öffentlichen Interesse seinen Ursprung hat und den Titel hierzu das Gesetz bildet, mithin einer Eintragung im Grundbuche zu seiner Wirksamkeil nicht bedarf. Wie die Entstehung des Rechtes und der Verpflichtung der Straßen-Anlieger durch das Fluchtliniengesetz auf öffentlich-rechtlicher Grundlage beruht, so ist dies auch der Fall bezüglich der Aufhebung dieser Rechtsverhältniffe. Denn zu einer solchen Aufhebung genügt nicht ein privat-rechtlicher Vertrag, sondern nur ein öffent- lich-rechtlicher Akt, weil ein rechtsgültig festgelegter Fluchtlinien- plan nur und allein nach Maßgabe des § 10 des Fluchtlinien- gesetzes erfolgen kann und darf, wo es heißt: „Zede, sowohl vor, als nach Erlaß dieses Gesetzes getroffene Festsetzung von Fluchtlinien kann nur nach Maßgabe der vor- stehenden Bestimmungen aufgehoben oder abgeändert werden." Reit dem Augenblick also, wo in Gemäßheil dieser gesetzlichen Bestimmung eine Fluchtlinie aufgehoben oder abgeändert wird, erhält der Straßen-Anlieger ganz von selbst und ohne daß es einer Freigabe- oder Zustimmungs-Erklärung der Gemeinde bedarf, seine volle Verfügungsfteiheit bezüglich desjenigen Theils seines Gmnd-

Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.N 401' eiaenthums, welcher von der neuen Fluchtlinie nicht betroffen wird, bezw. welcher durch die neue Fluchtlinie aus der bisherigen Zone aus- scheidet, wogegen ihm gegen die Gemeinde ein Ersatzanspruch wegen Entziehung oder Beschränkung seines, von der Festsetzung der neuen Fluchtlinie getroffenen Grundeigenthums nach Maßgabe des § 13 Nr. 3 des Fluchtliniengesetzes und nach den Grundsätzen des Ge- setzes über die Enteignung von Grundeigenthum (vergl. § 14 Fluchtl.Ges.) entsteht. Es ist nicht der Zweck der gegenwärtigen Abhandlung, auf die verschiedenen Auffaffungen der Vorschrift des § 13 Nr. 3 in seinen besonders auch hinsichtlich der Fälligkeit des Anspruchs unzweifelhaft unklaren und unzureichenden Bestimmungen einzugehen, es genügt vielmehr, durch die Berufung auf sie in Verbindung mit der Bestim- mung des § 14 d. G. den auf Gesetz beruhenden dinglichen Ka- rakter des Privatrechts der Straßen-Anlieger gegen die Gemeinde zu betonen, indem das Gesetz selbst anerkennt, daß die nach Maßgabe des Gesetzes zu gewährende Entschädigung den Vorschriften des Enteignungsgesetzes unterliegt. Die Bestimmungen der §§ 13 und 14 des Fluchtliniengesetzes be- ziehen sich nur auf solche Entschädigungen, die für eine in Gemäß- heit des Gesetzes eintretende Entziehung oder Beschränkung des Grundeigenthums zu leisten sind. Es kommt also der § 13 nicht zur Anwendung, wenn Veränderungen von Straßen in anderer Weise, als durch das Fluchtliniengesetz vorgesehen, vorgenommen werden. (Friedrichs a. a. O. 4. Aust., S. 130.) Derartige Veränderungen können sich insbesondere beziehen aus das Niveau der Straße, welche, auch wenn dieselben eine Aenderung der Fluchtlinie nicht im Gefolge haben, dennoch das dingliche Recht des Etraßen-Anliegers auf ungeschmälerte Kommunikation von und zur Straße benachtheiligen. Bezüglich dieser Veränderungen regelt sich die Entschädigungsfrage nach den für Eingriffe in das Privat-Eigen- thum sonst geltenden Bestimmungen, wobei zu unterscheiden ist, ob der Eingriff auf öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Grundlage beruht. Für die preußische Monarchie steht es nun außer Zweifel, daß die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage beruhenden Eingriffe in das Privateigentum, insoweit sie nicht unter das Enteignungsgesetz vom' l l. Juni 1874 gehören, nach Maßgabe der in das öffentlich-rechtliche Gebiet fallenden Vorschriften der §§ 74, 75 der Einl. z. A.L.R. und Beiträge. XLIY. (VI. F. iy.) Jahrg. 3. Heft. 26

402 Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. des § 4 des Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. Mai 1842 (G.S. S. 192), bezw. der Allerh. Verordn, vom 16. September 186? (G.S. S. 1516) behandelt und beurtheilt werden müssen —, wonach „einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen Beiden ein wirklicher Widerspruch eintritt, nach- stehen müssen, dagegen der Staat denjenigen, welcher seine be- sonderen Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt wird, zu entschädigen gehalten ist". Der Straßen-Anlieger kann daher der Ausführung einer aus Anordnung der Wegepolizei stattfindenden Veränderung der Straße, auch wenn sich dieselbe innerhalb der Fluchtlinie hält, insbesondere also einer Riveau-Aenderung, die nicht gleichzeitig eine Aenderung der Fluchtlinie nothwendig macht (andernfalls ja der § 10 des Flucht- liniengesetzes zur Anwendung kommen würde), nicht widersprechen, wohl aber ist er Entschädigung nach Maßgabe der vorerwähnten gesetzlichen Bestimmungen zu fordern berechtigt (vergl. Erk. des R.G. vom 21. September 1895, Entsch. Bd. 36 S. 272), und zwar gegenüber der Gemeinde, in deren (öffentlichem) Interesse der Einguss stattfindet (Erk. des R.G. v. 9. April 1884, Gruchot Bd. 28 S. 919, u. 15. Juni 1889, Gruchot Bd. 33 S. 1150; vergl. auch Pr. Verw.B!, Zahrg. XX S. 262). Findet der Eingriff in das Privatrecht des Straßen-Anliegers durch eine nicht auf wegepolizeilicher Anordnung, sondern lediglich auj freiem einseitigen Willen beruhende Handlung der Gemeindebehörde statt, so regelt sich die Entschädigungsfrage, da hierbei nur das Privatrecht der Gemeinde als Wege-Eigenthümerin in Frage steht, selbstver- ständlich nach Maßgabe der Vorschriften des B.G.B. §§ 904, 906, 907, 909, bezw. Art. 124 des Einf.Ges. Dieser letzteren Ansicht folgt auch Goldmann-Lilienthal (vergl. Gruchot Bd. 43 S. 241), dessen Ansicht jedoch, daß nach Inkrafttreten des B.G.B ein Schaden- ersatzanspruch der Anlieger wegen Verletzung ihres Kommuni- kations-Interesses und Lichtbedürfnisses nicht begründet sei, durch die obige Ausführung widerlegt ist. Auch nach Inkrafttreten des B.G.B. werden die Hausgrundstücksbesitzer, welchen durch eine Höher- oder Tieferlegung der vor ihren Häusern bezw. deren Zufahrten be- findlichen Straßen der Zugang und die Zufahrt unmöglich gemacht wird, nicht aus Billigkeitsrücksichten oder wegen des fak- tischen Interesses, sondern auf Grund des Gesetzes, welches

Rechte der Straßen-Anlieger nach Inkrafttreten des B.G.B. 4YK )ie jtoingt. Bauten auf ihren Grundstücken nach Maßgabe der Vor- schriften des Gesetzes (Fluchtliniengesetzes) und der polizeilichen Anordnungen mit dem Straßen-Niveau in die zur Kommuni- kation erforderliche Verbindung zu bringen, das Recht auf Aufrechterhaltung dieser Verbindung, und, sofern das öffentliche Interesse eine Aenderung der letzteren erfordert, ein Recht auf Schadensersatz wegen Entziehung dieses Rechts zu- erkannt werden, und zwar unter derselben Begründung, unter welcher das Reichsgericht in dem Erkenntniffe vom 7. März 1882 und den auf dieses zurückverweisenden späteren Erkenntnissen das Recht der Straßen-Anlieger als ein, auf öffentlich-recht- licher Grundlage beruhendes „wohlerworbenes Recht" ausgefaßt und behandelt hat, und unter welcher, in Ueber- einstimmung mit dieser Rechts-Auffassung des Reichsgerichts, der Verfasser der gegenwärtigen Abhandlung in seiner oben erwähnten Schrift die für den ganzen Umfang der Preußischen Monarchie maßgebenden, auf dem Fluchtliniengesetze vom 2. Juli 1875 beruhenden Rechtsgrundsätze dahin zusammengestellt hat: 1. Die Rechte der Anlieger auf direkten und genügenden Anschluß ihrer Häuser an eine städtische, dem Anbau bereits dienende oder nach Maßgabe des Gesetzes vom 2. Juli 1875 regulirte Straßen sind dinglich. 2. Tritt das öffentliche Znteresse des Verkehrs mit diesem ding- lichen Rechte in Widerspruch, so kann der Anlieger einer im öffentlichen Interesse nothwendig gewordenen Straßen-Aenderung nicht widersprechen, dagegen hat 3- der Anlieger einen Rechtsanspruch auf Entschädigung a) wenn der Eingriff in sein Recht zu Gunsten und behufs Ausführung eines mit dem Enteignungsrecht aus- gestalteten Unternehmens stattfindet, nach Maßgabe des Gesetzes über Enteignung von Grund- eigenthum und dinglichen Rechten, gegen den Inhaber des Enteignungsrechts, b) wenn der Eingriff erfolgt in Folge wegepolizeilicher Anordnung, nach Maßgabe der §§ 74, 75 Einl. z. Pr.A.L.R. bez«. § 4 des Ges. über die Polizeiverwaltung vom 11. Mai 1872, resp. Wege-Ordnung für die Prov. Sachsen gegen die Ortsgemeinde als Wegebaupflichtigen, 26*

Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. (§ 4 H.G.B.) Von Herrn Landrichter Dr. Lotze in Königsberg

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Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes.

e) wenn der Eingriff erfolgt seitens des Wege-Eigenthümers, ohne daß einer der Fälle sub a oder b vorliegt, nach den Vorschriften der §§ 904, 907, 909 B.G.B., bezw. Art. 124 des Einf.Ges. gegen den Wege-Eigenthümer. 4. Der Anlieger hat weder gegen den Wege-Eigenthümer. noch gegen den in Gemäßheit des Fluchtliniengesetzes Wege- baupslichtigen einen Rechtsanspruch auf Entschädigung, wenn ein Neubau an einer nicht historischen oder einer noch nicht gemäß des Fluchtliniengesetzes regulirten, jedoch bereits projektirten Straße stattgefunden hat und durch die Re- gulirung bezw. vor derselben in Folge wegepolizeilicher Anordnung eine Aenderung in den Niveauverhältnissen zwischen Neubau und Straße verursacht wird. <Vergl. X der „Rechte der Anlieger an einer städtischen Straße" rc. — Verlag Vahlen — S. 30.) Diese Rechtsgrundsätze finden Anwendung auf alle, an einer historischen bezw. regulirten städtischen Straße belegenen Grundstücke, also auch auf unbebaute Grundstücke. Denn in der Fluchtlinien- Feststellung liegt auch die Feststellung der Höhenlage der regu- lirten Straße (§ 4 des Fluchtliniengesetzes), welche bei Ausführung jedes Neubaues für den Straßen-Anlieger unbedingt maßgebend ist und bei der nach § 12 d. G. dem Ortsstatut vorbehaltenen Fest- stellung eine wesentliche Voraussetzung mit bildet. Hiernach darf man sich der sicheren Erwartung hingeben, daß das Reichsgericht auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. seinen oben beleuchteten Rechtsstandpunkt festhalten und so dem dringenden und für alle Einwohner des Ortes wichtigen Kommunikationsbedürfnisse zwischen Straße und Häusern einen festen Rechtshalt geben wird.

11. Jur Lrgrijftibrstimumng des Kleingewerbes. (§ 4 H.G.L ) Von Herrn Landrichter Dr. Lotze in Königsberg. Das neue Handelsgesetzbuch unterscheidet zwei Gruppen von Kaufleuten. Zn Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte bildet der Handel das Merkmal für die erste Gruppe: Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1). Dem Handelsgewerbe sind aber gewerbliche Unternehmen anderer Art gleichgestellt, die daher dem- jenigen, welcher sich mit ihnen befaßt, ebenfalls die Kaufmannseigen-

Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. 405 fäaft verleihen. Diese Wirkung tritt über nur unter den beiden Voraussetzungen ein, daß die Art und der Umfang des Unternehmens einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern und daß die Firma des Unternehmers in das Handelsregister ein- getragen ist (§ 2). Es ist also bei dieser neuen Gruppe der Kaufmanns- begriff losgelöst von seiner sprachlichen Bedeutung, dem Kaufen und Verkaufen, dem Handel, und das Bindeglied zwischen den alten handels- mäßigen Kaufleuten und der neuen Gruppe bildet nur die Form, in der sich bei beiden der Gewerbebetrieb bewegt, nämlich die kauf- männische Organisation. Letztere unterliegt aber weder der Willkür, noch richtet sie sich nach der größeren oder geringeren Veranlagung des betreffenden Gewerbetreibenden, sondern ist objektiv bedingt durch die Art und den Umfang des Gewerbes. Erfordern letztere eine kaufmännische Gestaltung des Betriebs, so kommt es weder darauf an, ob der betreffende Gewerbetreibende wegen seiner persönlichen Veranlagung einer kaufmännischen Organisation seines Geschäftsbe- triebs bedarf oder ob er sie entbehren kann, noch darauf, ob ihm die nöthigen Kenntnisse und Fähigkeiten fehlen, um seinen Geschäftsbe- trieb kaufmännisch einrichten zu können. Entscheidend ist allein, daß objektiv für das betreffende Gewerbe eine kaufmännische Organisation erforderlich ist. Aber auch das Moment des Erforderlichseins selbst ist wieder objektiv nach der Art und dem Umfange des Gewerbes zu bestimmen; es kommt nicht darauf an, ob der Gewerbetreibende von seinem Standpunkt aus der kaufmännischen Gestaltung seines Ge- schäftsbetriebs bedarf, ob sein Gewerbe sich günstiger gestalten würde, wenn es kaufmännisch geführt würde, sondern bestimmend ist das allgemeine Interesse, das der Kunden, des Personals und aller der- jenigen Personen, welche mit dem Gewerbetreibenden in geschäftliche Beziehungen treten. Erfordert dieses Interesse einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb, welcher Uebersichtlichkeit über die Geschäfts- führung und den Stand des Geschäfts gewähren soll, so liegt die erste Voraussetzung des § 2 vor. Ob dieses Interesse besteht, soll nicht nur nach dem Umfange, sondern auch nach der Art des Ge- werbes festgestellt werden. Die Rücksichtnahme auch auf die Art des Gewerbes, welche die Denkschrift zu dem Handelsgesetzbuche stets be- tont,l) ist nicht, wie Staubs meint, eine überflüssige Bestimmung, l) Denkschr. S. 9, 13, 14. *) Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, VI. Auflage, Anmerkung 4 uater d 7 S. gz.

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Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes.

welche völlig ignorirt werden könnte. Es lassen sich umfangreiche Gewerbebetriebe denken, bei denen die Abwickelung der Geschäfte sich so einfach vollzieht, daß im allgemeinen Interesse eine kaufmännische Organisation nicht erforderlich ist, und andererseits giebt es gering- fügige Gewerbe, deren Geschäftsgang äußerst komplizirt sein kann. Zu der ersteren Art können gewerbliche Unternehmungen gehören, welche sich von vornherein nur auf einen fest begrenzten, am Orte der Niederlassung wohnenden Kundenkreis erstrecken und nur auf vor- herige Bestellung und gegen Baarzahlung thätig werden; zur letzteren Art Unternehmungen, welche aus ein weites Feld ihrer Thätigkeit, dessen Auffindung und Erhaltung besondere Vorkehrungen nöthig machen, angewiesen sind. Die erstere Art der Gewerbe erfordert im allgemeinen Interesse eine kaufmännische Organisation nicht, weil der Betrieb wegen seiner einfachen Form übersichtlich ist, die letztere Art deswegen nicht, weil für die Betheiligten erhebliche Vermögensinter- essen wegen des geringen Umfanges des Unternehmens nicht in Frage stehen. Es hat also seinen guten Grund, wenn das Erforderlichsein einer kaufmännischen Organisation nach beiden Richtungen hin, nach der Art und dem Umfange des Gewerbes, festgestellt werden soll. Liegt aber auf Grund dieser beiden Momente das Bedürfnitz der kaufmännischen Organisation vor, so kommt es darauf nicht an, ob thalsächlich der Betrieb in kaufmännischer Weise geregelt ist. Mit Ausnahme der Verpflichtung, Handelsbücher zu führen, wird, selbst wenn ein solcher Gewerbetreibender Kaufmann ge- worden ist, ein Zwang auf ihn, nunmehr seinem Gewerbe eine kaufmännische Organisation zu geben, nicht ausgeübt. Aller- dings wird aber thatsächlich diese Verpflichtung dazu führen, auch im Uebrigen den Betrieb in kaufmännischer Weise zu gestalten. Zu einem Kaufmanne wird aber ein solcher Gewerbetreibender erst dann, wenn er in das Register eingetragen ist, welches künftig nicht mehr mit vollem Recht den Namen eines Handelsregisters führen wird, denn es wird seine Spalten auch solchen Gewerbetreibenden öffnen müssen, denen, wie den Inhabern eines kaufmännischen Aus- kunftsbureaus oder einer größeren Leihbibliothek,^) die Absicht Handel zu treiben, zu kaufen, um zu verkaufen, völlig fern liegt. Diese Gruppe von Kaufleuten, deren Begrenzung dem Registerrichter des- 3) Denkschrift S. 7. So sind z. B. in dem Handelsregister des Amtsgerichts zu Göttingen der dortige Theaterdirektor und die Inhaberin einer Privatklinik eingetragen (Bekanntmachung des Amtsgerichts vom 8. Februar 1900).

Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. 407 balb große Schwierigkeiten bereiten wird, weil nicht ein thatsätzkich vorhandener Zustand, nämlich die kaufmännische Organisation, sondern das Erforderlichsein einer solchen festzustellen ist, wird voraussichtlich nmchsen, je mehr die Lebens- und Verkehrsverhältnisse sich kompliziren und je nothwendiger daher die feste Gestaltung der Gewerbebetriebe iverden wird. Von nicht geringerer Tragweite sind die Vorschriften des neuen Handelsgesetzbuchs über die Minderkaufmannseigenschast, zwar nicht bezüglich der rechtlichen Folgen, welche sich an diese Eigenschaft knüpfen und im Wesentlichen^) dieselben geblieben sind, wohl aber be- züglich der Begrenzung des Begriffs des Minderkaufmanns. Das frühere Handelsgesetzbuch legte Gewicht auf die Art des Gewerbes und verwies bestimmte Arten von Gewerbetreibenden in die Klaffe der Minderkaufleute. Zu letzteren zählte dasselbe die Höker, Trödler und Hausirer und die diesen ähnlichen Gewerbetreibenden, wenn ihr Geschäftsumfang ein geringer war. Auf den Umfang des Gewerbes kam es also nur bei den Hökern, Trödlern und Hausirern ähnlichen «Gewerbetreibenden an; kaufmännische Gewerbe, welche diese Aehnlich- keit nicht aufwiesen, gehörten also bisher stets zu der Vollkaufmann- schaft. Ein kleiner Kaufmann mit offenem Laden war daher früher anstandslos in das Handelsregister einzutragen, gleichgültig, ob sein ^eschäftsumfang bedeutend oder gering war. Tatsächlich, aber un- zulässiger Weise hat allerdings die Praxis meistens anders verfahren und auch Gewerbetreibenden, die mit Hökern, Trödlern und Hausirern keine Aehnlichkeit hatten, wenn ihr Geschäftsumfang gering war, das Handelsregister verschlossen und ihnen hierdurch die Vollkaufmannseigenschaft abgesprochen.5) Das neue Handelsgesetzbuch legt auf die Art des Gewerbes kein Gewicht mehr, sondern allein auf den Umfang desselben. Minderkaufmann ist jetzt derjenige, dessen Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinaus- geht (§ 4). Während also bisher ein Höker, Trödler oder Hausirer oder ein Gewerbetreibender ähnlicher Art bei geringem Geschäfts- umfang niemals Vollkaufmann sein konnte, dagegen jeder Kaufmann, der ein diesen Gewerben nicht ähnliches Geschäft betrieb, stets Vollkaufmann war, können jetzt selbst Höker und Trödler unter Umftönben Vollkaufleute fein,6) dagegen scheiden bei allen Kaufleulen 4) Neu sind die Bestimmungen der §§ 348, 349, 350 H.G.B. ) Denkschrift S. 17. r') Denkschrift S. 18.

408 Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. der ersten Gruppe diejenigen aus der Zahl der Vollkaufleute aus, deren Gewerbebetrieb über den Umfang des Kleingewerbes nicht hin- ausgeht; der oben als Beispiel aufgeführte kleine Kaufmann mit offenem Laden ist jetzt nicht mehr Vollkaufmann. Der Begriff des Kleingewerbes und daher auch der des Minderkaufmanns wird dagegen im jetzigen Rechte auf die zweite Gruppe von Kaufleuten (§ 2) nicht Anwendung finden, denn der § 4 setzt jeden Falls einen Kaufmann voraus und bestimmt nur die Qualität deffelben, die Gruppe der Kaufleute des § 2 werden aber erst Kaufleute durch die Eintragung, welche § 4 wiederum gerade für das Kleingewerbe ausschließt ; die Gewerbetreibenden des § 2 sind also entweder Voll- kaufleute oder überhaupt nicht Kaufleute.7 8 9) Es hätte sich daher vielleicht empfohlen, um die Anwendbarkeit des Begriffs des Klein- gewerbes von vornherein klar zustellen, im § 4 statt „Gewerbebetriebs" „Handelsgewerbebetriebs" zu sagen. Der Begriff des Kleingewerbes kann aber nicht einmal auf alle im § 1 aufgezählten Kaufleute An- wendung finden, denn einige dieser Gewerbetreibenden werden erst Kaufleute, wenn ihr Betrieb ein umfangreicher ist, also über den des Kleingewerbes hinausgeht: Kleingewerbe und Minderkaufmannseigen- schaft kommen bei den Gewerbetreibenden zu Nr. 2 und 9 des § 1 nicht in Betracht, s) Zst hiernach auch die Anwendbarkeit des Begriffs des Klein- gewerbes erheblich beschränkt, so ist doch die Bestimmung dieses Be- griffs wegen der wichtigen Folgen, die sich an ihn knüpfen und sich bis auf das Strafrecht erstrecken, von großer Bedeutung. Letztere hat das Handelsgesetzbuch selbst anerkannt, indem es im Absatz 3 des § 4 den Landesregierungen die Befugniß ertheilte, die Grenze des Kleingewerbes näher festzustellen. Solange aber die Regierungen von dieser Befugniß keinen Gebrauch machen, wird es der Praxis überlassen bleiben, für diese Begriffsbestimmung Merkmale aufzusuchen. Eine Definition des Begriffs des Kleingewerbes hat Staubs gegeben, die, wenn sie zuträfe, wohl geeignet sein würde, zur Vereinfachung dieser schwierigen Frage beizutragen. Staub geht von der Annahme aus, daß das Kleingewerbe genau das gerade Gegentheil von dem Erfordernisse des § 2 voraussetze, nämlich ein Gewerbe, *) Staub, Deutsche Juristenzeitung 1898 S. 423. 8) Staub, a. a. O. S. 423. 9) Deutsche Juristenzeitung 1898 S. 421 „Vollkaufmann und Minder- kaufmann nach dem neuen H.G.B."

Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. 409 welches einm in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordere. Er findet im § 4 dasselbe Prinzip aufgestellt, wie im § 2. Gegen die Richtigkeit dieser Annahme erheben sich aber gewich- tige Bedenken. Zunächst würde es nicht für eine überlegte Redaktion, deren sorgfältige Arbeit doch allseitig gerühmt ift,10) sprechen, wenn das- selbe Prinzip in so völlig verschiedener Weise zum Ausdrucke gebracht wäre. Es würde doch wohl, wenn § 2 und § 4 dasselbe Prinzip enthielten, entweder im § 2 gesagt worden sein, daß hier das Klein- gewerbe ausgeschlossen sei, oder im § 4, daß die besonderen Vor- schriften der Vollkaufleute nicht anzuwenden seien auf Gewerbe, deren Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Ge- schäftsbetrieb nicht erfordern. Sodann erscheint es auch nicht unbe- denklich, zur Klarstellung eines in einem Paragraphen aufgestellten Begriffs Momente aus einem andern Paragraphen zu entnehmen, der mit dem ersteren in gar keinem Zusammenhänge steht und dessen Anwendbarkeit auf jenen geradezu ausgeschlossen ist. Daß die §§ 2 und 4 aber in diesem Verhältnisse zu einander stehen, ist oben zu zeigen versucht und wird auch von Staub anerkannt.") Sodann ist Folgendes zu berücksichtigen. Gemäß § 2 entscheidet über das Erforderlichsein der kaufmännischen Organisation nicht allein der Umfang, sondern auch die Art des Gewerbes. Daß diese Bestimmung nicht überflüssig ist und, wie Staub12) meint, nicht einfach ignorirt werden kann, ist oben darzuthun versucht. Für den Begriff des Kleingewerbes ist aber im bewußten Gegensätze zu dem bisherigen Rechte von dem neuen Handelsgesetzbuch auf die Art des Gewerbes kein Gewicht mehr gelegt, sondern es entscheidet hier allein der Um- sang. Ist also für das Prinzip des § 2 der Umfang und die Art, für das des § 4 aber nur der Umfang des Gewerbes maßgebend, so läßt fich doch wohl nicht annehmen, daß diese beiden Prinzips sich decken. Ferner kommt hinzu, daß, wenn für die Begriffsbestimmung des Kleingewerbes das Nichterforderlichsein der kaufmännischen Organi- sation maßgebend sein sollte, eine Begrenzung des Kleingewerbes auf Grund der Besteuerung, wie sie der Absatz 3 des § 4 im Auge hat, überhaupt unmöglich sein würde, denn ein Steuergesetz, aus dem Hahn Materialien Bd. VI S. 479, 484, 487, 491. u) Staub a. a. O. S. 423. **) Derselbe, Kom. VI. Ausl. S. 63.

41Ö Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes. erkennbar sein könnte, welche Zensiten ihrem Geschäftsbetrieb im all- gemeinen Interesse eine kaufmännische Organisation geben müßten, läßt sich wohl nicht denken. Der Gesetzgeber ist aber nicht nur über- zeugt gewesen, daß die Steuergesetze unter gewisser Voraussetzung zur Begrenzung des Begriffs des Kleingewerbes geeignet seien, son- dern er hat auch erwartet, daß die Landesregierungen von der ihnen ertheilten Befugniß Gebrauch machen würden.13) Wäre die Ansicht von Staub richtig, so würde man also auch hier wie bei dem § 2 dem Gesetzgeber den Vorwurf machen müssen, eine Bestimmung ge- troffen zu haben, welche nicht zu verwirklichen ist. Daß die von Staub entwickelte Definition des Kleingewerbebegrifft nicht stichhaltig ist, läßt sich aber auch aus seinen eigenen weiteren Aus- führungen erkennen. Staub räth nämlich dringend davon ab, daß die Landesregierungen von der ihnen im Absatz 3 des § 4 ertheilten Befugniß Gebrauch machen. Unter anderen Gründen führt er an, daß selbst wenn der Begriff des Kleingewerbes landesgesetzlich näher begrenzt und seine Bestimmung der schwankenden Beurtheilung des Register- richters entrückt sein würde, letzterer doch immer noch nach freiem Ermessen darüber zu befinden haben würde, ob die Voraussetzungen des § 2, das Erforderlichsein der kaufmännischen Organisation, bei einem Gewerbetreibenden vorliegen würden.14) Dieser Grund trifft doch aber sicherlich nicht zu, denn wenn die Ansicht von Staub richtig wäre, daß das Kleingewerbe so viel bedeute, wie ein Gewerbe, deffen Geschäftsbetrieb kaufmännische Einrichtungen nicht erfordert, so würde, wenn die Grenze des Kleingewerbes festgelegt wäre, auch im Falle des § 2 für das richterliche Ermessen kein Raum mehr sein, es würde vielmehr der festgelegte Begriff des Kleingewerbes auch hier sofort den Ausschlag geben müssen. Staub findet dasselbe Prinzip aber nicht nur im § 2 und § 4, sondern auch in den Nr. 1, 2, 5 und 9 des § 1 ausgesprochen.1r’) Aber auch in dieser Beziehung kann ihm nicht unbedenklich gefolgt werden, so verlockend auch diese zu größerer Einfachheit führende Ansicht erscheinen mag. Zn Nr. 1 hängt die Frage der Vollkauf- mannseigenschaft, in den Nr. 2 und 9 die Frage, ob der betreffende Gewerbetreibende überhaupt zu den Kaufleuten zu rechnen ist, davon ab, ob nicht nur ein handwerksmäßiger Betrieb vorliegt. Den Begriff Denkschrift S. 17. u) Staub, Deutsche Juristenzeitung 1898 S. 424. Staub das. S. 423, 424.

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tzes Handwerks aber allein darauf abstellen zu wollen, daß ein kauf- männisch eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht vorliegt, scheint doch wohl nicht angängig. Auf den Ausdruck „Anstalt" in Nr. 5 kann ein Gewicht wohl überhaupt nicht gelegt werden, denn es ist nicht abz«-- sehen, weshalb die Uebernahme der Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewäffern nur dann ein Handelsgewerbe bar* ftellen soll, wenn die Voraussetzung einer diesem Gewerbe dienenden Anstalt vorliegt, während die Geschäfte des Schleppschiffahrtsunter- nehmers ohne eine solche Anstalt Handelsgewerbe sein sollen. Endlich versagt aber die von Staub aufgestellte Theorie sicherlich in den Fällen, wenn es sich darum handelt, festzustellen, ob ein handels- mäßiger Kaufmann, zum Beispiel ein kleinerer Kolonialwaarenhändler, zu den Vollkaufleuten oder Minderkaufleuten gehöre. Denn dieser Ge- werbetreibende wird zweifellos in irgend einer umfaffenderen oder be- schränkteren Weise seinen Geschäftsbetrieb nach dem Muster seiner bedeu- tenderen Berufsgenoffen eingerichtet haben; wenn er ihnen auch nicht jede Einzelheit einer kaufmännischen Organisation nachahmen wird, so werden sich doch sicherlich Anfänge einer solchen Organisation auch bei ihm finden. Es wird daher an seine Kaufmannsqualität der allgemeine Maßstab einer kaufmännischen Organisation nicht gelegt werden können, sondern es müßten vorher die Merkmale festgesetzt werden, welche zu einer vollständigen und einer solchen kaufmännische» Geschäftsführung gehören, deren Erforderlichsein einen Gewerbetreibenden aus der Zahl der Minderkausleute herauszuheben vermag. Diese ,Mge ist auch in den Kommissionsberathungen zur Sprache gebracht, man hat aber davon Abstand genommen, den Begriff der kauf- männischen Organisation näher zu desiniren, weil es schwierig sei, diesen Begriff genau und erschöpfend zu bestimmen.^) Als Anhalts- punkte nennt die SDenffd^rift17): die Nothwendigkeit einer nach kauf- männischer Art geordneten Buchführung, den Gebrauch einer Firma-, die Art der Korrespondenz, der Kassenführung und der Zahlungs- leistungen, die Verwendung gewisser Arten von Hülfspersonen. Alle diese Anhaltspunkte werden gewiß bei einem nicht kaufmännische» Gewerbe, für welches sie bestimmt sind, gute Dienste leisten, sie werden aber versagen, wenn es sich um ein spezifisch kaufmännisches Gewerbe bandelt, denn wenn deffen Betrieb überhaupt geregelt ist, nach welche» 'ff Hahn, Materialien VI. S. 540. S. 9 und IO.

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anderen Grundsätzen als nach kaufmännischen könnte dann wohl die Regelung erfolgt sein? Hiernach scheint uns die von Staub entwickelte Theorie keine Billigung zu verdienen. Sollten aber die hier angegebenen Bedenken gegen diese Theorie nicht für zutreffend erachtet werden, so würde es sich fragen, welchen Vortheil denn Staub's Theorie für die Klärung dieser schwierigen Frage überhaupt bringen würde. Unseres Erachtens würde nur der Begriff des Kleingewerbes durch den Begriff des Erforderlich- seins einer kaufmännischen Organisation ersetzt sein, daß aber nach dem letzteren Begriffe sich alle Zweifel mit Leichtigkeit lösen laßen würden, läßt sich nicht zugeben. Der einzige Vortheil würde darin bestehen, daß die beiden Begriffe: Kleingewerbe und kaufmännische Organisationsnothwendigkeit auf einen zurückgeführt wären. Darin ist Staub aber unbedenklich beizustimmen, daß die Auf- findung einer allgemein brauchbaren Begriffsbestimmung des Kleingewer- bes mit den größten Schwierigkeiten verknüpft ist. Es können daher auch diese Zeilen sich nicht anmaßen, an die Stelle, der Theorie Staub's eine feste andere zu setzen. Bei dem Versuche, diese Grenze zu finden, wird aber der größte Nachdruck darauf zu legen sein, daß der Unterschied zwischen Großbetrieb und Kleingewerbe nicht gesucht werden darf in der äußeren Form, in der jedes dieser Gewerbe in die Erscheinung tritt, sondern daß der Unterschied ein qualitativer ist. Der Umfang des Gewerbetriebs ist das entscheidende Merkmal, welches der Gesetze geber bei dem Begriffe des Kleingewerbes im Auge gehabt hat. Dies geht deutlich aus der Bestimmung des Absatz 3 des § 4 hervor, nach welchem ein Steuergesetz nur dann als ein zur Begrenzung des Klein- gewerbes geeignetes Merkmal gellen soll, wenn es die Steuerpflicht nach dem Geschäftsumfange regelt. Die Bedeutung des Geschäfts- umfanges ergiebt sich aber aus der Entstehungsgeschichte dieser Be- stimmung?^) Der Entwurf hielt nur ein solches Steuergesetz für geeignet zur Begrenzung des Kleingewerbes, welches die Steuerpflicht nach dem Geschäftsumsatz regle; erst die Kommission ersetzte den Ausdruck „Geschäftsumsatz" durch „Geschäftsumfang". Sie gingen hei dieser Aenderung davon aus, daß Geschäftsumfang der weitere Begriff sei, bei welchem alle die verschiedenen Momente, wie Anlage- kapital, Umsatz, Ertrag und dgl. berücksichtigt werden könnten. Man wird hiernach nicht fehl gehen, wenn man annimmt, daß der Gesetz-

*) Entwurf § 4 Abs. 3, Hahn Materialien VI. S. 540.

Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschaftsrecht Von Herrn Dr. Eugen Josef, Notar a. D. i Freiburg im Breisgau

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her diese für das Steuergesetz erforderlichen Voraussetzungen auch für nothwendige Momente für die Begriffsbestimmung des Klein- gewerbes selbst angesehen hat. Dann liegt aber nach den dort auf- gezählten Merkmalen der Schwerpunkt zweifellos nach der qualitativen Seite hin. Es soll entscheiden, mit welchen Mitteln das Geschäft arbeitet (Anlage- und Betriebskapital), welche Bedeutung (Umsatz) und welchen Erfolg (Ertrag) das Geschäft hat. Alle anderen Mo- ,nente, wie die Organisation des Geschäfts, die Hülfskräfte, die maschinellen Einrichtungen, die Läden, Lager und Betriebsräume unv dgl. können nur erst mittelbar und nur insoweit in Betracht kommen, als aus ihnen Schlüffe auf die innere Bedeutung und den Umfang des Geschäfts gezogen werden können. Nur wenn hierin der Unter- schied zwischen Großbetrieb und Kleingewerbe gefunden wird, kann es unseres Erachtens möglich sein, zur Begrenzung des Kleingewerbe- begriffs die Gewerbesteuer heran zu ziehen, vorausgesetzt, daß die- selbe dem Erfordernisie des § 4 Abs. 3 entspricht.

12. Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschaftsrecht. Von Herrn Dr. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. Anlaß zu den nachstehenden Erörterungen geben zwei vor einer Reche von Zähren vorgekommenen Fälle, in welchen das Bestehen einer sog. Anwalts-Sozietät eine Reihe von rechtlichen Zweifelsfragen hervorrief. Zn dem einen Falle war einer der miteinander zur ge- meinschaftlichen Berufsthätigkeit verbundenen RA. in Vermögens- verfall gerathen; seine Gläubiger pfändeten die im gemeinschaftlichen Geschäftszimmer befindlichen Möbel sowie den Antheil des Schuldners an den beiden RA. „gemeinschaftlich" zustehenden Gebührenforde- rungen und zugleich die dem Schuldner gegen den anderen R.A. aus der Berufsthätigkeit zustehenden Ansprüche. — Zn dem anderen Falle entstanden beim Tode des einen der verbundenen RA.Streitig- keiten über die Auseinandersetzung zwischen seinen Erben und dem überlebenden RA. Die civilrechtlichen Folgen derartiger in allen Rechtsgebieten häufig vorkommenden Verbindungen von RA. sind bisher weder nach Gemeinem Rechte noch nach einem der Partikularrechte be-

414 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

sprachen. Auch die Rechtsprechung hat zu einer eingehenden Erörte- rung hierüber keinen Anlaß gehabt; in den beiden unten erwähnten Urtheilen des Reichsgerichts vom 12. und 29. November 1888 ist das Rechtsverhältniß der verbundenen RA. nur nebensächlich bei den zur Entscheidung stehenden Fragen herangezogen. I. Kennzeichnung der Rechtsanwaltsverbindung.L) A. Durch einen Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesell- schafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten; § 705 B.G.B. Die Beiträge eines Gesellschafters (sowie sämmtlicher Gesellschafter, vergl. A.L.R. 1.17 § 252) können auch in der Leistung von Diensten bestehen, § 706 Abs. 3, und hier wieder in der mannichfaltigsten Weise. Z. B. meh rere Schriftsteller verbinden sich zur Herausgabe einer Zeitschrift (R.G. Bd 33 S. 31); oder ein Landwirth und ein Geschäftsmann verbinden sich zum Erwerb eines Grundstücks derart, daß letzterer hierzu das Geld hergiebt, ersterer aber die Bewirthschaftung über- nimmt. Zn diesen Fällen werden die beizutragenden Dienste ledig- lich dem anderen Gesellschafter geleistet. Die Dienstleistungen, zu welchen die Gesellschafter sich gegenseitig verpflichten, können aber auch als Angelegenheiten der Gesellschaft Dritten zu leisten sein. Auch hier treten wieder ganz verschieden geartete Fälle entgegen. Z. B. mehrere Schauspieler oder Musiker verbinden sich, um Vor- stellungen zu geben und Aufführungen zu veranstalten; mehrere Lehrer verbinden sich zur Begründung einer Privatschule. Zn diesen beiden Fällen tritt scharf das Kennzeichen der gemeinschaftlichen Dienstleistung hervor; die Dritten zu leistenden Dienste erfordern hier ein Zusammenwirken, eine Mitwirkung sämmtlicher Gesell- schafter. Vergl. Eccius Pr.R. I. § 63 Text zu Anm. 19. Daher liegt, wenn die Gesellschafter oder einer von ihnen zugleich in Ver- tretung der anderen (§ 164 Abs. 1) einen Dienstvertrag mit Dritten eingeht, hier jedesmal „eine Führung der Geschäfte der Gesellschaft" (§ 709) vor und der Anspruch aus die Vergütung (§ 611) gehört zu den „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenständen" (§ 718). Wird eine Vorstellung, zu der die verbun-

0 Zm Folgenden abgekürzt mit RAV.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 415 fceiwn Schauspieler oder Musiker sich verpflichtet haben, durch Krank- heit des einen von ihnen unmöglich, so sind auch die anderen be- freit - denn hiermit ist die ganze übernommene Leistung zufällig un- möglich geworden (§ 323, Prot. Bd. 1 S. 437, 438, 445) und eine etwa von den Dienstverpflichteten für den Fall nicht pünktlicher Erfüllung versprochene Vertragsstrafe ist demnach nicht verfallen 339, 285). Wird einem der verbundenen Privatlehrer die ge- setzlich erforderliche Genehmigung zur Unterrichtsertheilung (vergl. N.G. Bd. 5 S. 279) entzogen, so ist die Erfüllung auch seitens der anderen Lehrer unmöglich; denn der Zweck der Verbindung — Vor- bereitung der Schüler für Prüfungen — erfordert ein Zusammen- wirken der Lehrer, mag auch jeder derselben in einem oder einzelnen bestimmten Fächern abgesondert von den andern unterrichten. Minder hervor tritt dagegen jener Gesichtspunkt des Zusammen- wirkens der dienstleistenden Gesellschafter, wenn etwa Handwerker (§§ 7 Abs. 2 H.G.B.), Wiesenbautechniker, Bauunternehmer, Photo- graphen, Geschäftsagenten (§ 652) einen Gesellschaftsvertrag schließen.2) Die Erfüllung der von den Gesellschaftern oder einem derselben zu- gleich in Vertretung seiner Genossen mit Dritten abgeschlossenen Dienstverträge setzt hier nicht nothwendig ein Zusammenwirken der Gesellschafter voraus; der Dienstberechtigte hat im Allgemeinen kein Interesse daran, daß beide Gesellschafter die geschuldeten Dienste leisten; vielmehr genügt ihm, daß der Vertrag von einem oder öenr anderen erfüllt wird, so daß jeder Genosse selbständig zur ganzen Leistung verpflichtet ist. Haben also Gesellschafter der vor- gedachten Art einen Dienst- oder Werkvertrag geschlossen, in welchem sie bei Vertragsstrafe eine Leistung zur bestimmten Zeit zugesagt haben, so können sie die nicht erfolgte Leistung nicht damit ent- schuldigen, daß der eine oder der andere durch Krankheit (oder durch polizeiliche Entziehung der Befugniß zur Berufsausübung und ähn- liche Gründe) an der Geschäftsbesorgung verhindert war; denn Zeder ist selbständig und ohne Rücksicht auf die Mitverpflichtung des An- dren dem Dienstberechtigten gegenüber verpflichtet. Aus diesem Grunde wird, da auch eine Firma der Gesellschaft nicht vorhanden lst, oft zweifelhaft sein, ob derjenige Gesellschafter, welcher den Dienst- vertrag abschließt, die Geschäfte der Gesellschaft führt oder ob er ^*chich gehandelt hat. Regelmäßig wird das erstere anzunehmen 9 Von dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 H.G.B. und der An- wendbarkeit der Vorschriften des H.G.B. soll im Folgenden abgesehen werden.

416 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. sein, wobei aber zu beachten ist, daß bei Gesellschaften der vorge- dachten Art 2) der einzelne Gesellschafter der Zustimmung seiner Ge- nossen zum Abschlüsse von Dienstverträgen für die „Gesellschaft" bedarf. §§ 709, 714. Ast letztere Voraussetzung vorhanden, so ist der Ver- trag für die Gesellschaft verbindlich auch dann, wenn dem Dritten das Bestehen des Gesellschaftsverhältnisses gar nicht einmal bekannt war; denn wer einem Gewerbetreibenden eine Geschäftsbesorgung überträgt oder sonst mit ihm abschließt, will berechtigt und ver- pflichtet werden gegenüber demjenigen oder denjenigen, die in Wahr- heit der Inhaber oder die Inhaber des gewerblichen Unternehmens sind, mag es sich um eine offene Handelsgesellschaft oder um eine Gesellschaft des B.G.B. handelnd) Zn Fällen dieser Art gehört also die Forderung auf die Vergütung gleichfalls zu den „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenständen", §718.5) Da der Abschluß wie die Erfüllung der Verträge eine „Geschäftsführung für die Gesellschaft" ist, steht auch die Verfügung über die Forderung auf die Vergütung nur den Gesellschaftern ge- meinschaftlich zu, §§ 709, 714; die Einziehung der Außenstände ist gleichfalls eine Gesellschaftsangelegenheit. B. Bei Erfüllung der Dienstverträge seitens der vorgedachten Gesellschaften wird indeß eine Mitwirkung sämmtlicher Gesellschafter, wenn dieselbe auch nicht begrifflich nothwendig ist, dennoch thatsäch-

3) Anders § 125 Abs. 1 H.G.B. für die offene Handelsgesellschaft. *) Aus der bloßen Thatsache, daß dem Dritten unbekannt war, daß der gegenüberstehende Vertragschließende in einem Gesellschaftsverhältnisse steht, daß er z. B. Theilhaber einer offenen Handels-Gesellschaft oder eines sonstigen gewerblichen Unternehmens ist, folgt nicht, daß der Dritte die Absicht hatte, lediglich mit dem thatsächlich Gegenüberstehenden abzuschließen; vielmehr ist hier anzunehmen, daß der Dritte den Willen hatte, mit demjenigen abzuschließen, welcher in Wirklichkeit der Inhaber des geschäftlichen Unternehmens ist; daraus folgt, daß die offene Handels-Gesellschaft, die sämmtlichen Gewerbsunternehmer ihm gegenüber berechtigt und verpflichtet werden, auch wenn dies im Vertrage nicht zum Ausdruck gekommen ist. Der Zrrthum des Dritten über die Person (die Anzahl der Personen) des Gegenüberstehenden (Vertragsgenossen) hindert nicht die Haftung der Gesellschaft (der übrigen Gesellschafter); er würde auch gemäß § 119 B.G.B. nur dem Irrenden selbst ein Anfechtungsrecht geben, nicht aber den mitverhafteten Gesellschaftern. R.G. Bd. 30 S. 78, ferner R G. in Zur. Woch. 1893 S. 362 sowie Rehbein: Die Entsch. des O.Tr. 2. Aufl. I S. 271. 8) Zum Schutze des Schuldners, dem die Zugehörigkeit der Forderung zum „Gesellschaftsvermögen" unbekannt war, dient § 720.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 417 sich die Regel sein, mag dies Zusammenwirken sich nun in der Mit- arbeit der Gesellschafter äußem oder darin, daß der allein thätige zugleich das Gesellschaftsvermögen bei seiner Thätigkeit verwerthet. Im Gegensätze hierzu giebt es aber auch Verbindungen, bei denen die Vertragschließenden sich verpflichten, ein Jeder den aleichen Beruf selbständig auszuüben, indeß gewisse Ein- richtungen zur Förderung dieses selbständigen Berufs- hctriebs gemeinsam zu treffen, einer dem andern in dessen Betrieb auch wohl Hilfe zu leisten, endlich die Er- trägnisse des so selbständig von jedem zu übenden Be- rufs zu vergemeinsamen, den gemeinschaftlichen Erwerb in bestimmter Weise zu theilen, so also, daß die von dem Einzelnen abzuschließenden Dienftverträge niemals eine Angelegenheit der Ge- sellschaft als solcher, also nicht eine Angelegenheit der verbundenen Genossen sind, jeder Dienstvertrag vielmehr lediglich und ausschließ- lich die persönliche Angelegenheit des einzelnen Genoffen ist, so daß Abschluß und Erfüllung der Verträge mit der unter den Verbun- denen bestehenden Gemeinschaft nichts zu thun haben. Eine Verbin- dung dieser eben gekennzeichneten Art liegt vor, wenn Rechtsan- wälte sich zur Ausübung des Berufs vereinigen. Verträge dieser Art sind nicht Gesellschaftsverträge, sondern sie gehören zu den im B.G.B. nicht besonders geregelten Verträgen (vergl. Mot. Bd. 2 E. 2)'; die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich hier viel- inehr aus dem Wesen der Verbindung, so daß eine Anwendung der für Gesellschaften geltenden Vorschriften nur in einzelnen Beziehungen als der Absicht der Vertragsgenossen entsprechend zulässig ist. Man spricht in solchem Falle kennzeichnend davon, daß die RA. „ihre Bureaus vereinigen", und in der Thal liegt, wie die weitere Dar- stellung ergiebt, grundsätzlich nur eine Verbindung dieser letzteren Einrichtung vor, während die Berufsausübung der verbundenen RA. eine von einander ganz gesonderte ist. 6. Nimmt Jemand die Berufsthätigkeit des RA. in Anspruch, so schließt er mit ihm einen Dienstvertrag (§611) ab; Mot. Bd. 2 S. 456, Prot. Bd. 2 S. 277. Nimmt er die Dienste mehrerer RA. in Anspruch, so kann dies in dem Sinne geschehen, daß er den mehreren NA. die „gemeinschaftliche" Erledigung überträgt; in diesem Falle hat jeder RA. die volle Vergütung zu fordern, § 2 Geb.O. s RA. Diese Beurtheilung trifft nicht zu, wenn unter den mehreren RA. eine Verbindung zur Berufsausübung besteht. Wird Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 3. Heft. 27

418 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. dm verbundenen RA. die Erledigung einer Angelegenheit übertragen, so hat nach der Absicht aller Betheiligten die Erledigung nicht durch beide RA., sondern durch einen oder den anderen zu erfolgen, derart daß also ein Zusammenwirken der verbundenen RA. nicht statt- findet; noch mehr gilt dies, wenn der Dienftberechtigte nur einem der verbundenen RA. die Erledigung überträgt. Im Gegensätze zu den oben untersuchten Gesellschaften ist also bei der RAV. der Abschluß und die Erfüllung der Dienstverträge nicht eine „Führung der Ge- schäfte der Gesellschaft" (§709); die Dienstverträge sind nicht „schwebende Geschäfte" der Gesellschaft im Sinne des § 730 Abs. 2. Die Ver- pflichtung des einzelnen RA. ist nicht bloß — wie in den oben ge- dachten Fällen der Verbindung von Handwerkern, Bauunternehmern — eine selbständige, von der des andern unabhängige, sondern der Dienstvertrag ist überhaupt keine Angelegenheit der „Gesellschaft", weil (mögen auch die Vertragsgenossen die Möglichkeit einer Unter- stützung des einen RA. durch den andern berücksichtigen) nach der Absicht der Betheiligten die Erfüllung niemals der „Gesellschaft", sondern nur einem oder dem andern selbständig obliegen kann, so daß, wenn auch in derselben Rechtsangelegenheit bald der andere thätig wird (vgl. hierüber unten III.), jeder seine selbständige Ver- pflichtung erfüllt, bei der die bestehende Verbindung der RA. ganz außer Betracht bleibt. Hieraus ergiebt sich weiter, daß der einzelne RA. zum Abschlüsse von Dienstverträgen niemals einer Zustimmung seines Genossen bedarf und daß Gebührenforderungen niemals „Ge- sellschaftsvermögen" im Sinne des §718 sind; vergl. hierüber unten IV. A. Hierin liegt gerade der kennzeichnende Unterschied der RAV. von wirklichen Gesellschaften.

II. Selbständigkeit der Berufsausübung. Da die Berufsthätigkeit nicht durch Zusammenwirken der ver- bundenen RA. erfolgt, jeder RA. vielmehr selbständig, also ohne Antheilnahme des anderen, die Berufsgeschäfte erledigt (s. oben I. B), so wird nur derjenige RA., der mit dem Dritten den Dienstvertrag geschloffen hat, aus demselben berechtigt und verpflichtet, nicht aber der mit ihm verbundene RA., also nicht die „Gesellschaft." Dies tritt besonders hervor, wenn die RA. bei verschiedenen Gerichten zu- gelaffen sind, also der eine beim Landgerichte, der andere beim Ober- landesgerichte; vergl. unten VII. Bei dem die R.A.O. beherrschenden

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 419 Grundsätze der Lokalisirung der Rechtsanwaltschaft ist hier die dem einen RA. obliegende Berufsthätigkeit von der des anderen strenge gesondert und der eine gar nicht in der Lage, die dem anderen ob- liegende Thätigkeit zu erfüllen. Uebernimmt der beim O.L.G. zu- gelassene RA. dennoch eine Vertretung vor dem L.G., z. B. die Er- hebung einer Klage, so handelt er eben nur als Gehilfe oder Ver- treter seines Genossen, so daß letzterer allein der Dienstverpflichtete wird. — Wenn ferner ein RA., der seinen Beruf bisher allein be- trieben hat, sich mit einen anderen RA. demnächst zur Berufsübung verbindet, so gehen die Dienstverträge, welche der erstere schon vor der Verbindung abgeschlossen hat, den letzteren nichts an; er wird aus denselben weder berechtigt noch verpflichtet;6) und wenn — wie Dies wohl ausnahmslos der Fall — der erstere dem letzteren einen Heil der Berufsthätigkeit überträgt, so bedient er sich seines Genossen nur als Gehilfen „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit" und haftet für das Verschulden seines Genossen wie für sein eignes, § 278. Bei bereits bestehender RAV. tritt die Selbständigkeit der Berufs- thätigkeit jedes einzelnen der verbundenen RA. besonders scharf hervor, wo letztere sich lediglich auf den Verkehr des RA. mit den Rechtsuchenden beschränkt, z. B. bei Ertheilung eines Rathes oder einer Auskunft über oen Inhalt öffentlicher Bücher, bei Abgabe eines Gutachtens;?) jene 6) Anders § 130 H.G.B. für die offene H.Ges. ') §§ 47, 88 Geb.O. Auch diese Thätigkeit erfolgt auf Grund eines Dienst- - allenfalls auch Werk-) Vertrags, §§ 611, 631, also „aus einem Vertragsver- hältniß", so daß die Beschränkung der Haftbarkeit aus § 676 hier keine An- wendung findet. Der RA. haftet vielmehr bei Ertheilung eines unrichtigen Rathes, Abgabe eines unrichtigen Gutachtens, unrichtiger Abfassung eines An- trags oder einer Klage nach der allgemeinen Vorschrift des § 276, also wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt. Die bloße Thatsache, daß ein Gericht oder auch das höchste Gericht demnächst eine andere Rechts- ansicht als die vom RA. angerathene oder der Klageschrift des RA. zu Grunde liegende für die richtige erklärt, begründet an sich also noch keine Haftung des RA. für Schadensersatz, dies am wenigsten bei Zweifelhaftigkeit des Gesetzes oder verwickeltem Sachverhalt. Folgt der RA. der allgemein herrschenden Rechtsmeinung, so kann es ihm nicht zum Vorwurfe gereichen, daß er eine spätere Aenderung der Rechtsansichten nicht voraussieht, und ebensowenig, daß er sich bei etwaigen eignen Bedenken doch der herrschenden Ansicht, in seinem Ver- halten unterordnet; R.G. Bd. 42 S. 326. Das Gleiche muß gelten, wenn er, wo die Auslegung noch schwankt, seiner eignen gewissenhaften Rechtsansicht folgt; vergl. wegen „zulässiger Auslegungsdifferenz" R.G. Bd. 41 S. 200. Dagegen liegt eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und hiermit die Ersatzpflicht vor, wenn der RA. bei Leistung seiner Thätigkeit (Ertheilung 27*

420 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

Selbständigkeit gilt aber grundsätzlich nicht minder bei Uebernahme von Vertretungen aller und jeder Art. Besteht also zwischen den beim Landgerichte zugelaffenen RA. B und C die Verbindung und wird dem B die Erhebung der Klage oder eine Vertheidigung über- tragen, oder wird er dem Kläger als Armenanwalt oder gemäß § 33 R.A.O. beigeordnet, so ist grundsätzlich 6 hierdurch zur Dienstleistung weder verpflichtet noch berechtigt; aus diesem Dienstvertrage steht ein Anspruch auf Vergütung nicht dem 6, auch nicht etwa beiden RA. zu; die Gebührenforderung ist vielmehr alleinige Forderung des RA. B und von ihm nur vermöge obligatorischer Verpflichtung zur Theilung zu bringen, zu vergemeinsamen; s. hierüber unter V v, VI und VIII5. RA. B ist also der alleinige Vertragsgenoffe des Klägers (Angeklagten); das zwischen dem ersteren und dem RA. 6 bestehende Vertragsver- hältniß kommt dem Dienstberechtigten gegenüber grundsätzlich garnicht in Betracht. Ueberläßt RA. B die ihm allein obliegende Berufs- thätigkeit ganz oder theilweise dem mit ihm verbundenen RA. 6, so bedient er sich, wie schon erwähnt, desselben als Gehilfen „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit" und haftet für dessen Verschulden wie für sein eignes, § 278. Daher ist eine vom Dienstberechtigten dem RA. B gegenüber abzugebende Willenserklärung, z. B. die Kündigung des Dienstvertrags (§ 627) oder die Anweisung zur Stellung eines An- trags erst dann wirksam, wenn sie ihm — dem RA. B — zugeht, und nicht etwa schon in dem Zeitpunkt, in welchem sie seinem Ge- noffen, dem RA. 6, zugegangen ist, § 130; die vom Dienstberechtigten an den RA. 0 gemachte Mittheilung hat überhanpt rechtliche Be- deutung nur dann, wenn RA. B sich des RA. 6 als seines Gehilfen oder Vertreters bei Erfüllung des Dienstvertrages bedient, dann gilt die dem 6 zugegangene Willenserklärung als dem B zugegangen. — Erwirkt RA. B ein Vollstreckungspfandrecht für den Kläger, so genügt des Rathes, Fertigung der Klageschrift rc.) klare Gesetzesvorschriften einfach über- sieht oder bei Auslegung derselben die Ergebniffe feststehender Rechtsprechung, die feststehende Meinung der Rechtslehrer und die Auffassung maßgebender Be- hörden unberücksichtigt läßt. Die die Haftung des Spruchrichters beschränkende Vorschr. des § 839 Abs. 2 kommt dem RA. selbstverständlich nicht zu statten; seine Haftung ist vielmehr in der gedachten Richtung die gleiche wie die des Notars und des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie die des Prozeß- richters und Strafrichters bei Abfassung von Beschlüssen (im Gegensätze zur Fällung von Urtheilen). — Aus dem gleichen Standpunkte steht der Ehren- gerichtshof hinsichtlich der Frage, in wiefern unrichtige Handhabung des Ges eine ehrengerichtliche Bestrafung des RA. zur Folge hat.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 421 zur Anfechtung seitens des Konkursverwalters die Kenntniß des RA. 8 von der Zahlungseinstellung des Schuldners; denn RA. B als Prozeßbevollmächtigter ist der Vertreter des Gläubigers beim Erwerbe des Pfandrechts, § 166 B.G.B. und R.G. Bd. 7 S. 37; dagegen kann die Anfechtung nicht darauf gestützt werden, daß der mit dem Prozeßbevollmächtigten verbundene RA. 6 jene Kenntniß gehabt habe. — Macht RA. B sich bei Erfüllung (Ausführung) des Dienstver- ttags einer Fahrlässigkeit (§ 276) schuldig — z. B. er versäumt eine lyrift und bringt hierdurch die Partei um ihren Anspruch, R.G. Bd. 10 S. 136 und Bd. 22 S. 315; oder er sorgt bei der Vertretung in einer Zwangsversteigerung nicht dafür, daß die Partei an der ihr ge- setzlich zustehenden Stelle mit ihrer Forderung angesetzt wird, R.G. in R.K. Bd. 42 S. 871; oder er bewahrt das ihm zu prozeffualen Zwecken, z. B. Stellung einer Arrestsicherheil, übergebene Werthpapier fahrlässig auf, so daß es ihm gestohlen wird — so haftet nur er auf Schadensersatz, nicht der mit ihm verbundene RA. 6. — Noch mehr gilt dies für die Haftung aus unerlaubten Handlungen und aus ungerechtfertigter Bereicherung. Z. B. ich habe die Sachen meines Schuldners gepfändet und RA. B veranlaßt, obwohl wie ihm bekannt Die Sachen dem Schuldner gehören, durch die arglistige Vorspiegelung, daß dieselben Eigenthum eines Dritten, mich zur Freigabe, so daß ich meiner Befriedigung verlustig gehe,vergl. R.G. Bd. 17 S. 93; oder RA. B veranlaßt mich zur Kreditertheilung wider sein befferes Wissen (§ 676): der so schuldhaft handelnde RA. ist mir zum Schadensersatz verpflichtet, §§ 823, 826, nicht aber der mit ihm verbundene RA. 6. Ob bei wirklichen Gesellschaftsverhältnissen die Haftung des Genoffen aus § 831 hergeleitet werden kann (so Nöldecke in Beitr. Bd. 41 S. 775), kann dahingestellt bleiben; bei der Verbindung von RA. liegt die Voraussetzung des § 831 (Bestellung eines Anderen zu einer Verrichtung) nicht vor. — Leiste ich ferner eine Gebührenzahlung, welche ich dem RA. X schulde, irrthümlich an RA. B, so steht mir der Rückforderungsanspruch nur gegen B zu, nicht gegen den mit ihm verbundenen RA. 0; auch wenn B den Betrag zu den gemeinschaft- lichen Beständen (unten V B und E) abgeführt hat, haftet mir 6 ebensowenig als jeder Andere, an den B einen Theil des erhaltenen Betrags abgeführt hat; der § 822 findet hier nicht Anwendung, weil 0 das Geld nicht „unentgeltlich", sondern auf Grund des be- stehenden Vertragsverhältniffes, als eine dem Empfänger B aus letzterem obliegende Leistung erhalten hat, der Erwerb des 6 also

422 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs- nicht auf Schenkung (Prot. Bd. 6 S. 212) beruht, vergl. auch R.G. Bd. 29 S. 299, Bd. 9 S. 103. Bei dieser Selbständigkeit der jedem der verbundenen RA. ob- liegenden Berufsthätigkeit ist es daher auch zulässig, daß wenn RA. 8 als Prozeßbevollmächtigter den Kläger vertritt, der mit ihm ver- bundene RA. 6 dem Beklagten als Armenanwalt bestellt wird. Die bloße Thatsache, daß beide RA. ein „gemeinschaftliches Büreau" haben und daß hiernach leicht gewiffe Unbequemlichkeiten und Schwierig- keiten im gedachten Fall entstehen könnten, macht die Bestellung des RA. 6 zum Armenanwalt noch nicht ungesetzlich und unzulässig; sie ist vielmehr nur unangemessen (weil sie in der armen Partei leicht einen nahe liegenden Verdacht erregt) und daher auf Ansuchen des RA. 6 aufzuheben; so R.G. vom 29. November 1888, Iur.Wochenschr. 1889 S. 21 N. 17. Vgl. jedoch unten III 1 a. E. Und ebenso ist es grundsätzlich zulässig, daß wenn im gedachten Falle der RA. 8 Prozeßbevollmächtigter des Klägers oder dessen Armenanwalt ist, der RA. 6 Prozeßbevollmächtigter des Beklagten wird; das „gemein- schaftliche Büreau" der beiden selbständig — ein Jeder ohne Mit- wirkung des anderen — die eine und die andere Partei Vertretenden ist im § 31 R.A.O. als eine Verpflichtung zur Versagung der Be- rufsthätigkeit nicht aufgeführt; doch ist eine solche Berufsübung, mag dieselbe auch nicht untersagt sein, mit der Verpflichtung, die Berufs- thätigkeit gewissenhaft auszuüben (§ 28 eb.), nicht wohl vereinbar. III. Bevollmächtigung beider Anwälte. 1. Nicht selten verhandelt der Rechtsuchende beim Abschluß oder während der Erfüllung des Dienstvertrags mit beiden RA., so daß er durch gleichzeitige oder auf einander folgende Erklärungen die Durchführung einer Angelegenheit beiden RA. überträgt; oder er schließt zwar nur mit einem der RA. den Dienstvertrag ab, so aber daß nach der Absicht der Betheiligten die Erfüllung beliebig von ersterem oder auch von dem mit ihm verbundenen RA. erfolgen kann; s. unten 3. Weiter kommt hier besonders eine Uebung der verbundenen RA., soweit sie bei demselben Gerichte zugelaffen sind (vergl. unten VII), in Betracht, wie sie auch dem Urtheil des RG. vom 12. November 1888, Entsch. Bd. 22 S. 319, zu Grunde liegt: derjenige RA., welcher thalsächlich den Dienstvertrag mit dem Recht- suchenden abschließt, läßt — mag es sich um eine Vertretung in

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 423

Civil- oder Strafsachen, im Konkurse oder in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (s. unten Anm. 11), um eine Vertretung zur Abgabe von Willenserklärungen gegenüber Dritten oder gegen- über einer Behörde (vergl. z. B. § 143 Abs. 1 und 4) oder zur Stellung eines Antrags bei einer Behörde (vergl. z. B. § 1994) oder endlich um Uebernahme einer Vertheidigung handeln — die Vollmacht nicht auf seinen alleinigen Namen, sondern auf seinen und des mit ihm verbundenen RA. Namen ausstellen; die im Ge- brauche befindlichen Vollmachtsformulare lauten eben auf den Namen beider RA. Hierdurch wird bezweckt und ermöglicht, daß — ob- wohl jeder Dienstvertrag selbständig von einem oder dem anderen Genoffen erfüllt wird — dennoch in jeder Angelegenheit einer so- wohl wie auch der andere thätig werden kann, so daß in derselben Sache Schriftsätze und Anträge sowie Termine bald von einem, bald von dem anderen RA. gefertigt, gestellt oder wahrgenommen werden können. Auch bei der Beurtheilung der Rechtsfolgen einer derartigen Bevollmächtigung tritt die oben gekennzeichnete Besonderheit der RAV. scharf hervor. Liegt eine wirkliche Gesellschaft vor —mag dies nun eine offne Handelsgesellschaft oder eine der oben unter I gedachten Gesellschaften des B.G.B. sein — und übertrage ich einem der Gesellschafter eine Geschäftsbesorgung durch schriftliche oder münd- liche Erklärung z. B. die Vermittelung eines Darlehns, so ist die von mir geschuldete Vergütung (§§ 611, 652) eine Forderung der Gesellschaft, „Gesellschaftsvermögen" (§ 718) und beide Gesellschafter gemeinschaftlich, §§ 709, 714 — bei der offenen Handelsgesellschaft jeder Mitinhaber Namens der ersteren, § 125 H.G.B. — sind zur Einziehung der Forderung berechtigt, auch wenn die Thätigkeit aus- schließlich von einem der Gesellschafter geleistet ist; denn die Ge- schäftsbesorgung war eben eine Angelegenheit der Gesellschaft. Anders bei der RAV.: Habe ich den Auftrag zur Erhebung der Klage beiden RA. übertragen oder zwar nur dem RA. B übertragen, aber so daß die Mitübertragung an 0 beabsichtigt ist, so werde ich nicht Ge- bührenschuldner beider RA., sondern lediglich desjenigen RA., der den Auftrag ausgeführt hat; vergl. hierüber unten IV A. Der Dienstvertrag ist eben nicht eine Angelegenheit der Gesellschaft, sondern die jedes einzelnen RA. Da der Dienstvertrag rechtswirk- sam mündlich abgeschlossen ist, bezweckt die etwa erfolgende Aus- stellung der Vollmacht nur die Schaffung eines Ausweises (vergl. Mot. Bd. 1 S. 228, 229) für die RA. gegenüber Dritten und dem

424 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. Gerichte. Jedem von beiden soll dieser Ausweis ertheilt sein, damit, wenn der RA., der nach der zwischen den Genossen vereinbarten Ge- schäftsvertheilung den Dienstvertrag zu erfüllen hat, dies nicht kann oder will, auch der andere nach außen als Vertreter ausgewiesen ist. Andererseits entstehen der Partei, wenn die Abschließung des Dienstvertrags mit einem RA. zugleich als Milübertragung der Ge- schäftsbesorgung auf den anderen RA. erscheint, insbesondere also bei Ausstellung der Vollmacht auf den Namen beider RA., auch Rechte gegen beide RA. Zn jener auf Vereinbarung der verbun- denen RA. beruhenden Uebung ist stillschweigend die Verpflichtung beider RA. gegenüber den Rechtsuchenden enthalten, daß einer oder der andere der Genossen den Dienstvertrag erfüllt. Ein Gesammtschuldverhältniß i. S. des § 421 liegt hier allerdings nicht vor, weil hier nicht der Gläubiger — der Dienstberechtigte — „nach seinem Belieben" bestimmt, sondern die Schuldner — die dienstverpflichteten RA. — nach ihrem Belieben bestimmen, wer von ihnen die Leistung bewirkt, den Dienstvertrag erfüllt. Das Rechts- verhältniß ist aber im Uebrigen nach den Vorschriften über Gesammt- schuldverhältnisse zu beurtheilen; vergl. unten 4 und wegen Haftung des einen RA. für Verschulden des anderen unten 5. Hat aber die Partei hier in den verbundenen RA. zwei Dienstverpflichtete, so ist es unzulässig, daß einer derselben, mag er auch in der Sache noch nicht thätig gewesen sein, den Gegner der Partei vertritt oder ihm als Armenanwalt oder gemäß § 33 R.A.O. beigeordnet wird. 2. Jene Folge der Milberechtigung und Mitverpflichtung beider RA. aus den von einem über eine Vertretung abge- schlossenen Dienstverträgen tritt nach dem Vorgetragenen nicht kraft Gesetzes, sondern nur deshalb ein, weil sie von den Genossen ge- wollt ist. Sie tritt daher um so weniger ein, wenn die RA. all- gemein oder in Einzelfällen vereinbart haben, daß die Berufsver- bindung sich lediglich auf die Gemeinschaftlichkeit des „Bureaus" beschränken, daß also in der oben unter II beschriebenen Weise jeder nur für sich ausschließlich Dienstverträge abschließen und die von ihm ausschließlich übernommenen Angelegenheiten allein erledigen solle. Rach dem Vorgetragenen ist es Sache der Partei, die jene Rechts- folge behauptet, insbesondere die Mitverhaftung beider RA. bean- sprucht (s. unten 5 o), jene Uebung der RA. nachzuweisen; mißlingt dieser Nachweis, so stehen der Partei aus dem von ihr mit nur einem der RA. geschlossenen Dienstvertrage Rechte nur gegen diesen,

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 425

nicht gegen den Genossen zu. Würde beim Mangel jener Voraus- setzung, also gegen den Willen des Genossen, RA. B dennoch von Der Partei eine auf den Namen beider RA. lautende Vollmacht aus- stellen lassen, so würde RA. 0 dennoch nicht Prozeßbevollmächtigter der Partei werden; der hierauf etwa gerichtete Wille seines Genossen und der Partei kann einen solchen Erfolg nicht herbeiführen. (Vergl. dagegen für die offene Handelsgesellschaft § 126 Abs. 2 H.G.B.) Besonderer Erwähnung bedarf hier noch der Fall, daß einer der verbundenen RA. einer Partei als Armenanwalt bestellt ist. Zwar hat auch dieser sich durch eine Vollmacht auszuweisen (RG. in Zur. Wochenschr. 1883 S. 154); dadurch aber, daß die arme Partei eine aus den Namen des Armenanwalts und des mit diesem verbundenen A. lautende Prozeßvollmacht ausstellt, wird letzterer nicht mit be- rechtigt oder mitverpflichtet. Die Verpflichtung des Armenanwalts zur Vertretung ist durch den Gerichtsbeschluß entstanden; der armen Partei geht bei der Unterzeichnung einer solchen Vollmacht die Ab- sicht, einen anderen Prozeßbevollmächtigten neben dem ihr zugeord- ueten zu bestellen, völlig ab, so daß sie zur Zahlung von Gebühren an elfteren nicht verpflichtet ist. Die Ausstellung einer solchen Voll- macht verfolgt allenfalls den Zweck einer Erleichterung des Armen- anwalts, der sich nach außen des verbundnen RA. als Vertreters bei der ihm obliegenden Thätigkeit bedienen und für denselben hierzu .inen Ausweis beschaffen will; im Kostenfestsetzungsbeschluß ist aber trotz einer solchen Vollmacht richtiger nur der bestellte Armenanwalt als Selbstberechtigter zu benennen, § 124 Abs. 1 C.P.O. Dagegen wird, wenn einer der verbundenen RA. einer Partei nach § 38 R.A.O. beigeordnet ist, anzunehmen sein, daß durch Unterzeichnung einer Vollmacht auf den Namen des beigeordneten und des mit ihm ver- bundnen RA. in der Thal beide RA. Prozeßbevollmächtigte, also mitberechtigt und mitverpflichtet werden; die Partei hat hier keinerlei Interesse daran, daß nur der beigeordnete RA. die Vertretung allein besorgt und alleiniger Gläubiger der Gebühren wird; in letzterer Beziehung unterscheidet sich dieser Fall der Beiordnung nach § 33 A.A.O. von der als Armenanwalt. — Weiter ist davon auszugehen, daß die von den verbundenen RA. einander ertheilte Ermächtigung, wonach einer zugleich Namens des anderen Vertretungen übernehmen kann, sich — wie jede andere Ermächtigung, vergl. O.H.G. Bd. 19 2.201, Bd. 25 S. 347 ff. — nur auf die Vornahme erlaubter Handlungen bezieht, § 138 B.G.B. Jene Ermächtigung und deren

426 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

Rechtsfolgen sind also nicht gegeben, wenn RA. B eine Vertretung übernimmt, durch welche er auf Grund gefälschter Bescheinigungen wissentlich die Einstellung einer Zwangsvollstreckung bewirken will, und er hierbei von der Partei eine zugleich auf den Namen des RA. 0 lautende Vollmacht ausstellen läßt, er sich also eines Be- truges schuldig macht; R.G. in Strass. Bd. 1 S. 227 und Bd. 16 S. 193. 3. Ist der eine der verbundenen RA. beim Landgericht, der andere beim Oberlandsgerichte zugelassen, so wird die Berufsthätigkeit regelmäßig, wie oben unter 1 geschildert, eine getrennte sein; vergl. hierüber VII B. Sind die RA. dagegen bei demselben Gerichte zu- gelaffen, so wird regelmäßig die oben unter 2 geschilderte Gemein- schaftlichkeit der Dienstleistungen Platz greisen, indem — obwohl auch hier die Verpflichtungen der RA. selbständige und von einander un- abhängige sind, — vergl. hierüber unten 4, 5 — die Erfüllung der geschloffenen Dienstverträge nach der Absicht der Dienstberechtigten (Parteien) wie auch der dienstverpflichteten RA. von einem wie auch von anderen RA. selbständig erfolgen kann, ohne Rücksicht daraus, wer von ihnen den Dienstvertrag thatsächlich abgeschloffen hat. Daß eine Vollmacht lediglich auf den Namen des einen der verbundenen RA. ausgestellt wird, kommt nur selten vor, so etwa wenn eine auswärtige Partei dem RA. B einen „Vertretungs - Auftrag" zu- sendet (vergl. §§ 675, 663 sowie § 30 R.A.O.), weil ihr unbekannt ist, daß zwischen B und RA. C eiüe RAV. besteht; in solchem Falle wird nur der in der Vollmacht allein benannte RA. B berechtigt und verpflichtet. 8) Ist die Berufsthätigkeit in Anspruch genommen, ohne daß eine Vollmacht ausgestellt wird, so ist — mag es sich um Ver- tretung in Rechtsstreitigkeiten handeln oder magderDienstvertragaufAb- gabe eines Gutachtens, Erlheilung einer Auskunft und dergl. gehen — die Annahme gerechtfertigt, daß nach der Absicht des Dienstberechtigten, wofern ihm das Bestehen der RAV. bekannt war, die Erfüllung durch einen oder den anderen erfolgen kann. War dem Dienstbe- rechtigten das Bestehen der R.A.V. unbekannt, so kann er die Er- füllung (also z. B. die Fertigung der Schriftsätze, Wahrnehmung der Termine, Erstattung des Gutachtens) seitens des RA. B verlangen, wenn er mit diesem den Dienstvertrag thatsächlich abgeschlossen hat; er wird, wenn RA. 6 den Vertrag erfüllt hat, nicht Schuldner des 8) Anders dagegen beim Vorliegen einer wirklichen Gesellschaft, s. oben Anm. 4.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 427

letzteren, steht mit diesem überhaupt in keinem Vertragsverhältniß, wobei selbstverständlich in dem widerspruchslosen Geschehenlassen eine Genehmigung der Ausführung durch 0, der Abschluß eines Dienstvertrags mit RA. 0 gefunden werden kann. Verhandelt Je- mand wegen Leistung der Anwaltsdienste lediglich mit dem Bureau- Vorsteher (vergl. Anm. 18), so giebt er hiermit zu erkennen, daß ihm gleichgültig ist, ob der eine oder der andere RA die zu übernehmen- den Dienste leistet. Ueberträgt eine Partei brieflich dem einen der verbundnen RA. eine Vertretung unter Zusendung einer Vollmacht, in der der Name des Bevollmächtigten offen gelassen ist, oder gar eines bloßen Vollmachtsblanketts, so werden, obwohl das Schreiben nur an einen der RA. gerichtet ist, letztere befugt sein, die Vollmacht aus den Namen beider auszufüllen, selbst wenn der Partei das Be- stehen der RAV. unbekannt war; denn jene Offenlaffung weist dar- auf hin, daß der Partei nur um die Vertretung durch einen RA., nicht um die Vertretung durch einen bestimmten Anwalt zu thun ist, eine Annahme, die überhaupt im Zweifel gerechtfertigt ist. 4. Obwohl hiernach, wie zu 2 und 3 geschildert, eine erhebliche Gemeinschaftlichkeit der Dienstleistungen der verbundenen RA. besteht, ist die Verpflichtung eines jeden eine selbständige und von der des anderen unabhängige; dies äußert sich in mehrfachen Beziehungen, so z. B.: a) Vollstreckungspfandrechte sind, wie oben unter II erwähnt, seitens des Konkursverwalters anfechtbar, wenn der Prozeßbevoll- mächtigte von der Zahlungseinstellung des Schuldners Kenntniß hatte war der Gläubiger durch mehrere Prozeßbevollmächtigte vertreten, so kommt es auf die Kenntniß desjenigen an, der die Zwangsvoll- streckung thatsächlich erwirkte, also bei der Erlangung der Siche- rung (Befriedigung) Vertreter des Gläubigers war. Hat also lediglich RA. B die Zwangsvollstreckung betrieben, den Gerichts- vollzieher mit derselben beauftragt, so kann die Anfechtung nicht darauf gegründet werden, daß dem mit ihm verbundenen RA. 0 die Zahlungseinstellung des Schuldners bekannt war. Zwar war R.A. 0 gleichfalls Prozeßbevollmächtigter des Gläubigers; er hat aber bei der Pfändung, als der hier allein in Frage kommenden Rechtshandlung, den Gläubiger nicht vertreten. Die Sache liegt hier nicht anders, als wenn in sonstigen Fällen von zwei Generalbevoll- mächtigten oder Vormündern des Vertretenen nur der eine ge- handelt hat.

428 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

b) Fällt die Verpflichtung des einen prozeßbevollmächtigten RA. zur Erfüllung des Dienstvertrags fort, so wird hierdurch die des -anderen nicht berührt, § 425, so besonders, wenn einer der RA. stirbt (s. unten IX d), aus der Rechtsanwaltschaft ausscheidet (s. unten Anm. 27) oder ihm aus sonstigen Gründen verschuldet oder unver- schuldet die Erfüllung unmöglich wird. Das Gleiche gilt, wenn einer der verbundenen RA. den Dienstvertrag der Partei aufkündigt (§ 627), z. B. weil er den Beruf nicht weiter ausüben will (s. hierüber unten IV. E.). Erfolgt die Kündigung seitens des RA. B, weil die Partei durch ihr Verhalten ihm gegenüber hierzu Anlaß gegeben, so mag RA. 6 gleichfalls kündigen; die bloße Kündigung seitens des B endigt nicht die Verpflichtung zur Erfüllung für 0, sie hat vielmehr nur die gleiche Folge, als wenn von Anfang an die Partei nur dem 0 Vollmacht ertheilt hätte, oben unter II. Grundsätzlich gilt das Gleiche, wenn die Partei ihrerseits einem der RA. den Dienstvertrag kündigt; doch wird hier gerade die Auslegung dieser Willenserklärung dahin, daß die Partei auch dem mitverbundenen RA. die Vertretung entziehen wolle, sehr naheliegend sein. Da die Partei zwei Prozeßbevollmächtigte hat, so ist sie in der Lage, Mittheilungen und Anträge bei dem einen RA., wie bei dem anderen nach ihrer Wahl vorzubringen; da aber jeder selbständig die Partei vertritt, so gilt das bei dem einen RA. Vorgebrachte nicht als bei dem anderen vorgebracht; die dem einen ertheilte Anweisung, einen Arrestantrag zu stellen, gilt also nicht als dem anderen ertheilt, vergl. hierüber unter 5eß. Hat die Partei beide RA. mit dem Arrest- antrage beauftragt und verzichtet sie dem einen gegenüber auf die Durchführung des Arrestes, so wirkt dies auch für den anderen, § 423; die gemäß § 32 Abs. 2 R.A.O. seitens des einen RA. erfolgte Aufforderung an die Partei zur Empfangnahme der Handakten ent- bindet auch den anderen von der Pflicht zur Aufbewahrung, vergl. § 424. 5. Dieser zu 4 am Anfang hervorgehobene Gesichtspunkt der Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Thätigkeit jedes der ver- bundenen RA. ist auch entscheidend bei der Frage, inwieweit — falls die Partei den Dienstvertrag mit beiden RA. abschließt oder sie zwar nur mit einem RA. verhandelt, hierbei aber eine auf den Namen beider RA. lautende Prozeßvollmacht unterzeichnet — eine Haftung für Verschulden des einen oder beider eintritt. Hierüber ist Folgendes auszuführen:

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 42V?

a) Beide RA. haben die schuldhafte Handlung begangene z. B. beide haben in derselben Rechtssache (bei derselben Gelegenheit oder nach einander) Rath ertheilt; beide haben die Klage, den Antrag, das Gutachten unterzeichnet, beide haben den Termin wahrgenommen. Ist hier der Partei durch fahrlässige Erfüllung ein Schade entstanden (s. unten d), so haften beide RA. — ein jeder wegen des ihn selbst treffenden Verschuldens — für Schadensersatz, und zwar als Ge- sammtschuldner. Denn führten beide RA. eine untheilbare Leistung (obwohl jeder dieselbe allein und selbständig ausführen konnte) als ihnen gemeinschaftlich obliegend aus, so hafteten sie als Gesammt- schuldner, § 431. Der § 341 E. I bestimmte nun für diesen Fall: „Tritt an die Stelle der untheilbaren Leistung eine theilbare Leistung, insbesondere_Schadensersatz, so ist.... jeder Schuldner nur seinen Theil zu leisten verpflichtet." Zn der Komm, wurde diese Bestimmung abgelehnt, mit der Begründung: nicht die untheilbare Leistung habe sich in eine theilbare verwandelt, sondern nur die Leistungspflicht eines jeden Schuldners gehe statt auf eine untheilbare auf eine theilbare Leistung; die Unmöglichkeit (oder Fehlerhaftigkeit) der Erfüllung sei von jedem Schuldner ganz verschuldet und müsse daher auch jeden die Verpflichtung zum Schadensersatz ungetheilt und gesammtschuld- nerisch treffen; Prot. Bd. 1 S. 445, 446. — Dem wird beizustimmen sein; wie bei einem auf Vertrag beruhenden Gesammtschuldverhältniß die Verpflichtung eines Gesammtschuldners sich nicht dadurch ändert, daß sich die Verpflichtung aller Gesammtschuldner in eine Verpflich- tung zum Schadensersatz verwandelt hat, ebenso wenig ist dies der Fall bei einem Schuldverhältniffe, das kraft des Gesetzes ein Ge- sammtschuldverhältniß ist, weil es auf eine untheilbare Leistung ging. b) Nur einer der beiden RA. hat die geschuldete Thätigkeit geleistet und hierbei vorsätzlich oder fahrlässig den Dienstberechtigten geschädigt; z. B. er hat im Versteigerungstermin nicht dafür gesorgt, baß die Forderung der Partei an der richtigen Stelle angesetzt wurde (R.G. in Beitr. Bd. 42 S. 871), oder er hat in ersterem auftrags- widrig das Grundstück für die Partei erstanden, oder wenigstens, obwohl hierzu zwingender Anlaß nicht vorlag; ein von ihm ertheilter Rath hat sich als verkehrt erwiesen (oben Anm. 7); er hat im Pfän- dungsantrage den Drittschuldner unrichtig bezeichnet und hierdurch die Unwirksamkeit der Pfändung verschuldet (R.G. Bd. 42 S. 325); die von ihm eingelegte Berufung oder der Einspruch ist als unzu- lässig verworfen (§§ 341, 535 C.P.O.); er hat schuldhaft die Ver-

430 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. Hängung einer Prozeßstrafe gegen die Partei verursacht (§ 48 G.K.G.); oder er hat das ihm zur Leistung einer Arrestsicherheit von der Partei übergebene Geld unterschlagen, also sich einer vorsätzlichen Schädigung der Partei bei Ausführung des Vertrags^) schuldig gemacht. — Hier haftet nur der schuldhaft handelnde RA.; dagegen steht der Partei ein Schadensersatzanspruch gegen den mit dem schuldhaft Handelnden verbundenen RA. nicht zu. Zwar war einer wie der andere zur Leistung verpflichtet; die Partei hatte aber nur Anspruch, daß einer oder der andere handle. Dies ist geschehen; die Verpflichtungen der verbundenen RA. haben einen selbständigen und von einander unabhängigen Karakter, so daß das Verschulden nur gegen denjenigen Schuldner wirkt, in dessen Person es einge- treten ist; § 425.10) c) Welchen von beiden RA. das Verschulden trifft, wird oft zweifelhaft und der Partei leicht unbekannt sein, wenn das Ver- schulden in einer Unterlassung besteht; z. B. der Termin ist von keinem der RA. wahrgenommen; die Klage oder das Rechtsmittel ist nicht etwa mangelhaft oder verspätet zugestellt, sondern es ist überhaupt nichts geschehen, um diese Wirkung herbeizuführen oder d) Wäre diese Schädigung als eine außerkontraktliche aufzufassen, so könnte, wie oben II ausgeführt, schon an sich nicht von einer Mithaftung des verbundenen RA. die Rede sein. 10) Dagegen hat das R.G. im Urtheile v. 12. November 1888 (Entsch. Bd. 22 S. 319) in einem Falle, wo die Prozeßvollmacht zweien mit einander verbundenen RA. ertheilt war und der eine die Berufung verspätet emgelegt hatte, für preuß. Recht die gesammtschuldnerische Haftung auch des'anderen RA. angenommen mit der Ausführung: die RA. hafteten als Gesammtschuldner -für die Erfüllung, dergestalt, daß sie ihre Thätigkeit entweder beide zugleich oder auch einer ohne den anderen vornehmen konnten. Hasteten sie als Ge- sammtschuldner für die Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit (Thätigkeit). so müsse auch einer für die Leistung des Interesse aufkommen, das durch das vertragswidrige Verhalten des anderen der Partei erwachsen ist; denn die Ver- pflichtung zur Leistung des Interesses bilde den Ersatz für die nicht oder nicht gehörig geleistete Erfüllung; sowie also bei der Gesammtschuld der Gläubiger das Recht habe, sich wegen der Erfüllung an jeden der Verpflichteten zu halten, so müsse er auch das statt der Erfüllung ihm zukommende Interesse ebenso von jedem Verpflichteten voll fordern können. Dies folge aus den vom Aufträge handelnden §§ 201, 205, I. 13 A.L.R. — Nach dem B.G.B. kommt für die Wirkung des Verschuldens eines von mehreren Dienstverpflichteten lediglich der oben angezogene § 425 in Betracht; die eben gedachten Sondervorschristen des preuß. Rechts sind von den Mot. Bd. 2 S. 536 ausdrücklich abgelehnt. Gegen die Ansicht des R.G. vgl. auch Eccius Pr.R. I. § 63 Anm. 66.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 431

das etwa hierzu Geschehene ist nicht in die äußere Erscheinung getreten Hier ist Folgendes anzuführen: a. Hatte die Partei den Dienstvertrag mit beiden RA. ge- schloffen oder hatte sie auch nur die nicht erfolgte Handlung beiden M. aufgetragen (z. B. sie hatte die vom Gerichte verlangte Arrest- sicherheit beiden RA. übergeben, das Geld ist aber bei Gericht nicht emgezahlt), so war ohne Weiteres die Verpflichtung des einen wie auch des anderen RA. derart begründet, daß einem oder dem anderen die Erfüllung oblag; und jeder von beiden hat es der Natur der Sache nach, also ohne daß ihm der Nachweis eines Verschuldens geführt zu werden braucht (vergl. R.G. Bd. 17 S. 319), zu recht- fertigen, wenn die Erfüllung überhaupt nicht erfolgt ist. Der Schadensersatzanspruch ist daher prima facie gegen beide RA. be- gründet (und zwar als Gesammtschuldner, oben zu a) und es steht nur einem oder dem anderen der beiden Verpflichteten der Ent- lastungsnachweis zu, daß gerade ihn ein Verschulden nicht trifft. Wer nämlich von beiden RA. die unterbliebene Handlung vorzu- nehmen hatte, hängt bei der RAV. von der durch die RA. ein für alle Mal oder für den Sonderfall vereinbarten Geschäftsvertheilung ab; die Säumniß, das Unterbleiben der geschuldeten Handlung ist daher nur von einem der RA. verschuldet. Wenn RA. B die Termine wahrzunehmen oder die Berufungen einzulegen hat und er dies pflichtwidrig unterläßt, so trifft hieran den RA. 6 keine Schuld; denn zur Beaufsichtigung seines Genossen ist er nicht schlechthin (vergl. unten) verpflichtet. Wenn ferner B während der Ferien ver- reist ist und 6, dem während dieser Zeit die gesammte Berufs- thätigkeit obliegt, Termine oder Fristen versäumt, so trifft hieran den B keine Schuld. — Der wie oben ausgeführt an sich gegen beide RA. begründete Anspruch fällt also gegen einen derselben fort, wenn dieser nachweist (vergl. § 282), daß ihn ein Verschulden nicht trifft, weil er durch Krankheit oder andere rechtfertigende Umstände an der Wahrnehmung der Berufsthätigkeit verhindert gewesen oder weil nicht ihm, sondern dem Genossen die unterbliebene Handlung ob- gelegen habe und — was weiter hierzu gehört — begründete Zweifel daran, daß letzterer die Handlung besorgen werde, nicht geboten ge- wesen seien. Dieser letztere Nachweis kann durch die Sachlage ge- boten sein. Hatte z. B. 6 dem B gegenüber die Vornahme der Berufsthätigkeit ausdrücklich abgelehnt oder bestanden für B in dieser Richtung begründete Zweifel, so hatte der — zur Erfüllung selbst-

482 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. ständig mitverpflichtete — B seinerseits thätig zu werden; ist dies nicht geschehen, so befreit ihn von der Ersatzpflicht nicht der Hinweis, daß nach der Geschäftsvertheilung die unterbliebene Handlung dem Genoffen obgelegen habe oder daß er dem letzteren gegenüber Bitten und Er- mahnungen angewandt, Bedenken geäußert habe u. s. w. (vergl. R.G. Bd. 13 S. 47). Ebenso kann zum Entlastungsnachweis plötzlich ein- getretener Verhinderung des einen RA. noch der weitere Nachweis nothwendig sein, daß er auf die ihm obliegende Thätigkeit, insbesondere auf drängende Fristen seinen Genoffen hingewiesen habe. (Vergl. R.G. in Zur. Woch. 1896 S. 744, 745 betr. der Haftung des RA. für Verschulden des sog. Generalsubstituten, s. auch unten Anm. 22.) Hat er letzteres gethan, so Haftel er nicht, wenn der Genosse die Frist versäumt; die Haftung des letzteren fällt gleichfalls fort, wenn er nachweist, daß er durch unabwendbare Zufälle an der Berufs- thätigkeit verhindert war. Mißlingt in dem von der Partei gegen beide RA. erhobenen Rechtsstreit auf Schadensersatz dieser von einem RA. angetretene Entlastungsbeweis und hat derjenige RA., der sich schuldlos glaubt, die Partei befriedigt, so kann er vom anderen RA. Erstattung fordern, weil letzterer die ihm als Genossen obliegende Verpflichtung zur Beitragsleistung (Ausübung der Berufsthätigkeit) verletzt habe, und noch hier den Nachweis der Verschuldung seines Genossen führen, wobei der letztere aber nur für äil. quam suis haftet; vergl. unten V E. ß. Hatte die Partei dagegen nur mit einem der RA. ver- handelt, aber eine auf den Namen beider RA. lautende Vollmacht ausgestellt, so erhielt sie zwar gleichfalls zwei Prozeßbevollmächtigte. Andrerseits gilt aber, wie oben hervorgehoben, bei der Selbständig- keit der jedem der verbundenen RA. obliegenden Thätigkeit, das bei dem einen RA. Vorgebrachte nicht auch als bei dem anderen RA. vorgebracht, s. oben 4 b Abs. 2. Solange also der andere RA. nichts von dem beiden RA. ertheilten Aufträge wußte, konnte er den- selben auch nicht erfüllen und folglich auch nicht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verhaftet sein, § 425. Die Partei hat daher, wenn die aufgerragene Handlung unterblieben ist, den Ersatzanspruch zunächst nur gegen denjenigen RA., mit welchem sie thatsächlich unter- handelt hat. Weist die Partei aber nach, daß der andere RA. den Sachverhalt gekannt, also gewußt habe, daß er ebenso wie sein Ge- nosse zur Erfüllung verpflichtet sei, so ist ebenso wie im Fall <* der

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 433 Ersatzanspruch gegen beide RA. begründet, vorbehaltlich des dem einen oder dem anderen in der gedachten Richtung zustehenden Ent- lastungsbeweises. 7. Dieselbe Folgerung kann geboten sein, obwohl die Partei, die nur mit einem RA. verhandelt hat, die Vollmacht auf beide RA. nicht ausgestellt hat: wenn der andere nämlich er- sieht, daß nach der Absicht der Partei und seines Genoffen die Mtigkeit dem einen ebenso wie dem andern obliegen sollte. Z. B. die Partei hat dem RA. 6 die Einlegung des Einspruchs aufge- tragen; B macht seinem Genoffen 6 hiervon Mittheilung; hierin liegt die Namens der Partei von B an 0 gestellte Aufforderung, die Sache als beiden übertragen anzusehen. Dieselben Rechtsfolgen können sich auch ergeben, wenn 0 auf andere Weise von dem durch seinen Genoffen geschloffenen Dienstvertrage Kenntniß erhält, sofern nämlich eine Uebung unter den RA. besteht, nach welcher — im Gegensatz zu dem oben II Gesagten — jeder RA. die vom anderen übernommenen Handlungen ebenso erledigt, als ob er sie selbst über- nommen hätte; mindestens muß dies gellen, wenn für dieselbe Partei in gleicher Weise bereits in früheren Fällen verfahren wurde, da die Partei hier darauf rechnen kann, daß die Erfüllung des neuen Ver- trags in gleicher Weise erfolgen werde; §§ 157, 242. 3. Hat die Partei mit keinem der RA. mündlich verhandelt, sondern denselben durch ein an beide gerichtetes Schreiben die Hand- lung aufgetragen und ist letzteres zur Kenntniß beider gelangt, so gilt das oben zu a Gesagte; ist das Schreiben zunächst nur zur Kenntniß des einen RA. gelangt oder war es überhaupt nur an einen der beiden RA. gerichtet, so gilt das oben zu ß und 7 Gesagte. d) Eine Haftung beider RA. für das Verschulden des einzelnen tritt selbstverständlich ein, wenn erstere etwa von beiden RA. aus- drücklich übernommen ist, indem der eine RA. eine Gewähr für das Benehmen des anderen oder auch für den Erfolg besonders über- nahm. Der § 425 findet eben nur Anwendung, „soweit sich nicht aus dem Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt." Die Haftung ist auch hier aus dem oben zu a angegebenen Gründen gesammt- schuldnerisch. Alles Vorgetragene gilt nicht bloß für die Vertretung in Civil- prozessen. Hat der Privatkläger seine Vertretung (§ 418 St.P.O.) oder der Angeklagte seine Verteidigung lediglich dem RA. B auf* Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 3. Heft. 28

434 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. getragen, aber eine sowohl auf diesen als auch auf den mit ihm Verbundenen RA. 6 lautende Vollmacht unterschrieben, so ist (ganz wie im Fall des Civilprozesses) jeder RA. zur Vertretung oder Ver- theidigung selbständig berechtigt, aber auch verpflichtet; daher ge- nügt es, wenn auch nur einer der mehreren Vertreter (Vertheidiger) in der Hauptverhandlung erscheint. Erscheint keiner von beiden, so gilt die Privatklage als zurückgenommen (§ 431 Abs. 2 das.) und für die Verpflichtung der RA., dem Privatkläger die Kosten zu er- setzen (§§ 502, 503 das.), gilt das oben unter e Gesagte, wofern die Vollmacht aus den Namen beider Anwälte lautete; bei erhobener öffentlicher Klage sind unter den gedachten Voraussetzungen die durch die Aussetzung der Hauptverhandlung verursachten Kosten beiden RA. aufzulegen (§ 145 Abs. 3 das.). — Ueberträgt ein Erbe im Auseinandersetzungsverfahren (§ 86 des Reichsgesetzes über die An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898) seine Vertretung dem RA. B und unterzeichnet er eine zugleich aus den Namen des mit diesem verbundenen RA. C lautende Vollmacht, so gilt gleichfalls alles oben Gesagte. Erfolgt also die Vertretung lediglich durch B und wird durch Verschulden des letzteren der Erbe nach Art. 9 des preußischen Gesetzes über die Angelegenheit der sreiw. Gerichtsbark, vom 21. September 1899 in Kosten verurtheilt, so haftet hierfür nicht RA. 6. Ist durch Versäumung eines Ter- mins oder einer Frist (§§ 22 Abs. 1, 92 des Reichsges. vom 17. Mai 1898) ein Schade verursacht, so sind grundsätzlich beide RA. ersatz- pflichtig, vorbehaltlich des oben unter e erwähnten Entlaftungs- beweises.1J) n) Nach § 13 des Reichsgesetzes ist die Bevollmächtigung lediglich auf An- ordnung des Gerichts oder auf Verlangen eines Betheiligten nachzuweifen und zwar durch eine „öffentlich beglaubigte" Vollmacht. Das Nachlaßgericht kann die Anordnung auch schon erlassen, wenn der Antrag auf Einleitung des Ver- fahrens (§ 87 das.) vom RA. eingereicht wird. Die Befugniß zur „öffentlichen Beglaubigung" steht in Preußen nur den Gerichten und den Notaren zu, wie für die gleiche Bestimmung des § 29 G B O. in der Komm, des Abgeordneten- hauses zur Berathung des preuß. Ausführungsges. zur G.B.O. allseitig fest- gestellt wurde; Komm.Ber. S. 5. Daneben besteht eine Beglaubigungsbefugniß der Gemeindebehörde im Bezirk des O.L.G. Frankfurt, § 115 des preuß. Ges. v. 21. Sept. 1899; dagegen find im Uebrigen Polizei- und Gemeindebeamte, insbesondere auch die Amtsvorsteher zu Beglaubigungen nicht befugt; die hierauf gerichteten Anträge wurden bei Berathung des eben gedachten Art. 115 in der Komm, des Abg.-Hauses abgelehnt. Die entgegengesetzte Meinung Dernburgs (das Bürgerl. Recht Bd. 3 § 88 Anm. 3 S. 254), wonach auch eine Beglaubi-

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 435 Me oben für das Verhältniß verbundener RA. entwickelten Grundsätze gellen auch von der Haftung anderer Dienstverpflichteter. Z. B. der Eigenthümer eines Gutes hat zur Verwaltung desselben zwei „Generalbevollmächtigte" (das B.G.B. hat über den „Ver- waltungsverlrag*, A.L.R. I. 14 §§ 107—177, keine besonderen Vor- schriften, Mot. Bd. 2 S. 529) bestellt, welche ihn „sammt oder sonders" (A.L.R. I. 13 § 208, Mot. Bd. 2 S. 536) vertreten sollen. Schließt der eine Verwalter einen den Eigenthümer schädigenden Kaufvertrag ab, so haftet für diesen Schaden nicht der andere Ver- walter, § 425. Hat der Gutseigenthümer den Verwaltern aufMk- tragen, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, z. B. einem Pächter die Pacht zu kündigen, und der Verwalter B übermittelt die Erklärung dem Pächter unrichtig (etwa unter unrichtiger Bezeich- nung der Räumungsfrist), so haftet hierfür nicht der Verwalter 0. Unterblieb aber die aufgetragene Kündigung gänzlich, so ist grund- sätzlich gegen beide Verwalter der Anspruch auf gesammtschuldnerischen Schadensersatz begründet und der Verwalter B befreit sich durch den gung durch den Amtsvorsteher genügen soll, trifft also für Preußen nicht zu. - Hat das Gericht den RA. als Vertreter ohne Vollmacht zugelaffen oder auf Grund einer nicht gerichtlich oder notariell beglaubigten Vollmacht, so sind seine Erklärungen nichtsdestoweniger verbindlich; denn der Machtgeber ist an die vom Bevollmächtigten abgegebenen Rechtsgeschäfte gebunden, auch wenn die Vollmacht nur mündlich ertheilt war. Der Machtgeber ist aber verpflichtet, die Erklärungen des Bevollmächtigten nachträglich in öffentlich-beglaubigter Form zu genehmigen, wo dies zur mehreren Rechtswirksamkeit der abgegebenen Er- klärungen nach Außen nothwendig ist, so z. B. wenn der RA. den Auseinander- setzungsvertrag („Erbrezeß") abgeschlossen und in demselben über grundbuch- mäßige Rechte verfügt ist. Der Grundbuchrichter hat die Befugniß des Ver- treters gemäß § 29 G.B.O. v. A. w. zu prüfen, unabhängig davon, ob die Ver- fügung vor dem Nachlaßgericht oder außergerichtlich getroffen ist. — Auch über den Inhalt der Vollmacht in Angel, der freiw. Gerichtsbark, hat das Gesetz Be- stimmungen nicht getroffen, und da das B.G.B. auch keine Vorschriften über „General- und Spezialvollmachten" hat (Mot. Bd. 1 S. 230, 231), wird der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit jedesmal zu prüfen haben, ob eine vom Rechtsanwalt eingereichte Vollmacht zu den jeweils von ihm gestellten Anträgen und abzugebenden Erklärungen ausreicht. Eine Vollmacht, die den RA. einfach „zur Vertretung im Auseinandersetzungsverfahren" ermächtigt, wird zum An- trag auf Einleitung dieses Verfahrens ausreichen, nicht aber wohl zum Ab- schluß der Auseinandersetzung (§ 93 des Reichsges.); letztere Befugniß wird in der Vollmacht dem RA. ausdrücklich beigelegt werden müssen. Zst dies ge- schehen, so braucht die Beiugniß zu Veräußerungen, Abtretungen u. s. w. dem RA. in der Vollmacht nicht ausdrücklich ertheilt zu werden.

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436 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. Nachweis, daß er ohne sein Verschulden von dem Aufträge keine Kenntniß gehabt oder ohne Verschulden an der Ausführung desselben und zugleich verhindert gewesen sei, mit 6 wegen der Ausführung in Verbindung zu treten, oder daß 0 die Ausführung übernommen nnd er — der Mitbeklagte B — gerechtfertigten Grund gehabt habe, die Ausführung durch 6 zu erwarten. Gelingt einer dieser Nach- weise, so ist B nicht mitverpflichtet; der Eigenthümer konnte nur die Ausführung durch einen oder den anderen verlangen und zu einer Beaufsichtigung der Ausführung des Auftrages durch 6 war B nicht verpflichtet. Die Bestellung zweier Verwalter verfolgt einen solchen Zweck nicht; will der Auftraggeber (Dienstberechtigte) jenen Erfolg, so hätte er die Ausführung des Auftrags durch beide Verwalter ausdrücklich verlangen müssen. (Schluß folgt.)

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Folgt aus der den Stadtgemeinden obliegenden Pflichten zur Unterhaltung der ihnen gehörigen Wege auch die Pflicht, nach allgemeinem Rechte die Wege, insbesondere auch Promenadenwege, im Falle von Glatteis oder Schneeglätte durch Bestreuen gangbar zu machen?

Aus der Praxis. Einzelne Rechlsfälle. Nr. 16. Lolgt ans -er den Stadtgemeinden obliegenden Pflicht zur UntrrhaltnnK der ihnen gehörigen Wege auch die Pflicht» nach allgemeinem Rechte die Arge» insbesondere auch promenadenwege, im Falle von Glatteis oder Schneeglättr durch Leflreuen gangbar z« machen? 21.2.31 I. 6 § 26, Ges. über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 §§ 3, 8ff- sUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 18. Januar 1900 in Sachen E. und Frau, Kläger, wider die Stadtgemeinde Eisleben, Beklagte. VI. 346/99.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Mitklägerin Selma E. ist am 6. Februar 1898 zu Eisleben bei einem Spaziergang in den städtischen Anlagen ausgeglitten und hat sich beim Fallen einen Beinbruch zugezogen. Sie macht für den Unfall die beklagte Stadtgemeinde verantwortlich, verlangt von der- selben Ersatz der Kurkosten und sonstigen Auslagen rc. und hat in der erhobenen Klage gemeinschaftlich mit ihrem Ehemanne den Antrag gestellt, die Beklagte zur Bezahlung von 1550 M. an die Klägerin zu verurtheilen, wobei eine Mehrforderung Vorbehalten wurde. Der Antrag der Beklagten ging auf Abweisung der Klage. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Entscheidungsgründe: Das ursprüngliche Klagevorbringen maß der Beklagten die Schuld an dem der Klägerin zugestoßenen Unfall um deswillen bei, weil die Beklagte am Tage des Unfalls trotz damals herrschenden Glatteises den Weg, auf welchem die Klägerin zu Fall kam, nicht durch Streuen von Sand oder Beseitigung des Eises gangbar gemacht habe. Zn der zweiten Instanz haben die Kläger ihre Behauptung dahin berichtigt, daß es sich nur um Schneeglalte — glatt ge- tretenen Schnee — gehandelt habe. Eine Verpflichtung der Stadt-

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gemeinde zu Unfall verhütenden Maßregeln folgern die Kläger ein- mal aus den Vorschriften der Straßenpolizeiverordnung für die Stadt Eisleben vom 24. Dezember 1889, sodann aber auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen; sie behaupten, daß die Unfallstelle auf der direkten Verbindung zwischen dem östlichen Stadttheil und dem Bahnhof liege; thatsächlich seien an jenem Tage die Hausbesitzer in Eisleben zum Reinigen der Straßen und zur Beseitigung der Glätte besonders durch die Polizeibeamten aufgefordert worden. Die Beklagte be- streitet nicht bloß diese letztere Behauptung, sondern auch, daß es am 6. Februar 1898 auf der Unfallstelle glatt gewesen sei und weiter, daß überhaupt eine Verpflichtung der Stadtgemeinde be- stehe, gegebenen Falles in den Anlagen Sand rc. zu streuen, ins- besondere auf dem hier in Frage kommenden Wege der noch außer- halb des äußersten Häuserkomplexes liege. Das Berufungsgericht geht davon aus, es sei im vorliegenden Falle nicht im Streit, daß die Unterhaltung der Anlagen der Stadtgemeinde obliege, streitig sei nur der Umfang dieser Unterhaltungspflicht. Es könne aber, führen die Urtheilsgründe aus, nicht anerkannt werden, daß ganz allgemein und ohne Rücksicht auf polizeiliche Vorschriften zu diesen Unter- haltungspflichten, die ja in gewissem Sinne eine Erhaltung in passir- barem Zustande einschlössen, auch die Verpflichtung gehöre, sämmt- liche dem öffentlichen Verkehr dienenden Straßen und Wege im Falle von Glatteis oder Schneeglätte durch Bestreuen oder dergleichen gangbar zu machen. Es könne sich also nur fragen, ob etwa durch die erwähnte Polizeiverordnung vom 24. Dezember 1889 eine Ver- pflichtung, durch Witterungsverhältniffe herbeigeführte Glätte an fraglicher Stelle durch Schutzmaßregeln zu beseitigen, begründet worden sei. Diese Frage wird dann mit dem Vorderrichter verneint, indem dargelegt wird, daß aus den Bestimmungen jener Polizei- verordnung eine Verpflichtung der Stadtgemeinde, „einen durch An- lagen führenden Promenadenweg von Schneeglätte zu reinigen", nicht hergeleitet werden könne. Soweit es sich um die Anwendung bezw. Auslegung der Straßen- polizeiverordnung für die Stadt Eisleben handelt, steht eine revi- sible Rechtsnorm nicht in Frage. Abgesehen von dieser Polizeiverordnung ist ein anderweitiges auf Schadensverhütung abzielendes Polizeigesetz (§ 26 A.L.R. I. 6), welches die Beklagte durch Unterlassung des Beseitigens der Schnee- glätte auf der Unfallstelle vernachlässigt hätte, seitens der Kläger

Umfang der Pflicht zur Straßenunterhaltung. 439 nicht namhaft gemacht und es läßt sich eine spezielle Norm, deren Nichtanwendung die Revision begründen könnte, aus der bestehenden Gesetzgebung nicht entnehmen. Die der beklagten Stadtgemeinde unstreitig an der fraglichen Wegestrecke obliegende Unterhaltungspflicht umfaßt allerdings als Ausfluß der Wegebaulast nach den Grund- sätzen des öffentlichen Rechtes, wie solche in der Wegeordnung für die Provinz Sachsen vom 11. Juli 1891 (G.S. S. 316) § 4 Ziff. 2, 3 vergl. §§ 16—19 auch gesetzlichen Ausdruck gefunden haben, die Ver- pflichtung, die öffentlichen Wege dem Verkehrsbedürfnisse entsprechend zu unterhalten, Verkehrshindernisse auf den Wegen zu beseitigen. Allein hiermit ist der Umfang der Znftandhaltungspflicht und der darin begriffenen Fürsorge für die Sicherheit des Verkehrs auf den Wegen nur im Allgemeinen umschrieben, so daß erst zu untersuchen bliebe, ob dieser Pflichtenkreis eine Vorkehrung wie die hier in Frage stehende mit einschließe. Entsprechend verhält es sich, in Ermangelung einer bestimmten Vorschrift auf dem Gebiete derjenigen kommunalen Lasten (§ 3 des Ges. über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850), welche außerhalb der Wegebaupflicht der Gemeinde als solcher hinsichtlich der Wartung öffentlicher Straßen und Plätze obliegen und zu denen, soweit nicht gegentheilige Observanzen bestehen, die polizeimäßige Reinigung der Straßen und öffentlichen Plätze innerhalb der Städte re., einschließlich der Schneeräumungsarbeiten, gerechnet wird (§ 8 der zit. Wegeordnung). Nach der einen wie nach der anderen Richtung kann eine Pflicht der Gemeinde, für die Sicherheit des Wandels auf den Gemeinde- wegen und öffentlichen Plätzen zu sorgen, keinenfalls als eine absolute in dem Sinne statuirt werden, daß überall und jederzeit gegen jede nur denkbare Gefahr Vorkehrung getroffen werden müßte; nur das kann verlangt werden, was nach vernünftiger Einsicht und nach Maßgabe der örtlichen Verhältnisse erforderlich ist, um eine Gefahr für das Publikum zu verhüten. Bei dem Mangel einer speziellen weg- oder sicherheitspolizeilichen Anordnung läßt sich die Grenze für die der Gemeinde obliegenden Sicherheitsmaßregeln nicht nach einem abstrakten Maßstab, sondern nur nach den konkreten Verhältnissen bestimmen, wobei hinsichtlich der privatrechtlichen Verantwortlichkeit die gesetzlichen Vorschriften über die Zurechnung der Handlungen und über die Haftung aus rechtswidrigem Handeln (A.L.R. I 3 §§ 3 ff. L 6 §§ 8 ff.) Eingreifen. Die Frage also, ob für die Gemeinde eine Verpflichtung (Zwangs-

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Einzelne Rechtsfälle.

Pflicht) bestehe, die von ihr zu unterhaltenden öffentlichen Straßen oder Plätze bei durch Witterungsverhältniffe eingetretener Glätte — Glatteis, Schneeglätte — mittelst Bestreuen oder auf andere Weise gefahrlos gangbar zu machen, würde nicht allgemein zu verneinen sein. Der Berusungsrichter hat aber auch diese Frage nicht grund- sätzlich verneint, sondern nur die Auslegung der Unterhaltungspflicht zurückgewiesen, wonach die letztere eine unbedingte Verpflichtung in sich schlöffe, sämmtliche deni öffentlichen Verkehr dienende Straßen und Plätze in der gedachten Weise gangbar zu erhalten. Und der Zusammenhang der gesammten Urtheilsbegründung läßt erkennen, daß das Gericht hierbei die Sachlage des konkreten Falles, ins- besondere die Art des hier in Frage stehenden Weges im Auge gehabt hat. Der Weg, auf welchem sich der Unfall ereignet hat, ist im Urtheil als ein durch die städtischen Anlagen führender Prome- nadenweg gekennzeichnet. Es ist nicht rechtsirrthümlich, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß eine Obliegenheit der unterhaltungs- pflichtigen Gemeinde zu der fraglicheil Vorkehrung für einen Fall der vorliegenden Art aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht gefolgert werden könne. Wenn die Verpflichtung derselben zum Streuen rc. der Wege überhaupt — in gewissem Umfange — als bestehend an- zuerkennen wäre, so werden sich doch hierfür naturgemäß Unter- scheidungen und Grenzen ergeben; einerseits aus der Zweckbestimmung und Beschaffenheit der betreffenden Wege und Plätze, der bestehenden Art des öffentlichen Gebrauches, andererseits aus dem Grad der Gefährlichkeit des eingetretenen oder zu besorgenden Zustandes, wonach sich dann auch die Vorhersehbarkeit eines möglichen Unfalles bestimmt. Die Frage mag anders liegen für eine dem ordentlichen Ge- schäftsverkehr zumal innerhalb der Stadt dienende Straße (soweit hier nicht schon durch die Unterhaltung von Bürgensteigen Vorsorge getroffen ist) und anders wieder für städtische Anlagen und Pro- menaden. Bei Wegen der letzteren Art kann möglicherweise auch mit Rücksicht auf ihre räumliche Ausdehnung schon durch die faktische Ausführbarkeit entsprechender Maßnahmen eine Grenzlinie gezogen sein. Der von den Klägern behauptete Umstand, daß die Unfallstelle auf einer „direkten Verbindung" zwischen dem östlichen Stadttheil und dem Bahnhof gelegen sei, müßte einen solchen Weg, wofern er vom Publikum willkürlich zur Abkürzung benützt wird, deshalb noch nicht als einen zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestimmten erscheinen lassen. Der Revision kann man im Allgemeinen zugeben, daß die

Wird derjenige, welchem Wechsel mit Blankogiro behufs Einziehung des Wechselbetrags für sich selbst übergeben sind, Eigenthümer des eingezogenen Geldes, auch wenn die Einziehung erst nach dem Tode des Uebertragenden erfolgt?

Eigenthumserwerb.

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Gemeinde, wenn sie bestimmte Grundstücke zum Wege und damit zum Begehen widme, auch dafür zu sorgen habe, daß ein Begehen ohne Schaden für das Publikum möglich ist. Aber wenn die Ge- meinde Grundstücke zum Spazierweg gewidmet hat, so folgt daraus nicht ihre Verantwortlichkeit für eine bei allen Witterungsverhältnissen sichere Gangbarkeit solcher Wege.

Nr. 17. Wird derjenige, welchem Wechsel mit Manlrogiro behufs Einziehung des Wrchselbetrags für stch selbst übergeben stnd, Eigenthümrr des eingezogeneu Geldes, auch wenn die Einziehung erst nach dem Tode des Aekertragenden erfolgt? D. Wechselord. Artt. 12, 13. 36. A.L.R. I. 11 §§ 1038, 1065. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. November 1898 in Sachen Wittwe T. u. Gen., Beklagte, wider Geschwister P., Kläger. IV. 139/98). Auf die Revision des Beklagten zu 4 ist das Uriheil des preuß. Lberlandesgerichts zu Königsberg theilweise aufgehoben, und die Lache insoweit in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der am 5. Juni 1892 verstorbene Altsitzer T. in Gaitzen hinter- stest als gesetzliche Erben seine gütergemeinschaftliche Wittwe, die Beklagte zu 1, seine beiden Kinder aus dieser Ehe, die Beklagten zu 2 und 4, und die drei Kinder einer vorverstorbenen Tochter erster Ehe, die von ihrem Vater vertretenen drei Kläger. Die letzteren klagen mit dem Anträge, die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen^ daß bestimmte von ihnen angegebene Forderungen und eine von ihnen näher bezeichnete Wiese zum Nachlasse gehören. Auf die Be- rufung der vom Landgerichte zur Zeit abgewiesenen Kläger ist das Berufungsgericht in die Prüfung der klägerischen Angaben eingetreten und auf Grund der Beweisaufnahme zu folgendem Endergebnisse

gelangt: Von den Nachlaßforderungen, deren Gesammtbetrag die Kläger auf.5916 M. angegeben hatten, hat es den Betrag von. 1754 M. abgewiesen. Die Kläger haben hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt. Wegen der weiteren Forderungen im Betrage von 4162 M. und wegen der Wiese im Werthe von. 750 2JL

hat es die Beklagten verurtheilt, die Zugehörigkeit zum Nachlasse

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Einzelne Rechtsfälle.

anzuerkennen. Gegen diese Verurtheilung haben die Beklagten zu 1, 2 und 3 gleichfalls kein Rechtsmittel eingelegt. Der Beklagte zu 4 endlich hat wegen der auf die Wiese und auf einen Teilbetrag der Forderungen in Höhe von 1335 M. sich beziehenden Verurtheilung auch seinerseits ein Rechtsmittel nicht ein- gelegt. Dagegen hat er unter Ladung der übrigen Mitbeklagten bezüglich 14 Forderungen im Gesammtbetrage von 2827 M., die in dem Berufungsurtheile unter Nr. 7 bis einschließlich 20 aufgeführt sind, die Verurtheilung zur Anerkennung derselben als Bestand- teile des Nachlasses durch Einlegung der Revision angefochten. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Beklagten hatten nach dem von dem Berufungsgerichte in Bezug genommenen Thatbeftande des landgerichtlichen Urtheils den Umwand erhoben: Der Erblasser habe sich über seine Forderungen von sämmt- lichen Schuldnern Wechsel ausstellen lassen. Vor Abschluß des von ihm und seiner Ehefrau mit ihrem Sohne, dem Beklagten zu 4, vollzogenen Gutsüberlassungsvertrags habe er im Beisein des designirten Pflegers K. eine große Anzahl Wechselakzepte mit Blanko - giro dem Beklagten zu 4 mit der Erklärung übergeben, daß er ihm diese Forderungen zum Eigenthum als Erbtheil übergebe, der Beklagte zu 4 habe die Forderungen eingezogen und die Wechsel herausgegeben; dadurch sei die Schenkung in jedem Falle rechtsbeständig geworden. Nach dem Thatbeftande des Berufungsurtheils haben die Be- klagten auf richterliches Befragen die Erklärung abgegeben: Sie könnten nicht behaupten, daß die fraglichen Forderungen dem Beklagten zu 4 durch schriftliche Zession bezw. Indossament übereignet worden seien; der Erblasser habe die Wechsel und sonstigen Urkunden dem Beklagten zu 4 mit dem Aufträge übergeben, die darin verbrieften Forderungen für sich selbst einzuziehen. Daß der Beklagte zu 4 aber diese Forderungen schon zu Leb- zeiten des Erblaffers eingezogen habe, haben die Beklagten, wie das Berufungsurtheil hervorhebt, auf richterliches Befragen nicht zu be- haupten vermocht. Das Berufungsgericht begründet dann die Verurtheilung der Beklagten bezüglich dieser Forderungen wie folgt: Der Einwand der Beklagten, daß sämmtliche Forderungen zu

Eigenthumserwerb.

443 IA 7 bis 20 der Urtheilsformel dem Beklagten Martin T. vom Erblasser übereignet worden seien, sei hinfällig. Zur Uebereignung der Forderungen selbst wäre Zession und zwar, da es sich überall um verbriefte Forderungen handle, schriftlicheZession (§ 394 A.L.R. 1.11) beziv. Indossament erforderlich gewesen. Daß die Forderungen dem Martin T. auf diese Weise übereignet worden seien, hätten die Be- klagten nicht zu behaupten vermocht. Nach ihrer schließlichen Er- klärung liege vielmehr nur ein mündlicher Auftrag des Erblassers an den Beklagten Martin T. vor, die Forderungsbeträge für sich selbst einzuziehen, und es müsse zugegeben werden, daß durch das Zeugniß des K. die Ertheilung dieses Auftrags hinsichtlich einzelner Forderungen voll und hinsichtlich anderer soweit erwiesen sei, daß dem Beklagten Martin T. darüber der richterliche Eid anvertraut werden könne. Es komme jedoch hierauf nicht weiter an, weil der Auftrag mit dem Tode des Erblassers von selbst erloschen sei (§§ 186 ff. A.L.R. I. 13), und die Beklagten nicht hätten behaupten können, daß der Beklagte Martin T. den Auftrag schon zu Lebzeiten des Erblassers ausgesührt habe. Nur in diesem Falle wäre die Schenkung der betreffenden Geldbeträge als durch Uebergabe für vollzogen zu erachten (§§ 1038, 1065 A.L.R. I. 11). Zur Ein- ziehung der Forderungen nach Erlöschung des Auftrages sei der Beklagte Martin T. in keiner Weise befugt gewesen und er habe dadurch ebensowenig Rechte erwerben können, wie die Schuldner durch die Zahlung an ihn befreit worden seien. Mit Recht greift die Revision diese Begründung an. Der Auftrag besteht nach § 5 A.L.R. I. 13 in der Willens- erklärung, wodurch Einer dem Anderen das Recht ertheilt, für ihn (den Machtgeber) und statt seiner (des Machtgebers) ein Geschäft zu betreiben. Daß ein solcher Auftrag nach §§ 186 ff. das. in der Regel durch den Tod des Machtgebers geendigt wird, ist bei dem persönlichen Karakter des Vollmachtvertrages erklärlich. Zm vorliegenden Falle ist der Auftrag dahin ertheilt worden, daß der- jenige, dem er ertheilt wurde, das Geschäft für sich selbst besorgen solle. Ein solcher Auftrag fällt nicht unter den genannten § 5, seine Bedeutung ist vielmehr aus der Sachlage selbst zu entnehmen und diese ergiebt hier klar, daß die Behauptungen der Beklagten in in ihrem Zusammenhänge stets dahin gegangen sind, der Beklagte Martin T. habe von dem Erblasser unter Einhändigung der über die Forderungen sprechenden Urkunden die Ermächtigung erhalten.

1. Wirkung der Auflassung eines Grundstücks, wenn dessen Grenzen zwar nicht streitig sind, die vom Grundbuch angegebene Größe aber nicht der Wirklichkeit entspricht. 2. In welchem Umfang ist das Grundbuchamt befugt, auf Grund amtlicher Erklärungen des Katasteramts Berichtigungen in Betreff der Größe eines Grundstücks einzutragen? 3. Wirkungen der Unmöglichkeit einer Bedingung

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Einzelne Rechtsfälle.

die Forderungen für sich selbst einzuziehen. Das ist eine Willens- erklärung, die nicht anders, als ein den Uebergang des Eigenthums an den Forderungsbeträgen von dem Erblaffer auf den Beklagten Martin T. bezweckendes Rechtsgeschäft verstanden werden kann. Scheidet Hiernach also die Anwendbarkeit der §§ 186 ff. A.L.R.1.13 aus und kommt es lediglich darauf an, die Parteibehauptungen nach der Richtung hin zu würdigen, ob sie geeignet sind, als aus- reichende rechtliche Grundlage für die Bewerkstelligung eines solchen Eigenthumsübergangs zu dienen, so kann dem Berufungsgerichte darin nicht beigetreten werden, daß zur Uebertragung der Forderungen von dem Erblaffer auf den Beklagten Martin T. schriftliche Form gehört habe. Trugen die Wechsel, wie die Beklagten behauptet haben, ein Blankogiro, so ging das Eigenthum an solchen dem Be- klagten Martin T. vom Erblaffer übergebenen Wechseln auf chen Martin T. gemäß Art. 12,13, 36 der Wechsel-O. über. Zn jedem Falle wurde er, was auch für die anderen Urkunden über die Forderungen gilt, durch die Uebergabe der Wechsel und Urkunden mit der Ermächtigung zur Einziehung derselben für sich selbst in Verbindung mit der seinerseits geschehenen Einziehung der betreffenden Forderungsbeträge Eigenthümer der eingezogenen Geldbeträge und zwar auf Grund einer hiernach gültig durch Uebergabe vollzogenen Schenkung unter Lebenden, wie dies in den Uriheilen des IV. Eivils. des R.G. vom 19. März 1883 (R.G.Entsch. Bd. 9 S. 245 ff.) bezüglich einer Sparkaffenforderung (die auch erst nach dem Tode des Schenkers eingezogen war) und vom 21. April 1887 (R.G.Entsch. Bd. 17 S. 295 ff.) bezüglich einer Schuldscheinforderung näher be- gründet ist. Diese Rechtsfolgen hat das Berufungsurtheil bezüglich der fraglichen Forderungen Nr. 7 bis einschließlich 20 unter IA der der Entscheidungsformel nicht berücksichtigt, es unterliegt deshalb in diesem Umfange der Aufhebung. Die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht hat ferner deshalb geschehen müffen, damit das Berufungsgericht die erforderliche thatsächliche Feststellung, in wie weit die Behauptungen der Beklagten bezüglich der einzelnen Forderungen unter Nr. 7 bis 20 erwiesen sind, zu treffen. Nr. 18. 1. Wirkung der Auflassung eines Grundstücks, wenn dessen Grenze« zwar nicht streitig stnd, die vom Grundbuch angegebene Größe aber nicht der Wirklichkeit entspricht. r. 3« welchem Umfang ist das Grnndbnchamt befugt, auf Grund amt'

Berichtigung der Größenangabe eines Grundstücks. 445 iicher Erklärungen Le- Katastrramts Serichtigungrn in betreff der Größe eines Grundstücks einzutragen? Feldmesser-Reglement vom 2. Mär; 1871 §30. 3. Wirkungen der Unmöglichkeit einer Bedingung. /Nrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 17. Januar 1900 in Sachen W. und K., Beklagte, wider SB., Kläger. V. 304/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagten haben durch notariellen Kaufvertrag vom 14. Januar 1898 das Grundstück Wilmersdorf Band 12 Blatt 376 vom Kläger gekauft und am 17. Januar 1898 aufgelassen erhalten. Der Kaufpreis ist im Vertrage auf 1125 M. pro Quadratruthe fest- gesetzt und die Größe des Grundstücks unter Bezugnahme auf einen dem Vertrage beigefügten Lageplan des Landmeffers D. auf 56 a 02 qm = 394,94 Quadratruthen angegeben. Der Gesammtkaufpreis würde sonach 444 307 M. 50 Pf. betragen; von ihm sind 30007 M. 50 Pf. bezahlt, 344 000 M. wurden kreditirt und 70 300 M. sollten von den Beklagten (die unter einander der Beklagte zu 1 mit 74, der Beklagte zu 2 mit lU an dem Kaufe partizipiren) bei der Auflassung gezahlt werden. Im Auflassungstermin stellte sich aber heraus, daß in dem auf das Kataster zurückgeführten Grundbuche der Flächeninhalt des verkauften Grundstücks auf nur 5564 qm an- gegeben war, also auf 38 gm weniger als in dem D.'schen Plane. Wegen dieser Differenz wurde von den baar zu zahlenden 70 300 M. ein Betrag von 3093 M. in Abzug gebracht und Kläger quittirte über die von den Beklagten nach diesem Abzüge geleistete Zahlung mit dem Vorbehalte, daß von dem Beklagten zu 1 noch 2319 M. 75 Pf. und von dem Beklagten zu 2 noch 773 M. 25 Pf. gezahlt werden, „sobald nach- weislich die katasteramtliche Größenangabe mit der im D.'schen Plane angegebenen Fläche in Uebereinstimmung gebracht" sei. Der Versuch des Klägers, eine Aenderung der in das Grund- buch übernommenen katasteramtlichen Größenangabe herbeizuführen, scheiterte daran, daß das znständige Katasteramt eine Berichtigung ablehnte, weil die hier fragliche Differenz nicht über die im Feld- messer-Reglement bezeichnete Genauigkeitsgrenze hinausgehe. Der Kläger hat aber eine auf den D.'schen Lageplane gesetzte kataster- amtliche Erklärung vom 25. Januar 1898 beschafft, welche dahin

446 Einzelne Rechtsfälle. geht, daß die auf dem Lageplan gezeichnete Parzelle a, b, c, d, e (das ist die verkaufte) von 5602 gm identisch sei mit den (im Grund- buch eingetragenen) Katasterparzellen von zusammen 5564 gm. Mit dieser Bescheinigung glaubt Kläger den ihm obliegenden Nachweis geführt zu haben und verlangt klagend das ihm zustehende Nest- kaufgeld nebst Zinsen seit dem 17. Zanuar 1898, und zwar von dem Beklagten zu 1 in Höhe von 2319 M. 75 Pf., von dem Be- klagten zu 2 in Höhe von 773 M. 25 Pf. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Der zweite Richter hat auf Grund einer von dem Inspektor V. ausgeführten Neu- vermessung des verkauften Grundstücks sestgestellt, daß dasselbe in Wirklichkeit einen Flächeninhalt von 5596 gm — 394,51 Quadrat- ruthen habe, und hat auf Grund dieser Feststellung, unter Abweisung des Klägers mit der Mehrforderung, den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 1956 M. 94 Pf., den Beklagten zu 2 zur Zahlung von 652 M. 31 Pf., verurtheilt. Entscheid ungs gründe. Der Revision war der Erfolg zu versagen. Auszugehen ist von der im Berufungsurtheil getroffenen, auf das Gutachten und die Neuvermeffung des Sachverständigen V. ge- stützten Feststellung, daß das den Beklagten verkaufte Grundstück thatsächlich einen Flächeninhalt von 5596 gm oder 394,51 Quadrat ruthen hat. Durch sie wird allerdings der zwischen den Parteien bestehende Streit nicht erledigt. Zwar können die Beklagten nicht, wie sie es in zweiter Instanz gethan haben, eine Verpflichtung zur Zahlung des vollen (das heißt nach der thatsächlich vorhandenen Größe zu berechnenden) Kaufpreises deshalb ablehnen, weil Kläger ihnen nicht ein Grundstück im Flächeninhalt von 5596 gm, sondern nur ein solches von 5564 gm aufgelaffen habe. Denn die Auf- lassung erfaßt, wenn sie ihren Umfang nicht selbst beschränkt, ein Grundstück immer in demjenigen Umfange, in welchem es thatsächlich vorhanden ist. Aufgelaffen ist den Beklagten dasjenige Grundstück, welches im Grundbuch von Wilmersdorf auf dem Grundbuchblatte Nr. 376 Bd. 12 geführt wird. Dieses Grundstück liegt örtlich in bestimmten Grenzen, die sestgestellt und zwischen den Parteien nicht streitig sind. Beträgt nun sein Flächeninhalt innerhalb dieser Grenzen 5596 gm, so ist auch ein Grundstück von dieser Größe den Beklagten aufgelassen, es mag seine Größe im Grundbuch auf mehr oder auf weniger als 5596 gm angegeben sein. Zwischen der Auf-

Berichtigung der Größenangabe eines Grundstücks.

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laffung und der Uebergabe ist in dieser Beziehung kein Unterschied. Ebensowenig, wie man sagen könnte, den Beklagten sei — obwohl das ihnen übergebene Grundstück thatsächlich 5596 gm groß ist — cm nur 5564 qm großes Grundstück übergeben worden, weil es nur mit dieser Größe im Grundbuche verzeichnet sei, läßt sich dies be- züglich der Auslastung behaupten. Aber die Beklagten gründen ihre Weigerung, dem Kläger auch den Kaufpreis für diejenigen 32 qm zu zahlen, um welche das Grund- stück thatsächlich größer ist, als das Grundbuch angiebt, auf das Abkommen, welches zwischen ihnen und dem Kläger im Auflaffungs- termin vom 17. Januar 1898 getroffen worden ist und nach welchem sie, wie der vom Kläger seiner Quittung beigefügte Vorbehalt er- gebe, erst dann verpstichtet sein sollten, das einbehaltene Kaufgeld zu zahlen, „sobald nachweislich die katasteramtliche Größenangabe mit der im D.'schen Plane angegebenen Fläche in Uebereinstimmung ge- bracht ist." Sie behaupten und haben hierfür Zeugen benannt, daß diese Verabredung in dem Sinne getroffen worden sei, daß sie nur unter brr Bedingung zahlen sollten, wenn die Katasterbehörde amtlich die Dichtigkeit der D.'schen Flächenangabe anerkenne, dergestalt, daß auf Grund dessen das Grundbuch berichtigt und die Auflassung der da- mals als fehlend angenommenen 38 qm herbeigeführt werden könne, sowie ferner, daß Kläger dies Alles zu veranlassen habe. Die Re- vision beschwert sich darüber, daß diese Behauptung vom Berufungs- richter nicht gehörig gewürdigt und daß aus der im Auflaffungs- tenutn getroffenen Vereinbarung, wie des Näheren ausgeführt wird, unrichtige rechtliche Folgerungen gezogen worden seien. In dieser Beziehung kann zugegeben werden, daß die Ausführungen des Be- rusungsrichters nicht überall frei von rechtlichen Bedenken sind; aber in der Hauptsache und zwar gerade in dem für den vorliegenden 'Rechtsstreit entscheidenden Punkte sind sie richtig. Beide Parteien sind, wie der Berufungsrichter feststellt und wie »ach Lage auch kaum bezweifelt werden kann, als sie die hier frag- iil,o Vereinbarung trafen, von der Voraussetzung ausgegangen, daß Herbeiführung einer Uebereinstimmung zwischen der grundbuch- '»äßigen Größenangabe und der auf dem D.'schen Lageplane ent- lialtenen dadurch zu ermöglichen sei, daß das Katasteramt die letztere O'ntlich als richtig anerkenne und eine dahin gehende amtliche Er-

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Einzelne Rechtfälle.

tlärung behufs Berichtigung des Grundbuchs dem Grundbuchamte zugehen lasse. Diese Voraussetzung war unrichtig. Das Kataster- amt konte eine solche amtliche Erklärung, auf Grund deren das Grundbuch berichtigt werden könnte, nicht abgeben, weil die in Rede stehende Differenz über die in § 30 des Reglements für die öffent- lich anzustellenden Feldmesser vom 2. März 1871 (G.S. S. 101; vergl. die Anweisung II des Finanzministers vom 21. Februar 1896, § 36 Nr. 14, 15) bezeichnete Genauigkeitsgrenze (sie beträgt bei Flächen unter und bis einschließlich einem Hektar 1,4 qm pro Ar) nicht hin- ausgeht. Das, was die Parteien gewollt und nach der Behauptung der Beklagten zur Bedingung für ihre Zahlungsverpflichtung gesetzt haben, daß nämlich Kläger eine amtliche Erklärung des Kataster- amts, durch welche die D.'sche Größenangabe als richtig anerkannt werde, beschaffe und daß auf Grund derselben eine Berichtigung des Grundbuchs stattfinde, ist hiernach unausführbar. Es wäre nur ausführbar, wenn das Kataster berichtigt werden könnte, da das Grundbuch nicht eine selbständige Größenangabe zu enthalten, sondern lediglich die Angabe des Katasters zu übernehmen hat; einer Berich- tigung des Katasters aber stehen die zur Zeit in Kraft befindlichen reglementarischen Bestimmungen entgegen, von denen übrigens — wie gegenüber einer Bemerkung in den Urtheilsgründen des Land- gerichts hinzugefügt werden mag — in der gedachten Anweisung des Finanzministers keinerlei Ausnahmen vorgesehen sind. Wenn unter solchen Umständen der Berufungsrichter ange- nommen hat, daß das, worüber die Parteien sich im Auflassungs- termin geeinigt haben und was nach dieser Vereinbarung der Kläger ins Werk setzen sollte, rechtlich unmöglich sei, so ist dem beizutreten. Aber die Revision macht weiter geltend, daß, wenn man auch anerkennen wollte, daß sich eine Berichtigung des Grundbuchs auf diejenige Größenangabe, welche der Wirklichkeit entspricht, nicht her- beiführen lasse, daß also die Parteien über etwas, was rechtlich un- möglich sei, sich geeinigt hätten, daß dann die rechtliche Beurtheilung des Berufungsrichters fehl gehe. Denn stelle man sich auf diesen Standpunkt, so sei eben die Bedingung, unter welcher die Beklagten zur Zahlung des einbehaltenen Restkaufgeldes nach der getroffenen Vereinbarung verpflichtet sein sollten, nicht eingetreten, und daraus ergebe sich von selbst, daß der Anspruch des Klägers — wenigstens zur Zeit — nicht begründet sei. Auch dieser Angriff ist hinfällig. Es mag sein, daß der vom Berufungsrichter in Bezug genommene

1. Enthält die bloße Buchung zu Gunsten desjenigen, dem Zahlung geleistet werden soll, eine Erledigung des Zahlungsauftrags? 2. Zur Anwendung des § 10 des Eigenth.-Erwerbsgesetzes?

Erfüllung des Zahlungsauftrags. 449 §51 A.L.R. I. 5 insofern auf den vorliegenden Fall nicht recht an- wendbar ist, als der Kläger den Betagten gegenüber keine vertrags- mäßige Verpflichtung, auf deren Erfüllung er von ihnen hätte in Anspruch genommen werden können, eingegangen ist. Die Vorschrift befindet sich aber mit der auf den vorliegenden Fall direkt anwend- baren des § 131 A.L.R. I. 4 in sachlicher Uebereinstimmung. Nach letzterer wird, wenn ein Recht von dem Eintreffen einer unmöglichen Bedingung abhängig gemacht ist, „dadurch die ganze Willenserklärung entkräftet." Unter der „ganzen Willenserklärung" ist diejenige zu verstehen, welche unter der Voraussetzung des Eintreffens der unmög- lichen Bedingung abgegeben ist. Dies ist im vorliegenden Falle die im Auflaffuugstermin getroffene Vereinbarung, derzufolge die Be- klagten das Restkaufgeld erst dann zahlen sollten, wenn das Grund- buch berichtigt sein würde. Diese Vereinbarung hat also nicht die Wirkung, die ihr die Revision zuschreiben möchte; .sie gilt nach ge- setzlicher Vorschrift als „entkräftet", weil sie an eine unmögliche Be- dingung geknüpft ist. Ist dies aber der Fall, so bleibt nichts übrig, als den zwischen den Parteien geschloffenen Kaufvertrag ohne die im Auflassungstermin getroffene Vereinbarung der rechtlichen Be- urtheilung zu Grunde zu legen, und auf diesem Standpunkte steht auch das Berufungsuriheil. Daß etwa dieser Kaufvertrag selbst durch die hier fragliche Vereinbarung im Auflaffungstermin in Frage gestellt worden sei, was möglich wäre, wenn die Parteien beabsichtigt hätten, ihn überhaupt nur unter der Voraussetzung bestehen zu lassen, daß das Grundbuch berichtigt werden könnte, wird von den Beklagten selbst nicht geltend gemacht. Zm Gegentheil: die Be- klagten wollen am Kaufverträge sesthalten; sie wollen ihn nur nach Maßgabe der späteren, an die unmögliche Bedingung geknüpften Vereinbarung geändert wissen. Versagt nun aber das Gesetz dieser Vereinbarung die rechtliche Wirksamkeit, so kann sie auch eine Ab- änderung des Kaufvertrages nicht herbeigeführt haben. Diesen rechtlich durchgreifenden Gesichtspunkt, welcher hinreicht, um die Entscheidung des Berufungsgerichts zu Hallen, hat die Re- vision verkannt. (Die weiteren Gründe interessiren nicht). Nr. 19. l. Enthält dir bloße Luchung ;u Gunsten desjenigen, dem Zahlung ge- leistet «erden soll, eine Erledigung des Zahlungsauftrags? H.G.B. Art. 300. 2. Zur Anwendung des 8 lv des Eigenth-Erwrrdsgefehr-7 Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 3, Heft. 29

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(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. April 1899 in Sachen der Terraingesellschaft Bad Birkenwerder, Beklagten, wider die J.'schen Erben, Kläger. V. 401/98.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Laut schriftlichen Vertrages vom 9. Mai 1897 „verkaufte der Büdner Z. zu Birkenwerder, vertreten durch seinen gerichtlichen Pfleger Zimmermann Carl W., die ihm gehörigen Grundstücke in einer Gesammtgröße von 1 ha 4 ar 30 qm zum Gesammtpreise von 13 235,65 M. an die Beklagte". Der Kaufpreis sollte Zug um Zug gegen die Auflassung der verkauften Grundstücke gezahlt werden. Die Auflaffung ist — nach vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung des Vertrages — erfolgt, von dem Kaufpreise aber sollen nach der Behauptung der klagenden Erben des in Geisteskrankheit verstorbenen Büdners Z. nur 173,05 M. baar gezahlt sein. Sie haben daher mit dem Anträge geklagt, die beklagte Gesellschaft zur Zahlung von 13062,60 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Die Beklagte behauptet, den Vertrag, dessen Rechtsverbindlichkeit sie ausdrücklich anerkennt, erfüllt zu haben. Sie ist aber in beiden Instanzen klagegemäß verurtheilt worden. Das Berufungsurtheil wird von der Revision nur in Höhe eines Theilbetrages von 5062,60 M. angefochten. Hiermit hat es folgende Bewandniß: Nach Behauptung der Beklagten hatte der Erblasser der Kläger, bevor er geistig erkrankte, einem gewissen H. die fraglichen Grund- stücke für 2000 M. pro Morgen schriftlich zum Kauf angetragen. Das Schreiben, in welchem H. diese Offerte annahm, ist nicht in die Hände des I. oder seiner Vertreter gelangt. H. habe die von I. zu erwerbenden Grundstücke an die beklagte Gesellschaft für 13062.60 M. Weiterverkäufen und demgemäß der Ueberschuß von 5062.60 M. über den an I. zu zahlenden (auf 8173 M. berechneten) Kaufpreis an ihn gezahlt werden sollen. Angeblich in Ausführung der dahin gehenden Verabredungen hat der Pfleger des Z. am Tage des Vertragschlusses ein Schriftstück ausgestellt, in welchem er den (damaligen) Direktor der beklagten Gesellschaft beauftragt, von der bei der Auflaffung zu zahlenden Kaufsumme 5062,60 M. an H- „für gehabte Bemühungen und Auslagen" zu zahlen. Diese Summe

Erfüllung des Zahlungsauftrags. 451 ist von dem Bankhaus der beklagten Gesellschaft dem H. gutgeschrieben worden. Der Berufungsrichter sieht in der von W. abgegebenen Er- klärung einen einfachen, jederzeit widerruflichen Auftrag, er nimmt ferner an, daß die Kläger diesen Auftrag, wie sich aus einem Briefe des Direktors der Beklagten S. vom 1. Dezember 1897 ergebe, schon vorher in einem Briefe vom 28. November 1897 widerrufen haben, und erachtet dem gegenüber die Buchung zu Gunsten H.'s für gleichgültig, weil damit der auf wirkliche Zahlung gerichtete Auftrag nicht erfüllt sei. Entscheidungs gründe: Die Revision hat drei Angriffe erhoben. 1. Der erste Angriff geht von der Annahme des Berufungs- richters aus, daß das Schriftstück vom 9. Mai 1897 nur einen ein- fachen Zahlungsauftrag (keine Anweisung im rechtlichen Sinne> enthalte, führt aber aus, daß dieser Auftrag, bevor er widerrufen war, dadurch erfüllt worden sei, daß die Beklagte das Bankhaus H. & P. angewiesen habe, den Betrag an H. zu zahlen, daß das Bankhaus in Folge dessen den Betrag dem H. gutgeschrieben, selbst- verständlich mit dem gleichen Betrage die Beklagte belastet und, wie nach den Regeln des Geschäftsverkehrs anzunehmen, dem H. davon Mittheilung gemacht habe, der damit einverstanden gewesen fei. Es fei auf diese Weise ein Rechtsverhältniß zwischen dem Bankhause, der Beklagten und H. gemäß Art. 300 des H.G.B. entstanden, dem gegenüber Kläger nicht mehr die Zahlung an sie selbst beanspruchen könnten. Soweit hiermit dem Berufungsrichter eine Verletzung des Art. 300 des H.G.B. oder überhaupt eine rechtsirrthümliche Auffaffung des Rechtsverhältnisses vorgeworfen werden soll, muß der Angriff schon daran scheitern, daß die Thatsachen, auf die er vornehmlich sich stützt, in den Instanzen weder behauptet, noch vom Berufungsrichter festgestellt sind. Die Beklagte hatte bezüglich der dem H. über- wiesenen 5062,60 M. schlechthin behauptet, daß dieselben auf Grund der Anweisung des W. vom 9. Mai 1897 an H. gezahlt worden seien. Daß diese Summe in den Büchern des Bankhauses H. & P. M Gunsten des H. gebucht worden, entnimmt der Berufungsrichter der Aussage des über die behauptete Zahlung des Kaufpreises ver- nommenen Zeugen P. Von einer Anweisung des H. durch die 29*

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Beklagte aas das Bankhaus und von einer Annahme der Anweisung seitens des Bankhauses gegenüber dem H. ist nirgends die Rede. Es konnte sich daher nur sragen, ob, wie die Revision behauptet, dem Berufungsrichter eine Verletzung des § 130 C.P.O. insofern zur Last fällt, als er es unterlassen, durch Ausübung des Fragerechts auf Aufklärung des Sachverhältnifses hinzuwirken. Die Frage ist geprüft, aber verneint worden, weil der Einwand lediglich als Ein- wand der Zahlung erhoben war, und nachdem die behauptete Zahlung nicht erwiesen worden, es lediglich Sache der Beklagten war, zu be- haupten und zu beweisen, daß der bezügliche Theil der Klageforderung in anderer Weise als durch Zahlung, insbesondere also durch ander- weitige bindende Erledigung des Zahlungsauftrages getilgt worden sei. Daß die bloße Buchung zu Gunsten des H., solange dieser nicht sein Einverständniß erklärte, der wirklichen Zahlung nicht gleichsteht, daher den Zahlungsauftrag nicht erledigte und unwider- ruflich machte, hat der Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum ange- nommen (vergl. Staub, H.G.B., zu Art. 300 Note § 3e). 2. Die Revision wirft dem Berufungsrichter ferner vor, daß seine Annahme, der Zahlungsauftrag sei durch einen Brief vom 28. November 1897 widerrufen, der genügenden Begründung ent- behre. Der Angriff ist nicht begründet, weil es sich um eine rein thatsächliche Schlußfolgerung des Berufungsrichters handelt, die auch im Sinne des § 259 der Civilprozeßordnung ausreichend begründet ist. Uebrigens würde sich der Angriff schon dadurch erledigen, daß der Auftrag, wenn nicht früher, jedenfalls durch die gegenwärtige Klage widerrufen ist, sofern der Widerruf überhaupt noch zulässig war. Daß aber in dieser Beziehung in der Zwischenzeit zwischen dem 28. November 1897 und der einige Wochen später erfolgten Klageerhebung die Sachlage sich geändert, erhellt nicht. 3. Endlich führt die Revision aus, daß in der beim Abschluß des Vertrages unter Einverständniß des H. getroffenen Vereinbarung, daß von dem Kaufpreise der Betrag von 5062,60 M. an H. gezahlt werden sollte, eine gültige nnd angenommene Anweisung liege, deren Formmangel (§ 253 A.L.R. I. 16) nach § 10 des Eigenth.-E.G. nicht gerügt werden könne. Die Revision meint, daß die Erklärung der Beklagten, daß sie die Gültigkeit des Vertrages vom 9. Mai 1897 anerkenne, dem aus jener Vereinbarung entnommenen Einwand nicht entgegenstehe. Hierin irrt aber die Revision. Denn wenn sich die Beklagte ganz auf den Boden des schriftlichen Vertrages stellt und

Kann der für die zweite Instanz bestellte Anwalt einen beim Prozeßgerichte nicht zugelassenen Anwalt mit der Zustellung und Beglaubigung der Berufungsschrift beauftragen?

Legitimation zur Zustellung rc. der Berufungsschrist.

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nur dessen Erfüllung behauptet, so kann das Vertragsverhältniß nur nach dem Inhalt dieses schriftlichen Vertrages beurtheilt werden, der auch nur insoweit die erforderliche vormundschaftsgerichtliche Ge- nehmigung erhalten hat. Wäre aber die fragliche Vereinbarung als eine besondere, nicht als Theil des Kaufvertrages anzusehen, so würde sich die heilende Kraft der Auflassung auf die darin etwa zu findende Anweisung nicht erstrecken.

Nr. 20. «rann der für dir zweite Instanz bestellte Anwalt eine» beim prozrßgrrichte nicht zugelaufenen Anwalt mit der Zustellung und Keglanbigung der 4k- rufungsschrist beauftragen? C.P.O. §§ 78, 81 (Neue Fassung). -Nrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 16. Januar 1900 in Sachen des Grafen A. L W., Beklagten, wider die Gräfin L. W., Klägerin, III. 279/99). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des großherzogl. hessischen Oberlandesgerichts zu Darmftadt aufgehoben, und die Sache m die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat die rechtzeitig eingelegte Berufung des Beklagten aus dein Grunde als unzulässig verworfen, weil die dem Gegner zugestellte Abschrift der Berufungsschrift nicht von dem Prozeß- bevollmächtigten des Beklagten II. Instanz, sondern von dem bei dem Berufungsgerichte nicht zugelassenen Rechtsanwalt Sch., welcher von vcm beim Berufungsgerichte zugelassenen Prozeßbevollmächtigten Rechts- anwalt H. mit dieser Zustellung beauftragt war, beglaubigt ist. Das Berufungsgericht führt aus, daß nach § 74 (jetzt § 78) der C.P.O. die Parteien sich vor den dortselbst bezeichneten höheren Gerichten durch einen bei dem betreffenden Gerichte zugelasienen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen müßten, widrigenfalls die diesem Anwaltszwange unterliegenden Prozeßhandlungen unwirksam seien. Zu diesen Prozeßhandlungen gehöre auch die Einlegung der Berufung, zu der auch die Zustellung der Berufungsschrift gehöre. Eine Ueber- tragung dieser Befugnisse des prozeßbevollmächtigten Anwalts an einen andern nicht zugelassenen Anwalt sei unzulässig, da nach § 27 der Rechtsanwalts-Ordn., abgesehen von den Rechtsausführungen beziehungsweise der Vertretung in der mündlichen Verhandlung, nur ein beim Prozeßgerichte zugelaffener Rechtsanwalt die Vertretung übernehmen könne. Sei aber hiernach die Uebertragung der Zu-

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stellung unzulässig gewesen, so sei auch die Beglaubigung der zuge- stellten Abschrift, die für eine gültige Berufungseinlegung unerläßlich sei, von einer hierzu nicht legitimirten Person und damit ungültig bewirkt, da diese Beglaubigungsbefugniß im Gesetz lediglich dem zu- stellenden Anwalt übertragen sei. Diese Ausführungen vermögen die angefochtene Entscheidung nicht zu tragen. Sie übersehen, daß im § 27 der Rechtsanw.-Ordn. nur, soweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, ein beim Prozeßgericht zugelaffener Rechtsanwalt die Vertretung über- nehmen muß, und daß, wie in dem Beschlüsse der Vereinigten Civil- senate des Reichsgerichts vom 3. Januar 1887 (Entsch. Bd. 17 S. 392ff.) ausgeführt ist, der Anwaltszwang sich außer auf die mündliche Verhandlung wohl auf die Schriftsätze, nicht aber aus das Zustellungsverfahren erstreckt. Allerdings kann die Be- rufungseinlegung nur von einem bei dem Berufungsgerichte zuge- laffenen Anwalt erfolgen; soweit aber Anwaltszwang nicht besteht, also hinsichtlich der Zustellung, steht nichts entgegen, daß der zuge- laffene Anwalt gemäß §§ 77, 79 (jetzt §§ 81, 83) der C.P.O. auch bei dieser Berufungseinlegung sich für die Zustellung der Hülfe eines Andern bedient und mit dieser Zustellung einen beim Prozeßgerichte nicht zugelaffenen Anwalt beauftragt. Kann aber die Zustellung auch durch einen nicht zugelassenen Anwalt erfolgen, so kann auch, wie dies auch vom Berufungsgerichte nicht verkannt wird, die Beglaubigung der Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks durch diesen Anwalt wirksam erfolgen, da diese Beglaubigungsbefugniß als Theil der Zustellung vom Gesetze aufgefaßt wird. Dementsprechend hat denn auch das Reichsgericht gerade für den vorliegenden Fall der Berufungseinlegung nicht bloß in dem vom Berufungsgerichte angezogenen Urtheil vom 24. Februar 1896 (Seuffert Arch. Bd. 52 S. 95), sondern auch in dem Urtheile vom 4. April 1894 (Entsch. Bd. 33 S. 399) und früher schon in dem Urtheile vom 8. Juli 1886 (Bl. für Rechtsanw., Er- gänzungsband V S. 318) angenommen, daß der für die II. Instanz bestellte Prozeßbevollmächtigte einen beim Prozeß gerichte nicht zuge- laffenen Anwalt mit der Zustellung der Berusungsschrift beauftragen kann, und daß alsdann auf diesen die Befugniß der Beglaubigung übergeht.

Ist für die Beurteilung der Statthaftigkeit einer nach dem 1. Januar 1900 beim Reichsgericht eingelegten Beschwerde lediglich die Rechtslage, welche zur Zeit ihrer Einlegung bestand, maßgebend?

Zulässigkeit der Beschwerde.

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Nr. 21. Ist für die LeurtheUrmg der Statthaftigkeit einer nach dem l. Januar 1900 beim Reichsgericht eingelegten Leschwerde lediglich -ie Nechtslage» welche zur Zeit ihrer Einlegung bestand, maßgebend? C.P.O. § 568 Abs. 3 und 4 (Neue Fassung). Beschluß. In Sachen K. zu Berlin, Klägers, wider H. ebenda, Beklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 24. Ja- nuar 1900 auf die Beschwerde des Rechtsanwalts B. zu Berlin vom 3. Januar 1900 gegen den Beschluß des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin vom 16. Oktober 1899 beschloffen: Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen; die Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. (V. B. 15/1900.) Gründe: Durch den angefochtenen Beschluß ist der Streitwerth in der vorliegenden, nur in erster Instanz zur Verhandlung gelangten Prozeßsache abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung, die einen Werth von 5000 M. angenommen hatte, auf 117000 M. fest- gesetzt worden. Hiergegen richtet sich die auf Grund des § 12 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte im Namen des klägerischen Sachwalters durch den bei dem Kammergericht zugelaffenen Rechts- anwalt vr. L. erhobene Beschwerde mit dem Anträge, den ange- sochtenen Beschluß aufzuheben und den Streitwerth auf 146000 M. festzusetzen. Die Beschwerde ist abgesehen von der in ihr aufgestellten Behauptung, daß die angegriffene Entscheidung materiell unrichtig sei, auch auf einen formellen Grund gestützt. Das Kammergericht hatte in Folge der von den Sachwaltern beider Parteien gegen den erstinstanzlichen Beschluß eingelegten Beschwerde den Streitwerth an- fänglich mittels Beschlusses vom 28. November 1898 in der jetzt be- antragten Höhe (von 146000 M.) angenommen; später hat es aber diese Entscheidung durch den jetzt angefochtenen Beschluß geändert, nachdem der Kläger in einer von ihm selbst herrührenden Eingabe vom 26. Juli 1899 die Unrichtigkeit der ursprünglichen Festsetzung behauptet und unter Beweis gestellt hatte. Der Beschwerdeführer meint, diese Eingabe wäre als Beschwerde über den kammergericht-

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Einzelne Rechtsfälle.

lichen Beschluß aufzufassen gewesen und hätte daher, da sie nicht von einem bei dem Kammergericht zugelaffenen Anwalt erhoben worden war, unberücksichtigt bleiben müssen. Anscheinend aus demselben Gesichtspunkte will er die jetzt dem Reichsgericht vorliegende Be- schwerde in erster Linie als eine erste Beschwerde und nur eventuell als weitere Beschwerde behandelt wissen. Ob die Beschwerde den einen oder den anderen Karakter hat, kann dahingestellt bleiben. Sie ist nach dem 1. Januar 1900, also nach dem Inkrafttreten der Civilprozeßnovelle vom 17. Mai 1898 erhoben worden und deshalb nach dem neuen Rechte zu beurtheilen. Daß der gerichtliche Beschluß, dessen Anfechtung ihren Gegenstand bildet, noch unter der Herrschaft des alten Rechts erlassen ist, fällt dabei nicht ins Gewicht. Denn, wie das Reichsgericht bereits in einem anderen Falle angenommen hat, hat ein im Laufe eines Ver- fahrens eintretender Wechsel der Gesetzgebung die sofortige Anwend- barkeit des neuen Rechts auf alle zukünftigen prozessualen Hand- lungen und Vorgänge zur Folge, soweit nicht reine Rechtswirkungen der vergangenen Handlungen in Frage kommen. Vergl. die Plenar- entscheidung vom 10. Juni 1886, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 16 S. 16; wiederholt in den Plenarentscheidungen vom 25. Mai 1887 und vom 28. September 1887, Entsch. Bd. 18 S. 316; Bd. 19 S. 417. Auch der dritte Civilsenat hat in einer am 2. Januar d. I. in Sachen Sch. wider S. III. B. 233/99 ergangenen Entscheidung mit Bezug auf die in § 568 Abs. 4 der C.P.O. n. F. für die weitere Beschwerde aufgestellte Beschränkung angenommen, daß es bei der Be- urtheilung der Statthaftigkeit einer Beschwerde lediglich auf die Rechts- lage, welche zur Zeit ihrer Einlegung bestanden hat, ankommt. Nach §12 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der ihm durch Art. VII. Ziff. 1 des Einführungsges. zur C.P.O. vom 17. Mai 1898, R.G.Bl. S. 332 gegebenen Fassung (Bekanntmachung des Reichs- kanzlers vom 20. Mai 1898, R.G.Bl. S. 692) in Verbindung mit §§ 567 Abs. 2; 568 Abs. 3 C.P.O. n. F. ist gegen die in Betreff des Streitwerths erlassenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte, gleich- viel ob sie in der Beschwerdeinstanz oder als erste Entscheidung er- gangen sind, eine Beschwerde des Anwalts nur zulässig, wenn die Beschwerdesumme den Betrag von einhundert Mark übersteigt. Als Beschwerdesumme kommt dabei die entsprechende Differenz der Höhe der Gebühren des beschwerdeführenden Anwalts, je nachdem der von

Ist der Fortgang der Sache im ordentlichen Verfahren von dem Eintritte der Rechtskraft des den Vorbehalt der Rechte enthaltenden Urtheils im Wechselprozesse abhängig?

Wechselprozeß.

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dem Gericht festgesetzte oder der von dem Beschwerdeführer behauptete Streitwerth zu Grunde gelegt wird, in Betracht. Beschluß der ver- einigten Civilsenate des R.G. vom 27. Dezember 1899 in Sachen K. wider K. Rep. VI. B. 76/99. Diese Differenz beträgt im vorliegenden Falle, wie der Be- schwerdeführer durch entsprechende Angabe des Streitwerths der Be- schwerdesache in der von ihm ausgestellten Vollmachtsurkunde selbst anerkannt hat, nur 84 M. Seine Beschwerde war hiernach als unzu- lässig zu verwerfen.

Nr. 22. Ist der Fortgang der Sache im ordentlichen Verfahren von dem Eintritte der Rechtskraft des den Vorbehalt der Rechte enthaltenden Arthrils im Wrchfelprozrste abhängig? C.P.O. § 139 (ält. F.). Beschluß. In Sachen des Kaufmans T. zu Berlin, Klägers, gegen die Frau B. zu Beuthen O.S., Beklagte, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 19. Ja- nuar 1900 auf die weitere Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau vom 2. Dezember 1899 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. (VI a 186/99.) Gründe: Die Beklagte hat gegen das im Wechselprozesse ergangene Urtheil des Landgerichts zu Beuthen O.S. vom 19. April 1899, durch welches ne nach dem Klageanträge mit Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte verurtheilt ist, Berufung eingelegt. Während die Sache in der Berufungsinstanz noch schwebt, hat Kläger die Beklagte im Nach- verfahren zu einem Termine vor dem Landgerichte unter Ankündigung des Antrages geladen, das oben genannte Urtheil aufrecht zu er- halten. Auf Antrag der Beklagten ist im Termine die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des in der Berufungsinstanz schwebenden Wechselprozeffes beschloffen. Das Oberlandesgericht hat auf Beschwerde des Klägers durch den obengenannten Beschluß den Aussetzungsbeschluß des Landgerichts aufgehoben und angeordnel, daß

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Nachverfahren Fortgang zu geben ist. Die weitere Beschwerde mußte erfolglos bleiben. Schon in mehreren Entscheidungen hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß der Fortgang der Sache im ordent- lichen Verfahren durch den Eintritt der Rechtskraft des den Vorbehalt der Rechte enthaltenden Urtheils im Wechselprozeß nicht bedingt, sowie daß auf Fälle der vorliegenden Art der § 139 der C.P.O. (älterer Faffung) über die Besugniß des Gerichts zur Aussetzung des Ver- fahrens mit Rücksicht auf ein anderes präjudizielles Verfahren nicht anwendbar ist. Beschlüsse in Sachen S. contra L. I. 75/96 vom 24. Oktober 1896, derselben Parteien I. 80/96 vom 11. November 1896 und derselben Parteien I. 83/96 vom 14. November 1896, vergl. bezüglich des ersten Punktes auch Seufferts Archiv Bd. 40 Nr. 76 S. 114. Von dieser Praxis abzugehen ist kein Anlaß vor- handen. Aussetzungsgründe anderer Art haben nicht geltend gemacht werden können.

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs : (Fortsetzung aus Jahrg. 44 S. 210 ff.) Von Dr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Koffka, Dr. Regely, Dr. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin

Literatur.

A. Bericht über die Literatur zum bürgerlichen Gesetzbuch nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs. Von vr. H. Neumann in Gemeinschaft mit den Herren K. Hamburger, A. Joachim, E. Koffka, vr. Regely, 4>r. Reimer, Rechtsanwälten beim Kammergericht zu Berlin. (Fortsetzung von S. 265.) 4. Titel. Ansprüche aus dem Eigenthum. § 985. Die Eigenthumsklage richtet sich auch gegen den mittel- baren Besitzer, Dernburg (Sachenr. § 118 S. 338, 339) und Cosack iLehrb. II. § 212 IV, l u S. 162, 163), sie ist dagegen unzulässig gegen den bloßen Inhaber, Cosack, Lehrb. a. a. O. IV, 2 S. 163. Die Eigenthumsklage wird von Dernburg (et. a. O. K 118, 1 3. 338) sowie von Cosack (a. a. D. § 212, I, lb S. 162) für ab- tretbar erklärt. Nach Cosack (a. a. O. K 212, II, 2 3. 162) hat Der Beklagte gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe eines Grundstücks seine Be- hauptung, daß ein Zubehör des Grundstücks dem Kläger nicht gehöre, zu beweisen. § 986. Dernburg (a. a. O. § 91, 3 u. N. 2 S. 262, 263) hält im Gegensätze zu Cosack (a. a. O. § 212, VII., 2 S. 166) die exceptio rei venditae et traditae auch dann für zulässig, wenn die Eigenthumsklage nicht von dem Verkäufer selbst, sondern von dessen Konkursmasse angestrengt worden ist. Die Einrede aus K 986 kann sowohl eine aufschiebende, z. B. die des Miethers, wie eine zerstörende sein, z. B. die des Käufers, dem das gekaufte Grundstück übergeben ist (exceptio rei venditae et traditae). Goldmann-Lilienthal S. 414 Anm. 1. § 994. Unter „nothwendigen Verwendungen" sind nicht nur diejenigen für die Sache aufgewendeten vermögenswerthen Leistungen zu verstehen, welche zur Erhaltung der Sache unentbehrlich sind, son- dern auch diejenigen, welche durch die ordentliche Bewirthschaftung der Sache erfordert werden. Dernburg (a. a. O. § 121 II., UI. S. 351, 352). Als „gewöhnliche Erhaltungskosten" bezeichnet Dernburg (a. a. O. III., a S. 351) die stetig, wenn auch in verschiedenen Gestaltungen wiederlehrenden, Ausgaben.

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Literatur.

§ 1004. Auch die Klage auf Berichtigung des Grundbuchs (ß 894 B.G.B.) ist nach Dernburg (a. a. O. § 124, 1 S. 358) eine eigenartig gestaltete Eigenthumsfreiheitsklage. Klageveranlasfung ist jede in Handlungen oder Unterlassungen be- stehende thätliche Störung, die ein objektives Unrecht darstellt und eine Fortsetzung in der Zukunft erwarten läßt. Wird die Störung im Auf- träge eines Andern verübt, so ist die Klage gegen den Auftraggeber und den Beauftragten zulässig. Dernburg (a. a. O. § 124, 3 S. 359). Will der Kläger eine der Rechtskraft fähige Feststellung des Nicht- rechts des Beklagten, so muß er eine hierauf gerichtete Klage mit der Eigenthumsfreiheitsklage verbinden, Dernburg (a. a. O. § 124, 4c S. 360). Es ist keine Klageänderung, menn der als Eigenthumsklage er- hobene Anspruch später in Folge des Vorbringens des Beklagten die Gestalt der Eigenthumsfreiheitsklage annimmt, Dernburg (a. a. O. $124 N. 13 S. 360). Der von der Eigenthumssreiheitsklage losgelöste Anspruch auf Schadensersatz kann prozessual mit jener Klage verbunden werden, Dernburg (a. a. O. $ 124, 5 S. 360). Der Kläger hat nur die Störung, nicht aber das Nichtrecht des Beklagten darzuthun, Dernburg (a. a. O. § 124, 7 S. 361). Die actio negatoria des § 1004 greift nur Platz, wenn ent- weder die Störung noch fortdauert oder neue Störung zu befürchten ist, Enneccrus-Lehmann S. 113. § 1006. Die in § 1006 des B.G.B. zu Gunsten des gegen wärtigen Besitzers aufgestellte Eigenthumsvermuthung ist durch die aus dem Nachweise des Eigenthumserwerbs des Klägers zu folgernde Bermuthung des Fortbestehens des Eigenthums dieses letzeren entkräftbar. Hat der Kläger sein früheres Eigenthum bewiesen, so liegt dem be- klagten Besitzer der Beweis seines Eigenthumserwerbs ob. Enneccerus- Lehmann S. 103, entsprechend Eccius, Pr. Privatrecht Bd. 3 S. 180 Anm. 26. § 1007. Hat der klagende Vorbesitzer seinen früheren Besitz durch eine Vertrauensperson (Besitzdiener, unmittelbaren Besitzer) aus- geübt, so muß, wenn er gegen einen gutgläubigen Besitznachfolger klagt, sein Besitzverlust nicht nur auf seiner eigenen Seite, sondern auch auf Seiten der Vertrauensperson unfreiwillig gewesen sein. Cosack, Lehrb. II. S. 89. Wer nach $ 1007 eine Sache herausgegeben hat und sie mit der Eigenthumsklage zurückfordert, hat den Einwand der Rechtskraft nicht zu fürchten, wenn nicht der Kläger des Vorprozesses mit der Klage aus § 1007 die Eigenthumsfeststellungsklage verbunden hatte und damit durchgedrungen war. Dernburg, Sachenr. S. 357 f. u. N. 9 gegen Gierke, Fahrnißbesitz S. 65. Die Besitzrechtsklage aus ß 1007 steht auch dem unmittel- baren Besitzer und ingleichen gegen ihn zu. Enneccerus-Lehmann S. 26; mit Gierke S. 53 ff.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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IV. Abschnitt. Erbbaurecht. § 1016. Beim Zerfalle des Bauwerkes wird der Erbbauberech- tigte Eigenthümer der Mobilien, Dernburg (a. a. O. § 161 N. 8 S. 457) im Gegensätze zu den Motiven (Bd. III S. 473), in denen ausgeführt wird, daß das mobilisirte Material dem dinglichen Rechte -es Superfiziars nicht entzogen werde. § 1012. Die Bestellung eines Erbbaurechts ist auch mit der Modifikation zulässig, daß der Erbbauberechtigte befugt sein soll, ein bereits vorhandenes Bauwerk in Ausübung des Erbbaurechts zu be- nutzen. Enneccerus-Lehmann (S. 1l7). V. Abschnitt. Dienstbarkeiten. 1. Titel. Grunddienstbarkeiten. § 1019. Dernburg (a. a. O. S. 163, II. 1 und N. 3 S. 461) und Cosack (a. a. O. S. 218, I. 4d S. 192) erachten es abweichend von Köhler (Arch. f. civ. Pr. Bd. 87 S. 190) für nicht erforderlich, daß die Grunddienstbarkeit auf der dauernden Beschaffenheit (causa 1» petua) des dienenden Grundstücks beruhe. Der Vortheil, den die Grunddienstbarkeit bietet, kann auch in „Annehmlichkeit, Bequemlichkeit, Befriedigung anerkannter ästhetischer Interessen" liegen, Dernburg (a.a.O. §163, II. 2 und N. 8,9 S. 462. Wenn eine Grunddienstbarkeit nicht in Hinblick auf einen be- sonderen für die Zukunft ins Auge gefaßten Betrieb bestellt ist, so gilt der Satz, daß die Dienstbarkeit der gegenwärtigen Benutzungsart des herrschenden Grundstücks dienlich sein muß; und es wird in der Regel als Parteiwille anzunehmen sein, daß sie auch nur ihr zu dienen be- stimmt ist, so daß mit Aenderung des Betriebes der Umfang der Dienst- barkeit sich nicht den neuen Bedürfnissen entsprechend ändert, Ennec- cerus-Lehmann (S. 120). § 1020. Wenn die Zeitverhältnisse und die wirthschaftlichen Um- stände eine veränderte Benutzungsweise des herrschenden Grundstücks herbeiführen, wird die Belastung des dienenden Grundstückes eine ent- sprechend schwerere, Dernburg, a. a. O. S. 166, I. S. 469). § 1023. Die Verlegung einer Grunddienstbarkeit auf ein anderes Grundstück kann in der Regel selbst dann, wenn dem Berechtigten da- durch kein Schaden entstehen würde, nicht erzwungen werden, Dern- hurg (a. a. O. S. 165, I. 2c S. 468) und ebenso Cosack (a. a. SD. § 218 V. 2b S. 195), vgl. jedoch Köhler (a. a. O. S. 235). §j 1027. Rach Cosack (a. a. SD. § 218, V. 5a S. 195) ist der petitorische Rechtsschutz gegen Beeinträchtigung einer Grunddienstbarkeit dem des Eigenthums genau nachgebildet, nach Dernburg (a. a. O. § 173, II., ili. S. 487, 488) gehört zur Klage aus § 1027 das Vor- handensein der Erfordernisse der Feststellungsklage. 2. Titel. Nießbrauch. I. Nießbrauch an Sachen. § 1031. Die von dem Eigenthümer des Nießbrauchgrundstücks

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Literatur.

nach der Bestellung des Nießbrauchs in Gemäßheit des Uferrechts er- worbene Flußinsel untersteht dem Nießbrauche nicht, D ernburg (a. a. O § 185, 2 S. 510). Der Nießbrauch an einem Grundstück ergreift auch das diesem nach der Nießbrauchsbestellung zugeschriebene Grundstück, Dernburg (a. a. O), a. A. Cosack (a. a. O. § 216, IV. 1 S. 181). § 1039. Der Eigenthümer kann auch ohne vorausgegangene Mahnung die Verurtheilung des Nießbrauchers zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten verlangen, Dernburg (a. a. O. § 186, N. 8 S. 514) gegen die Kommissionsprotokolle. § 1045. Damit der Eigenthümer aus der vom Nießbraucher ge- nommenen Versicherung berechtigt werde, muß diese als Vertrag auf Leistung an Dritte geschlossen sein. Der Eigenthümer ist nicht als Konkurrenzinteressent berechtigt, ebenso nicht der Nießbraucher aus der von dem Eigenthümer geschlossenen Versicherung. — Ehe ein Schaden eingetreten ist, kann der Nießbraucher den Vertrag aufheben oder ab- ändern (Hellwig, Verträge, S. 553, 558, 570, 575). § 1047. Die Verpflichtung des Nießbrauchers, die privatrecht- lichen Lasten zu tragen, erstreckt sich nicht auf Amortisationszuschläge, Dernburg (a. a. O. § 187 N. 14 S. 518) und Cosack <a. a. O. § 216, Y. 11a S. 185). Die nach der Nießbrauchsbestellung eintretende Zinserhöhung hat der Nießbraucher zu tragen, Dernburg (a. a. O. § 187, 5d S. 518), a. A. Cosack (a. a. O.). Die Zinsen einer zwecks Kautionsbestellung eingeräumten Ultimat hypothek braucht der Nießbraucher erst dann zu berichtigen, wenn die Hypothek in eine feste und verzinsliche umgewandelt worden ist, Dern bürg (a. a. O.). Die Zinsen einer Eigenthümerhypothek sind vom Nießbraucher zu zahlen, Dernburg (a. a. O. § 187 N. 17 S. 518) und ebenso Cosack (ö. ft. £>.). § 1049. Der Nießbraucher kann sein Wegnahmerecht auch nach Rückgabe der Sache ausüben, soweit er nicht hierdurch ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet hat, Dernburg (a. a. O. § 189 N. 18 S. 524). § 1061. Der einer Gesellschaft mit korporativen Rechten, des- gleichen einer offenen Handelsgesellschaft zustehende Nießbrauch erlischt erst mit der Gesellschaft, Dernburg (a. a. O. 1842 S. 508). Nach Cosack (ft. a. O. § 216, VI. 1 S. 187) erlischt der einer offenen Handels gesellschaft bestellte Nießbrauch dann, wenn der letzte der zur Zeit der Nießbrauchbestellung vorhandenen Gesellschafter stirbt. Erleidet die Nießbrauchssache eine Umgestaltung, so erhält sich der Nießbrauch daran, Dernburg (a. a. O. § 184, 3 und N. 7 S. 509). § 1067. Auch an nicht verbrauchbaren Sachen kann ein dem uneigentlichen Nießbrauch entsprechendes Verhältniß durch Parteiver- einbarung geschaffen werden, Dernburg (a. a. O. § 190 III. S. 528).

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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II. Nießbrauch an Rechten. § 1069. Sind die Nutzungen eines unübertragbaren Rechtes über- tragbar, so kann ein Nießbrauch an diesen Nutzungen bestellt werde«, Dernburg (§ 191, 2 S. 529). § 1074. Der Schuldner ist befugt, mit einer Forderung gegen den Nießbraucher aufzurechnen, Dernburg (§ 192, II.A, 1 S. 532) gegen die Motive (Bd. III. S. 545). § 1076. Die den Nießbrauch unterliegende Forderung braucht nicht mittels Rechtsgeschäfts begründet zu sein, Dernburg (a. a. O. § 192, II. A, 2 a <&. 532) gegen die Motive (Bd. III. S. 545). § 1077. Was für die Kündigung gilt, gilt auch für die Mahnung, Dernburg (a. a. O. § 192, II. 6, 3 S. 534). § 1083. Bildet eine Aktie den Gegenstand des Nießbrauchsrechts, so ist der Eigenthümer dieser Aktie lediglich der Gesellschaft gegenüber, nicht aber gegenüber dem Nießbraucher zur Volleinzahlung verpflichtet. Der Nießbraucher kann für die von ihm geleistete Einzahlung Ersatz gemäß § 1049 verlangen, Dernburg (§ 193, 5 S. 537). HI. Nießbrauch an einem Vermögen. § 1087. Der Besteller ist berechtigt, aus den Mitteln des Ver- mögens soviel zurückzubehalten, als zur Beftiedigung der Gläubiger noth- wendig ist, Dernburg (S. 194, III. 1 S. 538). 3. Titel. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. § 1090. Ein Vertrag, nach welchem ein Wohnungsrecht einer bestimmten Person und deren Erben zustehen soll, ist jedenfalls in Ansehung der Erben nichtig, Dernburg (a. a. O. § 196, 3, ä S. 543). § 1094. Nach Jmmerwahr, Zahrb. f. Dogm. 40 S. 292f., genügen Einigung und Eintragung zum Entstehen des dinglichen Vor- kauftsrechts nicht, es muß ein rechtsbeständiges obligatorisches Verhältniß zu Grunde liegen. § 1098. Das dingliche Vorkaufsrecht ist nicht übertragbar und nur, wenn auf bestimmte Zeit beschränkt, vererblich. Eine abweichende Vereinbarung kann nicht getroffen werden. Jmmerwahr im Jahrb. f. Dogm. 40 S. 290 ff. A. M. Biermann zu § 1094. Strecker, allgem. Vorschr. üb. Recht an Grundstücken S. 51. Cosack § 248 zu Anm. 8. VII. Abschnitt. Reallasten. §§ 1105 ff. Reallasten sind nach dem B.G.B. obligatorische Ansprüche auf Leistungen, wie sie die Bewirthschaftung eines Grundstücks regelmäßig gewährt, gegen dessen jedesmaligen Eigenthümer, geschützt durch ein für den Fall der Nichtleistung bestehendes Zwangsvollstreckungs- recht in das Grundstück. Enneccerus-Lehmann S. 136. Ueber unzulässige Reallasten vergl. Cosack (a. a. O. § 241, 5 a S. 274, 275). § 1107. Die §§ 1134, 1135 sind zu Gunsten der Realberech- tigten entsprechend anzuwenden, Dernburg (a. a. O. §201 N.7 S.554).

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Literatur.

§ 1108. Miteigenthümer eines Grundstücks haften als Gesammt- schuldner, § 420 B.G.B. ist unanwendbar, Dernburg (a. a. O. § 201, 1 und N. 4 S. 553). Macht der Schuldner der Reallast von seinem Ablösungsrechte Gebrauch, so haftet lediglich das Grundstück dinglich, Cosack (a. a. £\ § 241, Y. 2, S. 276). VIII. Abschnitt. Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld. 1. Titel. Hypothek. § 1113. Der Auffassung des Gesetzbuchs entspricht es, Hypothek und Grundschuld zu definiren als dingliche Rechte auf Zahlung einer Geldsumme aus einem Grundstück, bei der Hypothek zur Befriedigung einer Forderung, zu deren Sicherung sie bestellt ist, bei der Grundschuld unabhängig von der Verbindung mit einer Forderung. Die Grund- schuld erscheint als ein abstraktes, die Hypothek als ein kausales Recht auf Erlangung einer bestimmten Geldsumme aus den Erträgnissen und dem Erlöse eines Grundstücks. Enneccerus-Lehmann (S. 144, 145). Legaldeffnition ebenso wie §§ 1105, 1191 — 1199 mangelhaft und ungenau, v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts 103 ff. Hypothek bei Begründung wie in ihrem Bestände (gegen Hachenburg, Mittelstein, Böhm u. A.) abhängig von der persönlichen Forderung, für die sie begründet; Modifikationen nur durch das Prinzip der publica, fides und in anderem Sinne §§ 1141 u. 1146 ebenda S. 107 ff., 141. Der Antrag der hypothekarischen Klage ist dahin zu fassen, dem Beklagten gegenüber festzustellen, daß die hypothekarischen Ansprüche des Klägers in das Grundstück vollstreckbar sind (Dernburg III. S. 642». Auch aus der Vormerkung einer Hypothek kann die hypothekarische Klage erhoben werden, wenn die Voraussetzungen einer endgültigen Eintragung vorliegen (Dernburg III. S. 643). Die persönliche Forderung braucht nicht auf eine Geldzahlung ge- richtet zu sein, sondern nur auf eine in Geld abzuschätzende Leistung zu gehen (Cosack II. S. 206). § 1115 Abs. 1. Unter Nebenleistungen sind auch eingetragene Jahreszahlungen zu verstehen (Dernburg III. S. 615 Anm. 8). Der Grundbuchrichter hat bei der Hypothekenbestellung die Identität der in der vorgelegten Schuldurkunde bezeugten Schuld mit der in dem Esntragungsantrage benannten zu prüfen, nicht aber die materielle Gültigkeit der Schuld und der Urkunde. Enneccerus- Lehmann (S. 147). §1117. Jede Briefhypothek entsteht als Eigenthümerhypothek, sofern nicht der Gläubiger ein Recht aus unmittelbare Auslieferung des Hypothekenbriefs seitens des Grundbuchrichters an ihn besitzt. Enneccerus-Lehmann (S. 149). § 1127 ff. Ueber die Konkurrenz des gesetzlichen Pfandrechts an der Versicherungsforderung mit dem Rechte aus dem Vertrag auf Leistung an den Hypothekar Hellwig, Verträge S. 557—560.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§ 1128. Diese Bestimmung, welche nach E.G. Artt. 52, 53 im Falle der auf Grund eines Reichsgesetzes, dagegen nach Art. 10$ das. im Falle der auf Grund landesgesetzlicher Vorschriften — so- fern diese nicht ein Anderes bestimmen — erfolgenden Enteignung von Grundeigenthum dann Anwendung finden soll, wenn einem Dritten ein Recht an dem Grundstück zusteht, für welches nicht eine besondere Entschädigung gewährt wird, gilt auch für das Gebiet des preußischen Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 zu Gunsten des Unternehmers in den Fällen, wo entweder 1. das Recht eines der im § 11 des preuß. E.E.G. bezeichneten Nebenberechtigten in Frage steht, dessen Entschädigungsan- spruch nach § 8 daselbst in dem Gesammt-Entschädigungsanspruch des Eigenthümers enthalten und für welchen nur auf Antrag des letzteren oder des Berechtigten ein Antheilsverhältniß festzustellen ist, oder 2. wo es sich um Reallasten, Hypotheken oder Grundschulden im Sinne des § 37 Nr. 3 des Gesetzes handelt, bei deren Vorhanden- sein „der Eigentümer über die Entschädigungssumme nur ver- fügen kann, wenn die Realberechtigten einwilligen" (§ 48 das.). Außerdem aber tritt das hier vorgeschriebene Theilungsver- verfahren nach Maßgabe des Reichsgesetzes über die Zwangsver- steigerung Tit. 2 Abschn. VIII, unabhängig von einem Anträge des Unternehmers, in allen Fällen des § 37 d. G. dann ein, wenn nach stattgehabter Hinterlegung der Entschädigungssumme vom bisherigen Eigentümer des Grundstücks oder einem Drittberechtig- ten im Sinne des §37 ein Antrag auf Verkeilung der hinterlegten Ent- schädigungssumme gestellt wird. Auf diese Bestimmung hat der K 1 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über die Zwangsversteigerung, nach welchem das letztere und zwar soweit es die Schiffe betrifft, gleichzeitig mit dem Bürgerlichen Gesetzbuche, im Uebrigen für jeden Grundbuch- bezirk mit dem Zeitpunkt in Kraft tritt, in welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen ist", keinen Einfluß, sie tritt vielmehr, weil die Vorschrift des Art. 53 des Einführungsgesetzes zum B.G.B. mit der Grundbuchforderung in keinerlei Zusammenhang steht, gleichzeitig mit dem B.G.B. in Kraft. Bering, „das Recht der Enteignung rc. in Eger, eisenb. Entsch. Bd. 15 S. 286 ff. § 1134 Abs. 1. Vorbereitende Handlungen stehen der positiven Einwirkung gleich, wenn sie eine ernste Gefährdung der Hypothek in sich schließen. (Dernburg III. S. 641). § 1139. Für den Antrag auf Eintragung eines Widerspruchs wegen unterbliebener Hingabe des Darlehens fordert Oberneck (Gruchot 4 3 2- 868) die Form des § 29 G.O. § 1141 Abs. 1 Satz 2. Nicht bei bösem Glauben des Gläu- bigers anzuwenden, wenn der Nichteigenthümer seine Eintragung durch eine unerlaubte Handlung erlangt hat (Dernburg IU. S. 609). Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 3. Heft. 30

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Literatur.

Die seitens des Rechtsvorgängers des Hypothekars erfolgte Kün- digung der Hypothek wirkt auch für seinen Nachfolger, mag er Kenntniß von ihr haben oder nicht (Enneccerus-Lehmann S. 169). § 1153. Die Gültigkeit des Satzes, daß die Hypothek nicht ohne Forderung übertragen werden kann, wird nicht, wie Hachenburg (Bei- träge S. 85 ff.) meint, dadurch beinträchtigt, daß (nur durch grund- bücherliche Umschreibung) die hypothekarische Haftung mit einer anderen Forderung verknüpft werden kann. Darin liegt nicht Uebertragung sondern Errichtung einer neuen Hypothek mit dem alten Rang, v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts, S. 114 Amn. u. 120. § 1154. Der Besitz des Hypothekenbriefs beweist für den Gläubiger die Uebertragung der Hypothek an ihn. Enneccerus- Lehmann S. 151. §§ 1163, 1177. Theoretische Ausführungen über die juristische Natur der Eigenthümerhypothek und Grundschulv, die wenigstens in allen Fällen, wo ihr keine Forderung zu Grunde liegt, nicht als Pfand- recht gelten könne, bei v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfand- rechts S. 143 ff. § 1163 Abs. 1. Analog wird auch dann das Einrücken des Eigen thümers anzunehmen sein, wenn die eingetragene Hypothek aus anderen Gründen als um der Forderung willen nichtig oder anfechtbar ist, z. B. beim Fehlen der Einigung oder wenn die Hypothekbestellung auf Zwang, Zrrthum, Betrug beruht (Dernburg III. S. 603 bis 604). Anders Cosack II. S. 219. Eine Pfändung der Eigenthümerhypothek ist bei der Briefhypothet erst möglich, wenn dem Eigenthümer der Hypothenbrief übergeben, bei der Buchhypothek erst, wenn er als Eigenthümer eingetragen ist; aber der Anspruch des Eigenthümers auf Herausgabe des Briefes und auf Abtretungserklärung ist pfändbar. Enneccerus-Lehmann S. 163. Bei der Entstehnng einer Briefhypothek als Eigenthümer- hypothek ist der Eigenthümer zwar zunächst Hypothekengläubiger, seine Verfügungsfähigkeit über die Hypothek aber durch deren Inhalt ge- bunden. Zu jeder andern Verfügung über die Hypothek, als zur Aus lieferung an den im Briefe genannten Gläubiger bedarf er einer vor- gehenden Grundbuchberichtigung. Enneccerus-Lehmann S. 150. § 1169. Hierher gehört auch nach Cosack Bd. II. S. 242 — gegen Biermann — die Einrede der Verjährung von Zinsen u. dgl., dagegen nicht — gegen Kober — der Einwand des Wuchers, der Simulation u. s. w., der, ohne ausdrücklichen Verzicht des Gläubigers, im Wege des gewöhnlichen Berichtigungsverfahrens geltend gemacht werden kann.

2. Titel. Grundschuld. Rentenschuld. I. Grundschuld. § 1191. Das jurist. Wesen der Grundschuld. Der jeweilige Eigenthümer oder sonst Dispositionsberechtigte des Grundstücks schuldet

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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die bestimmten Leistungen, für welche unbekümmert um jeden Wechsel im Eigenthum also unbedingt, aber ausschließlich das belastete Gut, keine Person und kein anderweitiges Vermögen haftet, v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts S. 129 ff., 132. Die Grundschuld trägt nicht akzessorischen Karakter (gegen Roth- Becher, Bayrisches Civilrecht § 2662 u. z. Th. Stobbe-Lehmann II. § 167) v. Schwind a. a. O. S. 134 ff. § 1196. Die Eigenthümergrundschuld ist ihrem juristischen Wesen nach keine Grundschuld (v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfand- rechts S. 172 ff. gegen Dernburg). IX. Abschnitt. Pfandrecht. 1. Titel. Pfandrecht an beweglichen Sachen. § 1204. Auch ein Anderer, als der persönliche Gläubiger kann das Pfandrecht erwerben, Dernburg (a. a. O. § 265 I. 5 S. 724, 725). Kein Mobiliarpfandrecht ohne Verkaufsrecht. Enneccerus- Lehmann S. 203. Ein Pfandrecht kann nur für geldwerthe Forderungen bestellt werden daselbst S. 204, nicht für klaglose, dagegen für verjährte (S. 205). Auch ungetrennte Früchte eines Grundstücks können als Mobiliarpfand bestellt werden (S. 205). Vergl. dazu Neumann, Handausgabe § 1204 Note III 1 a. § 1205. Zur Faustpfandbestellung bedarf es der Ver- schaffung eines Entziehungsbesitzes für den Gläubiger, d. h. eines Besitzes, der dem Verpfänder die Verfügung über die Pfandsache thal- sachlich entzieht (Enneccerus-Lehmann S. 207); es genügt Mit- besitz, wenn durch ihn dem Verpfänder die Möglichkeit alleiniger Ver- fügung über die Sache entzogen ist. Durch Anzeige an einen Besitzdiener kann ein Pfandrecht nicht bestellt werden; daselbst S. 208. Das zum Alleinbesitz übergebene Faustpfand ist regelmäßig Nutz- pfand, aber im Zweifel nicht amichretisches Nutzpfand. Das Nutzpfand ist regelmäßig Todpfand; daselbst S. 212. § 1247. Durch die Zahlung der Kaufsumme beim Pfandverkauf geht das bezahlte Geld, mit den bisher an der Pfandsache bestehenden beschränkten dinglichen Rechten belastet, zunächst in das Miteigenthum des betreibenden Gläubigers und des früheren Eigenthümers der Pfand- sache über. Der Gläubiger hat aber das Recht, durch Aussonderung des ihm gebührenden Betrags diesen unbelastet zu seinem Allein- eigenthum zu machen. An dem Reste besteht dann das Eigenthum des früheren Pfandeigenthümers sammt den übergegangenen dinglichen Rechten fort. Vermischt der Gläubiger das gesammte Geld mit seinem anderweiten Vermögen, so gehen das Eigenthum und diese besonderem Rechte an dem Gelde unter. Dafür erlangt der frühere Pfandeigen- thümer eine entsprechende Miteigenthumsquote, an der die beschränkten Rechte weiter bestehen, um bei Herauszahlung des dem Eigenthümer 30*

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Literatur.

zukommenden Betrags sich auf diesen zu beschränken (Enneccerus- Lehmänn S. 219). — Vergl. über das Rechtsverhältniß am Erlöse, auch Neumann zu § 1247 Note 3. Bei formunrichtigem, unrechtmäßigem Pfandverkauf entstehen, ob- wohl die bisher an der Pfandsache bestehenden Rechte an dieser fort- dauern, doch an dem Pfanderlöse die gleichen Rechte (Enneccerus- Lehmann S. 221). § 1253. Der Vorbehalt der Fortdauer des Pfandrechts bei Zurückgabe des Pfandes erzeugt nur einen persönlichen Anspruch auf Neubestellung des Pfandes, Dernburg a. a. O. § 274 3 S. 744. Viertes Buch. Familienrecht. I. Abschnitt. Bürgerliche Ehe. 1. Titel. Verlöbniß. § 1297. Zur gültigen Verlobung bedürfen Geschäftsbeschränkte der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters; dagegen besteht das be- sondere Erforderniß der elterlichen Einwilligung für Personen unter 21 Zähren für die Verlobung nicht. Enneccerus-Lehmann S. 243. § 1298. Der zum Rücktritt von der Verlobung berechtigende Grund kann auch in der Person des Zurücktretenden liegen. Ennec- cerus-Lehmann S. 245. 2. Titel. Eingehung der Ehe- § 1309. Zst eine (erste) Ehe rechtskräftig geschieden oder für ungültig erklärt, das sie lösende Erkenntniß aber nach Schließung einer zweiten Ehe im Wege des Wiederaufnahmeverfahrens beseitigt, so stellt sich dadurch die zweite Ehe als von Anfang an ungültig heraus. Planck, D. J.Ztg. 1899 S. 38. Neumann, Handausgabe zu § 1309 Note HI. Enneccerus-Lehmann S. 257. 3. Titel. Nichtigkeit und Anfechtung der Ehe. § 1324. Der Wiederholung der Eheschließung bei Formnichtigkeit der früher abgeschlossenen, in das Heirathsregister eingetragenen Ehe legt Neumann, Handausgabe, entgegen den Prot. Wirkung ex tune bei. § 1325. Abgesehen von den sich aus § 1325 ergebenden Modi- fikationen gelten die allgemeinen Vorschriften über die Bestätigung (§141), wonach die Bestätigung der Ehe als neue Eheschließung anzusehen ist. Daraus folgt, daß die die Bestätigung betreffenden Willensmängel nicht nach §§ 116 ff., sondern nach §§ 1332 ff. zu beurtheilen sind, und daß die Bestätigung nichtig ist, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Be- stätigung mit einem Dritten in gültiger Ehe lebt. Neumann, Hand- ausgabe Note II. 3. Planck, D. Z.Ztg. 1899 S. 38. Enneccerus- Lehmann S. 257. § 1333. Zm Falle der Anfechtung einer Ehe wegen Jrrthums über persönliche Eigenschaften des anderen Ehegatten ist niemals zu prüfen, ob nicht der Anfechtende auch bei Kenntniß dieser Eigenschaften die Ehe geschloffen haben würde. Es kommt lediglich darauf an, ob

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er sie bei Kenntniß der Eigenschaften verständiger Weise hätte schließen dürfen (Muskat in Gruchot Bd. 42 S. 782—785). 5. Titel. Wirkung der Ehe im Allgemeinen. § 1357. Auf die Vertretung des Ehemannes durch die Frau innerhalb des häuslichen Wirkungskreises finden die allgemeinen Vor- schriften der §§ 164 ff. Anwendung. § 164 Abs. 2 ist durch § 1357 Abs. 1 Satz 2 dahin modifizirt, daß die innerhalb des häuslichen Wirkungskreises ohne erkennbaren Vertretungswillen von der Frau vor- genommenen Geschäfte als im Namen des Mannes vorgenommen gelten, wenn nicht die Umstände ein Anderes ergeben. Neumann, Handaus- gabe Note 2 t>. Eine Verpflichtung der Frau selbst durch von ihr im Gebiete ihrer Schlüsselgewalt abgeschlossenen Rechtsgeschäfte tritt nur auf Grund besonderer Verpflichtungsübernahme ein. Enneccerus - Lehmann (S. 283). Das Recht der Führung des Hauswesens kann der Mann der Frau nicht entziehen, sondern nur das Recht des Geschäftsabschluffes für das Hauswesen. 6. Titel. Eheliches Güterrecht. § 1371. Aus der Vorbehaltseigenschaft können einem Dritten gegen- über Einwendungen gemäß §§ 1431, 1435 nur hergeleitet werden, wenn zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts rc. die Vorbehaltseigenschaft in dem zuständigen Güterrechtsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt war. Dies bezieht sich gleichmäßig auf die kraft Ehevertrags wie auf die kraft Gesetzes zum Vorbehaltsgute gehörigen Gegenstände. Ob ein Dritter, welchem das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Vorbehaltseigenschaft bekannt ist, damit auch die Vorbehalts- eigenschaft selbst kennt, ist Thatfrage. Gegen frivole Behauptung von Rechtsirrthum bietet die freie richterliche Beweiswürdigung Schutz. Neu mann, Handausgabe Note 3. Alles Vorbehaltsgut, mit Ausschluß des Frauengeräthes G 1366), bedarf der Eintragung, um gutgläubigen Dntten gegen- über als solches geltend gemacht zu werden. Enneccerus-Lehmann (S. 301). 2. Verwaltung und Nutznießung. § 1373. Durch die Eheschließung geht das eingebrachte Frauen- gut nicht ohne Weiteres in den Besitz des Mannes über Ennec- eerus-Lehmann S. 302. Durch die Einbringung in die gemein- schaftliche Wohnung erlangt der Mann den Besitz, wenn er den Willen der Besitzerlangung hat; die Frau ist nicht Mitbesitzerin (S. 302). Der Mann ist zur eigenmächtigen Inbesitznahme der im Besitz der Frau (nicht Dritter) befindlichen Gegenstände des eingebrachten Gutes befugt Enneccerus-Lehmann S. 303. A. M. Neumann, Handausgabe Note 3. § 1375. Gegen Planck und Staudinger-Engelmann, welche annehmen, daß der Mann durch vormundschastsgerichtlich ersetzte

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Literatur.

Zustimmung die Befugniß erhalte, obligatorische Rechtsgeschäfte der Frau abzuschließen, Neumann, Handausgabe Note I. 2. § 1380. Ueber zum eingebrachten Gut gehörige Rechte, die der Verfügungsgewalt der Frau unterstehen, ist das im Prozesse gegen den Mann ergangene Urtheil auch dann nicht wirksam, wenn die Frau der Prozeßführung des Mannes zugestimmt hat. Enneccerus- Lehmann S. 305 f. § 1405. Eingebrachtes Gut, das die Frau zur Betreibung eines selbständigen Erwerbsgeschäfts ausgeantwortet bekommt, verliert dadurch nicht die Natur als Eingebrachtes. Veräußert sie zu dem Zweck übergebenes Gut aber im Erwerbsgeschäft, so wird der Erlös Vorbehalts- gut. Enneccerus-Lehmann S. 296. Vergl. hierzu Neumann, Handausgabe § 1405 N. III. §§ 1379, 1402. Eine eingehende Darstellung der Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts bei güterrechtlichen Streitigkeiten der Ehe- leute giebt Zastrow in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 25 S. 128—164 u. S. 256, im Wesentlichen mit folgenden Er- gebnissen : 1. Die güterrechtlichen Streitigkeiten der Eheleute gehören regel- mäßig zum ordentlichen Prozeß. Die Zuständigkeit des Vormundschafts- gerichts nach §§ 1379 und 1402 ist eine Ausnahme von der Regel (S. 130). Im Wege des Ehevertrages kann vereinbart werden, daß eine vormundschaftliche Ergänzung der Zustimmung eines Ehegatten garnicht oder nur in geringem Maße zulässig sein solle (S. 129). 2. Das Verbot, über eingebrachtes Gut ohne Zustimmung der Frau zu verfügen (§ 1375), bezieht sich nicht bloß auf die Verfügung durch Rechtsgeschäfte, sondern auch auf thatsächliche, durch die Ver- waltung nicht begründete Substanzveränderungen (S. 135). Die Be- fugniß des Vormundschaftsrichters nach § 1379 beschränkt sich überaus die Ersetzung der Zustimmung der Frau zu Rechtsgeschäften. Weigerungen der Frau zu beabsichtigten thatsächlichen Verfügungen (z. B. Umwandlung eines Parkes in Gebäulichkeiten) unterliegen nicht dem § 1379, sondern sind im ordentlichen Rechtswege auszuklagen <S. 136). 3. Voraussetzung des Anspruchs des Mannes nach § 1379 Abs. 1 ist, daß das Geschäft „zur ordnungsmäßigen Verwaltung" er- forderlich ist. Zu Maßnahmen, die bloß des Nutzens wegen geschehen sollen (vortheilhafte Verkäufe u. dergl.), kann die Frau nicht gezwungen werden (S. 137). 4. Fernere Voraussetzung ist, daß der Mann „der Zustimmung der Frau bedarf". Zu Verwaltungsmaßnahmen, zu denen er selbständig befugt ist, kann er eine Ersetzung der Zustimmung der Frau zum Zweck seiner späteren Entlastung regelmäßig nicht fordern. Nur Ausnahme- fälle, wie z. B. daß Niemand mit dem Manne allein kontrahiren will, können einen solchen Anspruch begründen (S. 139). 5. Der Mann hat im Falle des § 1379 Abs. 1 die Beweislast dafür, daß die Weigerung der Frau „ohne ausreichenden Grund" ge-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 471 schieht (S. 139). Im Falle der Krankheit oder Abwesenheit der Frau (§ 1379 Abs. 2) dagegen hat er nur diese Thatsache selbst, die Gefahr beim Verzüge und die sachgemäße Erforderlichkeit des beabsichtigten Ge- schäfts darzuthun (S. 142). 6. Auch wenn alle Voraussetzungen des § 1379 vorliegen, hat der Mann keinen unbedingten Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, vielmehr entscheidet immer das Ermessen des Richters, welcher den An- trag auch aus bloßen Billigkeits- oder Zweckmäßigkeitsgründen ablehnen kann (S. 143). 7. Keine Anwendung findet das Verfahren des § 1379, wenn die Frau ihre Zustimmung formlos ertheilt hat, sich aber weigert, sie schriftlich oder notariell zu ertheilen. Etwaige Ansprüche des Mannes hierauf müssen im ordentlichen Prozesse verfolgt werden (©. 144). 8. Ein Antrag der Frau auf Ersetzung der Zustimmung des Mannes (§ 1402) findet nur statt, wenn ein Rechtsgeschäft „zur ord- nungsmäßigen Besorgung der persönlichen Angelegenheiten der Frau" erforderlich ist. Zu diesen Angelegenheiten gehört auch der Unterhalt der Frau. Kann der Mann diesen nicht gewähren, so kann die Frau aus dem Wege des § 1402 die Verwendung ihres Eingebrachten hierzu erzwingen (S. 145). 9. Sowohl in den Fällen des § 1379 als in denen des § 1402 kann die Entscheidung dem abzuschließenden Geschäft vorausgehen oder Nachfolgen. Der Inhalt der Entscheidung muß das abzuschließende Geschäft so genau bezeichnen, wie es der Ehegatte freiwillig thun müßte. Die Wirkung der Entscheidung besteht darin, daß es ebenso zu stehen kommt, als ob die Zustimmung freiwillig ertheilt wäre. Dagegen findet eine weitere Vollstreckung aus der Entscheidung nicht statt, was für die Frau im Falle des § 1402 eine ungünstigere Rechtslage schafft, als für den Mann im Falle des § 1379. Da nämlich die Frau den Besitz der Vermögensstücke, über welche verfügt werden soll, nicht hat, ist sie erforderlichen Falles genöthigt, noch besonders gegen den Mann auf deren Herausgabe zu klagen (S. 159 ff.). Endlich ist auch noch (S. 150—159 u. S. 256) das formale Verfahren an der Hand der Bestimmungen des F.G.G. erörtert. 7. Titel. Scheidung der Ehe. § 1577 Abs. 2. Auch die mehrmals verheirathet gewesene Frau hat ein Wahlrecht bloß zwischen ihrem Mädchennamen und dem der letzten Ehe unmittelbar voraufgehenden Ehenamen, nicht aber die Be- tugniß, beliebig einen Namen aus ihren früheren Ehen herauszugreifen. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 34. § 1586. Gegen Achilles und Staudinger-Engelmann nimmt Neu mann (Handausgabe Note II. 2) an, daß die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft wie Scheidung auch wirkt in Ansehung der ehelichen Abstammung des Kindes §§ 1591 ff., 1593. § 1587. Die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft er- sordert einen nach der Erlassung des Aufhebungsurtheiks eintretendeu

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Literatur.

oder fortdauernden Thatbestand, welcher den rechtsbeständigen Willen der Ehegatten, als solche mit einander leben zu wollen, ergiebt. Neumann, Handausgabe Note 1. Thatsächliche Wiederherstellung des ehelichen Lebens berechtigt nicht zur Zurückforderung in der Zwischenzeit zurückgegebener Brautgeschenke. Enneccerus-Lehmann S. 352. II. Abschnitt. Verwandtschaft. 4. Titel. Rechtliche Stellung der ehelichen Kinder. § 1616. Der Paragraph enthält nur Vorschriften über den Er- werb des Familiennamens, insofern derselbe sich kraft Gesetzes vollzieht. Es fehlt bisher in unserem Recht an Bestimmungen über das Recht der Beilegung von Vornamen und Zunamen bei Findelkindern (z. B. wer hat zu entscheiden bei einem Streit bezgl. der Vornamen des Neu- geborenen zwischen den Eltern; wer giebt den Vornamen beim Wegfall oder bei Weigerung beider; liegt dem Standesbeamten eine Prüfungs- pflicht ob u. s. w.). Der Erwerb und die Aenderung des Namens auf Grund öffentlichrechtlichen Titels ist zwar nicht reichsgesetzlich, meist aber doch partikularrechtlich geregelt. S. 28—33. Keine gültigen Titel für den Erwerb eines Namens sind der sogen. Erwerb in gutem Glauben und die Ersitzung, wohl aber die unvordenkliche Zeit. Ramdohr, Gruchot S. 49, 60. Neumann, Handausgabe zu § 1706 NoteI. 1 b behandelt die Beilegung des Vornamens als Ausfluß der Sorge für die Person des Kindes. § 1646. Vor dem 1. Januar I960, damals rechtsgültig, ge- troffenen Befreiungen von der Jnventarpflicht werden hierdurch ihrer Wirksamkeit nicht beraubt. Habicht, Gruchot, Bd. 42 S. 463. §§ 1638, 1651. Auch die Mutter kann durch letztwillige Ver- fügung den Vater von der sonst kraft seiner elterlichen Gewalt eintre- tenden Verwaltung und Nutznießung an dem aus ihrem Nachlaß den Kindern zufallenden Vermögen ausschließen, auch an dem Pflichtteil. Habicht, Gruchot Bd. 42 S. 425. § 1662. Bei Verzicht des Vaters auf das Nutznießungsrecht tritt auch nach seinem Tode nicht die Nutznießung der Mutter ein (wenn nicht das Gegentheil bestimmt ist). Habicht, Gruchot Bd. 42 S. 428. § 1663. Diese Vorschrift gilt nicht für den Fall, wo nach dem Tod des Vaters die elterliche Gewalt und damit die Nutznießung auf die Mutter übergeht. Die vom Vater getroffenen Verwaltungsmaßregeln binden auch die Mutter. Habicht a. a. O. § 1666. Es ist Amtspflicht des Vormundschastsrichters, sich um die Erziehung der Kinder in seinem Bezirke zu kümmern und, wo es nöthig ist, einzuschreiten. Die Kosten einer Zwangserziehung hat zunächst der Vater, nöthigenfalls die Gemeinde zu tragen. Enneccerus-Leh- mann S. 373. 6. Titel. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder. § 1706 Abs. 2. Diese Gerechtsame stellt sich dar als eine auf die Verschwägerung zwischen dem unehelichen Kinde und dem Ehemanne

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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seiner Mutter gegründete, kraft Gesetzes dem Manne ausnahmsweise zu- gestandene Befugniß, den familiären Beziehungen zu diesem Kinde ohne Begründung eines Aszendentenverhältnisses durch Verleihung seines Fa- miliennamens einen sichtbaren Ausdruck zu geben. Die Bestimmung ist eine Anomalie; daher keine analoge Ausdehnung bezüglich der ehelichen Kinder einer Wittwe; ebensowenig darf das uneheliche Kind etwa ent- sprechend dem Z 1758 B.G.B. dem neu erworbenen seinen ihm nach 8 1706 B.G.B. früher anhaftenden Namen hinzufüqen. Ramdohr, Gruchot Bd. 43 S. 40—43. § 1717. Zum Beweise der exceptio plurium concum- bentium reicht zwar nicht der Nachweis der bloßen Bescholtenheit der Mutter, wohl aber der Nachweis aus, daß sie eine offenkundige Dirne ist. Enneccerus-Lehmann S. 39O. 8. Titel. Annahme an Kindesstatt. Der rechtskräftig gewordene Annahmevertrag verändert ohne Wei- teres (ipso jure) den Namen des Adoptivkindes, und zwar selbst dann, ivenn dort von der Namenfrage gar nicht die Rede war. Die Besug- niß zur Annahme des Doppelnamens karakterisirt sich als ein Mittel, tute das Kind seinen alten, angeborenen Familienverbindungen trotz der Entstehung späterer Kindesrechte gegenüber einer anderen Person eine gewiffe Geltung und äußerlich wahrzunehmende Erkennbarkeit verschafft. Den früheren Familiennamen allein darf das Kind nicht benutzen. Da der Adoptivname von nun an der Hauptname ist, so muß die frühere Benennung sprachlich nachgestellt werden. Zum Erwerbe des Doppel- namens bedarf es keiner Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, wiewohl eine Eintragung in das Personenstandsregister (§ 26 Personen- stands-Ges. vom 6. Februar 1875) bei diesbezüglichem Anträge keines- wegs als ausgeschloffen erscheint. Die gesetzlichen Vorschriften betreffend sie Namenführung des Adoptirten gelten indeß nur dann, wenn nicht im Annahmevertrage ein Anderes bestimmt war; eine solche Abrede kann dahin gehen, daß entweder dem Kinde die Hinzufügung des alten Namens nicht erlaubt oder daß es dazu verpflichtet ist. Derartige Be- stimmungen haben absolut (für und gegen jeden Dritten) wirkende Kraft, aber nur dann, wenn sie einen Bestandtheil des Adoptionsvertrags bilden. Einem Vertrage, welcher unter dem Deckmantel eines Annahme- vertrags lediglich auf den Erwerb des Namens des scheinbar Annehmen- den seitens des angeblich Adoptirten abzielt, ist eine gleiche Bedeutung nicht zuzugestehen, sondern er kann höchstens inter partes wirken. Ram- dohr, Gruchot Bd. 43 S. 36—39. III. Abschnitt. Vormundschaft. 3. Titel. Pflegschaft. 8 1909. Als Verhinderung ist auch z. B. Geschäftsungewandtheit des Vaters anzusehen, wenn dem Kind ein über die Verhältnisse des Vaters weit hinausreichendes Vermögen angefallen ist, dessen Verwaltung er nicht gewachsen ist. Jedenfalls kann dann auf seinen Antrag eine Pflegschaft eingeleitet werden. Habicht, Gruchot Bd. 42 S. 434.

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Literatur.

Fünftes Buch. Erbrecht. I. Abschnitt. Erbfolge. § 1923. Entgegen der communis opinio vertheidigt Hellwig, die Verträge auf Leistungen an Dritte S. 244 den Satz, daß im Falle des § 1923 ein erbloser Nachlaß vorhanden ist. Abs. 2. Bei Kindern des Erblassers selbst enthält die gesetz - liche Vermuthung seiner Vaterschaft zugleich die Vermuthung ihrer Erzeugung vor seinem Tode. Bei Kindern Dritter begründet dagegen die gesetzliche Vermuthung der Vaterschaft für ihr Erbrecht keine Vermuthung der Erzeugungszeit. Enneccerus-Lehmann S.449. § 1939 enthält das Requisit der Vermögenswerthigkeit der Ver- mächtnißverpflichtung; dies ergiebt einen Schluß für die Interpretation des §241. Hellwig S. 57. § 1941. Beim Erbvertrag beruht die getroffene Verfügung aus dem Willen des Vertragserblassers, der andere Vertragstheil bewirkt durch seine Mitwirkung nur die Unwiderruflichkeit der Verfügung. Testament und Erbvertrag sind nicht verschiedenartige Verfügungen. Ist nur die Bindung des Erblassers nichtig, so bleibt der Erbvertrag als Testament bestehen, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, aber nicht aus dem Gesichtspunkte der Konversion, sondern nach § 2085 (Hellwig S. 597 — 604). Es giebt keine entgeltlichen Erbverträge (S. 604 — 608). — Das B.G.B. gestattet Erbverträge zu Gunsten Dritter, ohne daß der andere Vertragstheil ein Interesse an der Zu- wendung an den Dritten zu haben braucht (S. 608—614); sie haben mit den Verträgen auf Leistung an Dritte nichts gemeinsam, auch wenn diese bezwecken, dem Dritten eine letztwillige Zuwendung zu machen (S. 620—626). — Auflagevertrag: S. 596. II. Abschnitt. Rechtliche Stellung des Erben. 1 Titel. Annahme und Ausschlagung der Erbschaft. Fürsorge des Nachlaßgerichts. § 1944. Für den Lauf der Ueberlegungsfrist ist unerheblich, wann der bestellte Nachlaßpfleger von Anfall und Grund der Berufung Kenntniß erlangt hat. Goldmann-Lilienthal S. 384. § 1958. Gegen den Nachlaßverwalter kann eine Nachlaßforde- rung auch vor der Erbschaftsannahme geltend gemacht werden. Planck B.G.B. § 1958 N. 3. Die Unzulässigkeit eines gegen den Erben vor Verlust des Rechtes, die Erbschaft auszuschlagen, wegen einer Nachlaßverbindlichkeit erhobenen oder verfolgten Anspruchs ist von Amtswegen zu berücksichtigen. Das gilt auch von dem Antrag auf Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfer- tigung gegen den Erben. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 605 f.; Gold- mann-Lilienthal S. 328 Anm. 5; vergl. Planck, B.G.B. §1958 Note 1, 2, 4b; Jaeger, Erbenhaftung S. 2, 7. Die Annahme der Erbschaft gehört zur Sachlegitimation der als Erben in Anspruch genommenen Beklagten. Wird die Annahme nicht behauptet oder im Bestreitungsfall nicht erwiesen, so ist die Klage ab-

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zuweisen. Darüber hinaus steht dem Gericht weder Recht noch Pflicht der Ofsizialprüfung zu. Reumann, Handausgabe ß 1958 R. I. Ia8. § 1959 Abs. 3. Rach Jaeger, Erbenhaftung S. 97 und Kom- mentar zu § 9 K.O. Anm. 9 bleibt ein empfangsbedürftiges Rechts- geschäft, welches vor Ausschlagung der Erbschaft vorgenommen ist, nur wirksam, wenn es dem Ausschlagenden selbst gegenüber vorgenommen ist, nicht dagegen, wenn es im Konkurs über das Vermögen des Aus- schlagenden dem Konkursverwalter gegenüber vorgenommen ist. § I960 soll nach Marcus, Sachs. Arch. Bd. 8 S. 67 f., Planck, B.G.B. § I960 Rote 2 b bei Vorhandensein eines den Nach- laß verwaltenden Testamentsvollstreckers keine Anwendung finden; vergl. jedoch Goldmann-Lilienthal S. 383. Auch über die Erbantheile der Miterben können Nachlaßpfleger bestellt werden. Goldmann-Lilienthal S. 384 Anm. l, Planck B.G.B. § 1960 Note 2c. 2. Titel. Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten. I. Nachlaßverbindlichkeiten. §§ 1967 ff. Nach Goldmann, Gruchot Bd. 43 S. 428 ff. ist die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten nach B.G.B. grundsätzlich eine beschränkte, ebenso Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 603ff., 612 ff., 619 ff., 625 f., 629, 632 f., Düringer-Hachenburg, H.G.B. Bd. I S. 122; Staub, H.G.B. 6./7. Aufl. S. 150; dagegen Jaeger, Erbenhaftung S. 1 ff., 20; Planck, B.G.B., Vorbemerkung zu § 1967 Note 2, 3 und D. J.Ztg. 1899 S. 365 ff. In dem Momente des Erbschaftsanfalls tritt kraft Gesetzes die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten ein; gleichzeitig hiermit aber erwächst dem Erben das Recht, seine Haftung auf den Nachlaß zu beschränken. Es haftet der Erbe also im Momente des Anfalls der Erbschaft für die Nachlaßverbindlichkeiten zwar nicht be- schränkt, wohl aber so, daß die Haftung beschränkbar ist auf den Nach- laß. Diese Beschränkbarkeit ist eine gesetzliche Eigenschaft der Erben- hastung, welche dieser kraft Gesetzes von vornherein und so lange inne- wohnt, bis die den Verlust der Beschränkbarkeit begründenden Tatbestände eingetreten sind. Wird der Erbe lediglich mit der Behauptung, daß er Erbe des Schuldners sei, und ohne die Behauptung einer den Verlust der Beschränktheit begründenden Thatsache in Anspruch genommen, so wird ein Thatbestand behauptet, aus welchem sich nur die beschränkbare Haftung ergiebt. Die Verurteilung kann deshalb — auch im Ver- säumnißverfahren — nicht schlechtweg, sondern nur unter dem Vorbe- halte der Geltendmachung der Beschränkung erfolgen. Neumann, Handausgabe S. 1107 Note III. Die Vorschrift des § 1990, daß der Erbe bei Unzulänglichkeit des Nachlasses diesen ohne Weiteres den Gläubigern zur Beftiedigung heraus- geben darf und dann nicht mit seinem Vermögen für die Nachlaß- schulden haftet, führt zu dem Grundsatz, daß der Erbe im Prinzip nur beschränkt haftet. Enneccerus-Lehmann S. 495.

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Literatur.

Zaeg er, Erbenhaftung S. 16 Anm. 9 S. 64 f. rechnet ebenso wie Wilke, Haftung S. 3 die Erbschaftssteuer zu den Nachlaßverbindlich- keiten; vergl. Endemann Bd. 3 S. 554 Anm. 11. Ferner gehören dazu die sog. gesetzlichen Vermächtniffe (§§ 1969, 1932), der Anspruch der Schwangeren aus § 1963, nicht aber Ausgleichungsansprüche der Abkömmlinge. Jaeger a. a. O. S. 657. Zu den Nachlaßverbindlichkeiten gehören auch die Verbindlichkeiten der Erben aus den vom Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker vor- genommenen Rechtsgeschäften sowie die Verbindlich eiten, welche für den Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, Testamentsvollstrecker, oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, aus der Geschäftsführung dieser Personen im Interesse des Nachlasses entstanden sind. Jaeger, Erbenhaftung S. 64, 80, Goldmann-Lilienthal S. 313 Anm. 5, S. 329, Planck, B.G.B. § 1967 Note 2b; vergl. Marcus, Sächs. Arch. Bd. 8 S. 69. Die Kosten des Erbscheins gehören nicht zu den Nachlaßverbind- lichkeiten. Voß, Gruchot Bd. 43 S. 665. Als zweifelhaft bezeichnet es Neumann, Handausgabe zu § 1967 Note III., ob Verbindlichkeiten, welche erst durch einen nach dem Erbfalle sich vollziehenden Thatbestand hervorgebracht wird, dennoch aber im innigen Zusammenhänge mit dem Nachlasse stehen, Nachlaßverbindlichkeiten oder persönliche Verbindlichkeiten des Erben sind. (Verzug und Verschulden des Erben in Ansehung von Nachverbindlichkeiten, Prozeßkosten, Schadens- zufügung durch Sachen, welche zum Nachlasse gehören.) Die Fassung des § 780 C.P.O., daß der „als Erbe des Schuldners verurtheilte Beklagte die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen kann, wenn sie ihm im Urtheile Vorbehalten, ist", ist zu eng. Auch bei solchen Nachlaßschulden, welche nicht Schulden des Erblassers waren, bedarf es des Vorbehalts im Urtheil, um dem Erben die beschränkte Haftung zu wahren. Enneccerus-Lehmann S. 499. § 1968. Nach Jaeger, Erbenhaftung S. 77 gehören zu den Kosten der standesgemäßen Beerdigung auch Trauerkleider für vermö- genslose Angehörige und das Gesinde des Erblaffers, soweit die Lebens- stellung des Erblassers und das Herkommen am Beerdigungsorte die Anschaffung einer Trauerkleidung erforderlich machen. II. Aufgebot der Nachlaßgläubiger. § 1973. Sind im Aufgebotsverfahren ausgeschlossene Nachlaß- gläubiger zum Antrag auf Setzung der Jnventarsfrist befugt? Bejaht von Wilke, Haftung S. 5; Planck, B.G.B. § 1973 Note 8, § 2006 Note 2; Jaeger, Erbenhaftung S. 14. Verneint von Hachenburg, Vorträge S. 397; Bingner, Sächs. Arch. Bd. 5 S. 605. Sind dieselben zum Antrag auf Anordnung der Nachlaßverwaltung befugt? Bejaht von Strohal, Erbrecht S. 136; Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 687; Jaeger, Erbenhaftung S. 11, 42 Anm. 21. Verneint von Planck, B.G.B. § 1973 Note 8; Fischer-Henle zu § 1981 Note 2.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

47T

Abs. 2. Eine Verurtheilung des Erben zur Befriedigung eines ausgeschlossenen Nachlaßgläubigers liegt nach Goldmann-Li- lienthal S. 369 Anm. 1 nicht vor, wenn nur das Urtheil auf Fest- stellungsklage ergangen ist. Können ausgeschlossene Nachlaßforderungen zur Aufrechnung be- nutzt werden? Bejaht von Böhm, Erbrecht S. 217 und Gruchot Bd. 42 S. 687 gegen Planck, B.G.B. § 1973 Note 3. § 1974. Die in Abs. 1 erwähnte Geltendmachung der Nachlaß- sorderung braucht nicht gerichtlich sein. Goldmann-Lilienthak S. 369; Planck, B.G.B. § 1974 Note 3.

III. Beschränkung der Haftung des Erben. § 1975. Einleitung der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaß- konkurses erzeugt nicht die Beschränkung der Erbenhaftung, sie entbindet >mr den Erben, welcher von dem Rechte der Haftungsbeschränkung Ge- brauch machen will, jedes weiteren Nachweises und der Pflicht, den im Falle der Unzulänglichkeit des Nachlasses für ein solches Verfahren vorhandenen Nachlaß an den andrängenden Gläubiger zur Zwangs- vollstreckung herauszugeben. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 619. § 1977. Die Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung gemäß dieser Bestimmung gilt nur für den Fall der Eröffnung eines Nach- laßkonkurses oder einer Nachlaßverwaltung, nicht auch für die Nachlaß- bcrechnung in den Fällen der §§ 1990, 1991. Eccius, Gruchot flö. 43 S. 638; vergl. Planck, B.G.B. § 1991 Note 3. Nach Zaeger, Erbenhaftung S. 55 Anm. 29 sind Aufrech- nungen der im § 1977 gedachten Art erst nach der Erbschaftsannahme möglich. Auch Abs. 2 bezieht sich nur auf eine vom Gläubiger ohne Zu- stimmung des Erben erklärte Aufrechnung. Iaeger, Erbenhaftung 3. 55; Planck B.G.B. § 1977 Note 2; a. A. Goldmann-Lilien- thal S. 350 Anm. 2. § 1978. Die Verantwortlichkeit des Erben für Verwaltung des Nachlasses gegenüben den Nachlaßgläubigern entspricht dem von vorn- herein bestehenden Recht des Erben, seine Haftung auf den Nachlaß m beschränken. Sie entsteht nicht erst mit Einleitung der Nachlaßver- waltung oder des Nachlaßkonkurses, sondern besteht von vornherein. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 632. Der Erbe hat gegenüber dem Nachlaßverwalter Anspruch auf Be- sitzschutz. Wegen seiner aus der Nachlaßverwaltung hervorgehenden An- sprüche auf Befriedigung aus dem Nachlaß kann er die Nachlaß- gegenstände dem Nachlaßverwalter gegenüber zurückbehalten. Plancks B.G.B. § 1978 Note5; Eccius a. a. O. S. 634. A. A. Zaeger,. Erbenhaftung S. 85. Für Kapitalbestände des Nachlasses, die der Erbe verwendet, ist: zinspflichtig nur, soweit er sich der Pflicht zur Bezahlung von Nach- laßverbindlichkeiten aus diesen Beständen entzogen hat. Eccius a. a. O. fc. 637.

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Literatur.

Geht der Erbe, der das Handelsgeschäft des Erblassers weiterführt, unter der bisherigen Firma neue Geschäfte ein, so haftet er seinem Mitkontrahenten gegenüber persönlich, auch wenn er den Nachlaß- gläubigern gegenüber beschränkte Haftung hat. Hellwig, die Verträge auf Leistungen an Dritte S. 406 Nr. 844 c. § 1980. Besteht die Verpflichtung des Erben zur Beantragung des Nachlaßkonkurses bei Ueberschuldung nach Anordnung der Nachlaß- verwaltung noch neben der des Verwalters fort? Bejaht von Gold- mann-Lilienthal S. 352 Anm. 3. Verneint von Planck, B.G.B. § 1980 Note 2. Nach Iaeger, Erbenhaftung S. 46 Anm. 43 verliert der Erbe mit Anordnung der Nachlaßverwaltung — ebenso wie bei Eröffnung des Erbenkonkurses — sagar die Befugniß zum Konkurs- antrage. Der Schadensanspruch gegen den Erben bei der Konkursanmeldung gehört zur Konkursmasse (§ 228 Abs. 2 K.O.), kann aber auch von einzelnen benachtheiligten Nachlaßgläubigern geltend gemacht werden. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 397. Hachenburg, Vorträge S. 386. Goldmann-Lilienthal S. 353 Anm. 2. Planck, B.G.B. §1991 Note I b. Auch der Nachlaßpfleger und der zur Verwaltung des Nachlasses berufene Testamentsvollstrecker haben nach Jaeger, Erbenhaftung S. 45 bei erkannter Ueberschuldung des Nachlasses die Pflicht zur Beantragung des Nachlaßkonkurses, werden jedoch durch Verletzung der Pflicht nur dem Erben, nicht den Nachlaßgläubigern unmittelbar verantwortlich (vergl. jedoch § 278); dasselbe gilt vom Verwalter im Konkurs über das Gesammtvermögen des Erben mit der Maßgabe, daß der Ver- walter bei Pflichtverletzung dem Erben und der Gesammtheit der Kon- kursgläubiger verantwortlich wird (§ 82 K.O.); vergl. Jaeger, Erben- haftung S. 96 und Kommentar zu § 19 K.O. Anm. 8. Bei Verkauf der Erbschaft hat die Pflicht aus § 1980 der Erb- schaftskäufer. Jaeger, Erbenhaftung S. 111. Gegen die Annahme Wendts, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 413 h daß Abs. 1 Satz 2 auch auf Pflichttheilsansprüche auszudehnen sei, Goldmann-Lilienthal S. 352 Anm. 4; vergl. Jaeger, Erben- haftung S. 44. Planck, B.G.B. § 1992 Note 4. § 1981. Auch wenn dem Erben unter Einsetzung eines Testamentsvollstreckers die Verwaltung des ganzen Nachlasses entzogen ist, kann der Erbe Nachlaßverwaltung herbeiführen. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 620 Anm. 15. Marcus, Sächs. Arch. Bd. 8 S. 68. Der Testamentsvollstrecker soll nach Marcus a. a. O. zur Beantragung der Nachlaßverwaltung nicht befugt sein; wohl aber der Verwalter im Kon kurs über das Gesammtvermögen des Erben. Jaeger, Erbenhaftung S. 96 u. Kommentar zu § 9 K.O. Anm. 8. Gehört die von der Ehefrau angenommene Erbschaft zum einge- brachten Gute oder zum Gesammtgute, so ist sowohl der Ehemann als die Ehefrau zum Antrag auf Nachlaßverwaltung befugt, ohne an die Zustimmung des anderen Theiles gebunden zu sein. Jaeger, Erben-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 479 Haftung S. 40; Planck, B.G.B. § 1406 Note 1; Hachenburg, Vor- träge S. 136. Der Erbschaftsverkäufer behält mit Rücksicht auf die Fortdauer seiner Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2382) auch die Be- fugniß zur Beantragung der Nachlaßverwaltung — wie des Nachlaß- konkurses § 232 K.O. — und kann beim Vorliegen der Fälle der §§ 1990 ff. die dort vorgesehenen Rechte für sich in Anspruch nehmen; gleiche Rechte erwirbt der Erbschaftskäufer (vergl. auch § 1000 C.P.O.). Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 631; Planck, B.G.B. § 1981 Note 2c; vergl. Jaeger, Erbenhaftung S. 106 ff. § 1984. Die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Erben bei angeordneter Nachlaßverwaltung beginnt nach Planck, B.G.B. tj 1984 Note 1, 2a, c mit dem Zeitpunkte der Anordnung d. h. mit der Unterzeichnung des richterlichen Beschlusses; nach Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 634 Anm. 27 wird die Eröffnung der Nachlaßverwaltung erst mit Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Erben wirksam. Neumann, Handausgabe nimmt den Zeitpunkt als entscheidend an, in sein die Ausführung des Beschlusses angeordnet bezw. dem Gerichts- schreiber übertragen wird (vergl. W i lm o w s ki, Konkursordnung § 100 a. F.). Der Erbe, welcher erst nach Einleitung der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses wegen einer Nachlaßverbindlichkeit in Anspruch ge- nommen wird, ohne daß behauptet wird, daß er des Rechtes auf Be- schränkung seiner Haftung verlustig gegangen sei, ist passiv nicht legitimirt. Eccius a. a. O. S. 624. Die Anordnung der Nachlaßverwaltung ist auf Antrag des Nach- laßverwalters auch in das Grundbuch einzutragen. Goldmann- Lilienthal S. 355 Anm. 5; Planck, B.GB. § 1984 Note 2. § 1985. Auf die Verwaltungspflicht des Nachlaßverwalters gegen- über dem Erben sind die Vorschriften des Vormundschaftsrechts, nicht die des Konkursrechts zur Anwendung zu bringen. Goldmann-Lilien - thal S. 356 Anm. 3 (vergl. S. 384); Planck, B.G.B. § 1985 Note la; dagegen Hachenburg, Vorträge S. 383; Neumann, Handausgabe S. 1136 Note 2. Nach Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 634 ist der "Nachlaßverwalter — im Gegensatz zum Konkursverwalter — zur eigenmächtigen Inbesitznahme des Nachlasses nicht befugt, sondern im Streitfälle auf die Klage auf Herausgabe angewiesen. Vergl. Jaeger, Erbenhaftung S. 85. Abs. 2. Ueber die unmittelbare Verantwortlichkeit des Nachlaß- verwalters gegenüber den Nachlaßgläubigern vgl. Neumann, Hand- ausgabe S. 1136 Note 3. Die Pflicht des Nachlaßverwalters zur Be- antragung des Nachlaßkonkurses bei Ueberschuldung des Nachlasses besteht nicht, wenn der Erbe unbeschränkt haftet. Goldmann-Lilienthal S. 357 Anm. 1; Planck, B.G.B. § 2013 Note 2c. § 1986. Hat der Erbe nach Beendigung der Nachlaßverwaltung den Nachlaßüberschuß vom Nachlaßverwalter ausgeantwortet erhalten, so kann er später auftretenden nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern gegenüber nach Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86. S. 387 f., Strohal,

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Literatur.

Erbrecht S. 142, Planck, B.G.G. § 1986 Note 3 die Beschränkung seiner Haftung ohne Weiteres nach §§ 1990, 1991 zur Geltung bringen; dagegen Hellmann, krit. Vierteljahresschrist Bd. 39 S. 242. Nach Goldmann-Lilienthal S. 365 und Eccius, GruchotBd. 43 S. 627 gelten auch für diesen Fall die allgemeinen Grundsätze, sodaß die Be- schränkung der Haftung nur durch Anordnung von Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs und nur bei ungenügender Masse für die Kosten gemäß §§ 1990, 1991 geltend gemacht werden kann. Vergl. hierzu auch Planck, D. J.Ztg. 1899 S. 366. § 1888. Bei Ausantwortung des Nachlasses nach Berichtigung bezw. Sicherstellung der Nachlaßverbindlichkeiten bedarf es zur Beendigung der Nachlaßverwaltung eines gerichtlichen Aufhebungsbeschlusses gemäß ß 1919 Goldmann-Lilienthal S. 358 Anm. 1, Planck, B.G.B. § 1988 Note 2, Neumann, Handausgabe Note 1; dagegen nehmen Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 378f., Böhm, Gruchot, Bd. 42 S. 479 Beendigung der Verwaltung ipso jure an, doch hält Böhm a. a. O. ausdrückliche Aufhebung nach § 1919 für zulässig. § 1989. Werden durch den Zwangsvergleich im Nachlaßkonkurs auch die Forderungen derjenigen Konkursgläubiger betroffen, welche nach § 230 Abs. 2 K.O. am Zwangsvergleich nicht theilnehmen? Be- jaht von Zaeger, Erbenhaftung S. 89 f.; verneint von L. Seuf- fert, Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 22 S. 518; Goldmann-Lilienthal S. 560 Anm. 3; Planck, B.G.B. § 1989 Notel; Fleck, Arch. f. Bürgerl. Recht Bd. 14 S. 72 ff.; Kleinfeller, Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. 122. Haftet der Erbe den vom Zwangsvergleiche betroffenen Konkurs- gläubigem nur mit dem Nachlaß oder auch mit seinem sonstigen Ver- mögen? Nach Fleck a. a. O. S. 67 ff. und Planck a. a. O. soll der Erbe jedenfalls denjenigen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, welche ihre Forderungen im Nachlaßkonkurs angemeldet haben, auch mit seinem sonstigen Vermögen haften; dagegen wollen Zaeger a. a. O. und Goldmann-Lilienthal S. 364 die Beantwortung dieser Frage vom Inhalte des Zwangsvergleichs abhängig machen; nach Goldmann- Lilienthal ist im Zweifel die weitergehende Haftung des Erben an- zunehmen. Die durch § 1989 angeordnete Haftungsbeschränkung des Erben im Falle des Zwangsvergleichs soll nach Zaeger a. a. O. nur dann eintreten, wenn der Erbe sich nach Inhalt des Zwangsvergleichs nicht mit seinem sonstigen Vermögen, sondern nur mit dem Nachlasse haftbar- gemacht hat, in diesem Falle aber gegenüber allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigem, welche nach der Ansicht von Zaeger alle gleich- mäßig vom Zwangsvergleiche betroffen werden. Dagegen soll nach L. Seuffert a. a. O. die Haftungsbeschränkung des Erben nach § 1989 nur eintreten gegenüber denjenigen nicht bevor- rechtigten Konkursgläubigern, welche nach § 230 Abs. 2 K.O. am Zwangsvergleiche nicht theilnehmen und deshalb nach der Ansicht von Seuffert auch vom Zwangsvergleiche nicht betroffen werden.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Nach Fleck a. a. O. S. 62 ff.; Goldmann-Lilienthal S. 364ft und Planck a. a. O. soll die Haftungsbeschränkung des § 1989 nicht nur gegenüber den in § 230 Abs. 2 K.O. erwähnten, sondern auch gegenüber denjenigen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern eintreten, welche ihre Forderungen im Nachlaßkonkurse nicht an gemeldet haben, wiewohl nach Goldmann-Lilienthal a. a. O. der Zwangsvergleich auch die nicht angemeldeten Forderungen betreffen und dem Inhalte des Vergleichs entsprechend mindern soll. Nach Böhm, Erbrecht S. 204 Anm. 4 und Gruchot Bd. 42 S. 481 soll die Haftungsbeschränkung des § 1989 auch gegenüber Forderungen eintreten, welche zum Nachlaßkonkurs angemeldet, aber aus irgend einem Grunde z. B. wegen §154 Abs. 2 K.O. unbefriedigt geblieben sind; hiergegen Planck a. a. O.; Fleck a. a. O. S. 73, 75; Goldmann- Lilienthal S. 364 Anm. 3. Wird der Nachlaßkonkurs mit Zustimmung der Gläubiger eingestellt, so soll der Erbe nach Planck, B.G.B § 1989 Note 3, denjenigen Gläubigern, mit welchen er nicht etwa besondere Abkommen getroffen hat, nach Maßgabe des § 1990 haften; dagegen nehmen Goldmann- Lilienthal S. 365 an, daß die Beschränkung der Haftung des Erben wie sonst auch hier nur durch Anordnung von Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs und nur bei Unzulänglichkeit der Masse für die Kosten gemäß §§ 1990, 1991 geltend gemacht werden kann; ebenso Jaeger, Erbenhaftung S. 87. Wenn die Nachlaßverwaltung aufgehoben ist, oder wenn der Nach- laßkonkurs aus anderen als den in diesem Paragraphen angegebenen Gründen beendigt ist, haftet der Erbe den noch vorhandenen Nachlaß- gläubigern mit dem Rechte, die Haftung zu beschränken, weil er dies Recht nicht verloren hat. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 625. Auch bei freiwilliger Befriedigung seitens des Erben kann der Nachlaßgläubiger nur Befriedigung aus dem Nachlaß, also bei Unzulänglichkeit desselben nur Herausgabe des nach gutgläubiger Ver- waltung noch vorhandenen Nachlaßbestandes fordern. Bietet der Erbe diesen dem Gläubiger an, so befindet er sich in Erfüllungsbereit- schast. Erhebt der Gläubiger trotzdem Klage, so treffen den Gläubiger die Prozeßkosten. Enneccerus-Lehmann S. 50. §§ 1990, 1991. Ist ein Antrag aus Anordnung von Nachlaß- verwaltung oder Nachlaßkonkurs nicht gestellt worden, so hat der Erbe, wenn er sich auf ßß 1990, 1991 berufen will, die Unzulänglichkeit der Masse darzuthun (Goldmann-Lilienthal S. 361 Anm. 1) und zu beweisen (Jaeger, Erbenhaftung S. 8); dagegen hat nach Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 615 ff. der Erbe, welcher seine Haftungsbeschränkung ohne Konkurs- oder Nachlaßverwaltung geltend macht, zur formellen Begründung seines Rechts nur den von ihm zugegebenen — nach richter- lichem Ermessen zur Eröffnung des Verfahrens nicht zureichenden Bestand des Nachlasses anzugeben, dagegen zu seiner Legitimation nicht zu be- weisen, daß der Nachlaßbestand nicht höher ist. Wendt, Arch. f. civ. Prax. Bd. 86 S. 380 nimmt an, daß Un- Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 3. Heft. 31

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Literatur.

thunlichkeit der Anordnung von Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs wegen Unzulänglichkeit der Masse nur vorliege, wenn ein dieserhalb ge- stellter Antrag abgelehnt sei; dagegen Goldmann-Lilienthal a. a. O.; Zaeger a. a. O.; Wilke, Haftung S. 19; Hachenburg, Vorträge S. 388; — Bingner, Sächs. Arch. Bd. 5 S. 603 und Planck, B.G.B. § 1990 Note a empfehlen dem Erben zu seiner Deckung die Stellung des Antrags. Ueber Inhalt und Fassung des im Falle des § 1990 gegen den Erben ergehenden Urtheils vergl. noch Planck, B.G.B. § 1991 Note 2; Goldmann-Lilienthal S. 361 Anm. 4; Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 617 Anm. 12; Zaeger, Erbenhaftung S. 8 Anm. 15. Der Erbe erstreitet kostenpflichtige Abweisung des Nachlaßanspruchs, wenn der von ihm dargelegte Nachlaß völlig erschöpft ist oder der Gläubiger die ihm angebotene Herausgabe des wirklichen Nachlaßbestandes zur Zwangsvollstreckung zurückgewiesen hat. Eccius a. a. O. S. 617. Nach Iaeger, Erbenhastung S. 9 soll der Erbe, wenn er sich einem Nachlaßgläubiger gegenüber gemäß § 1990 durch Preisgabe des Nachlasses befreit hat, sich auf Prozesse anderen Nachlaßgläubigern gegenüber nicht mehr einzulassen brauchen und ihnen gegenüber die Passivlegitimation bestreiten dürfen; dagegen Eccius, Gruchot, Bd. 43 S. 618 Anm. 12; Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 482. Ueber die Anwendung des § 1979 im Falle des § 1990 und über die Bedeutung des § 1990 Abs. 4 vergl. Goldmann-Lilienthal S. 362 f; Planck, B.G.B. § 1991 Note 1k; Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 619 Anm. 13; vgl. auch Zaeger, Erbenhaftung S. 9. — Iaeger a. a.'O. hält den Erben nicht für berechtigt, beim Vorliegen der Voraus- setzungen des § 1990 den Nachlaß andringenden Pflichttheilsberechtigten, Vermächtnißnehmern und solchen, welche die Vollziehung einer Auflage zu verlangen befugt sind, herauszugeben; dagegen Hachenburg, Vor- träge S. 393 f. Die Geltendmachung der Einrede in der Zwangsvollstreckung setzt den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung im Urtheil über die Nachlaß- verbindlichkeit voraus. Der Erbe ist beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1990, der Gläubiger für den Eintritt der unbeschränkten Erbenhaftung. Neumann, Handausgabe Note 3. tz 1990 Abs. 2 bezieht sich auch auf den Fall, daß der Nach- laßgläubiger eigenes Vermögen des Erben angegriffen hat; auch solchen Gläubigern gegenüber kann sich der Erbe durch Preisgabe des Nach- laffes von jeder weiteren Haftung befreien, sodaß die Zwangsvoll- streckung in das eigene Vermögen des Erben aufgehoben werden muß. Iaeger, Erbenhastung S. 9; Wendt, Arch. f. civ.Pr. Bd.86 S.383f.; Hachenburg, Vorträge S. 391 f. scheinen den Abs. 2 nur auf den Fall der Vollstreckung in den Nachlaß zu beziehen. Vgl. auch zu § 1977. § 1992. Der Ausdehnung des § 1992 auf Pflichttheilsansprüche, welche Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 413 f. für zulässig hält, widersprechen Planck, B.G.B. § 1992 Note 4; Iaeger, Erben- hastung S. 10 Anm. 28. Vgl. auch zu § 1980.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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IV. Jnventarrichtung. Unbeschränkte Haftung des Erben. § 1994. Miterben, welche zugleich Nachlaßgläubiger sind, sind zum Antrag auf Setzung der Jnventarfrist für die anderen Miterben befugt, Planck, B.G.B. § 1994 Note 2; Jaeger, Erbenhastung S.14 Anm. 2; a. A. Wille, Haftung des Erben S. 5. Fristsetzung durch ein unzuständiges Nachlaßgericht ist nicht un- wirksam. Neumann, Handausgabe Notel. 1a. Zu den Gründen, aus denen nach B.G.B. die Haftung des Erben unbeschränkbar wird (§§ 1994, 2005), tritt noch der handelsrechtliche Grund der Fortführung des Geschäftes des Erblassers in Verbindung mit den in § 27 H.G.B. bezeichneten Thatsachen. Hellwig, die Vor- träge auf Leistungen an Dritte. S. 404—406. § 1999. Ist einem Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäfts- fähigen die Jnventarfrist verlängert worden und fällt während des Laufs der Frist der gesetzliche Vertreter fort, so beginnt nach dem Auf- hören des Vertretungsmangels nur die zuerst gesetzte Frist (ohne die Verlängerung) von Neuem zu laufen, Hachenburg, Vorträge S. 373; Planck, B.G.B. § 1997 Note 2; a. A. Goldmann-Lilienthal 2. 341 Anm. 3. § 2000. Während der Dauer von Nachlaßverwaltung und Nach- laßkonkurs kann der Erbe die Beschränkung seiner Haftung auch nicht zufolge §§ 2005, 2006 verlieren. Zaeger, Erbenhastung S. 18, Planck, B.G.B. § 2005 Note 2, § 2000 Note 7. Nach Beendigung von Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs, kann dem Erben — abgesehen von den Fällen des Satzes 3 — wieder eine Inventarfrist mit der Wirkung gesetzt werden, daß im Falle der Ver- säumung seine unbeschränkte Haftung eintritt. Goldmann-Lilien- thal S. 336/37. Planck, B.G.B. § 1986 Note 3. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 626 f. Jaeger, Erbenhaftung S. 18. Neumann, Hand- ausgabe Note 2. Die Vorschrift des Satz 3 greift nur Platz, wenn der Erbe nicht schon vor Konkurseröffnung die Beschränkung seiner Haftung verwirkt hatte. Jaeger, Erbenhaftung S. 17 Anm. 16, Neumann, Hand- ausgabe Note 1; a. A. Hachenburg, Vorträge S. 382. § 2001. Der Nacherbe hat nach Jaeger, Erbenhaftung S. 28 Anm. 2 ebenso wie nach Küntzel, Gruchot Bd. 41 S. 836 f. in das von ihm zu errichtende Nachlaßinventar dasjenige aufzunehmen, was er aus der Erbschaft erlangt, mit Einschluß der ihm gegen den Vorerben als solchen zustehenden Ansprüche; a. A. Strohal, Erbrecht S. 145, Hellmann, krit. Vierteljahresschrift Bd. 39 S. 242, Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 470. z § 2003 Abs. 2. Der Erbe ist dem Nachlaßverwalter zur Aus- kunftsertheilung nur nach Maßgabe des § 260 verpflichtet. Planck, B.G.B. § 2005 Note 2e, Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 635. — Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 478 u. Wendt, Arch. f. eiv. Praxis Bd. 86 373, 375 wollen den Erben bei Auskunftsverweigerung der Folge 31*

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Literatur.

des § 2005 unterwerfen; dagegen Jaeger, Erbenhaftung S. 16 Anm. 11 u. Planck a. a. O. H 2005. Kann der Erbe, welcher absichtlich im Nachlaßinventar Aktiva verschwiegen oder nicht bestehende Passiva zur Benachtheiligung der Gläubiger aufgeführt hat, die unbeschränkte Haftung dadurch ab- wenden, daß er das Inventar noch innerhalb der Jnventarsfrist be- berichtigt? Bejaht von Goldmann-Lilienthal S. 343 Anm. 6; ver- neint von Planck, B.G.B. § 2005 Note 2. Bei Auskunftsweigerung seitens des Erben tritt dessen unbe- schränkte Haftung nicht ein, wenn die das Nachlaßinventar ausnehmende Behörde oder Urkundsperson trotzdem ohne erhebliche Verzögerung das Nachlaßinventar aufzustellen vermag, z. B. durch Auskunftseinholung von anderer Seite. Goldmann-Lilienthal S. 344 Anm. 1; Jaeger, Erbenhaftung S. 16; a. A. Planck a. a. O. tz 2006. Bei Weigerung des Erben zur Leistung des Offen- barungseides geben dem Nachlaßgläubiger auch ein Klagerecht. Jastrow, Reichsges. üb. freiw. Gerichtsbarkt. Note 1 zu §79; Planck, B.G.B. § 2006 Note 4e; a. A. anscheinend Wilke, Haftung des Erben S. 8; Neumann, Handausgabe Note 5c. Goldmann-Lilienthal S. 344 Anm. 3; Jaeger, Erbenhaftung S. 17 Anm. 13. Der Fiskus als gesetzlicher Erbe kann zwar nicht zur Leistung des Offenbarungseides von dem Nachlaßgericht angehalten werden, hat je doch zufolge der Bestimmung des § 2011 Satz 2 gemäß § 260 ein Verzeichniß des Nachlaßbestandes vorzulegen und kann durch das Prozeß gericht im Falle des § 260 Abs. 2 zur Leistung des Offenbarungseides ver urtheilt werden. Goldmann-Lilienthal S. 338; Planck, B.G.B. § 2011 Note 1. Abs. 3. Ob das Nichterscheinen des Erben im zweiten Termine zur Leistung des Offenbarungseides genügend entschuldigt ist, hat im späteren Streitfall der Prozeßrichter zu entscheiden. Goldmann- Lilienthal S. 344 Anm. 5, Planck, B.G.B. § 2006 Note 4b, Neumann, Handausgabe Note 5d; es sei denn, daß das Nachlaß- gericht den Entschuldigungsgrund für genügend befunden und in einem dritten Termine den Eid abgenommen hat. Planck a. a. O. § 2008. Der Offenbarungseid gemäß § 2006 ist zunächst vo» der erbenden Ehefrau zu leisten und zwar auch dann, wenn der Ehe- mann das Nachlaßinventar errichtet hat, widrigenfalls die Ehefrau dem Nachlaßgläubiger unbeschränkt haftbar wird, jedoch unbeschadet der Rechte des Ehemanns; letzterer geht der Ehemann erst dann verlustig, wenn auch er die Leistung des Offenbarungseids verweigert. Von dem Ehe- manne kann der Nachlaßgläubiger die Eidesleistung indessen überhaupt nicht verlangen, solange die Ehefrau die Eidesleistung noch nicht ver- weigert hat. Planck, B.G.B. § 2008 Note 4o. Nach Hachenburg, Vorträge S. 133 ff. ist der Offenbarungseid unter dem Präjudiz des ß 2006 von demjenigen Ehegatten zu leisten, welcher das Nachlaß- inventar errichtet hat; haben beide Ehegatten das Inventar errichtet,

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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wenn auch der eine nur durch Erklärung gemäß § 2004, so tritt oas Präjudiz nur bei Eidesweigerung seitens beider Ehegatten ein. § 2009. Die Vermuthung greift auch Platz im Verhältnisse zwischen den Erben bezw. dessen persönlichen Gläubigern einerseits und oem Nachlaß- oder Konkursverwalter andererseits, nicht aber für das Verhältniß der Erben zu anderen Personen. Planck, B.G.B. § 2009 Note o; Goldmann-Lilienthal S. 34,5 Anm. 2; a. A. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 395. Die Vermuthung, welche hier für den Fall der Errichtung eines förmlichen Inventars aufgestellt ist, steht den Angaben des Erben über sie Bestandtheile des Nachlasses gegenüber dem Nachlaßgläubiger ebenso zur Seite, auch wenn ein Inventar nicht errichtet ist. Eccius, Gruchot Bd. 43 S. 636. § 2012. Der Erbe kann auf die Beschränkung seiner Haftung nur einzelnen Nachlaßgläubigern durch Rechtsgeschäft mit diesen, nicht aber allgemein verzichten. Goldmann-Lilienthal S. 332 Anm. 2; Planck, B.G.B. Vorbemerkung zu § 1993 Note 6by; Neumann, Handausgabe, S. 1109 Note IV 2 b. Nachlaßpfleger und Nachlaß vermalter machen durch Verletzung ihrer Äuskunftspflicht gegenüber den Nachlaßgläubigern nach Fi sch er-Herr le Anm. 2 zu § 2012 den Nachlaß gegenüber den letzteren verantwortlich. Nach Goldmann-Lilienthal S. 338 Anm. 4; Zaeger, Erben- haftung S. 19 machen sie sich nur persönlich haftbar (vergl. Motive V 552, Prot. Bd. 5 S. 669). Bei angeordneter Testamentsvollstreckung kann zwar nicht dem Testamentsvollstrecker, wohl aber dem Erben eine Znventarfrist gesetzt werden (vergl. 2215). Zaeger, Erbenhaftung S. 15, 19; vergl. Wilke, Haftung S. 5; Goldmann-Lilienthal S. 338 Anm. 3; Neumann, Handausgabe Note 2. § 2013 Abs. 1. Hat das Aufgebotverfahren trotz unbeschränkter Haftung des Erben stattgefunden, so kommt es dem Erben nicht zu Gute und er haftet auch den ausgeschlossenen Gläubigern unbeschränkt. Goldmann, Gruchot Bd. 43 S. 437 f.; Jaeger, Erbenhaftung S. 13, 17; Planck, B.G.B. § 1970 Note 1, § 2013 Note 2; ebenso- wenig kommt es dem Erben, welcher einem einzelnen Gläubiger unbe- schränkt hastet, diesem Gläubiger gegenüber bei dessen Ausschließung zu Gute. Jaeger, Erbenhaftung S. 18; Planck a. a. O. Verlangt ein ausgeschlossener Nachlaßgläubiger vom Erben den Offenbarungseid, so soll letzterer im Falle der Eidesverweigerung nach Zaeger, Erbenhastung S. 19 und Planck, B.G.B. § 1970 Note 1, § 1213 Note 2 dem Antragsteller gegenüber das Recht beschränkter Haftung wieder einbüßen. Ueber die Wirkungen der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses nach Eintritt unbeschränkter Erbenhaftung vgl. Neu- mann, Handausgabe Note Ib. Die Einrede ist materiell-rechtlich, so daß der Erbe durch die Nichtberichtigung nicht in Verzug kommt; die Einrede hemmt nur die Verpflichtung des Erben zur Berichtigung, nicht

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Literatur.

aber die gerichtliche Inanspruchnahme, Verurtheilung und sichernde Zwangsvollstreckungsmaßregeln Neumann, Handausgabe Notel Id. V. Aufschiebende Einreden. §§ 2014—2017. Aus der Überschrift „aufschiebende Einreden" ist nicht zu folgern, daß die Einreden anders als nach begonnener Zwangs- vollstreckung und zu deren Abwehr geltend gemacht werden können. Eceius, Gruchot Bd. 43 S. 607. § 2014. In den Fällen, in denen das von einem Anderen er- richtete Inventar dem Erben zu statten kommt (KZ 2008, 2063, 2144, 2383), endet die Frist des K 2014 nach G o ldm ann-Lilien thal S. 370 Anm. 3 schon mit der Errichtung des Inventars durch den Anderen. § 2015. Hat der im Aufgebotstermin nicht erschienene Erbe ge- mäß K 952 Abs. 2 C.P.O. den Antrag auf Erlaß des Ausschlußurtheils vor dem Termin gestellt, so kommt Abs. 2 nicht zur Anwendung; da- gegen kommt er zur Anwendung, wenn der Erbe im Termin erscheint, aber keinen Antrag stellt. Planck, B.G.B. § 2015 Note 3. Gold- mann-Lilienthal S. 371 Anm. 2 und Goldmann, Deutsche Juristenzeitung 1899 S. 334 f. § 2017. Die aufschiebenden Einreden stehen auch dem Nachlaß- pfleger, Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker zu. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 374; Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 692; Gold mann-Lilienthal S. 370 Anm. 2; Eceius, Gruchot Bd. 43 S. 606 f.; Planck, B.G.B. Vorbemerk, zu § 2014 Note 4, K 2017 Note 1, 3. Ebenso dem Verwalter im Konkurs über das Gesammt vermögen des Erben. I aeger, Erbenhaftung S. 96 und Kommentar zu K 9 K.O. Anm. 8. 3. Titel. Erbschaftsanspruch. § 2018. Wer die Herausgabe einer schon dem Erblasser ge schuldeten Sache oder die Zahlung einer Schuld unter dem Vorgeben, er sei selbst Erbe, verweigert, kann nicht vom Erben mit der Erbschafts klage belangt werden. Goldmann-Lilienthal S. 376 Anm. 2; Leonhard, Erbschaftsbesitz S. 16 f., 110; ebensowenig, wer die Erb- schaft als Besitzdiener oder Vertreter fremden Besitzes inne hat. Leonhard a. a. O. S. 93, 19; Strohal, Erbrecht S. 157; Küntzel, Gruchot Bd. 41 S. 851 ff., 912e, 6; Goldmann-Lilienthal S. 375 Anm. 2; Böhm, Erbrecht S. 223; Endemannn Bd. 3 S. 538, 542. Die Erbschaftsklage geht nicht gegen den Testamentsvollstrecker. Enneccerus-Lehmann S. 508. Dagegen unterliegt der Vorerbe, der nach Eintritt des Falles der Nacherbfolge die Erbschaft zurückbehält, dem Erbschaftanspruch, Ende- mann a. a. O. S. 539. Neumann, Handausgabe Note Id. § 2019 stellt den Grundsatz dinglicher Surrogation auf. Daher hat auch im Konkurs über das Vermögen des Erbschaftsbesitzers

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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der Erbe an den kraft Surrogation zu Bestandtheilen der Erbmasse gewordenen Sachen Aussonderungsrecht auf Grund dinglichen Rechtes Enneccerus-Lehmann S. 509. Neumann, Handausgabe Note 2. § 2025. Bei verbotener Eigenmacht hastet der Erbschaftsbesitzer nur, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt. Strohal, Erbrecht S. 160; Bartels, Gruchot Bd. 42 S. 675; Goldmann-Lilienthal S. 379; Neumann, Handausgabe Note 4; a. A. anscheinend Ende- mann Bd. 3 S. 551 Anm. 22, vgl. Bd. 2 S. 361. § 2026. Ueber den Beginn der Verjährung des Erbschafts- anspruchs, insbesondere wenn derselbe von der Ausübung eines dem Erben zustehenden Anfechtungsrechts abhängig ist, vgl. Strohal, Erb- recht S. 161 f. und Zherings Jahrbücher Bd. 38 S. 101 Anm. 98; Hellmann, krit. Vierteljahrsschrift Bd. 39 S. 245; Küntzel, Gruchot Bd. 41 S. 853 f.; Planck, B.G.B. § 200 Note 2; Endemann Bd. 3 S. 547 Anm. 21. § 2029 kommt nicht zur Anwendung gegenüber Besitzklagen des Erben (§§ 861, 863), Leonhard, Erbschaftsbesitz S. 122 ff. Dritte Erwerber von Erbschaftssachen können gegenüber dem Erben gemäß § 999 für Verwendungen des Erbschaftsbesitzers in demselben Umfange Ersatz verlangen, wie letzterer selbst, Leonhard a. a. O. S. 124 f.; vgl. Endemann Bd. 3 S. 543 Anm. 36. Durch § 2029 wird nicht ein selbständiges, von Amtswegen sich geltend machendes Untersuchungsrecht des Gerichts begründet; vielmehr ist die Vorschrift nur anwendbar, wenn der dem Gericht von den Par- teien unterbreitete Thatbestand ergiebt, daß die Voraussetzungen des Erb- sckaftsanspruchs vorliegen. Neumann, Handausgabe Note 1. § 2030 s. zu §8 2366, 2367. 4. Titel. Mehrheit von Erben. I. Rechtsverhältniß der Erben unter einander. H 2033. Die gerichtlich oder notariell beurkundete Vereinbarung über Ausführung einer Verfügung über den Erbtheil wirkt dinglich, als abstrakter dinglicher Vertrag. Außer der Ausführung eines obli- gatorischen Vertrags über Uebereignung des Erbantheils, der den. Er- werber den Nachlaßgläubigern gegenüber so haftbar macht, wie der Erbe es ist, dient die Vereinbarung zur Verwirklichung eines Nieß- brauchrechts am Nachlaßantheile (z. B. bei einem Vermächtnisse des Nießbrauchs) und zur Verwirklichung einer Verpfändung. Auch ohne wirksamen Rechtsgruno ist die Vereinbarung dinglich wirksam. Nachlaß- gläubigern haftet der Erwerber des Erbtheils im letzten Falle und der Erwerber des Nießbrauchs oder Pfandrechts daran zwar nicht wie der Erbe, aber er muß die Vollstreckung wegen einer Nachlaßschuld in Nachlaß- gegenstände sich gefallen lassen. Eccius bei Gruchot Bd.43 S.807 ff. Der vor der Auseinandersetzung über seinen Antheil am Nachlasse verfügende Milerbe übereignet durch den im 8 2033 Abs. 1 Satz 2 Ge- zeichneten Vertrag seinen Antheil dem Erwerber, ohne daß es noch eines weiteren Uebertragungsaktes bedarf, Strohal, Erbrecht S. 121s.,

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Literatur.

163 f., 166. Hellmann, krit. Vierteljahrsschrist Bd. 39 S. 245; Küntzel, Gruchot Bd. 41 S. 825 ff; Hachenburg, Vorträge S. 420; Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 708.; Jaeger, Erbenhaftung S. 107 f.; a. A. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 89 S. 420 ff., bes. 454 ff., welcher in dem erwähnten Vertrage lediglich eine Abtretung des Anspruchs des Miterben auf dasjenige, was ihm bei der Nachlaßtheilung zufallen wird, erblicken will. Mit der Uebertragung seines Antheils am Nachlasse auf einen Anderen wird der Theilerbe von der Haftung für die Nachlaßverbindlich- keiten nicht befreit. Wendt, Arch. f. civ. Pr. Bd. 89 S. 439 ff., 455f. § 2042. Die Erbauseinandersetzung kann vor der Annahme der Erbschaft seitens aller Miterben erfolgen. Enneccerus-Lehmann S. 518. Eine Erbtheilungsklage kann auf Herausgabe eines bestimmten Erbtheils nur gerichtet werden, wenn der Nachlaß völlig zur Theilung liquid ist (S. 524). Sonst kann (außer im Falle des § 2048) richter- liche Festsetzung der Erbtheile nicht im Klagewege verlangt werden (S. 525). §§ 2046,2059 Abs. 1. Die einzelnen Miterben können in ge- sonderten Prozessen als Gesammtschuldner der Nachlaßverbindlichkeit ver- klagt werden. Sie sind bei Nichtigkeit der Forderung kostenpflichtig, wenn auch mit Vorbehalt der Haftungsbeschränkung zu verurtheilen. Wegen der gezahlten oder von ihnen beigetriebenen Nachlaßschuld haben sie Regreß gegen die Miterben oder gegen den Nachlaß, wegen der Kosten des gegen sie als Gesammtschuldner geführten Prozesses haben sie einen solchen Rückgriff regelmäßig nicht. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 828, 829. Auch wenn eine Nachlaß Verbindlichkeit nur einen Mit- erben trifft, können die anderen Miterben deren Berichtigung vor der Auseinandersetzung verlangen. Enneccerus-Lehmann S. 521. § 2056 ist dahin auszulegen, daß die mit Konserenden über lasteten Erben zur Bestimmung der Erbtheile in Rechnung gezogen werden, und dann nur, nach Feststellung des sich so ergebenden Ver- hältnisses der Erbtheile der andern Erben, ihre Erbtheile bei der Ver- theilung außer Ansatz bleiben. Enneccerus-Lehmann S. 532; vgl. hierzu Neumann, Handausgabe S. 1173. II. Rechtsverhältnisse zwischen den Erben und den Nachlaßgläubigern. §§ 2058 ff. Eine grundsätzliche Verschiedenheit zwischen der be- schränkten Haftung eines Einzelerben und eines Miterben besteht darin, daß bis zur Theilung des Nachlasses nach § 2059 die Haftung des Miterben, welcher das Recht der Beschränkbarkeit nicht verloren hat, sich ohne Weiteres (d. h. ohne Herbeiführung von Nachlaßkonkurs oder Rachlaßverwaltung) auf seinen Antheil am Nachlasse beschränkt, auch wenn in demselben eine zur Deckung der Kosten des Nachlaßkonkurses oder der Nachlaßverwaltung genügende Masse (§ 1990) vorhanden ist. Der gesetzgeberische Grund für diese Regelung liegt darin, daß der

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Nachlaß in Folge der an ihm bestehenden Gemeinschaft zur gesammten Hand (§§ 2038 ff.) an sich schon eine dem Vermögen der einzelnen Erb«« gegenüber selbständige Masse bildet. Neu mann, Handausgabe S. 1174. Von grundlegender Bedeutung für die prozeffuale Gestaltung der Mterbenhaftung ist die Unterscheidung der Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß und der Theilung der (grundsätzlich gesammtschuldnerischen) Haftung. — Die Geltendmachung der Be- schränkung der Haftung gehört ebenso wie bei einem Einzelerben nicht in den Hauptprozeß, sondern in die Zwangsvollstreckungsinstanz, für welche sie dem beklagten Miterben, ohne daß es eines von seiner Seite gestellten Antrags bedarf, vorzubehalten ist, sofern nicht einer der den Verlust der Beschränkbarkeit begründenden Thatbestände behauptet und erforderlichen- falls erwiesen ist. Die Geltendmachung der Theilung der Haftung ist nicht der Zwangsvollstreckung Vorbehalten, sondern muß wie sonstige sen Anspruch selbst betreffende Einwendungen in dem Hauptprozesse recht- zeitig zur Vermeidung ihrer Ausschließung (vergl. C.P.O. § 767) geltend gemacht werden. Neumann, Handausgabe S. 1176, Note 1. Auf sie gegen den Miterben als solchen ohne Anführung von That- sachen, welche den Verlust der Beschränkbarkeit begründen, gerichtete Klage erfolgt die Verurtheilung des Beklagten unter Vor- behalt der Geltendmachung der Beschränkung seiner Haftung. Dieser Vorbehalt verweist die Frage, ob der Beklagte noch be- schränkbar hastet oder ob seine Haftung eine unbeschränkte ist, in die Zwangsvollstreckungsinstanz. Je nach der Beantwortung dieser Frage findet § 2059 Abs. 1. Satz 1 oder Satz 2 Anwendung. Zn diesem Halle ist die Einrede der Theilung (§ 2059 Abs. 1 Satz 2) die Folge der unbeschränkten Haftung und deshalb zuzulassen, selbst wenn der Berlust der Beschränkbarkeit der Haftung schon vor dem Urtheile des Hauptprozesses eingetreten war. Die Einwendungen der Theilung aus §§ 2060, 2061 müssen, soweit ihre Voraussetzungen schon vor dem Urtheil oder dem Ablaufe der Einspruchsfrist (vergl. C.P.O. § 767) eingetreten sind, im Hauptprozesse geltend gemacht werden. Als Einwendungen gegen den im Urtheile festgestellten Anspruch unterliegen sie den prozessualen Beschrän- kungen aus C.P.O. § 767. Wird gegen den Miterben als solchen die Be- hauptung eines die unbeschränkte Haftung begründenden Zhatbestandes erwiesen, so ist für den Vorbehalt der Geltend- machung der beschränkten Haftung kein Raum. Beklagter muß die bis Erlassung des Urtheils bzw. bis zum Ablaufe der Einspruchsfrist (vgl. CPO. § 767) ihm erwachsenen Einwendungen, welche die Theilung der -Haftung begründen (§§ 2059 Abs. 1 Satz 2, 2060, 2061) rechtzeitig Vorbringen. Aus die den festgestellten Anspruch betreffenden diesbezüg- lichen Einwendungen findet die prozeffuale Beschränkung aus C.P.O. § 767 Anwendung. Neumann, Handausgabe S. 1176, Note 3. Die Verbindlichkeiten aus der Fortführung eines Handels- geschäfts nach dem Tode des Erblassers sind keine Nachlaßverbindlich- leiten. Für sie haften die Miterben schlechthin unbeschränkt als Ge- sammtschuldner. Enneccerus-Lehmann S. 542.

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Literatur.

§ 2659 Abs. 1. Auf Grund der solidarischen Verurtheilungdes Mterben mit Vorbehalt des Rechts der Haftungsbeschränkung kann vor der Rachlaßtheilung zwar die Zwangsvollstreckung in anderes Vermögen des Miterben außer dem Nachlaßantheil abgewehrt werden; die Pfändung des Rachlaßantheils ist aber zulässig. C.P.O. § 859. Die Pfändung kann aber nicht zu einem öffentlichen Verkaufe des Rachlaßantheils auf An- ordnung des Zwangsvollstreckungsrichters führen. Ohne Zustimmung des Pfändungspfandgläubigers ist dann aber eine Verfügung über Nach- laßsachen und die Rachlaßtheilung nicht möglich. Bei dieser letzteren ist der Pfändungspfandgläubiger betheiligt. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 804. Dagegen Neumann, Handausgabe, Note 12aß; Enneccerus- Lehmann S. 535. Die Einrede, welche § 2059 Abs. 1 dem Miterben giebt, schließt nicht seine kostenpflichtige Verurtheilung als Solidarschuldner vorbehalt- lich der Haftungsbeschränkung aus, sie richtet sich nur gegen den Um- fang der Zwangsvollstreckung. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 816. Abs. 2. Die Zwangsvollstreckung in Gegenstände des unge theilten Nachlasses setzt vollstreckbare Titel wegen der ganzen For- derung gegen alle Miterben voraus, sie ist nicht bloß auf Grund einer Verurtheilung aller Miterben zur Leistung aus dem Nachlasse zulässig. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 812, 814. Das Recht des unbeschränkt haftenden Erben, vor der Nachlaß theilung einer Zwangsvollstreckung in anderes Vermögen als seinen An theil am Nachlaß insoweit zu widersprechen, als mehr von ihm bei getrieben werden soll, als der seinem Erbentheil entsprechende Theil der Nachlaßverbindlichkeit, kann nicht bloß dann, wenn während des Rechts streits sein Recht auf Haftungsbeschränkung noch nicht verloren war, sondern auch dann, wenn es damals bereits verloren war, von ihm auf Grund des Vorbehalts beschränkter Haftung geltend gemacht werden. Ohne diesen Vorbehalt hat er dies Recht — bei einem gegen ihn selbst entstandenen vollstreckbaren Titel nicht. Eine Pflicht, im Prozesse bereits einzuräumen, daß er unbeschränkt hafte, und daraus im Prozeß ein Urtheil zu erwirken, das bis zur Theilung des Nachlaffes gegen ihn nur wegen des entsprechenden Forderungstheils in sein Vermögen voll- streckbar ist, hat er nicht. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 814, 817 ff., 820. §§ 2059, 1975. Der Einwand des Miterben gegen die Zwangs- vollstreckung in andere Gegenstände als seinen Erbantheil ist unabhängig von der Eröffnung einer Nachlaßverwaltung, des Nachlaßkonkurses oder her Rechnungslegung über den nicht mehr leistungsfähigen Nachlaß. Aber im Falle der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses haftet der Miterbe für Nachlaßverbindlichkeiten auch nicht mit dem Nachlaßantheile, sondern nur mit der seiner Verwaltung entzogenen Nachlaßsache. Er lehnt also seine Passivlegitimation ab. Vollstreckung wegen einer Nachlaßforderung ist nach Konkurseröffnung über den Nachlaß auch nicht in seinen Antheil am Nachlaffe zulässig.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Aber die gegen ihn aus seiner Solidarhaftung angestellten Prozesse gehen nicht auf den Nachlaßverwalter über und werden durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen. Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 822 ff. Das Recht der Nachlaßgläubiger, klagend gegen den ein- zelnen Erben vorzugehen, besteht auch während Dauer der Erben- gemeinschaft. Aus dem gegen den einzelnen Erben erlangten Urtheil ist aber nur die Vollstreckung in den Erbtheil des belangten Erben derart möglich, daß an seiner Stelle der vollstreckende Gläubiger die Auseinandersetzung fordern und bei dieser sich befriedigen kann. Die Veräußerung des Antheilsrechts des Erben kann vom Gericht angeordnet werden. Enneccerus-Lehmann S. 535. §§ 2060, 2061. Nach Hachenburg, Vorträge S. 416 soll der Miterbe auch schon vor der Nachlaßtheilung der Klage des Nachlaßgläu- bigers auf die ganze Nachlaßforderung den Einwand entgegensetzen können, daß er nur für den seinem Erbtheil entsprechenden Theil seiner For- derung hafte; dagegen Jaeger, Erbenhaftung S. 27 Anm. 25; vergl. Strohal, Erbrecht S. 152. § 2060. Nach Strohal a. a. O. S. 151; Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 700 Anm. 41 S. 707; Neumann, Handausgabe S. 1179 Note n 3bß; gelten die Vorschriften des § 2060 Nr. 2, 3 auch dann, wenn sich ihre Voraussetzungen erst nach der Nachlaßtheilung verwirklichen, insbesondere der Nachlaßkonkurs erst nach der Nachlaß- theilung eröffnet wird; dagegen Küntzel, Gruchot Bd. 41 S. 841 f.; Jaeger, Erbenhaftung S. 26 Anm. 18, S. 27 Anm. 24; Fisch er- Henle zu § 2060 Note 3; vergl. Hellmann, krit. Vierteljahrsschrift Bd. 39 S. 243. Nr. 2. Erhält sich der Nachlaßgläubiger die gesammtschuld- nerische Haftung der Miterben auch durch Anmeldung seiner For- derung gemäß § 2061 ? Bejaht von Strohal, Erbrecht S. 150 Anm. 6; Böhm, Gruchot Bd.42 S. 700 Anm. 41; dagegen Zaeger, Erbenhaftung S. 27 Anm. 21, welcher die Anmeldung nur genügen laßen will, wenn sie dem in Anspruch genommenen Miterben rechtzeitig bekannt geworden ist. Nr. 3 soll nach Zaeger, Erbenhaftung S. 27 nur zur An- wendung kommen, wenn ausnahmsweise der Konkurs einen Aktivüber- schuß für die Miterben ergeben hat, weil es sonst zu einer Nachlaß- theilung überhaupt nicht kommt. Der Einwand des unbeschränkt haftenden Erben, daß sich seine Haftung auf den seinem Erbtheil entsprechenden Theil der Forderung beschränke, wenn er erst nach der Theilung des Nachlasses erhoben wird, ist kein Einwand gegen den Umfang der für die Haftung in Anspruch zu nehmenden Gegenstände, sondern ein Einwand gegen die Höhe des Anspruchs; er steht—wenn der Vollstreckungstitel gegen den Erblaffer oder einen Nachlaßvertreter vor dem Antritte der Erbschaft erwachsen ist — dem Miterben als Einwand gegen den Vollstreckungstitel zu; bei Erhebung der Klage gegen den Miterben nach der Nachlaßtheilung aber

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muß er im Rechtsstreit erhoben werden und kann nicht Vorbehalten bleiben. Ec eins bei Gruchot Bd. 43 S. 815, 822. § 2062. Ist nach der Nachlaßtheilung die Anordnung einer Nachlaßverwaltung auch auf Antrag eines Nachlaßgläubigers ausge- schlossen? Bejaht von Böhm, Gruchot Bd. 42 S. 694; Jaeger, Erbenhastung S. 23 f. Verneint von Hachenburg, Vorträge S. 380, 409 ff.; Wendt i. Arch. f. civ. Pr. Bd. 86 S. 423. Aufgebot der Nachlaßgläubiger und Einreden nach §§ 1990 bis 1992 find auch nach der Nachlaßtheilung zulässig. Jaeger, Erben- hastung S. 24. Wenn nach der Erbauseinandersetzung der Nachlaß nicht mehr zur Konkurseröffnung ausreicht, kann der von einem Nachlaß- gläubiger in Anspruch genommene Miterbe von den andern Miterben verlangen, daß sie gleich ihm den in ihren Händen befindlichen Nach- laßrest dem Gläubiger herausgeben. Enneccerus-Lehmann S. 537. Eine Konkurseröffnung über den Nachlaß nach der Erb- tHeilung führt nicht zur antheilsweisen Haftung, aber zur Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß. S. 540. § 2063. Eine vom Miterben nach § 2005 Abs. 1 ordnungs- widrig errichtetes Inventar kommt den übrigen Miterben nicht zu Statten. Jaeger, Erbenhastung S. 23 Anm. 2. III. Abschnitt. Testament. 1. Titel. Allgemeine Vorschriften. § 2084. Bei letztwilligen Verfügungen sind die Worte stets nach dem Sinne auszulegen, in dem sie der Testator regelmäßig zu ge- brauchen pflegte, nicht nach dem Sinne, den ihnen die allgemeine Ver- kehrssitte giebt. Danz, Auslegung S. 203. 3. Titel. Einsetzung eines Nacherben. § 2115. Zur Auslegung vergl. L. Seuffert, Zeitschrift für Civilpr. Bd. 22 S. 484 f.; Jaeger, Erbenhastung S. 104ff. § 2144. Ein vom Vorerben nach § 2005 Abs. 1 ordnungs- widrig errichtetes Inventar kommt dem Nacherben nicht zu Statten. Jaeger, Erbenhaftung S. 28 Anm. 3; vergl. Strohal, Erbrecht S. 144 f.; vergl. auch zu § 2001. 4. Titel. Vermächtniß. § 2147. Mit einem Vermächtnisse kann auch der Dritte belastet werden, der eine letztwillige Zuwendung in der Form des § 331 er- hält. Hellwig, die Verträge auf Leistungen an Dritte S. 364 ff. §§ 2162, 2163. Die Vorschrift ist analog anzuwenden auf letztwiüige Zuwendungen durch altori stipulari. Hellwig a. a. £). S. 359. 5. Titel. Auflage. § 2194. Die hier bezeichnten Personen können die Erfüllung der Auflage durch Klage erzwingen, ohne daß sie einen materiellen An- spruch haben; sie sind lediglich Vollstrecker des letzten Willens des Erb- laffers. Hellwig a. a. O. S. 59.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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6. Titel. Testamentsvollstrecker. § 2203 ff. Nach Iaeger, Erbenhaftung S. 40 Anm. 14 ver- tritt der Testamentsvollstrecker, soweit sein Verwaltungsrecht reicht, den Erben als Subjekt eines Sondervermögens, des Nachlasses. 7. Titel. Errichtung und Aufhebung eines Testaments. § 2231. Nach Strohal, Erbrecht S. 19 Anm. 3; Tränkner, Sachs. Arch. Bd. 7 S. 354; Eichhorn, Testament S. 105 f. machen Ungenauigkeiten, selbst Unrichtigkeiten im Datum das holographische Testament noch nicht nichtig. Das Gegentheil nimmt Mantey, Gruchot B. 43 S. 641 ff. an; ebenso Meischeider, letztwillige Verfügungen S. 31 f., jedoch mit der Einschränkung, daß, wenn die unrichtige An- gabe im Datum auf Jrrthum beruht, und sich dies sowie das richtige Datum aus der Testamentsurkunde selbst ergiebt, Nichtigkeit des Testa- ments nicht eintritt. Blindenschrift vgl. Neumann, Haudausgabe Note II 1 b. Bei doppelt datirten holographischen Testamenten gilt nach Mantey a. a. O. S. 652 Anm. 15 das unrichtige Datum als nicht geschrieben. Ueber Datirung eines an mehreren Tagen niederschriebenen holo- graphischen Testaments vergl. Mantey a. a. O. S. 652 f. über die für nachträgliche Zusätze und Wegstreichungen eines holographischen Testaments erforderliche Form vergl. Mantey a. a. O. S. 653 f. IV. Abschnitt. Erbvertrag. § 2275. Als Vertragserblasser, der in der Geschäftsfähigkeit be- schränkt ist und mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters gültig handelt, kommt nur ein Minderjähriger in Betracht — arg. § 2229 Hellwig S. 642. Eine ohne Zustimmung getroffene vertragsmäßige Verfügung ist nichtig. Hellwig S. 600 N. 252. § 2279. Der Inhalt des Erbvertrags steht nicht theilweise unter Vertragsgrundsätzen, und theilweise unter denen der Verfügung von Todeswegen, sondern die Grundsätze sind gleich für frei widerrufliche und bindende Verfügungen. Das gilt insbesondere für die Anfechtung Hellwig S. 604, 651 f. Dagegen steht die Anfechtung des Ge- schäfts, mit Rücksicht auf welches die erbvertragsmäßige Verfügung ge- troffen wurde, durchaus unter den Grundsätzen für die Rechtsgeschäfte inter vivos. Eine Anfechtung des letzteren Geschäfts bewirkt nicht die Ungültigkeit, sondern höchstens die Anfechtbarkeit des Erbvertrags nach § 2078 Hellwig S. 655. §§ 2281/4. Ueber die Voraussetzung und Form der Anfechtung und den Empfänger der Anfechtung. Hellwig S. 650—670. § 2289. Eine letztwillige Zuwendung, die durch alteri stipulari (§ 331) gemacht ist, fällt unter diese Vorschrift. Hellwig S. 389. §§ 2290/2. Wie der Inhalt des Erbvertrags nur eine Ver- fügung des Erblassers ist, so kann diese auch nur durch ihn (nicht durch den anderen Vertragstheil) aufgehoben werden. Dieser Widerruf der Verfügung bedarf bald der Zustimmung des anderen Theils und wird dann in dem Gesetz als „Aufhebung" bezeichnet, bald bedarf er der

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Literatur. Zustimmung nicht und heißt dann in den einen Fällen „Rücktritt", in den anderen „Anfechtung". Die „Aufhebung" geschieht: a) bei Vermächtnissen und Auflagen durch Testament (jeder Art); die Zustimmung des anderen kann vorher, gleichzeitig oder nach- träglich gegeben werden (§ 2291); vorherige liegt auch darin, daß der Erbvertrag sogar unter Vorbehalt des einseitigen Rücktritts geschlossen wurde, Hellwig S. 643/4. b) Bei Erbverträgen zwischen Ehegatten genügt ein gemeinschaftliches Testament jeder Art (§ 2295). c) Nur bei Erbverträgen anderen Inhalts ist ein „Vertrag" erforder- lich (§ 2290). Auch hier ist der Widerruf des Erblassers das Wirkende, die Zu- stimmung des anderen Theils hat materiell keine andere Bedeutung, als in den Fällen a und b. Ein Vertrag liegt hier ebensowenig vor, wie dort. Eine Verfügung von Todeswegen errichtet bei der Aufhebung nur der Erblasser, deshalb muß er und nur er persönlich handeln und muß er testirfähig, aber nicht mehr als dies sein. Die Vorschrift des § 2290 Abs. 2 ergiebt sich für die Fälle unter a und b aus §§ 2064, 2229, 2253/4. Verschieden für die 3 Fälle ist also nur die Form, in welcher der Widerruf und die Zustimmung erfolgt. Zustimmung des Dritten ist niemals erforderlich. Für ihn ist, wie bei einem Testamente, nur eine Anwartschaft begründet. Mit dem Dritten ist nur ein Erbverzichts- vertrag möglich. Der Widerruf kann sich auf die Verfügung und die Bindung oder nur auf die letztere erstrecken. Er ist völlig zu trennen von der Auf- hebung des Vertrags, mit Rücksicht auf welchen die erbvertragsmäßige Verfügung getroffen wurde. Diese letztere Aufhebung steht ganz unter den gewöhnlichen Grundsätzen. Hellwig S. 626—636. §§ 2293/7. Der „Rücktritt" ist der nicht zustimmungsbedürftige Widerruf der Verfügung, der wirksam ist kraft Vorbehalts (§ 2293), wegen Verfehlung gegen den Erblasser (§ 2294) und aus den Gründen des § 2295 (konkurrirend hiermit möglicherweise Anfechtung, Hellwig S. 655). Der Widerruf ist Verfügung von Todeswegen, im Falle des § 2297 wird sie im Gesetz als Testament bezeichnet, sonst erfolgt sie durch Erklärung an den anderen Theil (wie beim gegenseitigen Testa- ment), ist aber materiell nichts Anderes, als in jenem Falle. Der Widerruf als „Rücktritt" kann trotz Beschränkung der Geschäftsfähigkeit durch den Erblaffer (ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters) er folgen. Der Widerruf kann sich auch auf die Aufhebung der Bindung beschränken. Rücktritt als Widerruf der Verfügung und Rücktritt von dem Rechtsgeschäfte, mit Rücksicht auf welches jene getroffen wurde, sind auch hier zu scheiden. Der andere Vertragstheil kann zurücktreten in dem letzteren Sinne, in dem ersteren Sinne kann es nur der Erblasser, und beim gegenseitigen Erbvertrage nur derjenige, für welchen der Rücktritts- grund bssteht. Hellwig S. 639—644, 607.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Ist eine beschränkende Verfügung Vorbehalten, so ist § 2296 Abs. 2 unanwendbar (S. 645). § 2288 findet keine Anwendung, wenn der Widerruf auf Grund der §§ 2294/5 erfolgt, hier gilt § 2297; Abs. 2 bezieht sich nur auf Rücktritt kraft Vorbehalts. Dies Rücktrittsrecht kann nach dem Tode des anderen Erblassers nur noch ausgeübt werden, wenn der Ueberlebende bezw. der bedachte Dritte die Zuwendung ausschlägt. Satz •2 u. 3 des Abs. 2 bilden eine einheitliche Norm. § 2298. Der Erbvertrag ist keine Verbindung verschiedenartiger Verfügungen, sondern eine Geschäftsform, in welcher der Erblasser Ver- fügungen von Todeswegen regulärerweise sowohl bindend als frei wider- ruflich - das bedeutet „einseitig" — treffen kann. Es giebt keine Präsumtion dafür, daß der gesammte Inhalt eines „Erbvertrags" bindend sei, namentlich nicht für Verfügungen, welche in einseitigen Erb- verträgen neben den zu Gunsten des anderen Theils getroffenen zu Gunsten Dritter gemacht werden und sich als Belastungen des anderen Vertragstheils darstellen. Ist bei gegenseitigem Erbvertrage ein Dritter bedacht, so ist es ein wichtiges Jnterpretationsmoment, ob beide Theile zu dem Dritten in einem solchen Verhältnisse stehen, welche den Grund einer Zuwendung abzugeben pflegen oder nicht, ob die zu Gunsten des anderen Theils und zu Gunsten des Dritten getroffenen Verfügungen in materiellem Zusammenhänge stehen. Hellwig S. 615—620. Ist bezüglich einer einzelnen Verfügung der Rücktritt, Widerruf u. s. w. Vorbehalten, so bedeutet dies in dubio Letztwilligkeit dieser Verfügung iS. 640). - Darüber, ob eine Verfügung bindend sei, ist Feststellungs- urtheil zwischen den Vertragstheilen möglich und für den Dritten bindend (S. 619 u. 277). Daß Widerruf — sei es einseitiger, sei es zustimmungsbedürftiger — den ganzen Inhalt der Verfügung er- reift, wenn er nicht auf Theile derselben begrenzt wird (§ 2299), ist von dem bezeichneten Standpunkt aus eine selbstverständliche Vorschrift iS. 650). § 2301. Abs. 1 enthält eine gesetzliche Konversion: Das unter der Bedingung des Ueberlebens gegebene Schenkungsversprechen ist zu behandeln als Erbvertrag, es erzeugt nicht eine bedingte Verpflich- tung des Versprechenden, die auf den Erben übergeht, sondern erst für diesen entsteht die Vermächtnißverpflichtung. Bezieht sich das „Schenkungsversprechen" auf das Vermögen (als Einheit), so ist es als Erbeinsetzung zu behandeln. — Ein solches „Schenkungsversprechen" zu Gunsten eines Anderen als des Mitkontrahenten ist gültig als Ver- mächtnißvertrag Hellwig S. 594/6. Abs. 2 setzt voraus, daß sowohl die bereichernde Rechtsänderung bewirkt wurde, als auch daß die Schenkungsvereinbarung vor dem Tode zu Stande kam. Anders bei üdeicommissa a debitore relicta Hellwig S. 592/3, 623 ff., 352ff. § 2302 bedeutet nicht nur, daß ein Versprechen, einen Erb- vettrag zu schließen, nichtig ist und deshalb auch durch Konventional- strafe nicht gesichert werden kann, sondern auch, daß ein Vertrag nichtig

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Literatur.

ist, in welchem sich die Parteien zu einer Leistung gegen das Ver- sprechen einer erbvertragsmäßigen Verfügung verpflichten. Hellwiq S. 606 ff. V. Abschnitt. Pflichttheil. § 2325. Ist durch alteri 8tixulari einem Dritten eine letztwillige Zuwendung gemacht, so ist der Werth des Rechts auf die ganze Leistung (z. B. die Versicherungssumme) dem Nachlasse hinzuzurechnen. Der nach § 2329 Berechtigte kann von dem Dritten Rückgewähr der Zuwendung insoweit verlangen, als er die Erfüllung eines Vermächtnisses verweigern könnte, wenn die Zuwendung in der Form des Vermächtnisses gemacht wäre. Hellwig S. 386/8. VII. Abschnitt. Erbverzicht. § 2352. Der Erbverzicht hebt nicht wie der Widerruf die erb vertragsmäßige Verfügung auf, sondern führt trotz ihres Bestandes nicht zu der Berufung des bedachten Dritten; er hat deshalb auch nicht die in § 2298 bezeichneten Wirkungen. Weil die Zustimmung zum Verzichte die Verfügung nicht aufhebt, so rechtfertigt es sich, daß § 2347 Abs. 2, Satz 2 gestattet, daß statt des ge schäftsunfähigen Erblassers sein Vormund die Zustimmung zu dem Ver zichte giebt, während die Norm des § 2347 Abs. 2, Satz 1 als eine - sachlich gerechtfertigte — Singularität erscheint. Der Verzichtende errichtet keine Verfügung von Todeswegen, deshalb kann er vertreten werden in dem Aufgeben seiner Erbanwartschaft. Hellwig S. 633/5, dort (N. 312) auch über den Verzicht zu Gunsten eines Dritten. VIII. Abschnitt. Erbschein. § 2353. Im Erbschein ist die Todeszeit des Erblassers anzu- geben, weil damit das Erbrecht des Erben beginnt, nicht aber die letzt- willige Verfügung, auf der das Erbrecht beruht. Goldmann- Lilienthal S. 389 Anm. 4. S. 390 Anm. 1. Nach Goldmann- Lilienthal a. a. O. (gegen das Formular bei Böhm Erbrecht S. 282, gehört in den Erbschein überhaupt nicht die Begründung der richter- lichen Ueberzeugung, während Voß, Gruchot Bd. 43 S. 673 die Aufnahme von Gründen für zulässig erachtet und in das richterliche Ermessen stellt. Steht die Größe des Erbtheils eines Miterben noch nicht fest, so kann ein Erbschein noch nicht ertheilt werden. Goldmann-Lilien- thal S. 386 Anm. 3; a. A. Böhm Erbrecht S. 259, welcher in diesem Falle einen Erbschein unter Angabe der Sachlage, aber ohne Angabe der Größe des Erbtheils ertheilen will; vergl. auch Voß, Gruchot Bd. 43 S. 665 f. Zum Antrag auf Ertheilung eines Erbscheins ist berechtigt der Ehemann, es sei denn, daß die Erbschaft zum Vorbehaltsgute der Ehe- ftau gehört, der Inhaber der elterlichen Gewalt, es sei denn, daß ihm die Verwaltung des Kindesvermögens entzogen ist. Voß, Gruchot Bd. 43 S. 667 f.; vergl. auch zu § 1967.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§§ 2354 Nr. 4 u. 2355. Nach Voß, Gruchot Bd. 43 S. K68 f. sind auch widerrufene letztwillige Verfügungen dem Nachlaßgericht an- zugeben und zur Prüfung vorzulegen. § 2356 Abs. 2. Die eidesstattliche Versicherung ist vom Erben oder dessen gesetzlichen Vettreter abzugeben; Abgabe der Versicherung durch den Bevollmächtigten des Erben genügt nicht. Voß, Gruchot Bd. 43 S. 671 f. § 2358. Nach Voß, Gruchot Bd. 43 €>. 670s. soll die Beeidi- gung des Antragstellers durch die Vorschriften über Abgabe der eides- stattlichen Versicherung ausgeschlossen sein. §2359. Nach Voß, Gruchot Bd. 43 S. 664 f. soll die Er- theilung des Erbscheins während der Dauer des Nachlaßkonkurses oder der Nachlaßverwaltung ausgeschlossen sein; ein etwa vorher ettheilter Erbschein soll bei Einleitung von Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwal- tung zurückzugeben sein. § 2369. Ueber Erlheilung des Erbscheins bei Anfechtbarkeit der letztwilligen Verfügung oder bei Anfechtbarkeit des Erbschaftserwerbs wegen Erbunwürdigkeit vergl. Voß, Gruchot Bd. 43 S. 663 f. § 2361. Ueber Zuständigkeit des Gerichts zur Einziehung des Erbscheins vergl. Voß, Gruchot Bd. 43 S. 677. § 2363. Dem Nacherben kann ein Erbschein erst nach Eintritt der Nacherbfolge ettheilt werden. Goldmann-Lilienthal S. 390 Anm. 2. Voh, Gruchot Bd. 43 S. 660. Nach Voß a. a. O. soll der Nacherbe nach Eintritt des Erbfalls berechtigt sein, Herausgabe des über die Vorerbschaft ertheilten Erbscheins von dessen Besitzer an das Nachlaßgericht zu verlangen, ohne daß indessen die Herausgabe Be- dingung des dem Nacherben neu zu ettheilenden Erbscheins wäre. §§ 2366, 2367 schützen nicht den Erbschaftskäufer, sondern nur den Erwerber einzelner Erbschaftsgegenstände. Neumann, Handausgabe, S. 1320 Note 12. Goldmann-Lilienthal S. 376. Endemann Bd. 3 S. 540 Anm. 21. Einführungsgesetz zum S.G.S. I. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften. Art. 2. Das B.G.B. erkennt das Gewohnheitsrecht auch terri- torialer kleinerer Kreise an, indem es die Gewohnheiten des Verkehrs in den §§ 157, 242 zu Rechtssätzen erhebt. Danz, Laienverstand in Zherings Jahrb. Bd. 38 S. 454 ff. Separatabdruck S. 82. Art. 4. Nach Dernburg, Sachenr. S. 34 gilt der Frucht- begriff des B.G.B. nicht für Familienfideikommiffe. Vergl. Niedner zu Att. 4. Der Nießbrauch des Pfarrers am Pfarrgute richtet sich nach Dernburg S. 506 nach den Bestimmungen des Mgem. Landrechts. A. M. Cosack, Lehrb. §216 I. 2t>. Art. 7ff. Ueber partikulares, internattonales Privatrecht äußert sich Mayer (D. J.Ztg. 1898 S. 266). Art. 8 Abs. 3. Die Bestimmungen des Att. 9 Abf. 3 (ebenso wie jene des § 606 Abs. 2 u. 3 C.P.O.) bezwecken unzweifelhaft Beiträge, XLIV. (YI. F. IV.) Zahr«. «.Heft. 32

498 Literatur. einen besonderen Rechtsschutz der Inländerin. Mariolle, Zeitschr. für internal. Privat- u. Strafrecht Bd. 9 S. 105. Art. 13 Abs. 2. Die Inländerin und die früher deutsche, jetzt heimathlose Ehefrau, welche eine Todeserklärung ihres Ehemanns auf Grund Art. 9 Abs. 3 (oder eine Ehescheidung oder Nichtigkeitserklärung der Ehe auf Grund § 606 Abs. 2 u. 3 C.P.O.) erwirkt hat, kann im Znland und im Auslande vor diplomatischen Agenten oder Konsuln des Deutschen Reichs ohne Weiteres eine neue Ehe eingehen. Die früher deutsche, jetzt ausländische Frau kann im Falle der Todeserklärung ihres Ehemanns auf Grund des Art. 9 Abs. 3 im Inlands nur dann eine neue Ehe eingehen, wenn sie, abgesehen von der im Hinblick auf Art. 13 Abs. 2 nach deutschem Rechte zu beurtheilenden Frage, ob sie durch die Ehe mit dem für todt erklärten Manne noch gebunden ist, die Fähigkeit zur Eingehung der Ehe nach ihrem Nationalgesetze besitzt; außerdem nur unter der Voraussetzung einer vorhergehenden Naturalisation im Deutschen Reiche. Ausschließlich unter dieser Voraussetzung wird in der Regel eine Ausländerin, deren Ehe auf Grund der Zuständigkeitsvorschrift § 606 Abs. 2 u. 3 C.P.O. geschieden oder für nichtig erklärt ist, in Deutschland eine Ehe eingehen können. Mariolle a. a. O. S. 105 ff. Art. 14 Abs. 1. Besitzt die Ehefrau die Reichsangehörigkeit des Mannes nicht, so sind auch in diesem Falle die deutschen Gesetze für die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten maßgebend. Die persönlichen Rechtsbeziehungen ausländischer Ehegatten wird der deutsche Richter im Zweifelsfall in analoger Anwendung des Art. 14 Abs. 1 nach dem Nationalgesetze der Ehegatten bezw. des Ehemanns beurtheilen. Bei einem Wechsel der Staatsangehörigkeit der Ehegatten wird, von dem Falle des Art. 14 Abs. 2 abgesehen, auch die Beurtheilungs« norm für die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten eine andere. Nach dem neuen Nationalgesetze beurtheilen sich übrigens nur die Wirkungen jener rechtserheblichen Thatsachen, welche unter seiner Herr- schaft sich ereignet haben. Unter der Bezeichnung „persönliche Rechtsbeziehungen" ist nur zu verstehen: die Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemein- schaft (§ 1353 B.G.B.), das Recht des Ehemanns zur Entscheidung aller, das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten, ins- besondere hinsichtlich Wohnort und Wohnung, dann die Verpflichtung der Frau, der Entscheidung des Mannes Folge zu leisten (§ 1354 B.G.B.), Recht und Pflicht der Frau, den Familiennamen des Mannes zu führen (§ 1355 B.G.B.) und das gemeinschaftliche Hauswesen zu leiten (§ 1356 Abs. 1 B.G.B.), endlich die wechselseitige Verpflichtung der Ehegatten, einander Unterhalt zu gewähren (§ 1360 B.G.B.). Ob im Falle der Ehescheidung die Frau berechtigt und verpflichtet ist, den Familiennamen des Mannes zu führen, ferner ob eine Unterhaltspflicht des einen Ehegatten gegenüber dem anderen besteht, bestimmt sich aus- schließlich nach dem gemäß Art. 17 E.G. z. B.G.B. für die Ehescheidung maßgebenden Rechte.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Me Vorschriften der §§ 1357 und 1362 B.G.B. über das Recht der Frau zur Vertretung des Mannes innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises und über die Vermuthung zu Gunsten des Eigenthums des Mannes bezw. der Frau hinsichtlich bestimmter beweglicher Sachen sind nicht dem Rechtsgebiete der persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehe- gatten zuzurechnen. Wenn die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehe- gatten nach fremdem Rechte beurtheilt werden, so ist dessen sachliches Herrschaftsgebiet dasselbe, wie das des deutschen Rechtes. Es bestimmt sich mit anderen Worten Begriff und Umfang der persönlichen Rechts- beziehungen nach deutschem Rechte, nicht nach dem Rechte des fremden Staates, das in analoger Anwendung des Art. 14 die persönlichen Rechtsbeziehungen ausländischer Ehegatten beherrscht. Mariolle in Seuffetts Blätter für Rechtsanwendung 1899 S. 227 ff. Abs. 2. Die Bestimmung des Art. 14 Abs. 2 wird analog anzuwenden, und daher, wenn nur der Ehemann die Staatsangehörigkeit wechselt, das Nationalaesetz der Ehefrau als maßgebend zu erachten sein. Mariolle a. a. O. S. 228. Art. 15 Abs. 1. Die Geschäftsfähigkeit der Eheftau ist auf Grund der allgemeinen Bestimmung des Art. 7 E.G. z. B.G.B. nach den Gesetzen des Staates zu beurtheilen, dem sie angehört. Welche Folgen die Rechtsgeschäfte einer Ehefrau auf die güterrechtlichen Ver- hältnisse der Ehegatten äußern, bestimmt sich nach den für den Güter- stand maßgebenden Gesetzen. Daß der Gesetzgeber die Geschäftsfähigkeit der Ehefrau allgemein nach den für das eheliche Güterrecht gemäß des Att. 15 E.G. z. B.G.B. maßgebenden Gesetzen beurtheilt wissen will, ist nicht anzunehmen. Mariolle a. a. O. S. 230. Art. 17 Abs. 1. Mit dem Grundsätze, daß der Prozeßrichter bei seiner Entscheidung über das Vorhandensein eines Scheidungsgrundes stets nur sein eigenes Recht anzuwenden hat, ist hiernach gebrochen. Da es jetzt auf die Staatsangehörigkeit, nicht den Wohnsitz des Ehe- manns ankommt, so ist es bedeutungslos, ob der Mann seinen allge- meinen Gerichtsstand im deutschen Reiche oder im Auslande hat, oder ob er überhaupt keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Erl er in der Zur. Monatschrift für Posen, West- und Ostpreußen 1898 S. 124. Abs. 2. Nicht ausgeschloffen ist die Anwendung dieses Grund- satzes auch für den Fall, daß der Ehemann während des Rechts- streits die Staatsangehörigkeit wechselt. Erler in der Jur. Monat- schrift für Posen, West- und Ostpreußen 1898 S. 126. Abs. 3. Die deutschen Gesetze finden Anwendung, gleichviel, ob der Mann eine andere Staatsangehörigkeit erworben hat oder nicht. Insbesondere kommt Att. 27 Eins. Ges. hier nicht znr Anwendung. Erler in der Zur. Monatschrift für Posen, West- und Ostpreußen 1899 S. 125. Abs. 4. Wird auf Grund eines ausländischen Gesetzes Schei- dung verlangt, so muß diese sowohl nach ausländischem wie nach deutschem Gesetze zulässig sein. Wird auf Grund eines auslän- dischen Gesetzes Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft verlangt, so 32*

Literatur.

500 muß diese sowohl nach ausländischem wie nach deutschem Gesetze zulässig sein. Die im deutschen Reiche zugelassene Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft steht der beständigen Trennung von Tisch und Bett gleich. Die als Scheidungsgrund geltend gemachte Thatsache muß in beiden Rechten als Scheidungsgrund, die als Trennungsgrund geltend gemachte Thatsache muß in beiden Rechten als Trennungsgrund an- erkannt sein. Gestattet das ausländische Gesetz die beständige Trennung von Tisch und Bett nicht, so kann, wenn nach dem ausländischen Gesetz ein Scheidungsgrund vorliegt, im deutschen Reiche nur auf Scheidung, nicht Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft erkannt werden, obwohl nach dem B.G.B. jeder Scheidungsgrund auch Trennungsgrund ist. Denn nach Art. 17 Abs. 1 sind die inländischen Gesetze maßgebend. Gestattet das ausländische Gesetz aus dem geltend gemachten Grunde zwar beständige Trennung von Tisch und Bett, nicht aber Scheidung, so kann im deutschen Reiche nur auf Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft, nicht auf Scheidung erkannt werden. Erler in der Zur. Monatschrift für Posen, West- und Ostpreußen 1899 S. 126. Art. 27. Wenn das Nationalgesetz der ausländischen Ehegatten auf das deutsche Recht verweist, so werden in analoger Anwendung des Art. 27 E.G. z. B.G.B. die deutschen Gesetze bei Beurtheilung der persönlichen Rechtsbeziehungen derselben (s. Art. 14) zur Anwendung zu bringen sein. Mariolle in Seufferts Blättern für Rechtsanwendung. 1899. S. 228. Verweist der fremde Staat auf das Gesetz eines dritten Staates, so hat der Richter das deutsche Gesetz anzuwenden. Die Verweisung auf das Gesetz eines dritten Staates muß er unbeachtet lassen. Erler in d. Jur. Monatschrift für Posen, West- und Ostpreußen 1899 S. 125. Art. 30. Gegen die guten Sitten verstößt die Anwendung eines fremden Rechtssatzes, der dem Ehemann ein Züchtigungsrecht oder ein Recht der Freiheitsberaubung gegenüber der Frau einräumt, der den Ehegatten gestattet, die eheliche Lebensgemeinschaft vertragsmäßig aus- zuschließen, während ein solcher Verstoß in der Anwendung eines Rechts- satzes, der die Handlungsfähigkeit der Frau derart beschränkt, daß sie zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften unterschiedslos der eheherrlichen Zu- stimmung bedarf, nicht erblickt werden kann. Ein fremdes Gesetz, das den Ehegatten eine gegenseitige Alimentationspflicht nicht auferlegt, wird als gegen die guten Sitten verstoßend zu erachten sein. Mariolle in Seufferts Blätter f. Rechtsanwendung 1899 S. 231. Akt. 32. Art. 32 verbietet die Anwendung des Satzes „lex posterior derogat priori" auf das Verhältniß des B.G.B. zu ftüheren Reichsgesetzen. Ob eine reichsrechtliche Bestimmung stillschweigend auf- gehoben sein soll, wird nur aus dem gesetzgeberischen Zwecke der kolli- direnden Bestimmung des B.G.B. zu entnehmen sein. v. Blume, Verwaltungsarchiv 7 S. 484. Art. 74. Zu den landesrechtlicher Regelung unterliegenden Zwangsrechten gehört auch das Krugsverlagsrecht. So Dernburg, Sachenr. S. 199 gegen die Motive.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

501.

Art. 95. Fuld behandelt im Archiv für öffentliches Recht Bd. XIV Heft 1 S. 93—112 die Frage, inwieweit das Gesinde- recht durch das B.G.B. beeinflußt werde; im Gegensätze zu Zastrow stellt der Verfasser fest, daß die Landesgesetzgebung nicht die Befugniß habe, nach ihrem Ermeffen zu bestimmen, was unter dem Gesinde zu verstehen sei. Des Weitern wird die Abnormität des Rechts- zustandes dargethan, der nach dem Verfasser darin liegt, daß die Landes- gesetzgebung in der Lage ist, den Dienstboten, welcher wegen Verletzung des § 618 B.G.B. seitens des Dienstherrn ohne Kündigung das Dienst- verhältniß verläßt, als einen Vertragsbrüchigen zu behandeln. Fuld be- hauptet im Gegensätze zu der Ansicht des Ministers des Innem, daß Art. 73 der altpreußischen Gesindeordnung durch Artikel 95 des Ein- führungsgesetzes zum B.G.B. aufgehoben sei, indem diese Bestimmung sich nicht nur auf das unmittelbare, sondern auch das mittelbare Züchti- gungsrecht bezieht, ein solches sei aber im § 73 der Gesinde-Ordnung enthalten. Zum Schluffe tritt der Verfaffer für ein Reichsgesetz über den Gesindevertrag ein, ohne das Art. 95 Abs. 1 des E.G. zum größten rheile todter Buchstabe bleiben werde. Abs. 3. Der § 77 der preußischen Ges.Ord. ist entweder — falls er ein Züchtigungsrecht gab — durch diesen Art., oder — falls er einen Strafausschließungsgrund enthielt — bereits durch das St.G.B. aufgehoben. Weißler, Jur. Ztg. 99 S. 18, 19, gegen eine Verf. des Min. des Innem v. 11. August 1898. Brett ner D. J.Z. Bd.IV S. 292 erachtet das im§ 77 der preußi- schen Gesindeordnung erwähnte Recht der Herrschaft zu geringen Thätlich- keiten als Züchtigungsrecht und deshalb in der Zukunft für aufgehoben. Art. 99. Hierzu Schneider, B.G.B. im Geschäftsbereiche d. öffentl. Sparkassen 1899. Art. 199. Der zweite Satz dieses Artikels hat auf das preußische Enteignungsrecht in zweierlei Richtung Einfluß, und zwar 1. in der Weise, daß durch Art. 53 des Einf.Ges. dem Unternehmer das Recht eingeräumt ist, unter Beobachtung und mit den Folgen der Bestimmung des § 1128 B.G.B. trotz der dinglichen Be- lastung des enteigneten Grundstücks mit Rechten Dritter die Ent- schädigungssumme direkt an den Expropriaten zu zahlen; 2. in der Weise, daß auch unabhängig vom Anträge des Unter- nehmers ein, den Vorschriften des Reichsgesetzes über die Zwangs- versteigerung Tit. 2 Abschn. VIII entsprechendes gerichtliches Theilungsverfahren auf Antrag des bisherigen Eigenthümers oder eines Drittberechrigten bezüglich der vom Untemehmer gemäß § 37 des Enteignungsgesetzes hinterlegten Entschädigungssumme herbeigeführt wird. Vergl. oben zu § 1128 B.G.B. (Bering, „Recht der Enteignung" in Eger, eisenb. Entsch. Bd. 15 S. 286 ff.). . Art. 189. Dieser Artikel bezieht sich nicht auf laufende AuS- ichmßfristen, ist auf diese auch nicht analog anzuwendm. Giebt daher as alte wie das neue Recht für einen Anspmch eine Ausschlußfrist, so läuft I€ a“c Frist weiter, und es tritt durch das Inkrafttreten des B.O.B.

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Literatur.

keine Rechtsänderung ein. Setzt aber das alte Recht eine Ausschlußfrist, während B.G.B. Verjährung anordnet, so tritt die Verjährung an die Stelle derselben, jedoch ohne Anrechnung der bereits vetlaufenen Frist. Hat umgekehrt das alte Recht Verjährung, während das neue eine Aus- schlußfrist setzt, so hört die alte Verjährung auf, und es beginnt die Ausschlußfrist des B.G.B. ebenfalls wieder ohne Einrechnung der bereits verstrichenen Verjährungsfrist. K. Dronke (Puchelt, Ztschr. Bd. 30 S. 129 ff.). Die Vereinigung der Vorschriften des Art. 169 mit den Artt. 2271—75 Code civil ist nicht ohne Schwierigkeiten. Der Code civil stellt in den genannten Artikeln eine besondere Verjährung mit sehr kurzen Fristen auf, deren Wirkung nicht Untergang der Forderung, sondern Rechtsvermuthung der Zahlung mit der Beschränkung des Gegenbeweises auf die Eideszuschiebung ist. Daneben läuft noch die gewöhnliche, regelmäßig 30 jährige Verjährung. Faßt man den kurzen Zeitablauf als echte Verjährung auf (O.L.G. Cöln), so findet auf ihn Art. 169 Anwendung; betrachtet man ihn als befristete Rechtsvermuthung (R.G.), fo tritt mit seiner Vollendung auch unter der Herrschaft des B.G.B. die Rechtsvermuthung der Zahlung ein, und Art. 169 kommt nur für die nebenher laufende gewöhnliche Ver- jährung zur Anwendung. K. Dronke (Puchelt, Ztschr. Bd. 29 S. 542ff.). Art. 170. Der Artikel findet Anwendung auf diejenigen am I. Januar 1900 bestehenden Vereine, welche sich nicht in das Vereins register eintragen lassen wollen oder können. Denn sie stellen - wenigstens nach französischem Rechte — nichts als obligatorische Be- ziehungen zwischen den einzelnen Mitgliedern dar. Auch bei Satzungs- änderungen, soweit diese unwesentliche Punkte betreffen, bleibt das alte Recht in Kraft. Sehr zweifelhaft erscheinen dagegen die Rechtsfolgen bei wesentlichen Aenderungen der Satzungen und bei Neuaufnahme eines Mitglieds. Das Richtigste ist wohl, den ganzen Verein dann sofort unter das neue Recht zu stellen. Ob auf die Rechtsverhältnisse am Vereinsvermögen Art. 173 E.G. anwendbar ist, hängt von der quaestio facti ab, ob diese Verhältnisse als Bruchtheilsgemeinschaft oder als Gemeinschaft zu gesammter Hand aufzufaffen sind. Beim Auftreten eines Mitglieds als Vertreter des Vereins nach außen kommt auf die hieraus entspringenden Rechtsbeziehungen B.G.B. zur Anwendung, insbesondere ist § 54 Abs. 2 B.G.B. anwendbar. § 50 Abs. 2 und § 735 C.P.O. treffen auch die Vereine alten Rechtes. K. Dronke (Puchelt, Ztschr. Bd. 29 S. 708 ff.). Hinsichtlich der Aufrechnung während der Uebergangszeit gilt für das Gebiet des französischen Rechts der Grundsatz, daß die Berufung auf cowpeusatiou legale, wenn die Gegenforderung unter dem alten Rechte entstanden, nach französischem Rechte zu beurtheilen ist, die Be- rufung auf compensation judiciaire dagegen stets nach neuem Rechte. Es kommt in dem letzten Falle nicht auf die Entstehung der Gegen- forderung, sondern auf den Zeitpunkt der Auftechnungserklärung an.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 503 Unaufrechenbare Forderungen werden ausrechenbar, ausrechenbare unausrechenbar; letzteres allerdings nur, wenn die ipso jure wirkende compensation legale nach altem Rechte noch nicht eingetreten war. K. Dronke (Puchelt, Ztschr. ^Bd. 29 S. 369 ff.). Da es an einer dem Art. 30 entsprechenden Vorschrift fehlt, ist die Rückwirkung grundsätzlich auch da auszuschließen, wo die vor dem 1. Januar I960 entstandenen Schuldverhältnifse anscheinend gegen das ethische Prinzip des B.G.B. verstoßen, so z. B. bei einem früher geschlossenen Verlöbniß- oder Ehevermittelungs- oder Mieth- vertrage. Nöldeke, D. Jur. Ztg. 1899 S. 151, 152. Zur Frage, ob ein vor 1900 erworbenes Recht zur Sache auch nachher geltend gemacht werden kann, vergl. Dernburg, Sachenrecht S. 186. Art. 171. Die Geltungsdauer der am 1. Januar 1900 bestehenden Mieth-, Pacht- oder Dienstverhältnisse wird durch das Inkrafttreten des B.G.B. nicht beeinflußt. Fränkel, D. J.Ztg. 1898 S. 96 und Stadthagen, ebenda S- 185, 186. Für die am 1. Januar 1900 bestehenden Mieth-, Pacht- oder Dienstverhältnisie sind bis zu dem Zeitpunkte, zu welchem sie aufge- kündigt werden können, die Bestimmungen des bisherigen Rechtes zur Beurtheilung des gesummten Vertragsverhältnisses maßgebend. Stadt- hagen a. a. O. gegen Fränkel a. a. O. Im Art. 171 kommt keineswegs nur die „gesetzliche" Kündigungs- frist in Betracht, Stadthagen gegen Fränkel a. a. O. Es kommt zunächst darauf an, ob und wann das Vertragsver- hältniß nach Vereinbarung der Parteien gekündigt werden kann. Ist keine Kündigung möglich, so untersteht der Vertrag bis zu seinem Ende dem bisherigen Rechte. Ist eine Kündigung möglich, so ist die erste Kündigungsmöglichkeit zu benutzen und dadurch das Ende des Vertrags herbeizuführen. Unterbleibt die Kündigung, so untersteht der Vertrag von dem Zeitpunkt an, zu welchem gekündigt werden konnte, dem neuen Rechte. Haben die Parteien keine oder keine ausreichenden Bestimmungen getroffen, so treten die bisherigen Gesetze ergänzend ein. Die Kün- digung muß dann zu dem ersten gesetzlich möglichen Termin erfolgen, widrigenfalls der Vertrag von diesem Tage ab dem neuen Rechte unter- stellt ist. Schumacher, Archiv für Bürgerliches Recht Bd. XV S. 258 ff. Art. 172. Diese Vorschrift bezieht sich nicht auf Zwangsver- steigerungen oder Verkäufe durch den Konkursverwalter. Iaeger, Konkursordnung §21 Anm. 26. Art. 176. Nicht anzuwenden auf die Außerkurssetzung von Spar- kassenbüchern, da diese nicht Schuldverschreibungen auf den Inhaber sind. Die Außerkurssetzung der Sparkaffenbücher enthält nur eine Verfügungsbeschränkung und ist durch Art. 168 aufrechterhalten. Keller, D.Jur.Ztg. 1899 S. 109—110.

Hölder, Schollmeyer, etc.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Erster Band. Kommentar zum Allgemeinen Theil. Mit Einleitung. Von Eduard Hölder

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Literatur.

IV. Abschnitt. Uebergangsvorschriften siehe Habicht, die Einwirkung des B.G.B. auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse. Jena 1899. Art. 203—209 vgl. im Allgemeinen Habicht, die Einwirkung des BG.B. auf elterliche Nutznießungsrechte, besonders den Beisitz. Gruchot, Bd. 42 S. 413—455. Art. 203. Die Vorschrift bezieht sich, soweit sie die Verwaltung und Nutznießung der Eltern am Vermögen der Kinder regelt, nur auf elternrechtliche Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse, d. h. solche, die im bisherigen Recht ein Ausfluß des Gewaltverhältnifses über die Kinder waren, nicht auf solche Befugnisse, die den Eltern aus andern Rechts- gründen zustanden, sei es in Folge Vertrags oder letztwilliger Ver- fügung oder kraft Gesetzes, wie z. B. gemeinrechtlich an der dos, der donatio propter nuptias, an der Ehescheidungsstrafe und dergl. Na- mentlich gilt der Art. 203 nicht für die deutschrechtlichen Beisitzrechte d. h. die Verwaltungs- und Nutzungsbefugnisse, die der überlebende Elterntheil an dem den Kindern zufallenden Vermögen seines verstor- benen Ehegatten in Folge ehelichen Gülerrechts oder als statutarische Portion hatte. Habicht, Gruchot Bd. 42 S 417, 439—454. Art. 205. Ob eine Anordnung, wodurch der Vater auf Grund des bisherigen Rechts die Mutter von der Vormundschaft ausgeschlosien hat, außer der im Art. 205 bestimmten Wirkung nicht auch die Kraft behält, daß die Mutter von der Vermögensverwaltung des vomVater herrührenden Vermögens gemäß § 1638 B.G.B. ausgeschlossen bleibt, ist Auslegungsfrage. Habicht, Gruchot Bd. 42 S. 418. Art. 209. Tritt nach bisherigem Recht bei der Annahme an Kindesstatt das Vermögen des Kindes nicht in die Verwaltung oder Nutznießung des Annehmenden, so verbleibt es dabei. Habicht, Gruchot, B. 42 S. 423.

B. Besprechungen und Anzeigen. 30. Lommeutar zum bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 uebst dem Giuführungsgesetz. Bearbeitet von Holder, Schollmeyer rc. Erster Band. Kommentar zum Allgemeinen Theil. Mit Einleitung. Von Eduard Holder. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geh. M.'9,—, geb. M. 11,-.) Gar vielen Schriftstellern schwebt heute die große Aufgabe vor: bei der Erfasiung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch die deutsche Rechtswelt als maßgebender Wegweiser zu dienen. Dies Ziel hat sich auch der um- fangreiche Kommentar der Beckschen Verlagshandlung gesteckt, dessen ersten Theil das Höldersche Buch bildet. Wer Hölders gemeinrechtliche Werke kennt, wird an dies Werk gewiß mit den größten Hoffnungen herantreten. Er wird annehmen, daß er hier für den wichtigen und

Hölder-Schollmeyer, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. tzyA schwierigen allgemeinen Theil „das Buch" gefunden habe. Trotz aller Bewunderung trage ich Bedenken, eine solche Erwartung zu bestätigen. Das Buch ist ein Erzeugniß hervorragenden Scharfsinns und Fleißes: aber es leidet m. E. daran, daß es den Geist eines Lehrbuchs und die Form eines Kommentars hat. Es ist gewiß ein berechtigter und lobenswerther Gedanke, daß die neue Wissenschaft sich fest an den Wortlaut des neuen Gesetzes an- schließen soll. Aber man braucht das doch nicht so wörtlich zu befolgen, daß man durchweg die Paragraphen-Eintheilung des Gesetzes mitmacht. Vielmehr sind beide Formen, Lehrbuch wie Kommentar, neben einander nöthig, da sie verschiedene Vorzüge haben und sich daher auch zu ver- schiedenen Zwecken eignen. Das Lehrbuch vermag am besten die allge- meinen Grundlagen des Rechts hervorzuheben, der Kommentar die Masse positiven Rechts übersichtlich zu sammeln. Jenes fördert in erster Linie das Können, dieser das Wisien. Daher eignet sich jenes mehr für den Lernenden — wozu ja gegenüber dem neuen Gesetz auch reife Juristen gehören — dieser für den Praktiker, der schnell etwas finden muß. Wenn wir den Kommentar danach ein Nachschlagewerk nennen, so wollen wir seine Bedeutung keineswegs herabsetzen. Das eigentliche Ziel des Rechts ist ja nicht die Lehre, sondern die Anwendung. Sie bedarf aber nothwendig klarer und vollständiger Uebersichten; besonders bei solchen Gesetzen, deren Vorschriften durch zahlreiche Nebengesetze und Entscheidungen erläutert werden müssen. Ist also das Hauptziel eines Kommentars die Sammlung der Fülle des Stoffs, so wird eine Kom- mentirung des B.G.B. zur Zeit schon dadurch erschwert, daß es noch an solchem Stoffe mangelt. Dies gilt besonders für die bisher erschie- nenen Werke, die noch nicht die Ausführungsgesetze benutzen konnten. Damit soll aber nicht gesagt sein, daß nicht doch auch schon bisher eine Sammlung des Vorhandenen mit Erfolg und Nutzen möglich gewesen sei. Das zeigt schon der Plancksche Kommentar — der freilich wegen der einzigartigen Persönlichkeit seines Herausgebers eine ganz besondere Stellung einnimmt. Er beweist auch, daß das Ziel des Beckschen Ge- sammtwerkes, „mit der Eigenschaft eines Kommentars die Vorzüge einer systematischen Bearbeitung möglichst zu verbinden, auch für das B.G.B. nicht unerreichbar ist. Vollständige Sammlung und wissenschaftliche Verarbeitung lassen sich miteinander vereinigen. Aber der Verfaffer des vorliegenden allgemeinen Theiles hat es anscheinend gar nicht darauf abgesehen, eine übersichtliche Sammlung des Rechtsstoffes zu bieten. Er legt ersichtlich alles Gewicht darauf, bei allen Fragen möglichst in die Tiefe zu gehen. Dabei^ verschmäht er manche positive Angaben, die dem Praktiker die Arbeit bedeutend er- leichtern und abkürzen können, und um die er deshalb gern einen Kom- mentar befragt. Daß der Verfaffer die Materialien des Gesetzes meist nur in den Überschriften angiebt, ihren Inhalt aber sehr wenig be- absichtigt, mag noch angehen. Aber auch die Verweisungen auf andere Gesetzesstellen lasten viel zu wünschen übrig. Dies gilt selbst für die -parallelstellen des B.G.B. selbst. Der Verfaffer versäumt es beiß 119

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Literatur.

auf die erbrechtlichen Vorschriften der §§ 2078 ff. zu verweisen, — fer- ner bei der Frage, ob mechanische Vervielfältigung der Schriftform genügt (S. 282), auf die ausdrückliche Bestimmung des § 793 II 2, in der Lehre von der Bedingung (S. 348) auf die §§ 388, 925 II, 1317 n u. s. w. und in der von der Stellvertretung (S. 357) auf die §§ 1381, 1646 — obwohl diese Zitate doch recht nahe liegen und schwerlich in einer guten Handausgabe fehlen werden. Nicht einmal, wo das Gesetz selbst auf andere Stellen verweist, wie in §§ 46 und 83, werden diese Stellen namhaft gemacht. Ebenso werden die Nebengesetze des B.G.B. nur sehr sparsam zitirt, so z.B. das H.G.B. nicht bei § 59 (vgl. §§ 33—36 H.G.B.), bei § 133 (vgl. ß 346 ebenda), bei § 138 (vgl. den wichtigen § 74 ebenda) und bei § 164 (vgl. §§ 48 ff., 84 ff. ebenda); ferner die Grundbuchordnung (§ 5) nicht bei § 90, das Zwangsversteigerungsgesetz (§§ 20 ff.) nicht bei § 97, und endlich bei §195 nicht eine der zahlreichen Verjährungsvorschriften der Reichs- gesetze. Bei sehr vielen anderen Zitaten sind die Gesetze nur erwähnt, ohne daß ihr Datum und die Paragraphen genannt wären (vgl. z. B. S. 127 ff.). Solche Ausstellungen mögen vielleicht kleinlich erscheinen; aber der schnell arbeitende Praktiker braucht eben dringend derartige Angaben, um nicht lange suchen zu müffen. Sie sind es grade, die einen Kommentar zum Handgebrauch unentbehrlich machen. Sie dürfen daher nicht in einem Buche fehlen, das „unmittelbar der Praxis dienen" will. Endlich ist aber auch der ganze Ton des Werkes wie auf ein Lehrbuch berechnet. Die geistreichen und tiefgehenden, oft etwas abstrakten Untersuchungen stellen an die Aufmerksamkeit des Lesers große Anforderungen und sind oft nur im größeren Zusammenhangs verständ- lich. Für eiliges Nachschlagen sind sie meist ganz ungeeignet. So bietet das Buch nicht die Vorzüge, die dem Kommentar nach meiner Ansicht eigenthümlich sind; und es muß dabei doch deffen Nach- theile hinnehmen, die seine Benutzung als Lehrbuch erschweren. Dahin rechne ich zunächst, daß ein Auffinden der einzelnen Fragen für jeden, der das Gesetz nicht genau kennt, recht schwer ist. Dies um so mehr, als der Verfasser nicht alle Fragen bei den einzelnen Paragraphen behandeln kann und daher noch eine Einleitung von 64 Seiten vorausschicken und nochmals allgemeine Vorbemerkungen einschalten muß. Dabei kann er es dann nicht vermeiden, daß einige Fragen an zwei Stellen berührt und die Ausführungen darüber zerrissen werden (S. 67, 68, 120 ff., 3223, 324, 347 VI, 350). Aus demselben Grunde werden manche Gebiete nur ganz kurz und in Uebersicht dargestellt — wie die Lehre von der zeitlichen und örtlichen Grenze der Geltung (S. 41 ff.) — und viele wichtigere Abschnitte sogar ganz übergangen, wie die all- gemeine Lehre vom Verschulden und das ganze materielle Prozeßrecht, insbesondere die Lehre von der Beweislast! Daneben nehmen wieder ganz unbedeutende Rechtspartieen einen unverhältnißmäßig großen Raum ein. Auch das ist ein Uebelstand eines jeden Kommentars, besonders bei Gesetzen, die stellenweis ziemlich weitläufig find. Zu jeder noch so geringfügigen Vorschrift des formellen Vereinsrechts muß doch irgend

Hölder-Schollmeyer, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 507 etwas bemerkt werden, und dadurch dehnen sich solche Längen des Ge- setzes noch mehr aus, und der Hauptvorzug eines Lehrbuchs — das Wichtige hervorzuheben — wird vereitelt. Gar Mancher, der nach dem Kommentar das neue Recht studiren wollte, ist in den Vorschriften und Anmerkungen über die Todeserklärung stecken geblieben. Wegen dieser Schattenseiten glaube ich es lebhaft bedauern zu müsten, daß der Verfasser seine vortrefflichen Erörterungen nicht in die Form eines Hand- oder Lehrbuches gebracht hat, zu dem sich seine ganze Natur und Auffaffung m. E. viel mehr eignet. Er würde da- mit gewiß ein ganz vorzügliches Buch zum Studiren für reife Juristen und ältere Studenten geschaffen haben — für Anfänger dürfte seine Schreibweise etwas zu schwer sein. Richtet sich dies Bedenken nur gegen die äußere Form des Werkes^ so kann ich ein zweites nicht unterdrücken, das den Inhalt des Ge- botenen selbst betrifft. Es ist das die Art und Weise, wie sich Hölder mit der Literatur des bürgerlichen Rechts abfindet. Ob man das Buch nun vom Standpunkte des Kommentars oder des Lehrbuchs beurtheilt: in beiden Fällen darf man m. E. von einem so umfangreichen Werke eines unserer ersten Schriftsteller erwarten, daß es die Literatur des neuen Rechts kennt und berücksichtigt, zum Mindesten in ihren Haupt- werken. Der Verfaffer sagt zwar in der Einleitung, daß sich eine voll- ständige Angabe der neuen Literatur wegen der fortwährenden Neue- rungen nicht gelohnt hätte. Aber mit diesem Satze — dessen Berechti- gung ich übrigens nicht anerkennen kann — meint er doch nur eine bloße Aufzählung der Schriften; denn er verweist den Leser dabei auf die Bibliographie von Maas. Davon ist aber durchaus verschieden die Anführung des Inhalts, die Darstellung und Beurtheilung fremder Ansichten. Sie hat einen doppelten Zweck. Der Verfasser erleichtert dem Leser damit einmal das Aufsinden anderer Literatur über die be- handelte Frage; und indem er zu andern Ansichten Stellung nimmt, zeigt er ferner am klarsten, welches seine eigne ist. An solchen Angaben, läßt es das Höldersche Buch recht vielfach fehlen. Aber noch mehr: ein erheblicher und werthvoller Theil der neuen Literatur ist nicht nur nicht zitirt, sondern auch nicht benutzt. Eine große Anzahl von Zweifelsfragen werden nicht berührt. Ich beschränke mich im Folgenden darauf, solche anzuführen, die von erheblicher praktischer Tragweite sind und die zugleich in ganz bekannten und von Hölder selbst zitirten Werken erörtert werden: Erlangt ein nicht-wirthschaftlicher Verein juristische Persönlichkeit^ wenn er irrthümlich als wirthschaftlicher betrachtet wurde und staat- liche Verleihung erhielt? (Vgl. Planck Bd. 1 S. 80, Enneccerus Bd. 1 S. 83, auch Denkschrift S. 9; der Satz bei Hölder S. 136 Z. 9 zu § 22 trifft den Kern dieser Frage nicht.) Steht dem fiduziarisch Uebertragenden im Konkurse des Fiduziars ein Aussonderungsrecht zu? (Vgl. statt Aller Regelsberger Pandekten S. 519, Enneccerus S. 219.) Muß der Scherz gemäß §118 nach außen hervortreten? (Vgl. Endemann Bd. 1 S. 297, Jsay, Willenserklärung S. 17.)

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Literatur.

Muß der Irrende auch dann unverzüglich anfechten, wenn er glaubt, daß der Gegner das Mißverständniß schon selbst erkannt habe? (Vgl. Strohal, Jahrb. f. Dogm. Bd. 34 S. 359, Eck, Vor- träge S. 46 ff., Planck S. 171, Endemann S. 310, Cosack § 644, Enneccerus S. 149.) Wirkt nachträglicher Verlust der Verfügungsbefugniß auf die Wirksamkeit der Erklärung ein? (Vgl. Zitelmann, Rechtsgeschäfte im Entwurf I S. 114 ff., Strohal, Zahrb. f. Dogm. Bd. 28 S. 368 ff.) Kann man sagen, daß dem Geschäftsbeschränkten die Erklärung überhaupt nicht zugehen könne? oder wird sie ihm gegenüber nur nicht wirksam? (Vgl. Jsay S. 46 ff.) Macht die Unsittlichkeit des Verpflichtungsgrundes auch das ab- strakte Erfüllungsgeschäft nichtig? (Vgl. statt Aller Enneccerus S. 233.) Muß die Beziehung auf den Vertretenen nach § 164 offen hervortreten? (Vgl. Eck S. 66, Planck S. 211, 212, Endemann S. 339, Cosack S. 218, Enneccerus S. 198.) Ist die Vollmacht auch im Entstehen von dem zu Grunde liegen- den Verhältniffe abhängig? (Vgl. Planck S. 216, Enneccerus S. 210 ff.) Nach diesen Bedenken muß ich um so bestimmter hervorheben, daß das Höldersche Werk des Vortrefflichen genug und übergenug bietet. Mit echt wissenschaftlicher Gründlichkeit und hervorragendem logischen Scharfsinn geht der Verfasser an die schwierigsten Probleme des allge- meinen Theils heran — oft natürlich in Anlehnung an seine werth- vollen Errungenschaften auf dem Gebiete des gemeinen Rechts. Er zeigt an mehreren Stellen, wie der Ausdruck des Gesetzes unklar oder ungenau ist, ohne aber je irgendwie in den leidigen Fehler des Mäkelns zu verfallen. Seine Ausdrucksweise ist ziemlich schwer und an Bei- spielen — womit wir jetzt freilich sehr verwöhnt werden — nicht reich: aber doch von der trefflichen Durchsichtigkeit, die nur aus wirklicher Klarheit des Denkens hervorgehen kann. Als besonders werthvoll möchte ich bezeichnen die m. E. völlig zu- treffenden Erörterungen über die Auslegung des Gesetzes (S. 15 ff.), die Behandlung der meist vernachlässigten Frage, wer eine Sache zum Zubehör machen kann (S. 220), die Auslegung der „verständigen Würdigung des Falles in § 119 (S. 216 ff.), die Erkenntniß, daß die Vollmacht eine Art Einwilligung ist (S. 362). Aber das sind natürlich nur einige wenige Beispiele, die leicht bedeutend vermehrt werden könnten. Denn der Verfasser hat in sehr vielen Punkten die Lehren des allge- meinen Theils wesentlich gefördert. Dies müffen wir auch bei solchen Fragen anerkennen, wo wir seiner Ansicht nicht beizutreten vermögen. So meint er (S. 29), daß den Original-Protokollen der II. Kommission grundsätzlich der Vorzug vor der gedruckten Veröffentlichung zu geben sei, weil diese wegen ihrer Veränderungen kein so getreues Bild der Verhandlungen geben könnten. Aber diese Aenderungen beschränken sich bekanntlich auf die Berichtigung offensichtlicher Zrrthümer und die Einsetzung von Ausdrücken, die das

Hölder-Schollineyer, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 509 Verständniß erleichtern oder der Kürze dienen. Solche Verbefferungen werden die Treue und Verständlichkeit des Bildes doch wohl öfter er- höhen als beeinträchtigen. . Ferner schließt sich der Verfasser (S. 59) der Ansicht an, daß das bürgerliche Reichsrecht durch landesrechtliches Gewohnheitsrecht beein- trächtigt werden könne — obwohl diese Ansicht, doch durch Crome gründlich widerlegt sein dürfte. Freilich setzt Hölder voraus, daß der Grundsatz „Reichsrecht bricht Landesrecht" dabei gewohnheitsrechtlich durchbrochen werde. Aber letzteres Gewohnheitsrecht scheint mir aus thatsächlichen Gründen unmöglich zu sein; auch möchte ich fast glauben, daß es gegen die guten Sitten verstoßen würde. Bei den juristischen Personen hält Hölder noch immer eine Fiktion für nothwendig. Zwar sei ihre Persönlichkeit nicht stngirt, aber sie bestehen kraft einer Fiktion. Die Anstalt werde nämlich so behandelt, wie wenn sie gleich den Menschen um ihrer selbst willen existire (S. 124, 125). Aber diese Fiktion kann man doch gewiß entbehren. Rechts- fähigkeit ist nach Hölder's eigener Bestimmung (S. 69) „die für eine Person bestehende Möglichkeit in Privatrechtsverhältnifsen zu stehen". Zhr Begriff ist also nicht von dem Zwecke abhängig, zu dem die Be- fugniß verliehen ist. Richtig ist, daß sie den Menschen um ihrer selbst willen, zu egoistischen Zwecken gegeben ist. Aber das schließt denn doch keineswegs aus, daß sie den Anstalten zu altruistischen Zwecken verliehen sein könne. — Uebrigens ist es dem Mißverständniß ausgesetzt, wenn der Verfasser sagt, daß den Handlungsunfähigen nicht volle Persönlichkeit zukomme (S. 125). Bei der Abgrenzung der Vereine nach § 21 und nach § 22 sieht der Verfasser mit Staudinger darauf, ob der Verein wirthschaftlichen Zwecken dient (S. 132). Diese Auffassung entspricht aber dem Jntereffe des Verkehrs viel weniger als die herrschende, wonach die Art des Geschäftsbetriebs entscheidet. Dies Bedenken, meint Hölder, könne aber „nichts daran ändern, daß nach der Bestimmung dee Gesetzes lediglich der Inhalt des Vereinszwecks maßgebend" sei (S. 134 unten). Nun sagt das Gesetz aber, daß der „Zweck nicht auf einen wirthschaft- lichen Geschäftsbetrieb gerichtet" sein solle — eine Fassung, die nicht umständlich und ungenau ist (S. 133), sondern bestimmt das Gegen- theil ausdrückt. Entsprechend der herrschenden Auffassung erklärt der Verfaffer bei Rechtsgeschäften für wesentlich den Parteiwillen, daß der Geschäftsinhalt gelten soll. Aber er unterscheidet: nicht die rechtliche Geltung müffe beabsichtigt sein, sondern es genüge, daß das Geschäft überhaupt für menschliches Verhalten maßgebend sein solle. Treffe ein Erblaffer Ver- fügungen, die er irrthümlich glaubt nicht rechtswirksam errichten zu können, in der Hoffnung auf freiwilligen Gehorsam, so seien sie doch rechtsgültig (S. 235). Ich halte diese Entscheidung nicht für unbedingt richtig und den Grundgedanken nicht für zutreffend. Freilich ist nicht nöthig, daß der Verfügende an die Gültigkeit des Geschäfts glaube; sein Zrrthum in dieser Hinsicht ist gleichgültig. Wohl aber muß er doch den Wunsch

<510 Literatur. haben, daß der Erfolg womöglich mit Hülfe der Rechtsordnung er- zwungen werden könne. Wenn der Erblasser also ausdrücklich mißbilligt, daß seine Wünsche im Rechtswege verfolgbar seien, so sind sie rechtlich unwirksam, obschon er ihnen auf anderem Wege, etwa durch Ermahnungen. Geltung zu verschaffen gesucht hat. Hier zeigt sich m. E. die Unrichtigkeit des Hölder'schen Satzes, daß der Ausschluß der rechtlichen Geltung stets überhaupt „die Eigenschaft des Willens als eines maßgebenden" aus- schließe. Die Unterscheidung von Rechtsgeschäften im engern Sinne, die einen Rechtserfolg gemäß ihres Inhaltes herbeiführen (S. 236), scheint mir von geringem praktischen Werth zu sein. Es hätte gesagt werden müssen, welche Sätze der Lehre von den Rechtsgeschäften z. B. nicht auch für die Mahnung und Anerkennung gelten sollten. Bei den §§ 116 ff. unterscheidet der Verfasser m. E. nicht genügend zwischen den Fällen, wo die Partei überhaupt nicht den Willen hat, eine Aeußerung zu machen, wie beim physischen Zwange, und den anderen, wo ihr nur der Wille fehlt, bei dem Gegner einen der Erklärung gleichlaufenden Gedanken zu erregen, wie bei §§ 117 und 118 — dort Fehler des Aeußerungswillens, hier des Mittheilungs- willens. Vielmehr verzichtet er auf jede weitere Zerlegung mit dem Bemerken, es liege auch in den beiden letzteren Fällen keine wirkliche Willens-Erklärung vor (S. 256). Der Verfaffer hält nicht für erforderlich, daß bei dem erzwungenen Geschäft die Initiative von dem Drohenden ausgehe (S. 272 e). Dabei hat er, wie ich glaube, die Beweisführung von Enneccerus nicht nach Gebühr gewürdigt. Für bedenklich halte ich die Annahme, daß bei der gesetzlichen Schriftform unbedingt Alles ungültig sei, was hinter dem Namen des Ausstellers stehe (S. 282 b) — eine Ansicht, die freilich sehr ver- breitet ist. Bei der Frage, ob eine stille Annahme (§ 151) erfolgt ist, stehen oft Handlungen zur Beurtheilung, die eine mehrfache Deutung zu- lasten. Wenn der Kutscher, der brieflich auf den Nachmittag bestellt ist, die Pferde anspannt, so ist meist nicht ersichtlich, ob er damit gerade den gegebenen Auftrag ausführen will. Hier soll es nach Hölder darauf ankommen, zu welchem Zwecke die Handlung vorgenommen war <S. 331). Er will danach anscheinend auf den inneren Willen des Handelnden sehen. Hat also der Kutscher beim Anspannen zu seiner Frau gesagt, daß er zu dem Besteller fahre, so wäre er dadurch ge- bunden. Das würde aber m. E. recht wenig praktisch sein und der Austastung des Lebens nicht entsprechen. Auf ein solches internes Gespräch darf sich der Gegner nicht berufen können. Der Verfaffer nimmt an, daß die Vollmacht mit dem Tode des Vollmachtgebers oder dem Verluste seiner Geschäftsfähigkeit ihre Wirkung verliere, soweit nicht das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß den Tod überdauere (S. 364). Danach würde also jede Vollmacht, die ohne Beziehung auf ein bestimmtes Verhältniß ertheilt ist, mit dem Tode er-

Hölder, Schollmeyer, etc.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 nebst dem Einführungsgesetz. Erste Lieferung (Band II Bog. 1-17). Von Friedrich Schollmeyer

Hölder-Schollmeyer, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. All löschen. Das scheint mir sehr unzweckmäßig. Der Verfasser leitet seine Ansicht aus der Widerruflichkeit der Vollmacht ab. Die Widerruflichkeit bedeute nämlich, daß die Vollmacht erlösche, wenn sie von ihrem Ur- heber nicht mehr gewollt sei. Diese Auffassung ist allerdings die der römischen Juristen. Sie betrachten widerrufliche Geschäfte als unfertige, als solche, die durch das Wollen des Verfügenden suspensiv bedingt sind. Aber schon die gemeinrechtliche Wissenschaft ist von dieser ge- künstelten und nicht allgemein durchführbaren Anschauung abgegangen. Sie erblickt in dem widerruflichen Rechtsgeschäfte auch ein vollendetes: das freilich durch den entgegenwirkenden Widerruf entkräftet werden kann, aber solange dieses nicht erfolgt, eben in sich besteht — also ein Geschäft mit einer resolutiven Rechtsbedingung (vgl. Zitelmann Zahrb. s Dogm. Bd. 16 S. 390 ff. und meine Abhandlung ebenda Bd. 41 S. 43 ff.). Endlich will der Verfaffer den Chikane-Paragraphen § 226 nicht nur anwenden, wo die Ausübung des Rechts auf der Absicht der Schä- digung beruht, sondern auch da, wo das Verhalten des Ausübenden närrisch ist und gar keinen vernünfügen Zweck hat (S. 458). Das halte ich für unrichtig und äußerst bedenklich. Die hervorgehobenen Ausstellungen mußten begründet werden und nehmen daher in der Beurtheilung einen unverhältnißmäßig großen Raum ein. Deshalb möchte ich nochmals nachdrücklich betonen, daß das Höldersche Werk weit reicher an großen Vorzügen ist: daß es eine sehr werthvolle und bedeutende, ja eine der hervorragendsten Erschei- nungen der gesammten neuen Wissenschaft bildet. F. Leonhard (Marburg).

31. Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch. Bearbeitet von Holder, Scholl- meyer, Fischer, Heymann, Schmidt, Habicht und Schnitze. Erste Lieferung (Band II Bog. 1—17). München 1899. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 5,—.) Unter diesem Titel ist schon vor der Ausgabe des vorstehend an- gezeigten den Allgemeinen Theil enthaltenden ersten Bandes der Anfang des von Friedrich Schollmeyer in Würzburg bearbeiteten zweiten Bandes, der das Recht der Schuldverhältnisse enthalten soll, ausgegeben. Scholl- meyer, dessen 1897 erschienene Bearbeitung des Rechtes der einzelnen Schuldverhältnisse ich in Bd. 41 S. 881 angezeigt habe, ist gewiß ein berufener Bearbeiter dieses Theiles unseres Gesetzbuchs. Es soll hier aber nur darauf hingewiesen werden, daß dieser Theil des großen Kom- mentars im Erscheinen begriffen ist. Eine nähere Besprechung wird für die Zeit, wenn es vollständig vorliegt, Vorbehalten.

Eccius.

Bendix, B., Rechtsanwalt am Königl. Landgericht zu Breslau: Das deutsche Privatrecht, auf Grund des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches. Zweite Abtheilung. Recht der Schuldverhältnisse

Kuhlenbeck, Dr. jur. Ludwig, Rechtsanwalt in Jena: Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Eine dogmatische Einführung in das Studium des bürgerlichen Rechts. Zweiter Theil, erste Hälfte

Meikel, Georg: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich und Einführungsgesetz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und ausführlichem Sachregister

512

Literatur.

32. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich und Linführuugsgesrtz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und ausführlichem Sachregister herausgegeben von Georg Meilel. München 1899. Z. Schweitzer Verlag. (Geb. M. 3,60.) Das Eigenthümliche dieser Textausgabe besteht darin, daß den ein- zelnen Bestimmungen die Vorschriften des Gesetzbuchs, auf welche im Texleverwiesen ist (der Titel nennt das: die verwiesenen Paragraphen!), wiederholt beigefügt werden. Das könnte das allerdings lästige Nach- schlagen ersparen. Der Bearbeiter hat aber dadurch, daß er es dem Leser noch leichter machen wollte, den Erfolg zerstört. Er giebt den „verwiesenen" Paragraphen nicht wortgetreu, sondern in einer dem Sinne des verweisenden Paragraphen entsprechenden Umarbeitung, — nöthigt also den Besitzer des Buchs, der nicht leichtsinnig vertraut, doch den Wortlaut des „verwiesenen" Paragraphen an seiner Stelle nach- zusehen. Eccius.

33. Das -rutsche Privatrecht, auf Grund -es Deutschen Lürgrrltchrn Gesetz, buchrs systematisch dargestellt von B. Bendix, Rechtsanwalt am Königl. Landgericht zu Breslau. Zweite Abtheilung. Recht der Schuldverhält- nisse. Breslau 1898. I. U. Kerns Verlag. (M. 5,50.) Dies Buch steht auf dem Standpunkte der Bücher, die eine erste Kenntnißnahme des neuen Rechts vermitteln sollen, und verarbeitet die handelsrechtlichen Rechtsbestimmungen zusammen mit denen des B.G.B. Es ist ihm ein erster Abschnitt über den allgemeinen Theil voraus gegangen. Sachenrecht und Familien- und Erbrecht sollen folgen. Eccius.

34. Non -en Pandekten zum Kürgerlichen Gesetzbuch. Eine dogmatische Ein- führung in das Studium des bürgerlichen Rechts von Dr. zur. Ludwig Kuhlenbeck, Rechtsanwalt in Jena. Zweiter Theil, erste Hälfte Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag (M. 7,—.) Die erste Hälfte des II. Theils enthält „das Recht der Schuld- verhältnifse." Zunächst behandelt der Verfasser auf 211 Seiten die allgemeinen Lehren (rechtliche Natur der Schuldverhältnisse, Ueber- tragung und Erlöschen derselben), sodann auf 171 Seiten die einzelnen Schuldverhältnisse und zwar in der in den Pandektenhandbüchern üblichen Eintheilung, da die Anordnung des B.G.B. „völlig will- kürlich" sei. Gleichwie im I. Theil übt der Verfasser an einzelnen Bestimmungen des B.G.B. scharfe Kritik. Seine hierbei übertriebene Ausdrucksweise nennt den § 528, insbesondere dessen Abs. 2, ironisch „ein Meister- stückchen der Gesetzgebungskunst", den § 250 „ein Muster der so oft

Müller, Dr. jur. Gustav und Meikel, Georg, Rechtsanwalt in München: Das Bürgerliche Recht in seiner neuen Gestaltung. Systematisch dargestellt und durch Beispiele erläutert

Dr. Müller-Meikel, Das Bürgerliche Recht in seiner neuen Gestaltung. 513 -u tadelnden ungeschickten Redaktion des B.G.B." und die §§ 454 und (!51 „non plus ultra der berüchtigten Selbstzitir- bezw. der schlechtesten Gesetzgebungs-Methode, durch die das B.G.B. theilweise das aller- unverständlichste Buch geworden sei". Die Gestaltung der aedilitischen Grundsätze im B.G.B. bezeichnet er als einen gekünstelten Formalismus und hofft, daß in der Praxis die uetio redhibit. sich nicht so schwerfällig vollziehen werde, wie sie sich in der nur durch umständliche Kom- mentirung verständlichen Fassung des B.G.B. darstelle. Die Seite 159 Anm. 1 ausgesprochene Aufforderung an die Rechtsprechung, im § 405 ein allgemeines Prinzip ausgesprochen zu finden und aus diesem schon jetzt als geltendes Recht zu folgern, daß bei Abtretung einer verbrieften Forderung dem Schuldner alle Einreden zu versagen seien, die „nach der Entstehung der Forderung auf diese getroffen worden sind und die in der Urkunde nicht vermerkt und dem Erwerber unbekannt geblieben sind", dürfte wohl kaum von Erfolg sein; denn der Schutz des gut- gläubigen Dritten ist doch nicht in allen Rechtsverhältnissen gleich er- strebenswerth und die Bestimmung des § 405 dürfte doch erkennen lassen, daß der Gesetzgeber einen weitergehenden Schutz dritter Erwerber nicht für angezeigt erachtet hat. Ebenso bedenklich erscheint mir die Ansicht des Verfassers, daß nach den U 242 und 243 B.G.B. an erster Stelle die Preiswürdig- t eit der Waare entscheidend sein und erst „in Ermangelung eines durch das Aequivalent selber gegebenen Maßstabes die Leistung von Waaren mittlerer Art in Güte genügen" soll. Was der Verfasser im klebrigen über Treu und Glauben mit Rücksicht aus die Verkehrssitte als Richtschnur obligatorischer Leistungen ausführt (§ 7), dürfte dagegen volle Zustimmung verdienen. Auch das „Recht der Schuldverhältniffe" zeichnet sich durch Klar- heit der Darstellung aus, wie es überhaupt alle in der Anzeige des 1. Theils von mir hervorgehobenen Vorzüge besitzt, sodaß es gleichfalls als ein vorzügliches, vielerlei Anregungen bietendes Hülfsmittel zum Studium des B.G.B. warm empfohlen werden kann. Zu breite Ausführungen des römischen Rechts habe ich in diesem -heile des Buchs nicht gefunden. Ungewitter, Cassel.

35. Las bürgerliche Recht in feiner neuen Gestaltung. Systematisch dargestellt und durch Beispiele erläutert von vr. ^ur. Gustav Müller und Rechts- anwalt Georg Meikel in München. 2 Bd. München 1899. Z. Schweitzer Verlag. (Geb. M. 15,—.) Die Verfasser haben sich die Aufgabe gestellt, dem praktischen wie dem angehenden Juristen, nicht minder aber auch dem gebildeten Nicht- jtnisten, in ihrem Werke ein Mittel zur Bekämpfung der Schwierig- keiten und Unsicherheiten zu geben, welche der Ueb ergänz vom alten zum neuen Rechte mit sich bringt. Sie wollen dieses Ziel erreichen durch eme systematische, in einfacher Sprache gehaltene Darstellung, welche die Beiträge, XL1V. (VI. F. IV.) Zahrg. 3. Heft. 33

Ehrlich, Dr. Eugen, Professor: Das zwingende und nicht zwingende Recht im B.G.B. für das deutsche Reich

514

Literatur.

Rechtsnormen, nach leitenden Gesichtspunkten gruppirt, in ihrem innereu Zusammenhänge dem Verständnisse näher rückt, durch praktische Beispiele eine Erläuterung derselben bietet und deren richtige Anwendung im Ver- kehre sichert. Man muß nun anerkennen, daß die Darstellung überall klar und einfach ist; ob aber der gebildete Nichtjurist „aus dem Werke schöpfen kann, was er im Rechtsleben braucht, ohne in jedem einzelnen Falle juristischen Beistand anrufen zu müssen," darf billig bezweifelt werden. Die Verfasser haben sich da wohl Unmögliches zugemuthet. Dem Juristen bietet das Werk, ohne sich aus Vergleiche mit dem bisherigen Rechte oder auf Erörterungen von Streitfragen einzulassen, eine brauch- bare Einführung in das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze. Die durchweg einfachen und gut gewählten Beispiele sind geeignet, das Verständniß des neuen Rechtes zu fördern. Allerdings ist das Buch nicht ganz frei von Mißverständnissen, so wird z. B. der § 477 Abs. 3 B.G.B. dahin ausgelegt, daß, wenn wegen eines bestimmten Mangels die gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises beantragt und damit die Verjährung unterbrochen worden, vom Schluffe der Beweisaufnahme ab eine neue Frist wegen jeden Mangels laufe (S. 252); in dem Abschnitt über die Mängelanzeige ist nicht erwähnt, daß das Handelsgesetzbuch § 377 beim Handelskauf — im Gegensatz zum B.G.B. — die sofortige Mängelanzeige verlangt, obgleich sonst die Besonderheiten des Handelsgesetzbuchs überall Erwähnung finden. I.

36. Das zwingende und nicht zwingende Recht im K.G.R. für das -rutsche Reich. Von Professor Dr. Eugen Ehrlich. (Abhandlungen zum Pri vatrecht und Civilprozeß des deutschen Reiches. II, 4.) Jena 1899. Gustav Fischer. (M. 8,—.) Nach einer allgemeinen Untersuchung über den Gegensatz des zwingenden und nichtzwingenden Rechtes behandelt der Verfasser wohl ziemlich alle hier auftauchenden Fragen für die Voraussetzungen der Rechtsgeschäfte, für das Recht der Schuldverhältnisse, das Sachen-, Familien- und Erbrecht. Er stützt sich hierbei auf überaus sorgfältige und eingehende Untersuchungen und unternimmt es mehrfach mit Geschick, die Masse der Entscheidungen in Gruppen einzuordnen. Bei der Frage, ob ein Satz zwingend sei, sieht er grundsätzlich nicht auf den Willen des Gesetzgebers, sondern auf den gesetzgebungs-politischen Karakter des Instituts — der Standpunkt, den ich für den allein richtigen halte. Freilich muß man natürlich nun noch bei jeder einzelnen Frage Unter- suchungen eben auf ihrem besonderen Rechtsgebiete anstellen. Die ein- zelnen Entscheidungen hängen daher zum großen Theil nicht unter ein- ander zusammen. Deshalb bietet das Buch, das sie zusammenstellt, eine ziemlich bunte Menge der verschiedensten Fragen. Dagegen ist an- zuerkennen, daß der Verfasser in den weitaus meisten Fällen mit seiner Entscheidung das richtige getroffen hat. Zu bedauern ist nur, daß er

Dr. Ehrlich, Das zwingende und nicht zwingende Recht im B.G.B. 515 vie meisten Lehrbücher und Kommentare zum bürgerlichen Rechte dabei noch nicht benutzen konnte. Eben weil die Einzelentscheidungen in jedem Falle auf selbständige Erwägungen gestützt werden müssen, kann auf sie hier nicht näher ein- gegangen werden. Größeres Interesse bietet uns der allgemeine Grund- satz, von dem der Verfasser bei seinem Werke ausgeht. Nach seiner Ansicht ist es ein Zrrthum der herrschenden Meinung, daß sie den Gegensatz von zwingendem und nichtzwingendem Recht schon in der allgemeinen Lehre vom Inhalt der Rechtssätze behandelt. Vielmehr handle es sich hierbei nur um das Verhältniß des Rechtssatzes zum Rechtsgeschäft, weshalb auch die Lehre in den Abschnitt über die Rechtsgeschäfte ge- höre (S. Iff., 10, 255ff.). Dazu ist indessen vorerst zu bemerken, daß der ganze Gegensatz von zwingendem und nichtzwingendem Rechte ja nur die Bedeutung einer abkürzenden Ausdrucksweise hat. Nennen wir einen Rechtssatz zwingend, so sagen wir nur das eine von ihm aus, was eben durch diesen Ausdruck bezeichnet wird: sonstige Rechtsfolgen knüpfen sich daran nicht. Deshalb kann man hier — wie bei allen anderen terminologischen Fragen — einen eingebürgerten Sprachgebrauch nicht einfach durch einen andern ersetzen wollen. Es bedarf dazu des Nachweises, daß die herrschende Ausdrucksweise widersinnig sei oder zu örrthümern Anlaß gebe. Dieser Beweis ist aber dem Verfasser nicht gelungen. Vielmehr hat die übliche Auffassung m. E. sogar den Vor- zug, die Frage von einem allgemeineren und richtigeren Gesichtspunkt aus zu würdigen. Was dem einen Rechtssatz entgegenwirkt, das ist im Grunde immer nur ein anderer Rechtssatz, nicht aber der Wille der Parteien. Enthält dieser andere Rechtssatz ein Rechtsgeschäft als Thatbestandsmerkmal, so nennen wir den ersten Satz nichtzwingend. Es handelt sich also auch hier nur um das Entgegenwirken zweier Rechtssätze. Deshalb lohnt es sich allerdings, eine Gruppirung der hier vorkommenden Sätze zu unter- nehmen. Es ist belehrend und förderlich, die beiden Rechtssätze ein- ander gegenüberzustellen. Dies thut z. B. Regelsberger, wenn er er- inächtigende und ergänzende Vorschriften unterscheidet und neben beide die zwingenden Sätze stellt (Pandekten Bd. 1 S. 128 ff.). Der Verfasser richtet dagegen sein Augenmerk ausschließlich auf den einen Rechtssatz, dessen zwingende Natur in Frage steht. Wie aus seinen Ausführungen S. 8 unten hervorgeht, hält er einen Satz nur dann für dispositiv, wenn seine Wirkung „infolge der Nachgiebigkeit des nichtzwingenden Karakters des Rechtes" eintritt, nicht aber „kraft Rechtens", kraft eines anderen Rechtssatzes. Damit verkennt er durch- aus, daß auch dem dispositiven Satze immer ein anderer Rechtssatz gegenübersteht. Er verfällt also in den Fehler, vor dem schon Regels- berger (S. 129 oben) gewarnt hat: er übersieht das Bestehen der ver- steckten ermächtigenden Rechtsnorm. Dies drängt ihn zu der Auffassung, daß es der Wille der Par- teien sei, der dem nicht zwingenden Rechtssatze entgegenstehe. Er meint daher, daß es sich um „das Verhältniß des Rechtssatzes zum Rechts- 33*

516

Literatur.

geschäft" handle (S. 2) — während doch ein Machtverhältniß zwischen zwei so unmeßbaren Größen gar nicht denkbar ist. Möglich ist diese Auffassung überhaupt nur dadurch geworden, daß man sich allein auf den Standpunkt der Parteien gestellt hat. Sie wollen einen bestimmten Erfolg Herstellen; sie sehen vor sich einen Rechtssatz, der diesem Erfolge hinderlich ist, und fragen, ob sie ihn durch Rechtsgeschäft überwinden können. Es kann auch nicht bestritten werden, daß diese Beobachtungs- weise dem Ausdruck von dem „zwingenden" Rechte zu Grunde liegt. Aber sie ist darum doch unvollkommen und fehlerhaft. Auch kann uns die gebräuchliche ungenaue Ausdrucksweise nicht hindern, den wirklich treffenden Ausgangspunkt, von der Rechtsordnung, zu wählen. Und von diesem aus erkennt man klar, daß der Parteiwille unter keinen Umständen einem Rechtssatze. Vorgehen kann. Von der entgegengesetzten Auffassung des Verfassers ist es nur noch ein Schritt zu der Annahme, daß das Rechtsgeschäft den Rechts- satz unter Umständen ändern könne. So beruft sich der Verfasser in der That gegen die dispositive Natur eines Satzes darauf, daß hier „nicht etwa der Rechtssatz .... durch Parteiwillen außer Kraft gesetzt worden" sei (S. 8). Damit verfällt er aber in den Jrrthum, den Bülow längst widerlegt hat: daß der Parteiwille jemals das objektive Recht aufheben könne. Zu Unrecht beruft er sich dabei auf Bülow, der eine solche Aenderung des Rechts ja eben nicht nur für gewisse Fälle, sondern gerade bei allen dispositiven Sätzen für unmöglich erklärt. Der Ver- fasser hätte sich hier klarer und bestimmter mit den Gegnern ausein andersetzen müssen; Regelsbergers Einleitung erwähnt er überhaupt nm gelegentlich an einer ganz anderen Stelle (S. 73). Hiernach scheint mir mindestens soviel zu erhellen, daß der Ver fasser keineswegs die Berechtigung der herrschenden Auffassung widerleg! hat. Auch im Einzelnen findet sich Einiges, was nicht unbedenklich er- scheint. So die Bemerkung auf S. 66 Anm. 181, die mir unverständ- lich ist, und die Annahme, daß die Vorschriften über die Aufrechnung (§§ 384—96) und die Anrechnung der Erfüllung (§§ 366, 367) formellrechtlicher Natur feien (S. 72). Auf S. 76 beruft sich der Ver- fasser dafür, daß die Vorschriften über Fristen und Termine AuslegungS regeln sind, auf die Motive, statt auf den klaren Wortlaut des § 186. Die Eigenthümer-Hypothek läßt sich nach seiner Ansicht nicht als ein be- sonderes Recht des Eigenthümers bezeichnen; der Ausdruck des Gesetze? beruhe auf einer unnatürlichen und überflüssigen Fiktion (S. 132, 133». Und doch muß der Befehl des Gesetzes für uns auch dann maßgebend sein, wenn er unzweckmäßig erscheint. Solche kleine Ausstellungen treten aber bei dem Gesammteindruck des Werkes zurück. Es soll hier nochmals betont werden, daß die ein zelnen Erörterungen viel Treffendes und Beachtenswerthes enthalten. F. Leonhard (Marburg).

Isay, Dr. jur. Hermann: Die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich

Kreß, Dr. jur. Hugo: Zur Lehre von der Beweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche

Dr. Kreß, Zur Lehre von der Beweislast.

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37. 3irc Lehre von der Leweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von I)r. jur. Hugo Kreß. Würzbnrg 1899. Gnad & Co. (M. 2,40.) Nach der Ansicht des Verfassers hat der Richter im Rechtsstreite bezüglich aller erörterten Thatsachen die Amtspflicht, die Ueberzeugung zu gewinnen, daß sie wahr sind oder daß sie unwahr sind; er darf sich, wenn es auf die Feststellung ankommt, ob die Thatsache wahr ist, nicht mit einem uon liquet begnügen, und ebenso wenig, wenn es auf die Feststellung ankommt, daß etwas unwahr ist. So liest der Verfasier C.-P.O. §§ 286, 475 und leugnet damit den Bähr'schen Satz, nach welchem die Beweislast gerade darin ihre praktische Erheblichkeit zeigt, baß die Feststellung der Wahrheit oder Unwahrheit nicht immer mög- lich ist. Sodann geht der Verfasser weiter davon aus, daß jeder Prozeß für die Partei eine „gefährliche Situation" sei, gefährlich, weil sie den Prozeß verliere, wenn eine bestimmte Thatsache nicht, sei es als wahr, sei es als unwahr, festgestellt werde, eine gefährliche Situation, die er mit der Gefahr eines nicht gegen Schaden versicherten Eigenthümers vergleicht. Zch gestehe, daß mir diese Ausgangspunkte als Stützen einer Beweis- lasttheorie nicht klar geworden sind. Vielleicht schütteln auch andere Leser darüber den Kopf. In der Erörterung der einzelnen Vorschriften des B.G.B., welche bte Beweislast im einzelnen Falle regeln, ist gewiß viel Richtiges. Ich zweifle aber, ob die Praxis Gewinn daraus ziehen kann, daß der Verfasser abweichend von der Unterscheidung zwischen Regel lind Ausnahme — aber doch nach seiner Ansicht zu denselben Ergebnissen führend - - zwischen Angriffsnormen, die das Mindestmaß eines zum Angriffe geeigneten Thatbestands ergeben, und Ergänzungsnormen, die den That- bestand der in der Angriffsnorm mit einem Rechtsausdruck zusammengefaßten Verhältnisse klarstellen, und zwischen dem Angriff entgegen wirkenden Normen, Gegennormen, und ihrem Thatbestand unterscheidet. Eccius.

38. Dir Lehre vom Gewohnheitsrecht. Eine historisch-dogmatische Untersuchung von vr. Siegfried Brie, ordentl. Professor der Rechte an der Univer- sität Breslau. Erster Theil. Geschichtliche Grundlegung. Bis zum Aus- gang des Mittelalters. Breslau 1899. M. & H. Marcus. (M. 8,—.) Das Gewohnheitsrecht wird auch nach dem Jahrhundertswechsel eine nicht unwichtige Rechtsquelle bleiben. Sein Wesen tiefer zu er- gründen, ist sicher verdienstvoll. Auf den vorliegenden Theil — die Interpretation der einschlagenden Stellen des römischen und kanonischen Rechts — und die dogmengeschichtliche Entwickelung näher einzugehen, ^egt außerhalb der Aufgaben dieser Zeitschrift. Eccius.

39. 2ir Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts «ach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Seutsche Reich. Von vr.M. Her- mann Jsay. Jena 1899. Verlag von Gustav Fischer. (M. 3,—.)

Brückner, Hermann, Reichsgerichtsrath: Die Miethe von Wohnungen und anderen Räumen nach dem Bürgerl. Gesetzbuch für das Deutsche Reich, unter Berücksichtigung der Ausführungsgesetze der deutschen Bundesstaaten

Siber, Dr. Heinrich, Gerichtsassessor: Kompensation und Aufrechnung. Ein Beitrag zur Lehre des Deutschen Bürgerlichen Rechts

518

Literatur.

Der Verfasser ist in Anschluß an Regelsberger Vertreter der Er- klärungstheorie und findet diese im B.G.B. Willenserklärung ist ihm das gesammte für den Schluß auf den Willen in Betracht kommende äußere Verhalten des Erklärenden. Der daraus nach den Grundsätzen des Verkehrs zu gewinnende Schluß ist für den Erklärenden bindend, ohne daß sein wirklicher Wille in Betracht kommt. In den Fällen des wesentlichen Zrrthums, des Betrugs und der Bedrohung ist nur dem Verletzten ein Mittel an die Hand gegeben, die eingetretene Wirkung der Willenserklärung zu beseitigen. Um die Konsequenzen dieser Sätze für das, was als Willenserklärung eines Bewußtlosen erscheint, abzu- wenden, fügt der Verfasser freilich noch ein subjektives Element hinzu, aber nicht der Wille, den Erfolg der Erklärung herbeizuführen, sondern nur das Bewußtsein (oder das nur durch Fahrlässigkeit verabsäumte Bewußtsein) des Erklärenden, aus seinem Verhalten werde der Schluß auf seinen Willen gezogen werden. Auf diesen Grundlagen baut sich eine Betrachtung der verschiedenen Willenserklärungen und ihrer Bedeutung für das Rechtsgeschäft bei der Abgabe, beim Empfang und sofern darin zugleich eine unerlaubte Handlung liegt. Ueberall zeigt sich Scharfsinn und klares Denken. Eine kritische Erörterung müßte auf die Grundlagen zurückgehen, in denen ich dem Verfasser nicht zustimmen kann. Aber dies hier aus- zuführen ist nicht wohl möglich. Eccius.

40. Kompensation und Aufrechnung. Ein Beitrag zur Lehre des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Von vr. Heinrich Siber, Gerichtsassessor. Leipzig 1899. Verlag von C. L. Hirschfeld. (M. 3,80.) Die Literatur des Rechtes der Aufrechnung hat mit dem Bürger- lichen Gesetzbuch einen neuen Aufschwung genommen. Nicht daß die Kämpfe über Auffassung der römisch-rechtlichen Kompensation und ihrer gemeinrechtlichen Ausgestaltung vorher zu Ende gegangen wären. Das vorliegende Buch selbst beschäftigt sich in seiner guten Hälfte mit dem gemeinen Rechte. Und es thut recht daran, obgleich ihm die Haupt- sache ist, das Recht der neuen Aufrechnung darzustellen. Daß dies vor viele recht zweifelhafte Fragen stellt, liegt bereits im allgemeinen Bewußt sein. Siber tritt einem großen Theile dieser Fragen mit Energie gegen- über und beantwortet die meisten nach meiner Ansicht beifallswürdig. Danach kann ich diese Monographie mit Vergnügen empfehlen. Eccius.

41. Air Miethr von Wohnungen und anderen Räumen nach dem Kürgerl. Gesetzbuch für das Seutsche Kelch, unter Berücksichtigung der Aus- führungsgesetze der deutschen Bundesstaaten. Für den praktischen Gebrauch bearbeitet von Hermann Brückner, Reichsgerichtsrath. Leipzig 1900. Verlag von Veit u. Comp. (M. 2,60.)

Liszt, Dr. Franz v., Professor der Rechte in Halle a. S.: Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Kritische und dogmatische Randbemerkungen

Dr. v. Liszt, Die Deliktsobligationen rc.

319

Der Verfasser äußert sich näher im Vorwort über Entstehung, Einrichtung und Zweck seiner Arbeit. Er hat bereits 1877 eine kurze systematische Darstellung der die Wohnungsmiethe betreffenden Vor- schriften nach gemeinem Recht unter vergleichender Berücksichtigung des preußischen, sächsischen und gothaischen Landesrechts geliefert. Die von ihm gegenwärtig verfaßte Arbeit enthält zunächst in systematischer Ord- >lung alle die Miethe betreffenden Vorschriften des B.G.B., sowie des dazir erlassenen Einführungsgesetzes mit den sich aus den Materialien ergebenden Erläuterungen, sowie auch die das Miethrecht berührenden Vorschriften sonstiger Reichsgesetze (C.P.O., K.O.) und des Gesetzes über die Zwangsversteigerung. Dabei sind fortlaufend die Abweichungen per neuen Gesetzgebung von den hauptsächlichen früheren Rechtssystemen hervorgehoben, auch bei den wichtigsten Lehren (z. B. Kauf bricht nicht Miethe, gesetzliches Pfandrecht des Vermiethers) die wesentlichen Punkte der Entwickelungsgeschichte angeführt. Neben den Reichsgesetzen sind ferner einschlagende Gesetze der deutschen Bundesstaaten, soweit dies bis zum Abschluß der Arbeit (Anfang November 1899) möglich war, be- rücksichtigt. Da die Ergebnisse der seitherigen Rechtsprechung theilweise auch noch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. verwendbar sind, so hat der Vers., insoweit dies der Fall, auch die Enscheidungen des R.G. und der früheren höchsten Gerichtshöfe an den geeigneten Stellen angeführt. Daneben sind zur Erläuterung der neuen und abweichenden Vorschriften des B.G.B. eine große Anzahl von praktischen Beispielen aufgestellt. Ich zweifle nicht, daß die vom Vers, ausgesprochene Hoffnung sich erfüllt, das Buch werde bei Handhabung des Gesetzes als Hilfsmittel in der Praxis dienen und auch dem Nichtjuristen die Orientirung auf den behandelten Rechtsgebiete ermöglichen. Rassow.

42. Las Recht des bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzeldarstellungen Ur. VIII. Nie Deliktsobligationen im System des bürgerlichen Gesetzbuchs. Kritische und dogmatische Randbemerkungen von Dr. Franz v. Liszt, Professor der Rechte in Halle a. S. Berlin 1898. Z. Guttentag. (M. 2,80.) Die Besprechung hat sich bedauerlich verzögert. Zum Theil ist die Aufgabe, welche der Verfasser am Schluffe seines Buchs mit krimi- nalistischer Bescheidenheit der civilrechtlichen Wissenschaft stellt, die zahl- reichen Probleme der Deliktslehre in umfassender Weise zu erörtern, bereits in Angriff genommen. Dabei haben nicht immer die Erörte- rungen des Verfassers, der ja nur vom Standpunkt des Kriminalisten auf die Probleme Hinweisen wollte, Billigung gefunden. Auch die kritischen Bemerkungen des Verfassers haben, abgesehen von der Un- fruchtbarkeit, Widerspruch gefunden. Aber über das Buch wird bei keiner Behandlung der schwierigen Materie fortgesehen werden können. Es enthält nicht bloß geistvolle, sondern auch vom civilrechtlichen Stand- punkt sehr anzuerkennende Ausführungen. Ec eins.

Philler, O., Landgerichtspräsident a. D.: Das Vormundschaftsrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst den verwandten Rechtsstoffen. Mit einem Kommentar unter Berücksichtigung der preußischen Ausführungsgesetzgebung. Dritte Auflage des preußischrechtlichen Werkes

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Literatur.

43. Das Normuu-fchastsrecht -es deutschen Äürgerttchen Gesetzbuchs nebst -eu verwandten Kechts stoffen. Mit einem Kommentar unter Be- rücksichtigung der preußischen Ausführungsgesetzgebung. Herausgegeben von O. Philler, Landgerichtspräsident a. D. Dritte Auflage des preu- ßischrechtlichen Werkes. Berlin 1900. Verlag von Franz Wahlen. (Geh. M. 6,—, geb. M. 7,—.) Nachdem der Vers, in einer Einleitung zunächst die das Vormund- schaftsrecht beherrschenden allgemeinen Grundsätze unter Hervorhebung der wesentlichen Abweichungen von dem preußischen Vormundschaftsrechte dargelegt hat, giebt er auf S. 30—130 einen eingehenden Kommentar des dritten die Vormundschaft behandelnden Abschnitts des B.G.B. Hier- bei hat der Vers, nicht nur die sog. Materialien, die Kommentare von Planck und Neumann und die bisher erschienenen Bearbeitungen des deutschen Vormundschaftsrechts, sondern auch die das preußische Recht betreffende Literatur und Rechtsprechung des Kammergerichts und des Reichsgerichts berücksichtigt und auch hier überall auf die Abweichungen bez. auf die Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte hingewiesen. Zn einem, den größeren Theil des Buches (S. 131 369) ausfüllenden „Anhang" sind die mit dem Vormundschaftsrecht in Zusammenhang stehenden Rechtsstoffe behandelt und zwar in der Weise, daß zunächst die Bestimmungen des B.G.B. über Rechtsfähigkeit, Volljährigkeit, Ent- mündigung, Geschäftsfähigkeit, Verlöbniß, Eingehung, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe, Wiederverheirathung im Falle der Todes- erklärung, Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Verwandtschaft und Nachlaßpflegschaft und sodann das Einf.Ges. z. B.G.B., das Reichs- gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das preuß. Ausführungsgesetz z. B.G.B., soweit sie unmittelbar oder mittelbar das Vormundschaftsrecht betreffen, wiedergegeben sind und zwar mit mehr oder weniger Erläuterungen je nach der Bedeutung der Bestimmung für den Vormundschaftsrichter. Schließlich ist noch das preuß. Gesetz vom 13. März 1878 betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder sowie die Hinterlegungsordnung nebst einem Auszug aus dem preußischen Gerichtskostengesetz, beide in der Fassung des preuß. Ausführungsgesetzes zum B.G.B., abgedruckt. Hiernach dürfte die Absicht des Verf., „dem Vormundschaftsrichter das gesammte Material, dessen er bei der Be- arbeitung der Vormundschaftssachen bedarf, in einem Buch vereinigt" zur Hand zu geben, mehr als erfüllt sein, denn die Abschnitte über Verlöbniß, Eingehung und Nichtigkeit der Ehe, Nach laß Pflegschaft ge- hören m. E. nicht mehr zum Vormundschaftsrecht als viele andere, nicht berücksichtigte Theile des B.G.B. Auch der 18 Seiten füllende Abdruck der Art. 84 und 86 des preuß. Ausführungsgesetzes zum B.G.B. dürfte in Zukunft besser wegzulassen sein, da ja die geänderten Gesetzes- texte weiter unten nochmals abgedruckt sind. Gegenüber den bisher erschienenen, systematischen Bearbeitungen des Vormundschaftsrechts wird das vorliegende Buch dem Praktiker

Borcherdt, H., Landrichter a. D.: Das Erbrecht und die Nachlaßbehandlung nach den vom 1. Januar 1900 an geltenden Reichs- und Landesgesetzen mit besonderer Berücksichtigung des Geltungsgebiets des Allg. Landrechts. Erster Band, Allgemeiner Theil

Borcherdt, Das Erbrecht und die Nachlaßbehandlung.

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manchen Vortheil bieten, zumal ein ausführliches Sachregister die prak- tische Brauchbarkeit des Buches erhöht. Ungewitter, Cassel.

44. gas Erbrecht und dir Nachlaßdehandlung nach den vom 1. Januar 1900 an geltenden Reichs- und Landesgesetzen mit besonderer Berücksichtigung des Geltungsgebiets des Allg. Landrechts. Von H. Borcherdt, Land- richter a. D. Erster Band, Allgemeiner Theil. Breslau 1900. I. U. Kern's Verlag. (M. 6, — .) Wie umfangreich dieses Werk zu werden verspricht, geht daraus hervor, daß der 288 Seiten umfassende erste Band nur erst die allge- meinen Regeln des Erbrechts (Erbfall, Erbschaftserwerb, Wirkungen Derselben, Erbengemeinschaft, Rechtsverhältniß gegenüber den Nachlaß- gläubigern, Erbschaftsanspruch und Erbschaftskauf), behandelt, während die eigentlichen Sätze des Erbrechts des B.G.B. (gesetzliche Erbfolge, restamentsrecht, Erbvertrag, Pflichttheilsrecht und Nachlaßgerichtsthätig- keit) für den zweiten, vermutlich weit stärkeren Band Vorbehalten sind. Dabei ist das Werk von allem Ballast sreigehalten, den die über das Erbrecht bisher erschienenen Lehrbücher und Kommentare liefern könnten, denn der Vers, will, z. B. auf dem Gebiete der Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten, eigene Wege wandeln und trägt daher ledig- lich seine Ansichten, wie er sie aus den, übrigens sorgfältig studirten Materialien geschöpft hat, vor. Schon die Einleitung erörtert mit großer Gründlichkeit die Fragen, welche Anwendung das bisherige Recht bei Erbfällen, die sich nach dem 1. Januar 1900 ereignen, sowie auf die vor dem 1. Januar 1900 erfolgte Errichtung und Aufhebung einer Verfügung von Todeswegen und Abschließung eines Erbverzichtsvertrages linde, sowie die örtliche Kollision der Erbrechtsgesetze und die Thätigkeit der Gerichte in Erbschaftssachen, sodann aber werden im Kapitel von den Wirkungen des Erbschaftserwerbes die sämmtlichen landesgesetzlichen Vorschriften über Familienfideikommisse, Lehen, Erbbegräbnisse, Armen- anstalten vorgetragen und alle Rechte und Pflichten des öffentlichen wie des Privatrechts bezüglich ihrer Vererblichkeit eingehend geprüft. Nament- lich die Vererblichkeit der Rechte aus Schuldverhältnissen und aus dem Familienverhältniß wird überaus ausführlich untersucht und nicht minder wird sodann das Jnventarrecht des Erben in 13 einzelnen Paragraphen umständlich erörtert. Der Vers, stellt sich danach seine Aufgabe so weitgehend wie irgend möglich und es läßt sich nicht leugnen, daß er sie in anerkennenswerther Weise gelöst hat, sodaß man auf den zweiten Band, wenn er ebenso gründlich die speziellen Regeln des Erbrechts behandelt, gespannt sein darf. Ob aber der Vorsatz des Vers., „auch dem Laien einen Ueberblick über die Rechtslage des Erben und über das von ihm einzuschlagende Verhalten zu gewähren," durch diese ge- lehrte und tiefgründige Arbeit sich verwirklichen läßt, möchten wir be- zweifeln, da schon der Jurist Mühe hat, allen, nicht immer ganz unan- fechtbaren Darlegungen zu folgen. So will uns die Lehre vom „pro-

Maas, Dr. jur. Georg, Bibliothekar bei dem Reichsgericht: Bibliographie des Bürgerlichen Rechts. Verzeichniß von Einzelschriften und Aufsätzen über das im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich vereinigte Recht, sachlich geordnet 1888-1898

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Literatur.

visorischen Erbschastserwerb", mag sie auch sachlich richtig sein, nicht recht zusagen, da das Gesetz selbst einen solchen Schwebezustand nicht erwähnt, und auch die Lehre vom Inventarrecht erscheint nicht überall einwandsfrei. Stilistisch ist die gut lesbare Arbeit tadellos und auch die Syste- matik, obgleich sie völlig von der des B.G.B. abweicht, kann wohl ge- billigt werden. Alles in Allem ein recht empfehlenswerthes Buch zur Einführung in diese komplizirteste Lehre des neuen Privatrechts. Eichhorn.

45. Bibliographie -es bürgerlichen Rechts. Verzeichniß von Einzelschriften und Aufsätzen über das im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich vereinigte Recht, sachlich geordnet von 1)r. zur. Georg Maas, Bibliothekar bei dem Reichsgericht 1888- 1898. Berlin 1899. Carl Heymanns Ver- lag. (M. 9,-.) Das Werk ist zugleich selbständig sowie auch als 16. Bd. des Archiv für bürgerliches Recht erschienen. Rach einem Vorwort, einer Inhaltsübersicht, einem Quellen- und Abkürzungsregister (S. I XXXV, folgt die im Anschluß an die Legalordnung des B.G.B. unv des Ein- führungsgesetzes geordnete Bibliographie auf 323 Seiten; ihr schließt sich ein Titelregister (S. 325—365) und ein Sachregister (S. 366 bis 387) an. Der Verfasser hat seine, bereits in der Bibliographie der amtlichen Materialien zum B.G.B. (Berlin 1897, Guttentag) bethätigte Sorgfalt aufs Neue in glänzender Weise bewährt. Als zeitlicher Ausgangspunkt ist das Jahr 1888 mit Rücksicht darauf gewählt, daß seit diesem Jahre in Folge der Veröffentlichung des ersten Entwurfes das künftige B.G.B. in den Mittelpunkt aller privatrechtlichen Untersuchungen gerückt wurde. Sachlich sind berücksichtigt die Schriften, welche sich auf das B.G.B. selbst beziehen unter Weglassung derjenigen Rechtsmaterien, deren Ver- einheitlichung zwar angestrebt, aber nicht erreicht worden ist, ferner die partikularrechtliche Literatur über Rechtsinstitute, die im B.G.B. ein- heitlich geregelt worden sind. Für die Aufnahme in die Bibliographie war nur das Thema, nicht der Umfang einer Schrift entscheidend. Berücksichtigt sind nicht nur 137 (in- und ausländische) wissenschaftliche Zeitschriften, sondern in gewissem Umfang auch die Tagespresse. Der Verfasser, dessen liebevolle Sorg- samkeit für seine Arbeit aus jeder Zeile hervorleuchtet, giebt ein ab- gerundetes, wohl vollständig zu nennendes Bild von der äußeren Ent- wickelung der Literatur zu den Entwürfen und dem B.G.B. und es ist zu hoffen, daß er seine Arbeit in der angefangenen Weise fortsetzt und dauernd auf dem Laufenden erhält. Er hat sein Ziel, den Männern der Wissenschaft und Praxis die mühevolle Arbeit des Suchens zu ver- ringern und die sonst beim Durchstöbern der Bibliographie zu vergeudende Zeit für die wahre wissenschaftliche Forschung frei zu machen, voll und

Aufseß, Eckart Freiherr v.: Konkursrecht und Konkursverfahren auf der Grundlage des vom 1. Januar 1900 ab geltenden Rechts

Reichelt, Dr. jur. Hugo: Rechts-Zeittafeln. Historisch-chronologische Uebersicht der Gesetzgebung des ges. Privat- u. Verwaltungsrechts

Dr. Reichelt, Rechts-Zeittafeln.

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erreicht, soweit sich dies in einer auf die Angabe von Titeln beschränkten Bibliographie erreichen läßt. Der Verfasser ist sich selbst über die einer Bibliographie nach dieser Richtung gegebene Grenze völlig im Klaren und ich kann mich ihn: darin aus vollster Ueberzeugung anschließen, daß das Ideal einer zweckmäßigen Berichterstattung für die privatrechtliche Literatur in einer Vereinigung des Literaturberichts, wie er in den Beiträgen erfolgt, mit einer möglichst vollständigen und genauen Bibliographie besteht. Hoffen ivir, daß die auf die Herbeiführung einer solchen Berichterstattung gerichteten Bestrebungen von Erfolg gekrönt sein mögen. Neumann.

46. Urchtp-Ieittascln. Historisch-chronologische Uebersicht der Gesetzgebung des ge- summten Privat- und Verwaltungsrechts. Von Dr. jur. Hugo Reichelt. Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) Der Verfasser sagt in der Einleitung, daß seine Rechts-Zeittafeln mich Anordnung und Umfang der erste Versuch einer historisch-chrono- logischen Uebersicht über die Gesetzesquellen des gesammten privaten und öffentlichen Rechts für Deutschland und Preußen sein sollen. Ob sich die Rechts-Zeittafeln vielleicht später einmal zu einem vollständigen Handbuche des privaten und öffentlichen Rechts nach historischer An- ordnung ausgestalten werden, läßt der Verf. von ihrer Aufnahme und Veurtheilung abhängen. Die vorliegende Arbeit, welche z. B. in der allgemeinen Rechtsgeschichte bis auf die lex XII tubularum im Jahre 451 vor Ehr. zurückgeht, zeugt von großem Fleiße und Sorgfalt des Verf. und ist m. E. wohl geeignet, dem Gedächtniß beim Aufstnden des Datums der zahllosen neuen Gesetze zu Hülfe zu kommen. Ich hoffe deshalb, daß der Wunsch des Vers., die Rechts-Zeittafeln möchten ein beliebtes Merk- und Nachschlagebuch auf dem Arbeitstische werden, in Erfüllung geht. Ich bemerke noch, daß die Benutzung des Buches durch das beigefügte Register erleichtert wird. Rassow.

47. üonkursrrcht und Nonkursverfahre» auf der Grundlage des vom 1. Januar 1900 ab geltenden Rechts, dargestellt von Eckart Freiherrn v. Aufseß. Leipzig 1899. C. L. Hirschfeld. (Geh. M. 3,80, geb. M. 4,80.) Verfasser beabsichtigt nach der erheblichen Umgestaltung des bürger- lichen Rechts eine für Studirende leicht faßliche systematische Ausge- staltung des Konkursrechts und Konkursprozesses. Im Wesentlichen scheint mir diese Aufgabe erreicht zu sein. Freilich wollte der Ver- fasser daneben auch die durch das Bürgerliche Gesetzbuch veranlaßten Neuerungen des Konkursrechts besonders würdigen. Das scheint ihm nicht überall gelungen zu sein. Ich greife als Beispiel heraus S. 96 ' Nachlaßkonkurs. Hier stehen neben einander die Sätze, daß ein Konkurs über einen Nachlaß nur so lange möglich ist, als der Erbe

Koellner, Amtsgerichtsrath: Der Uebergang des preußischen Praktikers in das deutsche Grundbuchrecht. Zusammenstellung der für die Arbeiten der Grundbuchämter wichtigsten Vorschriften. Aus der Praxis für die Praxis. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage

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den Nachlaß noch nicht mit dem eigenen Vermögen derart vermengt hat, daß eine Ausscheidung der Nachlaßbestandtheile nicht mehr möglich ist, und daß die Eröffnung des Nachlaßkonkurses nicht dadurch ausge- schloffen ist, daß der Erbe für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt hastet. Eccius.

48. Der Aebergang -es preußischen Praktikers in das deutsche Grundduchrrcht. Zusammenstellung der für die Arbeiten der Grundbuchämter wichtigsten Vorschriften. Aus der Praxis für die Praxis. Zweite vermehrte und verbesserte Austage. Von Koellner, Amtsgerichtsrath, Grundbuchrichter bei dem Amtsgericht I Berlin. Berlin 1900. Puttkammer u. Mühlbrecht. (Geb. M. 3,— kart. M. 3,60.) Ich glaube, daß es ein verdienstvolles Unternehmen des Verfassers gewesen ist, die für die Anwendung des preußischen Grundbuchrechts wichtigsten Bestimmungen kurz und übersichtlich zusammenzustellen, dann die Aenderungen derselben durch das B.G.B., die deutsche Grundbuch- ordnung und die preußischen Ausführungsgesetze näher anzugeben und die Grundbuchrichter darauf hinzuweisen, welche Abweichungen von dem bisherigen Verfahren durch die neue Gesetzgebung eintreten. Wenn man bedenkt, wie viele Streitfragen des ältern preußischen Grundbuchrechts theils durch die Judikatur der höchsten Gerichtshöfe, theils durch die Rechtsprechung des Kammergerichts im Beschwerdeverfahren ihre definitive Erledigung gefunden hatten, so ist es ganz natürlich, daß bei einer Reihe neuer, durch die jetzt in Kraft getretenen Gesetze hervorgerufener Kontroversen der Boden zunächst ein schwankenderer ist, und daß nicht bloß Verschiedenheiten in dem Verfahren eintreten, sondern auch Fehler Vorkommen werden. Das ist auch dem Verfasser durchaus nicht ent- gangen, und mancherlei Rathschläge von ihm sollen den Grundbuchrichter und das Publikum gegen die hierdurch hervortretenden Unzuträglichkeiten möglichst sichern. Beispielsweise stellt er (S. 5 ff.) die Aenderungen in dem Regreßrecht dar (tz 12 R.G.B.O., § 839 B.G.B.). Er sagt richtig, daß der durch vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der Amtspflicht seitens eines Grundbuchbeamten entstandene Schaden direkt vom Staate zu ver- langen ist, welcher Ersatz von dem Beamten fordern darf. Er weist dabei auf die wichtige Bestimmung des preuß. Ausf.Ges. zu R.G.B.O. (Art. 8) hin, wonach der Beamte nur wegen grober Fahrlässigkeit dem Rückgriffsrecht unterworfen ist. Die großen Vortheile dieser Aenderung der früheren Gesetzgebung fallen, wie der Vers, mit Recht sagt, in die Augen. Die Beamten sind nicht mehr verpflichtet, bei offenbar unbe- gründeten Regreßklagen die durch den Anwaltszwang ihnen erwachsenden, oft recht erheblichen Anwaltsgebühren zu verauslagen, und der Verletzte braucht nicht mehr gegen Personen zu klagen, welche sich oft nicht in der Vermögenslage befinden, den Schaden zu decken. Der Vers, hebt dann auch die ebenfalls neue Minderung der Regreßgefahr durch § 839 Abs. 3 B.G.B. hervor, wonach die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der

Jaeckel, Dr. Paul, Reichsgerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst dem Einführungsgesetz und dem für Preußen ergangenen Ausführungsgesetz vom 23. September 1899 und Kostenbestimmungen. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen. Erste Lieferung (Bogen 1-10)

Dr. Zaeckel, Reichsges. über die Zwangsversteigerung rc. 52& Verletzte den Gebrauch eines Rechtsmittels vorsätzlich oder fahrlässig unter- lassen hat. Wenn er hierbei den Grundbuchbeamten den Rath giebt, bei Zweifelhaften Rechtsfallen an jede irgendwie betheiligte Person möglichst aus- führliche Benachrichtigungen zu erlassen und in denselben stets darauf hinzu- weisen, daß dem Empfänger gegen die Entscheidung des Grundbuchamts die Beschwerde zusteht und er im Falle der Nichtausübung des Beschwerde- rechts dem Verluste des Regreßrechts gegen den Staat ausgesetzt ist, so halte ich dies vom Vers, empfohlene Verfahren für mindestens be- denklich. Welchen Personen Benachrichtigungen zu ertheilen sind, be- stimmt die G.B.O. Der Grundbuchrichter ist m. E. weder berechtigt noch verpflichtet, weitere Benachrichtigungen zu ertheilen. Es würde das die Geschäftslast wesentlich erhöhen, und ich halte für recht zweifel- haft, ob der Empfänger von nicht vorgeschriebenen Benachrichtigungen irgend welche Notiz zu nehmen braucht. Noch weniger erfreut werden m. E. die Beschwerdeinstanzen durch das Hindrängen der Benachrichtigten ans - - vielleicht ihnen formell gar nicht zustehende — Beschwerden sein. Auch die Ansicht des Verf., daß in dem Unterlassen der Beschwerde seitens der sämmtlichen Benachrichtigten in der Regel eine Fahrlässigkeit zu erblicken sei, dürfte erheblichen Bedenken unterliegen. Ich könnte noch manche andere Sätze des Verf., mit denen ich nicht übcreinstimme, anführen. Wenn er z. B. im § 107 (S. 161) sagt: Die auf Grund der Vereinbarung der Betheiligten seitens des Grund buch-Amtes erfolgende Aushändigung des Briefes an den Gläubiger ersetzt die Uebergabe durch den Eigenthümer, so entspricht das nicht genau dem §1117 Abs. 1 B.G.B., welcher lautet: Die Uebergabe des Briefes kann durch die Vereinbarung ersetzt werden, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt aushändigen zu lassen. Ich meine, daß nach diesem Gesetze durch die Vereinbarung das Eigenthum an dem Hypotheken-Briefe vom Eigenthümer auf den Gläubiger sofort, auch ohne Uebergabe übertragen wird. Nur eine Folge davon ist die Pflicht des Grundbuchrichters, den Brief an den Gläubiger zu übergeben. Den Rechtsgrund für das Eigenthum des Gläubigers bildet der Vertrag, nicht, wie Abs. 1 des § 1117 vorschreibt, die Uebergabe (durch den Eigenthümer). Vergl. die Kommentare zu § 1117 von Achilles Note 1 u. 3, von Fischer u. Henle Note 5, von Neumann Note 26. Zch wiederhole, daß ich die Arbeit des Verfassers für eine brauch- bare und verdienstliche halte. Rassow.

49. Las Urichsgesetz über dir Zwangsversteigerung und die Jivangsverwaltnng vom 24. März 1897 (/affung vom 20. Mai 1898) nebst dem Ein- führungsgesetz und dem für Preußen ergangenen Ausführungsgesetz vom 23. September 1899 und Kostenbestimmungen. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von vr. Paul Zaeckel, Reichsgerichtsrath.

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Erste Lieferung (Bogen 1—10). Berlin 1899. Verlag von Franz Wahlen. Preis des ganzen auf 3 Lieferungen berechneten Gesetzes etwa M. 12. Zaeckels Kommentare der preußischen Subhastationsordnung und des preußischen Jmmobiliarvollstreckungsgesetzes haben sich so berechtigte Anerkennung erworben, daß der preußische Jurist, der das neue Reichs- recht anwenden soll, den vorliegenden Kommentar gewiß willkommen heißt. Bei den großen Schwierigkeiten, die dieses Recht bietet, wird sich das Werk zweifellos bald auch außerhalb Preußens Verbreitung erringen, wenn es auch neben dem Reichsgesetz nur das preußische Ausführungsgesetz behandelt. Es ist mit bewunderungswerthem Fleiß gearbeitet und hat die Erfahrungen des preußischen Vollstreckungsrechts und seine Literatur und Rechtsprechung in vollem Maße für das Reichs- recht nutzbar gemacht. Neben dieser wohlverdienten Anerkennung und der Mittheilung, daß der kommentirte Gesetzestheil die ersten 44 Paragraphen des Ge- setzes umfaßt, und daß die Fortsetzung und Vollendung des Werkes in baldige Aussicht gestellt ist, kann ich mich auf einige Bemerkungen be- schränken, welche die Uebersichtlichkeit der Anordnung des Buches und einige Punkte betreffen, die nach meiner Ansicht weiterer Erwägung bedürfen. In ersterer Beziehung glaube ich, daß Verständlichkeit und Ueber sichtlichkeit des Werks durch einige Hülfsmittel beim Druck sehr ge- wonnen haben würde. Ich greife den § 10 des Gesetzes heraus, der von den Ansprüchen handelt, welche ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstücke gewähren, und von ihrer unter 8 Nummern ge gliederten Rangordnung. Dem Paragraphen sind auf 17 Seiten, von S. 38 bis 55 unter elf Ziffern Anmerkungen beigefügt. Diese An merkungen führen unter 2 und 3 zur Heranziehung preußischer Aus- führungsbestimmungen (Artt. 12, 17 Abs. 1; 1, 2, 3 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Gesetz über die Zwangsvollstreckung). Die Bestimmungen werden abgedruckt und in gleicher Weise wie der Text des Reichsgesetzes von den Anmerkungen abgehoben; sie werden eingehend kommentirt; und dann geht es ohne Zwischenraum in gleicher Druckschrift wieder zur Kommentirung des Reichsgesetzes unter neuer Ziffer über. Die Verwendung etwas verschiedener Lettern oder ein Einrücken des Druckes würde nach meiner Ansicht recht erheblich viel zur leichteren Auffassung beitragen. Das ist gewiß eine sehr nebensächliche Bemerkung, — aber es würde der Brauchbarkeit des Werkes nichts schaden, wenn sie vielleicht schon bei den folgenden Lieferungen beachtet würde. Ein Punkt, der tieferes Eingehen und eine gründliche Erörterung verdient, auf den ich aber hier nur hindeuten kann, ist die Behandlung ideeller Eigenthumstheile als Gegenstand der Zwangsversteigerung und in Verbindung damit die Stellung des Gläubigers, dem das ganze Grundstück verhaftet ist. Der Verfasser berührt diesen Gegenstand auf S. 7 und 118. An der ersten Stelle kommentirt er C.P.O. § 864 Abs. 2, eine Bestimmung, welche klarstellt, daß der Gläubiger nicht

Dr. Zaeckel, Reichsges. über die Zwangsversteigerung rc. 527 willkürlich ideelle Antheile als besonderen Gegenstand der Zwangsver- steigerung in Angriff nehmen kann, sondern nur solche, welche zur Zeit einem Miteigenthümer nach bestimmtem Bruchtheil zustehen, und solche, welche zu Gunsten des Gläubigers mit einem gerade nur diesen Bruch- theil betreffenden dinglichen Rechte belastet sind. Der letzte Theil dieser Vorschrift hätte m. E. eine eingehende Beachtung verdient. Der Ver- fasser erwähnt Ausführungen der Motive, nach welchen dem Gläubiger, oem das ganze Grundstück haftet, auch dann, wenn ein Antheil dadurch gekennzeichnet ist, daß gerade nur dieser Antheil irgend Jemandem für eine Hypothek hastet, das Recht zustehe, diesen Theil statt des ganzen Grund- stücks durch Klage und Zwangsvollstreckung zu verfolgen. Daß das Gesetz wenigstens für diesen Fall nur den Gläubiger, zu dessen Gunsten der Bruchtheil belastet ist, zur Zwangsvollstreckung in den Bruchtheil berechtigt erklärt, scheint übersehen zu sein. Sodann ist es nicht ohne Interesse zu beachten, daß der in der oben angegebenen Weise belastete Bruchtheil keineswegs immer leicht im Grundbuche zu erkennen ist. Ich setze den einfachen Fall: Ein Ehepaar hat das Grundstück als Miteigenthümer zur Hälfte besessen. Auf der ideellen Hälfte des Ehemanns ist eine Hypothek eingetragen. Erben des verstorbenen Ehepaars sind drei Kinder gewesen, die jetzt als Mit- eigenthümer je zu y3 eingetragen sind. Will der Gläubiger die ihm verhaftete Hälfte zum Gegenstand der Pfandverfolgung machen, so muß er die Klage gegen die drei Miteigenthümer richten. Von dem Drit- theile, das jedem dieser Miteigenthümer zusteht, haftet ihm je die Hälfte. Von dem durch den Verfasser vertretenen Standpunkt aus kann aber der Hypothekengläubiger auch einen der Miteigenthümer allein in An- spruch nehmen und wegen seiner ganzen Forderung Befriedigung aus der Hälfte dieses dem Beklagten gehörigen Drittheils allein suchen und die anderen Miteigenthümer freilassen. Ich enthalte mich der näheren Erörterung und hebe nur aus S. 118 hervor, wie der Verfasser den Fall behandelt, wenn wegen einer nur einen Antheil belastenden Forderung die Zwangsvollstreckung eines Antheils eingeleitet ist, und wenn nun ein älterer Hypothekengläubiger, dem das ganze Grundstück haftet, der auch gegen alle Antheilseigner Vollstreckungstitel erlangt hat, nochmals die Einleitung der Zwangsver- steigerung des ganzen Grundstücks beantragt. Der Verfasser erklärt: das gehe nicht an. Er habe der eingeleiteten Verfügung des Antheils beizu- treten und habe die Einleitung der Zwangsversteigerung des anderen Antheils zu beantragen; nur auf Grund von § 18 des Gesetzes könne dann, keineswegs müsse die Zwangsversteigerung des Antheils in einem und demselben Verfahren verbunden werden. In diesem Maße erachtet der Verfasser also Grundstücksantheile im Sinne der C.P O. § 864 als selbständig neben einander stehende Grundstücke, wie er dann weiter auf die Haftung der Antheile für die einheitlich das ganze Grundstück belastende Hypothek die Grundsätze von der Gesammthypothek zur Anwendung bringt. Gerade dies ist aber ein Gegenstand, über den ich nicht so beiläufig

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Literatur.

mich aus lassen kann. Vielleicht komme ich bei einer Besprechung des Fortgangs des Werks darauf zurück, wenn ich sehe, wie sich der Ver- fasser mit den Bestimmungen über die Pflicht der Vertheilung einer Gesammthypothek auf die einzelnen Grundstücke bei Gleichstellung der Hypothek am ganzen Grundstücke mit der Gesammthypothek abfindet. Auf S. 43 erörtert der Verfasser das nach § 10 Z. 2 begründete Vorrecht der zur Bewirthschaftung eines land- oder forstwirthschastlichen Grundstücks u. s. w. angenommenen in Dienst- oder Arbeitsverhältniß stehenden Personen. Es handelt sich hier wieder einmal um ein im Reichstag „verbessertes" Gesetz. Ich glaube nicht, daß die aus der Besse- rung hervorgehenden Schwierigkeiten genügende Erörterung gefunden haben. Das preußische Gesetz und der Entwurf des Reichsgesetzes forderten für die Annahme des Vorrechts ein „Landgut" oder eine Mehrheit als Landgut bewirthschafteter Grundstücke. Nach dem Berichte der Reichstagskommission hat das Vorrecht auch dem Bediensteten auf kleinem oder kleinstem landwirthschaftlichen Grundbesitz zu Gute kommen sollen. Nun muß man die agrarischen Verhältnisse in West- und Süddeutschland in Betracht ziehen. Z. B. die Magd des hessischen Maurers oder Bergmanns, der zur Arbeit in die Ferne zieht, während seine Frau mit Hülfe der Magd, die sonst im Hause und bei einem kleinen Hausgewerbe der Frau hilft, die kleinen Grundstücke bewirth- schaftet, von denen jedes einige Ar groß ist. Beim Miethen der Magd ist von den Grundstücken nicht die Rede gewesen. Ist sie trotzdem ein zur Bewirthschaftung angenommenes Gesinde, kann sie aus jedem der 20 Grundstücke wie ein Gesammthypothekengläubiger Befriedigung wegen ihres Lohnes fordern? Der Verfasser sagt: die Dienste müßten land oder forstwirthschaftliche sein, im Gegensätze zu häuslichen und persön- lichen. Aber wie steht die Magd, die sowohl häusliche und persönliche wie landwirthschaftliche Dienste zu leisten hatte? Nur die im Dienste stehenden Personen sind nach dem Wortlaute des Paragraphen privi legirt. Wie also, wenn sie ohne Dienstlohnzahlung am Tage vor der Beschlagnahme des Grundstücks entlassen sind? mit Grund entlassen sind oder ohne Grund entlassen sind? Welcher Zeitpunkt ist ent- scheidend? Der oben angenommene Tag der Beschlagnahme? oder der Augenblick, in dem die Forderung ausgestellt wird? Wie stehen Dienstboten, die erst nach der Beschlagnahme angenommen sind und nun das Vorrecht wegen des laufenden Lohnes geltend machen? Ich stelle diese vom Verfasser nicht erörterten Fragen nur auf, um zu zeigen, wie auch einem ausgezeichneten Kommentar gegenüber die Praxis vor vielen unbeantworteten Zweifelsfragen stehen wird. Auf S. 45 wird ohne nähere Begründung vom Verfasser gelehrt, daß auch die aus der Besitzzeit eines Vorbesitzers „herrührenden" Lohn- forderungen, die aus dem letzten Jahre rückständig sind, das Privileg haben. Meint er damit den Fall, daß der Vollstreckungsschuldner das Gesinde mit dem Grundbesitze bei dessen Erwerb übernommen hat und in ihre Verträge eingetreten, also Schuldner geworden ist, so ist der Satz auf- recht zu halten. Gegen die Annahme dagegen, daß das Gesetz hier

Dr. Zaeckel, Reichsges. über die Zwangsversteigerung rc.

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für eine persönliche Forderung gegen den Vollstreckungsschuldner das bloße Recht auf Vorwegbefriedigung aus dem Grundstücke begründet, sondern ein stillschweigend das Grundstück belastendes Hypothekenrecht, ver- folgbar gegen jeden späteren Besitzer, hinstelle, muß ich Widerspruch erheben, wie ich auch in meinem Preußischen Privatrecht Bd. III S. 491 vom Standpunkte des preußischen Rechts aus hervorgehoben habe, daß es sich hier um Gläubiger handelt, denen kein Pfandrecht zusteht, denen das Gesetz aber trotzdem vorzugsweise Befriedigung aus dem Landgut einräumt. Auf S. 51 gelangt der Verfasser zur Erörterung eines Punktes, über den ich ganz besonders gern Belehrung entgegen genommen hätte. Der § 10 Ziffer 4 hat den Begriff der „wiederkehrenden Hebungen", die mit dem Range der Post nur soweit sie laufend oder aus den letzten zwei Zähren rückständig sind, berücksichtigt werden können, auf die neben den Zinsen behufs allmählicher Kapitalstilgung zu entrichtenden Zuschläge erstreckt. Wenn diese Vorschrift den Gläubiger eines in kleinen Amorti- sationsraten zu entrichtenden Kapitals, der länger als zwei Zahre Zah- lung nicht erhalten hat, mit dem schon früher zu entrichten gewesenen üapitalstheile hinter alle andern dinglichen Gläubiger und hinter den betreibenden Gläubiger zurückstellt, so ist diese Bestimmung an sich schon auffallend und scheint eingehende Betrachtung zu fordern. Vor Allem aber erhebt sich die Frage, wie steht dazu der Grundstückseigenthümer, welcher die älteren Rückstände bezahlt hat, und dadurch die Rechte eines Grundschuldgläubigers am eigenen Grundstücke erlangt hat? Kann er und können seine Zessionäre nur als Gläubiger der achten Klaffe Ansprüche erheben, rücken sie in diese Stellung ein, wenn 2 Jahre nach der Fälligkeit des bezahlten Amortisationsbetrags vergangen sind? Oder haben sie das Recht, neben dem Restkapital die bezahlten Rückstände zu beanspruchen, während die unbezahlten in die letzte Stelle gerückt sind? Wie aber, wenn sie dann der Eigenthümer noch während des Ver- fahrens bezahlt und damit die Eigenthümerhypothek erwirbt? Ich habe Antwort auf diese Frage vergebens in dem Kommentar gesucht und muß mich auf die nächste Auflage vertrösten. Auf S. 69 polemisirt der Verfasser gelegentlich gegen die Faffung dinglicher Klagen auf Zahlung bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. Ich will ebenso gelegentlich mir die Frage gestatten, wie denn der nach § 688 C.P.O. zulässige Zahlungsbefehl wegen einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld an den dinglichen Schuldner M lauten hat? Daß der Gegenstand des dinglichen Anspruchs in der Sprechweise der C.P.O. wenigstens in gewissem Sinne die Zahlung einer Geldsumme ist, geht ebenso wie aus § 688 aus §§ 92 C.P.O. hervor, wie schon § 15 Ziffer 4 des alten Einführungsgesetzes zu C.P.O. (entsprechend der jetzigen Fassung § 15 Ziffer 3) von Geldforderungen redet, mit welchen dingliche Rechte verfolgt werden. Dies beiläufig. Eine für das Vollstreckungsverfahren wichtige Be- merkung enthält auf S. 69 der kurze Satz, der Gläubiger habe ein Interessedaran, daß bei seinem Anträge auf Zwangsversteigerung seine Beiträge, XLIT. (TI. F. IT.) Jahrg. 3. Heft. 3l

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dingliche Stellung hervortrete „in Anbetracht der Stellung, die er als betreibender Gläubiger im Verfahren einzunehmen hat". Jawohl: das Gesetz sagt nur, der Antrag des Gläubigers soll seinen Anspruch be- zeichnen (§ 16). Es hebt nicht hervor, daß der Gläubiger sich darüber äußern müsse, daß er zu begründen habe, ob seinem Anspruch als ding- lichem eine bevorrechtigte Stellung zukommt. Dennoch setzt § 44 Kennt- niß von dem Range des Anspruchs voraus. Daß diese Kenntniß nur von dem Gläubiger in das Verfahren hineingetragen werden kann, ist wohl selbstverständlich. Der Verfasser scheint aber hier anzunehmen, daß der Gläubiger den Rang nicht bloß behaupten muß, daß er ihn vielmehr durch den vollstreckbaren Titel zu begründen hat. Wohl ihm, wenn er dies kann, weil er die dingliche Klage erhoben hat. Aber soll wirklich die Forderung, die als chirographarische eingeklagt ist, in der Zwangsver- steigerung schlechthin als nicht bevorrechtigt angesehen werden? soll jeder andere Weg ausgeschloffen sein, darzulegen, daß die Forderung, wegen deren die Verurteilung zur Zahlung ausgesprochen ist, dieselbe ist, die an erster Stelle im Grundbuche des zu versteigernden Grundstücks einge- tragen steht? Zn der Praxis habe ich die gewiß verkehrte Uebung ge- sunden, daß der Versteigerungsrichter von Amtswegen ohne jede Partei- behauptung, nach den Angaben des Urtheils und dem Inhalte des -Grundbuchs zu prüfen hat, ob etwa die Forderung irgendwo eingetragen steht. Viel Unglück wird dadurch freilich nicht geschehen sein. Aber richtiger ist es natürlich, den Antragsteller zu fragen, ob er behauptet und darlegen kann, daß die Forderung eine dingliche Stellung im Grundstück hat. Schlechthin das Vorrecht nicht berücksichtigen, weil der Vollstreckungstitel die Forderung nur als chirographische feststellt, wäre gewiß nicht richtig. Das Gericht, das die Zwangsvollstreckung einleitet, hat entsprechend dem preußischen Gesetz das Grundbuchamt um Eintragung — hier seiner Anordnung — dort des gestellten Antrags zu ersuchen. Der Verfasser erwähnt S. 88, daß dies Ersuchen nach Art. 9 des preuß. Ausführungs- gesetzes ordnungsmäßig zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen ist. Der Verfasser legt sich die Frage nicht vor, ob in dem Regelfall, daß daffelbe Amtsgericht Versteigerungsrichter und Grund- buchrichter ist, dieselbe Vorschrift befolgt werden muß, und ob der ein- getragene Vermerk wirkungslos ist, wenn ihm die Grundlage des Er- suchens oder des förmlichen Ersuchens fehlt. Unter der Herrschaft des preußischen Rechts hat in Fällen dieser Art der scheinbare Widersinn eines Ersuchens derselben Behörde an sich selbst dahin geführt, daß der Versteigerungsrichter statt ein Ersuchen zu verfügen, sogleich aus den Bersteigerungsakten die Eintragung anordnete und davon zu den Grund- akten Notiz nehmen ließ, wenigstens dann, wenn er zugleich zur Tätig- keit des Grundbuchrichters berufen war. Für diesen Fall wird es auch künftig nichts schaden, wenn so verfahren und unnöthige Schreiberei des Gerichts an sich- selbst vermieden wird. Muß das Ersuchen an eine andere Abtheilung des Amtsgerichts gehen, so wird es wenigstens in Preuße», nicht entbehrlich sein, weil erst der Eingang bei dieser Ab-

Eger, Dr. jur. Georg, Regierungsrath: Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 in der Fassung vom 12. März 1894 und unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Nebst einem Anhange enthaltend alle wichtigeren bezüglichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse. Vierte vermehrte Auflage

Dr. Eger, Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz. 531 Heilung nach Artikel 4 des preußischen Ausführungsgesetzes vom 26. September 1899 über den Rang der vorzunehmenden Eintragung und über die Bedeutung gegenüber den nacheingetragenen entscheidet. Io wird streng genommen das Gericht an sich selbst in der That mit Ziegel und Unterschrift schreiben müssen. Aber ist die Eintragung ohne -je Formalität erfolgt, so wird sie doch nicht weniger wirksam sein. Auf S. 115 wird von dem Widerspruch des Eigenthümers ge- handelt, der vor Eintragung des Versteigerungsvermerkes das Eigenthum erworben hat. Hier wird regelmäßig das Gericht das Verfahren auf- heben, und wenn dies geschieht, kann natürlich der Gläubiger, der be- hauptet, daß der Erwerber schon zur Zeit des Erwerbes die Beschlag- nahme gekannt hat, nicht anders als auf Grund eines gegen den neuen Eigenthümer erlangten vollstreckbaren Titels zur Wiedereröffnung des Verfahrens gelangen. Zst die Aufhebung des Verfahrens durch Entscheidung des Vollstreckungsgerichts nicht zu erreichen, so muß der neue Eigenthümer zur Widerspruchsklage des § 771 der C.P.O. greifen. Das Alles lehrt auch der Verfasser, indem er entsprechende Sätze der Moüve des ersten Entwurfes zum Abdruck bringt. Aber ebenso druckt er den in diesem Zusammenhangs m. E. unrichtigen weitern Satz der Motive ab: „Geschieht dies, so muß gegen ihn erst ein vollstreckbarer Titel von dem Gläubiger erwirkt werden." Jedenfalls verstehe ich den Satz nicht. Nach meiner Ansicht macht der beklagte Gläubiger gegen oie Widerspruchsklage geltend, daß ihm gegenüber der Eigenthumswechsel außer Betracht bleibt, weil der Kläger von der Beschlagnahme oder dem Versteigerungsantrage Kenntniß gehabt hat. Wird dies erwiesen, so wird die Widerspruchsklage abgewiesen und das Verfahren hat seinen ungestörten Fortgang. Wie es dabei eines neuen Vollstreckungstitels wider den zeitigen Eigenthümer bedürfen soll, entzieht sich, wie gesagt, meinem Verständniß. Ich hoffe, daß das Buch seinen schleunigen Fortgang nehmen wird.*) Viele Amtsgerichte werden das sehnlichst erwarten. Eccius. '*) Lieferung 2 (Bog. 11—22) ist inzwischen erschienen.

50. Nas tzleichsgesrh über den Unterstühungsrvohnsttz vom 6. Juni 1870 in der Fassung vom 12. März 1894 und unter Berücksichtigung der Be- stimmungen des Bürgerliche« Gesetzbuchs, erläutert von 11r. zur. Georg Eger, Regierungsrath. Nebst einem Anhänge enthaltend alle wichtigeren bezüglichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse. Vierte ver- mehrte Auflage. Breslau 1900. I. U. Kern's Verlag (Geb. M. 11.—.) _ Das vorliegende Werk, das — wie andere Arbeiten des fleißigen Verfassers - verdienten Beifall gefunden hat, ist nach dem Titel, so- weit Verhältnisse des bürgerlichen Rechts in Betracht kommen, auf den Boden des neuen Rechts gestellt. Das Rechtsleben des Privatrechts wird durch die Normen des kommentirten Gesetzes nur wenig berührt: Von den Fällen, in denen unter Armenverbänden rein privatrechtliche 34*

Parisius, Ludolf und Crüger, Dr. jur. Hans: Das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Kommentar zum praktischen Gebrauch für Juristen u. Genossenschaften. Dritte Auflage

Philler, O., Landgerichts-Präsident a. D.: Das Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 in der durch das Bürgerliche Gesetzbuch veränderten Fassung. Mit einem Kommentar unter Berücksichtigung der preußischen Ausführungsgesetzgebung, sowie mit der Ausführungs-Verordnung des Bundesraths vom 25. März 1899 und den amtlich vorgeschriebenen Formularen. Zweite, erheblich vermehrte Auflage

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Literatur.

Ansprüche zu entstehen pflegen, handelt der Verfasser S. 239. Sonst wird das Privatrecht namentlich durch die Vorschrift in § 62 des Gesetzes berührt, wonach die Armenverbände unter Umständen äus Gründen des bürgerlichen Rechts Ersatz der Unterstützungsverwendungen fordern können. Was der Verfasser hier bietet, ist mehr im Rückblick auf die Rechtsprechung nach früherem Rechte als im Ausblick auf das neue Recht gearbeitet. Bestimmungen des B.G.B. sind hiernach im Wesentlichen nur in Betracht gezogen, insoweit sie die Handhabung des öffentlichen Unterstützungsrechts beeinflussen. Dafür, daß dies in verständiger Weise geschehen ist, bürgt der Name des sorgsamen Ver- fassers. Eccius.

51. Das Neichsgrsetz betreffend -re Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Kommentar zum praktischen Gebrauch für Juristen und Genoffenschaften. herausgegeben von Ludolf Parisius und I)r. jur. Hans Crüger. Dritte vermehrte und umgearbeitete Auflage. Berlin 1899. I. Gutten- tag. (Geh. M. 12,—, geb. 13 —.) Die erste Auslage dieses bekannten Kommentars ist in den Bei- trägen Bd. 34 S. 898, die zweite Bd. 41 S. 461 angezeigt, und dabei auf die große Bedeutung hingewiesen, welche das Werk mit Recht für die gesammte Praxis erlangt hat. Seit der zweiten Auflage hat das Genoffenschaftsgesetz mehrfache Aenderungen erfahren, so durch die No veÜe vom 12. August 1896, ferner durch Art. II des Einf.Ges. zum H.G.B. vom 10. Mai 1897 und die Bekanntmachung des Reichskanzlers über die Aenderung der Nummernfolge der Paragraphen. Daß diese neuen Gesetze in vollem Maße bei der vorliegenden dritten Auflage berücksichtigt sind, so daß diese das vom 1. Januar 1900 ab geltende Recht bringt, ist selbstverständlich. Ich zweifle nicht daran, daß das Buch seine maßgebende Bedeutung für die Praxis behalten wird. Rassow.

52. Las Gesetz über die Keurkuudung des Personenstandes und die Ehe- schließung vom 6. Februar 1875 in der durch das Bürgerliche Gesetz- buch veränderten Fassung. Mit einem Kommentar unter Berück- sichtigung der preußischen Ausführungsgesetzgebung, sowie mit der Aus- führungs-Verordnung des Bundesraths vom 25. März 1899 und den amtlich vorgeschriebenen Formularen. Herausgegeben von O. Philler, Landgerichts-Präsident a. D. Zweite, erheblich vermehrte Auflage. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Kart. M. 2,60.) Der Vers, hat im Jahre 1874 einen Kommentar über das preußische Gesetz betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Form der Eheschließung vom 9. März 1874 herausgegeben. Die An- zeige desselben befindet sich Bd. 18 S. 903 dieser Beiträge. Bereits 1875 folgte ein Kommentar des Vers, über das deutsche Reichs-Gesetz betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom

Förtsch, R., Reichsgerichtsrath: Die Reichsgesetze, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt und Flößerei in der am 1. Januar 1900 in Wirksamkeit tretenden Fassung, nebst den ergänzenden Vorschriften der Gewerbeordnung und des Handelsgesetzbuchs. Zweite Auflage

Irisch, Reichsges., betr. die privatrechtl. Verhältn. d. Binnenschiffahrt. 533 ,i. Februar 1875. Auch diese erste Auflage ist in den Beiträgen Bd. 19 3. 922/923 angezeigt. Die zweite, jetzt vorliegende Auflage ist nament- lich durch die Einwirkungen des B.G.B. und des Ausf.Ges. nöthig ge- worden. Eine kurze und präzise Aufzählung der mit dem Jahre 1900 eintretenden Aenderungen auf dem gedachten Rechtsgebiete befindet sich in der Einleitung S. 17 ff. Man wird dem Vers, dankbar sein, daß er hierdurch jedem Leser die Orientirung in dem neuen Recht erleichtert hat. Ein Abdruck der durch Art. 46 des Einf.Ges. zum B.G.B. auf- gehobenen oder abgeänderten Paragraphen des Ges. vom 6. Februar 1875 befindet sich in dem Anhang S. 141 ff. Dafür sind in den [II. Abschnitt „Erfordernisse der Eheschließung" und in den IV. Abschnitt „Form und Beurkundung der Eheschließung" die künftig maßgebenden Vorschriften des B.G.B. eingestellt, und die nicht völlig beseitigten früheren Bestimmungen in der durch Art. 46 Einf.Ges. vorgesehenen Fassung einverleibt und erörtert worden. Im Uebrigen find, wie der Vers. im Vorwort sagt, Art und Ziel der Bearbeitung bei der zweiten Auflage unverändert geblieben, natürlich unter sorgfältiger Berücksichtigung ocr inzwischen erschienenen Literatur und der ergangenen Rechtsprechung. Man darf deshalb die Hoffnung hegen, daß diese zweite Auflage bei Den Richtern, Anwälten und Standesamtsbeamten dieselbe günstige Auf- nahme finden wird, welche der ersten zu Theil geworden. Für sehr- richtig halte ich, daß der Vers., nachdem das Reichsgesetz 25 Jahre in Wirksamkeit gewesen ist, die vielfachen Hinweise der ersten Auflage auf das preußische Gesetz von 1874 gestrichen hat. Ich bemerke schließlich. Daß die Ausführungs-Verordnung des Bundesraths vom 25. März 1899 mit den Formularen und einer Erläuterung S. 99 zum Abdruck ge- bracht ist. Rassow.

53. Dir Neichsgesehe, betreffend dir privatrechtlichen Verhältnisse der Binnen- schiffahrt und Flößerei in der am 1. Januar I960 in Wirksamkeit tretenden Fassung, nebst den ergänzenden Vorschriften der Gewerbe- ordnung und des Handelsgesetzbuchs, erläutert von R. Fort sch, Reichs- gerichtsrath. Zweite Auflage. Leipzig 1900. Roßbergsche Hof-Buch- handlung. (M. 8,—.) Die erste Auflage des Förtschschen Kommentars zu dem Gesetze vom 15. Juni 1895 habe ich Bd. 40 S. 432 dieser Beiträge angezeigt. Die zweite Auflage ist nöthig geworden durch die mit dem 1. Januar i960 eingetretenen Aenderungen des bürgerlichen und Handelsrechts in Deutschland, namentlich die Artt. 12 und 13 des Einf.Ges. z. H.G.B. und die Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898. Da Verpfändung und Zwangsvollstreckung, welche früher den Inhalt des X. Abschnittes bildeten, jetzt aus dem Gesetz ausscheiden, so sind die in Betracht kommenden Vorschriften in einem Zusatze zum Abdruck gebracht. Im Uebrigen hat die frühere Bearbeitung des Gesetzes keine wesentlichen Aenderungen erlitten. Daß die Literatur gebührend berück-

Schanze, Oscar: Das Recht der Erfindungen und der Muster

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Literatur.

sichtigt ist, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Zu einer eingehenden Erörterung hat die Kontroverse Anlaß gegeben, ob See- oder Binnenschiffahrtsrecht zur Anwendung kommt, wenn ein zu See- fahrten bestimmtes Schiff zu Fahrten auf Binnengewässern verwendet wird, oder das Umgekehrte geschieht (S. 21 ff.). Rassow.

54. Nas Recht -er Erfindungen und der Mnstrr. Untersuchungen von Oscar Schanze. Leipzig, 1899. Roßbergsche Hofbuchhandlung (M. 13,—.) Der Verf., der sich durch eine größere Zahl von Aufsätzen aus dem Gebiete der gewerblichen Schutzrechte — Aufsätzen, die in verschiedenen Zeitschriften zerstreut sind — einen angesehenen Namen in der patent- rechtlichen Literatur erworben hat, tritt mit der vorliegendm Arbeit zuni ersten Male auch mit einem selbständigen, geschlossenen Werke in die Oeffentlichkeit. Das Buch behandelt eine Reihe grundlegender Fragen aus dem Gebiete des Erfindungsschutzes und bietet dem Leser mannig- faltige Anregung und Förderung. Den einzelnen Abschnitten des Buches liegt ein Theil jener älteren Veröffentlichungen des Verf. zu Grunde, größtentheils jedoch in einer wesentlich umgearbeiteten und er- weiterten Gestalt und überall so, daß auch die in der Zwischenzeit er- schienene Literatur volle Berücksichtigung gefunden hat. Der Verf. har auf diese Weise die Gelegenheit gewonnen, seine Ansichten auch gegen- über erfahrener Anfechtung weiter zu rechtfertigen. Den Beginn macht ein kürzerer Vortrag über die Patentertheilung, den der Verf. im Januar 1897 in der juristischen Gesellschaft zu Wien gehalten hat. Alsdann folgt eine sehr eingehende Untersuchung über den Begriff der Erfindung und seine Abgrenzung von ver Entdeckung. Die beiden folgenden Abschnitte erörtern die Fragen: „Was find ge- werblich verwerthbare Erfindungen?" und „Was sind neue Erfindungen und neue Muster?" Die letzte Untersuchung hat die Prüfung und den Beweis im Patentertheilungsverfahren zum Gegenstände. Die Unterlage bildet überall das deutsche Gesetz, jedoch ist vielfach auch die Gesetz- gebung des Auslandes zur Vergleichung und Erläuterung mit herange- zogen. Es gilt das namentlich von dem neuen österreichischen Patent- gesetze, mit dem sich insbesondere der erste und der letzte Abschnitt ein gehender beschäftigt. Zn sehr ausgedehnter Weise, die anscheinend auf unbedingte Voll- ständigkeit Anspruch machen kann, ist die bisherige Literatur, sowie auch die Rechtsprechung des Patentamts und der Gerichte, insonderheit des Reichsgerichts berücksichtigt. Der Verf. befolgt dabei regelmäßig die Methode wörtlicher Anführung der in Betracht kommenden Stellen, sodaß sich ein sehr großer Theil des Buches in Anführungszeichen gesetzt findet und lange Partien wie eine Chrestomathie aus der patentrecht- lichen Welt-Literatur erscheinen. Es ist dies auch deswegen dankens- werth, weil dadurch überall deutlich hervortritt, wo die eigenen An- sichten des Verf. von der communis opinio abweichen. Das Gebiet

Schanze, Das Recht der Erfindungen und Muster. AKK der Literatur, das der Verfasser herangezogen hat, ist — insonderheit bei der Untersuchung über den Begriff der Erfindung — ein außer- ordentlich weites. Wir begegnen nicht nur Zuristen und Technikern, sondern auch Philosophen, Naturforschern und Historikern und hören die Ansichten Goethes und Richard Wagners. Das Hauptergebniß des Büches dürfte in dem Versuche des Vers, liegen, den Begriff der Erfindung wissenschaftlich zu zergliedern. Er hat es dabei verständiger Weise nicht auf eine neue, knapp gefaßte Definition abgesehen, sondern auf eine deutliche Hervorkehrung der in ihm liegenden Elemente. Der Vers, unterscheidet die Erfindung an sich und die patentfähige Erfindung. Wenn das Gesetz sagt: „Patente werden ertheilt für neue Erfindungen, welche eine gewerbliche Ver- werthung gestatten", so sieht der Verfasser in der Neuheit und in der gewerblichen Verwerthbarkeit nur besondere Merkmale der patent- fähigen Erfindung, die auf dem positiven Rechte beruhen, dem Er- findungsbegriff als solchem aber fremd sind. Dieser ist vorher festzu- stcllen, da ihn der Gesetzgeber als bekannt voraussetzt. Die Erfindung hat nach dem Verfasser eine Regel menschlichen Handelns zum Inhalt und begreift in sich die Elemente der Ausführbarkeit, der Brauchbarkeit, der Eigenartigkeit, der Ueberraschung, des Fortschritts. Es ist das im Einzelnen mit Scharfsinn und Folgerichtigkeit durchgeführt. Ob allerdings die manchmal etwas scholastisch klingenden Unter- scheidungen des Verfassers für die praktische Handhabung des Gesetzes den Werth haben, den er ihnen beimißt, will mir zweifelhaft erscheinen. Die Praxis hat immer nur zu fragen, ob eine patentfähige Erfindung vorliegt, und sie wird auch fernerhin schwerlich geneigt sein, sich mit den diffizilen Unterschieden zwischen der „immanenten" Brauchbarkeit und der „akzessorischen" gewerblichen Verwerthbarkeit, zwischen der „immanenten" Eigenartigkeit und der „akzessorischen" Neuheit viel abzugeben. Der Vers. bemüht sich allerdings, diese Unterschiede in helles Licht zu rücken. Es wird das hauptsächlich dadurch erreicht, daß die vom Gesetze hervorgehobenen Merkmale der Neuheit und der ge- werblichen Verwerthbarkeit gegenüber der herkömmlichen Auffassung stark eingeengt werden. Bei der „Eigenartigkeit" der Erfindung soll es sich um abweichende Qualität gegenüber andern bekannten Dingen, bei der Neuheit um Nichtbekanntsein der Erfindung selbst gegenüber andern Personen handeln. Von der „Brauchbarkeit" sagt der Vers., daß sie sich auf eine immer passende Formel nicht bringen lasse; es soll mit diesem Requisit aber ausgedrückt sein, daß die Erfindung „irgend einem Zwecke dienen, ein menschliches Bedürfniß beftiedigen, ein Gut sein" müsse. Gewerblich verwerthbare Erfindungen im Sinne des positiven Rechtes aber seien nur solche, „welche eine Verwerthung auf dem Ge- biete der mechanischen und chemischen Bearbeitung und Verarbeitung, von Rohstoffen gestatten." Ich zweifle, wie gesagt, ob sich diese Distinktionen die Welt er- obern werden, wie sie denn auch bisher schon mannigfachen Widerspruch erfahren haben. Dem Werthe des Buches geschieht dadurch aber kein

Struckmann, Dr. J., Wirklicher Geheimer Oberjustizrath und Oberlandesgerichtspräsident, und Koch, Dr. R., Wirklicher Geheimer Rath, Präsident des Reichsbankdirektoriums: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen. In der Fassung vom 20. Mai 1898. Unter Mitwirkung von K. Rasch, Landgerichtsrath, und Dr. P. Koll, Landrichter. Siebente Auflage

Literatur.

Eintrag. Eine verhältnißmäßig so junge Rechtsmaterie, wie es das Erfinderrecht ist, bedarf in besonderem Maße der wissenschaftlichen Er- forschung und Erläuterung der Grundbegriffe. Und dazu giebt der Vers, einen dankenswerthen Beitrag, der durch die Fülle des gleichzeitig dargebotenen literarischen Materials noch einen besonderen Reiz ge- winnt. vr. Sievers.

55. Dir Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civil- prozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfasiungsgesetzes und den Einführungsgesetzen. Zn der Fassung vom 20. Mai 1898. Unter Mit- wirkung von K. Rasch, Landgerichtsrath, und vr. P. Koll, Landrichter, herausgegeben von vr. Z. Struckmann, Wirklicher Geheimer Ober- justizrath und Oberlandesgerichtspräsident, und vr. R. Koch, Wirklicher Geheimer Rath, Präsident des Reichsbankdirektoriums. Siebente, völlig umgearbeitete Auflage. Berlin 1900. Z. Guttentag Verlagsbuchhandlung (Geh. M. 26,-, geb. M. 28,50.) Der vorliegende Kommentar nennt sich mit Recht auch in der neuen Ausgabe in erster Linie nach den alten beiden Herausgebern trotz des beklagenswerthen Todes von Struckmann, der nicht bloß seine Geistesarbeit in den früheren Auflagen dem Buche mitgegeben, sondern nach dem Zeugniß Koch's auch bei der neuen Ausgabe die beiden zu- letzt auf dem Titel genannten Helfer ausgewählt und in ihrer Arbeit geleitet hat. Trotz des Vorsprungs des ersten Theils der Petersen'schen Ausgabe ist es den Bearbeitern gelungen, in dem vorliegenden Werke die erste größere Bearbeitung der Civilprozeßordnung in der neuen Faffung zu vollenden. Die vortrefflichen Eigenschaften des Kommentars in seiner alten Faffung sind bekannt. Die neuen Vorschriften sind unter Heranziehung der Denkschrift und einzelner literarischer Erscheinungen, insbesondere des Planck'schen Kommentars zum B.G.B. erörtert. Dabei werden werthvolle Fingerzeige gegeben, wenn auch nach vielen Richtungen ein- gehendere Untersuchungen sich als nothwendig erweisen werden. Bei- spielsweise ist das in diesen Blättern von mir untersuchte Wesen der Pfändung eines Erbtheils ohne jede Erörterung geblieben und eine Mehrheit von Fragen der Zwangsvollstreckung gegen Erben ist nicht berührt. Aber das ist ja natürlich. Erst die Rechtsanwendung wird die vielen Fragen klar stellen, die auch für die Neugestaltung des Prozeßrechts zu erheben sind. Für Beantwortung vieler von diesen Fragen wird der Kommentar schon in seiner gegenwärtigen Fassung ein erhebliches Hülfsmittel sein, auf andere werden die folgenden Aus- gaben Auskunft ertheilen, an denen es dem festeingebürgerten Buche auch nach der Aenderung des Prozeßrechts nicht fehlen wird. Eccius.

Wertheim, Dr. Karl: Wörterbuch des Englischen Rechts

Dr. Wertheim, Wörterbuch des Englischen Rechts.

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56. Wörterbuch des Englischen Rechts von vr. Karl Wertheim. Berlin 1899. Puttkammer und Mühlbrecht. (Geh. M. 10,—.) Der Verf. hat sich die Aufgabe gestellt, in lexikalischer Form eine knappe Darstellung der privaten und der öffentlichen Rechtsinstitute Englands zu geben. Er hat sich dabei auf England im engeren Sinne beschränkt, sodaß die abweichenden Besonderheiten, die in den andern Lheilen des vereinigten Königreichs (Schottland, Irland u. s. w.) be- stehen, aus dem Rahmen der Darstellung fallen. Der umfangreiche Stoff ist nach Stichwörtern in alphabetischer Folge geordnet, und zwar unter Benutzung der englischen Ausdrücke. Beigegeben ist aber auch ein deutsches Register mit den entsprechenden Verweisungen. Die englischen Kunstausdrücke sind verdeutscht und erklärt. Das Werk macht den Eindruck einer sorgfältigen und fleißigen Arbeit und bewältigt auf verhältnißmäßig kleinem Raume (576 Seiten oktav) ein sehr weitschichtiges Material. Soweit Stichproben ein Urtheil rechtfertigen können, hat der Verfasser dabei mit Einsicht und Geschick Das Wesentliche und vor Allem Wisienswürdige herauszuheben und in klarer, gedrängter Weise darzustellen gewußt. Wo es erforderlich war, ist er auch historischen Erläuterungen nicht aus dem Wege gegangen. Als Beispiele seien die Artikel Law, Equity und Parliaraent angeführt. Die auf wenig Seiten einen trefflichen Ueberblick über die Eigenart der englischen Rechtsentwickelung geben. Das Buch kann jedem deutschen Zuristen, der Anlaß hat, sich mit sen Einrichtungen und Ordnungen des englischen Rechtslebens zu be- fassen, angelegentlich empfohlen werden. Eine erste Orientirung wird es stets liefern, und das ist auf einem Rechtsboden, der uns häufig besonders befremdlich anmuthet, schon viel. Verhältnißmäßig stiefmütterlich scheint das Seerecht behandelt zu sein, obwohl es diejenige Materie des englischen Rechtes ist, mit der Der Praktiker des Privatrechts wohl am häufigsten zu thun hat, sowohl nach den bestehenden Verkehrsverhältnissen, als wegen der Vorbildlichkeit Des englischen Rechtes auf diesem Gebiete. Ein Vorwurf soll dem Verf. daraus aber nicht gemacht werden. Er wollte, wie das Vorwort sagt, nicht nur dem Juristen die erforderlichen Aufschlüsse darbieten, sondern auch Neuphilologen, Politikern, Geschäftsleuten u. s. w., und Die Fülle des Stoffs erheischte nothwendig eine angemessene Sichtung. Immerhin mag dem Verf. für eine etwaige zweite Auflage eine etwas vollständigere Berücksichtigung des Seerechts empfohlen werden. Auch eine Vervollständigung der literarischen Nachweise, die sich unter den wichtigeren Artikeln finden, würde die Brauchbarkeit des Werkes er- höhen. vr. Sievers.

Kurze Anzeigen

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Literatur.

57. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne ein- gehende Besprechung aufmerksam gemacht wird. 1. Las bürgerliche Gesetzbuch nud seine Nebrngrfrtze nach ihrer Wirkung im Geschäftsbereiche der öffentlichen Sparkassen. Im Aufträge des deutschen Sparkaffenverbandes bearbeitet von K. Schneider, Landgerichts- rath in Kaffel. 2. Auflage. Hannover 1899. Verlag des deutschen Sparkaffenverbandes. (M. 1,50). 2. Die gemeinschaftlichen Testamente im bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich mit eingehender Berücksichtigung der bisherige« Rrchtssysteme. Von vr. L. Loewenwald. Berlin 1899. Verlag von Struppe & Winkler. (M. 1,50). 3. Festgabe der Grrifsmalder Iuristenfaknltät für Ernst Immanuel Bekker zum 17. Februar 1599. Inhalt: 1. Vierling. Gesammtwille und Gesammthandlung. 2. Stampe. Der letzte Regulierungsprozeß auf Rügen. 3. Stoerk. Das Bürgerliche Gesetzbuch und der Gesetzgebungs- apparat des Deutschen Reichs. Greifswald 1899. Verlag von Julius Abel. (M. 3.—.). 4. Ausführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuch vom 20. September 1899. Nach den Materialien bearbeitet von Otto Schmidt, Landgerichts- rath beim Landgericht Berlin I und Mitglied der Kommission des Abge- ordnetenhauses. Berlin 1899. I. I. Heines Verlag. (Kart. M. 2,—.). Das Buch will nichts sein als eine den einzelnen Paragraphen angefügte Zusammenstellung des für die Praxis Wichtigen aus den Materialien, nämlich der Begründung und den Kommissionsberichten, in Zusammenhang gebracht durch Bemerkungen des Verfaffers. Die Bearbeitung ist durchaus geeignet, der Praxis zu dienen. 5. Brandts Gesetzsammlungen mit gemeinverständlichen Erläuterungen und Register. Nr. 1. Las Preußische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesehbuche vom 20. September 1899. Kurz und gemeinverständlich erläutert von Dr. zur. Waldow, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht Stettin. Berlin 1900. Gesetzverlag Schultze & Co. (Kart. M. 2,—.). 6. Las preußische Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister. Auf Grund der amtlichen Quellen zum praktischen Gebrauch bearbeitet von C. Kurtz, Amtsgerichtsrath. Mit einem An- hang enthaltend den Textabdruck des Reichsgesetzes über die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898. Hannover 1900. Verlag von Carl Meyer. (M. 1,50). Der Titel giebt den Inhalt des Buchs mit ausreichender Voll- ständigkeit an. Die kurzen Anmerkungen sind geeignet, den Gebrauch zu erleichtern.

Kurze Anzeigen.

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7. preußisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit. Vom 21. Sep- tember 1899. Mit Erläuterungen von Georg Wellstein, Oberlandes- gerichtsrath. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 4,50.). Der Verfasser, dessen Ausgabe des Reichsgesetzes über die frei- willige Gerichtsbarkeit (vergl. Bd. 43 S. 537 der Beitr.) mannigfache Anerkennung gefunden hat, bietet in einer diesem Werk entsprechenden guten Ausstattung hier eine Besprechung des preußischen Gesetzes, die in die mannigfachen Fragen des Gesetzes nicht bloß an der Hand der Materialien, sondern durch eigene Bemerkungen tiefer eindringt. F. Die Sicherstellung durch Uebereiguung einer Geldsumme nach deutschem bürgerlichen Necht. Von vr. Fritz Haas. Straßburg i. E. 1899. Verlag von Karl I. Trübner. (M. 1,50.). y. Vorträge aus dem Gebiete des bürgerlichen Gesetzbuchs für Vermal- tungsbramte. Von vr. Julius von Staudinger. l.—3. Lieferung. München 1899. I. Schweitzer Verlag. (M. 1,20.) 10. Ungerechtfertigte Uermögensverschirbung Ein Beitrag zum Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs von Wilhelm Collatz, Rechtsanwalt und Notar a. D., Magistrats-Assessor in Berlin. Berlin 1899. Verlag von Struppe & Winckler. (M. 1,20.). 11. Erbrnhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Neichsrecht. Dargestellt von vr. Ernst Jaeger, Kgl. Amtsrichter. Berlin 1898. I. I. Heines Verlag. lM. 3,—.) Das Buch ist eine recht erhebliche Vorarbeit für des Verfassers im Erscheinen begriffenes und bereits bis zur 3. Lieferung gediehenes Konkursrecht. Der Standpunkt des Verfassers bezüglich der Erbenhaftung ist in dem im vorigen Jahrgang erschienenen Aufsatz von Eccius über Erben- hastung besprochen. 12. Haftung des Erben uud Miterben für die Nachtaßverbindlichkritr» nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Studie für die Praxis von Carl Münchmeyer, Amtsgerichtsrath in Hannover. Hannover 1899. Verlag von Carl Meyer. fM. 1,50.). Das Buch steht auf dem in diesen Beiträgen von Goldmann und Eccius vertretenen Standpunkte, für den es mit großem, praktischem Geschick eintritt. 13. Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker im Nömifcheu Nrcht. Von Hermann Deutsch, vr. zur. utr. Berlin 1899. Verlag von R. L. Prager. (M. 1,20.). 14. Nrr Widerspruch gegen die AufrechnuugsrrKlärung (Aurechuuugsbe- stimmung) im preuß. Allgemeinen Landrecht nnd Bürgerliche» Ge- setzbuch und die eompensulio eompsnsutionis. Von vr. James Goldschmidt in Berlin. Sonderabdruck aus dem Archiv für Bürger- liches Recht. Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,—.). 15. Nechts- und Staatswiffeuschaftliche Studien. Heft IV. Der Anspruch des Gläubigers auf die vortheilr, die der Schuldner aus der geschuldeten Sache gezogen hat oder hätte ziehen

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Literatur.

: können (unter Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Von Dr. Kurt Podewils. Gekrönte Preisschrift. Berlin 1900. Verlag von E. Ebering. (M. 3,60.). Ist Das Verfahren -es Nachlaßgerichts bei Erbauseinandrrfetzungrn «ach Deutschem Nrcht. An Beispielen dargestellt. Von S. Marcus, Amts- gerichtsrath in Tilsit. Berlin 1900. Louis Marcus, Verlagsbuchhandlung. (M. 0,80.) 17. Aktenstücke zur Einführung in das Prozeßrecht von Dr. Friedrich Stein, Professor in Halle, und Dr. Richard Schmidt, Professor in Freiburg. Civilprozetz bearbeitet von Friedrich Stein. Vierte Aus- ' läge. Leipzig 1899. Verlag von C. L. Hirschfeld. (M. 2,—.) Die für Studirende bestimmte Zusammenstellung von Prozeß- schriften, durch die Zitate unter dem Text recht lehrreich, ist in der vierten Auflage nach Maßgabe der Neuerungen in der Civilprozeß- novelle umgearbeitet. l'8. Jur Lehre von der Rechtskraft. Drei Rechtsgutachten von Dr. A. Wach und Dr. P. Laband. Leipzig 1899. Duncker u. Humblot. (M. 3,60.) Zwei von den berühmten Rechtslehrern für die Verhandlung eines Rechtsstreits abgegebene Rechtsgutachten, von denen das erste gegenüber einem entgegenstehenden und in Jherings Jahrbüchern veröffentlichten Gutachten von Professor Fischer in dem dritten Gutachten durch Wach Mgtzhend vertheidigt wird. Es handelt sich um die Frage, ob ein im Streite mit dem Fiskus rechtskräftig als bestehend festgestelltes Privatberg- regal damit den bezirkseingesessenen Bergbautreibenden gegenüber feststeht. Die Frage wird von Laband aus der Natur des Privatbergregals, von Wach aus allgemeinen — eine erhebliche Förderung der Lehre vom Judikat enthaltenden - Erörterungen über die Kraft des Judikats bejaht. 19. Llr capitatio plebeja und die capitatio humana im römisch-byzan- tinischen Äteuerrecht. Eine rechtshistorische Studie von Dr. Fritz Leo, Gerichtsassessor, Privatdozent an der Kgl. Albertus-Universität zu Königs- berg. Berlin 1900. Verlag von H. W. Müller. (M. 4,—.). 29 Vas Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Mit >■ den Entscheidungen des Reichsgerichts. Herausgegeben von Dr. P. Daude, Geheimem Regierungsrath und Universitätsrichter bei der König!. Friedrich- Wilhelms-Universität Berlin. Siebente Auflage. Berlin 1900. Verlag von H. W. Müller. (Geb. M. 2,80.). 2t. Grfängnißordnung für dir Justizverwaltung in Preußen. Vom 21. Dezember 1898. Mit Erläuterungen und Ergänzungen. Heraus- gegeben von A. Dalcke, Oberstaatsanwalt, Geh. Oberjustizrath. Berlin 1899. Verlag von H. W. Müller. (Kart. M. 2,80.). 22. Führer durch die Gerichtssäle. Ein Leitfaden für Studirende und Refe- rendare zur Beobachtung der mündlichen Verhandlungen. Heft 1 Civil- prozeß. Von Dr. zur. Andreas Thomsen, Privatdozent an der Uni- . ; versität Kiel. Berlin 1899. Struppe & Winkler. (Geh. M. 2,—, geb. M. 2,50.)

Kurze Anzeigen.

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Der Verfasser will einem gänzlich Unwissenden die Vorgänge im Gerichtssaal erklären, wo Prozeßverhandlungen stattfinden; ein Unter- nehmen von zweifelhafter Nützlichkeit und Nothwendigkeit. Auch gegen einzelne Belehrungen lassen sich Bedenken erheben. 23. Das Erforderniß der verbürgten Gegenseitigkeit bei NollstreckunK ausländischer Artheile in Deutschland. Von Oberlandesgerichtsrath Max Klein, München. Sonderabdruck aus der Zeitschrift für inter- nationales Privat- und Strafrecht. Leipzig 1899. Duncker & Humblot. (M. 1,-.) Es ist sehr dankenswerth, daß die kleine Schrift des gewiegten Kenners internationaler Rechtsbeziehungen durch einen Sonderabdruck für weite Kreise zugänglich gemacht wird. Die Frage der verbürgten Gegenseitigkeit hat die Gerichte nicht selten zu beschäftigen. Der Schluß -es Schriftchens handelt von gesetzgeberischen Wünschen. 24. Abhandlungen aus dem Staats- nnd Vermaltungsrecht. Herausgegeben von Dr. Siegfried Brie, ordentl. Profesfor der Rechte an der Uni- versität Breslau. Heft. 2. Das Recht der provisorischen Gesetzgebung in Sonderheit nach preußischem Staatsrecht von Felix Glatzer. Breslau 1899. Verlag von M. & H. Marcus. (M. 3,50.) Die staatsrechtliche Erörterung führt den Verfasser zu dem Ergeb- nisse, die Nothverordnung sei im Gegensätze zu anderen Verordnungen eine Form der Gesetzgebung, deren Möglichkeit er für das Staatswohl wünschenswerth und mit den sie umgebenden Kautelen für ungefährlich erachtet. 2,1. Grundriß des Gesterreichifchen Rechts. Unter Mitwirkung vieler nam- hafter Rechtsgelehrter herausgegeben von Profesfor Dr. A. Finger, I)r. O. Frankl, Dr. D. Ullmann in Prag, a) Erster Band, vierte Abtheilung. Grundriß des Vbligationrnrechts. Von Dr. Maximilian Schuster von Bonnott. (Geh. M. 3,— -, geb. M. 3,60.) d) Erster Band, sechste Abtheilung. Grundriß des Erbrechts. Von Dr. Zosef Freiherrn von Anders. Professor der Rechte in Graz. Leipzig 1900. Verlag von Duncker & Humblot. (Geh. M. 2,80, geb. M. 3,40.) ! 26. Guttentagsche Sammlung deutscher Reichsgesetze. 2- Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Nebst den gebräuchlichsten Reichs- Strafgesetzen: Presse, Personenstand, Nahrungsmittel, Kranken-, Unfall-, Invalidenversicherung, Gewerbeordnung, unlauterer Wettbewerb, Depot- und Börsengesetz u. s. w. Text-Ausgabe mit Anmerkungen und Sach- register von Dr. Hans Rüdorff. Neunzehnte Auflage von Dr. H. Appelius. (M. 1,20.) 12. Strafprozeßordnung und Grrichtsverfassungsgesetz in der vom l. Ja- nuar 19V6 ab geltenden Fassung nebst dem Gesetz betreffend dir Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren frrigesprochrneu

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Literatur.

Persone« Text-Ausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister von A. Hellweg, Reichsgerichtsrath. Zehnte Auflage. (M. 2,—.) 13. LonKursordnung und Anfrchtnngsgefetz mit Einfkhrungs- und Nebrngesetzrn In der Fassung des Gesetzes Avom 17. Mai 1898. Unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsgerichts herausgegebeu mit Anmerkungen von R. Sydow, Direktor im Reichs- Postamt, und L. Busch, Kammergerichtsrath. Achte vermehrte Auflage. (M. 1,80.) Ad 2,12,13 erschienen Berlin 1899. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. 27. Nas deutsche Handels-, Wechsel- und Serrrcht. Von A. Engelmann, Oberlandesgerichtsrath. Erweiterter Abdruck aus des Verfassers: das alte und das neue bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts, historisch uud dogmatisch dargestellt. Berlin 1899. I. I. Heines Verlag. (Kart. M. 2,—.) 28. Handelsgesetzbuch für das deutsche Illeich (mit Seerecht) nebst Ein- führnngsgesrh je in alter und neuer Fassung. Vergleichende Text- ausaabe mit alphabetischem Sachregister. München 1899. I. Schweitzer Verlag. (Geb. M. 3,50.) 29. Las neue Bürgerliche Gesetzbuch in seiner Bedeutung für die preußischen evangelische» Landeskirchen. Zur Einführung kirchlicher Kreise in das neue Recht von Goßner. Konsistorialrath. Berlin 1899. I. I. Heines Verlag. (M. 0.50.) 30. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 nebst Abdruck des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Gerichts- verfassungsgrfeh (Tit. 7. Lämmern für Handelssachen). Zu prak- tischem Gebrauch dargestellt von Landgerichtsrath H. Könige. Vor sitzendem der Kammer I für Handelssachen am Landgericht Mannheim. Berlin 1899. I. Guttentag. Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 4,50.) 31. Nas Änvalidenvrrstcherungsgrfetz vom 13. Juli 1899. Handausgabe mit Anmerkungen von vr jur. Richard Freund, Vorsitzendem der Zn- validitäts-und Altersversicherungsanstalt Berlin. Berlin 1899. J.J. Heines Verlag. (Geb. M. 2.—.) Die Abänderungen des bisherigen Rechts sind im Texte des Ge- setzes durch fetten Druck bemerkbar gemacht. Der Verfasser hat nicht bloß die Materialien des Gesetzes in ausgedehntem Maße benutzt, sondern auch auf Grund seiner eigenen reichen Erfahrung eine Reihe von Anmerkungen hinzugefügt. 32. Nie Kechte und Pflichten des Auffichtsraths der Aktirngrsellfchast nach dem Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897. Von I>r. für. Hermann Julius Mankiewicz. Berlin 1899. Struppe u. Winckler. (M. 1,20.) 33. Der Schutz der editio princeps. Ein Beitrag zur bevorstehenden Reform der Urheberrechts-Gesetzgebung von Dr. Karl Birkmeyer, Prof. d. R- an der Universität in München. Wismar 1899. Hinstorff'sche Hof- buchhandlung. (M. 1,20.)

Kurze Anzeigen.

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34. Rechts- und Staatswissenschastlichr Studie«. Heit II. Die Leihülfe zum Selbstmord und dir Tödtung des Lin- mistigenden. Bon vr. Curt Guderian. Berlin 1899. Verlag von E. Ebering. (M. 2,40.) 35. Jugendliche Aebrlthäter. Von William Douglas Morrison, Ver- fasser von: „Das Verbrechen und seine Ursachen". (Mit besonderer Be- rücksichtigung Englands.) Autorisirte deutsche Ausgabe, frei bearbeitet von Leopold Kätscher. Leipzig 1899. Freund und Witttg. (M. 3,30.) 36. Nrbengesrhe zum Lürgerlichen Gesetzbuch. I. Grundbuchordnung, II. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, III. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Textaus- gabe mit alphabetischem Sachregister. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 1,—.) 37. Grrichtskostrngesetz nebst Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher uud Gebührenordnung für Zeuge« und Sachverständige in der vom 1. Januar I960 ab geltenden Raffung. Mit Noten, Sachregister und Gebührentarif von A. von Reisenegger, Ministerialrath im k. b. Staatsministerium der Finanzen. Zweite Auflage bearbeitet von Her- mann Schmidt, Regierungsassessor im k. b. Staatsministerium der Finanzen. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,—.) 38. Grundbuchordnung vom 24. Marz 1897 nebst den preußischen A«s- führnngsbrstimmungru. Textausgabe mit Einleitung, Hinweisungen auf das Landesrecht sämmtlicher Bundesstaaten, Anmerkungen und Sach- register von vr. Johannes Krech, kaiserl. Geheimen Regierungsrath. Zweite vermehrte Auflage. Ausgabe für Preußen. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,—.) 39. Nie preußische« Ausführungsgrsetzr zum bürgerlichen Gesetzbuch uud feinen Rrbrngesetzr«. Nebst den hierzu ergangenen Verordnungen und einem Anhang, enthaltend die Texte der Gerichtskosten- und Gebühren- gesetze, des Ausführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung und des Gesetzes betreffend das Verfahren in Auseinandersetzungsangelegenheiten in der vom 18. Januar 1900 an geltenden Fassung. Textausgabe mit chrono- logischem Gesetz- und alphabetischem Sachregister. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2.—.)

Preisaufgabe der Juristischen Gesellschaft in Berlin

544 Preisaufgabe der Juristischen Gesellschaft in Berlin. Preipanfgalie der Juristische« Gesellschaft in Äerliu. Die Juristische Gesellschaft hat in der Sitzung vom 13. Januar 1900 nachstehende Preisaufgabe ausgeschrieben: „Begriff, Wesen und Behandlung der Werth- papiere nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dessen Nebengesetzen" unter nachfolgenden Bedingungen: I. Die Ablieferung der Arbeit, in deutscher Sprache abgefaßt, erfolgt bis einschließlich den 1. Dezember 1900 bei dem gegenwärtigen Schriftführer der Juristischen Gesellschaft, Rechtsanwalt vr. Selig- sohn zu Berlin, Behrenstr. 17. Der Name des Verfassers ist in verschlossenem Umschlag beizu- fügen und auf den Umschlag ist das Motto der Arbeit zu setzen. II. Zur Ausübung des Amtes als Preisrichter werden fünf Mitglieder der Juristischen Gesellschaft, von denen zwei der juristischen Fakultät hiesiger Universität angehören müssen, in der Sitzung vom November 1900 durch Stimmzettel der anwesenden Mitglieder nach ■ Stimmenmehrheit gewählt. Die Preisrichter beschließen nach Stimmen- mehrheit. III. Die Verkündigung des Beschlusses der Preisrichter und des Verfassers der gekrönten Preisschrift erfolgt in der Sitzung vom April 1901. IV. Der Ehrenpreis für die gekrönte Preisschrift beträgt fü«f- zehnhundert Mark. Die Einhändigung des Preises aus der Kaffe der Juristischen Gesellschaft erfolgt, nachdem der Verfasser ein gedrucktes Exemplar der Arbeit an die Gesellschaft eingereicht hat. Erklärt jedoch der Verfaffer vor Rückgabe des Manuskriptes, daß er das Verlagsrecht an der Arbeit der Juristischen Gesellschaft überlaffe, so erfolgt un- mittelbar nach Abgabe dieser Erklärung die Einhändigung des Preises an denselben. Berlin, den 16. Januar 1900. Der Vorstand der Juristischen Gesellschaft, vr. R. Koch.

Abhandlungen

Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs : Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschaftsrecht : (Schluß) Von Herrn Dr. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau

Abhandlungen.

13. Die Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Grrufs unter der Geltung -es bürgerliche« Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre vom Gesellschaftsrecht. Von Herrn vr. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. (Schluß.) IV. Gebührenforderungen. A. Da nach dem oben Vorgetragenen die Berufsthätigkeit ledig- lich selbständige Angelegenheit des einzelnen RA. und nicht Gesell- schastssache ist (oben III, 1), so hat die RAV. auf das Gläubiger- recht an Gebührenforderungen keinerlei Einfluß. Liegt die Erfüllung eines Dienstvertrages lediglich einem der verbundenen RA. ob, so besonders, wenn die Prozeßvollmacht nur einem der RA. ertheilt war (oben II), so ist er alleiniger Gläubiger der Gebühren. Liegt die Erfüllung dagegen einem ebenso wie dem anderen ob, war ins- besondere die Vollmacht auf den Namen beider RA. ausgestellt (oben III), so ist Gläubiger der Gebühren derjenige RA., der die Be- rufsthätigkeit geleistet hat; haben beide RA. hierbei mitge- wirkt, so haben beide die (einfachen und einheitlichen, s. oben I 6) Gebühren zu fordern und zwar jeder dieser beiden Gläubiger „zu einem gleichen Antheil", § 420. Hatte ich also wegen Uebernahme meiner Vertretung lediglich mit RA. B unterhandelt, aber eine auf den Namen beider RA. lautende Vollmacht ausgestellt, und ist die Vertretung lediglich durch RA. B geleistet, so ist nur dieser mein Gläubiger; der Umstand, daß sein Genoffe zu meiner Vertretung gleichfalls ermächtigt war, ist für die materielle Frage nach der Per- son des Gläubigers einflußlos. Hiernach bestimmt sich auch die Aktiv- legitimation zur gerichtlichen Ausklagung vyn Gebührenforderungen. Steht die Forderung beiden RA. zu, so können sie als Streit- Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 35

546 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. genossen klagen: die Klageschrift ist in diesem Falle von beiden RA. zu unterzeichnen. Eine nothwendige Streitgenossenschaft (§ 62 C.P.O.) liegt nicht vor, da die Forderung, wie oben erwähnt, jedem zu einem gleichen Betrage zustehl. B. Die Frage, wer von den verbundenen RA. der Gläubiger ist, hat indeß für den Gebührenschuldner kein erhebliches Interesse. Denn in der RAV. ist nach der Verkehrssitte (§§ 157, 242) ent- halten die von den RA. einander stillschweigend ertheilte Ermächti- gung, daß jeder zu gewissen in der Berufsthätigkeit vorkommenden Verfügungen über Gebührenforderungen des anderen befugt ist, so zur Einziehung, Mahnung, Stundung, Erlaß und Vergleichen. ^) Führt also RA. 0 den von ihm eingezogenen dem RA. B zustehenden Betrag nicht zur Gemeinschaft (s. V B) ab, unterschlägt er ihn viel- mehr, so ist der Schuldner dennoch dem RA. B gegenüber befreit; ebenso ist für letzteren ein von 6 erfolgter Erlaß der Gebühren bindend und lediglich von diesem gegen B zu rechtfertigen.^) Da- gegen liegt eine Abtretung oder eine Verpfändung^) der Ge- bührenforderungen außerhalb des Kreises derjenigen Handlungen, welche nach der Verkehrssitte als jedem der verbundnen RA. kraft stillschweigender Uebereinkunft selbständig zustehend anzusehen sind; zu derartigen Handlungen bedarf es also der Zustimmung beider RA. Ueber die Befugniß des einzelnen RA. zur Aufrechnung mit Gebührenforderungen s. unten v. — Aus der Befugniß zur Einziehung folgt, daß die Löschung der eingetragenen Gebührenhy- pothek auf Grund der Quittung eines der RA. zulässig ist, wenn das Bestehen der RAV. dem Grundbuchamt offenkundig ist, § 29 G.B.B.; übrigens kann im Wege der Zwangsvollstreckung die Ein- i2) Eine entgegengesetzte Vereinbarung ist unter den RA. selbstverständlich vollwirksam, Dritten gegenüber aber nur, wenn sie von derselben Kenntniß hatten; der Dritte ist eben berechtigt, jene selbständige Verfügungsbefugniß an- zunehmen, weil sie der Verkehrssitte und dem muthmaßlichen Willen der RA. entspricht. — Vergl. für die offene Handelsgesellschaft § 126 Abs. 2 H.G.B. so- wie ferner unten VIII 5. **) Auch für die RAV. gilt selbstverständlich der Grundsatz, daß wenn der eine RA. absichtlich zum Nachtheile des anderen handelt und der Dritte hierbei wiffentlich mitwirkt, letzterer hieraus als particeps fraudis keine Rechte herleiten kann, weder gegen den einen noch gegen den anderen; § 138 u. R.G. Bd. 9 S. 148. ") Auch in anderen Rechtsverhältnissen ist aus der Befugniß zur Einzie- hung einer Forderung nicht die Befugniß zur Verpfändung derselben zu folgern; letztere ist gegenüber der ersteren ein aliud, nicht ein minus. R.G. Bd. 24 S. 229.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 547 tragung der Gebühren nur erfolgen, wenn die Forderung 300 M. übersteigt und der Schuldtitel nicht ein Vollstreckungsbefehl ist, § 866 Abs. 3 C.P.O.,.eine offenbar sehr erhebliche Erschwerung der Sicherung und Einziehung von Gebührenfordemngen. 6. Dagegen ist die oben zu A erörterte Frage, ob einer oder der andere der verbundenen RA. der Gläubiger der Gebührenforde- rungen ist, von Wichtigkeit für die Frage nach der Rechtswirksamkeit einer Pfändung, die der Gläubiger des einzelnen RA. auf diese Forderungen ausbringt. a) Steht die Forderung lediglich dem RA. B zu, so unterliegt sie der Pfändung seiner Gläubiger unbeschränkt; zwar war B aus der RAV. gegenüber dem RA. 6 verpflichtet, diese seine Forderung zu vergemeinsamen; allein diese Verpflichtung ist eine rein obligato- rische des einen Genossen gegen den anderen; er kann also unter Verletzung derselben die Forderung an Dritte abtreten und ver- pfänden, sie kann daher auch von seinen Privatgläubigern gepfändet werden.15) b) Steht die Gebührenforderung lediglich dem RA. B zu und wird sie von Gläubigern des RA. 6 gepfändet, so steht dem B die Exekutions - Znterventionsklage aus § 771 C.P.O. zu, der An- wendung findet, auch wenn eine Forderung den Gegenstand der Zwangsvollstreckung bildet; R.G. Bd. 4 S. 113 und Bd. 12 S. 379. Ist dem Gebührenschuldner der Pfändungsbeschluß zugestellt und hat er gegründete Zweifel, ob B oder C sein Gläubiger ist, so mag er den Betrag hinterlegen, § 372. Durch eine Zahlung an den RA. 6 selbst wäre er wohl befreit, da dieser als zur Einziehung für B er- mächtigt gilt, s. oben B; durch die Zahlung an den Gläubiger des C, der die Forderung als angeblich dem 6 zustehend pfändet, wird 15) Dasselbe gilt übrigens auch beim Vorliegen eines wirklichen Gesell- schastsverhältnifses; denn eine dem § 392 Abs. 2 H.G.B. entsprechende Vorschrift hat das B.G.B. nicht. Die obligatorischen Rechte und Pflichten des sog. „mittelbaren Vertreters" bestimmen sich nach dem der Vertretung zu Grunde liegenden Verhältnisse, z. B. Auftrag, Gesellschaftsvertrag; die Uebertragung der durch Rechtsgeschäfte des Vertreters diesem selbst erworbenen Rechte auf den Vertretnen erfolgt nach den für letztere geltenden Vorschriften, also durch Ab- tretung u. s. w. Anträge, besondere Vorschriften in der Richtung zu geben, daß die vom Beauftragten, Gesellschafter u. s. w. erworbnen Rechte im Verhältnisse zwischen ihm und seinen Gläubigern einerseits und dem Teschästsherrn andrer- seits als dem letzeren zustehend zu behandeln seien, sind in der Komm, abgelehnt. Prot. Bd. 2 S. 360—365.

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548 Verbindung von Rechtsanwälten zut Ausübung des Berufs. er nicht befreit. Die Voraussetzung des § 836 Abs. 2 C.P.O. liegt, wenn der Pfändungsbeschluß auf Grund der Jnterventions- klage des wahren Gläubigers aufgehoben wird, nicht vor, da der Pfändungsbeschluß hier nicht „mit Unrecht" erlaffen ist. e) Steht die Forderung jedem der beiden RA. zu einem gleichen Betrage zu, oben A, und wird sie vom Gläubiger eines RA. als angeblich diesem allein zustehend, also in voller Höhe gepfändet, so hat der andere RA. zur Beseitigung der Pfändung in Höhe des halben Betrages gleichfalls die Znterventionsklage, R.G. Bd. 3i S. 381. Zm hier vorausgesetzten Falle unterliegt die Forderung selbstverständlich der Pfändung in voller Höhe, wenn dem Pfändungs- gläubiger beide RA. haften, z. B. auch wegen Schadensersatzes aus Körperverletzung, weil die RA. durch unterlassene Treppenbeleuchtung oder mangelhaftes Bestreuen des Bürgersteigs bei Glatteis einen Unfall verschulden (R.G. in Beitr. Bd. 41 S. 650 und 944). Da jeder der RA. hier haftbar ist (§ 830), findet die Pfändung in Ge- bührenforderungen des einen wie des anderen RA. statt. Von der Pfändung der dem einen RA. gegen die Dienstberechtigten (Parteien) zustehenden Gebührenforderungen ist zu unterscheiden die Pfändung seiner Ansprüche gegen den anderen RA. auf Auszahlung des Ge- wi nnantheils, vergl. für die Gesellschaft § 725; im Uebrigen hat eine solche Pfändung auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten der RA. oder gar auf das Bestehen der Verbindung keinen Einfluß. (Anders § 1258 bei Pfändung des Antheils des Miteigenthümers einer Sache.) Vgl. unten IX am Anfang. D. Ueber die Aufrechnung ist Folgendes anzuführen: a. Gegen die Gebührenklage eines RA. kann der Beklagte die ihm gegen den Kläger sowie die ihm gegen den Kläger und den anderen RA. zustehenden Forderungen (z. B. auf Miethzins für die Geschäftsräume) aufrechnen, nicht aber Forderungen, die ihm ledig- diglich gegen den anderen RA. zustehen. — Klagen die RA. als Streitgenossen, oben A a. E., so kann der Beklagte die ihm gegen jeden der Kläger zustehenden Forderungen auf Höhe der Hälfte der eingeklagten Forderung aufrechnen. b) Wird einer der RA. verklagt oder werden beide RA. als Gesammtschuldner verklagt (z. B. auf Miethzins oder wegen schuld- hafter Erfüllung des Dienstvertrages, oben III 5 c), so kann der Be- sagte bezw. jeder der Beklagten die ihm zustehenden Gebührenfor- derungen aufrechnen, nicht dagegen der eine die des anderen; vergl.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs- 549 § 422 Abs. 2. Zwar ist jeder RA., wie oben zu v erwähnt, er- mächtigt, die Forderungen seines Genoffen einzuziehen; sie ist aber, für ihn eine fremde Forderung, nicht „seine" Forderung, wie § 387 für die Aufrechnung erfordert. 16) (Ebenso R.G. Bd. 10 S. 49 für Preuß. u. Gem.R.) — So wenig der einzelne RA. hier- nach befugt ist, die dem anderen zustehende Gebührenforderung im Prozesse zur Aufrechnung zu stellen, ist er auch nicht befugt, über die- selbe durch einen Aufrechnungsvertrag zu verfügen, also z. B. mit dem Gebührenschuldner zu vereinbaren, daß dieser die geschul- deten Gebühren durch Waarenlieferung — Verrechnung des Kauf- preises für zu liefernde Waaren — tilgen solle. E. Nach § 85 Geb.O. werden die Gebühren des RA. dem Auftraggeber17) gegenüber fällig .... „bei Erledigung des Auf- trags"; diese wird insbesondere bewirkt durch Kündigung (§ 627) und durch Tod des RA. (§§ 673, 675). Liegt die Erfüllung des Tienstvertrages beiden verbundenen RA., also dem einen ebenso wie dem anderen (oben III a. Ans.) ob, so liegt eine „Erledigung" des Allstrages erst vor, wenn derselbe gegenüber beiden RA. erledigt in; denn durch den Fortfall des Vertragsverhältniffes mit einem der RA. wird das Weiterbestehen des Dienstvertrages mit dem an- deren RA. nicht berührt, da jeder selbständig zu derselben Leistung verpflichtet ist. Wenn also die RAV. endigt, weil RA. B aus der Rechtsanwaltschaft ausscheidet und er demgemäß die Dienstverträge seinerseits kündigt oder weil RA. 0 stirbt (vergl. VIII 2), so ver- pflichtet diese lediglich in der Person des einen der dienstverpflichteten RA. eingetretene Erledigung die Partei nicht, die Gebühren als nun- mehr fällig geworden zu bezahlen; der Auftrag war eben Einem oder dem Anderen ertheilt, nicht den RA. „zur gemeinschaftlichen Er- ledigung", s. oben I 6. Die entgegengesetzte Folgerung würde mit 16) Vgl. § 129 Abs. 3 H.G.B., nach welchem dem wegen einer Verbind- lichkeit der offnen Handels-Gesellschaft beklagten Gesellschafter nicht das Auf- rechnungsrecht der Handelsgesellschaft zusteht (Bolze Bd. 10 Nr. 357), er sich viel- ii,ehr aus dem letzteren nur einer aufschiebenden Einrede bedienen kann. 1T) Die R.A.O. ebenso wie die Geb.-O. gehen davon aus, daß das Rechts- verhältniß zwischen dem RA. und seinem Klienten nach den Grundsätzen des Auftrages beurtheilt werden soll, wogegen das B.G.B., nach dem Unentgelt- Uchkeit zum Wesen des Auftrages gehört, § 662, hier einen Dienstvertrag als vorhanden ansieht, s. oben 16. Zn der Komm, wurde eine Aenderung der R.A.O. in der gedachten Richtung angeregt; jedoch glaubte man von derselben, absehen zu können. Prot. Bd. 2 S. 379.

550 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. der Absicht der Vertragschließenden — der verbundenen RA. wie der Partei — im Widerspruche stehen. V. Einzelne gegenseitige Ansprüche. Obwohl die RAV. wie erwähnt keine „Gesellschaft" ist, werden die Vorschriften der §§ 705 ff. auf dieselbe vielfach nach der aus dem Wesen dieser Verbindung sich ergebenden Absicht der RA., also ent- sprechend anzuwenden sein. A. Zeder RA. ist dem anderen gegenüber verpflichtet, die Berufs- thätigkeit auszuüben; diese Dritten zu leistenden Dienste stehen den „Bei- trägen" der Gesellschafter gleich. (Wegen der Folgen der Nichtleistung s. unten F.) Daneben ist bei der RAV. auch die Verpflichtung zu Geldbeiträgen begründet, soweit die zu den gemeinsamen Einrichtun- gen des Berufsbetriebs erforderlichen Ausgaben (z. B. Miethzins für die Geschäftsräume) jeweils aus den Einnahmen nicht bestritten werden können. — Verbindet sich ein RA., der seinen Beruf bereits ausübt, mit einem bisher noch nicht als solchen thätig gewesenen RA., so werden die dem Ersteren bisher allein gehörigen und von ihm allein benutzten Schreibvorräthe im Zweifel Mileigenthum der RA., da diese Sachen verbrauchbare (§ 92) sind und der andere RA. an denselben Mtbesitz erlangt, § 706 Abs. 2 u. Prot. Bd. 2 S. 418. Dagegen bleiben die dem Ersteren gehörigen, zur Einrichtung der Geschäftszimmer dienenden Möbel sein Alleineigenthum, der andere RA. erlangt an denselben nur Mitbenutzung; vergl. § 706 Abs. 2 S. 2. Verbrennen die von einem RA. eingebrachten Möbel, so ist er zur anderweiten Beschaffung derselben nicht verpflichtet; sie sind vielmehr auf gemeinschaftliche Kosten zu ergänzen; vergl. § 707 und Mot. Bd. 2 S. 600, 601. Sind die Möbel und Schreibvorräthe von beiden RA. angeschafst, so sind sie Miteigenthum (nicht etwa ,Ge- sellschastsvermögen" im Sinne des § 718); werden sie von dem Gläubi- ger eines der verbundenen RA. gepfändet, so steht dem anderen die auf sein Mileigenthum an den Pfandstücken gestützte Znterventions- klage zu; denn sowenig der Schuldner dieselben verpfänden konnte, ebensowenig können seine Gläubiger rechtswirksam ein Pfändungsrecht erlangen. Pfändbar ist für die Gläubiger nur der dem Schuldner gegen den mit ihm verbundenen RA. zustehende Theilungsanspruch, also ein Fordemngsrecht. Vergl. Reffe! in Bettr. Bd. 28 S. 118. B. Nach § 709 steht die Führung der Geschäfte der Gesell-

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 551 schaft den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu und für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Diese Vorschrift kommt bei der RAV. insoweit gleichfalls zur Anwendung, als hier zur Berufsausübung gemeinsame Einrichtungen bestehen und die Erträgnisse des von jedem RA. selbständig auszuübmden Berufs vergemeinschastlicht werden, sie kommt also zur Anwendung bei der Wethe von Geschäftsräumen sowie bei der Aftermiethung derselben, bei der Versicherung der gemeinschaftlichen Möbel (s. oben A), bei der Verwahrung und Verwaltung der ungethellten Einnahmen, also der Baarbestände, bei der Anstellung von Gehilfen und Schreibern.^) 18) Für Versehen derselben, z. B. Schaden, der durch unrichtige Abschriften oder verspätete Beförderung der von ihnen zu besorgenden Mittheilungen ent- steht, haftet der Rechtsanwalt der Partei (dem Dienstberechtigten) wie für sein eignes Verschulden, § 278. Daß der „Bureau-Vorsteher" (Gehilfe) für den RA. Gebühren in Empfang nimmt, entspricht den Anforderungen des Verkehrs der Rechtsuchenden mit dem RA.: er muß also als zum Empfange stillschweigend ermächtigt gelten, §§ 157, 242, so daß wenn der Gehilfe den Betrag unter- schlägt, der Verpflichtete befreit ist; letzterer kann sich auf diese der Verkehrssitte und dem muthmaßlichen Willen des RA. entsprechende Ermächtigung selbstver- ständlich nicht berufen, wenn er von einem entgegenstehenven Verbote des RA. Äenntniß hatte, vgl. Anm. 12. Dagegen gilt der Gehilfe nicht als ermächtigt zur Empfangnahme anderer Zahlungen, z. B. von ausgeurtheilten Beträgen oder von Arrestsicherheiten; derartige Zahlungen erfolgen ans den Gehilfen aus Gefahr des Zahlenden; doch kann auch hier daraus, daß der RA. die Leistung etwaiger Zahlungen an den Gehilfen widerspruchslos wiederholt hat geschehen lassen, auf eine allgemeine Ermächtigung des Gehilfen zur Empfang- nahme geschlossen werden. Hat der Gehilfe ohne derartige Ermächtigung Geld in Empfang genommen und dasselbe unterschlagen, so ist der RA. dem Geschä- digten, auch wenn zwischen ihnen keinerlei Rechtsverhältnis! besteht, nach § 831 <3, 1 schadensersatzpflichtig; er befreit sich aber durch den in S. 2 daselbst zu- gelassenen Nachweis gehöriger Auswahl und Beaufsichtigung. Hiernach wird es des vom R.G. Bd. 14 S. 285 ff. herangezogenen Gesichtspunkts einer „öffentlich- rechtlichen Stellung" des RA. gegenüber dem Publikum für das Recht des B.G.B. nicht bedürfen. — Dagegen steht nach dem oben Gesagten dem RA. der oben gedachte Nachweis gehöriger Auswahl und Beaufsichtigung nicht zu, soweit der Gehilfe die ihm gezahlten Gebühren unterschlagen hat; denn diese Zahlung gilt als dem RA. selbst geleistet. Daß der Gehilfe in Abwesenheit des RA. Namens des letzteren Menst- verträge abschließt (insbes. Vertretungen übernimmt), sowie Anträge und Nach- richten seitens der Betheiligte,, entgegennimmt, entspricht gleichfalls den An- forderungen des Verkehrs der Rechtsuchenden mit dem RA.; der Gehilfe gilt also als hierzu ermächtigt und der RA. haftet hier gleichfalls für Versehen des Gehilfen, also für unrichtige Uebermittelung der dem letzteren von den Parteien gewordnen Aufträge, § 278. — Entsteht dadurch, daß der Gehilfe oder die

562 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. Zu diesen Rechtsgeschäften ist einer der RA. allein nicht berechtigt; durch einen ohne Mitwirkung des Genoffen geschloffenen Vertrag der bezeichneten Art wird nur der Handelnde selbst verpflichtet. Selbst- verständlich kann nach Uebereinkunst der RA. die Besorgung der- artiger Angelegenheiten dem einen RA. unter Ausschluß des anderen zustehen, vergl. § 710 S. 1. C. Daß wenn der eine RA. zur Berufsausübung Auslagen, z. B. Reisekosten bei auswärtigen Terminen, hat, er hierfür vom anderen Ersatz beanspruchen kann, folgt bei der RAV. aus der ent- sprechenden Anwendung der §§ 713, 670; in der Natur der Sache liegt (§§ 157, 242), daß der RA. den Ersatz jederzeit aus den gemein- schaftlichen Beständen entnehmen, ihm aber Mangels derartiger be- reiter Mittel ein Zahlungsanspruch gegen den anderen RA. erst bei der Abrechnung über Gewinn und Verlust eines Zeitraums zusteht, vergl. Mot. Bd. 2 S. 607, 608; der Ersatz begreift nicht bloß die wirklichen Auslagen, sondern die vollen in § 78 Geb.O. bestimmten Beträge, da es dem anderen RA. nicht zu Gute kommen kann, wenn der eine unterwegs billiger lebt, als das Gesetz ihm gestattet. Für Unfälle, die der RA. bei einer solchen Reise oder sonst anläßlich der Berufsausübung erleidet, kann er Ersatz von seinem Genossen nicht beanspruchen; vergl. Mot. S. 609 und Prot. Bd. 2 S. 367—369. Alle diese für Gesellschaften bestehenden Vorschriften sind auf die RAV. entsprechend anwendbar. D. Nach § 717 sind die Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnisse gegen einanderzustehen, regelmäßig — mit Ausnahme der in Satz 2 bezeichneten auf den Gewinnantheil, s. oben IV 6 a. E., und auf das Guthaben bei der Auseinandersetzung — nicht übertragbar, daher (§ 851 C.P.O) auch nicht pfändbar. Bei der RAV. ist eine Uebertragung der Rechte aus dem ganzen Ver- tragsverhältnisse der verbundenen RA., also der Eintritt eines anderen RA. an Stelle des übertragenden, selbstverständlich gleichfalls aus- geschloffen, § 399; ebenso aber ist hier die Uebertragung einzelner, den RA. gegeneinander zustehender vermögensrechtlicher Ansprüche Schreiber in Ausführung ihrer Verrichtungen fahrlässig mit Licht umgehen, ein Brand, so haftet der RA. dem hierdurch Beschädigten, § 831, vorbehaltlich des hier zugelaffenen Nachweises. Dagegen hastet der RA. nicht für einen Schaden, der durch eine vom Gehilfen während der Dienstverrichtungen gegen einen Dritten verübten Körperverletzung oder durch eine hierbei verübte Unsittlichkeit (§ 825) entsteht. Vergl. über diesen Unterschied R.G. Bd. 24 S. 125 und 334 so- wie Röldecke in Beitr. Bd. 41 S. 775—781.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 553 , gleichfalls unzulässig. Hat z. B. RA. B eine ihm zustehende Ge- bührenforderung von 1000 M. vereinnahmt, so ist er wohl verpflichtet, diesen Betrag zu vergemeinsamen, d. h. bei der nächsten Gewinn- vertheilung dem 6 500 M. gut zu bringen. Einen Anspruch auf Zahlung von 5OO M. kann aber RA. 6 deshalb nicht auf einen Dritten übertragen; übertragbar (und pfändbar) ist also bei der RAV. , nur wie bei wirklichen Gesellschaften der Anspruch auf den Gewinn- antheil. Hier ist die Besonderheit der RAV., wonach die Gebühren- forderungen nicht Gesellschaftsvermögen sind, sondern jedem RA. selbst- ständig zustehen, bedeutungslos. E. Nach § 708 hat ein Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen,, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Das Gleiche wird bei der RAV. gelten, weil es dem Wesen dieser Verbindung und der Absicht der Vertragsgenoffen (s. unten Anm. 19) entspricht. Liegt z. B. bei einer zwischen B und C bestehenden Verbindung dem RA. 6 die Verwahrung und Verwaltung (zinsbare Anlegung, § 700) der ungeteilten Einnahmen ob und tritt ein Verlust ein (das ver- wahrte Geld wird gestohlen, der Bankier erweist sich als zahlungs- unfähig), so genügt zur Begründung des von B gegen C zu er- hebenden Ersatzanspruches die nachgewiesene Fahrlässigkeit (§ 276) des 0 und letzterer befreit sich (vom Falle groben Versehens abgesehen, § 277) gegenüber dem B durch den Nachweis, daß er sein eigenes Geld in gleicher Weise verwahre bezw. anlege. (Vergl. Bolze Bd. 9 Nr. 751.) Zst der Verlust eingetreten an fremdem Gelde, welches dem RA. von einer Partei anvertraut war (z. B. behufs Leistung einer Sicherheit oder behufs Vermittelung eines hypothekarischen Darlehns), so befreit C sich gegenüber der Partei nur durch den Nachweis, daß er bei der Verwahrung (der in den erhaltenen Geldstücken aufbe- wahrten Summe) bezw. Verwaltung (des auf den Namen der Partei eingezahlten Betrages) die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276) nicht außer Acht gelassen habe, § 282. Mißlingt dieser Nachweis, so haftet RA. 6 der Partei. Es sind aber Fälle denkbar, wo zugleich auch RA. B der Partei haftbar ist; z. B. beide RU. haben das Geld in Empfang genommen und sich verpflichtet, zur größeren Sicherheit der Partei daffelbe unter bestimmt vorgeschriebenem gemeinschaftlichem Verschluß zu halten; RA. B hat dem zuwider die' alleinige Aufbewahrung dem RA. 6 überlaffen und diesem ist das Geld gestohlen. Hier hastet auch RA. B der Partei. Die Haftung

554 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. de» RA. 6 gegenüber dem B, also der Erstattungsanspruch des B (f. unten G und oben III5 o «. a. E.), fällt aber fort, wenn 6 die äil. quam suis in der vorgedachten Richtung nachweist. Oder: es ist beiden RA. (bezw. dem 6 auf Grund einer zugleich dem B ausge- stellten Vollmacht) die Erhebung einer Klage binnen bestimmer Frist aufgetragen; die Klage wird weder von Einem noch vom Anderen erhoben und zwar durch Schuld des 6, welcher gegenüber dem B diese Thätigkeit übernommen hatte; die Schadensersatzklage der Partei, deren Anspruch nunmehr verloren gegangen ist (vergl. R.G. Bd. 10 S. 136 und Bd. 22 S. 315), ist hier grundsätzlich gegen beide RA. begründet, und wenn B der Partei gegenüber den Entlastungsbeweis, daß ihn selbst kein Verschulden trifft, nicht führen kann, so wird er gleichfalls zum Schadensersatz verurtheilt. (Vergl. hierüber III 5« und ä.) Befriedigt B die Partei, so steht ihm gegen 6 ein Er- stattungsanspruch zu; letzterer fällt aber fort, wenn 6 die äil. quam suis nachweist. Dieser Entlastungsbeweis braucht naturgemäß nicht dahin zu gehen, daß 6 bei Führung seiner eigenen Rechtsstreitig- keiten ebenso verfahre ; vielmehr genügt, da die hier fragliche Thätig- keit eine solche ist, welche begrifflich nur Dritten geleistet wird, nach dem dem § 708 zu Grunde liegenden Gedanken19) der Ent- lastungsbeweis dahin, daß B nach seinen Gesammtverhältniffen (z. B. wegen Alter, Krankheit) nicht mehr leisten konnte, das Versehen für ihn unvermeidlich war. F. Ueberaus schwierig ist die Frage, welche Folgen es hat, wenn einer der RA. die ihm nach dem Vertrag obliegende Verpflichtung zur Leistung der Berufsthätigkeit (s. oben A) nicht erfüllt, d. h. ob und in welchem Umfang ihm der andere RA. deshalb die Theil- nahme an den Erträgniffen der Verbindung verweigern kann? Aller-

19) Prot. Bd. 2 S. 420: Parteien, die mit einander einen Gv. einzugehen beabsichtigen, wollen sich gegenseitig so nehmen, wie sie einmal sind; jeder Theil faßt von vornherein die Individualität des andern ins Auge Und verlangt daher nur, daß er in den gemeinschaftlichen Angelegenheiten dieselbe Sorgfalt wie in den eigenen ausübt. Wer einen Gv. eingeht, beabsichtigt seine Zntereffen zu fördern; die Meinung, daß er damit verpflichtet werde, ein höheres Maß von Verantwortlichkeit auf sich zu nehmen, liegt ihm aber fern. Vergl. noch Nürnberger Prot. z. H.G.B. S. 180: Die Gv. werden oft gerade deshalb nament- lich von Aelteren mit Jüngeren eingegangen, weil Jene nicht mehr im Stande find, überall den Berufspflichten voll nachzukommen und die Innigkeit des Ver- bandes bringt es mit sich, daß die Genoffen nicht jedes unterlaufende Versehen sich gegenseitig anrechnen.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 555 dings ist die RAV. ein „gegenseitiger Vertrag" i. S. der §§ 320 bis 327; indeß ist die Anwendung dieser Vorschriften aus die RAV. nicht angängig. Während bei anderen gegenseitigen Verträgen, B. bei Kauf und Miethe, beim Dienst- und Werkvertrag, die Leistung des Einen zum Zweck der Herbeiführung der Leistung des Anderen erfolgt, der Vertrag auf Austausch der Leistungen gerichtet ist, diese einander bedingen: erfolgt bei der RAV. die Leistung des einen RA. nicht zum Zwecke der Herbeiführung der Leistung des andern, sondern zum Zwecke der Herbeiführung und endlichen Ver- theilung des Gewinns; der Anspruch auf diese entsteht aus dem Vertragsverhältnifse der RA., so lange dieses besteht. Wollte man hier dem einen RA. gegenüber dem Anspruch des anderen auf Theilung des Gewinns den Einwand gewähren, daß der andere eine Zeit hin-- durch die Berufsthätigkeit nicht geleistet habe oder daß er sie nicht gehörig oder nur theilweise geleistet habe (§§ 320, 322) oder daß ihm die Leistung zufällig oder schuldhaft unmöglich (§§ 323, 325) ge- wesen sei: so würde es in zahlreichen Fällen an jedem Maßstab für den Umfang der Verweigerung der Leistung, d. h. des Theilnahme- rechts am Gewinn fehlen. Wenn z. B. RA. B einen Monat hindurch die Berufsthätigkeit unterläßt, so wäre es willkürlich, wenn RA. 0 ihm deshalb den Antheil an den während dieses Monats erzielten Einnahmen oder am Gewinn aus den in diesem Monat geschlossenen Dienstverträgen verweigern wollte; denn die Erfüllung der letzteren erfolgt vielleicht gerade durch RA. B und die in jenem Monat ein- gekommenen Gebühren können gezahlt sein für die gerade von RA. L vorher geleistete Thätigkeit; noch schwieriger wäre die Bemessung, wenn B in jenem Zeitraum nur theilweise, z. B. etwa nur an Wahr- nehmung der Termine verhindert war. Dazu kommt aber, daß auch in jenem Zeitraum B an den Auslagen und Unkosten der Berufs- thätigkeit des 6 betheiligt war (z. B. hinsichtlich des Miethzinses und der Löhnung der Gehilfen, s. oben B) und daß er nach den oben III 5 o, ä angegebenen Grundsätzen sogar für schuldhafte Erfüllung des 6 mitverhaftet ist, daß also auch während jenes Zeitraums in- soweit immer das Weilerbestehen der Verbindung für ihn Ver- pflichtungen erzeugt, so daß die aus demselben entstehenden Rechte auf Theilnahme am Gewinn ihm nicht wohl abgesprochen werden können. Vielmehr gilt bei der RAV. als stillschweigend verembart, daß bei wirklichen Behinderungm des einen RA. dem anderen eine Stellvertretungspflicht erwächst, daß aber bei Behinderungen

556 Verbindung vün Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. von erheblicher Dauer sowie bei grundloser Unterlassung der Berufs- thätigkeit der andere RA. zur sofortigen, fristlosen Kündigung des Vertrages befugt ist, vgl. IL c, er also die Möglichkeit hat, sich der Betheiligung des Genossen für die Folgezeit zu entledigen. So lange aber diese Kündigung nicht erfolgt ist, besteht die Verbindung und aus letzterer entsteht der Anspruch jedes RA. auf den Rein- gewinn. Selbstverständlich wird die Verpflichtung zum Schadens- ersatz auf Grund der allgemeinen Vorschriften, §§ 249, 276, hierdurch nicht berührt; wenn also RA. 6 ohne rechtfertigenden Grund sich Monate hindurch entfernt und RA. B sich einen Sachverständigen zur Aus- hilfe nimmt (dies kann nach dem oben III 1 und 3 Gesagten noth- wendig sein, obwohl die Thätigkeit jedes der verbundenen RA. eine selbständige ist), so hat RA. 6 die hierdurch entstehenden Kosten allein zu tragen; vergl. auch O.H.G. Bd. 4 S. 379. — Dieselben Grund- sätze hat das R.G. (Bd. 26 S. 257) nach A.L.R. für die Gesell- schaften aufgestellt; sie werden, wie aus dem Wesen der Gesellschafts- verträge und aus § 723 Abs. 120) zu folgern, auch für das B.G.B. gelten, das die Entscheidung der Frage, inwieweit die §§ 320 ff. auf Gesellschaftsverträge Anwendung finden, der Wissenschaft und Rechts- übung überläßt, Mot. Bd. 2 S. 598, 600. Zn dem Prot. Bd. 2 S. 425 ist ganz nebensächlich, lediglich bei Besprechung einer Sonder- frage anscheinend die entgegengesetzte Ansicht aufgestellt. 6. Steht einem Gläubiger gegen beide RA. ein Anspruch zu, so bewirkt die von einem RA. aus seinen Privatmitteln geleistete Zahlung zugleich die Befreiung des anderen RA.; dasselbe gilt, wenn der Gläubiger seinen Anspruch gegen beide oder gegen einen (oben IV D) einklagt und im ersteren einer der Beklagten, im letzteren Falle der allein Beklagte den eingeklagten Anspruch beseitigt durch Auf- rechnung mit einer ihm gegen den Gläubiger zustehenden Privat- sorderung; § 422 Abs. I, vergl. R.G. Bd. 11 S. 418. Grundsätzlich kann der aufrechnende oder sonst tilgende RA. hier vom anderen RA. Ausgleichung fordern, es sei denn, daß aus dem Schuldverhältnisse sich ein Anderes ergiebt, § 426; der Ausgleichungsanspruch findet also **) Hiernach steht, wenn ein Gesellschafter vorsätzlich oder grob fahrlässig wesentliche Verpflichtungen verletzt oder wenn deren Erfüllung ihm verschuldet oder unverschuldet unmöglich wird, dem anderen Gesellschafter ein Kündigungs- recht zu. Damit dürfte die Anwendung des § 323, nach welchem durch die voll- ständige Unmöglichkeit der Erfüllung seitens eines Theiles der andere ohne Weiteres von seinen Verpflichtungen befreit wird, sowie der folgenden Para- graphen auf den Gv. ausgeschlossen sein.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 557 nicht statt, wenn der aufrechnende RA. im Verhältnisse zum anderen der alleinige Schuldner ist, indem er z. B. allein das Versehen be- gangen hat, für welches beide RA. schadensersatzpflichtig sind, vergl. oben III5 e und ä. Zn diesem Falle hat der Andere auch einen An- spruch darauf, daß er felber vor der Forderung des Gläubigers bewahrt bleibe, daß also der allein schuldige aus eigenen Mitteln den Gläubiger befriedige, Mot. Bd. 2 S. 170. VI. Gewinn und Verlust. Auch hier werden die für Gesellschaften geltenden Vorschriften nach der Absicht der RA. entsprechend anzuwenden sein. Da eine RAV. wohl stets eine Gesellschaft „von längerer Dauer" ist, hat die Gewinnvertheilung im Zweifel an Schlüsse jeden Geschäfts- jahres zu erfolgen, § 721. Nach § 722 hat mangels besonderer Ab- rede jeder RA. „ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Antheil am Gewinn"; die Anwendung dieser Vorschrift auf die RAV. kann zweifelhaft sein, wenn von den ver- bundenen RA. (wie dies in Preußen oft der Fall) der eine zugleich Notar ift.21) Nach der Natur des Notariats^ als Staatsamt (Art. 81 Preuß. Ges. über die Angel, der freiwilligen Gerichtbarkeit vom 21. September 1899) ist selbstverständlich ausgeschlossen, daß der Notar sein Amt mit einem Gesellschafter ausübt, also die Amts- thäügkeit in irgend welchen Beziehungen auf einen Anderen überträgt; dies widerstreitet der öffentlich-rechtlichen, daher durch Art. 89 N. Id des Preuß. A.G. zum B.G.B. (vergl. Begründung dazu S. 206) auftechterhaltenen Vorschrift des A.L.R.1.13 §§ 41 ff., vergl. auch R.G. in Zur. Wochenschr. 1896 S. 194 N. 35. Dieser Gesichtspunkt kommt aber für die hier vorliegende Frage nicht in Betracht und es ist viel- mehr anzunehmen, daß im gedachten Falle mangels besonderer Ab- rede derjenige der verbundenen RA., welcher zugleich Notar ist, auf den aus der Ausübung des Notariats sich ergebenden Reingewinn nicht alleinigen Anspruch erheben kann, also auch der andere RA. gemäß § 722 den gleichen Antheil hat, obwohl dieser, rein formell betrachtet, insofern einen „Beitrag" (oben V A) nicht leistet. Denn die Geschäfte des RA. und die des Notars gehen vielfach vollständig *9 Praktisch wurde diese Frage in dem zweiten der Eingangs erwähnten Fälle, wo die vom überlebenden RA. angeblich mit dem Verstorbenen hierüber getroffene besondere Abrede nicht ermittelt werden konnte.

558 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. in einander über; es ist oft zweifelhaft, ob eine Thätigkeit die des RA. oder des Notars ist, 22) so bei Entwürfen von Urkunden, bei Regelung *) Diese Frage kann noch in einem anderen Falle von Wichtigkeit sein, nämlich wenn nach Art. 99 des Preuß. Ges. über die freiwillige Gerichtsbarkeit und § 25 R.A.O. dem Anwalts-Notar vom Justizminister ein Vertreter (also gewöhnlich ein Gerichts-Affessor) bestellt wird. Nach Art. 101 des Preuß. Ges. versieht der Vertreter das Amt des Notars unter dessen und unter seiner eignen Verantwortlichkeit. Dagegen enthält die R.A.O. keine Vorschrift darüber, inwieweit der RA. und der Vertreter für Versehen haften, deren sich der Ver- treter bei Ausübung des Anwaltsberufs schuldig macht. Die Frage ist daher nach dem B.G.B. zu beantworten. Das R.G. hat im Urtheil vom 26. Oktober 1896, Jur. Wochenschr. S. 744, die Haftung des RA. für preuß. Recht verneint und ausgeführt, daß der RA. als Beauftragter für Handlungen seines „General- substituten" nur unter den Voraussetzungen der §§ 46, 47 I. 13 A.L.R. hafte, also nur wenn er sich eines Versehens bei der Auswahl des Vertreters schuldig ge- macht hat; diese Entscheidung ist indeß nicht allgemein, sondern nur für den besonderen Fall ergangen, daß der Vertreter die Frist für eine ihm vom ver- tretenen RA. in dessen Eigenschaft als Konkursverwalter aufgetragene Anfechtungs- klage versäumt hatte. Nach dem B.G.B. ist der Vertrag zwischen dem RA. und dem seine Berufsthätigkeit Angehenden kein Auftrag, sondern ein Dienstvertrag, wie oben mehrfach hervorgehoben. Der RA. ist zwar berechtigt, sich zur Erfüllung der (bereits übernommenen und noch zu übernehmender) Dienste eines Anderen (des Generalsubstituten) zu bedienen; er hat dann aber das Verschulden des letzteren ebenso wie sein eignes Verschulden zu vertreten, § 278 sowie oben Anm. 18 und oben II. Danach ist die Haftung des Vertretenen in Anwalts- geschästen die gleiche wie in Notariatsgeschäften. Anlangend aber die Haftung des Vertreters, so ist dieselbe für Notarialsgeschäfte durch Art. 101a. a.O ausdrücklich festgesetzt, als eine neben der des Vertretenen bestehende. Der durch den Vertreter Geschädigte hat also, soweit es sich um Notariatsgeschäfte handelt, nach seiner Wahl den Schadensersatzanspruch gegen den Notar wie gegen den Vertreter, so wenn letzterer durch mangelhafte Abfassung der Urkunde erhöhte Stempel oder sonstige Abgaben verursacht hat; vergl. R.G. Bd. 40 S. 315 und R.G. in Beitr. Bd. 30 S. 697. (Die Haftung ist eine gesammtschuldnerische mit Rückgriff des Notars gegen den Vertreter: Komm.Ber. des Abg.-Hauses S. 61 zu Art. 101 a. a. O.) — Dagegen läßt sich ein Anspruch der geschädigten Partei gegen den Vertreter nicht begründen, wenn dieser in seiner Eigenschaft als Vertreter des Rechtsanwalts die Partei geschädigt hat. Denn ein Rechts- verhältniß besteht nur zwischen dem Vertretenen (dem dienstverpflichteten RA ) und der Partei (dem Dienstberechtigten), nicht zwischen der Partei und dem Vertreter, da dieser nur im Namen des RA. gehandelt hat. Die Partei kann sich also nur an den RA. (Vertretenen) halten, der wieder seinerseits Ersatz- ansprüche gegen den Vertreter geltend machen kann, weil dieser die ihm aus dem zwischen ihnen beiden bestehenden Dienstvertrage (§ 611) obliegenden Ver- pflichtungen verletzt hat; auch ist der RA. verpflichtet, diesen ihm gegen den Vertreter zustehenden Anspruch der geschädigten Partei abzutreten, §§ 675,667. Anträge, nach welchen im Falle eines Auftrages dem durch Verschulden des Sub-

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 559 zweifelhafter Grundbuchverhältmsse sowie in Nachlaßsachen u. s. w. Und selbst wo zweifellos eine Thäligkeit des einen RA. in seiner Eigenschaft als Notar vorliegl, wirkt erfahrungsmäßig oft der andere RA. dadurch mit, daß er die Urkunde entwirft, die amtliche Be- urkundung also vorbereitet, den Betheiligten auch Rath erlheilt u. s. w. — Wenn nach dem Abkommen zweier RA. der eine am Gewinn nicht Theil nehmen, also unentgeltlich für den anderen arbeiten soll, 23) liegt eine RAV. nicht vor, ebensowenig wenn der eine RA. dem anderen eine bestimmte oder unbestimmte Vergütung für die Dienst- leistungen zahlt, ohne daß der Gewinn gemeinschaftlicher Gewinn beider RA. wird. Wenn ein RA., der bisher seinen Beruf allein betrieben hat, eine Berufsverbindung eingeht, so wird aus den vor diesem Zeit- punkt vom ersteren geschloffenen Dienstverträgen der Genosse nicht berechtigt noch verpflichtet, mag auch der erstere sich des letzteren als Gehilfen zur Erfüllung jener Verträge bedienen (vergl. oben unter II); die aus denselben verdienten Gebühren sind nicht zur Theilung zu bringen, sofern die vollständige Erfüllung des Dienstvertrages vor jenem Zeitpunkt stattgefunden hat, mögen die Gebühren auch erst nach jenem Zeitpunkt bezahlt werden. Wird aber die Erfüllung eines Dienstvertrages, die vor dem Bestehen der RAV. begonnen, erst nachher vollendet, so nehmen beide RA. an diesem Gewinn Theil, ohne Rücksicht darauf, ob die Erfüllung in größerem oder geringerem Umfang vor dem Bestehen der RAV. geleistet ist. Dies kann zu offenbaren Unbilligkeiten führen; z. B. RA. B hat im Jahre 1900 die Prozeß-, Verhandlungs- und Beweisgebühr bereits verdient und es wird ein Schluß- oder Verkündungstermin auf den Monat Jannar 1901 anberaumt. Hat nun vom 1. Januar 1901 ab B die Berufs- verbindung mit RA. 6 abgeschlossen, so nimmt letzterer an den Ge-

stituten geschädigten Auftraggeber ein direkter Ersatzanspruch gegen den Sub- stituten des Beauftragten gegeben werden sollte, wurden in der Komm, abgelehnt. Prot. Bd. 2 S. 354—357. 23) Eine Schenkung ist dies nicht, da die Uebernahme von unentgeltlichen Diensten weder das vorhandene Vermögen des Einen mindert, noch das des Anderen vermehrt; Prot. Bd. 2 S. 3. Ein solcher Vertrag fällt also nicht unter die vom B.G.B. geregelten Verträge, Mot. Bd. 2 S. 2; an seiner Rechtsgilttgkeit ist nicht zu zweifeln, wofern er nicht nach der Sachlage gegen § 138 verstößt. Seine Auflösung erfolgt ebenso wie die eines gegen Entgelt abgeschlossenen (Dienst-) Vertrages, §§ 623-626. Mot. S. 459, Prot. S. 4.

560 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. bühren dieses Prozesses theil, obwohl B dieselben durch seine Sonder- thätigkeit in voller Höhe verdient hatte. Daß aus der RAV. ein Verlust entsteht, also mehr Ausgaben als Einnahmen, wird in dem Vertrage kaum jemals in Betracht ge- zogen werden; eine Abrede, daß der eine RA. am etwaigen Verlust nicht theilnehmen soll, wird hier kaum zulässig sein. Ein Verlust könnte hauptsächlich herbeigeführt werden in Folge Ersatzpflicht der RA. Dritten gegenüber aus schuldhafter Geschäftsführung, wo das Verschulden entweder beide RA. trifft oder der eine für das Ver- schulden des anderen mithaftbar ist, s. oben III 5, a. c. d. Eine Abrede, daß der eine RA. an derartigen Verlusten nicht theilnehmen, die Folgen seines Verschuldens also lediglich vom anderen getragen werden sollen, wäre (obwohl § 276 Abs. 2 nur den Erlaß der Haf- tung wegen Vorsatz ausschließt) mit der Stellung der Genoffen bei der RAV. unvereinbar; §§ 138, 139 und §28 R.A.O. VII. Zulassung bei verschiedenen Gerichten. Der gewöhnliche Fall ist der, daß die verbundenen RA. bei demselben Gericht zugelaffen sind; für den seltneren Fall, daß der eine beim Landgericht, der andere beim Oberlandesgericht24) zuge- laffen ist, ist jedoch Folgendes zu bemerken: A. Umfang und Art der „Beiträge" (d. h. Dienstleistungen, oben VA) des einzelnen RA. ergeben sich hier von selbst; bei Be- hinderungen des einen ist ihm gegenüber der andere gleichfalls ver- pflichtet, die Vertretung (oben V F) zu besorgen, soweit dies thal- sächlich zulässig und gesetzlich angängig ist. Vergl. wegen Ver- tretung des Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung durch einen beim Prozeßgericht nicht zugelassenen RA. § 25 Abs. 2 R.A.O. (die Uebertragung der Vertretung kann auch schriftlich er- folgen: R.G. Bd. 3 S. 404) und andrerseits wegen Unzulässigkeit der Unterzeichnung von Schriftsätzen durch einen beim Prozeßgericht nicht zugelaffenen RA., R.G. in Zur. Woch. 1894 S. 296. B. Für den wichtigsten Theil der Berufsthätigkeit, also die Uebernahme von Vertretungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten beim L.G. und beim O.L.G. tritt hier die grundsätzlich bei der RAV. bestehende Selbständigkeit der Thätigkeit des einzelnen RA. **) Eine Verbindung des nur beim Amtsgericht zugelaffenen RA. mit dem beim L.G. oder O.L.G. zugelaffenen wird kaum Vorkommen.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 561 0'. oben U) ganz besonders hervor: hier ist der Abschluß des Dienst- vertrages mit beiden RA. oder mit einem RA. unter gleichzeitiger Bevollmächtigung des anderen (IH 1) ausgeschlossen. Daher kann von der Haftung des einen für das Versehen das anderen (III 5) hier nicht die Rede sein; noch weniger ist der Dienstberechtigte in der Lage, Willenserklärungen, die er dem einen RA. gegenüber abzu- geben hat, dem anderen gegenüber abzugeben (III 4 d Abs. 2). Doch steht auch bei dieser RAV. jedem RA. kraft stillschweigender Uebereinkunft die Befugniß zu, über Gebührenforderungen des anderen zu verfügen, wogegen die gerichtliche Geltendmachung auch hier selbst- verständlich nur demjenigen RA. zusteht, der als Prozeßbevollmäch- ligter die Vertretung besorgt hat; vergl. hierüber oben IV A. C. Trotz dieser Selbständigkeit der Berufsübung kann auch bei dieser RAV. thatsächlich eine gewisse Gemeinschaftlichkeit derselben stattftnden, indem jeder RA. den anderen zum Vertreter beim Ab- schluß oder bei Erfüllung von Dienstverträgen bestellt, sich also des anderen als Gehilfen oder Vertreters bedient, mag dies ausdrücklich vereinbart sein oder sich als vereinbart aus den Umständen, aus dem bloßen widerspruchslosen Geschehenlassen ergeben. Uebernimmt also der beim L.G. zugelaffene RA. den Auftrag zur Einlegung einer Berufung beim O.L.G., so handelt er als Vertreter des mit ihm verbundenen beim O.L.G. zugelaffenen RA.; versäumt letzterer schuld- haft die Einlegung des Rechtsmittels, so kann er zur Abwendung seiner Schadensersatzpflicht sich nicht darauf berufen, daß er selbst den Auftrag zur Einlegung der Berufung nicht übernommen habe; der Auftrag gilt, wenn jenes ausdrückliche oder stillschweigende Ab- kommen erwiesen wird, als direkt dem O.L.G.Anwalt ertheilt. Regelmäßig haftet, falls die Einlegung der Berufung nicht erfolgt, auch der L.G.Anwalt dem Dienstberechtigten für Schadensersatz. Denn wenn einer der verbundenen RA. einen Auftrag übernimmt, dessen Ausführung ausschließlich dem anderen obliegt, so übernimmt er durch Annahme des Auftrages die Handlung eines Dritten, näm- lich des mit ihm verbundenen RA.; und diese seine Verpflichtung ist dahin auszulegen (§§ 157, 242), daß er für den Erfolg seines Ver- sprechen einstehens will, so als ob er die Handlung selbst ausführte. Der Partei haftet hiernach der O.L.G.Anwalt, weil er den ihm (zu Händen seines Vertreters) gegebenen Auftrag nicht ausgeführt hat; und der L.G.Anwalt haftet, wenn er vertragswidrig den Auftrag dem O.LGAnwalt nicht mitgetheilt hat, schon aus diesem Grunde, Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 36

562 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

andernfalls weil er für den Erfolg seines Versprechens, also für die Handlung seines Genoffen einsteht. Doch kann letztere Folgerung auch durch die Umstände des Falles beseitigt werden, so besonders wenn die vom L.G.Anwalt abgegebenen Erklärungen einer solchen Auslegung entgegenstehen; die Vorschrift des § 348 Abs. 2 des Entw. I: „Ein Vertrag über die Handlung eines Dritten verpflichtet im Zweifel den Versprechenden für den Erfolg seines Versprechens einzustehen" ist von der Komm, gestrichen, um die freiere Auslegung derartiger Verträge nicht zu beengen, Prot. Bd. 1 S. 455. — Nimmt der O.L.G.Anwalt von X den Auftrag zu einer beim Landgericht gegen Y zu erhebenden Klage an und übermittelt er versehentlich dem L.G.Anwalt den Auftrag zur Erhebung einer Klage gegen 2, so kann der L.G.Anwalt seine Ersatzpflicht nicht abwenden durch den Hinweis darauf, daß der Auftrag des X ihm unrichtig durch den O.L.G.Anwalt übermittelt sei; denn er wurde bei der Uebernahme des Auftrages durch seinen Genossen vertreten, so daß des letzteren Verfahren als das des vertretenen L.G.Anwalts gilt. Die Haftung des O.L.G.Anwalts regelt sich in diesem Falle gleichfalls nach den oben angegebenen Gesichtspunkten. D. Falls die Thätigkeit der bei verschiedenen Gerichten zuge- laffenen RA. im Einzelfalle nicht eine solche ist, welche ausschließlich nur von einem derselben vorgenommen werden kann, z. B. Vertre- tungen vor dem Amtsgericht, Vertheidigungen, Ertheilung von Rath, kommen die obigen Erwägungen nicht in Betracht und lediglich das oben II und III Bemerkte unbeschränkt zur Anwendung. VIII. Auseinandersetzung. Die Auflösung der RAV. hat wie die jeder wirklichen Gesell- schaft eine „Auseinandersetzung" betreffs der bestandenen Gemein- schaft unter den RA. zur Folge, § 730 Abs. 1. Aehnlich aber wie bei der offenen Handelsgesellschaft die „Liquidation" nicht die noth- wendige Folge der Auflösung ist, indem hier die Uebertragung des Geschäfts an einen Gesellschafter oder der Verkauf desselben die Regel ist (vergl. § 145 H.G.B. und Denkschr. dazu S. 50), ist auch be- ber RAV. ein ähnliches Verfahren fast ausnahmslos im Gebrauch. Will keiner der verbundenen RA. den Beruf überhaupt oder wenigstens beim Gericht der bisherigen Riederlaffung ausüben, so vereinbaren sie mit einem RA., daß letzterer ihre „Praxis übernehme"; d. h.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 563 sie veranlassen die Dienstberechtigten, mit dem „Nachfolger" neue Dienstverträge betreffs der schwebenden Angelegenheiten einzugehen; bet Nachfolger tritt auch in alle sonstigen beruflichen Beziehungen der früheren Genoffen ein, z. B. in den Miethvertrag (§ 414) und durch Ankauf der Möbel (oben V A); er übernimmt die Einziehung der Gebührenforderungen der früheren Genoffen als deren Beauf- tragter. In ähnlicher Weise erfolgt die Auflösung der RAV., wenn nur einer der Genossen den Beruf nicht mehr oder wenigstens nicht inehr beim Gericht der bisherigen Niederlaffung ausüben will. In den Ausnahmefällen, in denen eine Abwickelung der bis- herigen Gemeinschaft der RA. in der vorgeschilderten Weise nicht erfolgt, hat dieselbe in Gemäßheil der gesetzlichen Vorschriften zu er- folgen. Dabei kann allerdings von einer direkten Anwendbarkeit der von der Auseinandersetzung der Gesellschafter handelnden §§ 730 ff. nicht die Rede sein; denn die RAV. ist keine Gesellschaft, es giebt bei ihr kein Gesellschaftsvermögen25) i. S. des § 718. Vielmehr be- steht hier an den Schreibvorräthen und gemeinschaftlich angeschafften Möbeln (oben V A) sowie an den ungetheilten Baarbeständen toben V B) einfaches Miteigenthum, ferner ein Gesammtschuldverhält- niß oder doch ein dem ähnliches Verhältniß, soweit die Schuld aus den gemeinschaftlichen Einrichtungen des Berufsbetriebes (z. B. hin- sichtlich des Miethzinses und der Gehilfenlöhne, oben V B) oder aus beiderseitig schuldhafter Geschäftsführung herstammt (oben III 5 a, c, d). Dagegen besteht hinsichtlich der Gebührenforderungen keinerlei „Gemeinschaft" i. S. des § 741; vielmehr ist Gläubiger der Forderung entweder einer der RA. allein oder sie steht jedem der RA. „zum gleichen Betrage" zu, oben IV A; dies letztere gilt auch von der Forderung gegen den Bankier, der die ungetheilten Ein- nahmen der RA. verwahrt (§ 700, vergl. oben V B u. E), ferner von der Forderung auf Brandentschädigung wegen der gemeinschaft- lichen Möbel (V A) und von einer den RA. etwa auf Grund des § 824 zustehenden Schadensersatzforderung. Da also eine „unge- theilte Zugehörigkeit" hier nicht vorliegt, besteht an Außenständen der RA. hiernach keine „Gemeinschaft" i. S. des § 741, Mot. Bd. 2 2i) Die RA. können auch nicht etwa durch Vertrag „die gesammte Hand" einführen; zu einer derartigen dinglichen Gestaltung der Gemeinschaft mittelst einfachen Vertrages sind die RA. schon deshalb nicht befugt, weil eine solche Regelung auch Wirkung gegen Dritte, namentlich die Gläubiger, haben würde. Prot. Bd. 2 S. 744.

36*

564 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. S. 873, wohl aber eine Gemeinschaft tatsächlicher Art, insofern jeder RA. verpflichtet ist, die ihm ausschließlich zustehenden Forde- rungen zu vergemeinsamen. Behufs Abwickelung aller oben bezeich- neten Ansprüche hat auch bei der RAV. ein der Auseinandersetzung bei Gesellschaften ähnliches Verfahren ftattzufinden, so daß sich auch hier vielfach eine Anwendung der §§ 730 ff. mittelbar und als durch die Gleichheit der Verhältnisse geboten ergiebt. 1. Zeder RA. ist dem anderen gegenüber verpflichtet, bei der etwa erforderlichen Beendigung schwebender Geschäfte (vergl. § 732 Abs. 2) mitzuwirken; z. B. die RA. haben die Miethverträge über Geschäftsräume und mit den Gehilfen ohne bestimmte Zeitdauer ge- schloffen; behufs Beendigung derselben bedarf es also einer Kündigung, §§ 564 Abs. 2, 620 Abs. 2. Diese Kündigung steht nicht einem allein, sondern nur beiden zu (Mot. Bd. 2 S. 413, vergl. § 356); jeder RA. ist also dem anderen gegenüber zur Mitwirkung bei der Kün- digung verpflichtet, die Verpflichtung fällt selbstverständlich fort, wenn der eine RA. für sich allein jene Verträge fortsetzen will und der ge- genüberstehende Vertragstheil (Vermiether, Gehilfe) seinen Ansprüchen gegen den anderen RA. entsagt. 2. Dagegen sind „schwebende Geschäfte" i. S. des § 730 Abs. 2 nicht die Dienstverträge, die die RA. mit den Rechtsuchenden einge- gangen sind. Hier äußert die Selbständigkeit der jedem der ver- bundenen RA. obliegenden Thätigkeit ihre Wirkung; denn jeder RA. ist für sich unabhängig von der Verpflichtung des anderen zur Er- füllung dieser Verträge verpflichtet, dies sowohl wenn die Erfüllung lediglich einem der RA. unter Ausschluß des anderen obliegt, als auch wenn sie dem einen ebenso wie dem anderen obliegt (oben II, III und VII B, D). Auch im letzteren Falle hat die Auflösung der RAV. auf die Verpflichtung zur Erfüllung und auf die Art der letzteren keinen Einfluß; vielmehr stehen der dienstberechtigten Partei nach wie vor zwei zur Erfüllung verpflichtete RA. gegenüber, nur daß die unter diesen selbst bestandene rechtliche Verbindung wegge- fallen ist. Es ist Sache der RA., durch Vereinbarung mit einander und mit dem Dienstberechtigten darauf hinzuwirken, daß die Er- Erfüllung, soweit sie bisher durch einen wie auch den anderen er- folgen konnte, fortan nur einem obliege. Hatte also die Partei die Prozeßvollmacht beiden RA. ertheilt, so wird RA. B den Dienst- vertrag der Partei kündigen, wenn er mit RA. 0 übereingekommen ist, daß dieser ausschließlich die Sache weiterführen soll; und umge-

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 565 kehrt wird die Partei den Dienstvertrag dem RA. 6 kündigen, wenn nach ihrem Abkommen mit B dieser allein die Vertretung weiter be- sorgen soll. — Andererseits ist selbstverständlich die oben II11 u. 2 erwähnte Besugniß jedes RA., Vertretungen zugleich im Namen des anderen zu übernehmen, mit der Auflösung der RAV. sortgesallen. Uebernimmt also RA. eine Vertretung und läßt er die Vollmacht zugleich auf den Namen des RA. C ausstellen, so entstehen hieraus nur für ihn selbst, nicht für 6 Rechte und Pflichten; s. oben III2. 3. Daß zur Beendigung schwebender Geschäfte die Eingehung neuer Geschäfte (§ 730 Abs. 2) erforderlich ist, kommt bei der RAV. kaum vor. Beantragt ein Dritter die Aufhebung der Pfändung und wird die Znterventionsklage (§§ 767, 771 C.P.O.) den RA., welche beide die Prozeßbevollmächtigten des Gläubigers waren, nach Auflösung der RAV. zugestellt (§§ 81, 176, 178 das.) oder wird nach diesem Zeitpunkt die Bestellung eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen nöthig (§ 81 das.), so mögen sie die Erledigung der Partei selbst überlaffen. Uebernehmen die RA. nach der Aus- lösung der RAV. etwa dennoch die Führung oder Fortführung einer Rechtsangelegenheil, so kann hierin die Abschließung eines neuen Vertrages zur Ausführung der einzelnen Angelegenheit gefunden werden; mit der Erledigung derselben endigt die neue Verbindung von Rechtswegen, § 726. 4. Jeder RA. erhält die von ihm eingebrachten Möbel (oben V A) zurück, ohne Ersatzansprüche für die Ueberlaffung der Benutzung, für zufälligen Verlust und für Verschlechterung, §§ 732, 733 Abs. 2 S. 3. Die von beiden RA. angeschafften Möbel (oben ebenda) sind nach den Vorschriften über den Pfandverkauf in Geld umzusetzen, §§ 731 S. 2, 753, 1235; der Erlös tritt an die Stelle der Möbel als Miteigen- thum und ist zu vertheilen; § 753 Abs. 1 S. 1. 5. Die oben IV B erwähnte Besugniß jedes RA., auch über diejenigen Gebührenforderungen selbständig zu verfügen, deren alleiniger Gläubiger der andere RA. ist, fällt mit der Auflösung der RAG. selbstverständlich fort, vergl. §730 Abs. 2 S.2; der gute Glaube Dritter wird aber auch hier geschützt sein. Hatte ich also meine Vertheidigung lediglich dem RA. B übertragen und ist sie auch lediglich von B aus- ^tührt und wird demnächst die zwischen den RA. B und C bestandene Verbindung durch Vereinbarung der Genoffen aufgehoben, so handelt 6 widerrechtlich, wenn er die Bezahlung der von mir dem B ge- schuldeten Gebühren annimmt; der Fall des § 729 liegt nicht vor;

566 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

s. unten IX a. E. Hatte ich aber von dem Bestehen der RAV. durch besondere Mttheilung meines Gläubigers B oder durch die übliche öffentliche Bekanntmachung der RA. Kenntniß, so wird, da die RAV. eine Bevollmächtigung der RA. unter einander in der gedachten Mchtung enthält (oben Anm. 12), meine Unkenntniß von der Auf- lösung der Verbindung mir nach Maßgabe der §§171 Abs. 2, 173 zu Statten kommen. — Hatte ich die Gebühren an meinen Gläubiger B bezahlt, so hat B sich wegen dieses Betrages mit 6 auseinander- zusetzen, also den erhaltenen Betrag zur Theilung zu bringen. Ver- zögert B die Einziehung, so hat 0 freilich keinen Anspruch, daß B die Einziehung bewirke; er kann nur verlangen, daß B ihm die Forderung zu Mitgläubigerrecht abtrete, wofern B nicht vorzieht, dem C die Hälfte des Außenstandes baar auszuzahlen. Zst in Folge der ver- zögerten Einziehung die Forderung uneinbringlich geworden, so ist B dem C schadensersatzpflichtig, weil er die sich aus der bestehenden Gemeinschaft, dem früheren Vertrag, ihm gegen 6 obliegende Ver- pflichtung zur Vergemeinsamung der Forderung verletzt hat; und zwar haftet er, da die RAV. nicht mehr besteht, nicht bloß für äil. quam suis (oben V E), sondern — wie bei bestehenden Gemeinschaften, Mot. Bd. 2 S. 278, Prot. Bd. 2 S. 768 — für jede Fahrlässigkeit, § 276. Hiernach hat jeder RA. die Gebührenforderungen, deren alleiniger Gläubiger er ist, einzuziehen und den eingezogenen Betrag zur Theilung zu bringen; soweit die einheitliche Gebührensorderung beiden RA. zu einem gleichen Antheile zusteht (s. oben IV A), zieht jeder diesen Antheil für sich ausschließlich ein. 6. In jedem Falle setzt die Einziehung der Forderung Fällig- keit derselben voraus; diese tritt nach § 85 Geb.O. u. A. ein mit der „Erledigung des Auftrages"; diese liegt nicht vor, wenn die Er- süllungspflicht nur eines RA. fortgefallen ist, der andere aber weiter dienstverpflichtet bleibt; s. hierüber oben IV E. Daß keiner der früheren Genoffen gegenüber dem anderen verpflichtet ist, die Dienstverträge zu kündigen, um hiermit eine „Erledigung des Auftrages", also die Fälligkeit der Gebühren herbeizuführen, folgt aus dem oben unter 2 Gesagten. — Zn allen Fällen besteht eine Verpflichtung der früheren Genoffen, einander Auskunft über die Sachlage zu geben und Rechen- schaft abzulegen; §§ 713, 666, 260 Abs. 1 in Verb, mit § 730 Abs. 2 S. 1. 7. Zeder RA. hat nach § 733 Abs. 1 S. 1 gegen den anderen Anspruch, daß aus den eingezogenen Geldbeträgen zunächst die „gemein-

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 567 gastlichen Schulden" (z. B. aus MiethzinS, Löhnen) bezahlt werden, dies auch dann, wenn jeder für dieselben nur zu einem Theile hastet (z. B. aus Bereicherung und auftragloser Geschäftsführung), oder wenn im Verhältnisse der RA. unter einander nur einer der Schuldner ist weil dieser allein das — den anderen mitverpflichtende — Ver- sehen begangen hat, s. oben III 5 e, ä; durch die Auflösung der RAV. wird an der Haftung der RA. nichts geändert. — Die Vorschrift des Satz 2 Abs. 1 des § 733 (vergl. § 2046 Abs. 1 S. 2) begründet nur unter den RA., nicht den Gläubigern gegenüber eine Ver- pflichtung zur Hinterlegung; vergl. Prot. Bd. 5 S. 886. 8. Die nach der Schuldentilgung und Erstattung etwaiger Ein- lagen (oben V A) verbleibenden Beträge werden vertheilt, § 734; wegen der Haftung für Fehlbeträge s. §§ 735, 722. IX. Einzelne Endigungsgründe. Da die RAV. keine Gesellschaft, vielmehr ein eigenthümlicher, gesetzlich nicht geregelter Vertrag ist, so sind die Endigungsgründe dieser Verbindung aus dem Wesen derselben und aus der hiernach zu entnehmenden Absicht der RA. zu bestimmen. Einer Anwendung der für die Gesellschaft gegebenen Vorschriften des B.G.B. steht viel- fach die innere Verschiedenheit beider Verträge entgegen. So endigt nach den §§ 723, 727 die aus mehr als zwei Gesellschaftern bestehende Gesellschaft durch die Kündigung oder den Tod eines der Gesell- schafter; zur Beseitigung dieser Folge bedarf es ausdrücklicher Be- stimmung im Gesellschaftsvertrage, § 736. Diese Vorschrift kann bei der RAV. keine Anwendung finden. Denn da die Berufsthätigkeit nicht Gesellschaftsangelegenheit, sondern selbständige und von der des anderen unabhängige Angelegenheit jedes einzelnen RA. ist, so wäre es ungerechtfertigt, bei einer zwischen den RA. B, C, D bestehenden Verbindung durch den Tod oder die Kündigung des B auch die »wischen 6 und D bestehende Verbindung für erloschen anzusehen. — Wenn ferner der Gläubiger eines RA. die diesem gegen die Parteien zustehenden Gebührenforderungen sowie ferner die fämmtlichen den schuldnerischen RA. gegen seinen Genossen aus der Berufsverbindung zustehenden Ansprüche, insbes. also auf Auszahlung der Gewinn- antheile, pfändet (vergl. oben IV 6 a. E.), also eine der in § 725 gedachten gleichkommende Pfändung erwirkt, so kann er nicht die zwischen dem Schuldner und dessen Genossen bestehende RAV. kündigen.

568 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. Denn bei der RAV. besteht nicht das in § 725 gedachte „Gesell- schaftsvermögen", aus dem dem Gläubiger in Folge der Auflösung der RAV. die Befriedigung werden soll; wie die Berufsthätigkeit der RA., so sind auch ihre Gebührenforderungen gesonderte, vergl. oben IV A. — Aus dem gleichen Grunde findet auch § 728, nach welchem die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Ver- mögen eines Gesellschafters aufgelöst wird, auf die RAV. nicht ent- sprechende Anwendung; die Berufsausübung ist eben nicht Gesell- schaftssache, sondern die selbständige Angelegenheit des Gemein- schuldners, der, wie er nach der Konkurseröffnung seinen Beruf als Anwalt allein weiter ausüben kann, ihn auch in der bisherigen Weise, also unter Haltung eines „gemeinschaftlichen Büreaus", sortsetzen kann; auch im letzteren Falle betreibt er ihn selbständig, nicht als Geschäftsführer einer Gesellschaft. Die nach der Konkurseröffnung einkommenden Gebührenforderungen des gemeinschuldnerischen RA- fließen, soweit sie vor diesem Zeitpunkt verdient waren, zur Maffe, in gleichem Umfang auch die dem Gemeinschuldner gegen seinen Ge- noffen zustehenden Gewinnantheile; in gleichem Umfang erlischt auch die vom Gemeinschuldner seinen Genoffen durch den Abschluß der RAV. ertheilte Ermächtigung (vergl. oben IV B) zur Empfangnahme von Gebühren, §§ 1, 6, 23 R.K.O. Der Verwalter nimmt das sonstige Vermögen (z. B. die Grundstücke) des Gemeinschuldners in Besitz, §117 das.; er kann auch Herausgabe der vom Gemeinschuldner in die RAV. eingebrachten Möbel und Theilung der beiden RA. gemeinschaftlichen Möbel (vergl. V A) verlangen; die Verbindung der RA. aber wird durch den Konkurs nicht berührt. Von einer Er- füllung der vom Gemeinschuldner geschloffenen Dienstverträge durch den Verwalter „an Stelle des Gemeinschuldners" (§17 das.) ist selbstverständlich (§§ 664, 675) auch dann nicht die Rede, wenn der Verwalter gleichfalls RA. beim Gericht der Niederlassung des Gemein- schuldners ist. Durch die von diesem geschloffenen neuen Dienstver- träge und durch die nach der Konkurseröffnung erfolgende Erfüllung bereits vorher geschloffener Verträge wird die Maffe nicht berührt; an den Verpflichtungen des einen wie des anderen RA. den Parteien gegenüber ist selbstverständlich nichts geändert. — Auch die beiden für die Gesellschaft geltenden Endigungsgründe des § 726 finden auf die RAV. kaum Anwendung; anlangend insbesondere den ersten Grund — Erreichung des Ges.-Zwecks —, so wird die RAV. nicht zur Erreichung eines bestimmten Einzelzwecks geschloffen, wenn man

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 569 etwa von dem oben VIII 3 a. E. gedachten Ausnahmefall abfieht. Der zweite Fall des § 726 — daß nämlich die Erreichung des Zweckes der RAV. unmöglich wird — wäre vielleicht anzunehmen, wenn das Gericht oder eins der Gerichte, bei welchen die RA. zugelafsen sind (vergl. oben VII sowie §§8—12 R.A.O), aufgehoben wird; oder wenn einer der RA. ganz oder theilweise geschäftsunfähig wird;26) oder wenn er aufhört beim Gericht der bisherigen Zulassung zuge- laffen zu fein.27) Zndeß wird der Eintritt derartiger Thatsachen der Natur der Sache nach den RA. Anlaß zu einer ausdrücklichen Regelung seiner Folgen oder zu einer Kündigung (s. unten) geben, so daß für die von den Mot. S. 622 betonte Erledigung kraft Ge- setzes bei der RAV. kaum Raum sein wird. Als Endigungsgründe der RAV. sind demnach nur zu bezeichnen: a) Ablauf der Zeit, für welche sie geschlossen ist. d) Vereinbarung der RA. e) 1. Ist die RAV. nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, auch eine Kündigungsfrist nicht bestimmt, so kann jeder RA. durch eine einseitige, formlose, dem Genossen (bezw. den mehreren Genoffen) gegenüber abzugebende Erklärung die Verbindung kündigen und hier- mit dieselbe für sich sofort beseitigen; vergl. § 723. Andererseits gilt, da die Berufsthätigkeit für längere Zeit zum voraus geordnet werden muß, als stillschweigend vereinbart (§§ 157, 242), daß die Kündigung nicht „zur Unzeit" erfolgen darf, d. h. daß die Kündigungsabsicht eine gewisse längere Zeit vorher dem Genossen erklärt werden muß. Die unzeitige Kündigung führt aber gleichfalls die sofortige Auflösung der RAV. herbei (vergl. Mot. S. 619); doch wird der Kündigende wegen Verletzung jener Verpflichtung nach allgemeinen Grundsätzen 26) Die Mot. Bd. 2 S. 624 lehnen freilich ab, hiermit die Wirkung der Auflösung der Gesellschaft zu verbinden, weil dies nicht für alle Fälle zutreffend sei, oft zu Härten führe und das Kündigungsrecht des Genossen genüge. Zndeß kann bei Gesellschaften, bei denen die Beiträge in geistigen Arbeiten bestehen, die Anwendung des § 726 in Frage kommen. 27) Sei es, daß die Zulassung zurückgenommen wird oder daß er in Folge Urtheils die Fähigkeit zur Ausübung der RA.schast verliert oder daß er die Zu- lassung freiwillig aufgiebt. In diesem letzteren Falle hört der RA. auf, zuge- lassen zu sein, nicht schon mit der an das Gericht gerichteten Erklärung, die RA.schast aufzugeben, sondern erst wenn in Folge dieser Erklärung die Streichung des Namens des RA. in der Liste (§ 24 R.A.O.) vorgenommen wird; bis zu diesem Zettpunkt ist der RA- an seine Erklärung nicht gebunden und daher auch zur Zurücknahme der beim Gericht eingereichten Erklärung berechtigt. Bergl. Bd. 19 S. 394.

570 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs.

schadensersatzpflichtig (§§ 276, 249, vergl. § 723 Abs. 2 S. 2) sein. Lehnt derselbe z. B. zugleich mit der plötzlichen Kündigung die sernere Berufsthätigkeit ab und stellt der andere RA. (— sind die RA. bei demselben Gericht zugelaffen, so ist zur Erfüllung der geschloffenen Dienstverträge regelmäßig einer ebenso wie der andere selbständig verpflichtet, oben II11 und 3; und die Kündigung der Dienstverträge ist nur unter der Beschränkung der §§ 627, 671 Abs. 2, 675 zu- lässig —) zur Wahrnehmung der nach der Geschäftsvertheilung der RA. (vergl. oben III5 ca) dem Kündigenden obgelegenen Ver- pflichtungen einen Vertreter an, so ist der unzeitig Kündigende verpflichtet, dem Genoffen die von diesem an den Vertreter gezahlte Vergütung zu ersetzen; vergl. oben V F a. Diese Schadensersatzpflicht fällt aber wie bei der Gesellschaft, so auch bei der RAV. nach allgemeinen Grundsätzen fort (vergl. § 723 Abs. 2 S. 1), wenn ein wichtiger Grund für die vorzeitige Kündigung vorliegt, dieselbe z. B. veranlaßt ist, durch Ehrkränkungen des anderen RA. gegen den Kündigenden; vergl. Mot. S. 620. Denn letzterer verletzt zwar hier durch Unterlassung der Berufsthätigkeit seine Verpflichtungen gegen die Dienstberechtigten, nicht aber gegen den Genoffen. Ist eine Kündigungsfrist im Vertrage bestimmt, so ist sie ein- zuhalten, es sei denn, daß ein „wichtiger Grund" vorliegt, die Frist nicht einzuhalten; diese für die Gesellschaft geltende Vorschrift (§ 723 Abs. 1 S. 3) gilt bei der RAV. gleichfalls als stillschweigend ver- einbart. 2. Ist die Verbindung für eine bestimmte Zeit eingegangen, so gilt als stillschweigend vereinbart, daß die Kündigung vor dem Ab- laufe der Zeit zulässig ist, wenn ein „wichtiger Grund" dazu vor- liegt,28) so z. B. wenn ein RA. die Verpflichtung zur Berufsthätig- keit oder zu gewiffenhaster Ausübung derselben (§ 28 R.A.O.) vor- sätzlich oder grob fahrlässig verletzt oder wenn die Erfüllung dieser Verpflichtung ihm — sei es auch ohne Verschulden — unmöglich wird, vergl. §§ 723 Abs. 1 S. 2, 626, 671 Abs. 3. Als „wichtiger Grund" zur vorzeitigen Kündigung kann es auch zu erachten sein, wenn einer der RA., der zugleich Notar ist, aufhört dies Amt zu bekleiden, sei es in Folge Straf- oder Disziplinarurtheils (vergl. 28) Beim Vorhandensein eines wichtigen Grundes kann der Rücktritt vom Vertrage, auch ehe die RAV. begonnen, jederzeit erklärt worden; der Vertrag gilt als gewollt nur unter der sog. clausula rodus sic stantibus; vergl. Bolze Bd. S Nr. 472. R.G. Bd. 22 S. 85 und Mot. Bd. 2 S. 199.

Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. 571

§ 94 Preuß. Ges. über die sreiw. Gerichtsbark, vom 21. September 1899) oder auch, weil er des Amts auf seinen Antrag entlasten wird. Denn wo wie in Altpreußen beide Berufe zumeist mit ein- ander verbunden sind, ist nach den Gewöhnungen der Bevölkerung eine ersprießliche Ausübung der Rechtsanwaltschaft an die gleich- zeitige Ausübung des Notariats dermaßen geknüpft, daß der Verlust des Notariats zugleich eine gänzlich veränderte und verminderte Aus- übung der Rechtsanwaltschaft zur Folge hat; vergl. oben VI am Anfang. ä. Der Tod eines RA. bewirkt selbstverständlich den Fortfall der zwischen ihm und dem (oder den) überlebenden RA. geschloffenen Verbindung. Von einem Eintritt der Erben in die RAV. oder auch nur von einer Pflicht derselben gegenüber dem Ueberlebenden, die dem Erblaffer obgelegenen Geschäfte bei Gefahr im Verzug sortzu- führen (vergl. §727 Abs. 1, 2), kann hier der Natur der Sache nach nicht die Rede sein. — Von der hier erörterten Wirkung des Todes aus das Rechtsverhältniß der RA. unter einander ist wohl zu unterscheiden die Wirkung desselben auf die von den RA. mit Dritten — den Rechtssuchenden — geschlossenen Dienstverträge; der dem ver- storbenen RA. ertheilte Auftrag ist erloschen, §§ 673, 675; das hat aber, falls die Erfüllung dem einen oder dem anderen RA. obliegt (vergl. oben II11 und 3), nicht zur Folge, daß der dem Ueber- lebenden mitertheilte Auftrag gleichfalls erloschen ist; er hat viel- mehr als selbständig Verpflichteter seinerseits zu erfüllen und einen Vertreter zur Leistung der dem Verstorbenen obgelegenen Thätigkeit III 5ca) auf eigene Kosten zu bestellen. — Lag die Erfüllung eines Dienstvertrages lediglich dem verstorbenen RA. ob, so wenn die RA. bei verschiedenen Gerichten zugelaffen waren oder der Verstorbene als Armenanwalt bestellt war (vergl. oben VII und II11, 2, 3), so liegt dem Ueberlebenden gegen diese Dienstberechtigten keinerlei Ver- pflichtung ob. Falls der Tod eines Gesellschafters dem anderen ohne Fahr- lässigkeit unbekannt war, gilt die dem letzteren durch den Ges.Ver- trag übertragene Befugniß zur Geschäftsführung zu seinen Gunsten gleichwohl als sortbestehend, § 729. Auch bei der RAV. wird als stillschweigend vereinbart (§§ 157, 242) gelten, daß diese Bestimmung Anwendung findet, soweit hier von einer Geschäftsführung des einen zu den Zwecken der Verbindung die Rede sein kann; vergl. oben V B. Z. B. RA. B hatte es dem RA. 0 übertragen, andere Ge-

572 Verbindung von Rechtsanwälten zur Ausübung des Berufs. fchästsräume zu miethen (s. oben V B) und um die Zeit, da C den Miethvertrag abschloß, also für sich und B handelte, war B (etwa auf einer Ferienreise) bereits verstorben, die RAV. also bereits auf- gelöst. War dies dem 6 beim Miethabschluß unbekannt, so sind die Erben des B zur Zahlung des Miethzinses mitverpflichtet29), es sei denn daß der Vermiether vom Tode des B Kenntniß hatte, § 169. Uebernimmt dagegen C eine Prozeßvertretung und läßt er in Un- kenntniß vom Tode des B die Prozeßvollmacht zugleich auf den Namen des B ausstellen (s. oben II11), so findet § 729 nicht An- wendung, da es sich nicht um eine „Geschäftsführung", sondern um die Uebernahme selbständiger Verpflichtungen für jeden RA. handelt (s. das. 4). Ebensowenig kommt § 729 zur Anwendung, wenn 6 Gebührensorderungen, deren ausschließlicher Gläubiger B ist, nach dessen Tode einzieht; auch hier liegt keine Geschäftsführung für die Gesellschaft vor, sondern eine Verfügung über Privatforderungen des Genossen; über den Schutz des gutgläubigen Gebührenschuldners f. oben VIII 5. X. Bereits bestehende Verbindungen. Die RAV. ist wie die Gesellschaft ein Schuldverhältniß im Sinne des Art. 170 E.G. (vergl. Staub in Beitr. Bd. 42 S. 622); für eine vor dem Inkrafttreten des B.G.B. bestehende RAV. bleiben also die bisherigen Gesetze maßgebend. Da indeß diese Verbindung gesetzlich nicht geregelt ist, die gegenseitigen Verpflichtungen sich viel- mehr aus dem Wesen der Verbindung und der Absicht der RA. er- geben, wird Art. 170 für das Verhältniß der RA. unter einander kaum Bedeutung haben; man könnte aus Art. 170 vielleicht folgern, daß wenn die RAV. vor jenem Zeitpunkt bereits im Gebiet des französischen Rechts — welches eine dem § 708, oben V E, ent- sprechende Vorschrift nicht kennt, vergl. Art. 1850 e. c. — bestand, die RA. einander nicht bloß für äil. quam suis, sondern nach allge- meinen Grundsätzen haften. Soweit eine von einem RA. gegen den

29) Das Kündigungsrecht des Miethers gegenüber dem Vermiether ist un- theilbar, kann also nur von sämmtlichen Miethern ausgeübt werden, s. oben VII11. Da nun im vorliegenden Falle beide RA. die Miether sind, indem B beim Vertragsabschlüsse zugleich durch 0 vertreten (§ 714) wurde, und das Kün- digungsrecht aus § 569 dem überlebenden 6 nicht zusieht, steht dasselbe auch nicht den Erben des B zu. Vergl. Prot. Bd. 2 S. 221, ebenso A.L.R. I. 21 § 374. A. M. Fränkel: Das Mi'eth- und Pachtrecht nach dem B.G.B. S. 68.

Ueber das Verhältniß des Schuldversprechens und des Schuldanerkenntnisses zu ihrem Schuldgrunde (B.G.B. §§ 780 bis 782, 364, 812 bis 822) Von Herrn Landgerichtsrath Dr. Ackermann in Halle a. S.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. 573 anderen erhobene Forderung sich als eine Chikane im Sinne des § 226 darstellt, ist ihre Geltendmachung unzulässig, auch wenn die Verbindung schon vor dem Inkrafttreten des B.G.B. bestand; dies folgt aus dem „reformatorischen und prohibitiven Karakter" des Chi- kaneverbots, Mot. z. E.G. S 257 und Fuchs in Beitr. Bd. 44 S. 15. 3st ein Dienstvertrag von verbundenen RA. vor dem Zn- krafttreten des B.G.B. im Gebiete des preuß. Rechts eingegangen und läßt nach jenem Zeitpunkt der eine RA. sich ein Versehen bei der Erfüllung zu Schulden kommen, so regelt sich die Frage, ob der andere RA. für dies Versehen gleichfalls der Partei haftet — was nach preuß. Rechte bejaht wird, s. oben Anm. 10 — nach dem neuen Rechte; denn die das Verschulden darstellende Thatsache tritt an den unter Geltung des früheren Rechtes geschloffenen Dienstvertrag als eine neue Thatsache heran, stellt sich nicht als innere Entwicklung des Schuldverhältniffes dar und erhält daher nicht durch letzteres ihre rechtliche Bedeutung. Vergl. Mot. a. a. O. S. 256.

14. Arber das Verhältnis -es Ächuldversprechens und -es Schuld- anerkenntnisses zu ihrem Schuldgruude (M.G.O. §§ 730 bis 782. 364. 812 dis 822). Von Herrn Landgerichtsrath vr. Ackermann in Halle a. S. Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß im B.G.B. Im Bereiche des preußischen Landrechts war die allgemeine Geltung abstrakter Schuldverträge bekanntlich bestritten, unbestritten zugelaffen waren solche hier nur unter den Formen des Wechsels, der Annahme einer Anweisung, des kaufmännischen Verpflichtungs- scheins, der Grundschuld und der Schuldverschreibung auf den In- haber. Die am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Gesetze haben diese abstrakten Schuldverträge beibehalten, das B.G.B. hat ihnen aber zwei weitere hinzugefügt: das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntniß, welche also im Gebiete des Landrechts als recht- liche Neubildungen erscheinen. Bereits der erste Entwurf des B.G.B. *) sprach „um einem praktischen Bedürfnisse zu genügen" die Rechtswirksamkeit des ab- strakten Schuldversprechens und des abstrakten SchuldanerkenntniffeS

Die Materialien sind nach der Guttentagschen Ausgabe zitirt. l) Entw. I § 683, Mot. Bd. II S. 690.

574

Schuldversprechen und Schuldanerkenntnih.

aus, wobei die Motive2 3 * *) hervorhoben, daß es gleichgültig sei, ob das Schuldverhältniß, in Beziehung auf welches ein Versprechen oder Anerkenntniß abgeschlossen werde, sich in Bestimmungen des Obligationenrechts oder in anderen Theilen des Gesetzbuchs gründe. In der zweiten Kommission wurde dann angeregt^), im allgemeinen Theile des Gesetzbuchs zu bestimmen, daß die vertragsmäßige An- erkennung des Bestehens oder Nichtbestehens jedes der Verfügung der Parteien unterliegenden Rechtsverhältnisses für die Par- teien und deren Rechtsnachfolger maßgebend sein solle, die Kom- mission beschloßt) jedoch, allgemeine Vorschriften über den Aner- kennungsvertrag nicht aufzunehmen und nur in Betreff des praktisch wichtigsten Falles, nämlich des Schuldanerkenntnisses eine ausdrück- liche Vorschrift zu geben. Auch sie bejahte») im Hinblick auf die bisherige Rechtsentwickelung ein häufiges Bedürfniß, im abstrakten Schuldversprechen einen im Rechtswege leicht zu verfolgenden und deshalb auch leicht zu verwerthenden Anspruch zu schaffen, und im abstrakten Schuldanerkennungsvertrag ein Schuldverhältniß von seinem bisherigen Verpflichtungsgrund abzulösen und diesen durch einen neuen selbständigen Verpflichtungsgrund in dem Sinne zu er- setzen, daß der Inhalt des Schuldverhältniffes nicht durch ein Zurück- gehen auf den früheren Verpflichtungsgrund, sondern durch den An- erkennungsvertrag bestimmt wird. Die zweite Kommission nahm daher in ihren Entwurf Bestimmungen 6) auf, welche fast wörtlich in die §§ 780 und 781 des B.G.B. übergegangen sind und dort lauten: § 780. Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Er- theilung des Versprechens erforderlich. § 781. Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Be- stehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkennt- nih), ist schriftliche Ertheilung der Anerkennungserklärung erfor-

2) Mot. Bd. II S. 687. 3) Prot. Bd. I S. 166, 271, Bd. II S. 440 ff. ♦) Prot. Bd. II S. 492-499. *) Prot. Bd. II S. 501 ff. ®) Entrv. II §§ 719 u. 720, Bundesrathsvorl. §§ 765 u. 766, Reichstagsvorl. §§ 764 u. 765.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß.

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derlich. Ist für die Begründung des Schuldverhältnifses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschriebm, so be- darf der Anerkennungsvertrag dieser Form. Da nun der § 780 ausspricht, daß das Schuldversprechen eine Verpflichtung selbständig begründet, der § 781 aber über die Wirkung des Anerkenntnißvertrags nichts besagt, so könnte es zweifelhaft erscheinen, ob auch dieser letztere Vertrag die Begründung eines neuen Schuldverhältnisses oder etwa nur die Feststellung eines bereits bestehenden Schuldverhältnisses bewirke. Erwägt man jedoch, daß die zweite Kommission durch diesen von ihr in das B.G.B. aufgenommenen Paragraphen die Parteien in den Stand setzen wollte?), ein bereits bestehendes Schuldverhältniß von dem bisherigen Verpflichtungsgrund abzulösen und diesen durch die Anerkennung als einen neuen selbständigen Verpflichtungs- grund in dem Sinne zu ersetzen, daß der Inhalt des Schuldverhält- nisses durch den Anerkennungsvertrag bestimmt wird, und dabei an- merkte, eine verständige Auslegung werde nicht verkennen, daß der § 781 zwar von der die Feststellung eines Schuldverhältnisses be- zweckenden Anerkennung handele, daß aber die Parteien sich der Form des Anerkenntnißvertrags auch zum Zwecke der Begründung eines neuen abstrakten Schuldverhältnisses bedienen können, welches dann der Vorschrift des § 780 unterstehe, so erhellt klar, daß Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß sich, wie auch die Mate- rialien hervorheben 8), wesentlich nur in der Form des Ausdrucks unterscheiden: in dem einen Falle verspricht der Schuldner, eine Sache zu leisten, in dem anderen anerkennt oder bekennt er, die Sache leisten zu müssen. In der richtigen Erwägung, daß solche feinen Ausdrucksunterschiede im Geschäftsverkehre nicht beachtet wer- den, hat das Gesetz praktische Folgen an die Verschiedenheiten nicht geknüpft. Beide Verträge begründen also ein neues, selbständiges, von dem früheren Schuldgrunde losgelöstes, also abstraktes Forde- rungsrecht, welches als eine Leistung des Schuldners in das Ver- mögen des Gläubigers übergeht. Die Abstraktheit ist eine absolute, wenn in dem Vertrage der ihm zu Grunde liegende Verpflichtungsgrund überhaupt nicht er- wähnt, dagegen eine relative, wenn jener Verpflichtungsgrund be- zeichnet wird. In dem letzteren Falle ergiebt sich als selbstverständ- ') Prot. Bd. II S. 502 Abs. 1. 8) Mot. Bd. II S. 690, Prot. Bd. II S. 503 Ws. 2, S. 508 Abs. 4.

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lich die Besonderheit, daß die abstrakte Verpflichtung des Schuldners in gewiffen Beziehungen nach denjenigen Rechtsnormen zu beur- theilen ist, welche für Schuldverpflichtungen der aus der Bezeichnung des Verpflichtungsgrundes sich ergebenden Art gelten:9) es würde z. B. die Forderung aus einem Schuldversprechen, 100 M. an rückständigen Zinsen zu zahlen, gemäß § 197 B.G.B. in vier Jahren verjähren, und ein Schuldanerkenntniß, 10O M. aus einer Wette zu verschulden, eine Verbindlichkeit überhaupt nicht begrün- den, was in § 762 B.G.B. noch ausdrücklich ausgesprochen ist. Im Uebrigen aber sind und bleiben auch ein nur relativ abstraktes Schuldversprechen und ein nur relativ abstraktes Schuldanerkennt- niß, selbst wenn in ihnen die Vertragschließenden den zu Grunde liegenden Verpflichtungsgrund so genau angegeben haben, als es zur Begründung des auf diesem Verpflichtungsgrunde beruhenden Anspruchs im Prozeß erforderlich ist, einseitig verpflichtende Ver- träge, welche für die versprochene oder anerkannte Schuld einen neuen abstrakten Verpflichtungsgrund und eine abstrakte Leistungs- pflicht begründen.^) Neben dem positiven Schuldanerkenntnißvertrage des § 781, durch welchen der Schuldner das Bestehen eines Schuldverhält- niffes anerkennt, regelt das B.G.B. einen negativen Schuldaner- kenntnißvertrag, durch den der Gläubiger anerkennt, daß ein Schuldverhältniß nicht besteht, und giebt demselben, der übrigens formlos ist, in § 397 Abs. 2 die gleiche Wirksamkeit wie dem Erlaß- vertrage, so daß er also das Schuldverhältniß, ohne daß es der Angabe eines Rechtsgrundes bedarf, abstrakt erlöschen macht. Wenngleich somit das Schuldversprechen und das positive und das negative Schuldanerkenntniß im B.G.B. als Verträge darge- stellt sind, welche unabhängig von dem ihnen zu Grunde liegenden konkreten Schuldgrund eine neue abstrakte Schuldverbindlichkeit schaffen bezw. eine bestehende Schuldverbindlichkeit abstrakt aufheben, so unterliegt es nach dem im B.G.B. herrschenden Prinzipe der Vertragsfreiheit doch keinem Zweifel und die Materialien") erkennen es ausdrücklich an, daß Verträge auch so geschloffen werden können, daß die Parteien nicht die Begründung eines neuen Schuldver- 9) Mot. Bd. II S. 688 Abs. 2, Prot. Bd. II S. 506 Abs. 3, @. 508 Abs. 3. 10) Prot. Bd. n S. 502, 507, 508. u) Mot. Bd. II S. 688 Abs. 2 a. E., S. 692 Abs. 5, S. 115 Abs. 2; Prot. Bd. II S. 506 Abs. 6. S. 507 Abs. 1, S. 508 Lit. v, S. 510, 511.

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hältniffes bezw. eines Aufhebungsgrundes beabsichtigen, sondern nur die Feststellung des von ihnen als bereits bestehend angenomme- nen Zustandes bezwecken, daß eine Verbindlichkeit bestehe bezw. nicht bestehe. Ein solcher Feststellungsvertrag würde natürlich keine neue Verbindlichkeit bezw. keine Aufhebung begründen, sondern nur — rote im Beweisvertrag — als Vereinbarung der Parteien darüber qelten, was zwischen ihnen fortan als Inhalt ihres als bestehend vorausgesetzten Schuldverhältnisses angesehen werden solle, bezw. als Ausdruck ihrer Ueberzeugung, daß die Schuld in Wirklichkeit nicht bestehe. Was die Parteien beabsichtigt haben, ist im Einzelfalle festzustellen. Die Aufstellung einer Vermuthung für den Willen der Schaffung einer abstrakten Schuldverbindlichkeit ist von der zweiten Kommission 12) selbst für den Fall der gänzlichen Nichterwähnung, eines materiellen Schuldgrundes ausdrücklich abgelehnt worden. Der Beweis, daß nicht nur ein Feststellungsvertrag, sondern vielmehr ein eine neue abstrakte Verpflichtung begründender Vertrag geschlossen sei, liegt also allerdings demjenigen ob, welcher es behauptet; es» wird jedoch der Richter, dem eine den Verpflichtungsgrund nicht enthaltende Schuldurkunde vorgelegt wird, in den meisten Fällen keine Veranlaffung haben, einen besonderen Beweis für den ab- strakten Verpflichtungswillen zu fordern. Einfluß der neuen Verbindlichkeit auf die alte. Der Einfluß, welchen die Eingehung des SchuldversprechenS oder Schuldanerkenntnisses auf die den konkreten Schuldgrund bil- dende alte Verbindlichkeit ausübt, hat eine interessante geschichtliche Entwickelung. Die römischrechtlichen Vorgänger des Schuldver- sprechens und Schuldanerkenntnisses waren die Stipulationen, welche gleichfalls als einseitig verpflichtende abstrakte Schuldverträge dm Inhalt eines bereits bestehenden anderen Schuldverhältniffes ohne oder mit mehr oder weniger deutlicher Erwähnung desselben in sich aufnahmen, wie z. B.

fundum tuum Tusculanum oder quod te mihi illis calendis dare oportet, oder quod ex causa condictionis dare facere oportet, oder fundum Tusculanum, quem mihi ex emto ven- dito dare facere oportet,

spondesne mihi dare? spondeo!

12) Prot. Bd. II S. 507 Abs. 1, S. 508 v. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 4 «. 5. Heft.

578 Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. Eine solche, wie die Quellen sagen, prioris debiti in aliam obligationem, vel civilem vel naturalem, transfusio atque trans- missio13) wirkte auf die frühere Schuldverbindlichkeit im älteren römischen Rechte uno actu et ipso jure als Novation aufhebend, sie wirkte, indem sie eine neue Obligation mit demselben Inhalte begründete, auf die frühere Obligation als tilgender Formalakt, nicht weil die Kontrahenten es so wollten, sondern weil sie es an- ders sich gar nicht vorstellen konnten. Noch Gajus (er. 160 p. Chr. n.), welcher in seinen Institutionen der Novation mehrere Pa- ragraphen1^) widmet, erwähnt bei ihr die Möglichkeit, daß eine Stipulation, welche den Inhalt einer früheren Obligation in sich aufnimmt, diese nicht aufheben könnte, mit keinem Worte. Erst mehr als ein halbes Jahrhundert später wird bei Ulpianus und Paulus (er. 220 p. Chr. n.) die Möglichkeit erörtert, daß der älteren Obligation die neue obligatio ex stipulatu auch als neuer Schuld - grund akzefforisch hinzutreten könne, und daß es auf den Willen der Kontrahenten, deren animus novandi ankomme, ob die neue Obligation die ältere aufhebe oder nicht. Bei gewiffen Stipula- tionen wurden jedoch Vermuthungen für den animus novandi in der Weise aufgestellt, daß solche Stipulationen durch ihre Form novirend wirkten; da diese Vermuthungen aber streitig blieben, so entstand jener timor novationis, von dem Ulpian bereits spricht.") Erst Justinian bestimmte, daß lediglich durch den Willen der Kontra- henten eine Novation eintrete, indem er sagtet): sancimus,. anteriora stare et posteriora incrementum illis accedere, nisi spe- cialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresse- rint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint. Et genera- liter definimus, voluntate solum esse, non lege novandum. Die Pandektisten haben dann den uno actu tilgend und begründend wirkenden Karakter der römischen Novation zunächst nicht erkannt, die Novation in einen tilgenden und einen zweiten begründenden Akt aufgelöst und sie einfach als in solutum datio eines Forderungs- rechls für ein anderes aufgefaßt, obgleich in den Quellen die in solutum datio eines Forderungsrechts für ein anderes häufig er- wähnt, aber nie als Novation bezeichnet wird. Diese Vermengung is) L. 1 pr. dig. de novationibus et delegationibus (46, 2). «) Gaj. instit. IÜ 128, 129, 176-179. ls) L. 3 pr. dig. de duobus reis constituendis (45, 2). 16) Constit. 8 cod. de novationibus et delegationibus (8, 42).

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der beiden Institute in der älteren Wissenschaft hat dann, bevor neuere Forscher (v. Salpius, Windscheid, Salkowski) das eigenthüm- liche Wesen der römischen Novation wieder aufdeckten, dazu geführt, daß Gesetzgebungen wie das preußische Landrecht und der eoäe eivil von dem römischrechtlichen Erforderniß der Identität des Inhalts oder auch nur des Gegenstandes beider Obligationen absahen und als Novation bezeichneten, was nach Justinianischem Rechte nicht Novation, sondern äatio in solutum war, nämlich lediglich das Setzen einer neuen Verbindlichkeit an die Stelle einer vorigen. Dabei behauptet sich in der Praxis des Geschäftslebens bei der gebräuchlichsten Aufnahme des Gegenstandes einer Schuld in ein abstraktes Schuldversprechen, nämlich bei der Begebung eines Wech- sels über eine Geldschuld, neben dem richtigen kaufmännischen Ge- brauche der sog. provisorischen Buchung hartnäckig die Ansicht, daß die Begebung des Wechsels die frühere Schuld ohne Weiteres tilge, während die gerichtliche Praxis ganz allgemein eine Tilgung —, sei es nun als Novation oder als Hingabe an Erfüllungsstatt, — nur annimmt, wenn solches von den Kontrahenten beabsichtigt ivar.'b) Die ganze Materie war also in Gesetzgebung und Praxis recht ungeklärt. Das B.G.B. schneidet nun zunächst den antiquirten römischen Novationszopf gänzlich ab und giebt einfach und klar nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder akzessorisches Hinzutreten der neuen Verbindlichkeit zu der früheren oder Annahme der neuen Verbind- lichkeit an Erfüllungsstatt für die frühere mit gesetzlicher Vermu- thung gegen das letztere, indem es in § 364 der allgemeinen Be- stimmung, daß das Schuldverhältniß erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungsstatt annimmt, die spezielle Bestimmung hinzufügt: Allg.L.R. I. 16 §§454,455: Wird eine neue Verbindlichkeit ausdrück- lich an die Stelle der vorigen gesetzt, so erlöscht diese letztere durch Umschaffung (Novation). Zst die neue Verbindlichkeit so beschaffen, daß die vorige Verbind- lichkeit mit ihr zugleich nicht bestehen kann, so erlöscht die vorige, wenn auch eine ausdrückliche Aufhebung derselben nicht erfolgt wäre. — Code civil art. 1271: lu Novation s’opere ... — lorsque le debiteur contracte envers son cr6ancier une nouvelle dette, qui est substitnee k l’ancienne, la quelle est eteinte. 18) Urt. d. Reichsoberhandelsger. v. 13. Januar 1872, Entsch. Bd. 4 S. 365, Urt. des Reichsger. v. 3. April 1883, Entsch. Bd. 9 S. 62 (65) und v. 24. März 1881, Entsch. Bd. 14 S. 210.

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580 Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. Uebernimmt der Schuldner zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß er die Verbindlichkeit an Er- füllungsstatt übernimmt.19) Wird also künftig nach Art jener römischen Novationsstipula- tionen der Inhalt oder auch nur der Gegenstand einer vorhandenen Verbindlichkeit zum Objekt eines Schuldversprechens oder eines Schuldanerkenntnifses gemacht, so hebt diese neue Verpflichtung jene frühere Verbindlichkeit nach den Grundsätzen der datio in solutum nur dann auf, wenn Gläubiger und Schuldner darüber willenseinig sind, daß die neue Verpflichtung an Erfüllungsstatt eingegangen und angenommen worden ist, wobei dann auch die mit der erlöschen- den alten Forderung zu deren Verstärkung verbundenen Nebenrechte erlöschen, Bürgen und Pfänder insbesondere frei werden. Als Regel dagegen gilt, daß die neue Verbindlichkeit der früheren auf denselben Gegenstand einfach hinzutritt, die frühere Verbindlichkeit unverändert bestehen bleibt, der Gläubiger die Wahl hat, ob er aus der ersten oder aus der zweiten Verbindlichkeit oder aus beiden zugleich seinen Anspruch erheben will, und daß nur die selbstver- ständliche Konsequenz eintritt, daß die Aufhebung der einen Ver- bindlichkeit durch Erfüllung auch die andere aufhebt. Bestim- mungen über den sog. concursus causarum lucrativarum als Er- löschungsgrund von Verbindlichkeiten finden sich im B.G.B. nichts) Die Wirkungen des akzessorischen Hinzutretens der neuen Ver- bindlichkeit zu der alten sind im Gesetze nicht bestimmt. In dem bereits erwähnten häufigsten Falle, daß über eine anderweit be- gründete Geldschuld ein Wechsel ausgestellt wird, faßt die gegen- wärtige Rechtsprechung das Verhältniß beider Verbindlichkeiten zu einander so auf, 2^ daß der Gläubiger zunächst nur aus dem Wechsel klagen kann und erst eventuell, nämlich falls er dadurch ohne sein Verschulden das ihm Zustehende nicht erlangt, oder falls er auf seine Rechte aus dem Wechsel verzichtet, auf das erste Schuldverhältniß zurückgreifen darf. Diese Gestaltung des akzesso-

'") Entw. I § 264, Mot. Bd. II S. 78, 79. 82, Entw. II § 313, Prot. Bd. I S. 333, 334, Bundesrathsvorl. § 358, Reichstagsvorl. § 358. 2«) Mot. Bd. I S. 273, Bd. II S. 80, Bd. V S. 161. ») Urth. d. Reichsoberhandelsger. v. 23. Mai 1873, Entsch. Bd. 10 S. 132 und v. II. Mai 1875, Entsch. Bd. 17 S. 269. Urth. des Reichsger. v. 15. Februar 1898, Entsch. Bd. 31 S. 109.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. 581 rischen Hinzutretens der neuen zu der alten Verbindlichkeit, welche man als Hingabe der letzteren „zahlungshalber" zu bezeichnen pflegt, wird vermuthlich, da sie am meisten beiden Kontrahenten ge- recht wird, künftig von der Praxis auch bei dem Schuldversprechen und dem Schuldanerkenntniß als das von den Parteien regelmäßig Gewollte angesehen werden. Einfluß der alten Verbindlichkeit auf die neue. Vielseitiger als der Einfluß der neuen Schuldverbindlichkeit auf die alte sind umgekehrt die Nachwirkungen, welche die alte Schuldver- bindlichkeit auf die neue ausübt. Sie zeigen sich in formeller wie in materieller Beziehung, und wir werden sehen, daß diese Ein- teilung weitere als lediglich klassifikatorische Bedeutung hat, indem die formellen Nachwirkungen die Entstehung der neuen Ver- bindlichkeit aus dem Schuldversprechen oder dem Schuldanerkenntnifse formell erleichtern oder erschweren, während die materiellen Nach- wirkungen den Fortbestand der neuen Verbindlichkeit beeinflussen und zwar in der Weise, daß sie einen Anspruch auf Herausgabe der neuen Verbindlichkeit selbst (deren Aufhebung) oder des auf Grund derselben Geleisteten, also eine Kondition begründen. a) in formeller Beziehung. Wir haben bereits oben gesehen, daß nach § 780 B.G.B. zur (Gültigkeit des Schuldversprechens dessen schriftliche Ertheilung nur insoweit genügt, als nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, und daß nach § 781 B.G.B., falls für die Begründung desjenigen Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere (feierlichere) Form vorgeschrieben ist, auch der Anerkennungsvertrag dieser feierlicheren Form bedarf. Es erscheint die einfache Schrift- form da nicht ausreichend, wo wegen des Gegenstandes der ver- sprochenen Leistung oder aus sonstigen Rücksichten eine strengere Form vorgeschrieben ist. Für diese Fälle werden daher, um eine Umgehung der betreffenden Vorschriften zu verhüten, das Schuld- versprechen und der Anerkennungsvertrag an die strengere Form gebunden.22) Mitunter wird die Nothwendigkeit der strengeren Form aus dem Inhalte des schriftlichen Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses ohne Weiteres zu erkennen sein, wenn z. B. das Schuldversprechen über ein Grundstück oder das Schuldanerkennt-

”) Denkschrift S. 93 Abs. 4.

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niß ausdrücklich über die Schuld aus einem Schenkungsversprechen lautet. Falls aber der Inhalt des Schuldversprechens oder des Schuldaner- kenntnifses an und für sich die Nothwendigkeit der strengeren Form noch nicht erkennen läßt,23) so stellt deren Erforderniß sich als eine Nachwirkung des zu Grunde liegenden Schuldverhältniffes dar. In solchem Falle wird der Schuldner nicht auf bloßes Bestreiten der Entstehung der geltend gemachten Verbindlichkeit sich beschränken können, sondern diejenigen Thatsachen, aus denen das Erforderniß der strengeren Form sich ergiebt, zu beweisen haben. Es bedarf z. B. nach § 313 B.G.B. ein Vertrag, durch den sich der eine Theil zur Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke ver- pflichtet, der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Verkauft nun A. eine Parzelle seines Grundstücks mündlich dem B. für nach zwei Monaten zu zahlende 300 M. mit der Verpflichtung, die Parzelle dem B. nach sechs Monaten aufzulassen, und ertheilt daraufhin B. dem A. ein schriftliches Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß über 300 M., zahlbar nach zwei Monaten, aus welchem nicht er- sichtlich ist, daß es sich um Kaufgeld für ein Grundstück handelt, so wird gegenüber dem alsbald nach dem Ablaufe der zwei Monate erhobenen Ansprüche des A. aus diesem Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß B. geltend machen können und eventuell zu be- weisen haben, daß er seine schriftliche Verpflichtung mit Rücksicht auf ein Geschäft über ein Grundstück abgegeben hat, woraus dann die Nichtigkeit2^) seiner nur schriftlichen Verpflichtung wegen Mangels der gerichtlichen oder notariellen Form aus §§ 780 bezw. 781 B.G.B. folgt. B.G.B. § 518 bestimmt: Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenk weise versprochen wird, ist die gerichtliche oder notarielle Beur- 23) Förtsch (vergleichende Darstellung des code civil und des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1897, S. 165) ist der Ansicht, daß nach § 781 Abs. 2 B.G.B. das Schuldanerkenntniß zu seiner Gültigkeit die derartige Bezeichnung eines Schuld- verhältniffes erfordere, daß man ersehen könne, ob dieses Schuldverhältnitz zu seiner Begründung einer besonderen Form bedurfte oder nicht. Davon steht aber nichts im Gesetz. Ein das Schuldverhältnitz nur allgemein bezeichnender Schuldschein, wie z. B.: ich erkenne an, dem N. N. 100 M. Kaufpreis schuldig zu sein, könne, — so meint Förtsch weiter —, nur als Schuldversprechen an- gesehen werden, bei dem aber, da ein Schuldgrund bezeichnet worden, der ab- strakte Berpflichtungswille zweifelhaft sei. **) B.G.B. § 125.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. 583 kundung des Versprechens erforderlich. Das Gleiche gilt, wenn ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntniß der in §§ 780, 781 bezeichnten Art schenkweise ertheilt wird, von dem Ver- sprechen oder der Anerkenntnißerklärung. Im Falle eines schenkweise erklärten abstrakten Schuldver- sprechens oder Schuldanerkenntniffes in lediglich schriftlicher Form kann also der Versprechende oder Anerkennende unter Beweislast einwenden, das seiner abstrakten Verpflichtung zu Grunde liegende konkrete Schuldverhältniß sei ein Schenkungsversprechen, woraus dann die Nichtigkeit25) seines lediglich schriftlichen Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses wegen des Mangels der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung aus den §§ 780 bezw. 781 und 518 folgt. Die Formvorschriften des § 780 und des § 781 Satz 1 des P.G.B. finden keine Anwendung auf ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntniß, welches auf der Seite des Schuldners, der Pollkaufmann ist, ein Handelsgeschäft ist. 26) Schuldversprechen und Schuldanerkenntniffe, die ein Vollkaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes abgiebt, oder die als zum Betriebe seines Handels- gewerbes gehörig gelten,27) bedürfen also zu ihrer Rechtsgültigkeit nur der mündlichen Form, sofern nicht2«) für die Begründung des Schuldverhältniffes, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben ist. Die formerleichternde Vorschrift des § 782 B.G.B.: Wird ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntniß auf Grund einer Abrechnung oder im Wege des Vergleichs ertheilt, so ist die Beobachtung der in den §§ 780, 781 vorgeschriebenen schriftlichen Form nicht erforderlich, ist nach den Materialien29) ausgenommen worden, weil sonst Ge- schäfte, auf welche die Betheiligten sich verlassen hatten, wegen Formmangels für unwirksam erklärt werden müßten, und weil bei dem Vergleich und bei der Abrechnung der Zweck der Anerkennung mit voller Sicherheit ersehen läßt, daß ein bindender Verpflichtungswille* vorliegt. Wer also einen Anspruch aus einem lediglich mündlichen Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniffe gellend macht, hat außer **) B.G.B. § 125. M) Handelsgesetzbuch §§ 350 und 351. ") H.G.B. §§ 343, 344. 28) B.G.B. § 781 Satz 2, welcher in § 350 H.G.B. nicht mitgenannt ist. M) Prot. Bd. II S. 509 Abs. 6. Denkschr. S. 93 Abs. 3.

584 Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. diesem Versprechen bezw. Anerkenntniffe zu behaupten und eventuell zu beweisen, daß der Schuldner sein Versprechen bezw. Anerkenntniß auf Grund einer Abrechnung oder im Wege des Vergleichs ertheilt hat, denn ohne diese Voraussetzung würde der mündliche Vertrag keinen formell gültigen Schuldgrund bilden; er braucht jedoch nicht etwa die ganzen zur Abrechnung oder zum Vergleiche gezogenen Verhältnisse darzulegen, sondern nur, daß eine Abrechnung oder ein Vergleich geschloffen und deren Ergebniß in dem Schuldversprechen bezw. dem Schuldanerkenntniß ausgedrückt worden ist. Nach den Materialien^) soll dann ohne Weiteres erhellen, daß die Worte, welche das Schuldversprechen bezw. das Schuldanerkenntniß zum Ausdrucke brachten, nicht nur eine thatsächliche Feststellung, sondern die Schaffung eines neuen Schuldgrundes bezweckten, so daß hier also für die Schaffung einer abstrakten Schuldverbindlichkeit eine Ver- muthung bestehen soll. Die Bestimmung des § 782 befreit aber nach ihrem klaren Wortlaute nur von der auf Grund der beiden vorhergehenden Paragraphen sonst erforderlichen Schriftform, nicht jedoch von Formvorschriften, die anderweitig wegen des Gegen- standes der versprochenen Leistung oder aus sonstigen Rücksichten gegeben sind. Ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntniß, denen z. B. eine Abrechnung über einen Grundstückskauf oderein Vergleich über ein Schenkungsversprechen zu Grunde liegt, bedarf mithin der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. d) in materieller Beziehung. Wenn durch einen abstrakten dinglichen Vertrag31) auf Kosten des Veräußernden dem Erwerbenden das Eigenthum oder ein ding- liches Recht an einer Sache zuwächst, so kann diese formell voll- zogene Bereicherung eines materiellen Schuldgrundes entbehren, weil das von den Vertragschließenden dem abstrakten Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend zu Grunde gelegte konkrete Schuldverhältniß entweder überhaupt nicht bestanden hat oder später in Wegfall ge- kommen ist. Ein analoges Rechtsverhältniß tritt ein, wenn nicht ~ 30) Denkschr. S. 93 Abs. 3. 81) Das B.G.B. nennt dingliche Verträge „Einigung" — §§ 873, 880, 925, 929, 1015, 1032, 1205 —, indem man es dem Sprachgebrauch und den Anschauungen des Volkes nicht entsprechend erachtete, das hier in Rede stehende Rechtsverhältniß als Vertrag zu bezeichnen; die Zuristen würden unschwer er- kennen, daß oder inwieweit auf die fraglichen Erklärungen die Grundsätze des Vertrags Anwendung zu finden hätten, wenn auch das Wort „Vertrag" iw Gesetze nicht gebraucht sei. Prot. III S. 59 Abs. 2.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. 585 dltrch einen abstrakten dinglichen Vertrag eine körperliche Sache, snrdern durch einen abstrakten obligatorischen Vertrag ein ab- straktes Forderungsrecht in formell rechtsbeständiger Weise, aber ohne materiellen Rechtsgrund auf Kosten des Schuldners in das Vermögen des Gläubigers gelangt. Das römische und gemeine Recht haben für solche Fälle abstrakter Veräußerungen, welche des konkreten Schuldgrundes entbehren, die zahlreichen, bekanntlich mit bestimmten Namen bezeichneten Kondiktionen ausgebildet, welche dem Geschädigten einen persönlichen Anspruch gegen den Bereicherten auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung geben. Das B.G.B. hat das Kondiktionsinstitut ausgenommen, aber nicht, wie es im ersten Entwurf 32) angebahnt war, in die Zwangsjacke römischrecht- licher Terminologie gepreßt, sondern in seinen §§ 812 bis 822 zu breitester Anwendung geeignet gestaltet, so daß es auf die verschie- denartigsten Thatbestände33) anwendbar ist. Es dient auch in Be- ziehung auf das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntniß zur Ausgleichung von Bereicherungen, welche ungerechtfertigt erscheinen, weil das zu Grunde liegende Schuldverhältniß fehlt oder an einem Mangel leidet oder nachträglich in Wegfall gekommen ist. Während der erste Entwurf der Regelung des materiellrechtlichen Einflusses des zu Grunde liegenden Schuldverhältnifles auf das Schuldver- sprechen und das Schuldanerkenntniß einen besonderen Paragraph (684) widmete, erklärte die zweite Kommission die Aufnahme besonderer Bestimmungen darüber für entbehrlich, ließ aber die Zulässigkeit der Kondiktion von Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisien außer allem Zweifel^), und die Denkschrift des Bundesraths35) spricht ausdrücklich aus, daß nach dem Wesen und Zwecke des Schuldversprechens und Schuldanerkenntnisses der Schuldner zwar au und für sich aus dem ursprünglichen Verpflichtungsgrund Ein- 32) Entw. I §§ 737—748. 33) Z. B. auf die Rückgabe des Geschenkes §§ 527, 528, 531, — auf die Rückzahlung des im Voraus entrichteten Miethszinses § 549, oder Diensthono- rars § 628 bei vorzeitiger Lösung des Kontrakts, — auf die Herausgabe des durch eine unerlaubte Handlung Erlangten trotz Verjährung des Schadensersatz- anspruchs § 852, — auf die nach den Grundsätzen über Verbindung, Ver- mischung oder Verarbeitung § 951, oder über den Funderwerb § 977 eingetre- t-nen Rechtsverluste -, vergl. ferner §§ 682, 684, 988, 993, 1301, 1399, 1455, * >39, 1973, 2021, 2196, 2287, 2329. **) Prot. Bd. II S. 696—717. 35) Denkschr. S. 93 Abs. 5-

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Wendungen gegen den Anspruch des Gläubigers nicht herleiten darf, daß es gleichwohl aber nicht ohne rechtliche Bedeutung ist, wenn dieser Verpflichtungsgrund an einem Mangel leidet, und daß dem Schuldner das Recht verbleibt, wegen eines solchen Mangels die Erfüllung nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung zu verweigern, auch sich für ihn aus den fraglichen Vorschriften unter Umständen ein Anspruch auf Befreiung von der Verbindlich- keit ergiebt. B.G.B. § 812 formulirt den allgemeinen Grundsatz: Wer durch die Leistung eines Anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund er- langt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalte des Rechtsgeschäftes bezweckte Erfolg nicht eintritt. Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerken- nung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhält- nisses. Der Abs. 2 dieses Paragraphen erwähnt nicht ausdrücklich das Schuldversprechen, weil es sich von selbst versteht, daß das Schuld- versprechen als eine Leistung im Sinne des Abs. 1 anzusehen ist: andererseits aber unterstellt er den Kondiktionen auch diejenigen positiven und negativen Schuldanerkenntnißverträge, welche nicht die Schaffung eines neuen abstrakten Schuldgrundes oder eines neuen abstrakten Schuldaufhebungsgrundes, sondern lediglich die Feststel- lung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhält- niffes im Sinne eines Beweisvertrags (vergl. oben S. 577 be- zwecken. 36) Mit dieser Gewährung der Kondiktionen ist jedoch der Bedeu- . tung des Schuldversprechens oder Schuldanerkenntniffes noch nicht genug gethan. Sind sie auch selbst als Leistungen aufzusassen, so kann doch nicht unbeachtet bleiben, daß sie das Versprechen einer anderen Leistung sind und als solche keine größere Bedeutung haben dürfen als diese Leistung selbst. Es ist deshalb die Rückforderung des Versprechens oder Anerkenntniffes nach den Vorschriften der Kondiktionen auch dann begründet, wenn die Voraussetzungen der Kondiktionen zwar nicht in Ansehung des hingegebenen Versprechens

36) Prot. Bd. II S. 696—699, 708 Abs. 1.

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oder Anerkenntniffes, wohl aber in Ansehung der versprochenen Leistung oder der anerkannten Verbindlichkeit vorliegen. Von Be- deutung ist hierbei namentlich der Umstand, daß der Versprechende ,,yar weiß, daß er zu dem Versprechen oder Anerkenntniß nicht ver- pflichtet ist, aber doch nur die Erfüllung einer vorausgesetzten Ver- bindlichkeit übernehmen will. 37) Dem allgemeinen Grundsätze seines § 812 reiht das B.G.B. einige Spezialbestimmungen an, welche in Beziehung auf Kon- diktionen von Schuldversprechen und Schuldanerkenntniffen Folgen- des ergeben: 1. 38) War das Schuldversprechen oder das Schuldanerkenntniß lUm Zwecke der Erfüllung einer anderen Verbindlichkeit geleistet, so kann es auch dann zurückgefordert werden, wenn jenem anderen Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche dessen Geltend- machung dauernd ausgeschloffen wurde, z. B. die Einrede der Dro- bung oder der arglistigen Täuschung. Die einzige Ausnahme macht die Einrede der Verjährung: diese begründet die Kondiktion nicht, sondern es verbleibt bei der Regel des § 222 Abs. 2, daß das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete nicht zurückge- sordert werden kann, auch wenn die Leistung in Unkenntniß der Verjährung bewirkt worden ist. Wurde das Schuldversprechen oder das Schuldanerkenntniß zur Erfüllung einer betagten Verbindlich- keit vorzeitig geleistet, so liegt für den Gläubiger keine Bereicherung vor und ist die Kondiktion daher ausgeschloffen; zweckmäßiger Weise kann auch die Erstattung von Zwischenzinsen nicht verlangt werden. Dagegen darf das zur Erfüllung einer suspensiv bedingten Forde- rung abgegebene Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß kondi- zirt werden. Der rechtliche Grund dieser Kondiktionen, welcher die Voraussetzung ihrer Anwendung bildet, ist die Annahme eines Jrr- lhums bei demjenigen, welcher verspricht oder anerkennt, was er nicht schuldig ist. Das B.G.B. unterscheidet dabei nicht zwischen Vechtsirrthum und Jrrthum in Thatsachen, entschuldbarem und un- entschuldbarem Jrrthum, und der Jrrthum braucht nicht von dem Kondizirenden behauptet und bewiesen zu werden, wird vielmehr, wenn der Kondizirende nur nachweist, daß für die formell einge- gangene Schuld ein rechtlicher Grund nicht bestanden hat, ohne Weiteres vermuthet. Dem Gegner steht dagegen zur Abwendung 3T) Mot. Bd. II S. 693 Abs. 2. M) B.G.B. §§ 813, 814.

588 Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß. des Kondiktionsanspruchs der Nachweis offen, 2b) daß der Ver- sprechende den Mangel der Verpflichtung kannte und also über deren Bestehen sich nicht in einem Jrrthume befunden hat, denn alsdann ist anzunehmen, daß er trotz seiner Kenntniß sich habe abstrakt ver- pflichten wollen. Die Kondiktion ist ferner ausgeschlossen, 4°) wenn für die versprochene oder anerkannte Leistung zwar eine rechtliche Verpflichtung nicht bestand, die Leistung aber einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach. 2.41) Die Rückforderung wegen Richteintritts des mit einer Leistung, d. h. also auch mit einem Schuldversprechen oder einem Schuldanerkenntnisse bezweckten Erfolges ist ausgeschlossen, wenn der Eintritt des Erfolges von Anfang an unmöglich war, und der Ver- sprechende oder Anerkennende dies gewußt hat, denn alsdann ist anzunehmen, daß er sich habe abstrakt verpflichten wollen, oder wenn der Versprechende oder Anerkennende den Eintritt des Erfolges wider Treu und Glauben verhindert hat, was dem allgemeinen Grundsätze des § 162 B.G.B. entspricht. 3.42) War der Zweck eines Schuldversprechens oder eines Schuldanerkenntniffes der Art bestimmt, daß der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat,4^) so ist der Leistende zur Kondiktion berech- tigt, und zwar auch dann, wenn ihm gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Im letzteren Falle kann jedoch das zur Erfüllung des Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses Geleistete nicht mehr zurückgefordert werden. — Im Großen und Ganzen also ist der materielle Einfluß der alten Verbindlichkeit auf die durch das Schuldversprechen oder das Schuldanerkenntniß begründete neue abstrakte Schuldverbindlichkeit, wie folgt, geregelt: Jene bildet den materiellen Schuldgrund für diese; ist jene von Anbeginn nicht vorhanden gewesen oder später 39) B.G.B. § 814. «) B.G.B. § 814. «) B.G.B. § 815. **) B.G.B. § 817. 43) Dem dürste gleichstehen ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, denn im ersten Entwürfe § 106 war ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung einem solchen gegen die guten Sitten gleichgestellt, und die zweite Kommission hat für das Gesetzbuch (§ 138) die Erwähnung der öffentlichen Ordnung hier nur deshalb ausgeschieden, weil dem Begriffe die sichere Umgrenzung fehle und die gegen die öffentliche Ordnung verstoßenden Rechtsgeschäfte zumeist auch als gegen die Rechts- und Sittlichkeitsordnung gerichtete Rechtsgeschäfte anzusehen sein würden. Prot. Bd. I S. 124 Abs. 3.

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fortgefallen oder gesetzlich oder sittlich verwerflich, so kann der Schuldner diesen Mangel im materiellen Schuldgrund unter Be- weislast aufdecken und darauf eine Kondition gründen, dem Gläu- biger indessen steht der Gegenbeweis offen, daß trotz des Mangels im materiellen Schuldgrunde die abstrakte Verpflichtung des Gegners besteht. Der Anspruch des Kondiktionsberechtigten auf „Herausgabe des ohne rechtlichen Grund Erlangten"^) geht beim Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse zunächst auf Herausgabe der darüber er- lheilten Urkunde und auf Anerkennung seitens des Gegners, daß die versprochene oder anerkannte Schuld nicht bestehe. Er begründet ferner eine Einrede gegenüber der Klage des Gläubigers auf Er- füllung des Schuldversprechens oder des Schuldanerkenntnisses, welche nach ausdrücklicher Bestimmung 45) auch noch dann erhoben werden darf, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbind- lichkeit bereits verjährt ist. Endlich versteht es sich von selbst, daß auch noch das auf Grund des materiell unbegründeten Schuldver- sprechens oder Schuldanerkenntnisses bereits Geleistete der Regel nach4«) kondizirt werden kann. Der Kondiktionsanspruch ist seiner Natur nach ein rein obliga- rorischer, er gründet sich aber auf den realen Vollzug der Vermögens- übertragung und kann sich in gewiffen Fällen nach Art eines ding- lichen Anspruchs gegen Dritte wenden, an welche die Bereicherung gelangt ist. Wendet nämlich der Gläubiger seine Rechte aus dem Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniffe unentgeltlich einem Dritten zu, so ist, soweit in Folge desien seine Verpflichtung zur Herausgabe der Bereicherung ausgeschloffen ist, der Dritte zur Heraus- gabe verpflichtet, wie wenn er das Schuldversprechen oder das Schuldanerkenntniß von dem Versprechenden oder Anerkennenden ohne rechtlichen Grund erhalten hätte.47) Die wirtschaftliche Bedeutung des Schuldversprechens und des Schuldanerkenntnisses. Am Schluffe unserer juristischen Erörterung des Schuldver- sprechens und des Schuldanerkenntniffes haben wir die wirthschaft- ") B.G.B. § 812. ") B.G.B. § 821. Diese Bestimmung bildet somit eine Ausnahme von der aus B.G.B. § 222 Abs. 1 zu entnehmenden Regel, daß mit dem Anspruch auch die Einrede aus demselben verjährt. Sonstige Ausnahmen §§ 478 ff., 853- 46) Ausnahme: B.G.B. §817 Satz 2. «) B.G.B. § 822.

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liche Bedeutung dieser Rechtsinstitute zu würdigen. Man sollte bei der Beurtheilnng civilrechtlicher Institute niemals außer Betracht lassen, welchen ökonomischen Zwecken sie dienen und wie sie ihnen dienen, denn es ist doch die Aufgabe der civilrechtlichen Gesetz- gebung, dem Güterverkehre die zeitgemäßen Formen zu schaffen, in denen er sich bethätigen, sich rechtliche Anerkennung verschaffen kann; die Paragraphen des Civilrechtes sind wie ein vielfach in einander greifendes Räderwerk, deffen volles Verständniß man nur gewinnt, wenn man weiß, wozu die Maschine benutzt wird, und sieht, wie sie arbeitet. Das Schuldversprechen wird das hauptsächlichste Gebiet seiner Anwendung dort finden, wo dem Gläubiger, wie es besonders bei Geld- und sonstigen Genusschulden der Fall ist, daran liegt, einem Dritten vermöge seines Schuldners eine Leistung zu verschaffen oder überhaupt seinen Anspruch durch Umsatz zu verwerthen. Läßt auf seine Anweisung hin der Schuldner sich bewegen, diese Anweisung dem Dritten gegenüber anzunehmen, so vollzieht sich wegen der Ab- straktheit des durch die Annahme gegen den Annehmenden für den Dritten begründeten Forderungsrechtes48) der Umsatz leicht; zeigt sich aber der Schuldner zu solcher Mitwirkung bei dem Umsätze des Rechtes seines Gläubigers, zu der er an und für sich ebenso wenig ver- pflichtet ist, wie zur Leistung an den Anweisungsempfänger, 49) nicht be- reit, so ist der Gläubiger für den beabsichtigten Umsatz auf das Mittel der Abtretung seines Forderungsrechts beschränkt, und auf diese wird ein Dritter als Zessionär weit leichter sich einlassen, wenn ihm die abstrakte Forderung aus einem Schuldversprechen, als wenn ihm die Abtretung der Forderung aus einem materiellen Schuldver- hältniß angeboten wird, dessen Einzelheiten er nicht zu übersehen vermag. Aus einem materiellen Verpflichtungsgrunde können sich Ver- änderungen oer Verpflichtung ergeben, wie z. B. die Einrede des nicht erfüllten Vertrags oder aus der Gewährleistungspflicht oder der Entstehung eines Zurückbehaltsungsrechts. Solche Veränderungen machen es nothwendig, daß, 'bevor die Aufhebung der Obligation durch Erfüllung erfolgt, der Inhalt der Verpflichtung des Schuldners ermittelt und somit das Ergebniß aller Wirkungen festgestellt wird, die der Verpflichtungsgrund hervorgebracht hat, oder die anderweitig

**) B.G.B. § 784 Abs. 1.

") B.G.B. § 787 Abs. 2.

Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß.

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während des Bestehens des Schuldverhältniffes verursacht worden sind. Im Verkehre zeigt sich aber das Bedürfniß, dieses Ergebniß außer Zweifel zu stellen, häufig gerade dann, wenn die Erfüllung hinausgeschoben wird, denn die Umstände, welche auf den Inhalt des Schuldverhältniffes einwirken, gehören der Vergangenheit an, die Ermittelung ihres Eintritts und des Umfanges ihrer Wirkungen wird mit der Länge der Zeit immer schwieriger, während dem Gläubiger und dem Schuldner daran liegt, zu erfahren, was jener ui fordern und dieser zu leisten hat. Der Erreichung dieses Zweckes soll der Anerkennungsvertrag dienen.^) Schuldversprechen und Schuldanerkenntniß folgen der schönen altdeutschen Rechtsanschauung: „ein Mann ein Wort!" und werden die Zahl jener unerquicklichen Prozesse einschränken, in denen bisher der Gläubiger, nachdem er im Vertrauen auf seines Schuldners Schuldscheine und Zahlungsversprechen vielleicht Jahre lang auf die Zahlung gewartet hatte, schließlich vor Gericht erfahren mußte, daß abstrakte Versprechen und abstrakte Anerkenntniffe keinen Ver- pslichtungsgrund bildeten, und seinem nun böswillig Alles bestreitenden Schuldner gegenüber die Entstehung jedes einzelnen Postens seiner Rechnung beweisen mußte. Sie sind im Verkehre leicht zu hand- haben, da die im Interesse der Sicherung eingeführte Schriftform nur für die vom Schuldner abzugebende Erklärung besteht, die zur Vollendung des Vertrags erforderliche Annahme seitens des Gläu- bigers aber formfrei und sogar stillschweigend erfolgen kann, und der Gläubiger, welcher im Besitze der vom Schuldner ausgestellten Urkunde sich befindet, den Abschluß des Vertrages d. h. die That- sache, daß der Schuldner ihm die Urkunde ausgeliefert und er die Erklärung des Schuldners angenommen habe, nicht weiter zu be- weisen braucht. Sie sind auch der breitesten Anwendung fähig, da sie gegenständlich nicht auf das Versprechen einer Geldsumme be- schränkt sind bl) und die Abhängigmachung von einer Gegenleistung nicht ausgeschlossen ist.52) Sofern das schriftliche Schuldversprechen oder das schriftliche Schuldanerkenntniß eine bestimmte Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Werthpapiere zum Gegenstände hat, kann der Anspruch im Urkundenprozeffeb-Z geltend gemacht werden.

50) Prot. Bd. II S. 501, 502. «) Mot. Bd. II S. 692 Abs. 4. 52) Prot. Bd. II S. 509. »») C.P.O. §§ 592 ff.

Die Aufhebung des Dienstvertrags nach der Gewerbeordnung und dem B.G.B. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz

592 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B.G.B.

Die Bedenken, daß abstrakte Schuldversprechen und abstrakte Schuldanerkenntnisse leichtsertig abgegeben werden und dem Wucher Vorschub leisten könnten, erscheinen hinfällig gegenüber der Thal- sache, daß in der angedeuteten Beziehung die allgemeine Wechsel- fähigkeit keine erheblichen Mißstände hervorgerufen hat, obgleich sie viel gefährlicher hätte wirken können, weil gegenüber dem gutgläu- bigen Wechselindoffatar Einreden aus der Person seiner Vormänner ausgeschloffen sind, während gegenüber dem Zessionär des Anspruchs aus dem Schnldversprechen oder dem Schuldanerkenntniß der Schuldner seine Einreden gegen den ersten Gläubiger unbeschränkt geltend machen darf.

15. Nie Aufhebung -es Dienstvertrags nach der Gewerbeordnung und dem Ä.G.O. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Fuld in Mainz. Als eine der nachtheiligsten Streitfragen für das praktische Rechtsleben hat Heinrich von Treitschke einmal diejenige bezeichnet, welche sich darauf bezieht, ob ein älteres Gesetz durch ein neueres aufgehoben oder modifizirt worden ist, weil in dem modernen Rechts- staate vor Allem dafür gesorgt werden müffe, daß kein Zweifel darüber bestehe, welches Gesetz noch gelte und welches durch die Rechtsentwickelung beseitigt worden sei. Dieser Ausspruch ist sicher- lich ein wohl begründeter, wenn irgend möglich müffen Kontroversen dieses Inhalts vermieden werden und Vorwürfe können der staat- lichen Gesetzgebung nicht erspart werden, wenn sie durch eine nicht genügende Regelung des Verhältniffes zwischen altem und neuem Rechte Rechtsstreitigkeiten mittelbar hervorruft, die bei einer sorg- fältigeren Behandlung dieser Frage wohl unterblieben wären. Leider ist es aber praktisch nicht durchführbar, den Anforderungen, die sich unter diesem Gesichtspunkte ergeben, voll und ganz gerecht zu wer- den, und bei dem umfassenden Gesetzeswechsel, welcher mit der Kodi- fikation eines großen Rechtszweigs verbunden ist, laffen sich der- artige Streitfragen kaum vermeiden. Schon heute besteht kein Zweifel darüber, daß die hierher gehörigen streitigen Fragen ganz be- sonders zahlreich sind, und Jahre dürften vergehen, bis auch nur die Mehrheit derselben in zweifelfreier Weise entschieden worden ist. Nur ganz ausnahmsweise und ganz vereinzelt hat sich die Reichsgesetzgebung

Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung^ dem B.T-B- HAK

veranlaßt gesehen zu bestimmen, daß die in einem älteren Spezialgesetze befindliche Vorschrift durch die generelle des B.G.B., welche sich auf die gleiche Materie bezieht, nicht berührt wird, es ist dies beispiels- iveise geschehen in Art. 14 des Einführungsgesetzes zum Handels- gcsetzbuche vom 10. Mai 1897, welcher besagt, daß § 69 des Börsen- ^esetzes durch § 764 B.G.B. nicht berührt wird, was vor Erlaß dieser Vorschrift den Gegenstand einer lebhaften Diskussion gebildet batte?) Wenn auch der unmittelbare Anlaß der Erörterungen durch die soeben erwähnte Vorschrift der Reichsgesetzgebung beseitigt ivorden ist, so sind doch die betreffenden Auslaffungen insoweit auch jetzt noch von Bedeutung, als sie sich auf die grundsätzliche Frage, die Vereinbarkeit des früheren Spezialgesetzes mit dem späteren ge- nerellen Gesetze, beziehen. Die grundsätzliche Seite kommt aber bei den meisten dieser schon bestehenden und noch zur Entstehung ge- langenden Kontroversen in Betracht. Unter dm Streitfragen, welche eine außerordentliche praktische Bedeutung haben und die Thätigkeit der Gerichte wohl mit am meisten in Anspruch nehmen, steht vielleicht an erster Stelle die Feststellung des Verhältnisses zwischen den Auflösungsgründen eines Dienstverhältniffes nach dem B.G.B. und denjenigen, welche in der Gewerbeordnung anerkannt sind. An der Lösung derselben haben die weitesten Kreise ein Jntereffe, nicht am wenigsten die Gewerbegerichte, deren rechtsprechende Thätigkeit sich ja zum guten Theile mit der Entscheidung der Frage zu befassen hat, ob die vorzeitige Auflösung eines Dienstverhältniffes eine be- rechtigte war oder nicht. Die Erörterung in dem Organe des Ver- bandes der deutschen Gewerbegerichte?) zeigt deutlich, daß die An- sichten darüber sehr weit auseinandergehen und zwar nicht nur unter denjenigen, welche an der Rechtsprechung dieser Gerichte unmittelbar betheiligt sind, sondern auch unter den Juristen, die der Thätigkeit dieser Gerichte mit Aufmerksamkeit folgen. Auch bezüglich der für die betreffenden Ansichten angeführten Gründe tritt eine große Ver- schiedenheit zu Tage. Eine Beleuchtung der Frage dürfte daher sowohl ein theoretisches als auch ein praktisches Jntereffe für An- wendung ^nd Auslegung des B.G.B. haben.

') Staub in Holdheims Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen ^ahrg. VI S. 72 ff., Oppenheimer ebenda S. 82—84, Oertmann in der deutsch. ^unstenzeitung Jahrg. II S. 129—132, derselbe im Archiv für öffentliches Recht §o. 13 S. I ff.

Gewerbegericht, Mittheilungen des Verbandes deutscher Gewerbe- genchte IV. Jahrg. (Leipzig 1899) Nr. 4, 5. 6. 7. -vntrage, XLIV. (VI. F. iv.) Jahrg. 4. u. 6. Heft.

594 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B.G.B. Die Gewerbeordnung (Gesetz vom I.Juni 1891, R.G.Bl. S.261) setzt in § 122 die vierzehntägige Kündigungsfrist für die Auflösung eines ihren Bestimmungen unterliegenden Arbeitsverhältnisies fest; nach § 123 kann vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist die Entlastung eines Gesellen oder Gehülfen er- folgen, wenn einer der unter Nr. 1 bis 8 angegebenen Gründe vor- liegt; ebenso ist der Geselle und Gehülfe zum Austritte vor der Zeit und ohne Aufkündigung aus einem der in § 124 Nr. 1 bis 5 be- zeichneten Gründe berechtigt. Für gewisse Arbeitsverhältniffe, näm- lich für solche, welche auf mindestens vier Wochen vereinbart worden sind oder für welche eine längere als vierzehntägige Kündigungs- frist festgesetzt worden ist, werden diese speziellen Kündigungsgründe durch die Generalklausel des § 124 a ergänzt, der zufolge auch außer den in §§ 123 und 124 bezeichnten Fällen aus wichtigen Gründen eine Auflösung des Arbeitsverhältnistes vor der Zeit er- folgen kann. Für bei Weitem die Mehrheit der gewöhnlichen ge- werblichen Arbeitsverhältniffe kommt diese Klausel nicht in Betracht, da Vereinbarungen, wie sie hierbei vorausgesetzt werden, regelmäßig nicht vorzukommen pflegen. Nach § 626 B.G.B. kann das Dienst- verhältniß von jedem Theile ohne Einhaltung einer Kündigungs- frist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorhanden ist. Es ist nun ohne Weiteres ersichtlich, daß die Gewerbeordnung in Ansehung eines Punktes, der für das praktische Rechtsleben von großer Wichtigkeit ist, wesentlich modifizirt würde, wenn diese Vor- schrift auf die gewerblichen Arbeitsverhältnisse ohne Weiteres zur Anwendung gelangte; zwar ergiebt sich aus der näheren Prüfung der in §§ 123, 124 aufgezählten Gründe, daß dieselben die am häufigsten vorkommenden Fälle berücksichtigen, in welchen eine vor- zeitige Entlastung bezw. ein vorzeitiger Austritt der Nothwendigkeit entspricht, allein gleichwohl giebt es Fälle genug, in welchen die vorzeitige Lösung auf Grund der gewerberechtlichen Bestimmungen nicht möglich, wenn schon sehr wünschenswerth ist, weil ein wichtiger Grund dafür nicht existirt. So ist beispielsweise unter den Grün- den, welche den Arbeitgeber zum sofortigen Entlasten des Gehülfen berechtigen, nicht erwähnt worden der Verrath des Fabrikations- geheimniffes; ob derselbe unter Nr. 6 des § 123 untergebracht werden kann — vorsätzliche und rechtswidrige Sachbeschädigung zum Nachtheil des Arbeitgebers — ist zum Mindesten fraglich; ist man der Ansicht, daß § 123 G.O. nicht durch § 626 B.G.B. ergänzt wird, so muß

Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. de« B.G.B. 595 der Arbeitgeber den Arbeiter, welcher in dieser Weise die aus der Natur des Arbeitsvertrags sich ergebenden Verpflichtungen verletzt hat, bis nach Ablauf der vierzehntägigen Kündigungsfrist behalten. Ebenso verhält es sich mit der Frage des vorzeitigen Austritts des Arbeiters aus dem Arbeitsverhältnisse, wenn der Arbeitgeber die ihm auf Grund des § 120a der G.O. auferlegten Schutzfürsorgepflichten nicht erfüllt; mitunter würde sich ja dieser Fall nach § 124 Ziff. 5 beurtheilen lasien, wonach der vorzeitige Austritt dann gerechtfertigt ist, wenn bei der Fortsetzung der Arbeit das Leben oder die Gesund- heit der Arbeiter einer erweislichen Gefahr ausgesetzt sein würde, welche bei der Eingehung des Arbeitsvertrags nicht zu erkennm war, aber sehr oft wird auch die von jeder Aengstlichkeit freie und weitgehende Auslegung die Unterstellung dieser Pflichtverletzung unter die soeben erwähnte Vorschrift nicht gestatten. Es kann dahin- gestellt bleiben, ob man bei Abfaffung des § 626 des B-G.B. unter den „wichtigen Gründen" die im § 123, 124 der G.O. aufgezählten im Auge hatte, wie behauptet worden ist, oder ob man nicht viel- mehr an die in Art. 64 des früheren Handelsgesetzbuchs genannten dachte, wofür die Wahrscheinlichkeit spricht; jedenfalls besteht kein Zweifel darüber, daß sowohl die Entlassungsgründe des § 123 als auch die Auflösungsgründe des § 124 G.O. wichtige im Sinne des ss 626 B.G.B. sind, so daß auch, wenn man die Abänderung der G.O. durch das B.G.B. annehmen wollte, an der Qualifikation und Verwerthung dieser Thatumstände für die vorzeitige Lösung des Dienstverhältnisses nichts geändert werden würde. Es handeU sich ja auch für die Praxis nicht sowohl um die Frage, ob diese Gründe wichtige nach § 626 B.G.B. sind, als vielmehr darum, ob unter der Herrschaft dieses die Entlassung bezw. der Austritt auch aus Gründen erfolgen kann, deren konkrete Wichtigkeit an lich einem Bedenken nicht unterliegt, die aber in den angezogemn Vorschriften der Gewerbeordnung nicht enthalten sind? Für die Regelung des Verhältnisses zwischen einem früheren Spe- zialgesetz und einem späteren allgemeinen Gesetz hat die Rechtswifsen- scliaft seit langer Zeit den Satz aufgestellt: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali; das frühere Spezialgesetz wird durch das spätere allgemeine Gesetz nicht berührt; derselbe kann als ein Gemeingut der modernen Rechtswissenschaft aufgefaßt werden. Nur dann ist anzunehmm, daß das frühere Spezialgesetz durch das spätere allgemeine berührt oder gar aufgehoben wird, wenn ent- 38*

596 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B-G-B. weder letzteres die Ausnahmen, die es zulaffen will, erschöpfend auf- zählt, oder wenn sich aus anderen Umständen Nachweisen läßt, daß der Gesetzgeber seine neue Rechtsvorschrift als eine absolute auf- gefaßt hat und aufgefaßt hat wissen wollen. Daß die eine oder andere dieser beiden Alternativen vorhanden ist, kann nicht ver- muthet werden, die Beweislast dafür obliegt vielmehr denjenigen, welche sich darauf berufen, daß die Anwendung der Regel im kon- kreten Falle den Absichten des Gesetzgebers nicht entspreche, derselbe vielmehr ihre Durchbrechung gewollt habe. Stellt man sich auf den Boden dieses Satzes, was so gut wie allgemein geschieht, zum guten Theile auch seitens derjenigen, welche praktisch zu einem Ergeb- nisse gelangen, das der im Folgenden vertretenen Ansicht unmittelbar entgegengesetzt ist, so ist zu fragen, ob die Gewerbeordnung eine 1s: specialis im Sinne dieses Auslegungsgrundsatzes darstellt? Hierauf muß unbedingt eine bejahende Antwort ertheilt werden. Die Regelung des Arbeits- und Dienstvertrags für die Verhältnisse der gewerblichen Arbeiter, wie sie in der Gewerbeordnung enthalten ist, weicht in verschiedenen Punkten von der Ordnung des Arbeits- und Dienstvertrags im allgemeinen bürgerlichen Rechte ab; diese Ab- weichung war bisher, wo die bürgerlichen Gesetzbücher nur zum allerkleinsten Theile den bezüglich der Gestaltung des Arbeits- und Dienstrechts heute herrschenden Ideen entsprochen hatten, sowohl grundsätzlich wie praktisch eine sehr bedeutsame, sie ist aber auch gegenüber dem B.G.B. noch vorhanden, trotzdem dasselbe die Rechte und Pflichten der Kontrahenten bei dem Arbeits- und Dienstvertrag in einer den modernen Anschauungen gerecht werdenden Weise normirt hat. Um nur auf einen Punkt hinzuweisen, dessen Regelung die „Prinzipwidrigkeit" des in der G.O. enthaltenen Arbeits- und Dienstrechts deutlich zeigt, so ist hier die Ver- tragssreiheit der Kontrahenten in wesentlich erheblicherem Maße beschränkt als im bürgerlichen Rechte überhaupt. Mit Rücksicht auf die Eigenthümlichkeit der Verhältnisse der gewerblichen Arbeiter und zum Zwecke der Hebung derselben — propter utilitatem aliquam im Sinne des gemeinen Rechtes — ist diese Abweichung sanktionirt und damit der Karakter des Gesetzes wenigstens bezüglich dieser Materie als lex specialis anerkannt worden. Ob derselbe der G.O. auch im Uebrigen zuzuschreiben ist, bildet eine außerhalb des Rahmens der gegenwärtigen Erörterungen fallende Frage, die übrigens nach Ansicht des Verfassers gleichfalls bejaht werden muß-

Aufhebung des Dtenstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem BGAS. 597 Haben wir sonach die G.O. als eine lox spseialis zu betrachtm, so ergiebt die Anwendung des Auslegungsfatzes ohne Weiteres, daß die Auflösungsgründe der §§ 123 und 124 durch § 626 B.G.B. nicht modifizirt werden sollten. Wenn das B.G.B. die vorzeitige Auflösung eines Arbeits- und Dienstverhältnisses allgemein nur aus wichtigen Gründen zuläßt, so wird damit nicht eine absolute Zwangsvorschrift aufgestellt, die gegenüber allen Rechtsverhältniffen, auch den durch frühere Sondergesetze geregelten, Platz greifen soll. Hiervon kann schon um deswillen keine Rede sein, weil § 626 mit Richten unter den Schutz des öffentlichen Rechtes gestellt und damit der Beeinflussung durch den Willen der vertragschließenden Theile entzogen ist. Das Gesetzbuch bietet kein Hinderniß gegen eine Ver- einbarung der Parteien, daß ihnen die vorzeitige Auflösung auch aus Gründen gestattet sein soll, die nicht als wichtige bezeichnet werden können; es bildet weiter auch kein Hinderniß dagegen, daß die so- fortigen Entlassungsgründe des Dienstverpflichteten seinen sofortigen Austrittsgründen nicht gleichwerthig sind, daß, mit anderen Worten, die Vereinbarung der Parteien das Prinzip der Parität hierbei verletzt; solange die vertragliche Regelung dieses Gegenstandes nicht als eine Verletzung der guten Sitten anzusehen ist, kann ihre Rechts- wirksamkeit nicht bestritten werden. Eine absolute Wirkung hat also der Gesetzgeber dem in § 626 aufgestellten Prinzip nicht bei- legen wollen, noch beigelegt. Weiler ist aber nicht zu übersehen, daß das Prinzip, auf welchem § 626 beruht, das gleiche ist wie dasjenige, welches den §§ 123 und 124 G.O. zu Grunde liegt; hier wie dort steht der Gesetzgeber auf dem Boden der Ansicht, daß die vorzeitige Auflösung eines Arbeits- und Dienstverhältnisses aus un- wichtiger Veranlaffung nicht gestattet sein soll; dort überläßt es der Gesetzgeber dem Richter, unter Berücksichtigung aller für den Einzel- fall maßgebenden Momente festzustellen, ob eine solche Veranlaffung vorliegt oder nicht, hier hat er es für richtiger erachtet, die spe- ziellen Veranlassungen erschöpfend aufzuzählen; ein grundsätzlicher Gegensatz, ein prinzipieller Unterschied zwischen beiden Gesetzen ist somit durchaus nicht vorhanden, der Unterschied bezieht sich viel- ^>>ehr nur auf die Ausführung des in beiden anerkannten Grund- satzes. Dieser Unterschied ist aber kein zufälliger, sondern ein wohl- erwogener. Die Aufnahme einer dem § 626 B.G.B. entsprechenden Bestimmung in die G.O. ist bei der Berathung des Gesetzes von *891 im Reichstag lebhaft erörtert worden; denjenigen, welche sehr

598 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem BGB. entschieden dafür eintraten, standen ebenso entschiedene Vertreter der entgegengesetzten Auffassung gegenüber, und unverkennbar machte sich die Erwägung geltend, daß die Eigenthümlichkeit der Verhält- nisse der gewerblichen Arbeiter eine nicht spezialisirte Ausführung des allgemeinen Grundsatzes nicht als räthlich erscheinen lasse. Für die Absicht des Gesetzgebers, den § 626 B.G.B. nicht auf die bereits geregelten Verhältnisse der gewerblichen Arbeiter auszudehnen, kann aus diesem gesetzgeberischen Vorgang immerhin ein Anhalt ent- nommen werden, wenn auch andererseits nicht so weit gegangen werden darf, demselben eine ausschlaggebende Bedeutung beizu- legen. Ungeachtet des ganz allgemein gefaßten Wortlauts des § 626 ist somit daran festzuhalten, daß auch hier das ältere Spe- zialgesetz nicht durch das spätere Generalgesetz modifizirt wird und so- mit bei dem vorzeitigen Austritte bzw. der vorzeitigen Entlassung gewerb- licher Arbeiter nur auf §§ 123 und 124 der G.O., nicht aber er- gänzend auf § 626 B.G.B. Rücksicht genommen werden darf. Im Gegensätze zu dieser Auffassung ist von Blumes behauptet worden, daß die §§ 123 und 124 der G.O. unmittelbar durch § 626 B.G.B. ergänzt würden; daß die letztere Vorschrift die ersteren Bestimmungen nicht aufhebt, wird auch von ihm als selbstverständlich betrachtet. Blume führt aus, daß weder der Wortlaut noch der Zweck der G. O. zu dem Schluß berechtige, daß die Anwendung des Bürger- lichen Rechtes habe ausgeschlossen werden sollen; „die Anwendbarkeit des Bürgerlichen Rechtes ausschließen heißt den Grundsätzen der bona fides ihre Einwirkung auf das Verhältniß der Gesellen, Ge- hülfen, Fabrikarbeiter nehmen, heißt diese Rechtsverhältnisse unter das jus strictum stellen; daß solches durch die G.O. beabsichtigt worden sei, kann nicht angenommen werden." Blume bezieht sich des Weitern darauf, daß schon unter der Herrschaft des bisher geltenden Bürgerlichen Rechtes das Reichsgericht eine Ergänzung der auf den Arbeitsvertrag sich beziehenden Vorschriften der G.O. durch das Bürgerliche Recht als zulässig angenommen habe, auch für das Gebiet des Handelsrechts sei die Ergänzung des Artikel 62 H. G.B. durch das Bürgerliche Recht oberstrichterlich gebilligt worden. Diese Argumentation dürfte aber zum Beweise der Richtigkeit der von Blume vertretenen Ansicht kaum als ausreichend erachtet werden können. Ohne Zweifel ist es zutreffend, daß die Gewerbeordnung, soweit sie sich mit der Normirung des Arbeits- und Dienstvertrags be-

3) Das Gewerbegericht Jahrgang IV S. 69, 70.

Aufhebung des DienstvertnizS «ach d. Gewerbeordnung u. de« B.G.B. 599 schäftigt und in ihren bezüglichen Normen Lücken enthält, durch das Bürgerliche Recht ergänzt werden kann, ja sogar ergänzt werden muß, aber auch nur innerhalb der sich aus dieser Voraussetzung ergebenden Grenzen; soweit Lücken nicht vorhanden sind, können die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter lediglich nach den Be- stimmungen des Sondergesetzes beurtheilt werden, das sich auf die- selben ausschließlich bezieht. Im vorliegenden Falle ist aber eine Lücke mit Nichten vorhanden, denn die in Obigem erwähnten Vorgänge bei der Berathung des Gesetzes von'1891 enthalten einen ziemlich schlüssigen Beweis dafür, daß der Gesetzgeber die Ergänzung der spezialisirten Auflösungsgründe durch eine Generalklausel im Sinne des § 626 B.G.B. bewußt abgelehnt hat. Man kann zugeben, daß die ausnahmslose Ausschließung der Anwendbarkeit des Bürgerlichen Rechtes von dem Gebiete der gewerblichen Arbeitsverhältnisse, welche durch die G.O. geregelt sind, mit einer gewissen Ausschließung der Grundsätze der tona fides gleichbedeutend ist; allein für die hier erörterte Frage wird hierdurch um deswillen nichts bewiesen, weil es sich ja nicht darum handelt, ob das Bürgerliche Recht überhaupt nicht zum Zwecke der Ergänzung der G.O. verwerthet und heran- gezogen werden darf, als vielmehr darum, ob dies auch in An- sehung solcher Punkte zulässig ist, welche durch die G.O. ausdrück- lich, und zwar in einer von dem B.G.B. abweichenden Weise ge- regelt worden sind. Eine sowohl im Ergebniß als auch in deren Begründung von der hier vertretenen Meinung abweichende Ansicht hat Decker aufgestellt. §) Derselbe nimmt an, daß § 124a der G.O. in- soweit durch § 626 modifizirt sei, als er die Entlassung aus wichtigen Gründen auf die Arbeitsverhältnisse beschränkt, welche auf mindestens vier Wochen oder mit einer längeren als vierzehn- tägigen Kündigungsfrist vereinbart worden sind. Wenn dieser Auffassung zugestimmt werden könnte, so wäre allerdings zwischen dem B.G.B. und der G.O. bezüglich der vorzeitigen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses vollständige Uebereinstimmung vorhanden. Aus den vorstehenden Ausführungen ergiebt sich aber von selbst, baß das Inkrafttreten des B.G.B. keineswegs die Folge hat, den letzten Satz des § 124 a G.O. außer Kraft treten zu lasten; mit gleichem Rechte könnte behauptet werden, daß § 626 überhaupt die ^ 123 bis 124 a G.O. ersetze, was, nach Obigem, den Intentionen 4) Das Gewerbegericht Jahrgang IV S. 58.

600 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B.G.B. des Gesetzgebers ebensowenig entspricht, wie dem Verhältnisse zwischen lex specialis und lex generalis. Die Decker'sche Auffassung leidet weiter an einem Widerspruch insofern, als Decker behauptet, daß, solange es sich um Aufhebung von Dienstverhältnissen der Gesellen, Gehülfen und Fabrikarbeiter handle, die wichtigen Gründe des § 626 B.G.B. nur diejenigen seien, von welchen die §§ 123 bis 124 G.O. sprechen. Würde der letzte Satz des § 124a von In- krafttreten des B.G.B. an aufgehoben sein, so wären die in §§ 123 und 124 aufgezählten Gründe nur als Beispiele anzusehen und der Richter wäre nicht gehindert, auch andern Vorkommnissen die Quali- fikation als wichtige Gründe beizulegen. Die vorzeitige Auflösung eines gewerblichen Arbeits- und Dienstverhältnisses kann sonach auch fortan nur nach Maßgabe der §§ 123, 124, 124 a G.O. bewirkt werden, § 626 B.G.B. bleibt dabei außer Betracht. Das bezüglich dieses Einzelpunkts erzielte Ergebniß bildet eine genügende Voraussetzung für die Aufstellung eines auf das Ver- hältniß von G.O. und B.G.B. überhaupt sich beziehenden Rechts- satzes; der gewerbliche Arbeits- und Dienstvertrag unterliegt den Vorschriften des B.G.B. nur insoweit, als nicht die Gewerbeordnung eine Regelung der betreffenden Verhältnisse enthält. Prüft man die in Titel VI Buch 2 Abschnitt 7 des B.G.B. aufgenommenen Vorschriften, so dürften zur ergänzenden Anwendung auf die ge- werblichen Dienst- und Arbeitsverhältnisse insbesondere folgende Vorschriften in Betracht zu ziehen fein.5) Die Erläuterung des Begriffs des Dienstvertrags, § 611; die Vermuthung, daß das Dienstverhältniß auch ohne besondere Lohnvereinbarung ein entgelt- liches ist, § 612; die Verpflichtung des Dienstverpflichteten, die Dienste in Person zu leisten, § 613, Folgen des Verzugs des Dienstberechtigten, § 615, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in An- sehung der in die häusliche Gemeinschaft aufgenommenen Dienst- verpflichteten sowie Schadenersatzpflicht, § 618 Abs. 2 und 3, Kün- digungsrecht bei Dienstverhältnissen auf Lebenszeit, § 629, Beur- laubung des gekündigten Dienstverpflichteten zum Zwecke AufsuchenS eines neuen Dienstverhältnisses, § 629. Auch die Anwendbarkeit des § 616 ist unfraglich; inhaltlich desselben geht der Dienstverpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, daß er für eine verhältnißmäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person lie- genden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert *) Bergt, auch Schalhorn, das Gewerbegericht Jahrg. IV Nr. 7 S. 78, 79.

Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B.G.B. 601 wird; er muß sich jedoch in diesem Falle anrechnen laffen den Betrag, der ihm für die Zeit seiner Verhinderung aus einer auf Grund gesetz- licher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung mkommt; nach § 123 Ziff. 8 G.O. kann aber der Gewerbegehülfe entlassen werden, wenn er zur Fortsetzung der Arbeit unfähig wird; aus die Dauer der Unfähigkeit und die Ursache derselben kommt es hierbei nicht an. Soweit die Verhinderung an der Dienstleistung sich als eine Unfähigkeit kennzeichnet, kommt bei gewerblichen Ar- beitern hiernach nur § 123 Ziff. 8 in Betracht und für § 616 ist bei ihnen nur für diejenigen Fälle Raum zur Anwendung vorhanden, in welchen die Verhinderung nicht zugleich eine Un- fähigkeit zur Fortsetzung der Arbeit bildet. Nicht anwendbar sind die Bestimmungen des B.G.B. über Kündigungsfrist § 621 ff. Das (Gesetzbuch bestimmt die Kündigungsfrist entsprechend der Arbeits- periode, für welche der Lohn bemessen worden ist, eintägige Kündi- gung bei Tagelohn, wöchentliche bei Wochenlohn, vierzehntägige bei Monatslohn. Im Gegensätze hierzu gilt für die gewerblichen Ar- beitsverhältnisse die vierzehntägige Kündigung schlechthin und hierbei bat es sein Bewenden; auch dann kann das Arbeitsverhältniß ge- werblicher Arbeiter nur mit vierzehntägiger Kündigungsfrist gekün- digt werden, wenn der Lohn nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, also die Voraussetzungen für Anwendung des § 624 B.G.B. ge- geben sind; auch der gegen Stücklohn arbeitende gewerbliche Arbeiter hat schlechthin Anspruch auf die vierzehntägige Kündigungsfrist der G.O. und die jederzeitige Kündigung ist auch dann bei ihm unstatt- haft, wenn seine Erwerbsthätigkeit durch die Beschäftigung nicht vollständig oder auch nur der Hauptsache nach in Anspruch genom- men wird. Erscheint inhaltlich des Gesagten die vorzeitige Lösung des gewerblichen Arbeits- oder Dienstverhältnisses aus den in der G.O. nicht genannten Gründen nicht zulässig, so ergiebt sich hier- aus auch, daß die Bestimmungen des § 628 B.G.B. über den Schadenersatzanspruch bei vorzeitiger Lösung nur insoweit anwend- bar ist, als der nach § 123 G.O. mit Recht entlaffene Gehülfe nach Maßgabe des Sondergesetzes überhaupt einen Anspruch auf Ent- schädigung besitzt. Die G.O. verweigert ihm denselben aber schlecht- hin in den Fällen der Nr. 1 bis 7, sie gewährt ihm die Entschädi- gung lediglich in dem Falle der Nr. 8; die Entschädigung begreift uach § 628 B.G.B. einen den bisherigen Leistungen entsprechenden Theil der Vergütung in sich und die Heranziehung dieser Vorschrift

602 Aufhebung des Dienstvertrags nach d. Gewerbeordnung u. dem B.G.B. hierfür ist «it Rücksicht darauf nicht zu beanstanden, als die G.O. hierbei selbst auf die allgemeinen gesetzttchrn Bsrfthrifkn Verweist. Die Frage, ob die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die vorzeitige Auflösung des zwischen dem Prinzipal und dem Hand- lungsgehülfen geschlossenen Anstellungsvertrags durch § 626 B.G.B. ergänzt werden, entbehrt der praktischen Bedeutung, weil § 70 H.G.B. die Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur unter der Voraussetzung des Vorliegens eines wichtigen Grundes gestattet und es weder nach dem älteren Handelsgesetzbuch noch nach dem neuen zweifelhaft sein konnte bezw. sein kann, daß die speziell angegebenen Auflösungsgründe — H.G.B. §§ 71 und 72 — nur den Karakter von Beispielen haben, ohne dem Ermessen des im konkreten Falle urtheilenden Richters Fesseln anlegen zu wollen. Ob das im Vorstehenden aufgestellte Ergebniß der Rechtsaus- legung den praktischen Bedürfniffen vollkommen entspricht, muß dahingestellt bleiben, für das Gebiet der gewerblichen Arbeitsver- hältnisse scheint man von einer Meinungsübereinstimmung noch recht weit entfernt zu sein. Nicht bestreiten läßt sich aber die Richtigkeit der Behauptung, daß die Verschiedenheit zwischen den einzelnen, auf bestimmte Arten des Arbeitsvertrags sich beziehenden Gesetzen geeignet ist, das in neuerer Zeit sowohl in Deutschland wie auch in andern Ländern wiederholt zum Ausdrucke gekommene Verlangen nach einer einheitlichen Regelung des Arbeits- und Dienstvertrags nach allen Richtungen hin an sich als ein wohlbegründetes erscheinen zu lasten. Freilich stehen der Erfüllung dieses Verlangens so be- deutende Hindernisse im Wege, daß vorerst nicht darauf zu rechnen ist; mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der im Obigen behandelten Frage wäre daher eine Stellungnahme der Gesetzgebung zu ihr in po- sitiver Form sehr erwünscht gewesen. In diesem Sinne hatte sich auch eine dem Reichstage seitens des Verbandes der deutschen Gewerbegerichte am 11. Mai 1899 überreichte Petition ausgesprochen, in welcher noch darauf hingewiesen wurde, daß mehr als die Hälfte aller vor den Gewerbegerichten verhandelten und von diesen entschiedenen Rechts- streitigkeiten sich um die Frage dreht, ob die vorzeitige Auflösung eines gewerblichen Arbeitsverhältnistes mit Recht erfolgt ist oder nicht, daß somit diese Frage die wichtigste aus dem gesammten Ar- beitsrechte bilde. Der Umstand, daß die Auslegung der auf die Rechte und Pflichten der Arbeiter bezüglichen Bestimmungen der Gewerbeordnung durch die Gewerbegerichte erfolgt, deren Erkennt-

Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem B.G.B. Von Herrn Landrichter Dr. W. Schöller in Düsseldorf

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.N. 603 itiffe mittelst der Berufung bei den Landgerichten nur dann an- fechtbar sind, wenn der Werth des Streitgegenstandes den Betrag von 100 M. übersteigt, daß somit die Befassung des Reichsgerichts mit diesen Fragen überaus selten ist, erschien auch geeignet, das Verk- langen nach einer authentischen Auslegung besonders zu unterstützen; dieselbe hätte über den Rahmen dieser Spezialfrage hinaus mittel- bar Bedeutung besessen und derjenigen Richtung in der Auslegung als Stütze dienen können, welche davon ausgeht, daß die Absicht der gesetzgebenden Faktoren bei dem Erlaß des B-G.B. keineswegs dahin gerichtet war, die durch Spezialgesetze bereits geregelten Verhält- nisse der Beurtheilung nach den Normen des B.G.B. zu unter- stellen, die zum guten Theile hierfür gar nicht passen. Denn darauf muß bei allen Fragen dieser Art noch hingewiesen werden, daß der im Obigen wiederholt angeführte Auslegungssatz nicht formalistisch- scholastischen Anschauungen, sondern der wohlgegründeten Erwägung sein Entstehen verdankt, daß, wenn für gewisse Rechtsverhältnisse Spezialvorschriften gegeben worden sind, dies regelmäßig durch ihren besondern Karakter gerechtfertigt wird, dem das allgemeine Recht nicht genügend Rechnung trägt; dies gilt für die gewerblichen Ar- beitsverhältnisse ebensowohl wie für die Börsen- und Handelsver- bältnisse und die auf dem Boden der Landwirthschaft entstandenen Rechtsverhältnisse. Die bei der Berathung der jüngsten Gewerbe- ordnungsnovelle im Reichstag erfolgte Feststellung, daß sowohl der Bundesrath als auch der Reichstag die Nichtanwendbarkeit des § 626 B.G.B. auf die gewerblichen Arbeiter für zweifellos erachten, ist zwar sehr werthvoll, gleichwohl aber kein genügender Ersatz einer authentischen Auslegung.

16. 2rr Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitige» Verträgen nach dem N.G.G. Von Herrn Landrichter vr. W. Schüller in Düsseldorf.

Die Frage, was unter Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen zu verstehen ist, hat, vor Allem auf dem Gebiete des Handelskaufs, eine nicht zu unterschätzende praktische Bedeutung. Sie kann, da die Sonderbestimmungen des Handelsrechts sortgefallen sind, künftighin auf dem Gebiete des Handelsverkehrs

604 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. nicht anders beantwortet werden als auf demjenigen des bürger- lichen Verkehrs. Eine Vergleichung der Begründung zum neuen Handelsgesetz- buch mit der von den meisten Erläuterern zum B.G.B. aufgestellten Ansicht über diese Frage läßt aber erkennen, daß sich hier eine Divergenz zwischen dem Handelsrecht und dem bürgerlichen Recht herausbilden wird und muß, wenn es nicht gelingt, einer zugleich den berechtigten Interessen des Handelsverkehrs und dem Wesen des gegenseitigen Vertrags gerecht werdenden Auslegung des B.G.B. Anerkennung zu verschaffen. Die nachfolgende Abhandlung stellt einen Versuch hierzu dar, der, wenn er auch bei der Schwierigkeit und Zweifelhaftigkeit der Materie nicht seinem vollen Inhalt nach un- getheilte Anerkennung finden sollte, doch hoffentlich anregend wirken und für diese, bisher etwas zu sehr als unwichtig und nebensächlich behandelte Frage ein größeres Interesse erwecken wird. Die Nutzanwendung der hier für den Schadensersatz bei gegen- seitigen Verträgen aufgestellten allgemeinen Grundsätze auf die ein- zelnen Arten der gegenseitigen Verträge und die Darstellung der Modifikationen, die diese allgemeinen Grundsätze bei den einzelnen Verträgen, insbesondere auch bei der Miethe *) kraft ihrer Besonder- heiten oder der besonderen, für sie geltenden Rechtssätze erleiden, mag einem späteren Aufsatze Vorbehalten bleiben. I. Nach den allgemeinen Grundsätzen des B.G.B. giebt beim gegen- seitigen Vertrage die Nichterfüllung seitens der einen Partei der anderen Partei zunächst nur das Recht, die Erfüllung zu erzwingen oder mit der Einrede des nichterfüllten Vertrags die ihr obliegende Leistung vorübergehend, nämlich bis zur Bewirkung der Gegenleistung, zu verweigern (B.G.B. §§ 320, 322). Das Recht, ihrerseits die Leistung dauernd zu verweigern, erwächst ihr aus der Nichterfüllung des anderen Theiles keineswegs ohne Weiteres. Dies besagte der § 360 des ersten Entwurfes ausdrücklich mit den Worten: Erfüllt der eine Vertragschließende seine Verbindlichkeit nicht, so ist der andere deshalb nicht berechtigt, einseitig von dem Vertrage *) Man denke z. B. an die Frage, ob der Vermiether, wenn der Miether die Wohnung vertragswidrig benutzt, denselben zur Räumung zwingen unv dabei Ersatz für den ihm durch die vorzeitige Räumung entgangenen Gewinn beanspruchen kann.

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 603 abzugehen, wenn nicht durch Gesetz oder Vereinbarung ein Anderes bestimmt ist. Die Streichung des § 360 wurde in der zweiten Lesung be- schlossen, jedoch nur, weil, wie die Protokolle (78. Sitzung; Spahn Bd. I S. 625) ergeben, der Inhalt deffelben als selbstverständlich angesehen wurde und man in dem Umstande, daß in einem Theile des Reichs zur Zeit eine abweichende Regel gelte, umsoweniger einen hinreichenden Grund für die Beibehaltung der Vorschrift sah, als die nachfolgenden Bestimmungen über die Zulässigkeit des Rücktritts in bestimmt bezeichneten Fällen die Regel des § 360 unschwer er- kennen ließen. Anders bei nach dem Vertragsabschluß eintretender Unmöglich- keit der Leistung des einen Theils. Wird die dem einen Theile ob- liegende Leistung unmöglich, sei es auch infolge eines Umstandes,, den er nicht zu vertreten hat, so wird auch der andere Theil von der Verpflichtung, seinerseits zu leisten, nach § 323 dauernd frei.. ,)eder Schuldner aus einem gegenseitigen Vertrage trägt nach § 323 die Gefahr in dem Sinne, daß ihn die nach Abschluß des Vertrags und vor Bewirkung seiner Leistung eintretende, wenn auch unver- schuldete, Unmöglichkeit derselben des Anspruchs auf die Gegenleistung ohne Weiteres und dauernd beraubt. Roch weitergehende Folgen hat beim gegenseitigen Vertrage die schuldhaftes Nichterfüllung seitens der einen Partei. Sie be- rechtigt die andere Partei, entweder vom Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Wenn durch den von der schuldigen Partei zu vertretenden Umstand die Leistung derselben unmöglich geworden ist, so tritt diese Folge zu Gunsten der nichtschuldigen Partei ohne Weiteres ein (§ 325). Wenn da- gegen die schuldige Partei sich mit der ihr obliegenden Leistung lediglich im Verzüge befindet, so verbleibt es zunächst bei der Regel, daß die nichtschuldige Partei nur die Erfüllung erzwingen und neben der Erfüllung Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung fordern oder die ihr obliegende Gegenleistung vorübergehend weigern darf. Erst wenn die nichtschuldige Partei der säumigen eine angemessene Nachfrist mit der Erklärung gesetzt hat, daß sie die Annahme der 2) Es wird hier der Einfachheit halber stets von „schuldhafter" Nichterfüllung, und von „Verschulden" geredet. Gemeint sind hierbei Umstände, die die be- treffende Partei zu vertreten hat, unter Umständen also auch Zufall (vergl. *§ 276-279).

<606 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträge» n. d. B.G.B. Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne, und wenn diese Frist fruchtlos verstrichen ist, tritt ihr Recht, vom Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, in Kraft. Zu- gleich aber geht hier mit dem fruchtlosen Ablaufe der Frist die Be- sugniß der nichtschuldigen Partei, Erfüllung seitens der säumigen zu verlangen, endgültig verloren; ebensowenig wie die säumige Partei nach dem Ablaufe der Frist sich noch durch die ursprünglich ge- schuldete Leistung befreien kann, ebensowenig hat die nichtschuldige Partei gegen sie noch einen Anspruch auf die Leistung. Auch beim bloßen Verzüge bedarf es der Bestimmung einer Nachfrist nicht, wenn die Erfüllung des Vertrags infolge des Verzugs für den nicht- schuldigen Theil kein Interesse mehr hat (§ 326). Zwischen dem Rücktritte vom Vertrag und dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat der nichtschuldige Theil die Wahl. Er kann aber nur das eine oder das andere wählen; er kann insbesondere, wenn er vom Rücktrittsrechte Gebrauch gemacht hat, nicht mehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Das eine schließt das andere aus. Ueber die Ausübung und die Wirkungen des Rücktrittsrechts enthalten die nach § 327 auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht an- wendbaren §§ 346—356 ausführliche Vorschriften. Danach erfolgt der Rücktritt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des nichtschuldigen gegenüber dem schuldigen Theile. Er bewirkt, daß die gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien in Wegfall kommen, gleich als wenn der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre, und daß die neue gegenseitige Verpflichtung der Parteien eintritt, ein- ander die etwa schon empfangenen Leistungen zurückzugewähren, und zwar nicht nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer unge- rechtfertigten Bereicherung, sondern nach besonderen strengeren Haftungsgrundsätzen. Verzögert der nichtschuldige Theil die Er- klärung, ob er vom Rücktrittsrechte Gebrauch mache, so kann ihm der schuldige Theil zur Ausübung desselben eine angemessene Frist setzen. Mit dem fruchtlosen Ablaufe der Frist erlischt das Rücktrittsrecht. -Es verbleibt also alsdann, wie beim Ausschluß oder dem Wegfälle des Rücktrittsrechts in anderen Fällen (vergl. insbesondere §§ 351, 354), dem nichtschuldigen Theile nur der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. So ausführlich und erschöpfend die Bestimmungen des Gesetzes über den Rücktritt sind, ebenso vollständig läßt das Gesetz eine aus-

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. BGB. 607 drückliche Aufklärung über die praktisch ungemein wichtige und folgen- schwere Frage vermissen, was unter Schadensersatz wegen Nichter- füllung beim gegenseitigen Vertrag verstanden werden soll, und auch die Motive zum 1. Entwurf sowohl als die Protokolle der 2. Lesung -eigen unverkennbar eine stiefmütterliche Behandlung des Schadens- ersatzanspruchs gegenüber dem konkurrirenden Rücktrittsrechte. Nur zwei Punkte können von Anfang an als unstreitig festgeftellt und dem Begriffe des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung zu Grunde gelegt werden. Zunächst ist festzuhalten, daß als Schadensersatz Entschädigung in Geld und nur in Geld geschuldet wird, daß also keine Rede sein kann von der Anwendung der Regel des § 249 Abs. l, wonach der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Denn ist die Leistung des schuldigen Theils un- möglich, so ist damit die Herstellung überhaupt ausgeschlossen^). Aber auch wenn der schuldige Theil nur im Verzug ist, wenn also die Herstellung, d. h. hier die Leistung des schuldigen Theils, noch möglich ist, kann nur Entschädigung in Geld gefordert und angeboten werden. Denn entweder ist die dem schuldigen Theil gesetzte Nach- frist fruchtlos verlaufen, dann ist kraft ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes die nachträgliche Leistung eben so gut ausgeschlossen, als wenn sie unmöglich geworden wäre (vergl. Planck § 283 Anm. 1 a. (§.). Oder der nichtschuldige Theil kann von Anfang an, ohne daß es einer Nachfrist bedarf, Schadensersatz wegey Nichterfüllung verlangen, weil die verspätete Erfüllung für ihn kein Interesse hat; dann geht schon aus dieser Voraussetzung hervor, daß er die ver- spätete Leistung als Herstellung des dem Vertrag entsprechenden Zustandes nicht anzunehmen braucht, daß sein Interesse vielmehr in der Geldentschädigung besteht. Es gilt also in dieser Hinsicht beim 3) Nach Planck (§ 280 Anm. 3, § 325 Anm. I a) kann der nichtschuldige 'Ml bei bloß subjektiver Unmöglichkeit Schadensersatz in Geld erst fordern, nachdem er dem schuldigen Theil gemäß § 250 eine Frist zur Leistung gesetzt hat und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist; der Schadensersatz bei bloß subjektiver Unmöglichkeit bestände hiernach zunächst in der Erfüllung. Allein, dem steht meines Erachtens der Umstand entgegen, daß die §§ 280, 325 von Schadens- ^satz wegen Nichterfüllung, der dem Gläubiger sowohl bei objektiver als m subjektiver Unmöglichkeit ohne Weiteres zustehen soll, reden. Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist aber augenscheinlich der direkte Gegensatz der Erfüllung, ^ kann daher unmöglich mit Erfüllung identisch sein.

608 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. gegenseitigen Vertrag dasselbe, was nach den §§ 280, 283, 286 Abs. 2 auch beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines sonstigen Schuld- Verhältnisses anzunehmen ist. Der zweite unstreitige Punkt ist folgender: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung steht beim gegenseitigen Vertrag, wie schon hervorgehoben, dem nichtschuldigen Theile nur wahlweise neben dem Rücktritte zu. Das Gesetz stellt ihn in direkten Gegensatz zum Rücktritt. Während die aus dem Rücktritt etwa entspringenden Verbindlichkeiten außervertraglicher Natur und gerade eine Folge des rechtlichen Nichtmehrbestehens des Vertrags sind, beruht der Schadens- ersatzanspruch gerade auf der verpflichtenden Natur des Vertrags, ist beim gegenseitigen Vertrage so gut wie bei sonstigen Schuldver- hältnissen nach §§ 280, 283 nur Surrogat der Naturalerfüllung, Erfüllungsinteresse (vergl. insbes. Motive II S. 50, 210, 211, Planck § 280 Anm. 1). Eine praktisch besonders wichtige Folge hiervon ist, daß die von dem schuldigen Theile zur Sicherung seiner Verbind- lichkeit gestellten Bürgen oder Pfänder auch für den Schadensersatz- anspruch des nichtschuldigen Theiles haften (vergl. §§ 767 Abs. 1 Satz 2, 1210 Abs. 1 Satz 1), während sie frei werden, sobald der nichtschuldige Theil sein Rücktrittsrecht ausübt. II. Hiernach ist der Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim gegen- seitigen Vertrag wie beim einseitigen Schuldverhältnisse das in einer Geldentschädigung bestehende Surrogat der Erfüllung. Für das ein- seitige Schuldverhältniß ist damit unzweideutig ausgesagt, daß der Leistungsanspruch gegen den Schuldner sich in einen Geldentschädigungs- anspruch verwandelt und erweitert. Beim gegenseitigen Vertrage aber stehen sich Leistung und Gegenleistung gegenüber. Hier ist da- her nicht nur die Verwandlung und Erweiterung in Frage, welcher die dem schuldigen Theil ursprünglich obliegende Leistung unterliegt, sondern es fragt sich weiter, ob etwa die Nichtbewirkung der ur- sprünglich geschuldeten Leistung seitens des schuldigen Theiles auch auf die dem nichtschuldigen Theile obliegende Gegenleistung einen Einfluß ausübt und welchen. Dies ist der eigentliche Inhalt der Frage nach dem Begriffe des Schadensersatzes bei gegenseitigen Ver- trägen. Es sind hier drei verschiedene Auffassungen möglich: 1. Nach der ersten Auffaffung tritt der Schadensersatzanspruch

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 609 einfach an die Stelle und nur an die Stelle der dem schuldigen Theile ursprünglich obliegenden Leistung, welche als solche wegen nach-, träglich eingetretener Unmöglichkeit oder wegen Verzugs und Ablauf der Nachfrist nicht mehr geschuldet wird. Der Schadensersatz ist hiernach lediglich Surrogat für die Leistung des schuldigen Theils, im Uebrigen bleibt der gegenseitige Vertrag seinem ganzen Inhalte nach unverändert bestehen. Es bleibt also insbesondere unverändert die Verpflichtung des nichtschuldigen Theiles, dem schuldigen die Gegenleistung zu gewähren, es bleiben bestehen die vertraglichen Festsetzungen über Zeit und Ort der beiderseitigen Leistungen. Handelt es sich daher z. B. um einen Pferdetausch und ist das eine Pferd in Folge Verschuldens des verpflichteten Theiles zu Grunde gegangen, so muß hiernach der nichtschuldige Theil, der nicht vom Vertrage zurücktreten will oder kann, um Schadensersatz verlangen zu können, seinerseits das von ihm in Tausch gegebene Pferd liefern. Will der schuldige Theil seinerseits den nichtschuldigen Theil, der vielleicht das Rücktrittsrecht verwirkt hat, beim Vertrage festhalten, so kann er nach wie vor auf Lieferung des Pferdes klagen, und der Einwand des nichtschuldigen Theiles, daß der Kläger nicht mehr in der Lage sei, die versprochene Gegenleistung zu gewähren, führt nicht zur Abweisung der Klage, sondern gemäß § 322 nur zur Verurtei- lung Zug um Zug, d. h. hier zur Verurtheilung zur Lieferung des Pferdes gegen Zahlung des richterlicherseits festzustellenden Werthes des anderen Pferdes. Ist vertragsmäßig Vorleistung des nicht- schuldigen Theiles vereinbart, so bleibt derselbe nach wie vor zur Vorleistung verpflichtet und kann den Schadensersatz erst fordern, nachdem er seinerseits geleistet hat. Entsprechendes gilt beim bloßen Verzüge. Die Leistung der schuldigen Partei ist in Folge der Versäumung der Nachfrist end- gültig ausgeschloffen, die Leistungspflicht der nichtschuldigen Partei dagegen bleibt unverändert bestehen. Alles dies natürlich vorbehaltlich des Rücktrittsrechts der nicht- schuldigen Partei, deffen Ausübung aber den Verzicht auf jede» Schadensersatz in sich schließt. 2. Nach der zweiten möglichen Auffassung ist der Schadens- ersatzanspruch wegen Nichterfüllung gleichfalls nur Surrogat der der schuldigen Partei ursprünglich obliegenden Leistung. Der Umstand aber, daß in Folge des Verhaltens der schuldigen Partei die der- selben ursprünglich obliegende Leistung nicht mehr geschuldet wird, Beiträge, 1LIV. (VI. F. IV.) 2-chrg. 4. u. 5. Heft. 39

610 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. bewirkt, daß auch die nichtschuldige Partei von der Verpflichtung . zur Gegenleistung dauernd befreit wird. Die nichtschuldige Partei ist mit anderen Worten nicht verpflichtet, sich an Stelle der ihr ver- sprochenen Leistung eine Geldentschädigung, an Stelle der Erfüllung das Erfüllungssurrogat aufdrängen zu lasten. Wie sie mit der ver- zögerlichen Einrede des nichterfüllten Vertrags ihre Gegenleistung verweigern kann, solange die andere Partei nicht ihrerseits zu leisten bereit ist, so kann sie die Gegenleistung dauernd weigern, sobald feststeht, daß die andere Partei die versprochene Leistung, sei es in Folge verschuldeter Unmöglichkeit, sei es in Folge Versäumung der Nachfrist, nicht mehr verschuldet. Will aber die nichtschuldige Partei Schadensersatz wegen Nichterfüllung als Surrogat der Leistung der schuldigen Partei geltend machen, so muß sie ihrerseits als Aequi- valent des Leistungssurrogats ihre Gegenleistung bewirken. Nach dieser Auffassung ergiebt sich also das Rechtsverhältnis daß der schuldige Theil nicht mehr auf der Erfüllung gegen Aner- bieten des Schadensersatzes bestehen kann, daß aber andererseits der nichtschuldige Theil Schadensersatz nur verlangen kann, wenn er zur Bewirkung der Gegenleistung bereit ist. Es entsteht ein hinkender Vertrag, bei dem der eine Theil nur berechtigt, der andere nur ver pflichtet ist, beides jedoch unter voller Wahrung des Grundsatzes, daß Leistung nur gegen Gegenleistung stattfindet. — Die erste und die zweite Auffassung stimmen darin überein, daß das Recht der nichtschuldigen Partei auf Schadensersatz davon ab- hängig ist, daß sie ihrerseits leistet. Eine praktische Folgerung hier- aus ist z. B., daß der Schadensersatzanspruch seinem ganzen Um- fang und Inhalte nach dauernd wegfällt, wenn die Leistung der nicht schuldigen Partei dieser nachträglich durch Zufall unmöglich wird (§ 323). Eine fernere Folgerung ist, daß der nichtschuldige Käufer, der Schadensersatz wegen Nichtlieferung der gekauften Sache gelteno macht, seinen Schadensersatzanspruch gegen den Anspruch auf de» Kaufpreis aufrechnen muß. Diese Aufrechnungsmöglichkeit ist ihm aber abgeschnitten, wenn der Verkäufer den Kaufpreis alsbald nach dem Abschlüsse des Vertrags abgetreten und dies dem Käufer ange- zeigt hat, oder wenn eine Pfändung des Kaufpreisanspruchs gegen den Verkäufer stattgefunden hat, ehe der Verkäufer in Verzug ge rathen oder ehe die ihm gesetzte Nachfrist abgelaufen war. Denn da der Schadensersatzanspruch als unbedingter und fälliger Anspruch nicht vor Eintritt des Verzugs bezw. Ablauf der Nachfrist entsteht,

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d B-T.B. H11 so ist die erst nach diesem Zeitpunkt mögliche Aufrechnungserklärung infolge der vorherigen Abtretung oder Pfändung gemäß §§ 392, 40t > wirkungslos. 3. Nach der dritten Auffassung endlich tritt der Schadensersatz rjcgen Nichterfüllung beim gegenseitigen Vertrage nicht nur an die Stelle der dem schuldigen Theile obliegenden Leistung, sondern er ist Erfüllungssurrogat bezüglich des ganzen gegenseitigen Vertrags. Der ganze gegenseitige Vertrag, Leistung gegen Gegenleistung, löst sich in einen Schadensersatzanspruch des nichtschuldigen Theiles gegen den schuldigen auf. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung be- sieht hiernach nicht in dem Interesse, das der nichtschuldige Theil an der Leistung des schuldigen hat, sondern in dem Interesse, das a an der Erfüllung des ganzen, nunmehr seinem ganzen Inhalte nach unerfüllt bleibenden Vertrags hat. Die nichtschuldige Partei, die keinen Anspruch mehr auf die Leistung der anderen Partei hat, wird von der ihr obliegenden Leistung nicht nur unter der Voraus- setzung frei, daß sie von der anderen Partei ihrerseits nichts bean- sprucht, sondern sie wird überhaupt von ihrer Leistungspflicht be- freit. Der Wegfall der einen Leistung zieht den der anderen nach siä, und an Stelle beider Leistungen tritt als Surrogat der Erfül- lung des ganzen zweiseitigen Vertrags die einseitige Schadensersatz- pflicht der schuldigen Partei. Der Schadensersatzanspruch geht mit anderen Worten auf Zahlung der Differenz zwischen dem Werthe beider Leistungen, zuzüglich des etwa weitergehenden positiven Ver- tragsinteresses. Dieser Auffassung liegt der aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrags geschöpfte Gedanke zu Grunde, daß die Absicht der Par- teien beim gegenseitigen Vertrage dahin gegangen ist, eine bestimmte Leistung gegen eine bestimmte Gegenleistung auszutauschen, daß es dieser Absicht nicht entsprechen würde, wenn der nichtschuldigen Partei zugemuthet würde, ihre Leistung hinzugeben, um an Stelle der versprochenen Gegenleistung etwas ganz Anderes, ein bloß« Surrogat, zu erhallen, und daß es mit Rücksicht hierauf als eine ungerechtfertigte und unbillige Beschränkung und Erschwerung des wohlbegründeten Rechtes der nichtschuldigen Partei auf Entschädigung unzusehen ist, wenn dieselbe gezwungen wird, die für eine gary andere Gegenleistung versprochene Leistung aufzuopfern, um für das ^satz zu erlangen, was ihr durch das vertragswidrige Verhalten " anderen Partei entzogen worden ist.

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612 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B.

III. Welche dieser drei verschiedenen Anschauungen über den Begriff des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung beim gegenseitigen Vertrag entspricht nun dem B.G.B. ? Legt man mit den Motiven zum 1. Ent- wurf (Bd. II S. 210, 211) das entscheidende Gewicht auf die scharfe Ausprägung des Gegensatzes zwischen dem Schadensersatzanspruch und dem Rücktrittsrechte, so wird man geneigt sein, die erstgenannte Auffassung für zutreffend zu halten, die die gegenseitigen Verpflich- tungen der Parteien aus dem Vertrag am meisten unberührt läßt. Faßt man dagegen vorwiegend das Interesse der nichtschuldigen Partei ins Auge, so wird man jedenfalls der mittleren Meinung den Vorzug vor der ersten geben. Geht man schließlich, wie oben ausgeführt, von den innigen Wechselbeziehungen aus, die beim gegenseitigen Vertrage zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, so wird man die dritte Auffassung als die dem Wesen des gegen- seitigen Vertrags am meisten entsprechende ansehen. Eine direkte Entscheidung der Frage enthält, wie schon bemerkt, das Gesetz nicht. Ebensowenig habe ich in den Motiven oder in den Protokollen eine Erörterung der Frage oder auch nur eine An- deutung darüber gefunden, daß hier eine verschiedene Auffassung möglich ist. Nur in den Protokollen (75. Sitzung, Spahn Bd. I S. 634 a. E.) findet sich gelegentlich der Erörterung der Frage, od trotz der theilweisen Leistung der einen Partei die andere Partei die Gegenleistung ganz verweigern könne (jetzt § 320 Abs. 2), ein Beispiel angeführt, welches beweist, daß an dieser Stelle die dritte Auffassung nicht zu Grunde gelegt ist. Es heißt hier, wenn der Verkäufer mit dem Reste der Lieferung im Verzüge sei, könne der Käufer ihm eine Frist setzen. „Nach Ablauf derselben könne er vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung for- dern, mit dieser Forderung gegen die Forderung des Ver- käufers auf den Kaufpreis aufrechnen und den etwa über- schießenden Betrag seiner Schadensersatzforderung von dem Ver- käufer einziehen." Von derselben Auffassung scheint die unten /unter VI angeführte Stelle der Protokolle auszugehen, wenn sie die Einrechnung des dem nichtschuldigen Theile gemäß § 323 Abs. 2 ab- getretenen Ersatzes oder Ersatzanspruchs in den Schadensersatz- anspruch für zulässig erklärt. Danach wäre also der Schadens- ersatz lediglich Surrogat der Leistungspflicht des Verkäufers und die

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen rt. d. B.TM. tzlA Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises bliebe che- itcfjen.4) Es ist selbstverständlich, daß derartige gelegentliche Aeußerungm für den Willen des Gesetzgebers nicht beweisend sein können. Auf- klärung kann vielmehr nur eine genauere Analysirung der gesetz- lichen Bestimmungen selbst in Verbindung mit dem Zurückgehen auf die Entstehungsgeschichte derselben verschaffen. Eine genauere Betrachtung der gesetzlichen Bestimmungen über den gegenseitigen Vertrag ergiebt nun zunächst, daß die an erster Stelle aufgeführte Ansicht, wonach die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag, unter bloßer Ersetzung der Leistungspflicht des schuldigen Theils durch die Schadensersatzpflicht, unberührt bestehen bleiben, nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Nach dem schon angeführten § 323 Abs. 1 führt die unverschuldete Unmög- lichkeit der Leistung des einen Theiles ohne Weiteres, insbesondere ohne daß es einer ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Erklärung des anderen Theiles bedarf, die Befreiung des letzteren herbei. Er kann, ohne seinen Rücktritt erklären zu müssen, der Leistungsklage die peremptorische Einrede der Unmöglichkeit der Gegenleistung ent- gegensetzen. Wenn aber die unverschuldete Unmöglichkeit der Leistung des einen Theiles ohne Weiteres die Befreiung des anderen Theils von der Gegenleistung herbeiführt, so ist, wie schon die Motive zum l. Entwurf (Bd. II S. 209) hervorheben, die nothwendige Konse- quenz die, daß auch bei verschuldeter Unmöglichkeit diese Befreiung elntreten muß, weil der Schuldner sonst mehr Rechte haben würde, wenn die Unmöglichkeit von ihm zu vertreten ist, als im Falle der zufälligen Unmöglichkeit. Aus derselben durchaus zutreffenden Er- wägung heraus ist in der 2. Lesung beschloffen worden (79. Sitzung; Spahn Bd. I S. 639), im Gesetz selbst durch eine ausdrückliche Vor- schrift klarzustellen, daß dem nichtschuldigen Theile bei verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung des anderen Theiles dieselben Rechte zu- stehen wie bei unverschuldeter. Dieser Beschlußfaffung verdankt der 8 325 Abs. 1 Satz 3 seine Entstehung, wonach der nichtschuldige So vor Allem Planck § 325 Anm. 1a; derselben Anficht u. A. Kaufmann m der Deutschen Juristenzeitung IV S. 152, Götte daselbst S. 399, Oertmann ^ntR-la; Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B. Bd. I ^ ^8 (5. u. 6. Aufi.). - ^ rr . Dswalt in der Deutsche« Jurtskttzeikmg IV S. 213 u. MM THE ^osack Bd. I § 99 91t. 2 a. ,

614 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. Theil statt des Anspruchs auf Schadensersatz und des Rücktritts- rechts auch die für den Fall des § 323 bestimmten Rechte geltend machen kann. Es folgt hieraus, daß gemäß § 323 Abs. 1 dem nichtschuldigen Theile gegenüber dem schuldigen auch ohne eine ausdrückliche Rück- trittserklärung und unabhängig von dem Rücktrittsrecht, also noch nach Verwirkung desselben, das Recht zusteht, die ihm obliegende Leistung ohne Weiteres und dauernd zu weigern, sobald die Leistung des anderen Theiles durch dessen Verschulden unmöglich geworden ist, daß also der schuldige Theil den nichtschuldigen zur Leistung nie- mals zwingen kann, auch nicht gegen Anerbieten des vollen Schadens- ersatzes, was insbesondere dann für den nichtschuldigen Theil von erheblicher Wichtigkeit ist, wenn er einen besonderen Schaden oder entgangenen Gewinn nicht Nachweisen kann und deshalb als Gegen- leistung nur den gemeinen Werth der unmöglich gewordenen Natural- leistung beanspruchen könnte. Ob der nichtschuldige Theil, wenn er durch Berufung auf die Einrede des § 323 Abs. 1 die rechtskräftige Abweisung der Leistungsklage des schuldigen Theils herbeiführt, hierdurch das Recht verliert, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, welches überhaupt das Verhältniß der Rechte des § 823 zum Schadensersatzanspruch und zum Rücktrittsrecht ist, kann hier dahingestellt bleiben (vergl. hierüber unten unter VI). Hier ist nur die Feststellung von Bedeutung, daß der nichtschuldige Theil, auch abgesehen vom Rücktrittsrechte, nicht zur Leistung gegen Aufdrängung des Schadensersatzes gezwungen werden kann. Was die Rechte des nichtschuldigen Theiles bei bloßem Verzüge des schuldigen und nach fruchtlosem Ablaufe der Nachfrist anbelangt, so wiederholt allerdings der diese Materie regelnde § 326 die Be- zugnahme auf § 323 nicht. Allein diese Nichterwähnung erklärt sich ganz ungezwungen daraus, daß in den Kommissionsverhandlungen (a. a. O.) einseitig Gewicht darauf gelegt wurde, dem nichtschuldigen Theile neben Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht die Geltend- machung der im § 323 Abs. 2 (früher § 368 Abs. 2) aufgeführten Rechte, nämlich des Rechtes auf Herausgabe des an Stelle der un- möglich gewordenen Leistung getretenen Ersatzes oder Ersatzanspruchs zu sichern und daß bei bloßem Verzüge von Ersatz oder Ersatz- ansprüchen des schuldigen Theiles keine Rede sein kann. Thatsäch- lich ist aber der Grundsatz des § 323 Abs. 1 ganz allgemeiner Natur und spricht einfach die der modernen Rechtsanschauung entsprechende

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Vertrügen n. d. B.G.B. 615 Folgerung aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrags aus, daß die dauernde Befreiung des einen Theiles von der ihm obliegenden Leistungspflicht auch dem andern Theile das Recht giebt, seine Leistung dauernd zu weigern. Durch den Verzug des schuldigen Theils und den fruchtlosen Ablauf der Nachfrist wird aber der schuldige Theil nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 326 dauernd von seiner Leistungspflicht befreit, er kann weder auf die ursprünglich geschul- dete Leistung verklagt werden, noch kann er dieselbe mehr als Er- füllung anbieten. Mit diesem Wegfalle der Leifiungspflicht und des Leistungsrechts statuirt das Gesetz sozusagen eine rechtliche Unmög- lichkeit, die durchaus gleichwerthig ist mit der thalsächlichen Unmög- lichkeit. Der schuldige Theil wird dauernd von seiner Leistungs- pflicht frei. Diese Befreiung ist die Folge seines schuldhaften Ver- haltens. Er darf also auch hier nicht bester gestellt sein, als wenn er ohne sein Verschulden von der Leistungspflicht befreit worden iväre. Der nichtschuldige Theil muß also auch hier seine Leistung gemäß § 323 Abs. 1 dauernd weigern dürfen. Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, daß kraft ausdrücklicher Vorschrift des § 325 Abs. 2 dem nichtschuldigen Theile die Rechte des § 323 jedenfalls dann zustehen, wenn er dem säumigen Theile die Nachfrist nicht ohne Weiteres nach Eintritt des Verzugs, sondern gemäß § 283 erst nach dessen rechtskräftiger Verurtheilung zur Leistung gesetzt hat. Auch hier bewirkt gemäß § 283 Abs. 1 Satz 2 der fruchtlose Äblauf der Frist Ausschluß der nachträglichen Erfüllung, also recht- liche Unmöglichkeit der Leistung. Wenn hier nach fruchtlosem Ablauf der Frist dem nichtschuldigen Theile das Recht des § 323 Abs. 1, seine Leistung dauernd zu weigern, zusteht, so ist nicht einzusehen, weshalb ihm dasselbe nicht auch im Falle des § 326 nach fruchtlosem Ablaufe der Frist zukommen sollte. Dies muß endlich auch dann gelten, wenn die Naturalerfüllung des schuldigen Theiles, ohne daß es einer Fristsetzung bedarf, ausgeschlosten ist, weil die nachträgliche Erfüllung des Vertrags in Folge des Verzugs lür den nichtschuldigen Theil kein Interesse mehr hat (§ 326 Abs. 2). Das Ergebniß ist also, daß in allen Fällen, wo in Folge Ver- schuldens des einen Theiles die Naturalleistung desselben als ausge- schlossen erscheint, auch der andere Theil zur Bewirkung der ihm v liegenden Leistung nicht mehr gezwungen werden kann, selbst nicht Segen das Angebot des vollen Schadensersatzes als Surrogat der ausgeschlossenen Naturalleistung.

616 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. IV. Entspricht hiernach die erstgedachte der drei möglichen Auf- fassungen dem Gesetze nicht, so ist damit noch nicht die Frage ent- schieden, ob nicht der nichtschuldige Theil, wenn er auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung, also auf Jnnehaltung des Vertrags, bestehen will, was in seinem Belieben steht, seinerseits die Gegen- leistung bewirkm muß. Wäre dies der Fall, so würde das Rechts- verhältniß unter den Parteien genau demjenigen des § 323 Abs. 2 entsprechen, wonach der eine Theil bei unverschuldeter Unmöglichkeit der Leistung des anderen Theiles zur Gegenleistung zwar nicht mehr verpflichtet ist, trotzdem aber die entsprechende Gegenleistung be- wirken muß, wenn er von dem anderen Theile Herausgabe des Ersatzes oder Ersatzanspruchs begehren will. Durch § 325 Abs. 1 Satz 3 ist auch bei verschuldeter Unmöglichkeit § 323 Abs. 2 für anwendbar erklärt. Daraus läßt sich aber natürlich keine Folge- rung dafür herleiten, daß auch der Schadensersatzanspruch dem nicht- schuldigen Theile nur gegen Bewirkung der Gegenleistung zustande. Denn der Schadensersatzanspruch und das Recht des § 323 Abs. 2 sind zwei ganz verschiedene Dinge, sie stehen dem nichtschuldigen Theile wahlweise nebeneinander zu und beruhen auf durchaus ver- schiedenem rechtlichen Fundament. Wenn der nichtschuldige Theil das Recht des § 323 Abs. 2 geltend macht, so abstrahirt er damit von dem Verschulden des anderen Theiles, das beim Schadens- ersatz gerade den eigentlichen Grund des Anspruchs bildet, und fordert eine Ersatzleistung, die nach den allgemeinen Grundsätzen des gegenseitigen Vertrags das Recht ihm gar nicht gewähren konnte, ohne eine entsprechende Gegenleistung seinerseits?) Das trifft beim Schadensersatz keineswegs zu. Vielmehr bedarf es zur Lösung der Frage, ob die an zweiter oder die an dritter Stelle dargelegte Auffaffung dem Gesetz ent- spricht, einer genaueren Analysirung gesetzlicher Vorschriften, die bisher noch gar nicht oder nur nebenbei erwähnt worden sind, nämlich derjenigen über die theilweise Nichterfüllung des schuldigen Theiles und derjenigen des § 326 Abs. 2. Ist die Leistung des einen Theiles durch sein Verschulden nur 6) Eine andere Frage ist die, ob nicht bei verschuldeter Unmöglichkeit die nichtschuldige Partei als Theil ihres Schadensersatzattspruchs den Ersatz oder die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann, wenn sie ihrer feits zur Gegenleistung sich bereit erklärt (vgl. unten sud VIII u. § 281 Abs. )•

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 617 teilweise unmöglich geworden oder hat er theilweise geleistet und iit mit dem Reste seiner Leistung im Verzüge, so stellt das Gesetz, wie die nachfolgende Ausnahme ergiebt, als Regel auf, daß der ,,ichtschuldige Theil nach Verhältniß der noch möglichen oder bereits bewirkten Leistung des schuldigen Theiles zur Gegenleistung ver- pflichtet bleibt, und daß er nur mit Bezug auf den nichterfüllten Theil der Leistung sofort oder nach fruchtlosem Ablaufe der Nach- frist zum Rücktritt oder Schadensersatz berechtigt ist. Hiervon macht aber das Gesetz in Uebereinstimmung mit dem für einseitige Schuldverhältnisse maßgebenden § 280 Abs. 2 eine Ausnahme, wenn „bie theilweise Erfüllung des Vertrags" für den nichtschuldigen Theil kein Jntereffe hat. Ist dies der Fall, so soll er Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit nach Maß- gabe des § 280 Abs. 2 verlangen oder vom ganzen Vertrage zurück- treten dürfen (§§ 325 Abs. 1 Satz 2, 326 Abs. 1 Satz 3). Dem entspricht die schon erwähnte Bestimmung des § 326 Abs. 2, wonach der nichtschuldige Theil bei Verzug des schuldigen ohne Weiteres, d, h. ohne Setzung einer Nachfrist, vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern darf, wenn in Folge des Verzugs „die Erfüllung des Vertrags" für ihn kein Interesse hat. 6)- In beiden Fällen ist also die Rede vom Jntereffe des nicht- schuldigen Theiles an der „Erfüllung des Vertrags". Was das Gesetz hierunter versteht, lehrt ein Blick auf den ersten Entwurf und die Protokolle zur zweiten Lesung. Der 1. Entwurf gab beim gegenseitigen Vertrage dem nicht- schuldigen Theile das Wahlrecht zwischen Rücktritt upd Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung prinzipiell nur bei verschuldeter Unmög- lichkeit der Leistung, nicht bei bloßem Verzug. Er machte von dieser Regel in Uebereinstimmung mit dtzm bei einseitigen Schuld- verhältnissen geltenden Grundsatz eine Ausnahme nur dann, wenn der schuldige Theil zur Leistung rechtskräftig verurtheilt war und nunmehr eine ihm gesetzte Nachfrist fruchtlos verstreichen ließ (jetzt $ 325 Abs. 2), ferner aber gab er bei Verzug ohne Weiteres ein *) Der nichtschuldige Theil muß beweisen, daß er an der Erfüllung oder heilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse hat. Er braucht aber «ohl gemerkt nur den negativen Nachweis seines Nichtintereffes zu führen, nicht positw zu beweisen, daß er an der Nichterfüllung deS Vertrags ein Interesse ha . Natürlich genügt der Nachweis des Interesses an der Nichterfüllung unter En Umständen.

618 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. Rücktrittsrecht „wenn die Leistung in Folge des Verzugs des Schuldners für den Gläubiger kein Jntereffe hat" (§ 369 Abs. 2 des 1. Entw.). Mit Bezug auf die theilweise Unmöglichkeit bestimmte er: „Ist die Leistung nur theilweise unmöglich geworden, so steht dem Gläubiger das Rücktrittsrecht nur dann zu, wenn der nicht unmöglich gewordene Theil der Leistung für ihn kein Jntereffe hat" (§ 369 Abs. 1 Satz 2 des I. Entw.). Wenn Verzug überhaupt ein Rücktrittsrecht begründete, galt nach § 369 Abs. 2 das Gleiche bei theilweisem Verzug. Zweierlei ist hierbei besonders hervorzuheben. Es ist im l. Entwurf nicht die Rede davon, daß der nichtschuldige Theil an der Erfüllung des Vertrags, sondern davon, daß er an der Leistung oder der theilweisen Leistung des schuldigen Theiles kein Jntereffe hat, und sowohl bei theilweiser Unmöglichkeit als auch bei Verzug verleiht der Mangel des Interesses an der noch möglichen Leistung dem nichtschuldigen Theile nicht die Befugniß, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Leistung zu verlangen, sondern nur das Recht, vom ganzen Vertrage zurückzutreten.7) In der Kommission für die 2. Lesung (80. Sitzung: Spahn Bd. I S. 642 f.) wurde vorgeschlagen, unter Einschiebung des neuen § 369 a, dem nichtschuldigen Theile auch bei bloßem Verzüge des schuldigen das Recht zu geben, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrage zurückzutreten, falls der schuldige Theil, auch ohne vorherige rechtskräftige Verurtheilung, eine ihm gesetzte angemeffene Nachfrist fruchtlos verstreichen laffe. Es wurde hierbei Folgendes erwogen: „Der Entwurf habe seinen Grundsatz, den Rücktritt wegen Verzugs nur dann zu gestatten, wenn die Leistung in Folge des Verzugs kein Jntereffe ckehr für den Gläubiger habe, nicht durch- zuführen vermocht. Ausnahmen finden sich bei der Miethe und Pacht (§ 529), beim Werkvertrag (§ 569), beim Dienstvertrag (§ 566). Die Regel des § 369 Abs. 2 habe daher hauptsächlich 9 Daß auch im Falle des Verzugs, wenn die Leistung in Folge desselben für den Gläubiger kein Interesse hat, der nichtschuldige Theil nur ein Rück- trittSrecht haben sollte, dürfte aus den Motiven Bd. II S. 210 hervorgehen, w» der Verzug als „theilweise Unmöglichkeit in Ansehung der Zeit der Leistung" der sonstigen theilweisen Unmöglichkeit gleichgestellt und gerade hiermit die Vorschrift des § 369 Abs. 2 als entsprechend derjenigen des § 369 Abs. 1 Satz - begründet wird, wobei auch beim Verzug nur vom Rücktritte die Rede ist. (A. M. allerdings die Protokolle 80. Sitzung, Spahn Bd. I S. 644)-

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 619 nur für Kauf und Tausch Bedeutung. Beim Kauf aber führe sie zu unbilligen Harten gegen den Verkäufer, welcher, da sich bei Geldleistungen kaum jemals sagen lassen werde, daß sie kein Interesse für den Gläubiger haben, stets genöthigt werde, ein rechtskräftiges Urtheil gegen den nicht- zahlenden Schuldner zu erstreiten, ehe sich ihm die Möglichkeit biete, von dem Vertrage wieder loszukommen." Unter Zurückweisung eines weitergehenden Antrags, der das Mcktrittsrecht auch bei unverschuldeter Verzögerung der Erfüllung gewähren wollte, wurden die Abänderungsanträge angenommen. Denselben zufolge (vgl. 100. Sitzung; Spahn Bd. II S. 62, 63 Anm. 1) behielt es jedoch bei den Vorschriften des 1. Entwurfs sein Bewenden hinsichtlich der Rechte des nichtschuldigen Theiles, falls die „Leistung" oder die theilweise „Leistung" für ihn kein Interesse mehr hat. In der 100. Sitzung (Spahn Bd. II S. 62—64) wurde die Einschaltung eines weiteren Paragraphen beantragt, um die Rechte des nichtschuldigen Theiles bei theilweiser Unmöglichkeit und theil- iveisem Verzüge genauer festzustellen und zu erweitern. Dieser neue ff 369 a1 sollte folgendermaßen lauten: „Ist in den Fällen der §§ 369, 369 a die dem einen Theile obliegende Leistung nur theilweise unmöglich geworden oder nurtheil- weise nicht bewirkt, so ist der andere Theil berechtigt, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlich- keit (nach Maßgabe des § 224 e Abs. 2 oder des § 247 Abs. 2) zu verlangen oder von dem ganzen Vertrage zurückzutreten, wenn er an der theilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse hat." Zur Begründung des Antrags bemerkte der Antragsteller: „Rach der Fassung, welche die Beschlüsse zu dett §§ 369, 369 a erhalten haben, solle bei einem gegenseitigen Vertrage der Gläubiger nur dann zum Rücktritte vom Vertrage berechtigt sein, wenn der nicht unmöglich gewordene Theil der Leistung für ihn kein Interesse habe. Das Gleiche solle gelten, wenn der im Verzug befindliche oder rechtskräftig verurtheilte Schuldner vor dem Ablaufe der ihm von dem Gläubiger bestimmten Er- füllungsfrist die Leistung nur theilweise bewirke. Nach dem Wort- laute der Fassung würde mithin in den Fällen der §§ 369, 369a öem Verkäufer im Gegensätze zu den Bestimmungen des H.G.B.

620 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen N. d. B.G.B. Art. 354,356,359 das Rücktrittsrecht stets dann versagt sein, wenn der Käufer eine Anzahlung gemacht habe, weil für den Verkäufer immer ein dem Betrag der empfangenen Geldsumme entsprechen- des Interesse bestehe. Dieses Ergebniß stehe mit dem Sinne der gefaßten Beschlüsse im Widerspruch. Eine Abweichung von den Grundsätzen des Handelsrechts sei in der angedeuteten Richtung nicht beabsichtigt worden. Den gefaßten Beschlüssen liege vielmehr der Gedanke zu Grunde, daß der Gläubiger in den Fällen der §§ 369, 369 a wegen theilweiser Unmöglichkeit oder theilweiser Nichtbewirkung der Leistung vom Vertrage zurücktreten dürfe, wenn er an der theilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse habe. Bringe man diesen Gedanken zum Ausdrucke, so werde das dem Verkäufer nach §§ 369, 369 a zustehende Rücktrittsrecht durch eine Teilzahlung des Käufers nicht ohne Weiteres ausgeschlossen.".. „Von anderer Seite wurde befürwortet, auch die Ausübung der dem Gläubiger im § 369 a Abs. 2 eingeräumten Rechte (Rück- tritt oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Verzug ohne Setzung einer Nachfrist) davon abhängig zu machen, daß die Erfüllung des Vertrags, nicht die Leistung, mit welcher der eine Theil im Verzüge sei, in Folge des Verzugs des Schuldners für den Gläubiger kein Interesse mehr habe." Die geäußerten Bedenken wurden von der Mehrheit der Kommission als sachlich richtig anerkannt und der Redaktions- kommission zur Berücksichtigung bei der endgültigen Feststellung der Beschlüsse überwiesen. Diese hat dann die §§ 369, 369 a und 369 a1 in die §§ 276, 277 des 2. Entwurfs zusammengezogen, welche wörtlich mit den jetzigen §§ 325, 326 übereinstimmen. Be- merkenswerth ist nur, daß die Worte: „Der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen" im § 326 Abs. 1 Satz 2 im Entwurf des § 369a fehlen. Anscheinend sind diese Worte hier wie auch die entsprechen- den Worte im §§ 250 Satz 2, 283 Abs. 1 Satz 2 von der Re- daktionskommission hinzugefügt worden, ohne daß eine besondere Berathung darüber stattgefunden hat. — Für unseren Zweck ergeben sich aus diesen Erörterungen wichtige Schlußfolgerungen zu Gunsten der dritten Auffassung vom Schadensersatz. Durch die in der Kommission beschlossenen, in das Gesetz übergegangenen Aenderungen ist zweierlei klargestellt worden: Einmal, daß der nichtschuldige Theil, um bei Verzug des schuldigen Theiles ohne Nachfrist zurücktreten zu können oder um bei theilweiser

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.T.B. 621 Unmöglichkeit oder theilweiser Nichtbewirkung der Leistung vom ganzen Vertrage zurücktreten zu können, nicht nachzuweisen braucht, daß er kein Jntereffe an der dem schuldigen Theile obliegenden Leistung oder an der noch möglichen bezw. schon bewirkten Theil- leistung hat, sondern daß er an der Erfüllung des Vertrags kein Jntereffe hat. Sodann, daß unter denselben Voraussetzungen dem nichtschuldigen Theile nicht nur der Rücktritt, sondern auch wahlweise mit demselben ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ohne Nachfrist bezw. mit Bezug auf den ganzen Vertrag zusteht. Was das Gesetz unter dem Nichtinteresse an der Erfüllung oder theilweisen Erfüllung des Vertrags versteht, ergeben gleich- falls die Kommissionsverhandlungen. Den nachfolgenden Erörterungen soll zunächst der Einfachheit halber der Fall des § 326 Abs. 2 — die Erfüllung des Vertrags hat in Folge des Verzugs für den nicht» schuldigen Theil kein Jntereffe — zu Grunde gelegt worden, denn die Argumente, die - in den Kommissionsverhandlungen für die Regelung des Rechtsverhältnisses bei theilweiser Nichterfüllung an- geführt werden, treffen auch hier zu. Offenbar war durch die Aenderung der Faffung eine Erweiterung der Rechte des nicht- schuldigen Theiles, nicht eine Beschränkung derselben, beabsichtigte Die zu enge Ausdrucksweise des 1. Entwurfs sollte richtiggestellt werden. Schon nach dem 1. Entwurf brauchte der nichtschuldige Theil nicht nachzuweisen, daß er weder an der Bewirkung seiner eigenen Leistung noch an der Bewirkung der Leistung des säumigen Theiles ein Jntereffe habe; es genügte auch damals schon der letzte Nachweis für sich allein. Nach dem Gesetz genügt, wie die Kommissions- verhandlungen ergeben, auch der erstere Nachweis für sich allein; der nichtschuldige Theil braucht nur entweder nachzuweisen, daß er an der Bewirkung seiner Leistung oder daß er an der Bewirkung der gegnerischen Leistung kein Jntereffe habe. Sowohl bei der einen als bei der anderen Alternative nimmt das Gesetz an, daß dem nichtschuldigen Theile das Jntereffe an der Erfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags fehlt, indem es offenbar von der dem Wesen des gegenseitigen Vertrags entsprechenden Anschauung ausgeht, daß der nichtschuldige Theil, der seine Leistung nicht zu bewirken braucht, weil ihm das- Jntereffe hieran fehlt, auch die Gegenleistung nicht beanspruchen kann, und daß der nichtschuldige Theil, der die Gegenleistung Nicht wehr beansprucht, weil ihm das Jntereffe hieran fehlt, auch seine

622 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. Leistung nicht zu bewirken braucht. Das Gesetz präsumirt, daß er in beiden Fällen kein Interesse an dem Austausche der beiderseitigen Leistungen d. h. an der Erfüllung des ganzen gegenseitigen Ver- trags hat. Nun giebt das Gesetz dem nichtschuldigen Theile, der in diesen, Sinne kein Interesse an der Erfüllung des Vertrags hat, nicht nur das Recht, ohne Nachfrist vom Vertrage zurückzutreten, sondern auch den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Soll trotzdem der nichtschuldige Theil, der gerade deshalb ohne Weiteres Schadensersatz fordern kann, weil ihm nach der Annahme des Ge- setzes das Interesse sowohl an der Leistung als an der Gegen- leistung fehlt, seine Leistung bewirken müssen, um als Sur- rogat der Gegenleistung Schadensersatz zu erhalten? Beweist nicht der Umstand, daß Voraussetzung der Entstehung des Schadens- ersatzanspruchs der Mangel des Interesses des Berechtigten an der Erfüllung des ganzen zweiseitigen Vertrags ist, daß Voraussetzung der Geltendmachung desselben Anspruchs unmöglich die Bewir- kung der Leistung auf Seiten des Berechtigten, d. h. die theilweise Erfüllung dieses selben Vertrags sein kann? Muß also nicht hier nothwendig der Schadensersatz wegen Nichterfüllung an die Stelle der Erfüllrmg des ganzen zweiseitigen Vertrags treten, so daß sich der ganze Vertrag in einen einseitigen Jnteressenanspruch des nichtschuldigen Theiles auflöst? Daß diese Fragen zu bejahen sind, erscheint insbesondere dann einleuchtend, wenn der nichtschul- dige Theil deshalb ohne Weiteres Schadensersatz fordern darf, weil er an der Bewirkung seiner eigenen Leistung kein Interesse hat, wie der Verkäufer in dem in der Kommission an zwei Stellen hervor- gehobenen Beispiele, welches den eigentlichen Ausgangspunkt für die in der zweiten Lesung beschlossenen Abänderungen, insbesondere auch für die Einschaltung des wichtigen § 369 a (jetzt § 326 Abs. 1) ge- bildet hat. Der Verkäufer, der vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz fordern will, kann, wie in der Kommission mit Recht hervorgehoben wurde, kaum jemals behaupten, daß er kein Interesse daran habe, den Kaufpreis zu erhalten oder den bereits theilweise bezahlten Kaufpreis zu behalten; es kann ihm aber infolge des Verzugs des Käufers recht wohl das Interesse daran fehlen, seiner- seits die verkaufte Sache zu liefern. Fordert er nun Schadensersatz, weil ihm das Interesse an der Lieferung fehlt, so kann ihm das Gesetz nicht zugleich dieselbe Lieferung zumuthen, an der ihm das Interesse

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bet gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 628 fehlt. Es würde ihm dadurch mit der einen Hand nehmen, was es ihm mit der andern geheben hätte. Dasielbe muß aber auch gelten, wenn der nichtschuldige Theil deshalb Schadensersatz fordert, weil er an der Leistung des säumigen Theiles kein Interesse hat; denn auch hier nimmt das Gesetz an, daß kein Interesse an der Er- füllung des ganzen zweiseitigen Vertrags besteht. Es ergiebt sich also, daß, wo der nichtschuldige Theil kein Jntereffe an der Er- füllung des zweiseitigen Vertrags hat, der Schadensersatz nothwendig an die Stelle der Erfüllung des ganzen zweiseitigen Vertrags tritt. Es wäre nun allerdings eine ganz subtile Argumentation denk- bar, dahingehend, daß der nichtschuldige Theil recht wohl ein In- teresse daran haben könne, gegen Bewirkung seiner Leistung Scha- densersatz als Leistungssurrogat der anderen Partei zu erhalten, während ihm das Interesse mangelte, seine Leistung zu bewirken, um die ursprünglich geschuldete Leistung des anderen Theiles zu er- halten. Die theoretische Möglichkeit einer solchen Unterscheidung soll auch nicht geleugnet werden. Eine andere Frage aber ist die, ob dem Gesetzgeber zuzumuthen ist, er habe eine derart subtile, ja spitzfindige Unterscheidung zur Grundlage seiner für das praktische Leben geschriebenen Rechtssätze gemacht. Jedenfalls kann gerade in dein von der Kommission gewählten Beispiele des säumigen Käufers von einer solchen Unterscheidung keine Rede sein, weil hier der Schadensersatzanspruch wegen Nichtzahlung des Kaufpreises im prak- tischen Resultat zusammenfällt mit dem Anspruch auf den Kaufpreis zuzüglich des Schadensersatzes wegen verspäteter Zahlung, weil also hier das Interesse an dem einen im Wesentlichen dasielbe ist wie an dem anderen. Der Verkäufer, der wegen Verzugs des Käufers kein Jntereffe daran hat, die Waare gegen Zahlung des Kaufpreises nebst Schadensersatz wegen verspäteter Zahlung zu liefern, wird wohl ausnahmslos auch kein Jntereffe daran haben, die Waare gegen Zahlung des Schadensersatzes wegen Nichtzahlung zu liefern; zwingt das Gesetz ihn trotzdem zur Lieferung, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung haben will, so macht es seinen Schadensersatzanspruch einfach illusorisch. Eine unbefangene Aus- legung wird daher nur das Ergebniß habm können, daß/ eben weil der nichtschuldige Theil kein Jntereffe an der Erfüllung des ganzm zweiseitigen Vertrags hat, diese Erfüllung als solche, d. h. sowohl die Naturalleistung des einen als die des anderen Theils unterbleibt, und an ihre Stelle das RücktrittsrM oder der Schadensersatzarffpruch

624 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. tritt. Entsprechendes muß natürlich gelten, wenn es sich um theil- weise Unmöglichkeit oder theilweisen Verzug handelt und die theilweise Erfüllung des Vertrags für den nichtschuldigen Theil kein Jntereffe hat. Hiernach ist als nachgewiesen anzusehen, daß in denjenigen Fällen, wo die nachträgliche Erfüllung des Vertrags oder die theil- weise Erfüllung deffelben für den nichtschuldigen Theil kein Jnter- effe hat, der Schadensersatzanspruch deffelben an die Stelle von Leistung und Gegenleistung tritt, so daß der gegenseitige Vertrag sich in einen einseitigen Jnteresseanspruch des Berechtigten auflöst. Es fragt sich nur, ob dasselbe gilt, wenn die Leistung des schul- digen Theiles nicht nur theilweise, sondern vollständig unmöglich ge- worden ist oder wenn die nachträgliche Leistung des schuldigen Theiles beim Verzug erst infolge des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist aus- geschloffen erscheint. Ohne Weiteres ist klar, daß der nichtschuldige Theil bei voll- ständiger Unmöglichkeit oder vollständigem Unterbleiben der Gegen- leistung nicht weniger Rechte haben kann als bei theilweiser Un- möglichkeit oder theilweiser Nichtleistung. Auch hier wird also aus alle Fälle dem nichtschuldigen Theile der Nachweis offenzuhalten sein, daß er kein Jntereffe an der Erfüllung des Vertrags habe. Aber es bedarf augenscheinlich hier dieses besonderen Nachweises gar nicht. Denn das Gesetz giebt dem nichtschuldigen Theile den Schadensersatz- anspruch wegen Nichterfüllung, sobald nur die Unmöglichkeit dcr Leistung des anderen Theiles feststeht oder die Nachfrist fruchtlos ab- gelaufen ist, ohne den Nachweis vorzuschreiben, daß kein Interesse an der Erfüllung des Vertrags bestehe, und es ist ohne Weiteres anzunehmen, daß das Gesetz hier unter Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung nichts Anderes versteht als in den oben genannten Fällen. Auf Grund der obigen Ausführungen muß ja auch angenommen werden, daß nach der Auffassung des Gesetzes der nichtschuldige Theil stets dann kein Jntereffe an der ihm obliegenden Leistung und damit an der Erfüllung des Vertrags hat, wenn feststeht, daß er keinen Anspruch mehr auf die ihm ursprünglich geschuldete Gegen- leistung besitzt. Mangelt aber dem nichtschuldigen Theile das Jnter- effe an der Erfüllung, so unterbleibt nach dem Obengesagten die Naturalerfüllung; dem nichtschuldigen Theile, der keinen Anspruch mehr auf die Naturalleistung des anderen Theils hat, wird vom Gesetz nicht zugemuthet, seinerseits naturaliter zu leisten, und wenn

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B« 625 cr demnach Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, löst fich der ganze gegenseitige Vertrag in einen einseitigen Schadensersatzanspruch des Berechtigten auf. Ist dies richtig, so ist damit zugleich klargestellt, welche Be- deutung die Worte: „Die Erfüllung ist ausgeschloffen" im § 326 Abs. 1 besitzen. Dieselben besagen nicht nur, worauf bis jetzt das entscheidende Gewicht gelegt wurde, daß der schuldige Theil nach ilbtauf der Nachfrist die ihm ursprünglich obliegende Leistung nicht mehr verschuldet, sondern ferner, daß auch die Leistung des nicht- schuldigen Theiles in Wegfall kommt. An Stelle der beiderseitigen Leistungen, an Stelle der ausgeschloffenen Naturalerfüllung des gegenseitigen Vertrags, tritt der einseitige Jntereffeanspruch des nichtschuldigen Theiles; dieser Anspruch ist aber kein Schadensersatz- anspruch „wegen Nichtleistung" des schuldigen Theiles, sondern ein solcher „wegen Nichterfüllung" der ganzen gegenseitigen Verbind- lichkeit. V. Mit dem Nachweise, daß die dritte oben gekennzeichnete Auf- fassung, wie sie die dem Wesen des gegenseitigen Vertrags am meisten entsprechende ist, so auch im Gesetz Anerkennung gefunden hat, ist zugleich der Zusammenhang der Bestimmungen des B.G.B. mit den- jenigen des aüen Handelsgesetzbuchs und mit der auf Grund des- selben ausgebildeten Praxis des Reichsoberhandelsgerichts hergestellt, der Standpunkt, den das neue Handelsgesetzbuch und deffen Be- gründung zu der Frage einnehmen, erklärt und gerechtfertigt und den praktischen Bedürfniffen des Handelsverkehrs Genüge gethan, die einer Beschränkung der bisher beim Handelskäufe dem nichtsäumigen Theile zustehenden Rechte aufs entschiedenste widerstreiten. Bekanntlich giebt bereits das alte Handelsgesetzbuch beim Han- delskäufe der nichtsäumigen Partei der säumigen gegenüber das drei- jache Wahlrecht zwischen Erfüllung nebst Schadensersatz wegen ver- späteter Erfüllung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Mcktritt vom Vertrag und macht die Geltendmachung des Schadensersatz- anspruchs wegen Nichterfüllung und des Rücktrittsrechts in der Regel bavon abhängig, daß die säumige Partei eine ihr gesetzte Nachfrist fruchtlos verstreichen ließ. Was jedoch den Schadensersatzanspruch >vegen Nichterfüllung anbelangt, so sind hier die Rechte des Ver- kaufers gegenüber dem säumigen Käufer anders gestaltet als die- jenigen des Käufers gegenüber dem säumigen Verkäufer. Beiträge, XXIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. w. 5. Heft. 40

626 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. BG.B. Will der Verkäufer bei Zahlungsverzug des Käufers weder auf Erfüllung bestehen, noch vom Vertrag einfach zurücktreten, sondern Schadensersatz fordern, so muß er die Waare unter Beobachtung der Vorschriften des Art. 343 für Rechnung des säumigen Käufers verkaufen laßen (Art. 354). Sein Schaden besteht dann in der Differenz zwischen dem Erlöse des Selbsthülfeverkaufs abzüglich der Unkosten rc. und dem Kaufpreise. Da jedoch der Selbsthülfeverkauf auf Rechnung des säumigen Käufers stattfindet, so gebührt ein etwa den ursprünglichen Kaufpreis übersteigender Mehrerlös dem Käufer, nicht dem Verkäufer. Nur auf Grund dieser konkreten Schadensfeststellung, nicht auf Grund abstrakter Schadensberechnung, kann, wie das Reichs- oberhandelsgericht und das Reichsgericht in ständiger Praxis entschieden haben (vergl. u. A. Bolze Bd. 7 Nr. 596), der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Der Verzug des Käufers hat also nach dem alten Handelsgesetzbuche nicht etwa die Folge, daß an Stelle des Anspruchs des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises der Schadensersatzanspruch wegen Nichtzahlung tritt und der Verkäufer zur Bewirkung der ihm obliegenden Leistung, nämlich zur Lieferung der Waare, verpflichtet bleibt. Vielmehr bewirkt der Verzug, daß der säumige Käufer sich statt der vertraglichen Lieferung der Waare eine andere Art der Erfüllung seitens des Verkäufers, nämlich den Selbsthülfeverkauf für seine, des Käufers, Rechnung "gefallen lassen muß, und daß der Erlös des Selbsthülfeverkaufs an die Stelle der Waarenlieferung tritt, wogegen die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises bestehen bleibt. Der Verkäufer ist auch nicht etwa, ehe er zum Selbsthülfeverkaufe schreitet, verpflichtet, die Waare dem Käufer anzubieten, so daß der Selbsthülfeverkauf die rechtliche Folge des Annahmeverzugs des Käufers wäre, vielmehr sind die Rechte des Verkäufers bei bloßem Annahmeverzuge des Käufers selbständig und unabhängig vom Zahlungsverzug im Art. 343 ge- regelt. Beim Zahlungsverzüge des Käufers hat also der Umstand, daß der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend macht, nicht die Folge, daß der Vertrag sich in eine einseitige Jnteresse- forderung des nichtsäumigen Verkäufers umwandelt, ebensowenig aber die Folge, daß der Schadensersatzanspruch an Stelle der Leistung des säumigen Käufers tritt und der Verkäufer zur Waarenleistung verpflichtet bleibt. Vielmehr bleibt umgekehrt die Leistungs pflicht der säumigen Partei, des Käufers, unverändert bestehen, und nur

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei tzegens. Verträgen n. d. B.G.B. 627 das Recht der säumigen Partei, Naturalleistung von der nicht- säumigen, d. h. hier Waarenlieferung, zu verlangm, verwandelt sich, gleichsam zur Strafe für die Säumniß, in den bloßen Anspruch auf den Erlös des Selbsthülfeverkaufs. Der Schadensersatz besteht dann schließlich in der Differenz beider, sich bis zu ihrer gegenseitigen Höhe kompensirenden Forderungen (vergl. R.O.H.G. E. Bd. 9 S. 118, Bd. 7 S. 407, 408). Ganz anders bei Verzug des Verkäufers mit Lieferung der Waare. Hier kann der nichtsäumige Käufer nach Ablauf der Nach- frist seinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend machen, ohne vorher einen Deckungskauf vornehmen zu müffen (Art. 355). Er kann seinem Anspruch auch eine abstrakte Schadens- berechnung, nicht nur wie der Verkäufer eine konkrete Schadensfest- stellung zu Grunde legen. Und zwar löst sich, wie das Reichsober- handelsgericht in verschiedenen ausführlichen Entscheidungen unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Handelsgesetzbuchs dargelegt hat (vergl. R.O.H.G. E. Bd. 20 S. 223, Bd. 24 S. 106; Puchelt's Zeitschrift Bd. VII S. 354) der ganze zweiseitige Kauf- vertrag in eine einseitige Jntereffeforderung des nichtsäumigen Käufers auf, die an die Stelle sowohl der Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung der Waare als der Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises tritt. Es findet, wie es das Reichsoberhandels- gericht, den Protokollen zum Handelsgesetzbuch folgend ausdrückt, zwar kein rechtliches Abgehen wie beim Rücktritte, wohl aber ein faktisches Abgehen vom Vertrage statt. Das Endergebniß ist also, daß zwar nach dem alten Handels- gesetzbuche die Folgen des Verzugs des Verkäufers und des Käufers verschieden gestaltet sind, daß aber weder in dem einen noch in dem anderen Falle der nichtsäumige Theil, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, verpflichtet bleibt, die ihm ursprünglich ob- liegende Leistung naturaliter zu bewirken, daß also weder in dem einen noch in dem anderen Falle der Schadensersatzanspruch lediglich an die Stelle der dem säumigen Theile ursprünglich obliegenden Leistung als deren Erfüllungssurrogat tritt, mit anderen Worten ein bloßer Schadensersatzanspruch wegen Nichtleistung ist. Die Bestimmungen des B.G.B. über das Wahlrecht des nicht- schuldigen Theiles zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung bei verschuldeter Unmöglichkeit und Verzug sowie über die em schuldigen Theile bei Verzug zu setzende Nachfrist sind unzweifel- 40*

€28 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. Haft und unbestritten den Vorschriften des alten Handelsgesetzbuchs nachgebildet, sie stellen sich im Allgemeinen als eine konsequente Weiterbildung der diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Rechts- gedanken dar und dehnen die bisher nur für den Handelskauf geltenden Grundsätze auf alle gegenseitigen Verträge aus. Wenn daher das B.G.B. jeder nichtschuldigen Partei beim gegenseitigen Vertrag ohne Unterschied und ohne Beschränkung den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegen die schuldige verleiht, und wenn, wie gleichfalls feststeht, diese Bestimmungen gerade für den Kaufvertrag in erster Linie Bedeutung und Geltung beanspruchen, so ist auch von diesem Gesichtspunkt aus nicht anzunehmen, daß es im Gegensatz zum alten Handelsgesetzbuch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung lediglich als Erfüllungssurrogat für die Leistung des schuldigen Theils auf- gefaßt und die Leistungspflicht der nichtschuldigen Partei unverändert habe fortbestehen laffen. Daß dies nicht beabsichtigt gewesen ist, wird schließlich bestätigt durch die Begründung zum neuen Handelsgesetzbuche und die Be- stimmungen desselben. Im neuen Handelsgesetzbuchs sind die bis- herigen Art. 354—356, welche von den Rechten der nichtsäumigen Partei gegenüber der säumigen beim Handelskäufe handelten, in Wegfall gekommen. Es gilt auch beim Handelskauf als Regel allein die Bestimmung des B.G.B. § 326. Die Begründung des neuen Handelsgesetzbuchs sagt hierzu Folgendes (S. 218,219; Hahn S. 372, 373): „Während der Käufer schon nach dem geltenden Handels- rechte in der Art, wie er seinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung begründen will, nicht beschränkt ist und regel- mäßig auch ohne einen Deckungsankauf vorzunehmen, den Unter- schied zwischen dem vereinbarten Preise und dem Handelspreise der Waare zur Erfüllungszeit auf Grund der sogenannten ab- strakten Schadensberechnung fordern darf, kann der Verkäufer bei Säumniß des Käufers seinen Anspruch auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung nach Art. 354 des Handelsgesetzbuchs nur in der Weise geltend machen, daß er die Waare unter Be- obachtung der im Art. 343 für den Fall des Annahmeverzugs vorgeschriebenen Formen verkauft und den Unterschied zwischen dem bedungenen Preise und dem Erlöse fordert. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt eine solche Beschrän- kung nicht, und der Entwurf behält sie auch für den Handels-

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.O.B. 629 verkehr nicht bei, da kein Grund vorliegt, den Verkäufer anders zu behandeln als den Käufer und ihn zum Selbsthülfeverkaufe zu nöthigen, wenn er glaubt, seinen Schaden in anderer Weise, namentlich durch bloße Berechnung des Preisunterschiedes, ge- hörig Nachweisen zu können. Der Zwang zum Selbsthülfeverkaufe führt bei nicht marktgängigen Maaren unter Umständen zur Ver- schleuderung, während die Zwangsverkäufe börsengängiger Waarm und Werthpapiere, bei denen der Erfüllungsverzug des Käufers meist durch die fallenden Preise veranlaßt wird, einen ungünstigen Einfluß auf die Lage der Börse ausüben und einen weiteren, auch dem säumigen Käufer schädlichen Preisdruck zur Folge haben. Die Befugniß des Verkäufers, seinen Schaden auf Grund eines anderweit vorgenommenen Verkaufs zu berechnen, bleibt selbstverständlich bestehen; der Verkauf erfolgt aber in einem solchen Falle ebenso wie der Deckungsankauf des Käufers nicht mehr für Rechnung der säumigen Partei, vielmehr behält der nichtsäumige Verkäufer den etwa über den bedungenen Preis hin- aus erzielten Erlös. Die entgegengesetzte Vorschrift des bis- herigen Art. 354 entbehrt der inneren Berechtigung. Daß, falls ein anderweitiger Verkauf dem Schadensersatzanspruche zu Grunde gelegt werden soll, ein solcher Verkauf in denselben Formen er- folgen muß wie der Selbsthülfeverkauf bei dem AnnahmeverzUge des Käufers, schreibt der Entwurf nur für Fixgeschäfte über Waaren mit einem Börsen- oder Marktpreise vor (§ 347). Für die sonstigen Handelskäufe die Befugnisse des Verkäufers ab- weichend vom bürgerlichen Rechte in dieser Weise zu beschränken, erscheint weder erforderlich noch angemessen. Namentlich wäre es nicht gerechtfertigt, eine Partei, die nicht selbst Kaufmann ist, bei dem Selbsthülfeverkauf einem Kaufmann gegenüber an die Be- obachtung von Formen zu binden, die sie in anderen Fällen nicht einzuhalten hat." Aus diesen Ausführungen geht unzweideutig hervor, daß nach Ansicht des Verfassers der Begründung die Rechte des Verkäufers dem säumigen Käufer gegenüber durch § 326 des B.G.B. im Gegensatz zu Art. 354 des alten H.G.B. nicht beschränkt, sondern erweitert worden sind. Wäre die Auffaffung richtig, daß nach § 326 B.G.B. der Verkäufer, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, zur Lieferung der Waare verpflichtet bliebe, so würde ec nicht, wie die Begründung als selbstverständlich annimmt,

680 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.T.B. bei bloßem Zahlungsverzüge des Käufers berechtigt sein, die zu liefernde Waare für eigne Rechnung verkaufen zu laßen, um die Höhe seines Schadens festzustellen. Dies Recht würde ihm vielmehr nur bei konkurrirendem Annahmeverzuge des Käufers gemäß § 373 Abs. 2 H.G.B. (Art. 343 des alten H.G.B.) zustehen. Die Aus- führungen der Begründung laßen sich nur von dem Standpunkt aus erklären, daß nach B.G.B. nicht nur, wie bisher schon nach Handelsrecht, der Anspruch des Käufers auf Leistung gegen Gegen- leistung bei Verzug des Verkäufers, sondern auch derjenige des Ver- käufers bei Verzug des Käufers sich in einen einseitigen Jnteresse- anspruch des nichtsäumigen Theiles umwandelt. Direkten gesetzlichen Ausdruck hat diese Auffaßung im neuen Handelsgesetzbuche beim Fixgeschäft (§ 376) gefunden. Denn nach § 376 Abs. 2 kann als Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim Fixgeschäft, wenn die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, der Unterschied des Kaufpreises und des Börsen- oder Marktpreises zur Zeit und am Orte der geschuldeten Leistung gefordert werden. Nach Abs. 3 kann ferner das Ergebniß eines anderweit vorge- nommenen Verkaufs oder Kaufs, falls die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, dem Ersatzansprüche nur zur Grunde gelegt werden, wenn der Verkauf oder Kauf sofort nach dem Ab- lauf der bedungenen Leistungszeit oder Leistungsfrist bewirkt ist. Hierbei ist als selbstverständlich vorausgesetzt, daß der Verkäufer bei Zahlungsverzug des Käufers zur effektiven Lieferung nicht ver- pflichtet bleibt, um Schadensersatz fordern zu können, daß er vielmehr berechtigt ist, die geschuldete Waare für eigene Rechnung im Wege des Selbsthülfeverkaufs zu veräußern, um die Höhe seines Schadens festzustellen. Daß diese besondere Bestimmung für Fixgeschäfte eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen über Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur insofern darstellen soll, als durch dieselbe die konkrete Schadensfeststellung bei Fixgeschäften beschränkt wird, nicht dagegen in dem Sinne, daß dem Verkäufer ein Abgehen vom Vertrage gestattet wird, das ihm nach allgemeinm Grundsätzen nicht erlaubt ist, ergiebt die Begründung (S. 222, Hahn S. 375). Sonach bestätigt auch das neue Handelsgesetzbuch die dritte Auffaßung. VI. Bei bcn bisherigen Erörterungen wurde von der still- schweigenden Annahme ausgegangen, daß der gegenseitige Vertrag,

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.O.B. HAI wegen deffen Nichterfüllung Schadenersatz gefordert wird, auch auf Seiten des nichtschuldigen Theiles noch nicht erfüllt sei. Wie verhält es sich aber, wenn der nichtschuldige Theil seinerseits bereits ganz oder theilweise geleistet hat und nunmehr die Leistung des anderen Theiles ganz oder wenigstens zum Theil ausbleibt? Augenscheinlich kann diese Frage gar nicht austauchen, wenn man im Schadensersatzanspruche des nichtschuldigen Theiles lediglich das Surrogat der diesem ursprünglich geschuldeten Leistung sieht und deshalb den nichtschuldigen Theil, der Schadensersatz fordert, für verpflichtet erachtet, seinerseits zu leisten. Tritt da- gegen, wie hier ausgeführt wurde, der Schadensersatzanspruch an die Stelle des ganzen zweiseitigen Vertrags, so ergiebt sich der Zweifel, ob der nichtschuldige Theil, wie er seine noch nicht bewirkte Leistung weigern, so auch das seinerseits bereits Geleistete zurückfordern darf. Dies ist in dem Erkenntnisse des Reichsoberhandelsgerichts vom 13. Mai 1875 (Puchelt's Zeitschrift Bd. 7 S. 354) zu Gunsten des nichtsäumigen Käufers bejaht, indem diesem das Recht zuge- sprochen wird, unter dem Titel des Schadensersatzes wegen Nicht- erfüllung den bereits gezahlten Kaufpreis zurückzufordern. Dagegen erscheint es zweifelhaft, ob auch die Begründung zum neuen Handels- gesetzbuch (S. 220, Hahn S. 373, 374) auf dem Standpunkte steht, daß der Verkäufer, welcher Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, die bereits gelieferte Maare zurückfordern darf. Nach dem B.G.B. ist zunächst Folgendes festzuhalten: Der nichtschuldige Theil hat gegenüber dem schuldigen vor Allem das Rücktrittsrecht, auch wenn er seinerseits bereits erfüllt hat. Macht er von demselben Gebrauch, wozu es einer ausdrück- lichen Erklärung bedarf, so erlangt er die Befugniß, die von ihm bewirkte Leistung zurückzufordern, und zwar nicht nur nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Be- reicherung, sondern gemäß § 347 nach dm Bestimmungen, welche für das Rechtsverhältniß zwischen Eigmthümer und Besitzer von dem Eintritte der Rechtshängigkeit des Eigenthumsanspruchs an gelten, s) Ist die Rücktrittserklärung einmal erfolgt, so ist damit 8) Nur wenn der Rücktritt wegen eines Umstandes erfolgt, de» der andere Theil nicht zu vertreten hat, hastet dieser lediglich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 327 Satz 2). Dies ist im Falle des § 325 Abs. 2 (vgl. § 283 Abs. 1 Satz 3) und wohl nur in diesem Falle möglich.

632 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. der Vertrag endgültig hinfällig geworden und Schadensersatz wegen Mchterfüllung ausgeschlosien. Aber auch unabhängig vom ausdrücklichen Rücktrittsrecht, also ohne daß es einer Rücktrittserklärung bedarf, ja nach Verlust des Rücktrittsrechts (vgl. z. B. §§ 354, 355), steht dem nichtschul- digen Theile der Anspruch auf Herausgabe des von ihm Ge- leisteten zu. Dieser Anspruch beruht wiederum auf § 323 Abs. 3, wonach bei unverschuldeter Unmöglichkeit der Leistung des einen Theiles der andere Theil ohne Weiteres die Befugniß hat, die von ihm bereits bewirkte Gegenleistung nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzufordern und auf § 325 Abs. 1 Satz 3, wonach diese Befugniß statt des Rücktrittsrechts oder des Schadensersatzanspruchs auch bei ver- schuldeter Unmöglichkeit der Leistung gegeben ist. Nach den Aus- führungen oben unter III muß dasselbe gelten, wenn der schuldige Theil in Verzug gerathen und seine Verpflichtung zur Leistung durch fruchtlosen Ablauf der Nachfrist, sei es nach Erwirkung eines rechtskräftigen Urtheils gemäß § 325 Abs. 2, sei es ohne solches gemäß § 326 Abs. 1, endgültig weggefallen ist. Das B.G.B. steht also unzweifelhaft auf dem Standpunkt, daß der nichtschuldige Theil, auch ohne seinen Rücktritt erklären zu müssen, seine Leistung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurücksordern darf, sobald feststeht, daß die Leistungs- pflicht des schuldigen Theiles nicht mehr besteht. Es fragt sich nur, ob der nichtschuldige Theil das Rückforderungsrecht auch dann hat, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, und bejahen- denfalls, wie sich das Rückforderungsrecht zum Schadensersatz verhält. Nach den Bestimmungen der §§ 325, 326, wie sie auf Grund der Berathungen der 2. Kommission gestaltet sind, sind die Voraus- setzungen für die Geltendmachung des Rücktrittsrechts und des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung stets dieselben; wo das Rücktrittsrecht gegeben ist, steht auch der Schadensersatzanspruch dem nichtschuldigen Theile zu. Auch unterscheidet das Gesetz in den §§ 325, 326 hinsichtlich der Geltendmachung beider Rechte in keiner Weise, ob der nichtschuldige Theil, der von denselben Gebrauch machen will, seinerseits schon erfüllt hat oder nicht. Prinzipiell ist daher das RÜcktrittsrecht nicht dadurch ausgeschlossen, daß der nicht- schuldige Theil schon geleistet hat, und dasselbe Prinzip muß aus gleichem Grunde für den Schadensersatzanspruch wegen Nichtersüllung

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträge« n. d. B.G.B. 6AK gelten. Ist es nun richtig, daß der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung beim gegenseitigen Vertrage das an die Stelle der beiderseitigen Naturalerfüllung tretende einseitige Jntereffe des nicht- schuldigen Theiles darstellt, so ist damit nicht nur das Recht des nichtschuldigen Theiles gegeben, die Naturalerfüllung seinerseits zu weigern, sondern gleichermaßen die Befugniß, die bereits bewirkte Naturalerfüllung rückgängig zu machen, wenn Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt wird. Da der Schadensersatz an die Stelle der beiderseitigen Naturalerfüllung tritt, besitzt der schuldige Theil die bereits bewirkte Leistung des nichtschuldigen ohne rechtlichen Grund und ist zur Herausgabe verpflichtet. Ausdrücklich abzuweisen ist hiernach die Anschauung, die dem Erkenntnisse des Reichsoberhandelsgerichts (Bd. 24 S. 106) zu Grunde liegt, der nichtschuldige Theil fordere die von ihm bewirkte Leistung unter dem Titel des Schadensersatzes zurück. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ihm das negative Vertragsinteresse zu- stande, wenn er als Schadensersatz das fordern könnte, was er ge- habt hätte, wenn der Vertrag nicht zu Stande gekommen oder nicht erfüllt worden wäre. Der nichtschuldige Theil begehrt aber im Schadensersatz das Interesse, das er an der Erfüllung des Vertrags hat, den Vermögensvortheil, den er gehabt hätte, wenn der durch verschulden des anderen Theiles unerfüllt gebliebene Vertrag beider- seits erfüllt worden wäre, mit einem Wort das positive Vertrags- interesse. Das Rückforderungsrecht des nichtschuldigen Theils bildet also keineswegs einen integrirenden Bestandtheil des Schadenserfatz- anspruchs, derart, daß derselbe theils auf Baarentschädigung, theils aus Herstellung des früheren Zustandes ginge, sondern es ist ledig- lich eine Folge des Umstandes, daß der ganze zweiseitige Vertrag nicht naturalittzr erfüllt wird, und geht selbständig neben dem Scha- densersatzanspruche her, genau so wie das Recht des nichtschuldigen Theiles, die noch nicht bewirkte Leistung zu weigern, neben dem Schadensersatzanspruche hergeht. Nun aber erheben sich gewichtige Bedenken gegen die Zulässig- keit der Rückforderung bei Geltendmachung des Schadensersatz- auspruchs, und zwar gerade auch mit Rücksicht auf de« soebenge- kennzeichneten Karakter des Rückforderungsrechts. . Es entsteht nämlich die Frage, nach welchen Grundsätzen der schuldige Theil dem nichtschuldigen auf die Herausgabe haftet, ob nach den Vor- schriften über den Rücktritt vom Vertrag oder, nur nach denjenigen

634 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. über die ungerechtfertigte Bereicherung. Daß es hierüber an einer ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz fehlt, erscheint um so auffal- lender, als für den Fall, daß der schuldige Theil schon theilweise geleistet hat und der nichtschuldige Theil Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit fordert, der schuldige Theil seine Leistung nach den strengen Haftungsgrundsätzen des Rücktritts zurückfordern darf, wie sich aus der Verweisung auf § 280 Abs. 2 in den §§ 325 Abs. 1 Satz 2 u. 326 Abs. 1 Satz 3 ergiebt. Nimmt man in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift an, daß der schuldige Theil dem nichtschuldigen nur nach den Grund- sätzen der ungerechtfertigten Bereicherung haftet, so ergiebt sich hier- nach die Inkongruenz, daß der schuldige Theil dem nichtschuldigen auf Rückgabe des bereits Geleisteten weniger streng haftet als der nichtschuldige dem schuldigen. Außerdem aber scheint die Annahme, daß der nichtschuldige Theil neben dem Schadenersatzansprüche den Herausgabeanspruch des § 323 Abs. 3 wegen ungerechtfertigter Be- reicherung haben soll, dem § 325 Abs. 1 Satz 3 zu widersprechen, demzufolge ihm die Rechte des § 323 nur statt des Schadens- ersatzanspruchs zustehen. Auffallend ist schließlich auch, daß die Spezialbestimmung des § 454, die beim Kaufverträge das Rücktritts- recht des Verkäufers ausschließt, wenn derselbe seinerseits den Vertrag erfüllt und den Kaufpreis gestundet hat, nicht auch den Schadensersatz- anspruch wegen Nichterfüllung miterwähnt. Denn wenn mit dem Schadensersatzanspruch, ebenso wie mit dem Rücktritt, der Anspruch auf Herausgabe der Leistung des Verkäufers verbunden ist, so scheinen dieselben Gründe, welche für den Ausschluß des Rücktritts- rechts sprechen, auch den Ausschluß des Schadensersatzanspruchs zu bedingen. Aus allen diesen Umständen scheinen sich gewichtige Anhalts- punkte für die Annahme zu ergeben, daß das Gesetz dem nicht- schuldigen Theile, der seinerseits schon erfüllt hat, nicht mehr die Befugniß zugestehen wollte, Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags zu fordern, womit nothwendig das Recht der Rückforderung des bereits Geleisteten verbunden ist. Damit würde natürlich ein Schadensersatzanspruch des nichtschuldigen Theiles nicht überhaupt verneint werden, sondern es würde nur das Recht des nichtschuldigen Theiles, der bereits geleistet hat, derart beschränkt werden, daß er lediglich Schadensersatz wegen Nichtleistung des schuldigen Theiles fordern dürfte, so daß also hier wenigstens der

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 635 Zchadensersatzanspruch lediglich an die Stelle der Leistung des schuldigen Theiles träte. Allein die dieser Annahme entgegenstehen- den Bedenken sinh doch weitaus überwiegend. Ausschlaggebend ist oer schon hervorgehobene Umstand, daß die §§ 325, 326 in keiner Mise unterscheiden, ob der nichtschuldige Theil bereits geleistet hat oder nicht, und daß das Rücktrittsrecht jedenfalls für beide Fälle ganz gleich gestaltet ist. Dies kann beim Schadensersatz nicht anders sein, man würde sonst unter einem und demselben Ausdruck „Scha- densersatz wegen Nichterfüllung" in den §§ 325, 326 etwas ganz Verschiedenes verstehen müffen, je nachdem der nichtschuldige Theil bereits geleistet hätte oder nicht. In den Fällen, wo der nicht- schuldige Theil erst theilweise geleistet hätte, während die Leistung des schuldigen Theiles noch vollständig ausstände oder zwar theilweise bewirkt wäre, aber wegen Mangels des Interesses des anderen Theiles an der theilweisen Erfüllung zurückgefordert werden könnte, würden die allererheblichsten Zweifel auftauchen, ob und inwieweit der nicht- schuldige Theil Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder nur wegen Nichtleistung fordern dürfte, und man würde schließlich doch dazu gedrängt werden, hier wenigstens dem nichtschuldigen Theile unter llmständen ein Rückforderungsrecht einzuräumen. Kurz und gut, inan wird konsequenterweise zugestehen müffen, daß nach dem B.G.B. der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung mtweder stets den ganzen gegenseitigen Vertrag umfaßt oder stets nur an die Stelle der Leistung des schuldigen Theiles tritt, daß aber eine Unterschei- dung, je nachdem der nichtschuldige Theil schon geleistet hat oder nicht, nicht angängig und durchführbar erscheint. Daß das Gesetz das Rückforderungsrecht des nichtschuldigen Theiles, der bereits geleistet hat, nicht erwähnt und regelt, und daß es beim Kaufvertrag im § 454 den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht ebenso wie das Rücktrittsrecht ausschließt, erklärt iich am ungezwungensten aus der Annahme, daß auch die 2. Kom- mission zu völliger Klarheit über den Begriff des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung beim gegenseitigen Vertrage nicht durchgedrungen war. Dies wird bestätigt durch die oben unter IV wiedergegebenen Erörterungen der 2. Kommission über die Frage, wann der nichtschuldige Theil an der Erfüllung oder theilweisen Erfüllung des Vertrags kein Jntereffe hat, indem in diesen Erörterungen jede Andeutung ^hlt, daß sich die Kommission der Konsequenzen der be- schlossenen Aenderungen für die Gestaltung des Schadensersatzanspruchs

636 Schadensersatz weg Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. bewußt gewesen wäre. Das erklärt sich zur Genüge durch den Um- stand, daß der Schadensersatzanspruch in der Kommission überhaupt nicht ex professo erörtert wurde und hinter dem Rücktrittsrechte voll- ständig zurücktrat. Hat die 2. Kommission es demzufolge Unterlasten, die not- wendigen Folgerungen aus der Gestaltung des Schadensersatzanspruchs, wie sie sich aus ihren Beschlüssen ergab, überall zu ziehen, so nöthigt diese Unterlassung hinsichtlich des Rückforderungsrechts des nicht- schuldigen Theiles, der bereits geleistet hat, allerdings zu der An- nahme, daß in Ermangelung einer besonderen Bestimmung der nicht- schuldige Theil, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend macht, die Herausgabe des Geleisteten nur nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung fordern kann. Es führt dies freilich zu einer Divergenz zwischen dem Rückforderungsrechte des nicht- schuldigen und demjenigen des schuldigen Theiles, indem letzterer, wenn er theilweise geleistet hat, das Geleistete gemäß § 325 Abs. I Satz 2 und § 326 Abs. 1 Satz 3 nach den Grundsätzen des Rücktritts zurückfordern darf. Allein einmal darf die praktische Bedeutung dieser Divergenz nicht überschätzt werden, was hier des näheren aus- einanderzusetzen zu weit führen würde, und sodann ist hervorzuheben, daß das Gesetz dieselbe Divergenz in der Haftung beider Theile be- wußter- und gewolltermaßen auch im Falle des § 327 Satz 2 ein- treten läßt, indem auch hier der Rücktrittsberechtigte nach den strengeren Grundsätzen des Rücktritts, der andere Theil dagegen nur nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung haftet. Haftet aber der schuldige Theil dem nichtschuldigen nur nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, so ist es nicht weiter auffallend, daß § 454 dem Verkäufer, der bereits geleistet und den Kaufpreis gestundet hat, zwar den Rücktritt, nicht aber den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung verwehrt. Denn wie die Kommissionsverhandlungen (100. Sitzung, Spahn Bd. II S. 70, 71) ergeben, waren es in erster Linie die strengeren Haftungsgrund- sätze beim Rücktritte, deren Anwendung gegen den säumigen Käufer man bei Stundung des Kaufpreises als unbillig erachtete und des- halb yusschließen wollte. Geht man freilich auf den in der Kom- mission zutreffend hervorgehobenen inneren Grund der Vorschrift i>es § 454 ein, daß durch die Stundung des Kaufpreises der innere Zusammenhang zwischen der Lieferung der Maare und der Zahlung des Kaufpreises gelöst werde, daß mit anderen Worten der zwei-

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 637 seitige Vertrag sich durch die Stundung endgültig in ein bloß ein- seitiges Schuldverhältniß des Käufers gegenüber dem Verkäufer ver- wandle, so wird man geneigt sein, in der Stundung ebensogut einen Verzicht auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung als auf das Wcktrittsrecht zu erblicken und demnach nach der Stundung nur noch einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtleistung gemäß § 283 (vergl. unten unter VII) zuzulassen. Das Bedenken schließlich, daß hiernach der nichtschuldige Theil den Anspruch auf Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereicherung neben dem Schadenersatzansprüche geltend machen kann, während § 325 Abs. 1 Satz 3 ihm dies Recht nur „statt" des Schadensersatz- anspruchs giebt, ist nicht stichhaltig, wie sich aus der Entstehungs- geschichte der genannten Bestimmung ergiebt. Wie bereits oben unter III hervorgehoben wurde, hatten die Motive zum ersten Ent- wurf es für selbstverständlich angesehen, daß die Rechte des nicht- schuldigen Theiles bei verschuldeter Unmöglichkeit keine geringeren sein könnten als bei unverschuldeter. Bon derselben Anschauung ging die 2. Kommission aus, hielt es jedoch für richtiger, diese natürliche Folgerung noch ausdrücklich im Gesetz hervorzuheben. Demgemäß lneß es in dem ursprünglichen Abänderungsvorschläge zu § 369, der Gläubiger habe zwischen den betreffenden Rechten „die Wahl". Dazu wurde jedoch bemerkt (79. Sitzung, Spahn Bd. I S. 639): „Ob die im § 368 Abs. 2 (jetzt § 323 Abs. 2) bezeichneten Befugnisse dem Gläubiger neben den ihm nach § 369 Abs. 1 (jetzt § 325) zustehenden Rechten zustehen sollen, oder ob der Gläubiger, wenn er Abtretung des Ersatzes verlange, das Recht, weiter- gehende Schadensersatzansprüche zu erheben oder vom Vertrage zurückzutreten, verliere, das werde durch die Worte: „so hat der Gläubiger die Wahl" nicht deutlich genug entschieden. Gemeint sei nur, daß der Gläubiger, welcher Abtretung des Ersatzes ver- fange, sich den Betrag desselben auf seine Schadensersatzforderung, wenn diese höher sei, anrechnen müffe und der Schuldner befugt sei, wenn der Gläubiger von dem Rücktrittsrechte Gebrauch mache, die Rückgewähr der Gegenleistung in Höhe des abgetretenen Er-, satzes zu verweigern. Es werde Sache der Redaktion sein, dies genügend zu verdeutlichen." Allerdings hat nun diese Absicht der Kommission im jetzigen § 325 Abs. 1 Satz 3 insofern keinen deutlichen Ausdruck gefunden, als der Ausdruck „Wahl" lediglich durch das gleichbedeutende Wort

638 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. „statt" ersetzt worden ist. Die Auffassung der Kommission war auch, wie Planck (Kommentar z. B.G.B. § 325 Anm. 1) mit Recht hervor- hebt, insofern keine zutreffende, als die Rechte des § 323 Abs. 2 — Herausgabe des Ersatzes gegen Bewirkung der Gegenleistung — nicht neben dem Rücktritt und nach der hier vertretenen Ansicht auch nicht neben dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden können^), sondern anstatt derselben. Allein sei dem, wie ihm wolle, jedenfalls schwebte der Kommission der richtige Ge- danke vor, daß von einer wahlweisen Geltendmachung der Rechte des § 323 statt Schadensersatz oder Rücktritt nicht in demselben Sinne die Rede sein könne, wie von der Wahl zwischen Schadensersatz und Rücktritt. Der Gedanke, daß der nichtschuldige Theil bei ver- schuldeter Unmöglichkeit nicht weniger Rechte haben könne als bei unverschuldeter, führt vielmehr nothwendig zu der Annahme, daß er bei verschuldeter Unmöglichkeit außer den weitergehenden Rechten des Rücktritts oder Schadensersatzes mindestens auch die Rechte des § 323 habe. Die Verweisung auf § 323 im § 325 Abs. 1 Satz 3 bedeutet hiernach lediglich, daß der nichtschuldige Theil „statt" zurück- zutreten oder Schadensersatz zu fordern, sich mit den geringeren Rechten des § 323 begnügen könne. Ist dies der wahre Sinn der Be- stimmung, so ist durch den Gebrauch des Ausdrucks „statt" nicht ausgeschlossen, daß, wenn der nichtschuldige Theil sich mit den Rechten des § 323 Abs. 1 oder 3 nicht begnügt, sondern Schadlos- haltung fordert, ihm die Rechte des § 323 Abs. 1 oder 3 nicht auch neben dem Schadensersatzanspruche zustehen und gleichzeitig mit dem- selben geltend gemacht werden können, soweit dies nach der Natur der in Betracht kommenden Rechte überhaupt denkbar ist. VII. Zweck der vorstehenden Erörterungen war, die Auffassung zurück- zuweisen, als wenn der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung beim gegenseitigen Vertrage nur das Surrogat der dem

9) Vom Standpunkte der Kommission erscheint es höchst auffallend, daß dieselbe nicht einfach im § 325 den § 281 Abs. 2 für anwendbar erklärt hat, wonach der Gläubiger Abtretung des Ersatzes oder Ersatzanspruchs unter Ein- rechnung in den Schadensersatzanspruch fordern kann. Durchaus erklärlich und gerechtfertigt ist dagegen diese Nichterwähnung von dem hier vertretenen Stand- punkt aus, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung an die Stelle des ganzen zweiseitigen Vertrags tritt.

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. 689 schuldigen Theile ursprünglich obliegenden Leistung wäre, so daß der nichtschuldige Theil, der Schadensersatz fordert, seinerseits zur Leistung verpflichtet bliebe oder die schon bewirkte Leistung nicht zurückforderv dürfte. Eine andere Frage aber ist die, ob nicht der nichtschuldige Theil zur Bewirkung der ihm obliegenden Leistung berechtigt bleibt, ob es ihm nicht freisteht, anstatt des Schadensersatzes wegen Nicht- erfüllung des ganzen zweiseitigen Vertrags Schadloshaltung lediglich ivegen Nichtbewirkung der Leistung des anderen Theils zu begehren, anstatt des Interesses an der Erfüllung des gegenseitigen Vertrags das bloße Interesse an der Leistung des schuldigen Theiles einzu- klagen. Die Frage ist von praktischer Bedeutung ganz besonders dann, wenn der nichtschuldige Theil schon geleistet hat. 10) Unter dieser Voraussetzung wird er es häufig vorziehen, dem schuldigen Theil den geleisteten Gegenstand zu belaffen und lediglich Schadens- ersatz wegen Nichtbewirkung der Gegenleistung zu beanspruchen; dies ivird insbesondere dann der Fall sein, wenn er nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung keinen vollen Ersatz für den von ihm geleisteten Gegenstand erlangen würde. iHber auch wenn der nichtschuldige Theil noch nicht geleistet hat, kann cr ein Interesse daran haben, sich der ihm obliegenden Leistung zu entledigen, um an Stelle der ganzen Gegenleistung Schadensersatz fordern zu können, anstatt die Differenz der beiden Leistungen zu erhalten. Es bleibt zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen der nichtschuldige Theil einen so gearteten Schadensersatzanspruch geltend machen kann. Ausgeschloffen ist ein derartiger Anspruch naturgemäß, sobald der nichtschuldige Theil seinen Rücktritt vom gegenseitigen Vertrage rechtsgültig und bindend erklärt hat, dmn damit sind die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag er- loschen. Ausgeschlossen ist er aber auch schon dann, wenn der nichtschuldige Theil bei Verzug des schuldigen demselben gemäß S 326 eine Frist mit der Erklärung bestimmt hat, daß er die An- nahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne und wenn diese Frist fruchtlos verstrichen ist. Denn mit dem Ablaufe der 10) Ob nicht besondere Umstände die Annahme begründen können, daß der nichtschuldige ■ Theil, der schon geleistet hat, auf das Rücktrittsrecht oder den Schadensersatz wegen Nichterfüllung verzichtet hat und daher nur noch Schadens- ersatz wegen Nichtbewirkung der Gegenleistung fordern kann, ist eine weitere hier "'cht zu erörternde Frage (vergl. z. B. § 454 und hierzu oben sub V).

640 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. Frist ist Naturalerfüllung beiderseits ausgeschloffen und es verbleibt dem nichtschuldigen Theile nur das Recht des Rücktritts oder des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung des ganzen Legenseitigen Vertrags. Ist dagegen die Leistung des anderen Theiles diesem durch sein Verschulden unmöglich geworden, oder hat der nicht- schuldige Theil bei Verzug des schuldigen demselben keine Nachfrist gesetzt, so ist nicht abzusehen, weshalb dem nichtschuldigen Theile nicht prinzipiell das Recht zuzugestehen sein sollte, den Schadensersatz lediglich als Surrogat der Leistung des schuldigen Theils zu bean- spruchen, lediglich das Interesse zu fordern, das er an der Leistung des schuldigen Theiles hat. Thut er dies, so macht er damit freilich nicht die Rechte einer Partei aus einem gegenseitigen Vertragsver- hältnisse, sondern nur die Rechte geltend, die, ganz abgesehen von den besonderen Bestimmungen über den gegenseitigen Vertrag, jeder Gläubiger seinem Schuldner gegenüber bei schuldhafter Nichtleistung besitzt. Das tritt insbesondere dann deutlich hervor, wenn der nicht- schuldige Theil seinerseits schon geleistet hat und nunmehr, indem er die bewirkte Leistung als Erfüllung bestehen läßt, sein Begehren lediglich auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung seitens des anderen Theiles, seines Schuldners, abstellt. Es gilt aber nicht minder, wenn er noch nicht geleistet hat, aber zur Leistung bereit ist und gleichfalls nur Leistung oder Schadensersatz wegen Nichtleistung vom anderen Theile beansprucht. Ist dies aber der Fall, so kommen naturgemäß hier nicht die Grundsätze des Schadens- ersatzes bei gegenseitigen Verträgen, sondern lediglich die Bestimmun- gen über den Schadensersatz bei einseitigen Schuldverhältnissen, nämlich diejenigen der §§ 280—283, zur Anwendung. Insbeson- dere kann der nichtschuldige Theil bei bloßem Verzüge des schuldigen, wenn nicht die Ausnahmevorschrift des § 286 Abs. 2 zutrifft, einen derartigen Schadensersatzanspruch erst gellend machen, nachdem der schuldige Theil zur Leistung rechtskräftig verurtheilt worden ist und eine ihm nunmehr gesetzte Nachfrist hat fruchtlos verstreichen lassen. Ob der nichtschuldige Theil im einzelnen Falle Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags oder nur Schadens- ersatz wegen Nichtbewirkung der Leistung des schuldigen Theiles in Anspruch nehmen will, ist eine rein thatsächliche Auslegungsftage, die nur nach den Umständen der Sachlage beurtheilt werden kann. Wie besonders hervorgehoben zu werden verdient, wird hier- durch auch das sonst nicht ohne Weiteres verständliche Verhältniß zwischen

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. b. B.G.B. 641 ben §§ 280—283 und 286 Abs. 2, die ganz allgemein dm Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung bei obligatorischen Schuldverhältnissen regeln, und den §§ 325, 326, welche über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen nochmals Bestimmung treffen, vollständig aufgeklärt. Weder enthält mit Bezug auf die Materie des Schadensersatzes § 325 eine unnöthige Wiederholung t,es § 280 und § 326 eine bloße Erweiterung des § 283, noch haben die §§ 280, 283 trotz ihres allgemeinen Wortlauts aus- schließlich Geltung für Schuldverhältniffe, die nicht aus gegenseitigen Verträgen herrühren. Vielmehr beziehen sich die §§ 280, 283 auf alle Schuldverhältnisse, auch auf diejenigen aus gegenseitigen Ver- trägen, falls bei letzteren der nichtschuldige Theil dem schuldigen gegenüber nur die Rechte eines Gläubigers gegen seinen Schuldner geltend macht, während die §§ 325, 326 zur Anwendung gelangen, wenn die Folgen des schuldhaften Verhaltens der einen Partei auf auf das ganze gegenseitige Schuldverhältniß erstreckt werdm. VIII. Der Gang der ziemlich verwickelten Untersuchung hat ergeben, daß beim gegenseitigen Vertrage der schuldigen Partei gegenüber der nichtschuldigen eine große Fülle von verschiedenen Rechtsbehelfm zur Seite steht. Dieselben sollen der Ueberficht halber zum. Schluß nochmals kurz zusammengefaßt werden, wobei die kritische Frage unerörtert bleiben mag, ob nicht auch hier weniger mehr gewesen wäre und sich im Jntereffe der praktischen Handhabung des Gesetzes eine größere Einfachheit empfohlen hätte, insbesondere etwa in der Richtung, daß neben den Rechten des § 323 ein besonderer Rück- tritt vom Vertrage vermieden oder daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung neben dem Rücktritt, nicht nur anstatt desselben, zu- gelaffen wurde.n) n) Es ist eine rein theoretische Erwägung, welche den Gesetzgeber dazu geführt hat, den der Rechtsanschauung des täglichen Verkehrs entsprechenden Rechts- satz, daß diejenige Partei, welche die andere durch ihr vertragswidriges Ver- halten zum Rücktritte veranlaßt hat, derselben zum Schadensersatz verpflichtet ist, im Gegensatz zum französischen Rechte Art. 1184 nicht aufzunehmen. Die Motive zum 1. Entwurf (Bd. II S. 210, 211 vgl. auch S. 50) sagen hierüber: „Rücktritt und aus dem Vertrag entspringender Anspruch auf Schadenser- satz schließen sich aus. Denn der Rücktritt soll die Betheiligten in die Lage versetzen, als ob der Vertrag nicht geschloffen wäre stz 427). Hi««it ver- Beitröge, XLIY. (VI. F. IV.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 41

642 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen n. d. B.G.B. I. Die aus dem gegenseitigen Vertrag dem einen Theile obliegende Leistung ist in Folge eines Umstandes, den er zu vertreten hat, unmöglich geworden. 1. Die Leistung ist vollständig unmöglich geworden und der nichtschuldige Theil hat noch nicht erfüllt. Der nichtschuldige Theil hat zwischen folgenden Rechten die Wahl: a) Er kann die ihm obliegende Leistung dauernd verweigern (§ 323 Abs. 1): b) er kann Herausgabe des von dem schuldigen Theile er- langten Ersatzes oder Ersatzanspruchs begehren, bleibt aber dann zur Gegenleistung nach Verhältniß des Gegenwerthes verpflichtet (§ 323 Abs. 2); e) er kann Schadensersatz wegen Nichtbewirkung der Leistung des schuldigen Theiles beanspruchen, bleibt aber dann zur Gegen- leistung verpflichtet (§ 280 Abs. 1). Hat der schuldige Theil an Stelle seiner unmöglichen Leistung einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt, so kann der nichtschuldige Theil unter Anrechnung des Werthes des Ersatzes auf seinen Schadensersatzanspruch Abtretung des Ersatzes verlangen (§ 281 Abs. 2); ä) er kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags begehren; dadurch löst sich der ganze gegen- seitige Vertrag in eine Jnteresseforderung des nichtschuldigen Theiles auf und die Leistungspflicht desselben kommt in Wegfall (§ 32,r> Abs. 1 Satz 1); o) er kann durch empfangsbedürftige Willenserklärung vom Vertrage zurücktreten (§ 325 Abs. 1 Satz 1). 2. Die Leistung des schuldigen Theiles ist vollständig unmöglich geworden; der nichtschuldige Theil hat bereits erfüllt. Er kann: trägt sich ein Anspruch auf das Crfüllungsinteresse nicht. Das Interesse des Gläubigers ist durch das Wahlrecht genügend gewahrt." Diese theoretische Erwägung hat übrigens den Gesetzgeber nicht gehindert, im § 628 Abs. 2 beim Dienstvertrage dem nichtschuldigen Theile neben der Kün- digung den Anspruch aus Ersatz des durch die Aushebung des Dienstverhält- niffes für die Zukunft entstehenden Schadens zuzubilligen, wenn die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Theiles veranlaßt ist und beim Austrag und der Gesellschaft den Beauftragten oder Gesellschafter, der zur Un- zeit kündigt, zum Schadensersatz zu verpflichten (§§ 671 Abs. 2 Satz 2, 723 Abs. 2 Satz 2; vgl. auch bezügl. des Rücktritts vom Verlöbniß §§ 1298, 1299).

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegens. Verträgen N. d. B G.B. ß4A а) die bewirkte Leistung nach den Grundsätzen über die Her- ausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern (§ 323 Abs. 3); d) Herausgabe des von dem schuldigen Theile erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs begehren und die von ihm selbst bewirkte Leistung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung insoweit zurückfordern, als sie den Gegenwerth übersteigt (§ 323 Abs. 2, 3); e) die bewirkte Leistung dem schuldigen Theile belassen und wegen Nichtbewirkung der Gegenleistung Schadensersatz, eventuell unter Abtretung und Einrechnung des Ersatzes oder Ersatzanspruchs, fordern (§§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 2); d) Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen gegenseiti- tigen Vertrags beanspruchen und daneben die von ihm bewirkte Leistung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern (§§ 325 Abs. 1 Satz 1, 323 Abs. 3); б) vom Vertrage zurücktreten und seine Leistung nach den Grundsätzen vom Rücktritte zurückverlangen (§ 325 Abs. 1 Satz 1). 3. Die Leistung des schuldigen Theils ist nur theil- weise unmöglich geworden. a) Die theilweise Erfüllung des Vertrags hat für den nichtschuldigen Theil noch Interesse. Der Vertrag bleibt mit Bezug auf den noch möglichen Theil der Leistung der schuldigen Partei und die entsprechend geminderte (Gegenleistung der nichtschuldigen Partei unverändert bestehen. Im klebrigen treten dieselben Folgen ein wie unter 1 oder 2, je nachdem die nichtschuldige Partei schon erfüllt hat oder nicht. b) Die theilweise Erfüllung des Vertrags hat ffür den nichtschuldigen Theil kein Interesse mehr. Er kantt: aa) unter Ablehnung des noch möglichen Theiles der Leistung des schuldigen Theiles Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags fordern. Er haftet dann auf Rückgabe der vom Gegner schon bewirkten Theilleistung nachlden Grundsätzen über den Rücktritt, die von ihm schon bewirkte Leistung kann er nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerecht- fertigten Bereicherung zurückverlangen (§§ 325 Abs. 1 Satz 2, 323 Abs. 3); bb) vom ganzen Vertrage zurücktreten. Die beiderseits schon bewirkten Leistungen sind alsdann nach den Haftungsgrundsätzen des Rücktritts zmückzugeben (§ 325 Abs. 1 Satz 2). — 41*

644 Schadensersatz weg. Nichterfüllung bei gegeys. Verträgen n. d. B.G.B. Von den Rechten des theilweisen Rücktritts, des theilweisen Schadensersatzes nnd der theilweisen Nichterfüllung ist hier keine Rede, weil eben die theilweise Erfüllung für den nichtschuldigen Theil kein Interesse hat. Hat der nichtschuldige Theil nur an der Bewirkung der Theil- leistung des schuldigen kein Interesse — dies wird insbesondere dann meistens der Fall sein, wenn er selbst schon vollständig vorgeleistet hat und sein Anspruch aus Rückgabe nach den Grundsätzen der un- gerechtfertigten Bereicherung keinen Erfolg verspricht —, so kann er auch unter Ablehnung des noch möglichen Theiles der Leistung des schuldigen Theiles Schadensersatz wegen Nichtleistung unter Heraus- gabe des bereits Empfangenen gemäß § 280 Abs. 2 verlangen. Seine Leistungspflicht bleibt dann unberührt. II. Der eine Theil ist mit der ihm obliegenden Leistung im Verzüge. 1. Die Erfüllung des Vertrags hat trotz des Ver- zugs noch Interesse für den nichtsäumigen Theil. a) Der nichtsäumige Theil hat dem säumigen noch keine Nachfrist gesetzt. Er kann: aa) auf Erfüllung des Vertrags gegen Bewirkung der ihm ob- liegenden Gegenleistung bestehen (§§ 320, 322) und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung begehren (§ 286 Abs. 1); bb) nachdem er ein rechtskräftiges Urtheil auf Leistung gegen den schuldigen Theil erwirkt hat, demselben eine angemessene Frist zur Bewirkung der Leistung mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Wird die Leistung nicht rechtzeitig bewirkt, so hängt es von dem aus den Aeußerungen des nichtsäumigen Theiles, nöthigenfalls aus den Um- ständen des Falles, zu entnehmenden Willen desselben ab, ob er nun- mehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags fordern oder vom Vertrage zurücktreten kann (§ 325 Abs. 2), oder ob ihm nur ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nicht- bewirkung der Leistung des säumigen Theiles zusteht (§ 283). Hatte der nichtsäumige Theil seinerseits bereits geleistet, so wird man in Ermangelung einer entgegenstehenden Erklärung annehmen müssen, daß er nur letzteres gewollt hat; hat er noch nicht geleistet, so wird im Zweifel ersteres gewollt sein. Ein Wahlrecht zwischen den beiden Arten des Schadensersatzes wird man ihm nach Ablauf der Frist jedenfalls nicht mehr verftatten dürfen; das würde der

Schadensersatz weg. Nichterfüllung bet gegens. Vertrügen n. b. B.G.B. 645 Absicht des Gesetzes, mit dem Fristablaufe für beide Theile ein festes Nechtsverhältniß zu schaffen, widersprechen. Hat die Fristsetzung sich auf den ganzen gegenseitigen Vertrag und nicht nur auf die Leistung des säumigen Theiles bezogen, so daß durch fruchtlosen Ablauf der Frist die Naturalerfüllung des ganzen Vertrags ausgeschloffen ist, so kann der nichtsäumige Theil auch, anstatt Schadensersatz zu fordern oder zurückzutreten, sich darauf beschränken, die ihm obliegende Leistung dauernd zu verweigern oder die von ihm schon bewirkte Leistung nach den Vorschriften über die Herausgabe ungerechtfertigter Bereicherung zurückzufordern (§ 323 Abs. 1, 3). b) Der nichtsäumige Theil hat dem säumigen ohne vorherige Erwirkung eines rechtskräftigen Urtheils eine Frist mit der Erklärung gesetzt, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Diese Frist- setzung kann nur die Wirkung haben, die Naturalerfüllung des ganzen gegenseitigen Vertrags auszuschließen, und ist demgemäß aus- zulegen. Sollte aus der Erklärung der fristsetzenden Partei unzwei- deutig hervorgehen, daß die Frist sich nur auf die Leistung der säumigen Partei beziehen sollte, so würde die Fristsetzung überhaupt unwirksam sein. Nach fruchtlosem Ablaufe der Frist kann der nicht- säumige Theil: aa) Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gegenseitigen Ver- trags fordern (§ 326 Abs. 1 Satz 2); bb) vom Vertrage zurücktreten (§ 326 Abs. 1 Satz 2); ee) sich damit begnügen, die ihm obliegende Leistung dauernd zu verweigern oder dieselbe, falls schon bewirkt, nach den Grund- sätzen über die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung zurück- zufordern (§ 323 Abs. 1, 3). 2. Die Erfüllung des Vertrags hat in Folge des Ver- zugs für den nichtsäumigen Theil kein Interesse mehr. Er hat, ohne daß es der Setzung einer Frist bedarf, dieselben Rechte wie ad 1 b. Hat nur die Leistung des säumigen Theiles für den uichtsäumigen kein Jntereffe mehr, sei es, daß er seinerseits schon erfüllt hat, sei es, daß er ein Jntereffe hat, seinerseits zu erfüllen, so kann er auch gemäß § 286 Abs. 2 sich darauf beschränken, Schadens- ersatz wegen Nichtbewirkung der Leistung des säumigen Theiles zu wrdern, indem er seinerseits erfüllt oder seine Erfüllung als solche beitehen läßt.

Tantième des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.G.B. Von Herrn Rechtsanwalt Albert Pinner in Berlin

646 Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.G.B. 3. Welche Rechte dem nichtsäumigen Theile bei theiiweiser Nichterfüllung des säumigen zustehen und wie es sich mit der Rückforderung verhält, wenn der nichtsäumige bereits ganz oder theilweise oder der säumige bereits theilweise geleistet hat, ergiebt sich aus dem Gesagten ohne Weiteres (§ 326 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2).

17. Tantieme -es Vorstandes und -es Aufstchtsraths nach dem neneu H.G.Ä. Von Herrn Rechtsanwalt Albert Pinn er, Berlin. Daß Gesetze nicht von der Regierung allein erlaßen werden, sondern erst durch ein Zusammenwirken mit einer gewählten Ver tretung des Volkes Rechtskraft erlangen, ist ein nach langen Kämpfen errungenes Grundrecht aller konstitutionellen Staaten, das so in das Rechtsbewußtsein des Volkes eingedrungen, so mit ihm ver- wachsen ist, daß kein ernsthafter Politiker, er mag auf einem noch so extremen Standpunkte stehen, mit irgend welcher Aussicht aus Erfolg seine Beseitigung versuchen könnte. Die staatsrechtlichen Vortheile der Einrichtung sind ebenso klar und so anderweitig nicht zu ersetzen, daß dagegen die Mängel, die ihr wie jeder menschlichen EinrichtungMhaften, verschwinden. Denn, daß die parlamentarische Behandlung großer Gesetzeswerke, insbesondere, wenn bei ihnen politische Gesichtspunkte in den Hintergrund treten, der Ausge- staltung des Gesetzes als Kunstwerk schadet, ist nicht zu bezweifeln. Es mag befremden, daß eine so prosaische Arbeit, wie es der Erlaß eines Gesetzes zu sein scheint, für sich die stolze Bezeichnung eines Kunstwerkes verlangt. Und doch ist es ein solches und soll es wenigstens sein, nicht nur in der Form, sondern auch seinem In- halte nach. In logischer Gliederung, klarem Aufbau, in der Ver- zweigung des Prinzips durch die vielgestaltige Welt des täglichen Lebens soll es wie aus einem Guß dastehen und dem, der sich hi"' einarbeitet, der der Arbeit des Gedankens folgt, denselben Genuß bereiten, den jede Bezwingung des spröden Stoffes durch Künstler- hand gewährt. Zu einer solchen Arbeit aber fehlt es dem Parla- mente an der nöthigen Vorbedingung. Was in der stillen Stube des Denkers, als Niederschlag jahrhundertelanger Entwicklung, pm Gesetze gereift ist, kann nicht in der Versammlung der Volks- vertreter, denen es an Zeit, innerer Sammlung, zum Theil auch

Tantieme des Vorstandes und Auffichtsraths nach dem neuen H.G.B. 647 an den nöthigen Vorkenntniffen fehlen mag, sofort in allen seinen Konsequenzen erfaßt werden. Da kann es leicht kommen, daß ein blendender Gedanke, eine zündende Rede die Mehrheit mit sich fortreißt und sie veranlaßt, aus dem Gefüge des Gesetzes hier einen Stein herauszunehmen, dort einen anderen hinzuzusetzen. Mag dann auch für den ersten Anblick der Plan des Ganzen unverändert da- stehen, dem kritischen Auge zeigen sich doch die Riffe und Unregel- mäßigkeiten, die das Werk entstellen und die „Reichstagsparapraphen" bilden mit der immer sich wiederholenden Frage: Wie verhält sich die eine auf dem ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers beruhende Forschrift zu der im Reichstage neu hinzugekommenen Bestimmung? ein ausgiebiges Bild für Streitfragen aller Art. Ein Muster derartiger Gesetzgebungskunst bilden die Be- stimmungen in §§ 237, 245 Absatz 1 des neuen Handelsgesetzbuchs über die Tantiemen des Vorstands und Aufsichtsraths. An ihnen läßt sich, als an einem typischen Beispiel, zeigen, wie eine der Ein- gebung des Augenblicks entspringende, dem ersten Anscheine nach dem Gerechtigkeitsgefühl entsprechende Einschiebung den Rahmen des Ge- setzes sprengt, Zweifelsfragen Thür und Thor öffnet und schließlich das Gegentheil von dem erreicht, was gewollt ist. Bevor auf die Entstehungsgeschichte und die Auslegung des Gesetzes eingegangen wird, mag bemerkt werden, daß man den Ge- danken, aus dem die Aenderungsvorschläge hervorgegangen sind, nicht unsympathisch gegenüberstehen wird. Es ist zuzugeben, daß bei manchen, wenn auch sicherlich nicht bei so vielen Gesellschaften, wie es die Reichstagsmehrheit anzunehmen schien, die Höhe der Tan- tiemen, namentlich der Aufsichtsrathsmitglieder, nicht im Verhältniffe zu dem steht, was dieselben leisten. Doch ist einerseits zu berück- iichtigen, daß die Stellung des Aufsichtsraths durchaus keine risiko- lose ist. Die Fälle sind nicht so selten, in denen die Mitglieder regreßpflichtig gemacht worden sind, und wenn die Gerichte nicht allzu oft mit derartigen Prozeffen befaßt werden, so kommt dies nur daher, daß häufig der Aufsichtsrath die Verluste ohne gericht- liches Verfahren gedeckt hat. Nicht nur für die Mühewaltung, sondern auch für das übernommene Risiko bilden daher die Ver- gütungen einen Gegenwerth. Dann kommt aber hinzu, daß die Aktiengesellschaft auf dem Prinzips der Selbstverwaltung und im Anschluß hieran, auf dem der Bestimmung durch die Majorität be- ruht. Wer sich an einer Aktiengesellschaft betheiligt, kann vorher

648 Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H-G B. deren Statuten einsehen, kann feststellen, wieviel Tantiemen gezahlt werden. Erscheinen ihm diese zu hoch, so zwingt ihn keiner, die Aktien zu erwerben. Werden aber später — ein Fall, der verhält- nißmäßig selten vorkommt — die Tantiemen durch die Majorität er- höht, so wird meist für den, der überstimmt ist, die Möglichkeit vor- handen sein, seine Aktien zu veräußern und so aus der Gesellschaft auszuscheiden. Mag aber, wie bemerkt, auch zugegeben werden, daß Aus- wüchse Vorkommen, so ist doch die erste Frage, die der Gesetzgeber zu erwägen hat, die, ob es einen gangbaren Weg zur Abhülfe giebt. Zu bestimmen, daß den Aufsichtsrathsmitgliedern keinerlei Ver- gütung gezahlt werden dürfe, wäre am einfachsten gewesen; dies hätte aber zur Folge gehabt, daß die gesetzliche Bestimmung: „Jede Aktiengesellschaft muß einen Aufsichtsrath haben", nur dann durch- führbar gewesen wäre, wenn zugleich jeder Bürger hätte gezwungen werden können, ähnlich wie Vormundschaften, auch Aufsichtsrathsstellen zu übernehmen. Hierzu hat sich die Reichstagskommission doch nicht entschließen können. Auch die Bestimmung eines festen Maximums der Vergütung wurde wegen der Verschiedenartigkeit der Verhält- nisse für undurchführbar erachtet. Mit Recht folgerte hieraus der Abgeordnete von Stumm, der bei dieser Debatte die Rolle des gesunden Menschenverstandes ver- trat und sich, leider erfolglos, bemühte, die Ablehnung der Kom- missionsvorschläge durchzusetzen: „Wenn ich könnte, würde ich dies (d. i. die Zahlung zu hoher Tantiemen) auch verhindern; das aber gesetzlich zu ver- hindern, ist, glaube ich, nicht möglich; denn wenn es wäre, würde die Kommission ganz gewiß Vorschläge in dieser Richtung gemacht haben." Die Kommission und der Reichstag waren aber anderer Ansicht, sie fanden einen Weg, der nur leider den einen nicht unerheblichen Mangel hat, daß er nicht zum Ziele, ja daß er direkt irreführt. Der Gang der Verhandlungen war folgender: Das bisher geltende Recht hatte über die Höhe der an Vor- stand und Aufsichtsrath zu zahlenden Vergütung, abgesehen von einer Singularvorschrift für den erstgewählten Aufsichtsrath (Art. 192, 224 Ges. 18. Juli 1884), Bestimmungen nicht. Auch der dem Reichstage vorgelegte Entwurf des neuen Handelsgesetzbuchs ent- hielt sich jeder weiteren Beschränkung. Die Reichstagskommission

Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.G.B. 949 aber fügte zunächst auf Antrag einen neuen § 232 a ein. Derselbe lautete: „Wird den Mitgliedern des Vorstandes ein Antheil am Jahresgewinn gewährt, so ist der Antheil von dem nach Vor- nahme sämmtlicher Abschreibungen und Rücklagen verbleibenden Reingewinne zu berechnen." Die sehr kurze Begründung dieser Aenderung lautet: „Der Antrag war damit begründet worden, ohne erheblichen Widerspruch zu finden, daß in den Fällen, in denen den Vor- standsmitgliedern auf Grund vertragsmäßiger Zusicherung oder durch Beschluß der Generalversammlung oder des durch Statut ermächtigten Aufsichtsraths ein Antheil am Jahresgewinn gewährt werde, dieser Antheil aus dem thatsächlichen Gewinn zu berech- nen sei. Abschreibungen vorzunehmen gehöre zu der ordnungsgemäßen vorsichtigen Verwaltung; ehe die Abschreibungen gemacht sind, könne von einem Reingewinn nicht die Rede sein. Dabei kommen nicht nur Abschreibungen in Betracht, sondern auch Rücklagen, die gemacht werden bei sehr hohem Jahresgewinn, um darauf in künftigen mageren Jahren zu greifen. Soweit hierdurch Vorstandsmitglieder in einem Jahre ge- schädigt werden, finden sie den Ausgleich durch die spätere Ein- stellung solcher Rücklagefonds in die Aktiva, allerdings nur, sofern sie in diesem späteren Jahre noch im Amte sind." Im Plenum wurde dann dieser neue Paragraph ohne weitere Diskussion angenommen. Lebhafte Erörterungen rief dagegen die Aenderung des § 240 (Tantieme des Aufsichtsraths) hervor. Der Kommission lag folgender Antrag vor: l. Den § 240 folgendermaßen zu fassen: „Den Mitgliedern des Aufsichtsraths kann eine Vergütung für ihre Thätigkeit nur durch einen Beschluß der Generalver- sammlung bewilligt werden. Für die Mitglieder des ersten Aufsichtsraths kann die Be- willigung nicht früher als in derjenigen Generalversammlung er- folgen, mit deren Beendigung die Zeit, für welche der erste Auf- sichtsrath gewählt ist, abläuft. Für die Mitglieder eines späteren Aufsichtsraths kann die Bewilligung zum Voraus nicht für einen längeren als den im § 238 Abs. 3 bezeichnetm Zeitraum erfolgen. Eine Vergütung, die in einem Antheil am Jahresgewinn besteht.

650 Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H-G-B. kann den Mitgliedern des Aufsichtsraths nur dann bewilligt werden, wenn im Gesellschaftsvertrag die Grenze festgesetzt ist, welche der den Mitgliedern des Aufsichtsraths allein oder in Ge- meinschaft mit den Mitgliedern des Vorstandes zukommende Ge- winnantheil nicht übersteigen darf. Der Antheil ist von dem nach Vornahme sämmtlicher Abschreibungen verbleibenden Rein- gewinn zu berechnen." 2. Im Falle der Annahme des vorstehenden Antrags und für den Fall der Annahme des § 240 der Regierungsvorlage folgenden Zusatz anzunehmen: „Die Tantiemen für den Aufsichtsrath sind von dem nach Vornahme sämmtlicher Abschreibungen und nach Verzinsung des Aktienkapitals mit 4 pCt. verbleibenden Reingewinn zu berechnen." Die Begründung dieses Antrags ging davon aus, daß die hohen Tantiemen der Aufsichtsräthe, die dieselben mühelos ein- streichen, einen Hauptgrund der Beschwerden gegen das Institut der Aktiengesellschaften bilden. Es müsse daher die Bewilligung von Vergütungen in der Hand der Generalversammlung verbleiben, die aber nur bis zur Dauer von 5 Jahren bewilligen dürfe. Aus dem- selben Grunde rechtfertige sich die Festlegung einer statutarischen Maximalgrenze für die Bewilligung von Tantiemen, die Frei- lassung von Abschreibungen und die Vorwegnahme von 4 pCt. für die Aktionäre. Trotz der von den Vertretern der Regierungen und der Kom- mission geäußerten Bedenken wurde in erster Lesung der § 240 an- genommen. In der zweiten Lesung wurden die Bedenken wieder- holt, trotzdem nahm die Kommission den Abs. 1, 2 und 4 des § 240 an und strich nur Abs. 3. Nun ereignete sich etwas Merkwürdiges. In der dem Reichs- tage vorgelegten Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse findet sich Abs. 3 (im Entwurf Abs. 4), nach welchem die Tantieme nach Vornahme sämmtlicher Abschreibungen und „Verzinsung" des Aktien- kapitals mit 4 pCt. berechnet werden sollte, in ganz anderer Fassung. Daß die unjuristische Verzinsung in einen Abzug von 4 pCt. des Grundkapitals geändert ist, ist nur zu billigen; daß dagegen will- kürlich zu dem Wort „Abschreibungen" hinzugefügt ist „und Rück- lagen", ist weder durch die Beschlüsse der Kommission, noch durch die Begründung des Antrags irgendwie gerechtfertigt. Ob man mit Simon (Bilanzen II. Aust. S. 148) ein Versehen annehmen soll,

Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.GB. 651 oder ob der Verfasser der Zusammenstellung eigenmächtig diese Be- stimmung mit der Vorschrift über die Tantieme des Vorstandes in Einklang bringen wollte, mag dahin gestellt bleiben, jedenfalls kam 240 nunmehr in dieser Fassung, die durch die Beschlüsse der Kommission nicht gerechtfertigt ist, vor das Plenum des Reichstags. Hier hat nun außer dem Freiherrn von Stumm der Staats- sekretär Nieberding in energischer Weise die Kommissionsbeschlüsse bekämpft. Letzterer erklärte, daß seiner Ansicht nach die Kommission sich der ganzen wirthschaftlichen Tragweite ihres Beschluffes nicht voll bewußt gewesen sei. Die Folge werde kein Vortheil, sondern eine Schädigung der Aktiengesellschaften sein. Im Laufe der Ver- handlungen schlug der Abgeordnete Trimborn, einer Anregung folgend, die ihm am Morgen des Berathungstages zugegangen sei, folgende Fassung vor: Der Reichstag wolle beschließen: „§ 240 zu fassen wie folgt: Erhalten die Mitglieder des Aufsichtsraths für ihre Thätig- feit eine Vergütung, die in einem Antheil am Jahresgewinn be- steht, so ist der Antheil von dem Reingewinn zu berechnen, welcher nach Vornahme sämmtlicher Abschreibungen und Rück- lagen sowie nach Abzug eines für die Aktionäre bestimmten Be- trags von vier vom Hundert des eingezahlten Grundkapitals verbleibt. Ist die den Mitgliedern des Aufsichtsraths zukommende Ver- gütung im Gesellschastsvertrage festgesetzt, so kann eine Abände- derung des Gesellschaftsvertrags, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, von der Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden. Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsraths kann eine Ver- gütung für ihre Thätigkeit nur durch einen Beschluß der General- versammlung bewilligt werden. Der Beschluß kann nicht früher als in derjenigen Generalversammlung gefaßt werden, mit deren Beendigung die Zeit, für welche der erste Aufsichtsrath gewählt ist, abläuft." Er beseitigte also die Bewilligung durch die Generalversamm- lung, statuirte an Stelle derselben die Befugniß, jederzeit die statu- tarischen Bestimmungen mit einfacher Mehrheit zwecks Herabsetzung der Vergütung zu ändern, ließ aber die übrigen Bestimmungen un- berührt.

652 Tantiöme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H-G.B. Bei der Wichtigkeit des Streitpunkts beschloß nun der Reichs- tag auf Anregung des Abgeordneten von Stumm, die Beschluß- fassung bis zum Schluffe der Berathung über das Handelsgesetzbuch nuszusetzen. Bei der erneuten Berathung änderte der Abgeordnete Trimborn seinen Antrag dahin, daß in Abs. 1 vor den Worten „4 vom Hundert" das Wort „mindestens" eingeschoben werden sollte; in seinem Auftrag erklärte auch der Abgeordnete Spahn, daß der Antragsteller: „den Abs. 1 nicht als dispositives, sondern als zwingendes Recht verstehe, so daß an den 4 pCt. für die Aktionäre durch den Ge- sellschaftsvertrag nicht gerüttelt werden könne." Nachdem noch der Staatssekretär Nieberding sich, falls die Vor- lage nicht wiederhergestellt würde, für den Antrag Trimborn, den er ebenfalls als absolutes Recht bezeichnete, erklärt hatte, wurde derselbe unter Ablehnung eines Antrags Stumm, die 4 pCt. zu streichen, einstimmig angenommen. Der § 240 (im Gesetz 245) erhielt danach die jetzt Gesetz ge- wordene Fassung. Welche Absicht der Gesetzgeber, in diesem Falle der Reichstag, dem die Aenderung des bisherigen Rechtes zu verdanken ist, gehabt hat, geht danach aus den Verhandlungen mit wünschenswerthester Deutlichkeit hervor; es sollte die Höhe der Tantiemen und zwar absolut ohne Möglichkeit einer Aenderung im Statut beschränkt werden. Es ist nun zu untersuchen, wie diese Absicht erreicht ist, und welche Folgen, deren sich die Kommission wohl auch nicht voll bewußt war, die Einfügung der neuen Bestimmungen in das System gehabt hat. 1. Schon in der Interpretation des Wortlauts zeigen sich Besonderheiten, die zu lebhaftem Streite Veranlaffung gegeben haben. Zunächst ist zu bemerken, daß im Vordersatz das Wort „Jahres- gewinn", im Nachsatz das Wort „Reingewinn" gebraucht ist, ohne daß augenscheinlich eine Verschiedenheit des Begriffs beabsichtigt ist, daß ferner die Tantiemen nach dem Gesetze von dem „nach Vor- nahme sämmtlicher Abschreibungen" verbleibenden Reingewinne be- rechnet werden, während man bisher darüber einig war, daß ge- rechtfertigte Abschreibungen den Gewinn nicht vermindern, sondern vorzunehmen sind, damit der Gewinn ermittelt werde. Vor Allem aber hat das neu eingeführte Wort „Rücklagen",

Tantieme des Vorstandes und Auffichtsraths nach dem neuen H.G.B. 65K das sich im Gesetz auch im § 271 Absatz 3 Satz 2 findet, schon eine vollständige Litteratur hervorgerufen. Es dürfte sich erübrigen^ auf den Streit, was unter diesem Worte zu verstehen ist, näher einzugehen. Denn es muß jetzt als herrschende Meinung angesehen werden, daß nach dem Gesetz alle Rücklagen, mögen sie zur Er- gänzung des gesetzlichen Reservefonds oder freiwillig durch Beschluß, der Generalversammlung, zu welchem Zwecke es auch sei, erfolgen, bei Berechnung der Tantieme außer Acht bleiben. Dies hat dev Gesetzgeber gewollt und dieser Wille hat seinen, wenn auch nicht unzweifelhaft klaren Ausdruck im Gesetz gefunden. 2. Der Wille ging aber auch dahin, daß die Bestimmung eine zwingende sein solle. Wie bemerkt, hat dies der Antragsteller unter ausgrücklicher Billigung der Regierung hervorgehoben und alle Beurtheiler sind darüber einig, daß hier absolutes Recht- das- durch die Willkür der Parteien nicht geändert werden kann, ge- schaffen ist. Mir erscheint dies nicht durchaus richtig, und wenn es auch vielleicht mehr eine Differenz im Worte, als im Wesen der Sache ist, so werden doch daraus in Folgendem für die jetzt praktisch wichtigste Frage, die der Rückwirkung, Konsequenzen zu ziehen sein. Eine zwingende Rechtsnorm setzt voraus, daß sie durch entgegen- stehende Abreden nicht geändert werden kann und daß ihre Ver- letzung Nichtigkeit zur Folge hat (§ 134 B.G.B.). Verbietet das- Gesetz z. B. das Versprechen einer Vergütung für eine Heiraths- vermittelung, so giebt es keine Möglichkeit, in irgend einer Weise ein derartiges Versprechen klagbar zu machen. Hier liegt abev doch die Sache anders. Dem Antragsteller mochte wohl vor- geschwebt haben, daß er ein derartiges absolut wirkendes Gesetz schaffe, daß er unter allen Umständen durch die Fortstellung dev Reserven und der ersten 4 pCt. beim Aufsichtsrath eine unabänder- liche Norm schaffe; der Ausdruck dieses Gedankens ist ihm aber nicht gelungen. Das Gesetz spricht nur von dem Falle, daß dem Vorstand und Aufsichtsrath ein Antheil am Reingewinne ge- währt ist; hierfür giebt es eine unabänderliche Auslegungsregel; >vird aber — und dies ist die Hinterthür, die der Gesetzgeber offen gelaffen hat — die Vergütung anders berechnet, so steht es den Parteien frei, zu vereinbaren, was sie wollen. Hiernach kann man uicht eigentlich von einer zwingenden Rechtsnorm sprechen, sondern es liegt (vergl. meinen Kommentar S. 150) nur eine, dein

>654 Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.G.B, Parteienwillen entzogene Interpretation einer bestimmten Verein- barung vor. Ein absolutes Verbotsgesetz würde nur vorliegen, wenn zugleich bestimmt wäre, daß die Vergütung unbedingt von einer Quote vom Reingewinn und nicht anders berechnet werden dürfe. 3. Welche Folgen ein derartig absolutes Verbot gehabt hätte und welche Folgen es hat, wenn die gesetzliche Verkeilung gewählt wird, braucht nicht des Weiteren hervorgehoben werden. Der Staatssekretär Nieberding hat auf die Gefahren hingewiesen, Pemsel hat sie in seinem Aufsatz (Holdheims Monatsschrift VII S. 237) eingehend geschildert. Nicht nur, daß Gesellschaften, die nicht hoffen können, 4 pCt. Gewinn zu erzielen, nur schwer Aufsichtsräthe, die die Arbeit und das Risiko umsonst über- nehmen müssen, finden würden, unterdrückt die Gesetzesbestimmung auch naturgemäß das Bestreben des Vorstandes und des Aufsichtsraths, Ln guten Jahren möglichst viel Reserven für spätere Jahre zu legen. Es ist nur menschlich, daß die Leiter der Gesellschaften auch an sich denken, und wenn das Gesetz vorschreibt, daß ihre Tantieme nur von der wirklich vertheilten Dividende berechnet wird, so werden sie nicht, wie es bisher bei guten Gesellschaften fast ausnahmslos geschah, die Bildung gesetzlich nicht notwendiger Reservefonds Vor- schlägen, Es kann daher nur als eine durchaus berechtigte Reaktion gegen das Gesetz betrachtet werden, wenn ein großer Theil der Aktiengesellschaften von dem Mittel Gebrauch macht, das der Staatssekretär Nieberding als unausbleiblich dem Reichstag ge- schildert hatte. Bei dem größten Theile der Statutenänderungen, die jetzt aus Anlaß der neuen Gesetzgebung vorgenommen sind, sind die bisherigen Bestimmungen, insbesondere für den Aufsichtsrath geändert. Entweder ist ein festes Gehalt mit oder ohne Hinzu- sügung einer Tantieme festgesetzt oder es werden Bezüge, die einer gewiffen Dividendenquote vergangener Jahre gleichkommen, ver- sprochen, oder es ist ein Minimum garantirt worden. Darüber, daß derartige Aenderungen an sich zulässig sind, herrscht kein Zweifel. Das Gesetz bestimmt, wie oben dargelegt ist, nichts über die Höhe der Vergütung überhaupt, sondern nur über die Höhe der Tantiemen. Nur darüber herrscht Streit, in welchen Grenzen der oben bezeichnete Ausweg statthaft ist. So bezeichnet es Rießer (Neuerungen im deutschen Aktienrecht S. 27), für nicht

Tantieme des Vorstandes und Aufsichtsraths nach dem neuen H.G B. 655

ausgeschloffen, daß die Gewährung einer garantirten Minimaltantiöme als Umgehung des Gesetzes, daher als nichtig zu betrachten ist. Obgleich von einer Umgehung des Gesetzes nicht geredet werden kann, wo es sich nicht um ein generelles Verbot handelt und das Gesetz selbst den Ausweg offen läßt, so ist doch, nachdem sich das Reichsgericht bei den Differenzprozessen rechtsschaffende statt rechtsinterpretirende Thätigkeit beigelegt hat, die Möglichkeit, daß auch hier mit der „Umgehung des Gesetzes" operirt wird, nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Aehnlich steht es mit der von Staub (Kommentar S. 714 Anm. 2) berührten Frage, ob ein Antheil vom Bruttogewinn zu- gebilligt werden darf. Mögen aber diese Einzelfragen in dem einen oder anderen Sinne entschieden werden, das eine ist unbestritten und kann auch bei engster Auslegung des Gesetzes nicht fortinterpretirt werden, daß die Gewährung einer festen oder nach dem Durchschnittsverhältniffe früherer Tantiemen berechneten Vergütung zulässig ist. Dieser Ausweg ist denn auch meist gewählt worden und wird mit Noth- wendigkeit, insbesondere bei einer Zeit wirthschaftlichen Niederganges, wenn die Erzielung von Dividenden über 4 pCt. sich bei Gesell- schaften unmöglich erweisen wird, immer mehr eingeschlagen werden. Und dies ist nun der Erfolg, den der Gesetzgeber in dem Bestreben, die Aktiengesellschaften gegen zu hohe Vergütung an Vorstand und Aufsichtsrath zu schützen, gehabt hat. Der Verkehr hatte sich in langjähriger Uebung seine Normen für die beste Art der Vergütung geschaffen. Man hatte fast ausschließlich, insbesondere für den Auf- sichtsrath, es für das praktisch Richtigste erachtet, denselben an der Höhe des Gewinns durch Tantieme zu betheiligen und damit jedes einzelne Mitglied dabei interessirt, daß die Gesellschaft prosperire. Dadurch ferner, daß man die Reserven, die aus dem Gewinne ge- bildet werden, ebenfalls für tantiemepflichtig erachtete, beseitigte man den Anreiz für Vorstand und Aufsichtsrath, möglichst hohe Gewinne zu vertheilen. Diese richtige und sachgemäße Entwickelung hat das Gesetz unterbrochen. Statt die Konformität der Interessen von Vorstand und Aufsichtsrath mit der Gesellschaft, die bisher bestand, beizubehaltm, wirft das Gesetz den Keim des Zwiespalts zwischen sie. Soweit Vorstand und Aufsichtsrath jetzt noch Tantiemen beziehen, haben sie nur das Interesse, möglichst allen Gewinn zu vertheilen, da sie nur von dem vertheilten Gewinne Tantieme erhalten; soweit sie feste Bezüge be-

ßH6 Tantieme des Vorstandes und Aussichtsraths nach dem neuen H-G B. kommen, haben sie nur noch ein mittelbares Interesse an guten Erfolgen der Gesellschaft und vor Allem — dies ist die wesentlichste Verschlechterung, die das Gesetz zur Folge hat, — die Gesellschaft ist genöthigt, ihnen, auch wenn sie mit Unterbilanz arbeitet, die vereinbarte Vergütung zu geben. Dazu kommt, daß bei der Nor- mirung der festen Vergütung man geneigt sein wird, die guten Jahre zu Grunde zu legen, und so auch hierdurch eine Schädigung der Gesellschaft eintreten wird. Wohl selten mag es Vorkommen, daß ein Gesetz, das ausge- sprochenermaßen den Zweck hat, eine Benachtheiligung zu verhindern und den einen gegen den anderen zu schützen, so seinen Zweck ver- fehlt und in das Gegentheil verkehrt hat. Der Reichstag aber hat nicht einmal die Entschuldigung, daß er diese Folge nicht vorher- sehen konnte. Man lese die oben erwähnten Reden, alle Argumente gegen das Gesetz sind bereits in ihnen enthalten, die Schädigung der Aktionäre, die Unterbrechung der gesunden Entwickelung des Aktienrechts ist mit klaren Worten vorausgesagt; trotzdem wurde das Gesetz angenommen, und das Resultat ist, daß nicht erst die Enkel, sondern schon die Gesetzgeber erfahren können, wie Vernunft Unsinn, Wohlthat Plage wird. 4. Im engsten Zusammenhänge mit dem Dargelegten steht die weitere Frage, wie das neue Gesetz auf bisherige Verhältnisse wirkt. Auch hier sind die Ansichten sehr getheilt. Esser (2. Aufl. S. 116), Rießer (S. 20), wohl auch Riesenfeld (S. 96, 104) gehen von der Meinung aus, daß das Gesetz auch auf die bestehenden Verträge wirkt, wobei dann die fernere Streitfrage hervortritt, ob die Wir- kung schon für die Bilanz 1899 eintritt, falls die Generalversamm- lung erst nach dem 1. Januar 1900 stattfindet; Müller läßt die bisherigen Vorschriften bestehen, bis dieselben durch einen General- versammlungsbeschluß außer Kraft gesetzt werden; Fuld (in Bauers Zeitschrift für Aktiengesellschaften 1899 Nr. 5) läßt rückwirkende Kraft nicht zu, konstruirt aber das Verhältniß derart, daß Vor- stand und Aufsichtsrath wegen der durch das Gesetz geänderten Be- rechnung ein Entschädigungsrecht gegen die Gesellschaft haben. Staub endlich erkennt die rückwirkende Kraft auf entgegenstehende Statuten- bestimmungen an, verwirft sie aber mit Bezug auf bestehende Dienstverträge (Staub S. 718 Anm. 14, 15, S. 744 Anm. 18). Demgegenüber halte ich an der Ansicht fest, daß der Bestim- «vng in keiner Weise rückwirkende Kraft beizulegen ist (vgl. Kom-

Tantieme des Vorstandes und AufsichtsrachS nach dem neuen H.G.B. 657 nrentar S. 151III). Regel ist, daß neue Gesetze auf bestehmde Rechtsverhältnisse, insbesondere auf erworbene Rechte, nicht rück- wirken, eine Regel, die für Dienstverhältnisse der Art. 171 Eins.Ges. zum B.G.B. mit der Maßgabe anwendet, daß das neue Gesetz erst Anwendung findet, wenn nicht zum ersten zulässigen Termine gekündigt ist. Eine Ausnahme, also Rückwirkung, tritt nur ein, wenn sie der Gesetzgeber gewollt hat, und zwar muß dieser Wille ausdrücklich ausgesprochen oder aus den Umständen erkennbar sein (vgl. Entsch. des R.G. Bd. 40 S. 314). Eine solche Ausnahme sehen die Gegner, insbesondere Staub, in der zwingenden Kraft des Gesetzes. Run hat aber mit Recht das Reichsgericht in einem ebenfalls das neue Handelsgesetzbuch betreffenden Falle (Entsch. Bd. 42 S. 40) ausge- führt, daß dieser Grund allein nicht durchschlägt. Aus der zwin- genden Natur folge nur, daß unter der Herrschaft des neuen Ge- setzes entgegenstehende Vereinbarungen nichtig sind, nicht aber, ohne Weiteres, daß auch alle früheren Vereinbarungen aufgehoben werden. Diese weitergehende Absicht des Gesetzgebers müffe im Gesetz Ausdruck finden, sonst sei sie als nicht vorhanden zu be- trachten. Ebensowenig aber, wie in dem vom Reichsgerichte behandelten Falle, findet sich in den hier in Frage kommenden Bestimmungen irgend eine Hindeutung auf diese Wirkung. Dazu kommt aber, daß, wie oben nachgewiesen, es sich um eine eigentlich zwingende Bestimmung nicht handelt; der vom Gesetze gebotenen Interpretation eines bestimmenden Vertrags aber rückwirkende Wirkung beizulegen, fehlt es an jedem Grunde. Demnach sind die Tantiemen von Vorstand und Aufsichtsrath bis zu dem Zeitpunkte, zu dem der Vertrag Vertrags- oder statuten- mäßig aufgehoben werden kann, nach dem bisherigen Rechte zu be- rechnen. Das einseitige Widerrufsrecht der Generalversammlung kommt hierbei nicht in Betracht; denn Entstehungsgeschichte und Sinn des Art. 171 Einf.G. zum B.G.B. zeigen, daß erst von dem Termine das neue Recht gilt, an dem für beide Theile die Auf- lösung zulässig ist (vgl. Habicht, Einwirkung des B.G.B. auf zuvor entstandene Rechtsverhältniffe S. 218). Diese dargelegten Regeln gelten ausnahmslos für den Vorstand. Für den Aufsichtsrath wird die Frage komplizirt durch die ebenfalls durch den Reichstag in das Gesetz gebrachte Bestimmung des § 245 Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 4. u. 6. Heft. 42

Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. (Fortsetzung) Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen

658 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Abs. 2, nach welcher jederzeit bei einer durch Statut festgesetzten Vergütung die Generalversammlung durch einfache Stimmenmehr- heit das Statut ändern kann. Denn bei dieser Bestimmung liegt die Frage der Rückwirkung wesentlich anders. Hier wird nicht, wie in dem anderen Falle, der Parteiwillen vom Gesetze interpretirt, son- dern es wird für eine bestimmte Frage festgestellt, welche Mehrheit zur Abänderung einer statutarischen Bestimmung nöthig ist. Dies ist eine Aenderung in der Organisation der Gesellschaft, und daß derartige Neuerungen auch auf bestehende Gesellschaften präsumtiv Anwendung finden, ist unbestritten (vgl. Rießer a. a. O. S. 142). Hier wird aber auch nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen. Denn, daß Bestimmungen, die lediglich im Statut enthalten sind, auch durch Statutenänderungen aufgehoben oder verändert werden können, ist selbstverständlich und galt auch bisher; darauf, daß dies nur durch eine qualifizirte Majorität geschehen dürfe und daß diese Majorität durch ein neues Gesetz nicht anders geordnet werden dürfe, konnte Niemand ein Recht erwerben. Das Resultat ist daher folgendes: Auf die mit Vorstand und Aufsichtsrath geschloffenen Verträge sowie auf die den Vorstand be- treffenden statutarischen Bestimmungen findet die neu eingeführte Berechnung der Tantiemen erst von dem Zeitpunkt Anwendung, zu dem Vertrags- oder statutenmäßig Aufhebung des Vertrags zulässig ist. Für Aufsichtsrathsmitglieder, deren Vergütung im Statut be- stimmt ist, gilt dasselbe, doch kann die Generalversammlung vom 1. Januar 1900 ab mit einfacher Majorität die Vergütung herab- setzen.

18. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit im L.G.Ä. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen. (Fortsetzung.) § 4. Der Erkenntnißschutz im Mobiliarrecht. Eine ähnliche Rolle wie im Jmmobiliarrechte das Grundbuch spielt der Besitz im Recht der beweglichen Sachen. Ihnen gegen- über äußem die juristischen Thatsachen ihre Wirkungm im Allge- meinen nur dann, wenn in Folge derselben eine entspreAnde Rege- lung des Befitzstandes eintrat, und so kommt es, daß man in An-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

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sehung beweglicher Gegenstände das Recht meist dort finden wird, ivo die tatsächliche Herrschaft über die Sache anzutreffen ist. Des- halb lag es nahe, daß der Gesetzgeber, anknüpfend an das Wahr- scheinliche, obigen Satz umkehrte und bestimmte, derjenige dürfe im Mobiliarverkehr als Berechtigter angesehen werden, welcher den Ge- genstand im Besitz habe. §§ 932 bis 936, 1006 B.G.B. Eine be- sondere Einrichtung, etwa nach Art des Grundbuchs, zu schaffen, verbot sich bei der Fülle von Fahrnißstücken und ihrer großen Ver- änderlichkeit in rechtlicher, wie thatsächlicher Beziehung von selbst. Daher mußte, wollte man nicht geradezu auf jeden Schutz verzichten, eine Erscheinung als Erkenntnißquelle gewählt werden, die gewisser- maßen einer jeden Mobilie von Rechtswegen anhaftet. Ueberdies ist der Besitz ein sinnlich wahrnehmbarer Zustand, welcher Nieman- dem verborgen bleiben kann, der an der Sache Erwerbungen machen will, und es gebricht ihm also keineswegs an dem, was im Grund- buchrecht oder bei ähnlichen Erkenntnißquellen mit dem Ausdrucke der formellen Publizität bezeichnet wird. Alle diese Umstände wirken zusammen, um hier das Herrschaftsverhältniß über die Sache, welches sich zudem bei Mobilien in weit größerem Maße wirksam zeigt, als bei Grundstücken, für den Erkenntnißschutz als ganz besonders geeignet erscheinen zu lassen. Allerdings steht eine solche Quelle nicht auf derselben Höhe, wie das Grundbuch, sodaß bei dem von ihr ausgehenden Rechtsbilde manches von den Feinheiten des letzteren zu vermissen ist. Indessen ändert die Unvollkommenheit des Er- folges nichts an dem Wesen der Erscheinung. Andererseits liegt hierin die Erklärung dafür, daß im Mobiliarrechte nicht selten die Gegensätze auf eine etwas gewaltsame Art geschlichtet werden. Je- doch läßt sich kaum behaupten, daß ein solches Verfahren zu miß- billigen sei. Vielmehr bringt es die natürliche Beschaffenheit der Gegenstände, ihr Zweck und ihre Verwendung im wirthschaftlichen ^eben gerade mit sich, daß jede Beeinträchtigung eines gesicherten und freien Verkehrs thunlichst vermieden wird. Gegenüber diesem Ziele müssen andere minderwerthige Interessen zurückweichen. Aus Obigem erklären sich die mehrfachen Unterschiede, welche l>ie Erkenntnißquelle des Mobiliarrechts im Vergleich zum Grund- buch aufweist. Der Besitz giebt niemals ein vollständiges Rechtsbild von den Verhältniffen in Ansehung der Sache, sondern die Bethei- iigten sind ohne Ausnahme auf eine Ergänzung von Außen her angewiesen. Vor Allem kommen die Angaben des jedesmaligen Be- 42*

660 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. sitzers in Betracht; daß jedoch keineswegs sie allein es sind, aus denen der Schutz beruht, erhellt daraus, daß man den Worten nur glauben darf, wenn und weil der Erklärende sich im Besitze der Sache befindet. Außerdem aber verlangt das Gesetz mit Recht, daß die Betheiligten sich nicht unbedingt auf die nur unvollkom- mene Auskunftsstelle verlaßen, sondern unter Berücksichtigung der jedesmaligen Sachlage auch anderweit bemüht sind, Aufklärung zu erhalten. Es hat also seinen guten Grund, daß hier als schlechter Glaube neben der faktischen Kenntniß, die schuldhafte Unkenntnis auftritt. § 932 Abs. 2 B.G.B. — Der Erkenntnißschutz im Rechte der Fahrhabe beschränkt sich grundsätzlich auf Mobiliarrechtsverhält- niffe und greift demgemäß nur gegenüber den Rechten an jenen Sachen, sowie den sie betreffenden Verfügungsbeschränkungen Platz. Zwar enthält das Gesetz über die letzteren keine ausdrückliche Norm, es folgt das jedoch aus der Natur solcher Rechtsgebilde, welche, weil sie ebenfalls eine dingliche Gebundenheit bewirken, mit den Sachenrechten insofern vollständig auf gleiche Stufe zu stellen sind. Mt Ausdehnungsvorschriften ist der Gesetzgeber weit sparsamer ver- fahren, als im Grundbuchrechte. Denn abgesehen von den Veräuße- rungsverboten, denen gegenüber gemäß § 135 jeder Erkenntnißschutz Bedeutung hat, enthält das B.G.B. selbst derartige Erweiterungen überhaupt nicht. Nur im Handelsgesetzbuch (§ 366) ist eine solche Bestimmung ausgenommen. Falls nämlich ein Kaufmann im Be- triebe seines Handelsgewerbes eine fremde bewegliche Sache ver- äußert oder verpfändet, so werden durch die Publizitätswirkungen des Besitzes Mängel verdeckt, welche bestehen entweder in der „Be- fugniß des Veräußerers oder Verpfänders, über die Sache für den Eigenthümer zu verfügen", oder in der „Befugniß, über eine mit Rechten Dritter belastete Sache ohne Vorbehalt der Rechte zu ver- fügen." Beide Möglichkeiten können zusammen treffen, sodaß der Mobiliarschutz sich dann doppelt wirksam zeigt. Das Gleiche ist anzu- nehmen bezüglich solcher Fälle, wo der Thatbestand des § 366 niit den gewöhnlichen Voraussetzungen des Mobiliarschutzes zugleich auf- tritt; beispielsweise, wenn ein Kaufmann fremde Maaren als seine eigenen unter der Behauptung verkauft, er sei zur Verfügung ohne Vorbehalt der darauf lastenden Gerechtsame Dritter im Stande. — Auf sonstige obligatorische Rechtsverhältnisse erstreckt sich der Er- kenntnißschutz nicht, vornehmlich fehlt es an einer Bestimmung, daß 'derselbe „für das Pfandrecht auch in Ansehung der Forderung" 311

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aelten habe (siehe dazu § 1138); ferner stehen dem Eigentümer liier alle Einwendungen aus der Person des Schuldners, also auch diejenigen gemäß den §§ 406 ff. zu (vergl. § 1156); und was end- lich die Gegenrechte des Pfandeigenthümers in Bezug auf die ding- liche Belastung anlangt (§ 1157), so braucht sich der Erwerber selbst dann nicht an sie zu kehren, wenn er von ihnen wußte. Alles dies hat zur Folge, daß der Schutz im Fahrnißrecht sich erheblich ein- facher gestaltet, als derjenige bei unbeweglichen Sachen, eine That- sache, welche durch die kleinere Anzahl juristisch möglicher Mobiliar- rechte noch bedeutend unterstützt wird. Kein Anwendungsfall des Schutzes mangelhafter Erkenntnißfähigkeit ist übrigens schließlich der § 858 Abs. 2 B.G.B., vielmehr enthält er lediglich eine Anerkennung des Gedankens, daß die Besitzansprüche auch gegenüber schlechtgläu- bigen dritten Personen verfolgbar sein sollen. In Uebereinstimmung mit dem Grundbuchrecht ist für den Biobiliarschutz zu behaupten, daß derselbe über die Sicherung rechts- aeschäftlicher Vorgänge nicht hinausgehl, unbeschadet der Regel, daß den letzteren die an ihre Stelle tretende Zwangsvollstreckung gleich ;u achten sei. § 898 C.Pr.O. Bei beiden Arten von Sachenrechten können ferner die von uns oben sogenannten Erwerbs-, Verfügungs- und Leistungsgeschäfte Vorkommen, und es ist vorweg darauf hin- mweisen, daß alle drei Gruppen auch im Fahrnißrechte vom Erkennt- schutze betroffen werden. Da indeß das Gesetz die Erwerbsgeschäfte beson- ders hervorhebt und an ihnen den Schutzgedanken geradezu entwickelt, so ist es angebracht, in Anlehnung an dieses Verfahren letztere gleichfalls zunächst zu besprechen. Der Erwerb von einem Nichtberechtigten im Rechte der beweg- lichen Sachen setzt in erster Linie voraus, daß der Veräußerer im Besitze der Sache war, ein Erforderniß, welches etwa der Eintragung desselben im Grundbuch entsprechen würde. Das reicht indessen zur Entstehung der neuen Befugniß nicht aus, sondern es muß weiter lnuzukommen, daß der Erwerber selbst zur Sache in ein Verhältniß tatsächlicher Herrschaft tritt. Es ist dies eine Voraussetzung, welche ini Mobiliarrechte ganz allgemein und ohne Rückficht auf das Schutz- prinzip verlangt wird, und es wäre wunderbar, wenn in dem zu- ietzt genannten Falle der Betheiligte günstiger gestellt sein sollte. Immerhin muß man hier Folgendes noch besonders beachten. Die Berufung auf den Erkenntnißschutz bleibt für dmjenigen, welcher auf chn zurückgreift, immer nur ein Nothbehelf, an den er in dem

662 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Augenblicke nicht gedacht haben wird, als er das Rechtsgeschäft vor- nahm. Andernfalls würde er meist im bösen Glauben gewesen sein. Darum giebt es keine juristische Thatsachen, die allein dem Erwerber auf Grund des Erkenntnißschutzes angehören, sondern die Vorgänge spielen sich von vornherein genau so ab, wie alle andern gleich- artigen Akte. Es erscheint aber sehr wohl möglich, daß der Gesetz- geber den Schutz auf einzelne besonders gestaltete Geschäfte beschränkt, ihn also dann versagt, wenn gewisse, im Allgemeinen nicht unbedingt erforderliche Vorbedingungen fehlen. Dahin gehört z. B. die Be- stimmung, daß im Hypothekenrechte der Erwerber nur Sicherheit ge- nießt, wenn sich die Uebertragung in den strengen Formen des § 1155 vollzog, wiewohl an sich eine privatschriftliche Abtretung keineswegs als ungültig erscheint. Auf gleicher Stufe steht der Satz des Fahrnisi- rechts, daß nicht jede Möglichkeit der Uebergabe zur Begründung des Eigenthums oder sonstiger Rechte an der beweglichen Sache ausreicht, daß vielmehr nothwendig ist der Uebergang tatsächlicher Herrschaft aus der Hand des Uebertragenden in diejenige des Ge- schützten. Ausgeschieden sind mithin die laxeren Traditionssurrogate, welche in den bestehenden Verhältnissen keine äußerlich wahrnehni- bare Veränderung sichtbar werden lasien. Darum zeigen sich hier die Schutzwirkungen erst, sobald die erhöhten Anforderungen, welche das Erkenntnißprinzip stellen mußte, nachgeholt werden. In ein- zelnen Fällen versagt letzteres sogar gänzlich und es bleibt den Be- iheiligten, wenn sie sicher gehen wollen, nichts Anderes übrig, als den Uebertragungsakt in der Form zu wiederholen, welche der Mo- biliarschutz verlangt. Diese allgemeinen Regeln werden festzuhalten sein bei Besprechung der einzelnen Möglichkeiten, auf Grund deren sich Mobiliarerwerbungen vollziehen können. 1. Uebergiebt der Veräußerer die Sache dem Gegner und sind beide darüber einig, daß letzterer daran ein Recht erhalten soll, so sind damit sämmtliche Voraussetzungen des Mobiliarschutzes sofon gegeben und der Erwerb wird in solchen Fällen mit der Uebergade zusammen fallen. §§ 929, 923 B.G.B. 2. War der Erwerber bereits im Besitze der Sache, so genüg! die Einigung zwischen ihm und dem Verfügenden zur Entstehung der Befugniß, falls ersterer von letzterem den Besitz erlangt hatte. §§ 932 Satz 2, 929 Satz 2 B.G.B. Gerade die zuletzt genannte Einschränkung ist karakteristisch für den Fahrnißschutz. Denn wenn der neue Berechtigte den Besitz schon früher aus anderer Veraw

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.T.B. 66A lassung erhielt, so ist damit gewissermaßen den späteren Publizitäts- Wirkungen schon vorgearbeitet. Es bedarf deshalb nur noch des Zustandekommens des dinglichen Vertrags, um den Thatbestand zu verwirklichen, wie er in dem Normalfalle des mobiliarrechtlichen Erkenntnißschutzes, dem Satz 1 des § 929, festgestellt worden ist. Ganz anders verhält sich die Sache, sobald die drovi manu traditio vereinbart wird, ohne daß der Erwerber von dem Veräußerer den Besitz empfing. In einem solchen Falle war niemals eine Erkennt- nißquelle vorhanden und so kommt es, daß auch die spätere ding- liche Einigung der beiden Beiheiligten einen Vorgang bildet, der sich außerhalb der Schutzwirkungen abspielt. Darin liegt der eigent- liche Grund, weshalb hier der Gesetzgeber zu einer Versagung der Bortheile des Erkenntnißprinzips gelangen mußte, hingegen erscheint die Behauptung, welche bei Berathung der Stelle laut geworden ist, nämlich daß lediglich bei einem Besitzerwerbe von dem Veräußerer selbst das volle Vertrauen auf dessen Berechtigung begründet sei, — bei näherer Betrachtung kaum als stichhaltig. Das beweist schon die Erwägung, daß eine Person, die zwar nicht vom Gegner den Besitz übertragen erhielt, aber mit besonderer Sorgfalt Er- kundigungen rücksichtlich der Rechtsverhältnisse angestellt hat, mög- licherweise mehr Veranlassung hatte, an das richtige Ergebniß ihrer Bemühungen zu glauben, als Jemand, der vielleicht nicht besonders nachforschte, aber trotzdem geschützt wird, weil er sich auf § 932 Abs. 1 berufen kann. Jene Begründung der Gesetzesstelle ist eben nichts Anderes, als einer der vielen Anklänge an die Bonafide- Theorie in den Materialien des B.G.B., der bereits früher ent- gegengetreten wurde. — Das Gesetz schließt die Wirkungen des öffent- lichen Glaubens in allen Fällen aus, in denen der Erwerber den Besitz nicht vom Veräußerer erlangte. Trotzdem wird man die Schutzanwendung zu bejahen haben, sobald der Veräußerer ein Sondernachfolger desjenigen gewesen ist, welcher den Besitz seinerzeit übertrug. Zu einem gleichen Ergebnisse dürfte man in Ansehung des Erben kommen, und zwar umsomehr als der Besitz vererblich ist und weil der Erbe als Universalsukzessor die Person desjenigen fortsetzt, welcher dem Erwerber früher die Sache übergeben hatte. Hat der letztere den Gegenstand überhaupt nicht in Folge einer Tradition empfangen, fehlt es an jeder Möglichkeit, daß der Mobiliarschutz wirksam werde. — 3. Für den Fall der Veräußerung durch den wirklichen Eigen-

664 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im 33 ®.33. thümer kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß zwischen dem Veräußerer und Erwerber ein Rechtsverhältniß vereinbart wird, vermöge deffen der neue Berechtigte den mittelbaren Besitz erlangt. Die Vorschrift findet auf die Bestellung des Nießbrauchs entsprechende Anwendung, ist dagegen rücksichtlich des Pfandrechts ausgeschloffen, sodaß auf dieses die nachstehenden Erwägungen keinen Bezug haben. §§ 930, 1032, 1205, 1207 B.G.B. Daß das sogen. eonstitutum possessorium den oben erwähnten Anforderungen des Mobiliar- schutzes nicht genügt, liegt auf der Hand, denn sein karakteristisches Merkmal besteht ja gerade darin, daß in dem Zustande thatsäch- licher Herrschaft über die Sache nichts geändert wird und der Ver- äußerer unmittelbarer Besitzer bleibt. Immerhin enthält es eine Einigung über die Begründung eines dinglichen Rechtes und sobald später eine faktische Uebergabe des Gegenstandes nachfolgt, wird schließlich daffelbe Endergebniß erzielt, wie im Falle der regulären Tradition. Sind dann noch die Voraussetzungen des Mobiliar- schutzes gegeben, befindet sich insbesondere der Erwerber noch nicht im schlechten Glauben, so treten die regelmäßigen Wirkungen gleich- falls ein. §§ 930, 936 B.G.B. 4. Die Begründung und Uebertragung von Rechten durch den mittelbaren Besitzer geschieht durch „die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache." §§ 870, 931 B.G.B. Das gilt als allge- meine Regel und grundsätzlich auch für das Pfandrecht, bei dem als Besonderheit lediglich die Pflicht des Eigenthümers hinzukommt, dem Besitzer von der Verpfändung Anzeige zu machen, eine Maß- nahme, welche sich übrigens in den übrigen Fällen in gleicher Weise empfehlen dürfte. § 1205 B.G.B. — Dieses Verfahren ist zur Bethätigung des Mobiliarschutzes ebenfalls für genügend erklärt, allerdings mit der Einschränkung, daß hierdurch den dinglichen Rechten deffen nicht geschadet werden kann, welcher als unmittel- barer Besitzer die Sache in thatsächlicher Herrschaft hat. Hierdurch wird zu Gunsten des letzteren ein Konflikt gelöst, der in Folge der Anerkennung eines mittelbarm und eines unmittelbarm Besitzes durch das B.G.B. für den Mobiliarschutz entstehen mußte. §§ 870, 931, 934, 936, 1032, 1205,1207, 1208 B.G.B. 5. Der § 931, welcher von der Abtretung des Herausgabe- anspruchs handelt, regelt den Fall, in dem ein Dritter im Besitz der Sache ist, beschränkt sich also nicht auf das Verhältniß zwischen mittelbarem und unmittelbarem Besitzer, sondern ermöglicht dem

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 665 rvirklich Berechtigten eine Begründung dinglicher Rechte durch Ver- äußerung ebenso dann, wenn er sich nicht im Besitze der Sache be- findet. Für den Erkenntnißschutz dagegen mußte hier eine Scheidung erfolgen. Denn sobald dem Scheinberechtigten der Besitz fehlt, vermag es zu derartigen Wirkungen gar nicht zu kommen, weil keine Er- kenntnißquelle besteht, auf welche sich der Erwerber im Augenblicke des Rechtsgeschäfts verlassen durfte. Diese Regel hat übrigens ganz allgemeine Geltung, und es kommt auf die juristische Beschaffenheit des Herausgabeanspruchs unter den obigen Voraussetzungen nicht an. Demnach entbehrt des Mobiliarschutzes selbst derjenige, welchem die Befugniß abgetreten wurde, die Wiedereinräumung des durch verbotene Eigenmacht entzogenen Besitzes von dem fehlerhaften Be- sitzer zu verlangen. § 861 B.G.B. Erst wenn der Dritte dem Er- werber den Besitz einräumt, wenn also einerseits der bisherige Widerstand gebrochen, andererseits dasselbe Resultat erreicht ist, welches die Folge körperlicher Uebergabe gemäß § 929 bildet, — erst dann liegt kein Grund vor, die Vortheile des Erkenntnißschutzes länger hinauszuschieben, vorausgesetzt, daß inzwischen nicht etwa Schlechtgläubigkeit des Betheiligten eingetreten war. Beachtenswerth bleibt schließlich noch, daß der Besitz „von dem Dritten" erlangt sein muß, daß es also keineswegs ausreicht, falls der Erwerber auf irgend welche sonstige Weise die thatsächliche Herrschaft über den Gegenstand erhielt. §§ 931, 934, 936, 1032, 1207, 1208 B.G.B. Die vorstehenden Regeln erstrecken sich, unbeschadet der für das Pfandrecht namhaft gemachten Abweichungen, auf den Erwerb aller an Mobilien möglichen Rechte, umfassen also die Fälle des Eigen- thums, des Nießbrauchs und des Faustpfandes. Sie sind, im Gegensätze zum Gundbuchschutz ausgeschlossen in Ansehung der Rechte an einem solchem Rechte. Im Hinblick auf die dingliche Unübertragbarkeit des Nießbrauchs könnte übrigens lediglich das Unterpfand (subpiguus) m Betracht kommen, und hier ist die Gültigkeit der Schutzbestim- >nungen durch die §§ 1273, 1274 B.G.B. ausdrücklich beseitigt. Ob die Erwägungen, denen man dabei folgte (Motive zum Entwurf l Bd. III S. 854), unanfechtbar erscheinen, ist allerdings eine andere Frage; jedenfalls erübrigt sich eine Untersuchung in dieser Beziehung »lit Rücksicht auf den klaren Wortlaut des Gesetzes. Uederdies läßt sich lücht verkennen, daß jene Einschränkung des MobiÜarschutzes zur weiteren Vereinfachung der Rechtsmaterie nicht unwesentlich beiträgt. §§ 932 bis 936, 1032, 1205, 1207, 1208 B.G.G. —

666 Schutz mangelhafter Erkenntnißfiihigkeit im B.G.B. Ueber die bloßen Verfügungsgeschäfte (siehe § 893 B.G.B.) enthält das B.G.B. im Fahrnißrechte keine ausdrücklichen Bestim- mungen, so daß die Frage entstehen kann, ob sie den Regeln der Erwerbsgeschäfte entsprechend zu behandeln oder vom Schutzprinzipe gänzlich auszuschließen sind. Daß es solche Verfügungen hier gleich- falls giebt, dürfte kaum zu bezweifeln sein, wiewohl sie allerdings vielleicht nicht so zahlreich auftreten als im Gebiete des Grundbuch- wesens. Vor allen Dingen werden (entsprechend dem § 877) Jnhalts- änderungen in Bezug auf bestehende Mobiliarrechtsverhältniffe Vor- kommen; beispielsweise zählen dazu Abreden, durch die nachträglich die Befugniß, die Nutzungen des Pfandes zu ziehen, entweder ein- geführt oder beseitigt wird. §§ 1213, 1214 B.G.B. Motive zum Entwurf I Bd. III S. 807 bis 809. (Hier wird besonders die ding- liche Natur derartiger Geschäfte hervorgehoben.) — Soll — so lautet die Frage — ein bloße Verfügung über ein solches Recht, also etwa die Aenderung eines einfachen in ein antichretisches Pfand- recht, außerhalb des Schutzes stehen, weil die Angelegenheit im Gesetz unerwähnt blieb! Gründe zur Verneinung werden sich schwerlich finden lasten, im Gegentheile drängt die gleichartige Beschaffenheit der Erwerbs- und Verfügungs-Geschäfte, sowie die Uebereinstimmung ihrer Wirkungen, die Lücke, welche andernfalls in dem Geltungs- bereiche des Mobiliarschutzes entstehen würde, — zu einer analogen Behandlung wie im Grundbuchrechte, wo wir eine ausdrückliche Ge- setzesvorschrift besitzen. Es wäre auch wunderbar, wenn die beiden Hauptgebiete des Sachenrechts, deren enge Zusammengehörigkeit Niemand leugnen wird, einen solchen Unterschied aufwiesen. Man wende nicht etwa ein, daß es in Ansehung der nachträglichen Ver- sügungsgeschäfte der Publizitätswirkungen des Besitzes nicht mehl bedürfe, weil schon vorher eine rechtsgültige Begründung der frag- lichen Besugniste stattgefunden habe. Denn erstens wird hierbei übersehen, daß möglicherweise inzwischen neue Mängel auftreten, ohne deren Beseitigung die Verfügung nicht bestehen kann. Ferner aber bildet zum mindesten jede Jnhaltserweiterung einen neuen Eingriff in die Rechte des vom Schutze beeinträchtigten Dritten, dessen Sicherung unmöglich aus dem zurückliegenden Erwerbsgeschäfte hergeleitet werden darf. Schließlich müßte der Einwand, falls er begründet wäre, in gleicher Weise bei den Jmmobiliarrechten sich als gültig erweisen und infolgedessen den von Verfügungsgeschäften handelnden Theil des § 893 überflüssig machen. Nach alledem und

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 667 in Anwendung des Satzes „in majoi'6 minus“ erscheint es ge- rechtfertigt, auf die bloßen Verfügungen über Fahrnißstücke die §§ 932 f. entsprechend anzuwenden. Meist werden hier die Fälle so liegen, daß der Geschützte sich in einem vom Gegner abgeleiteten unmittelbaren Besitze befindet, wenn die abändernden Vereinbarungen getroffen werden. Dadurch entsteht eine gewisse Aehnlichkeit mit der drevi manu traditio, weil in beiden Fällen der dingliche Vertrag dem Erwerbe der faktischen Herrschaft zeitlich nachfolgt. Es ist weiter zu behaupten, daß auf den Mobiliarschutz sich auch derjenige berufen darf, welcher, ohne im schlechten Glauben zu sein, auf Grund eines dinglichen Rechts an den Besitzer der beweg- lichen Sache eine Leistung bewirkt; und wenn dem so ist, so hat das Gleiche zu gelten bezüglich solcher Geschäfte, welche wir oben beim Grundbuchschutz den Leistungen gleichstellten. Eine klare Gesetzes- norm fehlt zwar auch hier, immerhin gewährt es einen gewiffen Anhalt, wenn in dem lediglich von beweglichen Sachen handelnden § 851 B.G.B. gesagt ist, daß die Leistung eines wegen Entziehung oder Beschädigung des Gegenstandes Ersatzpflichtigen, ungeachtet ent- gegenstehender Befugniffe Dritter, an den Besitzer mit befreiender Wirkung erfolge, sobald ersterem jene Rechte weder bekannt, noch in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren. Die Bedeutung, welche dem Besitze beigemeffen wird, sowie die dem § 932 Abs. 2 entsprechende Regelung des schlechten Glaubens verweism die Stelle unter die Vorschriften des Fahrnißschutzes, dessen sämmtliche Vor- bedingungen sie verlangt. Erwägt man nun, daß die im § 851 ge- nannten Schuldner verpflichtet sind, weil sie sich einer mindestens civilrechtlich, meist jedoch auch strafrechtlich rechtwidrigen Handlung schuldig machten, so würde es geradezu auf ein Privileg des schuld- haften Thuns hinauslaufen, wollte man hierauf die Publizitäts- wirkungen des Besitzes beschränken. Ein Gesetz, welches sogar den Deliktsschuldnern solche Vergünstigungen gewährt hat, kann sie an- deren Verpflichteten unmöglich versagen, und man geht daher nicht fehl, wiederum eine völlig gleichmäßige Behandlung beider Sachen- rechte anzunehmen. Das gilt im Allgemeinen auch für das Pfand- recht, so daß der Eigenthümer mit Rechtswirksarrckeit dem zu leisten befugt ist, welcher den Besitz der Sache hat und ihm als Pfand- gläubiger gegenübertritt. Immerhin muß dabei beachtet werden, daß das Institut des Faustpfandes einer dem § 1138 B.G.B. ent- sprechenden Norm entbehrt, so daß etwaige Mängel, die das Forde-

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rungsrecht betreffen, nicht geheilt werden, der Schutz sich vielmehr in seinen Wirkungen auf die dingliche Belastung beschränkt. Nimmt man femer hinzu, daß im Faustpfandrechte die akzefforische Natur gewahrt ist, so wird hier die praktische Bedeutung des Schutzes nicht eben erheblich sein. Möglich erscheint z. B. seine Wirkung, wenn der Eigenthümer, welcher nicht der Verpfänder ist (!), leistet, obwohl dem Pfandrecht eine Einrede entgegensteht, durch welche die Geltend- machung des dinglichen Rechts dauernd ausgeschloffen ist. § 1254 B.G.B. Hier würde der Eigenthümer keine Regreßansprüche des Verpfänders zu befürchten haben, die dieser an sich vielleicht des- halb erheben könnte, weil er in Folge der Zahlung um gewiffe ihm auf Grund des Gegenrechts (der Einrede) zustehende Befugniffe kommt. Eine weitere Abweichung dem Hypothekenrechte gegenüber besteht darin, daß der leistende Eigenthümer nur die pfandfreie Sache zurückerhält, nicht jedoch selbst ein Faustpfand an derselben erwirbt. — Ein allgemeiner Satz des mobiliarrechtlichen Erkennt- nißschutzes, auf den unten genauer einzugehen ist, geht dahin, daß seine Wirkungen dann versagen, wenn es sich um verlorene, ge- stohlene oder sonst abhanden gekommene Sachen handelt. Diese Rege! ist betreffs der Leistungsgeschäfte nicht durchbrochen, da kein Grund vorliegt, hier die Jntereffenten günstiger zu stellen. Daher muß sie auch auf den Fall des § 851 B.G.B. angewendet werden, wiewohl der Text eine entsprechende Regelung vermissen läßt. Die Rechtfertigung einer solchen Ansicht liegt wiederum in der Erwägung, daß der Gesetzgeber unmöglich eine Bevorzugung von Delikts- schuldnern im Vergleiche zu anderen Verpflichteten beabsichtigt haben kann. Die Abweichung der zuletzt zitirten Stelle gegenüber den allgemeinen Regeln des Mobiliarschutzes besteht überhaupt nur darin, daß der Zahlungsempfänger auch im Augenblicke der Entziehung oder Beschädigung im Besitze gewesen sein muß, und die Vorschrift läßt sich keineswegs dahin auslegen, daß der Empfänger nicht mehr zu besitzen brauche, wenn die Leistung erfolgt. So gelangt man dazu, in dem Paragraphen eine Erschwerung der Bedingungen zu erblicken, unter denen die dort erwähnten Schuldner an den Vortheilen des Mobiliarschutzes Antheil haben, ein Ergebniß, welches bei der Art und Weise, wie jene Verpflichtungen ins Leben treten, durchaus ge- rechtfertigt erscheint. Eines Besitzes auch noch zur Zeit der Leistung bedarf es natürlich dann nicht, wenn die Thätigkeit des Schädigenden zur vollständigen Vernichtung des Gegenstandes geführt hatte.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfcthigkeit Im B.T.B. 669 Als allgemeine Wirkung eines jeden Erkenninißschutzes haben wir den Satz kennen gelernt, daß das unter seinen Vorbedingungen ausgeführte Geschäft denselben Erfolg hervorruft, den es beim Nicht- vorhandensein des entsprechenden Mangels, Gegenrechts rc. erzielt hätte. Das gilt auch im Rechte der beweglichen Sachen. Der Ge- schützte darf auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des ihm auf der Grundlage des Besitzes seines Gegners vorschwebenden Rechtsbildes vertrauen, entgegenstehende dingliche Belastungen eines dritten Nichtbesitzers, Verfügungsbeschränkungen, sowie Veräußerungsverbote betätigen sich zu seinem Ungunsten nur, falls er sie kannte oder schuldhaft nicht kannte. Haben die unter dem Mobiliarschutze statt- findenden Geschäfte den Erwerb von Rechten zur Folge, so tritt eine Vernichtung der schwächeren Befugnisie ein, sobald der Geschützte ein Eigenthümer ist; bei beschränkten dinglichen Gerechtsamen bewirkt der Schutz eine Rangänderung dergestalt, daß das unter dem Er- kenntnißprinzipe begründete Recht den Vorzug hat. Wenn ein dinglich Berechtigter sich selbst im unmittelbaren Besitze besindet, können seine Befugnisie auch durch solche Rechtsgeschäfte nicht beeinträchtigt werden, welche ein gutgläubiger Dritter mit dem mittelbaren Be- sitzer vornimmt. — Eine Grundregel des Mobiliarschutzes lautet, daß derselbe ver- sagen solle, wenn die Sache dem Eigenthümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. § 93L B.G.B. Für den mittelbaren Besitzer gilt der Satz nur, falls der Gegenstand dem unmittelbaren Besitzer wider seinen Willen aus dem Gewahrsame gelangte, und bei Geld oder Jnhaberpapieren soll er vollständig ausgeschlosien sein. Diese Bestimmung, mit welcher die Bonafide-Theorie nicht recht etwas anzufangen gewußt hat, bildet eine wesentliche Bestätigung der Behauptung, daß im Fahrnißrechte der Besitz, die tatsächliche Herrschaft, die Erkenntnißquelle ist. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter Erkenntnißfähigkeit als Aus- nahme gegenüber den allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts ent- hält eine ständige Gefahr für alle mit ihm in Berührung kommen- den Personen, welche anderweite Rechte besitzen. Für sie bedarf es daher der Einführung entsprechender Vertheidigungsmöglichkeiten, durch die den drohenden Beeinträchtigungen vorgebeugt wwd. Von diesem Gesichtspunkt aus erklären sich im Grundbuchrechte die Ein- richtungen des Widerspruchs und der Berichtigung. Für das Recht der Fahrniß dagegen führt derselbe Gedanke zu der Regel, daß ein

670 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Berechtigter so lange nichts zu befürchten Kraucht, als er sich im Besitze des Gegenstandes befindet, denn dann fehlt es für jeden Fremden an der Erkenntnißquelle, auf deren Grundlage allein ihm ein gesichertes Handeln in Aussicht gestellt werden konnte. Gleich- zeitig erhellt aber daraus, daß es auf einen Widerspruch mit sich selbst hinauslaufen würde, wollte man die geschützte Lage des Be- rechtigten unter allen Umständen mit dem Besitzverluste verloren gehen laffen und der Thatsache keine Bedeutung beimeffen, daß der Gegen- stand ohne oder wider seinen Willen in fremde Hände gelangt ist. Damm ist es vielmehr folgerichtig, zu bestimmen, eine ordnungs- mäßige Erkenntnißquelle vermöge sich überhaupt nicht zu bilden, falls der gegenwärtige Zustand faktischer Herrschaft unmittelbar oder mittelbar auf einen Gewahrsamsbruch zurückführt. Insoweit weicht die gewöhnliche Besitzlehre von der Behandlung des Besitzes als Erkenntnißquelle ab, denn Jemand kann Besitzer gemäß §§ 854 f. B.G.B. sein, wiewohl sein Gewaltverhültniß über die Sache für den Mobiliarschutz unbrauchbar erscheint, weil der Berechtigte den Besitz nicht freiwillig aufgegeben hatte. Diesem Umstande, daß nur ein solcher Besitz im Schutzprinzipe Bedeutung hat, welcher weder direkt noch indirekt den widerwilligen Besitzverlust eines Andern be- dingte, wird man praktisch am besten dadurch Rechnung tragen, daß man von einem „wohlerworbenen" Besitze spricht. Die er- wähnte Abweichung von den sonstigen Besitzvorschriften rechtfertigt übrigens keineswegs den Schluß, daß wir es hier mit einem ganz neuen Begriffe zu thun haben; vielmehr ist zu behaupten, daß alle Grundregeln des Besitzrechts, von obiger Einschränkung abgesehen, Gültigkeit haben müssen. Darum erscheint z. B. derjenige, welcher vom Besitzdiener (§ 855 B.G.B.) erwirbt, nicht als schutzberechtigt, weil letzterer sich nicht im Besitze befindet; ferner erklärt das Gesetz den Besitz für vererblich (§ 857 B.G.B.), und da dem Erben alle Befugniffe mit dem Tode des Verstorbenen anfallen, so versagt der Schutz, wenn wir von einer Person erwerben, welche den Gegenstand aus dem Nachlaß entwendete, bevor der Erbe sich in besten Besitz setzte; u. a. m. — Nach § 935 ist der Mobiliarschutz ausgeschlossen, sobald die Sache gestohlen, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Es muß also unterschieden werden, je nachdem der Gegenstand freiwillig aus der Hand gegeben wurde oder ohne unser Zuthun verloren ging. Hat man einem Anderen den unmittelbaren Besitz unter Vorbehalt des mittelbaren eingeräumt, so ist man ans

Schutz mangelhafter Erlenntnißfähigkeit im B.G.B. 671 dessen Ehrlichkeit angewiesen, und die gesicherte Lage des Berechtigten ändert sich nur dann nicht, wenn die Sache bei dem Empfänger verbleibt oder ihm abhanden kommt. Wer nicht willensfähig ist, vermag den Besitz „freiwillig" nicht aufzugeben, und wenn er trotz- dem das bisherige Herrschaftsverhältniß zerstört, so steht dies auf gleicher Stufe mit den Fällen, wo beispielsweise Naturgewalten oder die Unachtsamkeit des Inhabers den Verlust verursachten. Über- haupt hat man auf die Willensseite bei Beantwortung der Frage, ob ein Besitz aufgegeben oder anderweit verloren ist, das größte Gewicht zu legen. Daraus ergiebt sich, daß beim Vorliegen nichtiger oder solcher Uebertragungen, welche mit Erfolg angefochten sind G 142 B.G.B.), der Erkenntnißschutz ebenfalls zu verneinen ist. — Bei obigen Erwägungen wird die Thatsache, daß es für den Erwerb von Geld und Jnhaberpapieren auf die Art und Weise des Besitz- verlustes nicht ankommt, keineswegs übersehen. § 935 Abs. 2 B.G.B. Die Bestimmung erklärt sich aus dem wirthschaftlichen Zwecke und der Beschaffenheit jener Gegenstände, sie bildet eine Ausnahme, und als solche bestätigt sie die allgemeine Regel. In derartigen Fällen ist die faktische Jnnehabung zur Erkenntnißquelle erhoben, der Be- rechtigte wird bloß dann sicher sein, wenn es ihm gelingt, die Sache fortgesetzt in seiner Gewalt zu behalten. So kommt es, daß hier beispielsweise Erwerbungen aus der Hand eines Besitzdieners, der doch nicht Besitzer ist, unter dem Schutzprinzipe bewirkt werden können. War der soeben erörterte Fall des unfreiwilligen Besitzverlustes diejenige Erscheinung, bei der sich das Versagen der Schutzwirkungen aus der Unmöglichkeit der Entstehung einer Erkenntnißquelle er- klärt, so wird die Frage, auf welche Weise der öffentliche Glaube des Besitzes wieder beseitigt werden könne, im § 932 Abs. 2 B.G.B. behandelt. Im schlechten Glauben nach den Grundsätzen des Mobiliarschutzes befindet sich derjenige, welcher den die Voll- wirksamkeit seines Rechtsgeschäfts beeinträchtigenden Mangel kannte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, sofern dieser Fehler die dinglichen Rechtsverhältnisse der Sache, einschließlich Veräuße- rungsverbote und Verfügungsbeschränkungen betrifft. Man hat die Verschiedenheit in der Regelung der Schlechtgläubigkeit angegriffen und insbsondere getadelt, daß bei dem Grundbuchschutze dem Wissen, das Wissenmüffen nicht gleichgestellt worden sei. Vom Standpunkte des Erkenntnißprinzips erscheint dieser Vorwurf nicht gerechtfertigt, ust'lmehr erklärt sich der Gegensatz aus der Beschaffwheit der beiden

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B-G.B.

int Sachenrecht in Frage kommenden Erkenntnißquellen. Der schlechte Glaube muß spätestens bis zu dem Augenblicke fehlen, in welchem sich nach Maßgabe der §§ 932 ff. die durch den Schutz hervorgerusene Aenderung vollzieht, und dies erfolgt, wie wir sahen, bei Erwerbs- und Verfügungs-Geschäften, sobald der zu Sichernde auf Grund eines dinglichen Vertrags in den wohlerworbenen Besitz der Sache gelangt, bei Leistungsgeschäften, falls die Leistung an Jemanden bewirkt wird, der sich in einem eben solchen Besitze be- findet. Die Frage endlich, ob durch Anbringung von Zeichen, Marken, Aufschriften u. s. w. in Ansehung einzelner Stücke den Folgen des Mobiliarschutzes vorgebeugt werden könne, ist thatsäch- licher Natur und läßt sich nicht durch allgemeine Regeln beantworten. Vielmehr ist zu sagen, daß in Folge eines solchen Verfahrens der öffentliche Glaube insoweit beseitigt wird, als dasselbe die Schlecht- gläubigkeit des jedesmaligen Betheiligten zur Folge hatte. Zum Schluffe ist noch darauf hinzuweisen, daß der § 1244 B.G.B. trotz seiner Bezugnahme auf die §§ 932, 934, 936 nicht in das Gebiet des Fahrnißschutzes gehört. Voraussetzung seiner An- wendbarkeit bildet, daß die Veräußerung des Gegenstandes nicht bloß „als Pfand" erfolgte, sondern entweder nach den für den Ver- kauf gepfändeter Sachen geltenden Vorschriften (§ 1233 Abs. 2) oder im Wege öffentlicher Versteigerung (§ 1235), oder bei Gold- und Silber-Sachen zwar aus freier Hand, aber durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person (§ 1240 Abs. 2). — Dir Zusammenstellung zeigt die Nothwendigkeit der Betheiligung solcher Personen, die, wenn sie auch nicht geradezu Organe der Staats- gewalt und Beamte sind, doch mit der Ausübung gewisser publi- zistischer Handlungen betraut wurden, und deshalb war es die Be- rücksichtigung allgemeiner, über das Privatintereffe hinsausgehender Gesichtspunkte, welche hier zu der Vorschrift führte, daß man von einem Nichtberechtigten Sachen erwerben kann. Derselbe Gedanke, welcher überhaupt die Ernennung öffentlicher Versteigerer unter staatlicher Aufsicht angebracht erscheinen ließ, drängte dazu, ihren Handlungen eine gewisse Sicherheit dem Publikum gegenüber beizu- legen. So wird es begreiflich, warum es keinen Unterschied macht (— auf § 935 ist im Gesetzestexte nicht verwiesen! —), ob die als Pfand veräußerte Sache aus der Hand gegeben, oder abhanden ge- kommen war. Beide Rechtsinstitute haben, abgesehen davon, daß sie Fälle des Erwerbes von einem Nichtberechtigten darstellen, überhaupt

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 673 nur das Eine gemeinsam, nämlich eine gleichartige Behandlung in Bezug auf die Wirkungen der exceptio doli, indem hier wie dort die schuldhaste Unkenntniß der Kenntniß gleichgeachtet werden soll. Unter diesen Umständen stellt sich die Verweisung auf die Sätze des Mobiliar- schutzes im § 1244 dar als ein Akt gesetzgeberischer Technik, welcher die Vermeidung von Wiederholungen und eine thunlichst kurze Fassung der Rechtsnorm bezweckte. Die Grundlage der Ausnahme- vorschrift bildet aber keineswegs der öffentliche Glaube des Besitzes, sondern die Art und Weise, wie die Veräußerung stattfand. — Auf demselben Gedanken beruht es, wenn im § 935 Abs. 2 von dem Erwerbe solcher Gegenstände gesprochen wird, die im Wege öffent- licher Versteigerung veräußert sind. Auch diese Bestimmung, welche ebenfalls von der Bedeutung des widerwilligen Besitzverlustes Ab- stand nimmt, gehört nicht dem Mobiliarschutz an, sondern recht- fertigt sich aus den obigen betreffs des § 1244 vorgenommenen Er- wägungen. Der Erkenntnißschutz im Recht der Fahrhabe bezieht sich auf alle beweglichen Sachen und zu diesen gehören grundsätzlich die Lchiffe, mögen sie im Schiffsregister eingetragen sein oder nicht. Immerhin weist das B.G.B., was die eingetragenen Schiffe an- langt, einige Besonderheiten auf, welche wir nunmehr kurz zu be- rühren haben. §§ 1262, 1263 B.G.B. In Ansehung der Pfand- rechte an letzteren sollen die Publizitätswirkungen des Besitzes keine Anwendung finden, „solange diese Rechte im Schiffsregister ein- getragen sind". Das Register bildet mithin nicht selbst eine Erkenntniß- guelle, wohl aber gewährt die Eintragung dem Berechtigten die gleiche gesicherte Stellung, in welcher sich sonst im Mobiliarrecht Personen befinden, welche die Sachen nicht freiwillig aus ihren Händen laffen. Ein solches Verfahren zerstört also insoweit den öffentlichen Glauben des Besitzes und die Vorschrift entspricht etwa den Bestimmungen, welche wir im Grundbuchrechte bei Erörtemng der Bedeutung des Hypothekenbriefs kennen lernten. Jene Wir- kungen fallen fort, sobald die Löschung der Eintragung bewirkt ist, und zwar selbst dann, wenn sie zu Unrecht geschehen sein sollte. Der Fahrnißschutz tritt nunmehr in vollem Umfange wieder in seine Rechte und bethätigt sich nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift sogar, falls der Erwerber das Eigenthum des Schiffes ohne Uebergabe er- äugt. § 1262 Abs. 2 B.G.B. Ist die Uebergabe in Fällen, wo er Pfandgläubiger den Besitz des Fahrzeuges hatte, gemäß § 931 ««träge. XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 43

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Schutz, msngelhastex EMuntkkißfähigtzeit im B-KW«

durch Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt, so darf der Gläubiger nach unrechtmäßiger Löschung der Belastung im Register sich Nicht mtf § 936 Abs. 3 berufen, muß vielmehr die Schutzwir- kungen gegen sich gelten lassen. Bestellungen neuer und Uebertra- gungen bereits bestehender Befugnisse am Schiffe haben, wenn sie unter den Voraussetzungen, des Mobiliarschutzes vorgenommen werden, zur Folge, daß das mit Unrecht gelöschte Pfandrecht ihnen nachsteht. §§ 1032, 1262, 932 f. B.G.B, Den auf solche Weise erwachsenden Gefahren ist dadurch begegnet, daß derjenige, dessen Pfand nicht oder nicht richtig eingetragen wurde, sowie derjenige, dessen ReM durch die Eintragung des nicht bestehenden Pfandes beein- trächtigt erscheint- Berichtigung des Registers nach Maßgabe der Grundbuchberichtigung verlangen kann. Solche Anträge dürfen also nicht allein die Gläubiger, sondern auch sonstige Berechtigte einbringen. Anders verhält es sich mit der Widerspruchsbefugniß entsprechend dem § 899 Abs. 2; diese soll hier nur Platz greifen, wenn ein Pfandrecht zu Unrecht im Schiffsregister gelöscht worden ist, § 1263 Abs. 2 B.G.B. — Alles das sind Ausnahmevorschrif- ten, die an den allgemeinen Regeln des Fahrnißschutzes nichts ändern und im Wesentlichen sich daraus erküren, daß für einge- tragene Schiffe eine Pfandbestellung ohne Besitzübertragung zuge- laffen ist. § 1266 B.G.B. § 5. Der Erkenntnißschutz im Recht der Schuld- Verhältnisse. Im Obligationenrecht äußert sich das Bestreben, der Unfähig- keit im Ueberblicken der wahren Rechtslage zu Hülfe zu kommen, auf doppelte Weise. Hauptsächlich wird dem Schuldner ein weit- reichmder Schutz gewährt, daneben sind in bescheidenerem Umfange Sicherungsmaßr^eln für solche Personen getroffen, welche als Dritte mit einer schon bestehenden Forderung in Beziehungen treten und Rechte an ihr erwerben wollen. Dagegen bedarf der erste Gläu- biger des Erkenntnißschutzes nicht, weil er derartige Nachtheile nicht zu befürchte» braucht ; rücksichtlich seiner fehlt es daher im Gesetze gänzlich an Schutzvorschriften. . Was zunächst den Schuldnerschutz anlangt, so bildet die Er- kenMißquelle das Schuldverhältniß selbst, wie qs dem geistigen Zhrge dßs Verpflichtete», seinerzeit sichchar geworden ist. Er darf mü der Fortdauer des Bestehenden so, lange rechnen, bis er Kunde

Schutz mangelhafter ErkenktniWhiAeit im P.TB. 675 t)on den erfolgten Umgestaltungen erhält, und die Geschäfte, welche er bis zu dem Zeitpunkte bewirkt, gelten so, als ob sich nichts ge- ändert hätte. Dieses Verfahren, welches die einfachste Art-der Durchführung des Schutzgedankens verwirklicht, wird allen an das Obligationenrecht zu stellenden Anforderungen gerecht. Denn hier haben wir es zu thun mit einem Rechtsverhältnisse von Person zu Person, und wenn man heute auch längst mit dem Satze der Un- übertragbarkeit der Forderung gebrochen hat, so bildet es doch noch jetzt die Regel, daß Schuldverhältnisse grundsätzlich bis zu ihrer Lösung unter den beiden Vertragschließenden bestehen bleiben. Zum Mindesten will der Schuldner, wenn er sich verpflichtet, seinen Willen zunächst nur unter die Macht des einen, ihm bekannten Geg- ners beugen, während der Eintritt Fremder in das Rechtsverhält- niß eine Möglichkeit bildet, mit der zwar gerechnet werden muß, die jedoch nicht von vornherein in der Absicht der Betheiligten zu liegen pflegt. Das Gesetz benutzt also auch hier wieder den Rechtszustand, welcher die größte Wahrscheinlichkeit besitzt, indem es vorschreibt, der Verpflichtete dürfe die unveränderte Fortdauer der wechselseitigen Beziehungen seiner Handlungsweise zu Grunde legen. Daraus folgt, daß von einer „Publizität" in dem Sinne, wie wir sie in den beiden Sachenrechten kennen lernten, nicht eigentlich die Rede sein kann, erstens weil nicht eine umfangreiche Anzahl Dritter, sondern ausschließlich der Schuldner Schutz genießt, und zweitens weil nur ihm der Einblick in die Erkenntnißquelle möglich erscheint. Auf die Vortheile des Schuldnerschutzes darf sich berufen, wer selbst durch die Obligation mit einem Andern in Verbindung steht. Es giebt im Privatrechte mehrfach Fälle, in denen Jemand zu Leistungen in Bezug auf fremde Schulden berechtigt, aber Nicht persönlich verpflichtet ist. §§ 268, 893, 1142, 1223 Abs. 2, 1225, 1-49 u. s. w. B.G.B. Solche Dritte sind keine Schuldner im Sinne des Jnnenschutzes und können deshalb vielleicht mr anderen Bethä- tigungen des Schutzgedankens, niemals aber an den jetzt zu erörtern- den Sicherungsmaßregeln Theil nehmen. Handelt es sich dagegen um eine persönliche Verpflichtung, so wirkt der Schuldnerschutz, ohne daß es einen Unterschied macht, ob eine vollkommene oder unvoll- kommene Verbindlichkeit vorliegt, ob eine oder mehrere Personen aus der Schuld haften, ob endlich die Forderung das Hauptrecht bildet oder in untergeordneter Weise einer anderen Befugniß hi«M- tritt. Was den zuletzt erwähnten Fall betrifft, so darf vornehmlich 43*

676 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. daran erinnert werden, daß auch der Bürge mit dem Gläubiger in solchen Beziehungen steht und des Schutzes theilhaftig wird. Immer- hin ist die Erkenntnißquelle für ihn lediglich die Bürgschaftsobliga- tion, nicht jedoch das Rechtsverhältniß, welches den Hauptschuldner haftbar macht. Da indeß die meisten Aenderungen zunächst das Hauptrecht berühren, auf die Nebenverpflichtung aber lediglich mit Rücksicht auf deren akzessorische Natur einwirken, so wird praktisch der Fall nicht eben häufig sein, in welchem das Erkenntnißprinzip einem Bürgen Nutzen bringt. — Endlich macht es für die Anwend- barkeit des Schutzes keinen Unterschied, welchen Inhalt das Schuld- verhältniß hat und wie es entstanden ist; insbesondere bleibt der- selbe keineswegs bloß auf Geldleistungen beschränkt, und er greift ferner in vollem Maße selbst dann Platz, wenn die Verpflichtung eine Folge rechtswidrigen Thuns bildete. Der Gesetzgeber entwickelt die Regeln des Schuldnerschutzes bei den Bestimmungen betreffend die Uebertragung von Forderungen. §§ 406 ff. B.G.B. Es muß jedoch behauptet werden, daß die Vor- schriften entsprechend anwendbar sind in Ansehung aller Umgestal- tungen des Schuldverhältniffes, sofern deren Unkenntniß dem Ver- pflichteten schädlich zu werden vermag. Eine erschöpfende Aufzählung erscheint bei der Fülle solcher Vorgänge nicht möglich, sie ist indes; nach Lage der Sache auch nicht erforderlich, vielmehr genügt es, die wesentlichsten Gruppen namhaft zu machen. — Ganz allgemein ist als Voraussetzung zu verlangen, daß die Obligation als solche von der Aenderung betroffen werden muß. Wird diese Bedingung er- füllt, so wirkt der Schutz, mag der objektive Bestand der Befugnis;, oder mögen die subjektiven Beziehungen zu ihr in Frage kommen. Nicht einmal das ist nothwendig, daß es sich gerade um den For- derungsberechtigten handeln muß. Beispielsweise wird der Schuld- ner, sobald ihm die Voraussetzungen des Schutzes zur Seite stehen, an den sogen, solutionis causa aäjsctus mit Sicherheit leisten können, denn auch die Ernennung einer solchen Person durch Parieiabrede bildet einen Theil des Schuldverhältniffes. Anders liegt hingegen die Sache bei dem Jnkaffomandatar, weil zwischen ihm und dem Verpflichteten ein Rechtsband nicht besteht. — Am häufigsten kommt es zur Bethätigung des Erkenntnißschutzes, wenn dritte Personen an einer vorhandenen Forderung mittels konstitutiven oder trans- lative» Titels Befugnisse erworben haben. Außer den Fällen der eigentlichen Uebertragung, sowie der Bestellung von Nießbrauch und

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 677 Pfandrecht gehören hierher die Regeln, welche in Bezug auf gewisse Mieths- und Pachtverhältnisse gegeben sind. Falls nämlich der- artige Verträge über Grundstücke, Wohn- oder andere Räume lauten, tritt bei einer nach Ueberlaffung der Sache an den Miether er- folgten Veräußerung „der Erwerber an Stelle des Vermiethers in die sich während der Dauer seines Eigenthums aus dem Mieth- verhältniß ergebenden Rechte und Verpflichtungen ein". §§ 571, 574, 575, 580, 581 B.G.B. Im Allgemeinen verbleibt es auch rncksichtlich der Mieths- und Pachtschulden bei den grundsätzlichen Vorschriften des Schuldnerschutzes. Abweichungen sind aber inso- weit zu verzeichnen, als es sich um die erst in Zukunft fällig wer- denden Raten handelt. Ueber sie darf nicht für eine spätere Zeit, als das auf die Eigenthumsübertragung folgende Kalendervierteljahr im Voraus verfügt werden, widrigenfalls der Grundstückserwerber das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. § 573 B.G.B. Diese Bestimmung enthält eine Einschränkung des Schuldnerschutzes, nicht jedoch selbst eine anderweite Bethätigung des Erkenntnißprin- zips, eine Thatsache, an der übrigens auch die Erwähnung der Wenntniß des Erwerbers" im § 573 nichts ändert. Letztere hat vielmehr etwa dieselbe Bedeutung wie der entsprechende Satz im § 460, wo wegen der Kenntniß des Käufers die ihm sonst zustehen- den Mängelansprüche ausgeschlossen werden. Auch der Schutz des Miethers oder Pächters ist übrigens nicht bloß auf den EigenthumS- wechsel, von dem das Gesetz im § 573 spricht, beschränkt; sondern das Gleiche hat überall da zu gelten, wo in BeMg auf die Rechte am Grundstück Aenderungen eintraten, welche gleichzeitig in An- sehung des Miethverhältniffes sich äußern. § 577 B.G.B. — DeS Weiteren sind alle die Fälle von Umgestakkungen des Forderungs- rechts zu erwähnen, welche dadurch entstehen, daß dasselbe die Zu- gehörigkeit zu besonderen Vermögensmassen erlangt. Hierzu zählt der Uebergang zu einem Gesellschaftsvermögen (§ 720), zur güter- gemeinschaftlichen Masse (§§ 1473, 1497, 1524), sowie endlich gilt Erbschaft in den Fällen der §§ 2019, 2041, 2111 B.G.B. - Me Anwendbarkeit des Schuldnerschutzes gegenüber den Veräußerungs- Verboten ergiebt sich aus der allgemeinen Regel des § 135 Abs. 2 B.G.B. Was die relativen Verfügungsbeschränkungen anlangt, so fthlt es zwar im Rechte der Schuldverhältniffe an einer entsprechen- den Vorschrift, indessen darf nach alledem, was früher über diese uechtsgebilde ausgeführt wurde, behauptet werden, daß rückfichtlich

678 Schütz mangelhafter ErkenntniHfähigkeit im B.G.B. ihrer der Verpflichtete keineswegs schlechter gestellt ist als bei den Veräußerungsverboten. Das gilt selbstverständlich unbeschadet etwaiger besonderer Abweichungen, welche für einzelne Fälle aus- drücklich vorgesehen sind. — Wie die juristischen Thatsachen, aus denen die Umgestaltung des Schuldverhältnifles entsteht, beschaffen waren, erscheint für den Eintritt des Schutzprinzips gleichgültig. Es bethätigt sich also grundsätzlich in derselben Weise mit Bezug auf Aenderungen aus einem Rechtsgeschäft, aus richterlichen Anord- nungen, sowie aus Gesetzesvorschriften. Allerdings wird der Er- kenntnißschutz bei Fällen, welche auf behördliche Maßnahmen zurück- zuführen sind, praktisch meist um deswellen versagen, weil deren Wirkung regelmäßig erst mit der Zustellung der Entscheidung an den Schuldner beginnt, so daß letzterer sich von da ab in schlechtem Glauben befinden würde. §§ 829, 835 C.Pr.O. Allein es giebt sehr wohl gerichtliche Eingriffe in die bestehenden Verhältnisse, deren Kraft an sich von der Bekanntmachung an den Verpflichteten nicht abhängt, und hier werden die Anwendungsfälle des Schuldner- schutzes zu suchen sein (z. B. §§ 1052, 1070 Abs. 2, 1074 ff., 2129 u. s. w.). — Umgestaltungen des Schuldverhältnisses, wenn sie in der oben geschilderten Weise sich vollziehen, sollen zu Gunsten des Schuldners als nicht vorhanden angesehen werden, sobald in Frage kommt 1. eine Leistung oder ein sonstiges Rechtsgeschäft, das zwischen dem Schuldner und dem bisher berechtigten Gegner in An- sehung der Forderung vorgenommen wird; § 407 Abs. 1 B.G.B., 2. eine Aufrechnung des Schuldners mit einer ihm gegen den bisherigen Berechtigten zustehenden Forderung; § 406 B.G.B., 3. ein rechtskräftiges Urtheil, welches in einem zwischen dem Schuldner und dem bisher berechtigten Gegner nach erfolgter Umgestaltung anhängig gewordenen Rechtsstreit über die Forderung ergangen ist; § 407 Abs. 2 B.G.B. Eine Vergleichung der drei Gruppen juristischer Thatsachen mit den fchutzfähigen Geschäften des Sachenrechts erscheint nicht ange- bracht, da wir es gegenwärtig mit einer vollständig veränderten Sachlage zu thun haben; nur soviel ist zu sagen, daß die Erwerbs- geschäste hier schlechtweg ausscheiden, während Leistungs- und bloße Verfügungsgeschäfte allerdings bei dem Schuldnerschutz eine Rolle spielen. Das Gesetz spricht, abgesehen von Leistungen, von solchen

Schütz' müngelhaftÄ Gtkentttüißfähigkeit M B/G.G. 6W Geschäften, welche „zwischen dem Schuldner und dem bisherigen «Gläubiger" vorgenommen werden, so daß die Frage entsteht, ob die Vorschrift sich nur auf zweiseitige Willenserklärungen beschräM; dies umsomehr, als in der entsprechenden Stelle des Entwurfes I (§ 304) von „den zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner über die Forderung geschloffenen oder in Ansehung der- selben von dem Einen gegenüber dem Anderen vorgenommenen Rechtsgeschäfte" gehandelt wurde. Hier waren also die einseitigen Geschäfte ausdrücklich hervorgehoben. Indessen muß trotz der Aen- derung in der Fassung behauptet werden, daß die Bedeutung des jetzigen § 407 Abs. 1 auf dasselbe hinausläuft, und daß man mit der neuen Gestaltung des Paragraphen lediglich eine Kürzung des Textes angestrebt hat. Rechtsgeschäfte, die zwischen zwei Personen vorgenommen (— es heißt nicht mehr „geschloffen" —) werden, können ebensowohl einseitige, als zweiseitige sein, eine Thatsache, welche um so weniger verkannt werden darf, als beispielsweise im tz 574 von der Leistung, als einem „zwischen" Gläubiger und Schuldner vorgenommenen Geschäfte gesprochen und ferner im 8 407 die Leistung mit jenen anderen rechtserheblichen Vorgängen vollständig auf eine Stufe gestellt wird. Denn wie nach bisherigem Rechte, so bildet auch im B.G.B. die Leistung bald ein einseitiges, bald ein zweiseitiges Geschäft und enthält somit eine Anerkennung dafür, daß der Gesetzgeber in Ansehung der beiden Gruppen juristi- scher Thalsachen keinen Unterschied gemacht wissen wollte. Der Grund, weshalb man überhaupt den Fall der Erfüllung im § 407 ausdrücklich erwähnte, liegt erstens darin, daß letztere ganz allge- mein für alle Schuldverhältnisse die wichtigste Maßnahme darstellt, so daß eine Hervorhebung von vornherein als praktisch erschien; zweitens darin, daß Zweifel bestehen, ob man eine Leistung stets als Rechtsgeschäft zu betrachten hat oder nicht. Da im Gesetze die Bestimmung getroffen ist, daß Leistungsgeschäfte zur Theilnahme am Erkenntnißschutz grundsätzlich geeignet sind, wird man dieselben mindestens insoweit als Rechtsgeschäfte zu behandeln haben, als die Wirkungen des Schutzprinzips in Frage kommen. Nach alledem be- deutet die Vorschrift des § 407 Abs. 1, daß sämmtliche einseitige und zweiseitige Rechtsgeschäfte, einschließlichder Leistungen, unter dm Voraussetzungen des Erkmntnißschutzes dünn zu GuNsten des Verpflichteten als wirksam gelten- wenn sie sich Mischen letzMem und dem bisherigen Berechtigten abspielten. Das Eigenartige der

680 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Bestimmung besteht mithin darin, daß der Schuldner, insoweit es ihm zum Vortheile gereicht, sich auch auf den Erkenntnißschutz be rufen darf, falls die Handlung ihm gegenüber von dem anderen Theile ausging, während wir im Allgemeinen solche Wirkungen lediglich da vorfanden, wo der zu Sichernde selbst thätig geworden war. Erwägt man jedoch, daß ein Schuldner nicht selten zu um- fangreichen Vorbereitungen sich anschicken wird, sobald sein Gegner Rechtsgeschäfte, wie z. B. Kündigungen in Ansehung der Forderung bewirkt hat, so erscheint im vorliegenden Falle eine solche Regelung des Schutzes keineswegs als unangebracht. — Zu den Rechtsge- schäften, wie sie soeben geschildert wurden, gehört auch die Aufrech- nung, so daß für dieselbe die Anwendbarkeit des Schuldnerschutzes behauptet werden müßte, selbst wenn das Gesetz darüber nichts ge- sagt hätte. Man verfolgte daher in erster Linie den Zweck, eine Regel dafür aufzustellen, wie der Schutzgedanke sich hier wirksam zeige, wenn man sich ausdrücklich über diesen Fall ausgesprochen hat. Die Aufrechnung unterscheidet sich von Allem, was wir bisher kennen lernten, dadurch, daß die entsprechende Willensäußerung, wiewohl sie erst später erklärt wird, zur Folge hat, daß die Forde- rungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind. § 389 B.G.B. Daher konnte für die Wirksamkeit des schlechten Glaubens nicht wie sonst die Zeit der Aufrechnungserklä- rung den Ausschlag geben, sondern es war nothwendig, zu bestim- men, daß die Kenntniß nur schädlich sein solle, falls sie spätestens in dem Augenblick entstand, wo beide Rechte zur wechselseitigen Aufhebung die Fähigkeit erlangten. In diesem Sinne versagt der § 406 dem Schuldner die Aufrechnung gegenüber dem neuen Be- rechtigten da, wo ersterer bei dem Erwerbe seiner Forderung von der Umgestaltung rücksichtlich des ihn verpflichtenden Schuldverhält niffes Kenntniß hatte, und ferner, wo die Forderung erst nach der Kenntniß und später als die abgetretene Forderung fällig wurde. Es ist das eine Ausnahme, welche die Eigenartigkeit des Aufrech- nungsgeschäfts bedingte, im Uebrigen greifen aber auch hier die Allgemeinen Sätze des Schuldnerschutzes Platz. — Eine Grundregel des Rechtsprinzips zum Schutze der mangelhaften menschlichen Er- kenntnißfähigkeit lautet dahin, daß dem rechtsgeschäftlichen Handeln überall gleichzustellen sei der Richterspruch, insofern er ein Ersatz- mittel für das erstere bildet. Diesen Gedanken bringt für das

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 681 Recht der Schuldverhältnisse der § 407 Abs. 2 zum Ausdruck, in- dem er die Anwendbarkeit des Schuldnerschutzes vorschreibt, sobald in einem nach erfolgter Umgestaltung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Berechtigten anhängig gewordenen Rechtsstreit ein rechtskräftiges Urtheil über die Forderung erging. In den bisher erörterten Gebieten, dem Sachenrechte, fanden wir eine entsprechende Bestimmung von gleicher Allgemeinheit nicht vor, was sich daraus erklärt, daß hier meist noch ein anderer Umstand (Eintragung im Grundbuche, Besitznahme durch den Gerichtsvollzieher, u. s. w.; §$ 894—898 C.Pr.O.) zu dem Erwerbe oder der sonstigen Aenderung hinzukommen muß. Bei den Schuldverhältnissen dagegen äußert das richterliche Erkenntniß seine Wirkungen rücksichtlich der Forde- rung in unmittelbarer Weise, und darum erscheint es als gerecht- fertigt, daß es dem Verpflichteten ebenso zum Vortheile gereicht, wie wenn die Betheiligten den gleichen Erfolg durch Rechtsgeschäft her- beigeführt hätten. Sobald die in den §§ 406 und 407 erwähnten juristischen That- sachen sich unter den Voraussetzungen des Schuldnerschutzes voll- ziehen, wird zu Gunsten des Verpflichteten die Obligation als in der Gestalt vorhanden angesehen, wie sie ihm zur Kenntniß ge- kommen ist. Verlangt muß also zunächst werden, daß überhaupt einmal eine fehlerlose Verpflichtung entstand, mit deren Fortdauer der zu Sichernde rechnen durste, dagegen giebt es kein Mittel, durch welches letzterer darüber Auskunft erhält, ob die Verbindlichkeiten, welche zwischen ihm und seinem ursprünglichen Gegner zu bestehen scheinen, von Anfang an auf rechtswirksame Weise geschaffen waren. Alles, was zu den Rechtsbeziehungen eines solchen Verhältnisies ge- hört, bildet den Inhalt der Erkenntnißquelle, welche nicht nur als richtig, sondern auch als vollständig zu gelten hat. Hierauf bleiben indessen die Wirkungen beschränkt, und darum versagt der Schutz, nnmn es sich um rein persönliche Aenderungen in Ansehung des Gegners handelt, so beispielsweise bei Geschäften, nachdem der andere Theil die Geschäftsfähigkeit verloren hat. Vorschriften, >velche die Schutzwirkungen über die obligatorischen Rechtsverhält- nis selbst ausdehnen, fehlen hier, abgesehen von der allgemeinm Bestimmung des § 135, der von den relativen Veräußerungsver- boien handelt und die Bedeutung der Erkenntnißquelle auch auf diese erstreckt. Wie wir oben sahen, war die Verfügung des Ver- ^niethers und Verpächters von Grundstücken über den Mieth- oder

682 Schutz mangelhafter ErkenntniMhigkeit im B.G.B. Pachtzins zu Gunsten des Erwerbers des Grundstücks nach Maßgabe des § 573 B.G.B. beschränkt. Dem entspricht es, wenn die Rechts- geschäfte des Verpflichteten rücksichtlich solcher Forderungen in gleicher Weise gewissen Einengungen unterliegen. Das Gesetz schreibt vor, daß hier der Erkenntnißschutz lediglich möglich sei, falls die nach eingetretener Umgestaltung der Rechtslage zwischen den Betheiligten ausgeführte Maßnahme betrifft den Miethzins für das Kalender- vierteljahr, in welchem der Miether von der Aenderung Kenntniß erlangt, oder den Miethzins für das folgende Vierteljahr. § 574 B.G.B. In derartigen Fällen wird also ein Schuldner sich auf Vorauszahlungen bloß insoweit mit Sicherheit einlaffen können, als sie den zukünftigen Zeitraum von einem halben Jahre nicht über- steigen. — Lediglich eine weitere Durchführung der allgemeinen Regeln über die Wirkungen des Schuldnerschutzes enthält der § 408 B.G.B. Wenn der Verpflichtete mit der unveränderten Fortdauer des alten Rechtszustandes rechnen darf, so muß er auch in der Lage sein, diejenigen Neugestaltungen zu berücksichtigen, welche sich auf der bisherigen Grundlage zu entwickeln schienen und welche, wenn letztere der Wahrheit entsprochen hätte, wirksam gewesen wären. In diesem Sinne ist bestimmt, daß dem Schuldner die Schutzvor- schriften zur Seite stehen sollen, falls „eine abgetretene Forderung von dem bisherigen Gläubiger nochmals an einen Dritten abge- treten" wird. Auch hier hat man die Anwendbarkeit der gleichen Regel bezüglich aller Neugestaltungen rücksichtlich des Schuldverhält- nisies anzunehmen, ohne daß es einen Unterschied macht, ob es sich gerade um Rechtserwerbungen oder sonstige Veränderungen handelt, sowie ferner, ob dieselben auf Rechtsgeschäft oder behörd- liche Maßnahmen zurückzuführen sind. Nur insofern macht das Gesetz eine Einschränkung, als eine ausdrückliche Anerkennung des bisherigen Berechtigten gegenüber dem Dritten hinzutreten muß, sobald eine Forderung kraft Gesetzes auf diesen übergegangen zu sein scheint. Die Vorschrift, deren praktische Zweckmäßigkeit un- schwer einleuchtet, muß auf alle Fälle der von Rechtswegen sich vollziehenden Aenderungen ausgedehnt werden, sodaß insoweit also ein Schuldner bloß dann sicher geht, wenn die besonders erklärte Bestätigung des andern Theiles hinzukommt. Im § 408 ist ledig- lich auf den vorhergehenden Paragraphen, nicht auch auf den § 400 Bezug genommen, und da ferner in ihm selbst nur die Leistungen, die Rechtsgeschäfte zwischen dem Schuldner und dem Dritten, sowie

Schütz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 683 Aechtsstreitigkeiten ausdrücklich hervorgehoben werden, so könnte es fraglich erscheinen, wie hier die Aufrechnung zu behandeln sei. Allein es liegt kein Grund vor, in Ansehung ihrer dem Verpflichteten vrortheile zu versagen, welche ihm sonst das Gesetz in weitestem Umfange gewährt wissen will. Wird daher eine ohne Kenntniß des Schuldners abgetretene Forderung nochmals an einen Anderen ab- getreten, so hat der Verpflichtete die Befugniß, eine ihm-gegen den letzteren zustehende Forderung auch dem wahren Erwerber gegen- über aufzurechnen, wenn für den Erwerb, bezw. die Fälligkeit dieser Forderung die Voraussetzungen des § 406 B.G.B. gegeben waren. — Ueberall da, wo das Schutzprinzip sich bethätigt, treten an die Stelle des bisherigen Rechtsverhältnisses die gleichen Beziehungen, welche zwischen dem Schuldner und dem Scheinberechtigten sich ge- bildet hatten, sodaß also der wirklich Befugte entweder seiner Ge- rechtsame gänzlich verlustig geht oder sie doch in der für ihn un- günstigeren Umwandlung gegen sich wirken lasten muß. Schlechter Glaube ist im Gebiete des Schuldnerschutzes die Kenntniß von der stattgehabten Veränderung, fahrlässige Unkennt- niß kommt nicht in Betracht. Diese Regelung dürfte praktisch sehr wohl gerechtfertigt sein, da es sich nicht recht miteinander vereinigen ließe, wenn man einerseits den Schuldner darauf Hinweisen würde, bei seinen Entschließungen mit der unveränderten Fortdauer des Schuldverhältnistes zu rechnen, andererseits aber verlangen wollte, daß er dem Bestände deffelben von Anfang an ein gewisses Miß- trauen entgegenbringe. Vielmehr ist es Sache des Gläubigers und der etwa sonst noch betheiligten Personen, daß sie den Verpflichteten rechtzeitig benachrichtigen, um Nachtheile zu vermeiden. Regelmäßig verlangt das Gesetz die Abwesenheit des schlechten Glaubens bis zu dem Augenblicke, wo die juristische Thatsache (§ 407) eintritt, derent- wegen der Schuldner zur Anrufung des Schutzes befugt erscheint. Eine Ausnahme ist indeffen rücksichtlich der Aufrechnung gemacht, wo derselbe nur dann versagt, wenn der Verpflichtete „bei dem Er- werbe seiner Gegenforderung von der Abtretung Kenntniß hatte oder wenn die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntniß und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist." §408 B.G.B. Nicht zu den Vorschriften des Schuldnerschutzes gehört der ^09, Inhalts dessen im Verhälniste zwischen dem Schuldner und Gläubiger eine Abtretung als wirksam gilt, wenn entweder der

684 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. letztere dieselbe dem ersteren angezeigt, oder wenn der Gläubiger eine Urkunde über die Abtretung dem darin bezeichneten neuen Gläubiger ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt. Daß es sich hier um etwas Anderes handelt, folgt schon aus der Nichterwähnung des schlechten Glaubens, dessen Wirkungen man zu Unrecht hereinzutragen versucht hat. Der Grund der Bestimmung liegt vielmehr darin, daß zwischen Schuldner und Gläubiger Willens- äußerungen jener Art kraft gesetzlicher Vorschrift die Bedeutung rechtsbeständiger Abtretungen haben sollen. Darum wird der bis- herige Gläubiger gegenüber dem Schuldner nur mit der Behaup- tung gehört, daß dieser zum Zwecke der Schädigung mit dem neuen Berechtigten gemeinsame Sache gemacht habe. Auf gleicher Stufe stehen die entsprechenden Regeln der §§ 576, 580, 581 B.G.B., die von Miethe und Pacht handeln, und für welche das oben Ge- sagte ebenfalls zu gelten hat. Wir gehen nunmehr zu der Untersuchung des auf Gläubiger- seite gewährten Erkenntnißschutzes über. Alles, was das Gesetz in dieser Beziehung geschaffen hat, findet sich im § 405 B.G.B., der lautet: „Hat der Schuldner eine Urkunde über die Schuld ausge- stellt, so kann er sich, wenn die Forderung unter Vorlegung der Urkunde abgetreten wird, dem neuen Gläubiger gegenüber nicht dar- auf berufen, daß die Eingehung oder Anerkennung des Schuld- verhältnisses nur zum Schein erfolgt oder daß die Abtretung durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger ausgeschlossen sei, es sei denn, daß der neue Gläubiger bei der Abtretung den Sach- verhalt kannte oder kennen mußte." Es ist also lediglich ein neuer Gläubiger, ein Erwerber, welcher Schutz genießt; aber wir haben es dabei mit einer Ausnahmebestimmung von untergeordneter prak- tischer Bedeutung zu thun, welche sich dem ausgedehnten Erwerber- schutze der beiden Sachenrechte keineswegs zur Seite stellen läßt. Auch darin unterscheidet sich dieselbe von dem letzteren, daß von ihr nur das Verhältniß zwischen Schuldner und Erwerber betroffen wird, während es von Schutzmaßregeln gegenüber dritten Per- sonen, z. B. wenn die Forderung nach einander an verschiedene Er- werber abgetreten wurde, fehlt. Trotz der Natur des Paragraphen als Sondervorschrift wird man davon auszugehen haben, daß es sich nicht nothwendiger Weise um eigentliche Abtretungen zu handeln braucht, daß vielmehr dieselben Wirkungen eintreten, wo immer durch Rechtsgeschäft Befugnisse für einen Erwerber in Ansehung der

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.T.B. 685 Forderung begründet werden. Dahin zählen die Fälle der ver- tragsmäßigen Begründung von Pfandrecht und Nießbrauch, sowie diejenigen, bei welchen ein Forderungsrecht einer bestimmten Ver- mögensmaffe zugeschlagen wird. §§ 1069, 1070, 1274, 1275, 718, V.G.B. Beruht der Erwerb auf anderen juristischen Thatsachen, so versagt der Schutz, eine Schlußfolgerung, welche sich sowohl aus den allgemeinen Regeln, die wir über das Erkenntnißprinzip auf- stellten, wie auch aus § 412 B.G.B. ergiebt. Dort ist nämlich ausgesprochen, daß gewisse Sätze über die Abtretung auch für den Fall der Übertragung der Forderung kraft Gesetzes anwendbar seien, dagegen wird der § 405 unter diesen Vorschriften nicht er- wähnt. Vorbedingung des Schutzes ist, daß die Erwerbung sich unter „Vorlegung der Urkunde" vollzieht, was nicht als gleichbe- deutend mit Herausgabe derselben erscheint. Danach können die Vortheile des Schutzes selbst dann eintreten, wenn der bisherige Gläubiger die Urkunde nicht mehr unmittelbar besaß, wenn nur der gegenwärtige Inhaber, z. B. der Verwahrer, Pfandgläubiger oder Vießbrauchberechtigte, zur Vorlegung bereit war. Endlich macht das Gesetz den Erwerb nicht davon abhängig, daß der erste Gläu- biger uns die Berechtigung rücksichtlich der Forderung bestellt. Ueberkommt mandieBefugniß vonJemandem, derwegen seines schlechten , Glaubens sich auf den § 405 nicht hätte berufen können, so wird man trotzdem geschützt, falls einem von dem Mangel nichts bekannt war. Andererseits versagt trotz der Schlechtgläubigkeit des späteren Erwerbers der Erkenntrrißschutz keineswegs, wenn einmal sein Rechts- vorgänger, welcher den wahren Sachverhalt weder kannte noch kennen mußte, die Forderung erworben hat. Erkenntnißquelle für den Erwerber bildet die Urkunde, und diese muß darum als solche in fehlerloser Weise entstanden sein. Hat sie der Schuldner nicht ausgestellt, ist sie gefälscht oder ver- fälscht, so hilft auch der Glaube an die Echtheit dem Erwerber über den Mangel nicht hinweg. Eine Urkunde giebt Auskunft über die gesammte Verpflichtung, aber der Gesetzgeber hat sie keineswegs in diesem Umfange mit öffentlichem Glauben versehen, sondern ihre Wir- kungen auf einzelne besonders namhaft gemachte Punkte beschränkt. Der Erwerber darf sicher sein, erstens daß die Eingehung oder An- erkennung des Schuldverhältniffes nicht zum Schein erfolgt, sowie zweitens, daß nicht die Abtretung oder sonstige Veräußerung durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger (oder einem der

W6 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.K.B. Vormänner) ausgeschlossen ist. Der Inhalt der Urkunde als Er- kenntnißquelle bleibt mithin hinter dem zurück, was die Urkunde als solche uns inhaltlich bezeugt, .aber der bestimmte Wortlaut der Stelle, sowie ihre gesammte sonstige Beschaffenheit verbieten jede weitere Ausdehnung der Schutzwirkungen auf andere im Gesetz nicht genannte Mängel. Dies gilt selbst von den im § 135 erwähnten Veräußerungsverboten und die Fassung des Absatzes 2 dieses Paragraphen darf nicht zu einer gegenteiligen Annahme verleiten. Denn wenn allerdings auch derjenige, welcher sich auf § 405 stützt, Rechte von einem Nichtberechtigten überkommt, so spricht anderer- seits obige Rechtsvorschrift es ausdrücklich aus, daß nur zwei be- stimmte Fehler vor ihr betroffen werden sollen, nicht jedoch enthält sie eine den Erwerber allgemein sichernde Regel. — Nach § 117 B G.B. sind Willenserkärungen, die einem Anderen gegenüber ab- zugeben sind, wenn sie mit dessen Einverständniß nur zum Schein abgegeben werden, nichtig. Auf diesen Fall allein beschränkt sich der vom Einwande des Scheins handelnde Theil der Schutzvor- schrift, während sonstige und vielleicht ähnliche Mängel des der Ur- kunde zu Grunde liegenden Geschäfts (z. B. Scherz, Jrrthum u. s. w.) durch den öffentlichen Glauben der ersteren nicht gedeckt werden. Die Uebertragbarkeit einer Forderung kann mit Wirkung * gegenüber Dritten durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden, § 399 B.G.B. Hierauf bezieht sich der Satz des § 405, daß der Erwerber solche Abreden nicht gegen sich gelten zu lasten brauche, falls er sie weder kannte noch kennen mußte. Liegen andere Ursachen vor, welche die Verfügung des Gläubigers über die Forderung hindern, so steht dem Erwerber der gleiche Schutz nicht zu, vielmehr entziehen sie ihm sein Recht, selbst wenn er von ihnen nichts wußte. Der Rechtserwerb auf Grund der Schutzvorschrift steht in seinen Wirkungen demjenigen gleich, welcher sich auf Grund der allgemeinen Gesetzesbestimmungen voll- zieht. Der neue Gläubiger wird ein wirklich Berechtigter und seine Befugniffe kann ihm Niemand mehr streitig machen. Allerdings be- sagt das Gesetz bloß, daß der Verpflichtete sich auf die Mängel nicht berufen dürfe, indeß muß dasselbe auch von sonstigen Per- sonen gelten. Vor Allem haben die Gläubiger des Schuldners kein Recht, die Nichtigkeit des Scheingeschäfts dem Erwerber gegenüber geltend zu machen. Eigenartig sind die Folgen, welche sich ergeben, wen» nur beschränkte Gerechtsame durch den Erkenntnißschutz an

Schutz mangelhafter. Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 687 ^er Forderung entstehen. Beispielsweise erhält der Pfandgläubiger, dem sein Recht an einer Scheinforderung bestellt wurde, eine Be- fugniß an einem Etwas, welches nur zu seinen Gunsten als Schuld- verhältniß behandelt wird, im Uebrigen aber und insbesondere, so- weit der verpfändende Gläubiger dabei betheiligt ist, keine Kraft besitzt. Abweichend vom Schuldnerschutz soll hier als schlechter Glaube nicht allein die Kenntniß, sondern auch die schuldhafte Unkenntniß des wahren Sachverhalts berücksichtigt werden. Dadurch ist die praktische Bedeutung der Bestimmung noch mehr herabgedrückt. Denn ein vorsichtiger Erwerber wird regelmäßig bei dem Schuldner Aus- kunft über die Sachlage suchen, ehe er sich in Geschäfte betreffs der Forderung einläßt, erstens weil es in Bezug aus die meisten Ein- wendungen des Verpflichteten keine Sicherheit auf Grund der Ur- kunde giebt, zweitens weil der neue Gläubiger lediglich dann be- stimmt darauf rechnen darf, dem Vorwurf der Fahrlässigkeit zu ent- gehen. Die Sätze des obligationenrechtlichen Erkenntnißschutzes finden im Allgemeinen auf Inhaber- und Order-Papiere keine Anwendung. Was zunächst die ersteren betrifft, so erwirbt kraft des in der In- haberklausel abgegebenen Versprechens des Ausstellers der Berechtigte diesem gegenüber jedesmal ein selbständiges Forderungsrecht, so daß cs im Verhältnisse zwischen den beiden Personen der besonderen Schutzmaßregeln nicht bedarf. Demgemäß enthält der von den Schuldverschreibungen auf den Inhaber lautende Titel 22 des sieben- ten Abschnitts keine dem Schutzprinzip angehörende Bestimmung. Vielmehr wird der Verpflichtete durch Leistungen an einen neuen Gläubiger selbst dann befreit, wenn er wußte, daß er es mit einem nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber zu thun Hatte. § 793 B.G.B. Aber auch eine dem § 405 B.G.B. entsprechende Vorschrift erübrigt sich ; vielmehr kommen für die Frage, ob Jemand dem Schuldner gegenüber berechtigt ist, folgende Sätze in Betracht. Da bei der- artigen Schuldverschreibungen durch den Erwerb der Urkunde für jeden Berechtigten eine neue, von der vorigen unabhängige Befugniß entsteht, so kann es auf die Rechtsbeziehungen nicht ankommen, in welchen der Aussteller zum Vorgänger gestanden hat, und zwar gilt dies ohne Rücksicht darauf, ob der Erwerber von ihnen Kenntniß hatte oder nicht. In Bestätigung dieser Behauptung will das Gesetz ~~ abgesehen von den Einwänden, welche die Gültigkeit derAus-

688 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. stellung betreffen oder sich aus dem Papiere selbst ergeben — hier nur solche Einwendungen berücksichtigt wiffen, die dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehm (§ 796 B.G.B ), eine Be- stimmung, zu welcher sich in den Motiven nachstehende Bemerkungen finden: „Unter die bezeichnete Kategorie von zulässigen Einwendungen fällt auch die oxeoxtio doli, welche die Behauptung zur Grundlage hat, der Inhaber habe bei dem Erwerbe der Verschreibung von einer gegen den Vormann zulässigen Einrede Kenntniß gehabt und die Schuldverschreibung in arglistiger Weise, d. h. zu dem Zwecke erworben, um dem Aussteller die betreffende Einrede abzuschneiden und zu entziehen. Weil das Recht des letzten Inhabers kein ab- geleitetes ist, läßt sich ein die exceptio doli nach allgemeinen Regeln begründendes arglistiges Verhalten nur beim Zutreffen auch der letzteren Voraussetzung annehmen. Motive zum Entwurf 1 (§ 689) Bd. II S. 700. — Allerdings ist die Fassung der dortigen Bestim- mung eine etwas andere, indessen sollte durch die nachträgliche Aenderung der Sache nach mindestens insoweit nichts Neues geschaffen werden, als es sich um die gegenwärtig besprochene Frage handelt, woraus folgt, daß die Schlechtgläubigkeit allein, wie wir sie als Zerstörungsmittel der verschiedenen Erkenntnißquellen kennen lernten, hier überhaupt keine Rolle spielt. Die Schutzvorschriften, welche auf Inhaberpapiere Bezug haben, sind vielmehr rein sachenrechtlicher Natur und in dem § 935 B.G.B. enthalten. Danach darf sich der gutgläubige Erwerber einer Schuldverschreibung darauf verlaffen, daß der Inhaber der Berechtigte sei, während es auf entgegen- stehende Befugnisse Dritter selbst dann nicht ankommt, wenn die Urkunde verloren oder gestohlen war. Der Schutz wird sich vor- nehmlich zu Gunsten solcher Personen bethätigen, die auf der Gläubiger- feile Erwerbungen an der Forderung machen. Hierbei ist aber zu beachten, was wir oben feststellten, daß derselbe dem Aussteller gegenüber weder wirksam werden kann, noch auch braucht. Daß neben den Erwerbsgeschäften die Leistungs- und bloßen Verfügungs- geschäfte ebenfalls in Betracht kommen, läßt sich grundsätzlich nicht in Abrede stellen. Da jedoch gemäß § 793 B.G.B. der Aussteller selbst in Ansehung seiner Leistungsgeschäfte des Erkenntnißschutzes wtbehren kann, Verfügungsgeschäfte aber an und für sich schon nicht gerade häufig sind, so wird die praktische Bedeutung des Schutz- prinzips bei Jnhaberpapieren vornehmlich in seiner Anwendung auf Erwerbsgeschäfte zu suchen sein. Immerhin laffen sich auch für

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 689 wstungsgeschäfte Beispiele durch Zuhülfenahme der §§ 851, 798 f. (Entziehung oder Beschädigung des Papiers) bilden, bei denen übrigens der Abs. 2 des § 935 B.G.B. gleichfalls Gültigkeit __ Die Rechtssätze über Orderpapiere, soweit sie in das Gebiet unserer Besprechungen fallen, unterscheiden sich von dem Bisherigen nur dadurch, daß an Stelle des bloßen Inhabers ein solcher In- haber tritt, welcher durch eine zusammenhängende Reihe von In- dossamenten legitimirt erscheint. Art. 10, 36, 74, 82 der Wechsel- ordnung, §§ 363 - 365 H.G.B. Unter Ausscheidung jedes Schutzes, welcher dem Recht der Schuldverhältnisse angehört, ist eine Sicherung eingeführt, die derjenigen des Fahrnißrechts am nächsten kommt. Erstens ergiebt sich aus den Wirkungen, welche das in der Order- kiausel enthaltene Versprechen verursacht, indem es ebenfalls für joden Berechtigten neue selbständige Befugnisse entstehen läßt. Letzteres haben wir aus dem Art. 74 der Wechselordnung in Verbindung mit den vorerwähnten Paragraphen des Handelsgesetzbuchs herzuleiten. Dabei ist zu behaupten, daß in Uebereinstimmung mit den Jnhaber- vapieren der Schutz bei den Orderpapieren auch im Falle des wider- ivilligen Besitzverlustes bedeutsam werden kann, beispielsweise wenn man einen gestohlenen, aber mit Blankoindossament versehenen Wechsel erwirbt. Wenn Orderpapiere im Wege der Abtretung übertragen oder Rechte an ihnen begründet werden, unterliegt dieses Rechts- verhältniß den allgemeinen Grundsätzen über Forderungen, so daß insoweit allerdings der früher besprochene Schutz des Rechts der Lchuldverhältniffe möglich erscheint. — Den Jnhaberpapieren stehen gleich, soweit es sich um den Erkenntnißschutz handelt, die im § 807 B.G.B. genannten „Karten, Marken oder ähnliche Urkunden, in denen ein Gläubiger nicht bezeichnet ist", die aber den Aussteller zu Leistungen an den Inhaber verpflichten. Der Schutz ist also wiederum rein sachenrechtlich zu beurtheilen. — Was endlich die im § 808 B.G.B. erwähnten sogenannten qualifizirten Legitimationspapiere anlangt, so wird hier das Erkenntnißprinzip sich kaum jemals prak- lisch bethätigen. Der Schuldner bedarf seiner nicht, weil ihn jede Leistung an den Inhaber befreit. Andererseits lautet die Schuld- verschreibung auf den Namen, so daß ein Erwerberschutz nach Maß- gabe des Fahrnißrechts ausgeschloffen erscheint. Es besteht also lediglich die theoretische Möglichkeit, daß der Erwerber sich auf den ir 405 B.G.B. berufen kann. In der Praxis wird ein solcher Fall kaum eintreten. Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

§ 6. Der Erkenntnißschutz zu Gunsten von Personen, welche fremde Geschäfte besorgen oder fremde Vermöge,! verwalten. (Jnnenschutz.) Wenn Jemand Handlungen vornimmt, die im Hinblick aus bestehende besondere Rechtsverhältnisse ein Anderer gegen sich gelten lasten muß (Geschäftsführung, Verwaltung, Vertretung u. s. w.), so erscheint in Ansehung eines solchen Mittlers ein Erkenntnißschutz nach zwei Richtungen denkbar. Erstens bedarf seiner derjenige, welcher die Geschäfte besorgt hat oder als Verwalter des fremden Vermögens aufgetreten ist. Zweitens haben unter gewissen Voraus- setzungen Anspruch auf Schutz Dritte, die sich mit dem Anderen im Vertrauen auf seine Vertretungsbefugniß einließen. Wir wollen den zunächst erwähnten Fall als Jnnenschutz, den letzteren als Außen- schutz bezeichnen. Im vorliegenden Paragraphen der Abhandlung ist der Jnnen- schutz zu besprechen, der sowohl was die Erkenntnißquelle, als auch was die Wirkungen anlangt, die größte Aehnlichkeit mit dem Schuldnerschutz zeigt. Da der Gesetzgeber es unterlassen hat, durch eine allgemeine Vorschrift die grundsätzliche Anwendbarkeit des Schutzgedankens bei allen hierher gehörigen Erscheinungen zum Aus- druck zu bringen, so wird es sich empfehlen, eine Zusammenstellung der wesentlichsten Fälle vorauszuschicken. 1. Zu Gunsten des „Beauftragten" gilt das Rechtsverhältnis welches ihn mit dem Auftraggeber verbindet, solange als fortbestehend, bis er schlechtgläubig geworden ist. Der Satz findet entsprechende Anwendung, wenn es sich handelt um Gesellschafts-, Dienst- und Werkverträge, die Geschäftsbesorgungen zum Gegenstände haben, so- wie auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Testamentsvollstrecker und Erben. §§ 674, 729, 675, 2218 B.G.B. 2. Der Vater ist auch nach Beendigung der elterlichen Gewalt zur Fortführung der mit der Sorge für die Person und das Ver- mögen des Kindes verbundenen Geschäfte berechtigt, es sei denn, daß er sich im schlechten Glauben befindet; das gleiche gilt für Ge- schäfte, welche der Vater in Ausübung seines Nutznießungsrechls am Vermögen der Kinder vornimmt. In Ansehung der elterlichen Gewalt der Mutter beschränken sich diese Sätze auf den Kreis de, ihr zugewiesenen Handlungen. §§ 1627 bis 1682 (insbesondere 1649, 1682), 1686 B.G.B. 3. Die Befugnisse des Vormundes (Gegenvormundes, Pflegers,

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 691 Nachlaßpflegers, Beistandes der Mutter bei Ausübung der elter- lichen Gewalt! werden zu seinen Gunsten so lange als weiter dau- ernd behandelt, bis er von der veränderten Sachlage Kenntniß er- langt oder sie kennen mußte. §§ 1893, 1895, 1915, 1960, 1694 A.G.B- 4. Auf denselben Gedanken ist der Satz zurückzuführen, daß die aüterrechtlichen Befugnisse des Ehemannes im Interesse des letzteren bis zu seiner Schlechtgläubigkeit als unverändert gelten, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Gerechtsame auf der Nutznießung und Verwaltung oder einer der Gütergemeinschaftsarten beruhen. *§ 1424, 1443, 1472, 1497, 1546, 1519, 1549 B.G.B. 5. Schließlich steht mit obigen Bestimmungen auf gleicher Stufe der § 2140 B G B., welcher von dem Vorerben handelt. Dieser soll — das Fehlen des schlechten Glaubens vorausgesetzt — trotz des Eintritts der Nacherbfolge auch fernerhin noch zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände in dem bisherigen Umfange befugt sein. Es handelt sich zwar nicht eigentlich um Geschäftsführungen oder Verwaltungen. Immerhin liegt eine Aehnlichkeit insofern vor, als auch hier Geschäfte als wirksam gelten sollen, welche einem Anderen als dem Erklärenden gegenüber Bedeutung haben. Der Fall nähert sich also den unter Nr. 4 erwähnten Erscheinungen. Sonstige Vorschriften über den Jnnenschutz dürften im B.G.B. nicht enthalten sein. Damit erscheint aber die Zahl der Personen, welche sich in wesentlich gleichartigen Stellungen befinden, keines- wegs als erschöpft. Vielmehr stoßen wir im Privatrecht auf eine Reihe ähnlicher Verhältnisse, bei denen es an einer ausdrücklichen gesetz- lichen Anerkennung des Jnnenschutzes fehlt. Zum Belege hierfür sei an folgende Erscheinungen erinnert: 6. Das Rechtsverhältniß der Vorstände juristischer Personen, soweit es ihre Geschäftsführung betrifft, soll nach den §§ 664 bis ,17() (über den Auftrag) beurtheilt werden. Auf die Jnnenschutz- vorschrift zu Gunsten des Beauftragten (§ 674) ist nicht verwiesen. Äehnliches har rücksichtlich der Stellung der Liquidatoren zu gellen. 88 27, 48, 86 B.G.B. 7. Im B.G.B. sowohl, wie in anderen Gesetzen ist nicht selten Möglichkeit ausgesprochen, daß Jemand unter behördlicher Mit- wirkung zum Verwalter fremden Vermögens oder von Theilen eines solchen bestellt wird. Die Veranlaffungen können sehr verschiedene sün; bald handelt es sich um die Wahrung der Interessen eines 44*

692 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Einzelnen, bald um einen mehr oder weniger umfangreichen Per- sonenkreis. Hierher gehören Konkursverwalter (§§ 78 ff. bet Konk.Ordn.), Zwangsverwalter (§§ 150,152 des Reichs.Zwangs- Vollstr.Ges.), Nachlaßverwalter (§§ 1981 bis 1988 B.G.B.); ferner die Fälle, in denen der Eigenthümer oder der Nacherbe es durch- setzen, daß die Ausübung des Nießbrauchs, bezw. der Rechte des Vorerben für Rechnung dieser Berechtigten „einem vom Gerichte bestellten Verwalter" übertragen wird, eine Vorschrift, die ent- sprechend anwendbar ist, wenn ein Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann, den Gegenstand des Pfandrechts bildet und der Gläubiger seine Befugnisse mißbraucht. §§ 1052, 1054, 2128, 2129, 1275, 1070 B.G.B. Für die zuletzt erwähnten Erscheinungen dürfte sich als gemeinsame Bezeichnung der Name „Strafverwalter" empfehlen. — Daß hier gleichfalls der Verwalter sehr wohl in die Lage kommen kann, in Unkenntniß der Aufhebung seiner Befugnisse Geschäfte vorzunehmen, wird sich ernstlich nicht bezweifeln lassen, wiewohl andererseits nicht zu verkennen ist, daß die Nothwendigkeit des Jnnenschutzes nicht gerade so häufig auftritt, als z. B. bei Auf- trag oder Gesellschaft; man denke aber an Eröffnung des Nachlaß- konkurses in Ansehung des Nachlaßverwalters (§ 1988 B.G.B.), an Einstellung des Konkursverfahrens gemäß §§ 202 ff. Konk.Ordn., an Aufhebung der Zwangsverwaltung wegen Befriedigung des Gläubigers (§ 161 Zwgs.Vollstr.Ges.), an Beendigung des Nieß- brauches, und damit der Rechte des Strafverwalters, durch den Tod des Nießbrauchers, u. a. m. — 8. An Jnnenschutzvorschriften fehlt es ferner rücksichtlich der mehrfach im Privatrecht vorkommenden (besonderen) „Vertreter", Personen, die gleichfalls zur Wahrnehmung bestimmter Geschäfte für Andere durch die Gerichte ernannt werden. Zu erwähnen sind die „besonderen Vertreter" der C.Pr.O. (§§ 57, 494, 779 a. a. D ), sowie diejenigen, welche nach dem Gesetz über die Zwangsversteige- rung und Zwangsverwaltung bestellt werden können (§§ 6, 135 a. a. O.). Endlich zählt hierher der Treuhänder gemäß § 1183 B.G.B. Denn der Umstand, daß er im Grundbuch eingetragen wird, gewährt lediglich den in den §§ 892, 893 B.G.B. namhaft gemachten Personen, nicht jedoch ihm selbst einen Anspruch auf Theilnahme am Grundbuchschutz. 9. Dem Meßbraucher (§§ 1030 ff. B.G.B.) stehen zwar nicht so weit reichende Verwaltungs- und Verfügungsbefugniffe zu, wie

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 693 Dem Vater, bezw. Ehemann als Nutznießer. Aber trotzdem giebt es auch bei diesem Rechtsinstitut eine Anzahl von Geschäften, deren Ausführung dem zum Nießbrauch Berechtigten Schaden bringen würde, wenn er sich nicht bis zum Eintritt der Schlechtgläubigkeit auf die Fortdauer des bisherigen Rechtszustandes verlassen dürfte. ^ 1030, 1036 bis 1039, 1045, 1046, 1048, 1056 B.G.B. Indessen findet sich auch hier keine dem Jnnenschutz angehörende gesetzliche Bestimmung. Unter diesen Umständen entsteht die Frage, ob die Fälle unter i; bis 9 und etwaige weitere, ähnliche Erscheinungen von dem Er- kenntnißschutz auszuschließen, oder ob auf sie die Regeln, welche aus den Vorschriften unter 1 bis 5 entnommen werden können, entsprechend anzuwenden sind. Die Antwort dürfte in dem zuletzt erwähnten Sinne zu geben sein. Beiden Gruppen ist das gemein- sam, daß die in Betracht kommenden Personen Stellungen einnehmen, kraft deren sie das Recht, häufig sogar die Pflicht zu Anordnungen haben, deren Bedeutung über die Dauer des bisherigen Zustandes hinausreicht; und wenn ein Bedürfniß zur Einführung des Jnnen- schutzes rücksichtlich der ersten bestand, so wird es sich in Ansehung der zweiten nicht in Abrede stellen lassen. Erkennt man überdies in llebereinstimmung mit den früheren Behauptungen an, daß alle Vorschriften des Erkenntnißschutzes Bethätigungen desselben Rechts- prinzips bilden, so drängt auch diese Erwägung zu der Annahme eines grundsätzlich vorhandenen und allgemeinen Schutzes in den Fällen unter 6 bis 9, in denen das Gesetz hierüber schweigt. Ist es doch gar nicht einmal nothwendig, für dieselben besonders ge- artete Erkenntnißquellen zu schaffen, wie beispielsweise im Sachen- recht. Vielmehr haben wir es zu thun mit dem einfachsten Mittel, nänrlich mit der Vorschrift, daß der Schützling sich auf den Fort- bestand des einmal vorhandenen Rechtsverhältniffes verlassen darf, eine Erkenntnißquelle, welche gewissermaßen alle den Rechtsbildungen von vornherein anhaftet. Endlich sind die zuletzt aufgezählten Er- scheinungen mit den ersten so eng verwandt und ihnen so ähnlich, sich eine abweichende Behandlung nicht rechtfertigen ließe. Auf die nahen Beziehungen zwischen Beauftragten einerseits und Ver- rinsvorständen, sowie Liquidatoren andererseits ist im Gesetz selbst Angewiesen §§ 27, 48, 86 B.G.B. Den verschiedenen Arten von Verwaltern ist gegenüber zu stellen die Verwaltungsthätigkeit des Vornrundes, Vaters und Ehemanns. Dem Verhältniß des „be-

694 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. sonderen Vertreters" zu dem Vertretenen entspricht die Geschäfts- führung zufolge Auftrages; der Hauptunterschied beider liegt in der Art der Begründung, indessen kann dies offenbar auf die An wendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit des Jnnenschutzes keinen Ein- fluß ausüben. Endlich besteht ein Zusammenhang zwischen dem Nießbrauch und der Nutznießung des Vaters und des Ehemanns; im früheren Recht sprach man geradezu vom ususkruetuZ maritalis, obwohl auch damals gewiffe in der Natur der Sache liegende Ab- weichungen keineswegs verkannt wurden. Die Aehnlichkeit des gegenwärtig besprochenen Schutzes mit demjenigen des Schuldners äußert sich in erster Linie in der Be- schaffenheit der Erkenntnißquelle. Vorausgesetzt wird ein in fehler- loser Weise entstandenes Rechtsverhältniß von der Art, daß es die Mittelsperson zu Handlungen berechtigt, welche für und gegen den Anderen sich wirksam zeigen. Dieser Rechtszustand gilt zu Gunsten des zu Sichernden als fortbestehend, bis letzterer in schlechten Glauben geräth. Daraus ergiebt sich, daß nicht auf die Vortheile des Erkenntnißschutzes rechnen darf, wer ein Geschäft für einen Anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. § 797 B.G.B. Dasielbe gilt, falls ein an sich Berechtigter seine Befugniffe überschreitet, selbst wenn er dies in der Ueberzeugung seines Rechts gethan haben sollte. Was für Umgestaltungen es sind, denen gegenüber sich der Jnnenschutz bethätigen kann, richtet sich nach der Beschaffenheit des jedesmaligen Rechtsgebildes. Im Allgemeinen ist hier nur zu sagen, daß es sich meist um vollständige Aufhebung des bisherigen Zustandes handeln wird, während die bloß theilweisen Veränderungen praktisch seltener, aber nicht geradezu ausgeschlossen sind. Daß ferner alle die Vor- gänge, welche sich, wie der Widerruf, nicht ohne Wiffen des Ge- schäftsbesorgers vollziehen können, ausgeschieden werden müssen, ver- steht sich von selbst. — Als fortdauernd gilt das Rechtsverhältniß in- soweit, als es für die Geschäftsführung, Verwaltung oder ähnliche Thätigkeit des zu Sichernden erforderlich erscheint. Wo sich die beiderseitigen Beziehungen in dem Rechte und der Pflicht zu einem derartigen Handeln erschöpfen, schreibt daher das Gesetz vor, daß der gesammte Zustand als unverändert angesehen werden solle. §§ 674, 675,2218 B.G.B. Falls dagegen die Geschäftsführung und Verwaltung nur einen Theil des Verhältniffes ausmacht, pflegt der Gesetzgeber diejenigen Punkte hervorzuheben, in Ansehung deren sich

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 695 die Betheiligten auf den Jnnenschutz berufen dürfen; in diesem Zinne spricht § 729 „von der durch den Gesellschastsvertrag über- rragenen Befugniß zur Geschäftsführung", der § 1682 von dem Rechte „zur Fortführung der mit der Sorge für die Person und vermögen des Kindes verbundenen Geschäfte," u.A.m. (§§1893, 1895, 1950 bis I960, 1694, 1424, 1472, 1497, 1519, 1546, 1549, 2140 B.G.B.). Ein sachlicher Unterschied hat damit nicht zum Ausdruck gebracht werden sollen. Eine Aufzählung oder Gruppierung der Geschäfte, für deren Bestand man sich auf den Jnnenschutz berufen kann, erscheint weder möglich noch erforderlich. Vielmehr ist nur zu sagen, daß alle Vor- gänge in Frage zu kommen haben, zu denen der zu Sichernde bei unveränderter Sachlage befugt gewesen wäre. Dabei ist im All- gemeinen daran festzuhalten, daß es sich um Rechtsgeschäfte handeln muß. Geschäftsführung sowohl, wie Verwaltung bringen aber nicht selten Maßnahmen mit sich, die in einem thalsächlichen Handeln bestehen, und man geht wohl nicht fehl, auf diese Fälle die Schutz- wirkungen ebenfalls auszudehnen. Es soll hier nicht untersucht werden, ob nicht schließlich auch hierin Rechtsgeschäfte zu erblicken und, weil ein solches Thun sich entweder als Ausübung eines be- stimmten Rechts oder als Erfüllung einer Pflicht darstellt. Jeden- falls besteht eine derartige Annäherung gegenüber den regelmäßigen Rechtsgeschäften, daß die Gleichstellung mit ihnen sicherlich als ge- boten erscheint. Die Wirkungen endlich, die unter den Voraus- setzungen des Jnnenschutzes sich abspielende Vorgänge haben, sind die gleichen, welche nach allgemeinen Grundsätzen bei unverändertem Lachverhalte stattfinden würden. Geschützt wird die Mittelsperson, nicht auch der Andere, der bei zweiseitigen Geschäften mit ersterer in Verbindung trat. Daß 'ich bei allen hierher gehörigen Bestimmungen der Zusatz findet, die Lchutzvorschriften seien unwirksam im Verhältniß zu Dritten, wenn biese von der Umgestaltung Kenntniß besaßen oder sie kennen mußten, ändert daran nichts, sondern erklärt sich aus der That- sache, daß möglicher Weise fremde Personen einen mittelbaren Vor- theil aus dem Jnnenschutz zu ziehen in der Lage sind. Beachtens- werth ist dabei, daß ihnen gegenüber die schuldhafte Unkenntniß ebenfalls als schlechter Glaube behandelt wird. Letzteres gilt übrigens allch in Ansehung der direkt am Schutze Teilnehmenden, und diese Bestimmung bildet den wesentlichsten Unterschied im Verhältniß zu

Die vorläufige Vormundschaft Von Herrn Landgerichtsrath Brettner in Cottbus

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Die vorläufige Vormundschaft

dem Erkenntnißschutz des Schuldners, welcher lediglich im Falle der Kenntniß als schlechtgläubig anzusehen ist. (Schluß folgt.)

19. Die vorläufige Vormundschaft.x) Von Landgerichtsrath Herrn Brettner in Cottbus.

Wer entmündigt ist, muß, wer unter dem Entmündigungsver- fahren steht, kann unter Vormundschaft, gestellt werden. Die Vor- mundschaft während des Verfahrens nennt das Gesetz vorläufige Vor- mundschaft. Sachlich, dem inneren Gedanken nach, liegt darin nichts Neues. Denn es war durch Landesrecht bezw. Gewohnheitsrecht in Deutschland längst anerkannt (s. Entsch. des R.G. Bd. I S. 105, Bd. IV S. 162, Bd. IX S. 180, Entsch. des Kammergerichts Bd. IV S. 107), daß der zu Entmündigende schon während des schwebenden Verfahrens schutzbedürftig sein, ja daß ohne solchen Schutz unter Umständen der ganze Zweck der Entmündigung vereitelt oder wesent- lich erschwert werden könne. Der Schutz war ein verschiedener (Mot. Bd. VI S. 1246) und bestand hauptsächlich in der Beistand- schaft, im amtlichen Erlaß von Sicherheitsmaßregeln, in der einzu- leitenden Pflegschaft. Erst das B.G.B. drang in den maßgeben- den §§ 1906—1908 bis zur Anordnung einer Vormundschaft vor. Inhaltlich stimmen diese Paragraphen mit den drei Entwürfen (§ 1737, §§ 1783-1785, §§ 1882—1884) im Wesentlichen über- ein. Selbstredend bezogen sich die Vorschriften des I. E. nur auf die Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Verschwendung, da die Entmündigungsgründe der Geistesschwäche und Trunksucht zuerst im II. E. Anerkennung fanden. Die Vormundschaft heißt eine vorläufige, weil vorausgesetzt wird, daß ihr regelmäßig eine dauernde, die des § 1896 B.G.B. nachfolgt. Sie ist aber eine wirkliche, wahre Vormundschaft, so daß auf sie alle für die Vormundschaft oder die Bevormundenden ge- gebenen Vorschriften Anwendung finden, eine Folgerung, welche der I. E. noch besonders hervorhob. Sie ist im II. E., jedenfalls als 0 Sie wird erwähnt §§ 114, 115, 1781, 1886, 1906—1908 B.G.B. - 52, 57, 60, 61 F.G. - 473» C.P.O.; vergl. auch Mot. IV S. 1246 ff. unddie Prot. Bd. IV S. 850 ff. in der Guttentag'schen Ausgabe.

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selbstverständlich, gestrichen worden. Von jener Regel giebt es nur ^vei Ausnahmen, von denen die eine klar ausgesprochen, die andere mehr versteckt ist. Die erste Ausnahme enthält § 1907 B.G.B., nach welchem „wegen der dringlichen Natur der in Betracht kommenden Fälle" die für die Berufung zum Vormund gegebenm Regeln wegfallen; somit ist für den Vormundschaftsrichter die An- wendung der §§ 1776, 1899 ausgeschlossen und die des § 1779 allein maßgebend. Nach der zweiten Ausnahme darf der Prozeß- richter einen solchen Mündel, wenn die Entmündigung wegen Geisteskrankheit beantragt ist, trotz des vorhandenen eidesmündigen Alters nicht zum Parteieneide verstatten; dies ergiebt sich aus § 473 C.P.O., besonders aus dessen letzten Absätze. Auch sei hier noch bemerkt, daß der vorläufige Vormund in Anbetracht seiner grundsätzlich vorübergehenden Stellung bei der Vermögensverwal- tung sich eingreifender Maßregeln zu enthalten, und mehr für die Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes zu sorgen hat (Mot. 1247). Aus der Gleichstellung der v. V. mit der Vormundschaft schlechthin folgt unter Anderem, daß auch ein unter v. V. Gestellter sein politisches Wahlrecht bezw. seinen Sitz im Reichstag verliert (§ 3 Nr. 1, § 4 des Wahlgesetzes). Bei der großen Anzahl der Entmündigungen, welche sich durch die beiden neuen Entmündigungsgründe jedenfalls steigern wird, und bei der langen Dauer des Entmündigungsverfahrens, welche durch die bei Trunksüchtigen statthafte Aussetzung des Verfahrens (§ 681 C.P.O.) weiteren Vorschub erhält, verdient das neue Rechtsgebilde eine nähere Erörterung, welche nachstehend im Hinblick auf die Voraussetzungen (II), die Wirkung (III), das Verfahren (IV) und die Beendigung (V) erfolgen soll. II. Die Voraussetzungen benennt der § 1906. Es sind drei; es muß eine volljährige Person in Frage, die Entmündigung derselben beantragt und eine Fürsorge zur Abwendung einer erheblichen Ge- fährdung ihrer Person oder ihres Vermögens erforderlich sein. Der Minderjährige bedarf keines Schutzes, da er diesen schon in der elterlichen Gewalt oder im Vormund hat. Wenn manchmal von einem Volljährigen unter v. V. die Rede ist, z. B. §§ 52, 60 Nr. 5 F.G., so liegt darin nur ein Ausdrucksfehler. Auch dem volljährigen Ausländer kommt der Schutz zu Gute, falls er seinen

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Wohnsitz in Deutschland oder falls er ohne jeden Wohnsitz hier seinen Aufenthalt hat (Art. 8 E.G. z. B.G.B.). Das Erforderniß des Entmündigungsantrags ist so zu verstehen, daß das Verfahren thatsächlich eingeleitet worden ist. Dafür spricht nicht nur der Umstand, daß es sich, wie die Motive hervor- heben, um einen Schutz „zwischen der Einleitung der Entmündigung und der nachfolgenden Entmündigung" handelt, sondern auch der weitere, daß vor der Einleitung eine Gefährdung fehlt und somit nicht abge- wendet werden kann. Außerdem wäre es ganz unpraktisch, wenn der Vormundschaftsrichter sich an das rein Formale des gestellten An- trags Hallen, während der Entmündigungsrichter den Antrag alsbald a limine — was aus den verschiedensten Gründen denkbar — zurück- weisen und damit unmittelbar auch die v. V. beseitigen würde. Das dritte bedeutungsvollste Erforderniß — die Abwendung einer Gefährdung — ist erst von der zweiten Kommission festgesetzt, wenngleich der I. E. dies ebenfalls stillschweigend voraussetzte und in dem „kann" oder dem vernünftigen Ermessen des Richters mit- enthalten glaubte. Bezüglich dieser Voraussetzung bemerkt die Denk- schrift S. 366: „Von praktischer Bedeutung ist die v. V. hauptsäch- lich dann, wenn die Entmündigung wegen Verschwendung oder wegen Trunksucht beantragt ist." Indessen wird sie eben so häufig, vielleicht noch häufiger zur Anwendung kommen in den Fällen der geistigen Unselbständigkeit, also wenn die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche beantragt ist. Denn es ist da- von auszugehen, daß schon bei Bedenken gegen die Geschäftsfähig- keit eine Gefährdung angenommen werden kann. Ein darauf gerichteter Antrag ist keine Voraussetzung für die v. V.; eigene Kenntniß, Gesuche Dritter, oder Mittheilung des Prozeßrichters gemäß §§ 657, 680 C.P.O. werden die Veran- lassung zum Einschreiten geben. Auch die zuletzt gedachte Mit- theilung, so erheblich sie auch regelmäßig thatsächlich sein wird, zwingt den Vormundschaftsrichter nicht, enthält rechtlich lediglich eine Anfrage dahin: willst du nicht Vorsorge treffen. Liegt aber ein Antrag vor und zwar von einer Person, die für das Entmündigungsverfahren antragsberechtigt war oder wäre (§§ 646, 680 C.P.O.) — das trifft beim Staatsanwalt, falls die Entmündigung wegen geistiger Unselbständigkeit beantragt ist, immer zu — so wird für sie die Beschwerdeinstanz eröffnet, wenn die Einleitung der v. V. abgelehnt wird (s. § 57 Nr. 2 F.G. unter IV).

Die vorläufige Vormundschaft. 69<> III. Die v. V. ist ihrer Wirkung nach eine vorläufige Entmündi- gung in dem Sinne, daß der Mündel während ihrer Dauer be- schränkt geschäftsfähig2) ist oder einem Minderjährigen, der das 7.Jahr vollendet hat, gleichsteht (§ 114). Alles, was für letzteren gilt, gilt auch für jenen, z. B. die §§ 8, 131, 206, 682. Einzelnes aus diesen Beschränkungen mag hervorgehoben werden. Seine Rechtshand- lungen sind nach §§ 107—113 zu beurtheilen. Ihm fehlt hiernach und mit Rücksicht auf § 52 C.P.O. der Regel nach die Prozeß- fähigkeit; von den Ausnahmen sind besonders die im § 612 und im § 641 C.P.O. gedachten Fälle (Prozeßfähigkeit für Ehesachen und- für die Anfechtungsklage der Ehelichkeit eines Kindes bemerkens- werlh. Ein schwebender Prozeß wird gemäß der §§ 241, 246 C.P.O. unterbrochen. Des Mündels Fähigkeit, einen Parteieneid zu leisten, mag es ein schiedsrichterlicher oder ein richterlicher sein, be- stimmt sich nach §§ 4733, 477 C.P.O.; nur wenn die v. V. wegen Geisteskrankheit angeordnet wurde, ist der Mündel unbedingt eidesunfähig, so daß ein etwa für ihn in einem vorher er- lassenen Beschluß oder Urtheil enthaltener Eid nach § 471 C.P.O. zu behandeln ist. — Ueber die Testamentsfähigkeit eines unter v. B. Gestellten ist nichts Besonderes gesagt. Da aber der Ent- mündigungsantrag vor Einleitung der v. B. gestellt sein muß, so ergiebt sich seine Unfähigkeit aus § 2229 Abs. 3, sofern der Antrag auf Entmündigung wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunk- sucht gestellt ist. Der Entmündigungsantrag wegen Geisteskrankheit hat nicht dieselbe Wirkung; besteht aber die Geisteskrankheit wirklich, so folgt die Ungültigkeit des Testaments aus § 104 Z. 2. Die Unfähigkeit eines Entmündigten fällt aber nach § 2230 nachträglich fort, wenn der Entmündigte stirbt, bevor der die Entmündigung aussprechende Beschluß unanfechtbar geworden ist. Ist er angefochten and aufgehoben, so muß dasselbe gelten. Die Sätze können nicht auf den Entmündigten beschränkt werden, müssen vielmehr für den Fall des § 2229 Abs. 3 auch gelten. Von ihm kann man also sagen: Er ist testamentsfähig, aber das Testament wird ungültig, wenn der Entmündigungsbeschluß bei seinen Lebzeiten die Rechts- kraft erlangt. Insofern kann von einer bedingten Testaments- 2) Nach der Sprache des B.G.B. müßte es heißen: in der Geschäftssähig- keit beschränkt. Indessen ist der kürzere Ausdruck um so mehr vorzuziehen, als bas Gesetz selbst von „unbeschränkt" geschäftsfähig spricht (§§ 108, 112, 113).

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fähigkeit gesprochen werden. In der Testamentsform ist er nur durch die Vorschrift des § 2238 Z. 2, wenn deren Voraussetzung vorliegt, beschränkt. Der Mündel darf auch ein bereits errichtetes Testament widerrufen. Der Widerruf bleibt gültig, auch wenn später die Entmündigung wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht erfolgte, wie dies § 22532 ergiebt; anders, wenn die Entmündigung wegen Geisteskrankheit eintrat, indem dann für den Widerruf ganz dasselbe gilt wie für die Testamentserrichtung. Nicht unerwähnt soll es bleiben, daß der Mündel z. B. ein dem- nächst entmündigter Verschwender seine Testamentsbeschränkung sehr leicht umgehen kann, indem er zum privatschriftlichen Testament greift und dasselbe entsprechend vordatirt.^) Nach seinem Tode wird die Vordatirung schwer zu erweisen sein. — Ferner ist im Gesetzbuch noch hervorgehoben, daß die elterliche Gewalt des Mündels ruht (§ 1676), und daß er nicht Vormund sein oder bleiben solle <§§ 1781, 1886). Richtig ist zwar, daß im Einzelfalle wenigstens beim Geistes- kranken, Geistesschwachen und Trunksüchtigen die vor seiner Ent- mündigung vorgenommene Rechtshandlung auch ohne Zuhilfenahme der v. V. gemäß § 1042 als ungültig festgestellt werden könnte, aber es ist gerade der Segen dieser Fürsorge, daß die für diese Feststellung nothwendige Untersuchung, welche zudem allen Zu- fälligkeiten einer Beweisführung ausgesetzt ist, ein für alle Mal ab- geschnitten wird. IV. Was das Verfahren anlangt, so ist nicht ausgeschlossen, daß der Vormundschaftsrichter eine Beweiserhebung veranlaßt, für welche dann die §§ 12—15 F.G. maßgebend sind. Ja sie wird besonders, wenn das Entmündigungsverfahren eben erst begonnen hat oder die beigebrachten Unterlagen Bedenken erregen, geradezu unentbehrlich sein. Denn zweifellos ist die v. V. eine sehr einschneidende Maß- regel, und der Vormundschaftsrichter hat deshalb an erster Stelle sein Augenmerk darauf zu richten, ob das Haupterforderniß für sein Einschreiten — die Abwendung einer erheblichen Gefährdung — 3) Die richtige wahre Datirung ist, wie auch Obiges darthut, mit der Ab- handlung bei Gruchot Bd. 43 S. 64 l als etwas Wesentliches anzusehen. Aber dies geht nicht soweit, wie jener Aufsatz ausführt, daß ein nachweislich offen- barer Schreibfehler das Testament ungültig macht. Schreibfehler ist Schreib- fehler und hat keine Rechtswirkung.

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wirklich vorliegt. Dasselbe ist, wie die in Note 1 angezogenen Proto- kolle ergeben, von der Ü. Kommission nicht nur absichtlich gerade so gefaßt und zur Beruhigung der Mitglieder beschlossen, welche die v. V. gänzlich beseitigen oder wesentlich einschränken wollten, viel- mehr folgt die Bedeutung des Ausdrucks auch aus dem Umstande, daß das Gesetzbuch sehr scharf zwischen bloßer Gefährdung (z. B. 1133, 1579, 1603) und erheblicher Gefährdung (z. B. §§ 1468 r, Iß662, 22162) unterscheidet. Die v. V. wird wirksam mit der Bestellung des Vormunds, wenn die Entmündigung wegen Geisteskrankheit beantragt ist; es ivird daher immerhin gut sein die Stunde seiner Verpflichtung an- zugeben, zumal eine dem § 73 KO- entsprechende Vermuthung fehlt. Beruht der Entmündigungsantrag auf einem anderen Grunde, so tritt die Wirksamkeit mit der Bekanntmachung der v. V. an den Mündel ein (§ 52 F.G.). Fraglich könnte sein, ob die v. V. als vorläufige Entmündi- gung, entsprechend dem § 687 C.P.O. öffentlich bekannt zu machen lft. Eine desfallsige Obliegenheit des Vormundschaftsrichters ist zu verneinen, aber die Zulässigkeit und Nützlichkeit im Interesse des Publikums zu bejahen. Auch die Motive (S. 1251) haben diese Frage aufgeworfen, meinen aber, daß deren Beantwortung in das Verfahren in Vormundschaftssachen gehöre; in dem betreffenden Aeichsgesetz, dem F.G., ist aber darüber nichts gesagt. Die Anordnung der v. V. ist mittelst der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 60 Nr. 5 F.G.). Die Frist beginnt mit der Bekannt- machung der Einleitung an den zu Entmündigenden (§ 22 Abs. 1 F.G.); daraus folgt, daß die Bekanntmachung ebenfalls an den wegen Geisteskrankheit zu Entmündigenden zu erfolgen hat, obgleich bei ihm nach dem Obigen die Wirksamkeit der v. V. von solcher unabhängig ist. Lehnt aber der Richter die Einleitung ab, so haben gegen diese Entscheidung alle Personen, die für die Entmündigung an- iragsberechtigt sind, die einfache Beschwerde (§ 57 Nr. 2 F.G.), welche im Falle des Erfolges dem Mündel wieder die sofortige Be- schwerde eröffnet. Hinsichtlich der Bestallung des Vormunds (§ 1791) ist em- pfehlenswerth in derselben statt der bedeutunglosen Geburtszeit des Mündels den prozessualischen Entmündigungsgrund anzugeben.

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V. Die v. V. hat neben den allgemeinen 'Endigungsgründen, dem Tode und der Todeserklärung des Mündels, noch besondere (§ 1908). Es sind folgende: Sie endet durch Aufhebung des Einleitungsbeschlusses in Folge einer mit Erfolg eingelegten Beschwerde. Sie endet ferner mit der Zurücknahme des Entmündigungsantrags sowie mit der rechtskräftigen Ablehnung dieses Antrags. Und rechtskräftig wird die ablehnende Entscheidung durch Nichtgebrauch der sofortigen Beschwerde seitens der nach §§ 663, 680 C.P.O. Berechtigten. Sie endet viertens im Falle der erfolgten Entmündigung mit der Bestellung des ordent- lichen Vormunds. Diese Bestellung aber hat zu erfolgen, sobald die Entmündigung wirksam wird und dieser Zeitpunkt tritt nach §§ 661, 6833 C.P.O. mit der Zustellung des Entmündigungsbe- schlusses an den vorläufigen Vormund des Geisteskranken, und sonst an den Mündel in Person ein. Mit diesem Zeitpunkt liegt ein Entmündigtsein im Sinne des § 1896 vor und diese Zustandslage wird durch eine etwaige Anfechtungsklage nicht berührt. Die v. V. endet ferner, wenn der Vormundschaftsrichter später die weitere Schutzbedürftigkeit verneint und die Aufhebung anordnet, ft Ein solcher Fall dürfte z. B. dann eintreten, wenn der Vormund- schaftsrichter von dem in Folge der Anfechtungsklage gefälltem Urtheile, welches die Entmündigung aufhebt, nach § 674 C.P.O. Kenntniß erhält. Falls er die Rechtskraft des Urtheils oder den Jnstanzenzug abwarten wollte, wäre dies verfehlt, besonders in der Erwägung, daß dem so erkennenden Entmündigungsrichter trotz der ihm nach § 6723 C.P.O. zustehenden Befugniß, einstweilige Ver- fügung zu erlassen, das Recht, die v. V. aufzuheben, unzweifelhaft nicht zustehl; dies wäre keine einstweilige Verfügung, sondern ein Uebergriff in ein fremdes Amtsgebiet. Die vier ersten Endigungsgründe haben rückwirkende Kraft, so daß also die Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte, die der Mündel während der Dauer der v. V. vorgenommen hat, oder die ihm gegen- über vorgenommen sind, ox post rechtsgültig werden; aber auch die vom Vormund oder ihm gegenüber vorgenommenen bleiben rechtsgültig <§ 115 B.G.B., §§ 61, 32 F.G). In den seltenen Fällen, wo sich diese Willensbethätigungen widersprechen, wird der Widerspruch nach 4) Gegen die Anordnung findet wie bei der Ablehnung der v. V. die Be- schwerde statt (§ 57* F.G.).

Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip Von Herrn Assessor Dr. Dronke in Cöln

Zur Revision des Begriffes Kodisikationsprinzip. 703 allgemeinen Grundsätzen zu lösen und so zu entscheiden sein, wie wenn ein solcher zwischen den Handlungen des Bevollmächtigten und des Machtgebers bestände (s. Planck s. K. zu § 115 Note 2). z. B. dieselbe Sache der Vormund wie der Mündel verkauft, so wird die Erfüllung, die Zeitfolge der Verträge u. s. w. maß- gebend sein. _

20. Iiir Revision des Begriffes kodifikationpprinzip. Von Herrn Assessor vr. Dronke in Köln. Der Erlaß eines neuen Gesetzes beeinflußt das Rechtsleben in zweierlei Weise. Er wirkt ein auf die bestehenden subjektiven Rechte und auf die bestehenden Rechtsnormen. Erstere werden von der neuen Gesetzgebung in weitgehender Weise geschont, letztere bald in weiterem, bald in engerem Umfange beseitigt. Zu vollständiger Aufhebung führt das Kodisikationsprinzip, zur Beseitigung von Einzelbestimmungen die Novellengesetzgebung. Unsere moderne Ge- setzgebung geht, wenn sie eine Mehrheit von Rechtsnormen betrifft, welche ihrer geschichtlichen Entstehung und ihrer rechtlichen Natur nach als ein einheitliches Rechtsgebiet aufgefaßt werden, regelmäßig davon aus, daß die älteren Rechtsnormen, welche dem neu geord- neten Rechtsstoff angehören, in ihrer Gesammtheit aufgehoben werden. Gleichgültig ist hierbei, ob das neue Recht jede Einzelfrage, welche im alten Rechte gelöst war, ebenfalls zur Entscheidung bringt. Es genügt, daß sie begrifflich dem neu geordneten Rechtsgebiet angehört. Dies sog. Kodifikationsprinzip richtet sich im Bundesstaate gegen alteres Reichsrecht, wie gegen älteres Landesrecht. Beide werden von ihm betroffen. Die Reichsgesetzgebung macht jedoch Unter- scheidungen, welche zu einer Revision des Begriffes: Kodifikations- prinzip führen müffen. Trifft das neue Gesetz Bestimmungen über eine innerlich zu- sammengehörende Gruppe von Rechtsregeln, so kann diese Nor- mirung von dem Gedanken geleitet sein, daß trotzdem das einheit- liche Rechtsgebiet nicht ausschließlich dem neuen Rechte unterstehen soll, sondern daß nur diejenigen Untergruppen und Einzelfragen erfaßt werden, welche thatsächlich eine Neuregelung erfahren haben. Von diesem Standpunkte geht das Reichsstrafgesetzbuch aus. Denn 8 2 des Einführungsgesetzes erklärt das ältere Recht für aufrecht

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erhalten, welches Materien betrifft, die nicht Gegenstand des Straf- gesetzbuchs sind. Obwohl also das Strafgesetzbuch seinem Titel nach die Gesammtheit der Rechtsnormen, welche das Strafrecht bilden, in sein Herrschaftsgebiet zieht, macht es doch von dem Ge- danken der Kodifikation nur insoweit Gebrauch, als es für die ein- zelnen Untergruppen „Materien" thatsächlich Regeln positiven oder negativen Inhalts aufstellt. Ich nenne dies: „Grundsatz der Einzelkodifikation". Nur die Einzelgruppen, nicht der Gesammt- rechtstoff ist der ausschließenden Neuregelung unterworfen. Die Wirkung des Kodifikationsprinzips ist abgeschwächt. Aelteres Recht besteht ohne ausdrücklichen Vorbehalt für jeden Einzelfall weiter. Das Reichsstrafgesetzbuch verwendet diesen abgeschwächten Grund- satz sowohl gegenüber dem älteren Reichs- (Bundes-) Rechte, wie gegenüber dem älteren Landesrecht. Es nimmt dadurch entgegen den Reichsjustizgesetzen und dem Bürgerlichen Gesetzbuch eine Stelle für sich ein. Andererseits unterscheidet es sich auch wieder wesent- lich von den sog. kleineren Reichsgesetzen. Die letzteren gehen nämlich von dem Standpunkt aus, daß alle Rechtsfragen, die in das von ihnen einheitlich geregelte Gebiet einschlagen, aufgehoben seien. Einige enthalten diesen Grundsatz ausdrücklich: Urheberrechts- gesetz vom 11. Juni 1870 § 57, vom 9. Januar 1876 § 17, Post- gesetz vom 28. Oktober 1871 § 51. Andere erwähnen ihn nicht; es gilt aber als selbstverständlich, daß ohne Weiteres die Gesammt- heit aller Rechtsnormen, welche kraft ihrer rechtlichen Natur zu den: in dem Gesetz einheitlich geregelten Rechtsgebiete gehören, als von dem Reichsgesetz umfaßt anzusehen sind. Ausnahmen bedürfen be- sonderer Erwähnung. Ein derartiger Vorbehalt findet sich z. B. im § 9 des Reichshaftpflichtgesetzes zu Gunsten weitergehenden Landes- rechts. Die Tragweite des Prinzips ergiebt sich hier aus der weiten Faffung des Vorbehalts. Obwohl das Gesetz selbst nur die Haf- tung des Unternehmers regelt, war es doch erforderlich, die Haftung anderer Personen ausdrücklich für fortbestehend zu erklären, um sie der Wirkung der Kodifikation zu entziehen. Diesen in der Reichs- gesetzgebung vielfach ausdrücklich aufgestellten, häufig nur still- schweigend geltenden Grundsatz nenne ich: Grundsatz der Ge- sammtko difikation. Er hat praktisch in neuerer Zeit Bedeutung für den unlauteren Wettbewerb im Gebiete des französischen Rechtes ge- funden. Die sehr weitgehende ältere Rechtsprechung findet jetzt ihre Grenze an den reichsrechtlichen Bestimmungen. Ueber diese

Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip. 70$ darf nicht hinausgegangen werden, wenn auch auf Grund des Oocko , ivil ein umfangreicherer Schutz bestanden hat. Der Grundsatz dev Gesammtkodifikation ist dem Gesetz immanent. Nicht nur diejenige» Arten unlauteren Wettbewerbes, welche das Reichsgesetz regelt, sind dem älteren Rechte entzogen, sondern alles, was unlauterer Wett- bewerb ist. Der Ausgangspunkt der Reichsjustizgesetze weicht von dm beiden besprochenen Grundsätzen wesentlich ab. Sowohl das Ein- siihrungsgesetz zur C.P.O. §§ 13,14, wie das zur Str.Pr.O. §§ 5, r, und zur K.O. §§ 3, 4 schließen das Kodifikationsprinzip gegen- über dem älteren Reichsrechte grundsätzlich aus. Dies bleibt un- bedingt bestehen, selbst wenn es Materien regelt, die Bestandtheik der Kodifikation geworden sind. Praktisch bedeutungslos ist das, wenn das ältere Recht mit dem neuen inhaltlich übereinstimmt. Unhaltbar wäre der Zustand bei widersprechenden Einzelvorschriften; erträglich gemacht ist er durch Aufzählung derjenigen Normen, welche ausdrücklich beseitigt werden, gegen das Prinzip, als Aus- nahmen. Diese Ausnahmen rütteln nicht an dem Grundsatz. Es liegt ihnen noch nicht einmal ein Gedanke zu Grunde, der sie zu einem inneren Zusammenhänge zu führen geeignet wäre. Sie sind rein kasuistisch ausgestellt — Enumeration —, Alles, was in ihnen nicht ausdrücklich bezeichnet ist, bleibt bestehen. Eine auch noch so nahe liegende Analogie auf andere Vorschriften ist ausgeschloffen. Den vollkommenen Gegensatz hierzu bietet die Stellungnahme der bezogenen Gesetze zu dem älteren Landesrecht. Es ist grund- sätzlich aufgehoben. Selbst wenn es Einzelfragen und Untergruppe» betrifft, welche das neue Reichsrecht nicht besonders geregelt hat, ist es ohne Weiteres außer Kraft getreten. Die Ausnahmen, welche aufgestellt sind, geben dem Grundsätze, von welchem das Reichsrecht ausgeht, keine veränderte juristische Gestaltung; sie haben vielmehr, ebmso wie die Ausnahmen gegenüber dem älteren Reichsrechte, nur den Karakter von Einzelbestimmungen. Das Landesrecht ist in oom- glexn aufgehoben. Ihm gegenüber gilt der Grundsatz der Gesammt- kodifikation. Diese Vermischung des Gedankens der Novellengesetz- gebung — gegen Reichsrecht — und der Kodifikation — gegen -andesrecht — nenne ich: hinkendes Kodifikationsprinzip. Das Bürgerliche Gesetzbuch geht anscheinend ebenfalls von ihtn aus. Art. 32 EG. sagt: die Vorschriften der Reichsgesetze bleibe» w Kraft. Es setzt jedoch sofort eine Beschränkung hinzu-' SiS Beiträge, XLIV. (Vi. F. iv.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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treten jedoch insoweit außer Kraft, als sich aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder aus diesem Gesetze die Aufhebung ergiebt. Diese Beschränkung verändert aber vollständig die prinzipielle Stellung des Gesetzes. Es bedarf nicht, wie bei den Reichsjustizgesetzen, einer besonderen Einzelaufhebung, wenn eine ältere reichsrechtliche Vor- schrift beseitigt sein soll. Es giebt vielmehr auch eine still- schweigende Aufhebung älteren Reichsrechts. Und diese liegt immer dann vor, wenn das Bürgerliche Gesetzbuch oder das Einführungs- gesetz eine Einzelfrage oder Untergruppe in den Kreis seiner Rege- lung gezogen hat. Die Motive (I. Entwurf des E.G. zu Art.9 S. 68) erwähnen, daß gerade durch die gewählte Formulirung im Gegensätze zu den Reichsjustizgesetzen, die Möglichkeit einer „mittel- baren" Aufhebung gegeben werden sollte. Die Folge ist, daß das Bürgerliche Gesetzbuch gegenüber dem älteren Reichsrechte den Ka- rakter einer Einzelkodifikation hat, wie das Reichsstrafgesetzbuch allem älteren Rechte gegenüber. So ist das Reichsgesetz vom 17. Februar 1875 über die Großjährigkeit stillschweigend aufgehoben. Die Motive (S. 69) erwähnen als fernere Beispiele: das eheliche Gesammtgut im Konkurs und den Nachlaßkonkurs. Besonders karakteristisch ist aber die Wirkung des neuen Gesetzbuchs gegenüber dem Personenstandsgesetz. Es ist nicht, wie der Grundsatz der Ge sammtkodifikation ergeben würde, vollkommen beseitigt, andererseits aber auch nicht vollkommen aufrecht erhalten. Aufgehoben sind viel- mehr diejenigen Materien, welche Gegenstand des B.G.B. sind, also: die Erforderniffe und die Form der Eheschließung. Aufrecht- erhalten dagegen: die Beurkundung der Eheschließung, § 54 Gesetzes vom 6. Februar 1875, das Aufgebots „verfahren" §§ 45 bis 49. Um allen Zweifeln vorzubeugen, schlägt das Einführungsgesetz Art. 46 hier den Weg ein, daß es die einzelnen aufgehobenen Be- stimmungen aufzählt. Dies Verfahren ist nichts als Ausführung des Grundgedankens des Einzelkodifikation; wo es nicht eingeschlagen ist, bleibt es der Auslegung überlaffen, ob eine Vorschrift älteren Reichsrechts noch als geltend anzusehen ist oder nicht. (Motive a. a. O.) Dem Landesrecht gegenüber bestimmt weitergehend Art. 5,.> E.G., daß seine privatrechtlichen Vorschriften außer Kraft treten, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder im Einführungs- gesetz ein Anderes bestimmt ist. Hier haben wir also den Grund- satz der Gesammtkodifikation. Die praktische Bedeutung dieser unter-

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schiedlichen Behandlung von Reichsrecht und Landesrecht ist klar. Ausreichend ist diese Regelung im Jntereffe der Rechtseinheit im Reich, im Interesse des organischen Zusammenhanges hätte vielleicht auch ein schärferes Auftreten gegenüber dem Reichsrechte gelegen. Ich nenne nun diese eigenartige Vermischung der beiden Kodifika- tionsprinzipe: gemischtes Kodifikationsprinzip. Um den Umfang des von dem Kodifikationsprinzipe betroffenen Landesrechts zu ermessen, bedarf es der Feststellung und Begriffs- bestimmung von „bürgerlichem Recht". Weder das B.G.B. noch sein E.G. bietet sie. Ulpian sagt: kudlicurn jus est, quod ad statum rei publicae spectat, privatum quod ad singulorum utili- tatem 1. § 2 D. 1, 1. Dies ist heute noch so wahr, wie zu Ul- pians Zeiten. Das Veränderliche in dem Begriff ist aber die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Jntereffe. Wie die Rechtsüberzeugung in währender geschichtlicher Bewegung ist und heute als Unrecht geißelt, was vor Zeiten Recht war, so ist auch bte Grenze keine geschichtlich feste, welche zwischen dem scheidet, was nur den Einzelnen angeht, und dem, was die Volksgesammtheit berührt. Ich erinnere nur an den Diebstahl im römischen und seine Auffassung im modernen Rechte, oder um eine ganz moderne /trage zu berühren, den Kontraktbruch gewerblicher Arbeiter. Ist also der Begriff „bürgerliches Recht" zwar aprioristisch festzulegen, so kann der einzelne Anwendungsfall doch nur an der Hand der Rechtsentwickelung und dem sich darauf bauenden positiven Rechte gesunden werden. Die Rechtsentwickelung ist in den deutschen Einzelstaaten jedoch keine übereinstimmende gewesen, und daher auch das positive Recht verschieden. Beispielsweise wird im Gebiete des französischen Rechtes die Frage, ob der Staat für Verschuldung eines Beamten in Aus- führung hoheitsrechtlicher Machtbefugnisse aufkommen muß, als privatrechtliche behandelt, während sie im Gebiete des Allgemeinen ^andrechts eine öffentlichrechtliche ist. Das B.G.B. bringt in solchen fragen vielfach Rechtseinheit. Alle seine Bestimmungen sind in allen deutschen Einzelstaaten nunmehr privatrechtlicher Natur. Und diese Vereinheitlichung wird nicht ohne Einfluß auf die weitere Ent- wickelung im Rechtsleben der Einzelstaaten bleibm. Die Landes- gesetzgebung wird sich der Einwirkung der Reichsgesetze nicht ent- ziehen können, und die Wissenschaft des neuen Einheitsrechts wird über manche Grenzpfähle bewußt oder unbewußt hinwegschreiten. 45*

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Die unmittelbare Wirkung der Kodifikation auf das Landrechr ist einfach und klar, wenn die geregelten Materien im Einzelstaate privatrechtlicher Natur waren. Soweit aber das B.G.B. Fragen in seinen Bereich zieht, welche dem bürgerlichen Rechte nach Lage der Gesetzgebung im Einzelstaate nicht angehörten, tritt die Wirkung ein, daß die Materie, soweit sie im neuen Gesetzbuch Normirung findet, dem Privatrechte zugezählt werden muß. Darüber hinaus bleibt sie öffentlich rechtlich und untersteht auch ohne besonderen Vorbehalt dem Landesrechte. Daher ist trotz der Bestimmungen des B.G.B. über die Rechtsstellung der Vereine die preuß. Verordnung vom 11. März 1850 stillschweigend bestehen geblieben, vgl. auch Art. 82 E.G. Enthält eine Rechtsmaterie in der Einzelstaatsgesetz- gebung privatrechtliche und öffentlichrechtliche Bestimmungen, so werden nur die privatrechtlichen von dem Kodifikationsprinzip unbedingt be- rührt; die öffentlichen bleiben bestehen, wenn sie nicht durch die Neu- regelung zu privatrechtlichen erklärt sind. Ein Beispiel bietet das Namenrecht. Sein privatrechtlicher Gehalt ist im B.G.B. niedergelegt. Die öffentlichrechtliche Frage der Namensänderung durch obrigkeitliche Erlaubniß, Standeserhöhung u.s.w. untersteht dem Landesrechte. Dies ist wenigstens der Rechtszustand in Preußen. Sollte aber in einem deutschen Einzelftaate die Namensänderung privatrechtliche Natur haben, so wird sie von dem Kodifikationsprinzipe betroffen. Da das B.G.B. keine Vorschriften über sie enthält, fehlt es nunmehr in dem Einzelstaat an einer gesetzlichen Regelung. Dieser kann aber die Frage neu regeln, indem er öffentlichrechtliche Bestimmungen über sie erläßt. Denn daß sie zum Privatrechte gehörte, beruht nicht auf dem B.G.B. und überhaupt nicht auf Reichsrecht, sondern war Landesrecht. Sie kann daher auch ohne Verletzung einer reichsrechtlichen Norm in Gestalt öffentlichrechtlicher Sätze neu geordnet werden. Somit ist also in Folge des Kodifikationsprinzips eine Rechtsverschiedenheit hinsichtlich der Wirkungen des B.G.B. auf das bestehende Landes- recht möglich, eine Verschiedenheit, die allerdings durch die Landes- gesetzgebung wieder ausgeglichen werden kann. Die Tendenz der Rechtseinheit führt nicht immer zum Erfolge der Rechtseinheit. Und das Reichsrecht kann hinsichtlich des Umfanges seiner Wirkung nähere Normirung durch das Landesrecht erfahren. Die schroffen Folgerungen des Kodifikationsprinzips sind dem Landesrechte gegenüber durch das Einsührungsgesetz in erheblicher Weise gemildert. Zunächst entzieht es in einer großen Zahl von

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Füllen ganze Rechtsmaterien, also Gruppen von Rechtsätzen, die ihrer rechtlichen Natur nach zusammengehören, der Wirkung des Prinzips durch Ausnahmevorschriften. Ich. nenne derartige Aus- nahmen: Allgemeine Vorbehalte. Die Folge eines solchen Vorbehalts ist ein vollkommenes Außerkrafttreten der Grundsätze des neuen Rechtes für diese Gebiete. Der allgemeine Vorbehalt ist das genaue Gegenstück zur Gesammtkodifikation. Nicht nur dieje- nigen Rechtsätze, welche die Wesenheit eines Instituts ausmachen, sondern auch diejenigen allgemeinen Inhalts, welche sich entsprechend bei anderen Rechtsinstituten finden und dort dem B.G.B. unter- liegen, verbleiben der Herrschaft des Landesrechts. Diese Folge- rung, welche von der größten Tragweite ist, wird in den Motiven (E.G. I. Entwurf S. 148 ff.) ausdrücklich hervorgehoben. Einige Anwendungen seien hier mit den Artikeln, bei denen sie Vorkommen, zusammengestellt. Die unvordenkliche Verjährung, im B.G.B. beseitigt, bleibt bestehen für Fischereigerechtsame (Art. 69) und Regalien (Art. 73). Selbständigen Regeln unterstehen Ersitzung und Verjährung bei Re- galien, Realgewerbegerechtigkeiten (Art. 73, 74), die Selbstvertheidi- gung und die Folgen ihres Mißbrauchs bei den Jagdschutzbestim- mungen (Art. 69), Haftung für Dritte im Grundfiückschutz (Art. 107), Fortgesetzte Gütergemeinschaft im Anerbenrecht (Art. 64), Ver- fügnngsfähigkeit der Ehefrau gegenüber dem Staatsschuldbuch (Art. 97), der Minderjährigen gegenüber öffentlichen Sparkaffen (Art. 99), Ehelichkeit, Legitimation und Annahme an Kindesstatt im hohen Adel, bei Familienfideikommiffen und Stammgütern (Art. 58, 59) Vormundschaft und Erbfolge ebenda, Pflichttheilsrecht bei kranken und bresthaften Pfleglingen (Art. 139). Es .können hier also nicht nur Rechtsinstitute, die dem B.G.B. vollständig fremd sind, weiter bestehen, sondern auch die im neuen Gesetzbuchs geregelten Institute anderweit normirt werden. Die Landesgesetze haben indeß die ihnen vorbehaltenen Gebiete meist nicht erschöpfend geregelt. Hinsichtlich dieser offengelaffenen Fragen gilt das allgemeine Recht, bald durch ausdrückliche Bezug- >iahme, bald ohne diese. Im ersten Falle bleibt das bisher geltende allgemeine Recht nunmehr als Sonderrecht bestehen, wenn sich die -Verweisung auf das bisherige Recht als solches bezieht, während es em B.G.B. die Stelle räumt, wenn die Verweisung auf daSje- heilig geltende Recht zielt. Die Meinung des Gesetzes muß Ntt

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Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip.

Sinzelfalle durch Auslegung gewonnen werden. Dasselbe ist Rechten^ wenn zwar die Bestimmungen des allgemeinen Rechtes in den Sonder- gesetzen wiederholt sind, dies aber nach Absicht des Gesetzes nur die Bedeutung einer erläuternden Wiederholung haben sollte. (Motive I. Entw. E.G. S. 149, Protokolle II. Entw. S. 8782 und Prot, der 455. Sitzung.) Hat das Sonderrecht das allgemeine Recht weder in Bezug ge- nommen noch wiederholt, so treten die Regeln des allgemeinen Rechtes ohne Weiteres als Ergänzung ein; nunmehr diejenigen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (Motive I. Entwurf E.G. S. 204.) Es gilt aber das B.G.B. in dem Sonderrechtsgebiete nicht kraft Reichsrechts, sondern kraft Landesrechts, und kann daher von diesem außer Kraft gesetzt werden. Diese Folgerung, so bedenklich sie erscheint, widerspricht nicht dem Satze: Reichsrecht bricht Landes- recht. Das Reichsrecht hat sich durch den Vorbehalt seiner Vor- machtstellung begeben und steht dem Landesrechte nach. Es ist: Sub- sidiäres Reichsrecht. Gegenüber dem alten subsidiären gemeinen Rechte besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied. Dieses war sub- sidiär, weil es nicht absolut sein konnte; das neue Recht ist es, weil es nicht absolut sein wollte. Das alte Recht war in seiner Gesammtheit subsidiär, das neue Recht ist es nur in Einzelheiten. Dieses neue subsidiäre bürgerliche Reichsrecht steht im Wesent- lichen auf einer Stufe mit dem, was Wach (Handbuch des Civil- prozeßrechtes S. 189 ff.) subsidiäres Reichscivilprozeßrecht nennt. Er will darunter das verstanden wiffen, was das Reichsrecht nur normirt, wenn das Landesrecht keine Normirung trifft. Jedoch besteht ein Unterschied zwischen dem subsidiären bürgerlichen und dem subsidiären prozeffualen Recht. Im Civilprozeß besteht das sub- sidiäre Recht kraft Reichsrechts, im bürgerlichen Recht kraft Landes- rechts. Es kann hier nicht kraft Reichsrechts bestehen, weil dies für die Vorbehaltsmaterien seine Zuständigkeit ausdrücklich ausschließt. Es kann also nur auf dem Landesrechte beruhen. Dieses nimmt es bald ausdrücklich, bald stillschweigend in Bezug. Man kann den Unterschied auch dahin formuliren: daß das bürgerliche Reichsrecht in den Vorbehaltsmaterien zur Geltung kommt, ist etwas sekundäres. Die Geltung des subsidiären Reichcivilprozeßrechts dagegen A primär; es ist mit der Zweckbestimmung aufgestellt, in den Einzel- staaten subsidiär zu gelten. Dieser Unterschied hat praktische Folgen. Hervorheben will ich nur die Revisibilität. Als Reichsrecht ist es

Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip. 711 revisibel, als Landesrecht nur, wenn der Einzelstaat mehr als ein Oberlandesgericht hat. § 549 C.P.O. Außer den allgemeinen Vorbehalten kennt nun das Einführungs- gesetz den Vorbehalt einzelner Rechtsfragen zu Gunsten des Landes- rechts. Bei diesen, den speziellen Vorbehalten, hat die Landesgesetzgebung die Befugniß, in die reichsrechtlich geregelte Materie abändernd oder ergänzend einzugreifm. Ist ein solcher Eingriff nicht erfolgt, so gilt das Recht des Bürgerlichen Gesetz- buchs und zwar, dies im Gegensatz zu den allgemeinen Vorbehalten, kraft Reichsrechts. Die Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht beseitigt, sondern nur negativ bedingt, nämlich abhängig von dem Nichtvorhandensein landesrechtlicher Normen. Es ist zu- gleich subsidiär, da es vom Landesrecht außer Kraft gesetzt werden kann. Als Reichsrecht ist es aber immer revisibel. Ein Beispiel, bei welchem diese Sätze besonders scharf hervortreten, bietet Art. 148 E.G.: die Landesgesetze können die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts zur Aufnahme des Inventars ausschließen. Die Geltung von § 2003 B.G.B. ist damit theilweise an die Bedingung geknüpft, daß das Landesrecht nicht etwas Anderes bestimmt. Hat andererseits das Landesrecht in Vorbehaltsgebieten Normen aufgestellt, so kann in diese wiederum das Reichsrecht eingreifen. Das Reichsrecht ist dann positiv bedingt; es gilt nur, wenn der Einzelstaat von dem ihm vorbehaltenen Gesetzgebungsrechte Ge- brauch macht, gilt dann aber sofort als Gesetz gegenüber den An- gehörigen der Einzelstaaten nicht nur als Norm für die Landes- gesetzgebung. Beispiele derart finden sich in den Art. 146, 1472 &®. In solchen Fällen kann man von reichsrechtlichem Vorbehalt oder Vorbehaltsvorbehalt sprechen. Dieser Vorbehalt, welcher im Interesse der Rechtseinheit eingeführt ist, kann jedoch unter Um- ltänden von dem Landesrechte dadurch eingegrenzt oder außer Kraft gesetzt werden, daß dieses die Voraussetzungen, an welche der Ein- tritt der reichsrechtlichen Vorschriften geknüpft ist, absichtlich nicht setzt, oder ihnen eine andere rechtliche Natur giebt. Mes Aus- tunftsmittel, so bedenklich es erscheint, erwähnen die Motive lzum B.G.B. Bd. II S. 114) und die Protokolle (II. Lesung '3. Sitzung S. 375 Ausgabe Achilles, Gebhard, Spahn). In einem Falle geht das Reichsrecht dazu über, sich auf dm landes- rechtlichen Vorbehalt den ihm erforderlich dünkenden Einfluß dadurch ä» wahren, daß es die rechtliche Konstruktion vorschreidt. Es ge-

712 Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip. schieht dies in Art. 131 E.G. bei Aufrechterhaltung des landesge- setzlichen Stockwerkseigenthums. Dies muß im neuen Rechte — vor- behaltlich des Fortbestandes bestehender Stockwerkseigenthumsverhält- nisse; Art. 182 E.G. — die Gestalt des Miteigenthums am ganzen Ge- bäude mit dinglicher Regelung der Benutzung und Ausschluß des Theilungsanspruchs haben. Rach Formulirung des Artikels wird man hier davon ausgehen dürfen, daß die Vorschrift eine Norm für die Landesgesetzgebung sein soll. Der Artikel hätte dann keinen privatrecht- lichm, sondern öffentlichrechtlichen Karakter, und müßte von der Landesgesetzgebung erst ausgeführt werden, wenn das Landes- recht bis jetzt nur ein anders gebildetes Stockwerksrecht hätte. Dieser Fall tritt z. B. im rheinischen Rechtsgebiet ein, in welchem jeder Berechtigte Alleineigenthum an dem ihm zustehenden Stockwerke hat, verbunden mit Verfügungsbeschränkung und Unterhaltungs- Pflicht. Die Folge ist, daß mit dem neuen Gesetzbuche das rheinische Stockwerksrecht — Recht im objektiven Sinne — erlischt, Preußen aber die Möglichkeit hat, unter Beobachtung der Vorschriften des Art. 131 ein neues derartiges Recht einzuführen. Weisen wir dem Art. 131 dagegen privatrechtliche Bedeutung zu, so besteht das rheinische Stockwerksrecht unter den reichsrechtlichen Modifikationen weiter, und es bedarf keines besonderen Aktes der Landesgesetz- gebung. Das so entstehende Rechtsinstitut wäre ein aus Reichs- und Landesrecht gemischtes. Keine besondere Erwähnung finden im Einführungsgesetze die auf der Reichsverfassung beruhenden Reservatrechte der Einzel- staaten. Ihre Aufrechterhaltung gilt als selbstverständlich, da die Einzelstaaten, soweit ihre Reservatrechte reichen, außerhalb der Reichsgesetzgebung stehen. (Motive I. Entw. E.G. S. 140 a. E Von Bedeutung ist dies für den bairischen Vorbehalt im Verehe- lichungswesen. Das Einführungsgesetz führt die einzelnen Vorbehalte regel- mäßig mit den Worten ein: Unberührt bleibt. Der Ausdruck ßt aus den Einführungsgesetzen zu den Reichsjustizgesetzen entlehnt und daher, wie dort, auszulegen. Nicht nur das bestehende Landesrecht bleibt in Kraft, die Einzelstaaten können auch zur Neuregelung schreiten. Mit der Anerkennung der Partikularität des Rechtes fällt auch jedes Jntereffe für das Reich, die Rechtsbildung im Einzel- staate unabänderlich zu. machen. Ferner ist es auch keinem Einzel- staate verwehrt, eine Vorbehaltsmaterie zu regeln, die es bisher nicht

Zur Revision des Begriffes Kodifikationsprinzip. 713 geregelt hatte. Das verlangt die Rechtsgleichheit der einzelnen Mil- gliedstaaten. Das Verhältniß des Kodifikationsprinzips zu dem Satze Isr posterior derogat priori und zu Artikel 2 der Reichsverfaffung ist nicht unzweifelhaft. Olshausen (Kommentar zum Str.G.B. § 2 des Einführungsgesetzes S. 11) hält das dem Reichsstrafgesetzbuche zu Grunde liegende Prinzip der Einzelkodifikation mit jenen beiden Bestimmungen gleichbedeutend. Dies ist nicht zutreffend. Die Be- griffe ergänzen sich, berühren und decken sich in vielen Punkten, sind aber trotzdem selbständig. Ihre Grenzen sind verschieden ab- gesteckt. Für den Satz, daß jüngeres Recht das ältere aufhebe, ist immer Voraussetzung, daß das neue Recht sich auf dasselbe gegenständliche Gebiet bezieht, wie das alte. Diese Voraussetzung ist in den hier behandelten Prinzipien geregelt: sie entwickeln daher den Umfang des Satzes: lex po8terior derogat priori, enthalten ihn aber zugleich selbst, indem sie bei Vorhandensein der Voraussetzung zugleich die Wirkung derselben, die Aufhebung des alten Rechts, verfügen. Der Satz des Artikel 2 der Reichsverfaffung, Reichsrecht bricht Landrecht, gilt ebenfalls nur dann, wenn beide Gesetze den- selben Gegenstand betreffen. Ob dies aber der Fall ist, richtet sich nach dem Umfange des von dem Reichsrecht betroffenen Stoffge- biets, und dieses wird von dem Kodifikationsprinzip näher be- grenzt. Das Kodifikationsprinzip giebt also die Voraussetzung für die Anwendung des Artikel 2, enthält dann allerdings zugleich auch die Wirkung der Aufhebung älteren Landesrechtes. Artikel 2 geht über diese Wirkung aber noch hinaus und entzieht die reichsrecht- lich geregelte Materie auch dem zukünftigen Landesrechte. Dies hat mit der Kodifikation nichts mehr zu thun. Es ist ein Grundsatz über die Macht der verschiedenen Gesetzesquellen im Bundesstaat.

Aus der Praxis

A. Entscheidung in Sachen der streitigen Gerichtsbarkeit

Genügt zur Begründung eines neuen Domizils, daß ein Beamter nach seiner Versetzung sich in dem früheren Wohnort ab- und in dem neuen anmeldet?

Aus der Praxis.

A. Entscheidungen in Sache« der streitigen Gerichtsbarkeit. Nr. 23. Genügt zur Begründung eines neue« Domizils, daß ein Leamter nach feiner Versetzung sich in dem früher« Wohnort ab- und in dem neuen aumrldet? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. März 1900 in Sachen der Ehefrau K., Beklagten» wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 365/99.) Bei Zurückweisung der Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau hat das R.Ge richt die Frage bejaht aus folgenden Gründen. Entscheidungs gründe: Der Kläger, welcher früher als Obergrenzkontroleur zu F. in der Grafschaft G. angestellt war, wurde, während er sich zum Zwecke feiner Heilung von den Folgen eines Sturzes in Berlin aufhielt, für die Zeit vom 1. Dezember 1897 ab als Obersteuerkontrolem nach T. versetzt. Nach der Auskunft der dortigen Polizeiverwaltung hat sich der Kläger darauf, unter Ueberreichung eines am 30. Novem- ber 1897 ausgestellten Abzugsattestes von F., mittels Schreibens vom 18. Dezember 1897 zum „Amts- und Wohnsitz" in der Stadt T. angemeldet, auch ist er in Folge dessen feit dem 1. Dezember 1897 zur Gemeindesteuer in T. herangezogen worden. Demnächst hat der Kläger bei dem Landgerichte zu Gleiwitz die vorliegende Ehescheidungs- klage erhoben, welche am 29. Januar 1898 zur Terminsbestim- mung eingereicht und Ende Januar oder Anfangs Februar zugestellt worden ist. Als sodann die erste mündliche Verhandlung am 14. Mär; 1898 stattfand, hatte der Kläger sich inzwischen persönlich zur Über- nahme seines Amtes nach T. begeben und dort — wie aus der er- wähnten Auskunft der Polizeiverwaltung hervorgeht — in einem möblirten Zimmer Wohnung genommen. Bei dieser Sachlage hat sich das Landgericht zu Gleiwitz, in dessen Bezirke T. belegen ist, für zuständig erklärt und in der zweiten Instanz ist die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit überhaupt nicht weiter erörtert worden.

Begriff des Willensvertreters, für dessen Handlungen eine juristische Person bei Klagen auf Schadensersatz haftet

Willensvertreter einer jurist. Person.

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Dem nunmehr von der Revision dahin erhobenen Angriffe, daß das Landgericht Gleiwitz, in Hinblick auf § 568 C.P.O. a. F. un- zuständig gewesen sei, war der Erfolg zu versagen. Allerdings muß anerkannt werden, daß zur Begründung des Wohnsitzes nach den §§ 8 folg. P. A.G.O. I. 2 nicht bloß ein hierauf gerichteter Willens- entschluß sondern auch eine Verwirklichung dieses Willens durch entsprechende Thal erforderlich ist. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 15 S. 367, 368 und Gruchot Beitr. Bd. 34 S. 1141. Mit Recht hat aber der erste Richter angenommen, daß in der vom Kläger bei den betreffenden Polizeiverwaltungen in F. und T. bewirkten Abmeldung und Anmeldung eine genügende Bethätigung des Willens der Domizilverlegung zu erblicken sei. Es kann deshalb nnerörtert bleiben, ob die örtliche Zuständigkeit jetzt überhaupt noch in Zweifel gezogen werden durfte, nachdem bereits in erster Instanz auf Trennung der Ehe erkannt war und diese Entscheidung von der Beklagten gar nicht angegriffen worden ist.

Nr. 24. Üegriff des Mllensvertreters, für dessen Handlungen eine juristische Person bei Klagen auf Schadensersatz hastet. iUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 27. Februar 1900 in Sachen des Bezirksverbandes zu Cassel, Beklagten, wider 8. u. Gen., Kläger. III. 354/99). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß? Ober- landesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Kläger sind bei einer Rückfahrt von Helsa nach Caffel auf der von dem Beklagten zu unterhaltenden Landstraße dadurch zu Schaden gekommen, daß ihr Wagen in der Dunkelheit auf einen auf dem Bankett, d. i. dem unchaussirten Theil der Landstraße, stehenden unbeleuchteten Wafferwagen einer zur Reparatur der Straße am fraglichen Tage benutzt gewesenen Dampfwalze auffuhr. Die Vor- instanzen haben für diesen Unfall den Beklagten für haftbar erklärt, weil der Unfall durch ein Verschulden des Wagenaufsehers I., dem die allgemeine Aufsicht über die ftagliche Wegestrecke und insbeson- dere die Beaufsichtigung der damaligen Straßenausbefferung über- tragen war, herbeigeführt sei, und der Beklagte für das Verschulden dieses seines Beamten einzustehen habe. I. habe nämlich den wafferwagen an die ftagliche Stelle für die Nacht hinstellen lasten

,716 ’ Einzelne Rechtsfälle. und, obwohl er noch zuletzt bei dem Wagen sich befunden, in keiner Weise für dessen Beleuchtung Sorge getragen. ^ Die Revision greift diese Entscheidung vor Allem deshalb an, weil nach ständiger Judikatur des Reichsgerichts und insbesondere auch des erkennenden Senats die juristische Person nur für das Verschulden ihrer Willensverteter, und nicht auch sonstiger Angestellten Hafte, als ein solches Willensorgan I. aber nicht angesehen werden könne. Dieser Angriff faßt aber den Begriff des Willensvertreters zu eng. Denn nach der Judikatur des Reichsgerichts (vgl. z. B. Entsch, Bd. 19 S. 351 und aus neuester Zeit die Entscheidung des erkennen- den Senats in Sachen Sächsischer Staatsfiskus -I- M. III 245/99 und Vulkan -I- M. III 324/98) ist dieser Begriff keineswegs auf den eigent- lichen Vorstand oder die sonstigen Zentralorgane zu beschränken, sondern dieser Begriff und damit die Haftung für etwaiges Ver- schulden schon da angenommen, wo bei der der betreffenden physischen Person zugewiesenen Thätigkeit ihr Ermessen, ihr Wille an Stelle des Willens der juristischen Person der maßgebende ist. Von dieser Auffaffung aus ist auch I. insofern als Willensorgan der Beklagten anzusehen, als sein Wille jedenfalls in eilbedürftigen Fällen der für die zur Beseitigung von Verkehrsstörungen und Verkehrsgefahren zu treffenden Maßregeln zunächst allein entscheidende ist, wie ja auch vorliegend die Aufstellung des Wasserwagens an der fraglichen Stelle und die Nichtbeleuchtung desselben nur auf seinen Willen zurückge- sührt werden kann. Um so weniger ist aber im vorliegenden Falle bedenklich, den Beklagten für den Unfall verantwortlich zu machen, als, wie das Berufungsgericht mit Recht weiter ausftthrt, wenn dem I. die fragliche Fürsorge für die Verkehrssicherheit nicht obgelegen hätte, den Beklagten selbst das Verschulden treffen würde, daß er für eine ordnungsmäßige Aufsicht zur Vermeidung der aus den Straßenarbeiten der Verkehrssicherheit drohenden Gefahren nicht Sorge getragen habe. Daß endlich I. sich nicht darauf verlassen durfte- daß der Eigentümer der Dampfwalze für die Beleuchtung des Wasserwagens Sorge tragen werde, liegt nach dem festgestellten Sachverhältniß, nach welchem I. zuletzt bei dem Wagen gewesen ist, aus der Hand. Ebensowenig begründet ist der zweite Angriff der Revision, daß das Berufungsgericht das konkurrirende Verschulden der Kläger rechts- irrig nicht richtig gewürdigt habe. Denn wenn die Revision zunächst meint, daß wenn der Beklagte für das Versehen des I. einzustehen

1. Wechselt der gesetzliche Güterstand von Ehegatten nach gemeinem Rechte bei der Verlegung des Domizils? Rechte der Gläubiger an dem gütergemeinschaftlichen Vermögen bei s.g. Prohibitiv- (oder zwingenden) Gesetzen des neuen Domizils? 2. Darf durch ein Landesgesetz bestimmt werden, daß ein der Frau zustehendes Forderungsrecht zur Konkursmasse des Mannes zu rechnen sei? 3. Kann der Konkursverwalter die den einzelnen Gläubigern nach §§ 739, 743 C.P.O. n.F. zustehende Rechte geltend machen?

Ehelicher Güterstand.

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habe, dann das Gleiche auf Seilen der Kläger für ein Verschulden ihres Kutschers gelten müsse, so erledigt sich dies damit, daß in letzterem Falle vvn einer Willensvertretung keine Rede sein kann, aanz abgesehen davon, daß das Berufungsgericht, ohne daß ein llechtsirrthum erkennbar ist, auch ein Verschulden des Kutschers ver- iieint. Und endlich ist auch die Schlußausführung des Berufungs- gerichts, daß gegenüber dem groben Verschulden des Z. ein mini- males eigenes Versehen der Beschädigten rechtliche Bedeutung nicht beanspruchen könne, in dem Sinne, in welchem sie nach dem Zu- sammenhänge gemeint ist, nämlich, daß das wirklich kausale Verschulden das entscheidende sei, nicht zu beanstanden.

Nr. 25. I. Wechselt der gesetzliche GütrrstanL von Ehegatten nach gemeinem Rechte bei der Verlegung des Domizils? Rechte der Gläubiger an dem güter- yrmeinschastlichen Vermögen bei s.g. prohibitio- (oder zmingende«) Gesetzen des neuen Domizils? !. Vars durch ein Landesgrsrtz bestimmt melden, daß rin der Fra« zu- strhrndes Forderungsrecht zur Konkursmasse des Mannes z« rechne« fei? Konk.O. § 1. 3. kann der Konkursverwalter dir den einzelnen Gläubiger» nach tztz 739,743 L.P.G. «. F. znstrhrndrn Rechte geltend machen? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 8. Februar/5. März 1900 in Zachen Frau v. B., Beklagte, wider den v. B.schen Konk.Verwalter, Kläger. VI. 354/99.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben, und unter AeNderung des ersten Urtheils die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Den Gegenstand des Streites bildet die Frage, ob die der Be- klagten aus dem schriftlichen Vertrage vom 29. Mai 1897 gegen M. zustehende Forderung zu der vom Kläger verwalteten Konkursmasse ihres Ehemanns gehört, oder nicht. Fest steht gegenwärtig, daß der letztere, und daher in rechtlicher Konsequenz auch die Beklagte, zur seit der in Hamburg erfolgten Konkurseröffnung seinen Wohnsitz in Hamburg gehabt hat. Mit Recht hat das Berufungsgericht hieraus' gefolgert, daß zu Gunsten der damaligen Gläubiger des Ehemannes- °ie Hambmgischen Rechtsnormen über die Haftung des Frauen« guts für die Schulden des Mannes zur Anwendung zu komme«' Habens

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Einzelne Rechtsfälle.

Allerdings leben, und lebten auch damals, die Beklagte und ihr Ehe- mann unter einander nach dem Märkischen ehelichen Güterrechte, be- ziehungsweise nach dem gesetzlichen Güterrechte des Preuß. Allg. Landrechts, weil sie, ohne durch Vertrag ihren Güterstand ander- weitig zu regeln, ihren ersten ehelichen Wohnsitz in Berlin genommen hatten, und weil der richtigen Auffassung vom gemeinen Rechte zu- folge der gesetzliche Güterstand mit der Verlegung des Domizils nicht auch seinerseits wechselte; vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 6 S. 224f. und S. 394. Aber wenn auch das Reichsgericht a. a. £, S. 225 es abgelehnt hat, für diejenigen Bestimmungen des neuen Wohnorts, welche sich auf das vermögensrechtliche Verhältniß der Ehegatten zu dritten Personen, also insbesondere auch auf die Schuldenhaftung, beziehen, ohne Weiteres eine Ausnahme von der Regel der Umwandelbarkeit des gesetzlichen ehelichen Güterstandes anzunehmen, so ist doch andrerseits gewiß, daß solche Ausnahmen vom Standpunkte der gemeinrechtlichen Auffassung des sogenannten internationalen Privatrechts aus überhaupt denkbar sind; a. a. £. S. 224, und S. 394 hat das Reichsgericht für diese Ausnahmen, vielleicht nicht ganz zutreffend, den Ausdruck „verbietende Gesetze", be- ziehungsweise „Prohibitivgesetze" gebraucht. Der Hamburgische Rechtssatz, daß das Frauengut für die Schulden des Ehemanns hafte, war nun freilich keine Prohibitivnorm in dem Sinne, daß ein anderer Rechtszustand in Ansehung keines Ehepaars, z. B. auch nicht eines dort gar nicht wohnenden, sondern sich nur vorübergehend aufhaltenden, anerkannt worden wäre (vergl. Hanseatische Gerichts- zeitung von 1891, Beiblatt S. 142ff.); aber abgesehen von gewissen ganz besonderen Ausnahmefällen, gab es nach Hamburgischem Rechte für die ihm unterworfenen Ehepaare keine Möglichkeit, die Geltung des bezeichneten Rechtssatzes für eine einzelne Ehe ohne die Zustimmung des betreffenden Gläubigers auszuschließen; vgl. Baumeister, Hamb. Privatrecht, Bd. 2 § 80 S. 81 ff., und § 83 S. 99ff., und Niemeyer, Hamb. Privatrecht § 143 S. 316sf., und § 144 S. 326 ff. Letztere Eigenthümlichkeit ist offenbar vom Ober- landesgerichte gemeint, wenn es den in Rede stehenden Hamburgischen Rechsfatz, wiederum nicht ganz im eigentlichen Sinne des Wortes, als einen „zwingenden" bezeichnet; damit ist übrigens für die vor- liegende Sache, da es sich insoweit um irrevisibles Recht handelt, dieser Rechtsatz als ein durch Abmachungen der Ehegatten unter sich nicht auszuschließender auch formell unanfechtbar festgestellt. Hieraus

Ehelicher Güterstand.

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ist dann aber wiederum unbedenklich zu folgern, daß er, trotz des gemeinrechtlich sonst anzuerkennenden Grundsatzes der Umwandelbar- keit des gesetzlichen ehelichen Güterstandes, auch auf die aus andern Ge- bieten neu zuziehenden Ehepaare anzuwenden war. Die Beklagte hat nun freilich gerügt, daß das Oberlandes- qericht so weit gegangen sei, diesen Rechtssatz auch bei der Unter- stellung, daß das betreffende Ehepaar, wie hier behauptet war, gleich- zeitig einen doppelten Wohnsitz hätte (hier: in Hamburg und in Berlin), auch auf das an dem andern Wohnorte, wo der Satz nicht gilt, belegene Frauengut für anwendbar zu halten; allein hierin konnte kein rechtlicher Verstoß gefunden werden. Denn die Belegen- heit des Frauenguts ist vom Standpunkte jenes Hamburgischen Rechtssatzes aus an sich unerheblich, und wenn auch das Recht jedes der beiden Wohnsitze an sich gleich viel Anspruch aus Geltung in Ansehung der Schuldenhaftung haben würde, so giebt es doch eben für diesen Konflikt keine Lösung: es bleibt nichts Anderes übrig, als daß jeder der beiden örtlich in Betracht kommenden Richter, wenn er gerade mit der Rechtsprechung über die doch jedenfalls auch in seinem Lprengel wohnhafte verklagte Ehefrau befaßt ist, sein örtliches Recht anwendet. Wenn trotzdem das angefochtene Urtheil hat aufgehoben werden müssen, so lag der Grund darin, daß durch die Annahme, daß das hier fragliche Forderungsrecht der Beklagten zur Konkursmasse ihres Ehemanns gehöre, gegen reichsrechtliche Normen verstoßen fft. Das Berufungsgericht hat diese Annahme gestützt auf den § 2 Abs. 2 des Hamburgischen Ausführungsges. zur Konk.O. Aber diese Be- stimmung hatte, soweit nicht schon aus der Reichsgesetzgebung sich das Gleiche ergab, keine Gültigkeit. Was zur Konkursmaffe eines bestimmten Gemeinschuldners gehöre, das bestimmte für das ganze Deutsche Reich die Konkursordnung von 1877 gleichmäßig, und zwar i>n Allgemeinen in § 1 Abs. 1 dahin, daß die Konkursmaffe aus dem gesammten einer Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögen des Gemeinschuldners bestehe. Daß nicht außerdem auch das vermögen irgend einer anderen Person dazu gehören könne, war Mar nicht ausdrücklich gesagt, verstand sich aber nach dem Zu- sammenhänge des ganzen Gesetzes von selbst. Auch kann keineswegs ^on Wilmowski, Reichs-Konk.O. (Aufl. 5), Bemerk. 3 zu § 37, 187, darin beigestimmt werden, das sich die Gültigkeit einer landesgesetzlichen Bestimmung, wie der hier in Rede stehenden, aus

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 20 der Konk.O. a. F. ergäbe; denn dieser läßt der Landesgesetz- gebung nicht im Allgemeinen die Freiheit, beliebige Rechtswirkungen an die Eröffnung eines Konkursverfahrens zu knüpfen, sondern nur auf dem Gebiete der „Erfüllung der Rechtsgeschäfte", von welcher ausschließlich der ganze zweite Titel der Konk.O., dem der § 20 an- gehört, handelt. Nun erhielt freilich die aus § 1 Abs. 1 der Konk.O. sich ergebende Abgrenzung der Konkursmaffe erst durch die Vorschriften der Civilprozeßordnung von 1877 über die Zwangsvollstreckung ihre nähere Bestimmung: Alles, was im Zeitpunkte der Konkurser- eröffnung endgültig Gegenstand einer gegen den Gemeinschuldner gerichteten Zwangsvollstreckung hätte werden können, fiel auch in die Konkursmasse; also namentlich bei einem Ehemanne nach § 712 Abs. 1 der C.P.O. a. F. diejenigen körperlichen Sachen seiner Ehe- frau, die er thatsächlich in seinem Gewahrsam hatte, und die sie nicht etwa auf Grund des § 690 das. für sich hätte retten können, nach §§ 745, 746 das. mit der gleichen Einschränkung die ihm zu- stehenden Anspüche auf ^Herausgabe derjenigen körperlichen Sachen seiner Ehefrau, welche diese, wenn sie von ihm getrennt lebte, oder ein Dritter thatsächlich unter sich hatte, u. s. w. Wie weit hiernach das praktische Ergebniß der hier anwendbaren reichsgesetzlichen Be- stimmungen doch mit demjenigen des § 2 Abs. 2 des Hamburgischcn Ausführungsgesetzes zur Konk.O. zusammenfiel, braucht hier nicht genau erörtert zu werden; nur das sei hervorgehoben, daß dies für diejenigen Fälle, wo für das innere Verhältniß zwischen den Ehe- gatten die Hamburgische sogenannte Gütergemeinschaft ausgeschlossen war, mindestens nur in beschränktem Maße der Fall sein konnte. Ganz unzweifelhaft ist aber, daß zur Konkursmasse des Mannes keinenfalls ein der Frau zustehendes Forderungsrecht gerechnet werden konnte, welches jener weder ihr, noch dem dritten Schuldner gegenüber ohne ihre Zustimmung geltend zu machen berechtigt war. Um ein solches Forderungsrecht handelt es sich hier aber gerade. Denn nach dem § 233 des A.L.R. II. 1 konnte der Mann „Kapitalien", welche „auf den Namen der Frau geschrieben" waren, ohne Bewilligung der letzteren nicht einziehen, verpfänden, veräußern oder sonst abhanden bringen, und diese Bestimmung galt auch im Gebiete des Märkischen ehelichen Güterrechtes, und ferner war es ganz unzweifelhaft, daß zu solchen „Kapitalien" alle Kapitalsforderungen aus auf den Namen der Frau lautenden schriftlichen Schuldverträgen gehörten. Es ist nicht abzu- sehen, wie ein so beschaffenes Forderungsrecht der Frau vön einer

Was ist unter Privatgewässern nach Art. 1 Nr. 7 des preuß. Ergänzungsges. zur Gemeinheitstheilungsordnung zu verstehen? Macht der Umstand, daß auf einem See Schiffahrt betrieben wird, denselben zu einem öffentlichen Gewässer? Zulässigkeit des Rechtswegs in Ablösungssachen

Begriff des Privatgewäffers.

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gegen den Mann gerichteten Zwangsvollstreckung hätte ergriffen werden können. Aehnlich ist laut der Entscheidungen des R.G. in Civils-, Bd. 8 S. 102 ff. (besonders S. 105f), erkannt worden vom vierten Civils. des R.G. in einem Falle, wo die eheliche Güter- gemeinschaft des Preuß. Allg. Landrechts in Frage kam mit Rück- sicht auf § 379 A.L.R. II. 1. Die früher von dem jetzt erkennenden Zenate zur praktischen Aufrechthaltung des alten Hamburgischen Rechtszustandes vertretene Auffassung aber, daß der Ehemann, wenn er als Beklagter einen Prozeß führe, nach dem Hamburger ehelichen Güterrechte in Ansehung der eventuellen Zwangsvollstreckung dabei zugleich als Vertreter seiner Frau zu betrachten sei (vgl. Entsch. in Civils., Bd. 16 S. 348), muß, als unhaltbar, aufgegeben werden. Der Satz des Hamburger materiellen Rechtes, daß das Ver- mögen einer mit ihrem Ehemann in Hamburg wohnhaften Frau den Gläubigern desselben hafte, konnte für solche Fälle seit der der Geltung des C.P.O. und der Konk.O. von 1877 von Rechts- wegen nur dadurch zur Verwirklichung gebracht werden, daß die Gläubiger eine besondere Klage gegen die Frau auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die in Betracht kommenden Vermögenstheile erhoben; wie das jetzt in §§ 739, 743 C.P.O. n. F. entsprechend für gewisse andere, nach dem neuen Rechte analog liegende Fälle be- stimmt ist. Als eine solche, auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichtete Klage könnte die hier vorliegende nach ihrem Sachantrage allenfalls gellen; aber dem Konkursverwalter fehlt die Legitimation zu ihrer Anstellung, da er die Gesammtheit der Gläubiger des Ehe- manns von B. nur in Ansehung der Konkursmasse zu vertreten hat und zu dieser der hier verfolgte Anspruch eben nicht gehört. Diese Rechtsverfolgung muß daher den einzelnen Gläubigern als solchen überlaffen bleiben. Aus diesen Gründen mußte nach § 564 Abs. 1 der C.P.O. n. die Aufhebung des Berufungsurtheils erfolgen.

Nr. 26. ist unter „privatgewäffern" nach Art. 1 Nr. 7 -es preuß. Ergäuzuugsgrf. zur GemrinheitsthritungKordnung zu verstehen? Bgl. A.L.R. I. 9 §§ 176, 267, 268. Ktacht der Umstand, daß auf einem See Schiffahrt betrieben mird, deu- letben zu einem öffrntttche« «emSffer? Jutafstgkrit des «echtsmegs i» Abtösungufachr«. «eitriige. XL1V. (VI. F. IV.) Zahrg. 4 u. 5. Heft. 46

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 6. März 1900 in Sachen M. u. Gen., Provokaten, wider G., Provokant. VI.» 341/99). Die Revision der Provokaten wider das Urtheil des preuß. Oberlandeskulturgerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der im Grundbuch als Eigenthümer des Mellener Sees einge- tragene Nevisionsbeklagte hat gegen die Revisionskläger auf Ab- lösung der ihnen an diesem See zustehenden Fischereiberechtigungen angetragen. Die Revisionskläger haben die Ablösbarkeit ihrer Be- rechtigungen auf Grund der Ausführung bestritten, daß nach Art. l Nr. 7 des Ergänzungsgesetzes (zur Gemeinheilstheilungsordnung) vom 2. März 1850 nur die auf Privatgewässern als Dienstbarkeit ruhen- den Fischereiberechtigungen der Ablösung unterlägen, der Mellener See aber nicht ein privates, sondern ein öffentliches Gewäffer sei. Die General-Kommission hat den Mellener See für ein Privatgewässer erklärt und unter Zurückweisung der von der Re- visionsklägern gegen die Ablösung erhobenen Widersprüche den vor- gelegten Auseinandersetzungsplan gegen sie durch Urtheil als rechtsver- bindlich festgestellt. Die Berufung der Revisionskläger, welche lediglich die aus dem angegebenen Grunde streitige Frage der Ablösbarkeit ihrer Be- rechtigungen zum Gegenstände hatte, ist erfolglos geblieben. Entscheidungsgründe: Die Revision ist dem Gegenstände nach zulässig (§ 67 Satz 2 des Gesetzes vom 18. Februar 1880); denn sie betrifft das zwischen den Parteien streitig gewordene Eigenthum des Revisionsbeklagten am Mellener See, worüber zwischen den Parteien auch außerhalb des Auseinandersetzungsverfahrens ein alsdann vor die ordentlichen Gerichte gehöriger Rechtsstreit hätte entstehen können. Sie ist indeffen nicht begründet. Das Berufungsgericht legt den Ausdruck „Privatgewässer" im Art. 1 Nr. 7 des Ergänzungsgesetzes (zur Gemeinheitstheilungsordnung) vom 2. März 1850 dahin aus, daß darunter alle Gewäffer zu verstehen seien, welche im Privateigenthume stehen, und daher auch solche Seen, welche, unbeschadet des an ihnen bestehenden Privat- eigenthums als Schiffahrtsstraße benutzt werden bezw. einen Th^ eines Schiffahrts-Kanals bilden. Das Berufungsgericht erblickt den Gegensatz offenbar in solchen Gewäffern, an welchen ein „gemeines

Begriff des Privatgewässers.

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Eigenthum des Staates" im Sinne des § 21 A.L.R. II. 14 vorhanden ist. Diese Auslegung ist nach 67 a. a. O. nicht revisibel, wie das Reichsgericht bereits früher in einem gleich liegenden Falle zum Aus- drucke gebracht hat (Zeitschrift für Landeskulturgesetzgebung Bd. 32 J. 127); denn über die Frage, von welchen gesetzlichen Bedingungen das Rechtsverhältniß der Ablösung abhängig ist, d. i. das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten oder des Eigenthümers des mit der Dienstbar- keit belasteten Grundstücks, durch seinen Antrag die Ablösung gegen den anderen Theil herbeizuführen, sowie die Verpflichtung des Anderen, sich die Ablösung gefallen zu lasien, kann außerhalb des Auseinan- dersetzungsverfahrens nicht gestritten werden. Da feststeht, daß, wenn überhaupt am Mellener See ein Privat- eigenthum rechtlich möglich ist, der Revisionsbeklagte solches inne hat, so fragt sich allein, ob die Annahme des Berufungsrichters zutrifft, daß der Mellener See dem Privateigenthum unterworfen ist, sowie daß dies auch nicht dadurch ausgeschloffen wird, daß auf dem See Lchiffahrt betrieben wird oder er einen Theil einer Schiffahrts- straße oder eines Schiffahrtskanals bildet. Diese Frage ist zu bejahen. Das geltende Recht im Gebiete des A.L.R. steht, wie die §§ 176 und 267 und 268 I. 9 sowie § 1 des Privatflußgesetzes vom 28. Fe- bruar 1843, welcher die mit einem Abflüsse versehenen Landseen den im Privateigenthume stehenden Privatflüssen gleich stellt, zeigen, auf dein grundsätzlichen Standpunkte, daß die Landseen zum Privateigen- ihumc gehören. Nirgends spricht es von „öffentlichen" Seen, nirgends trifft es Bestimmung darüber, ob überhaupt und event. unter welchen Voraussetzungen ein See als ein öffentliches Gewässer anzusehen sei, im Besonderen stellt es nicht, wie bei den Flüssen (§ 21 II. 14, § 38 II. 15 A.L.R.), die natürliche Schiffbarkeit, d. h. die Taug- lichkeit zur Schiffahrt, als Kennzeichen der Oeffentlichkeit auf. Die Frage, ob die Ausübung öffentlicher Schiffahrt auf einem See ihn unter gewissen Voraussetzungen bezüglich der Art und des Umfanges der Schiffahrt zu einer öffentlichen Sache im gewöhnlichen Sinne dieses Wortes machen würde, kann ganz auf sich beruhen bleiben; denn selbst wer dies bejahen wollte, würde anerkennen müssen, daß llach dem heute geltenden Rechte die Benutzung einer Sache zu öffent- lichen Zwecken und der ihr dadurch ausgeprägte Karakter einer „öffentlichen" Sache keineswegs Privateigenthum an ihr ausschließt bezw. das daran bestehende Privateigenthum aufhebt und vernichtet. 48*

;724 Einzelne Rechtsfälle. Das ist bHüglich der Schiffbarmachung eines Privatflusses, im §41 A.L.R. li. 15 sogar ausdrücklich ausgesprochen. Nur um die recht- liche Möglichkeit des Bestehens von Privateigenthum am Mellener See handelt es sich hier aber. Die Vorschrift im § 21 A.L.R. II. 14, nach der die Land- und Heerstraßen, die von Natur schiffbaren Ströme, das Ufer des Meeres und die Häfen „gemeines Eigenthum des Staates" sind, eine Vorschrift, die nach der herrschenden An- schauung jedes Privateigenthum, daher auch ein solches des Staates, an diesen Sachen ausschließt, stellt eine Sonderbestimmung dar, die eine ausdehnende Anwendung auf andere öffentliche Sachen nicht zu- läßt. Die feststehende Thatsache, daß auf dem Mellener See Schiff- fahrt betrieben wird, sowie die Behauptung der Revisionskläger, daß die Schiffahrt sich nicht auf den See beschränke, sondern sich durch die unterhalb des Sees gelegene, kanalisirte Rotte bis zur Spree er- strecke, sind daher, selbst wenn diese Behauptung richtig wäre, wenn also der Mellener See einen Theil einer Schiffahrtsstraße bildete und wenn die gegentheilige Feststellung des Berufungsrichters, welche dahin geht, daß der See nur einen Schiffahrtsverkehr von Ufer zu Ufer vermittle, mit dem Inhalte der Zeugenaussagen nicht vereinbar wäre, für den gegenwärtigen Rechtsstreit ohne alle Bedeutung. Die einzige rechtliche Möglichkeit, unter der die Annahme denk- bar wäre, daß an einem Landsee nicht Privateigenthum, sondern ein dieses ausschließendes „gemeines Eigenthum des Staates" bestände, könnte höchstens dann obwalten, wenn der See, — im Gegensätze gegen einen solchen, der einem in ihn hineinfließenden und aus ihm wieder austretenden öffentlichen Fluffe als selbständiges Gewässer gegenübersteht, — schlechterdings nichts Anderes darstellte als einen, nur in seiner Breitenausdehnung erweiterten Theil eines öffentlichen Flusses. Vielleicht könnte man in diesem Falle an- nehmen, daß das, was für das Ganze gilt, auch für den einzelnen Theil gelten müsse, d. h. also, daß das an dem ganzen öffentlichen Fluffe vorhandene gemeine Eigenthum des Staates sich auch auf den See als Theil dieses Fluffes erstrecke. Auch hiergegen lassen sich allerdings erhebliche Zweifel gellend machen, allein es bedarf keines Eingehens auf sie. Selbst bei Unterstellung der Richtigkeit jener An- nahme liegt unter allen Umständen demjenigen, der sich auf einen solchen abweichenden Karakter des Sees gegenüber der grundsätzlich privatrechtlichen Natur der Landseen beruft, der doppelte Beweis ob, 1. daß der in dm See eintretende Muß schon oberhalb des Sees

Begriff des Privatgewäffers.

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von Natur schiffbar sei, und daß 2. der See lediglich eine Erweite- rung des Fluffes bilde. - Im gegenwärtigen Falle haben die Revisionskläger nicht einmal, eine dahin gehende Behauptung aufgestellt, geschweige denn den Be- weis geführt, daß oberhalb des Mellener Sees ein von Natur schiff- barer Wafferlauf vorhanden sei. Es fehlt auch in dem gesammten Ztreit- und Beweisftoff an jedem Anhalt für solche Annahme. Das einzige Vorbringen der Revisionskläger, welches auf den Oberlauf der Notte Bezug hat, beschränkt sich auf die Angabe, daß der See Zufluß erhalle-(daß dies aber nicht genüge, wird näher ausgeführt). Wenn die Revision aus einer Stelle des Berufungsurtheils, welche von einer im sechszehnten Jahrhundert hergestellten schiffbaren Verbindung des Mellener Sees mit dem Sperenberger Gipsbruch spricht, die Feststellung einer Schiffbarkeit des oberen Laufes der Rotte herleiten zu wollen schien, so beruht das auf einem thatsächlichen Irrthum und einem Mißverständnisse des bei diesem Punkte in der Wiedergabe seiner Quelle allerdings nicht genau gefaßten Be- rufungsurtheils. Sperenberg liegt im Süd westen des Mellener Sees.- Muß hiernach die Frage, ob nach dem Landrecht und sonstigen allgemein gellenden Bestimmungen am Mellener See ein gemeines Eigenthum des Staates bestehe, verneint werden, so bleibt, — da nach § 68 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 in Auseinandersetzungs- sachen auch die Gesetze revisibel sind, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts nicht hinaus erstrecken, — noch zu prüfen, ob, wie die Revisionskläger behaupten, das Kurmärkische Provinzialrecht abweichende Bestimmungen enthält, die ihrem Vor- bringen zur Seite stehen. Diese Frage ist mit dem Berufungsrichter zu verneinen. Es kommt hier lediglich die kurmärkische Fischer-Ordnung vom 3. März '6W (Rabe, Sammlung Bd. I Abth. I S. 166 ff.) in Betracht, in deren Einleitung von der „Oder, Elbe, Spree, Havel, Wübelitz und dergleichen Ströhmen, Flüssen, Seen und andern gemeinen Wassern, so Ab- und Zuflüsse von obigen Ströhmen führen," die Rede ist und welche in § 22 sagt: „Diese unsere Ordnung soll auf alle Fischerey, Ströhme und andere gemeine Waffer Unserer Lande, so davon Ab- und Zuflüsse haben, nicht aber auf Privat-Waffer oder stehende Seen verstan- den werden."

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Einzelne Rechtsfälle.

Aus diesen Sätzen läßt sich nicht herleiten, daß in der Kurmark diejenigen Seen, welche einen Abfluß nach öffentlichen Flüffen haben, um dieser Eigenschaft willen im gemeinen Eigenthume des Staates ständen. Zunächst kann nicht angenommen werden, daß, wenn überhaupt der Begriff der „gemeinen" Waffer mit dem der öffentlichen zu identifiziren ist, in diesem Punkte für die Kurmark ein von dem all- gemeinen Recht abweichender besonderer Begriff der öffentlichen Ge- wässer habe aufgestellt werden sollen. Demgemäß ist auch die von Scholtz in den von ihm im Aufträge des Zustizministers ausgearbei- teten Entwurf eines Kurmärkischen Provinzialrechts aufgenommene Bestimmung (§ 645), welche dahin lautete: „Außer den großen Strömen, nämlich der Elbe, der Oder, der Spree und der Havel nebst deren Arm, der Wübelitz, werden zu den öffentlichen Flüffen und Gewässern in der Mark alle die- jenigen gerechnet, welche von jenen Strömen Ab- und Zufluß haben" (Scholtz, das Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg, 1. Ausg. Bd. I S. 212) bei der Berathung mit den ständischen Deputirten beseitigt und auf deren Antrag nichts über öffentliche Flüffe und Gewässer in den neuen Entwurf ausgenommen worden (Scholtz, das Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg, 2. Ausg. Bd. II S. 376). Sodann aber kommt entscheidend in Betracht, daß Seen, die wie der Mellener See, nur einen Abfluß nach einem öffentlichen Flusse hin, nicht einen Zufluß aus solchem haben, überhaupt nicht unter jene Be- stimmungen fallen könnten; denn diese sprechen von Gewässern, die von den öffentlichen Flüssen Ab- und Zufluß führen, die also aus öffentlichen Flüffen sich abzweigen oder aus diesen ihr Waffer em- pfangen. „Ab- und Zufluß" bedeutet hier ein und daffelbe, nämlich das Abfließen des Wassers aus den öffentlichen Flüssen und damit zugleich das Zufließen eben dieses Wassers zu den gedachten Ge- wässern. Völlig ausgeschloffen erscheint es, jene Bestimmung in der von den Revisionsklägern gewollten Bedeutung zu verstehen, nämlich dahin, daß auch diejenigen Gewässer, aus denen ein Zufluß nach den öffentlichen Flüffen stattfindet, um deffenwillen den „gemeinen" zuzurechnen seien. Sowohl Wortlaut und Sinn der Bestimmung als auch die Erwägung, daß ein solches Verständniß zu der unan- nehmbaren Folgerung führen müßte, nahezu alle fließenden Gewässer in der Mark als öffentliche anzusehen, lassen die Auslegung der Revisionskläger als nicht möglich erscheinen.

Gilt die Vorschrift der A.G.O. II. 6 § 13 (betr. die Taxen adliger Güter) für die Ermittlung des Betrages der Masse, welche bei Berechnung des Fideikommißstempels zu Grunde zu legen ist?

Fideikommißstempel.

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Nr. 27. dilt -ir Vorschrift -er A.G.G II. 6 § 13 (brtr. dir Taxe« adliger Güter) für die Ermittlung -es Artragr- der Masse, welche bei Lerrchnnng de» Fideikommißstempel- zu Grunde zu legen ist? , Gesetze vom 30. Mai 1873/19. Mai 1891 §§ 12, 14. (Urtljeil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 2. Januar 1900 in Sachen des preuß. Justizfiskus, Beklagten, wider den Grafen v. St., Kläger. VI» 317/99.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat für die dem Zwecke der Berechnung des Fiveikommißstempels dienende Bewerthung des von dem Kläger mit der Herrschaft G. St. nebst Zubehör errichteten Familienfidei- kommisses die Bestimmung der A.G.O. II. 6 § 13 für maßgebend erachtet, wonach die Taxen adeliger Güter entweder durch die Kredit- direktionen aufzunehmen oder doch die Abschätzungsprinzipien der- selben zu Grunde zu legen sind. Es hat daher nicht nur den allge- ineinen Einwand des Beklagten, daß die Taxe der Gutachter v. R. und M. nicht richtig sei, weil sie mit der erfahrungsgemäß niedrigen landschaftlichen Taxe vollkommen übereinstimme, durch den Hinweis darauf beseitigt, daß beide Sachverständige nach den revidirten Ab- schätzungsgrundsätzen der schlesischen Landschaft vom Zahre 1883 ver- fahren hätten, sondern es hat auch die von dem Beklagten im Ein- zelnen dahin erhobenen Bemängelungen, daß für fehlendes Vieh 30 780 M. in Abzug gebracht sei, daß die Schlösser und Gewächs- häuser außer Schätzung gelassen seien und daß für die Werths- berechnung der Brennereien nicht nur der Material-, sondern auch der ch'utzungswerth in Betracht komme, ohne eigene sachliche Prüfung lediglich aus dem Grunde für unbeachtlich erklärt, weil das Ver- fahren der Sachverständigen den genannten Abschätzungsgrundsätzen der schlesischen Landschaft entspreche bezw. die von dem Beklagten verlangte Berechnung mit diesen Grundsätzen in Widerspruch stehe. hat also in Anwendung des § 13 a. a. O. jene Grundsätze als zwingende Normen angesehen und behandelt. Mit Recht macht die Revision gellend, daß das Berufungs- gericht dadurch die Bestimmung im § 12/14 des Erbschaftsteuer- gesetzes vom 30. Mai 1873, 19. Mai 1891, welche dahin lautet,

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Einzelne RechtsMe.

daß die Ermittlung des Betrages der — zu versteuernden — Masse, ohne Rücksicht auf die für andere Zwecke vorgeschriebenen Abschätzungsgrundsätze, auf den gemeinen Werth zur Zeit des Anfalles zu richten ist, durch Nichtanwendung verletzt habe. Durch diese Bestimmung ist die oben erwähnte Vorschrift der Allgemeinen Gerichtsordnung für das Anwendungsgebiet des Erbschaftssteuer- gesetzes außer Kraft gesetzt. Die Ausführung des Revisionsbeklagten, daß § 14 des Erbschaftssteuergesetzes nur besagen wolle, die Werths- berechnung sei auf den gemeinen Werth, nicht auf den außerordent- lichen Werth oder den der besonderen Vorliebe zu richten, und die- jenigen bisher geltenden Abschätzungsgrundsätze sollten künftig außer Anwendung bleiben, die nicht den gemeinen Werth zum Gegenstände hätten, scheitert daran, daß alsdann der Zwischensatz „ohne Rücksicht auf die für andere Zwecke vorgeschriebenen Abschätzungsgrundsätze" völlig überflüssig sein würde, da bei solcher Auslegung der Inhalt dieses Satzes durch die Bestimmung des Hauptsatzes ohne Weiteres gegeben sein würde und sich von selbst verstände. Der Revisions- beklagte hat denn auch selbst zugegeben, daß bei seiner Auslegung der Zwischensatz fehlen könne. Allein man darf ohne zwingende Gründe nicht annehmen, daß der Gesetzgeber etwas, was sich bei einfachster Logik von selbst aus der getroffenen Bestimmung ergiebt, ganz unnöthigerweise noch besonders habe zum Ausdruck bringen wollen. Im vorliegenden Falle lasten der Wortlaut und der klar zu Tage liegende Sinn keinen ernstlichen Zweifel daran, daß der Hauptsatz und der Zwischensatz Zweierlei haben treffen sollen: Der Hauptsatz bestimmt, daß für die Ermittlung der Maste der gemeine Werth maßgebend sein soll, und der Zwischensatz verordnet gleich- zeitig, um eine möglichst einheitliche Behandlung dieses — damals (1873) nur mit Ausnahme der Hohenzollernschen Lande — für die ganze Monarchie erlassenen Gesetzes herbeizuführen, daß bei der Ermittlung dieses gemeinen Werth es die für andere Zwecke vorgeschriebenen Abschätzungsgrundsätze nicht zur Anwendung gelangen sollen. Die Richtigkeit dieser Auslegung findet ihre sichere Bestätigung in der Begründung zu § 11 des Entwurfes des Gesetzes vom 30. Mai 1873, der wörtlich gleichlautend ist mit dem § 12 dieses Gesetzes und § 14 der jetzigen Fassung. Sie lautet: „§ H spricht datz für die Werthsermittlungen maßgebende Prinzip aus und beseitigt alle z. B. wegen der Zugrundelegung der Taxen der ritterschaftlichen Kredit-Institute ergangenen, die Gleich-

Liegt in der Annahme einer durch Zwangsvergleich bestimmten Akkordrate stets der Verzicht auf ein dem Gläubiger zustehendes Absonderungsrecht? oder ist die Frage darnach zu entscheiden, ob der Gläubiger den Willen hatte, durch die Annahme sein weiteres Recht aufzugeben?

Absonderungsrecht im Konkurse.

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mäßigkeil der Besteuerung in Frage stellenden Verordnungen. Durch die Verweisung auf den gemeinen Werth wird die Berück- sichtigung des außerordentlichen Werths und des Werthes der be- sonderen Vorliebe ausgeschloffen". Anlagen der stenographischen Be- richte des Abgeordneten-Hauses 1872/73 Bd. I Aktenstück Nr. 12 S. 60. In den beiden Sätzen der Begründung sind die oben ange- gebenen beiden Gedanken klar von einander geschieden und die Er- wähnung der Taxen der ritterschaftlichen Kreditinstitute enthält über- dies sogar einen deutlichen Hinweis auf die Beseitigung des § 13 A.G.O. II. 6.

Nr. 28. Liegt in -er Annahme einer durch Zwangsvergleich bestimmten Abborbrate stets der Verzicht anf ei« dem Gläubiger zustehendrs Absonderungsrecht? oder ist die Frage darnach zu entscheiden, ob der Gläubiger de» Wille« hatte, durch die Annahme sei« Weiteres Recht aufzngeben? Konk.O. alte Faffung §§ 175 ff. (n. F. §§ 190 ff.) lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. März 1900 in Sachen Buch- drucker B. und B.sche Buchdruckerei, Kläger, wider B. & Co., Beklagte, V. 6/1900.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat wegen einer gegen den Kläger zu I erstrittenen vollstreckbaren Forderung von 3 352 M. 41 Pf. im November und Dezember 1896 verschiedene zum Buchdruckereibetriebe gehörige Gegen- stände in der Wohnung des Klägers zu 1 pfänden laffen. Zn Folge dessen erhob im Zanuar 1897 eine Wittwe T. gegen die Beklagte Klage auf Freigabe der Sachen, indem sie behauptete, sie habe die letzteren mittels Vertrags vom 1. Zuli 1896 von dem Kläger zu 1 gekauft und übergeben erhallen und sie diesem nur miethsweise zu fernerem Besitze belassen. Die Klage wurde indessen in zwei In- stanzen, in der Berufungsinstanz-aus dem Grunde abge- wiesen, weil der Vertrag vom 1. Zuli 1896, der eine zur Sicher- stellung einer Darlehnsforderung von 7 500 M. vorgenommene Ver- äußerung enthalte, zwar ernstlich gemeint sei und daher an sich zu Recht bestehe, jedoch der Beklagten gegenüber, die den Vertrag auf Grund des § 3 des Anfechtungsges. vom 21. Zuli 1879 anfechten Rufe, ohne Wirkung sei. Inzwischen war im März 1897 über das

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Einzelne Rechtsfälle.

Vermögendes Klägers zu 1 der Konkurs ausgebrochen und durch den rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleich vom 10./12. März 1898, nach welchem die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger 10 Prozent ihrer Forderungen erhielten, beendigt worden. Zn diesem Konkurs- verfahren hatte Beklagte ihre vollstreckbare Forderung nebst Kosten sowie denMnspruch auf abgesonderte Befriedigung wegen der ersteren aus den gepfändeten Gegenständen angemeldet, und hatte der Konkurs- verwalter im Prüfungstermine nur die Forderung selbst, nicht auch das beanspruchte Absonderungsrecht anerkannt. Auf Grund des Zwangsvergleichs wurde demnächst im Mai 1898 der Beklagten die auf sie entfallende Akkordsumme mit 378 M. 51 Pf. von dem Gruben- verwalter O., der für die Ausführung des Zwangsvergleichs Bürg- schaft übernommen hatte, mittels Postanweisung übersandt. Beklagte nahm das Geld vorbehaltlos an. Später im August 1898 ließ sie wegen des Restes ihrer Forderung die Zwangsvollstreckung in die gepfändeten Gegenstände fortsetzen. Diese waren jedoch vorher von dem Kläger zu 1, der sie von der Wittwe T. zurückerworben haben will und bald nach Beendigung des Konkurses mit dem Redakteur Franz C. zum Zwecke der Fortführung des Buchdruckereigewerbes eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet hatte, in diese Gesellschaft, Klägerin zu 2, als Stammeinlage eingebracht und der Gesellschaft zum Eigenthum überlassen worden. Die Kläger sind der Ansicht, daß Beklagte durch die vorbehaltlose Annahme der Akkord- rate ihre ganze Forderung für getilgt erklärt habe, und daß da- durch auch das Pfändungspfandrecht bei seiner lediglich akzesso- rischen Natur erloschen sei. Sie haben demgemäß mit dem Anträge geklagt, die weitere Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären und aufzuheben und die Beklagte zu verurtheilen, das Eigenthum der Klägerin zu 2 an den gepfändeten Gegenständen anzuerkennen und diese freizugeben. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Entscheid un gsgründe: Der Berufungsrichter hält die von dem ersten Richter ausge- sprochene Klageabweisung aus einem doppelten Grunde für gerecht- fertigt. -(Der erste Grund interessirt nicht, weil das R.G- auf denselben nicht eingegangen ist.) Die Klage sei aber weiterhin auch in dem Falle hinfällig, daß etwa Beklagte gegenüber der Konkursmasse die Stellung eines ab-

Absonderungsrecht im Konkurse.

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sonderungsberechtigten Gläubigers eingenommen haben sollte. Denn ein Rechtssatz, wonach der Gläubiger, welcher sich vorbehaltlos mit seiner Forderung auf den Konkurs einläßt, damit auf sein Absonde- rungsrecht verzichtet, bestehe nicht und sei insbesondere nicht in § 57 Konk.O. a. F. ausgesprochen. Vielmehr müffe geprüft werden, ob und inwieweit der Wille des Konkursgläubigers, sein Sonderrecht aufzugeben, durch seine Betheiligung am Konkursverfahren zum Aus- drucke gelangt ist. Zm vorliegenden Falle sei nach dem Verhalten, ivelches die Beklagte der Konkursmasse und dem Konkursverwalter sowie ihrem Sachverwalter gegenüber gezeigt habe, es für- ausge- schlossen zu erachten, daß sie bei Annahme der Zwangsvergleichssumme auf ihr Absonderungsrecht habe verzichten wollen.-(Die Revisionsangriffe gegen den ersten Grund interessiren nicht.) Den zweiten Entscheidungsgrund des Berufungsrichters bekämpft die Revision mit folgender Gegenausführung: Daraus, welchen Willen der absonderungsberechtigte Gläubiger bei der Annahme der Akkord- quote gehabt habe, komme es überhaupt nicht an. Sei ihm der fragliche Betrag ausdrücklich als die nach dem Zwangsvergleich auf i!>n entfallende Abfindungssumme hingegeben und von ihm in diesem Sinne vorbehaltlos angenommen worden, so sei damit sein Absonde- rungsrecht ohne Weiteres erloschen. Dies folge aus der Bestimmung des § 57 Konk.O. a. F., wonach der Pfandgläubiger seine persön- liche Forderung nur nach vorgängiger Verwerthung der Pfandsache oder unter Verzicht auf die Verwerthung der Konkursmasse gegen- über verfolgen darf. Darnach bestehe für das Konkursverfahren der Grundsatz, daß die Ausübung des einen Rechts das andere Recht ausschließe. Diese Auffassung habe auch das Reichsgericht in dem Bd. 1 S. 183 der Entsch. abgedruckten Urtheil vom 20. Dezember 1879 zur Geltung gebracht. Das von dem Berufungsrichter für seine gegentheilige Ansicht angezogene reichsgerichtliche Urtheil vom 18. September 1886 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 16 S. 68) stehe keineswegs auf einem abweichenden Standpunkte, wie sich aus dessen Schlußbemerkungen, die der Berufungsrichter nicht genügend beachtet habe, deutlich ergebe. Ob der gegen den ersten Entscheidungsgrund des Berufungs- richters erhobene Angriff der Revision begründet ist, kann dahinge- stellt bleiben, da das Berufungsurtheil jedenfalls durch den zweiten Entscheidungsgrund getragen wird. Allerdings liegt dem von der Revision zitirten Urtheile des Reichsgerichts vom 20. Dezember 1879

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Einzelne Rechtsfälle.

die Annahme zu Grunde, daß durch die Leistung und Empfangnahme der im Zwangsvergleiche festgesetzten Akkorddividende die ganze For- derung des Absonderungsberechtigten getilgt und dadurch dessen Pfandrecht erloschen sei. Diese rechtsvernichtende Folge der Aus- führung des Zwangsvergleichs wird jedoch in dem Urtheile, worüber der Zusammenhang der dortigen Ausführungen keinen Zweifel läßt, nicht als Ausfluß eines allgemein gültigen Rechtssatzes, wie ihn die Revision anerkannt wissen will, hingestellt, sondern ist dort Ergebniß der auf Berücksichtigung der konkreten Sachlage beruhenden Pariei- willensauslegung. Letztere selbständig vorzunehmen, war das Reichs- gericht in jenem Falle befugt, da es sich um das Rechtsmittel der Revision im Sinne des früheren preußischen Civilprozeffes, nach dessen Vorschrift der Rechtsstreit zu erledigen war, handelte. Daß eine weitergeheude Tragweite dem Urtheile nicht zukommt, wird auch be- stätigt durch das in neuerer Zeit ergangene Urtheil desselben (Ersten) Senats vom 23. November 1896, Jur. Wochenschr. Jahrgang 1896 S. 35 Nr. 26. Letzteres hebt scharf hervor, daß vermöge der rechts- geschäftlichen Natur der Zahlung für die Bedeutung und Wirkung des Zahlungsakts der übereinstimmende Wille von Gläubiger und Schuldner entscheidend sei, und daß daher in Fällen der vorliegenden Art jedesmal geprüft werden müsse, ob der die Akkordrate an- nehmende Gläubiger dadurch sein Absonderungsrecht hat aufgeben wollen. Sollte das spätere reichsgerichtliche Urtheil vom 18. Sep- tember 1886 jenes ältere Urtheil des Ersten Senats in einem ab- weichenden Sinne verstanden haben, was anscheinend die Revision behaupten will, so käme es hierauf nicht weiter an. Denn im vor- liegenden Falle trägt der erkennende Senat, von dem das erwähnte Urtheil herrührt, kein Bedenken, sich den Ausführungen des Urtheils vom 23. November 1895 (vergl. außerdem Begründung zur Kon- kursordnungs-Novelle vom 17. Mai 1898, S. 45 der Reichstags- vorlage) anzuschließen und demnach den Ausgangspunkt des Be- rufungsrichters, der seinem zweiten Entscheidungsgrunde zu Grunde liegt, zu billigen. Letzterer hat die Frage, ob die Beklagte bei An- nahme der ihr übersandten 378 M. 51 Pf. den Willen gehabt hat, auf ihr Recht auf Befriedigung aus den gepfändeten Sachen zu ver- zichten, eingehend geprüft, aber verneint. Die Gründe für die Ver- neinung bewegen sich ausschließlich auf thatsächlichem Gebiet und lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen.

Unter welchen Umständen kann von Sachverständigen für den Besuch zum Zwecke der Vorbereitung eines schriftlichen Gutachtens eine besondere Gebühr liquidirt werden?

Sachverständigen-Gebühr.

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Nr. 29. Unter welche» Umständen kann von Sachverständigen für den Sesnch znm Zwecke der Vorbereitung eines schriftlichen Gutachtens eine besondere Gebühr liquidirt «erden? EinfSes. zur C.P.O. vom 17. Mai 1898 Art. VI, Pr. Ges. v. 9. März 1872. Beschluß. Zn Sachen der Wittwe E. zu Berlin, gegen den Ersten Staatsanwalt zu Wiesbaden, nachher den Königlichen Oberstaatsanwalt zu Frankfurt a. M., hat das Reichsgericht, III. Civilsenat, in der Sitzung vom 19. Zanuar 1900 auf die Beschwerde des Oberstaatsanwalts zu Frankfurt a. M. gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Frankfurt a. M. vom 30. November 1899 beschlossen: die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. (III. B. 8/1900) Gründe: Da die Beschwerde am 30. Dezember 1899 eingelegt ist, die seit dem 1. Zanuar 1900 geltende neue Bestimmung des § 567 Abs. 2 der C.PO., § 17 der GebührenOrd. für Zeugen und Sach- verständige sonach noch keine Anwendung leidet, so ist die Zulässig- keit der Beschwerde nicht zu beanstanden. Sie ist aber sachlich un- begründet. Allerdings ist der Beschwerde darin beizustimmen, daß in der Regel für einen zum Zwecke der Vorbreitung eines schriftlichen Gutachtens empfangenen Besuch eine besondere Gebühr nicht liqui- dirt werden kann. Denn da, wie das Reichsgericht in dem von der Beschwerde angezogenen Beschlüsse vom 5. Februar 1893 bereits aus- gesührt hat, weder der § 6, noch der § 10 des Ges. vom 9. März, M2 auf diesen Fall bezogen werden können, sonach das bezeichnete Gesetz, welches nach § 13 der Gebühren-Ord. für Zeugen und Sach- verständige allein maßgebend ist, für diese Thätigkeit eine besondere Tarifposition überhaupt nicht enthält, ferner aber nach Abs. 2 der die schriftlichen Gutachten betreffenden Tarifposition § 3 Nr. 6 die höheren Sätze der in dem Spielraum von 6 bis 24 M. aüsge- worfenen Gebühr dem Sachverständigen insbesondere dann zugebilligt werden sollen, wenn die Untersuchung mit besonderen Schwierig- keiten verbunden ist, so muß man annehmen, daß für die dem ^Gut- achten vorausgehende Untersuchung, also auch für die der Person^

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Einzelne Rechtsfälle.

über welche das Gutachten erstattet werden soll, eine besondere Ge- bühr nicht gewährt, sondern daß diese Untersuchung durch die ent- sprechend zu erhöhende Gebühr für das Gutachten mitabgegolten werden soll. Dennoch aber kann der Beschwerde aus dem Grunde nicht stattgegeben werden, weil im vorliegenden Falle nach dem maß- gebenden Beweisbeschlusse von dem Gerichte dem Sachverständigen nicht bloß die Erstattung eines Gutachtens, sondern ausdrücklich noch etwas Weiteres, nämlich eine längere Beobachtung der zu begut- achtenden Person aufgegeben war. Daß nicht unter allen Um- ständen jede für ein demnächst zu erstattendes Gutachten einem Sachverständigen aufgetragene Thätigkeit durch die Gutachtengebühr abgegolten sein kann, liegt in dem Falle auf der Hand, wenn z. B. dem Sachverständigen eine Wochen oder gar Monate andauernde tägliche Beobachtung ausgetragen worden wäre. Nur die gewöhn- liche Untersuchung, wie sie zur Erstattung jedes Gutachtens in der Regel erforderlich ist, kann als in der Gutachtengebühr mitabgegolten gelten, und für jede darüber hinausgehende Thätigkeit muß, dem all- gemeinen Grundsatz § 413 der C.P.O. entsprechend, dem Sachver- ständigen daher auch eine weitere Vergütung gewährt werden. Ist in dem maßgebenden Gesetze für eine solche Thätigkeit eine ausdrück- liche Position nicht ausgeworfen, dann ist, wie auch seitens des Reichsgerichts in dem erwähnten Beschluffe vom 6. Februar 1893 ge- schehen, eine entsprechende Vergütung im Geiste und Sinne des Ge- setzes aus dessen sonstigen Bestimmungen zu ermitteln, und wie in senem Beschlüsse die Gebühr für einen einer Terminswahrnehmung vorausgegangenen Vorbesuch in der Wohnung des Sachverständigen aus Grund der §§ 3 Nr. 1 und 6 des Gesetzes vom 9. März 1872 auf 1,50 M. für jede angesangene Stunde mit dem Höchstbetrage -von 3 M. für den Besuch, bemessen ist, so kann in ganz gleicher Weise auch die Gebühr für empfangene Vorbesuche, die einem schrift- lichen Gutachten vorangegangen sind, festgesetzt werden. Danach sind dann aber die bestrittenen 3 Mk. mit Recht zugebilligt. Wollte man endlich noch geltend machen, daß doch wenigstens ein Besuch, da ein solcher bei jedem Gutachten erforderlich zu sein pflege, un- liquidirt bleiben müsse, so erledigt sich dies im vorliegenden Falle schon dadurch, daß nach der eingegangenen Aeußerung des Sachver- ständigen auch noch weitere nicht liquidirte Vorbesuche von ihm em- pfangen sind.

Ist der Rechtsweg über die Fragen zulässig 1. ob nach den Bestimmungen des Reichgesetzes vom 20. Juni 1888 ausgedeichte Ländereien noch deichpflichtig sind, oder öffentlich-rechtlichen Beitragspflicht unterliegen, 2. ob in Folge der Ausdeichung privatrechtliche Ansprüche für den Deichverband erwachsen sind?

Rechtsweg.

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Nr. 30. zst -er Rechtsweg über Lte /ragen zulässig: l. ob nach den Sestimmnngrn dr5 Deichgefehes vom 20. Juni 1888 ansgrdeichte künderrien «och -eich- pflichtig sind, oder der öffentlich-rechtlichen vritragspflicht unterliegen, » ob in /olgr der Ausdeichung privatrechtliche Ansprüche für den Seich- verband erwachsen sind? jUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Oktober 1898 in Sachen des vreuß. Fiskus, vertreten durch die Ausführungs-Kommission zur Weichsel-Regu- lirung, Beklagten, wider den Danziger Deichverband, Kläger. V. 91/98.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Bei der auf Grund des Gesetzes vom 20. Juni 1888 aus- geführten Weichselregulirung ist ein bisher zu den Deichverbänden des Danzigers Werders bezw. der neuen Binnennehrung gehörig gewesener Theil der binnen Deichs gelegenen Ländereien ausgedeicht worden. Auf diesen Ländereien ruhte vor der Ausdeichung als Allsfluß der Deichpflicht die Verbindlichkeit, zu den Zinsen und der Amortisation eines von den genannten Deichverbänden zu Deich- zwecken aufgenommenen Amortisationsdarlehns von 836 000 M. einen jährlichen Beitrag von 217 M. 22 Pf. zu leisten. Der Fiskus, welcher im Jahre 1891 jene Ländereien käuflich erworben hat, ver- iveigert seit dem 1. April 1894 die Zahlung dieses Beitrags, weil er der Ansicht ist, daß durch die Ausdeichung die Deichpflicht der Ländereien und damit auch die auf ihnen haftende, durch die Deich- pflicht begründete Verbindlichkeit, zu den Zinsen und der Amortisation des oben bezeichneten Darlehns beizutragen, erloschen sei. Hierdurch ist der Danziger Deichverband, der an die Stelle der genannten Deichverbände unter Uebernahme ihrer Rechte und Pflichten getreten ist, veranlaßt worden, Klage gegen den Fiskus zu erheben »nt dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, a) principaliter anzuerkennen, daß er verpflichtet sei, die auf die gedachten Ländereien entfallenden Zins- und Amortisations- Beiträge für die oben bezeichnete Dahrlehnsschuld bis zur Tilgung dieser Schuld in gleichem Umfange wie vor der Ausdeichung zu entrichten, b) eventualiter an den Kläger als Beitrag zur Verzinsung und Amortisirung jener Darlehnsschuld vom 1. April 1894 an jähr- lich 217 M. 22 Pf. zu zahlen und zwar die rückständigen sofort.

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Einzelne Rechtsfälle.

c) eventualissime an den Kläger den Kapitalbetrag von 5430 Ni. 50 Pf. zu erstatten. Der Beklagte hat der Klage widersprochen. Der erste Richter hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechts- wegs abgewiesen. In den Gründen dieser Entscheidung wird aus- geführt, daß Kläger mit dem prinzipialen Klagantrage die fortdauernde Deichpflicht der ausgedeichten Ländereien gellend mache, hierüber aber nach § 22 des Deichgesetzes vom 28. Zanuar 1848 nicht die Gerichte, sondern die Verwaltungsbehörden zu entscheiden hätten. Zn Ansehung der eventuellen Klaganträge heißt es: so lange der Kläger seinen Prinzipalen Klaggrund und Antrag aufrecht erhalte und eine Entscheidung darüber in der Sache selbst nicht ergangen sei, könne in eine Prüfung der eventuellen, das heiße, für den Fall der materiellen Zurückweisung der prinzipalen geltend gemachten Klag- gründe und Anträge nicht eingetreten werden. Auf die Berufung des Klägers hat der zweite Richter den ersten Klagantrag wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen, dagegen hinsichtlich der eventuellen Klaganträge den Einwand der Unzulässig- keit des Rechtswegs verworfen und die Sache zur Entscheidung über diese Anträge in die erste Znstanz zurückverwiesen. Diese Entscheidung ist mit der Erwägung begründet, daß zwar in Ansehung des prin- zipalen Klagantrages dem ersten Richter beizutreten sei, daß aber deffen weitere Annahme, auf die eventuellen Klaganträge sei nicht einzugehen, weil über den prinzipalen Antrag nicht sachlich entschieden sei, nicht gerechtfertigt erscheine, da der Kläger, wie er unzweideutig zum Ausdrucke gebracht habe, unter dem Worte „eventuell" habe verstanden wissen wollen, daß über die eventuellen Anträge auch dann erkannt werde, wenn der prinzipale Antrag nicht aus in der Sache liegenden, sondern aus formellen, prozessualen Gründen für un- begründet erklärt werde. Entscheid un gs gründe: Die Revision sucht darzulegen, daß der Rechtsweg auch in An- sehung der beiden eventuellen Klaganträge ausgeschlossen sei; ihren hierauf gerichteten Ausführungen kann indessen nicht beigetreten werden. Die eventuellen Klaganträge ruhen auf folgendem Gedanken- gange: 1. Wenn der Eigenthümer der ausgedeichten Ländereien durch

Rechtsweg.

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bereit Ausdeichung von seiner bisherigen öffentlich-rechtlichen Ver- pflichtung, einen entsprechenden Beitrag zu dem von dem klagenden Deichverbande zu verzinsenden und zu amortisirenden Darlehn von 836 000 M. zu leisten, frei geworden sein sollte und sein bisheriger Beitrag daher künftig von den übrigen, im Deichverbande verbliebenen und durch diesen vertretenen Deichgenoffen mit aufzubringen wäre, diese also um so viel höher belastet würden, so würde dies eine Bereicherung des Fiskus als Eigenthümers der gedachten Ländereien auf Kosten und aus dem Vermögen des Deichverbandes bedeuten, da der Fiskus die Ländereien für einen Kaufpreis erworben habe, der um den kapitalisirten Betrag jenes Beitrags geringer ge- wesen sei, als er ohne die bei dem Kaufabschluffe auf beiden Seiten gehegte Annahme, die Ländereien blieben beitragspflichtig, gewesen sein würde. Der Deichverband könne deshalb von dem Fiskus als Eigenthümer der ausgedeichten Ländereien den Betrag dieser Be- reicherung beanspruchen und zwar entweder in Gestalt einer bis zur Tilgung der fraglichen Darlehnsschuld jährlich zu entrichtenden, dem bisherigen jährlichen Beitrage gleichkommenden Summe (Klagantrag 2) oder in Gestalt des kapitalisirten Betrags dieser Jahressumme Magantrag 3). 2. Falls in Folge der Ausdeichung der Deichverband der Bei- hiilfe der ausgedeichten Ländereien zur Verzinsung und Abtragung der in Frage stehenden Darlehnsschuld verlustig gegangen sein sollte, so würde die ihm, d. h. den im Deichverbande verbliebenen Deich- genosien, daraus erwachsene Mehrbelastung ein Opfer darstellen, das dem dem allgemeinen Wohle dienenden Werke der Weichsel- regulirung gebracht werde. Der Deichverband könne daher auf Grund des § 75 der Einl. z. A.L.R. von dem Fiskus Entschädigung für dieses Opfer fordern und zwar ebenfalls in einer der beiden, vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Formen. Wie ohne Weiteres einleuchtend ist, handelt es sich hiernach bei beiden Klaganträgen um Ansprüche, die privatrechtlicher Natur sind und über die daher im ordentlichen Rechtswege zu entscheiden ist, näinlich um einen Anspruch aus angeblich ungerechtfertigter Bereiche- rung und um einen Anspruch aus § 75 der Einl. z. A.L.R. Was die Revision hiergegen vorbringt, ist in allen Punkten verfehlt und abwegig. Sie meint zunächst, die eventuellen Klaganträge „stützten sich" auch auf das Deichgesetz vom 28. Januar 1848. Das fft erstens Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 47

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Einzelne Rechtsfälle.

thatsächlich unrichtig, da der Kläger in erster Instanz bei der Be- gründung der eventuellen Klaganträge keinen Bezug auf das Deich- gesetz genommen und in zweiter Instanz sogar ausdrücklich erklärt hat, daß er diese Anträge ausschließlich auf die Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung und auf die §§ 73 ff. der Einl. z. A.L.R. stütze. Daß der Kläger in der zweiten Instanz gelegentlich gesagt hat, er gründe jene Anträge „auch" auf diese Grundsätze und Be- stimmungen, kann dem gegenüber selbstverständlich nicht in Betracht kommen. Es ist zweitens aber auch unerfindlich, wie die Eventual- ansprüche auf das Deichgesetz „gestützt" werden könnten, wenn hier- unter, wie es anscheinend die Meinung der Revision ist, noch etwas Anderes verstanden werden soll, als daß die Eventualansprüche aus die Annahme gegründet sind, die Bestimmungen des Deichgesetzes fänden auf die ausgedeichten Ländereien keine Anwendung mehr und sie seien daher von ihrer bisherigen Deichpflicht frei geworden, denn die erste Grundlage der eventuellen Anträge bildet ja die Voraussetzung, daß die Deichpflicht des Beklagten erloschen ist. Das Deichgesetz kommt bei den eventuellen Anträgen einzig und allein nur insoweit in Betracht, als bei ihrer Beurtheilung für den Fall — der hier eingetreten ist —, daß über den Prinzipalen Antrag nicht sachlich entschieden worden ist, darüber erkannt werden muß, ob nach den Bestimmungen des Deichgesetzes die ausgedeichten Ländereien auch jetzt noch deichpflichtig sind oder wenigstens auch ferner noch der in Frage stehenden bisherigen öffentlich-rechtlichen Beitragspflicht unterliegen. Hier setzt nun die Revision weiter ein, indem sie be hauptet, nach § 22 des Deichgesetzes hätten die ordentlichen Gerichte über diese Frage unter keinen Umständen, also auch nicht als Zn- zidentpunkt, zu entscheiden, sondern ausschließlich die Verwaltungs- behörden, woraus sie dann ferner herleitet, daß die eventuellen Klagansprüche überhaupt nicht im Rechtswege geltend gemacht werden könnten. Dieser Ausführung steht schon die Erwägung entgegen, daß der Kläger damit in Bezug auf diese Ansprüche schlechthin rechtlos gestellt werden würde, da es keine Bestimmung giebt, nach der die Ver- waltungsbehörden oder die Verwaltungsgerichte zuständig wären, über sie zu befinden. Ganz abgesehen hiervon ist aber auch der Grund- satz, von dem die Revision ausgeht, unrichtig. Wenn bei den im ordentlichen Rechtswege verfolgbaren Privat- rechtSstreitigkeiten Verhältnisse des öffentlichen Rechtes in Frage kommen,

Rechtsweg.

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j0 gebührt den Gerichten, sofern nicht durch besondere gesetzliche Bestimmungen etwas Anderes verordnet ist, die Entscheidung hier- iiber in gleichem Maße wie über jede andere für den Ausfall der Lache maßgebliche Frage. Ist über sie für den Geltungsbereich des ossmtlichen Rechtes bereits von den zuständigen Verwaltungsgerichten oder Verwaltungsbehörden endgültig befunden, so werden die Gerichte diese Entscheidung allerdings zur Grundlage nehmen. Auch ist den Gerichten durch § 139 C.P.O. gestattet, für den Fall, daß eiue solche Entscheidung der Verwaltungsbehörden oder Verwaltungs- Berichte erforderlich und noch nicht ergangen ist, die Verhandlung der Sache bis zum Erlaß dieser Entscheidung auszusetzen. Die Aus- übung dieser Befugniß ist aber in ihr freies Ermessen gestellt und es wird durch sie die grundsätzliche Stellung der Gerichte zu den Fragen des öffentlichen Rechtes nicht berührt. Zn Bezug auf die hier erhobenen eventuellen Ansprüche besteht, wie bereits oben erwähnt nt, eine die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausschließende Sondervorschrift nicht. Namentlich ist eine solche nicht, wie die Revision glaubt, im § 22 des Deichgesetzes zu finden. Diese Be- stimmung besagt nichts Anderes, als daß für das Gebiet des osse nt lichen Rechts die Frage der Deichpflicht von den Ver- waltungsbehörden zu entscheiden ist. Auf dieses Gebiet erstreckt sich aber nicht die Tragweite der Entscheidung, die im gegenwärtigen Kchtsstreite bei der Beurtheilung der Eventualansprüche von den Gerichten über die Frage der Deichpflicht zu fällen ist; die Wirkung dieser Entscheidung beschränkt sich vielmehr auf die Gestaltung des Schicksals der zwischen den Parteien streitigen privatrechtlichen An- sprüche des Klägers. Die übrigen Angriffe der Revision beruhen auf einem völligen -'Mißverständnisse der erhobenen Ansprüche. Sie ist nämlich der Ansicht, daß die Klaganträge zu 2 und 3 keine selbständigen An- sprüche enthielten, sondern nur verschiedene Formulirungen desselben Anspruchs, indem Antrag 1 den Anspruch dem Grunde nach, An- trag 2 dem Betrage nach angebe und Antrag 3 den Betrag kapitalisire. Aur Widerlegung dessen braucht in der Hauptsache nur auf das verwiesen zu werden, was oben über die Begründung der Eventual- ansprüche gesagt ist. Hier mag nur kurz bemerkt werden, daß der Klagantrag 1 die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, Antrag 2 und 3 aber die selbständigen privatrechtlichen Verbindlichkeiten des Beklagten zum Gegenstände haben. Wenn die Revision endlich aus den Worten 47*

Unter welchen Umständen schließt die Aufstellung einer Klage auf Ersatz einer bestimmten Summe aus, daß der Kläger in einem neuen Prozesse eine höhere Ersatzsumme aus demselben Klagegrund geltend macht?

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Einzelne Rechtsfälle.

des Antrages 2 „Beitrag" zu dem Darlehn von 836000 M. folgert, daß es sich auch hier um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch handle, so gilt in Bezug hierauf genau daffelbe, was über die vorhergehende Mge gesagt worden ist.

Nr. 31. Unter welchen Umständen schließt dir Anstellung einer Klage auf Ersatz einer bestimmte« Summe ans» daß der Kläger in einem neuen Prozesse eine höhere Ersatzsumme ans demselben klagegrundr geltend macht? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Dezember 1898 in Sachen D., Beklagten, wider Sch., Kläger. V. 180/98.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kamtnergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 17. August 1886 hat Kläger dem Beklagten sein Grundstück Str. Straße Nr. 16 in Berlin für 102000 M. verkauft. Beklagter hat 100 000 M. Hypotheken übernommen, 1200 M. gezahlt und 8OO M. dadurch getilgt, daß Beklagter dem Kläger seine Mittelmühle in Sternberg mit einem Hypothekenbestande von 31500 M. ausgelassen hat. Beklagter hat sich verpflichtet, die auf dem Mühlengrundstücke zur ersten Stelle eingetragenen 6500 Thlr. — 19 500 M., die damals gekündigt und fällig waren, auf seine Kosten zu beschaffen. Beklagter ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Wegen eines Theils der fälligen Hypothek ist das Mühlengrundstück im Zwangsversteigerungsverfahren für 16 5OO M. verkauft. Zn einem Vorprozeffe hat Kläger den ihm durch die Nichterfüllung der vom Beklagten übernommenen Verbind- lichkeit entstandenen Schaden auf 800 M. angegeben und Verurthei- lung des Beklagten erwirkt. Zetzt fordert Kläger nochmals Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung. Während Kläger seinem Anspruch in dem früheren Prozeffe den im Vertrag angegebenen Preis des Grundstücks von 32 300 M. zu Grunde gelegt, davon den Betrag der übernommenen Hypothek mit 31 5OO M. abgezogen hat und so zu einem Schadensbetrage von 800 M. gelangt ist, bezeichnet er jetzt alt den wahren Werth des Grundstücks den sich aus der ihm vor dem Vertragsschluffe vom Beklagten übergebenen Taxe ergebenden Werth von 36 962 M. mit dem Bemerken, daß im Vertrage der Tauschpreis zur Ersparung von Stempelkosten auf 32 300 M- an-

Res judicata.

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gegeben sei, und findet seinen Schaden in der Differenz zwischen dem j Nerthe von 36 962 M. und dem bei der Zwangsversteigerung er- ! zielten Erlöse von 16 500 M., welche nach Abzug der bereis er- k sirittenen 800 M. 19662 M. beträgt. Von diesem Betrage verlangt er Baarzahlung von 4662 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 17. Fe- bruar 1887. Bezüglich der übrigen 15 000M. fordert er mit Rück- sicht darauf, daß er 31 000 M. Hypotheken übernommen habe, von denen 15 000 M. ausgefallen seien, Befreiung von seiner persönlichen Schuldverbindlichkeit für vier bestimmte, nach Gläubiger und Betrag bezeichnte Hypotheken zum Gesammtbetrage von 15 000 M. nebst Zinsen. Der Beklagte erhebt die Einrede der rechtskräftig ent- schiedenen Sache und bestreitet, daß die Nichtbeschaffung der 1960O M. die Ursache der Zwangsversteigerung gewesen sei, sowie daß das Mühlengrundstück bei Abschluß des Vertrags 26 962 M. werth ge- wesen sei. Der erste Richter hat dem Anträge des Klägers gemäß den Beklagten verurtheilt. Die Berufung des Beklagten ist zurück- gewiesen. Beklagter hat Revision eingelegt. Ent scheidungs gründe: Das Berufungsgericht verwirft zunächst in eingehender Begrün- dung den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache. Es findet den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Nichtbeschaffung des Kapitals und der Zwangsversteigerung darin, daß letztere wegen eines zum 1. Zuli 1886 gekündigten Theiles von 6000 M. der Hypothek von 19 500 M. der Hedwig G. eingeleitet ist, nachdem der Beklagte am 17. November 1886 auf die am 16. September zugestellte Klage zur Zahlung der 6000 M. verurtheilt war. Der Schadensersatz- anspruch bestehe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, soweit er auf Zahlung gehe, in dem Ersätze des Werthes, welchen das Grund- stück gehabt habe, als es dem Kläger durch die Schuld des Beklagten entzogen sei. Deffen Höhe werde durch die Differenz zwischen dem Werthe des Grundstücks und dem Zwangsversteigerungserlöse bedingt. Der Werth der Liegenschaften einschließlich der Gebäude und der Mühleneinrichtungen sei von dem vereideten Taxator K. am 18. Zuli l 886 auf 36962 M. veranschlagt. Daß eine Aenderung des Werthes bis zum Versteigerungstermin am 16. Februar 1887 eingetreten, sei uicht anzunehmen und auch nicht behauptet. Bedenken gegen die Richtigkeit der Taxe können weder daraus hergeleitet werden, daß sie Mm Zwecke der Beleihung des Grundstücks angefertigt sei, noch aus

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Einzelne Rechtsfälle.

der abweichenden Preisfestsetzung im Vertrage vom 17. August 1886 und dem Ergebniß der Zwangsversteigerung. Es komme in Betracht, daß eine jetzt vorzunehmende Beweisaufnahme die Gewähr eines zuverlässigeren Ergebnisses nicht biete und daß Beklagter die Taxe dem Kläger bei der Tauschverhandlung übergeben und damit zu er- kennen gegeben habe, daß er mit deren Ergebniß einverstanden sei. Die Differenz zwischen Taxwerth und Erlös betrage 20 462 M. Davon kommen bei Berechnung dessen, was Beklagter baar zu zahlen habe, die ausgefallenen Hypotheken mit 15 000 M. und von dem Rest von 5462 M. die dem Kläger bereits gezahlten 800 M. in Abzug, so daß noch 4662 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem Ver- steigerungstermine am 16. Februar 1887 als dem Tage des Eintritts der Beschädigung verbleiben. Für den Betrag der ausgefallenen Hypotheken hafte Kläger in Folge der Uebernahme persönlich, und da er kein Aequivalent in dem Grundstücke mehr habe, müsse Beklagter ihn davon befreien. Die Revision ist nicht begündet. Sie beschränkt sich auf Aufhebung des Berufungsurtheils, so- weit dadurch die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 4662 M. nebst Zinsen ausgesprochen ist, erstreckt sich also nicht aus die Pflicht des Beklagten zur Befreiung des Klägers von seiner persönlichen Haftung für die mit 15 000 M. ausgefallenen Hypo- theken. Zur Begründung ist angeführt, daß, nachdem Kläger im Vorprozeffe seinen Schadensersatzanspruch auf die Maximalsumme von 800 M. limitirt habe, eine Erhöhung des Anspruchs unstatthaft sei. Darüber besteht kein Zweifel, daß Kläger denselben Schadens- ersatzanspruch im Vorprozesse verfolgt hat, welchen er jetzt wieder in erhöhtem Betrag unter Abzug des ihm bereits Zugesprochenen geltend macht. Es fragt sich, ob er daran durch den Vorprozeß und die darin ergangene Entscheidung nach preußischem Rechte ge- hindert ist. Dies muß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts verneint werden. Zn dem Urtheile vom 19. November 1894 in Sachen T. wider Fiskus (IV 236/94) ist der damals von dem Oberlandesgericht an die Spitze gestellte Satz, daß der für einen bestimmten Schaden rechtskräftig festgesetzte Ersatz die Entschädigungsansprüche des Be- schädigten wegen dieses Schadens unabänderlich begrenze, für seht bedenklich erklärt mit dem Hinzusügen, daß wenigstens von einer

Bes judicata.

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Anrede der Rechtskraft weiteren Ersatzansprüchen gegenüber immer nur dann die Rede sein kann, wenn solche früher bereits erhoben und rechtskräftig abgewiesen seien. Zn dem Uriheile ferner vom 7. Oktober 1895 (Seuffert Arch. Bd. 52 S. 5) heißt es: „Der Kläger war durch keine Gesetzesvorschrift genöthigt, seinen gesammten Schaden gleichzeitig in demselben Prozesse einzufordern. Klagte er zunächst nur einen Theil der ihm in Wirklichkeit zustehenden Entschädigungs- forderung ein, so verblieb ihm auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt das Recht, den noch übrigen Theil mit einer anderweiten Klage geltend zu machen. Daß der Kläger auf dieses Recht bei Anstellung oder im weiteren Verlaufe des Vorprozesses verzichtet habe, ist- nicht behauptet worden und aus dem vorgetragenen Inhalte der Vorprozeßakten nicht zu ersehen.-Das im Vorprozesse er- gangene Endurtheil hat dem Kläger die damals eingeklagten 241 M. 50 Pf. nebst Zinsen zugesprochen und nur soviel zusprechen dürfen, aber keineswegs eine weitere aus demselben Grunde erwachsene Ent- ichädigungsforderung aberkannt und selbst in seinen Gründen mit keinem Worte angedeutet, daß durch die zugesprochene Summe der ganze dem Kläger erwachsene Schaden abgegolten und weitere Ent- fchädigungsforderungen ausgeschloffen sein sollten. (Vergl. die Ur- theile des R.G. vom 11. Mai 1880 in den Entsch. in Civils. Bd. 1 S. 349 und vom 19. November 1894 in Sachen T. wider Fiskus VI 236/94)." Das zuletzt ^erwähnte Urtheil paßt durchaus auf den vorliegenden Fall. Zm Vorprozesse hat der Kläger nicht zu erkennen gegeben, daß er die beanspruchten 800 M. als zur Deckung seines gesammten Schadens fordere [unb sich dadurch wegen seiner Entschädigungs- forderung in ihrem vollen Umfange für abgefunden halte. Er hat denjenigen Schadensersatzbetrag eingeklagt und im Laufe des Rechts- streits verfolgt, welchen er seiner damaligen Auffassung des Sach- und Rechtsverhältnisses entsprechend als ihm zustehend erachtete. Daß er auf einen ihm etwa gebührenden höheren Betrag verzichten wolle, daran hat er ersichtlich nicht gedacht, so daß ein ausdrücklicher oder auch nur stillschweigender Verzicht auf einen Mehrbetrag völlig aus- geschlossen ist. In dem ftüheren Berufungsurtheile findet sich keine Andeutung, daß durch den zugesprochenen Betrag auch jeder etwaige weitere Schadensanspruch des Klägers abgegolten und erledigt sein sollte. Von einem Einwande der rechtskräftig entschiedenen Sache kann demnach nicht die Rede sein.

Liegt stillschweigende Genehmigung der Prozeßführung vor, wenn ein wegen Verschwendung entmündigter Ehegatte sich auf eine vor dem 1. Januar 1900 angestellte Scheidungsklage eingelassen und den Prozeß während der Geltung des neuen Rechtes fortgeführt hat?

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©ittjclne Rechtsfälle.

Die Urtheile des R.G. in Bd. 16 S. 435 und Bd. 31 S. 259 der Entsch. in Civils. und in der Sammlung von Bolze Bd. 18 Nr. 154 kommen ihres abweichenden Thalbestandes wegen nicht in Betracht, ebensowenig das Urtheil vom 13. April 1896 in Sachen F. wider P. (VI 414/95). Zst hiernach dem Berufungsgerichte darin beizutreten, daß der Vorprozeß dem weiteren Schadensersatzanspruche des Klägers nicht entgegenstehe, so kann im Uebrigen die Begründung des Vorder- urtheis, welche lediglich aus thatsächlichen Erwägungen besteht, kein Bedenken erregen. _ Nr. 32. Liegt stillschweigende Genehmigung der Prozeßführung vor, wenn rin megen Verschwendung entmündigter Ehegatte sich auf eine vor drm l. Januar 1900 angestellte Scheidungsklage eingelassen und den Prozeß während der Geltung des neuen Rechtes fortgeführt hat? C.P.O. § 612 n. F.; B.G.B. §§ 114, 106. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. März 1900 in Sachen M., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 355/99.) Bei Zurückweisung der Revision des Beklagten wider das Ur- theil des preuß. Kammergerichts zu Berlin hat das Reichsgericht die Frage bejaht aus folgenden Gründen: Da das Revisionsgericht von Amtswegen auch die Prozeßfähig- keit der Parteien zu prüfen hat, so könnte ein Bedenken gegen die angefochtene Entscheidung daraus entnommen werden, daß der Be- klagte ausweislich des festgestellten Thatbestandes durch den rechts- kräftigen Beschluß des Amtsgerichts zu Alt-Landsberg vom 4. Juli 1896 wegen Verschwendung entmündigt worden ist, gleichwohl aber einer gesetzlichen Vertretung in dem gegenwärtigen Rechtsstreit ent- behrt hat. Der hiernach mögliche Zweifel, ob ein entmündigter Ver- schwender in dem Gebiete des preuß. Allgemeinen Landrechts vor dem 1. Januar 1900 im Stande war, einen wider ihn als Beklag- ten erhobenen Ehescheidungsprozeß selbständig zu führen, wird jedoch vorliegenden Falles dadurch erledigt, daß der Beklagte seit dem ge- dachten Zeitpunkt ungeachtet seiner Entmündigung nach § 612 Abs. 1 C.P.O., in Verbindung mit den §§ 106, 114 des B.G B., in Ehe- sachen, abgesehen von der in § 1336 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Aus- nahme, volle Prozeßfähigkeit erlangt und daher durch Fortführung des Rechtsstreits nach dem 1. Januar 1900 die bisherige Prozeß- führung stillschweigend genehmigt hat.

Kann eine einstweilige Verfügung, ohne daß die Voraussetzungen des § 814 C.P.O. alte Fassung, § 935 n.f. vorliegen, auf Grund des § 819 a.f. 940 n.f. aufrecht erhalten werden, selbst wenn der Hauptprozeß noch nicht anhängig ist?

Einstweilige Verfügung.

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Nr. 33. Kann eine einstweilige Verfügung, ohne daß dir Voraussetzungen des § 814 T.P.G. (alte Fassung, § 935 n. 4.) vorliegen, auf Grund des K 819 (n. F. 940 «. F.) aufrecht erhalten werden, selbst wenn der Hanptprozrß noch nicht anhängig ist? (Urteil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 19. Januar 1899 in Sachen Z., Beklagten, wider die Unfallversicherungsgesellschaft N., Klägerin. III. 330/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat eine auf Grund des § 814 der C.P.O. alter Fassung erlassene einstweilige Verfügung aus § 819 der C.P.O. alter Fassung aufrecht erhalten, indem es die Anwend- barkeit des § 814 dahin gestellt gelassen hat. Dies erscheint nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vergl. z. B. Urtheil vom 19. April 1890 in Sachen W. wider P., V. 349/89 in Zur. Wochen- schr. von 1890 S. 180 Z. 8) zulässig. Bei Prüfung der Voraus- setzungen des § 819 lassen aber die auf thatsächlichen Feststellungen beruhenden Erwägungen des Berufungsgerichts einen Rechtsverstoß, insbesondere mangelnde Begründung nicht erkennen. Das Berufungs- gericht hat bei dieser Regelung namentlich die beiderseitigen Inter- essen abgewogen und darnach seine Entscheidung getroffen. Letztere beabsichtigt auch nicht einen definitiven Zustand zu schaffen, im Gegentheil hat das Berufungsgericht ausdrücklich betont, daß es sich unr eine Regelung bis dahin handele, daß im ordentlichen Verfahren über das streitige Rechtsverhältniß entschieden sei. Ihrem Inhalte nach aber kann eine einstweilige Verfügung bis zu den äußersten Grenzen der Zwangsvollstreckung gehen, es erscheint möglich, durch den Erlaß derselben dem Forderungsberechtigten Befriedigung zu verschaffen auf die Gefahr hin, daß der Gegner bei Gewinn der Hauptsache das vorläufig Abgenöthigte wieder einklagen muß (Entsch. des R.G. in Civilf. Bd. 9 Rr. 97 S. 334/7). Der Umstand end- lich, ob die Hauptsache anhängig ist oder nicht, ist für die Zulässig- keit einer einstweiligen Verfügung unerheblich (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 4 Rr. 114 S. 405). Zm Falle, daß die Hauptsache nicht anhängig sein sollte, ist ja auch Revisionskläger jeder Zeit nach §§ 806, 815 der C.P.O. alter Fassung (926, 936 neuer Fassung) in der Lage, die Klageerhebung in der Hauptsache oder die Aufhe- bung der einstweiligen Verfügung herbeizuführen.

B. Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts

Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek, wenn die Eintragung auf Grund mehrerer Forderungen, welche nur zusammen den Betrag von 300 Mark übersteigen, in einem Antrage verlangt wird, für jede der Forderungen aber ein besonderer vollstreckbarer Schuldtitel vorliegt

Zwangshypothek.

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der in der Zusammenst. S. 1 enthalt, auf S. A 3 (Nr. 1) d. Zahrb.,

ff ff n 25 „ „ „ A 91 (Nr. 20) ff ff ff „ 29 „ „ „ A 85 (Nr. 19) ft ff ff r t 34 „ „ A 107 (Nr. 25) ft ff ff 37 „ „ „ A 105 (Nr. 24) ff

Der Seite 33 der Zusammenstellung enthaltene Beschluß des Kammergerichts vom 26. März 1900 betrifft die Frage, ob Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Siche- rungshypothek zulässig ist für eine den Betrag von 3O0 Mark nicht übersteigende Forderung, die als Nebenforderung einer bereits früher eingetragenen, jenen Betrag übersteigenden Forderung geltend ge- macht wird. Das Sachverhältniß entspricht demjenigen, welcher der imZahrbuche S. A. 113 abgedruckten Entscheidung vom 9. April 1900 zu Grunde liegt, und die nachträgliche Eintragung der Kosten ist aus wesentlich gleichen Gründen wie in dem letzteren Beschlüsse für unzulässig erklärt. Mitzutheilen bleibt hier also nur die Seite 16 ff. der Zusammen- stellung abgedruckte Entscheidung des Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Februar 1900. Nr. 34. Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Äicherungshypothell, wenn die Eintragung anf Grund mehrerer Forderungen, welche nur zu- sammen de» Krtrag von 300 Mark übersteigen, i« einem Anträge ver- langt mird, für jede der Forderungen aber ein besonderer vollstreckbarer Schuidtttet vorliegt. C-P.O. § 5, § 866 Abs. 3; G.B.O. § 54 Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 2, § 80 Abs. 3. S. hat vier Urtheile gegen M. erstritten, von denen jedes den Schuldner zur Zahlung von 150 Mark Wechselsumme und Neben- forderungen an Zinsen, Spesen und Kosten verurtheilt. Zu jedem der vier Urtheile ist zu Gunsten des Gläubigers ein Kostenfestsetzungs- beschluß ergangen. Der Gläubiger beantragte, wegen dieser Forde- rungen eine Sicherheilshypothek auf dem Grundbesitze des Schuldners, und zwar auf zwei Grundstücken je eine, auf einem dritten Grund- stücke die beiden übrigen Forderungen einzutragen. Das Amtsgericht hat den Antrag abgelehnt, das Landgericht die Eintragung nach dem Antrag angeordnet. Die Eintragung ist erfolgt. Auf die weitere Beschwerde des Schuldners ist der Beschluß des Landgerichts aufgehoben und unter Zurückweisung der Beschwerde

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Einzelne Rechtsfälle.

des Gläubigers gegen den Bescheid des Amtsgerichts die Löschung der eingetragenen Sicherungshypotheken angeordnet. Zn den Gründen wird zunächst dargelegt, 1. daß die weitere Beschwerde nach § 80 der G.B.O. zulässig sei, da sich das Verfahren der Eintragung nach der Grundbuch- ordnung richte; 2. daß auch der Antrag der weiteren Beschwerde, das Grundbuch- amt zur Löschung der Sicherungshypothek anzuweisen, statthaft sei, da das Grundstück mit einem Rechte belastet worden, mit dem es, wenn die Beschwerde begründet sei, nach den Vor- schriften des materiellen Rechtes nicht bloß im vorliegenden Falle, sondern überhaupt nicht habe belastet werden dürfen (Motive z. Entw. der G.B.O. S. 92, Denkschrift dazu S. 36, Krech, Grundbuchordnung § 54 Anm. 3). Dann heißt es weiter: Zn der Sache selbst hängt die Entscheidung davon ab, welche Bedeutung der Anführung des § 5 der Civilprozeßordnung im § 866 Abs. 3 das. zukommt. Der Gläubiger will die „entsprechende An- wendung" des § 5 so verstanden wissen, daß alle Forderungen, für die er in seinem Antrag an das Grundbuchamt die Eintragung einer Sicherungshypothek begehrt habe, zusammengerechnet werden müßten und daß die sich ergebende Summe, also hier 600 Mark, für die Be- antwortung der Frage, ob § 866 Abs. 3 die Eintragung zulaffe, maß- gebend sei. Diese vom Landgerichte getheilte Meinung ist unrichtig. Schon der Wortlaut des § 866 Abs. 2 weist darauf hin, daß die „Zusammenrechnung von Ansprüchen", wie sie in entsprechender Anwendung des § 5 stattfinden soll, auf mehrere, in einem Schuld- titel zuerkannte Forderungen zu beziehen ist. Wäre § 5 nicht für entsprechend anwendbar erklärt, so könnte die Meinung entstehen, daß bei einem Schuldtitel, der dem Gläubiger mehrere „Forderungen" unter 300 Mark, z. B. 200 Mark Kaufpreisforderung und 200 Mark Darlehnsforderung, zuspricht, keine dieser Forderungen mit einer Zwangshypothek versehen werden könne. Dem beugt die entsprechende Anwendung des § 5 vor. Wie dort mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche, so sollen hier mehrere in einem Schuldtitel zuer- kannte Ansprüche zusammengerechnet werden.

Zwangshypothek.

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Der Schuldtitel ersetzt bei dieser Sicherungshypothek die sonst nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Entstehung einer Hypothek er- forderliche Einigung zwischen Gläubiger und Eigenthümer und die nach der Grundbuchordnung nothwendige Eintragungsbewilligung des Eigenthümers. Der Umfang des Rechtes des Gläubigers wird also durch den Schuldtitel bestimmt. Dieser bildet die materielle Grundlage des dinglichen Rechtes. Demgegenüber bedeutet der Antrag des Gläubigers auf Eintragung seiner rechtlichen Natur nach nur eine einseitige prozessuale Handlung des Gläubigers, durch die dessen Rechte über ihre materielle Grundlage hinaus keine Erweiterung erfahren können. Es erscheint daher ausgeschlossen, daß das Gesetz die Anwendung des § 5 der Civilprozeßordnung auf den Antrag des Gläubigers habe vorschreiben wollen. Ueberdies hat jeder Vollstreckungstitel seine selbständige Voll- streckungstendenz und seine selbständigen Schicksale. Auch die auf Grund mehrerer Schuldtitel erlangten Pfandrechte sind selbständig. Im § 868 der Civilprozeßordnung ist hinsichtlich der Zwangshypo- thek Vorsorge getroffen für den Fall, daß der Schuldtitel oder seine Vollstreckbarkeit wegfällt. Dann wird die Zwangshypothek zur Eigenthümerhypothek. Hieraus folgt, daß für mehrere Schuldtitel nicht eine Sicherungshypothek, sondern für jeden Schuldtitel eine solche einzutragen ist. Auch die Entstehungsgeschichte des § 866 Abs. 3 unterstützt die vom Senate gebilligte Auslegung. Der gesetzgeberische Gedanke, von dem die Kommission des Reichstags bei der Einfügung dieser Be- schränkung ausging, war der, daß für die auf den Personalkredit hin gewährten kleinen Kredite des täglichen Verkehrs nicht der An- spruch auf Realsicherheit gewährt werden dürfe, da bei so gering- fügigen Schuldbeträgen der Schuldner nie daran denken werde, daß durch dieselben sein Grundbesitz belastet werden würde. Auch die Ueberfüllung des Grundbuchs mit vielen Einträgen kleiner Summen wollte man verhindern (Hahn-Mugdan, Mat. zum Ges. betr. Aend. der Civilprozeßordn. S. 425). Es sollte also den Gläubigern so kleiner Forderungen die Erzwingung dauernder Realsicherheit versagt werden, sie sollten auf den Weg sofortiger Befriedigung durch die übrigen Mittel der Zwangsvollstreckung in Grundstücke beschränkt lein. Diesem gesetzgeberischen Gedanken gegenüber ist es sogar frag- lich, ob die Bestimmung, daß § 5 der Civilprozeßordnung entsprechende

750

Einzelne Rechtsfälle.

Anwendung finde, die erst von der Redakttonskommission in Folge erhaltenen allgemeinen Auftrags eingefügt ist, ohne daß sich aus dem Bericht erkennen ließe, wie man sich die „entsprechende" Anwendung gedacht hat, dem von der Kommission des Reichstags angestrebten Zwecke überhaupt gerecht wird. Denn feiner grundsätzlichen Durch- führung entspräche es, Forderungen unter 300 Mark in jedem Falle von der Zwangshypothek auszuschließen, insbesondere auch dann, wenn deren mehrere, in einem Schuldtitel vereinigt, den Betrag von 300 Mark übersteigen. Keinesfalls aber wäre mit jenem Zwecke des Gesetzes eine Auslegung vereinbar, die die Zusammenrechnung mehrerer, in einem Antrag auf Eintragung geltend gemachter Schuld- titel zulaffen wollte.

Literatur

Ein Wort in eigener Sache Hölder, Professor Dr. E.

Literatur.

Ein Wort in eigener Sache. Von Herrn Professor Dr. E. Holder in Leipzig.

Als einen wesentlichen Fehler meines Kommentars zum Allge- meinen Theile des B.G.B. bezeichnet es dessen Besprechung durch Professor F. Leonhard in Marburg (in dieser Zeitschr. S. 504 ff. des laufenden Jahrgangs), daß er „den Geist eines Lehrbuchs und die Form eines Kommentars habe". Jenes eigne sich, meint L., mehr für den Lernenden, dieser „für den Praktiker, der schnell etwas finden muß", wogegen meine Ausführungen „oft nur im größeren Zusammenhang verständlich" und „für eiliges Nachschlagen meist ganz ungeeignet seien". Wäre aber die gegentheilige Eigenschaft einem Kommentare wesentlich, so könnte es einen wissenschaft- lichen Kommentar nicht geben. Nach L. ist „das Hauptziel eines Kommentars die Sammlung der Fülle des Stoffs". Träfe dieser Latz zu, so wären die so häufigen Sammlungen der über einen bestimmten Gegenstand ergangenen Gesetze, Verordnungen u. s. w. Kommentare. In Wirklichkeit ist das Ziel des Kommentars zu einem Gesetze seine Auslegung oder die Erkenntniß seines Inhalts. Er hat daher dasselbe Ziel wie die systematische Darstellung dieses Inhalts, verfolgt es aber auf einem anderen Wege. Er schließt lich an den Text des Gesetzes an, während die systematische Dar- stellung sich lediglich durch den sachlichen Zusammenhang des Ge- setzesinhalts leiten läßt. Die Verschiedenheit darf aber nicht über- schätzt werden. Maßgebend ist der Gesetzestext für den Kommentar nicht in höherem Grade als für die systematische Darstellung; auch diese muß ihn beachten, auch jener kann nicht bei ihm stehen bleiben. Daß für die Anordnung des Kommentars die Anordnung des Ge- setzestextes maßgebend ist, gilt nur innerhalb bestimmter Grenzen. Insbesondere verleugnet nicht den Geist eines Kommentars, wer der Besprechung einer Reihe von Gesetzesbestimmungen eine von diesen absehende Erörterung über ihren Gegenstand vorausschickt; fordert

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Literatur.

doch das Verständniß der Bestimmungen über einen bestimmten Gegenstand die Erkenntniß der Natur dieses Gegenstandes. Daß „der Verfasser nicht alle Fragen bei den einzelnen Paragraphen behandeln kann", erwähnt L. in einer Weise, als käme dieser Umstand und die dadurch gegebene Existenz von Einleitungen, die theils dem Ganzen theils einzelnen Abschnitten vorhergehen, bei anderen Kom- mentaren nicht vor. Ist sodann für die systematische Darstellung anstatt der Anordnung des Gesetzes der sachliche Zusammenhang seines Inhalts entscheidend, so kann sie doch diesen schon deshalb nie ganz wiedergeben, weil er ein vielseitiger ist, während die Dar- stellung nur von einem Punkte zum andern fortschreiten und daher nie die gegenseitigen Beziehungen aller zu voller Anschauung bringen kann. Die Verschiedenheit des Systems und des Kommentars ist um so kleiner, je mehr die eigene Anordnung des Gesetzes eine systematische ist, was vom B.G.B. in höherem Grade gilt, als von irgend einem anderen Gesetze. Soweit freilich das Gesetz einen Gegenstand in einem anderen Abschnitte normirt als demjenigen, in welchen eine von seiner Anordnung absehende systematische Darstellung ihn verweisen iPirde, ist seine Anordnung für den Kommentar maß- gebend. Mit Ünrecht macht daher L. einem Kommentar zum allge- meinen Theile zum Vorwurfe, daß er nicht behandelt den vom B.G.B. im zweiten Buche behandelten Schuldbegriff sowie „das ganze mate- rielle Prozeßrecht". Das B.G.B. normirt dieses bezüglich der Rechtskraft überhaupt nicht und bezüglich der Rechtshängigkeit nicht im ersten Buche. Die durch L. besonders betonte Lehre von der Beweislast gehört gleich der Lehre von der Rechtskraft nicht in einen Kommentar des B.G.B., in das der sie behandelnde Abschnitt des ersten Entwurfes nicht übergegangen ist. Daß die Kommentarform mehr als die Form der systematischen Darstellung dazu nöthigt, die Worte des Gesetzes nicht unerwogen zu lasten und einen anderen als den anscheinend durch sie gegebenen Gesetzesinhalt nicht ohne Auseinandersetzung mit denselben anzu- nehmen, ist gerade einem neuen Gesetze gegenüber ein entschiedener Vorzug. Ohne genaue Erwägung der Gesetzesworte kann insbe- sondere nicht festgestellt werdm, ob sie den Gesetzesinhalt genau wiedergeben. Das Gegentheil trifft namentlich dann zu, wenn der durch den sprachgebräuchlichen Sinn der Worte bezeichnete Inhalt der genügenden Bestimmtheit entbehrt oder einen Widerspruch in sich schließt. Meiner Austastung der für die Entstehung der Rechts-

Holder, Ein Wort in eigener Sache.

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sähigkeit durch Verleihung oder Eintragung maßgebenden Natur des Vereinszwecks stellt L. als die richtigere „die herrschende" ent- gegen, „wonach die Art des Geschäftsbetriebs entscheidet", was auch die nicht etwa, wie ich annehme, ungenaue Fassung des Gesetzes ergebe. Wenn jedoch das Gesetz vom Vereinszwecke spricht als einem auf einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten oder nicht ge- richteten, so erklärt es den wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht für sich, sondern nur als einen solchen für entscheidend, auf den der Vereinszweck gerichtet ist. Keine Gesetzesbestimmung kann aber etwas daran ändern, daß ein Geschäftsbetrieb stets ein Mittel zn einem über ihn hinaus liegenden Zwecke ist. Wirthschaftlich kann ein Geschäftsbetrieb genannt werden wegen der Mittel, die er fordert, und wegen des Zweckes, dem er dient. Wäre nun „die Art des Geschäftsbetriebs" in der Weise entscheidend, daß ein wirthschaft- licher Geschäftsbetrieb im Sinne des Gesetzes jeder mit wirthschaft- lichen Mitteln betriebene ist, so wäre, falls ein Minimum eines solchen Geschäftsbetriebs zur Ausschließung der Eintragung genügt, fast kein Verein eintragungsfähig; fordern wir dagegen zur Aus- schließung der Eintragung einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb von bestimmtem Umfange, so fehlt es an jedem Merkmale dafür, auf welchen Umfang desselben es ankommt. Daher gehen denn auch die Anhänger der nach L. herrschenden Auffassung auseinander, sobald die Entscheidung konkreter Fälle in Frage steht. Ist aber ein wirth- schaftlicher Geschäftsbetrieb ein solcher, der einem wirthschaftlichen Zwecke dient, so ist die Bezeichnung des Vereinszwecks als eines auf einen solchen Geschäftsbetrieb gerichteten lediglich eine umständliche Bezeichnung desselben als eines wirthschaftlichen, da der Geschäftsbe- lrieb eines Vereines keinen anderen Zweck hat als der Verein selbst. Für völlig zutreffend erklärt L. meine Erörterungen über die Auslegung des Gesetzes, womit mir aber im Widerspruche zu stehen scheint, daß nach ihm meine geringe Berücksichtigung der Materia- lien nur „noch angehen mag". Einen Fall, wo nach den von ihm gebilligten Auslegungsgrundsätzen die Berücksichtigung der Materia- lien eine andere Auslegung ergeben hätte, macht er nicht namhaft. Energisch tadelt L. meine geringe Berücksichtigung der Literatur des bürgerlichen Rechtes. Unstreitig ließ sich in dieser Beziehung urehr thun. Ob aber in derselben mehr gethan werden mußte, ist ^nir heute ebenso zweifelhaft wie zur Zeit der Abfaffung des Büchs. Die Bemerkung meines Vorworts, daß die Berücksichtigung jener Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 48

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Literatur.

Literatur angesichts ihres raschen Wachsthums doch bald unvoll- ständig geworden wäre, läßt L. nicht gelten. Dazu kommt aber ein Zweites. Die meisten Fragen des allgemeinen Theiles (denken wir nur z. B. an den Jrrthum) sind schon vor der Entstehung des B.G.B. zu vielseitiger Erörterung gelangt, die zu einem guten Theile durch das B.G.B. an ihrem Werthe nichts verloren hat. Gewiß tritt, wie L. hervorhebt, die eigene Ansicht dadurch noch klarer her- vor, daß man zu anderen Ansichten Stellung nimmt. Sollte das aber regelmäßig geschehen, so ergäbe die Beschränkung auf die in der Literatur des neuen bürgerlichen Rechtes vertretenen Ansichten «in durchaus einseitiges Bild, wogegen die Ausdehnung auf die reiche Literatur des gemeinen Rechtes sowie der für den allgemeinen Theil so vielfach in Betracht kommenden allgemeinen Rechtslehre nicht möglich war, ohne den Umfang des Buches übermäßig zu erhöhen. Dieselbe Rücksicht auf den Umfang kommt in Betracht bezüglich weiterer Dinge, deren Beifügung ich für nothwendig nicht halten kann. L. vermißt zahlreiche Verweisungen auf andere Gesetzes- stellen, insbesondere des B.G.B. selbst. Er berücksichtigt dabei nicht die Bemerkung meines Vorworts, daß die Abgrenzung meiner Auf gäbe sich bestimme durch die Eigenschaft meiner Schrift als Be- standtheil eines die Kommentirung des ganzen B.G.B. sowie des E.G. umfassenden Gesammtwerkes. Alle allgemeineren Normen haben, wie ich zu betonen nicht unterlassen habe (S. 66 oben), neben den spezielleren nur subsidiäre Geltung. Wenn nun andere Theile desselben Werkes diese spezielleren Normen ex protosso zu be- handeln haben, so kann von denselben die Behandlung der allge- meineren um so mehr absehen, „da jeder zur Rechtsanwendung Berufene in erster Linie nach den Theilen des Gesetzes und der Hülfsmittel zu seinem Verständnisse greift, die vermöge der Be- sonderheit der im einzelnen Falle vorliegenden Verhältnisse für die Entscheidung in Frage kommen" (mein Vorwort S. V). Ich be- merke sowohl bezüglich der Bedingung und Zeitbestimmung (S.348 IX) als bezüglich der Vertretung (S. 359 Z. 4), daß sie bezüglich be- stimmter Willenserklärungen ausgeschlossen ist; ich zähle dagegen diese Willenserklärungen nicht auf. Kann aber z. B. § 388 über die Unwirksamkeit bedingter Aufrechnung anders verstanden werden als aus dem Zusammenhänge der Aufrechnungslehre, und entsteht irgend welche Gefahr seiner Jgnorirung aus der Unterlassung seiner Erwähnung in der Lehre von den Bedingungen?

Lehmkuhl, P. Aug.: Das Bürgerliche Gesetzbuch des Deutschen Reichs, nebst Einführungsgesetz

Lehmkuhl, Das Bürgerliche Gesetzbuch des Deutschen Reichs rc. 755 Daß in manchen Punkten eine größere Vollständigkeit mein« Kommentars wünschenswerth wäre, stelle ich nicht irr Abrede. L. bezeichnet aber bestimmte Fragen mit Unrecht als nicht von mir behandelt. So die Frage über die Gültigkeit der Verleihung der Rechtsfähigkeit an einen Verein, dessen Zweck irrthümlich für wirth- schaftlich gehalten wurde (S. 137 c). Ebenso die Frage, ob nach §164 die Beziehung auf den Vertretenen offen hervortreten muß <S. 357, 2). Bezüglich der stillen Annahme behauptet er, nach meiner Ansicht wäre der bestellte Kutscher gebunden, wenn er beim Anspannen zu seiner Frau gesagt habe, er.fahre zum Besteller. Er ignorirt, daß ich erkläre, in solchen Fällen erfolge die Annahme durch Befolgung der Aufforderung, und diese sei begonnen durch den Anfang der Erbringung der Leistung, dagegen erst vollendet durch deren vollendete Erbringung, die zu ihrem Anfänge sich ver- halte wie die Abgabe einer Willenserklärung zu ihrem erst ihre rechtliche Existenz begründenden Empfange (S. 332). Zum Eingehen auf die einzelnen Fragen, in denen L. anderer Ansicht ist als ich, ist hier nicht der Ort.

58. Bns üürgerttche Gesetzbuch des Deutschen tteichs, nebst Littführnngsgrseh. Unter Bezugnahme aus das natürliche und göttliche Recht, insbesondere für den Gebrauch des Seelsorgers Und Beichtvaters, erläutert von k. Aug. Lehmkuhl, S. J. Freiburg i. Br. 1899. Herder. (Geh. M. 6,— geb. M. 7,—.) Die Rückseite des Titels trägt das Imprimatur des Erzbischofs von Freiburg und die ebenfalls lateinische Empfehlung beziehentlich An- heimstellung der Approbation durch die Ordensbehörde zu Feldkirch, unter- zeichnet Henricus £>ctan, Praep. prov, Germ. Man thäte dem Verfasser nach seiner Vorbildung wie nach seinen Absichten Unrecht, wenn man seine Ausführungm als solche rechtswiffen- schaftlicher Natur auffaßte. Das Buch bietet außer dem mitabgedruckten Gesetzestexte dem Rechtskundigen oder dem Rechtsuchenden irgendwelche weiteret Belehrung nicht. Wenn der Verfaffer z. B. in der Einleitung schreib, die Bestimmungen des Gesetzbuchs seien in der Weise abgefaßt, daß die im bürgerlichen Leben austaucheuden Fälle meistens schon gelöst vorlägen und es nur der Anwendungder genau bestimmten Gesetzes- norm bedürfe, um allem Schwanken ein Ende zu machen, so ist das eine dem Juristen wohl etwas kindlich erscheinende Auffassung von der Aufgabe und der Macht des Gesetzgebers. Wenn der Verfaffer an; einer anderen Stelle der Einleitung von der. „natürlichen Grundlage- astchr positiven Rechtes, dem Ngturrecht und semen Forderungen" spricht,^» . ' 48*

756 Literatur. Mick man, auch ohne ein Fanatiker der historischen Rechtsschule zu sein, die Freiheit des Verfassers von erheblicherer Kontagion seitens der neueren Rechtswissenschaft und der in ihr aufgetretenen Fragen und Bestrebungen nicht verkennen. Aber wenn so die Ansichten des Verfassers nach dem, was sie sagen wollen, zum mindesten für den Juristen nicht von weiterem Be- lang sind, so sind doch viele seiner Auffasiungen beachtenswerth als Er- scheinung, als die Thatsache, daß sie in dieser Weise vorhanden sind und ausgesprochen werden, und daß ihre Aussprache eine so ausgedehnte Zuhörerschaft findet; das Werk, von dem Anfang 1899 die ersten Lieferungen ausgegeben wurden, erscheint z. Zt. in 2. und 3. Auflage. Die Arbeit des'?. Lehmkuhl soll Seelsorger und Beichtvater mit dem positiven Rechte vertraut machen helfen — es sei, um dem Werie nicht Unrecht zu thun, nochmals betont, daß es sich gar nicht an die juristische Welt wendet — besonders aber auch dem Geistlichen die Prüfung des Inhalts des Gesetzbuchs daraufhin erleichtern, ob seine Normen der Auffassung der katholischen Kirche entsprechen. Zu den Bestimmungen der §§ 45 ff. über das Schicksal des Vereinsvermögens und seinen eventl. Anfall an den Fiskus bemerkt Lehmkuhl, „daß bei der faktischen Auflösung kirchlicher Vereine das Vereinsvermögen nach kirchlichem Rechte und nach dem Willen der kirchlichen Organe zu verwenden ist. Nach katholischen Grundsätzen würde sich also derjenige schwer versündigt haben, welcher im Kulturkampf nach staatlicher Auflösung kirchlicher Vereine oder Anstalten das betreffende Vermögen dem Fiskus ausgeliefert hätte. Wenn also muthige Männer derartiges Vermögen zu verbergen suchten, selbst auf die Gefahr schwerer Strafe hin, so konnte der Katholik darin kein Verbrechen, sondern nur heroische Pflicht- erfüllung erkennen". Die höhere Stellung des kirchlichen Gebots ist dem Verfasser so selbstverständlich, daß auch nur für die Annahme einer Pflichtenkollision gar kein Raum ist. „Das kirchliche Recht," heißt es an einer anderen Stelle, zu der Bestimmung des § 61 B.G.B., Mittheilung der zugelassenen Vereins- anmeldung an die Verwaltungsbehörde und Möglichkeit des Einspruchs seitens derselben bei religiösem Vereinszweck, „kann diese Bestimmung betreffs der katholischen Kirche nicht anerkennen, und muß unter Um- ständen es als Gewissenspflicht betonen, die Folgerungen dieses Para- graphen zu vernachlässigen." Man wird vielleicht sagen, in einem sich ergebenden Pflichten- konflikte werde schließlich jeder, der ethische Ueberzeugungen wirklich hat, vor seinem Gewiffen die staatliche Norm der äußeren Ordnung als die- jenige des geringeren Gewichts ansehen. Aber es ist doch etwas Anderes, ob ein Einzelner sich eine solche subjektive Oberprüfung vorbehält, oder ob der Diener eines auswärtigen Souveräns, deffen Befehlen Millionen deutscher Staatsbürger gehorchen, sich in genereller Aussprache über die staatlichen Normen hinwegsetzt. Praepositus der Provinz Germanien ist der AmtskaraKer des approbirenden Ordensgeistlichen.

Lehmkuhl, Das Bürgerliche Gesetzbuch des Deutschen Reichs rc. 757 Bei einer längeren Ausführung über die Nichtigkeit des B.G.B., be- v.ehentlich darüber, ob diese auch die naturrechtliche Gültigkeit bezw. Ungültigkeit eines Aktes berühre, was „für die Seelsorge und für das Verständniß der Tragweite der Gewiffenspflicht" von Wichtigkeit sei, Uigt Lehmkuhl, daß sich das Gesetzbuch „ganz und gar auf den Stand- punkt des rein positiven Rechtes" stelle; wir von unserer Seite, setzt Lehmkuhl dem entgegen, „halten das Naturrecht für keinen todten Leichnam" (?) — dieser energische Tropus kehrt mehrfach wieder —; „wir anerkennen naturrechtlich wirksame Akte und müssen nach richtiger Philosophie und kirchlicher Auffassung eine solche anerkennen". Mt Jemand, der im glücklichen Besitze der richtigen Philosophie und überdem an eine autoritative Auffassung gebunden ist, läßt sich nicht streiten; etwa gegenüber dem hier auftretenden, durch Stellen aus Cathrein, Moralphilosophie, belegten Begriffe von Naturrecht über einen modernen und mit der historischen Rechtsauffassung vereinbaren Begriff, in der Richtung der Stammler'schen Ausführungen in „Wirthschaft und Aecht"; die geistigen Zusammenhänge und Kulturgrundlagen des Lehm- iuhl'schen Buchs sind zu sehr gänzlich und fundamental anderer Art als die unseren und die des deutschen geistigen Lebens überhaupt; die rrientiner Konzilsväter (S. 29), Dekrete des heiligen Offiziums (S. 7), der Syllabus (ebenda), die Collectanea 8. Congregationis de Propa- ganda Fide (S. 34), van G-estel, de justitia et lege civili (S. 31), bezeichnen die Stellen, bezüglich deren sich der Verfasser seiner Kultur- msammenhänge bewußt wird. Das vorletzte Zitat findet sich in den ebenerwähnten Ausführungen Lehmkuhls über die Bedeutung der gesetzlichen Nichtigkeit für das Ge- wissensforum; obwohl eine Instruktion der Congregatio de Propaganda Fide über die Tragweite heidnischer Gesetze grundsätzlich zugebe, daß auch ungläubige Gesetzgeber Gesetze erlassen könnten, welche die christ- lichen Unterthanen vor Gott und dem Gewiffen durchaus verpflichteten, so dürfe man doch, meint Lehmkuhl, thatsächlich bei dm neueren Ge- setzgebungen die unmittelbare Verpflichtung im Gewiffen möglichst be- schränken, schon mit Rücksicht darauf, daß unter den mitberufenen Faktoren der Gesetzgebung viele seien, welche einen persönlichm Gott nicht einmal mehr anerkennten und darum von einer eigentlichm Ge- wissenspflicht, in der Bedeutung und Tragweite einer christlichen und katholischen Gewissenspflicht, nichts wüßten und nichts wiffen wollten. Von besonderem Zntereffe ist naturgemäß der Abschnitt über das Familienrecht, in welchem sich auch die zahlreichsten Zusätze findm. .Die Kirche", heißt es in einem einleitenden Theil, „.. .muß nach ihrer Glaubenslehre jede nicht kirchlich anerkannte Verbindung bei ihrm Kindern als eine außereheliche Verbindung ansehen. Daran kann kein Staatsgesetz etwas ändern, auch nicht, wmn seine Nichtbeachtung die ichärfsten Strafen zur Folge hätte." Zu der Bestimmung des § 1317, daß die Ehe durch Erklärung s>or dem Standesbeamten geschloffen wird, bemerkt Lehmkuhl„ die Gläu- seien darüber zu unterrichten, dich sie diesm bürgerlichm M

758 ■ • Literatur. nicht als den eigentlichen Eheabschluß ansehen, sondern nur als eine bürgerliche Zeremonie, nach welcher sie den eigentlichen Eheabschlus; vor dem Pfarrer und zwei Zeugen zu vollziehen gedenken. r ; Die Bestimmung des ß 1334 über die Anfechtung der Ehe wegen arglistiger Täuschung rc. sei für das Gewissensforum an sich genommen belanglos, weil die katholische Lehre aus keinem dieser Gründe die Ehe stir nichtig oder lösbar halte; doch könne unter ganz besonderen Umständen der Paragraph doch „dienlich" sein; nämlich, abgesehen von dem Fall der in Rom nachsuchbaren solutio matrimonii rati Mutum, dann, wenn „nur erst die bürgerliche Zeremonie der Eheschließung, nicht die vor Gott und der Kirche gültige Ehe, vorliegt" ; „so z. B., wenn ein Mädchen durch Versprechen der alsbald nachfolgenden kirch- lichen Trauung zur Abgabe der Eheeinwilligung vor dem Standesamte sich hat bewegen lassen, dann aber mit ihrer Forderung auf kirchliche Trauung vom wortbrüchigen Manne abgewiesen wird. Für ein wahr- haft katholisches Mädchen liegt hier eine Täuschung über solchen Um- stand vor, welcher sie bei Kenntniß der Sachlage von der betreffenden „bürgerlichen Ehe" würde abgehalten haben; jeder auch nicht katholische Richter müßte hier einen Fall anerkennen, in welchem der § 1334 An- wendung findet." Der erste Abschnitt des 4. Buchs war noch in der Reichstags- vorlage einfach: „Ehe" überschrieben; das wurde in der Reichstags- kommission geändert in: „Bürgerliche Ehe"; doch verwahrten sich die Mehrheitsparteien damals ausdrücklich dagegen, als ob damit gesagt werden solle, daß es zwei Ehen gebe, eine bürgerliche und eine kirch- liche; man lege vielmehr von ihrer Seite Werth darauf, klar zu stellen, daß auch bei Annahme dieser Ueberschrift es nur eine Ehe gebe, die neben der kirchlichen auch eine bürgerliche Seite habe (Bericht der Kommission, Heymann'sche Ausgabe, Seite 103). Diese Verwahrung war, wie die Ausführungen Lehmkuhl's darthun, nicht unangebracht, wenn auch vergeblich. Zu dem ersten Paragraphen des Titels über die Scheidung bespricht Lehmkuhl die Stellung des katholischen Richters für den Fall, daß eine Scheidungsklage vor ihn gebracht wird; vor den katholischen Richter, der eine Lösung des vor Gott und dem Gewissen ge lenden Bandes nie beabsichtigen dürfe und doch kraft seines Amtes in die Lage kommen könne, ein Scheidungsurtheil fällen zu müssen. Bei Beschwichtigung der aus dieser Zwangslage etwa entstehenden GewissenS- bedenken gewinnt die geänderte Ueberschrift vermöge einer ganz spe- zifischen Dialektik eine ungeahnte Wichtigkeit. (Seite 405 folgende. > Zunächst müsse festgehalten werden, daß es zwar nie undi,unter bei^n Umständen erlaubt fei,- zu etwas'an sich Unerlaubtem, durch naÄrstch-göttliches Gesetz Verbotenem, formell mitzuwirken, daß aber .wohl unter Umständen, d. h. wegen schwerwiegender Gründe, es erlaubt sein könne, zu etwas Derartigem materiell mitzu- Alch. ,emei derartige bloß materielle Mitwirkung zu einer zweiten Ehe,^ ch^ch. 'Nach katholischer Auffassung zu einem ehebrecherischen «nMOevspruch. mansche«, der nichts Andexes - w

Rudorff, O., und Schaefer, Dr.: Das Reichs-Civilrecht. Die Reichsgesetzgebung über Bürgerliches Recht und Civilprozeß

Szkolny, Dr. Felix, und Caro, Hugo: Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich, nebst Einführungsgesetz. 1.-3. Lieferung

Rudorfs - Schaefer, Das Reichs - Civilrecht.

75N

abstchtigte, als M bürgerlichen RechtsfolgM det bestehenden ersten Ehe zu lösen Und Straflosigkeit für das Eingehen der zweiten Ehe zu erlheilen, auch wenn der nachfolgende Abschluß einer solchen Ehe thatsächlich vorauszusehen wäre. Die Straflosigkeit der zweiten Ehe, die der katholische Richter zwar bei sich mißbilligen müsse, aber zugestehen könne, da es nicht seine Aufgabe sei, jedes Verbrechen zu. strafen, sei schließlich das Wesentliche, was die Scheidung von der bloßen Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft" unterscheide. Die Annullirung ver anderen bürgerlichen Rechte der Ehe, welche mit der Scheidung der bürgerlichen Ehe vollzogen werde, sei nicht mehr, als was durch die ja auch nach katholischer Auffassung zulässige Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bewirkt werde. Demnach werde auch ein katholischer Richter durch die Bestimmungen über die Scheidung nicht zu etwas gezwungen werden, was für ihn unerlaubt wäre. Die gegebene Erklärung fuße allerdings darauf, daß „bürgerliche Ehe" nichts weiter besage als den Inbegriff der bürger- lichen Rechte, welche aus einer Ehe folgen, Scheidung nichts weiter als die Annullirung jener bürgerlichen Rechtsfolgen; weshalb die oben ge- gebene Konstatirung dieses Sinnes des Ausdrucks: bürgerliche Ehe von großer Wichtigkeit sei. Die deutschen Richter seien übrigens, fügt Lehm- tuhl hinzu, dadurch, daß die Ueberschrift des Titels diese Deutung und damit jene stillschweigende reservatio zulasse, in einer besseren Lage als die französischen, die in Ermangelung dieses Auswegs weit mehr ver- anlaßt seien, „es offen auszusprechen, in welch beschränktem Sinne sie die von ihnen auszusprechende Scheidung verstehen." Die gegebenen Proben werden genügen, um ein Bild von der Auf- iassungsweise und dem Verfahren des Verfassers zu geben; es sei zum Schlüsse noch einmal darauf hingewiesen, daß das Buch z. Zt., ein 5ahr nach dem ersten Erscheinen, bereits in 3. Auflage vorliegt. Gießen. Erich Jung.

■ ■ 59. ■ ■ - ' bürgerliches Gesetzbuch für das Neutsche Neich nebst Ginführungsgesetz, erläutert von vr. Felix Szkolny und Hugo Caro, Rechtsanwälten in Berlin. Erste bis dritte Lieferung. Berlin 1898—1899. Struppe u. Winckler. (M. 6,25.) Der Kommentar, welcher gegenwärtig bis in den allgemeinen Theil des Rechtes der Schuldverhältnisse fortgeschritten ist, zeichnet sich durch knappe, übersichtliche und klare Darstellung aM. Durch die mannig- fachen Bezugnahmen vornehmlich auf das preußische Recht erscheint das -Lerk besonders für preußische Juristen empfehlenswerth.. Rarndohx. , . / : 60. ' . . . \ llrichs-Livilrecht. Die ReichsgesetzgebUng üßer Bürgerliches Recht und Anmerkungen und Sachregifkr non O. Ruydrff^

Lobe, Adolf: Plaudereien über das neue Recht. Erste Hälfte

Rhomberg, Dr. jur. Edmund: Körperschaftliches Verschulden

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Literatur.

Oberlandesgerichtsrath, und vr. Schaefer, Landrichter. Berlin 1899. Verlag von H. W. Müller. (Geh. M. 13,—, geb. M. 15,50.) Unter einundfünfzig Nummern bringt das Werk eine sowohl ma- terielles, als auch Prozeß-Recht enthaltende Zusammenstellung der für die Civilrechtspraxis wichtigsten Reichsgesetze. Der Werth der Sammlung als Nachschlagebuch wird wesentlich durch den Inhalt der Anmerkungen erhöht, welche vornehmlich Parallelstellen und sonstige mit einander in Verbindung stehende Besttmmungen aufweisen. Der Text, die Zitate der Anmerkungen, ebenso das reichhaltige Sachregister erscheinen in jeder Hinsicht als zuverlässig. Alles dies macht das Buch zu einem werth- vollen Hülfsmittel für den praktischen Juristen. Ramdohr.

61. Plaudereien über das neue Recht von Adolf Lobe. Erste Hälfte. Leipzig 1900. Fr. Wilh. Grunoiv. (M. 2,—.) Der Honoratiorenstammtisch mit seinen ständigen Mitgliedern, dem Schuldirektor, Pastor, Doktor. Apotheker u. s. w., das kleine Hinter- zimmer des „ersten" Gasthauses im Städtchen und seine von Tabaks- qualm geschwärzten Wände — welchem Juristen steigen da nicht altver- traute Bilder aus seinem Leben und außeramtlichen Wirken auf! In diese Kreise führt uns der Vers., indem er den Amtsrichter des Ortes beim Abendschoppen seine Belehrungen über das B.G.B. vortragen läßt; und zwar wird den Besprechungen allerseits ein so reges Inter esse entgegengebracht, daß darüber mehr als einmal der „solide Skat" (nach S. 6 „auch eine der berechtigten Eigentümlichkeiten des deutschen Volks") in Vergessenheit geräth. — Die Darstellungen entbehren nicht eines hinreichenden Zusatzes von Humor, der es verhindert, daß die Gespräche auf die Dauer den Leser ermüden. Auch sind die Fälle, uni deren Erörterung es sich handelt, geschickt gewählt und dem Gesichts- kreise des nicht juristisch vorgebildeten Publikums angepaßt. Offenbar wird die originelle Idee nicht ermangeln, förderlich auf die Verbreitung der Kenntniß des gegenwärtigen Rechtes im Volke einzuwirken. Ramdohr.

62. LSrperschastUches Nrrschutdrn. Von vr. jur. Edmund Rhomberg. München 1899. I. Schiveitzer's Verlag. (M. 2,40.) Ich möchte die Leser der Beiträge aus diese interessante und gründliche Schrift aufmerksam machen. Sie betrifft eine der wichtigsten Rechtsfragen, welche noch jetzt in Theorie und Praxis vielfach verschieden beurtheilt wird, nämlich die Haftung der Körperschaften (juristischer Personen) aus Verträgen und aus unerlaubten Handlungen ihrer Organe. Die ersten sechs Paragraphen enthalten allgemeine, für die späteren Ausführungen grundlegende Erörterungen über die römische und heutige Terminologie, namentlich auch die der Gesetzgebung, ferner über den Begriff der Korporation und die Willens- und Handlungsfähigkeit der-

Landsberg, Adolf: Der Kauf von Holz auf dem Stamme

Landsberg, der Kauf von Holz auf dem Stamme. 761 selben. Dann folgt in AK 7 bis 9 die Darstellung der Haftung von Körperschaften für kontraktliches Verschulden und in den §§ 10 bis 18 Dev Haftung für außerkontraktliches Verschulden ihrer Organe. Die Ausführungen dieses letzten Abschnitts bieten m. E. das größte Interesse der Schrift. Der Vers, giebt darin die Theorien Savigny's und späterer Pechtslehrer (Windscheid, Zitelmann, Dernburg) wieder und erörtert die Ueberspannung des Stellvertretungsgedankens. Daran schließen sich Mittheilungen über die Rechtsprechung. Um nur Einzelnes hervorzu- beben, verweise ich auf die m. E. richtigen Ausführungen S. 99 ff. über die Verbesserungen, welche § 31 des II. Entw. z. B.G.B. gegenüber dem $46 des I. Entw. enthält. Ich stimme dem Vers, auch darin bei (2. 102), daß die Aeußerung Plancks zu § 31 (Note 1c): „Maßgebend ist bei dieser Ausdehnung der Gedanke, daß die Handlungen des verfassungsmäßigen Vertreters einer juristischen Person, da diese nur durch ihn handeln kann, im Interesse Dritter ganz so angesehen werden müssen, als seien es Handlungen der juristischen Person selbst," nicht weit genug geht, und daß es sich, wie der Vers, sagt, bei Hand- lungen des Vorstandes oder eines anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreters des Vereins allgemein um Handlungen der Korporation selbst bandelt. Besonderes Zntereffe bietet die im § 17 erörterte Frage: Besteht neben der Haftung der Korporation noch eine Haftung der tbätig gewordenen physischen Personen? Mit Recht sagt der Vers. (3. 104): „Dadurch, daß A. als Organ einer Korporation den B. be- trügt, wälzt er seine Verantwortlichkeit für den Betrug nicht lediglich auf die Korporation ab." Sehr eingehend wird (S. 105 ff.) die Kontroverse zwischen dem Veichsgericht und Gierke über die strafrechtliche Haftung des Handelnden erörtert. Ich unterdrücke meine Bedenken gegen einzelne Ausführungen des Vers, in dieser Beziehung und spreche nur wiederholt meine An- sicht aus, daß das Buch in jeder Beziehung eingehende Berücksichtigung, namentlich in der Praxis, verdient. Rassow.

63. 2er kauf von Hol; auf dem Stamme. Von Adolf Landsberg, Rechts- anwalt am Oberlandesgericht in Posen. (Sonderabdruck aus der Juristischen Monatsschrift für Posen, West- und Ostpreußen, Jahrgang 1899 Nr. 12.) Posen 1900. Verlag von Joseph Joloiviez. (M. 0,80.) , Der Vers., welchem offenbar eine reiche forensische Erfahrung auf oiesem Gebiete zur Seite steht, bespricht an der Hand der einschlägigen Judikatur und Literatur den bisherigen Rechtszustand, um dann in dem -oauptiheile der Abhandlung auf die mannigfachen, mit dem Kaufe von ?olz auf dem Stamme zusammenhängenden Fragen im neuen Rechte uberzugehen. Daran schließt sich eine kurze Betrachtung der Verhält- "lsse während der Uebergangszeit, worauf in einem letzten Theile be-

Fuchs, Dr. Eugen: Grundbuchrecht. Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur Grundbuchordnung. Erstes und zweites Heft

Meisner, Chr.: Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, betr. die Viehgewährschaft, sowie die kaiserl. Verordnung vom 27. März 1899

762 Literatur. achtensrverthe Winke für solche Personen folgen, die mit Geschäften jener Art zu thun Haben. So kommt es, daß der fesselnd geschriebene Auf- satz nicht nur dem Juristen, für den er zunächst bestimmt ist, sondern auch dem Laien von Interesse sein wird, und es war ein glücklicher Gedanke, die Schrift durch den gegenwärtig vorliegenden Sonderabdruck weiteren Leserkreisen zugänglich zu machen. Ramdohr.

64. Vir Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuch-;, betr. die Viehgewähr- schast, sowie die Kaiserl. Verordnung vom 27. März 1899. Hand- ausgabe mit ausführlichen Erläuterungen und Sachregister von Ehr. Meisner, Rechtsanwalt in Würzburg. Lieferung I u. II. München 1900. I. Schweitzer's Verlag. (Geb. M. 3,40.) Der Vers, sagt in dem Vorworte, das B.G.B. habe in Betreff des Viehgewährschastsrechts eine Fassung erhalten, durch welche die An- wendung desselben erschwert wird. Er begründet das damit, daß die allgemeinen Vorschriften, welche für die Gewährleistung des Verkäufers wegen Mängel der Sache aufgestellt sind, auch für den Viehkauf Geltung haben, soweit sich nicht aus den speziell für diesen getroffenen Bestimmungen ein Anderes ergiebt. Hierdurch, meint der Verf., trete für die Gesetzesanwendung die Nothwendigkeit ein, die speziellen Vor- schriften mit den allgemeinen zu vergleichen und aus diesem Vergleiche die maßgebenden Grundsätze herauszuziehen. Das sei mit Umständen verbunden und könne zu Irrungen führen. Ich halte diesen Vorwurf nicht für begründet. Das B.G.B. verfährt auch bei anderen Rechtsmaterien ebenso, und ich wüßte nicht, wie es ohne fortgesetzte weitlauftige Wieder- holungen anders gefaßt werden konnte. Der Verf. sagt ferner, daß unter der Geltung des B.G.B. die Viehgewährschafts-Streitigkeiten vor- aussichtlich eine ganz erhebliche Steigerung erfahren würden, da das B.G.B. im Verhältnisse zu mehrfachen bisherigen Rechtsordnungen dem Gewährleistungsanspruche des Käufers eine weitergehende Rechnung trage. Inwiefern das zutrifft, lasse ich unerörtert. Jedenfalls läßt sich gegen den Plan des Verf., die bei der Viehgewährschast maßgebenden Vor- schriften in besonderer Abhandlung vorzuführen, an sich nichts erinnern. Der Verf. hat das in kurzer Weise (S. 7 bis 132) unter Anschluß an den Gesetzestext gethan, indem er neben die speziell für den Viehtaus gegebenen Vorschriften die allgemeinen setzt und dann diese sich gegen- seitig ergänzenden Normen zusammen erläutert. Soweit ich mich habe überzeugen können, ist das mit Einsicht geschehen, und dabei auch die bisherige Literatur berücksichtigt. Zur Erleichterung der Benutzung sind am Schluffe der zweiten Lieferung die einschlägigen Bestimmungen des B.G.B. und der kaiserl. Verordnung abgedruckt. Auch ist ein genaues Sachregister beigefügt. ' Russow. '7/''v ' ■ ' V ■ ■ 65. ' Grtznhlmchrrcht Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürger- lichen Gesetzbuchs und zur Grundbuchordnung. Von I)r. Eugen Fuchs,

Fuchs, Grundbuchrecht.

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Rechtsanwalt beim Kammergericht. Erstes und zweites Heft. Berlin 1900. I. I. Heines Verlag. (M. 1,50 f. d. Heft.) Die beiden ersten Hefte dieses groß angelegten Buches enthalten einen ausführlichen Kommentar zu den allgemeinen das Jmmobiliar- sachenrecht behandelnden Bestimmungen des B.G.B. §§ 90, 93—103, 873—892. Die Erörterungen des Vers, sind von großer Gründlich- keit, Gedankenschärfe und praktischer Einsicht. Schon in seiner 1889 erschienenen Schrift über das Wesen der Dinglichkeit hatte der Vers, zahlreiche kritische Bemerkungen zum ersten Entwürfe des B.G.B. ge- geben. So enthält er sich auch in dem vorliegenden Kommentare nicht der Kritik; es geschieht das aber nicht in dem unfruchtbar mäkelnden Tone, der hin und wieder bei den Erstlingsschriften über das neue Recht hervortrat. Auch die kritischen Bemerkungen wollen überall der besseren Erfassung des Rechtes oder der Rechtsentwickelung dienen. Was ge- naue Erwägung des Wortlauts und Zusammenhanges der Borschriften verbunden mit einer lebhaften Phantasie, der zahlreiche Amvendungs- fälle vorschweben, leisten kann, um die Erörterungen erschöpfend zu machen, wird vom Vers, geboten. Selbstverständlich wird das Leben sich doch noch als viel reicher erweisen und Fragen aufwerfen, die der Vers, nicht berührt hat. Aber Wissenschaft und Praxis werden in dem Buche, ivenn es in demselben Geiste fortgeführt und zu Ende gebracht wird, eine hocheinzuschätzende, die richtige Rechtsanwendung fördernde Leistung anerkennen. Es sei indessen erlaubt, einige Punkte hervorzuheben, in oenen der Vers, mich nicht überzeugt hat. An seinen Erörterungen über das Recht an Sachen im Sinne des B.G.B. im Verhältnisse zum wissenschaftlichen Begriffe des dinglichen Rechtes gelangt der Vers, auf S. 35 zu der Prüfung des Wesens der Grundstücks-Miethe und -Pacht. Er sieht darin zwar kein Recht an dem Grundstück im Sinne des B.G.B., wohl aber ein dingliches Recht. Nach seiner Begriffsbestimmung fordert das dingliche Recht absoluten Klageschutz gegen Jedermann; es sei zwar nicht identisch mit dem ab- soluten Rechte, aber doch jedenfalls nothwendig ein absolutes Recht. 2o bezeichnet er auch die Rechtsstellung des Miethers und Pächters eines Grundstücks als absolut geschützte Sachnutzung wie Nießbrauch und Wohnungsrecht. Natürlich ist hierbei nur an den Miether und Pächter gedacht, dem das Grundstück oder der Grundstücksantheil über- lassen ist. Run weiß ich nicht, ob der Vers, dieses Ueberlassensein als gegenwärtigen Besitzstand oder als eine in der Vergangenheit liegende Rechtshandlung des Ueberlafsens auffaßt. Ich nehme an, dqß er von der letzteren Auffassung ausgeht, daß er den Erwerber des Grundstücks, das der Vermiether nach seiner Ueberlassung an den Miether- veräußert hat, auch dann zur Einziehung des Miethszinses vom Miether als berechtigt ansieht, wenn der Miether zur Zeit der Veräußerung den Methsbesitz Mfgogeben hatte, und daß er in solchem Falle den Ev- und die Konhrrsmaffe des Vermiethers auch für verpflichtet hält, sich das Wiedermbesitznehmen des Grundstücks gefalle«! zu lassen. Aber km Miether einer für Z Juhre gejnwthelen Wohnung, die- st zum

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Literatur.

Sommeraufenthalte benutzen wollte und die er nach dem ersten Sommer ohne Miltheilung an den Vermiether und ohne Schutz offen verlaffen hat, wird gegenüber einem Dritten, der die Wohnung in Besitz ge- nommen hat, aus seinem Miethsrechte nicht klagen können. Nur wegen eigenmächtiger Besitzstörung oder Besitzentsetzung hätte er ein Klagerecht gehabt. Ist sein Miethsbesitz nicht vorhanden, so giebt ihm sein Mieths- recht keinen unmittelbar gegen den Dritten vorhandenen Schutz. Wenn der Vers, sagt, er könne sich in seiner Rechtsstellung gegen jeden Er- werber, — natürlich erst recht gegen jeden unbefugten Besitzer — des Grundstücks behaupten, so bedarf dieses „natürlich erst recht" der Be- gründung. Auch der Vermiether haftet dem Miether zwar nicht für das unbefugte Eindringen eines Dritten. Aber er muß dem Miether sein Klagerecht einräumen. Aus diesem wird der Miether den Ein- dringling in Anspruch nehmen können. Sein Miethsrecht aber hat zwar eine erstreckte relative Wirksamkeit, aber zum absoluten Rechte hat es das B.G.B. nicht ausgestaltet. Trotz großer Anhänglichkeit an die Vorzüge des preußischen Rechtes muß ich das zugeben, wenn ich auch geneigt bin, es mit dem Vers, zu bedauern. Das preußische Landesrecht wird von dem Vers, gern zur Ver- gleichung mit dem neuen Rechte herangezogen. Das braucht kein An- laß zu sein, mit dem Vers, darüber zu streiten, ob er das preußische Recht immer richtig aufgefaßt hat. Wenn er aber auf S. 58 den Satz aufstellt, daß im Gegensätze zum Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs, in welchem die Einigung über Begründung eines Rechtes an der Sache ein abstraktes Geschäft ist, nach preußischem Rechte bei Uebertragung beweglicher Sachen die Einigung, nach welcher A. dem B. die über- gebene Uhr übereigne, ohne ein Kausalgeschäft wirkungslos gewesen sei, so möchte ich ihn fragen, ob die so übergebene Uhr nach Landrecht nicht in das Eigenthum des B. übergegangen sei, wenn A. z. B. jene Uebereignungsabsicht in der irrigen Annahme, dem B. die Uhr schuldig zu sein, kundgegeben hat? Eine Bestimmung, die, wie ich glaube, in der wissenschaftlichen Erörterung noch viel Raum erfordern, aber die Praxis wenig beun- ruhigen wird, ist die des § 873 Abs. 2 von der Gebundenheit der Be- theiligten an eine dingliche Einigung im Gebiete des Jmmobiliarsachen- rechts. Der Vers, interpretirt die Bestimmung weitgreifend. Abgesehen von dem Falle der in die Hand des anderen Theiles gegebenen, den Formvorschriften der Grundbuchordnung entsprechenden Eintragungs- bewilligung versteht er die Vorschrift von jeder notariell oder gerichtlich beglaubigten Einigung über Begründung der dinglichen Rechtsstellung und von jeder darüber in Gegenwart des Grundbuchrichters abgegebenen oder dem Grundbuchamt eingereichten Erklärung, auch wenn darauf hin wegen Mangels einer beglaubigten formellen Eintragungsbewilligung die Eintragung nicht stattfinden kann. Zm Zusammenhänge hiermit hält er den Rechtszustand für unhaltbar, wenn nicht, was er annimmt, aus der Gebundercheit eine obligatorische Pflicht herzuleiten fei, an der Herstellung der formellen Grundlagen der Eintragung mitzuwirken,

Fuchs, Grundbuchrecht.

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3. 63, 65. Eine solche obligatorische Verbindlichkeit ist nun nt. @. in die Vorschriften des Gesetzes nicht hinein zu deuten, und soweit eine solche Gebundenheit ohne das Vorhandensein der Eintragungsvoraus- setzungen vorkommt, wird eine Verurtheilung zur Beschaffung der letzteren immer nur auf Grund des zur Begründung der dinglichen Rechtsstellung verpflichtenden Vertrags gefordert werden können. Thatsächlich werden aber gerichtlich oder notariell beurkundete dingliche Verträge kaum in anderer Weise Vorkommen als mit dem Inhalte, daß die erforderlichen Eintragungen dadurch bewilligt werden. Was soll den Rechtsverständigen veranlaßen, das Gewollte anders zu formuliren? Eine vor dem Grund- buchamt abgegebene Erklärung ist ferner nicht eine solche, die gelegent- lich in Anwesenheit des Grundbuchrichters gesprächsweise gemacht wird, sie muß vielmehr dienstlich vom Grundbuchrichter entgegengenommen und entgegen zu nehmen gewesen sein, muß also auch entgegen der An- sicht des Verfassers (S. 62) protokollirt werden, G.B.O. § 29. Dienst- lich entgegen zu nehmen aber hat der Grundbuchrichter nur solche Er- klärungen, auf Grund deren seine Thätigkeit beansprucht wird, also nicht dingliche Einigungen als solche, sondern nur dingliche Einigungen, die geeignet sind, ihn in Thätigkeit zu versetzen. Ebenso sind nur diejeni- gen Erklärungen als dem Grundbuchrichter eingereicht anzusehen, welche er amtlich aufzubewahren hat. Das sind aber nur solche Urkunden, auf welche eine Eintragung sich gründet oder die sie in Bezug nimmt «G.B.O. § 9). Eine Urkunde, die nicht geeignet ist, eine Eintragung zu begründen, auch wenn sie eine dingliche Einigung enthält, ist das Grundbuchamt nicht gehindert, dem Einsender zurückzugeben. Auch hier können also unter den bindenden eingereichten Einigungen nur solche verstanden werden, auf deren Grund die Eintragung erfolgen kann. Die wenigen Fälle aber, die hiernach das Leben bieten wird, in denen eine bindende Einigung vorhanden ist, aber die Eintragung noch von der Beibringung formeller Erklärungen abhängig ist, auf deren Aus- stellung im Weigerungsfälle geklagt werden muß, fallen nicht schwerer ins Gewicht als die ebenfalls bindenden Einigungen darüber, daß eine bewegliche Sache, wenn übergeben, Eigenthum des Empfängers sein solle, die trotz ihrer bindenden Kraft kein Klagerecht auf Uebergabe er- zeugen und den Eigenthumserwerb nur begründen, wenn die Sache frei- willig übergeben wird oder wenn die Uebergabe auf Grund des obli- gatorischen Rechtes auf Uebergabe erzwungen ist. Aus der preußisch-rechtlichen Praxis des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 27 S. 237) übernimmt der Verf. den Satz, daß ein Grundstück litigiös werde, wenn der Anspruch auf Einräumung eines dinglichen Rechtes im Rechtsstreite geltend gemacht und eine Vormerkung des Rechtes vor oder nach Erhebung des Rechtsstreits eingetragen ist (S. 119). Ich habe für das preußische Recht diesen Satz bekämpft, weil die Wirkung ^er Vormerkung im materiellen Rechte ihren Grund hat, und weil der Streitgegenstand eines Rechtsstreits sich nach dem Prozeßrechte bestimmt, me völlig außerhalb des Rechtsstreits liegende Thatsache der Eintragung erner Vormerkung — z. B. auf Grund der Bewilligung — nicht ändern

Turnau, Dr. W., und Förster, C.: Grundbuchordnung. Textausgabe für Preußen mit Anhang

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Literatur.

kann, daß in dem angestellten Prozesse die Leistung der Einräumung des dinglichen Rechtes, nicht aber das dingliche Recht selbst ist. Förster-Eceius Bd. III S. 563 Anm. 40. Ich glaube meinen Widerspruch aufrecht halten zu müssen. Die vom Vers, gezogene Konsequenz ist, daß die Ver- urtheilung zur Einräumung enes dinglichen Rechtes als gegen den Er- werber des Grundstücks vollstreckbar angesehen wird, auch wenn im Prozesse von Eintragung einer durch den Beklagten bewilligten Vor- merkung nicht die Rede gewesen ist, und wenn der Beklagte schon bei Erhebung der Klage aufgehört hatte, Grundstückseigenthümer zu sein, das Alles ohne daß der Erwerber sich dagegen vertheidigen kann. Auch bei einer anderen streitigen Frage, ob nämlich die in § 892 des B.G.B. aufgestellte Vermuthung für die Richtigkeit des Grundbuchs — wie der Vers. S. 157 annimmt — einen gutgläubigen Rechts- erwerber zu der Annahme führen darf, daß kein eintragungsfähiges Recht bestehe, das nicht wirklich eingetragen sei, einschließlich solcher Rechte, die eintragungsfähig sind, aber der Eintragung nicht be- dürfen, muß ich mich auf die Seite der Gegner des Verfassers stellen. Es scheint mir unbedenklich, daß die Vollständigkeit und Richtigkeit der Grundbucheinrichtungen anzuerkennen ist, auch wenn solche der Eintra- gung nicht bedürfenden Rechte darin fehlen. Zur Vollständigkeit und Richtigkeit gehört eben nicht, daß ein Recht eingetragen sein muß, das zur vollwirksamen Existenz der Eintragung nicht bedarf. Ich habe im Vorstehenden einige Punkte zusammengestellt, in denen ich glaube, daß die Lehre des Vers, der Nachprüfung bedarf. Aber das Beifallwürdige überwiegt in dem gedankenreichen Buche, und wenn ich hiermit auch nicht alles Uebrige, was der Verf. bringt, mir an eigne, so glaube ich doch das Buch wiederholt als eine hervorragende Leistung der Aufmerksamkeit der Leser empfehlen zu dürfen. Eccius.

66. Orundtmchordnuug Textausgabe für Preußen mit Anhang. Herausgegeben von vr. W. Turn au und C. Förster, Reichsgerichtsräthen. Paderborn 1900. Verlag von Ferdinand Schöningh. (M. 3,80.) Das Buch ist für den preußischen Grundbuchrichter bestimmt, dem es das gesammte für die Bearbeitung der Grundbuchsachen erforderliche Gesetzesmaterial zusammenstellt. Die Vorrede kündigt zugleich ein größeres Werk über das gesammte Liegenschaftsrecht an, dem Alle, die in dem Turnau'schen Preußischen Grundbuchrechte bisher Belehrung ge- funden haben, mit freudiger Erwartung entgegensehen werden. Der Anhang bietet einen erfreulichen Vorboten dieses Werkes in Erörterun- gen über Erwerb und Verlust des Eigenthums an Grundstücken, über Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld und einen ausführlichen Kom- mentar zu § 29 der Grundbuchordnung, die formellen Grundlagen der Eintragungen in das Grundbuch. Eccius.

Kurtz, Karl: Das Verfahren der Vormundschaftsgerichte und ihrer Organe

Weißler, Adolf: Das deutsche Nachlaßverfahren

Weißweiler, J.: Leitfaden zur Führung der Vormundschaft, Gegenvormundschaft und Pflegschaft nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Ausführungsgesetze

Weißweiler, Leitfaden zur Führung der Vormundschaft rc.

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.. 67. Leitfaden zur Führung -er Vormundschaft, Gegenvormundschaft und Pflegschaft «ach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit und der Ansführungsgefetze. Bon Z. Weißweiler, Land- richter. Hannover 1900. Carl Meyer (Gustav Prior). (M. 1,—.) Wenn für ein Rechtsgebiet gemeinverständliche Darstellungen als ivünschenswerth erscheinen, so ist es das Vormundschaftswesen. Eine Arbeit wie die vorliegende entspricht daher offenbar einem praktischen Bedürfniß, und da ferner der Vers, seine Aufgabe durch eine übersicht- liche, klare Darstellung der in Betracht kommenden Vorschriften gelöst hat, so kann das Buch den Kreisen, für die es geschrieben wurde «Waisenräthen, Vormündern, Pflegern), durchaus empfohlen werden. Unseres Ermessens hätte sich die Brauchbarkeit ohne Mühe noch dadurch erhöhen lassen, daß durch Beifügung der entsprechenden Gesetzespara- graphen den Lesern das Nachschlagen erleichtert worden wäre. Denn ohne Zuhülfenahme des Textes werden die Waisenräthe u. s. w. schwer- lich ein in jeder Beziehung klares Bild über das Vormundschaftsrecht gewinnen können. Ramdohr.

68. Las Verfahren der Vormundfchastsgerichte und ihrer Organe (Waisen- räthe, Vormünder, Pfleger rc.) bei der Ueberleitung der bisherigen Vor- mundschaften und Pflegschaften in den Rechtszustand des Bürgerlichen Ge- setzbuchs von Karl Kurtz, Amtsgerichtsrath. Hannover 1899. Carl Meyer (Gustav Prior). (M. 0,50.) Das kleine Heft enthält eine übersichtliche Darstellung des im Titel namhaft ge,nachten Verfahrens und bildet in seiner gemeinverständlichen Schreibweise ein schätzenswerthes Jnformationsmittel für alle Nicht- juristen, welche zur Mitarbeit bei Ueberleitung der bestehenden Vor- mundschaften berufen sind. Ramdohr.

69. Las deutsche Nachlaßvrrfahren. Dargestellt von Adolf Meißler, Rechts- anwalt und Notar. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 8.—, geb. M. 9,—.) Die Erörterungen des Verfassers gehen erheblich über den Gegen- stand hinaus, der durch den Titel bezeichnet wird. Testamentserrichtung und Testamentsform, Erbenhastung den Nachlaßgläubigem gegenüber, und fortgesetzte Gütergemeinschaft fallen wohl gewiß nicht in den Bereich des Nachlaßverfahrens. Die Erörterungen, soweit sie das Verfahren betreffen, berücksichtigen neben dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Rerchsgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit das Preußische Aus- fuhrungsgesetz. Sie enthalten viel Zutreffendes, aber sie geben über manche nahe liegende Frage des Nachlaßverfahrens keine Auskunft, und e fehlt nicht an Behauptungen, die als falsch bezeichnet werde» »Men.

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Literatur.

Bei den Erörterungen über Ausschlagung der Erbschaft habe ich nach der ersten Richtung hin die Besprechung eines recht erheblichen Zweifels- punktes vermißt, der, wie ich aus einer Erörterung der Frage unter hiesigen Juristen ersehen habe, die Praxis lebhaft beschäftigt. Vormund, Vater und Mutter bedürfen, wie auch der Verfasser erwähnt, zur Aus- schlagung einer dem Mündel oder Kinde angefallenen Erbschaft regel- mäßig der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Nun fragt sich: Muß diese zur Zeit der Ausschlagungserklärung vorhanden sein? macht sie, wenn sie nachher, aber noch innerhalb der Ausschlagungsfrist erklärt wird, die Ausschlagung wirksam? macht sie rückwirkend, auch wenn sie nach Ablauf der Frist erklärt wird, die vorher abgegebene Erklärung wirksam? Ich beantworte diese Fragen unbedenklich im ersteren Sinne. Zwar kennt das B.G.B. § 184 eine nachträgliche Genehmigung mit regelmäßig rückwirkender Kraft bei Geschäften, die von der Willens- zustimmung eines Anderen abhängen. Davon ist hier aber nicht die Rede. Entscheidend ist schon der Wortlaut des § 1831, dessen zweiter Satz zur Vornahme des Rechtsgeschäfts ohne Genehmigung die Vor- nahme desselben mit schon vorhandener Genehmigung in Gegensatz stellt, und die Parallele des §111. Die Veränderung des Wortes „Ein willigung" in § 111 in Genehmigung beruht offenbar darauf, daß die zustimmende Erklärung des Vormundschaftsgerichts nicht wie die des gesetzlichen Vertreters einem freien Willensentschluß entspringt, sondern auf Grund pflichtgemäßer Prüfung der Sachlage in einer auf Beschwerde abänderbaren Entscheidung ihren Ausdruck zu finden hat. Diese Ge- nehmigung ist etwas Anderes als die Willenszustimmung des § 184. Ich nehme aber auch weiter an, daß die Ausschlagung der Erbschaft durch einen Vormund selbst dann nicht unbedingt wirksam ist, wenn zur Zeit der Erklärung die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vorhanden war, weil die dem Nachlaßgerichte gegenüber abzugebende Ausschlagungs- erklärung als ein einem Andern gegenüber vorzunehmendes einseitiges Geschäft erscheint, das durch sofortige Zurückweisung seitens dieses Andern, hier des Nachlaßgerichts, die Wirksamkeit einbüßt, wenn nicht zugleich mit der Erklärung die schriftliche Genehmigung vorgelegt war. Zwar ist Enneccerus (das Bürgerliche Recht, Bd. I S. 129) der Ansicht, daß die Ausschlagung der Erbschaft um deshalb, weil sie dem Nachlaßgerichtc zu erklären ist, nicht als eine einem Andern gegenüber abgegebene Willenserklärung angesehen werden kann. Für die entgegengesetzte — unter Anderen von Planck vertretene — Ansicht ist m. E. entscheidend, daß das Gericht die Pflicht hat, auf Grund der ihm gegenüber wirksam erklärten Ausschlagung der Erbschaft den nächst berufenen Erben hiervon zu unterrichten. Darum war es nothwendig, daß das Gesetz ihn in die Lage setzte, sich über die behauptete Wirksamkeit der Erklärung der Aus- schlagung sogleich Gewißheit zu verschaffen. Ein Nachlaßrichter, der dies unterläßt, wird m. E. pflichtwidrig handeln. So kann es nun allerdings Vorkommen, daß ein Mündel um des- halb, weil der Vormund nicht rechtzeitig für die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Ausschlagung der Erbschaft Sorge trägt. Erbe eines

Weißler, Das deutsche Nachlaßverfahren. 769 wenig erfteulichen Nachlasses bleiben muß. Es fragt sich aber, ob das auch der Fall ist, wenn der Vormund, Vater oder Mutter rechtzeitig hie vormundsschaftgerichtliche Genehmigung der beabsichtigten Erbaus- schlagung ' beantragt hat, aber eine rechtzeitige Entscheidung nicht er- langt oder die zustimmende Entscheidung erst nachher durch Beschwerde Herbeiführen kann, ob er dann durch Ablauf der Entsagungsfrist mit der Abgabe einer wirksamen Ausschlagungserklärung ausgeschloffen ist. Das Gegentheil wird man annehmen dürfen, wenn man den Umstand, daß das Gericht die rechtzeitig erbetene Genehmigung erst ertheilt, nach- dem die Frist abgelaufen ist, als „höhere Gewalt" ansehen darf, die den Vormund, Vater, Mutter an wirksamer Abgabe der beabsichtigten Erklärung gehindert hat, — so daß die Ausschlagungsfrist um die Zeit der gerichtlichen Deliberation nach §§ 1949 Abs. 2, 203 Abs. 2 ver- längert wird. Ich sehe keinen Grund gegen diese Annahme. Aber darüber mögen doch andere Ansichten möglich sein, ebenso über die an- deren oben erörterten Fragen. In unserem Buche aber wird der Nach- laßrichter vergebens nach Belehrung darüber ausschauen. Mit der Bezeichnung einer fremden Ansicht als falsch muß man vor- sichtig sein ; ich glaube dennoch keine andere Bezeichnung wählen zu können für eine an zwei Stellen des Buches S. 279 und S. 459 vorgetragene Ansicht. Die Auseinandersetzung der Miterben wegen der Nachlaßgemein- schaft kann nach § 2042 regelmäßig zu jeder Zeit gefordert werden, für die Ausführung der Auseinandersetzung ist dabei unter anderen § 753 als anwendbar bezeichnet, also wenn keine andere Einigung erfolgt, muß jeder Miterbe der Veräußerung der Nachlaß gegenstände nach den Vor- schriften über den Pfandverkauf zustimmen. Daraus leitet der Verfasser den Satz her, daß jeder Miterbe nicht nur die Zwangsversteigerung der Aachlaßgrundstücke betreiben kann, sondern daß er auch bei jedem be- weglichen Gegenstände gegen den Willen der anderen Erben den öffent- lichen Pfandverkauf nach Androhung an die anderen und Abwartung einer Monatsfrist ins Werk setzen kann. Auch wenn der Miterbe nicht im Alleinbesitze der zu verkaufenden Sache ist, soll er das thun können unter Anweisung des Käufers dahin, daß er sich den Besitz selbst ver- schaffe (S. 286). Der Verfasser gelangt zu diesem Ergebniß, indem er m den Vorschriften über den Pfandverkauf, d. h. über die Art, wie der verkauf zu bewirken ist (§§ 1235 ff.), auch den § 1234 rechnet, der von den Voraussetzungen des Pfandverkaufs durch den besitzenden Pfand- ^aubiger handelt. Einer näheren Widerlegung bedarf es wohl nicht, beiläufig mag erwähnt werden, daß der Verfasser es für nöthig hält, beim Zwangsverkauf eines Nachlaßgrundstücks auf den vor getheilter Erbschaft gestellten Antrag eines Miterben — eine Möglichkeit, auf hie >ch an dieser Stelle nicht näher eingehe, — den Fall zu erörtern, daß der Antheil des andern Miterben an diesem Nachlaßgrundstücke mit Hypotheken belastet ist, die nicht auf dem Antheile des betreibenden -Aiterben hasten. So Seite 465 ff. Wie das Vorkommen soll, während der einzelne Miterbe über seinen Antheil am Nachlaßgrundstücke keine Ver- tugungsmacht hat, wird der Verfasser kaum sagen können. Ec eins. Beitröge, XLIV. (YJ. F. IY.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 49

Die Erbfolge nach dem B.G.B., erläutert an Stammbäumen von einem praktischen Juristen

Jäntsch, H.: Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches nebst drei Anlagen

Niedner, A.: Das Einführungsgesetz vom 18. August 1896

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Literatur.

70. Die Erdfolge nach -em K.G.K., erläutert an Stammbaumen von einem praktischen Juristen. Straßburg i. E. 1899. Verlag von Bouillon und Bufsenius Nachfolger. (M. 1,50.) « Die „Veranschaulichungsmethode", wie der Verf. selbst sein Ver- fahren bezeichnet, bietet sowohl für Unterrichtszwecke, als auch bei dem Selbststudium unverkennbare Vortheile, und von diesen Gesichtspunkten aus betrachtet, werden die Fälle, welche in dem Heftchen enthalten sind, Vielen willkommene Anregungen gewähren. Ramdohr.

71. NenKschrist zum Entwurf eines Äürgerlichen Gesetzbuchs nebst drei Anlage«, ergänzt durch Hinweise auf die Beschlüsse des Reichstages, so- wie auf die Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Neben- gesetze von H. Zäntsch, Amtsrichter. Berlin 1899. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 5,—, geb. M. 6,50.) Der Inhalt des Werkes erhellt im Allgemeinen aus dessen Titel: was im Besonderen die dort erwähnten Anlagen betrifft, so giebt die erste eine „Uebersicht über das in Deutschland geltende bürgerliche Recht"; die Zweite enthält eine „Zusammenstellung der aus Anlaß des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Aussicht genommenen Aenderungen und Ergänzungen der Civilprozeßordnung und Konkursordnung", soweit sie vom Vers, für das Verständniß des Gesetzes als wesentlich erachtet sind. Es läßt sich nicht leugnen, daß das Einrücken der Paragraphen des B.G.B. in den Text der Denkschrift manche Vortheile mit sich bringt. Ramdohr.

72. Das in Heymanns Verlag erscheinende Sammelwerk „Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche und seinen Nebengesetzen" weist wiederum zwei neue Hefte auf, nämlich das Einführungsgesetz zum B.G.B. und einen Theil des Handelsgesetzbuchs. Nas Einführungsgefetz vom 18. August 1896. Erläutert von A. Niedner, Landrichter in Meiningen. (M. 8,—, geb. M. 9, —.) Die Normen des Einführungsgesetzes haben nicht ein einheitliches, in sich abgeschlossenes Rechtsgebiet zum Gegenstände, greifen vielmehr in fast alle Erscheinungen des Privatrechts ein; so wird darin geregelt das Verhältniß des B.G.B. zu den ausländischen Gesetzen, ebenso wie zu den Reichs- und Landesgesetzen, während in dem Abschnitte von den Uebergangsvorschristen die Wirkungen des neuen Rechtes gegenüber den beim Inkrafttreten bereits bestehenden Rechtsverhältnissen behandelt sind. Daß sich bei Bewältigung gerade dieses vielgestaltigen Stoffes dem Kommentator die erheblichsten Schwierigkeiten in den Weg stellen müssen, liegt auf der Hand. Um so mehr ist jedoch anzuerkennen, mit welchem Geschicke der Verf. seiner Aufgabe gerecht geworden ist. Die Darstellung ist eine klare und übersichtliche, die vorhandene Literatur und das

Lehmann, Dr. K., und Ring, V.: Das Handelsgesetzbuch. Erster Theil.

Staub, Dr. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht). Sechste und siebente Auflage, enthaltend das neue Handelsgesetzbuch. Sechste Lieferung (Schluß des ersten Bandes)

Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht). 771 sonstige Hülfsmaterial thunlichst berücksichtigt. Mit besonderer Sorgfalt ist der vom internationalen Privatrechte handelnde Theil bearbeitet. Das qesammte Werk dürfte zu dem brauchbarsten gehören, was bisher über das Einführungsgesetz geschrieben wurde. — Die Besprechung eines Kommentars des Einführungsgesetzes legt die Erwähnung des preußi- schen Ausführungsgesetzes zum B.G.B. nahe, von welchem in derselben Sammlung ebenfalls ein Kommentar zur Ausgabe gelangen soll. Unterzeichneter glaubt im Sinne Vieler zu handeln, wenn er der Hoff- nung Ausdruck verleiht, daß das zuletzt genannte Buch in möglichst kurzer Zeit veröffentlicht werde, da ein solches Werk während der Uebergangszeit nicht minder unentbehrlich erscheint als ein Kommentar zum Einführungsgesetz. Ja? Handelsgesetzbuch, von vr. K. Lehmann, ord. Professor der Rechte in Rostock, und V. Ring, Kammergerichtsrath in Berlin. Erster Theil. (M. 7.—.) Erschienen ist zur Zeit der von Lehmann bearbeitete erste Theil, Tier mit dem Abschnitt über die Kommanditgesellschaften (tz 177 H.G.B.) abschließt. Ausweislich einer Notiz auf dem Umschläge wird beabsichtigt, die Bearbeitung des Aktienrechts als dritte Auflage des bekannten Ring'schen Kommentars zur Ausgabe zu bringen. Nach den Proben, welche bereits vorliegen, verspricht auch dies Werk das Beste, so daß schon jetzt auf dasselbe hingewiesen werden kann. Sobald weitere Theile erschienen sind, werden wir in genauerer Besprechung darauf zurückzu- kommen haben. Ramdohr.

73. Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Äeerecht) von vr. Hermann Staub, Rechtsanwalt in Berlin, Justizrath. Sechste und siebente Auf- lage, enthaltend das neue Handelsgesetzbuch. Sechste Lieferung (Schluß des ersten Bandes). Berlin 1900. I. I. Heines Verlag. (M. 4,30.) Die beiden ersten Lieferungen dieser Auflage des Staub'schen Kommentars habe ich in den Beiträgen Bd. 43 S. 780 ff., die dritte bis fünfte Lieferung Bd. 44 S. 290 angezeigt. Die jetzt vorliegende, den Abschluß des I. Bandes bildende sechste reicht bis § 342 H.G.B. Daran schließt sich ein Exkurs zu § 342 betr. die Gesellschaften bürger- lichen Rechtes im Handelsverkehr, und zwar A. die Gelegenheitsgesell- schaft, B. gesellschaftliche Vereinigungen von Minderkaufleuten, und 0. der nicht rechtsfähige Verein im Handelsverkehr. Besonders eingehend sind die Erörterungen unter A., betr. die Gelegenheitsgesellschaft, d. h. eine Gesellschaft, bei welcher sich mehrere Personen zu einzelnen Ge- schäften vereinigen. Das neue H.G.B. kennt den besonderen Begriff ^er Gelegenheitsgesellschaft nicht. Die Vorschriften der Artt. 266 bis 270 des alten H.G.B. sind gestrichen, weil die Vorschriften des B.G.B. über die Gesellschaft überall zu einer befriedigenden Lösung führen. Um so dankbarer ist es anzuerkennen, daß der Verf. alle Rechtsverhältnisse, welche bei einer Gelegenheitsgesellschaft, die nach seiner gewiß richtigen

Makower, H.: Handelsgesetzbuch mit Kommentar, Bd. 1 (Landhandelsrecht), neubearbeitet von F. Makower; Bd. 2 (Seehandel), herausgegeben von E. Loewe, 12. Auflage

772

Literatur.

Bemerkung im Verkehrsleben fortbestehen wird, Vorkommen können, auf das eingehendste auseinandersetzt. Nach einer Ankündigung der Verlagshandlung wird der zweite Band — etwa in dem halben Umfange des ersten — in einigen Monaten komplett vorliegen. Nachträglich ist mir die siebente Lieferung (1. Lieferung des zweiten Bandes) zugegangen. Sie beginnt mit dem dritten Buche, von den Handelsgeschäften, und umfaßt den Kommentar zu den §§ 343 bis 372. _ Rassow. 74. Han-elsgrsetzbuch mit Kommentar, herausgegeben von H. Makow er. Bd. 1 (Landhandelsrecht), neubearbeitet von F. Makower, Rechtsanwalt, (bis- her Lieferung 1—4, umfassend die §§ 1—291) (M. 12,—); Bd. 2 (Sec- handel), herausgegeben von E. Loewe, Landgerichtsrath, (geh. M. 10,—; geb. M. 12,—), 12. Auflage (1. Auflage der Neubearbeitung des Land- handelsrechts), Berlin 1898—1900. Z. Guttentag. (Bd. 1, soweit er- schienen, 690 S, Bd. 2 550 S)'). Die beiden Theile des bekannten Kommentars — Landhandelsrecht und Seehandelsrecht — sind auch in der neuen Auflage recht ungleich- mäßig gearbeitet: das Landhandelsrecht ist sehr eingehend, das See Handelsrecht ganz erheblich kürzer kommentirt. In jenem verdient ins besondere die überall hervortretende Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anerkennung. Als Beispiel sei eine Erläuterung zu § 195 angeführt: „Zm Besitze des Vorstandes muß das Baargezahlte zur Zeit der Anmeldung sein. Dies Merkmal ist ein zu dem Begriffe der Baar- zahlung hinzukommendes (dagegen R.G. in Strass. XXIV, 291). Der Besitz braucht nicht unmittelbarer (B.G.B. § 854) zu sein, kann vielmehr auch mittelbarer (B.G.B. § 686), muß jedoch Eigenbesitz (B.G.B. § 872) sein. Und zwar Eigenbesitz der (vom Vorstand vertretenen, B.G.B. § 855) Gesellschaft. Nur die Gesellschaft (wenn sie auch bei Stufen- gründung noch nicht die letzte Stufe der Errichtung erreicht hat), kann als Besitzerin in Bettacht kommen (vergl. R.G. V, 21: „zur Verfügung der Organe als solcher", V, 22: „für sie in Besitz genommen"); hier- auf weist auch die Fassung des Gesetzes, trotz ihrer Ungenauigkeit, hin, indem dort von einem Besitze „des Vorstandes", also der Gesellschafts- behörde (welche im eigenen Namen überhaupt nicht Rechte erwerben kann, R.O.H. XVIII, 182), nicht etwa von einem Besitze der Vor- standsmitglieder, also der einzelnen Personen gesprochen ist. Die Zu- lassung auch des mittelbaren Besitzes als genügend kann nach der Faffung des Gesetzes nicht zweifelhaft sein. Denn da die Worte „im Besitze" im H.G.B. beibehalten sind, trotzdem durch das B.G.B. reichs- gesetzlich der Begriff des Besitzes festgelegt wird, so muß fortan die Begriffsbestimmung des B.G.B. als maßgebend angesehen werden. In der Regel wird als mittelbarer Besitz nur der Besitz des in Verwah- *) Inzwischen ist auch der dritte Band (Handelsrechtliche Nebengesetze) be- arbeitet von F. Makower ausgegeben. (Geh. M. 10,—, geb. M. 12,—.)

Pinner, Albert: Das Deutsche Aktienrecht. Kommentar zu Buch 2, Abschnitt 3 und 4 des Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897

Dinner, Das Deutsche Aktienrecht.

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rung Gebenden in Betracht kommen. Die Hingabe des Eingezahlten \n Verwahrung sollte gestattet sein (Komm.Ber. 10: „regulariter depo- nirt"). Aber auch eine Ueberlassung zu Pfand wird nicht durch § 195 Abs. 3 ausgeschlossen" u. s. w. — Gegenüber der nicht selten etwas unnöthigen Breite derartiger Einzelausführungen ist es auffällig, daß die als Anhang zu einzelnen Abschnitten gelegentlich gebotenen Aus- schnitte aus dem B.G.B. und aus sonstigen Reichsgesetzen zum Theil der Kommentirung gänzlich entbehren, während bei manchen der so ge- botenen Paragraphen allerdings die Besprechung durch Hinweise auf Anmerkungen an anderer Stelle des Werkes zweckmäßig ersetzt ist. Von den 550 Seiten des zweiten Bandes entfällt nur etwa die Hälfte (288 S.) auf das 4. Buch des H.G.B. Die Erläuterungen sind überwiegend den Protokollen der Nürnberger Konferenz entnommen. Angefügt ist eine große Anzahl von Reichsgesetzen und Verordnungen, welche das Seerecht betreffen, darunter die in dem B.G.B. und in dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit enthaltenen Vorschriften über das Schiffspfandrecht, die Bestimmungen des Zwangsversteigerungs- gesetzes über Schiffsversteigerungen, auch das Reichsgesetz über das Aus- wanderungswesen nebst den Bestimmungen über den Geschäftsbetrieb ver Auswanderungsunternehmer und den Vorschriften über Auswanderer- schiffe. Den Schluß bilden die allgemeinen Seeversicherungsbedingungen leider gänzlich ohne Kommentar. Das dem zweiten Bande beige- fügte Register läßt an Genauigkeit zu wünschen übrig; dem Benutzer wird das Auffinden einer besonderen Bestimmung dadurch nicht erheb- lich erleichtert, daß ihm unter „Reise-Antritt" und unter „Rheder-Haf- tung" je drei Zeilen Paragraphenzahlen ohne jeden näheren Zusatz auf- geführt werden. Dieser Mangel muß beim Gebrauche des Buches um >o fühlbarer hervortreten, da als systematisches Inhaltsverzeichnis ledig- lich die Abschnitte und Titel des Gesetzbuchs geboten werden. Marburg. H. Lehmann.

75. Da-- Deutsche Aktienrecht. Kommentar zu Buch 2, Abschnitt 3 und 4 des Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897. Von Albert Pinner, Rechts- anwalt am Landgericht Berlin I. Berlin 1899. Verlag von H. W. Müller. (M. 8—.) Als Aufgabe eines Kommentars zum Aktienrecht in der neuen Fassung bezeichnet es der Verf., „einestheils das in Theorie und Recht- sprechung überreich vorhandene Material darauf zu prüfen, ob und in- wieweit es für Auslegung des neuen Gesetzes anwendbar bleibt, andern- lheils das Eingreifen des neuen bürgerlichen Rechts und die Bedeutung der Aenderungen im Gesetze selbst zu untersuchen." Diese Aufgabe hat das Werk vielfach in anerkennenSwerther Weife gelöst. Die Ausfüh- rungen zu den einzelnen Paragraphen des Gesetzes zeichnen sich zudem durch Kürze in der Darstellung und durch Ueberfichtlichkeit aus. Sie beschränken sich nicht auf Wortinterpretationen und Spezialausführungen, sondem es ist fast überall zunächst das „Prinzip" der Gesetzesvorschrift,

Jäger, Dr. Ernst: Die Konkursordnung auf der Grundlage des neuen Reichsrechts Erstes bis drittes Heft

Sarwey, Dr. von: Die Konkursordnung für das Deutsche Reich. Vierte Auflage nach der vom 1. Januar 1900 an geltenden Gesetzgebung. Bearbeitet von Dr. G. Boßert. Erster Theil

Literatur.

774 häufig in Verbindung mit einer knavp gehaltenen Uebersicht der ge- schichtlichen Entwicklung innerhalb der Aktiengesetzgebung des Reichs vor- angestellt; auch wird die „rechtliche Konstruktion" der Verhältnisse ge- legentlich näher dargelegt. Vermissen wird mancher Benutzer die Vor- anstellung etwas eingehenderer orientirender Uebersichten zu den einzelnen Abschnitten des Gesetzes. Die wenigen Zeilen, die als solche geboten werden, erleichtern den Ueberblick nicht in hinlänglicher Weise. Immer- hin bleibt auch ohnedem das Werk ein sehr dankenswerthes Orientirungs- mittel, das bei wichtigeren Fragen neben der eigenen Entscheidung des Vers, zugleich Nachweise über Literatur und Praxis bietet. Marburg. H. Lehmann.

76. Nie Konkursor-mmg auf der Grundlage des neuen Neichsrechts erläutert von Or. Ernst Jäger, König!. Amtsrichter, a. ö. Professor an der Universität Erlangen. Erstes bis drittes Heft. Berlin 1899. I. Z. Heines Verlag. (M. 5,50.) Der Verfasser, der sich schon durch zwei Werke aus dem Rechts- gebiete des Konkursrechts, insbesondere durch sein Buch über Erbenhaf- tung und Nachlaßkonkurs bekannt gemacht hat, ist ein gründlicher Ar- beiter und selbständiger Denker. Die neue Bearbeitung des Konturs- rechts ist sehr eingehend und reiht sich den besten Werken an, die wir auf diesem Gebiete besitzen. Das dritte Heft fördert die Bearbeitung bis zum § 42 der Konkursordnung. Dem Werke ist guter Fortgang zu wünschen. Ec eins.

77. Kommentar zum Mrgerlicheu Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen. Nie Nonkursordunng für das deutsche Neich von 0r. von S armer. Vierte Austage nach der vom 1. Januar 1900 an geltenden Gesetzgebung. Bearbeitet von vr. G. Boßert. Erster Theil. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 7,—.) Schon die dritte Auflage dieses Kommentars war von demselben Verfasser bearbeitet. Der vorliegende erste Theil der neuen Ausgabe enthält das materielle Konkursrecht §§ 1—70. Das in seiner Anlage bekannte Buch hat durch den Anschluß an das neue Recht auf die dadurch veränderte Grundlage gestellt werden müssen. Das ist in überall eingehender und verständiger Weise mit bester Einsicht in das neue Recht geschehen. So wird das Buch auch in der neuen Gestalt viele Freunde finden. Es sei mir erlaubt, zur näheren Besprechung einen Punkt heraus- zugreifen, auf den der Verfasser im zweiten Theile wird zurückkommen müssen; ich wähle ihn nicht, weil dabei der Verfasser von der herkömm- lichen, durch die Praxis des Reichsgerichts getragenen Auffassung ab- weicht, sondern weil diese Ansicht, der in neuerer Zeit besonders HuH- mann und Zaeger entgegengetreten sind, ohne den Versuch der Wider- legung der Gegengründe festgehalten ist.

Sarwey, Die Konkursordnung für das deutsche Reich. 77» Nach § 240 der Civilprozeßordnung wird ein zur Zeit der Kon- kurseröffnung gegen den Gemeinschuldner anhängiges Verfahren durch hje Konkurseröffnung unterbrochen, wenn es die Konkursmasse betrifft. Rach § 14 der K.O. ist das Vermögen, welches der Gemeinschuldner außer der Konkursmasse hat, während des Konkursverfahrens gegen jede Zwangsvollstreckung auf Grund von Konkursforderungen gesichert. Und nach § 132 Abs. 2 kann ein Prozeß über eine solche Forderung nach dem Prüfungstermine gegen den Gemeinschuldner, der sie in jenem Termine bestritten hat, ausgenommen werden. Der nahe liegenden Auf- fassung, daß dies die einzige Möglichkeit eines während des Konkurs- verfahrens über eine Konkursforderung gegen den Gemeinschuldner fort- mführenden Rechtsstreits sei, ist an der Hand der Motive das Reichs- gericht in mehreren Entscheidungen (R.G. Bd. 25 S. 17, Gruchot Bd. 31 3. 1124, Zur. Wochenschr. 1894 S. 172) entgegengetreten, ebenso zahlreiche Schriftsteller, denen sich unser Verfasser anschließt. Die Gründe gehen dahin: Nur soweit die Forderung auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse (K.O. § 12) im Konkursver- fahren erhoben werde, betreffe das darüber vor der Konkurseröffnung anhängige Verfahren die Konkursmasse. Wenn ein Konkursgläubiger erkläre, daß er aus der Konkursmasse Befriedigung nicht suche und wenn er in Wahrheit die Forderung nicht angemeldet habe, könne er deshalb trotz des Konkurses den Gemeinschuldner verklagen oder den dann nicht unterbrochenen zur Zeit der Konkurseröffnung anhängigen Rechtsstreit fortsetzen. Die durch § 14 K.O. für die Dauer des Ver- fahrens ausgeschlossene Zwangsvollstreckung wird dadurch berücksichtigt, oaß bei einer Verurtheilung zur Zahlung die Zwangsvollstreckung während des Verfahrens kraft Gesetzes ausgeschlossen, allenfalls auch durch das Urtheil auszuschließen sei. So erklärt also auch unser Kommentar auf S. 86 die Annahme, daß der Prozeß über eine Konkursforderung durch die Konkurseröffnung unter allen Umständen, auch wenn der Gläubiger die Forderung im Konkurse nicht geltend macht, als unterbrochen zu betrachten sei, für unrichtig und bringt hiermit — vielleicht deutlicher als andere Schrift- steller — zum Ausdrucke, daß die Konkurseröffnung solche Prozesse nur bedingt unterbreche. Ein bedingt unterbrochener Prozeß geht ebenso wie ein bedingt anhängiger oder schwebender Prozeß über mein Begriffsvermögen. Ich frage mich: läuft in solchem bedingt unterbrochenen Verfahren die im -aufe befindliche Frist weiter oder läuft sie nach C.P.O. § 249 nicht weiter? — kann sie bedingt weiter laufen? Ich setze den Fall: der Gläubiger erklärt, daß er seinen Anspruch im Konkurse nicht verfolgen werde, vielleicht sogar, daß er auf seine Verfolgung im Konkurse ver- zichte; wird er dadurch gehindert, den Anspruch nachher im Konkursver- fahren anzumelden? kann ihm, wenn ein formelles Hinderniß nicht besteht, vom Konkursverwalter oder den anderen Gläubigern entgegen gehalten werden, daß ihn jene Erklärung von der Konkursmasse aus- schließe? Zch wüßte nicht, wie ich dazu gelangen könnte, eine bindende

Seuffert, Lothar: Deutsches Konkursprozeßrecht

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Literatur.

Kraft der Erklärung anzunehmen. Es ist kein prozessualer Verzicht und es ist kein vertragsmäßiger Verzicht. Der Gemeinschuldner, gegen den er erklärt wird, hat kein Interesse ihn anzunehmen und sich dadurch die Ruhe vor dem Prozesse zu verscherzen, und wenn er sie annimmt, so war er zur Vertretung der Konkursmaffe nicht berechtigt. So be- steht also bei dem bedingt unterbrochenen thatsächlich fortgeführten Pro- zesse die Chance, daß jeder Fristablauf, jede Verhandlung, jedes er- gangene Urtheil sich nachträglich in Folge Eintritts der Bedingung als nicht vorhanden gewesen ergiebt oder in Wegfall kommen muß. Der bekämpfte Standpunkt führt dazu, daß der vor der Konkurseröffnung bestimmte Verhandlungstermin bestehen bleibt und daß, wenn in ihm der Gläubiger gegen den ausgebliebenen Gemeinschuldner Versäumniß- urtheil beantragt, dies ergehen muß. Ich wüßte nicht, wie der Richter die Thatsache, daß Konkurs eröffnet sei, wenn dadurch der Prozeß nicht unterbrochen ist, von Amts wegen in den Rechtsstreit hineintragen könnte und worauf gestützt er den Antrag auf Versäumnißurtheil ab- lehnen dürfte, ein Urtheil, von dem sich nachher, wenn die Forderung im Konkurs angemeldet wird, herausstellt, daß es während Unter- brechung des Verfahrens ergangen ist. Mit Recht sagt m. E. Jaeger (S. 107 seines Kommentars): jeder über eine Konkursforderung schwebende Prozeß betrifft die Konkurs- masse, da die Forderung, — sofern sie nur eben begründet ist, — das Recht zur Betheiligung am Konkurse verleiht. Ich vermag in § 12 der Konkursordnung nicht hineinzulesen, daß der Konkursgläubiger während des Konkurses neben anderen Befugnissen, insbesondere einem Recht, sich an den Gemeinschuldner unter Hinausschiebung der Urtheils- wirkungen auf das Ende des Konkurses zu halten, jetzt ein besonderes Rechte verliehen erhalte, Sicherstellung oder Befriedigung aus der Kon- kursmaffe zu fordern, ich glaube vielmehr hier lesen zu müssen: Kon- kursgläubiger können ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befrie- digung aus der Konkursmaffe . . . verfolgen, d. h. Konkursgläubiger können ihre Forderungen, die jetzt nur auf Sicherung oder Befriedigung aus der Konkursmasse gerichtet werden können, die jetzt für die Dauer des Konkurses zu Forderungen mit diesem Inhalte geworden sind, weil sie eben durch die Konkurseröffnung berührt, von dieser betroffen werden, nur nach Maßgabe der Konkursordnung geltend machen. Daß auch die nicht angemeldete, nicht im Konkurse verfolgte Konkursforderung von der Konkurseröffnung betroffen wird, geht mit zwingender Nothwendig- keit m. E. daraus hervor, daß im Falle des Zwangsvergleichs auch diese Forderung sich nach Inhalt des Vergleichs mindert oder modifizirl. So ergiebt sich das Urtheil, daß der Gemeinschuldner nach beendeten« 'Konkurs eine Summe zahlen oder ein Grundstück übereignen soll bei Vermeidung der dann zulässigen Zwangsvollstreckung, schon vor dem Zeit- punkte der Konkursbeendigung als unrichtig, weil die vom Konkurse betroffene Konkursforderung nach Theilleistungen im Konkurs oder nach Inhalt des Zwangsvergleichs nunmehr nur noch als reduzirte Geldfor- derung besteht. Die Bestimmung des § 178 K.O. ist nur deshalb eine

Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht.

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innerlich gerechtfertigte, weil auch der nicht am Konkursverfahren theil- nehmende Konkursgläubiger durch die Eröffnung des Konkursverfahrens in seiner Forderung und in dem wegen derselben anhängigen Ver- fahren betroffen wird. Dieses Betroffensein gehört dem öffentlichen Rechte an. Es giebt darauf keinen Verzicht. Insbesondere möchte ich auch Jaeger entgegen- treten, der a. a. O. einen Verzicht auf Geltendmachung der Forderung im Konkurs unter Aufrechterhaltung der Verfolgung des Gemeinschuld- ners als denkbar und dahin wirksam ansieht, daß nach dem Verzichte die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens gegen den Gemeinschuld- ner möglich sei. Auf die — jetzt nur als Konkursforderung verfolg- bare — Forderung kann verzichtet werden, die Geltendmachung im Konkursverfahren kann unterlassen werden, aber kein Rechtsgeschäft kann die Forderung der Eigenschaft einer Konkursforderung entkleiden, d. h. einer Forderung, die vom Konkurse dahin betroffen ist, daß wenn in dem Konkursverfahren ein Zwangsvergleich geschlossen wird, sie von diesem Akte in ihrem Bestände berührt wird. Es besteht kein rechtliches oder wirthschaftliches Interesse, eine Konkursforderung während des Konkursverfahrens gegen den Gemein- schuldner auf anderen Anlaß verfolgbar zu erklären, als weil er die Forderung im Prüfungstermine bestritten hat, weil also die Forderung durch bloße Feststellung im Konkursverfahren nicht zu einer auch nach- her vollstreckbaren gemacht wird. Das Urtheil geht hier, wie im Pro- zesse gegen die bestreitenden Konkursinteressenten auf Feststellung der Forderung, die Zahlungspflicht nach dem Konkurs ergiebt sich dann, insoweit als nicht der Gläubiger im Konkurse zur Hebung gelangt, oder seine Forderung durch Zwangsvergleich gekürzt ist. Ließe das Gesetz auch außer diesem Falle zu, den Gemeinschuldner mit Beiseitelassung der Konkursmasse auf Zahlung nach Konkursbeendigung zu verklagen, so würde dadurch der Gemeinschuldner und die Rechtsanwaltschaft — da jenem der Armenanwalt wohl nie zu versagen wäre, — mit Mühe und Kosten belastet, die durch wirkliches Interesse des Gläubigers nicht gefordert werden, da ja nichts hindert, den Anspruch im Konkurs anzumelden und dadurch auch dem Gemeinschuldner gegenüber zur Feststellung zu bringen, wenn der Gemeinschuldner nicht die be- streitende Erklärung abgiebt. Vielleicht finde ich im zweiten Theile des Werkes bei § 132 Abs. 2 eine nicht bloß auf Aeußerungen der Motive gestützte Widerlegung dieser ketzerischen Ausführungen. Eccius.

78. deutsches Äonkursprozrßrecht. Von Lothar Seuffert. Mit einem Re- gister. Leipzig 1899. Duncker & Humblot. (Geheftet M. 11,—, geh. M. 13,50.) Das als Theil des Bindingschen systematischen Handbuchs der deutschen Rechtswissenschaft ausgegebene Konkursprozeßrecht wird von ^edem, der Lothar Seufferts Arbeiten kennt, mit großen Erwartungen

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Literatür.

in die Hand genommen werden, und diese Erwartungen werden sicher nicht getäuscht. Alle tieferen Fragen des Konkursrechts sind neu und gründlich durchdacht. Ob allgemeine Anerkennung der gefundenen dog- matischen Sätze zu erwarten steht, ist eine andere Frage. Am meisten Aussicht dazu haben m. E. die beiden Grundsätze, die für den Verfasser die Grundlage seines ganzen Aufbaues bilden, der schon aus dem Buch- titel ersichtliche Satz, daß das Konkursverfahren ein Prozeß sei, und damit im Zusammenhänge die Auffassung der Vermögensbeschlagnahme und der Versilberung und Vertheilung der Maffe als einer allgemeinen Zwangsvollstreckung. Zwar haben sich die Bearbeiter des Gesetzgebungs- werkes der Konkursordnung mit Bewußtsein diesen die preußische Kon- kursordnung beherrschenden Gesichtspunkten abgewendet. Dennoch ist nicht zu bezweifeln, daß sehr viel dafür geltend gemacht werden kann, daß sie dennoch im Reichskonkursrecht anerkannt werden müssen. Die weiter gehenden dogmatischen Auffassungen des Verfassers, das Recht aus der Beschlagnahme ein Pfandrecht, Berechtigter dazu die Gesammtheit der Gläubiger, keine juristische Person, aber eine parteifähige zur ge- summten Hand verfügende Personenmehrheit, der Konkursverwalter ihr Organ und Vertreter u. s. w., alles das wird nach den Darstellungen des Verfassers neue Nachprüfung fordern, ich glaube aber hier weit- gehende Nachfolge nicht Vorhersagen zu können. Im Zusammenhänge mit den von mir in der Besprechung der Sarwey-Bossertschen Ausgabe der Konkursordnung erörterten Frage möchte ich auf den hier vom Verfasser eingenommenen Standpunkt ein- gehen. Er nimmt als feststehend an, daß alle zur Zeit der Konkurs- eröffnung anhängigen Rechtsstreitigkeiten über Konkursforderungen durch die Konkurseröffnung unterbrochen werden, daß auch der Gemeinschuldner den Rechtsstreit während des Konkursverfahrens nicht anders aufnehmen kann, als wenn er die angemeldete Forderung im Prüfungstermine be- stritten hat. Dagegen meint er, daß dem Gläubiger das Recht nicht verschränkt sei, den Gemeinschuldner während des Konkurses zu verklagen und die Prozeffe gegen ihn aufzunehmen. Er könne nur nicht zugleich als Konkursgläubiger seine Anmeldung verfolgen. Aber es stehe ihm frei, in seinem Vorgehen zu wechseln, indem er anhängig gemachte Klagen oder Anmeldungen im Konkurse zurücknehme. Werde die Klage gegen den Gemeinschuldner und die Verfolgung im Konkurse gleichzeitig versucht, so werde der letzte dieser beiden Versuche durch eine der Einrede der Rechtshängigkeit entsprechende Vertheidigung abgewehrt. Werde diese versäumt, so könne die später rechtskräftig gewordene Entscheidung durch Restitutionsklage, die erst ergangene durch Einrede in der Voll- streckungsinstanz (Widerspruchsklage des § 767 C.P.O.) angefochten werden. Da ich nicht annehme, daß der Verfasser die Zurücknahme der Klage, auf die sich der Gemeinschuldner in mündlicher Verhandlung eingelaffen hat, ohne Zustimmung des Gemeinschuldners gestatten will, so kann also solchen Falls der Gemeinschuldner, der sich auf eine vom Gläubiger vielleicht ohne Kenntniß vor der Konkurseröffnung erhobene Klage eingelaffen hat, den Gläubiger an der Verfolgung seines Anspruchs

Harburger, Dr. J.: Konkursordnung für das Deutsche Reich und Reichsgesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens in der Fassung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898

Harburger, Konkursordnung für das Deutsche Reich rc. 77A im Konkurse hindern. Ebenso wird der Verfasser kaum eine Zurück- nahme der Klage, die durch Versäumnißurtheil zugesprochen ist, vor Er- hebung des Einspruchs zulassen. Eine vor Eröffnung des Konkurses abgefaßte am Tage nach der Konkurseröffnung zugestellte Klage, auf Grund deren der Gläubiger (ohne Kenntniß von der Konkurseröffnung) ein Versäumnißurtheil gegen den Gemeinschuldner erwirkt hat, wird danach seiner Anmeldung im Konkurse entgegenstehen. Der Verfasser hat gefühlt, daß er bei Verfolgung des Anspruchs auf beiden Wegen von der Einrede der Rechtshängigkeit nicht sprechen kann, weil nach seiner Auffassung der Gemeinschuldner und der Konkursverwalter (die Gläubiger) verschiedene Parteien sind, er spricht deshalb von einer jener Einrede entsprechenden Vertheidigung. Aber in welchen Gesetzesbestim- mungen ist diese Vertheidigung mit Anhängigkeit eines Rechtsstreits gegen eine andere Partei geordnet? Die Pfandklage gegen den Dritt- besitzer des Pfandes und die persönliche Klage gegen den Schuldner stehen in solchem Verhältnisse sicher nicht, vom Standpunkte des Ver- fassers ausgegangen ist aber die Liquidation im Konkursverfahren Pfand- klage gegen die Gesammtheit der Gläubiger als Inhaber der Pfandsache, d. h. der Konkursmasse, und die Klage gegen den Gemeinschuldner die persönliche Schuldklage. M. E. bleibt es dabei, ohne die Annahme, daß K.O. §12 zum Ausdrucke bringt, daß während des Konkursver- fahrens der Anspruch des Konkursgläubigers auf das Recht, Sicher- stellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse zu fordern, beschränkt und eine Rechtsverfolgung gegen den Gemeinschuldner über das Mast des § 145 Abs. 2 K.O. hinaus nicht zulässig ist, geräth man in unlös- bare Schwierigkeiten. Eccius.

79. üonirursordmmg für das Deutsche Deich und Rrichsgefeh, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens in der ckaffung der Rekanntrnachnng des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898. Handausgabe mit Erläuterungen von Justizrath vr. I. Harburger, Rechtsanwalt in München. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,40.) Das vorliegende Buch gehört dem großen Kreise von Handaus- gaben der neuen Reichsgesetze an, welche in der C. H. Beck'schen Buch- handlung erschienen sind, und deren wesentlicher Zweck darin liegt, den -tudirenden der Rechtswissenschaft die Kenntniß und der Praxis die Anwendung des neuen Rechtes zu erleichtern. Das Buch enthält A. das ^mführungsgesetz zur Konk.Ord. vom 10. Februar 1877; 8. das Gesetz betreffend Aenderungen der Konk.Ord.; 6. das Einf.Ges. zu diesem Gesetze vom 17. Mai 1898 und v. die Konk.Ord. in der jetzt gelten- den Fassung. Alle diese Gesetze sind kommentirt und die Abänderungen des früheren Rechtes (abgesehen von den Vorschriften über den Nachlaß- onkurs §§ 215 ff., 203 ff.) mit lateinischen Lettern gedruckt. Unter E. yolgt das Anfechtungsgesetz, ebenfalls mit Kommentar. Den Schluß

Jaeckel, Dr. Paul: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898). Zweite Lieferung

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Literatur.

bildet eine vergleichende Zusammenstellung der Paragraphenfolge der Konk.Ord. vom 10. Februar 1877 und der neuen Numerirung. Ein Anhang enthält I. die Zusammenstellung der konkursrechtlichen Bestim- mungen aus mehreren Reichsgesetzen, II. die Zusammenstellung der wichtigsten von den allegirten Bestimmungen aus dem Ger.Verf.Ges., der C.P.O., dem B.G.B. und dem H.G.B. Auch ein Sachregister fehlt nicht. Ich glaube, der Vers, kann mit Recht in dem Vorworte sagen, daß fein Buch das Material zur Anwendung des gesammten deutschen Konkursrechts darbietet. Daß bei einer Handausgabe der Kommentar nicht völlig erschöpfend ist, erscheint selbstverständlich. Der Vers, hat sich besonders bemüht, die bisherige Rechtsprechung, soweit sie neben den neuen Vorschriften noch von Bedeutung ist, klarzustellen. Bei den völlig neuen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs sind hauptsächlich die Ausführungen der Motive der Gesetzesvorlage zur Erklärung ver- wendet worden. Rassow.

80. Das Ueichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zmangsvrrwal- tung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898). Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von vr. Paul Jaeckel, Reichsgerichtsrath. Zweite Lieferung.*) Bogen 11—22. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (M. 3,60.) Das Werk, dessen erste Lieferung im vorigen Hefte besprochen ist, wird in der zweiten Lieferung bis § 102 fortgeführt und verdient auch in der Fortsetzung dieselbe Anerkennung. Zu den Ausführungen des Verf. gestatte ich mir nur wenige Bemerkungen. Er erörtert S. 189 den Fall, daß ein in das geringste Gebot nicht aufzunehmendes Altentheil gemäß Artikel 6 des preuß. Ausf.Ges. zum Zwangsversteigerungsgesetze von Bestand gelassen wird. Mit Recht betont er, daß für diesen Fall der Richter nicht wie bei dem im geringsten Gebote berücksichtigten Altentheil einen für den Fall des Wegfalls der Belastung vor dem Zuschläge zu zahlenden Betrag festzusetzen hat. Vielmehr sei nur durch Konkurrenz der Bieter die Höhe der Ersatz- leistung festzusetzen. Diese Ausführung scheint auf der Annahme zu beruhen, daß der Bieter in solchem Falle zur Ersatzleistung verpflichtet ist, und daß nur die Höhe dieser Leistung in Frage steht. Jedenfalls kann die Aeußerung so verstanden werden. Das ist aber m. E. unrichtig. An sich hat der Bieter für ein solches nicht in das geringste Gebot auf- genommenes, aber in Ermangelung eines erfolgreichen Antrags auf Aus- gebot unter Wegfall des Rechtes bestehen bleibendes Ausgedinge - wenn es vor dem Zuschläge wegfällt — keinen Ersatz zu leisten. Der Wegfall kommt ihm ebenso zu Gute, wie wenn ein anderes, durch die Versteigerung unberührt bleibendes Recht vor dem Zuschlag untergeht oder in Wahrheit nicht besteht. Es bleibt freilich darum richtig, daß,

*) Die dritte Liefwung wird noch vor den Gerichtsferien 1900 erscheinen.

Jaeckel, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung rc. 781 wenn ein Bieter für diesen Fall neben dem unbedingten Gebot eiir weiteres durch den Wegfall bedingtes Gebot macht, dies zulässig und paß auch eine weitere Aufsteigerung möglich ist, wenn Bieter in diesem ungewöhnlichen Weise bieten wollen. Auf S. 202 behandelt der Verf. den Fall, daß ein im Zusammen- legungsverfahren befindliches Grundstück den Gegenstand der Zwangs- versteigerung bildet. Er lehrt — in Uebereinstimmung mit Krech-Fischer , Zwangsvollstr. S. 306) —, daß, wenn zur Zeit des Zuschlags als Abfindung ein anderer Grundbesitz in das Eigenthum des Vollstreckungs- schuldners gekommen ist, das Versteigerungsverfahren wegen UebergangS des Grundstücks gegenstandslos geworden sei, deshalb der Zuschlag ver- sagt werden müsse, und der dennoch ertheilte Zuschlag schlechthin nichtig, sei. Das Surrogationsprinzip des § 147 der Gemeinheitstheilungs- ordnung und entsprechender Gesetze könne hieran nichts ändern. Hier- von ist gewiß richtig, daß das im Verfahren anderweit zugetheilte, an einen anderen Eigenthümer gelangte Grundstück durch den erlheilten Zuschlag nicht berührt wird. Aber das unglückliche Ergebniß, daß der betreibende Gläubiger ohne anderes Ergebniß, als daß er mit den Kasten belastet wird, aus dem Verfahren herausgeht, daß, wenn er ein dinglicher Gläubiger war, er dasselbe Verfahren mit Bezeichnung des- an die Stelle getretenen Grundstücks wieder neu einleiten muß, und daß, wenn ihm dingliche Rechte nicht zustanden, ihm die durch Beschlagnahme des Grundstücks für ihn erworbene Rechtsstellung verloren geht, das Alles halte ich für nicht richtig. Im Verfahren vor der Generalkommission ist die »K'sammtheit der in das Verfahren gezogenen Grundstücke litigiös. Der Ausgang des Verfahrens ist, daß ein Surrogat an Stelle des Grund- stücks tritt, das in Ansehung der Befugnisse, Lasten und sonstigen Rechtsverhältnisse die Eigenschaften jenes Grundstücks erhält. Zu diesen Rechtsverhältnissen gehört auch, daß das Grundstück im Zwangs- versteigerungsverfahren beschlagnahmt und Gegenstand eines möglichen Zuschlagsbeschlusses geworden ist. Der Zuschlag des beschlagnahmten Grundstücks muß also das Eigenthum am Surrogatgrundstücke begründen und ist nicht gegenstandslos. Die Praxis zahlreicher Gerichte geht hierin unter der Rothlage des schleppenden Verfahrens der General- kommissionen noch weiter. Weil zwischen dem Eigenthumsübergange der in das Verfahren gezogenen Grundstücke in anderer Abgrenzung, an neue Eigenthümer und der Herbeiführung der Eintragung dieses Ergebnisses in das Grundbuch oft sehr lange Zeit vergeht, glauben ne auch dann noch Zwangsversteigerungen mit der Grundbuchsbezeich- 'Ulng des alten Grundstücks in dem Sinne zulasten und durchführen ni dürfen, daß das bereits im Besitze des Vollstreckungsschuldners befindliche Surrogatgrundstück gemeint und unter der Bezeichnung, des alten Grundstücks zur Versteigerung gestellt wird. Da treten gewiß Mißstände zu Tage. Aber soll der Hypothekengläubiger völlig rechtlos sein, weil und solange das Verfahren vor der Auseinander- letzungsbehörde sich in die Länge zieht? In der neu eingeleiteten Zwangsversteigerung wird er nicht einmal die jetzt länger als zwei

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Literatur.

Jahre rückständigen Zinsen, die im ersten Verfahren gesichert zur Hebung gekommen wären, retten können. Wie hier die Entscheidung des Vers den betreibenden Theil benachtheiligt, so ist die auf S. 207 bezüglich der Kündigung des Erstehers gegenüber dem Miether vertretene Auf- fassung für den letzteren so nachtheilig, daß das Rechtsleben sie nicht ertragen könnte. Der Ersteher ist Eigenthümer mit dem verkündeten Zuschlag. Aber sein Eigenthum fällt zusammen, wenn der Zuschlag auf Beschwerde aufgehoben wird. Mit Wolfs nimmt der Verf. an, daß der Ersteher zur Kündigung berechtigt und, wenn das neue Quartal vor Erledigung der Beschwerde beginnt, nur an diesem Zeitpunkte be- rechtigt sei, daß aber seine Kündigung mit Aufhebung des Zuschlags in sich zusammenfalle. Das kann nicht beides richtig sein. Ist der anfechtbare Eigenthümer zur Kündigung legitimirt — und ich nehme dies mit dem Verf. an, da er die Ausübung der Eigenthumsrechte hat, soweit er nicht darin durch mangelnden Besitz behindert ist —, so ist sein Kündigungsakt auch zum Nachtheile jedes Andern wirksam, der bei Aufhebung des Zuschlags an seine Stelle tritt. Dasselbe gilt bei der Kündigung an den Konkursverwalter und durch ihn, auch wenn der Konkurs nachher aufgehoben wird, es gilt nach ausdrücklicher Vorschrift von B.G.O. § 1959 Abs. 3 von der Kündigung einer kündbaren For- derung oder kündbarer Miethe an den Erben, der nachher mit Wirk- samkeit die Erbschaft ausschlägt oder die Annahme wirksam anficht. S. 213 lehrt der Verf., daß der Verzicht eines Gläubigers aus Berücksichtigung seiner dem betreibenden Theile vorgehenden Hypothek bei Feststellung des geringsten Gebots ohne Zustimmung des betreiben- den Theiles und des Vollstreckungsschuldners mit der Rechtswirkung zu- lässig sei, daß er Baarbefriedigung zu verlangen habe, sofern das Baar- gebot seine Hypothek decke. Jene Zustimmungen seien entbehrlich, weil die Vorschriften über das geringste Gebot nur zum Schutze der vor- gehenden Gläubiger gegeben seien. Das halte ich für unrichtig. Ist auch der Schutz der vorgehenden Gläubiger der erste Anlaß der gesetz- lichen Regelung, so giebt diese doch auch dem betreibenden Theile das Recht, den Verkauf gerade nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschrift duvchzuführen. Er muß also die Macht haben, den Versuch des vor- stehenden Gläubigers abzuwehren, seine vielleicht erst nach zehn Jahren einforderbare Forderung auf Grund des Vollstreckungsrechts des nach- stehenden Gläubigers zu einer jetzt zahlbaren zu machen. Denselben Schutz beansprucht der Vollstreckungsschuldner, um so mehr, als die Rechtslage dahin führen muß, daß er entweder in Folge Uebernahme der in das geringste Gebot aufgenommenen Hypothek ganz frei wirv, oder daß ein Regreßrecht gegen den Ersteher für ihn erwächst, wenn er trotz der Uebernahme nachher Zahlung leisten muß, während er in Folge des Verzichts des Gläubigers auf Berücksichtigung beim geringsten Ge- bot in die Gefahr kommt, daß der Gläubiger ganz ausfallen und sich nun erst recht an ihn halten wird. Gegen die Darstellung des Rechtszustandes, der das neue Recht für den Fall eines mehrere Grundstücke betreffenden Verfahrens geordnet

Weymann, Dr. Konrat: Das Invalidenversicherungsgesetz v. 13./19. Juli 1899

Weymann, Das Znvalidenversicherungsgesetz rc. 789 hat, ist von mir nichts zu erinnern. Das hierbei auf S. 226 Gesagte zeigt, wie leicht ein geschickter Betheiligter hier die Vertheilung des Gesammtverkauferlöses zu seinem Vortheile beeinflussen kann, um so mehr, je mehr Grundstücke zusammen verkauft werden. Ich nehme an: nur zwei gleich werthe Aecker werden versteigert, das Gesammtgebot beträgt 1000. Der betreibende Theil, erster Hypo- thekengläubiger an beiden Aeckern, ist mit 500 gedeckt. Hinter ihm steht auf dem einen Acker für A., auf dem andern für B. eine Hypothek wegen 300 M. eingetragen. Der anwesende B. bietet, da auf das andere Grundstück nichts geboten wird, auf das ihm verpfändete Grund- stück 900 M. Er weiß, daß ihm der Zuschlag nicht ertheilt werden kann, weil das Gesammtgebot höher ist als das, was auf beide Grund- stücke im Einzelausgebote geboten ist. Aber er weiß auch, daß bei der Vertheilung des Gesammtgebots auf die beiden Grundstücke trotz ihrer Gleichwerthigkeit das Verhältniß von 900 zu 100 M. zu Grunde gelegt werden, er also zum Nachtheile des A. zur Hebung gelangen wird. — An diesem Rechtsstand ist nichts zu ändern. Ich wiederhole, daß das Zaeckel'sche Buch sich überall als vortreff- licher Rathgeber erweisen wird. Eccius.

81. Das Jnvalidenverstchernngsgeseh vom 13./19. Juli 1899. Textausgabe mit Anmerkungen, sämmtlichen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Anleitung über den Kreis der Versicherten, und Sachregister. Von vr. Konrat Weymann, kaiserl. Regierungsrath, ständigem Mitglieds des Reichs-Versicherungsamts. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. sGebd. in Leinen M. 2,40.) Dieses Buch enthält weit mehr Material, als die meisten „Text- ausgaben mit Anmerkungen", welche jetzt in ungezählten Massen zu den neuen Gesetzen erscheinen. Der Vers, hat zunächst (S. XII bis XVI) eine Uebersicht über den Inhalt des Gesetzes gegeben, durch welche es jedem Leser ermöglicht wird, die durch dasselbe geordneten Gebiete zu übersehen und sich klar zu machen, in welche Lebensverhältnisse der Ge- setzgeber ordnend eingegriffen hat. Er sagt mit Recht im Vorworte, daß die verwickelte Struktur der Rechtsnormen dem Verständnisse vor- nehmlich der Nicht-Juristen manche Schwierigkeiten macht. Er hat des- halb in weitgehendem Maße die verwandten Rechtssätze durch Verwei- sung mit einander in Verbindung gesetzt, um dadurch zu erreichen, daß möglichst von jedem Paragraphen aus die Gesammtheit aller zugehörigen Forschriften ohne Mühe ermittelt werden könne. Dabei ist die Recht- sprechung des Reichs-Versicherungsamts eingehend berücksichtigt. Nach diesen Grundsätzen kommentirt dann der Verf. unter Nr. I bis IV das znvalidenversicherungsgesetz, dann läßt er eine lange Reihe (Nr. I bis ^1) von Bekanntmachungen, Verordnungen rc. als Anlagen folgen. er die Anleitung betreffend den Kreis der nach dem Jnvaliden- verslcherungsgesetz versicherten Personen vom 19. Dezember 1899 voll-

Deutsche Justiz-Statistik. IX. Bearbeitet im Reichs-Justizamt

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Literatur.

ständig (S. 296 bis 388) zum Abdrucke gebracht hat, wird ihm gewiß jeder, der sich in dieser Beziehung informiren muß, danken. Ein sehr genaues Sachregister bildet den Schluß des empfehlenswerthen Buches Rassow.

82. Deutsche Justiz-Statistik. Bearbeitet im Reichs-Justizamt. Jahrgang IX. Berlin 1899. Puttkammer & Mühlbrecht. (M. 8,—.) Ich habe auf den reichen Inhalt der Justiz-Statistik, und über die interessanten Zusammenstellungen in derselben mehrfach in diesen Bei- trägen berichtet. So über Jahrgang VIII in Bd. 43 S. 294. Im Anschluß hieran bemerke ich, daß die Zahl der Zulassungen von Rechts- anwälten, welche 1897 — 8150 betrug, im Jahre 1899 auf 8790, und die Zahl der Rechtsanwälte von 6166 im Jahre 1897 auf 6602 im Jahre 1899 gestiegen ist (S. 35). Die Vermehrung der Rechts- anwälte in ganz Deutschland hat also in 2 Jahren 7,4 pCt. zugenommen (S. 36). Vom Jahre 1880 bis 1899 hat eine Verminderung der Zahl der Rechtsanwälte nur in Lübeck und Darmstadt stattgefunden (S. 37). Anlangend die höheren Justizbeamten, so ist die Zahl der Oberlandesgerichtspräsidenten — 28 — von 1883 bis 1899 unver- ändert geblieben, dagegen die Zahl der Senatspräsidenten von 63 auf 73, der Oberlandesgerichtsräthe von 433 auf 487, der Landgerichts- Präsidenten von 171 auf 172, der Landgerichtsdirektoren von 334 aus 416, der Landrichter von 1673 auf 1925, der Amtsrichter von 4253 auf 4688, die Zahl aller Richter (die Hilfsrichter nicht mit eingerechnet» von 6955 auf 7789, die Zahl der Staatsanwälte von 520 aus 672 in dem gedachten Zeitraum angewachsen (S. 16). Der II. Theil, die Prozeß-Statistik, bezieht sich auf die Geschäfts- jahre 1896 und 1897 (S 166 ff.). In den Tabellen Nr. 16 bis 20 sind die statistischen Notizen über die Dauer der Prozesse bei den ein- zelnen deutschen Gerichten enthalten. Bei dem Reichsgericht in der Revisionsinstanz betrug die Zahl der Prozesse, in denen zwischen der Einreichung der Revisionsschrift und dem ersten Verhandlungstermin ein Zeitraum von 6 Monaten und mehr verstrichen war, im Jahre 1888 — 0,1 pCt., sie war bis 1895 auf 22,2, im Jahre 1896 auf 32,3 und 1897 auf 31,4 gestiegen. Das ist ein klarer Beweis für die Zm nähme der Geschäfte beim höchsten deutschen Gerichtshöfe. Wie sich die Geschästslast jetzt nach der Vermehrung des revisiblen Rechtes durch das B.G.B. stellt, und ob die Einrichtung des VII. Civilsenats wesentliche Abhilfe geschaffen hat, wird die nächstfolgende Justiz-Statistik ersehen lasten. Ich könnte leicht noch eine Reihe interessanter Zusammenstellungen anführen, muß mich aber darauf beschränken, das Buch der Beachtung von Fachgenoffen dringend zu empfehlen. Rassow.

Freudenthal, Hugo: Civilprozeßordnung nebst Einführungsgesetze in neuer Fassung

Reincke, Otto: Die Deutsche Civilprozeßordnung. Vierte, umgearbeitete Auflage. Erste Hälfte

Reincke, Die Deutsche Civilprozeßordnung.

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83. . Bit Deutsche Livtlprozrßordnung. Erläutert von Otto Reincke, Retchs- gerichtsrath. Vierte, umgearbeitete Auflage. Erste Hälfte. Berlin 1900. Verlag von H. W. Müller. (M. 10, —.) Ich habe die dritte Auflage dieses allbekannten Werkes in den Beiträgen Bd. 40 S. 868 angezeigt und dabei auf die eingehenden Anzeigen der früheren Auflagen verwiesen. Die jetzt vorliegende vierte Auflage ist selbstverständlich durch die Aenderungen veranlaßt, welche die Gesetzgebung mit dem 1. Januar 1900 erlitten hat, und zwar in erster Reihe durch die Textbekanntmachung der C.P.O. vom 20. Mai 1898, sowie durch die Aenderungen, welche die Konk.Ordn. erlitten hat, und welche ferner durch das B.G.B. sowie das veränderte H.G.B. auf dem Gebiete des Prozesses entstanden sind. Im Uebrigen hat der Vers. Zweck und Methode seines Kommentars nicht geändert, so daß das Such die ihm früher von mir vindizirten Vorzüge auch jetzt noch be- sitzt. Daß der Herausgeber die Literatur und die Rechtsprechung, na- mentlich des Reichsgerichts, eingehend berücksichtigt hat, bedarf kaum der Erwähnung. Die Mittheilung des Vers, in dem Vorworte, daß das Manuskript „fast abgeschloffen" vorliegt, so daß die zweite Hälfte des Werkes baldigst nacherscheinen könne, habe ich mit Freude gelesen. Nachschrift. Noch schneller, als ich erwartet hatte, ist die zweite Hälfte des Reincke'schen Kommentars erschienen. Sie enthält den Schluß des Kommentars zur C.P.O. und die Einführungsgesetze zu derselben vom 30. Januar 1877 und 17. Mai 1898, ferner den Text des Ger.- Aers.Ges. nach der Bekanntmachung vom 17. Mai 1898 sowie des Einf.Ges. zu demselben, eine Einleitung zu dem ganzen Werke und ein sorgfältiges Sachregister. Das Buch bietet also das gesammte Material ;ur Anwendung des jetzigen Prozeßrechts. Rassow.

84. Zivilprozeßordnung nebst dem Linführungsgesehr 1» nrurr Fassung. Hand- ausgabe mit Erläuterungen aus Grund des vom 1. Januar 1900 ab geltenden Reichsrechts von Hugo Freudenthal, Landgerichtsrattz in in Metz. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 5,—.) Das Buch enthält I. die C.P.O. in der neuen Fassung; die Aen- derungen sind durch lateinische Schrift kenntlich gemacht, und die Para- graphen der alten C.P.O. in Klammern angegeben; II. das Einf.Ges. yVh en C-d.O. mit den eingetretenen Aenderungen; IH. in einem Anhang a) das Abkommen zur Regelung von Fragen des internatio- "Q en Privatrechts vom 14. November 1896, b) Gesetze und Verord- nungen betr. die Begründung der Revision in bürgerlichen Rechts- ul ^ v11' das Einf.Ges. zum Ges. betr. Aenderungen der C.P.O. J,e Zuständigkeit der Gerichte in bürgerl. RechtSstreitigkeite« vn ij'e,n*)en Bestimmungen des Ger.Verf.Ges. Den Schluß bilden das (Ä u~b citt alphabetisches Register. Daraus ersteht man, daß °er Entscheidung von Prpzeffen in Anwendung kommende Reichs» ge, XUV. (YI. F. ly.) Jahrg. 4. «. 6. Heft. 50

Willenbücher: Grundriß des Prozeß- und Zwangsvollstreckungs-Verfahrens nach der deutschen Civilprozeßordnung. Zweite, umgearbeitete Auflage

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Literatur.

recht vollständige Aufnahme gefunden hat. Für die Auslegung sind berücksichtigt die Gesetzesmaterialien und die prozeßrechtlichen Entscheid düngen des Reichsgerichts, des obersten Landesgerichts für Bayern und der Oberlandesgerichte, soweit dieselben bis kurz vor Neujahr 1900 ver- öffentlicht sind. Die Literatur hat der Vers, nur ausnahmsweise, und auch dann nur die neuere zitirt. Das Gebührenwesen ist durchgängig berücksichtigt. Wie der Vers, in dem Vorworte sagt, hat er eine ähnliche Hand- ausgabe der C.P.O. liefern wollen, wie die bekannte, bereits in dritter Austage erschienene Handausgabe des B.G.B. von Fischer-Henle. Ich halte diesen Plan und die darin liegende Selbstbeschränkung des Verf. für einen glücklichen Gedanken, der dem Buche einen reichen Absatz sichern wird. Ich habe mich auch durch nähere Einsicht des Buches überzeugt, daß die Ausführung des Planes dem Verf. wohl gelungen ist. Die Orientirung wird durch die kurze Darstellung des Stoffes sehr erleichtert. Wer nicht zu dem besonders eingehenden Studium einer streitigen Frage gezwungen ist, findet in dem Buche alles zur Anwendung der Prozeß gesetze nöthige Material, und zwar in kurzer und klarer Darstellung. Daß für Rechtslehrer oder auch für Richter, namentlich Richter in den höheren Instanzen das Bedürfniß bestehen bleibt, sich bei der Entscheidung einzelner wichtiger Prozeßfragen mi! der Literatur noch näher bekannt zu machen, verkennt der Verf. durch- aus nicht. Wenn er aber diesem Bedürfnisse hätte Rechnung trage» wollen, würde aus dem jetzt bequemen und handlichen Buche ein dicker Band geworden sein. Rassow.

85. Grundriß des Prozeß- und Zwangsvollstreckungs-Verfahrens nach der deutschen Civilprozeßordnung mit Beispielen von Willenbücher. Oberlandesgerichtsrath. Zweite, umgearbeitete Auflage. Berlin 190". Verlag von H. W. Müller. (M. 8,—.) Die 1889 erschienene erste Auflage dieses Werkes hat der leider verstorbene Zustizrath M. Levy in Bd. 35 S. 175 dieser Beiträge an gezeigt und dabei den Zweck des Verfaffers und die Ausführung des selben näher dargelegt, auch einzelne Mängel gerügt. Das Schluß urtheil Levy's geht dahin, daß der Vers, eine schwierige und verdienst volle Arbeit geliefert hat, wofür ihm Dank gebühre. Um nicht zu wiederholen, verweise ich auf diese eingehende Anzeige. Daß die jetzt eingetretenen Aenderungen der C.P.O. eine zweite Auflage des Werkes nöthig gemacht haben, bedarf keiner Rechtfertigung. Wie der Vers, m Vorworte sagt, ist das Ziel der Arbeit das der ersten Auflage geblieben. Das Werk soll ein kurzgefaßtes, die richtige Handhabung des praktischen Dienstes ins Auge fastendes Lehrbuch des Prozeßverfahrens darstellen, und insbesondere den in die Praxis tretenden jungen Kollegen als Rath- geber zur Seite stehen. Der Abschnitt der C.P.O. über das Aufgebots- verfahren ist von der Darstellung ausgeschlossen. (Vermuthlich W" Rücksicht aus Art. ll Nr. 2 des Einf.Ges. zu dem Gesetz bett.

Mattes, Dr. Karl: Ist die Amortisation einer Urkunde zulässig, die der Antragsteller selbst, absichtlich oder unabsichtlich, vernichtet hat?

Meyer, Hermann: Protokoll und Urtheil im Civil- und Strafprozesse Zweite, umgearbeitete Auflage

Meyer, Protokoll und Urtheil im Civil- und Strafprozesse. 7&7

utttgen der C.P.O. vom 17. Mai 1898, und Art. IV des preüßl Msf:- ^s. vom 22. September 1899 (G.S: S. 284). Rassow.

86. ^ , Protokoll und Artheil im Livit- und Strafprozeffe. Von Hermann Meyer, Geh. Justizrath, Oberlandesgerichtsrath in Breslau. Zweite umgearb. Aufl. Berlin 1900. Verlag von Franz Bahlen. (Kart. M. 2,50.) Die erste im Jahre 1885 erschienene Auflage dieses Buches ist Bv. 30 S. 175 dieser Beiträge günstig angezeigt. Der Berf. sagt in c>em Vorworte der zweiten Auflage, daß er seit 1885 viele neue Er- fahrungen gemacht und fehlerhafte Arbeiten kennen gelernt habe. Da- durch sei er bewogen, den civilprozessualen Theil völlig umzuarbeiten und sehr viel Neues hinzuzufügen. In strafprozessualer Beziehung Hatto Der Vers, seine Erfahrungen schon 1891 in der Schrift: „Bemerkungen uver die Fassung der Strafurtheile" veröffentlicht. Das Erhebliche aus derselben ist in die gegenwärtige Auflage übernommen. Die neuere Literatur über den behandelten Stoff wird ausgiebig berücksichtigt. Wenn es richtig ist, was bei der Anzeige der ersten Auflage gesagt wird (und will es nicht bestreiten), daß jeder auf Abhülfe gegen die vielfach verkommenden Fehler bei der Urtheilsfassung gerichtete Versuch dankbar begrüßt werden müffe, so ist auch diese zweite Auflage des Buches zu empfehlen. Ich fürchte allerdings, der Vers. sagt mit Recht, daß der .Zeitpunkt für das Erscheinen derselben nicht günstig ist, weil das Studium des B.G.B. mit allen seinen Nebengesetzen schon viel Zeit in -iiispruch nimmt. Vielleicht wäre es auch aus diesem Grunde zweck- inäßig gewesen, wenn der Verf. die von ihm gegebenen vielen guten Rathschläge etwas eingeschränkt hätte. Rassow.

. 87. - .. 3ft dir Amortisation einer Urkunde zulässig, die der Antragsteller selbst, absichtlich oder unabstchtlich, vernichtet hat? Ein Beitrag' zur Lehre der Kraftloserklärung von Urkunden von Df. Karl Mattes, Rechtsanwalt und juristischer Sekretär des Stadtschultheißenamts Stutt- gart. Stuttgart 1899. Verlag von W. Kohlhammer. (M. I,—) Ich habe diese kleine, nur 48 Seiten lange Abhandlung mit .mteresse gelesen und glaube, daß sie in der Theorie und Praxis des! IM geltenden neuen Rechtes Berücksichtigung finden wird. Der Verf. erörtert im I. Theil: das zur Zeit (d. h. im Jahre 1899) geltende Recht, "nd namentlich das Verhältniß des Lcmdesrechts zudem bis 1900 gel- aden Reichsrecht. Er gelangt (S. 27) zu der Ansicht, daß bei allen nunden die Amortisation in gleicher Weffe im Falle der absichtlichen lno unabsichtlichen Vernichtung möglich ist, und daß nur die eine Aus- ahme gilt, wenn die Vernichtung in der Absicht der Rechtsentäuße- i vorgenommen wurde. Bei der Erörterung der maßgebenden' ,, ^gesetzlichen Vorschriften ist immer nur das württembergifche Recht!' runde gelegt: Im zweibm THÄle behandett der Verf. dm MftWi 50*

Vierhaus, Felix: Formularbuch zu den deutschen Prozeßordnungen für den Gebrauch der Gerichte und Staatsanwaltschaften. Zweite Abtheilung: Formulare zur Strafprozeßordnung. Neu bearbeitet von Hugo Weizsäcker

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Literatur.

Rechtszustand (vom 1. Januar 1900) ab. Nach diesem, so führt der Vers, näher aus, ist in Beziehung auf die Amortisation von Urkunden nicht nur die Frage des: wie?, sondern auch die Frage des: ob? im Wesentlichen aus dem Reichsrechte zu beantworten, sofern nicht gemäß Artt. 101, 102, 177 des Eins.Ges. zum B.G.B. geringfügige Aus- nahmen zugelassen sind. Der Vers, prüft dann die Bestimmungen über Amortisation von Wechseln, Aktien und Jnterimsscheinen, Inhaber- papieren, Hypothekenbriefen, Kuxscheinen und Namenspapieren, erörtert speziell die Vorschriften der C.P.O. vom 20. Mai 1898 und stellt schließlich (S. 44) fest, daß auch nach dem seit dem 1. Januar 1900 geltenden Rechte die C.P.O. keineswegs zu einem unbedingten Ausschluß aller Fälle der absichtlichen Urkundenvernichtung von der Zulassung der Amortisation nöthigt, daß aber der Antrag auf Amortisation unzulässig ist, wenn aus demselben erhellt, daß der Antragsteller mit dem Verluste, mit der Vernichtung der Urkunde auch die Befugniß verloren hat, das Recht aus der Urkunde geltend zu machen, und daß demnach diejenigen Fälle nicht unter das Gesetz fallen können, in welchen mit der Ver- nichtung der Urkunde zugleich über die Urkunde selbst und das Recht aus der Urkunde verfügt werden wollte. Rassow.

88. Forrrmlarbuch zu den deutschen Prozeßordnungen für den Gebrauch der Gerichte und Staatsanmaltschasten. Zweite Abtheilung: Formular: zur Strafprozeßordnung. Auf der Grundlage des Formularbuchs von Felix Vierhaus auf amtliche Veranlassung neu bearbeitet von Hugo Weizsäcker, Amtsrichter. Berlin 1899. Verlag von Reinhold Kühn. (Geh. M. 2,50, geb. M. 4,25.) Durch eine vom preuß. Justizministerium und dem Reichsjustizamte gemeinschaftlich gebildete Kommission hat eine Revision der Formulare zur Strasprozeßordnung stattgefunden. Die Zahl der festgestellten For- mulare beträgt 250. Dazu treten noch 3 allgemeine Formulare für Civil- und Strafprozeß, sowie 15 Formulare, welche lediglich für den Gebrauch der preußischen Gerichte bestimmt sind. Die Formulare sind durch die S. 222 des Buches abgedruckte Allg. Verfügung des preuß. Justizministers vom 29. September 1898 bei den preuß. Gerichten ein geführt worden. Wie der Titel besagt, hat der Vers, dieses Buch auf Grundlage des Formularbuchs von Felix Vierhaus gearbeitet. Letzteres ist 1879 erschienen und Bd. 24 S. 131 dieser Beiträge angezeigt. Ich verweise auf die Anzeige, in der gesagt wird, daß das Vierhaus'sche Buch dem Gerichtsschreiber ein fast unentbehrliches, dem Richter ein sehr will- kommenes Hülfsmittel bietet. Der Vers., welcher Mitglied der oben gedachten Kommission gewesen ist, hat die Herausgabe des vorliegenden Formularbuchs zur Str.P.O. als Ergänzung des Vierhaus'schen For mularbuchs übernommen- Dasselbe enthält die sämmtlichen neu festg^ stellten Formulare in probeweiser Ausfüllung durch Musterbeispiele nebst

Hilse's Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit. Neunte Auflage bearbeitet von Adolf Weißler

Jastrow, Hermann: Formularbuch und Notariatsrecht auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Elfte Auflage

Johow, Reinhold: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Neunzehnter Band

Zastrow, Formularbuch und Noiariatsrecht re. 789 Bemerkungen über die Art der Verwendung hinter jedem Formular. Außerdem sind die im Verwaltungswege ergangenen Anordnungen ein- ^chend berücksichtigt. Ich glaube, daß die Arbeit des Verf. auf dank- bare Anerkennung rechnen kann. Rassow.

89. Fsrmvtarbuch und Notariatsrecht auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Zum Gebrauche für Richter, Notare, Rechtsanwälte und Referendare. In Anschluß an das C. F. Koch'sche Formularbuch bear- beitet von Hermann Jastrow, Amtsgerichtsrath in Berlin. Elfte Auflage. Berlin 1900. Z. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, (M. 16,—). Erster Theil: Notariatsrecht. sM. 5,—.) Zweiter Theil: Formular- buch. (M. 11,—.) Als dritter Theil, welcher noch nicht erschienen ist, wurde in Aussicht genommen ein Anhang, enthaltend Stempel- und Kosten-Gesetze. Alle diejenigen, welche mit der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu thun haben, werden dem Verf. Dank wissen, daß das Werk bereits mit dem smkrafttreten des B.G.B. erschien. Denn gerade während der ersten Uebergangszeit ist ein Buch, wie das vorliegende, doppelt willkommen. Letzteres gilt vornehmlich von dem zweiten Theile, dessen reiche Zahl von Fällen (278 Nummern), mit den dazu gehörigen Vorbemerkungen und Anmerkungen, sowie mit den Zitaten der interessirenden Gesetzes- stellen, eine große Fülle von Material darbietet und darum so recht ge- eignet erscheint, den Betheiligtm die Einarbeitung in das gegenwärtige Recht und dessen praktische Handhabung zu erleichtern. Ramdohr.

90. Hilles ckorrnularduch für freiwillige Gerichtsbarkeit. Neunte Auflage. Neu bearbeitet von Adolf Weißler, Rechtsanwalt und Notar. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 8,--.) Die neue Bearbeitung ist, wie das Vorwort hervorhebt, eine grund- stürzende, in der alle Mühe auf die Formulare selbst verwendet, Anderes fortgelaffen ist. Dadurch hat das Buch m. E. in jeder Beziehung ge- wonnen. Die Beispiele sind mit großer Einsicht und vollem Verständ- »isse für die Bedürfnisse der Praxis gewählt. Eccius.

91. Jahrbuch für Entscheidungen des Laurmrrgerichts iu Sache« der »icht- krrittgrn Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Zohow, Geheimer Ober - Justizrath. Neunzehnter Band (1900). Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 7,—, geb. M. 8.20). der Herausgeber in der Vorrede mittheilt, sind die in diesem veröffentlichten Entscheidungen des Kammergerichts für die «He «vtherlung von den Kammergerichtsräthen Geh. Zustizrath Oiese,

Johow, Reinhold, und Ring, Viktor: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Neue Folge. Erster Band. Erstes Heft

. 790 Literatur.. Günther, vr, Koffka, Lohse (jetzt Oberverwaltungsgerichtsrath), Prediy, Ring und Thimus, für die zweite Abtheilung von dem Geh, Justizraty Ziegler bearbeitet. Die Anordnung des Jahrbuchs ist unverärchkrrt ge- blieben. Die erste Abtheilung, Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit bringt unter Nr. I gewerbliche Register (Entsch. Nr. 1 bis 8), Nr. u Erbbescheinigung, Nachlaßsachen, Testamentssachen (Nr. 9 bis i! >, Nr. HI Vormundschaftssachen und familienrechtliche Angelegenheiten (Nr. 12 bis 16), Nr. IT Grundbuchsachen (Nr. 17 bis 81), Nr. Kosten und zwar A. Gerichtsgebühren (Nr. 32 bis 43), B. Notariats- gebühren (Nr. 44 bis 46), 6. Stempel (Nr. 47 bis 61). Die zweite ' Abtheilung betrifft Strafsachen und zwar I allgemeine Grundsätze (Nr. 62 bis 65), II Gewerbepolizei (Nr. 66 bis 69), III Steuergesetze, Stempelgesetze (Nr. 70 bis 83), IT Straßenpolizei, Baupolizei, Wasser- recht (Nr. 84 bis 93), T Jagd, Fischerei (Nr. 94 bis 101), TI Ver- einsrecht, Preßrecht (Nr. 102 bis 110), TII Schule, Sonntagsruhe, Feiertagsheiligung (Nr. 111 bis 121), Till Gesundheitspolizei (Nr. 122 bis 130), IX Gesinderecht (Nr. 131 bis 133), und X sonstige Vor- schriften (Nr. 134 Versicherungsagent, Einreichung der Polize, 13.', Feuerversicherung, Anhang zur Polize, 136 Pflichtfeuerwehr, und l i? Anordnung der Eisenbahnverwaltung, Benutzung der Abortsanlagen. Der Anhang bringt A, Entscheidungen von Oberlandesgerichren auf. weitere Beschwerde und B. Literaturanzeigen. Den Schluß bitten ein alphabetisches Sachregister und ein Verzeichniß der im elften bis neunzehnten Bande in Bezug genommenen Gesetze, Verordnungen >nm Jnstncktionen rc. Ein Register der Bände 11 bis 19 ist in Arbeit und soll im Laufe dieses Sommers erscheinen. Rassow.

. 92. Jahrbuch für Entscheidungen des Äammergerichts in Sachen der stri- willigen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsache«, r- herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober - Zustizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath. Nene Folge. Erster Band. ErstiM ^ Heft. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. Subskriptionspreis n» den Band (3 Hefte) M. 6,—. In dem diesem ersten Hefte vorgedruckten Prospekte der Verlags Handlung wird mit Recht gesagt, daß das Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts durch die mit dem 1. Januar 1900 in Kraft ge- tretenen neuen Gesetze eine erhöhte Bedeutung erlangt. Daraus folgt . die Rothwendigkeit, die Entscheidungen des Gerichts, das für ganz , Mußen in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich M pherste Instanz bildet, möglichst, schnell zur öffentlichen Kenntmp, und zwar aller deutschen Richter und Anwälte zu bringen. Die Reda.- tipfl, in welcher dem hitzherigen, Herausgeber der Entscheidungen der . DmMrgeftchtsriUh HftaL Mng . Mitglied des mit de n Sachen, «r .UeWiÜMen, GerichtsHrkeft befaßten eMn Civilsenats des KamM-

Wagner, Franz: Bureaubuch des Rechtsanwalts. Erstes und zweites Heft

Wagner, Bureaubuch des Rechtsanwalts.

791

aerichts) zur Seite getreten ist, hat, um dieses Ziel zu erreichen, be- schlossen, eine neue Folge in Heften erscheinen zu lassen, von denen 3 einen Band bilden sollen. Jedes Heft zerfällt in 3 Abtheilungen: .V. Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, B. Kosten- und Stempel- sachen, 6. Strafsachen. Jede dieser Abtheilungen erhält besondere Seitenzahlen, so daß bei Abschluß eines Bandes die zu derselben Ab- theilung gehörigen Entscheidungen zusammen gebunden werden können. Zn einem Anhänge werden wie bisher Entscheidungen in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit zum Abdrucke gelangen, die von anderen preußischen Oberlandesgerichten zufolge Ueberweisung durch das Kammer- gericht erlassen sind. Das Jahrbuch wird ferner auch Entscheidungen Reichsgerichts und außerpreußischer oberster Gerichtshöfe des Deut- schen Reichs in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wenigstens im Auszuge wiedergeben, sofern sie für die Anwendung der Reichsgesetze von Bedeutung sind. Das vorliegende erste Heft enthält Abtheilung A iS. 1 bis 120): [ Allgemeine Grundsätze des Verfahrens. Gerichtliche und notarielle Urkunden (Nr. 1 bis 4), II. Vormundschaftssachen und familienrechtliche Angelegenheiten (Nr. 5 bis 7), III. Gewerbliche Register. Güterrecht- liche Register (Nr. 8 bis 14), IV. Grundbuchsachen (Nr. 15 bis 29). Abtheilung B. Kosten- und Stempelsachen (S. 1 bis 6 Nr. 1). Atz* iheilung 0. Strafsachen (S. 1 bis 52 Nr. 1 bis 19). — Ich zweifle nicht, daß es der Redaktion gelingen wird, diese neue Zolge zu einem ebenso unentbehrlichen Hülfsbuche für die Praxis zu machen, wie es das frühere Jahrbuch viele Jahre gewesen ist. Rassow.

93. önrraubuch des Rechtsanwalts. Von Franz Wagner, Justizrath, Rechts- anwalt und Notar. Erstes und zweites Heft. Berlin 1900. Carl Hey- manns Verlag. (M. 6, — .) Der Verf. sagt gewiß zutreffend im Vorworte, daß der Uebergang m das neue deutsche Recht dem praktischen Juristen große Schwierig- keiten bringt, und nicht am wenigsten dem Rechtsanwälte, von dem der Auftraggeber in vielen Fällen sofortige Rathsertheilung verlangt. Diese Schwierigkeiten für die Berufsthätigkeit des Rechtsanwalts vermehren sich noch dadurch, daß seine Gehilfen, die Bureauvorsteher und Bureau- angestellten, bei ihren Arbeiten die bekannten und altgewohnten Wege verlassen und in Ausdruck und Inhalt den Vorschriften des neuen Rechtes llch anpassen sollen. Diese sehr beachtenswerthen Schwierigkeiten will der Lerf. durch sein Bureaubuch vermindern. Dasselbe enthaft eine Anleitung für die Bureaugeschäfte und viele Hinweise und Zusammen- stellungen für die Rechtsanwalts- und Notariatsgeschäfte, nebst zahl- rnchen Mustern, hauptsächlich solchen, die für. den gewöhnlichen Ge- schäftsbetriebim Bureau des Rechtsanwalts und Notars in Frage

Merzbacher, Sigmund: Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der Fassung vom 20. Mai 1898 erläutert

792

Literatur.

Wie dem Verf. die Lösung der Aufgabe, welche er sich gestellt hat, gelungen ist, kann ich mit voller Sicherheit aus den bis jetzt vor- liegenden beiden ersten Heften noch nicht bestimmt übersehen. Ich be- halte mir deshalb mein definitives Urtheil vor, bis das Werk Vollender ist, was nach einer Notiz des Vers, möglichst bald erfolgen soll. Um jedoch den Lesern der Beiträge einen Anhalt für die von mir bis jetzt gewonnene Ansicht zu geben, daß der Vers, mit großer Einsicht und Sorgfalt gearbeitet hat, will ich nur Einiges über den Inhalt der ersten Ausführungen mittheilen. Der Verf. beginnt mit der Abhand- lung über die Stellung des Bureauvorstehers und erörtert speziell den Dienstvertrag, den Gehalt, die Geschäftsräume (unter Hinweis auf §§ 618, 619 B.G.B., nach welchen das Verbot, keine gesundheitsschäd- lichen Arbeitsräume zu gewähren, durch Vertrag nicht aufgehoben wer den kann), die Dienststunden, den Urlaub (§616 B.G.B.), die Kündi- gung (§ 625 das.), das Zeugniß, den Ersatzanspruch des Rechtsanwalts bei Schadenszufügung durch schuldbare Handlungen des Bureauvorstehers. Beschlagnahme oder Zession des Gehalts (§ 850 C.P.O.), Kranken, Jnvaliditäts- und Altersversicherung. Der Inhalt der hierfür matz gebenden Gesetze wird kurz angegeben. - Die zweite Abhandlung be- trifft den Geschäftskreis und die Pflichten des Bureauvorstehers, die dritte die Aufsicht über die Bureauangestellten, die vierte die Aufsicht über die Geschäftsräume, die fünfte den Ankauf und die Aufbewahrung von Schreibmaterialien und anderen Bureauutensilien, die sechste die Abfertigung des Publikums, die siebente die Anlegung und Aufbewah rung der Akten (mit einem Muster), die achte die Vorlegung der Akten, die neunte die Erlediguug der Verfügungen. Doch genug. Ich hoffe, daß ich durch diese kurzen Notizen die zunächst interessirten Kreise, also namentlich Rechtsanwälte und Notare, auf die praktische Brauchbarkeit des Buches aufmerksam gemacht habe. Rassow.

94. Deutsche Neichsgesetze. Textausgabe mit Anmerkungen und Register. Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der Fassung vom 20- Mai 1895 nebst den einschlägigen Bestimmungen des Gerichtskostengesetzes, erläutert von Sigmund Merzbacher, Rechtsanwalt und Justizrath in Nürn berg. Mit Tabellen. München I960. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhand- lung. (M. 3,—.) Der Verf. hat die Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der jetzt gültigen Fassung kommentirt und in eingehender Weise die ein schlägigen sonstigen Reichsgesetze angeführt und erläutert. Die Ent- scheidungen der höchsten Gerichtshöfe auf Grund des früheren Rechtes und zum Theil auch diejenigen der Oberlandesgerichte (Abschn. 4 u. sind berücksichtigt. Den Anhang bilden 3 Tabellen, nämlich I. Gerichts- kosten Md Rechtsanwaltsgrbühren in gewöhnlichen Rechtsstreitigkeitem II. Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren in Urkunden- und Wechsel-

Hodler, Adolf: Preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899

Joachim, A.: Die landesgesetzlichen Vorschriften über die Gebühren der Rechtsanwälte in Preußen

Joachim, Die landesgesetzlichen Vorschriften über die Gebühren rc. 7AA Prozessen, III. Gebühren für Erhebung und Ablieferung von Geldern -,!id Werthpapieren. Den Schluß bildet ein eingehendes Sachregister. Rassow.

95. Sie ian-epgrsehlichen Norfchristen über die Gebühren der Nechtsanwälte in Preußen. Nach dem Gesetze vom 27. September 1899 und den ein- schlägigen Bestimmungen der Preuß. Gebührenordnung für Notare und des Preuß. Gerichtskostengesetzes (Fassung der Bekanntmachung vom 6. Oktober 1899) zusammengestellt und mit Gebührentabellen versehen von A. Joachim, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin 1900. Ver- lag von Franz Vahlen. (M. 1,—.) Der Verfasser sagt im Vorworte, daß er mit der Ausarbeitung eures Kommentars zum preuß. Gesetz, enthaltend die landesgesetzlichen Vorschriften über die Gebühren der Rechtsanwälte und der Gerichts- vollzieher, vom 27. September 1899 beschäftigt, und aus den Kreisen seiner Kollegen ersucht worden sei, das tabellarische Material schon jetzt ui veröffentlichen, um insbesondere den Anwaltsbureaus ein Hülfsmittel für die Aufstellung der Liquidationen nach dem neuen Gesetze zu geben. Er ist diesem Wunsche nachgekommen und hat zur Förderung der sach- gemäßen Benutzung der Tabellen den Wortlaut des Gebührengesetzes und der sonst in Betracht kommenden Bestimmungen, sowie in einem Artikel „zur Anwendung des Gesetzes und der Tabellen" die Haupt- grundsätze des Gebührengesetzes vorangestellt. Tab. I enthält die Ge- bührenreihe des § 9 der deutschen Geb. - Ord. für Rechtsanwälte, i«l>. II die Gebühren in Strafsachen, III Gebühren für Erhebung und Ablieferung von Geldern oder Werthpapieren (§ 87 deutsche Geb.-Ord.), IV Gebührenreihe des Art. 3 des preuß. Ges. vom 27. September 1899, V Gebührenreihe des § 33 des preuß. Ger.Kost.G., VI Gebührenreihe bes § 57 dess. Ges., VII und VIII Gebührenreihe des § 13 der Geb.Ord. iür Notare. Rassow.

96. ^rrußischrs AlwführungAgeseh zum bürgerliche« Gesetzbuche vom 20. Sep- tember 1899. Mit Erläuterungen von Adolf Hobler, Amtsrichter, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 8.-.) Das Ausführungsgesetz mit seinem mannigfachen Inhalt ist in «ner Tragweite ohne Kenntniß der Motive schwer zu übersehen. Des- halb war ein auf die Begründung des Entwurfes und den Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses gestützter Kommentar, wie er hier unter Beifügung der ergangenen Ausführungsverordnungen und Erlasse ßeooten wird, ein Bedürfnis Die Anlage des Buches und die zur Er- auterung weiter hinzugefügten Bemerkungen zeigen Geschick und ein leeres Urtheil. Die Ausgabe kann deshalb durchaus empfohlen werden. Eccius.

Aron, Erich: Das Gesetz betreffend die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Elsaß-Lothringen vom 17. April 1899

Aron, Erich: Die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 mit den Abänderungen durch das Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899

Jacobi, O.: Die Preußische Gesindeordnung vom 8. November 1810 und ihre Ergänzungsgesetze

<794 Literatur.

97. ; , Vas Gesetz betreffe«- die Ausführung deo bürgerlichen Gesetzbuchs in Elsaß-Lothringen vom 17. April 1899 mit Erläuterungen heraus- gegeben von Erich Aron, Landrichter in Straßburg i. E. Straßburg i. E. 1899. Verlag von W. Heinrich. (Geh. M. 6,—; geb. M. 7,—.) Die Anwendung des B.G.B. und seiner Nebengesetze in Elsaß- Lothringen hat eine Reihe von Bestimmungen durch die Landesgesetz- gebung nöthig gemacht. Der Vers, stellt in dem vorliegenden Buche sowohl die Ausführungsvorschriften, als auch das aufrecht erhaltene Landesprivatrecht zusammen. Er. will damit dem Praktiker die Hand- habung des neuen Rechts erleichtern, und nimmt davon Abstand, ein- zelne Streitfragen näher zu besprechen. Die Einleitung (S. IX bis CV i behandelt in H 1 Zweck, Inhalt und Entstehung des Ausf.Ges., § 2 das Verhältniß des Landesprivatrechts zum B.G.B., § 3 die einzelnen lan- desgesetzlichen Vorbehalte und § 4 Uebergangsbestimmungen. Dann folgt (S. 1 bis 216) ein Kommentar zum Ausf.Gesetze mit eingehen- den Bemerkungen. Ein Anhang liefert I. die Bestimmungen des Code civil über das eheliche Güterrecht, II. die Bestimmungen des B.G.Ä. über die allgemeinen Vorschriften betr. Rechte an Grundstücken, und III. die in Betracht kommenden Bestimmungen der Reichsgrundbuch- ordnung. Zum Schlüsse folgt ein alphabetisches Register. Eine nähere Besprechung des Buches dürste m. E. den Lesern dn Beiträge nicht genehm sein. Rassow.

98. Nie Hintrrlegungsordnung vom 14. März 1879 mit den Abänderungen durch das Ansführnngsgefrtz zum Kürz erlichen Grfetzbnche vom 20. September 1899 und den erlassenen Verfügungen nebst Er- läuterungen von Erich Aron, Landgerichtsrath. Hannover 1900 Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,—.) In dem Buche finden sich sämmtliche, das Hinterlegungswesen in Preußen betreffenden Vorschriften zusammengestellt, deren Verständnis durch kurze Anmerkungen des Vers, erleichtert wird. Bei der praktische» Wichtigkeit, welche dieser Rechtsmaterie zukommt, dürste sich das Werk in Kürze allgemein in den betheiligten Juristenkreisen einführen. Ramdohr.

99. Nie preußische Gestndeordnung vom 8. November 1810 «nd ihre E» gänzungsgefrhr. Auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs er- läutert von O. Jacobi, Rechtsanwalt und Notar in Bergen«. R. Ber- lin 1900. Carl Heymanns Berlag. (M. 2,—.) Trotz des kleinen Formats — das Buch ist in der Heymänn'sch^ Taschengesetzsarnrnlung erschienen — weist das Werk einen reichen hält auf. ' Abgesehen von dem ersten Theile, der eine Uebersicht des Tt-

Finger, Dr. A., Frankl, Dr. O., und Ullmann, Dr. D.: Grundriß des österreichischen Rechts. Bd. I Nr. 8, Bd. II Nr. 4

Finger-Frankl-Ullmann, Grundriß des österreichischen Rechts. 795 sinderechts in Preußen, die Literatur des Gesinderechts, sowie den Text der Gesindeordnung vom 8. November 1810 zusammenfaßt, findet sich im zweiten Theile ein recht eingehender Kommentar der Gesindeordnung, in welchem die bisherige Literatur und Judikatur berücksichtigt und ver- werthet worden sind. Der dritte Theil endlich, welcher von den Reichs- und Landesgesetzen über Gesindewesen handelt, besteht aus einer mit Anmerkungen versehenen Wiedergabe: A. der Reichsgesetze über Gesinde- verhältnisse, B. der gesinderechtlichen Gesetze und Verordnungen aus dem Preußischen Landesrecht, 6. des Provinzialrechts. Zum Schluss« ist noch ein übersichtliches Sachregister angefügt. Es muß rückhaltslos aner- kannt werden, daß die Aufgabe, welche sich der Verf. gestellt hat, — nämlich Klarheit über die Wechselwirkung zwischen dem alten Gesetz und dem neuen Gesetzbuche zu schaffen, sowie durch Zusammenfassung des gesammten Materials, das die Rechtsprechung, die'Literatur sowie die Reichs- und Landesgesetzgebung gewähren, der Praxis ein brauch- bares Handbuch darzubieten, — auf das beste gelöst worden ist. Ramdohr.

100. Grundriß des österreichischen Hechts. Unter Mitwirkung vieler namhafter Rechtsgelehrten herausgegeben von den Professoren Br. A. Finger, Br. O. Frankl und Br. D. Ullmann in Prag. Leipzig 1899. Verlag von Duncker und Humblot. Die Anzeige dieses Werkes durch die Verlagshandlung besagt: >n Oesterreich gebreche es bisher an systematischen Bearbeitungen zahl- reicher Rechtsdisziplinen. Deshalb hätten sich die Herausgeber dieses Werkes mit ihren berufensten Kollegen an österreichischen Hochschulen und mit hervorragenden Praktikern verbunden, einen Grundriß des österreichischen Rechtes in systematischer Bearbeitung herauszugeben. Der- selbe solle das in Oesterreich geltende private und öffentliche Recht zur Darstellung bringen. Diese werde in allen Theilen der systematischen Methode folgen; in knappem Rahmen solle eine erschöpfende wissen- schaftliche Bearbeitung der einzelnen Rechtsdisziplinen gegeben werden, wodurch das Werk sowohl für die Studirenden, behufs leichterer An- eignung des Rechtsstoffs, als für Theoretiker und Praktiker brauchbar sein werde, und namentlich als Nachschlagswerk dienen könne. Das Werk soll in 3 Bänden, im Gesammtumfange von etwa 100 Druckbogen erscheinen und 28 Abhandlungen umfassen. Davon sind der Redaktion dieser Beiträge außer den in Heft 3 S. 541 unter kurzen Anzeigen Rr 25 benannten beiden Abhandlungen noch zwei zugegangen, nämlich: Grundriß des Wechselrechts von vr. C. S. Grünhut, Prpf. d. R. in Wien (Bd. I Nr. 8). (M. 0,80.) und Grundriß des Strafrechts von I)r. Heinrich Lammasch, Wof. d. R. m Wien (Bd. II Nr. 4). (Geh, M. 2,60; geb. M. 3,20.) Erstere Schrift umfaßt 24 Seiten uyd enthalt, dem Mme der

Kurze Anzeigen

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Literatur.

Herausgeber entsprechend, in kurz gefaßter Darstellung eine Uebersicht des ganzen Wechselrechts, auch sogar des internationalen. In ähnlicher, noch etwas eingehenderer Weise wird das österreichische Strafrecht (je- doch mit Ausschluß des Prozeßrechts) in der zweiten Abhandlung (9, Seiten lang) dargestellt. Ich vermuthe, daß außer österreichischen Studirenden und Prak- tikern, für welche der Grundriß zunächst bestimmt ist, auch deutsche Rechtskundige ein Interesse an der Durchsicht desselben haben werden, namentlich wenn es sich bei ihren Forschungen um Orientirung über das in Oesterreich geltende Recht handelt. Rassow.

101. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne ein- gehende Besprechung aufmerksam gemacht wird. 1. Alphabetisch geordneter Führer durch das Lürgerlichr Gesetzbuch uni dessen Nebengesehe mit besonderer Berücksichtigung der für Bayern geltenden Bestimmungen und unter vergleichender Bezugnahme auf die römisch-rechtlichen Benennungen von vr. Siegfried Dispeker, Rechts- anwalt in München. Lieferung 1—3. München 1900. I. Schweitzer'? Verlag. (M. 4,50.) Bis jetzt reichend bis Pfandrecht. Der Preis des ganzen Werks soll 10 bis 12 Mark betragen. 2. Das bürgerliche Gesetzbuch für das deutsche Reich nebst Einführung^ grsrtz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und ausführlichem Sachregister. Herausgegeben von Georg Meikel, K. III. Staatsanwalt in Nürnberg. Ausgabe auf Schreibpapier mit breiten Rändern. München 1900. I. Schweitzer's Verlag. (M. 6 —.) 3. Nie Lehre vom böswilligen Nechtmißbrauch (Ehibanr) nach gemeinem Recht und nach dem Rechte des bürgerlichen Gesetzbuchs von vr. Rudolf Blümner. Berlin 1900. E. Ebering. (M. 5,-.) 4. Kauf- und Werblirferungsvertrag nach dem Lürgrrlichrn Gesetzbuche für das deutsche Reich von vr. Heinrich Emerich. Jena lM Verlag von Gustav Fischer. (M. 3,—.) Die Monographie bildet einen Theil der vom Professor Fischer i» Breslau geleiteten Sammlung von Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeß des Reichs. Sie behandelt fortlaufend Kauf- und Werk- lieferungsvertrag in Parallele. Die Arbeit zeigt wissenschaftlichen Geist, ist aber bei einer Reihe von Fragen durch inzwischen erschienene Aus führungen überholt. 9. Vas Wohnnngsmiethrecht nach dem Lürgrrlichen Gesetzbuch. 3«* praktischen Gebrauch für Juristen, Hausbesitzer und Miether bearbeitet von Th. Loomann, Rechtsanwalt und Notar in Wilhelmshaven. Berlin 1900. 3. I. Heines Verlag. (M. 2,—.)

Kurze Anzeigen.

797

Der populären Erörterung sind Muster von Verträgen beigefügt. Die auf Anregung eines Hausbesitzervereins geschriebene Schrift geht labei mit den Anforderungen an die Miether erheblich über die gesetzlich >cm Miether auferlegten Pflichten hinaus. ii. Sie Einbringung von Sachen bei Gastwirthen nach dem Rechte den Bürgerlichen Gesetzbuchs. Eine Abhandlung für Theorie und Praxis von Dr. jur. A. Sturm, kgl. Notar und Rechtsanwalt in Naumburg a. S. Köln a. Rh. 1900. In Kommission: P. M. Blüher'sche Buchhandlung in Leipzig. (M. 1,—.) Der 1869 gegründete internationale Verein der Gasthof-Besitzer hat diese Broschüre erworben, und sie allen Vereinsmitgliedern als Ab- schluß der Thätigkeit des Aufsichtsraths in dieser wichtigen Materie gratis zugesandt. Von besonderer Bedeutung erscheint mir §11, welcher einige praktische Gesichtspunkte behandelt. Ob die Gerichtspraxis dem Ilers. überall beistimmt, dürfte nicht unbedenklich erscheinen. 1. Sie Ausübung der elterlichen Gewalt und die Stellung des Geistandes. Ein gemeinverständlicher Leitfaden von Z. Weißweiler, Landrichter. Hannover 1900. Carl Meyer (Gustav Prior). (M. 1,—.) H. Sie hereditatis petitio. Von Dr. Arnold Leinweber, Gerichts- Adjunkt in Wien. Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag. (M. 4,00.) Eine ausschließlich römisch-rechtliche Monographie. 8. praktische Fälle ans dem Erb- und Pstichttheilsrecht nach dem neue» bürgerlichen Recht. Herausgegeben von Franz Mieth, kgl. Notar a. D. in Nürnberg. Nürnberg 1900. Friedrich Korn'sche Buchhandlung. (M. 1,—). 10 Sie Errichtung von Testamenten und Erbverträgen in Preußen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Erbrechts nnd des Familirnrrchts. Mit Formularen. Nach O. Häntzschel, Kammergerichtsrath. Die Auf- und Abnahme von Testamenten bearbeitet von Ernst Mugdan, Amts- richter. Breslau 1900. I. U. Kerns Verlag (M. 2,75.) Ein gemeinverständlich geschriebenes, besonders auch für die Ge- meindevorstände, welche die außerordentliche Testamentsform handhaben sollen, brauchbares Buch. 11 Sas Preußische Grstnderecht im Geltungsbereich der Preußische« Gr- stndrordnung vom 8. November 1810 bearbeitet von C. Lindenberg, Landgerichtsdirektor. Fünfte Auflage des gleichnamigen Posseldtschen Buchs. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 1,60.). Posseldt'sche Gesinderecht gehört seit 1882 zu dem unentbehr- uchen Inventar der altpreußischen Amtsgerichte. Die nicht unerheblichen Wfcnjeii, die das altpreußische Recht durch die Einführung des B G.B. erfahren hat, sind in der neuen Bearbeitung mit großer Auf- merksamkeit gewürdigt. U Sie Rrbengrsetzr des bürgerlichen Gesetzbuchs und die Preußische» Ausführuugsgrsetze nebst de« Allerhöchsten Verordnungen und den Ministerialerlassen. Textausgabe mit kurzen Erläuterungen heraus- gegeben von B. Altsmann, Landgerichtsdirektor. Zwei Hefte. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 7,—, geb. M. 8,—.)

798

Litetatur.

Emc Handausgabe der im Titel bezeichneten Gesetze ist für den preußischen Praktiker ein großes Bedürfniß. Diesem wird hier genügt, zumal in dankenswerther Weise die einschlagenden Ministerialerlasse beigefügt sind. Ein gut gearbeitetes Sachregister wird die Brauchbarkeit des WeEes erheblich erhöhen. 13. Nie preußischen Aussührungsgesehe zum bürgerliche» Gesetzbuch für ft«? ferulschr Reich und seine» Nebengesrtzen nebst de» Verordnungen vo« 15. und 16. November 1899. Mit Parallelstellen und ausführ: lichem Sachregister herausgegeben von E. Stegemann, Landgerichtsrath in Verden. 2. Theil. Berlin 1900. R. v. Deckers Verlag. (M. .'i, Das Buch enthält nicht - wie das vorangezeigte — auch die Reichsnebengesetze und hat auch die Ministerialverfügungen nicht in sich ausgenommen. Die Sachregister sind den einzelnen Theilen des Buches vorangesetzt. Ach glaube, daß das Buch seiner Aufgabe besser genügen würde, wenn das Register nach Abschluß des ganzen Werkes einheitlich bearbeitet wäre. 14. Handbuch für Konkursrichter. Auf der Grundlage der Reichskontur-, ordnung vom 10. Februar 1877, des Gesetzes betreffend Aenderunge» der Konkursordnung vom 17. Mai 1898, sowie der sonstigen einschlägigen Vorschriften für den praktischen Gebrauch bearbeitet von Senst, Ober landesgerichtsrath. 2. Auflage. Berlin 1900. Siemenroth & Trofchel, <M 4,50.) 15. Gtunfednchordnnng für das drutschr Reich nebst den preußischen Aus führungsbestimmungen Text-Ausgabe mit Einleitung. Anmerkungen und Sachregister von Dr. Otto Fischer, ordentlichem Professor der Rechte an der Universität Breslau. Zweite Auflage. (M. 1,80.) Nie Gesetzgebung betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbrwrg lichr vermögen im Reiche und in Preußen. Text-Ausgabe mit Einleitung, Anmerkungen, Kosten- und Gebührentabellen und Sachregister von Dr. I. Krech, kaiserl. Geh. Regierungsrath in Berlin und Di', O. Fischer, ord. Professor der Rechte in Breslau. Zweite vermehrte Auflage. (SR. 2.-.) Vorstehende beide Bücher sind 1900 bei Z. Guttentag, G. m. b. v., in Berlin erschienen, und tragen in der Guttentag'schen Sammlung deutscher Reichsgesetze die Nummern 42 und 43. 16. Nie Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Grundstücke» im Wege der Zwangsvollstreckung nach dem Reichsgesetz vom 24. Mürz 1897. Von Dr. W. Schüller, Landrichter. Düsseldorf 1899 L. Schwann. (M. 2,—.) Die kurze von praktischen Gesichtspunkten ausgehende Zusammen- stellung kann mit Nutzen zur schnellen Orientirung von dem Versteige- rungsrichter benutzt werden, jedoch bedarf es dabei vorsichtiger Ver- gleichung des Gesetzes, da manche Ungenauigkeiten Vorkommen, z. * S. 26 der Kreis der Betheiligten, welche die gerichtliche Verwaltung des zugvschlagenen Grundstücks fordern köimen, nicht mit der erforderlichen Beschränkmg angegeben ist.

Kurze Anzeigen.

\-, Ser Segriff drr RSrsentrrmingeschäste im tz 66 des Lörsengesetzes- Ein Rechtsgutachten von Hermann Staub, vr. zur., Zustizrath, Rechts- anwalt in Berlin. Berlin 1899. Verlag von Otto Liebmann. (M. 1,—.) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung in der am l. Äannar 1960 in Wirksamkeit getretenen Fassung.. Erläutert von R. Fortsch, Reichsgerichtsrath. 2. Auflage. Leipzig 1899. Roß- bergsche .Hofbuchhandlung. (Geh. M. 4,—, geb. M. 5,—.) Das in erster Ausgabe als Supplement zu der von Förtsch be- sorgten Ausgabe von Puchelts Handelsgesetzbuch 1892 erschienene Werk ist im Jahrgang 38 S. 753 angezeigt. Die neue Bearbeitung beruht nicht bloß auf der neuen Fassung, sondern auf dem Zusammenhang mit dem gesammten neugestalteten Recht und berücksichtigt die über Er- warten reiche Literatur, die das Gesetz hervorgerufen hat. 1">. Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Kesttzer von Schuld- verschreibungen vom 14. Dezember 1899. Handausgabe mit Er- läuterungen und ausführlichem Sachregister von Friedrich Bonschab, Vorstandsmitglied der bayer. Landwirthschastsbank. München 1900. I. Schweitzer's Verlag. (M. 1,—.) Urichsyrseh betreffend die gemeinsamen Rechte der Kesttzer von Schuld- verschreibungen vom 4. Dezember 1899. Erläutert von Siegmund Merzbacher, Rechtsanwalt und Zustizrath in Nürnberg. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagshandlung. (M. 2.—.) V. Entwurf eines Gesetzes betreffen- das Urheberrecht an Werben der Literatur und drr Tonkunst. Kritisch beleuchtet von Friedrich Streißler. Leipzig 1899. Verlag von O. Gracklauer. (M. 1,—.) !2 Zur Lehre von der Klageänderung nach drr alten und der neue» Civilprozeßordnnng. Jnaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktor- würde der Juristenfakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen vor- gelegt von Wilhelm Kiese, Justizreferendar in Stuttgart. Stuttgart 1899. Druck von A. Bonz' Erben. ' Legriff und Wirkungen der besonderen Strritgrnossenschast. Von vr. Wilhelm Kisch, Referendar zu Straßburg i. E. Straßburg 1899. Karl I. Trübner. (M. 2,50.) N Zum Thema des Rechtsschutzes der elektrischen Stromkreise und Lr- triebsstellen. Mit Gesetzentwurf. Von Di*. W. Neuling, kaiserl. Justizrath. Berlin 1900. Verlag von A. Seydel. (M. 1,—.) *'y Dir Eisenbahn-Nerkehrsordnung vom 26. Oktober 1899 von vr. F. Görden, Amtsrichter in Hamburg. Nebst einem Anhänge, enthaltend den Text der neuen Eisenbahn-Verkehrsordnung. Breslau 1900. I. U. Kern's Verlag. (M. 1,80.) fl' Las Invalidenverstcherungsgesetz vom 13. 3«1i 1899 in der Fäffung der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 19. Juli 1899. Unter Be- rücksichtigung der Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes. Herausge- geben von vr. zur. Alfred Sala, Regierungsafseffor bei der K. Sächs. ^ Amtshauptmannschaft Glauchau. Berlin 1900. H.W. Müller. (M. 2,40.) ' Dreußischrn Jagdgesetze. Zum praktischen GebrauchsürJuristen, Jäger, Forst- und Jagdbeamte mtt Kommentar in Anmerkungen heraus-

800

Literatur.

gegeben von Vr. jur. P. Kohlt, Oberbürgermeister a. D. Dritte ver mehrte und verbesserte Auslage. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 2,40. ; 28. Feld- und 4orstpolizrigesrtz vom l. April 1880. Mit Erläuterungen von vr. P. Daube, Geheimem Regierungsrath und Universitätsrichter bei der K. Friedrich-Wilhelms-Universität Berlin. Berlin 1900. H. W. Müller. (M. 2,20.) 29. Guttrntag'schr Sammlung deutscher Ueichsge setze. Nr. 14 a. Gerichtsvrrfassungsgesetz mit Einskhruugsgeseh, Nebrngesetzrn uud Ergänzungen. Zn der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898. Unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsgerichts herausgegeben mit Anmerkungen und Sachregister von R. Sydow, Direktor im Reichspostamt, und L. Busch, Kammergerichtsrath. Achte vermehrte Auflage. Berlin 1899. Z. Guttentag, Verlagsbuchhandlunq. (M. 1,80.) 30. Stellung uud Ansprüche dev unehelichen Lindes und seiner Mutter, somie die Legitimation unehelicher Linder nach dem Mrgerlichen Gesetzbuch, nebst einer Auswahl von Strafvorschriften dargestellt von vr. Puschmann. Zweite Auflage. Cöthen 1899. Paul Schettlers Erben. (M. 0,75.) 31. Nie rechtliche Stellung der unehelichen Linder und dir Rechtsfolgen der außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft nach dem Äürgrrlichrn Sesrtzbvche, unter Berücksichtigung des in den rechtsrheinischen Provinze« des Großhrrzogthums Hessen geltenden Hechts, von Ge- org Hörle, großh. Amtsrichter zu Grünberg i. H. Gießen 1900. Verl'ap von Emil Roth. (M. 1,20.) 32. Nie Prügelstrafe. Eine kriminalpolitische Studie von vr. Heinrich Kr au ß e, Gerichtsassessor. Berlin 1899. Struppe L Winckler. (501.3.— ) Der Verfasser gelangt S. 103 zu dem Resultate, daß einerseits eine Verschärfung der bestehenden Strafmittel geboten, und andererseits die Prügelstrafe an sich ein ebenso vernünftiges, ebenso gerechtes Straf- mittel ist, wie alle anderen. Er bezieht sich dafür namentlich auf den bekannten Aufsatz von Mittelstadt: Gegen die Freiheitsstrafen. Da die Erörterung strafrechtlicher Ansichten in den Beiträgen ausgeschlossen ist, können wir auf eine Prüfung der Gründe des Vers, hier nicht näher eingehen. 33. Jur Brrufnngsfrage in Strafsachen. Von vr. Menzen, Amtsgerichts- rath in Frankfurt a. M. Hannover 1899. Helwing'sche Verlags- handlung. (M. 0,80.) Der Verfasser will außer der Revision wegen Gesetzesverletzung eine Revision wegen Unbilligkeit zulassen und schlägt die hierzu er- forderlichen Gesetzesänderungen S. 27 ff. vor. 34. Nie Nolbsübrrzruguug als Nrchtsqnrllr Vortrag gehalten am 13. De- zember 1899 in der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechts- wiffenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin von vr. Fritz Stier- Somlo, Gerichtsaffeffor in Berlin. Berlin 1900. K. Hoffmann, rechts- wiffenschastlicher Verlag. (M. 1.—.)

Abhandlungen

Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. (Schluß.) Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen

Abhandlungen.

21. Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelhafter menschlicher Erkenntnißfahigkeit im G.G.Ä. Von Herrn Amtsrichter Hermann Ramdohr in Posen. (Schluß.)

§7. Der Außenschutz: Vollmachten, Vereins-, Güter- rechtsregister, Erbscheine, Zeugnisse für Testamentsvoll- strecker sowie über Fortsetzung der Gütergemeinschaft, gerichtliche Todeserklärungen. Die noch übrig bleibenden Erscheinungen des Erkenntnißschutzes, welche darin bestehen, daß Dritte sich auf das Vorhandensein ge- wisser Vertretungsbefugnisse in Ansehung derjenigen Personen ver- lassen dürfen, mit welchen sie Rechtsgeschäfte schließen, gehören den verschiedenartigsten Gebieten an. Darum erscheint es angebracht, der Besprechung eine Uebersicht voranzustellen; und da ferner zwischen den Fällen des Außenschutzes und denjenigen des Jnnenschutzes trotz aller Gegensätze ein gewisser Zusammenhang vorhanden ist, so werden wir die entsprechenden Rechtsgebilde in dieser Tabelle mit einander vergleichen.

Jnnenschutz. 1. Geschäftsführung zufolge Auftrags, Dienst-, Werk- oder Gesellschafts-Vertrags: Es gilt Innenschutz gemäß den §§ 674, (i'5, 729, 169 B.G.B. 2. Geschäftsführung der Ver- einsvorstände und der Liquida- loren. §§ 27,48,86 B.G.B. Die Forschriften zu 1 finden ent- sprechende Anwendung. Beitrüge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 6. Heft.

Außenschutz. 1. Die Vorschriften über Voll- machten und deren Erlöschen. §§ 170 bis 172 B.G.B.

2. Schutz Dritter in Bezug auf die Vertretungsmacht der Ver- einsvorstände und Liquidatorm: a) im Allgemeinen: fehlt; d) bei eingetragenen Vereinen: 51

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

3. Elterliche Gewalt einschließ- lich des Nutznießungsrechts: Schutzvorschriften §§ 1627 bis 1682, 1649, 1686 B.G.B. ' 4. Vormünder, Pfleger, Bei- stände: Schutzvorschriften §§ 1893, 1895, 1915, 1960, 1694 B.G.B. 5. Konkurs-, Zwangs-, Nach- laß-, Straf-Verwalter §§ 78 f. Konk.Ordn., §§ 150, 152 des Zwgs.Vollstr.Ges., §§1981 bis 1988, 1052, 1054, 2128, 2129, 1070, 1275 B.G.B. Trotz des Schweigens der Gesetze giltJnnen- schutz. 6. Besondere Vertreter (§§ 57, 494, 779 Civ.Proz.Ordn., §§ 6, 135 Zwgs.Vollstr.Ges., § 1189 B.G.B. „Treuhänder"): wie unter Nr. 5. 7. Jnnenschutz des Nieß- brauchers (§§ 1030s. B.G.B.): wie unter Nr. 5.

8. Schutzvorschriften bezüglich der güterrechtlichen Befugnisie des Ehemanns. §§ 1424, 1443,1472, 1497, 1546, 1519, 1549 B.G.B.

Registerschutz. §§ 67 bis 70, 76 B.G.B. 3. Außenschutz fehlt.

4. Außenschutz fehlt (insbeson- dere ist die Bestallung nicht mit öffentlichem Glauben versehen) §§ 1791, 1881, 1893 B.G.B. 5. Außenschutz fehlt (auch da, wo die Verwalter Bestallungen erhalten haben). —

6. Im Allgemeinen wie unter Nr. 5. Bei dem Treuhänder stehen einem Dritten möglicher- weise die §§ 892, 893 B.G.B. zur Seite. 7. Im Allgemeinen fehlt ein besonderer Außenschutz; Dritte können sich indessen möglicherweise auf die sachenrechtlichen Schutz- vorschriften berufen, ebenso ist Anwendung des Schuldnerschutzes denkbar. 8. Außenschutz im Eherecht: a) hinsichtlich des Bestandes der Ehe. § 1344 B.G.B.; b) hinsichtlich des Güterrechts (Registerschutz) §§ 1558 bis 1563, 1435, 1357, 1405, 1431, 1426, 1431 Abs. 2, 1425, 1470, 1545 Abs. 2, 1548, 1549 B.G.B.; e) besonderer Fall: Zeugniß

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 803 des Nachlaßgerichts über fortge- setzte Gütergemeinschaft § 1507 (siehe unter Nr. 10a). 9. Außenschutz im Erbrecht: a) auf Grund von Urkunden mit öffentlichem Glauben: Allge- meiner Erbschein, Erbschein für besondere Gegenstände, Zeugniß über Ernennung als Testaments- vollstrecker, dazu Zeugniß über fortgesetzte Gütergemeinschaft (siehe Nr. 9e). tztz 2365—2369, 1507 B.G.B.; b) auf Grund des Todeser- klärungsurtheils § 2370 B.G.B. Die Zusammenstellung zeigt, daß in einer Anzahl von Fällen, in denen man das Vorhandensein des Außenschutzes vermuthen könnte, im Gesetz eine entsprechende Vorschrift nicht vorhanden ist, und so muß man sich wiederum fragen, ob eine Ausdehnung der verwandten Bestimmungen zu behaupten sei, ähnlich wie wir dies bei dem Jnnenschutze kennen lernten. Das ist jedoch keineswegs der Fall. Der einheitlichen Erkenntnißquelle des Jnnenschutzes steht hier gegenüber eine Fülle verschiedenartiger Erscheinungen, sodaß fast jede derselben einen besonders gearteten Schutz darstellt und für sich betrachtet werden muß. Wenn man es demnach bei dem Außen- schutze mit so mannigfachen Elementen zu thun hat, so spricht schon dies gegen Erweiterungen des Erkenntnißprinzips, die der Gesetz- geber nicht namhaft macht. Es ist allerdings möglich und wahr- scheinlich, daß gerade hier der Erkenntnißschutz in seiner Fortent- wicklung noch manchen Zuwachs erhalten wird. Allein so wie gegen- wärtig die Vorschriften lauten, erscheint jede Ausdehnung als unzu- lässig. Häufig fehlt es überhaupt an dem „Etwas", welches mit öffentlichen Glauben versehen und so als geeignete Erkenntnißquelle verwerthet werden könnte; es sei nur an die Vorstände juristischer Personen erinnert, die nicht eingetragene Vereine sind, ebenso an die Wirkungen der elterlichen Gewalt, sowie an die Stellung des Nießbrauchers. Aber selbst da, wo Urkunden vorhanden sind, die einen der Vollmacht ähnlichen Schutz ermöglichen würden, — die

9. Jnnenschutz im Erbrecht: a) des Testamentsvollstreckers. § 2218 B.G.B.; b) des Vorerben. § 2140 B.G.B.

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Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

Bestallungen des Vormundschaftsrechts, der Verwalter und besonderen Vertreter —, muß man von demselben absehen. Andernfalls würde man dem Staate, dessen Organe sie ins Leben riefen, die Ver- antwortlichkeit dafür aufzubürden haben, wenn Jemandem durch die Wirkungen eines solchen Außenschutzes Nachtheile entstanden. Das hat offenbar nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen. Zwar giebt es behördliche Bescheinigungen, welche zu Erkenntnißquellen erklärt sind, nämlich der Erbschein, das Zeugniß über die Ernennung als Testamentsvollstrecker, sowie über die fortgesetzte Gütergemein- schaft. Jndeffen verhält sich bei ihnen die Sache insofern ganz anders, als der Erbschein das Ergebniß einer auf Ermittlung der wahren Sachlage gerichteten Untersuchung darstellt, die beiden Zeug- niffe dagegen Bestätigungen dessen enthalten, was im Grunde ge- nommen doch erst von Privatpersonen (dem Erblasser und den Theil- nehmern der Gütergemeinschaft) angeregt und gewollt ist. In ein- zelnen Fällen, in denen kein Außenschutz besteht, treten noch besondere Gründe hinzu. Soweit es sich um Minderjährige, Geisteskranke re. handelt, fällt die Erwägung ins Gewicht, daß sie in ihrer natürlichen Schwäche einen größeren Anspruch auf Unterstützung haben, als Personen mit normalen Kräften und Fähigkeiten. Endlich wird das Fehlen eines praktischen Bedürfnisses bei manchen Erscheinungen zu ihrer Ausschließung vom Schutzprinzip die Veranlassung gegeben haben. — Nach alledem werden wir die künftige Erörterung auf den im Gesetz ausdrücklich namhaft gemachten Außenschutz beschränken dürfen. — I. Vollmacht. Für die Vertretung auf Grund einer Vollmacht kommen gegenüber dritten Personen folgende Arten der Entstehung, bezw. Beendigung in Betracht:

Entstehung. 1. Ertheilung durch Erklärung gegenüber einem Dritten. 2. Besondere Mittheilung der erfolgten Bevollmächtigung a) an einen bestimmten Dritten, b) durch öffentliche Bekannt- machung für jeden Dritten. 3. Aushändigung einer Voll-

Beendigung. 1. Anzeige an den Dritten vom Erlöschen. §§ 167, 170 B.G.B. 2. Widerruf findet in ent- sprechender Weise statt, a) durch Mittheilung an den Dritten, d) durch gleiche öffentliche Be- kanntmachung. § 171 B.G.B. 3. Zurückgabe oder Kraftlos-

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machtsurkunde durch den Macht- erklärung der Urkunde. § 172 geber an den Vertreter und Vor- B.G.B. legung seitens des letzteren dem Dritten gegenüber. Alle diese Bestimmungen enthalten allgemeine Lehren über die Vertretung auf Grund von Vollmachten und haben unmittelbar mit dem Erkenntnißschutze nichts zu thun. Insbesondere ist zu be- tonen, daß Personen, welche in der soeben angegebenen Weise zu Bevollmächtigten Dritten gegenüber erklärt wurden, im Verhältnisse zn diesen wirkliche Bevollmächtigte sind, nicht etwa es bloß unter gewissen Voraussetzungen zu sein scheinen. Dem Außenschutze gehört dagegen an der § 173 B.G.B., welcher anordnet: „Die Vorschriften des § 170, des § 171 Abs. 2 und des § 172 Abs. 2 — (also die Sätze betreffend die Fortdauer der Vollmacht) — finden keine An- wendung, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muß." Aus der Gegenüberstellung folgt, daß ein Schutz nicht gegeben ist in Ansehung der Entstehung der Vertretungsbefugniß, daß man sich vielmehr bloß auf das unveränderte Bestehen derselben verlassen kann. Leiden also die Bevollmächtigungen von vornherein an einem Mangel (Geschäftsunfähigkeit des Machthabers, Fälschung oder Ent- wendung der gemäß § 172 vorgelegten Urkunde u. s. w.), so hilft dagegen die schuldlose Unkenntniß nichts, sondern der Dritte trägt dm Schaden. Diese Thatsache ist von Bedeutung bei Ermittlung dessen, was wir hier als Erkenntnißquellen anzusehen haben. Wenn dieselben auch, entsprechend den drei Arten der Vollmachtsertheilung, verschieden gestaltet sind, so besitzen sie doch ein Merkmal, welches allen gemeinsam ist:als mit öffentlichem Glauben versehen erscheintnäm- lich überall die nach Außen hin erkennbar gemachte Vollmachtserklärung des Machtgebers, mag sie in der Aeußerung gegenüber einem be- stimmten Dritten (§ 167), oder in der besonderen Mittheilung der geschehenen Bevollmächtigung an einen Dritten, bezw. einer öffent- lichen Bekanntmachung (§ 171), oder endlich in der Aushändigung einer Vollmachtsurkunde an den Vertreter bestehen, die dieser dem Dritten vorlegt (§ 172). Das ist übrigens der Grund, weshalb an die vierte Art der Ertheilung der Vollmacht, diejenige „mittels Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden" (§ 167), Schutz- wirkungen nicht geknüpft werden konnten, weil es ihr an der nach Außen hin sich bethätigenden Erkennbarkeit gebricht. Eine solche Be-

806 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. vollmächtigung wird allerdings regelmäßig noch neben den anderen Vollmachtsertheilungen hergehen und selbst wenn sie nur allein vor- handen sein sollte, fehlt es den Handlungen des Vertreters auch Dritten gegenüber nicht an Bedeutung. Aber sobald es erforder- lich wird, daß letzere sich auf den Außenschutz berufen, können aus- nahmslos nur die veröffentlichten Vollmachten (oben unter 1—3) in Frage kommen. — Von den Mitteln, Bevollmächtigungen nach Außen hin erkennbar zu machen, haben unter einander die größte Aehnlichkeit der Fall der „Erklärung gegenüber dem Dritten" und derjenige „der besonderen Mittheilung an einen Dritten" (§§ 167, 171). Der ganze Unterschied beider Willensäußerungen liegt darin, daß erstere den Bevollmächtigungsakt selbst enthält, während es sich bei letzterer um die Kundgebung handelt, daß der Erklärende einen Anderen bereits bevollmächtigt habe. Was die Vollmachtsertheilung durch öffentliche Bekanntmachung anlangt, so schweigt das Gesetz darüber, wie solche Veröffentlichungen zu bewirken seien §171 B.G.B. Danach wird man jedes sachgemäße Mittel für zulässig zu erklären haben, z. B. Einrücken in öffentliche Blätter, öffentlichen Anschlag, Ausruf u. s. w. Praktisch bedeutsam dürften indessen nur die ersten beiden Möglichkeiten werden. Die Vollmachtsurkunde endlich dient als Erkenntnißquelle dann, wenn der Machtgeber sie dem Vertreter ausgehändigt hat und dieser sie dem Dritten bei Vornahme des Geschäftes vorlegt. Ist die Vorlegung einmal er- folgt, so wird man nicht bei jedem späteren Rechtsgeschäfte zwischen denselben Betheiligten ihre Wiederholung verlangen dürfen. Viel- mehr muß es genügen, daß der Vertreter sich beim Abschlüsse des Vertrags noch im Besitz der Urkunde befand und der Dritte im Vertrauen auf die frühere Vorlegung sich mit ihm eingelassen hat. Schutzberechtigt ist der Dritte, sofern er in Ansehung der Fortdauer der Bevollmächtigung sich nicht in schlechtem Glauben befand. Damit meint das Gesetz nicht jeden beliebigen Fremden sondern nur solche, welche nach dem Inhalte der veröffent- lichten Erklärung als Betheiligte in Betracht kommen. Im sachenrechtlichen Erkenntnißschutze war die schrankenlose Allgemeinheit des Ausdrucks „Dritter" dadurch begrenzt, daß bestimmte Rechts- geschäfte herausgehoben wurden, an denen man betheiligt sein mußte, um die Schutzberechtigung zu erlangen. Für Vollmachts- vertretungen gestaltet sich die Angelegenheit um deswillen ein- facher, weil durch den Inhalt der nach Außen hin geäußerten

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G-B. 807 Kundgebung sich von selbst der Kreis sowohl der schutzfähigen Per- sonen als auch der von ihnen vorzunehmenden Geschäfte abgrenzt. Je umfangreicher die Vertretungsmacht ist, um so mehr Fremde werden sich auf den Schutz berufen dürfen und umso mannigfacher wird die Zahl rechtserheblicher Vorgänge, bei denen dies geschehen kann. Mr die „Erklärungen" und „besonderen Mittheilungen" nach Maß- gabe der §§ 170, 171 B.G.B. beschränken sich die Vortheile des öffentlichen Glaubens auf die bestimmten, dort jedesmal namhaft zu machenden Personen. Hinsichtlich der öffentlichen Bekannt- machungen dagegen ist der Kreis der Schutzberechtigten nicht ge- schlossen, vielmehr wird grundsätzlich Jeder, welcher an einem der Veröffentlichung entsprechenden Vorgänge betheiligt erscheint, den Außenschutz für sich in Anspruch nehmen dürfen. Bei schriftlichen Vollmachten endlich kann sowohl das eine, wie das andere Vor- kommen, je nach der Beschaffenheit des Urkundeninhalts. Die Wirkungen des Außenschutzes, soweit es sich um Bevoll- mächtigungen handelt, bestehen darin, daß trotz inzwischen vorge- fallener Umgestaltungen der Rechtsverhältnisse die Vertretungsmacht zu Gunsten Dritter so als fortbestehend zu gelten hat, wie sie seiner- zeit der Außenwelt kund gegeben wurde. Die weitere Folge ist dann, daß alle Rechtshandlungen, welche auf dieser Grundlage be- wirkt werden, denselben Erfolg haben, den sie haben würden, wenn sich nichts geändert hätte. Dabei erscheint es als gleichgültig, wer von den beiden Betheiligten das Geschäft vornimmt. Bald werden Willensäußerungen des Vertreters gegenüber dem Dritten, bald solche des Dritten gegenüber dem Vertreter in Rede stehen. Am häufigsten aber dürften die Maßnahmen sein, welche beide unter und mit einander erklären, also die zweiseitigen Rechtsgeschäfte. — Umgestaltungen des bisherigen Sachverhalts liegen vor, erstens wenn die Vollmacht gänzlich erlischt, und zweitens wenn sich ihr Umfang oder Inhalt verändert. Beiden Möglichkeiten gegenüber bethätigt sich der Schutz in gleicher Weise, wie dies im Gesetze durch den Gebrauch der Wendungen „die Vollmacht bleibt in Kraft", „die Vertretungsmacht bleibt bestehen" deutlich zum Ausdrucke ge- bracht worden ist. Daß der § 173 B.G.B. lediglich von dem „Er- löschen" handelt, steht unserer Behauptung nicht entgegen. Denn letzteres bildet im Vergleiche zur Veränderung das Mehr, und was für dieses vorgeschrieben wurde, hat sicherlich in gleichem Maße für Weniger zu gelten. Uebrigens liegt kein Anlaß vor, von dem all-

808 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. gemeinen Grundsätze, daß jede Erkenntnißquelle in dem Bereich ihrer Wirkungen als richtig und vollständig zu gelten habe, im vor- liegenden Falle abzuweichen. Das Gesetz geht davon aus, daß im Verhältnisse zu dritten Personen die Endigung der Vertretungsmacht sich in einer ihrer Be- gründung entsprechenden Weise vollzieht. Demgemäß hört der öffentliche Glaube auf im Falle der Erklärungen und besonderen Mittheilungen gemäß den §§ 167, 170, 171 B.G.B. durch die An zeige des Machtgebers von dem Erlöschen an den Dritten, bei den durch öffentliche Bekanntmachung erfolgten Kundgebungen durch gleichartige Veröffentlichung des Widerrufs (§ 171), endlich hinsicht- lich schriftlich ertheilter Vollmachten, sobald die Urkunde zurückge- geben oder für kraftlos erklärt wird (§ 172). Alle diese Maß- nahmen wirken dergestalt, daß es auf das Kennen oder Kennen- Müssen der Betheiligten nicht ankommt, daß vielmehr die Schutz- wirkungen in dem Augenblick ihr Ende erreichen, in welchem die Widerrufserklärung als abgegeben anzusehen ist. Greifen wir bei- spielshalber den Fall heraus, wo das Erlöschen gemäß § 170 B.G.B. angezeigt werden muß und wo dies schriftlich unter Ab- wesenden erklärt ist. Hier genügt es zur Zerstörung des öffent- lichen Glaubens, daß dem Dritten die Anzeige zugehl (§ 130 B.G.B.), dagegen darf die Frage, ob letzterer schon damals von dem Inhalte des Schriftstücks Kenntniß genommen hatte, garnicht untersucht werden. Zu ähnlichen Ergebnissen gelangt man, falls Vollmachtsurkunde für kraftlos erklärt ist. Auch hier schützt den Dritten, der sich mit einem noch im Besitze befindlichen Vertreter einließ, seine Unkenntniß nicht. Noch fühlbarere Härten müssen da- durch entstehen, daß die durch öffentliche Bekanntmachung kundge- gebene Bevollmächtigung sofort mit der entsprechenden Widerrufs- veröffentlichung für den Außenschutz verloren geht. Als Zeitpunkt des Erlöschens wird man z. B. beim Einrücken in die Zeitungen den Tag der Ausgabe des Blattes anzunehmen haben; wie soll jedoch hiervon Jemand Kenntniß erhalten, zu welchem diese Nummer erst am folgenden Tage oder noch später gelangen kann? Offenbar wäre es hier angebracht gewesen, für die Wirkungen der Bekannt- machung Nachfristen einzuführen, welche — selbst wenn man sie auf wenige Tage bemessen hätte — sicherlich zur Vermeidung mancher Unzuträglichkeiten beigetragen hätten. — Neben den Mitteln, den öffentlichen Glauben der Vollmachtserklärungen für und wider Alle

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B.

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zu zerstören, kommt schließlich noch, wie bei jedem Erkenntnißschutz, der schlechte Glaube als persönlich wirkende Vernichtungsart der Sicherungsmaßregeln in Betracht. Das Erkenntnißprinzip versagt im vorliegenden Falle, „wenn der Dritte das Erlöschen der Ver- tretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muß" (§ 173). Nach dem oben Ausgeführten findet die Vorschrift entsprechende Anwendung, sobald es sich nicht um ein Er- löschen, sondern um nur theilweise Aenderungen des Sachverhalts handelt. II. Vereinsregister, Güterrechtsregister und der Fall des § 1344 B.G.B. — Die Veranlassung für die Zusammenfassung der ge- nannten Erscheinungen bilden lediglich äußere Umstände, nämlich die Verwerthung von Registern in den zwei ersten Fällen und hinsicht- lich des § 1344 die Thatsache, daß er sich seines Inhalts wegen am besten an die Besprechung über das eheliche Güterrecht anschließt. Daher werden wir auch eine gesonderte Darstellung der drei Gruppen von Rechtssätzen eintreten lassen. Das Gesetz schreibt vor, daß Aenderungen des Vorstandes eines eingetragenen Vereins Dritten nur entgegengesetzt werden können, wenn sie zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts im Vereins- register eingetragen oder dem Dritten bekannt sind. Die Bestimmung ist auf Liquidatoren entsprechend auszudehnen, wiewohl es an einer bezüglichen Vorschrift fehlt. Es folgt das aber aus der Stellung, welche solche Personen einnehmen, auch spricht dafür, daß bei anderen reichsrechtlich anerkannten Gesellschaftsformen der Außenschutz in Bezug auf Liquidatoren besonders angeordnet worden ist. §§ 67 bis 70, 76 B.G.B., § 84 des Genossenschaftsgesetzes, § 69 des Ges. betr. Gesell- schaften m. beschr. Haftung, § 15 H.G.B. in Verbindung mit den von der Eintragungspflicht der Liquidatoren handelnden Paragraphen. — Der Registerschutz beschränkt sich darauf, die Fortdauer eines einmal vorhanden gewesenen Sachverhalts zu gewährleisten, nicht jedoch bietet er eine Sicherheit dafür, daß das eingetragene Rechts- verhältniß fehlerfrei zur Entstehung gelangt ist. Der öffentliche Glaube hat hier also denselben Umfang, wie wir es bei den Voll- machtserklärungen und beim Schuldnerschutz kennen lernten, und darum kann das Vereinsregister hinsichtlich seiner Bedeutung als Erkenntnißquelle allerdings keineswegs mit dem Grundbuch auf eine Stufe gestellt werden. Immerhin wäre es verfehlt, wollte man überhaupt leugnen, daß es eine Erkenntnißquelle sei.

810 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Dritte sollen geschützt werden, wenn „zwischen ihnen und den bisherigen Vorstandsmitgliedern" bezw. Liquidatoren Rechtsgeschäfte vorgenommen sind. Wir haben bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen, daß unter diesen Begriff ebenso einseitige als zweiseitige Willenserklärungen fallen können (bei Besprechung des § 407 B.G.B.), und was dort ausgeführt wurde, muß hier ebenfalls Anwendung finden. Danach genügt es, daß ein Geschäft, welches vom bisherigen Vorstand oder ihm gegenüber bewirkt ist, in den Kreis derjenigen Maßnahmen fällt, zu welchen der Vorstand bei unveränderter Rechts- lage befugt gewesen wäre. Die Wirkungen des Registerschutzes bestimmt das Gesetz dahin, daß „die Aenderung des Vorstandes (bezw. der Liquidatoren) dem Dritten nur entgegengesetzt werden kann, wenn sie zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts im Vereinsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt" war. Erste Voraussetzung ist also, daß der Sachverhalt, auf dessen Fortbestehen sich Jemand beruft, im Register verzeichnet stand, als die fragliche Handlung erfolgte. Darin äußert sich eben die Natur des Vereinsregisters als Erkenntnißquelle und der Sache nach gilt auch hier der Satz, welcher im Handelsrecht als allgemeine Grundregel aufgestellt worden ist: „Solange eine in das Handelsregister einzutragende Thatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß sie diesem bekannt war" § 15 H.G.B. Ohne Eintragung kann es gar nicht zum Außenschutze kommen, der Dritte bedarf des- selben aber auch nicht. — Die Wirkungen des Registerschutzes haben zur Folge, daß der eingetragene Inhalt, soweit er die Rechtsver- hältnisse des Vorstandes und der Liquidatoren betrifft, als unver- ändert zu gelten hat. Im Grundstücksrechte konnten wir einen viel weitergehenden Satz aufstellen, nämlich den, daß der gesammte Grund- buchinhalt als richtig und vollständig anzusehen sei. Hier dagegen gewährt das Register keine Sicherheit dafür, daß die eingetragenen Rechtsverhältnisse fehlerlos entstanden, sondern nur dafür, daß, wenn dies der Fall war, sie sich inzwischen nicht geändert haben. Mit dieser Einschränkung darf man sich aber gleichfalls auf die Richtig' keit und Vollständigkeit des Registerinhalts berufen, insbesondere wirkt der öffentliche Glaube deffelben nicht bloß bei vollständiger Aufhebung der Vertretungsmacht, sondern ebenso wenn theilweise Aenderungen des Sachverhalts in Frage kommen.

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 811 Als Mittel der Zerstörung des öffentlichen Glaubens der Ver- einsregister nennt das Gesetz die Eintragung der Aenderung, sowie die Kenntniß des Dritten von der letzteren; schuldhaftes Nichtwiffen genügt mithin, im Gegensätze zur Vertretung auf Grund von Voll- machten, hier nicht. Im Uebrigen ist Besonderes nicht anzuführen, nur erscheint beachtenswerth der Umstand, daß die Vernichtung der Schutzwirkungen schon an die Eintragung der Neuerung, keineswegs etwa erst an die nach § 66 B.G.B. gleichfalls vorgeschriebene öffent- liche Bekanntmachung geknüpft wurde. — Eine nicht unerhebliche Ein- schränkung erleidet die Bedeutung der Registerberichtigung durch den Schlußsatz des § 68 B.G.B., welcher lautet: „Ist die Aenderung einge- tragen, so braucht der Dritte sie nicht gegen sich gelten zu laffen, wenn er sie nicht kennt, seine Unkenntniß auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht." Indem die Vorschrift eine Schwächung des dem Registerschutze gegenüber- stehenden Zerstörungsmittels ausspricht, verursacht sie eine Stärkung der Wirkungen des öffentlichen Glaubens und mildert vor allen Dingen die Härte, welche sonst dadurch eintreten würde, daß zur Beseitigung des Außenschutzes die Einschreibung der Aenderung ge- nügen soll, ohne daß es erst der Veröffentlichung bedarf. In dieser Gestalt fand und findet sich die Sondervorschrift bei allen ein- tragungspflichtigen Personenvereinigungen, scheint sich also in der Praxis bewährt zu haben. Während im Falle der Nichteintragung der Aenderung dem Dritten seine Schlechtgläubigkeit nachgewiesen werden muß, so hat, wenn zur Zeit des Rechtsgeschäfts bereits eine Richtigstellung des Registers erfolgt war, der Dritte seinerseits dar- zuthun, daß er die Umgestaltung weder wußte, noch wiffen mußte. Ein solcher Beweis, welcher niemals leicht zu führen sein dürfte, wird besondere Schwierigkeiten dann verursachen, wenn das Amtsgericht die Eintragung durch das für seine Bekanntnrachungen bestimmte Blatt veröffentlicht hatte und seitdem bis zur Ausführung des Ge- schäfts eine gewisse Zeit verstrichen war. Die Art und Weise, wie im ehelichen Güterrechte dem Schutze mangelhafter Erkenntnißfähigkeit Rechnung getragen ist, weicht nicht unwesentlich von der Behandlung der Vereinsregister ab. Vor Allem besteht ein Gegensatz insofern, als hier verschiedene Mittel zur Sicherung Dritter verwerthet wurden. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß grundsätzlich überall die- selben güterrechtlichen Beziehungen unter Ehegatten herrschen sollen, uämlich das System der Nutznießung und Verwaltung. §§ 1373 f.,

#12 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 1435 B.G.B. Anderweite Vertragsbestimmungen sind zwar zu- lässig, und in manchen Fällen treten Abweichungen sogar kraft Ge- setzes ein. Immerhin bleibt ersteres die Regel, die letzteren bilden die Ausnahmen, und — wie wir es schon wiederholt lbeobachteten — so hat man auch im Güterrecht, anknüpfend an das Wahrscheinliche und Regelmäßige, die diesem entsprechende Rechtslage zum Ausgangs- punkte für den Erkenntnißschutz genommen. Vorbedingung für die Sicherung bildet also das Vorhandensein einer gültigen Ehe, ein Rechtsverhältniß, welches als die vollständige Lebensgemeinschaft zweier Personen und in seiner natürlichen Offenkundigkeit für den Kreis in der Betracht kommenden Rechtsgenossen sehr wohl auch für Dritte in güterrechtlicher Beziehung mit öffentlichem Glauben ver- sehen werden konnte. §§ 1435, 1431 B.G.B. Insoweit spielt da- her das Güterrechtsregister nicht nur nicht die Rolle einer Erkennt- quelle, sondern die Eintragungen in dasselbe vernichten im Gegen- theil den Schutz, auf welchen sich andernfalls ein außen Stehender berufen könnte, ohne daß es dabei auf seine Kenntniß von der Ein- schreibung ankommt. Der schutzfähige Dritte darf sich darauf ver- lassen, daß Eheleute, mit denen er in Geschäftsverkehr tritt, in güterrechtlicher Beziehung den allgemeinen gesetzlichen Regeln unter- stehen, und daß Abweichungen nicht vorhanden sind. Demgemäß vermag sich der Erkenntnißschutz gegenüber folgenden Besonderheiten als wirksam zu zeigen: 1. bei Ausschließung oder Aenderung der Verwaltung und Nutznießung des Mannes durch Ehevertrag; § 1435 B.G.B. 2. bei Beschränkung oder Ausschließung des Rechtes der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises die Geschäfte des Mannes für ihn zu besorgen und zu vertreten (Schlüsselgewalt). § 1357 B.G.B. 3. bei Einspruch oder Widerruf der Einwilligung zum selb- ständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts; § 1405 B.G.B. 4. bei Eintritt der Gütertrennung. §§ 1431, 1426 f., 1364, 1418—1420 B.G.B. Beachtenswerth erscheint, daß der Schutz sicb keineswegs auf die Fälle vertragsmäßiger Aenderungen beschränkt, daß vielmehr der Dritte gegenüber den von Rechtswegen statt- findenden Abweichungen in gleicher Weise gesichert wird. Alle diese Umgestaltungen des regelmäßigen ehelichen Güter- rechts braucht ein Fremder, wenn zwischen ihm und einem der Eh^ gatten ein Rechtsgeschäft vorgenommen oder ein rechtskräftiges Ur-

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 81b theil ergangen ist, nicht gegen sich gelten zu lasten, es sei denn, dast erstere zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit in dem Güterrechtsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen oder dem Dritten bekannt waren. § 1435 Abs. 1 B.G.B. In zweiter Linie bildet das Register aber auch selbst eine Erkenntnißquelle für das Güterrecht, nämlich dann, wenn die anderweite Ordnung der Güterverhältniffe durch Ein- schreibung öffentlich erkennbar gemacht ist. Hier darf sich der außen Stehende darauf verlassen, daß der Rechtszustand weder aufgehoben noch geändert wurde. § 1435 Abs. 2 B.G.B. Eine Sicherheit da- für, daß der in der Eintragung zum Ausdrucke gelangende Sach- verhalt rechtswirksam begründet sei, wird nicht gewährt, vielmehr stimmen insoweit Güterrechts- und Vereinsregister vollständig über- ein, daß ihre Schutzwirkungen auf nachträgliche Aenderungen be- schränkt bleiben. Dabei können nachstehende Fälle in Betracht kommen: 1. Aufhebung oder Aenderung einer im Güterrechtsregister ein- getragenen Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse durch Ehever- trag. § 1435 Abs. 2 B.G.B. 2. Wiederherstellung der Verwaltung und Nutznießung, wenn givor die Aufhebung in das Güterrechtsregister eingetragen war. §§ 1431 Abs. 2, 1425 B.G.B. 3. Aushebung der eingetragenen Gütergemeinschaften. §§ 1470 Abs. 2, 1545 Abs. 2, 1549 B.G.B. Betreffs der fortgesetzten Gütergemeinschaft gelten besondere, bei der Besprechung des Erb- scheins zu erörternde Sätze. 4. Wiederherstellung der Errungenschaftsgemeinschaft, wenn die Beendigung eingetragen war. §§ 1548, 1547, 1425 B.G.B. Die Wirkungen beider im Güterrechte verwertheter Schutzmittel >lnd einander gleich. Der Dritte darf bei seinen Handlungen da- von ausgehen, daß das scheinbar vorhandene Rechtsbild der Wahr- heit entspricht, und die auf dieser Grundlage ausgeführten Ge- ichäfte bezw. ergangenen Urtheile gelten zu seinen Gunsten in gleichem Maße als wirksam, wie sie es nach den allgemeinen Regeln bes Güterrechts sein würden. In beiden Fällen ist endlich auch die ^rage des schlechtens Glaubens übereinstimmend geordnet; als lvlcher wird nämlich wiederum die Kenntniß des wirklichen Sach- verhalts, nicht auch das schuldhafte Nichtwissen behandelt. Eintra- gungen im Register besitzen bloß dann die ihnen nach § 1435 bei-

814 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. gelegte Kraft, wenn sie bei dem zuständigen Amtsgericht erfolgen; hierüber sprechen sich die §§ 1558 f. B.G.B. aus. Dort wird ferner dem Gerichte die Pflicht zur Veröffentlichung der Eintragungen in dem dazu bestimmten Blatte auferlegt, ohne daß jedoch davon der öffentliche Glaube des Registers abhängig gemacht ist. — Der Außenschutz kann hin und wieder in Widersprüche mit anderen Schutzvorschriften gerathen, insbesondere mit denen des Sachen- rechts, sowie mit denen des Rechts der Schuldverhältnisse, und als Bei- spiel, wie solche Gegensätze zu lösen sind, sei folgender Fall an- gefügt: A. ist als Alleineigenthümer seines Grundstücks eingetragen geblieben, obwohl er sich verheirathet und die Einschreibung der Gütergemeinschaft in das Güterrechtsregifter veranlaßt hat. Er läßt das Grundstück an 0. auf, ohne die Zustimmung seiner Frau, der B., zu erlangen; C. wird als Eigenthümer eingetragen. Die B. verklagt den C. auf Grund des § 1449 B.G.B. in Verbindung mit dem § 894 B.G B.; 6. beruft sich auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 892, 893), dessen Inhalt über die Befugnisse der Frau zur Zeit der Austastung nichts besagt hätte, und führt weiter an, daß ihm die Verheirathung des A. unbekannt gewesen sei. Hier ist der Klägerin Recht zu geben. Die Eintragungen im Güterrechtsregister wirken in Ansehung der dort verzeichneten Rechts- verhältnisse dergestalt, daß ein Jeder sie gegen sich als bekannt gelten lassen muß. Infolgedessen zerstören sie den öffentlichen Glauben der anderen Erkenntnißquellen, soweit ihr Umfang reicht. Aehnliche Erwägungen lassen sich für das Fahrnißrecht anstelle». Im Falle der Nutznießung und Verwaltung erscheint aber z. B. ein Schutz des dritten Erwerbers dann als möglich, wenn er ohne Ver- schulden der Meinung war, die bewegliche Sache gehöre zu dem eigenen Vermögen des Ehemanns. Dem Erkenntnißschutz ist endlich hinzuzurechnen der § 1341 B.G.B., eine Vorschrift, deren Bedeutung über das Güterrecht hin- uusreicht und das gesammte Eherecht umfaßt. Sie lautet: „Einem Dritten gegenüber können aus der Nichtigkeit der Ehe Einwen- dungen gegen ein zwischen ihm und einem der Ehegatten vorge- uommenes Rechtsgeschäft oder gegen ein zwischen ihnen ergangenes -rechtskräftiges Urtheil nur hergeleitet werden, wenn zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit die Ehe für nichtig erklärt oder die Nichtigkeit dem Dritten bekannt war. — Die Nichtigkeit kann ohne die Beschränk

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 815 kung geltend gemacht werden, wenn sie auf einem Formmangel be- ruht und die Ehe nicht in das Heirathsregister eingetragen worden ist." Das Gesetz verlangt zum Abschluffe der Ehe, daß die Ver- lobten ihren auf Verheirathung gerichteten Willen vor dem Standes- beamten persönlich und .bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären. Da überdies ein öffentliches Aufgebot vorangehen und die Eheschließung unter Zuziehung von Zeugen erfolgen soll, so haben wir es zu thun mit einem Vorgänge, welcher zu einem guten Theile für die allgemeine Kenntniß bestimmt ist. Dazu kommt noch die Mitwirkung staatlicher Organe bei Eingehung des Ehevertrags und die Unmöglichkeit für dritte Personen, zu prüfen, ob bei dem Ab- schlüsse desselben jeder Mangel vermieden wurde. Ein Fremder darf daher grundsätzlich davon ausgehen, daß diejenigen, welche als Ehe- leute mit einander leben, auch in Wahrheit solche sind. Ihm gegen- über haben etwaige Mängel keine Kraft, mögen sie materieller oder formeller Natur sein. Also auch hier bildet das eheliche Verhältniß als solches die Erkenntnißquelle. Indessen hat man die Einschrän- kung getroffen, daß der öffentliche Glaube versage, wenn die Nich- tigkeit auf einem Formmangel beruht und die Ehe nicht in das Heirathsregister eingetragen worden ist. Bei Ehen, die lediglich an materiellen Fehlern leiden, kommt es also auf die Eintragung nicht an. Formmängel hingegen werden zu Gunsten Fremder nur durch die Einschreibung der Ehe in das Heirathsregister verdeckt. Endlich sichert der § 1344 ausschließlich gegen Unrichtigkeiten, welche bereits bei Begründung des ehelichen Verhältnisses vorhanden waren. Eine allgemeine Erkenntnißquelle, aus der man Auskunft über die Fort- dauer der Ehe schöpfen könnte, giebt es nicht. Geschützt wird wiederum jeder Dritte, falls ein Rechtsgeschäft zwischen ihm und einem Ehegatten (also einseitiges oder zweiseitiges Geschäft) bewirkt vder unter ihnen ein rechtskräftiges Urtheil ergangen ist. Ihm gegenüber darf weder die Nichtigkeit, noch auch, wenn später die Ehe mit Erfolg angefochten wurde, die Anfechtbarkeit geltend ge- macht werden. §§ 142 Abs. 2, 1343, 1344 B.G.B. Der hier be- sprochene Erkenntnißschutz kann dem güterrechtlichen Schutze Dritter hinzutreten; beispielsweise ist man bei seinem Vorliegen berechtigt, iich auf § l435 zu berufen, selbst wenn man es mit Gatten zu thun hat, von denen der eine zur Zeit der Eheschließung mit einem Dritten m einer gültigen Ehe lebte. § 1326 B.G.B. Im schlechten Glauben befindet sich, wer zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder

816 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. bei Eintritt der Rechtshängigkeit die Nichtigkeit, bezw. die Anfecht- barkeit kannte. §§ 1344, 1343, 122 Abs. 2 B.G.B. Zerstörung der Schutzmöglichkeit für und wider Alle tritt mit der Rechtskraft des Urtheils ein, welches die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit ausspricht. Ob die Ehe noch im Heiratsregister verzeichnet steht, oder ob schon eine Berichtigung stattfand, ist für die Art der Beseitigung des öffentlichen Glaubens ohne Bedeutung. III. Als letzte Gruppe bleibt noch übrig eine Reihe von be- hördlichen Urkunden, welche bei Ausgestaltung des Erkenntnißprinzips verwerthet wurden, nämlich der Erbschein, das Zeugniß über Er- nennung zum Testamentsvollstrecker, sowie über Fortsetzung der Gütergemeinschaft. Daran schließt sich des Weiteren die Todes- erklärung nach vorangegangenem Aufgebot. §§ 2365 bis 2370, 1507 B.G.B. Sie alle gehören — und zwar in gewissem Sinne auch die fortgesetzte Gütergemeinschaft — dem Erbrecht an, und es muß betont werden, daß jene Bestimmungen die einzigen Erscheinungen enthalten, welche man im wahren Sinne des Wortes als erbrecht- lichen Erkenntnißschutz bezeichnen darf. Allerdings kommen im fünften Buche des B.G.B. noch andere Sätze vor, die gleichfalls mit der Unterstützung mangelhafter menschlicher Erkenntnißfähigkeit Zusammenhängen, was nicht eben wunderbar ist, da überhaupt das Erbrecht in die verschiedensten Gebiete des Privatrechts hinüber- greift. Indessen stellen dieselben nichts Anderes dar als besondere Anwendungsfälle früher bereits erörterter Schutzarten, vor Allem des Grundbuch-, Fahrniß- und Schuldnerschutzes. Neues ist in An- sehung dieser Vorschriften nicht zu bemerken. §§ 2019, 2041, 2111, 2113, 2129, 2140, 2211, 2218 B.G.B. In den gegenwärtig zu behandelnden Fällen werden — ähn- lich wie in einzelnen der unter Nr. I oben erwähnten — Urkunden mit öffentlichem Glauben versehen. Die hier in Betracht kommen- den Zeugnisse und Scheine unterscheiden sich aber von jenen da- durch, daß sie sich nicht auf eine Sicherung des Fortbestandes des verbrieften Rechtsverhältnisses beschränken, sondern auch eine Ge- währ für dessen fehlerloses Zustandekommen bieten. Den Grund der Erscheinung dürfte der Umstand bilden, daß diese Erkenntniß- quellen unter staatlicher Mitwirkung errichtet werden, sowie daß regelmäßig ihrer Ausstellung ein richterliches Verfahren vorausgeht, welches die Richtigkeit ihres Inhalts in hohem Grade wahrscheinlich macht. Mt dem Erbschein und den rechtlichen Zeugniffen steht das

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im BGB. 817 Urtheil, in welchem die Todeserklärung eines Verschollenen ausge- sprochen wird, auf gleicher Stufe, um so mehr als ihm sogar ein Aufgebot in umfangreichster Form zu Grunde liegt. Ein Unter- schied besteht nur insofern, als erstere dem Dritten Auskunft er- lheilen, wen er gegenwärtig als den Berechtigten ansehen darf, während das letztere sich darauf beschränkt, festzustellen, daß und wann Jemand verstorben sei. Der erbrechtliche Außenschutz wird im Gesetz an dem Falle des Erbscheins entwickelt und bestimmt, daß, soweit die Vermuthung des § 2365 reicht, zu Gunsten Dritter der Inhalt des Scheines als richtig und vollständig gelte, 1. wenn Jemand von demjenigen, welcher in einem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, durch Rechtsgeschäft einen Erbschafts- gegenstand, ein Recht an einem solchen Gegenstände, oder die Befreiung von einem zur Erbschaft gehörenden Rechte erwirbt; § 2366, 2. wenn an denjenigen, welcher im Erbschein als Erbe bezeichnet ist, auf Grund eines zur Erbschaft gehörenden Rechtes eine Leistung bewirkt wird; § 2367, 3. wenn zwischen ihm und einem Anderen in Ansehung eines solchen Rechtes ein nicht unter die Vorschrift des § 2366 fallendes Rechtsgeschäft vorgenommen wird, das eine Ver- fügung über das Recht enthält; § 2367. Wir finden also hier die drei Arten Willensäußerungen wieder, welche im Grundbuchschutz erwähnt sind, die Erwerbs-, die bloßen Perfügungs- und die Leistungs-Geschäfte. Zur Rechtfertigung der Einschränkung des Schutzes laffen sich die Motive folgendermaßen aus: „Nur solche Geschäfte kommen in Betracht, deren Wirksamkeit davon abhängt, daß derjenige, von welchem oder welchem gegenüber lie vorgenommen, oder mit welchem sie geschloffen werden. Erbe und als solcher Subjekt der zu der Erbschaft gehörenden Rechte und Ver- bindlichkeiten sei. Außer Betracht bleiben die Rechtsgeschäfte, welche aus die Begründung eines Schuldverhältnisses gerichtet sind. Denn zur Wirksamkeit eines Versprechens ist die konkrete Verfügungsmacht des Versprechenden über den Gegenstand der Leistung nicht erforder- Motive zum Entwurf I Bd. V S. 570. — Der Grund der Abgrenzung liegt mithin in dem Bestreben, eine Formel zu finden, durch die der Schutz auf Vorgänge beschränkt wurde, welche un- mittelbar die Erbschaft selbst betreffen, und darum müssen persönliche Beiträge, XLIV. (YI. F. iv.) Jahrg. 6. Heft. 52

818 Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. Geschäfte meistentheils ausscheiden. Indessen paßt diese Regelung lediglich für die Stellung, welche der Erbe einnimmt, bei dem Testa- mentsvollstrecker und bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft würde sie zu unhaltbaren Härten führen. Ersterer ist gemäß § 2206 B.G.B. zur Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß befugt, kann also Geschäfte abschließen, die unter keine der oben aufgezählten Gruppen fallen. Praktisch wird hier das Bedürfniß nach einem Außenschutze vornehmlich dann werden, wenn der Erblasser angeordnet hat, daß der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß nicht beschränkt sein soll. — Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft nimmt der überlebende Ehegatte dieselbe Stellung ein, wie der Ehemann bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Schulden, die er macht, belasten mithin die mitberechtigten Abkömmlinge in- sofern, als sie Gesammtgutsverbindlichkeiten darstellen §§ 1459, 1487 bis 1489 B.G.B. Soll nun der Dritte in beiden Fällen den Schutz entbehren, weil weder „Verfügungen", „noch Leistungen" in Rede stehen? Sicherlich nein! denn die Veranlassung, welche oben beim Erbscheine zur Einschränkung führte, fällt in Ansehung des Testaments- vollstreckers und des überlebenden Gatten fort, und aus der ver- änderten Rechtslage ergeben sich andere juristische Wirkungen. Mit jenen beiden darf sich mithin der Dritte im Vertrauen auf den Außenschutz auch in andere persönliche Rechtsgeschäfte als Bewirkungen von Leistungen einlassen, falls sie nach allgemeinen Grundsätzen solche Vorgänge darstellen, für die der Nachlaß, bezw. das Gesammtgut haftbar erscheint. Die Wirkung des Außenschutzes geht regelmäßig dahin, daß der Inhalt der Erkenntnißquelle als richtig entstanden und gegenwärtig noch bestehend angenommen werden darf. Das Gesetz übernimmt also nicht bloß die Gewähr dafür, daß die Gegner des zu Sichern- den seinerzeit die Berechtigten geworden sind, sondern auch dafür, daß sie es im gegebenen Zeitpunkte noch waren. Einschränkungen und Abweichungen haben dem Dritten gegenüber bloß dann Kraft, wenn sie sich aus der Urkunde selbst ergeben. Am unvollkommensten erscheint dabei die gerichtliche Todeserklärung, weil man aus ihr nichts Anderes als die Thatsache und den Zeitpunkt des Todes einer Person entnehmen kann. Alle übrigen Voraussetzungen, deren es zur Feststellung der Eigenschaft des Gegners als Erben bedarf, müssen anderweit dargethan werden, sodaß es jedenfalls auch hier praktisch erscheint, von dem angeblichen Erben die Beschaffung eines

Schutz mangelhafter Erkenntnißfähigkeit im B.G.B. 819 Erbscheins zu verlangen, ehe man sich mit ihm einläßt. Im Allge- meinen können die Mängel, welche im vorliegenden Falle durch den öffentlichen Glauben überwunden werden sollen, entweder bei Ent- stehung der Erkenntnißquelle schon vorhanden, oder erst nachträglich durch spätere Umgestaltung der Rechtslage verursacht sein. Nur bei der Todeserklärung wird es sich lediglich um die erste der beiden Möglichkeiten handeln. In Ansehung des Zeugnisses über Er- nennung zum Testamentsvollstrecker aber ist zu behaupten, daß der Dritte sich zwar auf die fehlerlose Begründung und auf die Ab- wesenheit später eingetretener theilweiser Veränderungen verlaffen darf, daß dagegen der öffentliche Glaube der Urkunde versagt, so- bald die gänzliche Beendigung des Rechtsverhältnisses in Rede steht, weil dann das Zeugniß kraftlos werden soll. § 2368 Abs. 3 B.G.B. Es ist das eine Sonderbestimmung, auf welche wir unten zurückzu- kommen haben. Obwohl das Gesetz eine ausdrückliche Vorschrift vermissen läßt, ist anzunehmen, daß der öffentliche Glaube eines Erbscheins ver- loren geht, sobald er eingezogen oder für kraftlos erklärt wird. Eine solche Schlußfolgerung entspricht den allgemeinen Regeln so- wohl des Erkenntnißschutzes, wie auch über den Erbschein, und das Gleiche ist mit Bezug auf das Zeugniß über Fortführung der Gütergemeinschaft anzunehmen. §§ 2361, 2366, 2367, 1507 B.G.B. Anders liegt die Sache bei gerichtlichen Todeserklärungen. Denn wenn dort gesagt ist, erst derjenige bleibe schutzlos, wer wiffe, „daß die Todeserklärung in Folge einer Anfechtungsklage aufgehoben sei", dann kann nicht bereits das neue Uriheil zur Beseitigung des Schutzes führen. § 2370 B.G.B. Ob sich die Vorschrift praktisch bewähren wird, bleibt abzuwarten; jedenfalls enthält sie eine weit- tragende Ausdehnung des Außenschutzes und eine Abweichung von den sonstigen Regeln des Erkenntnißprinzips. Letzteres gilt endlich auch von dem bereits gestreiften Schlußsätze des § 2368 Abs. 3 B.G.B. Nach ihm wird das Zeugniß des Testamentsvollstreckers nicht erst mit der Einziehung oder Kraftloserklärung, sondern bereits mit der Beendigung des Amtes (§§ 2225—2227, 2201) bedeutungslos Damit geht dem Dritten der größte Theil der durch den Außen- schutz ermöglichten Vergünstigungen wieder verloren. Denn eine Sicherung besteht lediglich insofern, als man mit der ordnungs- mäßigen Bestellung und damit rechnen kann, daß sich an den Befug- uiffen des Testamentsvollstreckers keine (theilweisen) Umgestaltungen 52*

Die Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern Von Herrn Referendar Dr. jur. Heinrici in Altona

820 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. vollzogen haben. Gegenüber einer vollständigen Aufhebung des Amtes hingegen muß man jedes Schutzes entbehren. Als Schlechtgläubigkeit kommt im erbrechtlichen Außenschutze das Befferwissen in Betracht. Deshalb wird nicht geschützt, wer die Unrichtigkeit des Inhalts des Erbscheins, bezw. des Zeugnisses über Fortsetzung der Gütergemeinschaft kennt, oder wer weiß, daß das Nachlaßgericht ihre Rückgabe wegen Unrichtigkeit verlangt hat. §§ 2366, 2369, 1507 B.G.B. In Ansehung des Testamentsvoll- streckers hat der schlechte Glaube nur dann Bedeutung, wenn es sich nicht um spätere Beendigung des Rechtsherhältnisses handelt; denn in dem zuletzt genannten Falle hört der Schutz ohne Rücksicht auf die Kenntniß der Betheiligten von selbst auf. § 2368 Abs. 3 B.G.B. Was endlich die Todeserklärung anlangt, so ist schlecht- gläubig, wer die Unrichtigkeit der Entscheidung kennt oder weiß, daß sie in Folge einer Anfechtungsklage aufgehoben worden ist. § 2370 B.G.B.

22. Die Verträge über die Germtzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Von Herrn Referendar Or. für. Heinrici in Altona. Zahlreiche deutsche Banken haben in den Kellern der Bank- gebäude diebes- und feuersichere Räume, in denen Stahlschränke aus- gestellt oder in die Wand eingelassen sind, deren einzelne Fächer Dritten gegen Entgelt zur Aufbewahrung von Urkunden, Werth- papieren, Edelmetallen, Edelsteinen und Schmuckgegenständen über- lasten werden. Die einzelnen Fächer sind mit je zwei Schlössern versehen, zu deren einem die Bank, zu deren anderem der Kunde den Schlüssel hat. Rur beide zusammen können das Fach öffnen. Während der Geschäftsstunden steht den Kunden ein Angestellter der Bank zur Verfügung, der die erforderliche Hülfe zum Oeffnen des Faches leistet; durch ihn läßt die Bank gleichzeitig die Berechtigung derer prüfen, die Zutritt zum Fache fordern. Nur der wird zugelasseu, der sich in Gemäßheit der Vertragsbedingungen als Kunde oder deffen Bevollmächtigter ausweist. Unter Jnnehaltung der in den Vertragsbedingungen festgestellten Formen kann der Kunde beliebig Dritte zum einmaligen oder dauernden Zutritte zu seinem Fache legitimiren. Zur Jdentifizirung der Persönlichkeit dient die Namens-

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 821

Unterschrift, die jeder Beiheiligte bei der Bank abgeben muß, die jährlich zu erneuernde Einlaßkarte und die Kenntniß des Paßworts, das jedem Kunden gesondert gegeben wird. Zu jedem Fache gehört ein Blechkasten, der, wenn überhaupt, von dem Kunden verschloffen wird. Zur Vornahme von Arbeiten an dem Fachinhalte (Kuponabschneiden u. ähnl.) steht den Kunden ein Raum vor der Kammer mit geschloffenen Abtheilungen zur Ver- fügung. Den Verträgen über die Benutzung der Schrankfächer liegen gedruckte, von den Banken aufgestellte Bedingungen zu Grunde, die in den Grundzügen übereinstimmen. An sie knüpfen die folgenden Erörterungen an. Einzelheiten sind am paffenden Orte mitgetheilt. Die größte praktische Bedeutung hat die unter II. und III. behandelte Frage, wie die Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt bewirkt wird. I. Das Rechtsverhältniß zwischen der Bank und ihren Kunden. 1. Die Verträge über die Einräumung eines Stahlkammer- fachs unterliegen dem Handelsrechte. Die gewerbsmäßige Vermie- thung — mit dieser Bezeichnung soll der juristischen Qualifizirung nicht vorgegriffen werden — ist allerdings kein Handelsgewerbe. Tie gehört weder zu den im Abs. 2 des § 1 H.G.B. genannten Geschäftsarten, noch fällt sie in dem in Deutschland betriebenen Umfang unter die in § 2 1. e. erwähnten Betriebe. Die Stahl- kammersachvermiethung gehört insbesondere nicht zu den Bankier- geschäften. Während diese der Verschaffung und Anlage von Ka- pital und der Vermittelung von Kredit dienen, soll jene Gelegenheit zur sicheren Aufbewahrung von Werthsachen dienen. Ob diese Zahlungs- oder 'Kreditmittel sind oder nicht, ist ganz gleichgültig. Sie dient nicht der Vermittelung und Regelung des Geldverkehrs/) sondern entzieht Werthsachen dem Verkehre. Trotz dieser Thatsachen untersteht sie praktisch immer dem Handelsrechte, da sie in Deutschland allgemein von Banken, die schon an sich Kaufleute sind, als Nebengeschäft in ihrem Handels- gewerbe betrieben wird (§ 313 H.G.B.). Selbständig betrieben würde sie sich wegen der großen Unkosten nur rentiren, wenn der J) Wie die Bankiergeschäfte, u. a. auch das „offene Depotgeschäft"; daS "geschloffene Depotgeschäft" ist kein Bankiergeschäft.

822 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Betrieb sehr groß angelegt und daher nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise betrieben würde. Dann würden seine In- haber zurIEintragung ins Firmenregister verpflichtet sein und durch die Eintragung Kaufleute (§ 2 H.G.B.) werden. Von den „allgemeinen Vorschriften" des H.G.B. haben weitere Bedeutung die §§ 347 und 358. Jener verpflichtet die Bank zur Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. In den Bedin- gungen wird, darüber hinausgehend, „äußerste" Sorgfalt versprochen. Dieser bestimmt, daß die Leistung nur während der „gewöhnlichen Geschäftszeit" bewirkt und gefordert werden kann. Die Bedingungen begrenzen diese Zeit genauer. Es ist zu untersuchen, ob die Verträge unter eine der im H.G.B. oder in dem subsidiär anzuwendenden B.G.B. geregelten Vertragstypen fallen. 2. Die Bank übernimmt folgende Verpflichtungen. Sie muß dem Kunden ein Fach nebst Blechkasten und Schlüssel zur Verfügung stellen und das Fach unter Mitverschluß halten. Sie muß dafür einstehen, daß die Stahlkammer diebes- und feuersicher angelegt und in diesem Zustand erhalten wird. Sie muß jedem Legitimirten während der Geschäftsstunden jederzeit zur Oeffnung des Faches Mitwirken Md andererseits durch die Legitimationsprüfung dafür sorgen, daß kein Unberechtigter Zutritt zum Fache erhält. Es liegt ihr endlich ob, dem Kunden einen Raum zur Vornahme von Ar- beiten am Fachinhalte zu gewähren. Der Kunde hat einen Entgelt im Voraus zu leisten und bei Beendigung des Vertragsverhältnisses das Fach nebst Kasten und Schlüssel der Bank zurückzugeben. Die Verpflichtungen der Bank wie des Kunden sind wesentlich für das Zustandekommen des Vertrags. Sie bedingen sich gegen- seitig und sind von einander abhängig: der Kunde erhält z. B. einen entsprechenden Betrag seines Entgelts zurück, wenn die Bank vorzeitig den Vertrag löst. Der Vertrag ist ein gegenseitiger im Sinne des B.G.B. (über den Begriff s. Planck, Kommentar U S. 91). 3. Die Persönlichkeit des Kunden ist für die Bank wesentlich, da sie zu einer Auswahl ihres Kundenkreises zu ihrer und der Kun- den Sicherheit gezwungen ist. Möglichste Geheimhaltung der tech- nischen Einrichtung der Fächer ist Bedingung ihrer Sicherheit. Die Bank kennt ferner den Inhalt des Faches ihres Kunden nicht —

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 823 von ihrem vertragsmäßigen Rechte, ihn einzusehen, um festzustellen, daß der Kunde keine anderen als die in der Einleitung aufgeführten Zachen dort aufbewahre, macht sie bei der begreiflichen Abneigung der Kunden dagegen fast nie Gebrauch — daher kann sie Schadens- ersatzansprüchen eines unehrlichen Kunden gegenüber leicht in eine schwierige Lage kommen. Deshalb erkundigt sie sich vor dem Ver- tragsschlusse nach der Person des Kunden und bedingt sich ein jeder- zeitiges sofortiges Kündigungsrecht aus. Der Vertrag ist aus diesen Gründen ein höchstpersönlicher, und die Ansprüche des Kunden sind unübertragbar; letzteres wird in den Verträgen meist noch besonders zum Ausdrucke gebracht: der Vertrag gilt nur für die Person, mit der er abgeschlossen ist. Das Verhältniß unterliegt andererseits einem gewissen Forma- lismus. Dieser zeigt sich bei der Prüfung der Berechtigung zum Zutritte zur Stahlkammer. Die Banken machen sich schadensersatz- pflichtig, wenn sie einen Berechtigten zurückweisen oder einen Nicht- berechtigten zulassen. Da die Legitimationsprüfung zu vielen Zweifeln und Schwierigkeiten Anlaß giebt,2) haben die Banken meist ausbe- dungen, daß sie sich mit bestimmten äußeren Legitimationszeichen (Schlüssel, Schlüsselwort, Einlaßkarte u. ähnl.) begnügen müssen und dürfen. So wird oft ausgemacht, daß zugelassen werden darf und muß nur der, welcher sich als zutrittsberechtigt in die Bücher der Bank eingezeichnet hat, oder daß die Bank den zulassen darf, der sich durch Schlüssel und Schlüsselwort ausweist. Bei letzterer Abmachung ist sie jedoch nur dagegen geschützt, daß sie einen Nichtberechtigten zuläßt, nicht auch dagegen, daß sie einen Berechtigten zurückweist. 4. Die Verpflichtungen der Bank gruppiren sich um die eine: dem Kunden einen möglichst sicheren Raum zur Bewahrung seiner Werthsachen zu verschaffen. Diese ist für den Vertrag karakteristisch. Die anderen dienen nur ihrer Durchführung, die wesentlichen Kenn- zeichen des Vertrags sind demnach Hingabe eines Raumes zur Be- nutzung auf Zeit gegen Entgelt. Die beiderseitigen Verpflichtungen bedingen sich gegenseitig. Die Ansprüche des Kunden sind unüber- tragbar. Dies sind die Kennzeichen des Miethvertrags. 2 3) Da der 2) Besonders, wenn eine Firma, Gesellschaft, Verein od. ähnl. den Vertrag abgeschlossen hat. 3) Vergl. Entsch. des R.G. in Juristische Wochenschrift 1895 S. 399; Entsch. des K.G. in der Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen 1894 Nr. 6; Pinner in den „Blättern für Rechtspflege im Bezirke des Kammergerichts" 1894 Nr. 6.

824 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Bank noch weitere Verpflichtungen obliegen, muß man den Vertrag als einen „gemischten Mietvertrag" bezeichnen (Entsch. des R.G. Bd. 33 S. 46). Die höchstpersönliche Natur des Vertrags und der geschilderte Formalismus bei der Legitimationsprüfung schließen ein- ander nicht aus. Von anderen Vertragstypen könnte nur der Verwahrungsver- trag in Betracht kommen, mit dem die Stahlkammervermiethung auch wirthschaftlich manches gemein hat: hier wie dort bringt der Eigenthümer Werthgegenstände aus seinem unmittelbaren Macht- bereich an ihm sicherer erscheinende Plätze. Dort jedoch vertraut er auf die Person des Verwahrers, hier auf die Sicherheit des Raumes und seiner Einrichtung und nur bis zu einem gewissen Grade auf die Wachsamkeit des Vermiethers, dort giebt er seine Sachen einem Dritten zur Verwahrung und fordert sie bei Beendigung des Ver- hältniffes zurück, hier läßt er sich einen sicheren Raum geben, in dem er unter eigenem Verschluß oder Mitverschlusse seine Sachen bewahrt; beim Vertragsende muß er das Fach zurückgeben. Beim Verwahrungsvertrage werden die Beziehungen des Eigenthümers zu seinen Sachen für die Vertragsdauer unterbrochen; hier bleiben sie ruhig bestehen. 5. Die Rechte des Kunden sind unübertragbar, aber vererblich. Die allgemein übliche Vereinbarung, daß der Vertrag nur für die Person gilt, mit welcher er geschlossen ist, ist unter Gegenüberstellung mit § 549 B.G.B. dahin auszulegen, daß das dort dem Miether ge- gebene Kündigungsrecht dem Kunden nicht zustehen soll. Das Kündigungsrecht, welches der Miether hat, wenn der Vermiether die Erlaubniß zur Aftervermietbung ohne einen in der Person des Dritten liegenden wichtigen Grund verweigert, kann vertragsmäßig ausgeschlossen werden (vergl. Schollmeyer, Die einzelnen Schuldver- hältnisse nach B.G.B S. 44). Als Ausschluß gilt das Verbot der Aftermiethe. Ein solches liegt in der genannten Klausel. Einzelne Banken fügen ihr einen ausdrücklichen Ausschluß hinzu. 6. Zahlreiche Dispositivbestimmungen über die Miethe sind in den Verträgen abgeändert: die Miethe ist pränumerando zahlbar. Reparaturen dürfen nur von den Handwerkern der Bank vorge- nommen werden. Der Vertrag gilt als stillschweigend verlängert, wenn nicht vor Ablauf der Miethzeit die Absicht, das Verhältniß zu beenden, dem anderen Theile kundgethan ist. 7. Die Bank hat für ihre Forderungen ein doppeltes Vorzugs-

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 825 recht vor den übrigen Gläubigern des Kunden: das Zurückbehal- tungsrecht der §§ 273, 320 ff. und das Pfandrecht der §§ 559 ff. B.G-B. Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht hat sie nicht, da dieses nur an Sachen besteht, die sie „in Besitz" hat^) (§ 369 H.G.B.). Fallen Pfand- und Zurückbehaltungsrecht zusammen, so kann die Bank ihre Mitwirkung bei Oeffnung des Faches verweigern. Hat sie nur ein Pfandrecht, so muß sie das Fach öffnen, darf sich aber der Fortschaffung der Sachen „mit Gewalt" widersetzen. Ver- weigerung der Oeffnung ist Besitzstörung, 5) deren Folgen sie aber in der Anm. 11 geschilderten Weise unschädlich machen kann. Um in den Alleinbesitz 5) des Pfandes — Voraussetzung für den Pfandverkauf (§ 12282, 1231, 1257 B.G.B.) — zu kommen, muß sie gegen ihren Kunden klagen auf Herausgabe der Jllaten zum Verkauf, und kann, wenn er dem Urtheile nicht Folge leistet, das Fach in Dabeisein eines Gerichtsvollziehers erbrechen laffen (§§ 883, 758 ff. C.P.O.). Ohne Wahrung dieser Formen das Fach erbrechen zu lassen, wäre unerlaubte Selbsthülfe. Um den Weit- läufigkeiten und Kosten des geschilderten Verfahrens zu entgehen, haben die Banken sich das Recht ausbedungen, ohne gerichtliche Ein- mischung das Fach zu erbrechen und sich aus seinem Inhalte bezahlt zu machen für ihre Forderungen, wenn der Miether Schlüssel u. s. w. trotz Aufforderung bei Beendigung der Miethe nicht zurückliefert. Die Beendigung der Miethe kann die Bank durch ihr jederzeitiges Kündigungsrecht leicht herbeiführen. 8. Einen der Stahlkammermiethe eigenthümlichen Endigungs- grund giebt es nicht. Beim Ende muß der Miether Fach nebst Zubehör zurückgeben bezw. den durch Verlust des Zubehörs ent- standenen Schaden ersetzen. II. Der Besitz am Fach und Fachinhalte. Die Besitzfrage ist nicht präjudiziell für die Qualifizirung der Verträge — der Miether ist nicht nothwendig auch Besitzer der ge- wietheten Sache —, sie ist aber von Bedeutung wegen der Folgen, die das materielle Recht an den Besitz knüpft, und wegen der Zwangsvollstreckung. Das Fach kann Gegenstand besonderen Besitzes sein, da es ge- sonderter Jnnehabung fähig ist (§ 865 B.G.B., Strohal in Jhe-

9 Bergt. Abschnitt II. b) Bergt. Abschnitt II.

826 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. rings Jahrbüchern Bd. 38 S. 33). Soweit die Bank nicht un- mittelbaren Besitz hat an Fach und Inhalt, ist sie vermöge des ob- ligatorischen Verhältnisses zwischen ihr und ihrem Miether mittel- bare Besitzerin des Faches und des Blechkastens. 1. Der Besitz am Fache fällt nicht nothwendig mit dem Besitz am Fachinhalte zusammen. Die meisten Kunden verwahren ihre Sachen in dem Blechkasten und halten diesen unter einem der Bank nicht zugänglichen Sonderverschluß. Andere legen ihre Werthsachen, der Raumersparniß halber, direkt in das Fach. Bei diesen darf man unbedenklich annehmen, daß Besitz am Fach und Fachinhalte zusammenfallen, bei jenen gilt das Entgegengesetzte. Ob Jemand Besitzer ist, d. h. „thatsächliche Gewalt" hat, entscheidet sich nicht nur nach äußerlich wahrnehmbaren, sondern auch nach moralischen, ge- sellschaftlichen und geschäftlichen Momenten. Wer einen verschlossenen Koffer für einen Anderen aufbewahrt, ist damit noch nicht Besitzer des Kofferinhalts; wie auch der Besitzer eines Hauses nicht unmittel- barer Besitzer der an Dritte vermietheten Etagen ist. Ein Miether, der vertragsgemäß einen im Zimmer stehenden Schreibtisch seines Vermiethers zum Schreiben, nicht aber die mit Sachen des Ver- miethers gefüllten verschlossenen Schubladen benutzen darf, ist zwar Besitzer des Möbels, aber nicht der Sachen in den Fächern. Wie jener Verwahrer könnte er nur durch einen Vertrauensbruch und Gewaltakt thatsächliche Gewalt über die Sachen erhalten. Solche Hindernisse schließen aber die thatsächliche Gewalt aus. 2. Am natürlichsten erscheint die Annahme, daß die Bank und ihr Kunde das Fach in Mitbesitz haben. Sie führt aber zu un- haltbaren Konsequenzen; dies soll der Uebersicht halber zunächst nur für die Fälle gezeigt werden, wo Besitz am Fache und Fachinhalle zusammenfallen. a) Mit der Einbringung der Sachen in das Fach würde die Eigenthumsvermuthung des § 1006 B.G.B., die vorher dem Miether allein zu Gute kam, Bank und Miether als Miteigenthümer des Fachinhalts erscheinen laffen. Diesem Ergebnisse könnte man nur durch folgende gekünstelte Konstruktion entgehen: man könnte sagen, die Bank sei vertragsmäßig zum Mitverschluß, also Mitbesitze ver- pflichtet, der Kunde habe also, soweit sie unmittelbar besitze, mittel- baren Besitz (§ 868 B.G.B.). Die Eigenthumsvermuthung komme ihm mithin, soweit er umittelbar besitze, direkt, im Uebrigen als mittelbaren Besitzer zu gute (§ 1006 Abs. 3 BGB). Ergebniß:

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 827 Bank und Kunde sind mittelbare Besitzer des Faches und Fach- inhalts; soweit es sich um das Fach handelt, ist die Bank, soweit der Inhalt in Frage kommt, der Kunde hinsichtlich des vom anderen Theile unmittelbar besessenen mittelbarer Besitzer. d) Durch die Einbringung der Sachen in das Fach würde die Bank für die Eigenthumsklage und die verwandten Klagen hinsicht- lich der Sachen passiv legitimirt werden, ein unbefriedigendes Re- sultat, dessen Härten allerdings gemäß § 76 C.P.O. beseitigt wer- den können, der dem unmittelbaren Besitzer Streitverkündung an den mittelbaren und Ausscheiden aus dem Rechtsstreite gestattet. e) Die Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt würde praktisch unmöglich sein. Bewegliche Sachen, die im Mitbesitz eines Dritten stehen, können nur mit dessen Zustimmung durch den Gerichtsvollzieher gepfändet werden (§ 809 C.P.O.). Stimmt der Dritte nicht zu, so muß der Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe pfänden und sich überweisen lasten. Die Bank wird ihre Zustimmung zur Pfändung nicht geben, da sie jedes Risiko und die durch die Prüfung der Legitimation des Gerichtsvollziehers entstehenden Schwierigkeiten von sich weisen wird, solange sie dazu nicht gezwungen werden kann. Ein Zwangsmittel giebt es aber nicht, da der Gläubiger keinen Anspruch auf die Zu- stimmung der Bank hat. Es bleibt ihm also nur übrig, den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe zu pfänden, nicht den obligatorischen, wie mehrfach versucht worden ist, sondern den auf dem Eigenthume des Schuld- ners beruhenden. Sein obligatorischer Anspruch auf Herausgabe kann nicht gepfändet werden, denn er besteht überhaupt nicht (s. oben S. 824). Der Anspruch des Kunden gegen die Bank auf ein- maligen oder dauernden Zutritte zum Fache ist gleichfalls nicht pfändbar. Er ist — abgesehen von dem Zweifel, ob er ein Vermögens- recht ist (vergl. die Ueberschrift vor § 828 C.P.O.) — unübertragbar unb deshalb unpsändbar (§ 851 C.P.O.). Gegen die Pfändbarkeit des Rechtes zum einmaligen Zutritte ließe sich weiter noch einwenden, daß man eine solche einmalige Berechtigung nicht aus der Gesammt- heit der übrigen lösen kann. Zu welch sonderbaren Folgerungen würde das führen. Darf die Bank vom Augenblicke der Pfändung ab weder den Kunden noch desten Bevollmächtigte zum Fache zu- lassen? Innerhalb welcher Zeit muß der pfändende Gläubiger sein

828 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Recht ausüben? wie, wenn er die bevorstehende Pfändung gemäß § 845 C.P.O. anzeigt? Ist dann der Kunde für die drei Wochen jeder Verfügung über sein Fach beraubt? Würde der Gläubiger mit dem Sachantrage seiner Klage einen Antrag verbinden, den Schuldner zu verurtheilen, ihm bezw. einem von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher zu einmaligem Zutritte zum Fache zwecks Zwangsvollstreckung zu bevollmächtigen, und ein ent- sprechendes Urtheil erwirken, so wäre eine Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt möglich. Ein solcher Antrag würde aber seinen Zweck verfehlen, da der Schuldner, wenn er eine Verurtheilung vor- aussehen würde, alle Werthsachen anderweitig unterbringen würde. Sodann aber fehlt es an einer Möglichkeit, ihn sachlich zu begrün- den, da ein Gläubiger, von Pfandrechten u. dergl. abgesehen, nicht Befriedigung aus bestimmten Vermögensstücken seines Schuldners verlangen kann. Sonach bleibt nur die Möglichkeit, den dinglichen Anspruch zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu taffen.6) Allein auch dem stehen entscheidende Bedenken entgegen. Es ist zunächst zweifelhaft, ob die Bestimmungen der §§ 846 ff. C.P.O. auf Fälle wie der vorliegende Anwendung finden können. § 847 spricht von einer Anordnung, die Sache herauszugeben, kann mithin nur an Fälle denken, wo eine Herausgabe möglich ist, wo also der Dritte Alleinbesitzer oder doch wenigstens in der Lage ist, seinen Mitbesitz aufzugeben: was beides hier nicht der Fall ist. Der Gläubiger wird ferner den Fachinhalt regelmäßig nicht kennen, ihn also in seinem Pfändungsantrage nur allgemein, ohne jede nähere Angabe bezeichnen können. Angenommen, das Gericht erließe dar- aufhin einen Pfändungsbeschluß, so hängt dessen Durchführbarkeit ganz von dem Willen der Bank ab, sich ihm zu fügen. Dazu kann die Bank aber nie bereit sein. Sie weiß nicht, ob der Fachinhalt, den sie meist nicht kennt, Eigenthum ihres Kunden ist oder nicht, und würde ihre Verpflichtungen gegen ihren Kunden verletzen und schadensersatzpflichtig werden, wenn sie den Inhalt herausgeben wollte. Auf den Pfändungsbeschluß kann sie sich nicht berufen zu ihrer Entschuldigung, denn sie muß wissen, daß dieser auf die Behauptungen des Gläubigers hin ohne materielle Prüfung durch das Gericht erlassen wird.

®) Vergl. Pinner 1. c.

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 829' Verweigert aber die Bank die Herausgabe, so muß der Gläu- biger sich den Anspruch des Schuldners gegen sie überweisen lassen und einklagen (Reichsgerichtsentscheidungen Bd. 25 S. 187). Wor- auf soll er aber diese Klage richten? „Herausgabe des Fachinhalts" dürfte zu unbestimmt sein; wie soll er das Eigenthum seines Schuldners behaupten und beweisen? Eine solche Klage ist unmöglich. Auf § 1006 kann er sich nicht berufen, um des Miethers Eigenthum nachzuweisen: die Vermuthung wirkt nur „zu Gunsten des Be- sitzers". Wenn man von der Annahme des Mitbesitzes ausgeht, ist die Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt unmöglich; sowohl da, wo der Besitz am Fache mit dem am Fachinhalte zusammenfällt, als da, wo beide Verschiedenen zustehen. Mag auch in diesem Falle der Inhalt des Blechkastens nicht im Mitbesitze der Bank stehen, so doch das Fach und der Blechkasten selbst. An des letzteren Inhalt ist also nur mit Zustimmung der Bank heranzukommen. Zur Ver- weigerung der Zustimmung ist die Bank verpflichtet, und gegen ihre Weigerung giebt es keinen Rechtsschutz. Dieses Bedenken steht der Annahme des Mitbesitzes auch in den Fällen entgegen, wo der Besitz am Fache nicht mit dem am Fachinhalle zusammenfallen muß. Die unter a und b hervorgehobenen Bedenken fallen dort allerdings weg. Zu befriedigenderen Ergebniffen ist nur bei einer anderen Lösung der Besitzfrage zu kommen. 3. Man muß sich von der Vorstellung freimachen, daß Mit- verschluß immer Mitbesitz zur Folge haben müsie. In § 1206 B.G.B. — das H.G.B. hat keine besonderen hier einschlagenden Bestimmungen über den Besitz — heißt es: „An Stelle der Ueber- gabe der Sache genügt die Einräumung des Mitbesitzes, wenn sich die Sache unter dem Mitverschluffe des Gläubigers befindet," u. s. w. Diese Bestimmung setzt voraus, daß eine Sache unter dem Mitver- schluß eines Anderen stehen kann, ohne daß dieser deshalb Milde- rer sein müßte. Dies ergiebt sich auch aus der Geschichte des Ge- ldes. Es dient in erster Linie allerdings nicht der Entscheidung unserer Frage, sondern soll bestimmen, inwieweit zur Bestellung eines Pfandrechts an Stelle der Sachübergabe bloße Einräumung das Mitbesitzes genügt (Motive III S. 802; Prot. VI S. 261). ^ei seiner Berathung wurde jedoch auch unsere Frage erörtert. Die - Kommission behandelte den Fall, wo zwar „die gepfändete Sache

830 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. im Besitze des Verpfänders bleibt, jedoch in einem Raume verwahrt wird, welcher nach der Natur des Verschlusses dem Verpfänder nur in Gemeinschaft mit dem Psandgläubiger zugänglich ist" (Prot. III S. 444), und sprach sich dahin aus: „bloßer Mitverschluß des Pfandgläubigers genüge nicht, wenn die Sache im Besitze des Ver- pfänders bleibe". Bei der zweiten Berathung war von einem Mit- verschlusse die Rede, wo „der Zugang zu den verpfändeten Sachen nur durch ein Zusammenwirken des Pfandgläubigers und Verpfän- ders gewonnen werden" kann (Prot. VI S. 261). Mit Rücksicht auf solche Fälle wurde die Vorschrift in folgender Fassung ange- nommen: „Die Entstehung des Pfandrechts wird nicht dadurch aus- geschlossen, daß die Sache im Besitze des Eigenthümers bleibt, sofern sie sich unter Mitverschluß des Pfandgläubigers befindet." Hier ist klar ausgesprochen, daß trotz Mitverschlusses des Pfandgläubigers Alleinbesitz des Verpfänders vorliegen kann. Mit Rücksicht auf einen hier nicht interessirenden Punkt (daß die Einräumung des Mitbesitzes nicht ohne Weiteres der Sachübergabe gleichzustellen sei) wurde eine Neuredigirung der Vorschrift durch die Redaktions- kommission angeordnet. In der von dieser gegebenen Gestalt ist die Bestimmung Gesetz geworden (R. T. E. § 1189, B. R. E § 1191). Trifft nun bei der Stahlkammersachvermiethung Mitbesitz mit dem Mitverschlusse zusammen oder nicht? Die „thatsächliche Gewalt" über das Fach kann, rein äußerlich, nur verschwindend klein sein: das einzelne Fach ist ein Theil des Stahlschrankes, der in der durch viele Thüren verschloffenen und versicherten Stahlkammer steht. Zutritt zu ihm ist möglich nur mit Hülfe all derer, die die Schlüssel zu den verschiedenen Thüren haben. Die „thatsächliche Gewalt" reduzirt sich auf die Möglichkeit, während der Geschäftsstunden7) jederzeit zum Fache und zur Ver- fügung über seinen Inhalt kommen zu können. Hieran ändert die Legitimationsprüfungspflicht der Bank nichts. Rur der legitimirte Kunde hat die Kundenrechte. Die Möglichkeit zum Oeffnen des Faches hat, rein äußerlich betrachtet, die Bank in gleichem Maße wie ihr Kunde: der Eine vermag nichts ohne die Mitwirkung des Anderen. Aber diese Gleichstellung ist nur äußer- 7) Da die verschiedenen zur Oeffnung der Stahlkammer nothwendigen Schlüssel in den Händen verschiedener Bankbeamten sich befinden, die außer Halb der Geschäftszeit zerstreut sind, hat weder die Bank noch ihr Kunde außerhalb der Geschäftszeit die Möglichkeit, zum Fache zu kommen.

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 831 lich; in Wahrheit besteht ein wesentlicher Unterschied: die Bank ist dem Kunden, nicht dieser ihr, zur Mitwirkung beim Oeffnen ver- pflichtet. Diese an sich nur juristische Verpflichtung gewinnt im Verkehr einen thatsächlichen Karakter. Würde die Bank die ge- wünschte Mitwirkung einmal verweigern, so würde ihr Ruf aufs empfindlichste leiden; ihre Kunden würden sich einer anderen Bank zuwenden, dies übt auf sie einen solchen Druck, daß der Kunde mit ihrer jederzeitigen Mitwirkung als einem absolut sicheren Momente rechnen kann: ihre Mitwirkung gleicht — in dieser Hinsicht — der Thätigkeit eines Automaten, der auf des Kunden Anstoß hin funk- tionirt?) Es mag zunächst befremden, daß eine rechtliche Verpflichtung durch die Lebens- und Verkehrsauffassung thatsächlichen Karakter bekommen, ja direkt thalsächliche Gewalt soll begründen können. Doch kehrt dieser Gedanke im Gesetze selbst mehrfach wieder. Die Fälle der Besitzdienerschaft beruhen auf ihm. Die äußere Beziehung des Besitzers zur Sache wird lediglich durch den Besitzdiener hergestellt: die thatsächliche Gewalt des Besitzers besteht in der durch die be- stehenden rechtlichen und thatsächlichen Beziehungen zwischen ihm und dem Besitzdiener berechtigten Erwartung, dieser werde nach seinen Anordnungen mit der Sache verfahren; man denke daran, daß ein Portier die Villa seiner auf Reisen befindlichen Herrschaft bewacht. — Aehnlich liegen ferner die in den §§ 369, 397, 410, 421, 440 H.G.B. erwähnten Fälle?) Das Pfand- bezw. Zurückbehaltungs- recht besteht so lange, als der Berechtigte die Sachen „in Besitz hat, insbesondere mittelst Konnosiements u. s. w. darüber verfügen kann". Das Gesetz faßt, wie der Wortlaut und die Gegenüberstellung mit dem Wortlaute der entsprechenden Vorschriften des alten H.G.B. zeigt, wo es hieß „in Gewahrsam hat, oder sonst, insbesondere mittelst Konnossements u. s. w. verfügen kann", diese Verfügungs- möglichkeit als eine Art des Besitzes auf. Dieser Besitz ruht ledig- lich auf der berechtigten Erwartung, der Inhaber der Waare werde sich allen Weisungen des Papierinhabers fügen?0) b) In Verfolg dieses Gedankens haben einige Banken den Mitverschluß durch ein komplizirtes Buchstabenschloß ersetzt und beschränken sich auf die Prüfung der Legitimation derer, die Zutritt zum Fache verlangen. b) Den Hinweis hierauf verdanke ich Herrn Professor Pappenheim in Kiel. Vergl. jedoch dessen „Transportgeschäft nach dem Entwurf eines H.G.B." Kiel 96 S. 67. 10) Gegen die letzten Beispiele ließe sich allerdings einwenden, daß das

832 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Für die Besitzentscheidung ist femer wesentlich, daß die Bank durch ihren Mitverschluß Mitbesitz garnicht haben will. Nach ge- meinem Rechte würde sie schon deshalb nicht Mitbesitzerin sein. Im B.G.B. hat der animus possidendi diese maßgebliche Rolle freilich eingebüßt, gleichwohl wird man, auch unter seiner Herrschaft, in vielen Fällen nur aus seiner Bethätigung schließen können, daß Je- mand die thatsächliche Gewalt über eine Sache erworben hat (vergl. die Beispiele bei Strohal a. a. O. S. 67). Fehlt nun in einem Verhältnisse, wo der eine der Beiden, in deren Mitverschluß eine Sache steht, mit der Mitwirkung des Anderen zur Oeffnung als einer feststehenden Thatsache rechnen darf, während dies beim An- deren nicht der Fall ist, dem verpflichteten Theile jeder Besitzwille, so spricht das dafür, daß dieser Theil eine thatsächliche Gewalt über die Sache nicht hat. Sein Verhältniß zu ihr ist ein bloßes Raumverhältniß. — Der Kunde ist also Besitzer des Faches und seines Inhalts. Die Bank hat Fach und Blechkaften in mittelbarem Besitze. Dieses Ergebniß gewinnt an augenfälliger Wahrscheinlichkeit bei den Ein- richtungen, wo über dem Doppelschloß ein Riegel angebracht ist, welchen nur der Kunde öffnen kann. Eine prinzipielle Aenderung der Sachlage wird dadurch nicht herbeigeführt. 4. Der Alleinbesitz des Kunden wird zum Mitbesitze, sobald die Bank, der berechtigten Erwartung des Kunden zuwider, ihre Hülfe zum Oeffnen versagt. Dies ist von Bedeutung für die Durchsetzung etwaiger Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte der Bank. Daß eine Willensbethätigung, die u. U. sich lediglich in einer wörtlichen Aeußerung dokumentirt, den Besitzwechsel bewirkt, darf nicht be- fremden, kann doch eine Besitzbeeinträchtigung, ja -entsetzung durch einfache Versagung einer Hülfeleistung erfolgen: ein Portier ver- weigert seiner von einer Reise zurückkehrenden Herrschaft den Ein- tritt ins Haus. 5. In Bezug auf den Besitzschutz steht die Bank jedem Dritten gleich (vergl. Strohal a. a. O. S. 51, 122). Die Verweigerung der Mitwirkung zum Oeffnen des Faches ist eine Besitzstörung, so- weit nicht etwa die Widerrechtlichkeit durch ein Recht der Bank aus- Gesetz mit dem Ausdrucke „Besitz" auch den mittelbaren Besitz umfasse; und daß durch die Ausstellung und Begebung eines Konnossements u. s. w. ein den mittelbaren Besitz begründendes Verhältniß zwischen Maaren- und Papierinhaber geschaffen würde.

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 833

geschloffen ist. Gegen die Besitzstörung darf der Kunde nicht mit Eigenmacht vorgehen, es sei denn, daß die Voraussetzungen der Selbsthülfe vorlägen. § 859 B.G.B. giebt dem Besitzer zwar das Recht, sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt zu erwehren. Hier handelt es sich aber nicht um die Abwehr einer unerlaubten Hand- lung, sondern das Erzwingen einer nicht gewährten Beihülfe. Da- gegen hat der Kunde die Besitzstörungsklage.") 6. Der Kunde kann Eigenbesitzer oder Besitzdiener des Fach- inhalts sein. Es kann ihm auch ein mittelbarer Besitzer gegenüber- stehen. Wer Besitzer ist, wenn Mehrere Zutritt zum Fache haben, und welche Stellung den einzelnen Bevollmächtigten zukommt, ist verschieden je nach den zu Grunde liegenden rechtlichen und thal- sächlichen Verhältnissen. III. Die Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt. 1. Der Fachinhalt kann Ziel einer Zwangsvollstreckung werden, indem eine einzelne Sache herausgefordert wird, oder so, daß sein Werth dem Gläubiger Deckung für seine Forderung bieten soll (§§ 803 ff., 886 C.P.O.). Der Gläubiger kann die Ansprüche seines Schuldners gegen die Bank nicht in der Weise verwerthen, daß er sie sich zu dauernder Ausübung überweisen ließe; denn sie sind unübertragbar und un- pfändbar (§ 851 C.P.O.). Auch würde bei den niedrigen Preisen der Fächer sein pekuniärer Vortheil nur gering sein. 2. Die Zwangsvollstreckung erfolgt durch Pfändung, also durch direkte Besitzergreifung seitens des Gerichtsvollziehers (§ 808 6-P.O.)12). Bei ihrer Durchführung ergeben sich erhebliche Schwie- rigkeiten. Diese finden sich zum Theil überall, wo bei einem Miether gepfändet wird, der mit seinem Vermiether in demselben Hause oder Stockwerke wohnt. Muß der Vermiether den Gerichtsvollzieher, der bei seinem Miether pfänden will, durch seine Räume zu denen des

") Doch wird er mit dieser abgewiesen, selbst wenn zur Zeit der Klage- nhebung die Voraussetzungen Vorlagen, wenn vor der Entscheidung rechtskräftig lestgestellt wird, daß die Bank ein Recht am Fache oder Fachinhalte hat, ver- >nöge dessen sie Einräumung des Mitbesitzes verlangen kann. Durch Wider- klage kann die Bank im Besitzstörungsstreite die Feststellung ihres Pfandrechts betreiben. 12) Daß in diesem Paragraphen einmal von „Besitz" und einmal vün »Gewahrsam" die Rede ist, ist ohne sachliche Bedeutung, vergl. Materialien. Beiträge, XXIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 53

834 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. Miethers lasten? Die Rechtsprechung hat diese Frage allgemein bejaht. Während aber bei der Pfändung bei Miethern regelrecht ein bloßes Dulden seitens der Vermiether genügt, ist hier jede Pfän- dung ausgeschlosten, wenn die Bank nicht positiv mitwirkt. Ist sie dazu berechtigt und verpflichtet? Beide Fragen sind zu bejahen. Die Bank soll nicht die Hand dazu bieten, dem Gläubiger seine Rechte zu verkümmern. Im All- gemeinen darf er sie freilich nur einer vom Miether legitimirten Persönlichkeit öffnen. Dieses Prinzip wird aber aus Billigkeits- rücksichten durchbrochen, z. B. dann, wenn der Miether, ohne Stahl- kammerbevollmächtigte zu hinterlaffen, stirbt. Es muß auch hier zurücktreten, wo der Staat einem Gläubiger zur Durchführung seiner Ansprüche seine Hülfe leiht. Die Legitimation des Gerichts- vollziehers muß die Bank prüfen (vergl. §§ 704, 724 ff., 750, 753 ff., 752 C.P.O.). Es fragt sich weiter, inwieweit die Bank dem Gerichtsvollzieher zur Mithülfe beim Oeffnen des Faches verpflichtet ist, und welche Bedeutung ihre Abmachungen mit dem Miether hierbei haben. Durch private Abmachungen Dritter kann das staatlich gewähr- leistete Recht des Gläubigers nicht beeinträchtigt werden. Doch geht durch die ganze Rechtsordnung das Bestreben, bei der Zwangsvoll- streckung entgegengesetzte Jntereffen nach Möglichkeit zu schonen. So erklärt die C.P.O. gewisse Sachen für unpfändbar, ordnet an, daß die Zwangsvollstreckung nur soweit erstreckt werden soll, daß Forde- rung und Kosten des Gläubigers gedeckt sind. Hausrath und Haus- haltungsgegenstände sollen überhaupt nicht gepfändet werden, wenn ein unverhältnißmäßig geringer Erlös vorauszusehen ist (§§ 811 ff-, 818 C.P.O.). Diese Schonung muß umsomehr da geübt werden, wo es sich nicht um die Jntereffen des Schuldners, sondern dritter, zufällig mitbetroffener Personen handelt. Man wird daher keine unbillige Beeinträchtigung der Rechte des Gläubigers darin sehen können, daß man die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung auf die Geschäftszeit beschränkt. Der Gläubiger wird dadurch nicht ge- fährdet, da der Schuldner außerhalb dieser Zeit gleichfalls nicht an das Fach kann. Die Aufgabe des Gerichtsvollziehers wird nicht er- schwert, da die Banken meist in den Berkehrszentren, also an be- quem erreichbaren Orten liegen. Eine entgegengesetzte Entscheidung würde zu den größten praktischen Schwierigkeiten führen; da dll

Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. 835 Bank außerhalb der Geschäftszeit selbst nicht an das Fach kann (s. Anm. 7), und man alle zur Stahlkammer führenden Thüren event. erbrechen müßte. Wird man den Gerichtsvollzieher ferner für verpflichtet an- sehen dürfen, eine erforderliche gewaltsame Oeffnung des Faches durch die Handwerker der Bank vornehmen zu lasten. Die Schlösser sind meist sehr komplizirt gearbeitet; ihre Einrichtung ist nur der Bank bekannt, und deren Geheimhaltung erforderlich. Die Rück- sicht auf die Bank kann natürlich dann nicht mehr entscheiden, wenn diese durch Nachlässigkeit die Gestellung der Handwerker verzögert. 3. Die Pfändung vollzieht sich ohne Schwierigkeiten, wenn der Schuldner sein Schloß öffnet. Ist er abwesend oder weigert er die Oeffnung seines Schlosses, so muß dieses gewaltsam erbrochen wer- den. Weigert die Bank ihrerseits die Mitwirkung zum Oeffnen, so muß die Pfändung unterbleiben. Der Gläubiger hat einen Scha- densersatzanspruch. 4. Die Bank kann ein event. Pfandrecht durch Inbesitznahme des Faches realisiren, bis der Gerichtsvollzieher seinerseits Besitz er- griffen hat. Da sie gerade dies durch ihre Weigerung zu öffnen verhindern kann, dient der Mitverschluß auch ihrer Sicherheit. Macht sie ein Pfandrecht geltend, so muß der Gläubiger, wenn er pfänden will, sie befriedigen; auf § 560 B.G.B., nach welchem der Bermiether der Fortbringung des Jllaten insoweit nicht wider- sprechen darf, als die zurückbleibenden Sachen seine Forderung decken, kann er sich nicht berufen, da weder er noch die Bank den Fachinhalt kennt. Wegen des Schadens, der der Bank durch das Erbrechen des Faches entsteht, hat sie ein Pfandrecht an den Jllaten. Je nach- dem sie Besitz an ihnen erhält oder nicht, kann sie ihre Mitwirkung zur weiteren Oeffnung des Faches verweigern — das Schloß der Bank kann meist erst geöffnet werden, wenn das des Schuldners offen ist, — oder ist auf ihr Zurückbehaltungsrecht, bezw. die Vor- abbefriedigungsklage des § 805 C.P.O. angewiesen. 5. Durch unberechtigte Weigerung der Oeffnung macht die Bank sich schadensersatzpflichtig, soweit sie vorsätzlich oder fahrlässig handelt. Sie schädigt das Vermögen des Gläubigers, indem sie ihn hindert, sich aus dem Vermögen seines Schuldners zu befriedigen. Zu ihrer Handlungsweise hat sie kein Recht, soweit sie nicht eigene Vorzugsrechte vertheidigt. Gewalt kann der Gerichtsvollzieher gegen 53*

836 Verträge über die Benutzung von Schrankfächern in Stahlkammern. sie nicht gebrauchen, da sie durch ihre Weigerung Mitbesitzerin des Faches wird, es muß also ein anderes Mittel geben, sie zur Rechen- schaft zu ziehen. Dieses Mittel ist die Schadensersatzklage aus § 823 BGB. Allerdings wird es nicht leicht sein, die Schädigung nachzuweisen; für die Behauptung, daß zur Zeit der Weigerung Befriedigungsobjekte im Fache waren, wird das Zeugniß des Schuld- ners der einzige Beweis sein. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich der Klage entgegen- stellen, sind groß; und im praktischen Ergebnisse, wird man sagen müssen, ist die Zwangsvollstreckung in den Fachinhalt nur bei Ent- gegenkommen der Bank aussichtsvoll. Unter II wurde die Annahme, Bank und Kunde seien Mitbe- sitzer des Fachinhalts, deshalb abgewiesen, weil bei ihr eine Zwangs- vollstreckung nur mit Zustimmung der Bank möglich sei. Man wird dem vorstehenden Versuch einer anderen Lösung entgegen- halten, sein Ergebniß sei nicht besser. Und doch besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden: dort verletzt die Bank stets ihre Pflichten gegen ihren Kunden, wenn sie ohne seine Zustimmung das ihre zur Auslieferung der Jllaten thut. Hier dagegen enthält die Mitwirkung der Bank beim Oeffnen keine Verletzung ihrer Pflichten gegen den Miether; ihre Weigerung würde sie vielmehr umgekehrt dem pfändenden Gläubiger schadensersatzpflichtig machen. Während die Klage des Gläubigers gegen die Bank auf Herausgabe des Fachinhalts auf Grund des Eigenthums des Miethers unmöglich ist, da der Gläubiger seinen Antrag nicht einmal formuliren, geschweige denn begründen kann, kann die Schadensersatzklage aus § 823 der Bank wohl gefährlich werden. Der Klageantrag ist gegeben; und wenn die Behauptungen, der Gläubiger würde sich aus dem Fachinhalte haben befriedigen können, und dieses sei Eigenthum des Schuldners gewesen, auch zur Begründung der Klage gehören, sind sie doch nicht die einzigen That- sachen, auf die die Klage sich stützt. Auf den Antrag hin kommt es jedenfalls zur Verhandlung, und man darf annehmen, daß das Ge- richt, der Besonderheit des Falles Rechnung tragend, einen Beweis- beschluß über die genannten allgemeinen Behauptungen erläßt, dann kann der Schuldner als Zeuge vernommen werden und damit sind alle thatsächlichen Schwierigkeiten überwunden. Bei der Annahme des Mitbesitzes muß die Bank ihre Mit- wirkung bei der Pfändung immer versagen; und der Gläubiger hat

Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. Von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin

Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B.

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keine Möglichkeit, sich bei seinem Schuldner zu befriedigen oder bei der Bank schadlos zu halten. Geht man davon aus, daß der Schuldner Alleinbesitz habe, so hat die Bank keine Veranlassung, der Zwangsvollstreckung Hindernisse in den Weg zu legen. Sie hat vielmehr ein Interesse, Schadensersatzprozeffe zu vermeiden. So darf man hier erwarten, daß die Banken nicht ihre Hand dazu bieten werden, daß säumige Schuldner sich ihren Verpflichtungen entziehen. Man kann vielmehr annehmen, daß die Banken im eigenen Interesse und mit Rücksicht auf eine gesunde Entwickelung der Verkehrsverhältniffe die Zwangsvollstreckung ohne Weiterungen dulden werden.

23. Der Leistnngsort -es Äürgen nach dem K.G.L. Von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk in Berlin. Das Reichsgericht hat auf dem Boden des bisherigen Rechtes ständig angenommen, daß aus der akzessorischen Natur der Bürg- schaft nicht die Verpflichtung des Bürgen folge, am Erfüllungsorte des Hauptschuldners zu leisten. Es hat dem Bürgen, der zwar eine fremde Schuld, aber für eigene Rechnung und kraft eigener Verbindlichkeit bezahle, einen selbständigen, nach dem Bürgschaftsvertrage und even- tuell nach dem Gesetze zu bestimmenden Erfüllungsort zugesprochen. Dieser Standpunkt des Reichsgerichts (Entsch. in Civils. Bd. 10 S. 282 ff., Bd. 34 S. 15 ff.) hat speziell auch in der Theorie und in der Praxis des preußischen Rechtes Billigung gefunden (Rehbein, Entsch. des Ob.Trib., 1. Aufl., Bd. 2 S. 698; Förster-Eccius, Preußi- sches Privatrecht, 7. Aufl., Bd. 2 S. 397 Anm. 34 zu § 144 und Entsch. des R.G. bei Gruchot, Bd. 37 S. 1181 ff., und in den Blättern für Rechtsanwendung, Erg. Bd. 12 S. 282). Das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die Be- stimmungen desselben über die Bürgschaft führen zu erneuter Prüfung der Frage nach dem Leistungsorte des Bürgen. Staub (Kommentar zum H.G.B., 6./7. Aufl., S. 1230, 1231) und Scherer (Das Recht der Schuldverhältniffe des B.G.B., S. 55 u. 1084) haben zu der Frage bereits Stellung genommen und beantworten sie dahin, daß der Bürge am Erfüllungsorte des Hauptschuldners zu leisten habe. Die gleiche Ansicht hat, allerdings unter Beschränkung auf die im Interesse des Schuldners geleistete Bürgschaft, bereits früher Reatz

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Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.GB.

geäußert (Gutachten aus dem Anwaltsstande S. 561/562). Andere Schriftsteller vertreten auch vom Standpunkte des neuen Rechtes die bisherige Austastung, so Dernburg (Bürgerliches Recht Bd. 2 S. 112) und Kuhlenbeck (Kommentar zum B G.B. Anm. 3 zu § 269 B.G.B); vergl. auch Reumann, Kommentar zum B.G.B., Anm. 3 zu § 765 B.G.B. Staub, der die abweichende Ansicht eingehend begründet, stützt sich wie Reatz hauptsächlich auf die Bestimmung des B.G.B., daß für die Verpflichtung des Bürgen „der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend ist" (§ 767 B.G.B.). Er führt aus, daß im Widerspruche hiermit bei einer Verschiedenheit des Erfüllungs- orts des Bürgen von dem des Hauptschuldners das Maß und die Art der Verpflichtung für den Bürgen häufig anders sein würden, als für den Hauptschuldner. Auch Scherer begründet seine Ansicht mit dem akzefforischen Karakter der Bürgschaft, der Bürge solle statt des Hauptschuldners leisten und übernehme keine selbständige Ver- bindlichkeit. Die Bestimmungen des B.G.B. über die Bürgschaft zeigen in- desten bei näherer Betrachtung, daß der bisherige Standpunkt fest- zuhalten ist. Die Bürgschaft ist an die Hauptschuld nur in gewiffen, nicht in allen Beziehungen gebunden. Die Haftung des Bürgen setzt eine bestehende Verbindlichkeit voraus, welche der Bürge anstatt des Schuldners erfüllen soll. Hieraus folgt, daß der Bürge nicht haftet, wenn die Hauptschuld ungültig ist, daß er auch nicht weiter haftet als der Hauptschuldner, und daß ihm die Einreden desselben zur Seite stehen. Diese Merkmale ihrer akzefforischen Natur zeigt die Bürgschaft schon in den römischen Rechtsquellen (§ 5 In8t. 3, 20; lex 70 § 4 Dig. 46, 1; lex 19 Dig. 44, 1), und sie sind ihr auch im Bürgerlichen Gesetzbuche geblieben. Der Bürge steht für die Er- füllung der Verbindlichkeit eines Dritten ein (§ 765 B.G.B.), für seine Verpflichtung ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend (§ 767 a. a. O.), er kann die dem Hauptschuldner zu- stehenden Einreden geltend machen (§ 768 a. a. O.). Auch gehen bei der Abtretung einer Forderung die Rechte aus einer für sie bestellten BürgschaftIauf den neuen Gläubiger über (§ 401 a. a. O.). Dies sind die hauptsächlichen Merkmale des akzefforischen Karak- ters der Bürgschaftsschuld. Die hierin zu Tage tretende Gebunden- heit der Bürgschaft an die Hauptschuld folgt mit Rothwendigkeit aus dem Wesen und Zwecke der Bürgschaftsverpflichtung. Beruht

Der Leistungsort des Bürgen nach dem BGB.

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die Bürgschaft auf dem Einstehen für eine fremde Verbindlichkeit, ilnd ist sie dazu bestimmt, Sicherheit für die Erfüllung derselben z» gewähren, so können die rechtliche Voraussetzung und der Maßstab für die Verpflichtung des Bürgen nur durch die Hauptschuld gegeben werden. Ebenso läßt sich der Zweck der Bürgschaft nur erreichen, wenn die Forderung und die Rechte aus der Bürgschaft nicht ge- trennt werden. Auch die Ausnahmen, welche das Prinzip der Ge- bundenheit durchbrechen, haben in dem Zwecke der Bürgschaft ihren Grund. Wenn die Rechte gegen den Bürgen von § 193 der Konk.O. durch den Zwangsvergleich unberührt gelaffen werden, und wenn das B.G.B. (§768 Abs. 1) dem Bürgen die Einrede der beschränkten Haftung (nämlich der Erben des Hauptschuldners) versagt, so sind dies Ab- weichungen, ohne welche die Bürgschaft ihren Zwecken nicht dienen könnte; denn sie soll wirthschaftlich gerade für Fälle dieser Art den Gläubiger sicherstellen. Andererseits macht das Wesen der Bürg- schaft es nicht nothwendig, daß der Bürge die Verpflichtung, für den Hauptschuldner einzustehen, in vollem Umfang übernimmt. Die Verpflichtung des Bürgen kann von vornherein beschränkt werden; der gewollte Zweck wird auch hierbei erreicht (käs ju88io in Isviorsm causam). Der Bürge haftet daher auch nicht ohne Weiteres für die Mzefforien der Schuld, wie Vertragszinsen und Konventionalstrafe (Motive zum Entwürfe des B.G.B. Bd. Il S. 666). Für die juristische Gestaltung der Bürgschaft sind also ihr Wesen und Zweck, das Einstehen für eine fremde Verdindlichkeit und die Erfüllung derselben, entscheidend. Damit ist auch ihrer Gebunden- heit an die Hauptschuld die Grenze gezogen; denn es fehlt an einem inneren Grunde, sie weiter auszudehnen, als zur Erfüllung ihres Wesens und Erreichung ihres Zweckes nöthig ist. Deshalb ist der Bürgschaftsvertrag in allen Beziehungen, die nicht aus diesen Gründen ein Zurückgehen auf die Hauptverpflichtung nothwendig machen, als ein selbständiger Vertrag anzusehen. Als solchen be- handelt ihn auch das B.G.B. Das B.G-B. zeigt die Selbständigkeit des Bürgschaftsversprechens in vielfacher Hinsicht. Bereits bei der Begriffsbestimmung tritt dies deutlich hervor, der Bürge verpflichtet sich dem Gläubiger eines Dritten, für dessen Erfüllung einzustehen (§ 765 Abs. 1 a. a. O.); die Mitwirkung des Schuldners bildet also kein nothwendiges, sondern nur ein zufälliges Moment (Motive a. a. O. S. 658/659). Es ist für den Bürgschaftsvertrag eine besondere Form vorgeschrieben,

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Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G B.

die Bürgschaftserklärung muß schriftlich ertheilt werden (§ 766 B.G.B.), während die Hauptverpflichtung formfrei ist oder den Formvorschriften des betreffenden Rechtsverhältnisses unterliegt. Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernommen werden (§ 765 Abs. 2 a. a. O.), eine bereits bestehende, bestimmte Schuld wird nicht vorausgesetzt. Andererseits kann die Bürgschaft bedingt oder zeitlich beschränkt (§ 777 a. a. O.) über- nommen werden, während der Hauptschuldner gleichzeitig unbedingt oder unbeschränkt haftet. Wie jede andere Schuldverbindlichkeit läßt die Verpflichtung des Bürgen sich besonders sicherstellen, durch Pfänder oder selbst wieder durch Bürgschaft, sog. Nachbürgschaft (Motive a. a. O. S. 661 und 672); auch die Regreßansprüche des Bürgen an den Hauptschuldner können Gegenstand einer Bürgschaft sein (Motive a. a. O. S. 676 a. a. O-). Endlich kann sich der Bürge zwar stets auf die eingetretene Verjährung der Hauptschuld berufen, da ihm die Einwendungen des Hauptschuldners zustehen, aber die Unterbrechung der Verjährung gegenüber dem Hauptschuld- ner wirkt nicht auch gegen den Bürgen, seine Verpflichtung kann daher selbständig verjähren (Motive a. a. O. S. 663; Reumann a. a. O. Anm. 3 zu § 765 B.G.B.). Alles dies sind Merkmale da- für, daß der Gesetzgeber das Bürgschaftsversprechen als eine selb- ständige Verpflichtung behandelt; vergl. auch Motive a. a. O. S. 660. Aus der bisherigen Betrachtung ergiebt sich, daß die Bürg- schaftsverpflichtung einen selbständigen Karakter hat. Bildet aber das Bürgschaftsversprechen den Gegenstand eines selbständigen Ver- trags oder eignet es sich doch prinzipiell hierzu, so muß auch die Bürgschaft wie jeder andere Vertrag ihren eigenen Leistungsort haben, der sich nach § 269 B.G.B. regelt. An den Erfüllungsort der Hauptschuld ist der Bürge nur dann gebunden, wenn Wesen und Zweck der Bürgschaft die Leistung an diesem Orte fordern. Aber auch in solchen Fällen sind, wie schon hier bemerkt und unten noch näher ausgeführt wird, der Bürgschaftsvertrag und § 269 B.G.B. in Anwendung auf denselben die Grundlage für die Bestimmung des Leistungsorts des Bürgen; denn „aus der Natur des Schuld- verhältnisses", nämlich des Bürgschaftsschuldverhältnisses, ergiebt sich alsdann der Leistungsort des Hauptschuldners als auch für den Bürgen gewollt. Dagegen ist der Leistungsort des Bürgen nicht prinzipiell an den der Hauptschuld gebunden. Aus der objektiven Identität beider

Der Leistungsort des Bürgen nach dem BGB.

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Verbindlichkeiten folgt dies nicht. Eine solche hat nicht ohne Weiteres die Identität des Erfüllungsorts zur Folge (Entsch. des R.G. Bd. 32 Z. 45), auch Gesammtschuldner können nach § 425 B.G.B. einen von einander verschiedenen Erfüllungsort haben. Die Identität zwischen Hauptschuld und Bürgschaft ist überdies nicht völlig durch- geführt, sondern die Bürgschaft läßt, wie gezeigt worden ist, in wesentlichen Punkten Abweichungen von der Hauptschuld zu. Vor Allem aber spricht gegen die prinzipielle Uebereinstimmung des Leistungsorts der Bürgschaft und der Hauptschuld, daß Wesen und Zweck der Bürgschaft sie nicht grundsätzlich, sondern nur in gewissen Fällen fordern. Wenn die Leistung nur am Orte der Hauptschuld möglich ist oder wenn sie an einem anderen Orte ihren Karakter verändert oder dort den Zweck der Bürgschaft nicht erfüllt und dem Gläubiger nicht gewährt, was er von dem Hauptschuldner zu bean- spruchen hat, muß der Leistungsort der Hauptschuld allerdings auch der des Bürgen sein. In allen anderen Fällen dagegen darf sich die Selbständigkeit des Bürgschaftsvertrags geltend machen und ist ein von der Hauptschuld unabhängiger Leistungsort des Bürgen anzu- erkennen. Auch aus § 767 B.G.B. folgt nicht, daß die Verpflichtung des Bürgen nothwendig am Leistungsorte der Hauptschuld zu erfüllen ist. Für die Verpflichtung des Bürgen soll der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend sein. Dies bedeutet indesien nur, daß der Bürge dem Gläubiger das leisten soll, worin jeweilig die Hauptverbindlichkeit besteht. Es bezieht sich diese Bestimmung also nach ihrem Wortlaute nur auf den Gegenstand der Verpflich- tung, nicht auch auf ihren weitergehenden Inhalt. Hätte der ganze Inhalt der Hauptverbindlichkeit für den Bürgen maßgebend sein sollen, so würde § 767 a. a. O. offenbar eine andere und dement- sprechende Fassung erhalten haben. Es muß dies umsomehr ange- nommen werden, als die Bezeichnung „Inhalt" eines Schuldverhält- nisses als Inbegriff aller Beziehungen deffelben dem B.G.B. nicht fremd ist, wie sich aus der Überschrift des ersten Abschnitts des Rechtes der Schuldverhältniffe ergiebt, in welchem Abschnitt auch die Lehre vom Leistungsorte der Schuldverhältniffe abgehandelt wird. Mt dem als maßgebend erklärten Inhalte des Schuldverhältniffes wäre allerdings auch der Leistungsort der Hauptschuld für den Bürgen maßgebend geworden. In der vorliegenden Fassung des § 767 a. a. O. dagegen ist die Verpflichtung des Bürgen nur be-

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Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B.

züglich des Gegenstandes der Leistung als an die Hauptschuld ge- bunden anzusehen. Um danach den Leistungsort des Bürgen im einzelnen Falle zu ermitteln, genügt die Anwendung des § 269 B.G.B. auf den Bürgschaftsvertrag. Zunächst kommt der im Bürgschaftsvertrage bestimmte Leistungsort in Betracht, eventuell der aus den Um- ständen, insbesondere der Natur des Bürgschaftsverhältnisses, zu entnehmende Leistungsort, und in letzter Reihe bestimmt sich der Leistungsort nach dem Wohnsitze bezw. nach dem Orte der gewerb- lichen Niederlassung des Bürgen zur Zeit der Eingehung der Bürg- schaftsverpflichtung. Ist der Leistungsort im Bürgschaftsvertrage bestimmt, so kann der abweichende Erfüllungsort der Hauptschuld überhaupt nicht in Betracht kommen, selbst wenn hierdurch dem Gläubiger nicht voll Genüge geschieht; denn in diesem Falle liegt eine vertragsmäßige Beschränkung der Bürgschaft vor. In Ermangelung eines ausdrücklich bestimmten Leistungsorts sind in zweiter Reihe die Umstände des Bürgschaftsvertrags, insbe- sondere die Natur des Schuldverhältnisies, daraufhin zu prüfen, ob aus ihnen eine stillschweigende Vereinbarung über den Leistungs- ort des Bürgen zu entnehmen ist. Hier liegt der Schlüssel für die Fälle, in denen der Erfüllungsort der Hauptschuld auch für den Bürgen maßgebend ist. Wer sich für eine Leistung verbürgt, die ihrer Beschaffenheit nach nur an einem bestimmten Orte vorge- nommen werden kann, wie z. B. die Uebergabe eines Grundstücks oder der Abbruch eines Hauses, der muß auch als Bürge an diesem Orte leisten. Es ist dieser Leistungsort nach der Natur des Bürg- schaftsverhältniffes als stillschweigend gewollt auch für den Bürgen anzusehen; denn der Bürge würde andernfalls seiner Erfüllungs- pflicht nicht genügen können. Dasselbe gilt aus den gleichen Gründen, wenn zwar nicht die Beschaffenheit der Leistung, aber sonstige Um- stände die Erfüllung an einen bestimmten Ort binden, wie dies z. B. bei Dienstverträgen häufig der Fall ist. Soweit der Bürge hier überhaupt die Leistung selbst bewirken kann, was bei dem per- sönlichen Karakter solcher Dienstleistungen nur ausnahmsweise zu- treffen wird (§ 6l3 B.G.B.), muß er sie an dem Orte bewirken, für welchen sie bestimmt ist. Die Leistung an einem anderen Orte ist hier zwar an sich möglich, würde aber dem Vertragszwecke zu- widerlaufen, und dies hat auch der Bürge zu berücksichtigen. Eben-

Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. 84K falls aus der Natur des Bürgschastsvertrags folgt, daß, wer bet einem Versendungskaufe (§ 447 B.G.B.) für den Verkäufer bürgt, diese Bürgschaft am Leistungsorte des Hauptschuldners erfüllen muß. Bei einem solchen Kaufe ist der Verkäufer nach Bestimmung des Käufers zur Uebersendung der Sache verpflichtet, und zwar regel- mäßig zur Uebersendung vom Erfüllungsorte (Entsch. des R.O.H.G. Bd. 16 S. 49 ff.); von hier aus treffen den Käufer Gefahr und Kosten des Transports. Von einem anderen Orte als dem Er- füllungsorte zu versenden, ist prinzipiell weder der Käufer noch der an seiner Stelle erfüllende Bürge berechtigt. Auch der Bürge muß daher die Versendung vom vertragsmäßigen Leistungsorte des Schuldners bewirken. Wollte man ihm in diesem Falle einen von der Hauptschuld abweichenden Erfüllungsort gewähren, so würde der Käufer thatsächlich eine andere Gefahr und andere Kosten über- nehmen müssen, als ihm solche nach dem Vertrag obliegen. Der Zweck der Bürgschaft, dem Gläubiger Erfüllung der Verbindlich- keit des Hauptschuldners zu gewähren, würde daher nicht erfüllt werden. An letzter Stelle entscheidet der gesetzliche Erfüllungsort des Bürgen. Derselbe kommt hauptsächlich für den Kreis der Geld- schulden in Betracht. Nach § 270 B.G.B. hat der Schuldner Geld im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz oder Niederlaffungsort zu übermitteln. Von welchem Orte aus dies geschieht, berührt Wesen und Zweck der Leistung nicht. Es fehlt daher in der Regel an einem zureichenden Grunde, bei Leistung einer Geldschuld den Bürgen an den Erfüllungsort der Hauptschuld zu binden. Nicht anzuerkennen ist, daß aus dem selbständigen Erfüllungs- orte des Bürgen, wie Staub (a. a. O.) meint, unter Umständen eine Verschiedenheit der Leistungspflicht des Bürgen und des Haupt- schuldners folgt, z. B. wenn die über Art und Maß der Leistung entscheidenden Handelsgebräuche, so hinsichtlich der Münzsorte, der Erfüllungszeit u. s. w. (§§ 359, 361 H.G.B.), an beiden Orten ver- schieden sind. Die Bestimmung des § 767 B.G.B., daß für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbind? lichkeit maßgebend ist, verbietet es, dem Erfüllungsorte des Bürgen und den an diesem Orte geltenden Handelsgebräuchen eine Ein- wnkung auf den Bestand der Verbindlichkeit einzuräumen (vergl. auch Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 9 S. 187). Die in dm

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Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B.

§§ 359, 361 H.G.B. erwähnten Handelsgebräuche finden auch nur im Zweifel Anwendung. Die entwickelten Grundsätze gellen durchweg auch für den selbstschuldnerischen Bürgen (§ 773 Nr. 1 B.G.B.). Seine Ver- pflichtung ist eine gewöhnliche Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage. Dieser Verzicht ändert nichts an der akzefforischen Natur der Bürgschaft (Motive zum Entw. des B.G.B. Bd. II S. 670). Der selbstschuldnerische Bürge hat daher zwar wie jeder andere Bürge seinen eigenen, nach dem Bürgschaftsvertrag und § 269 B.G.B. zu bestimmenden Erfüllungsort. Wo indeffen nach Wesen und Zweck der Bürgschaft die Leistung des Bürgen am Orte der Hauptschuld erfolgen muß, kann der Leistungsort auch des selbstschuldnerischen Bürgen kein anderer sein, als der des Hauptschuldners. Es fragt sich ferner, ob die Grundsätze über den eigenen Leistungsort des Bürgen dann eine Aenderung erfahren, wenn der Gläubiger mit dem Hauptschuldner einen besonderen Erfüllungsort vereinbart hat. Das Reichsgericht hat den vereinbarten Erfüllungs- ort der Hauptschuld als für den selbstschuldnerischen Bürgen maß- gebend erklärt (vergl. die im Eingang angezogenen Entscheidungen), im Wesentlichen mit der Begründung, daß der Bürge an alle Ver- abredungen des Hauptvertrags gebunden sei. Ob die Bürgschaft eine einfache oder selbstschuldnerische ist, kann hierbei vom Stand- punkte des B.G.B. keinen Unterschied machen, da beide Arten der Bürgschaft in ihrer rechtlichen Natur nicht verschieden sind. Als prinzipiell den Bürgen bindend ist indessen auch der verabredete Erfüllungsort der Hauptschuld nicht anzusehen. Mit demselben Rechte, mit welchem der Bürge dem verabredeten Erfüllungsorte der Hauptschuld unterworfen wird, müßte auch der gesetzliche Erfüllungsort der Hauptschuld für ihn maßgebend sein. Wie jener auf dem aus- gesprochenen, so beruht dieser auf dem vermutheten und durch das Gesetz ergänzten Parteiwillen. Es ist daher für das Verhältniß zum Bürgen dem verabredeten Erfüllungsort an sich keine größere Wirkung beizumeffen als dem gesetzlichen. Es liegt auch im Wesen und Zwecke der Bürgschaft hierzu kein zwingender Anlaß, da der Bestand der Bürgschaftsverpflichtung sich ohnedies nach dem Er- füllungsorte der Hauptschuld richtet. Wird der Bürgschaftsvertrag als ein selbständiger Vertrag mit eigenem Erfüllungsort anerkannt, so ist der Bürge auch dem verabredeten Erfüllungsorte der Haupt-

Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung? Von Herrn Amtsgerichtsrath Dr. Petzold in Berlin

Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung?

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schuld nicht ohne Weiteres unterworfen. Inwieweit dies der Fall ist, wird nach den oben gemachten Ausführungen auch hier aus dem Bürgschaftsvertrag und vor Allem aus der Natur des Bürgschafts- verhältnisses zu entnehmen sein. Folgt aus den Umständen des Bürgschaftsvertrags nicht, daß der Bürge nach Wesen oder Zweck der Bürgschaft dem Erfüllungsorte der Hauptschuld unterworfen ist oder sich aus sonst einem Grunde auch in örtlicher Beziehung an die Hauptschuld hat binden wollen (vergl. z. B. Badische Annalen Bd. 51 S. 132/133), so bleibt der eigene Erfüllungsort des Bürgen maßgebend. Es ist dies auch bei verabredetem Erfüllungsorte der Hauptschuld mit der Verpflichtung des Bürgen zur Leistung nach dem jeweiligen Bestände der Hauptverbindlichkeit durchaus vereinbar. Es bleibt schließlich noch zu bemerken, daß das Bürgschafts- versprechen den Karakter einer selbständigen Verpflichtung auch nicht einbüßt, wenn es einen Theil des Hauptvertrags bildet. Auch in solchen Fällen ist der Leistungsort des Bürgen nach dem in dem Hauptvertrag enthaltenen Bürgschaftsvertrag und in Ge- mäßheit des § 269 B.G.B. zu bestimmen. Hierbei ist es reine Thatfrage, ob die Vereinbarung des Erfüllungsorts im Vertrage sich nur auf den Hauptschuldner oder auch auf den Bürgen be- ziehen soll.

24. Ermächtigt die Prozeßvollumcht zur Aufrechnung? Von Herrn Amtsgerichtsrath I)r. Petz old in Berlin. Die Prozeßvollmacht ermächtigt zu allen den Rechtsstreit be- treffenden Prozeßhandlungen, einschließlich derjenigen, welche durch eine Widerklage, eine Wiederaufnahme des Verfahrens und die Zwangsvollstreckung veranlaßt werden; zur Bestellung eines Ver- treters sowie eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen; zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend ge- machten Anspruchs; zur Empfangnahme der von dem Gegner zu er- stattenden Kosten (§ 81 C.P.O.). Prozeßhandlungen im Sinne dieses Paragraphen sind Hand- lungen einer Partei, die die Bestimmung haben, dem Gerichte die Verwirklichung des angestrebten prozessualischen Zweckes, der Ent- scheidung des Rechtsstreits, zu ermöglichen.

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Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung?

Im Gegensätze zu den Prozeßhandlungen stehen die Hand- lungen der Parteien, die dem bürgerlichen Rechte angehören und eine sachliche Verfügung über den streitigen Anspruch enthalten, demzufolge die richterliche Entscheidung nicht fördern, sondern er- Äbrigen. Sie sind, wenngleich sie im Rahmen eines Prozesses Vor- kommen, keine Prozeßhandlungen, ihr Inhalt, ihre Voraussetzungen und ihre Wirkungen bestimmen sich nicht nach Prozeßrecht, sondern nach dem bürgerlichen Rechte. So betrachtet auch § 81 C.P.O., wie seine Fassung klar ergiebt, den Vergleich, die Verzichtleistung und die Anerkennung nicht als Prozeßhandlungen (zu vergl. dazu Entsch. des R.G. Bd. 19 S. 362 ff.). Nicht anders verhält es sich mit der Aufrechnung. Sie ist ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft und kann nur nach Maßgabe der für solche Rechts- geschäfte geltenden Grundsätze erfolgen, ohne Rücksicht darauf, ob ein Rechtsstreit anhängig ist oder nicht. Ihre Voraussetzungen, ihr Inhalt und ihre Wirkungen bestimmen sich nach den §§ 387 ff., 130 bis 132 B.G.B. Während nun § 81 C.P.O. den Prozeßbevoll- mächtigten zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Ver- zichtleistung und Anerkennung ermächtigt, enthält er keine solche Be- stimmung für die Aufrechnung, und daraus folgt mit zwingender Nothwendigkeit, daß der Prozeßbevollmächtigte zur Aufrechnung nicht befugt ist, man müßte denn diese als eine Prozeßhandlung ansehen. Das thut Köhler (bei Busch Bd. 20 S. 20 u. Bd. 24 S. 17 ff.). Er unterscheidet einerseits zwischen der den Regeln der civilistischen Rechtsgeschäfte folgenden civilistischen Aufrechnung, die durch eine an den Aufrechnungsgegner gerichtete Willenserklärung erfolgt, zwischen der Aufrechnung des Civilrechts, einer Rechtshandlung, die sich nicht an ein anderes Rechtsinstitut anschließt, und andererseits der durch einseitige Rechtshandlung erfolgenden Aufrechnung, welche Ausfluß eines Rechtsverhältnisses sei, der Aufrechnung im Prozesse. Wer im Prozeß aufrechne, der rechne nur auf als Prozeßpartei und im Prozeßbetriebe, der rechne nur auf, soweit die Aufrechnungsthätigkeit in den Prozeß gehöre, dessen Aufrechnung sei Prozeßthätigkeit, Aeuße- rung des Prozeßrechtsverhältnisses, in dieser prozessualen Aufrechnung sei eine eigene Aufrechnungsart mit besonderen Voraussetzungen und Wirkungen zu erblicken. Wer im Prozeß aufrechne, vollziehe eine Rechtshandlung, die auf den Prozeß gebaut sei und durch den Prozeß getragen werde. Der Einwand der Kompensation sei ein prozessualischer Akt, aber zugleich die Ausübung eines civilistischen

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Subjektivrechts, des Rechtes, eine latente objektive Situation zur Wirksamkeit zu bringen, ganz ebenso wie der prozessuale Vergleich zugleich eine civilistische Verschiebung der Rechtslage herbeiführe, die Kompensationseinrede sei eine prozessualische Rechtsaktion mit civi- listischer Wirkung. Dem pflichtet Brettner bei (Deutsche Juristenzeitung 1898 S. 343, 344). Er rechnet zu den Prozeßhandlungen des § 81 C.P.O. einerseits solche Parteihandlungen, die nur im Prozeffe Vor- kommen können, wie z. B. Eideszuschiebung, Intervention und Streit- verkündung, andererseits aber auch alle Thatsachen, vor Allem Willens- erklärungen, die auf den Prozeßgang und die Prozeßentscheidung von rechtlichem Einflüsse sind, und meint, daß aus dem Wortlaute des § 81 im Eingang und aus den weiteren Anführungen und Beispielen über die dem Prozeßvertreter zustehende Vertretungsmacht auf das bestimmteste zu folgern sei, daß sein Vertretungsrecht sich auf Prozeßhandlungen im weitesten Sinne beziehen solle. Er hält dm Vergleich, die Verzichtleistung und die Anerkennung für Prozeß- handlungen und nimmt an, daß § 81 diese Handlungen als Bei- spiele von Prozeßhandlungen anführe. Diese Ansicht findet jedoch eine gründliche Widerlegung in dem Urtheile des Reichsgerichts (Bd. 19 S. 362 ff.), und Brettner irrt, wenn er meint, daß diese Entscheidung den Begriff der Prozeßhand- lung ausschließlich in Bezug auf die Auslegung des § 54 C.P.O. bespreche. Das Reichsgericht sagt ausdrücklich und mit klaren Worten, daß aus § 81 nicht gefolgert werden könne, daß der Vergleich eine Prozeßhandlung sei, bespricht dann die Ausdrucksweise und die Ent- stehungsgeschichte des § 8 b und kommt schließlich zu dem Ergebnisse, daß der Vergleich durch seine Zusammenstellung mit den Prozeß- handlungen im § 81 nicht habe für eine Prozeßhandlung erklärt werden sollen. Wie nun der vor Gericht abgeschloffene und durch Aufnahme in das Protokoll festgestellte Vergleich ein Rechtsgeschäft bleibt, dessen Gültigkeit nach dem bürgerlichen Rechte zu beurtheilen ist, so auch die Aufrechnung. Mag sie im Prozeß oder außerhalb er- digen, ihre Rechtsnatur ist dieselbe. Das B.G.B. hat für den Prozeßfall im Allgemeinen keine abweichenden Bestimmungen, die C.P.O. aber enthält hinsichtlich des materiellen Rechtes der Auf- rechnung überhaupt keine. Die Geltendmachung der Aufrechnung m Prozesse bedeutet weiter nichts als den Einwand, daß der Kläger

848 Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung? durch Aufrechnung befriedigt worden sei. Die Geltendmachung dieses Einwandes kann mit der Aufrechnung selbst zugleich erklärt werden, die Aufrechnung und ihr Vorbringen kann in eine Erklärung zu- sammengefaßt werden, jene ist die Befriedigung des Gläubigers und als solche materielles Rechtsgeschäft, diese ist nur Behaupten that- sächlicher Natur. Geschieht beides in einer Erklärung, dann liegen zwei streng von einander zu scheidende Handlungen vor, ein Rechts- geschäft und eine Prozeßhandlung. Diese ist nur Berufung auf jenes. Die Aufrechnung wird dadurch, daß sie zufällig im Prozeß erklärt wird, ebensowenig zu einer Prozeßhandlung wie eine während des Rechtsstreits erfolgende Zahlung oder ein Selbsthülfeverkauf. Entsprechend gilt das Alles auch von der Entgegennahme der Auf- rechnungserklärung. (Planck, Anm. 1 zu § 388 B.G.B. und Siber, Kompensation und Aufrechnung, S. 112. Zu vergl. auch Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung, S. 60.) Förtsch sieht die Aufrechnung nicht als eine Prozeßhandlung an, meint jedoch, daß wenigstens in der Begründung des ersten Ent- wurfes zum B.G.B. (II. S. 106) die Aufrechnung selbst, nicht bloß das Vorbringen der geschehenen Aufrechnung, als Gegenstand einer Prozeßhandlung gedacht sei, weil es dort heiße, daß der zur Auf- rechnung Befugte sein Recht verwirkliche durch die von ihm, im Prozeß oder außerprozessualisch, dem anderen Theile gegenüber ab- gegebene Willenserklärung, daß er aufrechne, und weil „im Prozesse" gleichbedeutend sei mit „durch eine Prozeßhandlung", in welchem Sinne der Ausdruck auch im § 209 Abs. 2 Nr. 3 B.G.B. gebraucht zu sein scheine (Sächs. Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Bd. 7 S. 401). Nun ist es nicht richtig, daß die Worte „im Prozesse" im § 209 diese Bedeutung haben. Nr. 3 bestimmt, daß die Verjährung durch die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozeß unter- brochen wird. Das kann doch nur bedeuten, daß die Unterbrechung erfolgen soll durch die prozessualische Erklärung, man habe durch eine schon früher abgegebene oder durch die jetzige, in der prozessualen Erklärung gleichzeitig enthaltene, Aufrechnungserklärung aufgerechnet. Wie dem aber auch sei, und wenn man auch aus jener einen Stelle der Motive zu der Annahme gelangen könnte, daß dort die Worte „im Prozesse" nicht in dem Sinne „während der Dauer des Pro- zesses" verstanden seien, so ergiebt sich doch aus den weiteren Aus- führungen schon auf der nächsten Seite der Motive (II. S. 107), daß

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sie die Aufrechnung nicht als Gegenstand einer Prozeßhandlung ge- dacht haben, denn dort ist gesagt, die Kompensationslage erzeuge keine Einrede im materiellen Sinne, die vollzogene Kompensation erzeuge, wie die Zahlung, die materielle Einwendung, daß der Gläubiger befrie- digt sei. Es folgt aber ferner auch aus der Begründung des Ent- wurfes eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. (S. 73) die Unrich- tigkeit jener Auffassung, denn dort heißt es, die Geltendmachung einer Gegenforderung im Prozesse habe nach dem B.G.B. stets die Bedeutung des Einwandes, daß durch eine frühere oder durch die gegenwärtige Erklärung die mit der Klage geltend gemachte Forde- rung aufgehoben worden sei, und diesem Sachverhalt entsprechend fortan nicht von der Geltendmachung einer Gegenforderung oder der Absicht, zu kompensiren, sondern von der Geltendtmachung der erfolgten Aufrechnung zu sprechen sei. Wie wir, so unterscheidet Dernburg (das bürgerl. Recht des Deutschen Reichs und Preußens II. § 125 S. 285, 286) ebenfalls den prozessualen und materiellrechtlichen Zweck der Aufrechnungserklärung im Prozeß und sieht in dieser Erklärung ein einseitiges Rechtsgeschäft und eine Prozeßhandlung, und damit stimmen ferner Eccius (bei biruchot Bd. 42 S. 252) und Weismann (bei Busch Bd. 26 S. 17) überein. (Zu vergl. ferner Förtsch a. a. O. und in der Deutschen Juristenzeitung 1899 S. 489.) Auch nach Struckmann und Koch (Kommentar § 81 Anm. 2) liegt dann, wenn die Aufrechnung selbst erst durch die Geltendmachung im Prozesse geschieht, zugleich ein Rechtsgeschäft vor, er kommt aber zu einem unrichtigen Schlüsse, weil er nicht neben einander ein ein- seitiges Rechtsgeschäft und eine Prozeßhandlung in dieser Erklärung erblickt, sondern — wie Weismann — die Prozeßhandlung als die Hauptsache ansieht und in ihr das einseitige Rechtsgeschäft enthalten sein läßt. Wenn nun die im Prozesse geltend gemachte Aufrechnung ein- seitiges Rechtsgeschäft und Prozeßhandluug ist, so ergiebt sich daraus, baß auf die Erklärung, soweit sie einseitiges Rechtsgeschäft ist, ledig- lich die Vorschriften des B.G.B. Anwendung finden können, da die ^-P.O. keine materiellrechtlichen Vorschriften in dieser Beziehung ^uthält, und daß nur, soweit sie Prozeßhandlung ist, die Bestim-, nmngen der C.P.O., insbesondere auch die des § 81, darauf ange- wendet werden können. Diese auf der Hand liegende Folgerung wird aber von Manchen, die die Ansicht Köhlers bekämpfen und Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 54

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in der Aufrechnung im Prozeß ein civilistisches Rechtsgeschäft und eine Prozeßhandlung erblicken, doch nicht gezogen, zum Theil aus vermeintlich praktischen Gründen, die jedoch nicht überzeugend sind. So bekämpft Eccius (in Gruchot Bd. 42 S. 252, 253) die Kohlersche Ansicht, läßt es aber zweifelhaft erscheinen, ob die Pro- zeßvollmacht zur Aufrechnungserklärung ermächtige, indem er sagt: Man wird freilich vielleicht finden müffen, daß die C.P.O. darin lückenhaft sei, daß sie nicht eine ausdrückliche Bestimmung darüber enthält, daß der Prozeßvertreter als solcher ermächtigt sei, während des Prozeßes gegenüber dem Prozeßvertreter des anderen Theiles eine wirksame Aufrechnungserklärung abzugeben, wie er bei nicht eingeschränkter Vollmacht anerkennen, verzichten und sich vergleichen kann. Man wird die Ermächtigung des einen oder anderen Prozeßvertreters in die C.P.O. hineininterpretiren müssen. Wird keine ausdrückliche Bestimmung in die C.P.O. ausgenommen und erscheint jene Interpretation unstatthaft, so muß man sich darin finden, daß fortan nur der Einwand der rechtsgeschäftlichen von dem Beklagten oder einem legitimirten Vertreter gegenüber dem zum Empfange der Erklärung Berechtigten erklärten Aufrech- nung rechtliche Bedeutung haben wird. Weismann führt (bei Busch Bd. 26 S. 17, 18) Folgendes aus: Die Aufrechnung sei, wenn sie in einem Prozeß erfolge, zu- gleich Prozeßhandlung und materielles Rechtsgeschäft, die Prozeß- vollmacht umfasse also auch die Vollmacht zur Vornahme und Ent- gegennahme einer Aufrechnung. Eine prozesiuale Erklärung, die dazu bestimmt und geeignet sei, die Abweisung der Klage herbeizu- führen, werde man als eine Prozeßhandlung ansehen dürfen, zu der eine für die gesammte Prozeßführung ertheilte Vollmacht ohne Weiteres ermächtige. Prozeßhandlung sei eine jede auf Eröffnung oder Fortentwickelung oder Endigung des Prozeßes gerichtete Hand- lung, und wenn sie zugleich materiellrechtliche Wirkung habe, so nehme ihr das nicht den Karakter einer Prozeßhandlung. Richtig ist, was Weismann sagt über das Wesen der Aufrech- nung im Prozeß, und ebenfalls richtig ist es, daß eine Prozeß- handlung den Karakter einer solchen auch dann behalten würde, wenn sie zugleich materiellrechtliche Wirkung hätte. Weismann mußte aber zu einem falschen Schluffe kommen, weil seine Bestim- mung des Begriffs der Prozeßhandlung unrichtig ist. Darunter fallen zweifellos Erklärungen im weitesten Sinne, d. h. nicht nur

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Erklärungen, sondern Handlungen überhaupt, sogar Unterlassungen, z. B. das Nichterscheinen oder das Nichtverhandeln im Termine. Nach Weismanns Begriffsbestimmung müßte dann aber auch die Zahlung darunter fallen, denn auch sie ist auf Beendigung des Prozeffes, wenigstens in der Hauptsache, gerichtet. Daß aber die Zahlung eine Prozeßhandlung sei, wird auch Weismann nicht behaupten wollen, und die C.P.O. hat sie im § 81 ebensowenig als eine solche angesehen, wie die Anerkennung, den Verzicht und den Vergleich. Wäre aber auch seine Begriffsbestimmung richtig, so hätte er doch nicht zu dem Schluffe kommen dürfen, daß die Prozeßvollmacht auch die Vollmacht zur Vornahme und Entgegennahme der Aufrechnung umfaffe. Begründet wäre dieser Schluß nur dann,' wenn die Er- ^ klärung der Aufrechnung im Prozeffe lediglich eine Prozeßhand- lang wäre, wie Köhler und mit ihm Ärettner annehmen. Falsch ist der Schluß, weil die Erklärung der Aufrechnung im Prozeffe, J wovon Weismann ja selbst ausgeht, Prozeßhandlung und materielles Rechtsgeschäft, also nicht bloß Prozeßhandlung ist, und weil die Voraussetzung, daß die Prozeßhandlung zugleich materiellrecht- liche Wirkung habe, unrichtig ist. Nicht die Prozeßhandlung ist es, die zugleich materiellrechtliche Wirkung hat, sondern die Erklärung der Aufrechnung überhaupt. Soweit diese Rechtsgeschäft ist, hat sie materiellrechtliche Wirkungen, soweit sie Prozeßhandlung ist, hat sie nur prozeßrechtliche. Soweit sie jenes ist, unterliegt sie auch in ihren Voraussetzungen den Vor- schriften des bürgerlichen Rechtes, soweit sie Prozeßhandlung ist, denen des Prozeßrechts. Zur Abgabe und Empfangnahme der Er- klärung, daß durch Aufrechnung die Forderung getilgt sei, ist eben- sowenig wie etwa zu der Erklärung, daß durch Zahlung die Tilgung erfolgt sei, besondere Vollmacht nothwendig, zur Abgabe und Ent- gegennahme der Erklärung, daß aufgerechnet werde, bedarf es besonderer Vollmacht ebenso sehr wie zur Zahlung oder zur Empfangnahme einer Zahlung (mit Ausnahme der Prozeßkosten). Zur Vornahme der Prozeßhandlung ermächtigt die Prozeßvollmacht, zur Vornahme des Rechtsgeschäfts dagegen nicht. Zur Begründung der gegentheiligen Ansicht wird weiter ange- führt, daß die Prozeßvollmacht ja auch zur Erhebung einer Wider- klage aus der Gegenforderung, zur Anerkennung des Klage- und Widerklageanspruchs, zum Vergleich und zur Verzichtleistung auf den Streitgegenstand, also auch auf den der Widerklage ermächtige, 54*

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daher auch zur Aufrechnung ermächtigen müsse. (Weismann, Brettner, Dernburg a. a. O. und Hellmann in der Kritischen Vierteljahrsschrift Bd. 41 S. 246 Bd. 42 S. 60.) Brettner meint, die Aufrechnung sei nichts Anderes als eine versteckte oder offene — Widerklage, beide seien rechtlich zu nahe verwandt, als daß, wo die eine zulässig, die andere unzulässig sein sollte. Dabei verkennt er offenbar das Wesen der Aufrechnung oder der Widerklage oder beider. Aus einer rechtlichen Verwandtschaft zweier Rechtsinstitute läßt sich aber auch nichts für eine gleiche rechtliche Behandlung herleiten, zumal wenn die Verwandtschaft so weitläufig ist, wie es bei der Aufrechnung und Widerklage der Fall ist. Der von Brettner dabei angezogene § 469 B.G.B. paßt nicht, es liegt offenbar ein Schreib- oder Druckfthtev"vvr. Hellmann verkennt nicht, daß § 81 C.P.O. die Ermächtigung des Prozeßbevollmächtigten zur Aufrechnung und zu ihrer Entgegen- nahme nicht ausspricht, glaubt aber, daß diese Ermächtigung in der Ertheilung der Prozeßvollmacht liege, und daß die gegentheilige Ansicht allzu formalistischer Auffassung zuzuschreiben sei. Die Pro- zeßvollmacht ermächtige doch auch zur Anerkennung des Klagean- spruchs, zur Erhebung einer Widerklage aus der Gegenforderung und zur Verzichtleistung auf diese. Er fragt, ob in dem plu8 nicht nothwendig auch das minus liege, und ob nicht die Legitimation per argumentum a fortiori aus § 81 zu entwickeln sei. Dem muß entgegengehalten werden, daß es sich gar nicht um ein plus und minus, handelt, daß die Aufrechnung nicht ein minus sondern ein aliuä ist. Wäre sie aber auch ein minus, so könnte man jene Folgerung doch keineswegs ziehen, man müßte sonst den Prozeßbevollmächtigten auch als zur Empfangnahme des Streitgegen- standes berechtigt ansehen dürfen, da er ja auf den ganzen Anspruch verzichten und den Widerklageanspruch anerkennen darf. Denn das ist im Verhältniffe zu der Empfangnahme des Streitgegenstandes dem Machthaber gegenüber ein minus. Es ist auch durchaus nicht befremdlich oder gar, wie Brettner meint, widersprechend, daß der Rechtsanwalt, da er die Gegen- forderung zwar ohne Weiteres durch Widerklage geltend machen, dann auf sie verzichten und die Forderung des Klägers anerkennen darf, zur Aufrechnung gleichwohl eine besondere Vollmacht nöthig haben solle. Denn wenn er eine Gegenforderung durch Widerklage gellend macht, so vergiebt er zunächst den Rechten seines Auftrag-

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gebers nichts, so opfert er nichts auf, sondern macht ein Recht gellend, und es erscheint durchaus richtig und zweckentsprechend, wenn das Gesetz ihn als auf Grund der Prozeßvollmacht dazu er- mächtigt gelten läßt, nicht aber auch zur Aufrechnung, denn dadurch giebt er ein Recht auf, wenn auch möglicherweise, d. h. wenn die Forderung wirklich besteht, um einen Preis. Und wenn der Anwalt schließlich auf den Widerklageanspruch verzichtet und den Klagean- spruch anerkennt, so ist dabei zu berücksichtigen, daß er das doch nicht in einem Athemzuge thut, sondern daß derartige Erklärungen erst nach mannigfachen Verhandlungen auf Grund des Prozeß- ergebnisses erfolgen. Wenn der Anwalt im Laufe des Verfahrens die feste Ueberzeugung von der Nichtdurchführbarkeit der ihm über- tragenen Rechtssache gestürmt, so soll er nicht weiter prozessiren und durch die nutzlose Fortsetzung des Prozesses seine Anwaltsehre schä- digen und seiner Partei zwecklose Kosten verursachen, sondern den Anspruch anerkennen bezw. auf den Gegenanspruch verzichten; und was den Vergleich anlangt, so darf es als die Absicht der Partei angesehen werden, daß der Anwalt, dem die Erledigung des Rechtsstreits nach bestem Ermessen anvertraut ist, einen Vergleich schließen darf, wenn er sich überzeugt, daß dadurch ein die Ange- legenheiten seines Auftraggebers schädigender Ausgang des Rechts- streits vermieden werden kann. Dies ist, indem man vorzugsweise an den Anwaltsprozeß und die Stellung des Anwalts gedacht hat, ein Grund gewesen, die Prozeßvollmacht auf die Beseitigung des Rechtsstreits durch Anerkennung, Verzicht und Vergleich zu erstrecken (vergl. die Motive bei Hahn, 2. Aust., I. S. 190/191). Götte (Archiv für bürgerl. Recht Bd. 17 S. 164) giebt zu, daß die Prozeßvollmacht nicht zugleich die Vollmacht zur Erklärung oder Entgegennahme der Aufrechnung, als eines Rechtsgeschäfts, ent- hält, meint aber, daß der von der 2ten Kommission eingefügte § 770 B.G.B. einen Anhaltspunkt zu einer anderen Entscheidung gebe, als sie Planck ausspreche. Seine Ausführungen scheinen jedoch nicht überzeugend. Dernburg sagt, es sei anzunehmen, daß der Vollmachtgeber auch zur Aufrechnung ermächtigen wolle. Sein Wille allein ist jedoch unmaßgeblich. Die Prozeßvollmacht ermächtigt z. B. aüch nicht zur Empfangnahme des Streitgegenstandes. Will der Macht- geber dazu ermächtigen, so muß er es ausdrücklich erklären. Ertheilt er schlechtweg Prozeßvollmacht etwa in der Annahme, daß sie auch

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zur Empfangnahme des Streitgegenstandes berechtige, ohne daß er diese Ermächtigung ausspricht, so hat er wohl ermächtigen wollen, dieser Wille kann aber nicht beachtet werden, weil er nicht zum Ausdrucke gekommen ist. Zahlt der Gegner an eine lediglich mit Prozeßvollmacht versehene Person etwa in derselben Annahme, so kann er ihre etwaige Verweigerung der Empfangnahme nicht für sich geltend machen, und sein Gegner geräth durch diese Weigerung nicht in Verzug. Nimmt aber der Prozeßbevollmächtigte den Streit- gegenstand in Empfang in dem Glauben, daß ihn die Vollmacht dazu ermächtige, so wird der Geber dadurch noch nicht von seiner Verbindlichkeit befreit. Der nicht ausgedrückte Wille ist gegenüber der gesetzlichen Vorschrift des § 81 unbeachtlich. Nur darauf kommt es an, ob mangels besonderen Ausdrucks dieses Willens nach dem Gesetze in der Ertheilung der Prozeßvollmacht eine Ermäch- tigung zur Aufrechnung liegt. Erstreckte sich die Vollmacht darauf, so bliebe sogar der Wille des Machtgebers, nicht zur Abgabe oder Empfangnahme der Aufrechnungserklärung zu ermächtigen, außer Betracht, gerade wie in dem Falle, wo er zur Abschließung eines Vergleichs, zur Anerkennung und zur Verzichtleistung nicht hat er mächtigen wollen, ja noch mehr, der Machtgeber könnte nach § 83 C.P.O. dem Dritten gegenüber nicht einmal die Ermächtigung zur Abgabe oder Empfangnahme der Aufrechnungserklärung ausschließen, während bei dem Vergleiche, dem Verzicht und der Anerkennung ein Ausschluß zulässig ist. Gerade aus § 83 C.P.O. ist ein gewichtiger Grund gegen die Ansicht derer zu entnehmen, die, obwohl sie die Aufrechnung nicht für eine Prozeßhandlung halten, die Prozeßvollmacht dennoch als zur Aufrechnung ermächtigend ansehen, weil sie auch zur Anerkennung, zum Verzicht und zum Vergleiche berechtige. Da eine Beschränkung des gesetzlichen Umfanges der Vollmacht dem Gegner gegenüber nur insoweit rechtliche Wirkung hat, als diese Beschränkung die Be- seitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs betrifft, so wäre der Machtgeber, wenn die Prozeßvollmacht auch zur Aufrechnung ermächtigte, gar nicht in der Lage, diese Ermächtigung auszuschließen. Es kann aber nicht zweifel- haft sein, daß die C.P.O., wenn sie die Prozeßvollmacht sich noch auf andere materielle Dispositionsakte als die genannten hätte er- strecken laffen wollen, dann auch diese im § 83 Abs. 1 erwähnt hätte.

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Denn wenn man mit Hellmann sagen könnte: weil Anerkennung des Klageanspruchs oder Verzicht auf den durch Widerklage geltend gemachten Anspruch das p1u8 ist, die Auf- rechnung aber das minim, die Vollmacht also auch zu diesem er- mächtigt, wenn sie zu jenem ermächtigt, so würde man doch nicht sagen können: weil man die Ermächtigung zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Anerkennung u. s. w. ausschließen kann, so darf man auch die Er- mächtigung zur Aufrechnung ausschließen, denn wenn eine Ausschließung des p1u8 erlaubt ist, so folgt daraus noch nicht, daß auch eine Ausschließung des minus zulässig wäre. Wenn jener Satz richtig wäre, so könnte er bezüglich der Aus- schließung nur umgekehrt dahin lauten: wenn in der Vollmacht die Abgabe einer Aufrechnungserklärung ausgeschlossen wird, so ist damit auch die Vornahme einer An- erkennung u. s. w. untersagt, denn wenn man das minus aus- schließt, schließt man damit zugleich das p1u8 aus. Daß Hellmann diese Folgerung zieht, die sich aus seinem Satze nothwendig ergiebt, erscheint mir ausgeschlossen. Kein Richter würde aber beim Vorliegen einer Prozeßvollmacht, in der die Aufrechnung untersagt ist, annehmen, daß damit auch die Anerkennung u. s. w. verboten sei. Man sieht, wohin man mit einer Ansicht kommt, die auf vermeintlichen Zweckmäßigkeitsgründen beruht. Wenn aber die Aufrechnung eine Prozeßhandlung wäre, dann wäre eine Ausschließung nach § 83 Abs. 2 gleichfalls unstatthaft, sowohl im Anwalts- wie im Parteiprozesse. In diesem kann man wohl Vollmacht für einzelne bestimmte Rechtshandlungen ertheilen, nicht aber kann man, wenn man Prezeßvollmacht ertheilt hat, be- stimmte Prozeßhandlungen aus dem Vollmachtsbereich ausschließen. Weiter wird insbesondere von Brettner angeführt, daß der § 81 C.P.O. gerade bezwecke, alle Spezialvollmachten des Civilrechts für die Prozeßführung auszuschließen, als entbehrlich zu erklären, durch einen möglichst weiten Umfang der Prozeßvollmacht, der dem Prozeßbevollmächtigten gestatte, den Prozeß mit allen geeigneten Mitteln zu führen, den Parteien die lästige und doch so leicht lücken- hafte Häufung von Spezialvollmachten zu ersparen, daß aus dem § 81 auf das Bestimmteste zu folgern sei, daß das Vertretungsrecht des Prozeßbevollmächtigten sich auf Prozeßhandlungen im weitesten Sinne beziehen solle, und daß der Prozeßvertreter nach außen als

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Herr des Prozesses gedacht, ein alter ego der Partei sei, so zu sagen — Prozeßprokurist, oder wie die Regierungsmotive seine Stellung bezeichneten: „die Partei übergiebt ihre Rechtssache dem Bevollmächtigten, damit dieser den Prozeß nach bestem Wissen zu Ende sühre und das hierzu Röthige vornehme". Wenn nun auch die Prozeßvollmacht zur Vornahme von Prozeß- handlungen im weitesten Sinne ermächtigen soll, so doch immer nur — abgesehen von den sonstigen, ausdrücklich hervorgehobenen Hand- lungen — zur Vornahme von Prozeßhandlungen, und wenn der Prozeßbevollmächtigte nach außen als Herr des Prozesses gedacht ist, so hat er als Herr des Prozesses doch nur Prozeßhandlungen vorzunehmen, nicht aber civilistische Rechtsgeschäfte, und wenn er nach den Motiven den Prozeß nach bestem Wissen zu Ende führen und das hierzu, d. h. zur Beendigung des Prozesses Röthige thun soll, so sind die Motive doch davon ausgegangen, daß die Aner- kennung des Klageanspruchs u. s. w., obwohl dadurch der Prozeß zu Ende geführt werden kann, nicht zu den Prozeßhandlungen gehört, da es sonst einer besonderen Vorschrift nicht bedurft hätte. Man kann den Prozeßbevollmächtigten auch als Prozeßprokuristen be- zeichnen, aber eben doch nur als Prozeßprokuristen, er hat den Prozeß zu betreiben und die dazu erforderlichen Handlungen vorzu- nehmen, er ist ermächtigt zu den Handlungen, die der Betrieb des Prozesses mit sich bringt, nicht aber darüber hinaus, also z. B. nicht zur Empfangnahme von Zahlungen auf die streitige Forderung, wozu doch der Prokurist ermächtigt wäre. Daß aus dem § 81 C.P.O. auf das bestimmteste zu folgern sei, die Vorschrift bezwecke geradezu, alle Spezialvollmachten des Civilrechts für die Prozeßführung aus- zuschließen, als entbehrlich zu erklären, ist weder aus der Vorschrift selbst — dem Wortlaut und Sinne — noch aus irgend welchen Erklärungen der gesetzgebenden Körperschaften zu entnehmen. Die Motive sind allerdings davon ausgegangen, daß eine zu beschränkte Stellung des Prozeßbevollmächtigten mit der Rücksicht auf die Sicherheit und Schleunigkeit des Verfahrens kollidire, auch in Folge der üblichen Einrückung der Spezialvollmachten in die Vollmachtsformulare im Erfolge meist bedeutungslos werde. Kann man denn aber die Stellung wirklich als zu beschränkt bezeichnen, wenn er alle Prozeßhandlungen und außerdem die in § 81 aufgeführten Handlungen vornehmen, ins- besondere den Rechtsstreit durch Vergleich, Verzicht und Anerkennung

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beseitigen darf, zu anderen civilistischen Rechtsgeschäften aber — zur Aufrechnung, Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, Wandelung, Kündigung, zum Rücktritt u. s. w. — eine besondere Vollmacht nöthig hat? Das wird wohl Niemand ernstlich behaupten wollen. Die Aeußerung der Motive läßt sich nur verstehen, wenn man die früheren Prozeßordnnngen und sonstigen prozeßrechtlichen Bestimmungen in Betracht zieht. Damals bedurfte es z. B. nach preußischem Rechte nicht nur zum Abschluß eines Vergleichs und zu einer Verzicht- leistung besonderer Vollmacht, sondern auch zur Erlassung eines Parteieides oder zum Verzicht auf die Beeidigung eines Zeugen, also auch zu reinen Prozeßhandlungen (§ 311. 3 A.G.O.). Aehnliches bestimmten die Prozeßgesetze anderer Staaten. Die Prozeßordnung für Bayern verlangte (Art. 92, Hauptstück III) u. A. spezielle Voll- macht zur Abschließung von Vergleichen, Schieds- und Nachlaßver- trägen, zum Verzicht auf Ableistung eines von der Gegenpartei zu schwörenden Eides, zur ausdrücklichen Verzichtleistung auf ein Rechts- mittel, zum gänzlichen Abstande vom Prozesse. Nach § 144 der badischen Prozeßordnung bedurfte es u. A. einer Spezialvollmacht zur Eingehung eines Schiedsvertrags, zur Abschließung eines Ver- gleichs, zum Verzicht auf den Prozeß oder auf ein Rechtsmittel oder zur Anerkennung der Rechtsansprüche des Gegners, zur Er- lassung eines dem Gegentheile zugeschobenen oder richterlich aufer- legten Eides, überhaupt zu allen Handlungen, die eine Verfügung über den Streitgegenstand enthielten. Auch der Entwurf einer bürgerlichen Prozeßordnung für das Königreich Sachsen verlangte bei einem Streitgegenstände von 50 Thlr. und darüber zur Ab- schließung eines Vergleichs, zur Anerkennung und zum Verzicht eine besondere Vollmacht. Solche Schranken niederzureißen, das war der Zweck des § 81 C.P.O., weil bei deren Bestehen die Schleunigkeit und Sicherheit des Verfahrens litt. Deshalb ging er in Ueberein- stimmung mit Hannover einen Schritt weiter, indem er zu keiner Prozeßhandlung und auch nicht mehr zum Vergleiche, zur Aner- kennung und zum Verzichte Spezialvollmacht forderte. Aber alle Spezialvollmachten auszuschließen, daran hat Niemand gedacht, das hat Niemand gewollt. Mit keinem Worte hat man die Aufrechnung erwähnt, obwohl sie doch recht häufig im Prozesse vorkommt, jeden- falls ungleich häufiger als die sonstigen bereits genannten Geschäfte (Anfechtung, Wandelung u. s. w.). Das lag eben daran, daß die Geltendmachung der Aufrechnung wesentlich als Kompensations-

858 Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung? einrede behandelt wurde, also als eine Prozeßhandlung, zu der ja die Prozeßvollmacht ermächtigte. Nun wird allerdings gegen unsere Ansicht ins Treffen gesührt, daß die Aufrechnung auch schon vor dem Inkrafttreten des B.G.B. in den verschiedensten Rechtsgebieten als ein einseitiges Rechtsge- schäft zu betrachten gewesen sei, ohne daß man daraus die bekämpfte Konsequenz gezogen habe. Es wird also behauptet, daß die be- kämpfte Konsequenz daraus hätte gezogen werden muffen, wenn unsere Ansicht richtig wäre. Dies zugegeben, folgt dann nothwendig aus der Unterlaffung, daß diese Unterlassung begründet war? Könnte man nicht eben auch irriger Weise angenommen haben, daß die Konsequenz nicht zu ziehen sei? Die Konsequenz konnte aber auch in jenen Rechtsgebieten gar nicht gezogen werden, weil sich die Geltendmachung der Aufrechnung im Prozeß immer als eine Prozeß- handlung darstellte, zu deren Vornahme die Prozeßvollmacht er- mächtigte. Wir wollen von den verschiedenen in Deutschland in Geltung gewesenen Rechten nur das französische Recht, das preußische Land- recht, das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen sowie endlich das gemeine Recht betrachten. Das französische Recht läßt die Tilgung der sich gegenüber- stehenden Forderungen schon von dem Zeitpunkt an, wo beide be- stehen, ohne Weiteres selbst ohne Wissen und Willen des Schuld- ners eintreten (eoäe civil art. 1290). Rach preuß. Landrecht (§§ 300, 301 I. 16) und nach sächs. Recht (§ 992) wird die Aufrechnung durch einseitige Willenserklä- rung des Aufrechnenden vollzogen. Rach allen drei Rechten erkennt der Richter nur, ob durch bic Willenserklärung bezw. das Gegenübertreten der Forderungen der Untergang der beiderseitigen Forderungen bewerkstelligt ist. Im gemeinen Rechte ist es bestritten, ob durch die bloße Er- klärung die Forderungen erlöschen oder ob sich die Kompensation (mangels der Einwilligung des Gläubigers) erst durch das die For- derung auf Grund der Kompensationseinrede abweisende Urtheil vollziehe, ob der Richter die eingetretene und zu Unrecht geleugnete Kompensation feststelle oder die Kompensation vollziehe, wenn auch die erste Ansicht in Wissenschaft und Rechtsprechung überwiegt (zu vergl. Entsch. des R.G. Bd. US. 120/121). Hiernach konnte im französischen Rechte die Geltendmachung

Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung? 859 der Gegenforderung im Prozesse nur die Bedeutung haben, daß die Forderung nicht mehr bestehe, daß sie zu der Zeit, wo die Gegen- forderung ihr gegenübergetreten, getilgt sei. Hier gab es keine Kom- pensationseinrede, das Vorbringen des Beklagten war nur eine Leugnung der Klage, eine Prozeßhandlung gerade so wie die Er- klärung, daß die Forderung bezahlt sei. Nur dieses Vorbringen gab es im französischen Rechte. Ein ähnliches Vorbringen war auch im preußischen und sächsi- schen Rechte möglich. Der Beklagte konnte im Prozeß erklären, daß er — durch eine schon vor der Anhängigkeit des Rechtsstreits oder im Verlaufe desselben dem Kläger gegenüber abgegebene Willens- erklärung, durch ein Rechtsgeschäft — aufgerechnet habe. Dieses Vorbringen war dann ebenfalls wie im französischen Rechte kein Rechtsgeschäft und keine Kompensationseinrede, sondern eine Leug- nung der Klage, eine Prozeßhandlung geradeso wie die Erklärung, daß die Forderung bezahlt sei. Es gab aber im preußischen Rechte, abgesehen davon, auch eine wirkliche Kompensationseinrede. Der Beklagte konnte erklären, daß er jetzt aufrechnen wolle, daß er eine Gegenforderung vorbringe, daß er sie durch Einrede geltend mache. Diese Einrede enthielt nicht die Erklärung, daß aufgerechnet werde, sondern daß der Schuldner berechtigt sei, seine Forderung gegen den Gläubiger zum Zwecke der Tilgung beider Forderungen anzurechnen. Damit wurde nicht objektive Tilgung behauptet, wie beim Vorbringen des Einwandes der Zahlung. Wer Kompensation beanspruchte, weigerte nicht Zahlung, behauptete auch nicht, gezahlt zu haben, sondern er- klärte, zahlen zu wollen, aber durch Anrechnung, weil das Gesetz ihm dies Zahlungsmittel gestatte (Rehbein Entsch. III S. 143/144, O-H.G. 11 S. 480). Auch nach § 992 des bürgerl. Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen war das gerichtliche Vorbringen der Kompensation ebenso gedacht, was sich durch ein bewußtes oder unbewußtes Anschließen an die bisherige Kompensationseinrede erklären läßt (Förtsch, Sächs. Arch. a. a. O.). Nach der herrschenden Meinung im gemeinen Rechte war es nicht anders. Auch hier gab es im Prozesse die Erklärung, daß nlan aufgerechnet habe, und die wirkliche Kompensationse inrede. Nach der anderen Meinung konnte es sogar nur diese geben. Wenn nun in diesen Rechtsgebietm (abgesehen von der Auf-

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Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung?

rechnung durch Vertrag) die beiden Möglichkeiten vorhanden waren, die Aufrechnung einer Gegenforderung im Prozeße geltend zu machen, so waren beides, das Vorbringen der — durch Willenserklärung oder bloßes Gegenübertreten geschehenen — Aufrechnung und die eigentliche Kompensationseinrede, Prozeßhandlungen. Auf jenes waren aber die früheren §§ 136 Abs. 2, 274 und 293 C.P.O. (jetzt §§ 145 Abs. 3, 302, 322) nicht anwendbar, weil diese voraus setzten, daß der Beklagte „eine Gegenforderung vorgebracht", „mittelst Ein- rede eine Gegenforderung geltend gemacht" habe. Sie konnten nur Anwendung finden auf die eigentliche Kompensationseinrede, nicht aber auf die Erklärung des Beklagten, daß die Klageforderung be- reits getilgt sei durch ein vorhergegangenes Ereigniß, nämlich durch bloßes Gegenübertreten einer hierdurch sogleich selbst aufgehobenen Gegenforderung oder durch die Aufrechnungserklärung. Die prozeß- rechtliche Stellung der Kompensationseinrede war nach preußischem und sächsischem Rechte und der herrschenden gemeinrechtlichen Mei- nung dieselbe, sie war eine andere nach der anderen gemeinrecht- lichen Meinung, dagegen war die prozessualische Geltendmachung der Gegenforderung in den verschiedenen Rechtsgebieten verschieden, je nachdem sie eine zur Zeit der Vertheidigung bestehende Gegen- forderung zur Geltung brachte, also eine wirkliche Einrede, oder nur ein Leugnen der Klage war (vergl. Geib, Theorie der gericht- lichen Kompensation S. 326 ff. und dazu Hellmann in der Kritischen Vierteljahrsschrift Bd. 40 S. 120). Bei der Erlassung der C.P.O. war man nicht in der Lage, mit einer einheitlichen und klaren Regelung der Voraussetzungen und Wirkungen der Kompensation zu rechnen, vielmehr genöthigt, die Vorschriften über die prozessuale Behandlung der Gegenforderung den in Deutschland geltenden verschiedenen Rechten anzupassen. Die C.P.O. hat die Aufrechnung deshalb wesentlich nur als Geltend- machung einer Gegenforderung im Prozesse behandelt. Davon kann nach dem B.G.B. keine Rede mehr sein. Alle jene einseitigen Willenserklärungen, die doch nicht unmittelbar den Prozeß, sondern zunächst das Rechtsverhältniß gestalten, also nicht selbst Einreden sind, sondern nur die Voraussetzungen zu solchen schaffen, können nicht unter den Begriff der Prozeßhandlungen ge- bracht werden, also auch nicht die Aufrechnung. Sie ist ein ein- seitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme be- wirkt, daß die beiderseitigen Forderungen in dem sich deckenden Be-

Ermächtigt die Prozeßvollmacht zur Aufrechnung?

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trage mit dem Zeitpunkt als erloschen gelten, in dem sie als zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind. Danach hat die Geltendmachung einer Gegenforderung im Prozeffe zum Zwecke der Aufrechnung stets die Bedeutung des Einwandes, daß durch eine frühere oder durch die gegenwärtige Erklärung die mit der Klage geltend gemachte Forderung aufgehoben worden sei. Es wird nicht die Gegenforderung als eine bestehende geltend gemacht, son- dern das Erloschensein der eingeklagten Forderung behauptet. Das Vorbringen im Prozeß ist nur noch Leugnung der Klage. Dem- gemäß hat die neue Civilprozeßordnung Aenderungen im Ausdrucke vorgenommen. Sie spricht nicht mehr von dem Vorbringen einer Gegenforderung oder von der Geltendmachung einer Gegenforderung durch Einrede, sondern von der Geltendmachung der Aufrechnung einer Gegenforderung (vergl. die Motive zum Entwurf eines Ein- führungsgesetzes zum B.G.B. S. 73). Folgerichtig hätten die Vor- schriften über eine Trennung der Verhandlung über Forderung und Gegenforderung überhaupt gestrichen werden müffen, und nur Zweck- müßigkeilsgründe sind es gewesen, die die Beibehaltung veranlaßt haben. Eine Einrede der Kompensation giebt es unter der Herr- schaft des B.G.B. nicht mehr. Der beklagte Schuldner, der zu- gleich Gläubiger ist, hat nur den Einwand, daß er aufgerechnet habe. Zum Vorbringen dieses Einwandes ist der Prozeßbevoll- mächtigte auf Grund der Prozeßvollmacht berechtigt, nicht aber kann er auf Grund dieser die Aufrechnung selbst vornehmen, den Ein- wand zur Entstehung bringen, und andererseits kann der Prozeß- bevollmächtigte des Gegners nicht als der angesehen werden, dem gegenüber die Aufrechnung erklärt werden darf. Es wäre vielleicht zweckmäßig gewesen, wenn die neue C.P.O. die Befugnisse des Prozeßbevollmächtigten nach dieser Richtung er- weitert hätte. Daß sie es unterlassen hat, trotz der Hinweise von Förtsch, Eccius u. A., mag seinen Grund darin haben, daß nur die nothwendigsten Aenderungen vorgenommen werden sollten. Jeden- falls hat sie den Umfang der Prozeßvollmacht nicht erweitert, und oian wird sich wohl oder übel in der Praxis damit abfinden wüffen. Man wird eben, wie auch Rehbein (Anm. II.4 zu §§ 139—144 P-G.B. Bd. 1 S. 199) hervorhebt, dafür sorgen müffen, daß die Parteien einander selbst die Aufrechnungserklärung zugehen lasten oder besondere Vollmacht ertheilen.

Aus der Praxis

A. Entscheidungen in Sachen der streitigen Gerichtsbarkeit

1. Ist ein Kaufvertrag, wenn der Verkäufer nicht ohne Mitwirkung eines Dritten das Eigenthum an dem verkauften Grundstück auf den Käufer übertragen kann, und die Kontrahenten dies gewußt haben, als ein ausdrücklich über ein fremdes Grundstück geschlossener Vertrag anzusehen? 2. Steht einem angeblichen Grundstückseigenthümer, welcher die nach früherem Rechte erforderlichen Bedingungen eines Aufgebots des Grundstücks nicht erfüllen kann, die Befugniß zu, nach dem ersten Januar 1900 das Aufgebot gemäß § 927 B.G.B. zu beantragen?

Aus der Praxis.

A. Entscheidungen in Sachen der streitige« Gerichtsbarkeit. Nr. 35. 1. Äst rin Kaufvertrag, wenn der Verkäufer nicht ohne Mitwirkung eines Dritten das Eigenthum an dem verkauften Grundstück auf den Käufer übertragen kann, und die Kontrahenten dies gewußt haben, als rin aus- drücktich über ein fremdes Grundstück geschloffener Vertrag anzusehrn? A.L.R. I. 5 §§ 46 ff. 2. Steht einem angeblichen Orundstückseigenthümer, welcher die nach früherem Rechte erforderlichen Kedingungen eines Aufgebots des Grund- stücks nicht erfüllen kann, dir Kefugniß zu, nach dem ersten Äannar 1900 das Aufgebot gemäß § 927 K.G.V. zu beantragen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. April 1900 in Sachen Sn>, und Gen., Beklagte, wider B. und Gen., Kläger. V. 45/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist im Wesentlichen für unbegründet erachtet. Th atbestand: Die Beklagten haben durch notariellen Vertrag vom 31. Januar 1894 den Klägern ein in Thorn belegenes Grundstück für 7500 M- zu Eigenthum verkauft. Beklagte haben sich verpflichtet, die Ein- tragung der Kläger als Eigenthümer und die Löschung der etwa auf dem Grundstück eingetragenen Schulden binnen 18 Monaten herbei- zuführen. Die Uebergabe an Kläger ist erfolgt, Kläger haben den Kaufpreis durch Zahlung von 7000 M. und durch Hinterlegung von 500 M. belegt. Kläger verlangen von den Beklagten Erfüllung des Vertrags. Der erste Richter hat die Einreden der Beklagten — Unmöglichkeit der Erfüllung, Vertrag über das Grundstück eines Dritten —' verworfen und die Beklagten zur Auslastung verurtheilt den Anspruch auf Herbeiführung der Löschung aber abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen, auf die Anschlußberufung der Kläger sind die Beklagten auch zur Herbeiführung der Löschung

Verkauf einer fremden Sache. 863 der bezeichnten Hypotheken auf dem den Klägern verkauften Grund- stücke verurtheilt. E ntscheid un gs gründe: Parteien sind darüber einverstanden, daß das den Klägern ver- kaufte Grundstück ein Theil des im Grundbuche Vorstadt Thorn Nr. 129 verzeichneten Grundstücks ist, als deffen Eigenthümer der Müllergesell K., der Brenner Th. und dessen Kinder eingetragen sind; daß dieses Grundstück in den Kriegsjahren 1806—1815 zur Forti- fikation Thorn gezogen und von dem Staate Preußen erworben ist; daß sechs Schiffern erlaubt ist, auf diesem Grundstücke für sich Kathen unter dem Beding jederzeitigen Abbruchs auf Verlangen der Festungs- behörde zu errichten; daß der den Klägern verkaufte Theil des Grundstücks derjenige ist, auf dem in Folge dieser Erlaubniß der Fischer U. eine Käthe erbaut hat. Das Berufungsgericht verwirft die Einrede der Beklagten mit folgenden Ausführungen. In dem Vertrage vom 31. Januar 1894 finde sich eine Bestimmung nicht, wonach die Kläger vor deffen Ab- schlüsse Kenntniß davon gehabt hätten, daß Beklagte nicht Eigen- thümer des Grundstücks feien, auch nicht die Bereiterklärung der Kläger, sie wollen das Grundstück auch ohne Besitztitel erwerben. Die Beklagten Hütten auch nicht behauptet und wollten nicht be- haupten, daß der Vertrag in diesem wesentlichen Punkte unvoll- ständig oder anders niedergeschrieben als verabredet sei. Die Beklagten wollen vielmehr durch den instrumentirenden Notar veranlaßt sein, den ihnen bekannt gemachten Inhalt des Vertrags zu genehmigen, da dieser ihnen erklärt habe, es sei die Erlangung des Besitztitels ein Leichtes, und er werde das schon besorgen. Hierdurch seien sie in den Zrrthum versetzt, sie können ihre beziehungsweise der Kläger Eintragung als Eigenthümer leicht bewirken. Dieser Zrrthum sei aber, weil nur den Beweggrund betreffend, unerheblich. Auf dem Standpunkte der Beklagten haben auch die Kläger gestanden. Mögen ste auch Anfangs mit der Besitzübertragung zufrieden gewesen sein, so haben die Erklärungen des Notars sie veranlaßt, die Übertragung des Eigenthums von den Beklagten zu verlangen. Auch der Ein- wand der Unmöglichkeit der Erfüllung sei nicht begründet, wenn auch die Erfüllung durch Auflaffung an die Kläger erhebliche Schwierig- keiten biete. Unstreitig sei das Grundstück im Grundbuch eingetragen, dessen Eigenthumsübertragung könne also nur durch Auflaffung er-

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Einzelne Rechtsfälle.

folgen. Die Erben der seit dem Jahre 1819 eingetragenen Eigen- thümer, die allein zur Auflassung befugt seien, zu ermitteln, sei aus- sichtslos. Der wahre, zur Zeit vorhandene Eigenthümer könne aber auch auf andere Weise zur Eintragung seines Eigenthums gelangen, und zwar derjenige, welcher vor dem 1. Oktober 1872 das Eigen- thum erworben habe, auf Grund des Gesetzes vom 7. März 1845 durch Aufgebot. Hierzu fei der preußische Fiskus, der vor dem 1. Oktober 1872 das Eigenthum erworben und dieses bis jetzt nicht verloren habe, berechtigt. Der von ihm dem F. U. auf Widerruf übertragene Besitz habe für diesen so wenig wie für dessen mit dem Sachverhalte bekannten Rechtsnachfolger zum Eigenthumserwerbe durch Ersitzung führen können. Diese Rechtslage sei seit dem 1. Ja- nuar 1900 nicht geändert. Der Fiskus sei als Eigenthümer und seit 30 Jahren mittelbarer Eigenbesitzer berechtigt, das Aufgebots- Verfahren gemäß § 927 B.G.B. zu beantragen, da seit 30 Jahren eine Eintragung im Grundbuche, die der Zustimmung des Eigen- thümers bedurft habe, nicht erfolgt sei. Daß der Fiskus nicht bereit sei, seine Eintragung im Wege des Aufgebots zu erwirken und das Grundstück dann den Klägern aufzulassen, sei von den Beklagten nicht bewiesen; vielmehr stehe fest, daß der Fiskus den Beklagten gegenüber sich bereit erklärt habe, ihnen sein Eigenthum unentgelt- lich abzutreten, und daß die bisherigen Versuche, die Eintragung seines Eigenthums zu erlangen, nur an dem Nachweis eines formell gültigen Titels gescheitert seien. Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen nicht begründet. Es bedarf nur einer die Verpflichtung der Beklagten erleichternden, dem § 1 des Vertrags vom 31. Januar 1894 sich anschließenden Aenderung der Fassung des entscheidenden Theiles des Berufungs- uriheils beziehungsweise des ersten Urtheils. Durch den Vertrag vom 31. Januar 1894 haben die Beklagten zur Erfüllung des geschlossenen Kaufes neben der Uebergabe des verkauften Grundstücks die von ihnen selbst zu erledigende Ver- pflichtung übernommen, die Eintragung der Kläger als Eigenthümer im Grundbuch eventuell durch Aufgebot herbeizuführen, also den Klägern das grundbuchmäßige Eigenthum zu übertragen oder durch Uebertragung seitens eines Anderen zu verschaffen. Hierin ist kein Vertrag über Handlungen im Sinne des § 408 A.L.R. I. 5 ent- halten, von dem die Beklagten ohne Weiteres wieder abgehen könnten. Wenn auch anzunehmen ist, daß die Beklagten nicht ohne Mitwirkung

Grundstücksaufgebot nach B.G.B.

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eines Dritten — des Fiskus — den Klägern das Eigenthum der verkauften Grundstücks übertragen können, und daß die Parteien sich dessen beim Abschlüsse des Vertrags bewußt gewesen sind, so ist um deswillen der Kaufvertrag noch nicht als ausdrücklich über ein fremdes Grundstück geschlossen, gemäß § 46 ff. A.L.R. 1.5 anzusehen (vergl. R. G.Entsch., Gruchot Beitr. Bd. 34 S. 948, Jur. Wochenschr. 1897 S. 295 Nr. 27). Aber selbst wenn dies der Fall wäre, so haben doch die Beklagten in dem Vertrage sich nicht bloß verpflichtet, ihre Bemühungen anzuwenden, den dritten Eigenthümer zur Uebertragung des Eigenthums an die Kläger zu vermögen, sondern sie haben sich ausdrücklich verpflichtet, die Eigenthumsübertragung auf die Kläger herbeizuführen, also für den Erfolg einzustehen übernommen. Die Beklagten können sich ihrer Verpflichtung zur Erfüllung des Ver- trags nicht dadurch entziehen, daß sie vorgeben, Bemühungen ohne Erfolg dazu aufgewendet zu haben, und die Kläger auf den Ent- schädigungsanspruch verweisen. Dies würde ihnen nur zustehen, wenn sie nachwiesen, daß ihnen die Erfüllung ihrer Vertragspflicht unmög- lich sei. Bis dahin sind sie der Klage auf Erfüllung ausgesetzt (vergl. Ober-Trib. in Striethorst Arch. Bd. 84 S. 127, Bd. 93 S. 36). Die Beklagten haben aber nicht dargethan, daß ihnen die Er- füllung unmöglich sei. Was sie bisher gethan haben, kann dazu nicht ausreichen. Die Beklagten haben zwar den Erlaß des Auf- gebots gemäß § 135 Nr. 2 der Grundb.O. beantragt, sind aber mit diesem Antrag abgewiesen, weil sie dessen Erfordernisse nicht erfüllt hatten. Seit dem 1. Januar 1900 sind sie in der Lage, das Auf- gebot gemäß § 927 B.G.B. zu veranlassen. Daß ihnen dies un- möglich sei, hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Gründen widerlegt. Daß der Fiskus, welcher seit 1815 Eigenthümer des streitigen Grundstücks ist und sich des Besitzes nur unter Vorbehalt des Widerrufs entäußert hat (vergl. B.G.B. § 868), seine Eintragung als Eigenthümer auf dem im § 927 B.G.B. vorgezeichneten Wege zu erlangen im Stande ist, bezweifeln auch die Beklagten nicht. Seinen dreißigjährigen (mittelbaren) Eigenbesitz sowie den Tod oder die Verschollenheil der vor fast hundert Jahren als Eigenthümer Eingetragenen glaubhaft zu machen (C.P.O. § 980), wird dem Fiskus nicht schwer fallen; daß seit dreißig Jahren eine Eintragung in das Grundbuch nicht erfolgt ist, die der Zustimmung des Eigen- thümers bedurfte, hat das Berufungsgericht festgestellt. Es fragt sich hiernach nur, ob der Fiskus Willens ist, das Aufgebotsverfahre« Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 55

Negatorische Klage. Begriff eines vorübergehenden Eingriffs in fremdes Eigenthum. Wird die Klage dadurch gegenstandslos, daß der Beklagte Anstalten getroffen hat, durch welche Störungen des klägerischen Eigenthums verhindert werden können? Erforderniß der auf Schadensersatz gerichteten Klage, daß die Anrichtung des Schadens dem Beklagten zur Schuld zuzurechnen ist. Liegt schon in der Zuführung von Abwasser ein Verschulden?

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Einzelne Rechtsfälle.

zu betreiben, seine Eintragung als Eigentümer nach erwirktem Aus- schlußurtheil herbeizuführen und den Beklagten oder auf deren An- weisung den Klägern die Auflassung zu erlheilen. Selbstverständlich kann die in der Revisionsinstanz von den Klägern gemachte Angabe, der preußische Kriegsminister habe ihren Anwalt bereits zum Auf- gebotsantrag ermächtigt, nicht berücksichtigt werden. Aber es be- darf dessen auch nicht, da das Berufungsgericht die Bereitwilligkeit des Kriegsministers zur Vornahme der zur Eintragung der Kläger als Eigenthümer erforderlichen Rechtsakte aus zutreffenden Gründen, nämlich aus dem bisherigen Verhalten deffelben, angenommen hat. Das Berufungsgericht hatte daher auch keine Veranlassung, bei den Beklagten, als sie die Bereitwilligkeit des Fiskus bestritten, durch Fragen auf die Angabe von Beweismitteln hinzuwirken. Wenn hiernach auch in der Hauptsache die Revision keinen Er- folg haben kann, so bedarf doch die vom Berufungsgerichte bestätigte Verurtheilung der Beklagten durch den ersten Richter einer Maßgabe. Der Verkäufer hat zwar durch Auflassung des verkauften Grund- stücks an den Käufer zu erfüllen; diese gesetzliche Folge des Verkaufs kann aber durch den Kaufvertrag abgeändert werden. Das ist durch § 1 des Vertrags vom 31. Januar 1894 geschehen: Die Beklagten haben sich nicht zur Auflaffung, sondern ausdrücklich nur zur Herbei- führung der Eintragung der Kläger als Eigenthümer verpflichtet. Nur diese leichtere Verpflichtung durfte ihnen daher auferlegt werden. Es wird ihnen dadurch namentlich ermöglicht, die Eintragung der Kläger als Eigenthümer auf Grund einer vom Fiskus unmittelbar den Klägern ertheilten Auflassung herbeizuführen und damit die zu- nächst ihnen vom Fiskus zu ertheilende Auflaffung zu erübrigen.

Nr. 36. Negatorische Mage. Kegriff eines vorübergehenden Eingriffs in frem- des Eigenthum. Air- dir Klage dadurch gegenstandslos, daß der Be- klagte Anstalten getroffen hat, durch melchr Störungen -es klügertsche« Eigenthnms verhindert «erden können? Erforderniß -er auf Schadens- ersatz gerichtete« Klage, daß die Anrichtnng des Schadens dem Be- klagten zur Schuld zuzurechnen ist. Liegt schon in der Zuführung von Abwasser ein Verschulden? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. September 1899 in Sachen des preuß. Bergfiskus, Beklagten, wider 1. die Znteressentengesammtbeit der Hörsteler Mark, und 2. den gemeinschaftlichen Fischereidezirk Riesenbeck» Kläger, VI». 90/99.)

Negatorische Klage.

Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Tatbestand: Der Beklagte leitet aus einem von ihm bei Ibbenbüren be- triebenen Kohlenbergwerk Abwäsier in den die Gemeinde Riesenbeck durchfließenden Aafluß. Die Klägerin zu 1, zu welcher die An- lieger der Aa auf der von den drei Eintrittsstellen der Abwässer in die Aa bis zur Gemeindegrenze sich hinziehenden Strecke gehören, sowie die Kläger zu 2, das sind die zu einer Fischereigenossenschaft vereinigten Fischereiberechtigten des gemeinschaftlichen Fischereibezirks Riesenbeck, haben behauptet, daß jene Abwässer seit dem Zuli 1894 Schwefelsäure und Oker in so hohem Maße enthalten hätten, daß die Benutzung des Flußwassers zu wirthschaftlichen Zwecken unmög- lich gemacht worden sei, daß alle Fische in der sonst fischreichen Aa zu Grunde gegangen seien, und daß eine sehr erhebliche, die Räu- mung der Aa nicht nur erschwerende und vertheuernde, sondern sogar gesundheitsschädlich machende Ablagerung von Okerschlamm stattge- funden habe. Sie haben weiter geltend gemacht, daß in Folge der dadurch veranlaßten Weigerung der Uferanlieger, die Räumung in den Zähren 1895 und 1896 vorzunehmen, die Reinigung des Fluß- betts auf Anordnung der Polizeibehörde zwangsweise durchgeführt fei, und daß die von ihnen bezahlten Kosten dieser Reinigung nach Abzug dessen, was diese bei gewöhnlichen Zuständen gekostet haben würde, ihnen von dem Beklagten mit 1245 M. erstattet werden müßten. Sie haben demgemäß in erster Instanz beantragt: 1) den Beklagten für nicht berechtigt zu erklären, Wasser, welches Oker und Schwefelsäure in, das Maß des Gemeinüblichen übersteigenden Mengen enthält, der Aa, soweit diese die Ge- meinde Riesenbeck durchfließt, zuzuleiten; 2) den Beklagten zur Zahlung von 1245 M. nebst Zinsm an sie zu verurtheilen. Beide Vorderrichter haben diesen Anträgen gemäß erkannt. Entscheidungs gründe: 1) Die Revision wiederholt zunächst den bereits früher erhobenen Einwand, daß die Kläger keinen Anlaß zu der von ihnen angestellten Negatorienklage gehabt hätten, weil der in Frage stehende Eingriff 55*

868 Einzelne Rechtsfälle. in ihr Eigenthum nur ein vorübergehender gewesen sei. Dem Be- rufungsrichter, der diesen Einwand zurückgewiesen hat, wirft die Re- vision Verkennung des Begriffs des vorübergehenden Eingriffs vor, indem sie ausführt, ob ein solcher Eingriff ein vorübergehender sei oder nicht, dürfe nicht absolut nach seiner Dauer beurtheilt werden, sondern es müffe dabei das billige Ermeffen unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles maßgebend sein. Dieser Angriff erscheint nicht begründet. An sich muß jeder Eingriff in das Eigenthum den Eigenthümer berechtigen, gegen den Thäter nicht nur auf Schadensersatz, sondern auch Unterlassung des Eingriffs zu klagen. Diese negatorische Klage auf Unterlassung des Eingriffs wird aber dann zu versagen sein, wenn bei Erhebung der Klage der Eingriff bereits unterlassen ist und der Eigenthümer nach den Umständen des Falles auch mit Sicherheit annehmen kann, daß eine Wiederholung nicht eintreten werde, und es mag dies unter Umständen vielleicht auch dann gelten, wenn der Fall so beschaffen ist, daß bei Erhebung der Klage die Eigenthumsstörung zwar noch fortdauert, der Eigenthümer aber mit Sicherheit erkennen kann, es handle sich hier um einen einmaligen, kurzen, vorübergehenden Eingriff, der sich gar nicht gegen sein Eigenthum als solches richtet, und auf deffen Unterlassung der Störer selbst bedacht ist. Im vorliegenden Falle ist die Lage der Dinge nicht eine solche, daß von dem vorstehenden Gesichtspunkt aus den Klägern die Be- fugniß zur Anstellung einer Klage auf Unterlasiung der erfolgten Eigenthumsstörung abgesprochen werden könnte. Der in einer unzulässigen Verunreinigung des Flußwassers be- stehende Eingriff in das Eigenthum der Kläger hat im Zuli 1894 begonnen und noch zur Zeit der Erhebung der Klage im September- Oktober 1896 fortgedauert. Dieser Zeitraum kann nicht als ein kurzer bezeichnet werden. Die Kläger konnten aber auch nicht voraus- sehen, ob der Eingriff nur ein vorübergehender sein werde. Es er- hellt nicht, ob und wann sie von den durch den Beklagten zur Klä- rung der Abwässer unternommenen Maßnahmen Kenntniß erhalten haben, aber wenn und wann dies auch geschehen sein mag, jeden- falls waren sie nicht in der Lage, beurtheilen zu können, sowohl, wann diese Arbeiten ihren Abschluß erreichen würden, als vor Allem, ob sie von Erfolg begleitet sein würden; denn es ist bekannt genug, daß solche Kläranlagen keineswegs immer ihren Zweck er-

Negatorische Klage.

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füllen. Es tritt weiter hinzu, daß der Beklagte fortdauernd und selbst noch in diesem Prozeße bestritten hat, daß er den Fluß durch seine Abwäffer verunreinige und dadurch in die Rechte der Kläger eingreife. Unter allen diesen Umständen, die auch sämmtlich bereits zu- treffend vom Berufungsrichter gewürdigt sind, hatten die Kläger aus- reichenden und begründeten Anlaß, gegen den Beklagten die Nega- torienklage auf Unterlassung seines Eingriffs zu erheben. 2) Der Berufungsrichter hat ferner mit Recht angenommen, daß die Kläger dadurch nicht klaglos gestellt seien, daß während de» Laufes des Prozeffes die Kläranlagen fertiggestellt sind und zur Zeit mit der Wirkung sich in Thätigkeit befinden, daß die Abwäffer in gereinigtem Zustand in die Aa gelangen. Die Revision bekämpft diese Annahme vergeblich. Der Berufungsrichter erklärt, die Kläger seien deshalb auch jetzt noch nicht klaglos gestellt, weil die Anstalten und Einrichtungen, die Veranlassung zur Klage gegeben hätten, noch unverändert fortbestän- den und jeder Zeit wieder schädlich wirken könnten. Der Berufungs- richter befindet sich hierbei in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere mit den Grundsätzen der Entscheidung des III. Civilsenats vom 28. Februar 1896 (Entsch. Bd. 36 S. 178), der sich der V. Civilsenat in zahlreichen Urtheilen angeschloffen hat. Zurist. Wochensch. 1898 S. 610 Nr. 41. Die Anlage, deren dauernder Fortbestand die Klage auch jetzt noch rechtfertigt, besteht in der Förderung solcher Abwässer aus dem Bergwerke, welche Oker und Schwefelsäure in einer Menge enthalten, die schädlich wirkt, wenn die Abwäffer ungereinigt in die Flußläufe gelangen. Die Klärvorrichtungen sollen den Ab- wässern vor ihrem Eintritt in die Aa diese Schädlichkeit benehmen; sie können aber, das ist die Meinung des Berufungsrichters, wenn Mängel eintreten, diese Wirkung verlieren, und dann wirkt die die unreinen Abwäffer aus dem Bergwerke zu Tage fördernde und in die Flußläufe leitende Anlage des Beklagten von Neuem schädlich fort. (Die Möglichkeit des Eintritts solcher Mängel stellt der Berufungs- richter fest.) 3) Der Schadensersatzanspruch, der mit der Negatorienklage verfolgt wird, hedarf, wie in der Regel jeder andere Schadensersatz- anspruch, nach preußischem Rechte der Darlegung, daß die Anrichtung des Schadens dem Schädigenden zur Schuld anzurechnen ist. Bergs.

Ist bei einer Klage aus kommissionsweisen Aufträgen zum An- und Verkaufe von Werthpapieren (an der Berliner Börse) das Gericht des Wohnorts des Auftraggebers, oder desjenigen, der die Aufträge ausgeführt hat, zur Entscheidung über Streitigkeiten, welche aus den Aufträgenentstanden sind, zuständig? C.P.O. § 29. Genügen zur Begründung der Zuständigkeit die Klagebehauptungen?

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Einzelne Rechtssälle.

Gruchot Bd. 27 S. 893; Zurist. Wochensch. 1893 S. 56946, 1894 S. 579 2«, 1896 S. 8480. (Es wird ausgeführt, daß der in dieser Beziehung angegebene Entscheidungsgrund des Berufungsrichters Be- denken unterliege und dann fortgefahren): Für die Entscheidung der Sache kommt es indeffen auf die An- nahme des Berufungsrichters nicht an; denn die den Beklagten haft- pflichtig machende Schuld liegt schon allein darin, daß er durch sein positives Thun, nämlich durch die Förderung schädlicher Abwäffer aus dem Bergwerk und deren Einführung in die Aa, in die Rechte der Kläger objektiv rechtswidrig eingriff, und daß er dies that, ob- gleich er die Schädlichkeit der Abwässer kannte und kennen mußte, also die nachtheiligen Folgen voraussah oder voraussehen konnte und mußte, welche sein Thun für das Eigenthum Anderer hatte. Vergl. Zurist. Wochensch. 1894 S. 579 Nr. 28, 1896 S. 84 Nr. 80. Er befand sich hienach mit seinen Handlungen nicht mehr in den gesetzmäßigen Grenzen des Eigenthums (§ 26 A.L.R. I. 8), son- dern überschritt diese und ist daher, ohne daß es noch des Nachweises einer weiteren besonderen Verschuldung bedürfte, schon allein aus Grund des § 93 Einl. z. A.L.R. zum Schadensersätze verbunden. Vergl. Entsch. des R.G. Bd. 32 S. 340 ff. Der Umstand, daß die Schädlichkeit der Abwässer auf einen plötzlichen Durchbruch, also auf einen Zufall zurückzusühren ist, kann den Beklagten selbstverständlich nicht entlasten; denn, wenn er nicht sofort ausreichende Kläranlagen zu ihrer Reinigung schaffen konnte, so mußte er die Förderung der Abwäffer oder ihre Einführung in die Aa eben unterlassen, widrigenfalls aus den dargelegten Gründen seine Schadensersatzpflicht eintrat. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 37. Äst bei einer Klage aus kommifstonsweifen Austragen zum An- und Ver- kaufe von Werthpapirren (an der Lerliner Körse) das Gericht des Wohn- orts des Auftraggebers» oder desjenigen, der die Aufträge ausgeführt hat, zur Entscheidung über Streitigkeiten, welche aus den Aufträgen ent- standen sind, zuständig? C.P.G. § 29. Genügen zur Begründung der In- ständigkeit dir Klagebehauptungen? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 14. Februar 1900 in Sachen P-, Beklagten, wider die Handelsgesellschaft A. & S., Klägerin. I. 439/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß- Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Zuständigkeit.

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Thatbestand: Nach den Klagebehauptungen standen die Parteien mit einander längere Zeit derart in Geschäftsverbindung, daß die Klägerin, welche in Berlin ein Bankgeschäft betreibt, von dem Beklagten mit dem An- und Verkaufe von Werthpapieren an der Berliner Börse beauf- tragt wurde, diese Aufträge nach den Bedingungen und Usancen dieser Börse als Selbstkontrahent ausführte unv das Konto des Beklagten mit den Kaufpreisen belastete, während sie ihm die beim Verkauf erzielten Beträge gutschrieb. Ueber den Inhalt dieser Geschäftsverbindung sind drei „Kontokorrent"-Auszüge vor- gelegt. — Der Beklagte hat die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Königl. Landgerichts I zu Berlin erhoben und die Einlassung zur Hauptsache verweigert, da er seit Jahren in Wilmersdorf wohne und die Behauptung, daß es sich um Kommissionsgeschäfte handle, nicht geeignet sei, die Zuständigkeit gemäß § 29 C.P.O. zu begrün- den, weil auch bei Kommissionsgeschäften in Bezug auf die Ver- pflichtung des Kommittenten besten Wohnsitz Erfüllungsort sei.- Zn erster Instanz ist die Klage abgewiesen, in zweiter Instanz dagegen der Einwand des Beklagten verworfen. Entscheid ungs gründe: Die Revision des Beklagten ist nicht begründet. Das Berufungs- gericht hat nach dem Inhalte der Klage mit Recht angenommen, daß das Landgericht I zu Berlin zur Beurtheilung des streitigen Anspruchs zuständig ist. Denn nach den Behauptungen der Klage rühren alle Posten der drei Kontoauszüge, welche der Klage beige- legt sind, aus kommissionsweisen Aufträgen des Beklagten zum An- und Verkaufe von Werthpapieren an der Berliner Börse und nach den Bedingungen und Usancen dieser Börse her. Aus der Natur des Kommissionsgeschäfts folgt aber, daß der Kommittent dem Kom- missionär gegenüber am Erfüllungsorte des kommittirten Geschäfts — hier Berlin — zu erfüllen hat, wie vom Reichsgerichte schon in den Urtheilen vom 3. Oktober 1883 (Entsch. Bd. 10 S. 90 f.) und vom 29. Mai 1889 (Entsch. Bd. 23 S. 415) anerkannt worden ist. Die entgegengesetzte Ansicht des Revisionsklägers entspricht weder der Verkehrssitte noch demjenigen, was bei Kommissionsgeschäften als von den Parteien stillschweigend gewollt anzusehen ist. Zst, wie die Klage weiter behauptet, nach den Bedingungen der Berliner Börse

B. Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts

Eröffnung eines gemeinschaftlichen Testaments, in welchem jeder der Ehegatten nur für den Fall, dass er den anderen überlebt, Verfügungen über seinen Nachlaß getroffen hat, nach dem Tode eines der Ehegatten

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Einzelne Rechtsfälle.

abgeschlossen worden, so ergiebt sich dasselbe Resultat, da nach diesen Bedingungen der Erfüllungsort der Geschäfte Berlin ist. Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht angenommen, daß für die Begründung der Zuständigkeit gemäß § 29 C.P.O. die Be- hauptung der Klage genügt, daß Kommissionsgeschäfte — und nur solche — der Klage zu Grunde liegen. Denn die Thatsachen, welche zur Begründung des erhobenen Anspruchs vorausgesetzt werden, fallen hier zusammen mit denjenigen Thalsachen, von welchen der Nachweis der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts abhängig ist; der in der Sache selbst zu erhebende Beweis schließt die für die Zu- ständigkeitsfrage maßgebenden in sich und daraus folgt — wie in dem Urtheile des Reichsgerichts vom 11. März 1892 Entsch. Bd. 29 S. 371 ff. ausführlicher dargelegt ist —, daß ein gesonderter Nach- weis der für die Begründung der Zuständigkeit vorgebrachten Be- hauptungen nicht nothwendig ist.

B. Entscheidungen in Angelegenheiten -er freiwilligen Gerichtsbar- keit und des Grnndbuchrechts. Heft 2 der im Reichs-Justizamte zusammengestellten Entschei- dungen enthält 18 Beschlüsse. Von ihnen sind im Jahrbuche für Entscheidungen des Kammergerichts (Band 1 Heft 1 und 2 der neuen Folge) 10 veröffentlicht, und zwar der in der Zusammenst. S.41 enthalt, auf S.A 145 (Nr. 38) d. Jahrb.,

// ff ft ft CO ft ft „ AI 36 (Nr. 36) ft ff ff ft ff .50 ff ft „ A 30 (Nr. 8) ff ff ff ff ff „ 55 ft ft „ A 164 (Nr. 43) ft ff ff ff ft „71 ft ft „ A 194 (Nr. 52) ft ff ff ft ff „ 74 ft ft „ A173 (Nr. 45) tf ff ff ft ft „ 77 ff ft „ AI 79 (Nr. 47) ff ff ff ff ff „ 79 ff ft „ A 198 (Nr. 53) tf tf ff ft ff „80 ff ff „ A 125 (Nr. 32) ft ff ff ft ft 00 H—1 ft ff „ AI99(Nr.54) ff

Die acht im Jahrbuche nicht abgedruckten Entscheidungen wer- den nachstehend mitgetheilt. Nr. 38. (Zusammenstellung Heft 2 S. 45.) Eröffnung eines gemeinschaftliche« Testaments, in welchem jeder der Ehegatte» nur für den Fall, daß er den andere« überlebt, Ner-

Testamentseröffnung.

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fügungrn über seine« Nachlaß getroffen hat, «ach dem Tode eines -er Ehegatten. B.G.B. § 2260 Abs. 1, § 2263, § 2269 Abs. 1, § 2273. (Beschluß des obersten Landesgerichts in München vom 31. März 1900.) Die Eheleute A. und M. von G. hatten im Jahre 1899 bei dem Notar M. in G. einen verschloffenen Umschlag mit der Erklä- rung hinterlegt, daß dieser ihre letztwillige Verfügung enthalte. Nach dem am 1. Jannar 1900 erfolgten Tode der Frau von G. eröffnete der Notar M. den Umschlag. Es befanden sich darin zwei ver- schlossene Umschläge, von denen der eine mit der Aufschrift ver- sehen war: Wechselseitiges Testament des A. v. G. und seiner Gattin M. v. G. Zu eröffnen auf Vorableben Eines der beiden Ehegatten, der andere die Aufschrift trug: Gemeinsames Testament des A. v. G. und seiner Gattin M. v. G. Zu eröffnen auf Ableben des Letzilebenden der beiden Ehegatten, bis wohin es bei dem Notar in Verwahrung zu bleiben hat. In dem auf Antrag des überlebenden Ehegatten eröffneten ersten Umschläge befand sich ein Schriftstück, in welchem sich die v. G.'schen Ehegatten gegenseitig ohne irgend eine Beschwerung als alleinige Erben eingesetzt hatten. Des Widerspruchs des überleben- den Ehegatten ungeachtet, welcher erklärte, daß der zweite Umschlag lediglich Verfügungen für den Fall des Todes des zuletzt versterben- den Ehegatten enthalte, ordnete das Nachlaßgericht unter Hinweis auf § 2260 Abs. 2 B.G.B. die Eröffnung auch des zweiten Umschlags an. Das Landgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde des v. G. zurück. Das oberste Landesgericht hat auf die weitere Beschwerde des v. G. die Vorentscheidungen aufgehoben. Aus den Gründen: Das Beschwerdegericht hegt keinen Zweifel gegen die Richtigkeit der Angabe des Beschwerdeführers, daß et und seine Ehefrau die für den Fall des Todes des zuerst und die für den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Theiles bestimmten Anordnungen in ge- trennten Verfügungen getroffen haben, daß es sich bei den für den letzteren Fall getroffenen Anordnungen um Verfügungen der im § 2269 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art handelt und daß das nicht eröffnete Testament diese Anordnungen enthält. -

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese Anordnungen sind allerdings von jedem der beiden Ehe- gatten für den Fall seines Ueberlebens getroffen worden; das noch nicht eröffnete Testament enthält also außer den letztwilligen Ver- fügungen des Beschwerdeführers auch die Verfügungen, die die Erb- lafferin für den Fall ihres Ueberlebens getroffen hat. Aber diese Verfügungen sind dadurch, daß Frau von G. vor ihrem Ehemanne gestorben ist, gegenstandslos geworden; das noch nicht eröffnete Testa- ment hat nur noch als Testament des Beschwerdeführers rechtliche Bedeutung. Die Verbindung, in welcher dessen letztwillige Verfü- gungen mit den gegenstandslos gewordenen Verfügungen der Erb- lasserin stehen, hindert nicht, ihre Sonderung von den nach § 2260 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu eröffnenden Verfügungen der Erb- lasserin im Sinne des § 2273 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für thunlich zu erachten. Dies setzt freilich voraus, daß die gegenstands- losen Verfügungen der Erblasserin von der Verkündung ausgeschlossen werden. Es kann aber nicht die Absicht des Gesetzes sein, sich über die schwerwiegenden Interessen, welche die Geheimhaltung des letzten Willens des überlebenden Ehegatten gebieten, hinwegzusetzen, um die gegenstandslosen Verfügungen des verstorbenen Ehegatten verkünden zu lassen, deren Verkündung sich als eine entbehrliche Förmlichkeit darstellen würde; vielmehr muß angenommen werden, daß der Vor- schrift des § 2260 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch die Eröffnung und Verkündung der für den eingetretenen Erbfall getroffenen Ver- fügung Genüge geschieht. Es macht auch keinen Unterschied, ob der überlebende Ehegatte seine letztwilligen Verfügungen allein oder im Sinne des § 2269 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gemeinschaftlich mit dem verstorbenen Ehegatten getroffen hat; auch im Falle eines solchen Zusammen- wirkens der Ehegatten sind, wie sich aus den §§ 2270, 2271 ergiebt, die Verfügungen, die über den Nachlaß des zuletzt versterbenden Ehegatten getroffen wurden, dessen Verfügungen; die Mitwirkung des anderen Ehegatten hat, wenn sie nicht eine bloß formale ist, nur die Bedeutung, daß die beiderseitigen Verfügungen in dem im § 2270 bezeichneten Verhältnisse zu einander stehen. Daß aber ein solcher Zusammenhang der Verfügungen des überlebenden Ehegatten mit denen des verstorbenen keinen Grund bildet, die Verfügungen des überlebenden zu verkünden, unterliegt nach § 2273 keinem Zweifel. . Auch die Eröffnung einer gemeinschaftlichen Verfügung ist nicht

Aenderungen des ein Nachfolgeverhältniß andeutenden Zustandes in der Firma einer offenen Handelsgesellschaft durch den nach dem Ausscheiden der übrigen Mitglieder der Gesellschaft zur Fortführung der Firma berechtigten Gesellschafter

Firmenänderung.

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erforderlich, wenn in anderer Weise festgestellt ist, daß sie nur Ver- fügungen enthält, die nicht zu verkünden sind. Durch die Anordnung der Eröffnung des für den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Ehegatten errichteten Testaments sind sonach die §§ 2260, 2263, 2273 des Bürgerlichen Gesetzbuchs irrig angewendet worden. Der Beschwerde war daher ftattzugeben.

Nr. 39. (Zusammenstellung Heft 2 S. 47.) Aendrrung -ex- rin Nachfolgeverhaltniß andeuten-en Ansatzes in der Firma einer offenen Handelsgesellschaft durch den nach dem Ausscheiden der übrigen Mitglieder der Gesellschaft zur Fortführung der Firma berech- tigte« Gesellschafter. H.G.B. § 22 Abs. 1, § 24. (Beschluß des obersten Landesgerichts in München v. 8. März 1900.) Die Kaufleute B. G. und L. S. haben das vor dem 1. Ja- nuar I960 von dem Kaufmann A. K. in N. mit dem Rechte zur Fortführung der Firma erworbene Handelsgeschäft in offener Han- delsgesellschaft unter der eingetragenen Firma „A. K., Nachfolger G. & S." fortbetrieben. Am 2. Januar 1900 ist L. S. aus der Handelsgesellschaft ausgetreten und hat dem V. G., der das Han- delsgeschäft seitdem allein betreibt, die Fortführung der bisherigen Firma gestattet. Auf den Antrag des V. G. wurde nach Löschung der Gesellschaftsfirma die nunmehrige Einzelfirma: „A. K., Nach- folger G. & S." in das Firmenregister eingetragen. Demnächst mel- dete V. G. zur Eintragung in das Handelsregister an, daß er seine Firma in „A. K., Nachfolger V. G." ändere. Das Amtsgericht lehnte die Eintragung ab, und das Landge- richt wies die von V. G. dagegen eingelegte Beschwerde zurück. Das oberste Landesgericht hat auf die weitere Beschwerde des V. G. unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Eintragung angeordnet. Gründe: Aus den festgestellten Thatsachen ergiebt sich, daß A. K. bei dem Verkaufe seines Geschäfts den beiden Erwerbern V. G. und L. S. die Fortführung seiner Firma gestattet hat, und es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß diese Gestattung an besondere Einschränkungen gebunden war, daß etwa die Fortführung dm beiden Erwerbern G. und S. nur für die Zeit gemeinsamen Betriebs des

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Einzelne Rechtsfälle.

Geschäfts erlaubt oder die Gestattung der Fortführung der Firma mit der Auflage des Gebrauchs des Zusatzes „Nachfolger G. & S." verknüpft wurde. Demnach waren die Erwerber der Firma berechtigt, die Firma A. K. zu gebrauchen (Artikel 22 des alten Handelsgesetzbuchs; Staub, Kommentar 3. Aust. S. 46 § 6, desgl. 6. Aust. S. 128 Anm. 6); ihrem Ermessen war es anheim gestellt, ob und in welcher Art sie das Nachfolgeverhältniß zum Ausdrucke bringen wollten. Der von ihnen gewählte Zusatz konnte, wenn sich in dem Bestände der Ge- sellschaft eine Aenderung ergab, z. B. wenn einer von ihnen aus- schied und gleichzeitig ein neuer Gesellschafter eintrat, der veränderten Sachlage entsprechend, etwa durch Weglassung des Namens des aus- geschiedenen und Aufnahme des Namens des neuen Gesellschafters, geändert werden und, wenn die Veränderung darin bestand, daß der eine von ihnen ausschied, ohne daß ein neuer Gesellschafter ein- trat, so behielt der andere als nunmehriger Alleininhaber des Ge- schäfts das Recht, die alte Firma A. K. fortzuführen (§ 24 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs; Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. VI Nr. 170). Der das Nachfolgeverhältniß andeutende Zusatz kann, wie die Gesellschaft ihn während ihres Bestehens ändern konnte, nunmehr von V. G. als dem alleinigen Inhaber der Firma geändert werden; selbstverständlich müssen dabei die den Grundsatz der Firmenwahrheit betreffenden Vorschriften beobachtet werden (Staub a. a. O. 3. Aust. § 7, 6. Aust. S. 129 Anm. 8). Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Zusatz auch im Falle des § 22 des Handelsgesetzbuchs von dem Erwerber des Handelsgeschäfts geändert werden könnte oder ob er mit dem Uebergange des Handelsgeschäfts auf den Erwerber wesent- licher Bestandtheil der übergehenden Firma wird. Denn das Gesetz betrachtet den bisherigen Gesellschafter, der bei dem Ausscheiden des anderen Gesellschafters das Handelsgeschäft als Alleininhaber behält, nicht als einen Dritten, der das Geschäft mit der Firma von der aufgelösten Gesellschaft erwirbt, sondern behandelt das Ausscheiden des anderen Gesellschafters lediglich als eine „Veränderung", die das Recht zur Fortführung der bisherigen Firma nicht berührt. Der im Geschäfte verbleibende Gesellschafter führt dieses als sein eigenes Geschäft fort (Hahn, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch 2. Aust. S. 110) und ist daher ungeachtet der ein- getretenen Aenderung zur Fortführung der bisherigen Firma mit

Firmenänderung.

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der einzigen Einschränkung berechtigt, daß zur Fortführung des in der Firma enthaltenen Namens des ausscheidenden Gesellschafters dessen Zustimmung erforderlich ist. Im vorliegenden Falle ist also der der Firma A. K. beigefügte Zusatz „G. & S." bei dem Ausscheiden des Gesellschafters S. ein das Nachfolgeverhältniß andeutender Zusatz im Sinne des § 22 des Handelsgesetzbuchs geblieben. Er hatte bis dahin das Nachfolge- verhältniß der aus den Gesellschaftern G. & S. bestehenden offenen Handelsgesellschaft ausgedrückt und deutete nunmehr das Nachfolge- vcrhältniß des allein im Geschäfte verbliebenen bisherigen Gesell- schafters G. an. V. G. war in Folge der Einwilligung des Kaufmanns S. berechtigt, den dessen Namen enthaltenden bisherigen Zusatz fort- zuführen, er war dazu aber nicht verpflichtet, sondern konnte den jetzt lediglich sein Nachfolgeverhältniß andeutenden Zusatz der Wahrheit entsprechend ändern. Dies hat er gethan, indem er als der einzige noch vorhandene Nachfolger von A. K. die Ersetzung der Namen G. und S. durch seinen Namen V. G. zur Eintragung in das Handels- register anmeldete. Die von dem Beschwerdegericht in Bezug genommenen Ent- scheidungen des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 31. Juli 1885 (Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 34 S. 567) und des obersten Landesgerichts vom 26. April 1897 (Sammlung XVIS. 361) sowohl als auch die angeführte Stelle aus Opet's Beiträgen zum Firmenrechte (Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 49 S. 131 Note 251) be- treffen den Fall, daß ein wesentlicher Bestandtheil der übernommenen oder nach Ausscheiden des anderen Gesellschafters beibehaltenen Firma geändert wird, nicht den vorliegenden Fall der Aenderung eines Zu- satzes. Indem die beiden Vorinstanzen den Unterschied zwischen der Aenderung eines wesentlichen Bestandtheils und der Aenderung eines Zusatzes der Firma, der auch im § 123 Nr. II, III der Vorschriften über die Führung des Handelsregisters vom 24. Dezember 1897 lJustiz-Ministerial-Bl. S. 873) hervorgehoben wird, unbeachtet ge- raffen haben, haben sie den § 24 des Handelsgesetzbuchs verletzt. Die Beschwerde war daher stattzugeben.

Löschung der Eintragung des Unternehmens eines Kommunalverbandes im Handelsregister

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 40. (Zusammenstellung Heft 2 S. 52.) Löschung -er Eintragung -es Unternehmens eines Äommnnatvrrban-es im Handelsregister. H.G B. § 36. (Beschluß des Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Mai 1900.) Der Antrag des Stadtraths zu G. auf Löschung der städtischen Gasanstalt im Handelsregister ist von dem Amtsgerichte zu G. ab- gelehnt und die vom Stadtrathe dagegen eingelegte Beschwerde von dem Landgerichte zu G. durch Entscheidung vom 28. März I960 zu- rückgewiesen worden. Der gegen diese Entscheidung eingelegten weiteren Beschwerde hat das Oberlandesgericht zu Jena den Erfolg versagt aus folgenden Gründen: Die weitere Beschwerde ist nach § 27 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 zulässig, auch sonst bestehen gegen die Formalien derselben, hingesehen auf § 29 Abs. 1 des gedachten Reichsgesetzes, Bedenken nicht. In der Sache ist ihr indessen der Erfolg zu versagen. § 36 des Handelsgesetzbuchs bestimmt: „Ein Unternehmen des Reichs, eines Bundesstaats oder eines in- ländischen Kommunalverbandes braucht nicht in das Handels- register eingetragen zu werden. Erfolgt die Anmeldung, so ist die Eintragung auf die Angabe der Firma und des Gegenstandes des Unternehmens zu beschränken." Ob die genannten öffentlichen Körperschaften, wenn einmal ein kaufmännisches Unternehmen derselben in das Handelsregister ein- getragen ist, nach § 36 berechtigt sind, daffelbe jederzeit und beliebig wieder löschen zu laffen, ist bestritten. Bejaht wird die Frage von Düringer und Hachenburg (Kommentar zum Handelsgesetzbuche, Anm. I zu § 36), verneint von Riesenfeld („Kaufmannseigenschaft und Eintragungs- pflicht der Kommunalverbände nach dem neuen Handelsgesetz- buche" im Preuß. Berwaltungsblatt, Jahrgang 1898 S. 106 ff.) und dem ihm folgenden Staub (Kommentar zum Handels- gesetzbuche, 6. und 7. Auflage, Anm. 3 zu § 36). Die erstere Ansicht wird auf die allgemeine Fassung des § 36, namentlich aber darauf gestützt, daß ein die willkürliche Löschung der erfolgten Eintragung ausschließender Zusatz, wie ihn § 3 Abs. 2

Löschung einer eingetragenen Firma.

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des neuen Handelsgesetzbuchs in Ansehung der landwirthschaftlichen und forstwirthschaft lichen Nebenbetriebe enthält, im § 36 fehlt. Allein mit Recht wendet Riesenfeld hiergegen ein: Der Wortlaut des Ge- setzes nöthige keineswegs dazu, den Kommunalverbänden u. s. w. die Befugniß zur willkürlichen Löschung ihrer Eintragung im Han- delsregister zuzugestehen, denn nach ihm brauchten die Kommunal- verbände u. s. w. bloß nicht eingetragen zu werden, während, wenn ihnen jene weitergehende Befugniß hätte eingeräumt werden sollen, wohl die Fassung: „braucht nicht eingetragen zu sein" hätte gewählt werden müssen. Ebensowenig rechtfertige das Fehlen einer dem Schlußsätze des § 3 entsprechenden Klausel im § 36 die von Düringer und Hachenburg gezogene Schlußforderung, wie sich aus der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes ergebe. Es sei nämlich der Schluß- satz des § 3, den der Vorentwurf zum Handelsgesetzbuche vom 10. Mai 1897 nicht enthielt, erst nachträglich in die Reichstagsvor- lage eingeschaltet worden, um Zweifel abzuschneiden, welche von der Kritik des Vorentwurfes zu § 3 geltend gemacht worden waren. Die Hinzufügung eines gleichen Zusatzes zu § 36 sei offenbar nur des- halb unterlassen oder aber übersehen worden, weil weder die Kritiker des Vorentwurfes darauf hingewiesen, noch die gesetzgebenden Faktoren darauf geachtet haben, daß die nämlichen Zweifel sich auch hier würden erheben können. In der That ergiebt sich aus der Denk- schrift zu der Reichstagsvorlage, daß der Schlußsatz des § 3 nur ausgenommen worden ist, um Zweifel auszuschließen, also um das, was auch ohne denselben nach Ansicht der Verfasser Rechtens sein würde, klarzustellen. Das Fehlen des gleichen Zusatzes im § 36 giebt deshalb ein sicheres argumentum 6 oontrario nicht ab. Auf der anderen Seite kann es in dieser Allgemeinheit und insbesondere für die Fälle der hier vorliegenden Art als zutreffend nicht anerkannt werden, wenn Riesenfeld für seine Ansicht geltend macht, daß die Begründung des § 3 Abs. 2 Satz 2 Wort für Wort auch auf die mit Eintragungsrecht ohne Registerzwang ausgestatteten öffentlichen Körperschaften und mindestens in demselben Grade wie bei den im § 3 Abs. 2 behandelten Unternehmem paffe. Die Denk- schrift führt zu § 3 Abs. 2 Satz 2 aus: „Uebrigens giebt der Entwurf dem Unternehmer eines landwirth- schaftlichen Nebengewerbes, der einmal seine Eintragung herbei- geführt hat, keineswegs das Recht, später wieder nach seinem Be- lieben sich löschen zu laßen und damit die Eigenschaft eines

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Einzelne Rechtsfälle.

Kaufmanns aufzugeben. Eine derartige Regelung wäre mit der Rechtssicherheit nicht verträglich. Von dem Zeitpunkt an, in welchem der Unternehmer zufolge Ausübung der ihm durch das Gesetz gewährten Befugniß eingetragen ist, unterliegt er in allen Beziehungen den für die Kaufleute bestehenden Vorschriften, und dies muß auch hinsichtlich der Frage gelten, unter welchen Voraus- setzungen die Löschung einer Firma im Handelsregister stattfindet. Um Zweifel auszuschließen, hat der Entwurf eine ausdrückliche Vorschrift in dieser Richtung ausgenommen." (S. 14 und 15.) Die hier entwickelten, auch vom Landgerichte zur Begründung der angefochtenen Entscheidungen verwertheten Rücksichten der Rechts- sicherheit treffen aber nur bei denjenigen kommunalen Unternehmun- gen zu, welche nur unter der Voraussetzung ihrer Eintragung in das Handelsregister als Handelsgewerbe im Sinne des Handelsgesetz- buchs anzusehen sind, nicht dagegen auf diejenigen Unternehmungen, welche ohne Weiteres und unter allen Umständen als Handelsge- werbe gelten, also nur bei Gewerbebetrieben, welche unter §§ 2 oder 8, nicht aber bei solchen, welche unter § 1 des Handelsgesetz- buchs fallen. Der Betrieb der städtischen Gasinstalt in G. fällt aber unter § 1, denn er hat den Kauf oder die anderweite An- schaffung von Rohmaterialien, namentlich Kohlen, welche Gegenstände des Handelsverkehrs, also „Maaren" sind, zum Zwecke ihrer Weiter- veräußerung nach erfolgter Verarbeitung in Gestalt von Gas und dessen Nebenprodukten zum Gegenstände. Der Betrieb der Gas- fabrikation ist also nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 als Betrieb eines Han- delsgewerbes, die Stadlgemeinde G. mithin nach § 1 Abs. 1 in Be- zug auf ihn als Kaufmann anzusehen und die von ihr im Betriebe der Gasanstalt abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind nach §§ 343, 344 des Handelsgesetzbuchs nach Handelsrecht zu beurtheilen, ganz unab- hängig davon, ob das Unternehmen im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Dies war auch schon unter der Herrschaft des alten Handelsgesetzbuchs der Fall. Weil der Betrieb der Gasanstalt sog. Handelsgrundgeschäfte, objektive Handelsgeschäfte im Sinne von Ar- tikel 271 des alten Handelsgesetzbuchs, zum Gegenstände hat, mußte die Stadt G. nach Artikel 19 und Artikel 4 abweichend von dem jetzigen Rechte des § 36 des neuen Handelsgesetzbuchs in das Han- delsregister eingetragen werden; aber auch ohne diesen Eintrag wären die von der Stadt G. im Betriebe der Gasanstalt abge- schloffenen Rechtsgeschäfte nach Artikel 271, 273, 274 des alten

Löschung einer eingetragenen Firma.

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Handelsgesetzbuchs Handelsgeschäfte und deshalb gemäß Artikel 1 desselben nach Handelsrecht zu beurtheilen gewesen. Wie hiernach der Eintrag in das Handelsregister für den Erwerb der Kaufmanns- eigenschaft durch die Stadt G. einflußlos war, so würde die erfol- gende Löschung auch nicht den Verlust dieser Eigenschaft herbei- führen. Ebenso würde auf die rechtliche Beurtheilung der im Be- triebe der Gasanstalt geschlossenen Rechtsgeschäfte die Löschung so- wenig Einfluß haben wie s. Z. die Eintragung. Rücksichten der Rechtssicherheit stehen demnach der beantragten Löschung nicht ent- gegen. Gleichwohl kann das Verlangen der Beschwerdeführerin als im Gesetze begründet nicht angesehen werden. § 36 des jetzt geltenden Handelsgesetzbuchs enthält eine Aus- nahmevorschrift, die nicht weiter ausgedehnt werden darf, als sich aus ihrem Inhalte mit Sicherheit als von dem Gesetzgeber gewollt ergiebt. Rach dem oben Gesagten bestehen aber mindestens Zweifel, ob durch § 36 den Kommunalverbänden das Recht gegeben werden soll, sich beliebig im Handelsregister wieder löschen zu lassen. Diese Zweifel werden verstärkt, wenn man erwägt: Es fehlt an einem gesetzgeberischen Grunde für die Verleihung einer derartigen Be- fugniß. Denn die einmal eingetragenen Kommunalverbände haben an der Löschung kein rechtliches Jntereffe, weil dieselbe auf ihre Rechtsstellung einflußlos ist. Sie haben zwar ein tatsächliches Interesse daran, im Falle eines Wechsels in den als Vertreter ihrer Handelsunternehmungen eingetragenen Verwaltungsorganen nicht jedesmal eine Anmeldung zum Handelsregister bewirken zu müssen, diesem Interesse wird aber schon dadurch genügt, daß nach Löschung der zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Handelsgesetzbuchs ein- getragen gewesenen Vertreter neue zufolge § 36 nicht mehr einge- tragen zu werden brauchen. Gegen die der Beschwerde zu Grunde liegende Auslegung des § 36 spricht aber, daß im Falle ihrer Rich- tigkeit den Gemeinden u. s. w. nicht das Recht abgesprochen werden könnte, nach erfolgter Löschung ihrer Handelsunternehmungen im Handelsregister wiederum Eintragung derselben, erneute Löschung 11 s> f. zu verlangen, was sicher nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen hat. § 36 hat nun allerdings zunächst nur solche Kommunalver- bände u. s. w. im Auge, welche erst unter der Herrschaft des jetzt geltenden Handelsgesetzbuchs zur Eintragung gelangen. Der hier vorliegende Fall einer unter der Herrschaft des alten Rechtes er- Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Iahrg. 6. Heft. 56

Fortdauer der Befugnisse der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Bestellung in den Gesellschaftsvertrag erfolgt ist, nach Aufhebung der die Bestellung enthaltenden Bestimmung des Gesellschaftsvertrages

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Einzelne Rechtsfälle.

folgten Eintragung kann aber schon deshalb nicht anders behandelt werden, weil die willkürliche Löschung des Eintrags nach altem Rechte zweifellos unzulässig war. Nr. 41. (Zusammenstellung Heft 2 S. 58.) Fortdauer -er Lefugrnsse der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit de- schräntrter Haftung, deren Lestrllung in den Gesellschastsvertrag erfolgt ist. »ach Aufhebung der die Bestellung enthaltende« Bestimmung des Gesell- schastsvertrags- Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung § 6 Abs. 2 S. 2. (Beschluß des Kammergerichts vom 21. Mai 1900.) In dem Handelsregister des Amtsgerichts zu H. ist seit dem 16. Februar 1900 das Eisen- und Stahlwerk H., Gesellschaft mit beschränkter Haftung, eingetragen. Der § 6 des Gesellschaftsvertrags vom 10. Februar 1900 ist dahin gefaßt: „Die Gesellschaft wird nach außen durch einen Geschäfts führer und in dessen Behinderung durch einen Stellvertreter des Geschäftsführers vertreten. Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß der Geschäfts- führer bezw. deffen Stellvertreter der Firma seine Namensunter schrift beifügt. Die Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und dem Ge- schäftsführer bezw. deffen Stellvertreter werden durch einen be- sonderen Vertrag geregelt. Die Gesellschaft bestellt: a) zum Geschäftsführer den Kaufmann M. B. in H., b) zu deffen Stellvertreter den Kaufmann K. B. in H." In der Versammlung der Gesellschafter vom 2. März 1900 wurde einstimmig beschlossen: „Die §§ 6 bis einschließlich 13 des Gesellschaftsvertrags vom 10. Februar 1900 werden aufgehoben und durch die §§ 6 bis einschließlich 18 des anliegenden Gesellschaftsver- trags ersetzt." In dem neuen § 6 ist bestimmt, daß die Organe der Verwaltung die Geschäftsführer, der Aufsichtsrath und die Ver- sammlung der Gesellschafter seien. Der neue § 7 lautet dahin, daß die Gesellschaft durch einen oder mehrere Geschäftsführer vertreten werde, die der Auffichtsrath zu notariellem oder gerichtlichem Pro- tokolle bestelle. In dem von dem Notar R. in H. aufgenommenen Protokoll über die Versammlung ist zugleich die Anmeldung dieser Aenderung des Gesellschaftsvertrags durch den Geschäftsführer M- $

Handelsregister (Aenderung des Gesellschaftsvertrags). 883 beurkundet. Das Amtsgericht zu H. lehnte die Eintragung der Abän- derung des Gesellschaftsvertrags ab. Die hiergegen eingelegte Be- schwerde wurde zurückgewiesen. Auf die weitere Beschwerde hat das Kammergericht unter Auf- bebung der Beschlüsse der Vorinstanzen die Sache zur anderweitigen Erörterung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die Vorinstanzen gehen in rechtsirrthümlicher Weise davon aus, oad, weil die Bestellung des M. B. zum Geschäftsführer und des M. B. zum stellvertretenden Geschäftsführer im § 6 des Gesellschafts- vertrags vom 10. Februar 1900 vermerkt ist, sie durch die Aufhebung dieses Paragraphen hinfällig werde. Hierbei ist verkannt, daß ein derartiger in den Gesellschaftsvertrag aufgenommener Vermerk über einen bei dem Abschluffe des Vertrags erfolgten Wahlakt nicht als materieller Bestandtheil dieses Vertrags aufgefaßt werden kann. Es ist damit lediglich beurkundet, daß die Gesellschaft, d. h. die dama- ligen alleinigen Gesellschafter M. und K. B., den ersteren zum Ge- schäftsführer und den letzteren zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt haben. Hierbei handelt es sich nur um eine gelegentlich des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags vorgenommene und beurkundete Ernennung der bezeichneten Personen als Geschäftsführer, nicht aber um eine Festsetzung des Gesellschaftsvertrags selbst. Wenn nun die Gesellschafter am 2. März 1900 die Aufhebung der §§ 6 bis 13 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags beschloffen haben, so kann dies mangels abweichender ausdrücklicher Bestimmung nur auf die in den bezeichneten Paragraphen getroffenen Bestimmungen des Gesell- schaftsvertrags selbst, nicht aber auf den in dem Gesellschaftsvertrag enthaltenen, nicht zu seinem materiellen Inhalte gehörigen Vermerk über den Wahlakt bezogen werden. Danach ist die Ernennung des M. und des K. G. zum Geschäftsführer bezw. stellvertretenden Ge- schäftsführer durch die gedachte Aenderung des Gesellschaftsvertrags in keiner Weise betroffen. Auch ist nicht daran zu zweifeln, daß die Gesellschafter eine Beseitigung der erfolgten Bestellung nicht herbei- führen wollten. Insbesondere ergiebt die in unmittelbarem Anschluß an den Abänderungsbeschluß erklärte Anmeldung der Aenderung durch M. B., daß der letztere nach der Absicht der Gesellschafter weiter als Geschäftsführer thätig sein sollte. Demgemäß ist die Auffaffung der Vorinstanzen, daß im Falle 56*

Aenderung des Gesellschaftsvertrages einer Aktiengesellschaft durch Weglassung der Festsetzungen über die von den Aktionären auf das Grundkapital gemachten Einlagen

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Einzelne Rechtsfälle.

der Eintragung der Abänderung die Gesellschaft ohne Geschäfts- führer sein würde, unzutreffend. Vielmehr bleibt die Bestellung des M. und des K. B. bis zur gesetzmäßigen Beendigung in Kraft. Nr. 42. (Zusammenstellung Heft 2 S. 60.) ArnLrrung -rp Gesellschaftsvertrags einer Aktiengesellschaft durch Weg- lnssnng der Festsetzungen über die von den Aktionären auf das Grund- kapital gemachten Einlagen. H.G.B. § 186 Abs. 2. (Beschluß des Oberlandesgerichts in Dresden vom 29. Mai 1900.) Die Generalversammlung der Aktiengesellschaft „R. Guß- und Emaillir-Werke" beschloß, den § 28 des Gesellschaftsvertrags, welcher die Festsetzungen über die von den Gründern gemachten Einlagen enthält, mit der Maßgabe aus dem Statut auszuscheiden, daß an dem Inhalte des Paragraphen gegenüber den Gründern nichts ge- ändert werde, die betreffenden Bestimmungen vielmehr in Kraft bleiben. Das Amtsgericht lehnte die Eintragung dieses Beschlusses ab; das Landgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde zurück. Auch die weitere Beschwerde hatte keinen Erfolg. Gründe: Sollen bei der Gründung einer Aktiengesellschaft von einenr Aktionär Einlagen, die nicht in baarem Gelde bestehen, gemacht werden, so müffen nach § 186 des Handelsgesetzbuchs der Gegenstand der Einlage, die Person, von welcher die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Betrag der für die Einlage zu gewährenden Aktien im Gesellschaftsvertrage festgesetzt werden. Der Einlagevertrag ist kein neben dem Gesellschaftsvertrag einhergehendes selbständiges Rechtsgeschäft, dessen im Gesellschaftsvertrage nur Erwähnung zu thun wäre, sondern er bildet einen Bestandtheil dieses letzteren Ver- trags selbst. Gelangt die durch den Vertrag errichtete Gesellschaft durch ihre Eintragung zur Entstehung, so werden die einlegenden Personen ohne Weiteres Aktionäre und sind den übrigen Vertrag- schließenden gegenüber verpflichtet, die im Gesellschaftsvertrage fest- gesetzten Einlagen zu bewirken und so die materielle Grundlage für die Gesellschaft zu schaffen, vgl. Staub, Kommentar zum Handels- gesetzbuch, 6./7. Aufl. Anm. 2 a zu § 186 und die dort angeführte Literatur.

Handelsregister (Aenderung des Gesellschaftsvertrags). 885 Der Gesellschaftsvertrag hat die Einlagen, durch welche die Ge- sellschaft meist ihr karakteristisches Gepräge erhält, im vollen Um- fang auszuweisen. Dieser Ausweis hat nicht oder doch nicht bloß den Zweck, die Ansprüche der Gesellschaft an die betreffenden Grün- der (§ 202 des Handelsgesetzbuchs) zu sichern. Dazu bedurfte es nicht gerade der Hervorhebung im Statut. Er ist vielmehr vor- geschrieben zum Schutze aller derer, die sich über den Beitritt zur (Gesellschaft zu entscheiden haben, nicht bloß derjenigen, die bei der erstmaligen Ausschreibung von Aktien sich betheiligen, sondern auch solcher Personen, die, sei es im Falle einer Simultangründung oder sonst, der bereits bestehenden Gesellschaft durch gewöhnlichen Aktien- kauf beitreten und in der Lage sein sollen, aus dem bestehenden Ge- sellschaftsftatute sich über die einschlagenden Verhältniffe zu unter- richten. Das Gesetz unterscheidet überhaupt nicht zwischen dem Grün- oungsvertrag und einem späteren Gesellschaftsvertrag; es kennt nur einen Gesellschaftsvertrag, nämlich denjenigen, welcher der Eintra- gung der Gesellschaft im Handelsregister zu Grunde liegt, und dieser hat die Festsetzungen über die Einlagen zu enthalten. Nun kann der Gesellschaftsvertrag allerdings abgeändert werden. Eine Abänderung der auf die Einlagen bezüglichen Festsetzungen ist aber nur unter der Voraussetzung denkbar, daß dieser Theil des Vertrags angefochten oder sonst rückgängig gemacht worden ist und die Einlage in Folge deffen entweder gar nicht in das Gesellschafts- vermögen gelangt oder aus diesem Vermögen wieder ausgeschieden >mrd. Diesenfalls können die bezüglichen Bestimmungen aus dem (Rsellschaftsvertrage beseitigt werden, weil damit nur der Inhalt des Vertrags den eingetretenen Rechtsänderungen angepaßt wird. Wenn dagegen die Gesellschaft, wie hier, auf Grund der Festsetzungen fortbestehl, welche in dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag über die Einlagen getroffen worden sind, so muß der Gesellschaftsvertrag >lach der zwingenden Vorschrift des § 186 des Handelsgesetzbuchs b>ese Festsetzungen beibehalten. Insbesondere begründet es hierbei keinen Unterschied, ob seit ber Errichtung der Gesellschaft längere Zeit verflossen und etwa die fünfjährige Verjährungsfrist des § 206 des Handelsgesetzbuchs ab- Aelaufen ist. Auch nach Ablauf dieser Frist hat der Gesellschafts- vertrag die Bestimmungen über die Einlagm weiter zu enthalten, u'eil auf diesen Bestimmungen, solange selbige nicht rückgängig ge-

Rechtliche Bedeutung der Entscheidung des Gerichts über die Verpflichtung des Dispacheurs zur Aufmachung der Dispache

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Einzelne Rechtsfälle.

macht sind, die Gesellschaft beruht, weil auch spätere Mlanzen sich in der Regel ganz wesentlich auf die Werthsannahmen stützen werden, die bei der einstigen Gründung in Bezug auf die Sacheinlagen maßgebend gewesen sind, und die Erwerber von Aktien sich zufolge der Vorschrift des § 186 darauf müssen verlassen können, daß der der in Geltung befindliche Gesellschaftsvertrag, auf Grund dessen sie der Gesellschaft beitreten, über die in Frage kommenden Verhältnisse wahrheitsgemäß und vollständig Auskunft giebt. Ist sonach mit Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6./7. Aust. Anm. 21 zu § 186 anzunehmen, daß die Bestimmungen über die Einlagen, soweit sie nicht etwa rückgängig gemacht sind, auch in dem abgeänderten Gesellschaftsvertrag enthalten sein müssen, so war auch die Beschwerde auf Kosten der Beschwerdeführerin als unbegründet zurückzuweisen.

Nr. 43. (Zusammenstellung Heft 2 S. 62.) Rechtliche Krdrutnng -er Entscheidung des Gerichts «brr dir Derpßich tnng des Dispacheurs zur Aufmachung der Dispache. Gef. über die Angel, der freiw. Gerichtsbarkeit § 150. (Beschluß des Oberlandesgerichts in Hamburg vom 1. Juni 1900.) Das deutsche Schiff B. war auf der Reise von I. nach H. im Januar I960 auf der Unterelbe bei B. auf Grund gerathen. Wegen der nach dem Urtheile der Lootsen bestehenden Gefahr, daß das Schiff auf den Anker gerathen, sich den Boden eindrücken und in Folge dessen ein totaler Verlust des Schiffes und der aus Salpeter bestehenden Ladung eintreten werde, mußte man einen Theil der Ladung in herbeigerufene Leichter geben, dann mit Hülfe von Schleppdampfern nach C., als Nothhafen, zurückkehren und dort die Ableichterung fortsetzen, bis man in der Lage war, mit dem erleich- terten Schiffe unter Schlepphülfe nach H. zu gelangen. Der Rheder, der die durch diesen Zwischenfall verursachten Kosten als große Haverei betrachtete, hat beim amtlichen Dispache- Komtoir die Aufmachung der Dispache beantragt. Der Dispacheur hat die Aufmachung der Dispache abgelehnt. Auf den Antrag des Rheders hat das Amtsgericht entschieden, daß der Dispacheur verpflichtet sei, eine Dispache aufzumachen über die große Haverei, die das Schiff dadurch erlitten hat, daß vom Schiffer bezw. auf dessen Geheiß Kosten aufgewendet sind'

Dispache.

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um das auf Grund gerathene Schiff abzubringen, im Uebrigen aber den Dispacheur zur Aufmachung einer Dispache nicht für verpflichtet erklärt. Auf die sofortige Beschwerde des Rheders hat das Landgericht abändernd das Dispache-Komtoir für verpflichtet erklärt, eine Dis- pache aufzumachen auch über diejenige große Haverei, die das Schiff dadurch erlitten hat, daß es in den Nothhafen C. eingelaufen ist. In der weiteren Beschwerde verlangte der Rheder, auszusprechen, daß auch die Kosten der Fahrt von B. nach C., namentlich die Rech- nung der Schlepper, mit als Kosten in Haveriegroffe zu bringen seien. Das Oberlandesgericht hat die weitere Beschwerde als unzu- lässig zurückgewiesen. Gründe: Die Beschwerde verkennt zunächst den Zweck und die rechtliche Tragweite des im § 150 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geordneten gerichtlichen Beschwerdever- fahrens. Es konnte selbstverständlich nicht die Absicht des Gesetz- gebers sein, die für die wechselseitigen vermögensrechtlichen Ansprüche Der Betheiligten präjudizielle Frage, ob in einem gegebenen thatsäch- lichen Vorgang überhaupt die karakteristischen Merkmale der großen Haverei zu finden sind, und noch weniger die diffizilen, folgenschweren Zweifel, ob beim Vorliegen einer großen Haverei gewisse Aufwen- dungen und Schäden mit in die Haveriegrosse-Dispache aufzunehmen sind oder nicht, der Entscheidung im ordentlichen Rechtswege zu ent- ziehen und mit materieller Rechtskraft im Wege eines Beschwerde- verfahrens über den die Aufmachung der Dispache ablehnenden Dis- pacheur entscheiden zu lassen. Dies Beschwerdeverfahren hat keinen weiteren Zweck und keine weitere Bedeutung, als die Weigerung des Dispacheurs auf ihre Berechtigung zu prüfen und, wenn die Wei- gerung nicht begründet befunden wird, den Dispacheur zur Auf- machung der Dispache zu verpflichten, wenn sie dagegen für begründet erachtet wird, ihn vor dem Vorwurfe, daß er sich seiner Amtspflicht unberechtigter Weise entzogen habe, sicher zu stellen. Weiter reicht die.bindende Kraft der im Beschwerdeweg erlangten Entscheidung niemals; eine Rechtskraft für die von ihr berührten materiellen Streitfragen unter den Haveriegroffe-Jntereffenten beansprucht sie nicht und kann sie nicht beanspruchen. Würde die Entscheidung also dahin gehen, daß der Dispacheur

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zur Aufmachung einer Dispache nicht verpflichtet sei, weil ein Ha veriegroffe-Fall nicht vorliege, so würde dadurch dem materiellen Rechte des an der Konstatirung der großen Haverei und der Vor- nahme der Dispachirung Jnteressirten, seinen Anspruch gegen die an dem eventuellen Haveriegrosse-Schaden Betheiligten im ordentlichen Rechtswege verfolgen und vor den berufenen Instanzen zur Entschei- dung bringen zu dürfen, niemals präjudizirt sein, und im Laufe eines solchen Rechtsstreits würde dann zur Erledigung der Streit- frage in gnnnto die Aufmachung der Dispache auf gerichtsseitige Anordnung immer noch erlangt werden. Geht, wie im vorliegenden Falle, die Entscheidung dahin, daß der Dispacheur zur Aufmachung einer Dispache verpflichtet wird, so ist damit den Rechten desjenigen Betheiligten, der das Vorliegen einer großen Haverei seinerseits mit Erfolg bestreiten zu können glaubt, auch nicht vorgegriffen. Er hat dann nur darauf Bedacht zu nehmen, nach Maßgabe des § 153 (vgl. § 157) des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verhandlung über die Dispache herbeizuführen, in dieser Verhandlung nach Maßgabe des § 155 a. a. O. Widerspruch gegen die Dispache zu erheben (der sich selbstverständlich auch darauf gründen und beschränken darf, daß ein Haveriegrosse-Fall überhaupt nicht vorliege), durch solchen Wider- spruch die im § 158 vorgesehene Bestätigung der Dispache (die allerdings präjudizirlich werden würde) zu verhindern und seinen Widerspruch, falls darüber nicht eine gütliche Verständigung (§ 155 Abs. 3) erreicht wird, nach Maßgabe des § 156 im ordentlichen Rechtswege durch Klage zu verfolgen. Ganz in der gleichen Lage ist auch derjenige, der gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit der aufgemachten Dispache Einwen düngen zu erheben hat; es präjudizirt solchen Einwendungen und der Möglichkeit, sie im Widerspruchsverfahren gegen die Bestätigung der Dispache zu verwenden und dann im ordentlichen Rechtswege zum Austrage zu bringen, niemals, wenn in einem zunächst vorauf- gegangenen Beschwerdeverfahren gegen eine die Aufmachung der Dispache ablehnende Erklärung des Dispacheurs eine Beschwerde instanz über die rechtliche Grundlage der Einwendungen ihre Ansicht geäußert hat. Das schließt allerdings nicht aus, daß eine so ge- äußerte Ansicht, wenn sie für den Dispacheur eine Entscheidung giebt, im Beschwerdeverfahren berechtigten Grund zur Beschreitung der höheren Beschwerdeinstanz bieten kann.

Dispache.

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Vorliegend war dies der Fall mit der in der amtsgerichtlichen Entscheidung ausdrücklich enthaltenen Autorisation des Dispacheurs, abgesehen von der über die Ab bringungskosten aufzumachenden Dis- pache, bei seiner Weigerung beharren zu dürfen (verbis: „Im Uebrigen ist der Dispacheur nicht zur Aufmachung einer Dispache verpflichtet"). Wenn der Antragsteller sich durch diesen die Berechtigung seines Antrags wesentlich einschränkenden Theil der amtsgerichtlichen Ent- scheidung beschwert erachtete, so stand der Zulässigkeit seiner Be- schwerde hiergegen nichts im Wege. Anders liegt es mit der Zu- lässigkeit seiner jetzt gegen die Entscheidung des Landgerichts erho- benen weiteren Beschwerde. Der Beschwerdeführer erkennt an, daß das Beschwerdegericht durch die Anordnung, daß die Dispachirung'auch auf die durch das Einlaufen in den Nothhafen verursachten Kosten zu erstrecken sei, seiner Beschwerde abgeholfen habe. Seine weitere Beschwerde richtet fick nur gegen die in den Entscheidungsgründen des Landgerichts entwickelte Rechtsansicht, daß zu den Kosten des Einlaufens in den Nothhafen die für die Fahrt von B. nach C. aufgewendeten Schlepp- fotten nicht zu rechnen seien. Er hält die Zulassung dieser Be- schwerde für geboten, weil er meint, daß seinem von ihm behaupte- ten materiellen Rechtsansprüche, die Schleppkosten mit als Haverie- grosie zur Vertheilung gebracht zu sehen, sonst präjudizirt werden würde. Da dies nun schon selbst dann nicht richtig sein würde, ivenn in dem die Entscheidung aussprechenden Theile des landgericht- lichen Beschlusses die Ausschließung der Schleppkosten von der großen vaverei dem Dispacheur vorgeschrieben wäre, so liegt auf der Hand, daß ein bloßer Entscheidungsgrund erst recht nicht materielle Rechts- kraft beanspruchen und gewinnen kann. Der Hinweis auf materiell- rechtliche Folgen ist also verfehlt. Andererseits ist aber die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde »ach § 27 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen «Gerichtsbarkeit davon abhängig, daß die Entscheidung, also der diese aussprechende Theil des angefochtenen Beschlusses, eine Gefetzesver- letzung enthält, was, wie der Beschwerdeführer einräumt, hier nicht der Fall ist. Denn die in der amtsgerichtlichen Entscheidung ihn beschwerende Beschränkung der Dispache auf die Abbringungskosten '" beseitigt; es ist anerkannt und dem Dispacheur vorgeschrieben, baß auch die nach dem Abbringen des Schiffes durch das Aufsuchen des Nothhafens entstandenen Kosten als fernere Haveriegrosse Mt

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zu dispachiren sind, weil das Einlaufen in den Nothhafen zur Ver- meidung einer dem abgebrachten Schiffe und der Ladung im Falle der Fortsetzung der Reise drohenden gemeinsamen Gefahr erfolgt sei (§ 700, § 706 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs). Welche Aufwendungen und Kosten in einem solchen Falle zur großen Haverei gehören, be- stimmt das Gesetz, das der Dispacheur zu kennen und gewiffenhaft anzuwenden hat. Von den Beschwerdeinstanzen, die nur berufen sind, zu entscheiden, ob die Dispache überhaupt aufzumachen ist, hat er in dieser Richtnng keine ihn verpflichtenden Weisungen ent- gegenzunehmen; um so gewisser nicht, als selbst die Entscheidung, daß er zu einer von ihm verweigerten Dispache-Aufmachung nicht verpflichtet sei, ihn, wenn er nachträglich anderen Sinnes geworden sein sollte, nicht hindern kann, die Dispache doch aufzumachen. Wenn daher das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen sich veranlaßt gefunden hat, der Ansicht Ausdruck zu geben, daß zu den Kosten des Einlaufens in den Nothhafen die für die Fahrt von B nach C. aufgewendeten Schleppkosten als bloße „Kosten der Reise zum Nothhafen" nach ständiger Judikatur nicht gehören, so ist das, wenn es auch vielleicht in der Absicht, damit die rechtliche Trag weite der abgegebenen Entscheidung zu erläutern, ausgesprochen sein mag, doch von Rechtswegen keine den Dispacheur in der Ausübung seines Amtes bindende und überhaupt keine Entscheidung, sondern eben nur die Aeußerung einer Rechtsansicht, der sich der Dispacheur nicht anzuschließen haben würde, wenn er sie im gegebenen Falle nicht für richtig halten sollte. Es ist kein die Entscheidung tragen- der Entscheidungsgrund, vielmehr ein solcher, der die Rechtswirkung und den Umfang der Entscheidung um so gewisser nicht bestimmt, als deren Tragweite sich aus ihr selbst nach Maßgabe des Gesetzes klar ergiebt und deshalb einer nicht in ihr selbst enthaltenen Be schränkung nicht unterliegen kann, selbst wenn solche vom Richter nach deffen in den Entscheidungsgründen entwickelter Ansicht über eine von seiner Entscheidung gar nicht betroffene Rechtsfrage inten dirt gewesen sein sollte. Der die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde ordnende § 27 oes Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist ausdrücklich auf die Vorschrift des § 563 der Civilprozeß- ordnung, die bei Richtigkeit der hier gar nicht angefochtenen, also auch nicht nachzuprüfenden Entscheidung aus einer etwa in den Entscheidungs- gründen zu findenden Gesetzesverletzung kein Beschwerderecht gewährt

Bestellung eines besonderen Vorstandes für die Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft

Vorstand einer Zweigniederlassung.

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Es braucht also nicht geprüft zu werden, ob das Landgericht durch die in seinen Gründen entwickelte Rechtsmeinung den § 700 des Handelsgesetzbuchs verletzt, d. h. verkannt hat, daß, wenn die in Gesetzesvorschrift karakterisirten Voraussetzungen zutreffen, auch die Kosten der Fahrt zum Nothhafen große Haverei sein können. Ob dies bei der Fahrt der „Bertha" von B. nach C. der Fall war und die Kosten deshalb mit zu den durch das Einlaufen in den Noth- hafen bedingten gehören mögen, muß vielmehr dem pflichtmäßigen Ermeffen des Dispacheurs, eventuell dem Widerspruchsverfahren und der Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg überlaffen bleiben. Uebrigens ist die jetzige aus dem den Vorinstanzen vorgelegten Materiale noch keineswegs zu entnehmende Behauptung, daß es sich hinsichtlich der Schleppkosten um „Hülfslohn" und nicht um Schlepp- lohn, der in Zeiten starken Eisganges auf der Unterelbe enorme Sätze zu erreichen pflegt, gehandelt habe, die Geltendmachung einer neuen Thatsache, die, auch wenn im Uebrigen die Beschwerde zuge- lassen werden müßte, nach §27 des Gesetzes über die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und § 561 der Civilprozeß- ordnung in der „weiteren Beschwerdeinstanz" keine Berücksichtigung mehr finden könnte.

Nr. 44. (Zusammenstellung Heft 2 S. 67.) Bestellung eines besonderen Vorstandes für die Zmeigniederlassuug einer Aktiengesellschaft. H.G.B. § 231 Abs. I. § 235 Abs. 2. (Beschluß des Oberlandesgerichts in Hamburg vom 8. Juni 1900.) Die Aktiengesellschaft für C.-J. zu Loschwitz hat das Geschäft der vormaligen offenen Handelsgesellschaft „Fr. E. & Co." in Lübeck "lit allen Aktiven und Passiven und mit dem ausbedungenen Rechte auf Fortführung der Firma käuflich erworben. Sie hat zur Fort- führung des so erworbenen Geschäfts eine Zweigniederlaffung in Lübeck unter der Firma „Fr. E. & Co. (Inhaberin: Aktiengesellschaft für C.-J.)" errichtet. Dies ist mit dem Zusatze, daß der Vorstand der Aktiengesellschaft H. W. in Loschwitz sei, in das Handelsregister für Lübeck eingetragen. Am 3. März I960 hat der Vorstand der Aktiengesellschaft be- antragt, in das Handelsregister einen zu notariellem Protokoll er- klärten Beschluß des Aufsichtsraths der Aktiengesellschaft vom 20. De-

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Einzelne Rechtsfälle.

zember 1899 einzutragen, dahin lautend, daß die Herren E. F. E. und P. L. S., beide in Lübeck, zu „Vorständen" der Firma: „Fr. E. & Co. (Inhaberin: Aktiengesellschaft für C.-J)" in Lübeck er- nannt und jeder von ihnen berechtigt sei, die Firma allein zu zeichnen. Dieser Antrag ist vom Amtsgericht abgelehnt worden. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Landgericht in Lübeck als unbegründet verworfen. Auch die weitere Beschwerde ist von dem Oberlandesgerichte zu Hamburg zurückgewiesen worden aus folgenden Gründen: Die Beschwerde ist zulässig, da sie sich auf die Behauptung stützt, daß das Gesetz im Sinne des § 27 des Gesetzes über die An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezw. des § 550 der Civilprozeßordnung, nämlich in den über die registermäßig einzu- tragenden Befugnisse der Vertreter von Zweigniederlassungen einer Aktiengesellschaft entscheidenden Rechtsnormen durch die angefochtene Entscheidung verletzt sei. Sie ist indeffen nicht begründet. Die von dem Beschwerdegerichte für seine Entscheidung betonte Erwägung, daß die Aktiengesellschaft nur einen Vorstand haben kann, der alle ihre Geschäfte, also auch die Geschäfte ihrer Zweignieder- laffungen, deren Geschäftsherr immer sie ist, für sie wahrzunehmen und mit seiner Verantwortlichkeit zu decken - hat, ist einwandsfrei. Daraus folgt aber, daß im Rechtssinne von einem besonderen „Vorstande" der Zweigniederlassung keine Rede sein kann und darf. Wäre das Lübecker Geschäft nicht Theil des Gesammt-Handelsbetriebs der Aktiengesellschaft für C.-J. zu Loschwitz, die ihren Vorstand hat, sondern eine der Vertretung durch einen besonderen, vom Vorstand in Loschwitz unabhängigen Vorstand fähige, selbständige Gesellschafts- bildung, so würde sie eigene Rechtspersönlichkeit besitzen müssen, würde nicht in der als Geschäftsherrin bezeichneten Aktiengesellschaft auf- gehen und keine Zweigniederlaffung der letzteren sein. Der Beschwerdeführerin war schon in den Entscheidungsgründen des Beschluffes der Civilkammer I des Landgerichts vom 21. Januar 1899 durchaus korrekt eröffnet worden, daß, wenn außer dem Vor- stande der Aktiengesellschaft noch anderen, nicht gleichzeitig die Ge- sellschaft in ihrem gesummten Geschäftsbetriebe vertretenden Personen die spezielle Vertretung der Zweigniederlaffung übertragen werden solle, dies nur in der Weise geschehen könne, daß sie als Prokuristen

Beschwerde gegen die Verfügung, durch welche die Eintragung eines Vereins in das Vereinsregister wegen des Zweckes des Vereins abgelehnt wird

Vereinsregister (Beschwerde).

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oder Handlungsbevollmächtigte für die Zweigniederlassung bestellt würden, und daß sie, wenn ihnen für den Betrieb der Zweignieder- lassung die Vertretung der Gesellschaft in thunlichst weitem Umfang eingeräumt werden solle, als Prokuristen angemeldet und eingetragen werden müßten. Wenn angesichts dessen der Vorstand der Aktien- gesellschaft am 3. März 1900 die Anmeldung machte, daß die Herren E. F. E. und P. L. S. in Lübeck, die beide nicht Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft sind, vom Aufsichtsrathe zu „Vorständen" der Firma „Fr. E. & Co., Inhaberin: Aktiengesellschaft für C.-J." in Lübeck ernannt seien, und wenn man damit den Antrag auf Ein- tragung dieser Anmeldung in "das Handelsregister verband, so war hieraus zweifelfrei zu entnehmen (was denn die jetzige „weitere Be- schwerde" auch ausdrücklich bestätigt), daß eine die genannten Ver- treter, von denen jeder nach dem Beschlüsse des Aufsichtsraths be- rechtigt sein soll, die Firma allein zu zeichnen, als „Prokuristen" karakterisirende Eintragung ins Handelsregister nicht beantragt sein sollte, daß sie im Gegentheil nicht gewünscht werde und daß der Antrag vielmehr dahin gehe, die genannten Personen, dem Beschlüsse des Aufsichtsraths entsprechend, als „Vorstände" der Zweignieder- lassung ins Handelsregister einzutragen. Das ist mit vollem Rechte abgelehnt.

Nr. 45. (Zusammenstellung Heft 2 S. 69.) ftrschwerdr gegen dir Verfügung, durch welche dir Eintragung eines Ver- eins in das vrreinsreglstrr wegen des Zweckes des Vereins ab gelehnt wird. B.G.B. § 21, § 60 Abs. 2; C.P.O. § 577 Abs. 2. (Beschluß des Kammergerichts vom 23. April 1900.) Die Kaufleute F. W. in B., D. B. ebenda und G. S. in S. meldeten als Vorstand des Vereins B. A. diesen Verein bei dem Amtsgericht I zu B. zur Eintragung in das Vereinsregister an. DaK Amtsgericht lehnte aber die Eintragung ab, weil der Zweck des Ver- eins nach der Satzung hauptsächlich auf einen wirthschaftlichen Ge- schäftsbetrieb gerichtet und der Verein danach gemäß § 21 des Bür- gerlichen Gesetzbuchs von der Eintragung in das Vereinsregister ausgeschlossen sei. Der Beschluß wurde dem Vorstande zu Händen des Kaufmanns W. am 26. Februar i960 zugestellt. Am 13. März 1900 erhob der Vorstand über die Ablehnung Beschwerde, mit der

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Einzelne Rechtsfälle.

Ausführung, daß der Verein nicht auf einen wirthschaftlichen Ge- schäftsbetrieb ziele. Das Landgericht verwarf indessen die Beschwerde als unzulässig, weil das nach § 60 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als sofortige Beschwerde gegebene Rechtsmittel verspätet eingelegt sei. Hiergegen hat der Vorstand weitere Beschwerde erhoben. Der weiteren Beschwerde hat das Kammergericht den Erfolg versagt aus folgenden Gründen: In den tztz 56 bis 59 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind die Voraussetzungen für die Eintragung eines Vereins in das Vereins- register aufgestellt. Hierbei ist im § 57 Abs. 1 bestimmt, daß die Satzung den Zweck des Vereins enthalten müsse. Nach § 60 Abs. l ist die Anmeldung des Vereins, wenn den Erfordernissen der §§ 56 bis 59 nicht genügt ist, von dem Amtsgericht unter Angabe der Gründe zurückzuweisen. § 60 Abs. 2 verordnet sodann: „Gegen einen zurückweisenden Beschluß findet die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung statt." Allerdings ist nun in den §§ 56 bis 59 eine Bestimmung über den zulässigen Zweck eines eintragungsfähigen Vereins nicht ge- troffen. Dagegen folgt aus § 55 in Verbindung mit § 21 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, daß ein Verein nur dann in das Vereins register eingetragen werden kann, wenn sein Zweck nicht auf einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Bei dieser Rechtslage erscheint es nicht zweifelhaft, daß das Amtsgericht die Anmeldung des Vereins zurückweisen muß, wenn die Satzung ergiebt, daß der Verein einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb bezweckt. Denn es kann in dieser Hinsicht sicherlich keinen Unterschied machen, ob die Satzung einen Zweck überhaupt nicht enthält oder ob sie einen solchen Zweck bezeichnet, welcher den Verein als einen nach dem Gesetze nicht eintragungsfähigen ergiebt (zu vergl. Planck, Komm, zum B.G.B. Bd. 1 S. 107; Eck, Vorträge über das Recht des B.G.B. S. 71). Auch bei einer hierauf gestützten Ablehnung greift eben weil die Zurückweisung der Anmeldung eines Vereins mangels Angabe eines Zweckes und die Zurückweisung wegen einer für einen zur Eintragung bestimmten Verein nicht zulässigen Zweckes betreffs des Verfahrens in gleicher Weise zu beurtheilen ist, § 60 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Platz, wonach der zurückweisende Beschluß nur mittelst sofortiger Beschwerde nach den Vorschriften der Civil- prozeßordnung angefochten werden kann. Dieselbe Auffaffung lieg!

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bereits einem Beschlüsse des Kammergerichts vom 9. April 1900 <1 Y 185. 00) zu Grunde. Die sofortige Beschwerde gegen den Be- schluß des Amtsgerichts hätte deshalb nach § 577 Abs. 2 der Civil- prozeßordnung innerhalb von zwei Wochen seit der Zustellung ein- gelegt werden müssen. Da die Zustellung am 26. Februar 1900 erfolgt ist, lies die Frist am 12. März 1900 ab. Die erst am 13. März erfolgte Einlegung der Beschwerde war also verspätet.

Das dritte Heft der Zusammenstellung enthält ausschließlich Entscheidungen des Kammergerichts. Soweit diese nicht im nächsten Hefte des Jahrbuchs Aufnahme finden, werden sie im neuen Jahr- gange der Beiträge mitgetheilt werden.

Literatur

Windscheid, Dr. Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts. Achte Auflage unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts bearbeitet von Dr. Theodor Kipp, Professor an der Universität Erlangen. Erster und zweiter Band

Literatur.

102. ffehrbftch des Pandektenrechts von vr. Bernhard Windscheid. Achte Auflage unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts bearbeitet von Dr. Theodor Kipp, Professor an der Universität Er- langen. Erster und zweiter Band. (Der dritte Band ist noch für den Herbst des Zahres in Aussicht gestellt.) Frankfurt a. M. 1900. Literarische Anstalt. (Preis des vollständigen Werkes geh. M. 45,—, geb. M. 50,‘25.) In Windscheid's Pandekten hat die gemeinrechtliche Doktrin vor Beginn der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gewissermaßen ihren Abschluß erreicht. Nicht daß die eigenen Ansichten Windscheid's auf allen Gebieten des gemeinen Rechtes als endliches Ergebniß veS langen Zdeenkampfs bezeichnet werden könnten, wohl aber deshalb, weil es kein Werk giebt, das in ähnlicher Treue und Vollständigkeit neben der eigenen Ansicht eines bedeutenden Gelehrten Alles zur Be sprechung heranzöge, was im Laufe des Jahrhunderts an literarischen Erscheinungen von einiger Bedeutung auf dem Boden des gemeinen Rechtes hervorgetreten ist. Darum sind Windscheid's Pandekten vor allen anderen geeignet, dem deutschen Juristen, der unter der Herr- schaft des neuen Rechtes auf die Schätze der gemeinrechtlichen Wissen- schaft zurückgehen will, als geeignetes, reichhaltiges Hülfsmittel zu dienen. Der Herausgeber verdient Dank, daß er das, was die Literatur nach dem Abschlüsse der Windscheid'schen Arbeit bot, zum Theil unter Be- nutzung Windscheid'scher Notizen, aber zum größeren Theil selbständig in das Buch hineingearbeitet hat. Ebenso verdient die den einzelnen Lehren angefügte kurze Darlegung des vom B.G.B. eingenommenen Standpunkts alle Anerkennung und ist geeignet, die Brauchbarkeit des Werkes zu erhöhen. Das Familienrecht ist neben dem Erbrechte dem dritten Bande Vorbehalten. Die Arbeit des Verfassers am ersten Bande fällt in eine 3eä, in der das B.G.B. mit seinen Nebengesetzen noch nicht zum Abschluss' gelangt war. Hier sind also die Gesetze im Entwürfe zitirt. Nachträge am Schlüsse des Bandes weisen auf die schließlichen Aenderungen hin- Das Windscheid'sche Werk selbst ist fast ohne Kürzungen wieder- gegeben. Wo solche stattgefunden haben, ist sicher dagegen nichts ein- zuwenden. Im Drucke ist sparsam verfahren, zum Theil zu sparsam Die Abkürzung R. für Recht ist erträglich, aber rlich für rechtlich und ähnliches ist störend.

Das Bürgerliche Gesetzbuch nebst dem Einführungsgesetz mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von den Rechtsanwälten Richard Wilke, Geheimer Justizrath (Kammergericht), Dr. Ferdinand Reatz, Geheimer Justizrath (Landgericht Gießen), Emil Koffka (Kammergericht), Dr. Hugo Neumann (Kammergericht) Band V (Erbrecht)

Neumann, Dr. Hugo, Rechtsanwalt am Königl. Kammergericht zu Berlin: Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich unter Berücksichtigung der sonstigen Reichsgesetze sowie der Ausführungsgesetzgebung von Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden für Studium und Praxis bearbeitet. Zweite Auflage

Neumann, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

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Je mehr ich überzeugt bin, daß ein sich vertiefendes Studium des neuen Rechtes ohne Anknüpfung an das gemeine Recht und an das Necht im Gebiete des Preußischen Landrechts nicht wohl möglich ist, um desto wärmer kann ich diese Windscheid-Ausgabe allen deutschen Zuristen empfehlen. Ec eins.

103. Handausgabe des Kürgerltchen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich unter Be- rücksichtigung der sonstigen Reichsgesetze sowie der Aussührungsgesetz- gebung von Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden für Studium und Praxis bearbeitet von Dr. Hugo Neumann, Rechts- anwalt am König!. Kammergericht zu Berlin. Erster und zweiter Band. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Dritter Band. Erste und zweite Auflage. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Vollständig in 3 Bden. Geh. M. 24,—, geb. M. 28,50.) Das von mir schon nach der ersten Lieferung des ersten Bandes mit besonderer Freude begrüßte Werk (vgl. Bd. 42 S. 753), dem ich bei seiner weiteren Fortsetzung (Bd. 43 S. 525) vorhergesagt habe, daß es ein Lieblingsbuch der Praktiker werden würde, liegt jetzt vollendet vor; Band 1 und 2 bereits in zweiter Auflage. Es ist in solchem Maße bekannt und anerkannt, daß nicht mehr nöthig ist, es den Lesern der Beiträge zu empfehlen. Der dritte Band enthält das in einer dem sonstigen Werke entsprechenden Weise kommentirte Einführungsgesetz Mm B.G.B., ferner den Text des preußischen Ausführungsgesetzes und eine Zusammenstellung der das Privatrecht unmittelbar berührende Reichs- gesetzgebung, sodann eine Darlegung des Verhältnisses des Gesetzes- textes zu dem Entwürfe des B.G.B. und des Einführungsgesetzes dazu, endlich ein das ganze Werk umfassendes Sachregister. Eccius.

104. Las Kürgrrlichr Gesetzbuch nebst dem Linsührungsgesetz mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von den Rechtsanwälten Richard Wilke, Geheimer Zustizrath (Kammergericht), Dr. Ferdinand Reatz, Geheimer Justizrath (Landgericht Gießen), Emil Kosfka (Kammer- gericht), Dr. Hugo Neumann (Kammergericht). Fünfter Band. Das Erbrecht. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 6,50, geb. M. 3,50.) Die deutschen Rechtsanwälte und nicht zum geringsten Antheile die Rechtsanwälte Berlins haben durch eine Reihe hervorragender rechts- wissenschaftlicher Leistungen schon früher, ganz besonders aber seit dem Dervortreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze, nicht bloß den Willen, sondern auch die Fähigkeit bewiesen, dem Rechtsleben und der ihm dienenden Rechtswissenschaft gute Dienste zu leisten und Erkennen sowie richtige Anwendung des neuen Rechtes zu sichern. bo wird hier eine von Rechtsanwälten, nicht bloß für Rechtsanwälte, Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 57

Böhm, J., Rechtsanwalt und Notar: Das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Systematisch dargestellt und durch Formulare erläutert

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veranstaltete Ausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs dargeboten. Den praktischen Juristen nach dem Vorworte gewidmet, wird die Ausgabe, da auch die Rechtswissenschaft der Rechtspraxis zu dienen hat, auch mit den wissenschaftlichen Bearbeitungen in Wettbewerb treten. Daß das Erbrecht, der fünfte Band, vor den anderen erscheint, erklärt sich viel- leicht dadurch, daß die Rechtsanwälte auf diesem Gebiete schon lange vor dem Inkrafttreten des B.G.B. das praktische Bedürfniß empfunden haben, im neuen Rechte zu Hause zu sein, wenn sie berufen wurden, ihren Rath für letztwillige Erklärungen zu geben, die nach dem Wunsche der Erklärenden ihre rechtliche Bedeutung erst unter dem neuen Rechte erhalten sollten. Wie die Arbeit des ganzen Werkes unter die vier Herausgeber vertheilt ist, verräth Vorwort und Titelblatt nicht. Die vier Heraus- geber wollen also für das Gebotene mit Gesammthaft eintreten. Dem Gesetzestexte wird überall der Hinweis auf die verschiedenen Entwürfe beigefügt. Die unter den Text des einzelnen Paragraphen in erkennbarer Abhebung des Druckes gestellten Anmerkungen sind von einander durch Ziffern geschieden, ohne daß dem Gesetzestexte Bezugnahmen auf die ein- zelnen Ziffern eingedruckt sind. Sie geben in knapper Redeweise eine ver- ständige Erläuterung, die auch zu der Literatur, soweit sie vor Aus- gabe des Buches hervorgetreten ist, Stellung nimmt. Die Aufgabe dieser Erläuterungen ist, das praktische Verständniß der Normen zu fördern, ohne daß tiefergehende wissenschaftliche Fragen eine eingehende Besprechung finden. So bleibt Raum für manchen Zweifel, den freilich vielleicht auch die eingehende Besprechung nicht ausschließen würde. Nach meiner Ansicht wird das Buch, wenn auch die anderen Theile dem jetzt vorliegenden entsprechen, in mannigfachen Kreisen Beifall finden. Eccius.

105. Nas Erbrecht des ^ärgerlichen Gesetzbuchs. Systematisch dargestellt und durch Formulare erläutert von Z. Böhm, Rechtsanwalt und Notar. Zweite, völlig neu bearbeitete Auflage. Hannover 1900. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. (Geh. M. 12,—, geb. M. 14,—.) Der Verf. bezeichnet sein Buch als eine völlig neu bearbeitete Auflage; die Veränderungen sind so groß, daß das Buch sogar als neues Werk bezeichnet werden kann. Aus einer Paraphrase des im Anhänge wiedergegebenen Gesetzestexts in der ersten Auflage ist eine eingehende Bearbeitung der Materie geworden, mit der man nicht überall einverstanden zu sein braucht, die aber als überall beachtens- werthe wiffenschaftliche Leistung anzuerkennen ist. Die Ausstellungen, welche in der Anzeige Bd. 42 S. 530 gemacht worden sind, treffen das vorliegende Buch nicht. Die Aenderungen bezüglich der befristeten letztwilligen Verfügung sind freilich auch jetzt nicht ganz richtig. Der unter einem Anfangstermin berufene Nacherbe oder Vermächtnch- nehmer hat nicht unter allen Umständen mit dem Tode des Erblaffers

Böhm, Das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 899 eine vererbliche Anwartschaft, wie S. 57 gelehrt wird. Vielmehr kommt es - insoweit gerade wie bei der bedingten Zuwendung — auf den Willen des Erblassers an: nur daß dieser im Falle der Frist durch völlig freie Auslegung der Worte des Erblassers zu ermitteln ist, wäh- rend bei der bedingten Zuwendung vermuthet wird, daß sie nicht aus die Erben des bedingt Berufenen übergehen soll, wenn dieser den An- sall nicht erlebt hat. Ich möchte die Gelegenheit benutzen, auf eine Frage einzugehen. Die unser Vers, mit wenigen Worten erledigt, und bei der er mit anderen Rechtslehrern in voller Uebereinstimmung ist. Meine ab- weichende Ansicht hat danach wohl wenig Aussicht durchzudringen. Die Krage ist aber für die Praxis von großer Erheblichkeit und verdient jedenfalls eingehend erwogen zu werden. Bekanntlich hat der Erbe nach §§ 2014, 2015 des B.G.B. das Recht, in den drei ersten Mo- naten nach dem Antritte der Erbschaft bei noch nicht inventarisirtem Nachlaß und ebenso während des Aufgebots der Nachlaß gläubiger die „Berichtigung" der Nachlaßverbindlichkeiten zu weigern. Die Vorschrift in der Vorlage entnommen, welche die von der zweiten Kommission eingesetzte Subkommission bezüglich des Znventarrechts der Kommission unterbreitet hatte. Als Sinn der Bestimmung war hier ausgesprochen, daß sie neben der Bedeutung für den Prozeß als materiell aufschiebende Einrede den Eintritt des Verzugs für den Erben ausschließen solle iProtok. Bd. V S. 785). Das ist denn auch die Ansicht des Verf. von der Bedeutung des Satzes im Gesetzbuchs. Zm Schoße der Kommission war der Standpunkt der Subkom- unssion nicht ohne Widerspruch geblieben, aber die Mehrheit hatte nach den Protokollen daran festgehalten, daß der Nichteintritt der Folgen des Verzugs in den angegebenen Zeiträumen den Vorzug verdiene. Es war aber daraus nur die Folgerung gezogen, der Redaktionskom- mission anheim zu stellen, ob der Satz von dem Weigerungsrechte des Erben in der Weise zu fassen sei, daß der Erbe unter den Vor- aussetzungen der §§ 2014, 2015 durch Nichterfüllung einer Nachlaß- verbindlichkeit nicht in Verzug komme (Protokolle Bd. V S. 790). Es erhellt daraus, daß die Fassung — bei der es demnächst geblieben ist, — im Sinne der Kommission diesen Inhalt nicht, oder wenigstens nicht mit Deutlichkeit hatte. Zn der That besteht ja ein Unterschied zwischen dem sonst gebrauchten Ausdrucke „Recht zur vorübergehenden Weige- rung der Leistung" (vgl. § 202) und dem Ausdrucke „Recht, die Be- richtigung der Nachlaßverbindlichkeit zeitweise zu weigern". Vielleicht mar der Ausdruck von der Subkommission nur gewählt worden, weil die sonst beim Durchgreifen einer aufschiebenden Einrede eingreifende Hemmung der Verjährung ausgeschlossen werden sollte (§ 502 Abs. 2). ^ber jedenfalls hielt die Kommission für erwägenswerth, ob nicht diesem Ausdrucke gegenüber der Ausschluß der Folgen des Verzugs durch "ne Fassungsänderung in das Gesetz erst noch hineinzutragen sei. Nun hat aber die Redaktionskommission dieser Anregung nicht nur keine Folge gegeben, sondern sie hat im Zusammenhänge des Ausbaues der 57*

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Materie einen § 694 a der C.P.O., den jetzigen § 782, beantragt, der denn auch von der Kommission angenommen ist (Protok. Bd V S. 791). Hier wird bestimmt, daß der Erbe auf Grund des in den §§ 2014, 2015 B.G.B. bezeichneten Rechtes nur verlangen könne, daß die Zwangsvollstreckung für die Dauer der im Gesetze bezeichneten Fristen auf Arrestvollziehungsmaßregeln beschränkt werde. Daneben steht sodann die in den Protokollen Bd. VI S. 661 erwähnte, von der Redaktionskommission aus der Gesammtheit der Verhandlungen herge- leitete Bestimmung des jetzigen § 305 der C.P.O., wonach durch das Recht der §§ 2014, 2015 die Klage gegen den Erben und seine Ver- urtheilung nicht ausgeschlossen sein soll. Sonach hat der Erbe nach dem Gesetze zwar ein Recht, die Berichtigung der Verbindlichkeit hinaus- zuschieben, aber trotz dieses Rechtes kann er verklagt und verurtheilt werden; das Recht hemmt auch nicht die Verjährung des Anspruchs, kraft des Rechtes kann der Erbe nur — also schlechthin nichts Anderes als das Eine — verlangen, daß die Zwangsvollstreckung auf Arrest maßregeln beschränkt werde. Wie mir scheint, ergiebt sich hieraus, das; die Befugniß, die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeit zu weigern, einem Rechte, die Leistung selbst zu weigern, auch darin nicht gleich steht, daß der Erbe ungeachtet dieser Befugniß in Verzug kommt und die Folgen des Verzugs zu tragen hat. Dem gegenüber ist freilich zu- zugeben, daß auch noch die Denkschrift zum Entwürfe des B.G.B. aus den Protokollen den Satz übernommen hat, daß der Erbe durch §§ 2014, 2015 gegen die Folgen des Verzugs gesichert werde (Denk schrist S. 397 der Vahlen'schen Ausgabe). Aber auf diese Worte der Denkschrift kann meines Erachtens gegenüber den Worten der zusammen- hängenden Gesetze kein Gewicht gelegt werden. Wenn das anerkannt wird, so wird damit den Bedürfnissen des Lebens und dem allgemeinen Rechtsgefühle besser gedient sein, als wenn die Absicht der Subkom Mission zum Gesetze geworden wäre. Die Deliberationsfristen der §§ 2014, 2015 sollen den Erben >» die Lage setzen, nichts aus dem Nachlasse thatsächlich herauszugeben, bevor er über die Lage des Nachlasses und über die etwaige Noth wendigkeit des Nachlaßkonkurses klar sein kann. Er haftet für die Schulden des Erblassers, wie dieser sie begründet hat, jedenfalls mit dem Nachlasse, vielleicht wird er sich entschließen, mit dem ganzen Ver- mögen zu haften. Nur seine Verantwortlichkeit für gehörige Verwal- tung des Nachlasses steht in Frage. Haben nun die §§ 2014, 201"' den Inhalt, daß er in den Fristen dieser Paragraphen nicht in Verzug gerathen kann, so giebt das Gesetz jedem Erben, auch dem von der Zahlungsfähigkeit des Nachlasses voll überzeugten, das Mittel, eine nach dem Erbschaftsantritte fällig werdende Geldschuld trotz Fälligkeitstags oder Mahnung zinslos zum Nachtheile des Gläubigers zurückzuhalten und in dieser Weise aus dem Zinsgenuß eines gleichen Kapitals Gewinn zu ziehen, auch diese Gewinnziehung, wenn es bei Mühe lohnt, durch den Aufgebotsantrag auf mehrere Monate hinaus weiter zu erstrecken. Billig wird das Niemand finden. Auch die M"

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gläubiger, denen bei nicht zureichendem Nachlaß eine etwas größere Dividende zufällt, erhalten sie zu Unrecht. Denn eine zur Zeit der Konkurseröffnung seit Monaten dem Gläubiger gegen deffen erklärten Willen vorenthaltene Geldleistung sollte nach Billigkeitsgründen um die uisen vergrößert neben die erst jetzt fällig werdenden Geldleistungen in Konkurrenz treten. Mildernd würde hier übrigens, wenn Verzug ausgeschloffen ist, der Umstand eingreifen, daß Prozeßkosten auch ohne vorliegenden Verzug zuzubilligen sind (B.G.B. § 291), daß also der Nachlaßgläubiger durch Klageerhebung die Verbindlichkeit, deren Be- ncbtigung geweigert wird, zinsbar machen kann. Eine andere Folgerung, die unser Vers, hervorhebt (S. 402), wäre erträglich. Der zur Leistung eines bestimmten Gegenstandes ver- vtlichtete Erbe würde trotz der Mahnung von der Haftung für die Ge- fahr ftei werden. Aber daß der Erbe eines zahlungsfähigen Nachlaffes zum Nachtheile des Gläubigers diesen Vortheil hat, wird der Gläubiger, der ohne den Todesfall auf die rechtzeitige Leistung Anspruch hatte und der sich durch Veräußerung der später eingetretenen Gefahr entzogen haben würde, wenn er das, worauf er ein Recht hatte, wirklich er- halten hätte, gewiß nicht einsehen. Aber weit schlimmer noch wird die Stellung des dem Erben gegenüberstehenden Kontrahenten eines gegen- seitigen Vertrags, dem gegenüber der Erbe in den Fristen der §§ 2014, .*>15 nicht in Verzug gesetzt werden kann. Der Leistungstermin ist nach dem Tode des Erblassers und nach dem Erbantritt eingetreten, oder der Erbe ist unter Anerbietung der eigenen Leistung gemahnt, ohne daß dadurch Verzug des Erben entstanden wäre. Der andere theil hat dann nicht das Recht des § 326 B.G.B, das den Verzug voraussetzt. Mit anderen Worten, er kann von seiner Pflicht nicht frei werden, obgleich ihn der Erbe Monate lang hinzieht. Er muß sich jederzeit zur Leistung bereit halten, denn der Erbe kann jeden Augenblick von seiner Weigerung abgehen. Er kann nicht bloß den Wteresseanspruch nicht erlangen, auf den er sich nach seinen Gedanken beim Vertragschlusse für den Fall der Säumniß des anderen Theiles ver- döstet hatte, — er muß auch die Nachtheile der dauerndm Erfüllungs- bereitschaft in den Kauf nehmen und soll sich damit trösten, daß ja »an der Erbe Zeit hat, sich zu überlegen, ob er nicht lieber Konkurs anmeldet, und daß derselbe Erbe nach Ablauf einiger Monate bei in- zwischen veränderten Marktverhältniffen durch seine Leistung eventuell nnen glänzenden Gewinn ziehen wird. Allerdings kann der andere Kontrahent ja trotz der §§ 2014, 2015 schon jetzt gegen den Erben unter Anerbietung seiner Leistung auf Erfüllung klagen und kann die -wrurtheilung des Erben nach diesem Verlangen erreichen. Aber selbst m Lesern Prozesse steht er wieder vor der Schranke des fehlenden Ver- zugs. Der § 255 C.P.O. ist für ihn nicht geschrieben. Auch bei Ver- urteilung des Schuldners zur Erfüllung kann er den Richter nicht veranlassen, die Frist zu bestimmen, nach der er die Erfüllung vom u b^iheilten nicht mehr anzunehmen braucht. Für ihn bleibt trotz des rtherls Alles in der Schwebe. Der Verklagte ist unter der Voraus-

Riesser, Dr., Justizrath in Berlin: Die handelsrechtlichen Lieferungsgeschäfte. Eine Kritik der Rechtsprechung des Reichsgerichts

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setzung der Hinterlegung der eigenen Leistung einer Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Hinterlegung unterworfen. Aber selbst wenn diese mißglückt, bleibt es beim Alten, — er selbst kann wegen mangelnden Verzugs auch des verurtheilten Beklagten von der eigenen Leistungs- pflicht nicht frei werden. Noch eigenthümlicher stellt sich die Sache im Falle eines Fix- geschäfts. Der dem Erben gegenüberstehende Kontrahent hatte die Leistung zu bestimmter Zeit und nur zu dieser gewollt; nachher, nahm er an, werde er nicht weiter verpflichtet sein, die Leistung anzunehme». er werde berechtigt sein, zurückzutreten oder sein Znteresse zu fordern. So hatte er den Vertrag geschlossen. Aber der Tod des anderen Theiles ist dazwischen gekommen. Der Stichtag fällt wenige Tage nach dem Erbantritte. Aber der Erbe geräth durch den Stichtag nicht in Verzug, und nun hilft dem anderen Theile jene Abrede nichts. Die Rechte des § 326 Abs. 2 haben schlechthin die Voraussetzung des Verzugs, der Erbe ist also davon frei. Der Gegenkontrahent wird sich gefallen lasier müssen, daß nach den drei Monaten, oder nach der Znventaraufstelluna, vielleicht erst nach dem Ausschlußurtheil, also nach längeren Monaten, der Erbe ihm die Leistung darbietet, die für ihn kein Znteresse mehr hat, und er selbst wird dann die bis dahin bereit gehaltene Gegen- leistung entrichten müssen. Das Alles wäre Rechtens, wenn §§ 2014, 2015 es hinderten, daß der Erbe, der die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeit weigert, in Verzug komme. Ich glaube, das praktische Leben wird es dankbar empfinden, daß das Gesetz zur Annahme dieses Satzes nicht nöthigr. Eccius,

106. Nie handelsrechtlichen Lieferungsgeschäfte. Eine Kritik der Rechtsprechung des Reichsgerichts von Dr. Riesser, Justizrath in Berlin, Berlin 1900. Otto Liebmann. (M. 1,50.) Die Schrift enthält eine abfällige Kritik der beiden, zum § 66 Deo Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 ergangenen Urtheile des Reichs gerichts vom 12. Oktober 1898 (Entscheidungen in Civilsachen Bd, 1- S. 43) und vom 28. Oktober 1899 (ebenda, Bd. 44 S. 103), speziell des letzteren, in welchem der I. Civilsenat neuerlich seinen Standpunkt präzisirt hat. Der Verfasser führt zunächst aus (woraus sich der Titel der Schrift erklären mag), daß vom Standpunkte des Reichsgerichts alle handelsrechtlichen Lieferungsgeschäfte im Sinne des § 66 beo Börsengesetzes als Börsentermingeschäfte angesehen werden müßten, auch roctttt keines der Begriffsmerkmale des § 48 des Gesetzes vorliege. -n halten diesen Versuch, das Reichsgericht gewissermaßen ad absurdum m führen, für verfehlt. Das Reichsgericht hält sich innerhalb der Grenzen einer Interpretation des § 48, den es auf solche Geschäfte ausdehnen will, die zwar nach wesentlich anderen Bedingungen, als den vom Börsenvorstande festgesetzten, geschlossen sind, aber doch in Ansehung

Breit, James, Referendar: Das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs nach dem neuen Deutschen Handelsgesetzbuche

Brett, Das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs.

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des vom Gesetze verfolgten Zweckes den gleichen Karakter tragen, der den im § 48 des Gesetzes definirten Geschäften eigen ist. Damit möchten wir indessen der Schrift nicht alles Verdienst abgesprochen haben. Ob die ausdehnende Interpretation des I. Civilsenats statthaft ist, dürfte eine noch unausgetragene Frage sein. Gewichtige Stimmen haben sich dagegen ausgesprochen, — so neuerdings Staub in seinem Kommentar zum Handelsgesetzbuche, 6. und 7. Ausl., S. 1327 ff. Auch die vorliegende Schrift enthält manchen nicht unwichtigen Beitrag zu der Frage. Wir verweisen auf die Ausführungen und Darlegungen S. 21, 22, 33 ff. Unverständlich ist uns geblieben, was sich der Vers, von der wiederholten nachdrücklichen Hervorhebung verspricht, daß Nie- mand zur Eintragung in das Börsenregister verpflichtet sei. Das hat natürlich das Reichsgericht nicht bezweifelt. Von einem Eintragungs- Mang und einer Eintragungspflicht spricht es nur in dem Sinne, daß, wer wirksame Börsentermingeschäfte machen will, sich vorher eintragen lassen muß. _ Boethke.

107. Das Srlbstrintrittsrecht des Lommifftonärs nach dem neue« Deutschen Handelsgrsehbnche von James Breit, Referendar. Leipzig 1899. Roßbergsche Hofbuchhandlung. (M. 5,—.) Die Literatur über den Selbsteintritt des Kommissionärs ist ziem- lich umfangreich, aber größtentheils veraltet. Sowohl das bedeutsame Werk von Grünhut über das Recht des Kommissionshandels, als auch die Einzeldarstellungen von Lepa, Abraham, Schaps u. A. stehen auf dem Boden des alten Art. 376 des Allgemeinen Deutschen Handels- gesetzbuchs. Die Reform im Rechte des Selbsteintritts, die mit dem 7 Abschnitte des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 einsetzte und in- zwischen in der Fassung des 3. Abschnitts des 3. Buches des neuen Handelsgesetzbuchs ihren formalen Abschluß erlangt hat, liegt nach diesen Werken. Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, das neue Aecht darzustellen. Er behandelt in einer Einleitung die wirthschaftliche Entwickelung des modernen Kommissionsgeschäfts und die Geschichte der Entstehung und Ausbildung des Selbsteintritts. Zn vier Kapiteln werden alsdann die juristische Natur, die Voraussetzungen, die Aus- übung und die Rechtswirkungen des Selbsteintritts besprochen, während ein Schlußkapitel sich mit der Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 und ihrem Verhältnisse zum Selbsteintritte beschäftigt. Die Arbeit, die von der juristischen Fakultät der Universität Leipzig durch den Preis der Eisenhuthschen Stiftung ausgezeichnet worden ist, ist zuerst im Sächsischen Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß ver- öffentlicht worden. Sie zeigt gute juristische Methode und giebt in ”a*er, bestimmt gefaßter Darstellung einen dankenswerthen Beitrag zur ulärung der einschlagendenFragen. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung und Literatur, die sich zum überwiegenden Theile in den Anmerkungen unter dem Texte findet, zeugt von Fleiß und Umsicht. vr. Sievers.

Auerbach, Eugen Berthold, Rechtsanwalt und Notar zu Berlin: Prozeßformulare für Rechtsanwälte

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108. Pr»rrßform«lare für Rechtsanwälte von Eugen Berthold Auerbach, Rechtsanwalt und Notar zu Berlin. Zweite Auflage. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 5,—.) Die großen Aenderungen der Gesetzgebung haben naturgemäß auch die Umarbeitung dieses Buches nothwendig gemacht. Der Vers, giebt eine große Anzahl von Formularen für den Geschäftsverkehr des An- walts mit den Gerichten und den Parteien. Es werden in besonderen Ab- schnitten Formulare zur Civilprozeßordnung, Strafprozeßordnung, Konkurs- ordnung, zum Handelsgesetzbuch, zu dem Jmmobiliarzwangsvollstreckungs gesetz und dem B.G.B. gegeben. Innerhalb der einzelnen Abschnitte ist die Legalordnung des betreffenden Gesetzes beobachtet. Der Werth der verschiedenen Formulare ist, wie dies bei der großen Anzahl der- selben nicht anders sein kann, von verschiedenem Werthe. Nicht in allen Fällen wird die Benutzung des Buches eine Er leichterung der Arbeit mit sich bringen, weil die Berücksichtigung ver- schiedener Fälle in einem Formulare die Handlichkeit und Übersichtlich- keit erschwert. So werden in dem Entwürfe der Kauftlage (S. 219t hinsichtlich der Preisverabredung Behauptungen aufgestellt, welche ein- ander ausschließen, ohne daß erkennbar gemacht wird, daß nur eine dieser Behauptungen verwendbar ist. Wenn auch der aufmerksame Be- nutzer dies natürlich sofort merkt, wird sich in der Praxis dies oft anders gestalten und das Formular leicht zu perplexen Behauptungen führen. Dem Mangel ließe sich durch einfache typographische Hälft mittel leicht abhelfen. In der Kaufklage heißt es, nachdem angeführ! ist, daß Beklagter die Waare mit Preisangabe erhalten und ohne Ein- wendungen angenommen, auch durch Weiterveräußerung mindestens zu dem angesetzten Preise dergestalt darüber verfügt hat, daß er zur Rück gäbe außer Stande ist: „Beklagter hat also nicht nur die Preise ge- nehmigt, sondern haftet auch aus der ungerechtfertigten Bereicherung." Diese Fassung ist nicht korrekt. Die Bezugnahme auf die ungerecht- fertigte Bereicherung soll für alle Fälle diesen Klagegrund dem Ein- wande der unzulässigen Klageänderung gegenüber Vorbehalten. Indeß kann von ungerechtfertigter Bereicherung nur die Rede sein, wenn ein gültiger Kaufvertrag nicht zu Stande gekommen ist. Bei Unterstellung der Richtigkeit des Klagevorbringens, von der der Kläger doch ausgehen muß, liegt eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten nicht vor Es empfiehlt sich deshalb, diesen Klagegrund selbständig in die Kaufklage etwa folgendermaßen aufzunehmen: „Sollte sich Herausstellen, daß der behauptete Kauf aus irgenv einem Grunde nicht rechtswirksam ist, so hat der Beklagte die Maare ohne rechtlichen Grund erlangt und haftet deshalb aus der ungerecht fertigten Bereicherung." Bei manchen Formularen ist der Vers, in der Wahl des Aus drucks nicht sehr glücklich gewesen. Wenn zur Vermeidung der Gefach einer Inanspruchnahme aus C.P.O. § 717 der Antrag auf S. l0'

Böhm, Ferdinand, Kgl. Rath am oberst. Landes-Gericht in München, und Max Klein, Kgl. Oberlandesgerichtsrath in München: Das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 9. Juni 1899

Kaisenberg, Heinrich, Kgl. Notar in München: Kommentar zum Bayerischen Notariatsgesetze vom 9. Juni 1899

Meikel, G., Kgl. III. Staatsanwalt in Nürnberg: Die Bayerischen Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen, kurzen Anmerkungen und einem Gesammtregister

Die Bayerischen Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche. 965 sormulirt wird, „das Urtheil für nicht vorläufig vollstreckbar zu erklären", io ist das wohl nur auf einen Druckfehler zurückzuführen, da auf S. 101 yer Antrag richtig lautet, das Urtheil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Manche Formulare leiden an einem zuweilen schädlichen Ueber- ftuß an Worten, so wenn der Gegner dadurch, daß alle möglichen Ein- wendungen widerlegt werden, erst auf dieselben aufmerksam gemacht wird, io 3. B. wenn bei dem Widerruf einer Schenkung wegen Undankes dem 3chenknehmer geschrieben werden soll: „. . . Diese Schenkung, welche weder einer sittlichen Pflicht, noch einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach, wird hiermit widerrufen." Eigenthümlich berührt es auch, wenn bei der Zurückweisung eines durch einen nicht legitimirten Ver- treter vorgenommenen Rechtsgeschäfts gesagt wird: „Dies Rechtsgeschäft wird hiermit unverzüglich zurückgewiesen", während es doch nicht darauf ankommt, die Unverzüglichkeit zu behaupten, sondern zu bethätigen. Indem ich einem Wunsche der Verlagsbuchhandlung entsprechend bemerke, daß das Buch auch als vierte Auflage von Hilse's /formularbuch für streitige Gerichtsbarkeit erscheint, kann ich es nicht Unterlasten, mein Befremden hierüber auszusprechen. Zweck einer solchen Aufpfropfung eines selbständigen Buches auf ein altes anderes Buch kann wohl nur sein, den alten Namen und die höhere Auslagezahl dem Publikum gegenüber zu verwerthen. Dieses in letzter ,kit mehrfach vorgekommene Verfahren halte ich sachlich ebensowenig mr gerechtfertigt wie etwa die Uebernahme einer Firma ohne das Handelsgeschäft (vgl. H.G.B. § 23). Neumann. 109. dir Laqerische« Ausführungsgesetze zum bürgerlichen Gesrtzbuche mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen, kurzen Anmerkungen und einem Gesammtregister, herausgegeben von G. Meikel, Kgl. III. Staatsanwalt in Nürnberg. Lieferung 1 u. 2. München 1900. Z. Schweitzer Verlag. (M. 1,60.) ‘ Ba? Lagrrische AvKführungKgrsetz zum bürgerlichen Gesetzbuche vom 9. Juni 1899. Erläutert von Ferd. Böhm, Kgl. Rath am oberst. Landes-Gericht in München, und Max Klein, Kgl. Oberlandesgerichts- rath in München. 1. u. 2. Lieferung. München 1900. Z. Schweitzer Verlag. (M. 3,—.) Kommentar zum Laqrrischr« Vtotariatogesehe vom 9. Äuni 1899 von Heinrich Kaisenberg, Kgl. Notar in München. 1. u. 2. Lieferung. München 1900. Z. Schweitzer Verlag. (M. 3,—.) Das Bürgerliche Gesetzbuch ist wohl allenthalben in Deutschland als die endlich erzielte Erfüllung des Sehnens nach Einheit des bürger- 'chen Rechtes und ihrer Verheißung begrüßt worden. Das B.G.B. ^at aber dem Landesrechte noch einen breiten Raum gelaffen. Durch 'e Vorbehalte, die zu Gunsten der Landes-Gesetzgebung getroffen 'I j en, ist ein Kanal eröffnet worden, in den sich eine Fluth partikularer fletzgebung von vielleicht ungeahnter Mächtigkeit ergoffen. Schon der

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äußere Umfang dieser Gesetzgebung — die von Landgerichtsrath Dr. Becher veranstaltete Sammlung ist einschließlich des Inhalts Verzeichnisses und des alphabetischen Sachregisters auf 100—120 Druck- bogen veranschlagt — ist geeignet, die Freude an dem Erreichten zu trüben und die Frage nahe zu legen, ob in der Erhaltung, Ungleichung und Ausbildung des Bestehenden und Eigenthümlichen nicht zu ängst- lich vorgegangen worden. Doch nunmehr ist mit dem nun Bestehenden zu rechnen! Das Bürgerliche Gesetzbuch hat einzelne Materien ganz von öer reichsrechtlichen Regelung ausgeschlossen, wie das Bergrecht, das Wasser- recht, manche in gewisser Hinsicht, wie das Jagdrecht und das Fischerei recht, — nur dem Landesrecht anheimgegeben. Es hat der Landes gesetzgebung den Erlaß das B.G.B. ergänzender und auch einschränkender Bestimmungen überlassen. Der Vorbehalt des Landesrechts umfaßt zu- gleich die Befugniß zum Erlasse neuer Landesgesetze (Artt. 3 u. 21s d. E.G. z. B.G.G.). Das der Landesgesetzgebung überlassene Gebiet iü demnach ein überaus reiches. Die Aufgabe der Gesetzgebung des ein zelnen Staates gestaltete sich um so umfangreicher und schwieriger, jc reicher sich die Gesetzgebung in ihm entwickelt hatte und je reicher sein Bestand an schon geltenden Rechten war. Dies gilt insbesondere für Bayern mit seiner Unzahl von Landesrechten und Statuten und seinein sehr ausgebildeten öffentlichen Rechte. Denn auch dieses, wie selbst die Behörden-Organisation, blieben nicht unberührt. Die aus Anlaß des B.G.B. in Bayern erlassenen Gesetze beruhen denn auch auf einer vollständigen Gesetzes-Revision bis auf das Jahr 1818 zurück, die bin sichtlich der ehelichen Güterrechte getroffenen Ueberleitungsbestimmunge» auf einer tiefen Durchforschung und Prüfung sämmtlicher in Bayer» geltender Güterrechte. Die Gesetze der Bundesstaaten, die der Lösuna der angedeuteten Aufgaben dienen, lassen sich nun unter dem Name» „Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuchs" zusammenfassen Der Name ist vielfach gebraucht, bezeichnet aber nach Inhalt und Um fang des Gesetzes nicht immer das Gleiche. Gesetze, die ihrem Wese» nach dem gleichen Zwecke dienen, sind mitunter von dem Ausführung gesetz im engeren Sinne ausgeschieden und unter einer besondere» Bezeichnung veröffentlicht. So hat insbesondere Bayern die Hebet gangsvorschriften in dem besonderen Gesetze: „Gesetz, Uebergang Vorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche betreffend, vom 9. Juni 1800 zusammengefaßt. Meikel kündigt nun unter dem Titel „Die Bayerischen Aus führungsgesetze" als Inhalt seiner Ausgabe an I. Gesetz, Uebergangsbestimmungen zum Bürgerlichen Gesetzbuche betr., II. das Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche; III. das Ausführungsgesetz zur Grundbuchordnung und zum $4^ über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung; IV. das Ausführungsgesetz zur Civilprozeßordnung und Konkun ordnung; V. als Anhang: die wichtigsten zur Ausführung des Bürgerbau''

Die Bayerischen Aussührungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuch«. 907 Gesetzbuchs ergangenen Allerhöchsten Verordnungen und Ministerial- bekanntmachungen. Die Bezeichnung unter IV ist zunächst ungenau. Das Gesetz vom 23. Februar 1879 zur Ausführung der Reichs-Civilprozeßordnung und Konkursordnung hat nämlich einige unter Art. 166 des Aus- führungsgesetzes vom 9. Juni 1899 aufgenommene Abänderungen er- fahren. Auf Grund der im Art. 179 dieses letzteren Gesetzes der Ztaatsregierung ertheilten Ermächtigung ist sodann der Text des ersten Abschnitts des Gesetzes zur Ausführung der Reichs-Civilprozeßordnung und Konkursordnung vom 23. Februar 1879 mit den vorgenommenen Äenderungen durch das Gesetz- und Verordnungsblatt bekannt gemacht worden. Hiermit sind aber die durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs veranlaßten Gesetze, „die bayerischen Ausführungsgesetze im weiteren Sinne", keineswegs erschöpft. Hierzu wären noch zu zählen: das Gesetz vom 15. Juni 1898, das Unschädlichkeitszeugniß betr., das besetz vom 18. Juni 1898, die Vorbereitung der Anlegung des Grund- buchs in den Landestheilen rechts des Rheins betr., das Gesetz über das Liegenschaftsrecht der Pfalz v. 1. Juli 1898, das Notariatsgesetz vom 9. Juni 1899, das Gesetz vom gleichen Tage, Äenderungen des «Gesetzes über das Gebührenwesen. Die Meikel'sche Ausgabe giebt somit Bayerische Ausführungsgesetze, nicht die Bayerischen Ausführungsgesetze, während Böhm und Klein lediglich das Bayerische Ausführungsgesetz vom 9. Juni 1899 (das Ausführungsgesetz im engeren Sinne) erläutern. Die Lieferungen 1 u. 2 der Meikel'schen Ausgabe enthalten das Gesetz, Uebergangsvorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuchs betr., vom Juni 1899 und die Artt. 1 — 14 des Ausführungsgesetzes zum Bürgerl. Gesetzbuche vom 9. Juni 1899. Die Ausgabe giebt zunächst den Text mit „Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen". Mit diesem mar kurzen, aber sprachlich doch unerlaubten Ausdrucke „Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen" soll bezeichnet sein, daß die für an- wendbar oder entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften des Bürger- lichen Gesetzbuchs oder anderer Gesetze unter Anpassung an den Ge- letzestext wiedergegeben werden. Dies ist in der Weise durchgeführt, daß die Stellen der Gesetze, auf welche in den Artikeln der Bayerischen Ausführungsgesetze verwiesen ist, in Antiqua-Schrift abgedruckt sind, -teilen, auf welche diese wieder verweisen, in Kursivschrift folgen. Unter dem Gesetzestexte findet sich die Angabe der Gesetzesmaterialien. Diesen folgen die gesetzlichen Bestimmungen, auf welche verwiesen wird, sowie einschlägige Ausführungserlasse. Sodann folgen kurze Er- läuterungen. Ein ausführliches Gesammtregister ist in Aussicht gestellt. sDer Preis ist bei einem Umfange von etwa 40 Druckbogen auf ca. M. veranschlagt. Die Einfügung der Stellen aus anderen Gesetzen ist nun in Folge oer vom Herausgeber vorgenommenen Anpassung eine ganz eigen- t-lümliche geworden. Vielfach ist nicht der wörtliche Gesetzestext, sondern em 'm Anschluß an die verweisende Stelle geänderter Text gegeben.

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Art. 5 der Uebergangsvorschriften erklärt beispielsweise § 1506 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für anwendbar, § 1056 verweist wiederum auf die Vorschriften der §§ 571, 572 u s. w., Z 571 B.G.B., der die Rechtsstellung des Miethers eines Grundstücks im Falle der Veräußerung behandelt, folgt nun in der Umgestaltung, daß an Stelle des „Erwerbers" „Eigenthümers", an Stelle der „Eigenthumsübertragung" „Beendigung des Nießbrauchs" getreten ist. Derartige Aenderungen sind durch der Stelle Vorgesetzte Sternchen angedeutet. Durch die Wiedergabe der „verwiesenen" Paragraphen soll das zeitraubende Nachschlagen erspart, durch die Umgestaltung wohl die Denkoperation der Anpassung der entsprechend anzuwendenden Be. stimmungen erleichtert werden. Es mag sein, daß solche „Hülfen" aus der Rennbahn der Praxis beliebt werden. Die kurzgefaßten Erläuterungen geben manch werthvollen Aufschluß. Für schwierigere Fragen werden sie sich nicht immer zureichend erweisen. Solche bieten sich z. B. auf dem Gebiete der Statutenkollision bei den ehelichen Güterrechten dar. Sie setzen eine genaue Ermittelung des Verhältnisses der Reichsgesetzgebung zur Landesgesetzgebung und der allgemeinen Grundsätze voraus, auf die beide Gesetzgebungen ihre Schöpfungen aufgebaut haben. Die Anlage einer Handausgabe legt aber an sich schon eine enge Beschränkung auf, die auch für die An forderungen an ein solches Buch maßgebend sein muß. - Breiter, tiefer und ganz im Stile eines Kommentars angelegt iß das „Bayer. Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche" von Ferd. Böhm und Max Klein. Die beiden erschienenen Lieferungen enthalten nebst einer Einleitung den Text der Artt. 1—99 des Gesetzes mit denselben angefügten Erläuterungen. Nach der Ankündigung soll das Werk im Ganzen etwa 25 Druckbogen umfassen und ca. 8 M. kosten. Ein ausführliches alphabetisches Sachrrgister ist in Aussicht gestellt. Die Einleitung giebt zwar im Allgemeinen einen Ueberblick über die von der Reichsgesetzgebung der Landesgesetzgebung überlassene Aus gäbe und die in der Lösung derselben entwickelte Thätigkeit der Bayerischen Gesetzgebung. Gerade mit Rücksicht auf die Eigenthümlichkeit der Aus scheidung des Materials und der formalen Unterbringung desselben in verschiedene Gesetze, sowie die überaus reiche Mannigfaltigkeit des in dem Ausführungsgesetze xar e£o^v untergebrachten Stoffes wäre eine kurze geschichtliche Darstellung der Entstehung des „Ausführungs gesetzes" und eine orientirende Uebersicht über den Inhalt desselben wohl am Platze gewesen. Die Erläuterungen selbst lassen an Gründlichkeit und Wissen schastlichkeit der Bearbeitung nichts zu wünschen übrig. Da manche Bestimmungen gewissermaßen den Abschluß der Revision der bestehenden Gesetzgebung bilden, so dient die Darstellung des bisher geltenden Rechtes wesentlich zum Verständnisse der neuen Bestimmungen. Die Verfasser haben keine Mühe gescheut, eine vollständige und klare Darstellung des oft vielfach zerstreuten Materials zu liefern. Insbesondere sind auch die Partteen des öffentlichen Rechtes sehr erschöpfend behandelt.

Die Bayerischen Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche. 909 Literatur und Rechtsprechung sind sorgfältig benutzt und verwerthet, auch die Ausführungsgesetze anderer Bundesstaaten eingehend berück- sichtigt. Die kommentirten Artikel betreffen die Aufrechterhaltung älterer Vorschriften, die Volljährigkeitserklärung, die Namensänderungen, die Vereine, die Stiftungen, die Beschränkung des Erwerbes juristischer Personen, Zahlungen aus öffentlichen Kassen, die Aufrechnung gegen Behälter und Pensionen, die Uebertragung von Wittwen- und Waisen- bezügen, den Bierlieferungsvertrag, das Gesinderecht, den Leibgedings- Vertrag, die Schuldverschreibungen des Staates und der übrigen juristischen Personen des öffentlichen Rechtes, die Haftpflicht bei Be- nutzung öffentlicher Grundstücke oder Gewässer zu Anlagen oder Be- lrieben, die Haftung des Staates und der Kommunalverbände für Be- amte, das Nachbarrecht, die Form der Auflassung, Uebertragung des Eigenthums, Begründung und Aufhebung von Dienstbarkeiten an buchungsfreien Grundstücken, die Ausschließung von Dienstbarkeiten und Aeallasten, die amtliche Ermittelung des Werthes von Grundstücken, oaS Recht der Gemeinden und Stiftungen auf Sicherungshypothek gegenüber ihren Verwaltern. Als Beispiele der jeder Anforderung entsprechenden Bearbeitung mögen hervorgehoben werden die Ausführungen über Kirchenbaulast und Schulbaulast S. 23—30, über die Beschränkung des Erwerbes juristischer Personen S. 39 — 42, die Haftung des Staates und der Kommunal- verbände für Beamte S. 103—109 und das Nachbarrecht S. 109 bis 137. In gleicher Weise fortgeführt, wird das Werk der Anwendung des Gesetzes die besten Dienste leisten. Für das bayerische Notariat gestaltet sich die Einführung des V.G.B. zu einer Lebensfrage. Gegenüber der im B.G.B. begründeten alternativen Zulassung gerichtlicher oder notarieller Beurkundung der im ^ G. z. B.G.B. der Landesgesetzgebung eingeräumten Befugniß zur Festsetzung einer ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte oder der Aotare warf sich die Frage auf, ob das Notariat als selbständiges Veurkundungs-Znstitut aufrecht erhalten werden solle. Die bayerische -andesgesetzgebung entschied sich hierfür und beließ demgemäß, soweit cs die Reichsgesetze gestatteten und nicht besondere Gründe vereinzelte Ausnahmen erforderten, den Notaren ihre bisherige ausschließliche Zu- ständigkeit für die öffentliche Beurkundung und Beglaubigung. Die »othwendigen Aenderungen des bisherigen Notariatsrechts erheischten aber die Regelung der ganzen Materie durch ein neues Gesetz. Die Neuregelung betrifft insbesondere die Art der Beurkundung, die Stellung Notare, das Recht der Verweser eines Notariats, das Auffichts- und Disziplinarwesen. Dem Notariate wurde die Eigenschaft einer osicntlichen Behörde eingeräumt, die Aufficht über die Notare den bis- ^u damit betrauten Beamten, den Staatsanwälten, entzogen und den Präsidenten der Landgerichte übertragen. Eine Kommentirung des neuen Gesetzes kommt zweifellos dem Be- ursnisse Aller, die mit dem Notariatswesen zu thun haben, vor Allem rm Bedürfnisse der Notare und deren rechtskundigen Gehülfen selbst

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entgegen, zumal wenn sie von der berufenen Hand eines seit Jahren in diesem Berufe thätigen Beamten geboten wird, wie dies bei dem Vers, des angezeigten Kommentars, dem Notar H. Kaisenberg, zutrifft. Auch hier wäre ein Ueberblick über die Geschichte des Gesetzes, die Entwickelung des bayerischen Notariats und die leitenden Grundsätze des neuen Gesetzes wünschenswerth gewesen. Der Kommentar giebt in üblicher Weise den Text des Gesetzes und im Anschluß an die einzelnen Artikel eingehende Erläuterungen. Die erschienenen Lieferungen umfassen die Artt. 1—25. Die höchst gründlichen Erläuterungen beruhen auf eingehender Benutzung der Ge setzgebungsmaterialien und der Literatur, enthalten vergleichende Hin- weise auf die Normen des bisherigen Notariatsrechts und erstrecken sich vielfach auf die Erörterung mit den Bestimmungen des Notariats gesetzes zusammenhängender Vorschriften des materiellen Rechtes. So enthält die Lieferung 1 S. 9—21 eingehende Erörterungen über Testamente und Erbverträge. Vielfach sind auch die einschlägigen Gesetzesbestimmungen im Wortlaute mitgetheilt. Mag hierin zum Theil etwas zu viel geschehen sein, wie z. B. der Abdruck der Straf- bestimmungen des Strafgesetzbuchs über Verletzung der Eidespflichl (S. 41) wohl entbehrlich gewesen wäre, und mag auch über die Be grenzung des in die Darstellung einbezogenen materiellen Rechtsstoffes an der einen oder anderen Stelle eine Meinungsverschiedenheit gerecht- fertigt erscheinen, so darf nicht aus dem Auge gelassen werden, daß der Vers, nicht bloß einen Kommentar, sondern ein für den Notar un- entbehrliches Hand- und Nachschlagebuch schaffen will, das alle auf das Notariat bezüglichen Materien enthalten soll, und daß zur Verfolgung dieses Zieles ein „etwas zu viel" jedenfalls viel weniger schädlich ist als ein „etwas zu wenig". An die Gesetzeskommentirung sollen sich die neue Notariats-Geschäftsordnung mit allen Vollzugsvorschriften, die neue Notariats-Gebührenordnung mit den auf das Notariat bezüglichen Bestimmungen des Gebührengesetzes in der Fassung vom 11. No vember 1899 und dem Erbschaftssteuergesetz, in einem Anhang eine Zusammenstellung von Beispielen und Formularen für die Hauptfach lichsten notariellen Urkunden anschließen. Endlich ist auch ein um- fassendes Sachregister in Aussicht gestellt. Der Gesammtumfang des Kommentars soll 35 Druckbogen, der Preis ca. 10 M. betragen. Wer, wie Referent, auf Grund zahlreicher Notariatsvisitationen den Werth eines verlässigen, das gesammte Material von Gesetzen, Ver Ordnungen und Entscheidungen zusammenfaffenden und erläuternden Werkes für das Bedürfniß der Praxis kennen gelernt hat, kann das Unternehmen des Vers, nur gut heißen. Die bisher erschienene» Lieferungen lassen erwarten, daß der Vers, das vorgesteckte Ziel er- reichen wird und daß sein Buch für Gerichte und Notare mindestens ebenso unentbehrlich werden wird, als es seiner Zeit Enderleins Ma- terialien zum Notariatsgesetze gewesen sind. Leipzig, im Oktober 1900. vr. Lippmann.

Joachim, A., Rechtsanwalt am Kammergericht: Die Gebühren der Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher in Preußen nach dem Gesetze vom 27. September 1899 (Fassung vom 6. Oktober 1899) und den ergänzenden landesgesetzlichen und ministeriellen Vorschriften

Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen

Johow, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts rc. 911

110. Zahrduch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sache« der frei- willigen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsache«, herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath. Neue Folge. Erster Band. Zweites Heft. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Subskriptionspreis pro Band M. 6,—.) Dem in diesem 44. Bande der Beiträge S. 790 angezeigten ersten Hefte per neuen Folge des Jahrbuchs ist das vorliegende zweite Heft bald gefolgt. Dasselbe enthält: Abtheilung A. Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit: I. Allgemeine Grundsätze des Verfahrens Nr. 30 bis 35, S. 121 bis 135. II. Vormundschaftssachen, familienrechtliche Angelegenheiten, Personen- nandssachen Nr. 36 bis 39, S. 136 bis 150. III. Testaments- und Rachlaßsachen Nr. 40 und 41, S. 151 bis 159. IV. Gewerbliche Re- gister, Güterrechtsregister Nr. 42 bis 44, S. 160 bis 172. V. Grund- duchsachen Nr. 45 bis 58, S. 173 bis 216. Abtheilung 8. Kosten- und Zrempelsachen Nr. 2 bis 6, S. 7 bis 26. Abtheilung 0. Strafsachen. L Allgemeine Grundsätze Nr. 20 bis 22, S. 53 bis 61. II. Gewerbe- Polizei Nr. 23 bis 25, S. 62 bis 67. III. Steuerstrafen Nr. 26 bis 28, Z. 68 bis 75. IV. Straßenpolizei, Baupolizei, Wasserrecht Nr. 29, 3. 76. V. Jagd, Fischerei Nr. 30, S. 77 bis 78. VI. Vereinsrecht, Preßrecht Nr. 31 bis 34, S. 79 bis 86. VII. Schule, Sonntagsruhe, «iertagsheiligung Nr. 35 und 36, S. 87 bis 89. VIII. Gesundheits- Polizei Nr. 37 und 38, S. 91 bis 94. IX. Gesinderecht: Vaoat. -V Sonstige Vorschriften Nr 39 bis 41, S. 95 bis 100. In Betreff der formellen Einrichtung der Hefte, namentlich deren Paginirung, verweise ich auf meine Anzeige des ersten Heftes. Rassow.

111. üir Gebühren der Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher in Preuße« nach dem Gesetze vom 27. September 1899 (/astung vom 6. Oktober 1899) und den ergänzenden landesgesrtzlichrn und ministerielle» Vorschriften. Nebst einem Anhang, enthaltend die deutschen Gebühren- ordnungen für Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher. Mit Kommentar und Gebührentabellen herausgegeben von A. Joachim, Rechtsanwalt am Kammergericht. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 6,—, geb. M. 7,—.) Wie aus meiner Anzeige in diesem 44. Bd. der Beiträge S. 793 zu ersehen ist, hat der Verf. das tabellarische Material des jetzt erschienenen Werkes vorweg herausgegeben, um den Anwaltsbureaus em Hülfsmittel zur Aufstellung der Gebühren nach dem Gesetze vom y-September 1899 zu gewähren. Sein Versprechen, daß der voll- 3v !l*c Kommentar des Gesetzes bald Nachfolgen werde, ist jetzt erfüllt, u Einleitung giebt die Entstehungsgeschichte, den Zweck, die Anlage, rundsätze und den Inhalt, das örtliche Geltungsgebiet und das Ber-

Krech, Dr. J., Kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamts für das Heimathwesen: Entscheidungen des Bundesamts für das Heimathwesen Heft 32

Olshausen, Dr. Justus, Oberreichsanwalt: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Textausgabe. Siebente Auflage

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Literatur.

hältniß des Gesetzes zum Reichsrecht und die Gültigkeit seiner Bestim- mungen in längerer Ausführung wieder. Sodann folgt Abschnitt I (S. 15 bis 152) der Kommentar des Gesetzes. Derselbe ist, soweit ich mich habe informiren können, sehr sorgfältig und eingehend. Daß der Vers, jedem Artikel eine kurze Uebersicht des Inhalts der Noten bei- fügt, erleichtert die Benutzbarkeit des Buches ungemein. Daß der Vers, ferner der Abgrenzung des Geltungsgebiets des Ges. von 1899 gegen- über dem der deutschen Gebührenordnungen eine besonders eingehende Behandlung gewidmet und die Zweifelsfragen erörtert hat, welche sich in der Praxis häufig auf den Grenzgebieten erheben, wird gewiß all- seitig dankbar anerkannt werden. Der II. Abschnitt (S. 153 bis 186» enthält den Kommentar zu den Vorschriften über die Gebühren der Gerichtsvollzieher (Artt. 18 bis 26) und der III. Abschnitt den Kom mentar zu den Schlußbestimmungen (S. 187 bis 188 Artt. 27 und 28). Hierauf folgen die Gebührentabellen für Rechtsanwälte und Ge- richtsvollzieher. Die Praxis wird sich die ausgiebige Benutzung dieser Tabellen sicher nicht entgehen lassen. Rassow.

112. Entscheidungen des Bundesamts für das Heimathwesen. Zm amtlichen Aufträge bearbeitet und herausgegeben von Dr. I. Krech, KaiserI Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamts für das Heimathwesen. Heft 32, enthaltend die in der Zeit vom 1. September 1899 bis 1. Sep- tember 1900 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. (Mit einem, die 32 Hefte umfassenden alphabetischen Sachregister.) Berlin 1900. Verlag von Franz Bahlen. (Kart. M. 2,—.) Die Entscheidungen sind, wie bisher, nach der Reihenfolge der jenigen Paragraphen des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870, auf welche sie sich vorzugsweise beziehen, geordnet und die Entscheidungsgründe, wo es ausführbar und angemessen er schien, nur insoweit mitgetheilt, als sie auf die in der Ueberschrift an gedeutete Hauptfrage Bezug haben. Rassow.

113. Strafgesetzbuch für das Deutsche Deich. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister zum praktischen Gebrauche von vr. Justus Olshausen, Oberreichsanwalt. Siebente Auflage. Berlin 1900. Verlag von Fran, Bahlen. (Geb. M. 1,—.) Das Olshausensche kleine Handbuch des Strafrechts ist namentlich in der Praxis allgemein bekannt und beliebt, wofür deutlich spricht, daß seit 1884 sieben Auflagen desselben nöthig geworden sind. Die M vorliegende siebente Ausgabe ist ergänzt durch das Gesetz vom 27. De- zember 1899 btr. Abänderung des § 316 StfGB. (btr. Zulassung der Geldstrafe bei fahrlässiger Schädigung des Eisenbahntransports), feItier

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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r,urch das Gesetz vom 25. Juni 1900 btr. Aenderung der Ztz 181 a, 184 a und b (lex Heinze). Ich zweifle nicht an der günstigen Auf- nahme des Buches in allen juristischen Kreisen. Rassow.

114. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche hiermit ohne eingehende Besprechung aufmerksam gemacht wird. l. Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 «ebst dem Einführungs- grsehe vom 18. August 1896. Handausgabe mit Einleitung, erläu- ternden Anmerkungen und Sachregister, in Verbindung mit Eugen Ebert, Oberlandesgerichtsrath zu Breslau, und Heinrich Schneider, Ministerialrath im Königl. bayerischen Staatsministerium der Justiz zu München, herausgegeben von vr. Otto Fischer, ord. Prof, der Rechte zu Breslau, und Wilhelm Heule, Ministerialrath im Königl. bayer. Staatsministerium der Justiz zu München. Vierte, unter Berücksichti- gung der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen bearbeitete Auflage. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 7,—.) Das Vorwort zu dieser vierten Auflage bemerkt, daß diese Hand- ausgabe bereits in 27 000 Exemplaren verbreitet ist. Sie hat eine erhebliche Erweiterung durch Berücksichtigung der Protokolle zweiter Le- sung und der reichsgesetzlichen Ergänzungen, sowie der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen erfahren. i. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 «ebst dem Einführnngsgrsrtze vom 10. Mai 1897. Unter Ausschluß des Serrechts Handausgabe mit Einleitung, erläuternden Anmerkungen und Sachregister, herausgegeben von vr. K. Gareis, Geh. Justizrath und ord. Prof, der Rechte in Kö- nigsberg i. Pr. Zweite, ergänzte und berichtigte Auflage. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 4,—.) ! Las Beichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirthschasts-Grnostrn- schasten in der Fassung der Bekanntmachung vom 20- Mai 1898, mit Anhang, enthaltend die Ausführungsverordnungen, Musterstatuten u. s. w., bearbeitet von Sigmund Merzbacher, Rechtsanwalt und Justizrath in Nürnberg. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuch- handlung. (Geb. M. 3,—.) 4 preußisches Ausführungsgrsetz zum Bürgerlichen Gesrtzbuche v»m 20. September 1899. Handausgabe mit Anmerkungen, Anhang und Sachregister von vr. Reimer, Rechtsanwalt beim Kammergericht, und Boehlau, Rechtsanwalt beim Landgericht II in Berlin. München 1900. C- -H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 2,80.) 0- Sammlung kleinerer Neichsgesetze und Verordnungen privatrechtlichr« Inhalts. Eine Ergänzung zum Bürgerlichen Gesetzbuch und sriurn Aebrngesetzr«. Textausgabe mit alphabetischem Sachregister. München 1900. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 1.25.) Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Iahrg. 6. Heft. 58

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Literatur.

k. Das Reichsgeseh über die Imangsversteigerung und Imangsverwaltung nebst dem Einführungsgrsehe vom 24. März l897. Mit Anmerkun- gen von Dr. Th. Wolfs, Oberlandesgerichtsrath in Hamm. Berlin 1899. Carl Heymanns Verlag. (Geb. M. 1,—.) 7. Las Entmündigungs recht unter Serückstchtigung -er für Preuße« geltenden Vorschriften nebst der preuß. Äustiz-Ministerial-Verfüguny vom 28. November 1899. Text der civil- und prozeßrechtlichen Be stimmungen mit Erläuterungen und Jnhaltsverzeichniß. Von Dr. P. Koli. Landger.-Rath. Text-Ausgabe mit Anmerkungen. Berlin 1900. I. Gutten tag, Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 1,50.) 8. Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Dr. Ernst Beling ord. Prof, an der Universität Breslau. Nr. 22. Der Ranfhandrl im deutschen Neichs-Ätrafgesetzbuche. Von Dr. Rudolf Reuter, Gerichts-Akzessist in Worms. (M. 3,20.) Nr. 23. Dir Rechtskraft der strafprozessualen Entscheidungen über Ei», ziehnng und Unbrauchbarmachung. Von Dr. zur. Johannes Hers che l. (M. 1,-.) Nr. 24. Die besondere» Umstande der Theilnrhmer. Von Dr. ,jm Paul Krug. (M. 1,80.) Nr. 25. Der subjektive Thatbestand des Delikts der Sachhehlerei, nach § 259 R.Str.G. Von August Frank f in Würzburg. (M. 1,40.) Nr. 26. Die Untersuchungshaft nach deutschem, österreichischem, sramö stschrm nnd englischem Rechte. Von Wilhelm Hetze!, Gerichts Akzessist in Mainz. (M. 1,30.) Nr. 27. Das Ransalproblem im Strafrechte mit besonderer Lrrück- fichtigung des Verursachungsbegriffs des Ätr.G.R Von Dr. Erich Hartmann. (M- 2,80.) Sämmtliche Hefte sind erschienen 1899 und 1900 in Breslau, Schlettersche Buchhandlung. 9. Grundbuchrecht. Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur Grundbuchordnung. Von Dr. Eugen Fuchs, Rechtsanwalt beim Kammergericht. Drittes und viertes Heit Berlin 1900. I. I. Heines Verlag. (M. 4,—.) Das Werk, dessen erste Hefte auf S. 763 ff. dieses Bandes bc sprachen sind, hat, wie die Ausgabe dieser beiden Hefte zeigt, richtige» Fortgang. Bei Abschluß des Werkes wird darauf zurückgekomme» werden. lü. Der Ligenthumserwcrb nach dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetz buche Art. 306, 307 und dem Bürgerlichen Gesetzbuchs § 932 bis 93«> Jnaugural-Dissertation von Friedrich Meilhaus, geprüfter Rechte Praktikant. Würzburg 1900. Gnad & Co. 1,80.) ll Vieh kauf (Viehgewährschaft) nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs- Einleitung, Erläuterungen und Sachregister von Dr. Hans Stölzle- Rechtsamvalt in Kempten (Bayern). Nebst einem Anhänge: Kaiserlich' Verordnung vom 27. März 1899, betreffend die Hauptmängel und

Kurze Anzeigen.

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währfristen beim Viehhandel. Erläutert von Heinrich Weiskopf, Königl. Kreisthierarzt. Zweite verbesserte Auflage. Berlin 1900. I. Guttentag. (M. 2,—.) 12. Das eigenhändige Testament. Darstellung seiner geschichtlichen Entwicke- lung sowie seiner Voraussetzungen und Wirkungen nach dem Bürger- lichen Gesetzbuchs von Walther Brock. Eine von der juristischen Fa- kultät der vereinigten Universitäten Halle-Wittenberg preisgekrönte Ar- beit. Berlin 1900. Z. Guttentag. (Geh. M. 2,50, geb. M. 3,50.) 13. los Recht des Minderjährigen und Entmündigten nach dem 1. Januar 1900. Von vr. A. Goering, Amtsgerichtsrath in Frankfurt a. M. Leipzig 1899. C. L. Hirschfeld. (Geh. M. 5,-, geb. M. 6,—.) >4. Rechtssalle nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs mit Paragraphen-Citaten für Uebungen und Vorträge und zum Selbststudium von vr. J o h. Lands- berg, Gerichtsassessor. Bonn 1900. A. Marcus und E. Weber. (Geb. M. 2,-.) 15. Der Artheilsanspruch. Ein Beitrag zur Lehre vom Klagerechte. Mit Berücksichtigung des neuen Reichsrechts von Dr. phil. et jur. P. Lang- heineken. Leipzig 1899. Wilhelm Engelmann. (Geh. M. 3,—, geb. M. 4,-.) Iti. Recht und Pflicht der Wittme. Ein Rathgeber für das praktische Leben. Von Dr. jur. Axel Benedix, Königlicher Erster Staatsanwalt. Berlin >900. Verlag von Franz Vahlen. (Geb. M. 2,—.) II. Die Reichsgrundbuchordnung vom 24. März 1897 mit Anmerkungen und Sachregister von Willenbücher, Geh. Justizrath, Oberlandesgerichts- rath a. D. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1900. H. W. Müller. Ausgabe für das Reich (kart. M. 1,50). — Ausgabe für Preußen (kart. M. 2,40). Die Ausgabe für Preußen enthält auf S. 140 ff. das Preußische Äusführungsgesetz, die Verordnung über das Grundbuchwesen, die ein- ichlagenden Ministerialverfügungen und die Geschäftsordnung für die Kerichtsschreibereien im Auszuge. Die praktische Brauchbarkeit der Ar- beiten Willenbüchers ist bekannt. I?- Ehrschriduilgsrecht und Ehescheidungsprozeß einschließlich der Nichtigkeits- erklärung der Ehe im Deutschen Reiche. Bon Julius Erler, Ober- landesgerichtsrath. Zweite, völlig umgearbeitete Auflage des gleich- namigen preußisch-deutschrechtlichen Buches. Berlin 1900. H. W. Müller. (Kart. M. 5,-.) Das sehr brauchbare Buch enthält eine sorgfältig gearbeitete Dar- itellung des gesammren, den Bestand der Ehe betreffenden, materiellen und formellen Reichsrechts unter genauer Beachtung der Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des B.G.B. Eigrnthurus-Ermerb und Verlust bei Kommisftousgeschäften »ach dem Rechte des alte» und des neue« Handelsgesetzbuchs. Habilitations- schrift von Assessor Dr. Arnold Langen, Privatdozent an der Univer- sität Marburg. Marburg 1900. N. G- Elwertsche Verlagsbuchhandlung. lM. 2,50.)

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Vorläufige Anzeigen

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Literatur.

2V. Nie Verstcherungsforderung bei Veräußerung -er verstchrrte« Sache nebst Anhang. Von vr. Julius Gierke, Kammergerichtsreferendar. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) 21. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung in -er am I. Januar 1908 in Wirksamkeit tretenden Fassung. Erläutert von R. Förtsch, Reichsgerichtsrath. Zweite Auflage. Leipzig 1899. Roßbergsche Hofbuchhandlung. (Geh. M. 4,—, geb. M. 5,—.) 22. Vertretung ohne Vollmacht im Tivilprozeß. Jnaugural-Dissertation von Wilhelm Hopfner, Gerichtsaffesfor. Göttingen 1899. Vandenhoect & Ruprecht. (M. 8,60.) Die Erörterungen sind sorgfältig begründet und zeigen Urtheil und praktische Einsicht. 23. Vas Aufgebotsverfahren nach Reichs- und Preußischem Landesrecht in Mustern und Beispielen. Von Otto Richter, Amtsgerichtsrath in Graudenz. Breslau 1900. I. U. Kerns Verlag. (Kart. M. 2,50.) 24. Nie Tivilprozeßordnung in der vom 1. Januar 1900 ab geltenden Fassung. Handausgabe mit Anmerkungen unter besonderer Berücksichti- gung der einschlägigen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze, sowie der bisherigen Rechtsprechung nebst einem An- hang, enthaltend das Einführungsgesetz, das Gerichtsverfassungsgesetz und die Reichskostengesetze, bearbeitet von Heinrich Brogsitter, Land- richter am königlichen Landgericht Elberfeld. Düsseldorf 1900. L. Schwann. (Kart. M. 4,—.) Die Anmerkungen enthalten in gedrängter Kürze eine Fülle von Material. 25. Lie Vemeislast nach dem Lürgerlichen Gesetz buche. Von Hermann Beckh. Von der juristischen Fakultät der Universität München mit dem Akzessit ausgezeichnete Preisschrift. München 1899. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. (M. 6,—.)

115. Vorläufige Anzeigen. Während des Druckes dieses Heftes ist erschienen: 1. Kommentar zum Strafgesrhbuche für das Deutsche Reich. Von l'r. Justus Olshausen, Oberreichsanwalt. Sechste, umgearbeitete Aus- lage. Erster Band. Berlin 1900. Verlag von Franz Wahlen. (Geh M. 16,—, geb. M. 18,50.) Der zweite Band wird in 2 Hälften erscheinen, die erste Anfang Dezember 1900, die zweite im Frühjahre 1901. Eine nähere, ein- gehendere Anzeige wird folgen. Die nähere Anzeige des am Ende der Gerichtsferien erschienenen, äußerst inhaltreichen Buches: 2. Nas Liegenschaftsrecht nach de» dentscheu Reichsgesrhen «nd den preußischen Ausführungsbestimmuugen. Für die Praxis bearbeitet von vr. W. Turn au und K. Förster, Reichsgerichtsräthen- Erster

Ueberschrift rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen

Uebersicht rechtswissenfchaftlicher Zeitschriften. 917 Band: Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Paderborn 1900. Verlag von Ferdinand Schöningh. (M. 14,—.) hat für das sechste Heft dieses Bandes nicht mehr beschafft werden können und wird im ersten Hefte des 45. Bandes erscheinen.

116. Uebersicht rechlswissenschastlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen. Archiv für dir civilistische praxi-. Herausgegeben von Franklin, Man- dry,M. Rümelin, Wendt, Professoren der Tübinger Juristenfakultät, Professor Dr. Bülow, Geheimer Hofrath in Heidelberg und Präsidenten Dr. von Kohlhaas in Stuttgart. Tübingen 1900. Verlag von I. C. B. Mohr, (ä Bd. M. 9,—.) Band 90. Heft 1. Wittmaack, Das Verhältniß der besonderen Gerichte zu den ordentlichen. Krückmann, Der Fortfall des Interesses und der Untergang des Schuldver- hältnisses. ttoljler, Parteiwille und Rechtssatz im Testament. ^r>et, Beiträge zur Kritik des Entwurfs eines Gesetzes betreffend das Urheber- recht an Werken der Literatur und der Tonkunst. Heft 2. Hihtu'lin, Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf- und Civilrecht. Heft 3. >initschky, Ueber die Anfechtung der Ehe bevormundeter Personen. >öellmann, Zur Lehre von der nachträglichen Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. Schneider, Zur Auslegung des §1128 im Bürgerlichen Gesetzbuche. Aubensohn, Der gute Glaube des pfändenden Gläubigers. Band 91. Heft 1. :hiele, Studien zum ehelichen Güterrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Surrogation nach §§ 1381, 1382. in ermann, Zur Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung im Bürgerlichen Recht. Hohr, Das Leibzuchtsrecht des überlebenden Ehegatten. Schirmer, Arbitrium merum und arbitrium boni viri. ^chesold, Das selbständige Erwerbgeschäft der Ehefrau.

^kitschrist für Las grfammtr Handelsrecht, begründet von L. Goldschmidt, herausgegeben von Dr. H. Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichts- rath in Berlin, und vr. K. Lehmann, ord. Proseffor der Rechte in Rostock. Stuttgart 1900. Verlag von Ferdinand Enke, (pro Band M. 16,-.)

49. Band. Abhandlungen: Der Einfluß des BGB. auf das Aktienrecht. Beit Simon, Rechtsanwalt am Kammergericht.

Von Dr. Herman

918

Literatur.

2. Der Kaufmannsbegriff nach geltendem und zukünftigem deutfchen -Handels- rechte. (Schluß.) Von vr. Gustav Schirrmeister in Schöneberg. 3. Beiträge zum Firmenrecht. Von vr. Otto Op et, Privatdozenten an der Universität Bern. 4. Zur Lehre vom Miteigenthum und der gesammten Hand nach deutschen, Reichsrechte. Von Gerichtsaffeffor vr. Ernst Joerges in Rostock. 5. Die Fortbildung des Eisenbahnfrachtrechts seit dem Berner Internatio- nalen Uebereinkommen über den Eisenbahn-Frachtverkehr. Von vr. Alfred von der Leyen, Wirkl. Geh. Oberregierungsrath in Berlin. Dazu als Anlagen: a) Zusatzübereinkommen vom 16. Juli 1898 zu dem internationalen Uebereinkommen über den Eisenbahn-Frachtverkehr vom 14. Oktober 1890 (Pariser Zusatzübereinkommen); l>) Eisenbahn - Verkehrsordnung vom 26. Oktober 1899. Gültig von, 1. Januar 1900 an. II. Rechtsquellen: 1. Abkommen zur Regelung von Fragen des internationalen Privatrechts vom 14. November 1896. Zusatz-Protokoll vom 22. Mai 1897. 2. Uebersicht der Gesetze und Verordnungen rc. für das Deutsche Reich in de» Jahren 1897 und 1898. 3. Uebersicht der deutschen Landesgesetze rc. in den Jahren 1897 und 1898. 4. Mittheilung einzelner deutscher Reichs- und Landesgesetze rc. aus de» Jahren 1897, 1899, 1900. 5. Oesterreichische Gesetzgebung, betreffend die Goldwährung. 6. Oesterreichische Ministeria! - Verordnung vom 20. September 1899, mit dem Regulativ für die Errichtung und Umbildung von Aktiengesellschaften auf dem Gebiete der Industrie und des Handels. 7. Russisches Münzgesetz vom 7. Juni 1899 (a. St.). 8. Japanisches Handelsgesetzbuch nebst Einführungsgesetz. 9. Staatsverträge: Rücktritt des Fürstenthums Montenegro von der Berner Urheberrechtsübereinkunft vom 9. September 1886, sowie von dem am 4. Mai 1896 dazu getroffenen Zusatzübereinkommen — vom 2. April 1900. 10. Die englische und die französische Handelsgesetzgebung in den Jahre» 1897 und 1898. III. Richtersprüche: Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 25. Oktober 1899 über den Begriff des Börsengeschäfts nach dem Gesetze vom 22. Juni 1896 (iden- tisch mit dem im 44. Bande der Entscheidungen des Reichsgericht 5. 103 ff. abgedruckten, dort vom 28. Oktober 1899 datirten Urtheile> Dazu Nachwort vom Geh. Justizrath Keyßner. IV. Literarische Besprechungen.

Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von vr. zur. H. B r a s s e r >. Wirkl. Geh. Rath, Berghauptmann a. D. zu Bonn. Bonn 1900. tx lag von A. Marcus u. E. Weber. (& Jahrg. M. 8,—.)

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

91S

^ur Frage eines deutschen Reichsberggesetzes. Von Rechtsanwalt Westhoff zu Dortmund. )!och ein ergänzendes Wort zur Frage eines deutschen Reichsberggesetzes. Von demselben Vers. Einfluß der neuen Gesetzgebung aus die bestehenden Aktiengesellschaften und Ge- werkschaften. Von Generaldirektor Rechtsanwalt Bitter. Liege und Ziele der Bergrechtsreform (Oesterreich). Von Prof. vr. Otto Franke. Beiträge zur Geschichte des süddeutschen Bergrechts. Von vr. Ferdinand Bischofs in Graz. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetzgebung und über Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in Bergsachen, sowie die bergrechtliche Literatur. Zeitschrift für deutschen Civilprozrß und das Verfahren in Angelegen- heiten der freiwillige» Gerichtsbarkeit. Begründet von Landgerichts- rath H. Busch. Herausgegeben von M. Schultzenstein, königl. preuß. Oberverwaltungsgerichtsrath, und F. Vierhaus, Geh. Oberjustizrath und vortrag. Rath im preuß. Justizministerium. Berlin 1899 u. 1900. Carl Heymanns Verlag, (ä, Zahrg. M. 12,—.) 26. Band. Heft 2 bis 4. Die Parteien im Civilprozesse. Von Oberamtsrichter vr. Bunsen in Rostock. .iur Anwendung der Feststellungsklage. Von vr. Stölzel, Präsidenten der preuß. Justiz-Prüfungskommission, Wirkl. Geh. Rath, Professor, in Berlin. ieugnißverweigerungsrecht des ein Rechtsgutachten erstattenden Rechtslehrers. Von Prof. vr. Köhler in Berlin. Die Schwurversäumniß nach der abgeänderten C.P.O. Von Landgerichtsrath Brettner in Cottbus. Die Pflicht zur Vorlegung von Augenscheinsobjekten. Von Gerichtsafsefsor vr. Heldmann in Fulda. lieber die Kosten bei einer Streitgenossenschaft. Von Landger.-Rath Rad lauer in Gnesen. lieber die Natur der Geldstrafen zur Erwirkung von Handlungen und Unter- lassungen. Von Oberlandesger.-Rath Schneider in Stettin. lieber den Widerspruch des Pfandschuldners gegen die Zwangsvollstreckung in das übrige Vermögen. Von Amtsger.-Rath Boß in Bergen a. R. Anfechtungsrecht und Anfechtungsanspruch nach der neuen Konk.-Ordn. Bon Prof. vr. Hellwig in Erlangen. suftändigkeitsgrenze für die ordentlichen Gerichte in Streitfragen aus der öffentlich rechtlichen Versicherung. Von Kreisger.-Rath a. D. vr. Benno Hilfe in Berlin. Verfahren bei Zahlungseinrede im Verhandlungstermine. Bon Gerichtsasseffor Schlichter in Essen. 27. Band. Heft 1 bis 4. Prozeßvollmacht und Einrede der Aufrechnung. Bon Geh. Rath Pros, vr A. Wach in Leipzig.

A20 Literatur. Unrichtige Parteibezeichnung in der Klageschrift. Von Landrichter H. Wej, säcker in Marburg. Die Pfandbrtefgläubiger im Konkurse über das Vermögen einer Hypothekenbank. Bon Prof. Dr. Lothar Seuffert in München. Anerkennung ausländischer Urtheile nach Neujahr 1900. Von Oberlandesger,- Rath a. D- Francke in Hannover. Das Kostenfestsetzungsverfahren bei quotativer Kostenvertheilung. Von Land richter Bohner in Bochum. Die neue Prozeßrechtswissenschaft und das System des Civilprozeßrechts. Betrach tungen aus Anlaß des Richard Schmidt'schen Lehrbuchs des Civilprozeh rechrs. Von Geh. Hofrath Prof. Dr. O. Bülow in Heidelberg. Zur Lehre von dem Mangel der Prozeßfähigkeit, der Legitimation als gesetz licher Vertreter und der Prozeßvollmacht. Von Prof. Dr. Hellmann in München. Zur Stellung des Nebenintervenienten. Von Oberlandesger.-Rath a. D. Francke in Hannover. Der Geltungsbereich der allgemeinen Vorschriften des R.Gesetzes über die An gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Landger.-Rath Erich Aron in Straßburg i. E. Das richterliche Fragerecht. Zum § 139 (früher 130) C.P.O. Von Geh. Raid O. Coith in Dresden. Die Unterzeichnung der Beschwerde in den Angelegenheiten der freiwilligen richtsbarkeit. Von Ober-Verwaltungsgerichtsrath Schultzenstein.

Archiv für bürgerliches liecht. Herausgegeben von Dr. Z. Köhler, ort>. Prof. d. R. an der Universität Berlin, V. Ring, Kammergerichtsrath i» Berlin, und Dr. P. Oertmann, Prof, an der Universität Berlin Berlin 1899 und 1900. Carl Heymanns Verlag, (a Bd. M 8,—.) 17. Band. Heft 1 und 2. Das Willensmoment beim Besitzerwerbe. Von Dr. A. Affolter in Solothurn Olausnla redus sic stantibus. Von Dr. O. Fritze in Kiel. Zur Lehre von der Gefahr beim Kaufe nach dem B.G.B. Von Zustizraüi Dr. Martinius in Erfurt. Wem hat der Miether im Falle des § 571 B.G.B. zu kündigen? Von Amte richter Dr. W. Rönnberg in Lübz. Psychiatorische Bemerkungen zum B.G.B. Von Privatdozent Dr. med. Ernn Schultze in Bonn. Ueber die Wirkungen der Rechtskraft eines aus einem wucherischen Wechsel er wirkten Versäumnißurtheils. Von Rechtsanwalt Leyserson in Berlin Zum Rechte des Termingeschäfts. Von Prof. K. Adler in Czernonwitz Zwei Streitfragen über die Aufrechnung im B.G.B. Von Ger.-Affessor $111 ’1 in Nordhausen. Der Uebergang der Kautions- (Ultimat-)Hypothek nach § 1190 B.G.B. *'pn Kammerger.-Referendar Dr. Rathenau in Berlin. Der Testamentsvollstrecker nach neuem deutschen Rechte. Von Landger -.a Brettner in Cottbus.

Uebersicht rechtswiffenschastlicher Zeitschriften. 921 Rechtsschutz betr. Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum im Nachbarrechte. Bon Landger.-Rath a. D. vr. H. Ortlo ff in Weimar. Die Kostenerstattung an den Rechtsvorgänger im Grundstücksprozesse. Bon Ger.-Asseffor vr. Stier-Somlo in Berlin. Civilistische Rundschau von Paul Oertmann. 18. Band. Heft 1. zwölf Studien zum B.G.B. Von I. Köhler. IV. Vertrag und Uebergabe. Die Lehre von der Auslobung nach gem. Rechte und B.G.B. Von vr. Alexan- der Elster in Jena. Bibliographie des bürgerl. Rechtes. Von vr. Georg Maaß, Bibliothekar beim R.Ger. in Leipzig.

Zeitschrift für das privat- und öffentliche Hecht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Fakultät, herausgegeben von vr. C. S. Grünhut, k. k. Hofrath und Professor an der Universität Wien, Mitglied des Herrenhauses. Wien 1899 und 1900. Alfred Holder, (ä Jahrg. M. 20,—.) 27. Band. Heft 1 bis 4. I'cr Ursprung der Nothverordnung. Ein Beitrag zur Rezeptionsgeschichte des englischen Staatsrechts. Von Privatdozent vr. Julius Hatschek in Heidelberg. lieber die Zuständigkeit der condictio indebiti bei Leistung für einen Anderen. Bon Paul Herrmann, preuß. Gerichtsreferendar. lieber die Uebertragbarkeit des Urheberrechts nach dem österreichischen Gesetze vom 26. Dezember 1895. Von vr. Ernst Rabel in Wien. ieugnißpflicht und Immunität. Von Franz Lahner, k. k. Auskultant in Steyr- Tie Straffälligkeit wegen Arbeitsscheu in Oesterreich. Von vr. Hugo Hügel iSchlust). Tie schwedisch-norwegische Union. Von Prof. a. i. vr. Otto Varenius in Upsala. Ter Gegenstand des Strafrechtsschutzes bei dem Verbrechen der öffentlichen Ge- waltthätigkeit nach österreichischem Rechte. Von vr. Emil Süß. Zivilrechtliche Erörterungen zum Patentregister nach dem Gesetze vom 11. Ja- nuar 1897. Von vr. Emanuel Adler in Prag. Tie Einwilligung des Verletzten vom 6orpus juris civilis bis zum Reichsstraf- gesetzbuche. Von vr. Julius Hartmann in Berlin. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte literarische Anzeigen. Zeitschrift für internationales privat- und Strafrecht mit defonderer Be- rücksichtigung der Rrchtshüifr. Begründet von Ferdinand Böhm, Rath am kgl. obersten Landesgericht in München. Herausgegeben von demselben in Verbindung mit vr. Theodor Niemeyer, ord. Pros. d.R. an der Universität Kiel. Leipzig 1899 und 1900. Duncker u. Humblot. <a Jahrg. M. 12,—.) ^ Band 9. Heft 5 und 6. vaä japanische Staatsangehürigkeitsgesetz. Uebersetzt von Geh. Legationsrath 0r. Cohn in Berlin.

222 Literatur. Das deutsche Reichsgericht und die österreichische Exekutionsordnung. Bon Oberlandesgerichtsrath Max Klein in München. Die Tragweite der Meistbegünstigungsklausel. Von Rechtsanwalt Dr Fuld in Mainz. Me räumliche Herrschaft der Ueberleitungsvorschriften für den Güterstand be- stehender Ehen in dem Entwürfe des preuß. Ausführungsgesetzes zum B.G.B. Von Landgerichtsrath Erich Aron in Straßburg i. E. Die örtlichen Grenzen der neuen österreichischen Civilprozeßgesetze. Von Pros. Dr. Cäsar Barazetti in Genf. Unser englischer Brief (XII). Von Dr. C. H. P. Jnhülsen in London. Das Haager Abkommen über internationales Privatrecht. Von Dr. Karl Neu- meyer in München. Band 10. Heft 1 und 2. Die Eheschließung von Ausländern im Deutschen Reiche und von Deutschen im Auslande nach Gesetzgebung und Praxis des deutschen internationalen Privatrechts. Von Arthur Meyerowitz, Gerichtsreferendar in Königs- berg i. P. Der neue Civilprozeßordnungsentwurf für den Kanton Aargau. Von Prob Dr. Cäsar Barazetti in Genf. Beleuchtung der Rechtsvergleichung mit Bezug auf das internationale Privat- recht. Von Di'. Franz Kahn, Baden-Baden. Die Rechtsverhältnisse der Ausländer in Rußland von den ältesten Zeiten bis zur Gegenwart. Von Otto Handmann. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte Mittheilungen aus der Gesetz- gebung und Rechtsprechung, sowie Literaturberichte.

Neutschr Notariats-Zeitung. Organ des Deutschen Notariats-Vereins. Z»> Aufträge des Vorstandes herausgegeben von Justizrath vr. zur. Fried rich Weber, k. b. Notar in München, unter Mitwirkung zahlreicher an- gesehener Juristen. München 1899. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung (ä Jahrg. M. 3,-.) 28. Jahrgang. Nr. 10 bis 12. Zum Pstichttheilsrechte des B.G.B. Von W. Henle. Erörterungen aus dem Erbrechte des B.G.B. Vom k. bayer. Notar Osenstätler Vollstreckbare Urkunden. Von Dr. Eugen Brunner, k. Notar in München Das Notariat in Elsaß-Lothringen mit Beginn 1900. Von ZuDraili Dr. Keller, Notar in Straßburg.

Von der Layrrischr« Notariats -Iritung, herausgegeben von Justizrald Dr.zur. Friedrich Weber, k. b. Notar in München, unter ständiger Mitwirkung deS k. b. Oberregierungsraths Wilhelm Henle in München, Jahrgang ^ stad der Redaktion der Beiträge nur Hest 10 bis 12 zugegangen. 3" ^ befindet sich eine Bekanntmachung, wonach die Deutsche Notariats-Zeitung w« dem 31. Dezember 1900 eingeht, und das Weitererscheinen der Bayeris en Notariats-Zeitung auch noch unficher ist.

Uebersicht rechtswiffenschaftlicher Zeitschriften.

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Deutsche Iuriftrn-Ieitung -Herausgegeben von Vr. P. Lab and, Professor, I)r. M. St eng lein, Reichsgerichtsrath a. D., vr. H. Staub, Rechts- anwalt, Justizrath. V. Jahrgang. Berlin 1900. Otto Liebmann. (Vierteljährlich M. 3,50.) Die monatlich zweimal erscheinende Zeitschrift enthält auch in diesem Jahrgänge zahlreiche anregende Aufsätze, deren Verfasser zum Theil zu den her- vorragendsten Juristen gehören. Im Sprechsaale findet ein kurzer Meinungs- austausch über Fragen des neuen Rechtes statt. Staub giebt in jedem Hefte eine juristische Rundschau. Personalnachrichten, Literaturüberfichten und Mit- teilungen aus der Spruchpraxis des Reichsgerichts, Kammergerichts, Oberver- waltungsgerichts, der Oberlandes- und Landgerichte schließen jedes Heft ab. Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht I in Berlin. Organ des Deutschen Anwalt-Vereins. Berlin 1899. Verlag vonW.Moeser, Hofbuchhandlung. (LJahrg.M.20,—Z Die sämmtlichen Hefte enthalten Nachrichten über den Anwalt-Verein und Wittheilungen über die Praxis des Reichsgerichts in Civil- und Straffachen, einzelne Hefte auch literarische Anzeigen. Aufsätze befinden sich: Jahrgang 1900. >ir 73. Die thatsächliche Feststellung nach der Praxis des Reichsgerichts. Von Justizrath vr. G. Fels, Rechtsanwalt beim Reichsgerichte. Hr. 78. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des Civilrechts. Von vr. zur. L. Kuhlen deck, Rechtsanwalt beim Oberlandesgerichte Jena. L. 1. Spezieller Theil der Schuldverhältniffe. I. Kaufvertrag. Jh. 82. Zur abgeänderten Civilprozetzordnung. Von vr. JohannesJunck, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. Jir. s2. Zum Konflikt zwischen Reichsgericht und Kompetenzgerichtshof. Von Rechtsanwalt Benedict in Berlin. Hr. 89. Aus der Praxis der Strafsenate des Reichsgerichts. Bericht erstattet im Aufträge des Vereinsvorstandes von Friedrich Klöppel, Rechts- anwalt beim Oberlandesgerichte Dresden. Hr. 89 bis 92, 95 bis 96. Die wesentlichen Unterschiede des alten und des neuen Handelsgesetzbuchs. Von Rechtsanwalt Kaufmann in Magdeburg. Jit- 95. Zu Art. 1 des Einf.G. zum B.G.B.

0a? Recht. Rundschau für den deutschen Juristenstand. Herausgegeben von vr. Hs. Th. Soergel, Freilassing. 4. Jahrgang 1900. Hannover 1900. Helwingsche Verlagsbuchhandlung. (Vierteljährlich M. 3,—.) Auch diese Zeiffchrift erscheint monatlich zweimal. Sie verfolgt ähnliche iiele wie die Deutsche Juristen-Zeitung, zieht aber neben Besprechungen aus 5em Boden des geltenden Rechtes auch Gesetzesreform und Gesetzeskritik in den 8reis der Erörterungen. Vor Allem unterscheidet sich aber das Recht dadurch der Juristen-Zeitung, daß es der Literatur des Rechtes auf allen Gebieten Aufmerffamkeit zuwendet und über die Neuerscheinungen ziemlich schnell . Brechungen liefert. Die Mitarbeiter stammen aus den verschiedensten Kreisen öct Juristenwelt.

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Literatur.

Allgemeine österreichische ÄrrichtKzritnng. Verantwortliche Redakteure Dr, Eduard Coumont und Dr. Karl Schreiber. Wien 1899 und IZyy Verlag der Manz'schen k. u. k. Hof-Verlags-Buchhandlung. (ä Jahrgang M. 16 — Jahrgang 1899. Nr. 41 bis 52. Die gesetzliche Regelung des Zweikampfes. Von Major-Auditeur Dr. Ritter von Korwin-Dzbanski. Ueber den Einfluß der Civilprozeß-Gesetze auf das allgemeine B.G.B. Von Privatdozent Dr. Tilsch, Advokat in Prag. (Fortsetzung Nr. 41,49 43. 50, 51. 52.) Der Schutz der Bauhandwerker. Von Landg.-Rath Dr. Brunner in Wels. Die Anwendung der Exekutionsordnung. Von R. v. Strobach, k. k. Gerichts sekretär. Die Kündigungsfrist des Werkmeisters. Von Dr. Karl Wagner. Zur Frage der Rückforderbarkeit der bei Differenzgeschäften zur Deckung von Kursverlusten bestellten Kautionen. Von M. Schuster. Streitgenossenschaft und Zuständigkeit. Von Landg.-Rath Dr. Beißer. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Civilrichters. Von Dr. Tezner. Die Gebührennovelle. Von E. R. Die Streitverhandlung nach § 399 C.P.O.. und der Fall ihrer Vertagung Von Landg.-Rath Dr. Beißer. Die Frage der Zurückziehung der Einwendungen im Wechselverfahren. Vor. Landg.-Rath Dr. Schwalb in Troppau. Anregungen zur Vereinfachung der Geschäftsbehandlung in außerstreitige» Än gelegenheiten. Von Dr. F. Nemetsy, k. k. Sekretär des Oberland» Gerichts in Wien. Einiges über das Ruhen des Verfahrens. Von Freiherr Falke v. Lilie» stein, k. k. Gerichtssekretär in Görz. Die modernen Rechtsfragen in Nordamerika. Von Dr. Julius Ullman» Hof- und Gerichtsadvokat in Wien. Jahrgang 1900. Nr. 1 bis 38. Treu und Glauben im Verkehr. Von Dr. Emil Steinbach. (Nr. 1,2,3.4 Die Frage der rechtlichen Natur der Militärheirathskaution, und insbesondere zur Frage des Einflusses der Ehescheidung auf das Bezugsrecht an de» Zinsen der Kautionen. Von S. B. Das englische Gesetz vom 17. August 1894 zum Schutze von Kindern. Von^ Der richterliche Vormund. Ein Beitrag zum Kapitel „Kinderschutz". k. k. Landger.-Rath Dr. Alfred Bloch in Wien. (Nr. 6, 7, 8,10.» Uebersicht über die Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- »n‘ Exekutionsrechts im zweiten Halbjahre 1899. Von Dr. Hans k. k. a. o. Prof. d. R. in Graz. (Nr. 6, 7, 34, 36, 37.) Reziprozität mit dem Deuffchen Reiche in Bezug auf die Vollstreckung ^ Urtheilen. Von Dr. Franz Schumacher. (Nr. 8, 10.) Der sozialpolitische Gehalt der österreichischen Civilprozeßgesetzgebung. Prof. Karl Grünberg. . Di« Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen einer „ Zusammentreffen e» Strafthat. Bon Dr. Hoegel.

Uebersicht rechtswiffenschastlicher Zeitschriften.

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Lehre von der Forderungspsändung und dem gerichtlichen Afterpfande. Von Dr. H. Karnert, k. k. Gerichtsadjunkt in Haugsdorf. Heber den Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das allgemeine B.G.B. Von Privatdozent vr. Tilsch, Advokat in Prag. (Fortsetzung aus 1899 Nr. 41, 1900 Nr. 13, 22, 26, 27, 30, 31.) Ttc Unternehmerkartelle in den Vereinigten Staaten. 7ie Entlastung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft in der Generalversamm- lung der Aktionäre. Von Dr. W. Nothnagel, jto Richtigkeit der Forderungen als Voraussetzung der Kompensation. Von Prof. vr. v. Schrutka-Rechtenstamm. (Nr. 15, 16, 17.) «icchiswidrige Entziehung elektrischer Arbeit und der neue deutsche Gesetzentwurf. Von Direktor vr. Fick. Jic deutsche und preußische Gesetzgebung in der zweiten Hälfte des Jahres 1899. Von Oberlandesgerichts-Rath vr. Schneider in Stettin. Zur Kasuistik des Zwischenantrags auf Feststellung. Von vr. Josef Fried- länder, k. k. Oberlandesgerichts-Rath in Wien. Ter rhatbestand der Kuppelei nach österreichischem Strafrechte. Von Prof. vr. Karl Stooß in Wien. (Nr. 18, 25.) Jio Erekution in kompensable Gegenforderungen. Von vr. Weißkopf, chirisnsche Briefe von vr. Moritz Benedikt. I. Degeneration und Ver- brechen (Nr. 20). II. Geistesstörungen und Verbrechen (Nr. 26). l'Kträge zur Anwendung des Strafverfahrens. Von Alfred Amschl. (Nr. 20.) Fortbildung des Rechtes parlamentarischer Immunität in Belgien. Von Prof. Lammasch. -er Zusammenhang von Strafsachen. Von Alfred Amschl. -ad Recht des Erfinders aus dem Ausführungsbesitze. Von vr. E. Bettel- heim, k. k. Gerichtsadjunkten in Wien. Zmveigerung der Parteienvertretung durch die Advokatenkammern. (Nr. 26,27.) Zenäumung und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Von vr. Strooß, Hof- und Gerichtsadvokaten in Wien. (Nr. 26, 27, 28.) Zum Rechtsbegriffe des Schmerzensgeldes. Von Mathias. ->c uvangsweise Durchsetzung des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft. Von vr. Alfred v. Schmid. (Nr. 31, 32.) 'Ic Konzentration der mündlichen Streitverhandlung. Von vr. R. Pollak, ^er.-Sekretär und Privatdozenten an der Universität Wien. (Nr. 32, 33.) "nethe, Pacht und verwandte Verträge nach dem deutschen B.G.B. Bon Prof. Dertmann in Berlin. (Nr. 35, 36.) Zodenentschuldung und Verschuldungsgrenze. Vortrag von vr. Grabmayr ^ besprochen von Hofrath Prof, von Randa. der Handlungsgehülfen nach dem jüngsten Regierungsentwurfe. > ,«»n Dr- Pisko, k. k. Gerichtsadjunkten in Dobersberg. ^uv:ate und Kopien nach Wechselrecht. Von Prof. vr. Adler in Czernowitz. und r l,Per^em enthalten fämmtliche Nummern Mittheilungen aus der Praxis lterarische Anzeigen. Zeitschrift für die gesammtr Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von r‘ ^ran5 v. Liszt, ord. Prof. d. R. in Berlin, und vr. Karl v. Li-

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Literatur.

lienthal, ord. Prof. d. R. in Heidelberg. Berlin 1900. I. Guttentag. iu Bd. M. 20,—.) 20. Band. Heft 1 bis 5. Straf- und Sicherungsmaßregeln in dem kriminalistischen Systeme von Prins. Ein Bericht von Prof. Dr. v. Liszt. Chirurgische Operation und ärztliche Behandlung. Von Augustin Finger, Prof. d. R. in Prag. Der Anarchismus und seine Bekämpfung. Von Landrichter Doehn. Alkoholgenuß und Verbrechen. Von I)r. Gustav Aschaffenburg, Privat- dozenten der Psychiatrie in Heidelberg. Das Bettelgewerbe. Von Aug. Löwenstimm in St. Petersburg. Die Ausgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft. Antrittsvorlesung von Prof. v. Liszt. Das Kostenfestsetzungsverfahren in Strafsachen. Von Gerichtsassessor 1)r. A. Friedländer zu Frankfurt a. M. Die Strafanstalten als tuberkulöse Seuchenherde. Von Dr. mock. Th. Büdin- gen, leitendem Arzte des Kurhauses Schloß Heidelberg. Das Strafgesetzbuch der Republik Chile. Von Alfreds Hartwig in Berlin. Der Versuch. Von Arnold Horn, Rechtsanwalt in Karlsruhe. Friedrich Nietzsche als Kriminalist. Von Dr. Ernst Stettenheimer in Frank- furt a. M. A. Fuchs: Die Gefangenen-Schutzthätigkeit und die Verbrechens-Prophylaxe. Besprochen von W. Mittermaier in Heidelberg. Das Züchtigungsrecht der Dienstherrschaft. Von I)r. A. Nuß bäum in Berlin. Der Zweck als Straf- und Schutzmoment. Vortrag von K. v. Lilienthal. Das Gesetz betr. die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit und seine Vorgeschichte. Von Dr Eduard Kohlrausch, Referendar. Der Mädchenhandel. Von Dr Zur. Karl Hatzig. Bemerkungen zu Liepmann's Erörterungen über die Kausalität im Strafrechte. Von Dr. Max Ernst Mayer in Straßburg i. E. Inwiefern wird die Einheitlichkeit eines Kollektivdelikts durch zwischenliegende Strafentscheidungen unterbrochen? Von Landg.-Assessor vr. Heins- heimer in Heidelberg. Zur Reform der Strafrechtspflege. Von Amtsgerichtsrath Bartolomäus in Krotoschin. Zwei Grundfragen des sog. internationalen Strafrechts. Von Oberland.Ger.- Rath und Prof. Dr. Heinrich Harburger in München. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte Literaturberichte und bibliographische Notizen. _ Derivaltungs arch iv Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichts- barkeit. Herausgegeben von M. Schultzenstein, kgl. preuß. Oberver- waltungsgerichtsrath, und A. Keil, kgl. preuß. Ober-Hofkammerrath. Berlin 1899 und 1900. Carl Heymanns Verlag. (ä Bd. M. 12,—.) 8. Band. Heft 1 bis 6. Das Verwaltungsrecht in Preußen unter der Herrschaft des B.G.B. Von Prof. Dr. Born hak, Landrichter in Berlin.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Bedeutung und Entstehungsgeschichte des Ges. vom 7. August 1899, betr. Aus- übung der Jagd auf eigenem Grundbesitze. Von Oberregierungsrath Freiherrn von Seherr-Thoß in Berlin. t,u, Abnutzung an Gebäuden und großstädtischem Bauterrain. Von Oberregie- rungsrath Witt Höft in Erfurt. ^aqd und Fang wilder Kaninchen. Von Landrichter vr. Delius in Kottbus. die laufende Verwaltung der Ortsstraßen im preußischen Landrechtsgebiete ein Ausfluß privaten oder öffentlichen Rechtes? Von Bürgermeister Koehne in Herzberg a. E. die zeitliche Berechnung bei dem Uebergange des Unterstützungsanspruchs an eine Krankenkasse auf einen Armenverband. Von Oberverwaltungs- gerichtsrath Schultzenstein. deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege. Von vr. F. Tezner, Privatdozent an der k. k. Universität zu Wien. I. und II. Artikel. Tie Rechtsverhältnisse der städtischen Gemeindebeamten in Preußen. Von A. Ebner in Charlottenburg. Beiträge zum Gesindepolizeirecht. Von vr. A. Nußbaum in Berlin. Tie Strafbestimmungen des preuh. Einkommensteuergesetzes vom 24. Juni 1891 und des Ergänzungssteuergesetzes vom 14. Juli 1893. Von Regierungs- ratb vr. Droste in Berlin. inchongemeindesteuern in den älteren Provinzen Preußens. Von Regierungs- assessor vr. Frank in Aachen. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Literatur und der Gesetzgebung. _ Archiv für Strafrecht Begründet durch vr. Goltdammer, kgl. Ober-Trib.- Rath, fortgesetzt von Geh. Ober-Justizrath vr. Dalcke, Oberstaatsanwalt in Stettin, Suppes, Reichsger.-Rath in Leipzig, Mugdan, Kammerger.- Rath in Berlin, und vr. I. Köhler, Prof. d. R. an der Universität Berlin. Berlin 1900. R. v. Decker's Verlag, (ä Jahrg. M. 12,—.) 46. Jahrgang. Heft 6. welche Rechte hat in Deutschland ein deutscher Verleger als Rechtsnachfolger des Verlegers einer franz. Komposition? Von Landgerichtsrath Melzer in Leipzig. iur Reform der franz. Voruntersuchung. Von Rechtsanwalt vr. Fuld in Mainz. und Streitfragen. Fkemdes Recht. Von Landgerichts-Direktor Rotering zu Beuthen O./S. H"ttheilungen aus der Praxis. Literaturberichte. Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Begründet durch vr. Goltdammer, Ober-Trib.-Rath. Unter Mitwirkung von v. Bar, Birkmeyer, v. Ealker, Gretener, Güterbock, Kahl, Meyer, Oetker, Rotering, Vierhaus, Vogt, Wach, unter ständiger Mitarbeiterschaft von vr. Hausen, Oberreichsanwalt in Leipzig, und Prof. vr. Heilborn, Privatdozent in Berlin, herausgegeben von Prof. vr. I. Köhler in Verlin. Berlin I960. R. v. Decker's Verlag, (k Jahrg. M. 12,—.)

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Literatur.

47. Jahrgang. 1. und 2. Heft. Ehre und Beleidigung. Von Prof. Dr. I. Köhler. Betrachtungen über die Colmarer Weinprozesfe. Von Schröder, Landgerichts- rath. Der grobe Unfug in Wort und Schrift. Von Zimmerte, Amtsrichter in Stuttgart. Zeit- und Streitfragen (Fremdes Recht). Von Rotering, Landgerichts-Direktor in Beuthen O /S. _

Archiv für gewerbliche Rechtspflege. Herausgegeben von vr. Adolf tzep- mann, Regierungsrath im Reichsamte des Innern. München iwo. R. Oldenbourg. (ä Bd. M. 12,—.) 1. Band. Heft 1 bis 8. Der Herausgeber und der Verleger sagen in dem Prospekte zu öidcr neuen Zeitschrift: Das Arbeiterversicherungswesen, sowie verschiedene andere Vorkehrungen der Gesetzgebung zur Regelung der Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, ferner der Patent- und Gebrauchsmusterschutz, die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes und der Waarenzeichenschutz haben neue weite Ge- biete der Rechtspflege geschaffen. So verschieden diese neuen Rechtsmaterien im Einzelnen gestaltet find, so haben sie doch das Eine gemeinsam, daß ihre Kennt niß dem Industriellen Roth thut, will dieser sich nicht schweren Schädigungen aussetzen. Aber auch dem Juristen und namentlich dem Verwaltungsbeami n ist die Kenntniß von der Entwickelung der Rechtsprechung auf diesem Gebiet unentbehrlich.- In weiten Kreisen hat sich das Bedürfniß fühlbar gemacht nach einer systematischen Sammlung aller wichtigen Erkenntnisse auf diesen Gebieten. Ja* Archiv für gewerbliche Rechtspflege soll diese Lücke ausfüllen.-Genaue systematische und alphabetische Register werden die Benutzung der Bände Deo Archivs in der Praxis fördern. Die Herausgabe von Generalregistern für i‘ fünf erschienene Bände ist in Aussicht genommen. In dem Archive wiro keinerlei Kritik an den veröffentlichten Erkenntnissen geübt werden, und edenu' wenig finden theoretische Erörterungen Platz in der Zeitschrift. -- Diesem Plane entsprechend werden die mitgetheilten Erkenntnisse unw sieben Rubriken aufgeführt: I. Unfallversicherung. II. Invalidenversicherung. III. Krankenversicherung. IV. Patentschutz. V. Gebrauchsmusterschutz. VI. Waarenzeichenschutz. VII. Verschiedenes. t. Daß nähere Mittheilungen über den Inhalt der Erkenntnisse in d>^- Zeitschriften-Uebersicht nicht möglich sind, bedarf wohl keiner näheren gründung.

[Titelblatt Beilageheft]

Leitrage zur Erliilltemg des DevWtn Rechts Begründet von Dr. 3. A. Gruchot. Herausgegeben von Dr. Nassow, Dr. Lünhel, ÄeichsgerichtSrath a. D., Unterstaatssekretär im Justizministerium, und Dr. Eccius, OberLandesgerichts- Präsident u. Wirkt. Geheimer Oberjustizrath.

Sechste Folge. Vierter Jahrgang. — 1900. (Der ganzen Reihe der Beiträge XLIV. Jahrgang.) Beilagehekt, enthaltend: Urtheile des Reichsgerichts.

Berlin, 1900. Verlag von Franz Vahlen. W, Mohreustraßt lö/H.

Inhalt

Inhalt.

Einzelne Rechtsfälle (Urtheile deS Reichsgerichts). Gerts' Zst der Fiskus, wenn in Folge staatlicher Anordnung ein Theil eines Flußgebiets zum Lagern von Flößhölzern verwendet wird, verpflichtet, die Fischereiberechtigten dieserhalb zu entschädigen? Gelten dieselben Rechtsgrundsätze für ein durch Entziehung des Wassers aus dem Flusse eingerichtetes besonderes Becken? .... 929 Haftung einer Stadtgemeinde für Unglücksfälle, welche Mitgliedern der städtischen Feuerwehr bei Ausübung der ihnen als solchen ob- liegenden Thätigkeit zustoßen. 982 Begriff des Zubehörs einer unbeweglichen Sache. Ungültigkeit der Pfändung von Zubehör eines Grundstücks nach Einleitung der Zwangsverwaltung gegenüber den Hypothekengläubigern .... 985 Was ist unter Handlungen, welche die Ehrbarkeit beleidigen — A.L.R. I. 4 § 7 — zu verstehen? Genügt dazu ein Verstoß gegen Anstandspflichten?..'.. 931 Enthält ein Vertrag, durch den Jemand eine bestimmte Geldsumme für den Fall verspricht, daß der andere Theil ihn heirathen würde, eine unsittliche, den Vertrag entkräftende Bedingung?.. 940 Boraussetzungen der Haftung einer Stadtgemeinde für den Schaden, welcher durch Anlagen auf ihrem Grund und Boden (Straßen) be- nachbarten Grundbesitzern entstanden ist. 942 Genügt die Angabe der Höhe des Kaufpreises für das Erforderntß des pretium certum? oder bedarf es weiter der Einigung über Berichtigung des Preises? A.L.R. I. 11 § 12. Einrede der sinn- losen Trunkenheit. A.L.R. I. 4 ss 91 ff. Bedarf es zur Aufhebung eines mündlich geschloffenen und durch schriftliches Anerkenntniß be- stätigten Vertrags außer der Willenseinigung noch der Vernichtung des Anerkenntnisses?.'. 34» Schenkung oder Mitgistversprechen? Erfordernisse des letzteren . . 948 H der Rechtsgrundsatz, daß gegen den Bürgen dieselbe Verjährung läuft, wie gegen den Hauptschuldner auch aus Bürgschaften für eine verjährte Wechselschuld anwendbar?. 951 D derjenige Miteigenthümer, welcher dem Verkauf eines Grund- los gemäß s 180 des preußischen Gesetzes vom 13. Juli 1883 widerspricht, dafür beweispflichtig, daß der Auffchub der Zwangs- versteigerung Vorthetle, der alsbaldige Verkauf dagegen Nachthelle dringen werde? ... 954 i' defugniß des antichretischen Psandbesitzers, eine Pfändung und lleberweisung von Miethsforderungen durch einen Personalgläubi- abzuwehren, soweit sie in sein Verwaltungs- und Nutzungs- recht eingreifen. «die Einrede der Arglist begründet, wenn der antichrettsche psandgläubiger vor Abschluß des Pfandvertrags Befriedigung des ^Malgläubigers, welcher die Miethzinsen beschlagnahmt hat, ver- eine Benachtheiligung des Personalgläubtgers im Sinne °es R.Anfecht.G. vom 21. Juli 1879 vor. wenn Hypothekenglä«- *.

Inhalt.

biger zur Sicherung ihrer Zinsansprüche sich eine Antichrese an einem Grundstücke bestellen lassen? .. 959 57. Findet die Vorschrift des § 43 A.L.R. I. 22 nur auf affirmative oder auch aus Untersagungsrechte Anwendung? Gehen auch einge- tragene Grundgerechtigketten durch stillschweigende Einwilligung (§ 43 a. a. O.) verloren? Rechtswirkung der Eintragung. 58. Kann eine geschiedene Ehefrau ihr Eingebrachtes vom Manne nur zurückfordern, wenn eine vollständige Auseinandersetzung zwischen ihr und ihrem Manne stattgefunden hat?.. 59. Gehört der Nachtwachdienst auf dem Lande zu den Gemeindelasten? A.L.R. II. 7 8 37. Ist eine für Dörfer erlassene polizeiliche Ver- fügung über die Nothwendigkeit des Nachtwachdienstes auch für die in dem Kreise gelegenen selbständigen Gutsbezirke maßgebend? M

80, Haftung einer Stadtgemeinde wegen Vernachlässigung ihrer Pfiicht zur Unterhaltung von Wegen. W 61. Veränderungen an öffentlichen Straßen. Entschädigungsanspruch des Anliegers, wenn durch die Veränderung die Benutzung der Straße ihm unmöglich gemacht oder erheblich erschwert wird. An- wendung dieses Grundsatzes auf Beschränkung der Licht- oder Luft- zufuhr. — Bedingungen für die Zulässigkeit einer Vorabentschei- dung über den Grund eines Anspruchs, C.P.O. 8 276 (8 304 n. F.). Ist dieselbe unzulässig, wenn bei der Entscheidung über den Grund des Anspruchs dieselben That- und Rechtsfragen in Betracht kom- men, welche für die Höhe desselben maßgebend sind?.W' 82. Umfaßt die Patronatsbaulast auch die Verpflichtung zur Anschaffung einer neuen Orgel? Ist die Orgel ein Zubehör des Kirchengebäudes ? »77 68. Hat ein Militäranwärter vor seiner definitiven Anstellung einen Anspruch, daß ihm bei seiner Entlassung ein bestimmtes Gehalt gewährt wird?. •,H(I 64. Genügt zum Ausschlüsse des Rechtswegs nach dem Gesetze vom 11. Mai 1842, daß eine polizeiliche Anordnung nur mündlich ge- troffen ist?. .... 65. Ist die Ausübung der Polizeithätigkeit, wenn sie nicht von Staats- sondern von Gemeindebeamten erfolgt, nach preußischem Rechte eine Staatsthätigkeit, und deshalb der richterlichen Kognition entzogen? !lfi| 66. Kann, wenn durch Polizeiverordnung die Fischerei mit bestimmten Fangmitteln verboten wird, auf Feststellung des Rechtes der Be- thetligten auf Ausübung der Fischerei in der von ihnen gewollten Art geklagt werden?.ifti' 67. Können Hufenbesitzer, welche durch lästigen Vertrag Deichfteiheit er- worben hatten, nach Heranziehung zu den Deichlasten auf Grund ( der neueren Gesetzgebung Entschädigung vom Fiskus verlangen? . ^ 68. Wie muß eine Warnung beschaffen sein, damit sie den Ersatz des ^ durch Bergbau an Gebäuden entstehenden Schadens ausschließt? . ' 69. Wird, wenn sich der Veräußerungs- und der Erwerbswille der Kon- trahenten bei der Auflassung ausschließlich auf einen bestimmten Theil des Grundstücks beschränkt, dadurch derjenige Theil des Grund- stücks, auf welchen sich der Veräußerungs- und Erwerbswille nicht erstreckt, von selbst von der Auflassung ausgeschlossen, auch wenn ^ die Kontrahenten an diesen Theil gar nicht denken? ... - - 70. Kanu derjenige, welcher eine Gesammthypothek bezahlt und dadurch eine Etgenthümerhypothek erwirbt, die Hypothek auf seinem Grund- stücke löschen laffen und sie gegen den Besitzer eines weiter ver- hafteten Grundstücks geltend machen? Eigth.Erw.G. vo« 5. Mai 1872 «8 63, 64. 42. Tritt beim Zwangsverkaufe der Ersteher. welcher, eine Hypothek in Anrechnung auf die Erstehungssumme zur

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persönlichen Haftung übernimmt, (ähnlich wie beim freiwilligen Verkaufe) in ein unmittelbares obligatorisches Verhältniß zum Sub- hastaten? Einrede der Arglist beim Zuwiderhandeln gegen diesen Rechtsgrundsatz . . . .. Sind die in einem Prozesse wegen Enteignungsentschädigung aus- gestellten Prozeßvollmachten stempelfrei?.. Zwangsversteigerung. Schließt die Mittheilung im Bietungstermine, daß ein Dritter das Eigenthum an einem auf dem versteigerten Grundstücke befindlichen Zubehörstück in Anspruch nimmt, nach dem Ges. vom 13. Juli 1883 den Eigenthumserwerb des Ersteigerers aus? Eigenthumserwerb durch Subhastation an einem Grundstücke, defien Grundbuch auf das Kataster zurückgeführt ist. Schadet dem Adjudi- katar die Kenntniß, daß ein katastermäßtg zu dem verkauften Grund- stücke gehöriges Trennstück nicht dem Subhastaten gehörte? . . . Preuß. Stempelsteuergesetz für Lieferungsverträge im kaufmännischen Verkehr und Werkverdingungsverträge vom 6. Juni 1884 § 2 Abs. 2. Genügt es zur Anwendung dieses Gesetzes, daß die Ver- tragschließenden den Willen haben, anzugeben, wie viel von dem bedungenen Gesammtpreis als Preis der beweglichen Gegenstände, und wie viel auf die Arbeiten fällt? Tritt die im Abs. 2 Satz 3 angedrohte Folge, daß beim Fehlen von Angaben der Lieferungs- stempel nach dem bedungenen Gesammtpreise zu berechnen ist, auch dann ein, wenn die Angaben zwar gemacht sind, aber sich als un- richtig erweisen?.. Ist die Anstellung eines Nichtmilitäranwärters als Beamter im Kommunaldienste, auch wenn sie nach den bestehenden Vorschriften nicht hätte erfolgen sollen, rechtswirksam? ... . Ist eine einen Kaufvertrag enthaltende Urkunde stempelpstichtig, wenn nur einer der Kontrahenten sie unterschrieben hat und ver- abredet ist, nur dieser solle daraus verpflichtet sein, sofern sie ohne sein Wissen und seinen Willen der andere Kontrahent nachträglich ebenfalls unterschreibt?. Berechnung der im § 26 des preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 bestimmten sechsmonatigen Frist zur Anstellung der Klage auf Rückforderung zu viel erhobener Stempel. Genügt die Hinterlegung des beanstandeten Stempelbetrags zur Sicherung des Steuerfiskus, um die Frist in Lauf zu setzen?. Auslegung des preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 Tarif- stelle 58 I lit. <1, betreffend Stempelbefteiung bei (hypothekarischen) Schuldverschreibungen für Grundkredit- und Hypothekenbanken, auf Grund deren reichsstempelpflichtige Renten- und Schuldverschrei- bungen demnächst ausgereicht werden.. Haftet die Eisenbahnverwaltung (württemb. Fiskus) für den Schaden, der dadurch entstanden ist, daß ein Bahnwärter vorschriftswidrig das Schließen einer Barriöre versäumt hat?.. 3ft zum Begriff einer Eisenbahn erforderlich, daß dieselbe dem all- gemeinen öffentlichen Verkehre dient? Ist ein Unfall, welcher sich beim Ueberschreiten des Bahngeleises durch einen Fall auf Steine, welche auf dem Geleise liegen, ereignet, ein beim Betriebe der Bahn entstandener?..... . Reichshastpflicht-Ges. vom 7. Juni 1871 8 1. Erfordernisse für die Annahme eigenen Verschuldens des Verletzten. Ist ein Fahrgast auf der Straßenbahn zur Befolgung der im Wagen angeschlagenen Bor- stchtsmaßregeln unbedingt verpflichtet? ......... «erstümmelungszulage. Welche Beweise hat der Kläger behufs An- wendung des 8 72 11t. o des Retchsmilitär-Penfionsgesetzes vom

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Nr. 27. Juni 1871 zu erbringen? Kommt es auf Erwerbsunfähig- keit an?.. 83. Ist ein Unfall, welcher einem im Dienste befindlichen staatlichen Eisenbahnbeamten während der Unterbrechung seiner dienstlichen Verrichtungen auf den Außenstationen zustößt, ein im Dienst er- littener Betriebsunfall? Muß zwischen dem Dienste des Beamten und dem Unfall ein ursächlicher Zusammenhang bestehen? . . . . 84. Ist ein Wechselindossament rechtsgültig, welches unterzeichnet ist durch einen Prokuristen einer Genossenschaft und einen zum Betrieb aller Geschäfte der Genossenschaft Bevollmächtigten?. 85. Kann derjenige, welcher nach Eröffnung des Konkurses über eine Genossenschaft durch Gerichtsbeschluß in die Liste der Genossen ein- getragen ist, nur dann, wenn ihm die Anfechtungsklage gemäß § 104 des R.Genossensch.Ges. vom 1. Mai 1889 zusteht, im Wege der Klage die Absetzung von Beiträgen, zu welchen er herangezogen ist, ver- langen? . 86. Reichsgesetz betr. den Schutz der Gebrauchsmuster vom 1. Juni 1891 § 1. Wirkt die Eintragung eines Gebrauchsmusters in die Rolle konstitutiv (wie bei Patenten)? oder kann einem Vertrage betr. die Veräußerung der Lizenz zur Verwendung des eingetragenen Musters die Einrede der Ungültigkeit wegen mangelnder Neuheit des Musters entgegengestellt werden?. 87. Rechtliche Bedeutung der Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. November 1832. Enthält § 79 ders. eine privatliche Rechtsnorm? Kann die Auslegung deff. mit der Revision angefochten werden?. 88. Sind Verwahrungsverträge über Werthpapiere, durch welche dem Verwahrer die Befugniß ertheilt wird, andere Nummern als die empfangenen zurückzugeben, uneigentliche Leihverträge im Sinne des Reichsstempelges. vom 27. April 1894?. 89. 1. Erfordernisse für die Stempelfreihett von Aktien, wenn die darüber ausgestellten Jnterimsscheine versteuert worden find. 2. Auslegung der Ausführungsvorschriften des Bundesraths zum R.Stemp.Ges. Ziff. 11. 90. Macht die Vertragsabrede, daß ein angeblicher Pächter die Schank- wirthschast in dem Pachtgrundstücke für eigene Rechnung auf den Er- laubnißschein des Verpächters betreiben solle, als eine gegen das Gesetz verstoßende, den ganzen Vertrag ungültig?. 91. Kann ein Käufer, wenn seine Firma außer dem Namen eines ihrer Träger noch einen Zusatz enthält, der das Vorhandensein einer Ge- sellschaft andeutet, in der Revisionsinstanz geltend machen, daß die Borderrichter zu Unrecht einen von ihm abgeschlossenen Vertrag nach den Vorschriften des H.G.B. beurtheilt haben?. 92. Haftet der Prinzipal für die falsche Auskunft, welche ein Prokurist bezüglich nachgefragter Kreditwürdigkeit eines Dritten im Namen seines Prinzipals arglistiger Weise ausgestellt hat?. 93. Vorvertrag zu Verlagsverträgen oder zu Gesellschaftsverträgen? Rück- trittsrecht von Vorverträgen. 94. Besteht das Retentionsrecht des Art. 314 H.G.B. (jetzt § 370) schon dann, wenn die gesetzlichen Bedingungen für dasselbe gegeben sind, oder erst von dem Zeitpunkte der Ausübung desselben? Geht das selbe durch einen Eigenthumswechsel an den der Retention unter- liegenden Sachen verloren? Rechtliche Wirkung der arglistigen Ver- schweigung des Umstandes <seitens des neuen Erwerbers), daß der frühere Eigenthümer zur Zeit der Eigenthumsübertragung an den der Retention unterliegenden Sachen seine Zahlungen eingestellt hatte.

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Seite Gerichtszuständigkeit. Zst derjenige, welcher für die Ansprüche einer Gesellschaft gegen ihren Generalagenten eine handelsrechtliche (selbst- schuldnerische) Bürgschaft übernommen hat, verpfiichtet, auf die Klage der Gesellschaft an dem Orte Recht zu nehmen, an welchem der Generalagent dies kraft des mit der Gesellschaft geschlossenen Ver- trags thun muß?.1071 Ist ein Anerbieten zum Verkauf, in welchem die Waare, der Preis oder die Menge nicht bestimmt bezeichnet sind, ein verbindlicher An- trag zum Verkaufe?..1075 Ist ein Posthalter im Sinne des Handelsgesetzbuchs Frachtführer? 1077 Darf der Konnossements-Znhaber, wenn er erhält, was eingeladen, und wie es eingeladen war, geltend machen, daß er nach dem Konnossement Güter besonderer Art zu beanspruchen habe, wenn er selbst der Beftachter ist? Wie gestaltet sich die Sache, wenn er an dem Frachtvertrag unbetheiligt ist? Kann er sich in letzterem Falle auch an den Schiffer halten, wenn dieser nicht liefert, was das Konnossement besagt? Folgen der unterlassenen Mängelanzeige für den EmpfängSr. Genügt die Ablieferung der Waare an einen Spe- diteur, um die Frist für die Anzeige in Gang zu setzen? .... 1080 Vertheilung der Beweislast beim Zusammenstößen zweier Schiffe . 1085 1. Zst der Vorschrift, daß der Name des Bezogenen und des Akzep- tanten eines Wechsels übereinstimmen müssen, genügt, wenn die Personenbezeichnung unzweifelhaft ergiebt, daß der Bezogene den Wechsel angenommen hat? insbesondere, wenn einmal der Vorname ganz ausgeschrieben, das andere Mal abgekürzt ist? 2. Welche Mängel machen die Protesturkunde ungültig? 3. Unzulässigkeit der Eideszuschiebung über Unredlichkeit des Aus- stellers eines Wechsels gegenüber dem späteren Erwerber desselben. 1087 Verjährung der Regreßklage des Wechselinhabers, der den Wechsel mangels Zahlung hat protestiren lassen, gegen einen Indossanten. Wechs.Ord. Artt. 78, 50, 52. Wird der Lauf der Verjährung durch Zustellung der Klage unterbrochen, wenn in dieser als Verhand- lungstermin ein vor der Zustellung liegender Tag angegeben ist? C.P.O. § 230 Nr. 3 (253 Nr. 3). Liegt ein Verzicht aus die Ein- rede vor, wenn sie nicht im ersten Verhandlungstermine geltend gemacht wird?.. 1091 Sind, wenn ein Schuldverhältniß schon vor der Geltung des B.G.B. entstanden ist, die Verzugszinsen vom 1. Januar 1900 gemäß § 288 B.G.B. auf 4 pCt. zu ermäßigen?.1094 Erfordernisse der negatorischen Klage. Ist außer dem Eingriff in ftemdes Eigenthum erforderlich, daß der Beklagte ein Recht zu dem Eingriff in Anspruch nimmt? Kann, wenn Anlagen nicht schon durch ihr bloßes Bestehen einen Eingriff in ftemdes Eigen- thum enthalten, allgemein verlangt werden, Einrichtungen zu treffen, welche künftige Wiederholungen der Störungen ausschließen? 1094 Eigenthumfteiheitsklage (Actio negatoria). Sind die §§ 1004 u. 906 B.G.B. sofort nach dem Inkrafttreten desselben gemäß Art. 181 Abs. l des Einf.Ges. zum B.G.B. anwendbar? Genügt nach Neuem Rechte die Verurtheilung des Beklagten, Erschütterungen und Ge- räusche, soweit sie das erträgliche Maß überschreiten, zu unter- lassen? Kann eine derartige Verurtheilung vollstreckt werden? . . 1096 Negatorische Klage. Zulässigkeit des Antrags, sich jeder ferneren Störung des Eigenthums zu enthalten...1097 Sicherungsmatzregeln des Hypothekengläubigers wegen Verschlechte- rung des Pfandgrundstücks durch den Schuldner (Zwangsverwal- tung). Voraussetzungen der Anwendbarkeit der §§ 1134 u. 1135

'VIII

Inhalt.

B.G.B. nach Art. 192 des Einf.Ges. z. B.G.B. und Art. 3 der Ver- ord. betr. das Grundbuchwesen vom 13. November 1899 im Gegen- sätze zu § 50 des Eigth.Erw.Ges... 107. Welche Partei hat die Prozeßkosten zu tragen, wenn der Vater seine Einwilligung zur Ehe eines Kindes versagt, und das Kind auf Ergänzung derselben nach altem Rechte geklagt hat, demnächst aber nach neuem Rechte (B.G.B. § 1308) die Klage auf Ergänzung unzulässig geworden ist, und deshalb von beiden Theilen beantragt wird, die Klage in der Hauptsache für erledigt zu erklären? . . 108. Ehescheidung wegen so schwerer Verletzung des ehelichen Verhält- nisses durch einen Ehegatten, daß dem anderen die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann. Bildet ein diesem Gesetz ent-

sprechendes Ehevergehen dann keinen Scheidungsgrund, wenn zur Zeit der Vornahme desselben das eheliche Verhältniß ohne nach- weisbare Schuld eines Theiles bereits zerrüttet war?.i uw 109. Ehescheidungsklage. Auslegung des § 1568 B.G.B. Berücksichtigung der Handlungsweise beider Eheleute bei der Feststellung, daß eine Zerrüttung des ehelichen Lebens vorliegt.I ;nr

110. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. (§§ 1601, 1610 ff.. 760) über Gewährung des Unterhalts von Aszendenten an Deszen- denten vom 1. Januar 1900 ab. 2. Ist ein Vertrag, durch welchen Jemand verhindert wird, ein Amt im Dienste des preuß. Staates oder des Deutschen Reichs zu führen, als gegen die guten Sitten verstoßend unverbindlich? A.L.R. I. 4 88 6, 7,137, 227. Fortdauernde Anwendbarkeit dieser Vorschriften bei einem vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Ver- trage .IN» 111. Umfang der Haftung des Vormundschaftsrichters wegen Verletzung der ihm obliegenden Fürsorge für das Vermögen der Bevormundeten ! 11" 112. Sind die Vorschriften des A.L.R. I. 22 §8 30 ff. <betr. die Verpflich- tungen des Eigenthümers gegenüber dem Servitutberechtigten) durch Art. 140 des Einf.Ges. zum B.G.B. und §§ 1020 bis 1028 B.G.B. abgeändert?.im 113. Inwiefern sind Abreden des Vaters zu Gunsten seiner minder- jährigen Haustochter in Verträgen, welche vor dem 1. Januar 1900 getroffen sind, rechtsgültig? Einf.Ges. zum B.G.B. Artt. 170,181, 203; A.L.R. II. 2 8 168, Ges. vom 12. Juli 1875. Desgleichen Abreden des Kindes selbst, wenn es nur Rechte erwirbt, ohne Lasten zu übernehmen? § 2 des Ges. vom 12. Juli 1875; A.L.R. I. 4 §8 21, 22. Befugniß des Nießbrauchers zur Verbefferung des Gegenstandes seiner Nutznießung.|l,! 114. Inwiefern finden in Prozessen zwischen Eheleuten, welche vor dem 1. Januar 1900 angestellt sind, die Vorschriften des alten Rechtes Anwendung? Gehört der Anspruch der Eheftau auf Gewährung von Prozeßkosten zum ehelichen Güterrechte?.11 115. Kann nach dem seit dem 1. Januar 1900 geltenden Rechte in einem bereits anhängigen Ehescheidungsprozesse der Ehemann durch einst- weilige Verfügung angehalten werden, seiner Frau den erforder- lichen Kostenvorschuß zu gewähren? .' " 116. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. auf anhängige Ehe- scheidungsprozeffe. 2. Genügt für die Beweisantretung durch Zeugen die Angabe der Thatsachen, welche sie bekunden sollen, oder muß auch der Grund, auf welchem die Wissenschaft der Zeugen beruht, angegeben werden? . 117. Zulässigkeit des Rechtswegs bet einer Klage auf Ersatz von An- sprüchen, welche auf Grund des Fluchtliniengesetzes vom 2.3««

Inhalt.

11». 119. 120.

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12*.

129. 130, 131

Sette 1875 vom Kläger eingezogen sind und jetzt vom Beklagten gefordert werden.1127 Zulässigkeit des Rechtswegs bei einer Klage gegen das Heroldsamt auf Anerkennung des Rechtes, einen bestimmten Familiennamen zu führen.1130 Sind die ordentlichen Gerichte befugt, über die Oeffentltchkeit eines Weges im Tenor des Urtheils zu befinden, oder darf die Ent- scheidung über diese Frage nur als Urtheilselement für das bean- spruchte Privatrecht, also nur in den Gründen getroffen werden? 1134 1. Zulässigkeit des Rechtswegs bei dem Anspruch auf Beseitigung der Zuführung von Wasser durch neue Straßenanlagen. 2. Umfang der Verpflichtung des unterliegenden Eigenthümers, die Lageswasser von höher gelegenen Grundstücken aufzunehmen. 8. Liegt Chikane vor, wenn Jemand Beseitigung eines Eingriffs in sein Eigenthum verlangt, obwohl er gar kein Interesse an der Beseitigung hat?.1137 Zulässigkeit des Rechtswegs über die Frage, ob Mitglieder eines Kriegervereins mit Unrecht aus demselben ausgeschlossen sind . . 1140 Rechtsungültigkeit eines Beschlusses, welcher in erster oder zweiter Instanz während der Gerichtsferien erlassen ist, obgleich eine Ferien- sache nach s 292 Ger.Verf.Ges. nicht vorlag.1143 Ist es für die Bestimmung des Wertstes des Streitgegenstandes ohne Bedeutung, in welcher Art der Beklagte sich auf die Klage vertheidigt? insbesondere ob er durch Zugeständnisse den Umfang des Streitstoffs mehr oder minder verringert?.1144 Ist bei der Klage auf Verurtheilung des Beklagten zur Ertheilung der Auflassung eines (bereits übergebenen) Grundstücks der Streit- wert h nach dem Werthe des Grundstücks festzusetzen? ..... 1146 Welches Gericht ist zur Entscheidung über die redhibitorische Klage zuständig, wenn die zurückzugebende Kaufsache untergegangen ist? 1148 1. Ist bei der Klage auf Zahlung des Kaufpreises gegen einen Ausländer, der die ihm angeblich verkauften Maaren an den Wohnort des inländischen Verkäufers zurückgeschickt hat, das Ge- richt des letzteren wegen des Gerichtsstandes des Vermögens zu- ständig? 2. Geht durch die Absendung der Waare, auch wenn deren An- nahme verweigert wird, nach preuß. Rechte das Eigenthum an derselben (resolutio bedingt) aus den angeblichen Käufer über? . . 1150 Muß bei einem Uebersendungskaufe, wenn ein bestimmter Liefe- rungsort für Lieferung und Zahlung verabredet ist, die Klage auf Erfüllung an dem Orte, wo die Lieferung oder wo die Ablieferung erfolgt ist, angestellt werden?.1153 Wirkung der Rechtskraft eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten. Darf derselbe in einem neuen, gegen ihn wegen Gewährleistung oder Schadensersatz angestellten Prozesse mit Anführungen thal- sächlicher oder rechtlicher Art gehört werden, die im Vorprozesse geltend gemacht sind oder hätten geltend gemacht werden können? Unterschied zwischen § 71 Abs. 3 (n. F. § 74) und § 293 (n. F. ^322) C.P.0.1155 ^rd zur Rechtsgültigkeit eines Restitutionsgesuchs erfordert, daß der Prozeßvertreter von der Partei, für welche er das Gesuch ein- gebracht hat, einen besonderen Auftrag dazu erhalten hat? . . . 1159 Kann gegen ein Urtheil, welches vor dem 1. Januar 1900 nur über die Kosten entschieden hat, die Beschwerde erhoben werden? . . . 1160 Enthält der Ausspruch des Berufungsrichters, unter Abänderung dos ersten Urtheils werde der Rechtsstreit in der Hauptsache für

Inhalt.

erledigt erklärt, dann keine Entscheidung in der Hauptsache, wenn derselbe auf übereinstimmende Erklärung beider Parteien beruht und nur eine Entscheidung über den Kostenpunkt erbeten ist? . . uu» 132. Ist das Gericht, wenn die Zustellung eines Urtheils auf mehrfache Weise geschehen darf, verpflichtet, auf Anträge der Parteien Rücksicht zu nehmen? Wann müssen solche Anträge gestellt werden? . . . i ii;:; 183. Ist die Gerichtsschreiberei bei einem Anträge des Klägers auf Terminsbestimmung gemäß § 166 C.P.O. n. F. verpflichtet, die Uebertragung der Terminsverfügung des Vorsitzenden auf die für den Beklagten bestimmte Abschrift des Schriftsatzes zu bewirken? iiß-t 134. Hat gegenüber einem Gesuch um Bewilligung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit für den Rechtsstreit zu prüfen?.liu; 135. Unzulässigkeit einer Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren, wenn über das Vermögen des Beschwerdeführers der Konkurs eröffnet ist in;<i 136. 1. Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879 8 15. Förmlichkeiten bei Einlegung der Berufung in Ehescheidungssachen. 2. Kann die irrthümltche Bezeichnung einer Person als Bevoll- mächtigter in dem Urtheile den Mangel der Prozeßvollmacht er- setzen? C.P.O. Z 235 n. F. 3. Ist eine in französischer Sprache eingelegte Berufung beim Kon- sulargerichte rechtsungültig?.Hin 137. Kann, wenn der Beklagte im Wechselprozesse rechtskräftig zur Zah- lung verurtheilt ist, die in diesem Prozesse von ihm erhobene, aber verworfene Einrede der Rechtshängigkeit (weil Beklagter auf Herausgabe der Wechselurkunde geklagt hat) im Nachverfahren abermals geltend gemacht werden?.117* 138. Unterschied zwischen der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und des Schiedsvertrags. Enthält die Berufung darauf, daß Qualitätsdifferenzen nach dem Vertrage durch Arbitrage zu ent- scheiden sind, ein Verhandeln zur Hauptsache, durch welches die Rüge der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ausgeschlossen wird? I>^> 139. 1. Restitution gegen den Ablauf der Nothfrist zur Einlegung eines Rechtsmittels, wenn das Urtheil dem in demselben als Prozeßver- treter bezeichneten Anwalt und erst nach Ablauf der Nothfrist dem richtigen Anwälte zugestellt ist. 2. Kann eine Partei, welche mit einem als Prozeßvertreter des Gegentheils aufgetretenen Anwälte verhandelt und die Beibringung einer Vollmacht desselben nicht verlangt hat, in der höheren In- stanz geltend machen, der Anwalt habe keine Prozeßvollmacht gehabt? 3. Ist anzunehmen, daß einem Vereine, welcher zur Zeit der Klage- erhebung Parteifähigkeit besaß, durch die im Laufe des Prozesses eintretende Aenderung der Gesetzgebung die Parteifähigkeit (als Kläger) entzogen wird?.11 140. Ist ein ersuchtes Gericht zur Zeugenvernehmung verpflichtet, wenn der Beschluß des ersuchenden Gerichts dem § 324 (n. F. 359) C.P.O. zuwider nur dahin geht, daß die angebotenen Beweise zugelassen werden?.1 ‘ 141. Zurücknahme der Revision. Kann der Revisionsbeklagte verlangen, daß der Revisionskläger durch Urtheil des Rechtsmittels verlustig erklärt und zu den Kosten verurtheilt wird?. 142. 1. Unzulässigkeit der Beschwerde eines Zeugen über die Gebühren- festsetzung durch einen in II. Instanz mit seiner Vernehmung be- auftragten Richter, wenn das Beschwerdeobjekt nicht 100 Man beträgt.

Inhalt.

2. Beschränkung einer Berichtigung von Amtswegen auf Berichti- gungen im Interesse der Staatskasse ..1189 i4:> Muß ein Urtheil, durch welches auf Ableistung eines Eides erkannt, und im Falle der Leistung die Scheidung der Ehe auf Grund der Klage, im Falle der Nichtleistung die Scheidung auf Grund der Widerklage ausgesprochen ist, von Amtswegen zugestellt werden? C.P.O. §§ 582 ä. F., 625 n. F. Unwirksamkeit einer Zustellung

durch die Parteien selbst.1191 144 Muß der beim Vollzug eines Urtheils sich ergebende Streit über den Inhalt des Urtheils im Wege der Beschwerde oder eines neuen Prozesses entschieden werden?.1193 i4.'>. Pfändung von Pferden. Liegt in dem Unterlassen der Siegelung lebender Thiere ein auch nur geringes Versehen des Gerichtsvoll- ziehers? .1195

146.

14«.

!49.

Ml.

1.11

114.

M.).

5ft der pfändende Gerichtsvollzieher verpflichtet, den Schuldner zu fragen, ob die gepfändeten, nicht mit Pfandzeichen versehenen Lachen bereits vorgepfändet sind? Beweislast für das Verschulden des Gerichtsvollziehers. Wird die Pfändung durch Entfernung der angebrachten Siegel rechtsunwirksam?.1200 1. Liegt in der austrags- und gesetzwidrigen Zustellung eines Ur- theils durch den Gerichtsvollzieher ein vertretbares Versehen? 2. Ist der Gerichtsvollzieher bei Vornahme einer Pfändung Stellvertreter des Gläubigers oder handelt er dabei als Be- amter? . 1203 Ist derjenige, welcher Sachen bei seinem Schuldner hat pfänden lassen, sofern er auf die Mittheilung des befleren Rechtes eines Dritten sofort den Gerichtsvollzieher anweist, den Erlös für die Lachen dem Dritten zuzustellen, für den Schaden verhaftet, welcher dem Dritten durch Unterschlagung des Geldes seitens des Gerichts- vollziehers entsteht?.1207 Ist das Berufungsgericht zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung zuständig, wenn es in der Hauptsache zwar schon erkannt hat, das Urtheil jedoch noch nicht zugestellt ist?.1209 In welchem Umfange sind nach Art. 1 des Einf.Ges. vom 17. Mat 1898 die Aenderungen der Civilprozeßordnung auf anhängige Pro- zesse nach dem 1. Januar 1900 anwendbar?.1210 Zulässigkeit einer Klage auf Erfüllung im Konkurse, wenn der Gemeinschuldner durch den geschlossenen Vertrag ein ihm zu- stehendes Recht seines materiellen Inhalts bereits insoweit entledigt hat, daß er auf die Geltendmachung gegen seinen Gegenkontrahenten verzichtet hat .. 1214 Erfordernisse der Feststellung einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 30 Nr. 2 Konk.O. n. F.1216 Hat die Versteigerung der Konkursmasse durch den Konkursver- walter (Konk.O. § 117 [127]) die Bedeutung und Wirkung einer Zwangsversteigerung, und zwar auch dann, wenn der Urheber der Versteigerung zugleich der Ersteher ist? (Erwerb der Sachen für die Konkursmasse durch einen Dritten.) ..1219 6j"den bei der Feststellung angemeldeter Konkursforderungen (Konk.O. ß 134, jetzt 8 146 Abs. 4) die Grundsätze über Klage- anderung, welche 8 240 (jetzt 268) C.P.O. aufstellt, ebenfalls An- wendung? . 1222 181» die Haftung des Konkursverwalters wegen Versehens bet unterlassener Befriedigung von Masseschulden ausgeschloffen, wenn er den ihm vom Konkursgericht ertheilten bestimmten Weisungen "achkommt?. 1224

Inhalt.

156. Sind in dem Falle, daß im Urkunden- oder Wechselprozesse die Ausführung der Parteirechte in Betreff einer prozeßhindernden Einrede dem Nachverfahren Vorbehalten wird, die Gerichtsgebühren nur in Höhe von fünf Zehntel zum Ansätze zu bringen? .... 157. Berechnung der Gerichtskosten, wenn vor der Verbindung mehrerer Prozesse bereits gebührenpflichtige Akte stattgefunden haben . . . 158. Kann, wenn in einem Prozesse über die Einrede der Unzuständig- keit des Gerichts erkannt und die Sache demnächst durch Ver- gleich erledigt ist, an Gerichtskosten außer der Verhandlungs- und Entscheidungsgebühr auch noch die Vergleichsgebühr liquidirt werden?.. i*-.

Aus der Praxis

Ist der Fiskus, wenn in Folge staatlicher Anordnung ein Theil eines Flußgebiets zum Lagern von Floßhölzern verwendet wird, verpflichtet, die Fischereiberechtigten dieserhalb zu entschädigen? Gelten dieselben Rechtsgrundsätze für ein durch Entziehung des Wassers aus dem Flusse eingerichtetes besonderes Becken?

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 46. Zst der FrsbvS, wenn in Folge staatlicher Anordnung rin Thetl rines Flußgebietes zum Lagern von Flößhölzern verwendet wird, verpflichtet, die Fifchereiberechtigtrn dieserhalb zu entschädigen? § 75 Einl. z. A.L.R.; §§ 71, 72 A.L.R. II. 15 (Betten dieselben ktechtsgrundsähe für ein durch Entziehung des Masters aus dem Fluste eingerichtetes besonderes Lecken? iUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 1. Mai 1900 in Sachen de- preuß. Fiskus, Beklagten, wider G. und Gen., Kläger. (VII 2/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Zn- ilanz zurückverwiesen. Thatbestand: Zn der Gegend von Hohensaathen ist das im Wege der Strom- korrektion hergestellte neue Flußbett der Oder mit dem Master der alten Oder durch zwei Schleusen verbunden, die einem lebhaft ge- stalteten Durchgangsverkehre mit Flößhölzern dienen, welche den die Havel mit der Oder verbindenden Finowkanal passiren. Die durch- geschleusten Hölzer werden zum Zwecke ihres Weitertransports zu großen Schleppzügen verbunden, die ein Dampfer stromaufwärts Ihre Zusammenfaffung geschieht auf einem neben den schleusen angelegten Verbandplätze, der dadurch hergestellt ist, daß der zuständige Wafferbauinspektor eine neben der Fahrstraße der alten ^er, nach Hohensaathen zu, gelegene ungefähr 20—22 Morgen große Wasserfläche — im sog. Bauerngraben — hat eingrenzen lasten. Hier ^gern die Hölzer zwar nur vorübergehend. Aber die große Menge, 'i der sie eingeführt werden, bringt es doch mit sich, daß der Ver» Endplatz während der Schiffahrtsperiode fortdauernd mit Flößhölzern bedeckt ist. . Den Klägern nun steht, als Eigenthümern der 19 in Hohen- Mhen befindlichen Fischereigüter, das Recht zu, die alte Oder im weiche der Dorfmark zu befischen. Dieses Recht haben sie und ihre XIIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 5S

930

Einzelne Rechtsfälle.

Rechtsvorgänger auch auf der jetzt den Verbandplatz bildenden Waffer- fläche stets ausgeübt. Durch die hier stattfindende Lagerung der Flößhölzer halten sie sich für benachthciligt, weil die Ausübung der Fischerei dadurch unmöglich gemacht wird. Ihren Einnahmeausfall beziffern sie auf jährlich 450 M., und sie verlangen Schadensersatz nach diesem Maßstabe vom Beklagten auf die vor der Klagezustellung zurückliegenden drei Jahre und für die Zukunft. Ihren Klageanspruch stützen sie auf § 75 der Einl. zum A.L.R., indem sie behaupten, es sei durch Einrichtung des Verbandplatzes aus Gründen des öffent- lichen Wohles in ihr Privatrecht eingegriffen worden. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß das Fischereirecht der Kläger besteht. Dagegen bestreitet er ; ■ 1. jede Ersatzverbindlichkeil für die aus der Einrichtung des Verbandplatzes sich ergebenden Nachtheile mit der Begründung: Ein Fischereirecht in schiffbaren Gewässern könne nicht anders erworben werden, als mit der aus der Natur der Sache sich ergebenden Be- schränkung, welche die im Schiffahrtsinteresse gebotenen Einrichtungen den Fischern auferlegen. Sowenig daher der Staat Schadensersatz zu leisten habe, wenn die Fischer durch vorüberfahrende oder an- haltende Fahrzeuge gestört werden, sowenig könne hier das Klage- verlangen begründet sein, wo Floßholz im strompolizeilichen Interesse angehalten und auf dem Verbandplätze vorübergehend eingelagert werde. 2. Er bestreitet ferner, daß die Kläger ihr Recht, auf dem Ver- bandplätze zu fischen, in einem Umfange erworben haben, der die Lagerung der Hölzer dort ausschließe, indem er behauptet, dieser Platz sei seit der Entstehung der ihn bildenden Wasserfläche zu An- fang der fünfziger Jahre mit Floßholz belegt worden. 3. Er hält auch den Anspruch der Kläger für verjährt, weil diese länger als drei Jahre vor der Klagezustellung von der sie be- schränkenden Einrichtung Kenntniß erlangt hätten. 4. Endlich erhebt er Einwendungen gegen die Höhe des Schadens- anspruchs. In den Vorinstanzen ist er nach dem Klageanträge zur Zahlung von 1762 M. 50 Pf. sammt Verzugszinsen verurtheilt und auch festgestellt worden, daß er den aus der Einlagerung des Holzes den Klägern künftig erwachsenden Schaden zu ersetzen habe. Entscheidungsgründe: Dem Revisionskläger kann zugegeben werden, daß die Fffch^" in öffentlichen Flüffen als regales Nutzungsrecht ihre nätürliche $c'

Eingriff in Privatrechte im öffentl. Zntereffe. Ml schränkung darin findet, daß der Strom der Schiffahrt gewidmet ist. Allein daraus folgt nur, daß der einzelne Fischereiberechtigte solche» Veranstaltungen nicht entgegentreten kann, die der Staat im Zntereffe der Schiffahrt für angemeffen erachtet. Dagegen wird nach der preußischen Gesetzgebung dem Fischereiberechtigten nicht zugemuthet, sein, nachweislich in bestimmtem Umfang ausgeübtes Privatrecht dem gemeinen Besten ohne Entschädigung zu opfern. Dies ist unter Bezugnahme auf die in den §§ 71, 72 A.L.R. II. 15 enthaltenen Vorschriften und unter Hinweis auf § 5 des Fischereigesetzes vom W. Mai 1874 vom Reichsgerichte wiederholt dargelegt worden. So namentlich in dem in Gruchot Beitr. Bd. 34 S. 1053 ff. mitgetheilten Urtheile des V. Civilsenats vom 31. Mai 1890 Rep. V 32/90, welches ausfiihrt, daß Privatfischereiberechtigungen in öffentlichen Gewäffern zu denjenigen „besonderen Rechten" gehören, für deren Aufhebung oder Einschränkung zum Besten des Gemeinwohls nach § 75 der Einl. zum A.L.R. Entschädigung geleistet werden muß. Dieser Rechtsmeinung schließt auch der erkennende Senat sich an. Dem hiergegen gerichteten ersten Revisionsangriffe war demnach der Erfolg zu versagen. Beizutreten war ferner dem Berufungsgericht in der Beurtheilung des Verjährungseinwands. Sie wird schon durch die Feststellung ge- tragen, daß die Kläger erst aus der im Jahre 1897 erfolgten Ein- pfählung des Verbandplatzes zu erkennen vermochten, daß eine dauernde Anlage beabsichtigt sei. Demnach kann dahin gestellt bleiben, ob auf einen Fall der vorliegenden Art. § 54 A.L.R. 1. 6 überhaupt Anwendung leidet. (Vergl. Entfch. des R.G. Bd. 23 S. 259.) Zu Bedenken Anlaß giebt dagegen die angefochtene Entscheidung, soweit sie die im Schriftsätze des Beklagten vom 6. Februar 1898 näher ausgeführte Behauptung desselben betrifft, daß die Wasserfläche, um die es sich hier handelt, erst Anfangs der fünfziger Jahre künft- ^ geschaffen worden sei. Das Berufungsgericht hält dieses An- fuhren für unerheblich, weil, selbst wenn es wahr wäre, § 170 A.L.R. l- 9 den Klägern das Recht geben würde, auch die in diesem künstlich beschaffenen Wasserbecken lebenden Fische sich anzueignen. Allein dabei ist Sinn und Tragweite der fraglichen Gesetzesstelle durchaus verkannt. Sie trifft nur darüber Bestimmung, auf welche Arten von ^asserthieren das Fischereirecht sich erstreckt. Hier dagegen handelt f N) um die Frage, ob das für den Bezirk der Hohensaathener Feldmark im Stromgebiete der alten Oder begründete Fischereirecht 59*

Haftung einer Stadtgemeinde für Unglücksfälle, welche Mitgliedern der städtischen Feuerwehr bei Ausübung der ihnen als solchen obliegenden Thätigkeit zustoßen

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Einzelne Rechtsfälle.

der Kläger sich auch auf den Wafferbereich erstreckt, den der Beklagte als Verbandplatz eingerichtet und abgegrenzt hat. Ein öffentliches Waffer hört zwar nicht schon durch jede künstliche Ableitung aus seinem natürlichen Bette auf, ein öffentliches zu sein. Es kommt entscheidend darauf an, ob es auch unter den durch die Anlage ge- schaffenen Verhältniffen noch frei und selbständig fließt, wie im natür- lichen Bette. Ist dies aber nicht der Fall, sondern an Stelle des durch eigene Strömung sich bewegenden Waffers ein Wasserbecken getreten, welches außerhalb des Flußbetts angelegt und nach dem Willen des Veranstalters dem Gemeingebrauche entzogen ist, so hat auch der Eigenthümer die ausschließliche Disposition darüber. An- wendungsbeispiele dieser Art bieten die an der Spree vorkommenden künstlichen Ausbuchtungen, die als Privathäfen zur Holzablagerung benutzt werden. Ob die Verhältnisse hier so, oder anders, liegen, hat der Be- rufungsrichter nicht festgestellt. Ebensowenig ist die Feststellung ge- troffen, daß die Kläger im Wege besonderer Ersitzung neben ihrem Rechte, die alte Oder zu befischen, durch Ausübung der Fischerei seit Anfang der fünfziger Jahre auch die Fischereigerechtigkeit im Bereiche des neu entstandenen Wasserbeckens erworben haben. Der That- bestand besagt hierzu nur, daß die Kläger und ihre Rechtsvorgänger die Fischerei „stets" auch auf dem Verbandplätze „ausgeübt" haben. Zm Uebrigen herrscht Streit darüber, in welchem Umfange dies ge- schehen sei. Das Berufungsurtheil bedarf sonach noch eines weiteren that- sächlichen Ausbaues in der bezeichneten Richtung. Und erst wenn sich übersehen lassen wird, ob der Verbandplatz Bestandtheil oder Zubehör der alten Oder ist, oder nicht, kann Stellung genommen werden zu der Frage, ob die in den siebziger Zähren begonnene regelmäßige Holzablagerung auf den Umfang des von den Klägern in Anspruch genommenen Rechtes und die Höhe der Entschädigung von Einfluß ist. _

Nr. 47. Haftung einer Ltadtgemeinde für Unglücksfälle, welche Mitglieder« der städtischen Feuerwehr bei Ausübung der ihnen als solche» obliegende« Thätigbrit zustoße«. A.L.R. Einl. § 75. <Nrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 9. Oktober 1899 in Sache« ®., Klägers, wider die Stadt Sömmerda, Beklagte. VI. 200/99.)

Haftung für Unfälle der städt. Feuerwehr.

933

Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Kläger hat bei einer Feuerwehrübung in Sömmerda, bei der er als Steiger thätig war, durch einen Sturz von der Leiter eine Beschädigung erlitten, wegen deren er die beklagte Stadtgemeinde auf Entschädigung in Anspruch nimmt. Die Stadtgemeinde ist auch in erster Instanz verurtheilt, an den Kläger eine wöchentliche Ent- schädigung von 15 M. bis zum Eintritte der völligen Erwerbsfähig- keit des Klägers zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten ist indessen die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht nimmt an, daß das Feuerlöschwesen über- haupt nicht, insbesondere also auch nicht in der Stadt Sömmerda, einen Zweig der städtischen Verwaltung bilden könne, und daß des- halb die Leiter der Feuerwehr als städtische Beamte und als Ver- treter der Stadtgemeinde, durch deren Handlungen diese verpflichtet werde, nicht angesehen werden könnten. Dies wird aus Erwägungen über die dem Staate zufallende polizeiliche Aufgabe hinsichtlich der Sicherung von Leben und Eigenthum gegen Feuersgefahr her- geleitet. Mit den vom Staate zu erfüllenden polizeilichen Aufgaben konkurrirt aber auf dem Gebiete des Feuerlöschwesens das kommu- nale Interesse, und es liegt nicht außerhalb der Aufgaben der städtischen Verwaltung, eine Feuerwehr als städtische Gemeinde- anstalt zu errichten und zu unterhalten. Auch erlangen dergleichen städtische Anstalten dadurch keinen anderen Karakter, daß der Staat >ie polizeilich überwacht sowie durch eine Einwirkung auf ihre Orga- nisation und durch Regelung der Pflicht der Einwohner zur Dienst- leistung bei der Feuerwehr die Erreichung des Zweckes solcher Ein- richtungen befördert und sicherstellt. Danach ermangelt die Annahme des Berufungsgerichts der zutreffenden Begründung. Es hätte vor Allem in Betracht kommen müssen, daß die beklagte Stadlgemeinde ln den Vorinstanzen nicht bestritten hat und in ihrer Vertheidigung "bst davon ausgegangen ist, daß die Feuerwehr in Sömmerda eine ^tdtische Einrichtung ist. Weiter durfte darauf kein entscheidende» rwicht gelegt werden, daß für Sömmerda eine Feuer-Polizei- rdnung besteht, die nicht von der Stadtvertretung erlassen ist, auch

Einzelne Rechtsfälle.

93 i nicht von ihr erlassen werden konnte und kein Ortsstaiut ist, wie der erste Richter annimmt. Die Feuer-Polizei-Ordnung scheint das Be- stehen einer städtischen Feuerwehr vorauszusetzen, auf welche sich die in ihr enthaltenen Bestimmungen beziehen. Sie spricht von den Spritzen, welche die Stadt besitzt (§ 12), vom städtischen Spritzen- hause (§ 19), von städtischen Transportwagen (§ 48 Abs. 4) und schreibt im § 4 vor, daß das Personal der Feuerkommission vom Magistrat und den Stadtverordneten gemeinschaftlich gewählt wird. Der Branddirektor K. betrachtet sich seiner Aussage zufolge als städtischer Beamter. Das Berufungsgericht will allerdings auch für den Fall, daß die Feuerwehr in Sömmerda eine städtische Anstalt sei, die Verant- wortlichkeit der Stadlgemeinde für die Handlungen der Leiter der Feuerwehr aus dem Grunde ausschließen, weil diese Personen sich bei der Leitung der Feuerwehr in der Ausübung eines staatlichen Hoheitsrechts befänden; für den dabei von ihnen verursachten Schaden könne die Stadtgemeinde ebensowenig haftbar sein, wie der Staat der Regel nach es für seine Beamten in Ausübung staatlicher Hoheits- rechte sei. Auch dies beruht jedoch auf der unzutreffenden Voraus- setzung, daß alle öffentlichen Veranstaltungen zum Schutze gegen Feuersgefahr, auch wenn sie nicht vom Staate, sondern von Ge- meinden ausgehen, in Erfüllung einer Aufgabe der Polizei und daher in Ausübung eines staatlichen Hoheitsrechts getroffen werden. Die Organe der Stadtgemeinde als solche sind zur Ausübung staat- licher Hoheitsrechte nicht befugt; ihre Aufgaben beschränken sich auf die kommunalen Angelegenheiten. Zu diesen gehört aber die städtische Feuerwehr, wo eine solche besteht. Für die Thätigkeit ihrer Organe bei der Leitung der Feuerwehr ist die Stadtgemeinde nach den Grundsätzen von der Haftung juristischer Personen für die Hand- lungen ihrer Vertreter verantwortlich. Darin allerdings ist der Vorinstanz beizutreten, daß der Kläger durch seine Einreihung in die Feuerwehr der Stadt Sömmerda nicht in ein privatrechtliches Dienstverhältniß zu dieser getreten ist. Die Betheiligung des Klägers an der Feuerwehr beruhte nicht, wie der erste Richter meint, auf ortsstatutarischer Bestimmung, sondern auf der polizeilichen Vorschrift, wonach jeder Einwohner von Sömmerda im Alter von 17 bis 55 Jahren, sofern er sich im Besitze der Ehren- rechte befindet, zur Dienstleistung bei den Feuerspritzen und bei der Feuerrettungs-Kompagnie verpflichtet ist. Der Kläger genügte als»

Begriff des Zubehörs einer unbeweglichen Sache. Ungültigkeit der Pfändung von Zubehör eines Grundstücks nach Einleitung der Zwangsverwaltung gegenüber den Hypothekengläubigern

Zubehör.

SSL

nur einer von der Polizei ihm auferlegten Pflicht; ein Dienstvertrag zwischen ihm und der Stadt bestand nicht. Hierbei ist auch der von der Revision hervorgehobene Umstand, daß der Kläger freiwillig ist das Steigerkorps sich hat einreihen lasten, ohne Bedeutung. Denn die Verpflichtung der Einwohner zu den fraglichen Dienstleistungen enthielt auch die Pflicht, den Weisungen der Leiter der Feuerwehr, insbesondere in Bezug auf die Art der von jedem Einzelnen zu leistenden Dienste, Folge zu leisten. Wenn bei der Vertheilung der Verpflichteten in die zum Zwecke eines geordneten Feuerlöschwesens gebildeten Abtheilungen (Spritzenmannschaften, Steiger, Rettungs- mannschaften) naturgemäß die Wünsche der Einzelnen berücksichtig wurden, so wurde dadurch ein Dienstverhältniß zur Stadtgemeinde noch nicht begründet. Dies kann jedoch nicht zur Aufrechthaltung des Berufungsuriheils führen, da die Haftung der Korporationen für die Handlungen ihrer Organe sich nicht auf Vertragsverhältniffe beschränkt (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 34 S. 295, 296). Ebensowenig läßt sich das Uriheil etwa aus dem Grunde auf- recht erhalten, weil es schon feststünde, daß ein Vergehen eines als Willensorgan der Stadtgemeinde zu betrachtenden Beamten oder Vertreters nicht vorliege. Das Berufungsgericht hat eine Feststellung in dieser Beziehung nicht getroffen; es sagt nur, daß der Schade durch das unsachgemäße Kommando des Klempnermeisters St. zum Waffergeben herbeigeführt zu sein scheine, und läßt es dahin ge- stellt, ob St. (dem freilich nach dem Ergebniffe der Beweisaufnahme wohl nur eine untergeordnete Thätigkeit übertragen war), als ein Organ der Stadtgemeinde anzusehen war. Das Revisionsgericht muß fick» der selbständigen Prüfung und Feststellung der in Frage kommenden tatsächlichen Momente enthalten.

Nr. 48. Legriff -es Zubehörs einer unbeweglichen Sache. A.L.R. I. 2 § 88. Ungültigkeit -er psiindung von Zubehör eines Grundstücks nach Lin» lritung -er Zwangsverwaltung gegenüber de« HypothekenglSubigern. Ges. vom 13. Juli 1883 § 206. (Nrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 5. Februar 1900 in Sachen Sch., Klägers, wider A. K., Beklagten. VI. 370/99.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Kammer- Gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

SSK

Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Der Kläger hat wegen einer ihm gegen den Zimmermeister Z. zustehenden Forderung im Betrage von 1605 M. 60 Pf. am 27. September 1895 verschiedene lose daliegende Baumaterialien (Thüren, Fenster u. s. w.) auf dem Neubau seines Schuldners pfän- den, beziehungsweise nachpfänden und wegen einer zweiten Forderung von 62 M. 49 Pf. am 30. September 1895 nachpfänden lasten. Die Pfandstücke sind aber nachmals in dem Neubau verwendet worden, so daß Befriedigung des Klägers nicht erfolgt ist. Er macht hierfür den Beklagten verantwortlich mit der Behauptung, dieser habe die vom Gerichtsvollzieher angebrachten Pfandzeichen (Schnüre, Siegel, Plakat) entfernt oder durch Andere entfernen lasten, so daß die Pfänder als solche nicht mehr kenntlich gewesen und daher von dem Bauleiter verwendet worden seien; er verlangt von ihm Be- zahlung seiner Forderungen, da diese, wenn die Pfänder zur Ver- weigerung gelangt wären, durch den Erlös gedeckt worden wären, andererseits von dem Schuldner nichts zu erlangen sei. Das Landgericht hat auf den über die streitige Klagebehauptung zugeschobenen, vom Beklagten angenommenen Eid erkannt. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter begründet die Klageabweisung: 1. einmal damit, daß durch die in erster Instanz erhobenen Beweise dafür, daß der Beklagte die Pfandzeichen an den für den Kläger gepfändeten Gegenständen beseitigt habe oder durch Andere habe beseitigen lassen, nichts erbracht sei, und daß ein dem Kläger günstiges Ergebniß auch nicht durch Abhörung der von ihm in der Berufungsinstanz über jene Anstiftung des Beklagten benannten Zeugen gewonnen werden könne; 2. dann damit, daß jene Pfandstücke als Zubehör des Gebäudes anzusehen gewesen seien, das der Schuldner des Klägers, Z., errichtet habe, somit aber und weil zur Zeit der Pfändung das Grundstück jm Wege der Zwangsverwaltung bereits mit Beschlag belegt gewesen sei, einer Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nicht .unterlegen hätten; 3. endlich damit, daß wegen jener Zubehöreigenschaft der Be- klagte als Hypothekaüer ein älteres Pfandrecht gehabt habe, auf Grund dessen er die Aufhebung der Pfändung hätte erzwingen können-

Was ist unter Handlungen, welche die Ehrbarkeit beleidigen - A.L.R. I. 4 § 7 - zu verstehen? Genügt dazu ein Verstoß gegen Abstandspflichten?

Beleidigung der Ehrbarkeit.

937

Der Revision mußte der Erfolg versagt werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob den Ausführungen des Be- rufungsgerichts zu 1 beizutreten sein würde und ob die Darlegungen zu 3 nach Lage der Sache die Abweisung der Klage ohne Weiteres rechtfertigen könnten. Jedenfalls stehen dem erhobenen Anspruch die zu 2 geltend gemachten Erwägungen entgegen. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die gepfändeten Gegenstände zur Zeit der Pfändung nach § 88 A.L.R. I. 2 als Zubehör des Gebäudes anzu- sehen gewesen seien, ist jedenfalls unter Berücksichtigung der Thal- sache, daß sie sich — wenn auch lose herumliegend — bereits im Gebäude selbst befunden haben, zutreffend (Striethorst Arch. für Rechtsf. Bd. 88 S. 253 Nr. 38). Sie unterlagen daher dem Pfand- rechte der Hypothekengläubiger (§ 30 des Ges. über den Eigenth.Erw. vom 5. Mai 1872) und gehörten zur Jmmobiliarmasse im Sinne von § 1 Abs. 2 des Ges. vom 13. Juli 1883, betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Im angefochtenen Ur- theile wird aber weiter auf Grund der Aussage des Zeugen C. fest- gestellt, daß bereits vor der auf Antrag des Klägers vorgenommenen Pfändung die Beschlagnahme des Grundstücks durch Einleitung der Zwangsverwaltung erfolgt war. Dadurch wurden jene Gegenstände der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen entzogen (§ 206 Abs. 1 des Ges. vom 13. Juli 1883) und die trotzdem durch den Gerichtsvollzieher vorgenommene Pfändung war unwirksam. Hatte aber der Kläger ein wirksames Pfandrecht nicht erlangt, so konnte ihm dadurch, daß die gepfändeten Gegenstände nachmals in dem Neubau verwendet wurden, ein Schaden nicht entstehen.

Nr. 49. Ka§ ist unter Handlungen» welche die Ehrbarkeit beleidige» — A.L.N. 1 4 § 7 — ju verstehen? Genügt dazu ein Verstoß gegen Anstandspstichtr»? tärtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 29. Januar 1900 in Sachen Sch., Klägers, wider G., Beklagten. VI. 362/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz iurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger, der eine Zeit lang Hauslehrer bei dem Beklagten gewesen war und in dieser Zeit mit der Ehefrau des Beklagten ein Liebesverhältniß unterhalten hatte, behauptet, daß der Beklagte im

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Einzelne Rechtsfälle.

September oder Oktober 1891 von ihm verlangt habe, er solle ihm die mit der Ehefrau gewechselten Briefe herausgeben und auf mehrere Jahre Berlin verlaffen und ins Ausland gehen. Er habe sich dazu bereit erklärt, wenn der Beklagte ihm eine Stellung im Auslande verschaffe und seine Schulden bezahle. Der Beklagte habe beides versprochen und ihm die Zahlung von 18 000 M. zur Bezahlung seiner Schulden zugesichert. Der Kläger will die Briefe herausge- geben haben; er ist auch ins Ausland gegangen und hat — in der Türkei — etwa acht Jahre lang eine Stellung im Eisenbahndienste eingenommen. Er verlangt jetzt die Zahlung der angeblich ver- sprochenen 18 000 M., wobei er hervorhebt, daß er durch das Ver- hältniß mit der Ehefrau des Beklagten dazu gekommen sei, Schulden im ungefähren Betrage von 18 000 M. zu machen, und daß mit dem Verlaffen der Heimath für ihn eine Aufgabe seines Studiums und des gewählten Berufs verbunden gewesen sei. Der Beklagte giebt dagegen an, daß der Kläger von ihm eine größere Summe verlangt habe, mit der Androhung, daß er sonst von den in seinen Händen befindlichen kompromittirenden Schriftstücken Gebrauch machen werde. Er will dem Kläger darauf nur erklärt haben, daß er, wenn der Kläger ihm die Briefe herausgebe, vielleicht sehen werde, was er für ihn thun könne, worauf der Kläger ihm die Schriftstücke ausgehändigt habe; auch sei dem Kläger von ihm eine Anstellung bei der Orientalischen Bahn verschafft worden. Das Berufungsgericht hat über den streitigen Inhalt des Ab- kommens eine Feststellung nicht getroffen, die Klage vielmehr aus dem Grunde abgewiesen, weil der angebliche Vertrag den guten Sitten zuwider laufe. Dies wird wörtlich, wie folgt, begründet: „Indem der Kläger als Aequivalent für die Herausgabe der Schriftstücke und seine jahrelange Entfernthaltung von Berlin die beträchtliche Summe von 18 000 M. forderte, wollte er sich in bestimmten Richtungen seiner persönlichen Freiheit und Selbstbe- stimmung freiwillig entäußern, namentlich, was er selbst als be- sonders schwer hervorhebt, sein Vaterland auf mehrere Jahre meiden und seine durch Studium in der Ausbildung begriffene Laufbahn aufgeben. Mag er auch nicht direkt dem Beklagten oder dessen Ehefrau gedroht haben, sie in der angegebenen Weise („nämlich durch den Mißbrauch der in seinen Händen befindlichen Briefe)" zu kompromittiren, falls auf sein Verlangen der Zahlung von 18000 M. nicht eingegangen werde, insofern also der zur

Beleidigung der Ehrbarkeit. 93$ Annahme einer Erpressung erforderliche Thatbestand nicht vorläge, so lag solche Drohung versteckt doch schon in der Aufstellung seiner Forderung." Dieser Begründung läßt sich nicht beitreten. Nach § 7 A.L.R. 1.4 kann sich Niemand zu Handlungen verpflichten, welche die Ehr- barkeit beleidigen. Insoweit ist der Grundsatz der Vertragsfreiheit eingeschränkt. Auch ist ohne Weiteres zuzugeben, daß auch Hand- lungen, die an und für sich erlaubt, unter Umständen sogar sittlich ge- boten erscheinen, dennoch unter den § 7 cit. fallen, wenn sie von der Art sind, daß sie nach sittlicher Anschauung nur aus der inneren Gesinnung des Menschen — wie beispielsweise der Religionswechsel, vergl. § 9 daselbst — oder doch ohne äußeren Antrieb aus völlig freier Entschließung des Handelnden hervorgehen dürfen, und gleich- wohl zum Gegenstand einer privatrechtlichen Verpflichtung gemacht werden. Von dieser Art ist aber die Verpflichtung des Klägers zur Herausgabe der Briefe und zur zeitweiligen Entfernung in das Aus- land nicht. Was die Herausgabe der Briefe betrifft, so könnte wohl in Frage kommen — worauf der Revisionsbeklagte hingewiesen hat —, ob es nicht einer Anstandspflicht des Klägers entsprach, den Be- klagten gegen einen kompromittirenden Mißbrauch der Briefe dadurch iu sichern, daß er diese dem Beklagten herausgab oder doch vor dessen Augen vernichtete. Aber abgesehen davon, daß ein Verstoß gegen Anstandspflichten, der darin gefunden werden könnte, daß Kläger sich für die Herausgabe der Briefe eine Gegenleistung ver- sprechen ließ, nicht auch nothwendtg eine Beleidigung der Ehrbarkeit enthält, war hier das angebliche Versprechen des Beklagten nicht bloß für die Hergabe der Briefe, sondern auch für die Entfernung des Klägers ins Ausland geleistet, und es war sowohl nach der Darstellung des Klägers, als auch nach der Auffassung des Berufungs- gerichts die Verpflichtung zum Aufenthalt im Auslande hauptsäch- lich diejenige Verpflichtung, für deren Uebernahme der Kläger wegen der damit für ihn verknüpften Opfer das Gegenversprechen des Be- klagten forderte und erhielt. Von einer durch Sitte und Anstand gebotenen Entfernung des Klägers ins Ausland kann nicht die Rede sein, auch wenn man das Unrecht in Betracht zieht, das der Kläger bem Beklagten durch das unerlaubte Verhältnis mit deffen Ehefrau iugefügt hatte. Dies meint auch das Berufungsgericht nicht; eine Ablehnung des Ansinnens, ins Ausland zu gehen, würde nach deffen Auffassung keinerlei Verstoß gegen Anstand und Sitte gewesm sein.

Enthält ein Vertrag, durch den Jemand eine bestimmte Geldsumme für den Fall verspricht, daß der andere Theil ihn heirathen würde, eine unsittliche, den Vertrag entkräftende Bedingung?

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Einzelne Rechtsfälle.

die Unsittlichkeit soll nur darin liegen, daß Kläger dazu in einem Abkommen mit dem Beklagten gegen eine von diesem .zu zahlende Geldsumme eine Verpflichtung einging. Und dies kann nicht zu- gegeben werden. Verpflichtungen, mit denen ein zeitweiser Aufent- halt im Auslande verknüpft ist, kommen im Staats- und Privat- dienste täglich vor. Etwas Unsittliches kann darin jedenfalls dann nicht gefunden werden, wenn ein Wechsel der Staatsangehörigkeit nicht in Frage steht, und wenn, wie hier, es sich nur um eine Ent- fernung in das Ausland auf mehrere Jahre handelt. Auch der Be- rufswechsel des Klägers, der damit verbunden war, konnte die Ver- pflichtung nicht zu einer unsittlichen machen. Die Berufswahl ist mit der sittlichen Natur des Menschen nicht derartig verwachsen, daß sie nur durch den inneren Antrieb und nicht durch äußere Rücksichten und Vortheile bestimmt werden dürfte. Demnach kann auch ein Berufswechsel nicht dadurch zu einer unsittlichen Handlung werden, daß der Handelnde sich dafür eine Leistung versprechen läßt, und daß der Berufswechsel als Gegenleistung und als Erfüllung eines Vertrags oder einer Bedingung erscheint. Das Berufungsgericht fügt hinzu, in der Aufstellung der For- derung des Klägers habe die versteckte Drohung eines den Beklagten und dessen Ehefrau kompromittirenden Mißbrauchs der Briefe ge- legen. Damit ist, recht betrachtet, ein neuer Grund für die Unsitt- lichkeit des Abkommens gegeben, daß nämlich die 18 000 M. dem Kläger nicht bloß für die Hergabe der Briefe und für die Entfer- nung in das Ausland, sondern in Wirklichkeit für sein Stillschweigen, mit dessen Bruch der Beklagte bedroht gewesen sei, versprochen seien. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Sache sich so verhielte, kann dahingestellt bleiben. Denn die Annahme des Berufungsgerichts findet in den Angaben des Klägers, die das Berufungsgericht doch allein zu Grunde legt und als richtig unterstellt, keinerlei Stütze.

Nr. 50. Enthält ein Vertrag, durch den Jemand eine bestimmte Geldsumme für den Fall verspricht, daß der andere Theil ihn heirathrn würde, eine nnsittliche, den Vertrag entkräftende Bedingung? A.L.R. I. 4 § 137. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 19. Oktober 1899 in Sachen R>, Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. VI. 215/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober-

Gegenleistung für ein Eheversprechen.

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landesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die II. Znstanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien sind seit dem 17. November 1893 mit einander verheirathet. Durch Vertrag vom 13. Oktober 1893 haben sie die provinziell-rechtliche Gütergemeinschaft ausgeschlossen. Der Kläger verlangte mit der Klage Rückzahlung von 2471 M., die er der Be- klagten nach der Verheiratung zur Tilgung ihrer Schulden gegen das unerfüllt gebliebene Versprechen gegeben haben will, ihn auf Lebenszeit gut zu behandeln, zu verpflegen und zu unterhalten und ihm über den Betrag einen Schuldschein auszustellen. An erster Znstanz wurde die Beklagte zur Zahlung von 2050 M. verurtheilt. Auf die von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberlandes- gericht auf einen richterlichen Eid für die Beklagte über ihre, in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung erkannt, daß der Kläger vor Eingehung der Ehe, Anfangs 1893, sich ihr gegenüber ver- pflichtet habe, ihr unter der Bedingung, daß sie ihn heirathe, 3000 M. zu geben. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht erachtet die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe ihr vor Eingehung der Ehe unter der Bedingung, daß sie ihn heirathe, 3000 M. versprochen,-für hinlänglich Wahrscheinlich gemacht, um auf einen richterlichen Eid für die Beklagte zu erkennen. Es führt aus, daß, wenn die Behauptung wahr sei, ein Vertrag über Handlungen vorliege, wobei die Eheschließung und das Gegenversprechen als Leistung und Gegenleistung anzusehen seien. Dabei wird auf § 165 A.L.R. I. 5 verwiesen. Die Revision bekämpft diese Ausführung. Es widerstreite dem Wesen der Ehe, das angebliche Versprechen als eine Gegenleistung !ür die Eheschließung aufzufaffen. Die Anwendung der §§ 1046 ff. ^•89t I. li werde dadurch ausgeschlossen, daß hier nicht' ein Dritter etwas unter der Bedingung oder zum Zwecke der Ehe ver- kochen habe. Diese Bestimmungen behandelten auch solche Ver- tage nicht als lästige Verträge, sondern stellten sie nur einem lästigen Ertrage gleich. Das Versprechen habe zwar zur Regelung der Merrechtlichen Verhältnisse in der künftigen Ehe abgegeben werden °nnen, habe aber, wie die Ausschließung der Gütergemeinschaft, nö<9 § 422 A.L.R. II. 1 der gerichtlichen Form bedurft.

Voraussetzungen der Haftung einer Stadtgemeinde für den Schaden, welcher durch Anlagen auf ihrem Grund und Boden (Straßen) benachbarten Grundbesitzern entstanden ist

Z42

Einzelne Rechtsfälle.

Dieser Angriff kann keinen Erfolg haben. Was zunächst dir Form des Versprechens anlangt, so würde die Nothwendigkeit der gerichtlichen Form und deren Mangel den Kläger noch nicht zur Rückforderung des Gezahlten berechtigen (§§ 176, 184 AL.R. 1.16). Zur Regelung des ehelichen Güterrechts gehört indessen ein Ver- sprechen unter der Bedingung, daß der andere Theil den Versprechen- den heirathe, nicht. Richtig ist es, daß ein eigentlicher lästiger Vertrag nicht vor- siegt, und daß die §§ 1047, 1048 A.L.R. I. 11 nicht den Fall be- treffen, wenn einer der künftigen Eheleute dem anderen etwas unter der Bedingung der Ehe verspricht. —- Es läßt sich nicht behaupten, daß ein solches Versprechen, wie hier in Frage steht, mit dem Wesen der Ehe unverträglich sei oder gegen die guten Sitten verstoße. Nach § 136 A.L.R. I. 4 kann zwar nur dasjenige als Bedingung auferlegt werden, was Gegenstand einer Willenserklärung sein kann, und Bedingungen, die danach un- erlaubt sind, entkräften den Vertrag (§ 137 das., § 227 I 5). Allein daß die Eingehung einer Ehe Gegenstand einer verpflichtenden Willenserklärung sein kann, ergeben schon die Vorschriften über das Eheverlöbniß (§§ 75, 82, 112 ff. A.L.R. II. 1). Auch vermögens- rechtliche Bortheile dürfen auf den Fall der Eheschließung versprochen werden (vergl. §§ 114, 456 ff. das.). Was von der Einwilligung in die Ehescheidung gilt, daß sie nämlich die Ehrbarkeit verletzt, wenn sie gegen das Versprechen von Vermögensvortheilen erfolgt (vergl. Jur. Wochensch. von 1891 S. 26 65), gilt nicht auch von Eheschließungen, die das Gesetz befördert. Das Landrecht steht in dieser Beziehung auf keinem anderen Standpunkt als das gemeine Recht (Savigny, System des heutigen römischen Rechtes, Bd. 3 S. 182). (Die Aufhebung des II. Urtheils wird sodann damit begründet, daß der Berufungsrichter Behauptungen des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt habe.)

Nr. 51. NoraUKsrhungen -er Haftung einer Ätadtgemeinde für -e« Schaden, Welcher -urch Anlagen auf ihrem Grnnd und Loden (Straßen) be- nachbarten Grundbesttzern entstanden ist. A L.R. I. 8 §§ 29 bis 31, Ein!. § 75. ^Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1900 in Sachen der Stadt Königsberg, Beklagten, wider H., Kläger. V. 57/1900.)

Schädliche Anlagen auf Straßen.

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Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger fordert von der Stadt Königsberg 3843 M. Schadensersatz für Riffe in seinem Hause Neuer Markt Nr. 1 und 2, die durch die Ausführung der städtischen Kanalisation im Sommer 1897 hervorgerufen worden sein sollen. Er behauptet, daß die Bau- beamten der Beklagten bei der Bauausführung ein (mäßiges) Ver- sehen begangen hätten, indem der Kanal außerordentlich tief und in unnöthiger Nähe seines Hauses angelegt und das Grundwaffer in zu großer Menge ausgepumpt worden sei. Ueberdies hält der Kläger seinen Anspruch auch durch die Bestimmungen des 8. Tit. Th. I A.L.R. sür gerechtfertigt. Die Beklagte bestreitet sowohl die Entstehung der Riffe aus den Kanalarbeiten, als ein Verschulden ihrer Baubeamten, als die Ange- messenheit der geforderten Entschädigung, ist aber in I. Instanz zur Zahlung von 1500 M. Schadensersatz verurtheilt worden, indem der l. Richter die Entstehung der Riffe aus dem Kanalbaue für erwiesen ansah und die Beklagte zum Ersätze des von ihm auf 1500 M. fest- gestellten Schadens sowohl aus §§ 27—29 I. 8 und § 75 der Einl. zum A.L.R., als auch wegen vertretbaren Verschuldens für verpflichtet hielt, nämlich weil wegen des schlechten Baugrundes der Kanal nicht an der gewählten Stelle vor dem Hause des Klägers hätte vorüber- gesührt werden dürfen. Die Beklagte legte Berufung ein mit dem Antrag auf Klage- abweisung; der Kläger schloß sich an und beantragte Verurtheilung der Beklagten zu der ganzen geforderten Summe. Zn II. Instanz betonte die Beklagte, daß das Kanalprojekt, das den ganzen östlichen Stadttheil umfaßt habe, landespolizeilich genehmigt worden sei, und daß die Lage des Kanals vor dem Hause des Klägers in der aus- geführten Richtung aus bestimmten, angegebenen Gründen hätte ge- wählt werden müssen. Sie bestritt, daß dort der Baugrund schlecht gewesen sei. Das Berufungsgericht, das die Verhandlung vorläufig auf den ^rund des Anspruchs beschränkte, hat durch Vorabentscheidung den Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach für berechtigt erklärt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat wie der 1. Richter festgestellt, daß die Riffe im Hause des Klägers durch die von der Beklagten vorge- nommenen Kanalisirung verursacht worden sind. Er erklärt es für unerheblich, ob die Baubeamten der Beklagten dabei ein Versehen begangen haben, denn er nimmt an, daß die Stadtgemeinde auch ohne den Nachweis eines Versehens oder Verschuldens den Schaden ersetzen müffe, weil die höheren Orts genehmigte Kanalisation sich als ein zum Vortheile der Stadt und ihrer Einwohner bestimmtes Unternehmen darstelle, bei welchem nach A.L.R. §§ 29—31 1. 8 der einzelne Eigenthümer für seine dadurch erlittenen Verluste von der Stadt ohne Weiteres schadlos gehalten werden müffe. Mit Recht wird von der Revision gerügt, daß die angeführten gesetzlichen Bestimmungen durch unrichtige Anwendung verletzt worden sind. Es kommt nicht erst darauf an, ob die sonstigen Voraus- setzungen der dort festgesetzten Entschädigungspflicht im vorliegenden Falle gegeben sind; hier scheitert ihre Anwendung schon daran, daß die Beklagte die schädlich gewordene Anlage auf ihrem eigenen Grunde und Boden, in der städtischen Straße, errichtet und dabei an und für sich von ihrem Eigenthume lediglich einen Gebrauch gemacht hat, der ihr wie jedem anderen Privateigenthümer zugestanden werden muß. Die Anlegung eines Kanals in der Straße enthält an sich nur eine erlaubte Benutzung des städtischen Eigenthums, die Straßen dienen neben anderen Bestimmungen gerade auch diesem Zwecke. Wenngleich die Kanalisation der ganzen Stadt zu gute kommt, so ist doch für die Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 29—31 A.L.R. I. 8 entscheidend, daß die Stadt dabei lediglich von ihrem Eigen- thumsrechte Gebrauch gemacht hat. Vergl. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 20 S. 3ff., Bd. 72 S. 3 ff.; Rehbein, Entsch. des Ober-Trib. Bd. 1 zu Nr. 26 (27,28) Anm. 2 und zu Nr. 148 (2. Aufl. S. 127, 773); Eccius, Preuß. Privatr. Bd. 1 § 18 bei Note 14, § 90 bei Note 5, Bd. 3 § 171. Auf die mehrerwähnten gesetzlichen Bestimmungen oder auf den § 75 der Einl. zum A.L.R., der der gleichen Beurtheilung unterliegt, konnte demnach die Klage nicht gestützt werden; es kann sich vielmehr nur fragen, ob die Beklagte, sei es schon an sich durch die Art und Weise der Ausführung der Anlage, sei es durch dabei begangene Versehen ihrer Baubeamten, die Grenzen einer erlaubten Benutzung ihres Eigenthums überschritten habe. Darüber hat der Berufungs-

Genügt die Angabe der Höhe des Kaufpreises für das Erforderniß des pretium certum? oder bedarf es weiter der Einigung über Berichtigung des Preises? A.L.R. I. 11 § 12. Einrede der sinnlosen Trunkenheit. A.L.R. I. 4 §§ 91 ff. Bedarf es zur Aufhebung eines mündlich geschlossenen und durch schriftliches Anerkenntniß bestätigten Vertrags außer der Willenseinigung noch der Vernichtung des Anerkenntnisses?

Erfordernisse eines Kaufvertrags.

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richter sich bisher nicht ausgesprochen, auch keine thatsächlichen Fest- stellungen getroffen. Es war darum das Berufungsurtheil aufzu- heben. _

Nr. 52. Genügt die Angabe -er Höhe des Kaufpreises für das Lrfordrrniß des pretium certum? oder bedarf es weiter der Einigung über Lrrichtiguug -es Preises? A.L.V. I. it § 12. Einrede der stnnlofen Trunkenheit. A.e.rr. I. 4 §§ 91 ff. Ledarf es zur Aufhebung eines mündlich geschloffenen und durch schriftliches Anerkenntniß bestätigten Vertrags außer der Willenseinigung noch der Vernichtung des Anerkenntniffrs? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Oktober 1899 in Sachen Wilhelm K., Beklagten, wider Otto K., Kläger. V. 180/99.)

Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger will am 7. Mai 1898 durch mündlichen Vertrag von dem Beklagten dessen Besitzung Alstaden Nr. 292 für den ver- einbarten Preis von 3600 M. gekauft haben. Er besitzt hierüber ein vom Beklagten ge- und unterschriebenes Schriftstück, welches „Beglaubigung" überschrieben ist und folgendermaßen lautet: „Auf Antrag des Abdeckers Otto K. habe ich heute meine Besitzung in Alstaden Nr. 292 verkauft, was hiermit bescheinigt wird, für 1200 Thaler. Wilhelm K.

Abgezahlt über die Besitzung 20 Mark, welches hiermit bescheinigt wird. Wilhelm K." Auf Grund dieser schriftlichen Erklärung verlangt der Kläger Erfüllung des Kaufvertrags durch Austastung. In II. Instanz ist der Beklagte zur Auflassung gegen Zahlung von 3600 M. verurtheilt.

Entscheidungsgründe: Unbegründet ist allerdings der erste Angriff, welcher dahin geht, daß der Berufungsrichter mit Unrecht eine hinlängliche Bestimmtheit des zwischen den Parteien verabredeten Kaufpreises angenommen habe. Es steht zwar nur fest, daß die Parteien über einen Kauf- preis von „1200 Thalern" einig geworden sind, wie solcher auch in °rr vom Beklagten ausgestellten Beglaubigung erwähnt wird, und Beitriige, XLIV. (VI. F. IV.) 2ahrg. 60

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Einzelne Rechtsfälle.

es ist nicht ersichtlich, daß sie darüber, wie dieser Preis berichtigt werden soll, ob durch Baarzahlung oder durch Uebernahme einge- tragener Hypotheken, eine Vereinbarung getroffen hätten. Der Re- vision kann aber nicht zugegeben werden, daß an sich eine solche, auf die Berichtigung des sestgestellten Kaufpreises bezügliche Verein- barung nothwendig sei, um den Kaufpreis als im Sinne des Ge- setzes „hinlänglich bestimmt" (§ 12 A.L.R. I. 11) erscheinen zu laßen. Fehlt es an einer Vereinbarung hierüber, so tritt eben die gesetzliche Regel ein, daß der Käufer gegen Empfang der Sache das Kaufgeld sofort zu erlegen schuldig ist (§ 221 a. a. £>.), wie sich auch anderer- seits die Verpflichtung des Verkäufers bezüglich der Vertretung und Wegschaffung der auf dem Grundstücke haftenden, vom Käufer nicht übernommenen Hypotheken und anderer Lasten nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt (§§ 175ff., 222 a. a. O.). Die hinlängliche Bestimmtheit des Kaufpreises wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Anders kann es zwar sein, wenn die Parteien beim Kaufabschlüße darüber Verhandlungen gepflogen haben, wie der Kaufpreis berich- tigt werden, insbesondere ob und welche Hypotheken in Anrechnung auf denselben übernommen werden sollen, und wenn diese Verhand- lungen zu keinem Abschluß geführt haben. Ist dies der Fall und kann man daraus entnehmen, daß die Frage, wie der Kaufpreis be- richtigt werden soll, von den Parteien oder auch nur von einer der- selben als ein wesentlicher Punkt betrachtet wurde, über den eine Einigung vorausgesetzt worden ist, so ist allerdings, solange eine solche nicht zu Stande gekommen, noch kein gültiger Kaufvertrag ge- schlossen (vergl. Entsch. R.G. in Civils. Bd. 41 S. 332). Im vor- liegenden Falle trifft dies aber nicht zu oder ist wenigstens bis jetzt nicht klargestellt. Der Thatbestand des ersten Urtheils läßt es — offenbar durch einen Schreibfehler — ungewiß, ob die Parteien überhaupt bezüglich der Uebernahme der Hypothek von 1800 M. in Verhandlung gestanden haben oder ob der Kläger sich freiwillig in der Klage erboten hat, diese zu übernehmen. Wäre ersteres der Fall, so ist es nicht ausgeschloffen, daß der Richter diesen Punkt als einen für den Vertragsabschluß im Sinne der Parteien wesentlichen erachtet und deshalb, solange über ihn keine Einigung erzielt ist, die Perfektion des Vertrags verneint. Auch die von der Revision ange- zogenen (übrigens für das gemeine Recht ergangenen) Erkenntnisse des R.G. vom 4. März 1881 und 9. Juni 1882 (Rep. M. 673/80 und III. 229/82; vergl. Zur. Wochensch. 1882 S. 227 Nr. 35) be-

Aufhebung eines Kaufvertrags.

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treffen Fälle, in denen zwischen den Parteien darüber, wie der Kauf- preis berichtigt werden sollte, verhandelt worden ist und die An- nahme, er habe nach Absicht der Parteien bei der Uebergabe baar gezahlt werden sollen, durch diese Verhandlungen ausgeschlosien war. Unbegründet ist ferner die Revisionsbeschwerde des Beklagten darüber, daß der Berufungsrichter seinen Einwand, er sei bei Ab- schluß des Vertrags sinnlos betrunken gewesen, ohne Beweisaufnahme bei Seite gestellt habe, weil derselbe nicht durch Angabe näherer Umstände, aus denen auf den Grad der Trunkenheit zu schließen ge- wesen wäre, unterstützt worden sei. Es kann dahin gestellt bleiben, ob es zur Begründung des Einwandes sinnloser Trunkenheit der An- gabe solcher Umstände in allen Fällen bedarf; im vorliegenden Falle legt das Berufungsgericht mit Recht Gewicht darauf, daß der Be- klagte nach Abschluß des Kaufvertrags noch im Stande gewesen sei, die in den Händen des Klägers befindliche „Beglaubigung" selbst zu schreiben und zu unterschreiben; und wenn es mit Rücksicht hierauf die Angabe näherer Umstände von dem Beklagten verlangt hat, aus denen ersichtlich werden soll, daß er trotzdem damals bis zur Sinn- losigkeit betrunken gewesen sei, so bewegt es sich auf dem Gebiete thatsächlicher Würdigung und sein Ermeffen unterliegt insoweit nicht der Nachprüfung in der Revisionsinstanz. Die vom Beklagten im Zusammenhänge mit diesem Einwande versuchte Anfechtung des Ver- trags aus §§ 92, 93 A.L.R. I. 4 ist ihm mit Recht versagt worden (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 12 S. 275). Die Revision hat auch hiergegen einen Angriff nicht erhoben. Begründet dagegen ist die Beschwerde des Beklagten darüber, daß seine Behauptung, er habe am Tage nach dem Kaufabschluffe dem Kläger das gezahlte Angeld von 20 M. zurückgebracht und Kläger habe es auch zurückgenommen, unbeachtet geblieben ist.- Die rechtliche Erheblichkeit des Einwandes läßt sich ebensowenig be- zweifeln. Denn es handelt sich nicht um einen schriftlich geschloffenen, sondern um einen mündlichen, nur durch schriftliches Anerkenntnis bestätigten Vertrag, und zur Aufhebung eines solchen genügt die mündliche Vereinbarung, ohne daß es der Kaffation des schriftlichen Anerkenntnisses bedurfte (Urth. des preuß. Ober-Trib. vom 24. Zum 1850, Entsch. Bd. 20 S. 93; Striethorst, Arch. Bd. 28 S. 50; Eccius, Preuß. Privatr. Bd. 1 § 87 Rote 56).

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Schenkung oder Mitgiftversprechen? Erfordernisse des letzteren

. 948 Einzelne Rechtsfälle. Nr. 53. Schenkung o-er Mitgistversprrchen? Erfordernisse den letzteren. A.L.R. I. 11 §§ 1048 ff. (Urtheil deS Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 9. Februar 1900 in Sachen K., Klägers, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. VI. 420/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache an das Kammergericht, und zwar an einen anderen Senat desselben zurück- verwtesen. Thatbestand: Bevor die Pflegetochter des Klägers, Martha Z. genannt K., sich mit dem Gastwirthe L. in Berlin verheirathete, wurde vor dem Notare K. daselbst ein Ehevertrag geschloffen, der zugleich über die der Braut vom Kläger zugesicherte Mitgift Bestimmungen trifft. Zunächst verabredeten dabei Bräutigam und Braut für den Fall der Eheschließung, daß ersterer 50000 M. als Morgengabe gewähren, letztere 50000 M. als die ihr vom Pflegevater zugesicherte Mitgift, sowie verschiedene Mobilien, Wirthschaftsgegenstände, Kleidungsstücke, Wasche und Anderes einbringen werde, daß aber das gesammte Kapital als Borbehaltsgut der Braut angesehen und durch Hypothek sichergestellt werden solle. An diese in §§ 1 und 2 der Vertrags- urkunde enthaltenen Bestimmungen schließt der § 3 sich an, welcher lautet: Der Pflegevater des Fräulein Braut, Herr K., genehmigte die Erklärungen seiner Pflegetochter, akzeptirte die Erklärungen des Herrn Bräutigams und verpflichtete sich noch seinerseits be- sonders den Brautleuten gegenüber, seiner Pflegetochter die in § 2 dieses Vertrags erwähnte Mltgift zu geben, mit der Bestimmung, daß dieselbe in allen ihren Theilen Vorbehaltsgut seiner Tochter bleiben solle. Diese Erklärung des Herrn K. wurde von Herrn L. und Fräulein Z. genannt K. angenommen, welche gleichzeitig erklärten, daß die Gewährung dieser 50000 M. erfolgt ist. Der Notar hat zu dieser Vertragsurkunde insgesammt 3 2R- Stempel verwendet, wovon 1 M. 50 Pf. auf den Ehevertrag, l M- 50 Pf. auf das Mitgiftversprechen gerechnet sind. Die Steuerbehöide dagegen hat 3998 M. 50 Pf. vom Kläger nachgefordert, weil sie sein Versprechen als eine Schenkung auffaßt, die gemäß §4 des Ge- setzes vom 19. Mai 1891, betreffend die Erbschaftssteuer, mit 8 pCt-

Mitgiftversprechen.

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ju versteuern ist. Dieser Betrag ist am 20. Januar 1899 nach- gezahlt worden. Im vorliegenden Rechtsstreite verlangt ihn der Kläger mit Zinsen zurück. Der erste Richter hat seinem Antrag entsprechend erkannt. Das Berufungsgericht dagegen hat die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Die vorliegende Zuwendung des Klägers würde nicht als eine Schenkung aufzufasien, sondern einem lästigen Vertrage gleichzu- achten sein, wenn sie nachweislich unter den besonderen Voraus- setzungen des § 1048 A.L.R. I. 11, also unter der Bedingung oder zum Zwecke der Eheschließung, gemacht wäre. Dafür vermißt nun aber der Berufungsrichter im Vertrage jeden Anhalt. Für seine gegentheilige Annahme, daß die Eheschließung nur der Beweggrund für die Zuwendung gewesen sei, erblickt er die Bestätigung darin, daß die Brautleute zunächst allein und selbständig die Erklärung abgegeben hätten, daß sie sich heirathen wollten. Er schließt daraus geradezu, daß die Eheschließung „„an sich festgestanden"" habe und „„selbständig verabredet gewesen"" sei. Und einen Beleg dafür, daß das Mitgiftversprechen keine den Willen des Bräutigams wesentlich befördernde Bedeutung gehabt habe, erblickt er in der Thatsache, daß dieser in der Lage war, der Braut eine Morgengabe von 50000 M. zu gewähren, während ihm die Mitgift schon vor dem Vertrags- abschluß eingehändigt worden war. Diese Feststellungen werden vom Revisionskläger mit Recht als unzulänglich und rechtsirrthümlich angefochten. Der Vertrag bildet ein einheitliches Ganzes, wie man daraus ersieht, daß von vornherein alle drei Betheiligten als Theilnehmer an der Notariatsverhandlung aufgeführt werden. Redend auftreten dann zwar zunächst die Brautleute, und dementsprechend beginnen die Vertragsfestsetzungen in den §§ 1,2 mit ihren Erklärungen. Aber der Ausspruch, sie hätten diese Erklärungen für sich allein und selbständig abgegeben, steht im Widerspruche mit dem Wortlaute der Niederschrift, die so beginnt: »Zuvörderst erklären die Erschienenen zu Eins und Zwei

und dann in § 3 fortfährt: Der Pflegevater des Fräulein Braut genehmigte die Er- klärungen seiner Pflegetochter, akzeptirte die Erklärungen de-

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Einzelne Rechtsfälle.

Herrn Bräutigams und verpflichtete sich noch seinerseits besonders den Brautleuten gegenüber u. s. w." Die Schlußfolgerungen des Berufungsrichters also, welche aus dem angeblichen Mangel eines Zusammenhanges und gegenseitiger Abhängigkeit der Vertragserklärungen gezogen werden, beruhen aus einer nachweislich unrichtigen Prämisse. Ebensowenig stichhaltig ist auch sein weiteres Argument, das Mitgiftversprechen habe auf den Willen des Bräutigams keinen die Eheschließung fördernden Einfluß gehabt. Unter die Vorschrift des § 1048 fiele die Zuwendung allerdings nur, wenn sie unter der Bedingung oder zum Zwecke der Eheschließung versprochen wäre. Aber hiernach kommt es nur darauf an, daß sie in der angegebenen Weise belastet ist und nach der Absicht des Versprechenden die Eheschließung fördert. Nicht nachzuweisen ist dagegen, daß sie auf den Willen des Promissars eingewirkt hat und etwa gar erst die Willenseinigung der Brautleute hervorgerufen hat. Deshalb kann es auch hier nicht von entscheiden- der Bedeutung sein, daß die Zuwendung schon vor dem Vertrags- abschluffe vollzogen war. Den Karakter bloßer Freigebigkeit (§ 1049) verliert eine solche Zuwendung durch die Auflage, die der Pro- mittent macht, und das in der Entscheidung des R.G. Bd. 17 S. 262 betonte Verhältniß von Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 1048 wird dadurch hergestellt, daß die Brautleute die Zuwendung mit der Belastung akzeptiren. Zm vorliegenden Vertrage nun ist, was der Berufungsrichter ganz übersehen zu haben scheint, die Zuwendung des Klägers als eine für seine Pflegetochter bestimmte Mitgift bezeichnet (§§ 1,2). Es fragt sich, ob nicht daraus ein Anhalt für die Willensrichtung der Vertragschließenden sich ergiebt. Das Preußische Landrecht zwar spricht nicht von Mitgift, sondern von Mitgabe oder Brautschatz. Aber Mitgift und Milgabe sind sprachlich gleichbedeutend und haben begrifflich zur Voraussetzung, daß etwas in der Voraussetzung und Erwartung der Ehe zu Gunsten der Braut vom Geber geleistet wird (vergl. §§ 245—247, 305 A.L.R. II. 2). Solche Zuwendung soll regelmäßig nur für den Fall der Eheschließung Bestand haben. U"d wenn gerade für eine hierauf gerichtete Absicht vom Berufung^ richter jeder Anhalt im Vertrage vermißt wird, so steht dies im 3U: sammenhange damit, daß er sich den Sinn der hier gewählten Aus- drucksweise nicht klar gemacht hat. Das angefochtene Urtheil unterliegt daher, weil es gegen § 1°^

Ist der Rechtsgrundsatz, daß gegen den Bürgen dieselbe Verjährung läuft, wie gegen den Hauptschuldner auch auf Bürgschaften für eine verjährte Wechselschuld anwendbar?

Verjährung des Bürgschaftsanspruchs.

SSL Ä.L.R. I. H und § 286 (früher § 259) C.P.O. verstößt, der Auf- hebung. Angemeffen erschien es, nach Lage der Sache, die Zurück- verweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts anzuordnen (§ 565 Abs. 1 der C.P.O.). Bei der erneuten Verhandlung wird, für den Fall der An- wendung des § 1049 A.L.R. 1.11, auch noch zu erwägen sein, ob sich nicht der Kläger im Hinblick auf sein behauptetes Versprechen gegenüber der Mutter der Braut, er werde das Kind in jeder Be- ziehung wie sein eigenes behandeln, nach dem Stande seiner Ver- mögensverhältniffe und angesichts der Morgengabe etwa für ver- pflichtet habe halten dürfen, ihr 50000 M. Mitgift zu gewähren, und — falls dies zu bejahen wäre, welchen Einfluß diese Anschauung aus die Frage hätte, ob seiner Zuwendung dem ungeachtet „„eine bloße Freigebigkeit zu Grunde liege"" (§ 1049).

Nr. 54. 3|t der Rechtsgrundsah, daß gegen de» Lürgrn dieselbe Verjährung läuft, wie gegen den Hauptschuldner auch auf Vürgschasten für eine verjährte Wechselschuld anwendbar? A.L.R. I. 14 §§ 385, 390. Mrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 15. November 1899 in Sachen der Firma SB., Klägerin, wider Emil K., Beklagten. I. 291/99.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin hat in den Zähren 1891 und 1892 dem Grund-, bescher Leopold K. zu Buddern wiederholt baare Darlehen gewährt, Wechsel für seine Rechnung eingelöst und ihm Maaren geliefert. Ihre Forderung hieraus beziffert sich nach ihrer Angabe auf 3223 M., 71 Pf- Zur Deckung dieser Forderung hat Leopold K. ihr zwei Wechsel gegeben, von denen der kleinere über 223 M. 71 Pf. lau- tend eingelöst ist. Der andere Wechsel, der am 28. März 1892 ausgestellt ist, lautet auf 3000 M., zahlbar am 28. März 1893, m ist von Leopold K. akzeptirt. Er ist unbezahlt geblieben und i>ie Wechselklage gegen Leopold K. ist unstreitig verjährt. Der Beklagte Emil K. ist der Sohn des Leopold K. Er hat 3l- März 1892 durch Ausstellung einer besonderen Urkunde für ^ Wechselschuld seines Vaters aus dem Wechsel über 3000 M. der

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Einzelne Rechtsfälle.

Klägerin gegenüber Bürgschaft geleistet, „und zwar — wie es in der Urkunde heißt — dergestalt, daß ich, falls mein Vater diesen Wechsel nicht rechtzeitig einlösen sollte, verpflichtet bin, am 10. April 1893 1000 M., am 10. April 1894 weitere 1000 M. und am 10. April 1895 den Rest von 1000 M. zu zahlen. Die einzelnen Raten habe ich vom 28. März 1893 ab bis zu ihren Zahlungslagen mit 5 pCt. jährlich zu verzinsen. Mit der im Oktober 1898 zugestellten Klage hat die Klägerin den Vater und den Sohn gemeinschaftlich auf Zahlung von 3000 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 28. März 1893 belangt. Die Klage gegen den Vater ist auf das der Wechselausstellung zu Grunde liegende materielle Rechtsverhältniß, die gegen den Sohn auf die Bürgschaft für den Wechsel gegründet. Die Klage gegen den Vater ist erledigt. Der Sohn schützte die Einrede der Verjährung vor, wurde hier- mit aber vom Landgerichte zu Lyck abgewiesen und durch Urtheil vom 15. Dezember 1898 verurtheilt, an die Klägerin 3000 M. nebst Zinsen zu zahlen. Das Oberlandesgericht dagegen hat die Einrede der Verjährung für durchgreifend erachtet und abändernd auf Abweisung der Klage gegen Emil K. erkannt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht davon aus, daß sich der Beklagte durch die Urkunde vom 31. März 1892 als Selbstschuldner ver- pflichtet habe. Gefolgert wird dies aus Art. 281 Abs. 2 H.G.B., wonach dem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zusteht, „wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist." Der Bürg- fchaftsvertrag sei hier Handelsgeschäft, weil die Klägerin (der Gläu- biger) Kaufmann und nach Art. 274 Abs. 1 des H.G.B. das Ge- schäft auf ihrer Seite präsumtiv Handelsgeschäft sei. Rach Art. 273 aber genüge es, wenn der Bürgschaftsvertrag auch nur auf Seiten eines der Kontrahenten, hier also des Gläubigers, Handelsgeschäft sei, um die Bürgschaft selbst im Sinne des Art. 281 Abs. 2 als Handelsgeschäft zu karakterisiren. Diese Ausführungen, die mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vergl. u. A. Entsch. Bd. 29 S. 20) übereinstimmen, sind in der gegenwärtigen Instanz von den Parteien Nicht mehr in Zweifel gezogen. Aber auch die weiteren Ausführungen des Oberlandesgerichts werden von der Revision mit Unrecht beanstandet.

Verjährung des Bürgschastsanspruchs.

953

Nach § 385 A.L.N. I. 14 fällt die Verbindlichkeit des Bürgen hinweg, sobald die Verbindlichkeit des Hauptschuldners aufhört. Ins- besondere hebt nach § 391 die Verjährung, welche den Hauptschuldner von seiner Verbindlichkeit befreit, auch die Verbindlichkeit des Bürgen auf, und Alles, was die Verjährung gegen den Hauptschuldner heinmt, unterbricht sie nach § 392 auch gegen den Bürgen. Hieraus ist mit Recht abgeleitet, daß nach preußischem Rechte grundsätzlich gegen den Bürgen dieselbe Verjährung läuft, wie gegen den Haupt- fchuldner, sodaß, wenn für die Hauptschuld eine abgekürzte Verjäh- rungszeit, sei es auf Grund des Gesetzes vom 31. März 1838, sei es auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen — hier des Art. 11 der Wechsel-Ord. — läuft, diese kürzere Verjährungsfrist auch bei der Bürgschaftsschuld zur Berechnung kommt. Und es folgt weiter, daß auch in Bezug auf die Wirkung der Verjährung und in Bezug auf deren Unterbrechung beim Bürgen dieselben Rechtssätze Platz greifen müssen, wie sie für die Hauptschuld bestehen. Nun bestimmt freilich der § 393 A.L.N. I. 14, daß sich der Bürge, der sich als Selbschuldner verpflichtet hat, „mit einer bloß in Ansehung des Hauptschuldners abgelaufenen Verjährung gegen deu Gläubiger nicht schützen" kann. Damit ist indeß nichts weiter gesagt, als daß sich erstens der Gläubiger die Forderung gegen den selbstschuldnerischen Bürgen erhält, wenn er die Verjährung auch nur diesem gegenüber unterbricht, und daß zweitens die gegen den Haupt- schuldner abgelaufene Verjährung dem selbstschuldnerischen Bürgen dann nicht zu Statten kommt, wenn nach der getroffenen Abrede der Bürgschaftsanspruch erst später fällig d. h. klagbar sein soll. Der Rechtssatz, daß grundsätzlich gegen jeden Bürgen dieselbe Verjährung läuft, wie gegen den Hauptschuldner, wird durch diese Bestimmung nicht aufgehoben, sondern eben gerade vorausgesetzt. Entsch. des R G. Bd. 4 S. 236; Förster-Eccius 7. Aufl. II S. 406; Rehbein, Entsch. des Obertrib. II S. 721. Hier liegt der zweite von § 393 berührte Fall vor. Der Ver- falltag des Wechsels war der 28. März 1893; der Anspruch gegen Akzeptanten und Hauptschuldner verjährte demnach am 29. März 1896 (Wechsel-Ord. Art. 77). Für den Bürgen aber waren in der ^urgschafisurkunde besondere Zahlungstermine normirt: er sollte an jedem 10. April der Jahre 1893, 1894 und 1895 jedesmal 1000 M. zahlen. Zu seinen Gunsten vollendete sich daher die Verjährung für lede Rate besonders mit dem 11. April der Jahre 1896, 1897 und

Ist derjenige Miteigenthümer, welcher dem Verkauf eines Grundstücks gemäß § 180 des preußischen Gesetzes vom 13. Juli 1883 widerspricht, dafür beweispflichtig, daß der Aufschub der Zwangsversteigerung Vortheile, der alsbaldige dagegen Nachtheile bringen werde?

Einzelne Rechtsfälle.

1898. Als Unterbrechungshandlungen aber können zur Folge der obigen Ausführungen nach Art. 80 der Wechsel-Ord. in Verbindung mit § 13 Abs. 3 des Einführungsges. zur C.P.O. und §3 Abs. 3 des Einführungsges. zur Konkurs-Ordnung nur in Betracht kommen Erhebung der Klage, Streitverkündung oder Anmeldung im Konkurse, nicht aber auch das nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte aller- dings ebenfalls zu berücksichtigende (§ 562 A.L.R. I. 9) Anerkenntnis Die wegen der ganzen Bürgschaftsschuld erst im Oktober 1898 an- hängig gemachte Klage wird demnach durch die Einrede der Verjäh- rung zurückgeschlagen.__

Nr. 55. 3st derjenige Mltelgentstümer, welcher dem Verkauf eines Grundstücks gemäß § 180 des preußischen Gesetzes vom 13. 3uli 1583 widerspricht, dafür beweispflichtig, daß der Aufschub der Zwangsversteigerung Vortheilr, der alsbaldige Verkauf dagegen Vachlheile bringen werde? A.L.R. I. 17 §§ 83, 75. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. November 1899 in Sachen des Grafen August v. D., Beklagten, wider den Grafen Fritz v. D., Kläger. IV. 278/99). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Parteien sind mit ihrem Bruder Graf Karl v. D. die Erben ihrer am 12. Juli 1889 verstorbenen Mutter. Die von dem Kläger am 15. April 1891 beantragte gerichtliche Nachlaßregulirung hat bisher zu einer Einigung der Erben nicht geführt, weil über den Umfang des Nachlaffes eine Reihe von Streitigkeiten entstanden sind, in Folge deren es von Neuem zu einem im Januar 1899 von dem Kläger anhängig gemachten Prozesse gekommen ist, in welchem die Zustimmung der beiden anderen Erben zum öffentlichen Verkaufe verschiedener beweglicher Nachlaßgegenstände verlangt wird. Gleich' zeitig hat Kläger beim Vollstreckungsgericht auf Grund des § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 des Ges. v. 13. Juli 1883, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen zum Zwecke der Auseinandersetzung, die Zwangsversteigerung eines in Königsberg be- legenen Nachlaßgrundstücks beantragt. Beklagter hat im Wege der, im vorgedachten Prozeffe erhobenen Widerklage die Aufhebung dieser Zwangsversteigerung mit der Begründung, daß durch deren sofortige

Zwangsversteigerung z. Zwecke der Auseinandersetzung. 955 Vollziehung die anderen Mteigenthümer geschädigt werden würden, verlangt, auch ist auf seinen weiteren Antrag vom Landgerichte die einstweilige Verfügung vom 3. März 1899 erlaffen worden, wonach die Zwangsversteigerung bis zur Entscheidung auf die Widerklage einzustellen war. Auf den vom Kläger erhobenen Widerspruch hat jedoch das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 3. März 1899 wieder aufgehoben; die Berufung des Beklagten ist zurück- gewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht, im Anschluß an das Uriheil des Reichsgerichts vom 3. April 1897 (Entsch. Bd. 39 S. 271), davon aus, daß auch dem Miterben, vermöge seines Miteigenthums am Nachlasse und damit auch an den dazu gehörigen einzelnen Gegen- ständen, durch § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 des Ges. v. 13. Juli 1883 das Recht eingeräumt ist, unabhängig von der Zustimmung der anderen Miteigenthümer die Zwangsversteigerung der Nachlaß- grundstücke zu betreiben. Den anderen Miteigenthümern bleibe nur, so wird dann weiter ausgeführt, das Recht eines auf besondere ge- setzliche Bestimmungen begründeten Widerspruchs. Insoweit könnte allerdings der § 83 A.L.R. I. 17 in Betracht kommen; der Wider- sprechende habe dann aber den Nachweis zu führen, daß der Auf- schub der Zwangsversteigerung Vortheile, der alsbaldige Verkauf Schaden und Nachtheile bringen würde. Dieser Beweis sei dem Beklagten nicht gelungen.-— (Das wird näher ausgeführt.) Das Berufungsgericht erachtet deshalb die die Einstellung des Verkaufs anordnende einstweilige Verfügung vom 3. März 1899 für nicht gerechtfertigt. Hiergegen richtet sich die Revision zunächst mit dem Vorwurfe, daß das Berufungsgericht das Verhältniß zwischen den Bestimmungen w § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 des Ges. v. 13. Zuli 1883 und dem § 83 A.L.R. I. 17 nicht richtig auffaffe und demgemäß min- destens diesen § 83 verletze. Das formale Recht, welches der § 180 des Ges. v. 13. Juli 1883 begründe: die Aktivlegitimation des Mit- eigenthümers zur Stellung von Anträgen auf Theilung gemeinschaft- licher Grundstücke — so wird ausgeführt — enthalte für Fälle, wie den vorliegenden, seinen Inhalt, seine Bedeutung und Begrenzung aus § 83 a. a. O. Letztere Vorschrift sei die eigentlich entscheidende sür die Beantwortung der Frage: ob der erforderliche Thatbestand gegeben sei, auf Grund dessen das Antragsrecht aus dem mehrge-

956 Einzelne Rechtsfälle. dachten § 180 ausgeübt werden dürfe oder nicht. Nun ordne der § 83 an: „Sind bei einer in den Gesetzen an sich gebilligten Theilung die Interessenten über den Zeitpunkt derselben nicht einig, so muß die Theilung bis dahin verschoben werden, wo sie ohne Schaden der Sache und mit dem wenigsten Nachtheile für sämmtliche Interessenten erfolgen kann." Es hätte danach vom Berufungsgerichte festgestellt werden müssen, ob der gegenwärtige Zeitpunkt als derjenige glaubhaft ge- macht sei, wo die Versteigerung des Grundstücks ohne Schaden und mit dem wenigsten Nachtheile für sämmtliche Interessenten erfolgen könne. Nachdem der Beklagte den vom Kläger gewählten Zeitpunkt nicht gebilligt gehabt, hätte dieser im Prozesse sich der ihm obliegen- den Beweislast im Sinne des voraufgeführten § 83 entledigen müssen. Von solcher Auffassung sei aber das Berufungsgericht nicht ausgegangen, vielmehr habe es einfach die beiden vorgelegten Be- scheinigungsmittel, ohne nähere Abwägung ihres inneren Werthes und der für das eine oder das andere Ergebniß sprechenden Gründe thatsächlicher Art, rein formalistisch gegen einander aufgerechnet. Weder die hierin zu Tage tretende unrichtige Vertheilung der Beweis- last, noch die vorliegend erfolgte Beweiswürdigung entsprächen den Normen der Civilprozeßordnung, inhaltlich deren der Richter nicht das einfache Vorhandensein von irgend welchen Bescheinigungs- mitteln, sondern die darin erörterten Thatumstände in ihrer Wirkung auf sein pflichtmäßiges Ermessen für seine Entschließung einzuschätzen habe. — Der Revision ist darin beizutreten, daß die Vorschrift in § 180 Abs. 2 und Abs. 3 des Ges. v. 13. Zuli 1883 im Wesentlichen for- mellen Rechtes ist. Die Vorschrift lautet: Abs. 2 Nr. 2: „Die Vorschriften der §§ 3, 4, 13—138, 155—179 finden entsprechende Anwendung, wenn die Zwangs- versteigerung beantragt wird: 2. von einem Miteigenthümer zum Zwecke der Auseinandersetzung; Abs. 3: Im Falle der Nr. 2 ist eine vorhergehende An- ordnung des Verkaufs im Theilungsverfahren nicht erforderlich. Ob dem Miteigenthümer das Recht zusteht, dem Zwangsverkaufe zu widersprechen, bestimmt sich nach den Vorschriften des bürger- lichen Rechtes."

Zwangsversteigerung z. Zwecke der Auseinandersetzung. 957 Durch § 180 Abs. 2 werden die bezeichnet en Bestimmungen des _ von der „Zwangsvollstreckung im Grundstücke" handelnden — ersten Abschnitts des Gesetzes auch auf die von einem Miteigenthümer zum Zwecke der Auseinandersetzung beantragte Zwangsversteigerung ausgedehnt, während Abs. 3 einerseits — durch die Vorschrift in Satz 1, entsprechend Abs. 2 Nr. 2 — dem einzelnen Miteigenthümer zwar dem Vollstreckungsgerichte gegenüber die formelle Befugniß zur Stellung des Antrags auf Zwangsversteigerung ertheilt, andererseits aber — durch die Vorschrift in Satz 2 — das den anderen Mit- eigenthümern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes etwa zustehende, im ordentlichen Rechtswege zu verfolgende Recht zum Widerspruche gegen die Zwangsversteigerung ausdrücklich aufrecht er- hält. Die Bestimmungen in § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 greifen hiernach in die materiellen Rechte der Miteigenthümer unter ein- ander nicht ein; inwieweit dies durch § 185 des Ges. v. 13. Zuli 1883 geschieht, bedarf hier, wo es sich nur um die Befugniß des Klägers zum Antrag auf Zwangsversteigerung handelt, nicht der Erörterung. Auf dem gleichen Standpunkte steht aber auch das Berufungsgericht, indem es, ungeachtet des Antragsrechts des ein- zelnen Miteigenthümers aus § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 a. a. £>., bas auf besondere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere auf § 83 A.L.N. I. 17, begründete Recht der anderen Miteigenthümer zum Widerspruche gegen die Zwangsversteigerung ausdrücklich anerkennt. Freilich verlangt nun das Berufungsgericht von dem widersprechen- den Miteigenthümer die Begründung seines Widerspruchs, insbeson- dere bei Berufung auf § 83 a. a. O. den Nachweis, daß der Auf- schub der Zwangsversteigerung Vortheile, der alsbaldige Verkauf Schaden und Nachtheile bringen würde, und die Revision findet hierin eine Verkennung der Beweislast, da der die Zwangsversteige- rung betreibende Miteigenthümer die Geeignetheit des Zeitpunkts i>azu darzuthun habe. Die Revision geht jedoch fehl. Entscheidend kommt in Betracht die — gemäß §§ 115,123 A.L.R. I. 17 auch die Theilung unter Miterben maßgebende — Bestimmung in § 75 a. a. O., wonach die Theilung des gemeinschaftlichen Eigen- khums in allen Fällen stattfindet, wo nicht ausdrückliche Gesetze, Verträge, oder rechtsgültige Verordnungen eines Dritten entgegen- ehen. Mit dem Miteigenthum ist daher, von den hier nicht vor- legenden Ausnahmen abgesehen, das Recht des einzelnen Miteigen- hümers, auf Theilung anzutragen, verbunden, und damit von selbst

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Einzelne SMUfSKt.

auch das Recht zu den zur Vorbereitung der Theilung nothwendigen Maßnahmen, insbesondere zur Herbeiführung der Zwangsversteige- rung in Fällen, wo keine Vereinigung unter den Miteigenthümer« über eine andere Verwerthung stattfindet (§ 90 a. a. O.). Dem hiernach in dem Miteigenthume von selbst begründeten Rechte des einzelnen Miteigenthümers gegenüber, jederzeit auf Theilung anzu- tragen, stellt sich das Recht der anderen Miteigenthümer, aus be- stimmten Gründen auf Grund des § 83 a. a. O. der Theilung zur Zeit zu widersprechen, als Einrede dar, und daraus folgt, daß die — nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes und nicht, wie die Revision meint, nach der Civilprozeßordnung (vergl. § 16 Einl. zur A.Ger.Ord., Dernburg, Lehrb. des Preuß. Privatr. Bd. I § 128 unter 1 und 2, Förster-Eccius, Preuß. Privatr. Bd. I § 54 unter I) sich regelnde Beweislast bezüglich der Thatsachen, auf welche der Widerspruch begründet wird, den Widersprechenden trifft. Die Re- vision geht selbst davon aus, daß erst, nachdem der Beklagte den vom Kläger gewählten Zeitpunkt der Zwangsversteigerung nicht ge- billigt hatte, dieser im Prozesse sich der ihm vom Beklagten ange- sonnenen Beweislast zu entledigen gehabt hätte. Auch die Revision erkennt also an, daß ohne den Ausdruck der Nichtbilligung der Zwangsversteigerungsantrag als ein rechtswirksamer zu erachten ge- wesen wäre; das ist aber nichts Anderes als das Anerkenntniß deS Bestandes des vom Kläger ausgeübten Antragsrechts. Von dem eigenen Standpunkte der Revision stellt sich somit der vom Beklagten erhobene Widerspruch im rechtlichen Sinne als Einrede dar. Tie gleiche Auffaffung liegt offenbar auch den Bestimmungen in § 180 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 des Ges. v. 13. Zuli 1883 zu Grunde, da nur so die ausgesprochene Zulaffung des einzelnen Miteigenthümers zur rechtswirksamen Stellung des Antrags auf Zwangsversteigerung, sowie die Verweisung der übrigen Miteigenthümer zur Geltend- machung eines etwaigen Widerspruchs im ordentlichen Rechtswege folgerichtig erscheinen kann. Aber auch die mit dem Vorwürfe der Verletzung des § 83 A.L.R. I. 17 und der Verkennung der Vor- schriften über die Beweislast zugleich verbundene prozessualische Rüge, wegen ungenügender, dem § 259 C.P.O. nicht entsprechender Be- weiswürdigung, ist unbegründet.-(Das wird näher aus- geführt.)

1. Befugniß des antichretischen Pfandbesitzers, eine Pfändung und Ueberweisung von Miethsforderungen durch einen Personalgläubiger abzuwehren, soweit sie in sein Verwaltungs- und Nutzungsrecht eingreifen 2. Ist die Einrede der Arglist begründet, wenn der antichretische Pfandgläubiger vor Abschluß des Pfandvertrags Befriedigung des Personalgläubigers, welcher die Miethzinsen beschlagnahmt hat, versprochen hat? 3. Liegt eine Benachtheiligung des Personalgläubigers im Sinne des R.Anfecht.G. vom 21. Juli 1879 vor, wenn Hypothekengläubiger zur Sicherung ihrer Zinsansprüche sich eine Antichrese an einem Grundstücke bestellen lassen?

Antichrese.

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Nr. 56. 1. Sefvgniß des antichretischen Pfandbesthers, eine Pfändung und Nrbrr- «ersnng von Miethsforderungrn durch eine« personalgläubigrr abzn- ivehren, soweit sie in sei« Nerwaltungs- und Nutznngsrrcht ringreifrn. A.L.R. I. 20 § 139. (B.G.B. §§ 1213/1214), C.P.O. § 805 n. F. (710 a. F.) z. Ist die Einrede der Arglist begründet, wenn der antichrrtische Pfand- glanbiger vor Abschluß des Pfandvrrtrags Befriedigung des Prrfo- nalglünbigers, welcher dir Mirthzinfen beschlagnahmt hat, versprochen hat? Z. Liegt eine Senachtheiligung des personalglüubigers im Sinne des K.Aufecht.G. vom 21. Juli 1879 vor, wenn Hgpothekenglüubiger zur Sicherung ihrer Jinsansprüche stch eine Antichrese an einem Grund- stücke bestelle« lassen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. März 1900 in Sachen 39., Beklagten, wider die Baugesellschaft Moabit, Klägerin. V. 373/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Klägerin sind 5 in Berlin gelegene Grundstücke (Mieths- häuser), vier davon behufs Befriedigung der auf ihnen für die Klägerin eingetragenen Restkaufgelderforderungen und das fünfte (Mttstockerstraße 21) behufs Befriedigung einer für sie darauf hastenden Darlehnshypothek von 8000 M. nebst Zinsen, von den Eigenthümern derselben durch die notariell beglaubigten Verträge vom 30. März 1893, 3. August 1894, 25. Januar 1895 und 25. März 1895 antichretisch verpfändet worden. Die Antichrese ist in das Grundbuch eingetragen und die Uebergabe der Grundstücke an die Klägerin hat stattgefunden. Später — im Juni 1896 — ließ der Beklagte wegen vollstreckbarer Forderungen, die ihm (anscheinend als Bauhandwerker) gegen die Eigenthümer dieser Grundstücke zustanden, Miethsforderungen pfänden und sich zur Einziehung überweisen, die aus ihnen für die Monate Juli, August und September 1896 auf- kommen sollten. Diesem exekutivischen Zugriff eines Personalgläu- bigers widersetzt sich die Klägerin auf Grund ihres antichretischen Pfandrechts; sie hat in erster Instanz eine Verurtheilung des Be- klagten dahm erzielt, daß er ihr besseres Recht an den beschlagnahmten Miethen an- erkennen und in deren Freigabe willigen soll. Die hiergegen von dem Beklagten eingelegte Berufung wurde !urückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheid ungsgründe: Der Berufungsrichter geht in Uebereinstimmung mit dem Ur- theile des Reichsgerichts vom 23. September 1893 (Entsch. in Civils. Bd. 31 S. 315, des. S. 320 ff.) davon aus, daß der antichretische Pfandgläubiger eines Grundstücks, vorausgesetzt, daß die gesetzlichen Erforderniffe erfüllt sind, unter denen das antichretische Pfandrecht zur Entstehung gelangt, eine Pfändung und Ueberweisung von Mieth- zinsforderungen abzuwehren befugt ist, wofern mit letzterer in das ihm zustehende Recht, das Grundstück „zu verwalten und die Früchte und Nutzungen davon einzuziehen" (§ 139 A.L.R. I. 20), eingegriffen werden würde. Hiergegen macht die Revision ohne stichhaltigen Grund geltend, daß eine solche Befugniß des antichretischen Pfand- gläubigers durch die Vorschrift in § 805 (früher § 710) C.P.O. ausgeschlossen werde. Der antichretische Pfandgläubiger erwirbt nicht bloß, wie man unterstellen müßte, um mit der Revision diese Gesetzes- vorschrift für anwendbar zu erachten, an den Miethzinsforderungen des ihm antichretisch verpfändeten Grundstücks ein „Pfand- oder Vorzugsrecht", sondern er erlangt an ihnen vermöge der in der Antichrese liegenden Ermächtigung das selbständige Recht, sie an Stelle des Eigenthums einzuziehen und ordnungsmäßig wie ein für das Grundstück bestellter Verwalter zu verwenden (§§ 139 ff. a. a. £).). Dies ist mehr als ein bloßes Pfandrecht, und dementsprechend muß er auch befugt sein, einem exekutivischen Zugriff zu widersprechen, durch welchen schwächer berechtigte Gläubiger, insbesondere die Per- sonalgläubiger des Grundstückseigenthümers, in dieses auf ihn über- tragene Verwaltungsrecht eingreifen und aus ihm Zinssorderungen, die zu den „Nutzungen" des Grundstücks gehören, behufs ihrer Be- friedigung herausnehmen wollen. Daß nun aber im vorliegenden Falle die Antichrese den gesetzlichen Anforderungen entsprechend zu Stande gekommen ist, daß insbesondere die Grundstücke der Klägerin be- hufs Ausübung des antichretischen Pfandrechts übergeben sind, und daß letzteres in das Grundbuch auf den betreffenden Grundbuchblättern ein- getragen worden ist, bevor der Beklagte mit seiner exekutivischen Maß- regel vorging, ist von den Vorinstanzen in bedenkenfreier Weise fest- gestellt und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Der zweite Angriff geht dahin, daß der Berusungsrichter den Einwand, Klägerin handele arglistig gegen den Beklagten, wenn ste von ihm die Freigabe der gepfändeten Miethen verlange, mit Un- recht verworfen habe. Die Arglist der Klägerin soll darin bestehen

Antichrese.

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daß sie durch ihren Direktor D. vor Abschluß der antichretischen Pfand- verträge dem Beklagten gegenüber die Verpflichtung übernommen habe, ihn in Höhe der Hälfte feiner Forderung zu befriedigen und zu gestalten, daß die andere Hälfte bei weiteren Bauten der Klägerin zur Verrechnung komme, und daß nun trotzdem die Klägerin den Beklagten hindern wolle, aus den Miethseinkünsten der Grundstücke seine Befriedigung zu suchen. Die Revision meint, dies verstoße gegen Treu und Glauben: die Klägerin hätte wenigstens gleichzeitig dem Beklagten anderweite Befriedigung aus ihren Mitteln anbieten müssen. Der Berufungsrichter hat diesen Einwand verworfen; er führt aus, daß, wenn die Klägerin die behauptete Verpflichtung über- nommen habe, hieraus möglicherweise für den Beklagten das Recht hervorgehe, sie auf Erfüllung derselben in Anspruch zu nehmen, daß aber der Beklagte nicht gerade ein Recht darauf habe, aus den Miethseinkünsten befriedigt zu werden, und daß daher auch kein arg- listiges Verhalten der Klägerin darin liege, wenn sie auf Grund ihres antichretischen Pfandrechts die Befriedigung des Beklagten aus den Nutzungen der Pfandgrundstücke zu verhindern suche. Dieser Ausführung ist beizutreten. Das für sie Entscheidende ist, daß dem Beklagten die Geltendmachung seiner Rechte gegen die Klägerin, wofern ihm solche auf Grund einer mit D. getroffenen Vereinbarung zustehen, durch die auf Freigabe der Miethen erhobene Klage nicht verkümmert wird.-— Unbegründet ist endlich auch die Beschwerde des Revisions- klägers darüber, daß der Berufungsrichter den gegen die Antichrese erhobenen Anfechtungseinwand verworfen habe. Der Berufungs- richter stützt sich hierbei auf die tatsächliche Feststellung, die auch von der Revision nicht weiter bemängelt wird, daß die Einkünfte der Häuser nicht ausgereicht haben würden, um die Zinsen der auf ihnen ruhenden Hypotheken zu decken, und er schließt hieraus, daß, wenn auch die Antichrese in der Absicht geschloffen sein sollte, den Personalgläubigern den exekutivischen Zugriff auf die Miethzinsen unmöglich zu machen, doch hierin nicht die Absicht einer Benach- iheiligung derselben zu finden sei, weil ihnen nach gesetzlicher Vor- schrift die Hypothekenzinsen vorgingen, und man von der Erwartung habe ausgehen dürfen, daß die Hypothekengläubiger ihre Rechte wahrgenommen haben würden. Gegen diese den Begriff der Benach- teiligung richtig erfassende Ausführung sucht die Revision vergeblich anzukämpsen. Daß den Hypothekengläubigern, da ihnen auch „die Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 61

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Einzelne Rechtsfälle.

Mieth- und Pachtzinsen und sonstigen Hebungen" haften (§ 30 des E.E.G. vom 5. Mai 1872), das Vorrecht vor den Personalgläubigern zustehl, soweit es sich um Befriedigung der Hypothekenzinsen aus den Einkünften des Grundstücks handelt, ist unbedenklich, und daraus folgt ohne Weiteres, daß sich letztere nicht beschweren und es nicht als eine ihnen zugefügte Benachtheiligung bezeichnen dürfen, wenn Maßnahmen getroffen werden, die darauf abzielen, die gesetzlich vor- geschriebene Reihenfolge der Befriedigung einzuhallen. Auch bei der gerichtlichen Vertheilung der Einkünfte, wie solche in der Zwangs- verwaltung stattfindet, wird diese Reihenfolge zu Grunde gelegt, und sachlich kann es keinen Unterschied machen, ob die Einziehung und Vertheilung der Einkünfte durch einen gerichtlich bestellten Sequester oder im Wege einer ordnungsmäßigen Verwaltung durch den anti- chretischen Pfandgläubiger erfolgt. Sowenig daher die Personal- gläubiger geltend machen dürften, daß ihnen durch Einleitung der gerichtlichen Zwangsverwaltung die Möglichkeit benommen sei, sich durch Beschlagnahme der Miethzinsen ihre Befriedigung zu verschaffen, dürfen sie dies der Antichrese gegenüber als eine ihnen zugefügte Benachtheiligung betrachten. Benachtheiligt wären sie nur, wenn die gesetzlich vorgeschriebene Reihenfolge der Befriedigung nicht ein- gehalten würde. Dem gegenüber verfängt auch der Hinweis der Revision darauf nicht, daß es möglicherweise den Personalgläubigern gelungen wäre, durch einen schnellen exekutivischen Zugriff auf die nächstfälligen Miethzinsen den Hypothekengläubigern gemäß § 31 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 zuvorzukommen. Möglich mag dies unter Umständen sein; aber einen Anspruch darauf, daß auf diese Möglichkeit Rücksicht genommen werde, haben die Personalgläubiger nicht, und sie sind daher auch dann nicht im gesetzlichen Sinne be- nachtheiligt, wenn beim Abschluffe der antichretischen Pfandverträge die Absicht obgewaltet haben sollte, einen solchen, das Recht der Hypo- thekengläubiger zurückdrängenden Zugriff zu verhindern. Demnach hat der Berufungsrichter mit Recht die Kriterien, aus denen sich eine Absicht, die Personalgläubiger zu benachtheiligen, feststellen ließe, als nicht vorliegend erachtet und deshalb auch den der Klägerin darüber angetragenen Eid, daß die Eigenthümer der Grundstücke dem Direk- tor D. vor und bei Abschluß der antichretischen Pfandverträge er- klärt hätten, sie wollten diese Verträge ab schließen, um ihren Personal- gläubigem die Einkünfte aus den Grundstücken zu entziehen, für unerheblich gehalten.

Findet die Vorschrift des § 43 A.L.R. I. 22 nur auf affirmative oder auch auf Untersagungsrechte Anwendung? Gehen auch eingetragene Grundgerechtigkeiten durch stillschweigende Einwilligung (§ 43 a. a. O.) verloren? Rechtswirkung der Eintragung

Aufhebung einer Grundgerechtigkeit.

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Nr. 57. Findet -ie Vorschrift -es § 43 A.L.V. I. 22 nur auf affirmative oder auch auf Untersagungsrechte Anwendung? Gehen auch eingetragene Grund- gerechtigkeiten durch stillschweigende Einwilligung (§ 43 a. a. G.) verlor»»? Vrchtswirkniig der Eintragung. illrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Zuli 1899 in Sachen R. und Gen., Kläger, wider die neue Berliner Baugesellschaft, Beklagte. V. 372/93») Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Im Grundbuche des der beklagten Aktiengesellschaft gehörigen Grundstücks Reichenbergerstraße Nr. 34 zu Berlin steht in Abtheilung II Nr. 4 für das benachbarte Grundstück Reichenbergerstraße Nr. 33, dessen Eigenthümer gegenwärtig die Kläger sind, seit dem 5. Juni 1874 eine Grundgerechtigkeit eingetragen, nach welcher auf dem Grundstücke Nr. 34 an der nach Nr. 33 zu gelegenen Grenze kein Gebäude errichtet werden darf, welches 20 Fuß Höhe übersteigt. Im Jahre 1874, nachdem die Eintragung der Grundgerechtigkeit bereits erfolgt war, hatte der damalige Vorbesitzer der Beklagten, Amtmann W., auf dem Grundstücke Nr. 34 ein Hinterhaus aufgeführt, welches etwa 80 Fuß hoch war und 6,28 Meter an der Grenze des Nachbar- grundstücks Nr. 33 entlang stand. Nachdem die Beklagte Eigen- thümerin des Grundstücks Nr. 34 geworden war, ließ sie im Jahre 1895 jenes Hinterhaus niederreißen und errichtete an dessen Stelle ein neues Bauwerk, ein Theatergebäude mit Vestibül. Letzteres hat gleichfalls eine Höhe von mehr als 20 Fuß, berührt jedoch die Grenze des klägerischen Grundstücks nur in einer Länge von etwa 2 Metern, so daß es um etwa 4 Meter gegen die Baugrenze des Jahres 1874 zurückgetreten ist. Wegen der durch den Neubau herbeigeführten Beeinträchtigung der Grundgerechtigkeit haben Kläger mit dem An- träge geklagt, die Beklagte zur Entfernung der an der Grenze er- richteten Baulichkeiten, soweit sie höher als 20 Fuß sind, zu ver- urtheilen. Beklagte hat Abweisung der Klage und widerklagend Ver- urtheilung der Kläger zur Bewilligung der Löschung der Grund- gerechtigkeit im Grundbuche beantragt. Sie wendet ein, der Vor- sitzer der Kläger, S., habe den im Jahre 1874 auf dem dienenden Grundstück aufgeführten, die Grundgerechtigkeit beeinträchtigenden Eau wiffentlich geschehen lasten; dadurch fei die Grundgerechtigkeit 61*

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Einzelne Rechtsfälle.

zufolge stillschweigenden Verzichts gemäß § 43 A.L.R. I. 22 erloschen. Dem gegenüber haben Kläger gellend gemacht, ihr Vorbesitzer S. habe von dem Bestehen der Grundgerechtigkeit keine Kenntniß gehabt und daher auf sie nicht verzichten können. (Auf die in dieser Be- ziehung angeführten einzelnen Thatsachen kommt es nicht an.) Der erste Richter hat die Klage abgewiesen und die Kläger nach dkm Anträge der Widerklage verurtheilt. Auf die Berufung der Kläger ist diese Verurtheilung in zweiter Instanz dahin eingeschränkt worden, daß Kläger die Löschung der Baubeschränkung nur für die- jenige (6,28 Meter betragende) Strecke der Grenzlinie zu bewilligen haben, an welcher der Bau des Jahres 1874 gestanden hat. Im Uebrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Die Revisionskläger haben, abgesehen von einem wegen vermeint- licher Unklarheit der Fassung der zweitinstanzlichen Urtheilsformel an- geregten Bedenken, das jedoch von ihnen nicht näher begründet worden ist und auch im Uebrigen nicht beachtlich erschien, drei Angriffe gegen das Berufungsurtheil erhoben. Zunächst bemängeln sie, daß der Be- rufungsrichter die Vorschrift des § 43 A.L.R. I. 22 zur Anwendung gebracht habe, obwohl es sich im vorliegenden Falle nicht um affirma- tive Rechte, sondern um ein Untersagungsrecht handle. Die Auf- fassung des Berufungsrichters steht indessen im Einklänge mit der bis- herigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach auch Untersagungs rechte im Allgemeinen der zitirten Gesetzesvorschrift unterliegen und eine Ausnahme nur hinsichtlich solcher Untersagungsrechte gilt, die sich auf die Anlegung von Fenstern im Nachbarhause beziehen. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 6 S. 255; Urtheil vom 8. Mai 1689 in Gruchot, Beitr. zur Erläuterung des Deutschen Rechtes Bd. 33 S. 996. Von dieser Rechtsprechung abzugehen, liegt keine Ver- anlassung vor. Mit Unrecht wirft ferner die Revision dem Berufungsrichter vor, er habe seine Feststellung, daß auch in thatsächlicher Beziehung die Voraussetzungen des zitirten § 43 im vorliegenden Falle erfüllt seien, nicht ausreichend begründet. (Das wird näher ausgeführt.) Endlich glaubt die Revision aus dem Umstande, daß die Grund- gerechtigkeit im Grundbuch eingetragen ist, Bedenken gegen deren vom Berufungsrichter angenommenen theilweisen Untergang herleiten zu können. Die Bedenken sind jedoch nicht begründet. Grundgerechtig-

Kann eine geschiedene Ehefrau ihr Eingebrachtes vom Manne nur zurückfordern, wenn eine vollständige Auseinandersetzung zwischen ihr und ihrem Manne stattgefunden hat?

Rückforderung des Eingebrachten nach der Scheidung. 96& feiten bedürfen nach § 12 Abs. 2 des Eigenth.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 weder zu ihrer Entstehung der Eintragung im Grundbuche, noch ist ihr Aufhören an die grundbuchmäßige Löschung geknüpft. Die Eintragung hat für sie vielmehr nur die praktische Bedeutung, daß dadurch ihr Erlöschen durch Verjährung oder Konfusion ausge- schloffen ist. §§ 49, 50, 52 bis 54 A.L.R. I. 22; Mathis, Die Preuß. Grundbuchgesetze Anmerk. 7 zu § 12 des Eigenth.Erw.Ges., 2. Aust. S. 24. Hatte daher S. durch den von ihm als Eigenthümer des herrschenden Grundstücks rechtswirksam kundgegebenen Verzicht die Grundgerechtigkeit theilweise zum Erlöschen gebracht, so wirkte dies nicht bloß für seine Person und gegen die Person des damaligen Besitzers des dienenden Grundstücks, sondern dinglich für und gegen alle späteren Besitznachfolger des dienenden und des herrschenden Grundstücks, ohne daß dabei der öffentliche Glaube des Grundbuchs in Betracht kam. Von einem Einfluffe des letzteren zu Gunsten der Kläger kann im vorliegenden Falle umsoweniger die Rede sein, als sowohl die Wittwe R., die Erblafferin der Kläger, wie diese selbst als Gesammt-Rechtsnachfolger der Wittwe R. das herrschende Grund- stück zu einer Zeit erworben haben, in welcher das ursprüngliche, auf dem Nachbargrundstücke servitutwidrig errichtete Gebäude noch bestand, die Unverträglichkeit des grundbuchmäßigen Inhalts der Servitut mit den vorhandenen baulichen Anlagen also Jedermann sofort in die Augen fallen mußte. _

Nr. 58. ßantt eine geschiedene Ehefrau ihr Eingebrachtes vom Manne nur Mückfordern, wenn eine vollständige Auseinandersetzung zwischen ihr «nd ihrem Manne stattgesnnden hat? tUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. November 1899 in Sachen G., Beklagter, wider seine geschiedene Frau, Klägerin. IV. 208/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: Der Berufungsrichter verwirft zunächst den Einwand des Be-- sagten, daß der Klage eine vollständige Vermögensauseinandersetzung unter den Parteien habe vorausgehen müssen, indem er ausführt: Frage, inwieweit die geschiedene Eheftau, die ihr Eingebrachte» iurückfordere, sich auf eine vollständige Auseinandersetzung verweise»

Gehört der Nachtwachdienst auf dem Lande zu den Gemeindelasten? A.L.R. II. 7 § 37. Ist eine für Dörfer erlassene polizeiliche Verfügung über die Nothwendigkeit des Nachtwachdienstes auch für die in dem Kreise gelegenen selbständigen Gutsbezirke maßgebend?

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Einzelne Rechtsfälle.

lassen müffe, sei streitig. Jedenfalls sei eine solche Verweisung nur dann zulässig, wenn zu befürchten stehe, daß das Herausgreifen einer einzelnen Forderung zu Dunkelheiten und Widersprüchen führe. Diese Befürchtung liege hier aber nicht vor. Klägerin verlange von dem Beklagten baares Geld, und Beklagter mache nur gellend, daß Klägerin noch die Möbel des gemeinschaftlichen Haushalts hinter sich habe; beide Ansprüche seien vollständig unabhängig von einander und könnten im gesonderten Verfahren geltend gemacht werden, ohne daß eine Erörterung des beiderseitigen Vermögensbestandes im Ganzen vor- her zu gehen brauche. Zn diesen Erwägungen ist eine Rechtsnormverletzung nicht enthalten. Gegenüber der in dem Urtheile des früheren Ober-Tribunals vom 26. Januar 1855 (Entsch. Bd. 30 S. 106) allerdings ganz allgemein ausgesprochenen Ansicht, daß die Rückforderung des eingebrachten Ver- mögens nur im Wege einer vollständigen Auseinandersetzung zwischen Mann und Frau erfolgen könne, legt der Berufungsrichter das ent- scheidende Gewicht auf die Prüfung der prozessualen Zweckmäßigkeit in dem einzelnen Falle. Diese Annahme, welche auch von Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. Bd. 3 § 32 S. 109, Eccius, Preuß. Private. Bd. 4 S. 211 Anm. 8 und von Rehbein, Entsch. des Ober-Trib. Bd. 4 S. 242 Anm. getheilt wird, ist als begründet anzuerkennen. Es kommt jedesmal auf die besonderen Verhältnisse des Falles an, und aus deren Prüfung hat der Berufungsrichter mit Recht angenommen, daß der erhobene Anspruch zulässigerweise auch ohne vorherige Auseinander- setzung gellend gemacht werden kann. (Die weiteren Gründe bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 59. Gehört -er Nachtwachdirnst auf dem Lande zu -en Gemeinde lasten' A.L.N. U. 7 § 37. 3[t eine für Dörfer erlassene polizeiliche Verfüg»«? über die Nothwrndigkrit -es Nachtwachdienstes auch für die in dem Lreife gelegenen selbständigen Gutsbezirke maßgebend? Landgemeinde-Ord. vom 3. Juli 1891 §§ 1,122. Kreis-Ordnung vom 13. $C; zember 1872 § 31. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 29. März 1900 in Sachen des Gutsbesitzers B., Klägers, wider die kgl. Regierung in Danzig, Beklagte. VI. 36/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen.

Nachtwachdienst als Gemeindelast.

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Entscheidungsgründe: I. Die in erster Instanz vom Beklagten bestrittene Zulässigkeit des Rechtswegs ist vom Berufungsgerichte zutreffend begründet. II. Der Nachtwachdienst zur Verhütung von Feuerschäden sällt ohne Zweifel in das Gebiet polizeilicher Fürsorge (§ 10 A.L R. II. 17) und wird im § 37 A.L.R. II. 7 zu den Gemeinarbeiten gerechnet. Daß er aber überall, wo er in Dörfern, Gutsbezirken oder Theilen derselben besteht, schon aus diesem Grunde die Eigenschaft einer Ge- meindelast habe, wird vom Berufungsgerichte mit Recht verneint. ES gehört dazu vielmehr im Einzelfall eine polizeiliche Anordnung (vergl. Entsch. des Oberverwaltungsger. Bd. 25 S. 140). Nun ist zwar in dem Erlaffe der Königl. Regierung zu Danzig vom 22. September 1841 unter Nr. 18 für Dörfer allgemein die Nothwendigkeit eines Nachtwachdienstes anerkannt, und wenn das Berufungsgericht, indem es dies feftstellt, doch zugleich annimmt, es fei damit nur den Nach- geordneten Polizeibehörden eine Anweisung zum Erlasse der erforder- lichen Anordnungen nach ihrem Ermessen ertheilt, so könnte darin ein Widerspruch gefunden werden. Allein die Nothwendigkeit der Nachtwachen ist in dem Erlaffe der Regierung nur für Dörfer vor- geschrieben. worauf das Berufungsgericht gleichfalls hinweist. Neben den Dorfgemeinden als dem Inbegriffe der bäuerlichen Grundstücke eines Ortes (§ 18 A.L.R. II. 7) bestanden schon zur Zeit des Regie- rungserlaffes vom 22. September 1841 die selbständigen Güter, die zu den Dörfern nicht gerechnet wurden und zu diesen in einem Gegen- sätze standen (vergl. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze Bd. 3, 12. Aust., Note 4 zu § 1 der Landgemeindeordnung, Note 23 zu § 122 daselbst, S. 134, 245, 246). Nach § 122 der Landgemeindeordnung vom 3. Zuli 1891 ist zwar, im Wesentlichen gleichlautend mit § 31 der Kreisordnung, bestimmt, daß für den Bereich eines selbständigen Guts- bezirks der Besitzer des Gutes zu den Pflichten und Leistungen, welche den Gemeinden für den Bereich ihres Gemeindebezirks im öffentlichen Interesse gesetzlich obliegen, mit den hinsichtlich einzelner dieser Lei- stungen aus den Gesetzen folgenden Maßgaben verbunden sei. Da- ist aber den für Dörfer erlassenen polizeilichen Verfügungen nicht eine erweiterte Anwendung auf Gutsbezirke gegeben worden. Nach den Motiven zum ersten Entwürfe der Kreisordnung bezweckte die Be- stimmung (§ 29 des Entwurfs) nichts Neues (vergl. Brauchitsch, Or- ganisationsgesetze, Materialien zur Kreisordnung, Th. I S. 114). Sie brachte nur die parallele Stellung der selbständigen Gutsbezirke und

Haftung einer Stadtgemeinde wegen Vernachlässigung ihrer Pflicht zur Unterhaltung von Wegen

W8 Einzelne Rechtsfälle. der Landgemeinden dadurch zum Ausdrucke, daß sie in den ersteren den Gutsbesitzer als den Träger der Gemeindelaften bezeichnete, ent- hielt aber keine Vorschrift über Ort und Umfang dieser Gemeinde- lasten. Nicht anders muß auch die Bestimmung im § 122 der Land- gemeindeordnung aufgefaßt werden. Die Annahme des Berufungs- gerichts, daß eine polizeiliche Anordnung über den Nachtwachdienst im fiskalischen Gutsbezirke Carthaus, zu welchem das Gut des Klägers Barnewitz bis zum Jahre 1898 gehörte, nicht bestand, und daß da- nach der vom Kläger auf seinem Gute eingerichtete Nachtwachdienst nicht die Eigenschaft einer Gemeindelast hatte, welche als solche aller- dings dem Fiskus obgelegen haben würde, ist daher nicht zu be- anstanden. Die Revision rügt, es sei übersehen, daß, solange ein geordneter Nachtwachdienst auf dem Gute des Klägers bestand, eine polizeiliche Anordnung sich eben dadurch erübrigte, und daß zu prüfen gewesen wäre, ob nicht nach den Umständen eine solche Anordnung nothwendig war und also erlaffen worden wäre, wenn der Nachtwachdienst nicht schon bestanden hätte. Der Angriff ist indessen nicht begründet. Durch die vom Kläger getroffenen Maßregeln und gemachten Aufwendungen wurde der Fis- kus nicht von einer ihm obliegenden (öffentlich rechtlichen) Verpflich- tung befreit, solange die polizeilicke Anordnung fehlte. Das Be- rufungsgericht erachtet mit Recht eine Nachprüfung der Nothwendig- keit des Nachtwachdienstes im öffentlichen Interesse für ausgeschloffen, weil mit der Annahme der Nothwendigkeit nicht auch bewiesen sein würde, daß die Polizeibehörde die Nothwendigkeit gleichfalls anerkennt und eine entsprechende Anordnung erlaffen haben würde.-

Nr. 60. Haftung einet Ätadtgemeinde wegen Vernachlässigung ihrer Pflicht zur Unterhaltung von Wege«. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 2. März 1900 in Sachen der Stadtgemeinde Felsberg, Beklagten, wider M., Kläger. III. 353/99). Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Caffel ist zurückzugewiesen. Entscheidungsgründe: ES handelt sich um die Frage, ob die Beklagte den Schaden ersetzen muß, den der Kläger durch einen Absturz von dem in Fels-

Haftung für mangelhafte Unterhaltung der Wege. 969 berg nach seiner Wohnung führenden öffentlichen Wege erlitten hat. Das Berufungsgericht hat nach neuer Verhandlung und Beweisauf- nahme den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für berechtigt erkannt, weil die Beklagte zur Unterhaltung und Sicherung des Weges verpflichtet sei und durch Vernachlässigung dieser Pflicht den Unfall verschuldet habe. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Re- vision konnte keinen Erfolg haben. Nach der unbedenklichen Feststellung des Berufungsgerichts ist die Beklagte öffentlichrechtlich verpflichtet, den in Frage stehenden Weg zu unterhalten und die für den Verkehr auf ihm erforderlichen Sicherheilsmaßregeln zu treffen. Ihr Vorstand ist schon lange vor dem Unfälle durch wiederholte Beschwerden auf den mangelhaften Zustand des Weges und die daraus entstehenden Gefahren aufmerk- sam gemacht. Wenn trotzdem die genügende Abhülfe und erforder- liche weitere Beaufsichtigung nicht veranlaßt wurden, so liegt darin ein die Stadt verpflichtendes Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter, und sie kann sich auch nicht mit der Zurückweisung der Beschwerden durch die Vorgesetzten Verwaltungsbehörden entschuldigen, zumal diese nur auf Grund der, die Beschwerden als unbegründet darstellenden, Berichte der Beklagten erlaffen wurden, während das Oberlandes- gericht auf Grund der Beweisaufnahme den gefährlichen Zustand des Weges, und namentlich festgestellt hat, daß durch eine für Fußgänger im Dunkeln gefährliche, in den Weg geriffene Rinne der brauchbare Wegestheil zwischen dieser und dem steil abfallenden Rande des Weges bis auf 2,60 m eingeengt war. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen eine Sicherung der Fußgänger durch Be- leuchtung oder theilweise Befriedigung des Weges oder mindestens durch ausreichende Beseitigung der gefährlichen Rinne für nöthig er- klärt hat, so kann darin ein Rechtsirrthum nicht gefunden werden und ebensowenig in der Feststellung, daß nach den lokalen Verhält- nissen und gegenüber der fortgesetzten Weigerung der Beklagten, zu Essern, in der Unterlaffung der Mitnahme einer Laterne ein eigene- verschulden des Klägers nicht gefunden werden könne. Hielt aber k>ie Beklagte sich irrig für nicht unterhaltungspflichtig, so handelte sie auf ihre Gefahr, wenn sie trotz der gegen sie erhobenen Beschwer- en diese Frage nicht klar stellte oder eventuell zum AuStrage brachte; sie kann sich daher auf diesen Irrthum nicht berufen, zumal ste that- sächlich eine, allerdings ungenügende, Ausbesserung des Weges vor- genommen hatte.

Veränderungen an öffentlichen Straßen. Entschädigungsanspruch des Anliegers, wenn durch die Veränderung die Benutzung der Straße ihm unmöglich gemacht oder erheblich erschwert wird. Anwendung dieses Grundsatzes auf Beschränkung der Licht- oder Luftzufuhr. - Bedingungen für die Zulässigkeit einer Vorabentscheidung über den Grund eines Anspruchs, C.P.O. § 276 (§ 304 n. F.). Ist dieselbe unzulässig, wenn bei der Entscheidung über den Grund des Anspruchs dieselben That- und Rechtsfragen in Betracht kommen, welche für die Höhe desselben maßgebend sind?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 61. Veränderungen an öffentlichen Straße». EntschS-ignngsansprnch des An- Negers» wen« durch dir Veränderung die Kenutzung der Straße ihm ««- möglich gemacht oder erheblich erschwert wird. Anwendung dieses Grund- sahrs auf Keschräukung der Licht- oder Luftzufuhr. — Bedingungen für die Julasstgkett einer Vorabrntscheidung über den Grund eines Anspruchs. C.P.G. tz 276 (§ 304 n. <f.). Ist dieselbe «nznlasstg. wenn bei der Lntschri- düng über den Grund des Anspruchs dieselben Thal- und Rechtsfragen in Vetracht kommen, welche für die Höhe desselben maßgebend stad? (Urtheil des Reichsgerichts sVII. Civilsenat) vom 3. April 1900 in Sachen der Stadtgemeinde Halberstadt, Beklagten, wider K., Kläger. VII. 41/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Kläger ist Eigenthümer des Grundstücks Holzmarkt Nr. 16 in Halberstadt, deffen Front mit der vorspringenden Seitenwand des dem Pelzwaarenfabrikanten N. gehörigen Nachbargrundstücks Holz- markt Nr. 17 früher einen rechten Winkel bildete. Zm Zahre 1895/96 wurde behufs befferer Verbindung zwischen dem Holzmarkt und der anstoßenden Harsleber-Straße von der beklagten Stadtgemeinde eine neue Fluchtlinie festgesetzt, welche die beiden Grundstücke derart traf, daß sie von jedem ein Stück in Dreiecksform für die künftige Straßen- verbreiterung abschnitt, während der innerhalb des erwähnten rechten Winkels liegende, also ebenfalls dreieckförmige Theil des bisherigen Straßenlandes hinter die neue Baufluchtlinie zu liegen kam. Später verkaufte die Beklagte von dem auf diese Weise in Privatland um- gewandelten ehemaligen Straßenterrain ein 3,04 Quadratmeter großes Trennstück, welches durch die Grenzlinie des N.schen Hauses, durch die neue Fluchtlinie und durch eine von dem Scheitelpunkte des erwähnten Dreiecks auf die neue Fluchtlinie gezogene senkrechte Linie begrenzt wurde, mithin gleichfalls Dreiecksgestält hatte, an N. Letzterer führte demnächst auf seinein Grundstück unter Hinzunahine der neu erworbenen Fläche einen vierstöckigen Neubau auf, dessen Seilenwand sich in einer Länge von 2,40 Meter v or das klägerische Grundstück legte und mit desien Front nicht mehr einen rechten Winkel, sondern einen spitzen Winkel von 45 Graden bildete. Kläger behauptete, daß durch diese veränderte Gestaltung der Straßenver- hältnisse der Verkaufswerth und die Ausnutzungsfähigkeit feines Hauses, in dem von Alters her eine Bierbrauerei und eine Gast-

Veränderungen an öffentlichen Straßen. 871 wirthfchaft betrieben werden, eine erhebliche Minderung erfahren habe und die Möglichkeit, einen Neubau aufzuführen, gänzlich aufgehoben worden sei. Denn der N.sche Bau habe dem Hause Licht, Lust und Aussicht zum Theil dermaßen entzogen, daß die davon betroffe- nen Räume nach ärztlichem Gutachten ungesund geworden und zu dauerndem Aufenthalte für Menschen, insbesondere zu Schlafräumen nickt mehr geeignet feien. Außerdem habe der N.sche Bau einen Schmutzwinkel geschaffen, der nicht rein gehalten werden könne, und das äußere Aussehen des klägerischen Hauses durch dessen theilweise Verdeckung insofern verschlechtert, als letzteres durch den vorspringen- den Theil des N.schen Baues in einen Winkel hineingedrängt erscheine. Endlich habe durch die Aufführung der neuen Brandmauer, durch die Anlegung von Widerlagern sowie durch Ausschachtungen, die bei dem Neubaue des N.schen Hauses nothwendig gewesen seien, das klägerische Haus verschiedene Beschädigungen erlitten; insbesondere sei das Dach eingestürzt und hätten sich Riffe in den Wänden ge- zeigt. Nachdem der Kläger einen Vorprozeß gegen N. wegen Be- seitigung des Neubaues, soweit letzterer auf ehemaligem Straßen- lande steht, angestrengt hatte, in diesem aber unterlegen war, hat er nunmehr gegen die Beklagte auf Schadensersatz geklagt und ge- beten, die Beklagte zur Zahlung von 30 000 M. nebst Zinsen seit der Klageerhebung zu verurtheilen. Gestützt ist die Klage darauf, daß durch den N.schen Neubau das dem Kläger als Anlieger einer öffentlichen Straße an der letzteren nach feststehender Rechtsprechung zustehende servitutarische Recht dauernd in erheblichem Maße beein- trächtigt sei. und daß die Beklagte gemäß § 75 Einl. zum A.L.R. hierfür aufkomm en müffe, da die nachtheilige Veränderung auf die neue Fluchtlinienfestsetzung, also auf eine im Antereffe des städti- schen Straßenverkehrs getroffene Maßregel zurückgeführt werden müffe. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, der zweite Richter durch Zwischenurtheil den Klageanspruch dem Grunde nach für ge- rechtfertigt erklärt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter geht im Anschluß an die von ihm ausführ- lich dargelegte und bis in die jüngste Zeit hinein berücksichtigte Recht- sprechung des Reichsgerichts davon aus, daß für jede an einer öffent- lichen Straße vorgenommenen Veränderung, gleichviel ob sie durch Bedürsniffe des Straßenverkehrs veranlaßt ist oder anderen öffentlichen Interessen dient, den dadurch benachtheiligten Anlieger»

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Einzelne Rechtsfälle.

Entschädigung gewährt werden muß, wenn die Veränderung eine dauernde ist, und wenn durch sie die bestimmungsgemäße Benutzung der Straße den Anliegern gänzlich unmöglich gemacht oder in er- heblichem Maße erschwert wird. Weiter nimmt der Berufungs- richter an, daß diese Grundsätze nicht bloß insoweit, als das Recht auf Kommunikation in Frage komme, sondern auch in Betreff der durch die öffentliche Straße vermittelten Zuführung von Licht und Luft zur Anwendung zu bringen seien. Dabei könne es keinen grundsätzlichen Unterschied machen, ob die Stadtgemeinde die Straße als solche in ihrer bisherigen Ausdehnung fortbestehen läßt, aber in einer einzelnen bestimmten Beziehung eine Veränderung mit ihrvor- nimmt, oder ob die Veränderung darin besteht, daß ein Theil der bisherigen Straße als solche zu existiren aufhört. Zm vorliegenden Falle sei die Beklagte für den durch die Einziehung und Bebauung des streitigen Straßentheils dem Kläger erwachsenen Schaden deshalb verantwortlich zu machen, weil sie bei dem Verkaufe der Fläche an N. mit der Möglichkeit einer Bebauung der letzteren habe rechnen müffen und daher verpflichtet gewesen sei, dafür zu sorgen, daß die Bebauung nicht in einer das servitutarische Recht des Klägers be- einträchtigenden Weise erfolgte. Hinsichtlich der Frage, ob die mit dem N.schen Neubau für das klägerische Grundstück verbundene Ent- ziehung an Licht und Lust als eine erhebliche anzusehen sei, sei dem Kläger darin beizuftimmen, daß wenn die Beeinträchtigung eine in dem Zurückgange des Verkaufs- und Miethswerths sich offenbarende erhebliche Werthsminderung des klägerischen Grundstücks zur Folge gehabt hat, die Beeinträchtigung selbst für eine erhebliche zu halten ist. Daß letztere einen derartigen Unifang habe, sei nach der ganzen Sachlage zum mindesten als möglich anzunehmen, und dies genüge, um nach § 276 C.P.O. a. F. über den Grund des eingeklagten An- spruchs vorab zu entscheiden. Die Angriffe, welche die Revision gegen diese Ausfühmngen er- hebt, sind, soweit sie das materielle Recht betreffen, verfehlt. Die Revision führt zunächst aus: Wenn durch die neueste Rechtsprechung des Reichsgerichts (Urtheile vom 18. April 1899 in Sachen Stadt- gemeinde Berlin wider E. V 324/98 und Stadtgemeinde Berlin wider M. V 325/98, Zur. Wochensch. 1899 S. 379, 380) die früheren, in den Urtheilen vom 21. September 1895, Entsch. des R G- in Civils. Bd. 36 S. 273, und vom 28. März 1896, ebenda Bd. 37 S. 253, zur Geltung gebrachten Rechtsgrundsätze dahin abgeändert

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seien, daß auch eine lediglich zum Zwecke der Regulirung des Straßen- verkehrs vorgenommene Straßenveränderung zur Entschädigung ver- pflichte, sofern sie ihrer Natur nach dauernd ist, und daß ferner der gänzlichen Aufhebung der Benutzungsfähigkeit der Straße die er- hebliche Erschwerung der Benutzung rücksichtlich der Begründung einer Entschädigungspflicht gleichstehl, so beziehe sich dies nur auf die Benutzung der Straße zur Kommunikation; eine Anwendung der- selben Grundsätze auf die Beschränkung der Licht- und Luft- zufuhr sei dadurch noch nicht ohne Weiteres gegeben. Dieser An- griff erledigt sich dadurch, daß in den früheren reichsgerichtlichen Ur- theilen, welche sich auf Voraussetzungen und den Inhalt des servi- tutarischen Rechtes der Straßenanlieger bezogen, stets das Lichtbedürfniß, dem selbstverständlich das Lustbedürfniß gleichsteht, als ein dem Kommunikationsbedürfniffe gleichwerthiger Faktor behandelt worden ist, vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 7 S. 216; Bd. 24 S. 249; Bd. 25 S. 245. Denselben Standpunkt hat der jetzt erkennende Senat bereits in dem Urtheile vom 3. November 1899 in Sachen C. und Gen. wider Stadtgemeinde Berlin Via 160/99 vertreten. Auch die Revision selbst hat nichts dagegen zu erinnern, wenn für den Fall einer gänzlichen Abschneidung der Licht- und Luftzufuhr eine Entschädigungspflicht angenommen wird. Erscheint aber letzteres in der That geboten, so ist nicht abzusehen, welche Umstände dagegen sprechen sollten, die Gleichstellung von Kommunikation einerseits und Licht und Luft andererseits auch auf den Fall auszudehnen, daß die Licht- und Luftzufuhr zwar nicht aufgehoben, jedoch in erheblichem Maße beeinträchtigt ist. Weiterhin macht die Revision geltend, nach der im Borprozeffe getroffenen Feststellung sei die von R. erworbene Fläche in Folge der neuen Fluchtlinienfestsetzung rechtsgültig aus dem Straßendamm ausgeschieden und dadurch das bis dahin an ihr be- standene servitutarische Recht des Klägers erloschen. Die Bedeutung dieses Umstandes verkenne der Berufungsrichter, wenn er die Beklagte für entschädigungspflichtig ansehe. Er sei zu dieser Ansicht nur da- durch gelangt, daß er rechtsirrthümlich eine Fortdauer des klägerischen Rechtes über den Zeitpunkt hinaus annehme, wo dieses bereits er- loschen war. Der letztere Vorwurf trifft indessen nicht zu. Der Berufungsrichter verkennt keineswegs, daß mit dem Ausscheiden der fraglichen Parzelle aus dem Straßenlande auch das servitutarische Recht des Klägers an ihr sein Ende erreicht hat, und daß diese rechtsvernichtende Wirkung nicht bloß dem R., sondern auch der Be-

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klagten gegenüber eingetreten ist. Er erachtet aber gleichwohl die die Beklagte für entschädigungspflichtig, weil sie verpflichtet gewesen sei, beim Verkaufe der Parzelle an N. diesen vertragsmäßig dahin zu binden, daß ihm jeder das klägerische Recht in erheblicher Weise beeinträchtigende Bau auf der Parzelle untersagt wurde; eine der- artige Vorsorge sei von der Beklagten beim Abschlüße des Vertrags nicht getroffen worden. Danach führt also der Berufungsrichter die Entschädigungspflicht der Beklagten zutreffend darauf zurück, daß diese durch ihr eigenes Handeln den Untergang der Servitut herbei- geführt und dadurch das dingliche Recht des Klägers verletzt habe. Daneben kommt als ein weiterer, den Klageanspruch stützender recht- licher Gesichtspunkt noch in Betracht, daß das klägerische Recht zwar unmittelbar durch rein privatrechtliche Akte — den Verkauf der bis- herigen Straßenparzelle von Seilen der beklagten Stadtgemeinde an R. und die Ausnutzung des hierdurch erworbenen Bebauungsrechts von Seiten des letzteren — zum Erlöschen gebracht worden ist, die Möglichkeit des Verkaufs und der Bebauung aber lediglich in Folge der veränderten Fluchtlinielffestsetzung als einer im öffentlichen In- tereffe vorgenommenen Maßregel gegeben war, mithin wegen des hiernach zwischen der Fluchtlinienfestsetzung und der angeblichen Ent- werthung des klägerischen Grundbesitzes bestehenden ursächlichen Zu- sammenhanges die Beklagte auf Grund einer gesetzlichen Obligation, § 75 Einl. zum A.L.R., Entschädigung zu leisten hat. Mit Recht dagegen wird von der Revision gerügt, daß der Be- rufungsrichter durch den Erlaß einer Vorabentscheidung nach § 216 C.P.O. a. F. prozessualisch gefehlt habe. Wenn hier dem Gerichte nachgelassen ist, über Grund und Betrag eines streitigen Anspruchs getrennt zu verhandeln und zu entscheiden, so beruht dies auf der Erwägung, daß regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchs- grund andere Thal- und Rechtsfragen in Betracht kommen werden als für die Entscheidung über den Anspruchsbetrag, und daß daher durch die zugelassene Theilung des Prozesses dessen im Interesse einer gedeihlichen mündlichen Verhandlung zu erstrebende Uebersicht- lichkeit gefördert wird. Davon aber kann dann keine Rede sein, wenn, wie bei Schädensprozeffen der vorliegenden Art, bie Erheb- lichkeit der erlittenen Beeinträchtigung eines Rechtes die gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen einer Entschädigungspflicht über- haupt bildet. Da in diesen Fällen die für die Anerkennung des An- spruchs seinem Grunde nach und für die Bemessung seines Betrags

Veränderungen an öffentlichen Straßen.

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maßgebenden Thalumstände theils dieselben sind, theils, wenngleich verschieden, doch in engem Zusammenhänge mit einander stehen, so ist es kaum durchführbar, zum mindesten in hohem Maße unzweck- mäßig und verwirrend, auch bei derartigen Streitigkeiten den Ent- schädigungsanspruch als solchen für begründet zu erklären, die Höhe der Entschädigung aber unbestimmt zu lasten. Auch der BerufungS- richter hat im vorliegenden Falle keineswegs eine solche begriffliche Scheidung vorgenommen; seine Entscheidung verstößt vielmehr noch in einem weiteren Punkte gegen den zitirten § 276. Nach feststehen- der Praxis darf eine Vorabentscheidung über den Grund des Klage- anspruchs nur ergehen, wenn alle rechtserheblichen Thatsachen, aus denen sich das Bestehen des Anspruchs seinem Grunde nach ergiebt, unstreitig sind oder richterlich festgestellt werden, der weitere, unter den Parteien zu entscheidende Streit sonach nur die Höhe des An- spruchs betrifft. Allerdings kann es in Schädensprozeffen, wie das das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat, trotz Bejahung des Anspruchsgrundes später zur Klageabweisung kommen, wenn in dem weiteren Verfahren ein durch die schädigende Handlung hervorgerufener Lchaden nicht nachweisbar ist, und genügt daher für die Anwendung ws § 276 schon die Möglichkeit eines vom Kläger erlittenen Schadens. Vergl. die vom Berufungsrichter zitirten Uriheile vom 12. Dezember 1892, Zur. Wochensch. Jahrgang 1893 S. 75; vom 18. Januar 1897, Zur. Wochensch. S. 107 und in Seufferts Arch. Bd. 52 S. 459; vom 24. Zanuar 1898, Zur. Wochensch. S. 141; vom 30. November 1898, Zur. Wochensch. Jahrgang 1899 S. 35. Der Berufungsrichter mißversteht aber diese Entscheidungen, wenn er sie zur Rechtfertigung des von ihm in der vorliegenden Sache erlassenen Zwischenurtheils in dem Sinne heranzieht, daß es für das letztere genüge, wenn die Behauptungen, welche Kläger zur Begründung seines Anspruchs, namentlich in Betreff der Beeinträch- tigung der Licht- und Luftzufuhr, vorgebracht hat, einstweilen als richtig unterstellt werden. Vielmehr hätte er, um den in jenen Ur- teilen ausgesprochenen Grundsätzen entsprechend zu verfahren, zunächst über die für das Bestehen des Schadensersatzanspruchs wesentliche und Bischen den Parteien streitige Frage, ob durch den N.schen Neubau dem klägerischen Hause Licht und Luft in erheblichem Maße ent- ^gen ist, eine die Parteien und das Gericht bindende Feststellung treffen muffen. Dies hat er nicht gethan, sondern die Entscheidung hierüber dem weiteren, die Höhe des Schadensersatzes betreffenden

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Einzelne Rechtsfälle.

Verfahren Vorbehalten. Sonach ist durch das Uriheil nicht unter Trennung von Grund und Betrag des Anspruchs über den Anspruchs- grund dergestalt endgültig entschieden, daß den Parteien das nach- trägliche Vorbringen neuer, hierauf bezüglicher Thatsachen und Be- weismittel abgeschnitten ist, sondern das Urtheil verhält sich nur über Rechtsgrundsätze, denen gemäß, falls Kläger seine Behauptungen nachweist, der Klageanspruch in dem späteren, ihn zur Erledigung bringenden Schlußurtheil seinem Grunde nach als bestehend anerkannt werden soll. Bloße Rechtsfragen aber, welche für die Endentscheidung bedeutsam sind, dürfen nicht einmal zum Gegenstand eines auf Grund des § 275 C.P.O. a. F. zu erlassenden Zwischenurtheils gemacht wer- den. Vergl. Urtheile des R.G. vom 1. Juli 1896, Jur. Wochensch. S. 412 und vom 1. März 1898, Jur. Wochensch. S. 217. Roch weniger statthaft ist es, über sie eine Vorabentscheidung nach § 276 C.P.O. a. F. zu erlaßen, wie dies bereits in einem dem vorliegenden Falle wesentlich gleichartigen Falle von dem fünften Civilsenate des Reichsgerichts in dem Urtheile vom 14. Juni 1893 in Sachen Westpr. Landschaft wider H. und Gen. V 67/93, abgedruckt in der Jur. Wochensch Jahrgang 1893 S. 346 und in Gruchots Beiträgen Bd. 37 S. 1242, ausgesprochen worden ist. Aus den vorstehend dargelegten Gründen war das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen. Für die neue, den Klageanspruch als Ganzes umfassende Ver- handlung bedürfen übrigens auch die materiell-rechtlichen Ausführungen des aufgehobenen Urtheils in einem Punkte der Berichtigung. Der Berufungsrtchter will aus der Höhe der Werthminderung, welche für das klägerische Grundstück in Folge des N.schen Neubaues eingetreten ist, einen Maßstab dafür entnehmen, ob die Beeinträchtigung der Licht- und Luftzufuhr, welche die Werthminderung verursacht hat, als eine erhebliche anzusehen ist. Das ist rechtsirrig. Die Unrichtig- keit dieses Satzes ergiebt sich schon daraus, daß danach jede Ent- schädigungspflicht wegfallen würde, wenn die Licht- und Luftbeein- trächtigung zwar eine sehr starke ist, aber nur einen ganz kleinci Theil des Hauses trifft und in Folge deffen der durch sie dem Haus eigenthümer verursachte Schaden nur unbedeutend ist. Der Sa! würde also darauf hinauslaufen, daß die Stadt große Schäden z> vergüten hat, kleine nicht. Eine derartige Konsequenz ist unhaltbar Es muß daher bei Entscheidung der Frage wegen der Erheblichkei

Umfaßt die Patronatsbaulast auch die Verpflichtung zur Anschaffung einer neuen Orgel? Ist die Orgel ein Zubehör des Kirchengebäudes?

Patronatsbaulast.

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der Beeinträchtigung die andere Frage, um wieviel letztere den Werth . des von ihr betroffenen Hauses mindert, gänzlich außer Betracht bleiben und die Entscheidung in der Weise getroffen werden, daß die Licht- und Lustverhältniffe, wie sie zur Zeit der alten Baufluchtlinie bestanden, mit den neuen, durch die veränderte Fluchtlinienfestsetzung hervorgerufenen Licht- und Luftverhältniffen verglichen werden und danach das Maß der Beeinträchtigung an Licht und Luft festgestellt wird. Nur dann, wenn sich bei Anwendung dieses Maßstabes er- gebt, daß nach dem früheren Zustande das Licht- und Lustbedürfniß des klägerischen Hauses in wesentlich uneingeschränktem Maße be- friedigt worden war, während in Folge der gegenwärtigen Verhält- nisse die Licht- und Luftzufuhr zwar nicht aufgehoben, jedoch in er- heblichem Maße beeinträchtigt ist, würden die thalsächlichen Voraus- setzungen für die Anerkennung des klägerischen Schadensersatzanspruchs nach Maßgabe der vom Berufungsrichter entwickelten Rechtsgrundsätze gegeben sein.

Nr. 62. Umfaßt die Patronatsbautast auch die Nerpstichtung zur Anschaffung einer neuen Orgel? Ist die Orgel ein Zubehör des Mrchrngrbäudrs? A.L.R.II. 11 §§ 699 ff. Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. April 1900 in Sachen des Fideikommißbesitzers Fürst P., Beklagten, wider die katholische Kirchengemetnde zu D. L., Klägerin. IV. 19/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte ist als Fideikommißbesitzer des Ritterguts D.-L. Patron der katholischen Kirche in D.-L., und wird auf Grund der Patronatsbaulast von der klagenden Kirchengemeinde in Anspruch genommen wegen Uebernahme von zwei Dritteln derjenigen Kosten, welche durch die von den zuständigen Verwaltungsbehörden für noth- wendig befundene Anschaffung einer neuen Orgel in der Kirche, an Stelle der nicht mehr reparaturfähigen alten Orgel, im Zahre 1897 wit zusammen 4244 M. 50 Pf. entstanden sind. Ueber die Unzu- länglichkeit des Kirchenvermögens zur Bestreitung dieser Ausgabe ist unter den Parteien kein Streit, im Uebrigen folgert Klägerin die Etragspflicht des Beklagten in erster Reihe aus der Eigenschaft der ^rgel als eines Zubehörs des Kirchengebäudes, und ist der Meinung, ®*'träge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 62

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Einzelne Rechtsfälle.

daß die so begründete Beilragspflicht nur entfiele, wenn der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht würde, daß der Patron seiner Zeit der Aufstellung der alten Orgel in der Kirche, die nach der Angabe der Klägerin im Jahre 1723 oder 1724, wie Beklagter be- hauptet in der Zeit zwischen 1733 und 1743 erfolgt ist, wider- sprochen habe.-Dagegen vertritt der Beklagte die Auf- faffung, daß die Orgel überhaupt kein Zubehör des Kirchengebäudes, somit auch keinen Gegenstand der Patronaisbaulast bilde, sowie daß jedenfalls dem Patrone gegenüber die Orgel nur dann als Zubehör des Kirchengebäudes anzusehen sei, wenn sie, nicht gegen seinen Willen, zum Zubehör geworden sei. Danach erachtet der Beklagte die Klägerin dafür beweispflichtig, daß zur Zeit der Aufstellung der alten Orgel in der Kirche das jetzige Patronat schon bestanden und der damalige Patron der Aufstellung nicht widersprochen habe. Das Landgericht hat dem Klageantrag entsprochen und das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Entscheid ungsgründe: Auf die von dem Berufungsgericht, in wesentlicher Ueberein- stimmung mit dem Landgerichte/ verworfene, für die Rechtsvertheidi- gung des Beklagten am weitesten greifende Auffaffung desselben, daß die Orgel als ein Zubehör des Kirchengebäudes überhaupt nicht gelten könne, ist die Revision selbst nicht zurückgekommen. Tie Auf- faffung ist auch unhaltbar; denn einerseits ergiebt sich aus der natür- lichen Beschaffenheit des Kirchengebäudes und der Orgel nichts, was einer solchen rechtlichen Verbindung entgegenstehen könnte, und an- dererseits dient die in dem Kirchengebäude ausgestellte Orgel der Förderung des Zweckes des ersteren, der Feier des öffentlichen Gottes- dienstes. Aus dieser Bestimmung der Orgel, in Verbindung mit ihrer dauernden Aufstellung in der Kirche und dadurch beabsich- tigten und vollzogenen Zuschlagung zu letzterer, ergiebt sich ohne Weiteres gemäß §§ 42 und 44 A.L.R. I. 2 die Zubehöreigenschaft der Orgel in ihrem Verhältniffe zum Kirchengebäude. Ob die Zube- höreigenschaft der Orgel durch deren „feste" Verbindung mit dein Kirchengebäude bedingt ist, wie das Berufungsgericht annimmt, oder ob dieselbe nicht schon durch die dauernde Aufstellung in der Kirche zum Zwecke der Zuschlagung als Zubehör derselben begründet wird, kann dahin gestellt bleiben, da die thatsächliche Feststellung des Be- rufungsgerichts, daß die alte Orgel mit dem Kirchengebäude fest üer 1

Patronatsbaulast.

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Hunden gewesen ist, zu Bedenken keinen Anlaß giebt und danach auch die darauf beruhende Annahme der Zubehöreigenschaft der Orgel nicht zu beanstanden ist. Mit der festgestellten Zubehöreigenschast der alten Orgel erachtet das Berufungsgericht, unter Billigung der hier zutreffend auf § 105 A.L.R. I. 2 hinweisenden Ausführungen des Landgerichts, die aus den §§ 584, 712, 731, 720 A.L.R. II. 11 sich ergebenden PatronatS- steitragspflicht des Beklagten auch bezüglich der nothwendig gewor- denen Erneuerung der Orgel an sich für begründet und deshalb den Beklagten für seine Behauptung beweispflichtig, daß die Anschaffung der alten Orgel ohne Zustimmung des Patrons erfolgt sei. In dieser Behauptung sei, so führt das Berufungsgericht aus, nicht ein Bestreiten der Zubehöreigenschaft der Orgel enthalten; denn hierfür sei es gleichgültig, ob der Patron der Anschaffung zugestimmt habe oder nicht; die Zubehöreigenschast werde allein durch die Thalsache begründet, daß die Orgel zu Zwecken des Gottesdienstes benutzt werde und mit dem Kirchengebäude dauernd verbunden sei. „Mehr braucht auch die Klägerin" — so heißt es dann weiter — „nicht zu beweisen. Jene Behauptung des Beklagten stellt sich vielmehr als eine Einrede dar, dahin, daß der Beklagte von der gesetzlichen Bei- tragspflicht des Patrons aus einem besonderen Grunde befreit sei. Den Beweis für die thalsächlichen Unterlagen einer derartigen Aus- nahme hat nach allgemeinen Beweisregeln derjenige zu erbringen, der die Ausnahme für sich geltend macht, hier also der Beklagte. Er hat jedoch für seine Behauptung einen Beweis weder in erster noch in zweiter Instanz angetreten." Diesen Erwägungen läßt sich nur lediglich beitreten, und erscheint der dagegen gerichtete Revisions- angriff, mit welchem dem Berufungsgerichte Verkennung der Regeln über die Beweislast vorgeworfen wird, nicht begründet. Die Revision geht zutreffend davon aus, — was ja aber auch vom Berufungs- gerichte keineswegs verkannt wird —, daß die Zubehöreigenschaft der Drgel nicht schlechthin, sondern nur dann die Erstreckung der Pa- tronatsbaulast auf dieselbe rechtfertigt, wenn auch der Patron bei Bemessung seiner Beitragspflicht die Zubehöreigenschaft gegen sich gelten lassen muß. Erhebt aber der Patron berechtigter Weise Widerspruch gegen die Anschaffung der Orgel oder Verwahrung gegen eine daraus Herzuleilende Erhöhung seiner Beitragspflicht, so Eann, ungeachtet der dadurch nicht ausgeschloffenm Zubehöreigenschaft l>er Orgel, zu den Kosten der Anschaffung, Instandhaltung und Er- 62*

Hat ein Militäranwärter vor seiner definitiven Anstellung einen Anspruch, daß ihm bei seiner Entlassung ein bestimmtes Gehalt gewährt wird?

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Einzelne Rechtsfälle.

Neuerung derselben der Patron nicht herangezogen werden (vergl. Urth. des preuß. Obertrib. vom 29. April 1872, Striethorst Arch. Bd. 86 S. 88 und des Reichsgerichts vom 12. Februar 1880, Gruchots Beitr. Bd. 24 S. 1047). Indessen daraus folgt nicht, wie die Re- vision weiter meint, daß nunmehr Klägerin, zur Begründung der in Anspruch genommenen Beitragspflicht des Beklagten, den Beweis zu erbringen habe, daß der Aufstellung der alten Orgel seitens des da- maligen Patrons zugestimmt oder wenigstens nicht widersprochen sei. Vielmehr kommt hier entscheidend in Betracht, daß der Umfang der Patronatsbaupflicht regelmäßig sich nach dem bestehenden Zustande bestimmt, und der danach begründeten Beilragspflicht gegenüber kann sich der Patron, der einen anderen Maßstab für deren Bemessung geltend machen will, der Verpflichtung nicht entschlagen, die Ab- weichungen von dem normalen Zustande nicht nur darzulegen, son- dern auch ihre Begründetheit zu beweisen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 63. Hat rin MUitaranmärter vor seiner definitiven Anstellung einen An- spruch, daß ihm bei seiner Entlassung rin bestimmtes Gehalt gemährt wird? Bei Zurückweisung der Revision gegen das Uriheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin i. S. O., Klägers, wider die Stadt- gemeinde Berlin, Beklagte (IV 200/99), hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, folgenden Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Der Berufungsrichter ist mit Recht davon ausgegangen, daß, soweit der Kläger eine Gehaltsdifferenz zufolge einer auf dem Ge- setze beruhenden Verpflichtung der Beklagten fordert, dieses Ver- langen unbegründet ist, weil der Gehallsanspruch eine Folge der Anstellung und nicht eine Folge der Verpflichtung zur An- stellung ist, und dies auch für den Militäranwärter gilt, indem sein Civilversorgungsanspruch nicht darin besteht, daß ihm ein be- stimmtes Gehalt gewährt wird, sondern darin, daß ihm Gelegenheit verschafft wird, seine Arbeitskraft entsprechend zu verwerthen, und wenn ihm eine solche Gelegenheit widerrechtlich vorenthalten wird, er unter Umständen einen Schadensanspruch haben, nicht aber ohne vollwerthige Gegenleistung seinerseits dieselbe Leistung ver- langen kann, als wenn er angestellt wäre.

Genügt zum Ausschlusse des Rechtswegs nach dem Gesetze vom 11. Mai 1842, daß eine polizeiliche Anordnung nur mündlich getroffen ist?

Ist die Ausübung der Polizeithätigkeit, wenn sie nicht von Staatssondern von Gemeindebeamten erfolgt, nach preußischem Rechte eine Staatsthätigkeit, und deshalb der richterlichen Kognition entzogen?

Polizeiliche Verfügung.

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Nr. 64. Genügt zum Ausschluss« des Rechtswegs «ach dem Gesetze vom U. Mat 1842, daß eine polizeiliche Anordnung «ur mündlich getroffen ist? Ger. Vf.Ges. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 6. Februar I960 in Sachen R. und M. K., Kläger, wider die Gemeinde Saßnitz, Beklagte. III. 312/99.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger fordern in der Klage die Beseitigung einer elek- trischen Beleuchtungsanlage, welche an einem über ihr Eigenthum führenden Wege von der Beklagten errichtet ist. Das Berufungs- gericht hat nach der Beweisaufnahme festgestellt, daß diese Anlage auf einer im öffentlichen Zntereffe getroffenen polizeilichen Anordnung des Amtsvorstehers Sch. beruht, und daher den Rechtsweg für un- zulässig erachtet, insoweit die Ausführung der Beleuchtungsanlage der polizeilichen Vorschrift entspricht. Der Ausschluß des Rechtswegs folgt nach der festgestellten Sachlage aus dem § 1 des Ges. vom 11. Mai 1842, und genügte es für die Wirksamkeit der maßgebenden polizeilichen Anordnung, daß dieselbe in mündlicher Form erlaffen ist. Es war auch nicht vom Gerichte zu prüfen, ob der Amtsvorsteher bei Erlaß der von ihm ge- troffenen Anordnung von der Annahme ausgegangen ist, daß der fragliche Weg ein öffentlicher sei, und ob dies zutraf, sondern es wurde jede gerichtliche Kognition über die Rechtmäßigkeit dieser An- lage dadurch ausgeschloffen, daß dieselbe ohne Vorbehalt im öffent- lichen Zntereffe polizeilich verfügt war.

Nr. 65. dir Ausübung -er polizrithatigkrit, wenn sie nicht von Staats- Indern von Gemeindebramten erfolgt, nach preußischem Rechte eine Ttaatsthatigkeit, und deshalb der richterliche« Lognition entzogen? Gef. vom 11. Mai 1842 § 4. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 3. November 1899 in Sachen der C.'schen Erben, Kläger, wider die Stadtgemeinde Berlin, Beklagte. Via 162/99.) Die Reviston der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Die Kläger sind Eigenthümer eines an der Schlesischen Straße in Berlin belegenen Grundstücks. Die nordwestliche Grenzlinie dieses Grundstücks stößt auf einer Strecke an den Kommunikationsweg, welcher nach der Behauptung der Kläger eine öffentliche Straße ist und wie sie, ausweislich des Thatbestandes des erstinstanzlichen Ur- theils, ferner behaupten, mittelst zweier auf ihrem Grundstücke be- findlichen Einfahrten und eines Einganges von ihnen benutzt worden ist. Die Beklagte hat nun im Jahre 1896 an oder auf dieser Straße einen Zaun errichtet. Die Kläger fordern auf Grund ihres angeblichen servitutarischen Rechtes auf Benutzung des früheren Straßenzugs mit der Besitzstörungsklage Entfernung des Zaunes und haben demgemäß beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, den vorbezeichneten Zaun zu beseitigen. Die Beklagte hat eingewendet, daß sie den Zaun auf Anord- nung der örtlichen Straßenbau-Polizei-Verwaltung Abtheilung I in Berlin vom 30. Juni 1896 habe errichten müffen; im Rechtswege könne die Entfernung dieses auf polizeiliche Anordnung errichteten Zaunes nicht verlangt werden. Die vorbezeichnete Verfügung hat folgenden Wortlaut: Urschriftlich mit dem Plane an die städtische Bau-Deputation, Abtheilung II, Hier ergebenst zurückgesandt. Mit den nach dem Plane projektirten Anrampungen der Falken steinstraße und der Straße 60 ist die Unterzeichnete Verwaltung ein- verstanden und ersucht die städtische Bau-Deputation, Abtheilung H, die Anrampungen diesem Projekte gemäß auszuführen, auch wegen der bedeutenden Höhendifferenzen an den Böschungskanten zur Siche- rung des Verkehrs Zäune aufzustellen. Um Uebersendung einer Kopie des Planes wird gebeten. Berlin, den 30. Juni 1896. Die örtliche Straßenbau-Polizei-Verwaltung, Abtheilung I. Der Oberbürgermeister. I. V. gez. Friede!. Beide Vorderrichter haben die Klage, dem Anträge der Beklagten entsprechend, wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen.

Polizeiliche Verfügung.

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Entscheidungsgründe: Ist der streitige Zaun auf Grund und in Gemäßheit einer poli- zeilichen Verfügung errichtet worden, so kann nach § 4 des Ges. vom 11. Mai 1842 seine Beseitigung im Rechtswege nicht begehrt werden. Der Berufungsrichter stellt nun in zutreffender Begründung fest, daß ersteres der Fall sei. Damit war die angefochtene Entscheidung gegeben. Alles, was die Revision gegen jene Feststellung vorbringt, ist unzutreffend. 1. Durch Allerhöchste Kabinetsordre vom 28. Dezember 1875 ist der Minister des Innern ermächtigt worden, „die örtliche Straßen- Baupolizei in Berlin, worunter die gesammte auf die Anlegung, Regulirung, Entwässerung und Unterhaltung der Straßen und Brücken bezügliche örtliche Polizei daselbst begriffen ist, der Stadt- gemeinde Berlin zur eigenen Verwaltung nach § 62 der Städte- ordnung vom 30. Mai 1853 widerruflich zu überlaffen", Sammlung der Polizei-Verordnungen für Berlin (1895) Bd. 111 S. 69. Diese Ueberlassung ist erfolgt und von dem Oberbürgermeister von Berlin unter dem 8. Januar 1881 bekannt gemacht, daß die der Stadtgemeinde Berlin übertragene örtliche Straßen-Baupolizei von Berlin hinfort unter der Benennung „Oertliche Straßen-Bau- polizeiverwaltung in Berlin" von ihm werde verwaltet werden, und daß diese Verwaltung in zwei Abtheilungen zerfalle, von denen die l. Abtheilung alle diejenigen straßenbaupolizeilichen Funktionen aus- zuüben habe, welche nicht von der allgemeinen Kanalisation berührt werden (a. a. O. S. 70). Es ist hierbei darauf hinzuweisen, daß nach § 62 der Städteordnung vom 30. Mai 1853 der Bürger- meister die Handhabung der Ortspolizei zu besorgen hat, einzelne dieser Geschäfte aber mit Genehmigung der Regierung einem anderen Magistratsmitgliede übertragen werden können. Von der „Abtheilung I" dieser „Oertlichen Straßen-Baupolizei- verwaltung in Berlin" ist die in Rede stehende Verfügung erlaffen worden. Die Revision führt nun aus: Nach Ansicht der Kläger seien die örtliche Straßen-Baupolizeiverwaltung und die Stadtgemeinde ein und dieselbe Rechtsperson und könne nicht jene dieser etwas gebieten oder verbieten; diese Frage unterliege der civilrichterlichen Prüfung; denn es handle sich dabei nicht um die Aushebung einer bestehendm

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Einzelne Rechtsfälle.

Verfügung, sondern darum, ob eine solche Verfügung wegen Mangels eine- dritten Adressaten überhaupt rechtlich existire. Diese Ausführung steht mit feststehenden Grundsätzen des preu- ßischen Staatsrechts sowie mit den Bestimmungen des Ges. vom 11. Mai 1842 in Widerstreit. Alle Polizeithätigkeit ist nach preußischem Staatsrecht Ausfluß der staatlichen Polizeihoheit; sie ist Staatsthätigkeit und bleibt Staatsthätigkeit auch dann, wenn sie nicht von Staatsbeamten, sondern von Gemeindebeamten ausgeübt wird. Letzteres geschieht bekanntermaßen in Preußen in Ansehung der Ortspolizei fast in allen Städten; eine Ausnahme bilden nur die wenigen Städte, in denen die Handhabung der Ortspolizei besonderen Königlichen Be- hörden übertragen ist (§ 1 des Ges. vom 11. März 1850 und §1 der Verordn, vom 20. September 1867 über die Polizeiverwaltung, Städteordnung für die östlichen Provinzen § 62, für Westfalen § 62, für die Rheinprovinz § 58, für SchleswigHolstein § 89 u. s. w.). Dort, wo die Polizeiverwaltung in den Händen von Gemeinde- beamten ruht, wird sie demgemäß auch von diesen im Namen des Königs geführt (§ 1 des Ges. vom 11. März 1850, § 1 der Verord. vom 20. September 1867). Die betreffenden Gemeindebeamten voll- ziehen mit der polizeilichen Thätigkeit nicht eine Aufgabe der Ge- meinde, sondern des Staates; sie üben damit ein staatliches Amt und nehmen deshalb auch eine Doppelstellung ein, indem sie, während sie im Uebrigen in den Diensten der Gemeinde stehen, bezüglich dieser Verrichtungen sich im Dienste des Staates befinden. Nach den Grundlagen des preußischen Staatsrechts und nach dem Inhalte der in Betracht kommenden Gesetzgebung kann eine Meinungsverschieden- heit bezüglich dieser Grundsätze nicht bestehen. Es herrscht daher denn auch in Ansehung ihrer volle Einmüthigkeit — vergl. beispiels- weise Rönne, Preuß. Staatsrecht I § 111 (4. Aufl. S. 561 Note 2), Stengel, Staatsrecht des Königreichs Preußen (1894) S. 183, O. Meyer, Deutsches Verwaltungsrecht (1895) I S. 249, 254, H S. 425, Oertel, Städteordnung (1893, 2. Aufl.) S. 350, Rosin im Verwaltungsarchiv Bd. III (1895) S. 337, 348, 363, Neukamp im Archiv für öffentliches Recht Bd. IV. S. 408, 411, 540 — und selbst die, welche, wie der Staatsrechtslehrer Schulze, die Ansicht hegen, daß sonst nach deutschem Rechte die Handhabung der Orts- polizei recht eigentlich in den Kreis der Gemeindethätigkeit falle, erkennen an, daß nach preußischem Staatsrecht auch die Orts-

Polizeiliche Verfügung. 985 polizei Staatspolizei ist (Schulze, Preuß. Staatsrecht, II (2. Aufl.1 S. 310). Von der Ausführung der Revision, daß die örtliche Straßen- Baupolizeiverwaltung und die Stadtgemeinde ein und dieselbe Rechts- person darstellten, ist also gerade das Gegentheil richtig. Wenn die Gemeindebeamten, die in dem der Stadlgemeinde Berlin „über- tragenen" Wirkungskreise der Straßen-Baupolizei thätig sind, eine i polizeiliche Verfügung an die Stadtgemeinde richten, so handeln sie hierbei als Staatsorgan. Es stehen demgemäß in solchem Falle zwei Rechtspersönlichkeiten, der Staat und die Gemeinde, ein- ander gegenüber und damit ist ohne Weiteres die Widerlegung der Ansicht gegeben, daß die örtliche Straßen-Baupolizeiverwaltung in Berlin der Stadtgemeinde Berlin wegen Einheit der Persönlichkeit nach rechtslogischer Folgerung nichts gebieten oder verbieten könne. Was den Schlußsatz der obigen Revisionsausführung betrifft, welcher dahin geht, daß die Frage der civilrichterlichen Prüfung unterliege, ob eine polizeiliche Verfügung der in Rede stehenden Art wegen Mangels eines dritten Adressaten überhaupt rechtlich existire, so widerspricht sie, abgesehen davon, daß sie schon durch die vor- stehenden Darlegungen ihre Erledigung gefunden hat, im Besonderen noch dem § 4 des Ges. vom 11. Mai 1842 sowie den §§ 7, 127 und 128 des Landesverwaltungsges. vom 30. Zuli 1883, nach welchen die Prüfung der Frage nach der Gesetzmäßigkeit und Rechts- beständigkeit polizeilicher Verfügungen dem ordentlichen Rechtswege schlechthin entzogen ist. 2. Ebenso unbegründet wie die vorstehende Revisionsbeschwerde ist diejenige, mit welche geltend gemacht wird: der Klageanspruch sei aus Arglist gestützt; es sei von den Klägern behauptet und ein- gehend substanziirt, die Verfügung sei simulirt und nicht ernstlich, eine polizeiliche Verfügung existire in Wirklichkeit nicht, sondern nur etwas, was den Anschein einer solchen erwecke; daß in diesen Be- ziehungen der Rechtsweg unzulässig sein solle, sei offensichtlich un- richtig. Zn der Hauptsache kann zur Widerlegung dieser Gedanken auf die obigen Darlegungen verwiesen werden; denn diese Gedanken !ußen auf den bereits erörterten Anschauungen der Revision über preußisches Staatsrecht. Zm Einzelnen mag aber noch Folgendes hinzugefügt werden: Selbstverständlich hat der Civilrichter, wenn es fich um die

Kann, wenn durch Polizeiverordnung die Fischerei mit bestimmten Fangmitteln verboten wird, auf Feststellung des Rechtes der Betheiligten auf Ausübung der Fischerei in der von ihnen gewollten Art geklagt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Bedeutung einer polizeilichen Verfügung für einen von ihm zu ent- scheidenden Rechtsstreit handelt, das Recht wie die Pflicht zu prüfen, ob das, was von der einen oder anderen Partei als Polizeiverfügung zur Geltung gebracht wird, auch in Wirklichkeit eine solche ist. Er hat also zu untersuchen, erstens, ob die fragliche Verfügung von einer Polizeibehörde erlaffen ist, und zweitens, ob sie eine Polizei- verfügung darstellt, d. h. ob sie ein polizeiliches Gebot oder Verbot enthält; denn es ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß eine Polizeibehörde auch Aeußerungen anderer Art als polizei- liche Verfügungen ergehen lassen kann. Hiermit erschöpft sich aber auch seine Prüfung. Das ganze Gebiet der Untersuchung, ob eine Willensäußerung, die sich als Polizeiverfügung kennzeichnet, vor dem Rechte bestehen kann, ist ihm verschlossen. Im gegenwärtigen Falle steht fest, daß die in Betracht kom- mende Verfügung von einer Polizeibehörde erlaffen ist; es kann ferner nicht in Zweifel gezogen werden, daß in der Anordnung der Errichtung eines Zaunes zur Sicherung des Verkehrs ein polizeiliches Gebot zu erblicken ist. Damit sind auch hier die Grenzen der civil- richterlichen Entscheidung gesteckt. Die Vornahme der von der Revi- sion verlangten Ermittelung, ob die Verfügung ernstlich gemeint und nicht vielmehr simulirt sei, geht über diese Schranken hinaus.- (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 66. Kann, wenn durch Polizeiverordnung die Fischerei mit bestimmten Fangmitteln verboten wird, auf Feststellung des Rechtes der Ketheiligtrn auf Ausübung -er Fischerei in -er von ihnen gemollte« Art geklagt wer-rn? Ges. vom 11. Mai 1842 § 4. C.P.O. § 231 (n. F. 256). (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 30. Juni 1899 in Sachen Z. und Gen., Kläger, wider den preuß. Forstfiskus, Beklagten. Via. 85/99.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Durch die von dem Regierungspräsidenten zu Stettin unter dem 12. September 1896 erlassene Polizeiverordnung ist die Anwendung von Ueckleigarn bei Ausübung der Fischerei in den sog. Inwieken, zu denen der im Eigenthume des verklagten Forstfiskus stehende kleine Vietziger-See gehört, verboten.

Polizeiverordnung.

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Die Kläger beanspruchen in ihrer Eigenschaft als Bauemhof- besitzer in Vietzig das Recht zur Ausübung der Fischerei in dem ge- dachten See, und zwar unter Anwendung von Ueckleigarn. Sie haben in einem bei dem K. Landgerichte zu Stettin noch anhängigen Prozesse, der zwischen denselben Parteien geführt wird, Ersatz des- jenigen Schadens gefordert, der ihnen durch das vor Erlaß des er- wähnten Verbots stattgehabte, angeblich unberechtigte Wegnehmen und Vorenthalten von Ueckleigarn in verschiedenen Fällen entstanden, und behaupten, daß ihnen wegen anderer, aus gleicher Zeit stammen- der, ebensolcher Eingriffe in ihr fragliches Recht noch weitere Ent- schädigungsansprüche zuständen. Mit der gegenwärtigen Klage machen sie gellend, sie hätten ein rechtliches Zntereffe daran, daß ihre Be- rechtigung, den kleinen Vietziger-See mit einem Ueckleigarn zu be- fischen, alsbald festgestellt werde, und zwar theils deshalb, um eine Grundlage für ihre in jenem anderen Prozeß erhobenen Forderungen und die anderweiten erwähnten Ansprüche zu gewinnen, theils des- halb, weil durch die Polizeiverordnung, deren Erlaß von dem ver- klagten Forstfiskus veranlaßt, die wohlerworbenen Rechte der Kläger geschmälert würden, und daher von ihnen auf Grund des § 4 des Ges. über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Beziehung auf polizei- liche Verfügungen eine Entschädigungsforderung geltend gemacht werden solle. Der in solcher Weise erhobenen Feststellungsklage ist von dem Beklagten, welcher die An- und Ausführungen der Kläger bestritten hat, widersprochen. Beide Vorinstanzen haben die Klage wegen Mangels der nach § 231 C.P.O. n. F. § 256 erforderlichen Voraussetzungen zurück- gewiesen. Von dem Berufungsgericht ist desfalls Folgendes ausge- sührt: Es stehe den Klägern zur Zeit in Folge des durch die Polizei- verordnung erlassenen Verbots ein Recht, in dem kleinen Vietziger- See mit dem Ueckleigarn zu fischen, nicht zu. Die Kläger könnten daher ihr angebliches Recht nur für die vor dem Inkrafttreten jener Verordnung liegende Zeit und für die Zukunft, d. h. für den Fall der etwaigen Aufhebung der Polizeiverordnung, geltend machen. Zn ersterer Richtung fehle es an dem für die Feststellungsklage erforder- lichen rechtlichen Zntereffe, da die Kläger wegen der desfalls in Frage stehenden, angeblichen Verletzungen ihres Rechtes seitens des Be- llagien ohne Weiteres auf Schadensersatz klagen könnten, wie dies la auch schon wegen einiger angeblicher Eingriffe geschehen. Besondere Gründe wegen einer bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche er»

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Einzelne Rechtsfälle.

gehenden zuvorigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses seien nicht dargelegt. Für den erwähnten zukünftigen Zeitraum aber mangele es zum mindesten an einem rechtlichen Interesse desfallsiger alsbaldiger Feststellung, da in der Richtung, daß die Aufhebung der Polizeiverordnung in Aussicht stehe, nichts vorgebracht worden. Was dann die behauptete Nothwendigkeit der Feststellungsklage als Vorbereitung einer auf Grund des § 4 des Ges. vom 11. Mai 1842 zu erhebenden Entschädigungsforderung betreffe, die übrigens gegen den allgemeinen Landesfiskus sich richten müsse, so könne auch dieser Anspruch ohne Weiteres gellend gemacht werden. Die gegen diese Entscheidung mit der Revision erhobenen An- griffe müssen für hinfällig erachtet werden. Dieselben erachten dafür, daß die Vorinstanz mit Unrecht annehme, es sei durch das mittels der Polizeiverordnung erlassene Verbot das Recht der Kläger be- seitigt, nicht bloß die Ausübung desselben gehindert, und es könnten daher während der Geltungszeit der Verordnung neue Entschädigungs- ansprüche nicht erwachsen, daß ferner die Natur des fraglichen Fischerei- rechts als eines dauernden Rechtsverhältnisses zu dem Beklagten als Eigenthümer des Vietziger-Sees übersehen sei, aus welcher Eigen- schaft der in Rede stehenden Berechtigung sich die Feststellungsklage als nothwendiges Schutzmittel ergebe, um die immer wieder in Aus- sicht stehenden Streitigkeiten der Parteien ein für allemal zur defini- tiven Entscheidung zu bringen, daß endlich es den Klägern freistehe, davon abzusehen, die Anerkennung des fraglichen Rechtes durch Zn- zidentfeststellungsklage in dem anderen anhängigen Prozesse herbeizu- führen. Diesen Ausführungen stehen zunächst anlangend die angeblichen Entschädigungsansprüche der Kläger wegen der vor Erlaß der Polizei- verordnung stattgehabten Eingriffe in ihr Recht die durchaus bedenken- freien Darlegungen der Vorinstanz gegenüber, wonach die Verfolgung der Leistungsklage in der fraglichen Richtung durch nichts behindert erscheint, und es daher insoweit an dem erforderlichen rechtlichen Inter- esse für den erhobenen Feststellungsanspruch gebricht. Was nun den Zustand betrifft, welcher durch das mittels der Polizeiverordnung erlaffene Verbot geschaffen ist, so kann es dahin gestellt bleiben, ob sie durch das Recht der Kläger beseitigt oder nur die Ausübung desselben behindert ist. Auch im letzteren Falle kann von neuen Entschädigungsansprüchen, welche gegenüber dem Beklagten während der Geltungszeit des Verbots entständen, nicht die Rede

Können Hufenbesitzer, welche durch lästigen Vertrag Deichfreiheit erworben hatten, nach Heranziehung zu den Deichlasten auf Grund der neueren Gesetzgebung Entschädigung vom Fiskus verlangen?

Deichlast.

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sein. Der von der Revision für die Begründung der Feststellungs- klage hervorgehobene Gesichtspunkt, daß es sich um ein dauerndes Rechtsverhältniß handle, welches definitive Erledigung wegen Ab- schneidung von Streitigkeiten erheische, kann daher nicht Platz greifen. Sollte aber etwa, wie Kläger vermeinen, ihnen ein Entschädigungs- anspruch gerade wegen des Erlaffes der Polizeiverordnung zustehen, welcher Anspruch, wie die Vorinstanz mit Recht hervorhebt, sich jeden- falls nicht gegen den verklagten Forstfiskus, sondern gegen den allge- meinen Landesfiskus richten würde, so kann nur mit dem angefochtenen Urtheil angenommen werden, daß auch diese Forderung ohne Weiteres geltend gemacht werden könnte, ohne daß es einer zuvorigen Fest- stellung des ihr zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses gegenüber dem jetzigen Beklagten bedürfte. Schließlich ist zutreffend vom Berufungsrichter hervorgehoben, daß seitens der Kläger gar nicht in Bezug genommene Eingriffe in deren fragliches Recht, welche sich nach etwaiger Aufhebung der Polizeiverordnung ereignen könnten, schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen seien, da von den Klägern in Bezug auf das Bevorstehen solcher Aufhebung nichts geltend gemacht worden, mithin das Vor- liegen eines Interesses an der alsbaldigen Feststellung des frag- lichen Rechtsverhältniffes zu vermiffen sei.'

Nr. 67. Könne« Hufenbrflher, welche durch lästige» Vertrag Veichfreiheit ermor- de» hatten» nach Heranziehung zu den Deichlasten auf Grund der «euere« Gesetzgebung Entschädigung vom Fiskus verlangen? Preuß. Deichges. vom 28. Januar 1848 §§ 16,17. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. September 1899 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die Grundbesitzer B. und Gen., Kläger. Via. 258/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger behaupten, daß sie Eigenthümer sind von 17 Hufen, welche zu der Gemarkung des Dorfes Blumstein gehören bzw. gehört haben, und die von der Verpflichtung, zu den regelmäßigen Damm- lasten beizutragen, befreit gewesen seien. Auf Grund des in Gemäß- heit der §§16 und 17 des Deichges. vom 28. Zanuar 1848 erlasse- nen Statuts für den großen Marienburger Werder vom 28. Mai 1870

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Einzelne Rechtsfälle.

tst jene Dammpflichtfreiheit beseitigt, und muß die Deichlast auch von den Etgenthümern der erwähnten Grundstücke in gleicher Weise wie von denen der übrigen Grundstücke des Werders getragen werden. Die Kläger verlangen von dem Beklagten Ersatz des ihnen durch die Entziehung der Berechtigung erwachsenen Schadens nach Maß- gabe des angezogenen § 17, indem sie geltend machen, daß ihre in Rede stehenden Besitzungen identisch seien mit 17 Hufen Landes, deren Eigenthümern seitens des Beklagten oder eines Rechtsvorgängers desselben, des deutschen Ordens oder der Krone Polen, die Deich- lastenfreiheit zugestanden worden durch einen lästigen Titel, nämlich ein Abkommen, in welchem sich jene Befreiung darstelle als die Gegen- leistung für übernommene privatrechtliche Lasten, nämlich Scharwerker- dienste. Zn beiden Vorinstanzen ist dem Klageantrag entsprochen. Der Revision des Beklagten ist der Erfolg zu versagen. Es kom- men folgende Punkte in Betracht. 1. Darin, daß der erhobene Feststellungsanspruch für zulässig erachtet worden, kann ein Verstoß gegen § 231 C.P.O. (N.F. § 256) nicht erblickt werden, da es sich bei der in Frage befangenen Berech- tigung um wiederkehrende Leistungen handelt, die außerdem, soweit die Zukunft in Frage steht, in ihrem Umfang unbestimmt sind. 2. Zn der Sache selbst liegt nach der nicht zu beanstandenden Feststellung der Vorinstanz vor, daß zu Gunsten von 17 Hufen Lan- des in Blumstein das Privilegium der Dammfreiheit in früheren Zeiten von der Landesherrschaft im Wege eines lästigen Vertrags gewährt ist. Dieser Vertrag, welcher zufolge § 56 der Einl. zum A.L.R. nach den privatrechtlichen Grundsätzen über Verträge zu be- urtheilen, ist dahin aufzufaffen, daß die Landesherrschaft als Gegen- leistung für die zu ihren Gunsten seitens der Eigenthümer der be- treffenden Grundstücke versprochenen Scharwerkerdienste es übernom- men hat, dafür einzustehen, daß die fraglichen Hufen Landes von der Deichpflicht freizulaffen. Die hiermit eingegangene Verpflichtung ist durch das Deichgesetz vom 28. Zanuar 1848, welches die allge- meine Deichpflicht ausspricht, nicht weggefallen. Sie ist nur dahin verändert, daß nunmehr wegen der jenen Flächen Landes überkom- menen Pflicht, zu den Deichlasten zu kontribuiren, eine Entschädigung gewährt werden muß. Zn das durch den erwähnten lästigen Vertrag konstituirte, dem Privatrecht anheimfallende Verhältniß hat das die Deichpflicht nur in öffentlichrechtlicher Beziehung regulirende Deiche

Wie muß eine Warnung beschaffen sein, damit sie den Ersatz des durch Bergbau an Gebäuden entstehenden Schadens ausschließt?

Bergschaden.

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gesetz an sich nicht eingegriffen. Es läßt sich das auch daraus ent- nehmen, daß in dem § 17, falls bisher auf Grund eines speziellen Rechtstitels unter den Deichgenossen eine von der allgemeinen Deichpflicht abweichende Vertheilung derselben stattfand, eine Ent- schädigungspflicht gegenüber dem aus solchem Titel Berechtigten inso- weit angeordnet ist, als die Lasten, welche durch den auf Grund des Gesetzes konstituirten Deichverband auferlegt werden, schon zuvor zur' Erhaltung oder Wiederherstellung der früheren Schutzvorrichtungen erforderlich waren. Nur in diesem Umfang ist auch hier, wo es sich um die Dammfreiheit auf Grund eines speziellen, einen Dritten verpflichtenden Rechtstitels handelt, die Entschädigung in Anspruch genommen. Das Vorstehende ergiebt, daß vorliegend nicht ein aus dem Ge- setz entspringender Anspruch in Frage steht, daß dieser vielmehr aus- schließlich auf einem Vertrage beruht. Als solcher ist er auch nur von den Klägern geltend gemacht. Die dabei erfolgte Hinweisung auf den § 17 hat nur darlegen sollen, daß das Vertragsverhältniß nicht ohne Weiteres durch das Deichgesetz beseitigt worden. Als völlig berechtigt ergiebt sich danach die Zurückweisung der Einrede der Ver- jährung, welche dem Ansprüche nur entgegengesetzt worden, sofern der- selbe unmittelbar aus dem Gesetz abgeleitet ist. Oberstrichterlich sind schon mehrfach dasselbe Ziel verfolgende Ent- schädigungsansprüche, welche in gleicher Weise wie vorliegend be- gründet, ebenso wie hier unter im Wesentlichen gleicher Motivirung beurtheilt, wie die in dem angefochtenen Urtheil angezogenen Er- kenntnisse des früheren preuß. Obertribunals wie des zweiten Hülfs- senats und des V. Civilsenats des R.G. ergeben. 3. Nicht anfechtbar ist sodann die Annahme der Vorinstanz, daß die in dem gegenwärtigen Prozeffe streitenden Parteien in die Rechte und Pflichten aus dem oben erwähnten lästigen Vertrag eingetreten sind. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 68. Mir muß eine Warnung beschaffen sein, damit ste de» Ersatz des durch Lergbau an Gebäuden entstehende» Schadens ansschiirßt? Allg. Berggesetz vom 24. Juni 1865 § 150. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Dezember 1899 in Sachen der Zeche Königin Elisabeth, Beklagten, wider H., Kläger. V. 247/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Kläger hat auf seinem Grundstücke zu Schonnebeck im Zahre 1882 ein Wirtschaftsgebäude und im Zahre 1884 einen Saalanbau nebst Kegelbahn errichtet. Diese Baulichkeiten sind unstreitig durch den Bergbaubetrieb der Beklagten beschädigt worden. Gegenüber zwei Schadensersatzklagen, die ursprünglich getrennt erhoben, später jedoch durch Gerichtsbeschluß verbunden worden sind, und mit denen Kläger Zahlung von insgesammt 10 269 Mk. 74 Pf. nebst Zinsen verlangte, hat die Beklagte, abgesehen von Einwendungen, die für die Revisions- instanz nicht mehr in Betracht kommen, auf Grund des § 150 Abs. 1 des Allg. Berggesetzes die Einrede erhoben, Kläger habe zur Zeit der Errichtung der Gebäude die ihm aus dem Bergbau drohende Ge- fahr gekannt oder doch zum mindesten kennen müssen, da der da- malige Direktor der beklagten Zeche, Sch., unter Hinweis auf jene Gefahr im Zahre 1882 dem Kläger das von diesem abgelehnte An- gebot gemacht habe, eine Verankerung an dem Hause anzubringen, und da ferner mehrere in der Nähe des klägerischen Grundstücks ge- legene Häuser, insbesondere dasjenige eines gewissen B., bereits 1880 oder 1881 durch Bergbau beschädigt worden seien, wovon Kläger Kenntniß gehabt habe. Kläger hat dies bestritten. Zm Laufe des Prozesses sind von dem Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte auf 7345 M. ermäßigt. Der erste Richter hat auf einen Eid für den Kläger erkannt, der dem letzteren von der Beklagten darüber zugeschoben worden war, daß er zur Zeit der Errichtung seines Hausbaues im Zahre 1882 gewußt habe, daß das benachbarte B.'sche Haus Risse gezeigt hatte, und für den Fall der Leistung dieses Eides die Beklagte nach dem abgeänderten Klageanträge verurtheilt. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe: Die Revision erhebt Angriffe wegen prozessualer Verstöße, die der Berufungsrichter bei der Beweiswürdigung begangen haben soll. Die Angriffe sind indessen nicht begründet. (Die Widerlegung des ersten Angriffs bietet kein Interesse.) Weiterhin bemängelt die Revision, daß der Berufungsrichter das von dem Direktor Sch. dem Kläger gemachte Verankerungsangebot als eine dem beabsichtigten Hausbau zu stimmende Erklärung, durch die der Kläger sich habe beruhigt fühlen dürfen, aufgefaßt habe, wäh-

Wird, wenn sich der Veräußerungs- und der Erwerbswille der Kontrahenten bei der Auflassung ausschließlich auf einen bestimmten Theil des Grundstücks beschränkt, dadurch derjenige Theil des Grundstücks, auf welchen sich der Veräußerungs- und Erwerbswille nicht erstreckt, von selbst von der Auflassung ausgeschlossen, auch wenn die Kontrahenten an diesen Theil gar nicht denken?

Auflassung.

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rend in Wirklichkeit, wie der Inhalt des Sch.'schen Gutachtens er- gebe, das Angebot gerade durch die drohende Gefahr veranlaßt, also im Sinne einer Warnung gemacht worden sei. Dieser Angriff scheitert schon daran, daß er gegen eine Auslegung des Gutachtens gerichtet ist, die auf thalsächlichen Erwägungen beruht und daher in der Revisionsinstanz nicht nachzuprüfen ist. Selbst wenn er aber be- gründet wäre, würde er zu einer Aufhebung des angefochtenen Ur- theils nicht führen können. Denn eine bloße Warnung des Berg- bautreibenden hat für sich allein noch nicht die Wirkung, daß wenn der Grundbesitzer sie außer Acht läßt, er dadurch seiner gesetzlichen Entschädigungsansprüche verlustig geht. Vielmehr muß, damit in der Nichtbeachtung der Warnung eine nach § 150 des Allg. Berggesetzes das Recht auf Schadensersatz ausschließende Fahrlässigkeit des Grund- besitzers gefunden werden kann, die Warnung eine begründete sein, d. h. sie muß die konkrete Gefahr, welche dem zu errichtenden Ge- bäude durch den Bergbau erwächst, deutlich erkennbar machen. Vergl. das Uriheil des erkennenden Senats vom 13. Juli 1898 in Sachen Aktiengesellschaft Schlesische Kohlen-Kokeswerke zu Gottes- berg wider Krebs V 55/98; Klostermann, Kommentar zum Allg. Berggesetz Anm. zu § 150. Eine solche Jndividualisirung der Warnung war im vorliegenden Falle schon deshalb nicht möglich, weil Sch. seiner eigenen Angabe nach das klägerische Haus zur Zeit seiner Errichtung als durch den Bergbau der Jahre 1875—1877, der damals längst beendet war, nicht mehr gefährdet ansah. Sein Angebot konnte danach in der That, wie der Berufungsrichter zutreffend annimmt, nur den Zweck haben, der Gefahr aus einem künftigen, damals noch gänzlich unge- wissen und daher nach konkreten Merkmalen nicht näher zu beschreibenden Bergbaubetriebe vorzubeugen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 69. Mir-, wenn stch der Veräußerungs- und der Ermrrbsmillr der Kontra- henten bei der Austastung ausschließlich ans eine» bestimmte« Thril des Grundstücks beschränkt, dadurch derjenige Thril des Grundstücks, auf welchen stch der Veräußerungs- «nd Ermerbsmille nicht erstreckt, von selbst °on -er Austastung ausgeschlossen, auch men« dir Kontrahenten an diese« Thril gar nicht denke«? Eigth.Erw.Ges. § 1. sllrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. September 1899 in Sachen er Wittwe S., Beklagten, wider die Mitteldeutsche Kreditbank in Berlin, Klägerin. V. 93/99.)

Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch Vertrag vom 29. April 1892 hat die Klägerin von der Wittwe R. das im Grundbuche von den Umgebungen Berlins Bd. 23 Nr. 1481 eingetragene Grundstück in der ungefähren Größe von rund 980 Quadratruthen, wie es steht und liegt, gekauft. Sie hat am 30. April 1892 die Auflassung erhalten und ist am 7. Mai 1892 als Eigenthümerin eingetragen. Bei der Zurückführung des Grundbuchs auf das Steuerbuch am 24. April 1897 ist nach Angabe des Steuer- buchsauszugs und der Katasterhandzeichnung eine jetzt streitige Par- zelle auf dem Titel des Grundbuchblatts eingetragen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Herausgabe der Parzelle 223/27 an sie zu verurtheilen, weil sie als deren Eigenthümerin eingetragen sei und weil die Parzelle einen Theil des Grundstücks Bd. 23 Nr. 1481 bilde, auch bei den vielfachen Abverkäufen niemals, insbesondere nicht an die Beklagte oder deren Vorbesitzer, mit verkauft worden sei. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte nach dem Klageantrags verurtheilt. En tfch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht weist zunächst nach, daß das Streitstück 223/27 nicht erst bei der Zurückführung des Grundbuchs auf das Steuerbuch am 24. April 1897 dem Grundbuchbestande zugeschrieben, sondern daß es von jeher im Grundbuche des Stammgrundstücks eingetragen gewesen und davon niemals abgeschrieben worden, daß eS also namentlich auch bei der Auflaffung und Eintragung am 30. April und 7. Mai 1892 im Bestände des Hauptgrundstücks ent- halten gewesen sei. Hiernach hält es die Klägerin nicht nur zur Eigenthumsklage für legitimirt, sondern auch die Einreden der Er- sitzung und der Klageverjährung nach §§ 6, 7 Abs. 2 E.E G. für aus- geschlossen. Es prüft den Einwnad der Beklagten, daß die Klägerin bei dem Erwerbe des Grundstücks Bd. 23 Nr. 1481 das Streitstück nicht habe erwerben wollen, da sie wie ihre Vorbesitzer stets angenommen haben, das Streitstück gehöre nicht mehr zum Stammgrundstücke. Es geht davon aus, daß, wenn die Veräußerin R. die Auflaffung des Streitstücks nicht habe ertheilen und die Klägerin sie nicht habe an- «ehmen wollen, die Auflaffung insoweit nichtig sei, und daß dies von

Auflassung.

SSS-

Jedem, der davon berührt werde, namentlich von der Beklagten, die aus dem Besitze verdrängt werden solle, geltend gemacht werden dürfe, daß dagegen, wenn die Eigenthumseintragung wegen eines bei den Auflaffungskontrahenten vorgekommenen Irrthums angefochten werde, diese Anfechtung nur dem Irrenden selbst oder dem, der dessen Anfechtungsrecht erworben, zustehe. Es nimmt an, daß die Einrede der Beklagten der letzteren Art von Einreden angehöre. Nach Inhalt des Vertrags vom 29. April und der Auslaffungsverhandlung vom 30. April 1892 sei der Klägerin das Grundstück Bd. 23 Nr. 1481 verkauft und aufgelassen. Es fehle jede Andeutung, daß die Kontra- henten das Streitstück Nr. 223/27 nicht haben mit veräußern und und auflaffen wollen. Umstände, welche hierfür sprechen, können nieder darin gefunden werden, daß das Grundstück „wie es steht und liegt" verkauft sei, noch darin, daß die Flächenangabe auf „ungefähr rund 980 Quadratruthen" mehr dem Flächeninhalte des eingetragenen Grundstücks abzüglich des Streitstücks — 1 ha 39 a 10 qm — als diesem Inhalte zuzüglich des Streitstücks — 1 ha 42 a 87 qm — entspreche, da die Flächenangabe nur als „ungefähre" bezeichnet sei. Aber es gehe die Behauptung der Beklagten nicht dahin, daß das Streitstück von der Auslastung habe ausgeschlossen werden sollen. Sie habe vielmehr eine andere Bedeutung. Die Beklagte schließe nämlich daraus, daß das Streitstück von dem übrigen Stammgrundstücke räumlich getrennt liege und von ihr und ihren Rechtsvorgängern be- nutzt worden sei, daß die Vorbesitzer der Klägerin, namentlich die R. auch die Klägerin, selbst stets angenommen hätten, das Streitstück ge- höre nicht mehr zum Stammgrundstücke, sondern zum Grundstücke der Beklagten, daher solle die R. den Willen, das Streitstück zu veräußern, nicht gehabt haben. Die Auflassungskontrahenten sollen also nach der Behauptung der Beklagten darin einig gewesen sein, daß das Objekt der Auslastung dem Grundbuchbestande von Nr. 1481 entspreche. Hätten dies die R. und die Klägerin bei der Auslastung angenommen, so würden sie, genau ihrem Willen entsprechend, die Erklärung, daß das Grundstück Nr. 1481 ausgelassen werde, abge- geben, sie würden nur darin geirrt haben, daß sie von der Annahme ausgegangen seien, das Streitstück sei nicht bei Nr. 1481 eingetragen, während dies thatsächlich der Fall gewesen sei. Stimme aber die Auflassungserklärung der Kontrahenten überein mit deren AuflassungS- willen, so könne wegen eines dabei vorgefallenen ZrrthumS die Be- sagte, welche die Auflassung nicht erklärt und Rechte der R. uichtz

Einzelne Rechtsfälle.

überkommen habe, die Eintragung des Eigenthumsüberganges nicht anfechten. Der Beweisantritt, daß die R. der Klägerin das Streit- stück nicht habe verkaufen und daß die Klägerin es nicht habe er- werben wollen, sei unerheblich. Nur die Behauptung würde erheblich sein, daß die Kontrahenten das Streitstück von der Austastung aus- geschlosten hätten. Die Revision ist begründet. Es kann davon abgesehen werden, ob das Streitstück bereits beim Erwerbe des Grundstücks Bd. 23 Nr. 1481 seitens der Klägerin zu desten grundbuchmäßigem Bestände gehört hat oder nicht. Denn der Angriff der Beklagten, mit welchem geltend gemacht wird, daß die Klägerin nicht Eigenthümerin des Streitstücks geworden sei, weil es bezüglich dessen an der Auslastung fehle, wird davon nicht berührt. Würde dieser Angriff doch selbst dann zulässig sein, wenn das Grundbuch beim Erwerbe der Klägerin auf die Steuerbücher zurück- geführt gewesen wäre und das Streitstück als Theil des Grundstücks unter seiner katastermäßigen Bezeichnung aufgewiesen hätte (RG. Y. 378.96 und andere Urtheile). Auch der Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs kommt nicht in Betracht, wo lediglich in Frage steht, ob das dingliche Erwerbsgeschäft der Auflassung vorhanden ist (R.G. daselbst). Das Berufungsgericht geht von dem Satze aus, daß die Aus- lastung insoweit ein nihil sei, als die R. und die Klägerin die Aus- lastung des Streitstücks nicht haben geben und nehmen wollen, und daß die Beklagte dies geltend machen dürfe, um sich im Besitze des Streitstücks zu erhalten. Dies entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Danach ist die Auflassung insoweit nichtig, als sie dem übereinstimmenden Willen der Kontrahenten nicht entspricht. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Eigenthümer die Auflassung des ganzen Grundstücks ertheilt, obwohl nach seinem und des Erwerbers übereinstimmenden Willen nur ein bestimmter Theil desselben ausge- laffen werden soll. Es fehlt dann die Auflassung bezüglich der übrigen Grundstückstheile, und es kann auch nicht durch die Ein- tragung des Erwerbers deren Eigenthum auf diesen übergehen. In solchem Falle ist die Auslastung nicht wegen Zrrthums anfechtbar, sondern die Auslastungen und Eintragungen sind nichtig: Niemand kann gegen seinen Willen durch rechtsgeschäftlichen Erwerb Eigen- thümer werden (R.G.Entsch. in Civilsachen Bd. 20 S. 225, Bd. 28 S. 307; Gruch ot, Beiträge Bd. 34 S. 707, Bd. 37 S. 1098, V. 56. 95; Y. 40, 246. 97; Y. 108. 99).

Auflassung.

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Das Berufungsgericht verkennt die Tragweite dieser Recht- sprechung, indem es, davon ausgehend, daß durch den Vertrag vom 29. April 1892 das Grundstück Nr. 1481 des Grundbuchs der Klägerin verkauft und durch die Verhandlung vom 30. April 1892 dasselbe Grundstück der Klägerin aufgelassen sei und daß jede An- deutung fehle, die Kontrahenten haben die einen Bestandtheil des Grundstücks bildende streitige Parzelle von der Veräußerung be- ziehungsweise dem Erwerbe ausschließen wollen: die unter Beweis gestellte Behauptung, wonach die R. das Streitftück der Klägerin nicht habe veräußern und die Klägerin dasselbe nicht habe erwerben wollen, für ungenügend und deshalb für unerheblich erklärt, und nur die Behauptung für beachtenswerth hält, daß die Auflaffungskontra- henten das Streitstück von der Auflassung ausgeschlossen hätten. Es verlangt also, wenn nicht eine ausdrücklich ausgesprochene Aus- schließung des Streitstücks von der Auflassung, doch den positiven, auf die Ausschließung gerichteten Willen der Auflassungskontrahenten. Damit fordert es zu viel. Beschränkt sich der Veräußerungs- und der Erwerbswille der Kontrahenten bei der Auflassung ausschließlich auf einen bestimmten Theil eines Grundstücks, so wird dadurch der- jenige Theil des Grundstücks, auf welchen sich der Veräußerungs- und der Erwerbswille nicht erstreckt, von selbst von der Auflassung ausgeschlossen, auch wenn die Kontrahenten an diesen Theil gar nicht denken. Es mag Vorkommen, daß die Kontrahenten ein Grundstück nach seinem sich aus dem Grundbuch ergebenden Bestände zum Gegen- stände der Veräußerung machen wollen, ohne Rücksicht darauf, aus welchen Bestandtheilen sich das Grundstück zusammensetzt und wie sie sich den Bestand des Grundstücks vorstellen. Wird da die Auslastung unter Bezeichnung des Grundstücks nach der Nummer des Grund- buchblatts vorgenommen, dann geht das Eigenthum des Grundstücks in allen seinen sich aus dem Grundbuch ergebenden Theilen durch die Eintragung des Erwerbers auf diesen über, und es kann von einer Anfechtung der Auflassung aus dem Grunde, daß sich der Ver- äußerungs- und der Erwerbswille nicht mit dem durch die Auslastung kundgegebenen Willen decke, nicht die Rede sein. Dies ist aber nur dann anzunehmen, wenn jene Absicht der Kontrahenten, die nur ausnahmsweise unter besonderen Verhältniffen vorhanden sein wird, ausdrücklich geäußert ist oder doch aus den Umständen klar erhellt. Solcher Sachverhalt ist aber von der Klägerin nicht behauptet. Es kiegt nichts weiter vor, als daß die R. und die Klägerin beim Ver-

Kann derjenige, welcher eine Gesammthypothek bezahlt und dadurch eine Eigenthümerhypothek erwirbt, die Hypothek auf seinem Grundstücke löschen lassen und sie gegen den Besitzer eines weiter verhafteten Grundstücks geltend machen? Eigth.Erw.G. vom 5. Mai 1872 §§ 63, 64, 42. Tritt beim Zwangsverkaufe der Ersteher, welcher eine Hypothek in Anrechnung auf die Erstehungssumme zur persönlichen Haftung übernimmt, (ähnlich wie beim freiwilligen Verkaufe) ist ein unmittelbares obligatorisches Verhältniß zum Subhastaten? Einrede der Arglist beim Zuwiderhandeln gegen diesen Rechtsgrundsatz

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Einzelne Rechtsfälle.

tauf und bei der Veräußerung das Grundstück als das im Grund- buch unter Nr. 1481 eingetragene bezeichnet haben. Wird da nach- gewiesen, daß der Veräußerungs- bezw. Erwerbswille der Kontra- henten sich nicht auf die streitige Parzelle bezogen hat, so ist damit widerlegt, daß ihr Wille sich über den von ihren angenommenen Grundbuchbestand, über die Parzelle Kartenblatt 27 Nr. 103/27, hinaus erstreckt hat. Dann hat der Eintragung der Klägerin als Eigenthümerin der streitigen Parzelle die Auslastung, welche eine un- erläßliche Voraussetzung des rechtsgeschäftlichen Eigenthumserwerbes bildet, gefehlt, und die Klägerin hat Eigenthum daran nicht erworben. Das Berufungsgericht durfte hiernach die von der Beklagten be- antragte Beweiserhebung nicht als unerheblich abweisen. Das Reichs- gericht hat allerdings ausgesprochen, daß der Wille des Veräußerers, eine Parzelle nicht zum Gegenstände der Auslastung zu machen, dem Erwerber erkennbar gemacht sein müsie, um die Auflassung bezüglich dieser Parzelle unwirksam zu machen (Gruchot, Beitr. Bd. 37 S. 1098). Eine Behauptung hat der Beklagte in dieser Hinsicht nicht vorgebracht. Es bedurfte ihrer aber auch nicht. In dem früher entschiedenen Rechtsstreite handelte es sich darum, festzustellen, daß beide Parteien übereinstimmend die Parzelle nicht zum Gegenstände der Auflassung gemacht haben, und da wurde ausgesprochen, es genüge nicht, daß der fehlende Veräußerungswille aus Seiten des Veräußerers erwiesen, es müsse auch ersichtlich gemacht werden, daß dies dem Erwerber erkennbar gemacht sei und zum Bewußtsein habe kommen müssen, damit der Schluß gerechtfertigt sei, daß der Er- werber sich durch Entgegennahme der Auslastung mit dem Ausschlüsse der Parzelle stillschweigend einverstanden erklärt habe. Im vorliegen- den Rechtsstreite geht abweichend die Behauptung dahin, daß sowohl der R. der Veräußerungswille als Klägerin der Erwerbswille gefehlt habe, daß also beide Kontrahenten über den Ausschluß des Streit- stücks gleicher Meinung gewesen seien. Da bedarf es einer besonderen Erkennbarmachung des fehlenden Veräußerungswillens der R. nicht, um die Willensübereinstimmung beider Kontrahenten ersichtlich zu machen. _

Nr. 70. Kann derjenige, welcher eine Gesammthypothrk bezahlt und dadurch eine Eigenthürnrrhypothrk erwirbt, die Hypothek auf seinem Grundstücke lösche» lassen «nd str gegen de« Lesttzrr eines weiter verhafteten Grundstücks geltend machen? Eigth.Erw.G. vom 5. Mai lv72 §§ 63, 64, 42. Tr'»

Eigenthümerhypothek.

beim IwangsverKanfe der Ersteher, welcher eine Hypothek in Anrechnung auf die Erstehungssumme zur persönlichen Haftung übernimmt, (ähnlich wie beim freiwilligen Verkaufe), in rin unmittelbares obligatorisches Vrr- hältniß zum Subhastate«? Einrede der Arglist beim Juwiderhandrl« gegen diesen Nechtsgrundsatz. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 5. Januar 1900 in Sache« M., Beklagten, wider St., Kläger. III. 264/99.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben und das die Klage abweisende erste Urtheil wiederhergestellt. Entscheidungsgründe: Während die erste Instanz die Klage auf Grund einer ihr aus dem korrealen Schuldverhältniffe der Parteien entgegenstehenden Ein- rede der arglistigen Bereicherung abgewiesen hat, ist das Berufungs- gericht zur Verurtheilung des Beklagten gelangt. Dasselbe nimmt zuvörderst an, daß der gemeinrechtliche Grundsatz, wonach die von einem Schuldner gezahlte Korrealschuld auch zu Gunsten des anderen untergeht und ein Rückanspruch des zahlenden Gesammtschuldners gegen den Mitschuldner nur beim Vorhandensein eines besonderen Rechtsverhältnisses besteht, für den vorliegenden Fall durch die Be- stimmungen des Eigenth.E.G. vom 5. Mai 1872 beseitigt sei. Rach §§ 63, 64 dieses Gesetzes (die Eigenthümerhypothek betreffend) habe der Kläger die erworbene Hypothek auf seinem Grundstücke löschen lasten, sie aber gleichwohl nach dem im § 42 Abs. 1 deffelben Gesetzes über die Gesammthypothek ausgestellten Grundsätze gegen das Grund- stück des Beklagten geltend machen können. Das Berufungsgericht erachtet hiernach den Klageanspruch an sich für begründet. Dieser Austastung, welche auch in der von der Vorinstanz angeführten Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 3 S. 259 sowie in der neueren Entscheidung Bd. 41 S. 213 zum Ausdrucke gekommen ist, ist bei- zutreten. Nicht beizupflichten ist dagegen der Vorinstanz in der weiteren Annahme, daß auch aus der sonstigen Sachlage eine Einrede der Arglist gegen den Klageanspruch nicht Herzuleilen sei. Die Vor- instanz führt in dieser Beziehung aus, daß selbst dann, wenn mit Rücksicht auf die von M. und seinen Nachfolgern Sch. und S. er- klärte Uebernahme der Hypothek in Anrechnung auf dm Kaufpreis ein Anspruch des Beklagten gegen diese Vorbesitzer des Klägers auf Befreiung von der jetzt geltend gemachten Hypothek zu begründen

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,fcin sollte, doch ein gleicher Anspruch gegen den Kläger, aus der Uebernahme dieser Hypothek auf die Erstehungssumme, nicht herzu- leiten sei; denn der Kläger habe nicht im Wege des freiwilligen Ver- kaufs von S., sondern im Zwangsversteigerungsverfahren von allen Realinterefsenten gekauft und die im geringsten Gebote stehende Hypothek in Folge zwingender Gesetzesvorschrift, nicht auf freiwillige Abmachung hin in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen, so daß er gegen S. keinerlei Verpflichtung habe und jedenfalls mit der Geltendmachung der Hypothek gegen den Beklagten nicht arglistig handele. Allein auch bei einem Zwangsverkaufe tritt der Ersteher, der eine Hypothek in Anrechnung auf die Erstehungssumme zur persön- lichen Haftung übernimmt, in Folge dieser Uebernahme in ein un- mittelbares obligatorisches Verhältniß zum Subhastaten, auf welches die für die Hypothekenübernahme bei einem freiwilligen Verkaufe geltenden Grundsätze entsprechende Anwendung zu finden haben. Hiernach ist in solchem Falle der Ersteher verpflichtet, dem Sub- hastaten weitere Ansprüche des Gläubigers aus der von Ersterem übernommenen Hypothek von der Hand zu halten und namentlich auch andere, zur Zwangsversteigerung nicht mit herangezogene, aber mit dieser Hypothek gleichfalls belastete Grundstücke des Subhastaten von derselben frei zu machen, wie dies das Reichsgericht bereits in dem Urtheile vom 22. März 1899 Entsch. Bd. 43 S. 340 ausge- sprochen hat. Im vorliegenden Falle steht nun zwar das andere, mit der Gesammthypothek belastete Grundstück nicht im Eigenthume des Sub- hastaten, sondern des Beklagten, welchem der Kläger nicht unmittel- bar verpflichtet ist. Immerhin aber liegt eine vom Beklagten bis zum Kläger reichende Kette von persönlichen Schuldübernahmen vor, in Folge deren für den Letzteren, falls er die Hypothek gegen den Ersteren ausklagt, die Verpflichtung erwächst, den eingeforderten Be- trag an S. und damit indirekt auch an den Beklagten zurückzuerstatten. Denn es würde zunächst der Beklagte im Falle seiner Verurtheilung gegen seinen Käufer M. auf Grund der Uebernahme der Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis, sodann M. gegen seinen Käufer Sch. und Sch. gegen seinen Käufer S. aus Grund gleichartiger Schuldübernahme eines Jeden dieser Beiden, schließlich aber, nach dem oben über die Wirksamkeit der Hypothekübernahme im Zwangs- versteigerungsoerfahren Gesagten, S. gegen den Kläger einen An-

Sind die in einem Prozesse wegen Enteignungsentschädigung ausgestellten Prozeßvollmachten stempelfrei?

Stempel.

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sprach auf Rückerstattung des von demselben für sich beigezogenen Hypothekenbetrags erheben können. Der wirklichen Durchführung dieser Regreßansprüche bedarf es nicht; es genügt, wie das Reichs- gericht ebenfalls bereits angenommen hat, deren rechtliche Zulässig- keit, da sich schon hieraus ergiebt, daß der Kläger das, was er vom Beklagten beiziehen will, nicht behalten darf, sondern zunächst an S. und durch besten sowie seiner Vormänner Vermittelung schließlich an den Beklagten zurückzuerstatten hat. Nach dem Grundsätze: „dolo facit, qui petit, quod redditurus est" fällt also dem Kläger ein arg- listiges Verhalten zur'Last. Er ist deshalb zurückzuweisen, wenn er auf die angegebene Weise den von ihm bezahlten Hypothekenbetrag, für welchen ihm bereits ein Gegenwerth in dem erstandenen Grund- stücke zu Theil geworden ist, wieder beizuziehen und auf solche Weise eine offenbare Bereicherung zu erzielen strebt. Es war hiernach die angefochtene Entscheidung aufzuheben und in der Sache selbst, da die der erwähnten Einrede der Arglist zu Grunde liegenden Thatsachen sämmtlich unbestritten sind, alsbald durchzuerkennen.

Nr. 71. Sin- dir in einem Prozesse wegen Enteignungpentscha-ignng ausgestellten Prozeßvollmachten stempelfrei? Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 § 43, Preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 § 35 Abs. 1. iUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 2. März 1900 in Sachen der Stadt Stettin, Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. Via. 414/99.) Beide Theile haben Revision eingelegt. Die Revision der Klä- gerin wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen, auf die Revision des Beklagten das gedachte Urtheil theilweise aufgehoben. Thatbestand: Auf den Antrag der klagenden Stadtgemeinde ist das Grund- stück des Eigenthümers M. in Grabow enteignet. Die Entschädigung wurde von dem Bezirksausschuste auf 32 848 M. 88 Pf. festgesetzt, ^eg n diese Entscheidung beschritt M. den Rechtsweg und verlangte Erhöhung der Entschädigung um 11 650 M. Zn diesem Pro- pste überreichte der Zustizrath B. in Stettin zu den Prozeßakten kine mit 4 M. in Stempelmarken versteuerte Prozeßvollmacht des M., welche auch die Ermächtigung enthielt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gelder und Sachen aller Art, sowie Dokumente von dem Gegner in Empfang zu nehmen und darüber zu quittiren, auch den Voll- machtgeber in einem etwaigen Konkursverfahren über das Ver- mögen des Gegners zu vertreten. Dagegen überreichte der Anwalt der jetzigen Klägerin, als der Prozeßgegnerin, eine gänzlich unversteuerte Prozeßvollmacht. Der Prozeß endete mit einem Vergleiche, durch den die jetzige Klägerin die Prozeßkosten übernahm. Mit den Gerichtskosten wurden darauf von der Klägerin erfordert: a) 4 M. Stempel für die von ihr selbst ausgestellte Prozeß- vollmacht, d) 3 M. 50 Pf. Stempel, welcher Betrag für die von M. aus- gestellte Vollmacht zu wenig versteuert sei. Die Klägerin hat Zahlung geleistet, fordert nunmehr aber die gezahlte Summe von 7 M. 50 Pf. nebst 5 pCt. Zinsen seit der Klagezustellung von dem beklagten Fiskus zurück. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Das Berufungsgericht hat das Urtheil dahin abgeändert: I. 1. Der Beklagte wird verurtheilt, an die Klägerin 3 M. 50 Pf. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 12. April 1899 zu zahlen; 2. die Klägerin wird mit den mehrgeforderten 4 M. nebst Zinsen abgewiesen;- Gegen dieses Urtheil haben beide Parteien Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: 1. Im § 43 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 ist eine ausdrückliche Vorschrift über die Stempelpflichtigkeit der Prozeßvollmachten zu Rechtsstreitigkeiten, welche gemäß § 30 dieses Gesetzes gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Enteignungsentschädigung bei den Gerichten anhängig gemacht werden, nicht enthalten. Die Klägerin ist der Ansicht, daß solche Vollmachten zu denjenigen „Verhandlungen vor den Gerichten" zu rechnen seien, hinsichtlich deren der Abs. 4 des §43 Stempelfreiheit anordne. Der Ansicht kann indessen nicht beigetreten werden. Denn der Abs. 1 des § 43 betrifft, wie das Wort „übrigen" deutlich ergiebt, solche Verhandlungen, welche außerhalb des administrativen Verfahrens (Abs. I), des Prozeßverfahrens (Abs. 2) und des Verfahrens zur Sicherung des Beweises (Abs. 3) liegen. Andererseits kann dahin-

Zwangsversteigerung. Schließt die Mittheilung im Bietungstermine, daß ein Dritter das Eigenthum an einem auf dem versteigerten Grundstücke befindlichen Zubehörstück in Anspruch nimmt, nach dem Ges. vom 13. Juli 1883 den Eigenthumserwerb des Ersteigerers aus?

Zwangsversteigerung.

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gestellt bleiben, ob, wie das Berufungsgericht annimmt, der Abs. 2 des § 43 die Prozeßvollmacht umfaßt hat. Denn auch wenn dieses nicht der Fall wäre, würde — abgesehen von einigen, hier nicht interessirenden Ausnahmen — die Stempelpflichtigkeit aus dem Stempelsteuergesetze vom 7. März 1822 Tarisposition „Vollmachten" hervorgehen. Diese Stempelpflichtigkeit ist durch das Preuß. Gerichts- kostengesetz vom IO. Mai 1851 § 16, wie durch das Deutsche Ge- richtskostengesetz vom 18. Juni 1878 § 2 Abs. 2 nicht beseitigt, so daß bis zum Inkrafttreten des Preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 Prozeßvollmachten zu den aus § 3O des Enteignungs- gesetzes entsprungenen Prozessen der Regel nach stempelpflichtig waren. Durch das Stempelsteuergesetz vom 31. Juli 1895 § 35 Abs. 1 sind die auf die Stempelsteuer bezüglichen Vorschriften des § 43 des Enteignungsgesetzes aufgehoben. Aber es liegt kein Anhalt dafür vor, daß bei Enteignungen in höherem Maße Stempelfreiheit hat gewährt werden sollen, als dieses im § 43 des Enteignungsgesetzes geschehen war. Der § 4 6 des genannten neuen Stempelgesetzes be- zieht sich seinem Wortlaute nach nur auf Urkunden, welche im Rahmen des eigentlichen Enteignungsverfahrens errichtet werden. Für eine andere Auffassung bieten auch die gesetzgeberischen Vor- arbeiten keine Stütze. Aus jenem Rahmen tritt aber der Prozeß wegen der Enteignungsentschädigung heraus. Die Prozeßvoll- macht genießt daher keine Stempelbefreiung, sondern unterliegt der Stempelsteuer, welche in Tarifnummer 73 des Gesetzes vorgesehen ist. Vergl. die Kommentare zum Stempelsteuergesetze von Hummel u. Specht, S. 64 Note IO und S. 420 Note 2, und von Heinitz, 2. Aufl., S. 5O Note 3. Aus diesen Gründen ist die Klägerin mit dem Anspruch auf Erstattung des Stempelbetrags von 4 M. für die von ihr ausge- stellte Prozeßvollmacht mit Recht abgewiesen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 72. Zwangsversteigerung. Schließt dir Mittheilung im Lirtungstrrmine, daß rm Dritter das Eigenthum an einem auf dem versteigerten Grundstücke befindlichen Zudehörstiick in Anspruch nimmt, nach dem Ges. vom 13. Juli 1883 de« Eigenthnmserwrrb des Ersteigerers ans? lllrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1900 in Sachen L., Klägers, wider die Landbank in Berlin, Beklagte. V. 56/1900.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Gutsbesitzer K. hat von dem Kläger 1896 einen Dampf- iweschapparat zu 7700 M. mit dem Vorbehalte gekauft, daß das Eigenthum an demselben erst nach völliger Bezahlung des Kauf- preises auf ihn übergehen solle. Bevor der Kaufpreis voll bezahlt war, ist das Gut des K. mit dem auf demselben befindlichen Dresch- apparate zwangsweise versteigert und der Beklagten zugeschlagen worden. In dem Versteigerungstermine war bekannt gegeben worden, daß der Kläger seinen Eigenthumsanspruch auf einen Dampfdresch- apparat angemeldet habe, als Gegenstand der Zwangsversteigerung ist in dem Zuschlagsurtheile das Gut W. bezeichnet, der Dreschapparat ist in demselben nicht von der Zwangsversteigerung ausgeschlossen. Der Kläger nimmt den Apparat für sich in Anspruch und hat gegen t>ie Beklagte auf dessen Herausgabe oder Zahlung von 6178 M. 50 Pf. geklagt. Die Beklagte hat eingewendet, daß sie den Apparat als Zubehör des Grundstücks mit dem Zuschlag erworben habe. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen worden. Entscheidung s gründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Von derselben wird gerügt, das Berufungsurtheil lasse den Einfluß ungeprüft, welchen die Kenntniß. der Beklagten von dem klägerischen Eigenthum an dem Dreschapparate vor der Zwangsversteigerung sowohl auf dessen Eigen- schaft als thatsächliches Zubehör wie auch auf die Wirkung des Zu- schlagsurtheils ausgeübt habe, und ermangele ferner der Feststellung, daß der Eigenthümer des zwangsweise versteigerten Grundstücks den Apparat zu dessen Zubehör bestimmt hatte. Diese Rüge ist nicht begründet, denn das Berufungsgericht führt einerseits unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts aus, daß die bloße Mit- theilung der Eigenthumsansprüche des Klägers durch das Vollstreckungs- gericht im Bietungstermine den Eigenthumserwerb der Beklagten nicht hätte verhindern können, und bezeichnet andererseits als unstreitig, daß die thatsächliche Zugehörigkeit des Apparats zur Zeit der Zwangs- versteigerung vorhanden gewesen sei. Letztere Feststellung schließt das von der Revision vermißte subjektive Moment in sich, daß der Be- sitzer K. den Apparat zur dauernden Benutzung für das Gut aus dieses gebracht hat. Da der Apparat von 1896 bis 1898 auf dem

Zwangsversteigerung.

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Gute war, und da K. bereits zwei Kaufpreisraten auf denselben ge- zahlt hatte, so unterliegt diese Feststellung keinem rechtlichen Bedenken. Zm Uebrigen bietet der vorliegende Fall keinen Anlaß, von der Recht- sprechung des Reichsgerichts sowohl bezüglich der Wirkung des Zu- schlagurtheils wie bezüglich der Eigenschaft thatsächlicher Zubehör- stücke abzuweichen. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die bloße Mittheilung über erhobene Eigenthumsansprüche Dritter an den dem Zuschlag unterliegenden Gegenständen überhaupt geeignet ist, den guten Glauben des Erstehers in Bezug auf diese Gegenstände zu er- schüttern oder dem Bieter darüber Gewißheit zu geben, welche auf dem subhastirten Grundstücke befindlichen beweglichen Sachen nicht von dem Zuschläge mitbetroffen werden, da eine solche Mittheilung der Richtigkeit entbehren kann, so daß ihrer ungeachtet der Bieter die Zugehörigkeit der Sache zu dem Grundstück in bestem Glauben annehmen darf. Denn nach der Art, wie das Preußische Zwangs- voüstreckungsgesetz vom 13. Zuli 1883 den Eigenthumserwerb an dem subhastirten Grundstück und seinem Zubehör geregelt hat, kommt es aus den guten Glauben des Erstehers und auf deffen Kenntniß davon, daß die auf dem Grundstücke befindlichen beweglichen Sachen^ welche ihrer Natur nach Zubehörstücke sein können, im Einzelfalle solche nicht sind, nicht an. Das Zuschlagsurtheil bringt in Ver- bindung mit dem Aufgebot und der Ausschließung das Eigenthum an dem Grundstück und dem auf demselben befindlichen Zubehör^ gleichgiltig, wem letzteres zusteht, vorausgesetzt nur, daß es durch den zur Verfügung über dasselbe Berechtigten diese Eigenschaft er- halten hat, zum Erlöschen und macht den Ersteher zum Eigenthümer ohne Rücksicht auf seine Kenntniß der besonderen Rechtsverhältnisse. Es kann deshalb beim Eigenthumserwerb im Zwangsversteigerungs- verfahren von „Schlechtgläubigkeit" überhaupt nicht die Rede sein. Will der Eigenthümer von auf einem Grundstücke befindlichen Zu- dehörstücken diese von der Wirkung des Zuschlagsurtheils ausschließen, lo muß er entweder bewirken, daß diese Zubehörstücke durch die Ver- steigerungsbedingungen vom Milverkauf ausgeschlossen werden, oder er muß die Einstellung und Aufhebung des Zwangsversteigerungs- verfahrens in Bezug auf sie herbeiführen. Einen anderen als diesen für Gesetze gegebenen Weg zur Erhaltung seines Eigenthums an ^hnen giebt es nicht. (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 39 S. 293.)

Eigenthumserwerb durch Subhastation an einem Grundstücke, dessen Grundbuch auf das Kataster zurückgeführt ist. Schadet dem Adjudikatar die Kenntniß, daß ein katastermäßig zu dem verkauften Grundstücke gehöriges Trennstück nicht dem Subhastaten gehörte?

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Einzelne Rechtsfälle. Nr. 73. Elgrnthnmsermerb durch Subhastatio« an einem Grundstücke, dessen Grundbuch auf das Kataster zurückgeführt ist. Schadet dem Adjudikatar dir Krnntnlß, daß ein katastermäßig zu dem verkauften Grundstücke ge- höriges Trennstück nicht dem Subhastaten gehörte? Zw.Verft.Gef. vom 13. Zuli 1883 § 40 Nr. 9. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 17. Februar 1900 in Sachen Stadtgemeinde Görlitz, Beklagte, wider V-, Kläger. V. 335/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Grundstücke Landung 24 Görlitz und Görlitz Nr. 2348 hat der Kläger in der Zwangsversteigerung erstanden und durch Zu- schlagsuriheil vom 16. Januar 1885 zugeschlagen erhalten. Das Grundbuch des Grundstücks Landung 24 Görlitz war vor der Ein- leitung des Zwangsversteigerungsversahrens auf das Kataster zurück- geführt worden. Die Bekanntmachung des Zwangsversteigerungs- termins hatte das zu versteigernde Grundstück nach seiner grundbuch- mäßigen Bezeichnung benannt und auf den in der Gerichtsschreiberei zur Einsicht ausliegenden Auszug aus der Steuerrolle verwiesen, auch hatte in dem Versteigerungstermine die beglaubigte Abschrift des Grundbuchblatts und der Auszug aus der Steuerrolle Vorge- legen. Auf dem Grundstücke Landung 24 Görlitz führte dem Grund- stücke Görlitz Nr. 2348 entlang ein Weg, der nach dem Kataster einen Bestandtheil jenes Grundstücks bildete, bis zu dem Zuschläge aber zu dem der Beklagten gehörigen Gute Nieder-Moys gehört hatte. Die Beklagte hatte in dem Zwangsversteigerungsverfahren dessen Ein- stellung in Bezug auf den Weg nicht beantragt. Da des Zuschlags des Grundstücks Landung 24 Görlitz ungeachtet die Beklagte dem Kläger den Weg streitig machte, so hat dieser gegen jene auf Aner- kennung seines Eigenthums an dem Wege und auf das Verbot seiner Benutzung durch die Beklagte selbst oder durch ihre Pächter und Be- dienstete geklagt. Das Erstinstanzgericht hat die Verurtheilung der Beklagten von der Leistung eines Eides des Klägers abhängig ge' macht, der dahin geht, daß er zur Zeit der Zuschlagsertheilung des Grundstücks an ihn nicht gewußt habe, daß die streitige Wegestrecke zu dem Rittergute Nieder-Moys gehörte. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nach dem Klageanträge verurtheilt.

Zwangsversteigerung.

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Entscheidung sgründe: Da der streitige Weg nach dem Kataster einen Beftandtheil des Grundstücks Landung 24 Görlitz bildet und dieses Grundstück der Gegenstand der Zwangsversteigerung und des Zuschlagsurtheils ge- wesen ist, so geht das Berufungsgericht davon aus, daß in Folge des mit der Zwangsversteigerung verbundenen Aufgebots- und Aus- schlußverfahrens der Kläger mit dem Zuschläge des Grundstücks auch den streitigen Weg erworben habe, und zwar gleichgültig, ob er zur Zeit des Erlasses des Zuschlagsurtheils gewußt habe, daß die Be- klagte sich für die Eigenthümerin des Weges halte. Zn Folge dieser Annahme hat das Berufungsgericht den dem Kläger über diese Kennt- niß in dem Erstinstanzurtheil auferlegten Eid für unerheblich erachtet und die Beklagte unbedingt verurtheilt. Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff ist nicht begründet. Hat der Eigenthümer eines Grundstücks, das nicht für ihn, son- dern für einen Anderen im Kataster und dem auf das Kataster zurückgeführten Grundbuch eingetragen und das als dem Anderen gehörig ordnungsmäßig zur Zwangsversteigerung gestellt ist, unter- lassen, sein Eigenthum vor dem Versteigerungstermine dem ergangenen Aufgebote gemäß geltend zu machen, so verliert er nach den §§ 40 Ar. 9 und 97 des Preußischen Zwangsvollstreckungs-Ges. vom 13. Zuli 1883 durch den Zuschlag sein Eigenthum an dem zugeschlagenen Grundstücke. Dieses wird von dem Ersteher kraft des in dem Zu- schläge gelegenen Richterspruchs als konstitutiven Rechtsakts in dem Umfange zum Eigenthum erworben, in welchem es thatsächlich und rechtlich der Zwangsversteigerung unterlegen hat. Dieser Umfang wird nach der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts nach dem in dem Subhastationspatent in Bezug genommenen Steueraus- ;ug und dem Inhalte des Zuschlagsurtheils bestimmt. Das Zwangs- vollstreckungsgesetz hat die Wirkungen des Zuschlags dem bisherigen Eigenthümer und dem Ersteher des zugeschlagenen Grundstücks gegen- über so geregelt, weil das bisherige Eigenthum eines Anderen mit dem Eigenthume des Erstehers an diesem Grundstück unverträglich sein würde und weil der Ersteher des Grundstücks gegen jede Anfechtung seines Erwerbs in der Zwangsversteigerung sicher gestellt sein soll. .Dem- gemäß begründet der Zuschlag das Eigenthum des Erstehers nicht uur, wenn der Subhastat nicht der Eigenthümer des Grundstücks ü>ar, sondern auch wenn der Ersteher gewußt hat, daß bis zu dem

Preuß. Stempelsteuergesetz für Lieferungsverträge im kaufmännischen Verkehr und Werkverdingungsverträge vom 6. Juni 1884 § 2 Abs. 2. Genügt es zur Anwendung dieses Gesetzes, daß die Vertragschließenden den Willen haben, anzugeben, wie viel von dem bedungenen Gesammtpreis als Preis der beweglichen Gegenstände, und wie viel auf die Arbeiten fällt? Tritt die im Abs. 2 Satz 3 angedrohte Folge, daß beim Fehlen von Angaben der Lieferungsstempel nach dem bedungenen Gesammtpreise zu berechnen ist, auch dann ein, wenn die Angaben zwar gemacht sind, aber sich als unrichtig erweisen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Zuschlag ein ihm bekannter Dritter der Eigenthümer gewesen ist. Da dessen Recht durch das Aufgebot und den Ausschluß in Folge seines eigenen Verhaltens erloschen ist, so kann der gute oder böse Glaube des Erstehers seinen Eigenthumserwerb durch den Zuschlag nicht verhindern, läßt sich von mala fides überhaupt nicht reden; vergl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 14. d. M. in Sachen K.-I-C. V 343/99. Wenn die Revision darzulegen sucht, daß die Recht- sprechung des Reichsgerichts bisher nur den Fall betroffen habe, das; der Wille des Erstehers nicht auf den Erwerb des zugeschlagenen Grundstücks gerichtet gewesen sei, nicht aber auch den, daß der Er- steher die Nichtzugehörigkeil einer Parzelle zu dem erstandenen Grund- stücke gekannt habe, so beruht diese Darlegung auf einem Zrrthume. Allerdings handeln die Entscheidungen in Gruchot Beitr. Bd. U S. 1102 und Bd. 41 S. 1036 direkt nur von dem Falle, daß der Ersteher wußte, daß der Subhastat nicht Eigenthümer war, aber sie treffen auf den vorliegenden Fall zu; denn wenn dies dem Ersteher bekannt war, so mußte er wissen, daß ein Dritter der Grundstücks- eigenthümer gewesen ist. Ob er nun diesen Dritten kannte oder nicht, ist für die Beurtheilung des Einflusses seiner Meinung auf den Eigenthumserwerb durch Zuschlag ohne Bedeutung. Das Be- rufungsgericht hat deshalb die letztgenannte Entscheidung mit Recht herangezogen, um seine Entscheidung zu begründen. Die Revision war demgemäß zu verwerfen.

Nr. 74. Preuß Stempelsteuergesetz für Lieferungsverträge im kaufmännischen Ver- kehr und Werkvrrdingungsverträgr vom 6. 3uni 1884 § 2 Abs. 2. Genügt es zur Anwendung dieses Gesetzes, daß dir Vertragschließenden den Willen habe«, anzngrbeu, wie viel von dem bedungenen Gesammtpreis als Prris der beweglichen Gegenstände, und wie viel auf die Arbeiten fällt? Tritt die im Abf. 2 Satz 3 angedrohte Folge, daß beim Fehlen von Angaben der Liefernngsstempel nach dem bedungenen Gefammtpreise zu berechne» ist, auch dann ein, wen« die Angaben zwar gemacht find, aber stch als «nrichtig erweisen? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 2. Februar 1900 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider den Sch.'schen Bankverein, Kläger. Via. 351/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Stempel (kaufmännische Lieferungsverträge).

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Thatbestand: Mit der Klage ist Zurückzahlung von 1202 M. unter Vorbehalt gezahlten preußischen Landesstempels mit 5 pCt. Zinsen seit dem Zahl- tage, dem 25. Zanuar 1897, gefordert. Es sind nämlich außer 1,50 M. Vertragsstempel einer Korrespondenz zwischen dem Kläger und dem Regierungsbaumeister von S. erhoben worden von einem Bauver- träge vom 27. Februar 1896, den Kläger mit dem Baurathe H. über Errichtung eines Bankgebäudes in Berlin geschloffen hatte, an Stempel im Ganzen 1734 M. auf Grund des Gesetzes vom 7. März 1822, während nach Ansicht des Klägers nur 533,50 M. geschuldet sind, so daß hier 1200,50 M. zuviel gezahlt wären. Die §§ 4 und 11 des Vertrags, soweit sie hier in Betracht kommen, lauten:

r,§ 4. Die Ausführung erfolgt gegen die in § 11 festgesetzte Summe als Pauschalsumme. Dieselbe bleibt auch dann unverändert, wenn etwa bei der plan- und anschlagsmäßigen Ausführung sich die Vordersätze des Anschlags vergrößern oder vermindern sollten. Für den Fall einer Mehrleistung gegen den Anschlag soll die hierfür zu leistende Entschädigung vor der betreffenden Arbeit mit Herrn H. vereinbart werden.

§ 11. Herr H. erhält für die übertragenen Arbeiten im Ganzen die Summe von 515OO0M. Der Werth der zur Verwendung kommenden Materialien in demjenigen Zustande, in welchem sie mit dem Grund und Boden in dauernde Verbindung gebracht werden, beträgt 160OO0M. Der Werth der auf der Baustelle auszuführenden Arbeiten beträgt 355 000 M." Die Steuerbehörde hat den Lieferungsstempel (V3 pCt.) nicht, E Kläger will, von dem in § 4 des Vertrags angegebenen Betrage von 160 000 M., sondern von einem Betrage von 520 071 M. be- rechnet. Die Steuerbehörde ist der Ansicht, daß die in § 11 des Vertrags vorgenommenen Preistrennung nicht der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Ges. vom 6. Zuni 1884 (G.S. S. 279) entspreche, benn der Paragraph spreche von dem Werthe, nicht von dem Preise, !on Materialien statt von beweglichen Sachen, von den auf der Bau- ^lle auszusührenden Arbeiten, statt von den mit den beweglichen Aachen noch vorzunehmenden Arbeiten, dies Alles sei von Wichtigkeit, XLIY. (VI. F. IV.) Jahrg. 64

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Einzelne Rechtsfälle.

insbesondere sei derjenige Betrag, welcher zur Bearbeitung der in den Boden einzufügenden Arbeiten erforderlich sei, nicht als Preis der Arbeitsleistung anzusehen, sondern vermehre den Werth der Mate- rialien. Zn Folge dieser Nichtbeachtung der erwähnten Vorschrift schulde der Kläger streng genommen den Lieferungsstempel von dem gesammten Anschlagspreise (also ohne Abzug der 7429 M.). Der Kläger ist dagegen der Ansicht, daß er der Vorschrift des § 2 Ges. vom 6. Juni 1884 genügt habe und daß der Lieferungsstempel nur von 160 000 M. zu berechnen sei. Das Landgericht erhob ein Gutachten des Bauraths H. über die Frage, wieviel bei jedem Posten des Anschlags der Preis der zu liefernden beziehungsweise gelieferten Gegenstände in demjenigen Zustande betrage, in welchem sie mit dem Grund und Boden in Ver- bindung gebracht werden sollen, bezw. gebracht worden sind und wie- yiel die Vergütung für die alsdann noch mit den beweglichen Gegen- ständen auszuführenden bezw. ausgeführten Arbeiten betrage, und verurtheilte sodann den Beklagten zur Zahlung von 1040 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 25. Zanuar 1897. Das Gericht erachtet die Bestimmung in § 11 des Bauvertrags als dem Gesetze vom 6. Zuni 1884 entsprechend und den Preis der beweglichen Sachen nach den Gutachten als auf 208 597 M. festgestellt, wovon, da über die Mehr- leistungen schriftliche Verträge nicht vorlägen, allein der Lieferungs- stempel mit 695,50 M. geschuldet werde, so daß 1038,50 M. zurück- zuerstatten seien, wozu dann noch 1,50 M. für die Korrespondenz mit von S. träten. Der Beklagte legte Berufung ein mit dem Anträge, die Klage gänzlich abzuweiien, wogegen der Kläger nur Zurückweisung der Be- rufung begehrte. Der Beklagte erhob gegen das Gutachten des mehrere Einwendungen. Nachdem das Kammergericht von dem Sachverständigen H. ein erneutes Gutachten erfordert hatte, änderte es durch Uriheil vo»i 27. Juni 1899 das erstinstanzliche Urtheil dahin ab, daß es den Be- sagten verurtheilte, an den Kläger 1014 M. nebst 5 pCt. Zinsen seil dem 25. Zanuar 1897 zu zahlen, mit der Mehrforderung den Kläger abwies. Entscheidungs gründe: Der vom Berufungsgerichte getroffenen Feststellung, daß durch ^ in § 11 des Vertrags vom 27. Februar 1896 vorgenommene Ber- theilung hes Gesammtpreises auf die beweglichen Gegenstände und

Stempel (kaufmännische Lieferungsverträge). 1011 die Arbeitsleistungen die Vertragschließenden die Vorschrift des § 2 Abs. 2 S- 2 des Ges. vom 6. Juni 1884 erfüllen wollten und erfüllt haben, liegt eine Gesetzesverletzung nicht zu Grunde. Daß dieser Vorschrift nur durch einen genauen Anschluß an die Worte des Ge- setzestextes genügt werden könnte, stellt das Gesetz nicht auf; daffelbe ist erfüllt, wenn die Vertragschließenden den Willen haben, anzugeben, wieviel von dem bedungenen Gesammtpreise einerseits als Preis der beweglichen Gegenstände in dem Zustande, in welchem sie mit dem Grund und Boden in dauernde Verbindung gebracht werden sollen, und wieviel anderseits auf die „alsdann noch", d. h. nach Herstellung dieses Zustandes auszuführenden Arbeiten fällt, und die im Vertrage gebrauchten Worte diesen Willen wiedergeben. Die Annahme, daß jener Wille bei den Vertragschließenden vorhanden war, konnte ohne Rechtsirrthum daraus gefolgert werden, daß es denselben darauf an- kommen mußte, die nachtheilige Folge zu vermeiden, welche Satz 3 des § 2 Abs. 2 mit der Nichtbeachtung jener Vorschrift verknüpft, und daß sie sich in der Faffung genau an die in der Dienstanweisung für die Bauinspektoren der Hochbauverwaltung vom Minister der öffent- lichen Arbeiten vorgeschriebene Formel anschloffen. Daß aber diese Faffung des § 11, wenn sie auch mit den Worten des Gesetzes nicht g nau übereinstimmt, doch den Sinn desselben wiedergiebt, ist eben- falls ohne ersichtlichen Rechtsirrthum festgestellt. Es kann keinem be- gründeten Bedenken unterliegen, daß das Wort „Materialien" hier gleichbedeutend ist mit „beweglichen Gegenständen" und das Wort „Werth" mit „Preis", sowie daß mit den im letzten Absätze des § ll gebrauchten Worten „die auf der Baustelle auszuführenden Ar- beiten" nur Arbeiten bezeichnet sind, welche erst bei oder nach der Einfügung der Materialien in den Boden ausgeführt werden; letzteres insbesondere ergiebt sich daraus, daß im vorhergehenden Absätze der Preis der Materialien in demjenigen Zustand angegeben ist, in welchem sie mit dem Grund und Boden in dauernde Verbindung ge- bracht werden sollen, also derjenige Preis, den sie in Folge der bis ^ahin an ihnen ausgeführten Arbeiten haben, und daß, wenn man M diesem Preise von 160 000 M. den im letzten Absätze des § 11 ^gegebenen Preis der Arbeiten hinzurechnet, der Gesammtpreis der ^gerischen Leistungen herauskommt. Mit Unrecht erhebt deshalb Revisionskläger die Rüge, daß nach den im letzten Absätze des §11 gebrauchten Worten gewiß Arbeiten, die, wie z. B. das Zu- lchneiden der Fensterscheiben, das Nachbehaum der Sandsteinstufen, 64*

Ist die Anstellung eines Nichtmilitäranwärters als Beamter im Kommunaldienste, auch wenn sie nach den bestehenden Vorschriften nicht hätte erfolgen sollen, rechtswirksam?

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Einzelne Rechtsfälle.

auf der Baustelle noch vor der Einfügung vorgenommen werden, dem Preise der beweglichen Gegenstände nicht hinzugerechnet worden seien. Wenn nun das Berufungsgericht auf Grund der vorerwähnten Feststellungen die Anwendung des dritten Satzes von § 2 Abf. 2 Ges. vom 6. Zuni 1884, wonach, wenn es an der in Satz 2 erforderten An- gabe fehlt, der Lieferungsstempel nach dem bedungenen Gesammt- preise zu verwenden ist, ablehnt, so bleibt es damit auf dem Boden des Gesetzes und verläßt denselben auch dadurch nicht, daß es dem Verlangen des Beklagten gemäß auf eine Prüfung der materiellen Richtigkeit der in § 11 gemachten Angaben eingeht und auf Grund des gewonnenen Ergebnisses, wonach der Preis der beweglichen Gegen- stände in dem Zustande zur Zeit der Einfügung in den Boden nicht bloß 160000 M., sondern 216407 M. beträgt, den Lieferungsstempel zu Gunsten des Beklagten von dieser letzteren Summe berechnet. Die jetzt vom Revisionskläger aufgestellte Ansicht, daß die in Satz 3 des § 2 Abs. 2 angedrohte Folge auch dann einzutreten habe, wenn die vom Gesetze verlangte Angabe zwar gemacht ist, aber sich als un- richtig erweist, findet im Gesetze selbst keinen Halt, wie denn auch der nacherhobene Stempel nicht von dem Gesammtpreise der 515000 M. berechnet ist, sondern unter Abzug eines Betrags von 7429 M., welcher nach Ansicht der Steuerbehörde allein auf die „alsdann noch" vor- zunehmenden Arbeiten fällt.-(Die weiteren Gründe bieten kein allgemeines Interesse.)

Nr. 75. Äst dir Anstellung einesNichtmilitäranwarters als Beamter im Kommunal- dienstr, auch menn str nach den bestehenden Vorschriften nicht hätte erfolgt» sollen, rechtswirksam? Pr. Ges. vom 2l. Juli 1892 § 15. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. September 1899 in Sachen der Stadt Frankfurt a/O., Beklagten, wider D., Kläger. IV. 148/99.) Bei Aufhebung des Urtheils des preuß. Kammergerichts zu Berlin hat auf die Revision des Beklagten das Reichsgericht folgen- den Rechtsgrundsatz ausgesprochen: Dagegen giebt die Würdigung, welche das Berufungsgericht dein Umstande, daß der Kläger nicht Militäranwärter ist, in Verbindung mit dem preußischen Gesetze vom 21. Juli 1892 hat zu Theil werden lassen, zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Das Berufungsgericht hat in dieser Beziehung erwogen, daß die Anstellung eines Nichtmilitär-

Ist eine einen Kaufvertrag enthaltende Urkunde stempelpflichtig, wenn nur einer der Kontrahenten sie unterschrieben hat und verabredet ist, nur dieser solle daraus verpflichtet sein, sofern sie ohne sein Wissen und seinen Willen der andere Kontrahent nachträglich ebenfalls unterschreibt?

Urkundenstempel.

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anwärters, wenn sie einmal erfolgt sei, nicht deshalb unwirksam werde, weil sie nach den zur bezüglichen Zeit gellenden Vorschriften nicht hätte erfolgen dürfen, daß ein solcher Fall vielmehr der Auf- sichtsbehörde nur Veranlassung geben könne, künftig auf Verhütung solcher rechtswidrigen Anstellungen hinzuwirken. Allein das Reichs- gericht hat bereits ausgesprochen, daß eine derartige Anstellung an sich rechtsunwirksam sei, und daß die betreffende Stadtgemeinde auf Grund dessen auch ungeachtet des § 15 des Ges. vom 21. Zuli 1892 (am 1. Oktober 1892 in Kraft getreten) die Befugniß gehabt habe, den Angestellten zu entlassen (vergl. Urtheile des Reichsgerichts vom 25. Zanuar/22. Februar 1897, Jur. Wochenschr. S. 218, und vom 9. Februar 1899, Jur. Wochenschr. von 1899 S. 201). Andererseits ist in dem letzteren Urtheil allerdings angenommen, daß einem solchen Angestellten, selbst wenn er nur kommissarisch beschäftigt worden sei, der Schutz des § 15 a. a. O. zu Theil werden müsse, sofern die Stadtgemeinde, bez. die Aufsichtsbehörde von jener Befugniß keinen Gebrauch gemacht und dies dadurch, daß der Livilanwärter über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes vom 21. Juli 1892 hinaus sortbeschäftigt, bez. die Fortbeschäftigung geduldet sei, in schlüssiger Weise bethätigt habe. Von diesen beiden Gesichtspunkten aus hätte das Berufungsgericht die Sache daher prüfen sollen. Es hat dies nicht gethan-Bei dieser Rechtslage muß das Berufungs- uriheil aufgehoben und die Sache zu anderweiter Erörterung nach Maßgabe obiger Gesichtspunkte in die Vorinstanz zurückoerwiesen werden.

Nr. 76. Ist eine einen Kaufvertrag enthaltende Urkunde stemprlpflichtig, wenn nur einer der Kontrahenten str unterschrieben hat und verabredet ist, nur dieser solle daraus verpflichtet fein, sofern ste ohne fein Aisten und srinrn Willen der andere Kontrahent nachträglich ebenfalls unterschreibt? Pr. Stemp.Steuerges. vom 31. Juli 1895 § 12 Abs. 1*. (ürtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 8. Dezember 1899 in Sachen des preuß Steuerfiskus, Beklagten, wider P.'sche Erben, Kläger. Via. 229/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Vorinstanz hat, nachdem sie festgestellt, daß die fragliche, stempelpflichtig in Anspruch genommene Urkunde sich nach ihrem

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Einzelne Rechtsfälle.

äußerlich erkennbaren Inhalt als Kaufvertrag über Immobilien, ab- geschloffen zwischen dem klägerischen Erblaffer P. und dem Landwirthe M. am 3. Mai 1896, darstellt, bezüglich des Zustandekommens des Schriftstücks als erwiesen angenommen, P. habe, bevor er solches, nachdem er den Kontext deffelben geschrieben und mit seiner Namens- unterschrift versehen, an M. ausgehändigt, mit letzterem verabredet, nur er, P., solle aus dem Schriftstücke verpflichtet sein und nur P. solle es unterschreiben, worauf dann von M. in Abwesenheit des P. und ohne dessen Wissen die Unterschrift seines Namens unter die Urkunde gesetzt worden. Auf Grund dieses Sachverhalts und der ferneren Feststellung, daß P. durch das Dokument nur die Offerte zu einem Kaufe habe beurkunden wollen, ist vom Berufungsgericht ausgesprochen, es habe eine solche einseitige, von der Stempelpflicht freie Erklärung nicht von M. durch nachträgliche Hinzufügung seiner Unterschrift zu einem garnicht gewollten und garnicht geschlossenen Kaufverträge ge- macht werden können, so daß nunmehr die Stempelpflichtigkeit der Urkunde und die Haftbarkeit des P. für den Stempel vorliege. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen. Namentlich muß gegenüber der dargestellten, die Auffassung P.'s als Theilnehmers an einem Vertrage (§12 Abs. 1 unter e des Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895) durchaus ausschließenden Sach- lage der Hinweis des Revisionsklägers darauf unerheblich erscheinen, daß es der praktischen Durchführung der Stempelsteuer als reiner Urkundensteuer widerspreche, wenn die mit der Erhebung betrauten Behörden trotz des Vorliegens einer ihrem Inhalte nach unzweifel- haft stempelpflichtigen Urkunde im einzelnen Falle noch festzustellen hätten, ob derartige außerhalb des Dokuments liegende Umstände, wie sie hier in Rücksicht auf die Nichtgebundenheit des einen Theiles vorgebracht und durch das angefochtene Urtheil festgestellt worden, vorhanden seien. Dem Vorstehenden zufolge war der auf Feststellung der Nicht- stempelpflichtigkeit der in Frage stehenden Urkunde gegenüber dem P- gerichtete Klageanspruch in Uebereinstimmung mit der Vorinstanz für begründet zu halten.

Berechnung der im § 26 des preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 bestimmten sechsmonatigen Frist zur Anstellung der Klage auf Rückforderung zu viel erhobener Stempel. Genügt die Hinterlegung des beanstandeten Stempelbetrags zur Sicherung des Steuerfiskus, um die Frist in Lauf zu setzen?

Rückforderung von Stempel (Frist). 1015 Nr. 77. Krrrchnung der im § 26 des preuß. Stempelsteuergefehrs vom 3l. Äuti 1895 bestimmten sechsmonatigen Frist zur Anstellung der Mage auf Rückforderung zu viel erhobener Stempel. Genügt die Hinterlegung des beanstandeten Strmpribrtrags zur Sicherung des Steuerstskus, um die Frist in Lauf zu setzen? <Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. Mai 1900 in Sachen ded preuß. Stempelfiskus, Beklagten, wider den Konsumverein zu Görlitz, Kläger, VII. 64/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger hat für 13 von dem Stadtausschusse zu Görlitz im Zahre 1897 ausgestellte, den Handel mit Spirituosen in zwölf ver- schiedenen Betriebsstätten, sowie einen Personalwechsel an einer dieser Betriebsstätten betreffende Konzessionsurkunden als Stempelgebühr 1300 M., und zwar für jede Urkunde 100 M. entrichtet. Er ver- langt im gegenwärtigen Prozesse, der schon einmal in die Revisions- instanz gelangt war, die Rückzahlung des seiner Ansicht nach zu viel gezahlten Betrags von 1170 M. von dem Beklagten. Die Frage, ob der Rückforderungsanspruch materiell begründet sei, ist durch das Urtheil des Reichsgerichts vom 1. November 1899 definitiv zu Gunsten des Klägers entschieden worden. Streitig ist nur noch, ob Kläger bei Anstellung der Klage die in § 26 des preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Zuli 1895 bestimmte sechsmonatige Frist eingehalten hat. Die Zahlung des jetzt zurückgeforderten Stempelbetrags ist in Höhe von 1182 M. am 18. Februar 1897, die Zustellung der Klageschrift erst am 4. April 1898 erfolgt. Kläger macht indessen geltend, der Vor- sitzende des Stadtausschuffes habe bei Ausstellung der Konzessions- urkunden die Höhe des in Ansatz zu bringenden Stempels selbst nicht mit Sicherheit zu bestimmen vermocht, deshalb einstweilen nur einen einmaligen Konzessionsstempel von 100 M. und für die zwölf anderen Urkunden nur einen Ausfertigungsstempel von je 1,50 M. verwendet, lvegen der Frage der höheren Versteuerung die Entscheidung des zu- ständigen Steueramts eingeholt und für die Zwischenzeit den Kläger zur einstweiligen sicherstellenden Hinterlegung des Betrags von 1I82M. der Görlitzer Stadthauptkaffe veranlaßt. Nachdem darauf das Stempelsteueramt den Ansatz eines Stempels von je 100 M. für ^ 13 Konzessionsurkunden verlangt und der Provinzialsteuerdirektor

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Einzelne Rechtsfälle.

zu Breslau auf erhobene Beschwerde des Klägers diese Entscheidung mittelst Verfügung vom 31. Zuli 1897 gebilligt habe, habe Kläger die ungenügend verstempelten Urkunden auf Erfordern des Stadt- ausschuß-Vorsitzenden diesem am 11. Oktober 1897 wiedereingereicht und sei nunmehr der hinterlegte Betrag zur Entrichtung der Rest- Stempelsteuer in der Weise verwendet worden, daß das bisher nur -afservirte Geld zur Vereinnahmung von Seiten der Stadthaupt- kaffe gelangte und in Höhe dieser Summe Stempelmarken am 14. Oktober 1897 entwerthet wurden. Kläger ist der Ansicht, daß erst mit der wirklichen Verwendung des hinterlegten Betrags zur Stempelsteuer der Lauf der sechsmonatigen Frist begonnen habe, wäh- rend Beklagter die Frist schon vom Zeitpunkte der thatsächlichen Ein- zahlung des Geldes ab berechnet wissen will und unter Bestreiten, daß zwischen Kläger und dem Stadtausschußvorsitzenden eine bloße, mittelst der Einzahlung zu bewirkende Sicherstellung vereinbart wor- den sei, seinerseits behauptet, die Einzahlung habe den Karakter einer mit Vorbehalt geleisteten Zahlung, die als solche die Klagefrift in Lauf setze, gehabt. Der erste Richter hat die Frist für gewahrt erachtet, der zweite Richter in seinem ursprünglichen Nrtheile vom 12. Dezember 1898 die Frage unentschieden gelaffen und im Gegensätze zu der Auffassung des ersten Richters die Klage als materiell unbegründet abgewicsen, demnächst aber, nachdem dieses Urtheil durch das bereits erwähnte Revisionsurtheil aufgehoben und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage der Rechtzeitigkeit der Klageanstellung an ihn zurückverwiesen worden, sich in diesem Punkte der Ansicht des ersten Richters angeschlossen und demgemäß nunmehr die von dem Beklagten gegen das Urtheil erster Instanz, welches nach dem Klage- antrag erkannt hatte, eingelegte Berufung zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter stellt auf Grund der zum Zwecke der Be- weisaufnahme eingezogenen Akten des Magistrats zu Görlitz fest, daß der Kläger die in Rede stehenden 1182 M. am 18. Februar 1897 bei dem Stadtausschuffe zu dem Zweck „einstweilen deponirt" hah damit ihm die Konzessionsurkunden ausgehändigt werden könnten, und daß dies deshalb geschehen ist, weil der Kläger zweifelhaft war, ob der Stempel richtig berechnet sei, und er dieserhalb erst bei dem Provinzialsteuerdirektor anfragen wollte, ferner daß der Stadtaus'

Rückforderung von Stempel (Frist).

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schuß die eingezahlle Summe nicht auf die erforderte Stempelgebühr vereinnahmt, sondern sie zur Verwahrung, entgegengenommen und zur Aufbewahrung an die Stadthauptkaffe abgeführt hat, ihre Verwen- dung zur Verstempelung der Konzessionsurkunden aber erst nach deren Wiedereinreichung, also nach dem 11. Oktober 1897, erfolgt ist. Aus diesen Thalsachen folgert der Berufungsrichter, daß bei der Einzah- lung der 1182 M. am 18. Februar 1897 eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Stadtausschuffe zu Stande gekommen sei, wo- nach der eingezahlte Betrag nur zur Sicherheit für den erst nach dem Bescheide des Provinzialfteuerdirektors zu berechnenden Stempel dienen sollte, und daß eine von Seilen des Klägers zur Erfüllung seiner Stempelpflicht geleistete Zahlung des Stempels im Sinne des § 26 des Stempelsteuergesetzes frühestens für den 11. Oktober 1897 als für denjenigen Tag, an dem Kläger sich mit der Benutzung der ein- gezahlten Summe zur Berichtigung des von dem Provinzialsteuer- direktor festgesetzten Stempelbetrags einverstanden erklärt habe, ange- nommen werden könne. Die hiergegen von der Revision erhobenen Angriffe können keinen Erfolg haben. Die Revision vertritt zunächst auch für die gegen- wärtige Instanz die bereits in den Vorinstanzen von dem Beklagten aufgestellte Ansicht, die Einzahlung der 1182 M. könne nach den Er- klärungen, die der Kläger hierbei abgegeben habe, nur als eine unter Vorbehalt der Rückforderung geleistete Zahlung, nicht als Sicher- stellung aufgefaßt werden. Der Berufungsrichter legt indeffen die klägerischen Erklärungen in letzterem Sinne aus, und diese Auslegung ist, da sie lediglich auf Thalsachenwürdigung beruht, der Nachprüfung des Revisionsrichters entzogen. Sodann bemängelt die Revision die Annahme des Berufungsrichters, es sei eine sicherstellende Hinter- legung vereinbart worden, aus dem Gesichtspunkte, daß Deposition und Sicherheitsleistung rechtsbegrifflich verschiedene Dinge seien, die Sicherheitsleistung außerdem eine Stundung der Stempelschuld voraussetze und eine solche weder von dem Kläger nachgesucht wor- den sei, noch von dem Stadtausschuffe, dem die gesetzliche Zuständig- leit hierzu gefehlt habe, habe erlheilt werden können. Auch fehle es für die Feststellung des Berufungsrichters, daß der Stadtausschuß kine Willenserklärung abgegeben habe, die auf Abschluß eines zwei- seitigen Vertrags über Stundung der Abgabe gegen Sicherheitsleistung gerichtet gewesen sei, an jeder thatsächlichen Grundlage. Inwieweit diese Ausführungen richtig sind, kann dahingestellt bleiben. Denn

Auslegung des preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 Tarifstelle 58 I lit. d, betreffend Stempelbefreiung bei (hypothekarischen) Schuldverschreibungen für Grundkredit- und Hypothekenbanken, auf Grund deren reichsstempelpflichtige Renten- und Schuldverschreibungen demnächst ausgereicht werden

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auch wenn das positive Zustandekommen einer rechtsgültigen Verein- barung des Anhalts, wie ihn der Berufungsrichter annimmt, ver- neint werden müßte, ergiebt sich doch aus den bezüglichen Feststellungen des Berufungsrichters zugleich negativ das Fehlen der gesetzlichen Be- griffsmerkmale für eine Zahlungsleistung im Sinne des § 26 des Stempelsteuergesetzes. Die Zahlung als schuldlösender Akt ist kein bloß thatsächliches Ereigniß, sondern hat ebenso wie jede andere zur Erfüllung einer Schuldverbindlichkeit erfolgende Hingabe eines Gegen- standes Vertragsnatur in dem weiteren Sinne, daß sie, um wirksam zu sein, eine Willenseinigung der Betheiligten erfordert. Der Schuldner muß die Leistung mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Er- klärung des Willens, daß durch sie die Schuldverpflichtung getilgt sein solle, dem Gläubiger hingeben, der letztere sie unter ausdrück- licher oder stillschweigender Erklärung seines Einverständniffes mit der von dem Leistenden abgegebenen Willenserklärung entgegennehmen. Vgl. § 149 A.L.R. I. 16; Entsch. d. R.Ob.H.G. Bd. 24, S. 67; Ur- theil des R.G. vom 11. November 1879, Gruchot, Beitr. Bd. 24 S. 90; Förster-Eccius, Preuß. Privatr. Bd. 1 § 91 Nr. 7, II. Aufl. (1896) S. 575. Zm vorliegenden Falle hat aber der Kläger, da er nach der rechtlich unanfechtbaren Feststellung des Berufungsrichters mit der Einzahlung der 1182 M. Sicherstellung bezweckte, jedenfalls durch sie keine Schuld tilgen wollen. Es würde daher selbst dann, wenn etwa der Stadtausschuß bei Annahme des Geldes bezüglich deffen recht- licher Zweckbestimmung eine abweichende Willensrichtung gehabt haben sollte, mangels Uebereinstimmung des beiderseitigen Willens keine Zahlung im Rechtssinne zu Stande gekommen sein. Der Berufungs- richter stellt indeffen weiterhin einwandsfrei fest, daß es auch auf Seiten des Stadtausschusses an dem Willen, die Einzahlung des Geldes als Schulderfüllung in Betreff der klägerischen Stempelpflicht entgegenzunehmen, gefehlt habe. Nr. 78. Auslegung des preuß. Ätempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 Tankstelle 58 1 lit. d, betreffend Ätempelbefreiung bei (hypothekarischen) Schuld- verschreibungen für Grnndkredit- und Hypothekenbanken, auf Grund deren reichsstemprlpstichtige Renten- und Schuldverschreibungen demnächst ausgerricht werden. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 9. März 1900 in Sachen der Vereinsbank in Nürnberg, Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. Via. 423/99.)

Stempel (Befreiungen).

1019 Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts in Berlin aufgehoben und das den Beklagten nach dem Anträge verurtheilende erste Urtheil wiederhergestellt. Thatbestand: Am 30. Zanuar 1897 wurde von dem Notar Zustizrath D. in Berlin eine Verhandlung beurkundet, inhaltlich deren der Erschienene zunächst erklärt, die Vereinsbank in Nürnberg werde das ihm ge- hörige, am Schluffe der Verhandlung bezeichnete Grundstück in Höhe von 10 pCt. über den Betrag der Versicherungssumme der Baulich- keiten bei der städtischen Feuersozietät beleihen, und sich verpflichtet, das Grundstück zu bebauen, auch sich gewissen Veräußerungsbeschrän- kungen unterwirft. Sodann fährt der Erschienene fort: „Zch be- kenne hiermit, von der Vereinsbank in Nürnberg ein Darlehen von 130 000 M. in Baargeld empfangen zu haben". Es folgen weiter Bestimmungen über die Verzinsung und den Rückzahlungstermin, sowie die Erklärung, daß die Gläubigerin berechtigt sein soll, das Kapital schon vor diesem Termin ohne vorgängige Kündigung zurück- zufordern, falls gewiffe Umstände eintreten (Zinsrückstand, Konkurs des Schuldners, Einleitung der Subhastation rc.). Schließlich ver- pfändet der Erschienene für Kapital, Zinsen und Kosten eine ihm gehörige Grundstücksparzelle mit den darauf zu errichtenden Ge- bäuden, und unterwirft sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Am gleichen Tage wurden von demselben Notar noch zwei weitere Schuld- verschreibungen über 215 000 und 145 000 M. mit im Uebrigen gleichartigem Inhalt ausgenommen. Die drei Urkunden, für die ein Stempel von je 3 M. verwendet wurde, enthalten die von dem Notar unterschriebene Erklärung: „im Uebrigen stempelfrei, da auf Grund dieser Schuldverschreibung demnächst reichsstempelpflichtige Schuldverschreibungen ausgereicht werden". Die Gerichtskaffe da- gegen hat aus den drei Urkunden den Schuldverschreibungsstempel mit V12 pCt. der Schuldsummen, zusammen 437 M., erfordert und gezahlt erhalten. Unter Berufung auf die in Tarifstelle 58 Abs. 3 Hi. ä des preußischen Stempelsteuergesetzes gewährte Stempel- befreiung hat die Klägerin den bezahlten Stempelbetrag nebst 5 pCt. Zinsen seit dem Zahlungstage zurückgefordert, und das Landgericht I m Berlin hat am 16. Dezember 1897 dem Klageanträge entsprechend Urtheil erlaffen; das Kammergericht dagegen hat auf die Berufung des Fiskus die Klage abgewiefen.

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Entscheidungs gründe: Zunächst mag bemerkt werden, daß der Erlaß des preußischen Finanzministers vom 14. November 1896 (Zustizminist.-Blatt 1897 S. 3), auf den die Entscheidung des Berufungsgerichts vorzugsweise gestützt ist, auf den vorliegenden Streitfall keine Anwendung finden kann, denn dieser Erlaß gründet sich auf die neuen Normativbestim- mungen für die preußischen Hypothekenbanken vom 27.Juni 1893, die in § 3 die Verwendung von sogenannten Baugelderhypotheken als Deckung für Hypothekenpfandbriefe verbieten, während die Klägerin, eine in Bayern domizilirende Hypothekenbank, bezüglich der an ihrem Sitze auszugebenden Pfandbriefe weder der erwähnten Beschränkung, noch dem Verordnungsbereiche der preußischen Behörden untersteht. Was im Uebrigen der Berufungsrichter zur Begründung des ange- fochtenen Uriheils ausführt, kann nicht als rechtlich zutreffend aner- kannt werden. Nach Tarifstelle 58 I (unter „Befreiungen" lit. d) des preußi- schen Stempelsteuergesetzes vom 31. Zuli 1895 sind von dem Stempel für (hypothekarische) Schuldverschreibungen u. a. befreit: „für Grund- kredit- und Hypothekenbanken ausgestellte Schuldverschreibungen, aus Grund deren reichsstempelpflichtige Renten- und Schuldverschreibungen demnächst ausgereicht werden". Die Voraussetzung, von der das Gesetz die Befreiung abhängig macht, hat aber die Klägerin nach der eigenen Annahme des Berufungsgerichts erfüllt; es ist als er- wiesen angenommen, daß die Klägerin auf Grund der hier fraglichen drei hypothekarischen Schuldverschreibungen demnächst neue Pfand- briefe, die natürlich mit dem Reichsstempel versehen sein mußten, wirklich ausgegeben hat. Das Berufungsgericht hält diesen Umstand für bedeutungslos, indem es den Satz aufstellt: „für die Stempel- pflichtigkeit einer Urkunde ist der Zeitpunkt ihrer Perfektion maß- gebend, die regelmäßig mit ihrer Errichtung zusammenfällt; liegen bei ihr die Voraussetzungen der Stempelpflichtigkeit vor, die Voraus- setzungen der Stempelbefreiung aber nicht vor, so unterliegt sie dem Stempel", und ferner annimmt, auf Grund der vorliegenden Urkunden hätten im Zeitpunkt ihrer Perfektion Pfandbriefe nicht ausgegeben werden dürfen, weil sich aus denselben ergebe, daß die Schuldver- schreibungen nicht nach Empfang der Darlehen, sondern in Erwar- tung der Darlehen ausgestellt, Darlehnsforderungen für die Klägerin aber erst durch die nachträgliche Hingabe der Darlehen entstanden seien, und well nach dem Statute der Klägerin und nach dem Wort'

Stempel (Befreiungen).

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laute der ihr ertheilten staatlichen Genehmigung zur Ausgabe von Pfandbriefen diese durch wirkliche Darlehen gedeckt sein müssen. Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegen zu halten: Verschieden von der nach Maßgabe des § 3 des Stempelsteuer- gesetzes zu beantwortenden Frage, ob eine Urkunde an sich stempel- pflichtig ist oder nicht, ist die Frage der Stempelfreiheit einer an sich stempelpflichtigen Urkunde auf Grund besonderer Umstände, die mög- licherweise ganz außerhalb der Urkunde und auch in einem zukünftigen Ereignisse liegen können. So ist z. B. die Auflaffungserklärung (Tarifstelle 8) stempelfrei, wenn binnen bestimmter Frist die das Veräußerungsgeschäft enthaltende, in an sich stempelpflichtiger Form errichtete Urkunde vorgelegt wird. Zn einem solchen Falle läßt sich natürlich nicht sagen, für die Stempelpflichtigkeit der Austastung sei der Zeitpunkt ihrer Perfektion maßgebend, vielmehr hängt es von dem Eintritt oder Nichteintritte der die Befreiung bedingenden Thal- sache ab, ob die zunächst bedingte Befreiung demnächst zu einer un- bedingten wird oder ganz wegfällt. Gerade so verhält es sich auch mit der Stempelfreiheit von Schuldverschreibungen, auf Grund deren demnächst Pfandbriefe ausgegeben werden. Solche Schuldverschrei- bungen sind an sich zweifellos stempelpflichtig nach Tarisftelle 58, denn sie unterscheiden sich in keiner Weise von gewöhnlichen, sonstigen Hypothekenurkunden; daß sie bestimmt seien, zur Deckung von neu- auszugebenden Pfandbriefen zu dienen, ist in den hier fraglichen drei Urkunden nicht einmal angedeutet. Zhre Stempelfreiheit hängt viel- mehr von einem künftigen Ereignisse, ihrer Verwendung als Deckung für neue Pfandbriefe ab, steht also im Zeitpunkt ihrer Errichtung niemals endgültig fest. Die nach den Ausführungsbestimmungen von der als Gläubigerin genannten Hypothekenbank auf die Urkunde zu setzende Erklärung („stempelfrei, da auf Grund dieser Schuldver- schreibung reichsstempelpflichtige Schuldverschreibungen neu ausge- geben werden") begründet nicht die Stempelfreiheil, sondern ent- halt nur die Anmeldung des bedingten Anspruchs auf solche, ver- bunden mit dem Versprechen künftiger Erfüllung der Bedingung. Hätte das Gesetz hierfür eine bestimmte Frist festgesetzt, so würde vermutlich bei Erhebung der Stempelsteuer ebenso verfahren werden ü>ie beim Auflassungsstempel in dem erwähnten Falle. Der Begriff .demnächst" dagegen ist zu unbestimmt und dehnbar, um zur Grund- ige einer ähnlichen Vorschrift zu dienen. Der Steuerbehörde bleibt deshalb nicht wohl etwas Anderes übrig, als ihre Entschließung

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Einzelne Rechtsfälle.

über die Besteuerung bedingt befreiter Urkunden schon bei deren Er- richtung und während des Schwedens der Bedingung zu treffen. Auf die Stempelpstichtigkeit der Urkunden selbst dagegen ist diese steuertechnische Maßregel ohne Einfluß. Kommt es aus irgend einem Grunde nicht zur Ausgabe neuer Pfandbriefe auf Grund der be- treffenden Schuldverschreibung, so ist der an sich von Anfang an ge- schuldete Stempel nachträglich zu entrichten. Die einstweilige Nicht- erhebung bei Errichtung der Urkunde trägt stets nur provisorischen Karakter. Eine andere Frage ist es, ob nicht die Steuerbehörde die bean- spruchte Steuerbefreiung schon bei Errichtung der Urkunde endgültig ablehnen kann, wenn in diesem Zeitpunkte noch nicht alle Voraus- setzungen für die künftige Ausgabe von Pfandbriefen erfüllt sind. Hiergegen ließe sich zunächst einwenden, daß nach dem Wortsinn und dem aus ihrer Entstehungsgeschichte ersichtlichen gesetzgeberischen Grunde der Befreiungsvorschrift die Ausgabe von Pfandbriefen (und die damit verbundene Zahlung des Reichsstempels) die einzige Be- dingung ihrer Anwendung bildet, ohne Unterschied, ob die Pfand- briefe auf Grund der Schuldverschreibungen mit Recht ausgegeben worden sind oder nicht. Indessen bedarf es für den vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, ob eine so weit gehende Auslegung zu- lässig sei. Denn wenn auch davon ausgegangen wird, es müsse, da- mit eine Schuldverschreibung nach pos. 58 11t. ä ftempelfrei sei, die Ausgabe von Pfandbriefen auf Grund derselben schon bei ihrer Er- richtung zulässig sein, so hat dies keinesfalls die Bedeutung, daß in diesem Zeitpunkte bereits alle Voraussetzungen für die Ausgabe von Pfandbriefen vorliegen müßten. Zn Wahrheit ist dies gar nie der Fall, denn Hypothekenpfandbriefe (und nur von solchen ist hier die Rede) müssen gedeckt sein durch Hypotheken, nicht bloß durch Schuldverschreibungen, der Erwerb der ersteren folgt aber noth- wendig den letzteren nach. Die Ausreichung von Pfandbriefen er- folgt niemals ausschließlich auf Grund einer Schuldverschreibung, sondern stets auf Grund eines Komplexes rechtserheblicher Thatsachen, von denen die Schuldverschreibung einen, freilich unentbehrlichen, Be- standtheil bildet. Wenn demnach die Forderung aufgestellt wird, die Ausgabe von Pfandbriefen müsse schon bei Errichtung der Deckungs- Schuldurkunden zulässig sein, so kann dies nur dahin verstanden werden, daß die Schuldverschreibung als solche schon bei ihrer Er- richtung diejenige Beschaffenheit aufweifen und denjenigen Ansorde-

Stempel (Befreiungen).

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rurigen genügen muß, kraft deren sie die ihr zukommende Stelle in dem Thatsacheninbegriffe, von dem die Pfandbriefausgabe abhängt, vollständig auszufüllen geeignet ist, nicht dagegen dahin, daß auch alle weiteren Beftandtheile dieses Thatsacheninbegriffs bereits vor- handen sein müssen. Zu den letzteren gehört auch die Aushändigung der Darlehnsvaluta seitens des Gläubigers an den Schuldner. Wenn nur überhaupt das Darlehen gegeben ist, so ist es für die Wirksamkeit der Schuldverschreibung und der Hypothek ohne Ein- fluß, ob die Hingabe vor oder nach Errichtung der Urkunde er- folgt ist. Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht; es stellt jedoch fest, daß vorliegend aus den Urkunden selbst zu entnehmen sei, daß die Bekenntnisse, ein Darlehen empfangen zu haben, von den Schuld- nern nicht auf Grund bereits erfolgter Zahlung, sondern in Erwar- tung künftiger Zahlung ausgestellt seien, und hält für diesen Fall eine abweichende Beurtheilung gerechtfertigt. Ob die Feststellung des Berufungsgerichts über den Inhalt der Urkunden mit deren Wort- laute vereinbar ist, mag dahingestellt bleiben; keinesfalls rechtfertigt sie die daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Das Berufungsgericht verwechselt offenbar den rechtsgeschäftlichen Inhalt der Schuldver- schreibungen mit dem — seiner Annahme nach aus den Urkunden ersichtlichen — Beweggründe für die Erklärung dieses Inhalts. Bestünde der rechtsgeschäflliche Inhalt der Urkunden in der gleich- zeitigen Erklärung der Schuldner, ein Darlehen empfangen zu haben, dieses Darlehen aber nicht empfangen zu haben, so wäre das frei- lich bedenklich. Auf Grund einer solchen Urkunde könnten Pfand- briefe nicht ausgegeben werden, aber auch, wie sogleich bemerkt sei, eine Hypothek nicht eingetragen, die vom Schuldner bewilligte sofor- tige Zwangsvollstreckung nicht eingeleitet, die Klage auf Rückzahlung des Darlehens nicht angestellt werden. Die Urkunde bedurfte viel- mehr zu allen diesen Zwecken noch eines Nachtrags, in dem der Empfang des Darlehens schlechthin bestätigt wäre, und erst diese Ur- kunde wäre die maßgebende Schuldverschreibung. So liegt aber die Sache hier nicht. Die Schuldner haben vielmehr mit klaren Worten bekannt, das Darlehen empfangen zu haben, sie unterwerfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung und beantragen Hypothekeintrag für bie Forderung. Es kann nach der ganzen Sachlage nicht dem ge- r'n9ften Zweifel unterliegen, daß nach dem Willen der Schuldner ^>ie der Gläubigerin der Verpflichtungswille der Schuldner in dm

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Einzelne Rechtsfälle.

Urkunden vollen und erschöpfenden Ausdruck hat finden sollen und gefunden hat, daß ein nachträgliches nochmaliges Empfangsbekenntniß nicht Vorbehalten war, daß vielmehr die Urkunden in ihrer vorlie- genden Beschaffenheit die ernstgemeinte und unbedingte Verpflichtungs- erklärung der Schuldner enthalten, auf Grund deren allein die Hypotheken eingetragen und später die Pfandbriefe ausgegeben worden sind. Die Schuldverschreibungen bilden demnach die aus- schließliche urkundliche Grundlage für die Pfandbriefausgabe. Alles dies ist auch vom Berufungsrichter gar nicht in Zweifel ge- zogen. Zst dies aber der Fall, dann stellt die Erwartung des Dar- lehens lediglich den Beweggrund für die Ausstellung der Schuld- verschreibung dar, deren Wirksamkeit dadurch nicht beeinträchtigt wird, daß der Beweggrund aus der Schuldverschreibung selbst ersehen werden kann. Das angefochtene Urtheil stützt sich noch auf einen weiteren Ent- scheidungsgrund. Der Berufungsrichter führt aus: „Unter Umstän- den — z. B. bei Konkurs des Besitzers des Pfandgrundstücks - mußten die Darlehen sofort zurückgezahlt werden, also auch dann, wenn es bis dahin zur Ausreichung der Pfandbriefe noch nicht ge- kommen war. Es handelt sich also bedingt um Schuldverschrei- bungen gewöhnlicher Art, auf welche die Befreiungsvorschrift bei Eintritt der Bedingung nicht paßt. Bedingte Schuldverschreibungen sind aber nach § 3 Abs. 2 des Stempelsteuergesetzes wie unbedingte zu versteuern." Dieser Gedankengang ist nicht recht verständlich. Gewiß kann, wie schon erwähnt, der Fall eintreten, daß es zur Aus- gabe neuer Pfandbriefe nicht kommt, die Bedingung der Stempel- befreiung also wegfällt, die Stempelpflicht unbedingt eintritt. Dieser Fall kann aber, wie eben gezeigt, bei jeder Schuldverschreibung ein- treten, auch wenn das Darlehen nicht vorzeitig zurückgezahlt wird. Wenn die Steuerbehörde zweifelt, daß die Banken in solchen Fällen ihrer Steuerpflicht genügen werden, so mag sie eine Kontrolle ein- führen. Die Folgerung aber, daß eine bedingte Befreiung rechtlich einer unbedingten Verpflichtung gleichstehe, ist unrichtig und bedarf keiner Widerlegung. Vollends nicht abzusehen ist, wie das Beru- fungsgericht dazu gelangt, an die Stelle einer „bedingt von der Stempelpflicht befreiten Urkunde" eine „bedingte Urkunde" zu setzen-

Haftet die Eisenbahnverwaltung (württemb. Fiskus) für den Schaden, der dadurch entstanden ist, daß ein Bahnwärter vorschriftswidrig das Schließen einer Barrière versäumt hat?

Schadenshaftung juristischer Personen.

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Nr. 79. Hastet Me Eisenbahnverwaltung (württemb. Fiskus) für Le« Schaden, der dadurch entstanden ist, daß ein LahnwLrter vorschriftswidrig da» Schließen einer Karrisre versäumt hat? jUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 26. September 1899 in Sachen H., Klägers, wider den württb. Fiskus, Beklagten. III. 113/99). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des württb. Ober- landesgerichts zu Stuttgart ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sind durch ein Ver- schulden des Bahnwärters W., eines Angestellten des Beklagten, zwei Pferde des Klägers getödtet und ein ihm gehöriger Wagen beschädigt, indem W. verabsäumt hatte, eine Eisenbahn-Barriere zu schließen, und in Folge dessen das Fuhrwerk des Klägers von einem Dampfmotorwagen des Beklagten erfaßt wurde. Der Kläger hat wegen des ihm erwachsenen Schadens den Beklagten in Anspruch genommen, das Berufungsgericht aber die Klage abgewiesen, weil der Beklagte für den durch W. angerichteten Schaden nicht aufzu- kommen habe. Die gegen dieses Urtheil mit der Begründung erhobene Revi- sion, daß das Berufungsgericht die für die Haftung der juristischen Person geltenden Grundsätze verletzt habe, ist nicht begründet. Das Reichsgericht hat, wenn man zunächst absieht von der im 39. Bd. J. 185 abgedruckten Entscheidung, stets und auch speziell in den von der Revision angezogenen Entscheidungen daran festgehalten, daß die juristische Person nur für Verschulden solcher Angestellten hastet, welche als ihre Willensorgane anzusehen sind, daß sich dies zwar keineswegs auf die Zentralorgane, den eigentlichen Vorstand, die Direktion, beschränkt, aber doch voraussetzt, daß wenigstens in dem der betreffenden Person zugewiesenen Geschäftskreise ihr Wille ustd ihr Ermessen das Entscheidende ist. Von diesem Gesichtspunkt aus kann ein Bahnwärter, der überhaupt und jedenfalls in dem hier in betracht kommenden Zweige seiner Thätigkeit lediglich mechanische, ln jeder Beziehung geregelte Verrichtungen vorzunehmen hat, als Villensorgan der Eisenbahngesellschast, hier des beklagten Fiskus, ^icht angesehen werden. Aber auch wenn man sich auf den vom 'rsten Senate des R.G. in der Entsch. Bd. 39 S. 185 ff. eingenom- menen Standpunkt stellt, wonach die juristische Person für das Ver- chulden solcher Angestellten haften soll, welche verfassungsmäßig zum Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 65

Ist zum Begriff einer Eisenbahn erforderlich, daß dieselbe dem allgemeinen öffentlichen Verkehre dient? Ist ein Unfall, welcher sich beim Ueberschreiten des Bahngeleises durch einen Fall auf Steine, welche auf dem Geleise liegen, ereignet, ein beim Betriebe der Bahn entstandener?

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Einzelne Rechtsfälle.

selbständigen Handeln innerhalb eines bestimmten Geschäftskreises für die juristische Person berufen sind, muß im vorliegenden Falle diese Haftung verneint werden, weil bei der in Frage stehenden Thätigkeit eines Bahnwärters keine Rede davon sein kann, daß er hier zu einem selbständigen Handeln im Sinne jener Entscheidung berufen sei, da er, wie bemerkt, nur die ihm aufgetragenen, genau geregelten Funktionen zu erfüllen hat. Wenn die Revision schließlich noch darauf hinweist, daß im vorliegenden Falle zur Abwendung von Ge- fahr erlassene besondere polizeiliche Vorschriften (die §§ 4 und 5 der Eisenbahn-Betriebsordnung) nicht befolgt seien und für deren Befol- gung die juristische, wie die physische Person unbedingt einzustehen habe, so kann dies an der Entscheidung nichts ändern, da, wenn ein nach den Grundsätzen der lex Aquilia zu verfolgender Schaden in Frage steht, stets ein Verschulden vorliegen, daher auch eine solche Nichtbefolgung polizeilicher Vorschriften auf ein Verschulden zurück- zuführen sein muß, wenn daraus ein Schadensersatzanspruch gerecht- fertigt sein soll, wie weit aber ein Verschulden der Angestellten der juristischen Person zur Last fällt, eben auch hier nach den oben fest- gestellten Grundsätzen zu beurtheilen ist. Nr. 80. Äst ;«m Legriff einer Eisenbahn erforderlich, daß dieselbe dem all- gemeine» öffentlichen verkehre dient? Äst ein Unfall, welcher stch beim Urberschreite« des Lahngeleises durch einen ckall auf Steine, welche auf dem Geleise liegen, ereignet, rin beim Letrirbr der Lahn ent- standener ? § 1 des Reichsges. vom 7. Zuni 1871. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 1 >. April 1900 in Sachen H>, Klägers, wider B., Beklagten. VI. 57/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Zn- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat in Eichwalde mit polizeilicher Genehmigung ein Schienengeleise (Feldbahngeleis) zur Beförderung von Steinen aus seinem Steinbruch angelegt. Der Kläger behauptet, daß er am 10. Oktober 1898, Abends gegen 10 Uhr, als er von seiner Wohnung auf dein alten Gutshof in Eichwalde nach seinem Revier gegangen sei, um dort seinen Dienst als Nachtwächter anzutreten, an der Ecke der Kaiser-Wilhelms- und der Mozartstraße auf den über den Weg

Haftpflicht der Eisenbahn.

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führenden Schienen jener Feldbahn gestrauchelt und auf Pflastersteine gefallen sei, welche die Leute des Beklagten zwischen den Schienen hätten liegen lassen, und daß er sich durch diesen Fall einen Leistenbruch zugezogen habe, in Folge dessen seine Erwerbsfähigkeit um 15 bis 20 pCt. vermindert sei. Er macht für diesen Schaden den Beklagten verantwortlich und beansprucht eine jährliche Rente von 230 M. vom 11. Oktober 1898 ab. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abge- wiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch auf § 1 des Hast- pflichtgesetzes vom 7. Juni 1871, weiterhin auf die Bestimmungen in §§ 25, 26 A.L.R. I. 6 und eventuell auf die allgemeinen Gesetzes- bestimmungen über Verschulden und Schadensersatz gestützt mit dem Vorbringen, der Beklagte habe, da er den Schienenübergang nicht geebnet habe, Steine auf dem öffentlichen Fußwege habe liegen lassen und nicht für Beleuchtung gesorgt habe, sowohl die Bedingungen der Genehmigung für die Anlegung der Bahn verletzt, als auch dem § 366 Nr. 9 des Strafges.B. zuwider gehandelt und durch schuld- haftes Verhalten die Folgen des Unfalles verursacht. Das Berufungsgericht hat zunächst das Haftpflichtgesetz für nicht anwendbar erachtet. Es handle sich hier überhaupt nicht um eine Eisenbahn im Sinne des Gesetzes, da die vom Beklagten her- gestellte Feldbahn nicht dem öffentlichen Verkehre gedient habe, sondern nur dazu bestimmt gewesen sei, die für den Gewerbebetrieb des Be- klagten erforderlichen Rohstoffe u. s. w. von der Eisenbahn nach der Betriebsstelle und umgekehrt zu befördern. Aber auch wenn man die Feldbahn als eine Eisenbahn aniehen wolle, so wäre die Anwendung des Haftpflichtgesetzes ausgeschlossen, weil der angebliche Unfall des Klägers sich nicht bei dem Betriebe der Eisenbahn ereignet habe. Der erstangeführte Grund wäre zu beanstanden; nach der vom Reichsgerichte wiederholt anerkannten Auslegung ist für den Begriff der „Eisenbahn" im Sinne des Haftpflichtgesetzes nicht wesentliches Ersorderniß, daß die Bahn dem allgemeinen öffentlichen Verkehre dient, und fallen unter jenen Begriff vielmehr auch die einem privaten ge- werblichen Zwecke dienenden Bahnen unter der Voraussetzung, daß sie in Ansehung der Gefährlichkeit einer dem öffentlichen Verkehre be- stimmten Eisenbahn gleichstehen (Entsch. des R.G. in Civils., Bd. 1 S. 247, Bd. 2 S. 38, Bd. 7 S. 40 vergl. mit 14 S. 27). Jndeß erscheint der zweite Grund für die Ausschließung des HaftpflichtgeseA» 65*

Reichshaftpflicht-Ges. vom 7. Juni 1871 § 1. Erfordernisse für die Annahme eigenen Verschuldens des Verletzten. Ist ein Fahrgast auf der Straßenbahn zur Befolgung der im Wagen angeschlagenen Vorsichtsmaßregeln unbedingt verpflichtet?

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als durchgreifend. Das Bestehen des Bahnkörpers und der Schienen- anlage bildet für sich — und auch da, wo Wegeübergänge sich be- finden — keine der Eisenbahn eigenthümliche Gefahr im Sinne jenes Gesetzes und ein Unfall der beim Ueberschreiten der Schienen lediglich zufolge dieser Anlage und ohne jede Beeinflussung durch eine Be- förderung auf der Bahnstrecke erfolgt, steht mit dem Betriebe der Bahn in keinem Zusammenhänge. (Die weiteren Ausführungen, daß das Uriheil gegen Vorschriften des A.L.R. verstoße, interessiren jetzt nicht mehr.) _

Nr. 81. Neichshaftpsticht-Ges. vom 7. Juni 1871 § 1. Erfordernisse für die Annahme eigenen Verschuldens des Verletzten. Ist rin Fahrgast auf der Straßenbahn zur Befolgung der im Wagen angeschlagenen Vorsichtsmaßregeln unbedingt verpflichtet? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 2. April 1900 in Sachen der Aktiengesellschaften B. und S. & H. in Frankfurt a/M., Beklagten, wider die Köchin G., Klägerin. VI. 43/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin hat am 4. Oktober 1898, als sie auf einem Wagen der von den Beklagten betriebenen Pferdebahn zu Frankfurt a. M. fuhr, einen Unfall erlitten, indem sie, auf der vorderen Plattform des Wagens stehend, bei der Fahrt durch eine Kurve von dem Wagen herabfiel. Sie nimmt die Beklagten auf Ersatz des ihr durch den Unfall erwachsenen Schadens in Anspruch und verlangt Erstattung der Kurkosten und des entgangenen Verdienstes mit 171 M. 85 Pf. sowie eine jährliche Rente von 276 M. Durch Urtheil des Landgerichts zu Frankfurt a. M. wurde die Klägerin mit der Klage abgewiesen. Auf die von ihr eingelegte Be- rufung hat das Oberlandesgericht daselbst den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Entscheidungs gründe: Die Klägerin hatte während der Fahrt einen Stehplatz auf dem Vorderperron des Pferdebahnwagens eingenommen und stand in dem Augenblick, als der Unfall geschah, auf der rechten Seite der Platt- form außen, nahe am Trittbrette, das Gesicht dem Trittbrette zuge-

Haftpflicht der Eisenbahn.

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wendet, wobei sie sich mit der linken Hand an der die Wagendecke stützenden Elsenstange festhielt — in der rechten Hand trug sie ein Packet —. Als der Wagen ein Kurve an der Straßenecke durchfuhr, erhielt derselbe „einen Ruck"; die Klägerin fiel vom Wagen auf die Straße herab und war einige Zeit bewußtlos. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Unfall sei durch eigenes Verschulden der Klägerin herbeigeführt worden, auch haben sie sich auf „höhere Gewalt" berufen. Der erste Richter hat die Ursache des Unfalles in einem Ver- schulden der Klägerin gefunden. Sie habe unvorsichtiger Weise den gefährlichsten Platz, vorn rechts neben dem Trittbrett, eingenommen und es unterlassen, sich, wie es bei dem Durchfahren von Kurven geboten sei, genügend festzuhalten, habe sich insbesondere nicht an der hierzu bestimmten Querstange des Wagens, sondern an der senk- rechten Eisenstange, und an dieser nur mit der linken Hand, festge- halten. Das Berufungsgericht dagegen verneint das Vorliegen eines Verschuldens auf Seiten der Klägerin. Die gegen diese Beurtheilung von der Revision erhobenen An- griffe sind ohne Erfolg. Eine thatsächliche Feststellung des Berufungs- urtheils ist es zunächst, daß der von der Klägerin auf dem Vorder- perron eingenommene Stehplatz, möge es auch der äußere, rechts am Trittbrette, gewesen sein, zu denjenigen Plätzen gehörte, welche der Betriebsunternehmer zum regelmäßigen Gebrauch aller Fahrgäste be- stimmt hatte; daß die Klägerin im gegebenen Falle einen Platz im Innern des Wagens hätte einnehmen müssen, ist von den Beklagten nicht dargethan. Dann aber kann der Klägerin, welche übrigens demnächst aussteigen wollte, aus dem Aufenthalt auf jenem Stehplatz an sich gewiß kein Vorwurf gemacht werden. Die Klägerin hatte nun, da die Haltestelle, an welcher sie absteigen wollte, nach dem Durchfahren der Kurve in wenigen Sekunden erreicht sein mußte und die Haltezeit zuweilen eine sehr knappe ist, — „wie es scheint" schon vor dem Passiren der Kurve — ihren Standort an der Wand des Wagens verändert und sich etwas vorwärts zum Kutscher hin bewegt, um diesem zu sagen, daß sie aussteigen wolle, hatte sich auch zum sofortigen Betreten des Trittbretts bereit gestellt, wobei sie eine Wendung nach rechts machen mußte. Auch in diesem Verhalten der Klägerin, welches den Regeln des Verkehrs auf der Straßenbahn nicht zuwider lief, mußte keine schuldhafte Fahrlässigkeit erblickt werden; auch dann uicht, wenn es der Klägerin, wie die Revision geltend macht, möglich

Verstümmelungszulage. Welche Beweise hat der Kläger behufs Anwendung des § 72 lit. c des Reichsmilitär-Pensionsgesetzes vom 27. Juni 1871 zu erbringen? Kommt es auf Erwerbsunfähigkeit an?

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gewesen sein sollte, ohne sich von ihrem Platze sortzubewegen, dem Kutscher ihre Absicht kundzuthun und ihn zum Anhalten zu veran- laffen. Allerdings war es nun für die Klägerin, wenn sie sich an der Außenseite der Plattform aufstellte, geboten, auf ihre Sicherung während der Fahrt Bedacht zu nehmen, sich festzuhalten; dies hat sie aber auch gethan. Daß hierzu die senkrechte, das Wagendach stützende, Eisenstange genügende Möglichkeit gebe, ist wiederum eine thaisäch- liche, den konkreten Verhältnissen entnommene, also diesseits nicht nachzuprüfende Annahme des Berufungsgerichts, welches weiterhin aus rechtlich einwandsfreien Gründen es für unerheblich erachtet, daß die Klägerin sich mit der linken Hand festgehalten hat. Die Be- klagten berufen sich darauf, daß durch eigens in den Wagen ange- brachte Plakate die Fahrgäste angewiesen seien, sich beim Durchfahren der Kurven an der quer am vorderen Wagenfenster befindlichen Messingftange sestzuhalten, und die Revision betont, daß gerade in der Nichtbefolgung einer solchen im Interesse der Verkehrssicherheit getroffenen Anordnung seitens des Fahrgastes ein Verschulden liege. Allein das Berufungsurtheil hat selbst für den Fall, wenn durch in die Augen fallende Plakate auf dem Vorderperron jene Hinweisung kundgegeben sein würde, eine Verpflichtung des Fahrgastes verneint, auf seinem Platz unter unausgesetztem Festhalten bis zuletzt auszu- harren, da vielmehr eine dem Zwecke eines raschen Verkehrsbetriebs dienliche Beweglichkeit der Fahrgäste gewahrt bleiben müffe. Diese Auffassung ist, jedenfalls in der Anwendung auf den gegenwärtigen Fall, nicht für rechtsirrig zu erachten. — (Die weiteren Gründe sind thalsächlicher Natur.)

Nr. 82. Nerstümmelungszulage. Welche Keweise hat der Kläger behufs Anwendung des tz 72 111. v des Neichsmilitär-penstonsgefehes vom 27. Iuui 1871 zu erbringen? Kommt es auf Erwerbsunfähigkeit an? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. November 1899 in Sache« St., Klägers, wider den Reichs-Militärfiskus, Beklagten. IV. 232/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. 3"' stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger ist im Feldzuge 1870/71 bei der Belagerung von Paris am 6. Januar 1871 am linken Unterschenkel verwundet

Verstümmelungszulage.

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worden und am 30. November 1871 als dauernd Ganzinvalide zur Entlastung gelangt. Er ist gegenwärtig als dauernd gänzlich erwerbsunfähig anerkannt und bezieht demzufolge als ehemaliger Unteroffizier die für diese Charge bestimmte Invaliden-Pension II. Klaste mit monatlich 24 M. und ferner eine Pensionszulage von monatlich 9 M. Zn dem gegenwärtigen Rechtsstreite beansprucht der Kläger nun auch ferner noch, gestützt auf § 72 des Ges. vom 27. Juni 1871, die Gewährung der sogenannten Verstümmelungszulage von monatlich 18 M. Nachdem er zu diesem Behufe den Jnstanzenzug bei den militärischen Verwaltungsbehörden erschöpft hat und hierbei am 10. April 1895 von dem Kriegsministerium endgültig ablehnend beschieden worden ist, hat er fristzeitig den Rechtsweg beschritten. Das Landgericht hat die Klage gemäß § 296 Abs. 2 C.P.O. (jetzt 331) durch Versäumnißurtheil abgewiesen und die von ihm eingewendete Berufung ist durch Urtheil des Kammergerichts zu Berlin zurückgewiesen worden. Entscheidungs gründe: Die Revision des Klägers mußte für begründet erachtet werden. Dieselbe rügt Verletzung des Gesetzes, weil das Berufungs- gericht aus rechtsirrthümlichen Erwägungen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 72 6 des Reichsmilitär-Pensionsges. vom 27. Juni 1871 verneint habe. Die letztere Vorschrift bestimmt: „Unteroffiziere und Soldaten, welche nachweislich durch Dienst- beschädigung, fei es im Kriege oder im Frieden, verstümmelt, er- blindet oder in der nachstehend angegebenen Weise schwer und un- heilbar beschädigt worden sind, erhalten neben der Pension und eventuell neben der Pensionszulage eine Verstümmelungszulage. Dieselbe beträgt je 6 Thaler monatlich:

e) bei Störung der aktiven Bewegungsfähigkeit einer Hand oder eines Armes, sowie eines Fußes in dem Grade, daß sie dem Ver- luste des Gliedes gleich zu achten ist." Das Berufungsgericht hatte demnach zu prüfen, ob die bet bem Kläger als Folge seiner Verwundung für erwiesen erachtete Störung der aktiven, also freien und felbstthätigen, Bewegungs- fähigkeit feines Fußes seit dem 1. Juli 1893, als demjenigen Tage,

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von dem ab der Kläger die Verstümmelungszulage fordert, oder seit welcher späteren Zeit in einem so erheblichen Grade besteht, daß der Fuß seiner natürlichen Bestimmung (zu stehen, zu schreiten, zu laufen, zu steigen, zu springen u. s. w.) entweder gar nicht mehr oder doch nur noch so wenig zu dienen vermag, daß der Verletzte nicht schlechter daran sein würde, wenn er den Fuß überhaupt nicht mehr hätte. Ob durch die fragliche Verletzung zugleich, sei es ganz, sei es theil- weise, eine Erwerbsunfähigkeit des Verletzten herbeigeführt ist, kommt für die Beurtheilung dieser Frage nicht in Betracht. Festzustellen ist daher in Ansehung des beschädigten Fußes nur dessen natürlicher Zustand und die Art seiner durch die Ver- letzung bewirkten pathologisch-anatomischen Veränderung, zu ver- gleichen aber hiernach der durch diese Veränderung, insbesondere die Störung der aktiven Bewegungsfähigkeit des Fußes, bedingte natürliche Gesammtzustand des Klägers mit demjenigen natürlichen Gesammtzuftande, wie er sich hinsichtlich seiner der Beobachtung dar- bieten würde, wenn er des Fußes gänzlich beraubt wäre. Schon hieraus folgt, daß bei dieser Vergleichung alle künst- lichen Mittel, welche außerhalb eines geordneten Heilverfahrens lediglich darauf abzielen, den eingetretenen abnormen Zustand, der nach § 72 Abs. I a. a. O. ein „unheilbarer" sein muß, für den Be- schädigten erträglicher zu machen und seine nachtheiligen und lästigen natürlichen Wirkungen abzuschwächen, grundsätzlich auszuscheiden sind. Zm Uebrigen werden für die Entscheidung der Frage, ob die „Störung" der Gebrauchsfähigkeit des Gliedes seinem „Verluste gleich zu achten" ist, nicht nur alle unmittelbaren, sondern daneben auch alle mittelbaren Folgen dieser Störung zu Gunsten des Be- troffenen ins Auge zu fassen sein. Prüft man von diesen Gesichtspunkten aus die angefochtene Entscheidung, so geben die darin enthaltenen Ausführungen zu wesent- lichen Bedenken Anlaß. Das Berufungsgericht hält den Kläger, abweichend von dem Schlußgutachten des Sachverständigen, Kreisphysikus vr. N., der die von diesem zu beweisende medizinische Thatsache aus § 72 11t. e des Reichsmilitär-Pensionsgesetzes bestätigt, für beweisfällig. (Es wird näher ausgeführt, daß diese Feststellung ungenügend ist.)

Ist ein Unfall, welcher einem im Dienste befindlichen staatlichen Eisenbahnbeamten während der Unterbrechung seiner dienstlichen Verrichtungen auf den Außenstationen zustößt ein im Dienst erlittener Betriebsunfall? Muß zwischen dem Dienste des Beamten und dem Unfall ein ursächlicher Zusammenhang bestehen?

Betriebsunfall.

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Nr. 83. 3|t ein Anfall, welcher einem im Dienste befindlichen staatlichen Eisrnbahn- beamte» mährend der Unterbrechung seiner^ dienstliche» Verrichtungen auf den Außenstationen zustößt, ein im Dienst erlittener Letriebsunfall? Muß zmischrn dem Dienste -es Kramte« «st- dem Anfall ein «rsiich- lichrr Zusammenhang bestehen? Beamtenfürsorgegesetz vom 18. Juni 1887 § 1 Abs^ 1. Unfallversich.Gesetz vom 6. Juli 1884 § 1 Abs. 1 ü. 3. (Nrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Mai 1900 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider den Bremser Sch., Kläger. IV. 56/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger war als unmittelbarer Staatsbeamter im preußischen Staatseisenbahndienst angestellt und ist, nach Maßgabe des Gesetzes vom 27. März 1872 / 30. April 1884, betreffend die Pensionirung der unmittelbaren Staatsbeamten, vom 1. Dezember 1898 ab wegen dauernder Dienstunfähigkeit, unter Berechnung einer pensionsfähigen Dienstzeit von 25 Zähren l18/30 Monat und eines pensionsfähigen Diensteinkommens von 1412,80 M. mit einer lebenslänglichen Pension von 708 M. jährlich — d. i. rund 3%0 best Diensteinkommens — in den Ruhestand versetzt. Er beansprucht über die höhere Pension von 66% pCt. seines Diensteinkommens mit rund 942 M. gemäß § 1 des Ges. vom 18. Zuni 1887 betr. die Kürsorge für Beamte in Folge von Betriebsunfällen (G.S. S. 282), weil seine Dienstunfähig- keit die Folge eines im Dienste erlittenen Betriebsunfalls sei. Kläger, damals in Berlin stationirt, hatte nämlich am 24. April 1897 den 4 Uhr 35 Min. Morgens in Stendal von Berlln eintreffenden Güter- zug als Bremser begleitet und sollte mit deck 1 Uhr 45 Min. oder 2 Uhr 20 Min. Nachmittags von Stendal abgehenden Güterzuge nach Berlin zurückkehren. Zn der Zwischenzeit blihb Kläger der Dienst- Aufsicht unterworfen und durfte sich nur mit Genehmigung des Zug- führers von dem Bahnhofsgebiet entfernen; auf dem Bahnhofe befand fich für die Beamten ein Uebernachtungsraum mit Küche, in welch letzterer sich die Beamten ihr Effen selber zuzubereiten pflegten. Gegen 9 72 Uhr hat sich nun Kläger mit Erlaubniß des Zugführers zu dem jenseits des Bahnhofs in Wahrburg wohnenden Weichensteller L. be- geben, um Eier zu kaufen, wie er behauptet, zur Heisrichtung feines Mittagessens, nach der Behauptung des Beklagten, für den HauS-

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halt. Bei der Rückkehr von Wahrburg ist Kläger, der nicht den von hier nach dem Bahnhofe Stendal führenden Fußweg benutzte, sondern auf dem Bahnkörper längs des Geleises ging, in der Weise ver- unglückt — und zwar als er sich bereits wieder auf dem Gebiete des Bahnhofs befand —, daß er von der Maschine des gegen 10 Uhr Stendal passirenden Schnellzugs zur Seite geschleudert wurde, wobei er den Arm brach und an der Schulter verletzt wurde. Diese Ver- letzung hat die der Peniionirung des Klägers zu Grunde liegende dauernde Dienstunfähigkcit desselben zur Folge gehabt; der Beklagte macht aber gellend, daß sich der Kläger, als er den Betriebsunfall erlitt, gar nicht im Dienste befunden habe; er sei vielmehr beurlaubt und auf dem Rückwege von einer Privaibesorgung begriffen gewesen, habe auch den Unfall, in dem er unberechtigter Weise den Bahn- körper zum Rückwege benutzt, selbst verschuldet. Das Landgericht hat auf Abweisung der Klage erkannt, dagegen das Berufungsgericht, dem Klageantrag entsprechend, den Beklagten verurtheilt. Ent sch eidun gs gründe: Die dem Klageansvruche zu Grunde liegende Bestimmung in § l Abs. 1 des Beamtenfürsorgeges. vom 18. Juni 1887 lautet: Unmittelbare Staatsbeamte, welche in reichsgesetzlich der Un- fallversicherung unterliegenden Betrieben beschäftigt sind, erhalten, wenn sie in Folge eines im Dienst erlittenen Betriebsunfalls dauernd dienstunfähig werden, als Pension 66 % pCt. ihres jähr- lichen Diensteinkommens, soweit ihnen nicht nach anderweiter gesetz- licher Vorschrift ein höherer Betrag zusteht. Daß Kläger als Bremser zu den unmittelbaren Staatsbeamten gehörte, der Eisenbahnbetrieb reichsgesetzlich der Unfallversicherung unterliegt — § 1 Abs. 1, 3 des Unfallversicherungsges. vom 6. Juli 1884 —, sowie daß der vom Kläger am 24. April 1897 erlittene Unfall als Betriebsunfall anzusehen ist und dieser Unfall die dauernde Dienstunfähigkeil des Klägers zur Folge gehabt hat, darüber waltet unter den Parteien eine Meinungsverschiedenheit nicht ob, wie denn auch ein Zweifel hierüber nicht bestehen kann. Streitig allein, und vom Beklagten in Abrede gestellt, ist das Vorliegen der letzten Vor- aussetzung für die Anwendbarkeit des vorstehend wiedergegebenen § l Abs. 1: daß Kläger den Betriebsunfall „im Dienst" erlitten hat> Beklagter legt das Hauptgewicht für die Begründung seiner Annahme darauf, daß Kläger den Gang nach Wahrburg zum Zweck einer

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Privatbesorgung, zum Einkäufe von Eiern für seinen Haushalt, ge- macht habe. Beklagter will also nicht bestreiten, daß ohne diesen Gang und beim Verbleiben auf dem Bahnhof in Stendal Kläger während der ganzen zwischen Ankunft des Güterzugs von Berlin in Stendal und der Abfahrt des Güterzugs von Stendal nach Berlin liegenden, 9—10 Stunden betragenden Zeit sich „im Dienste" befand, ungeachtet ihm eigentliche Dienstverrichtungen von besonderen, hier nicht in Frage kommenden Anordnungen Vorgesetzter abgesehen, innerhalb der Wartezeit nicht oblagen. Es ist aber auch durchaus zutreffend und in der Eigenartigkeit derartiger Dienste, wie der des Klägers war, die den Beamten bei Verrichtung seines Dienstes von der Heimathsstation weit weg und dahin wieder zurückführen, be- gründet, daß als im Dienste befindlich der Beamte auch während der Zeit gilt, welche auf die Unterbrechung der dienstlichen Verrichtungen auf den Außenstationen entfällt, sofern dem Beamten im Interesse des Dienstes der Aufenthalt während dieser Zeit innerhalb einer be- stimmten, mit dem Dienst in Beziehung stehenden Oertlichkeit vorge- schrieben ist. Hiervon ausgegangen ist zunächst die Annahme des Berufungsgerichts bedenkenfrei, daß Kläger — der, wie bemerkt, in Berlin stationirt war — sich während der Ruhepause zwischen der Ankunft von Berlin und der Rückfahrt dorthin so lange „im Dienste" befand, als er den Bahnhof Stendal nicht verließ, da er während dieser Zeit dienstlicher Aufsicht unterstanden und zur Entfernung vom Bahnhofe der Erlaubniß seines Vorgesetzten Zugführers bedurft habe. Aber auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts ist nicht zu beanstanden, daß Kläger aus dieser dienstlichen Gebundenheit nicht heraustrat, als er mit Zustimmung seines Vorgesetzten diese seine Dienststätte zeitweise, und zwar nur auf kurze Zeit, verließ, um Ein- käufe in Wahrburg zu machen. „Denn nach dem glaubwürdigen eidlichen Zeugnisse des Zugführers Sch." — so wird ausgeführt — „war der Zweck dieses Ganges der, sich Eier zum Mittagessen, das sich die Beamten in der zu diesem Zweck auf dem Bahnhofe Stendal eingerichteten Küche selbst zuzubereiten pflegen und das Kläger wegen seiner dienstlichen Gebundenheit auf dem Bahnhofe Stendal ein- nehmen mußte, einzukaufen. War dies aber der Fall, so befand sich Kläger auch während dieses Ganges nicht außerhalb des Dienstes, da auch dieser Gang durch den Dienst veranlaßt war und sein Zweck, wenn auch nicht im unmittelbaren, so doch im mittelbaren Zusammen- hänge mit dem Dienste stand. Daß der Kläger nach der Dienst

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Instruktion verpflichtet gewesen wäre, die für die Zubereitung'des auf dem Bahnhofe Stendal einzunehmenden Mittagessens nothwendigen Nahrungsmittel von Berlin mitzunehmen, ist nicht behauptet worden; daß aber Kläger die nothwendigen Einkäufe in dem nahe der Station Stendal belegenen Dorfe Wahrburg und nicht in Stendal selbst ge- macht hat, dieser Umstand kann, da lediglich der Zweck seiner Ent- fernung vom Bahnhofe Stendal in Frage kommt, für erheblich nicht erachtet werden. Zst aber hiernach einerseits ein Zusammenhang zwischen der Besorgung von Einkäufen durch den Kläger außerhalb des Bahnhofs Stendal und dem Dienste des Klägers nicht in Ab- rede zu stellen, so hörte andererseits auch die dienstliche Gebundenheit des Klägers während dieses Besorgungsganges keineswegs auf, da der Kläger auch auf diesem Wege den dienstlichen Anweisungen feiner Vorgesetzten Folge zu leisten hatte, auch jederzeit zu einer etwaigen anderweitigen Verwendung im Dienste zurückgerufen werden konnte. Eine „Entbindung vom Dienst", eine „Beurlaubung" im eigentlichen Sinne hatte daher nicht stattgefunden, Kläger befand sich vielmehr unter den obwaltenden Umständen auch während seiner Ab- wesenheit vom Bahnhofe Stendal „im Dienste". Daß er nebenbei in Wahrburg auch noch Einkäufe für seinen berliner Haushalt ge- macht hat, ist gegenüber dem Hauptzwecke seines Ganges: Lebens- mittel für sein Mittagessen einzuholen —, unerheblich.- Demnach ist die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers die Folge eines „im Dienst erlittenen Betriebsunfalls. Zst dies aber der Fall, so wird der Anspruch des Klägers auf die höhere Pension nach Maß- gabe des Ges. vom 18. Zuni 1887 nicht dadurch ausgeschlossen, daß Kläger den Unfall durch sein angeblich verbotswidriges Begehen der Fahrstrecke selbst herbeigeführt hat, da von einer nach § 5 des Ges. den Anspruch ausschließenden vorsätzlichen Herbeiführung des Unfalls durch den Kläger nicht die Rede sein kann und ein etwaiges Ver- schulden des Klägers den Anspruch nur dann beseitigen würde, wenn, was unstreitig nicht der Fall, eine der in § 5 a. a. O. erwähnten Voraussetzungen gegeben wäre." Hiergegen richtet sich die Revision mit dem Vorwurfe der Verletzung der §§ 1 und 5 des Beamtenfürsorgeges. vom 18. Zuni 1887 durch Ver- kennung des Begriffes des „im Dienst" erlittenen Unfalls. Zm Sinne des § 1 dieses Ges., so führt die Revision aus, sei nicht jeder Unfall, den der Beamte zu einer Zeit erleide, wo er als im Dienste befindlich anzusehen sei, als ein „im Dienst" erlittener Unfall anzusehen. Es müsse viel-

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mehr zwischen dem Dienste des Beamten und dem Unfall ein ursäch- licher Zusammenhang bestehen. Nicht die Dienststellung an sich zur Zeit des Unfalls sei maßgebend, sondern die einzelne Dienstverrichtung, bei der der Unfall sich ereignet habe. Wo eine solche nicht in Frage stehe, da komme es auch auf den Ort nicht an, an dem der Beamte von dem Unfälle betroffen worden sei. — Diesen Ausführungen ist unbedenklich beizutreten; es ist aber auch nicht ersichtlich, daß der Entscheidung des Berufungsgerichts eine andere Auffassung zu Grunde liegt. Mit der Betonung der „dienstlichen Gebundenheit" des Klägers auch während der kurzen Zeit der Entfernung von „der Dienststätte", d. i. dem Bahnhofe Stendal, zu dem Gange nach Wahrburg, wird doch zum Ausdrucke gebracht, daß der gebotene Aufenthalt auf dem Bahnhof und daher die Rückkehr auf diese Dienststätte von Wahr- burg als dienstliche Verrichtungen, die mit dem erlittenen Unfall in ursächlichem Zusammenhänge stehen, angesehen sind. — Die Revision führt nun aber weiter aus, daß Kläger an dem Ort und zu der Zeit, wo ihn der Unfall betroffen, keinerlei Dienstverrichtung vorzu- nehmen gehabt habe, auch sei er durch seinen Dienst nicht veranlaßt gewesen, sich dort zu befinden. Im Gegentheile sei er verbotswidrig und gegen seine Dienstpflicht zwischen den Fahrgeleisen gewesen, während er auf einem ganz ungefährlichen Wege den Bahnhof hätte erreichen können. Er habe sich also nicht in der Ausübung einer Dienstobliegenheit befunden. — Diese Schlußfolge der Revision er- scheint nicht gerechtfertigt. Ob Kläger bei der Rückkehr nach dem Bahnhofe, seiner Dienststätte, zur Abkürzung des Weges verbots- widrig den Bahnkörper benutzt hat, ist unter den Parteien streitig geblieben; Kläger behauptet, daß dieser Weg damals von allen Be- amten benutzt worden sei. Indessen bei dem alleinigen Zwecke, den Kläger hierbei verfolgte, nämlich auf dem kürzesten Wege zu seiner Dienststätte zu gelangen —, würde dieser Gang des Klägers, falls die Rückkehr zum Bahnhofe Stendal von Wahrburg überhaupt als eine dienstliche Verrichtung des Klägers anzusehen ist, die recht- liche Natur einer solchen wegen der verbotswidrigen Benutzung des Bahndamms dabei nicht verlieren, wenn andererseits auch die mit dev Uebertretung des Verbots verknüpften Strafen oder sonstigen Nachtheile selbstverständlich gleichwohl den Kläger ebenso wie jeden anderen Uebertreter des Verbots treffen mußten. Als eine dienst- liche Verrichtung des Klägers ist aber dessen Rückkehr von Wahrburg nach dem Bahnhofe Stendal, seiner Dienststätte, mit Rücksicht auf

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die oben bereits berührte Eigenartigkeit seines Dienstes als Eisenbahn- bremser, allerdings anzusehen. (Das wird näher begründet.) Es handelte sich bei der ertheilten Erlaubniß (nach Wahrburg zu gehen) nicht sowohl um eine Beurlaubung des Klägers, da un- geachtet der Erlaubniß die dienstliche Gebundenheit des Klägers, nach wie vor, unverändert fortbestand, als vielmehr lediglich um eine zeitweilige Ausdehnung des örtlichen Raumes für den Aufenthalt des Klägers während der mehrgedachten Zwischenzeit. Daraus ergiebt sich dann aber, daß Kläger sich auf dem Gange nach und von Wahr- burg, sowie während seines dortigen Verweilens ebenso „im Dienste" befand, wie während seines Aufenthalts auf dem Bahnhofe Stendal. Daß Kläger mit dem Gange nach Wahrburg neben der mit seinem Dienst in Beziehung stehenden Besorgung von Eiern zu seinem in der Küche des Uebernachtungshauses zuzubereitenden Mittagessen auch noch weiter den Einkauf von Lebensmitteln für seinen berliner Haus- halt bezweckte, ist für die rechtliche Gestaltung seines Dienstverhält- nisses während jener Zeit einflußlos, da ihm so lange eigentliche Dienstverrichtungen nicht oblagen und der Dienst eine solche gleich- zeitige Privatbesorgung gestattete. Entscheidend war daher allein, daß der dabei innerhalb seiner Befugnisse sich bewegende Vorgesetzte, Zugführer Sch , dem Kläger die erbetene Erlaubniß zu dem Gange nach Wahrburg ertheilt hatte. Die hierdurch geschaffene Sachlage ist nicht anders zu beurtheilen, als wenn dem Kläger aus dem Bahn- hofe Stendal selbst sich die Gelegenheit zum Abschluß eines gleichen Geschäfts, wie des in Wahrburg abgeschlossenen, geboten und er hier- bei einen ähnlichen Betriebsunfall, etwa in Folge der Entgleisung eines einfahrenden Zuges, erlitten hätte. Und doch könnte in einein solchen Falle kein Zweifel bestehen, daß Kläger den Betriebsunfall im Dienst erlitten hätte, da der Unfall in ursächlichem Zusammenhänge stände mit dem durch den Dienst gebotenen Aufenthalt des Klägers auf dem Bahnhofe. Bestand nach alledem der Dienst des Klägers, und zwar als dienstliche Verrichtung im Sinne des § l Abs. 1 des Beamtenfürsorgeges. vom 18. Zuni 1887, während der Zeit zwischen der Ankunst des Güterzugs in Stendal und der Ab- fahrt des Güterzugs von Stendal darin, daß Kläger auf dem Bahnhof in Stendal sich zu dem Dienste für den Güterzug in den Stand zu setzen und bereit zu halten hatte, mit der Besugniß des beliebigen Aufenthalts in den dazu zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und Bahnhofstheilen, sowie des Ganges nach Wahr'

Betriebsunfall.

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bürg zur Besorgung von Eiern, so war auch die Rückkehr auf dm Bahnhof Stendal ebenso eine dienstliche Verrichtung wie der Auf- enthalt und das Ergehen auf dem Bahnhofe selbst. Es ist daher nicht richtig, wenn die Revision meint, daß Kläger an dem Ort und zu der Zeit, wo ihn der Unfall traf, keinerlei Dienstverrichtung dort vorzunehmen hatte, auch nicht durch seinen Dienst veranlaßt ge- wesen sei, sich dort zu befinden. Nur das ist richtig, daß Kläger vermöge seiner Dienstpflicht nicht gezwungen war, Dienftverrichtungen gerade dort vorzunehmen oder sich gerade dort aufzuhalten. Das schließt jedoch bei der Freiheit der Wahl des Aufenthalts und der Bewegung innerhalb der angewiesenen örtlichen Grenzen nicht aus, daß die gebotene Rückkehr zur Dienststätte auch auf dem dazu ge- wählten Weg als Dienstverrichtung anzusehen ist. Trifft das aber zu, dann hat Kläger allerdings an dem Ort und zu der Zeit, als ihn der Unfall traf, mit seinem damaligen Gange dort eine Dienst- verrichtung vorgenommen, und war es deshalb auch durch den Dienst veranlaßt, daß Kläger sich an der Stelle des Unfalls und zur Zeit desselben dort befand. Damit ist der von der Revision vermißte ur- sächliche Zusammenhang zwischen dem Dienste des Klägers und dem Unfälle gegeben. Aehnlich lag die Sache in dem von dem III. Eivils. des R.G. in dem Urtheile vom 4. Juli 1890 — Jur. Wochenschr. 28 2 28 — nach dem Unfallversicherungsgesetze vom 6. Juli 1884 entschiedenen Falle. „Ein Betriebsunfall liegt vor" — so wird ausgeführt — „wenn ein, sei es auch nur mittelbarer, ursäch- licher Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem Betriebe be- steht. . . . Der Kläger will auf der Betriebsstätte durch Sturz in eine Baugrube verunglückt sein, als er nach beendigter Arbeit den Heimweg angetreten hatte. Der Weg des Arbeiters zur und von der Arbeit, soweit er über den Betriebsplatz führt, ist ein Theil seiner auf dem Arbeitsplätze zu leistenden Verrichtungen; bringt ihn diese Verrichtung mit dem Betrieb oder mit den für den Betrieb getrof- fenen Einrichtungen in Berührung und erleidet er hierdurch einen Unfall, so hat sich der Unfall in dem Betrieb ereignet. Run ist zwar der vom Kläger eingeschlagene Weg nicht der gewöhnliche ge- wesen; aber, selbst wenn die Wahl fahrlässig gewesen sein sollte, so ist Kläger bei Einschlagung dieses Weges doch immer auf der Rück- kehr von der Arbeit begriffen gewesen und hat ihn der Unfall bei Uner mit seiner Arbeit in Verbindung stehenden und von dem ArbeitS- verhältniffe beherrschten Verrichtung aus der Betriebsstätte betroffen;

Ist ein Wechselindossament rechtsgültig, welches unterzeichnet ist durch einen Prokuristen einer Genossenschaft und einen zum Betrieb aller Geschäfte der Genossenschaft Bevollmächtigten?

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Einzelne Rechtsfälle.

der Heimweg hat aber auch den Kläger mit Einrichtungen des Be- triebs in Berührung gebracht und diese Berührung hat den Unfall herbeigeführt; denn diese Baugrube, in welche der Kläger gestürzt sein will, war zur Aufnahme des Fundaments einer Ventilirmaschine bestimmt, war mithin für Betriebszwecke ausgeschachtet." Diese Aus- führungen treffen entsprechend auch in dem vorliegenden Falle zu, obwohl es sich um einen Anspruch nach dem Beamtenfürsorgeges. vom 18. Juni 1887 handelt. Denn unter „Betriebsunfall" im Sinne dieses Gesetzes ist daffelbe zu verstehen wie unter „Unfall bei dem Betrieb" im Sinne des Unfall-Versicherungsges. vom 6. Juli 1884. Letzteres Gesetz diente dem ersteren ebenso wie dem gleiche Zwecke verfolgenden Reichsges. vom 15. März 1886 betreffend die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandes in Folge von Be- triebsunfällen in dieser Beziehung zur Grundlage; die Beamtenfür- sorgegesetze wenden den nicht unter das Unfallversicherungsgesctz fallenden Beamten und Personen des Soldatenstandes die Unfall- fürsorge in gleichartigem Umfange zu, jedoch auf dienstpragmatischem Wege durch Ergänzung der Pensions- und Reliktengesetzgebung (vergl. Urth. des R.G. vom 9. Juli 1899 — Jur. Wochenschr. 57923). Hiernach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß der vom Kläger am 24. April 1897 erlittene Unfall als ein im Dienst erlittener Betriebsunfall im Sinne des § 1 Abs. 1 des Beamtensür- sorgegesetzes vom 18. Juni 1887 anzusehen ist.

Nr. 84. Ist ein Wechselindossament rechtsgültig, welches unterzeichnet ist durch einen Prokuristen einer Genossenschaft und einen zum üetrirk aller Geschäfte der Genossenschaft LevoUmächtigtrn? § 40 (jetzt 42) des Genosfenschaftsgesetzes. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 21. April 1900 in Sachen Sch , Beklagten, wider die Volksbank (Eingetr. Genosfensch. m. b. H.) zu Münster, Klägerin. I. 55/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Obcr- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin hat den Beklagten und die verwittwete Frau 6. aus einem am 1. April 1899 fällig gewesenen gezogenen Wechsel über 15 000 M., den Beklagten als Akzeptanten, die Frau C. als Jndoffantin, im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme und

Legitimation des Wechselindossanten.

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Prolestkoflen und Zinsen in Anspruch genommen. Der Wechsel ist von Oskar R. in Berlin am 1. Zanuar 1899 an eigene Order aus- gestellt. Auf der Rückseite befinden sich die Blanko-Indosiamente des Ausstellers R. und der Frau C., dann folgt ein durchstrichenes, nicht unterschriebenes Prokura-Indossament der Westfälischen Genoffen- schaftsbank an die Order des Vorschuß- und Sparvereins zu Oster- wieck a./H., sodann ein Prokura-Jndoffament der Klägerin vom 29. März 1899, ebenfalls an die Order des Vorschuß- und Spar- vereins zu Osterwieck, welches unterzeichnet ist: P. i. V. H. A. Der Beklagte Sch. hat folgende Einwendung gegen den Wechsel- anspruch der Klägerin erhoben. Er behauptet, gestützt auf die unter dem Prokura-Jndoffament der Klägerin befindlichen Unterschriften, daß die Klägerin bei Unterzeichnung ihres auf dem Wechsel befindlichen Indossaments nicht gehörig vertreten gewesen sei. Das Zndoffament sei unterzeichnet von einem Mitgliede des Vorstandes der Klägerin und von einem durch den Vorstand für den gesammten Geschäfts- betrieb der Genossenschaft bestellten Bevollmächtigten. Eine solche Bevollmächtigung sei aber gesetzwidrig (§ 40 Abs. 2 des Genoffen- schaftsges.), die Klägerin also durch das so Unterzeichnete Zndoffament als Wechselgläubigerin nicht legitimirt. Entscheidungs gründe: Den die Legitimation der Klägerin als Wechselgläubigerin be- treffenden Einwand des Beklagten hat das Berufungsgericht deshalb für unbegründet erachtet, weil das Prokura-Indossament der Klägerin aus dem Wechsel ordnungsmäßig unterzeichnet sei. Denn der Mit- unterzeichner A. sei nicht der Vorschrift in § 40 des Genoffenschafts- gesetzes zuwider zum Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten für den ganzen Geschäftsbetrieb bestellt, sondern nur zum Betriebe von Geschäften für die Genossenschaft, was nach der erwähnten gesetzlichen Vorschrift zulässig sei. Diese Ausführung des Berufungsgerichts ist nicht haltbar. Die vorgelegte Vollmacht vom 15. Dezember 1898 ermächtigt den Kaufmann A. zur Mitführung aller Geschäfte der Genoffenschaft, ausschließlich der Aufnahme neu eintretender Genoffen. Da die Aufnahme neuer Mitglieder nicht zum Geschäftsbetriebe der Genossenschaft, sondern zu deren inneren Angelegenheiten gehört, so i>t dem Kaufmanne A. nicht eine auf einen bestimmten Kreis von Geschäften beschränkte, sondern in Wahrheit eine Vollmacht zum ge- lammten Geschäftsbetriebe der Genoffenschaft ertheilt, was nach § 40 Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Zahrg. 66

Kann derjenige, welcher nach Eröffnung des Konkurses über eine Genossenschaft durch Gerichtsbeschluß in die Liste der Genossen eingetragen ist, nur dann, wenn ihm die Anfechtungsklage gemäß § 104 des R.Genossensch.Ges. vom 1. Mai 1889 zusteht, im Wege der Klage die Absetzung von Beiträgen, zu welchen er herangezogen ist, verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

(jetzt § 42) des Genossenschaftsgesetzes unzulässig ist. A. war deshalb nicht befugt, das auf dem Wechsel befindliche Prokura-Indossament der Genossenschaft als deren Vertreter mit zu unterzeichnen. Deffen- ungeachtet greift der erhobene Einwand nicht durch. Wenngleich die Legitimation der Klägerin als Wechselgläubigerin bei dem vorhergehenden Blanko-Indossament ausschließlich durch ihr auf dem Wechsel befindliches Indossament geführt werden kann, so steht doch der Umstand, daß einer der Mitunterzeichner dieses In- dossaments rechtlich zur Mitunterzeichnung nicht befugt war, ihrer Legitimation nicht im Wege, wenn nur das Indossament sich als ein formell ordnungsmäßiges darstellt. Mängel des Indossaments, welche in dessen äußerer Form nicht erkennbar sind, schließen die Legitimation des Wechselinhabers nicht aus. Ein offensichtlicher, aus der bloßen äußeren Form des Indossaments erkennbarer Mangel liegt aber hier nicht vor. Das Indossament der klagenden Genossenschaft trägt zwei Unterschriften, von denen die eine sich als die eines Vorstandsmit- glieds, die andere durch die davor gesetzten Buchstaben i. V. (in Vollmacht) als die eines Bevollmächtigten darstellt. Ob die Vollmacht dieses zweiten Unterzeichners ihn ermächtigte, Namens der Genossen- schaft Wechsel mit zu indossiren, oder nicht, ist aus dem Indossamente selbst nicht zu ersehen. Der § 40 (jetzt § 42) des Genossenschafts- gesetzes läßt aber zu, daß die Genossenschaft einen Bevollmächtigten zum Indossiren von Wechseln innerhalb ihres Geschäftsbetriebs be- stellen kann. Das Indossament der Volksbank zeigt also eine gesetz- mäßig zulässige Form und ist deshalb geeignet, die Legitimation der Volksbank als Wechselgläubigerin zu erbringen. Dem in Anspruch genommenen Akzeptanten steht es nicht zu, diese Legitimation aus einem den inneren Verhältnissen der Genossenschaft entnommenen, aber aus dem Inhalte des Wechsels selbst sich nicht ergebenden Grunde zu bemängeln. Vergl. Entsch. des R.Ob.H.G.Bd. 16 S. 365/366, Bd. 23 S. 356, Thöl, Wechselrecht 3. Aufl. S. 505, 512, Rehbein, Wechselord. 5. Aufl. S. 65, Bernstein, Wechselordnung S. 181, a. M. Staub, Wechselordnung Art. 36 § 24. (Die weiteren Einreden des Beklagten und die Gründe für deren Zurückweisung bieten kein allgemeines Interesse.)

Nr. 85. Kann derjenige, weicher nach Eröffnung des Konkurses über eine Genoffen- fchast dnrch Gerichtsbeschluß in die Liste der Genossen eingetragen ist, «ur

Genossenschaftsgesetz.

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-an«, wenn ihm dir Anfechtungsklage gemäß § 104 -es tt.Grnossenfch.Gef. vom l. Mai 1889 zustetzt, im Wege -er Klage -ir Absetzung von Lriträgen. zn welchen er herangezogrn iss, verlangen? Auslegg. des § 99 des Ges. iUrtheil des Reichsgerichts fl. Civilsenat) vom 26. Mai 1900 in Sachen des Rechtsanw. R., Verwalters im Konkurse des Hamburger Spar- u. Konsum- vereins, Beklagten, wider R. und Gen,, Kläger. I. 104/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Am 6. Dezember 1895 ist in das Genossenschaftsregister in Ham- burg eine Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht unter der Firma „Hamburger Spar- und Konsum-Verein" eingetragen worden; gleich- zeitig wurden sieben Personen als Genossen eingetragen. Die Haft- summe der Mitglieder war auf 50 M. beschränkt. Am 22. Februar 1896 reichten zwei Vorstandsmitglieder bei dem Registergerichte Bei- trittserklärungen von 443 Personen ein mit dem Anträge, diese in die Liste der Genossen einzutragen. Bevor indessen die Eintragung erfolgte, ist am 25. Februar 1896 Vormittags, 11% Uhr, auf den Antrag eines Gläubigers der Genossenschaft der Konkurs über ihr Vermögen eröffnet und die Konkurseröffnung am gleichen Tage in das Register eingetragen worden. Unter Bezugnahme auf die Kon- kurseröffnung lehnte das Registergericht am gleichen Tage die Ein- tragung der angemeldeten Personen in die Liste der Genoffen ab. Auf die gegen diesen Bescheid vom Konkursverwalter und dem Vor- stande der Genoffenschaft erhobene Beschwerde wurde jedoch durch Beschluß des hanseatischen Oberlandesgerichts vom 27. April 1896 das Landgericht angewiesen, die Eintragung vorzunehmen. Sie ist am 9. Mai 1896 erfolgt; eine Anzahl der eingetragenen Personen hat indessen gegen die Eintragung Einwendungen erhoben. Der Kon- kursverwalter Rechtsanwalt Dr. R. hat am 1. August 1898 eine Bilanz und eine Vorschußberechnung, nach welcher jeder Genosse zur Deckung des in der Bilanz berechneten Fehlbetrags die volle statuten- mäßige Haftsumme von 50 M. zu zahlen hatte, gemäß § 99 des Gesetzes über die Erwerbs- und Wirthschastsgenoffen bei dem Kon- kursgerichte niedergelegt. Es ist dann nach § 100 und 101 des Ge- setzes verfahren worden; ob indeffen den sämmtlichen Genoffen die Ladung zum Termine vom 9. August 1898 zugegangen ist, ist nicht 66*

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sestgestellt. Am 9. August 1898 fand die Verhandlung vor dem Konkursgerichte statt und am 11. August wurde der Beschluß ver- kündet, daß die Berechnung gegen die sämmtlichen in der Liste auf- geführten Genoffen für vollstreckbar erklärt werde. Aus Anlaß dieses Beschlusses haben im Ganzen 172 Personen, welche zur Deckung des Fehlbetrags mit herangezogen waren, gegen den Konkursverwalter Klage erhoben; theils durch Verweisung, theils auf Grund der Ver- einbarung gelangten die 26 Einzelklagen, die verbunden wurden, bei dem Landgerichte Hamburg gleichzeitig zur Verhandlung und Ent- scheidung. Die in den verschiedenen Klagen gestellten Anträge be- zwecken die Ungültigkeitserklärung des vom Konkursgericht am 11. August 1898 gefaßten Beschlusses, soweit er sich gegen die Kläger richtet; mehrfach wird auch daneben die Feststellung begehrt, daß die betreffenden Kläger nicht Mitglieder der in Konkurs gerathenen Ge- noffenschaft gewesen seien. Der Kläger M., gegen den die Haftsumme im Wege der Zwangs- vollstreckung beigetrieben wurde, hat beantragt, den Konkursverwalter zur Rückzahlung des eingezogenen Betrags von 50 M. zu ver urtheilen. Von den Klägern haben die meisten erklärt, ihre Unter- schriften seien gefälscht, viele, sie seien in betrügerischer Weise er- langt, manche, sie hätten nur bedingungsweise ihren Beitritt erklärt. Durch Urtheil des Landgerichts Hamburg ist erkannt worden: I. Es wird festgestellt, daß Kläger nicht Mitglieder der einge- tragenen Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht „Hamburger Spar- und Konsum-Verein" geworden sind. II. Der Beschluß des Amtsgerichts Hamburg, Abtheilung für Konkurssachen, durch welchen die Berechnung des Konkursverwalters gegen die in der Genoffenliste aufgeführten Personen für vollstreckbar erklärt ist, wird, soweit er die Kläger betrifft, aufgehoben. III. Beklagter wird verurtheilt, dem Mitkläger M. die beige- triebenen 50 M. nebst 5,25 M. Zwangsvollstreckungskosten zurück- zuzahlen. Das Landgericht nimmt an, daß die Anfechtungsklage aus § 104 des Ges. nach dem Wortlaute der Bestimmung nur den Genossen zu- stehe, den Nichtgenoffen dagegen versagt sei, daß aber mit dem im Bd. XIV S. 90 der Entsch. d. R.G. abgedruckten Urtheile des Senats vom 22. Dezember 1883 auch dem Nichtgenoffen eine Klage nach Analogie des § 104 zuzugestehen sei, die als Feststellungsklage auf Nichtbestehen der Mitgliedschaft gemäß § 231 C.P.O. ä. F. wohl de-

Genoffenschaftsgesetz.

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rechtigt sei. Mit dieser Klage könne der Klageanspruch, den Beschluß des Amtsgerichts aufzuheben und den Konkursverwalter zur Rück- zahlung des Beigetriebenen zu verurtheilen, verbunden werden. Eine Prüfung, ob bei jedem der Kläger alle Voraussetzungen des § 104 vorlägen, sei nicht geboten, da ausschlaggebend der Umstand sei, daß alle Kläger erst nach der Konkurseröffnung in die Liste der Genoffen eingetragen worden sind. Da die Mitgliedschaft gemäß § 15 des Ges. erst mit der Eintragung entstehe, gemäß § 94 aber die Genossen- schaft durch die Konkurseröffnung aufgelöst werde, demnach schon auf- gelöst war, als der Eintrag der Kläger in die Liste erfolgte, müsse den Klagen, die trotz der verschiedenen Formulirungen daffelbe be- zweckten, in dem oben angeführten Wortlaute der Entscheidung statt- gegeben werden. Einer aufgelösten Genossenschaft könne Niemand mehr beitreten. Hiernach sei sowohl die Feststellung berechtigt, daß die Kläger nicht Mitglieder der eingetragenen Genoffenschast gewor- den seien, als der Ausspruch, daß der Beschluß des Amtsgerichts Hamburg, durch welchen die Berechnung des Konkursverwalters gegen- über den in der Liste der Genossen aufgeführten Personen bzw. deren Erben für vollstreckbar erklärt wurde, den Klägern gegenüber aufge- hoben und nach dem Anträge des M. der Konkursverwalter zur Rück- gabe des Empfangenen verurtheilt werde. Auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung hat das han- seatische Oberlandesgericht zu Hamburg das landgerichtliche Urtheil dahin abgeändert, daß die Feststellung, die Kläger seien nicht Mit- glieder der Genoffenschaft geworden, gestrichen und der Beschluß des Amtsgerichts Hamburg vom 11. August 1898, der vom Erstrichter, soweit er die Kläger betrifft, als aufgehoben erklärt worden war, diesen gegenüber für unwirksam erklärt wurde. Zm Uebrigen wurde die Berufung des Beklagten verworfen. Das Oberlandesgericht pflichtet der Rechtsanschauung des Erstrichters bei, daß vor der Eintra- gung der zum Beitritte bereiten Person in die Liste der Genossen die Mitgliedschaft nicht besteht und daß die Eintragung, welche nach der Konkurseröffnung am 9. Mai 1896 erfolgte, als ein nichtiger Rechts- akt anzusehen sei, welcher eine Rechtswirkung weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der eingetragenen Personen zu erzeugen vermochte. Als Genosie im Sinne des § 99 des Ges. könne jedenfalls derjenige uicht erachtet werden, welcher zur Zeit der Konkurseröffnung von ^em Regifterrichter nicht bereits auf Grund der ihm gesetzlich zu- ftehenden Befugniffe in die Liste der Genossen eingetragen war, son-

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dern erst nachher auf Grund eines nichtigen Rechtsakts in die Liste der Genossen ausgenommen wurde. Für solche Personen seien die beschränkenden Bestimmungen des § 104 bezüglich der Rechtsverthei- digung, zu der sie durch die unrechtmäßige Aufnahme in die Liste der vorschußpflichtigen Genossen veranlaßt würden, keinesfalls maß- gebend, es müsse ihnen vielmehr eine besondere Klage zugestanden werden, um eine gerichtliche Entscheidung dahin zu erlangen, daß der rechtlich unwirksame, aber doch formell bestehende Beschluß des Kon- kursgerichts ihnen gegenüber nicht zur Durchführnng gebracht werden dürfe. Für diese Klage sei der Konkursverwalter, der den Beschluß herbeigeführt und zu vollziehen habe, jedenfalls passiv legitimirt, wenn es auch zweifelhaft sei und dahingestellt bleiben könne, ob der Kon- kursverwalter gegenüber einer selbständigen Feststellungsklage mit dem Anträge,' die Nichtmitgliedschaft der Kläger auszusprechen, der richtige Beklagte sein würde. Die Absicht der Kläger sei indessen nur dahin gegangen, mit der beantragten Feststellung eine Unterlage für die Entscheidung des Gerichts zu schaffen, daß der Beschluß des Kon- kursgerichts ihnen gegenüber unwirksam sei. Insoweit sei der Antrag der Kläger berechtigt, demnach die Entscheidung unter I des land- gerichtlichen Urtheils in Wegfall zu bringen und Satz II dahin zu fassen, daß die Unwirksamkeit des amtsgerichtlichen Beschlusses ihnen gegenüber ausgesprochen werde, da eine Beseitigung desselben nicht verlangt werden könne. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entsch ei dun gs gründe: Das Berufungsgericht geht in Uebereinstimmung mit dem Erst richter von der Rechtsanschauung aus, daß den Klägern eine außer- halb des Gebiets des § 104 ä. F. des Ges. vom 1. Mai 1889 be- treffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften gelegene Klage gegen den Konkursverwalter, nach welcher die von diesem aufgestellte Vorschußberechnung den Klägern gegenüber als unwirksam erklärt werden könnte, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zustehe. Begründet ist diese Anschauung mit dem Hinweise, daß am 25. Februar 1896, dem Tage der Eröffnung des Konkurses über die Genossenschaft des Hamburger Spar- und Konsumvereins, die sämmtlichen Kläger in die Liste der Genossen dieses Vereins noch nicht eingetragen waren und erst nach dem Ablaufe von mehr als drei Monaten, am 26. Mi 1896, in die gerichtliche Liste der Genossen eingetragen wurden, nach-

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dem das Oberlandesgericht in Hamburg auf Beschwerde des damali- gen Konkursverwalters den Registerrichter, der die Eintragung der am 22. Februar 1896 angemeldeten Genossen in die Liste verweigerte, zur Vornahme der Eintragung angewiesen hatte. Diese Rechtsan- schauung des Berufungsgerichts ist indessen irrig; sie legt der An- fechtungsklage nach § 104 des Gesetzes eine zu enge Bedeutung bei, während sie zugleich der Bestimmung in § 99 Abs. 3 des Ges. nicht die genügende Beachtung schenkt. Die letztere Gesetzesstelle setzt es außer allen Zweifel, welche Grundlage der Konkursverwalter der ihm obliegenden Berechnung zu geben hat, soweit es sich um die Persön- lichkeit der Zahlungspflichtigen handelt, nämlich die Liste der Genossen, sei es, daß diese beim Konkursgerichte selbst geführt, sei es, daß sie vom Registergerichte dem Konkursgericht in beglaubigter Abschrift mitgetheilt wird. Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob der Be- schluß des hanseatischen Oberlandesgerichts vom 24. April 1896, durch welchen es den Registerrichter anwies, mit der Eintragung der am 22. Februar 1896 angemeldeten 443. Personen, darunter der Kläger, in die Liste der Genossen zu verfahren, mit der gesetzlichen Vorschrift des § 94 des Genossenschaftsgesetzes in Einklang zu bringen ist, wonach die Genossenschaft durch die Eröffnung des Konkursver- fahrens aufgelöst wird. Jedenfalls steht die Thalsache fest, daß auf Grund dieser oberrichterlichen Anordnung die 443 neu angemeldeten Mitglieder der bis zum 26. Mai 1896 nur aus sieben Personen be- stehenden Liste der Genossen hinzugefügt und von dieser Eintragung auch am 26. Mai 1896 benachrichtigt worden sind. Von dem Augen- blicke der geschehenen Eintragung an hatte der Konkursverwalter nicht mehr die Wahl, ob er diese 443 in seine Berechnungsliste aufnehmen '-volle oder nicht. Er war vielmehr nach Abs. 3 des § 99 verpflichtet, die gerichtliche Liste der Genossen, wie sie nach der Ergänzung vor- handen war, seiner Berechnung, der Vorschrift des Gesetzes entsprechend, zu Grunde zu legen. Es folgt hieraus noch keineswegs, daß durch eine einseitige Handlung des Konkursverwalters ein ganz unbeteilig- ter Dritter den das Nachschußverfahren betreffenden Bestimmungen unterworfen und zum Genossen im Sinne des Gesetzes gestempelt werden kann. Denn daß demjenigen, welcher, ohne in die Liste der Genossen eingetragen zu sein, vom Konkursverwalter, sei es aus Willkür, sei es aus Jrrthum, in die Berechnungsliste ausgenommen würde, keine Klage außer der Anfechtungsklage gemäß § 104 zustehen würde, wenn nicht auf dem in §§ 100 und 101 bezeichnten Wege

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die Berichtigung der Berechnung erfolgen würde, ist weder in dem Urtheile des Reichsgerichts vom 9. Juli 1890 in Sachen R. gegen Vorschußverein Osterfeld, im Auszuge mitgetheilt bei Bolze Bd. 10 Nr. 557, noch in dem Urtheile vom 19. Februar 1896 in Sachen D. gegen Vorschußverein Culm, im Auszug abgedruckt in der Jur. Wochenschr. 1896 S. 174 Nr. 24 bis 27, ausgesprochen. Beide Ur- theile gehen vielmehr von der Anschauung aus, daß auch derjenige, welcher in der Lifte der Genossen eingetragen und in die Berechnungs- liste deshalb ausgenommen ist, aber behauptet, niemals Mitglied der Genoffenschaft geworden zu sein, weil seine Beitrittserklärung ge- fälscht oder durch Betrug erschlichen oder nur bedingt abgegeben ist. die für vollstreckbar erklärte Berechnung gegen sich gelten lassen muß. wenn er nicht in der Lage ist, die Anfechtungsklage auf Grund des § 104 des Ges. zu erheben. An dieser Auffassung ist festzuhalten, da die begrenzenden Bestimmungen des § 104 Abs. 1 für Anfech- tungsgründe jeder Art, auch solche, welche die Mitgliedschaft betreffen, bestimmt sind und die Schranken dieser Gesetzesstelle gezogen worden sind, um eine rasche, gleichzeitige und erschöpfende Verhandlung der Anfechtungsklagen zu ermöglichen und die möglichst zeitige Feststellung der Berechnung des Konkursverwalters zu erzielen. Es ist deshalb auch dann, wenn der Anfechtungsgrund in der Bestreitung der Mit- gliedschaft beruht, die Anfechtungskage gemäß § 104 für denjenigen, welcher in der Liste der Genossen eingetragen ist, der einzige Rechts- behelf, mit welchem der Anfechtende seinen Anspruch zur Geltung bringen kann. Denn „jeder Genosse" im Sinne des § 104 Satz 1 ist jedenfalls derjenige, welcher auf Grund der bei Gericht geführten Liste der Genossen vom Konkursverwalter in die Berechnungsliste aus- genommen ist. Die sämmtlichen Kläger sind demnach auf die Anfechtungsklage gemäß § 104 beschränkt, die Revision des Beklagten, welche dies be- hauptet, erscheint als begründet. Es bleibt deshalb nichts übrig, als bezüglich der sämmtlichen Revisionsbeklagten, welche in der Revisions- instanz vertreten waren, festzustellen, inwieweit bei ihnen die Voraus- setzungen der Klage nach § 104 vorliegen. Es mußte hiernach das angefochtene Urtheil aufgehoben und die Sache zur weiteren Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Reichsgesetz betr. den Schutz der Gebrauchsmuster vom 1. Juni 1891 § 1. Wirkt die Eintragung eines Gebrauchsmusters in die Rolle konstitutiv (wie bei Patenten)? oder kann einem Vertrage betr. die Veräußerung der Lizenz zur Verwendung des eingetragenen Musters die Einrede der Ungültigkeit wegen mangelnder Neuheit des Musters entgegengestellt werden?

Gebrauchsmusterschutz.

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Nr. 86. Ucichsgeseh betr. Len Schutz der Gebrauchsmuster vom I. Juni 1891 § 1. Wirkt die Eintragung eines Gebrauchsmusters in die Nolle konstitutiv (wie bei Patenten)? oder kann einem Vertrage betr. die Veräußerung der Lizenz zur Verwendung des eingetragenen Musters dir Einrede der Ungültigkeit wegen mangelnder Neuheit des Musters entgegen gestellt werden? Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 27. Februar 1900 in Sachen H. u. M., Beklagte, wider Pf., Kläger. Via. 347/99.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz mrückverwiesen. Thalbestand: Ein gewisser Gustav de B. in Saarbrücken ist Inhaber des Deutschen Reichs-Patents Nr. 88549, betreffend „Herstellung einer künstlichen Steinmaffe aus Gyps und Kalk mittelst schwefliger Säure oder Sulfiten", und des Gebrauchsmusters Nr. 61465, „künstlicher, ein- oder mehrfach durchlochter Schwemmstein mit Vertiefungen an der Oberfläche". Eine Lizenz bezüglich dieser Schutzrechte hatte so- wohl der Kläger als auch der Beklagte M. direkt von dem Inhaber erworben, und zwar ersterer für den Regierungsbezirk Minden und das Fürstenthum Lippe-Detmold, letzterer durch Vertrag vom 15. Ja- nuar 1897 für den Kreis Hamm. Durch Vertrag vom 15. März 1897 veräußerte nun der Kläger seine Lizenz für Minden und Lippe an die beiden Beklagten um den Preis von 9000 M.- Die Beklagten haben die erworbene Lizenz mit Beschränkung auf den Kreis Wiedenbrück um den Preis von 1300 M. weiter veräußert. Diese 1300 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom Tage der Klagezuftellung nn fordert der Kläger im gegenwärtigen Rechtsstreit, indem er Ver- urteilung der Beklagten als Gesammtfchuldner zur Zahlung und ''Nr Kostentragung beantragt. Die Beklagten machten in I. Instanz geltend, sie seien vom Kläger durch Betrug zum Abschluffe des Vertrags bestimmt worden, und beantragten Abweisung der Klage. Zugleich erhoben sie Wider- ^age mit dem Anträge: den Kläger zur Erstattung der erhaltenen 3000 M. nebst Zinsen seit Erhebung der Widerklage zu verurtheilen. Das Landgericht Dortmund hat die Beklagkten unter Abwei- iung der Widerklage dem Klageantrag entsprechend verurtheilt; die Berufung der Beklagten wurde vom Oberlandesgerichte Hamm zu- rückgewiesen.

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Entscheid ungs gründe: Es wird zunächst ausgeführt, daß die Einreden des Betrugs und der ungenügenden Begründung der Schadensersatzforderung mit Recht verworfen feien. Dann heißt es weiter: Dagegen giebt das angefochtene Urtheil in anderer Beziehung Anlaß zu rechtlichen Bedenken. Die Beklagten haben ausweislich des Thatbestandes des Berufungsurtheils, der auf den Schriftsatz vom 5. Zum 1899 verweist, behauptet: Das Gebrauchsmuster Nr. 61465 enthalte keine neue Gestaltung, Anordnung oder Vorrichtung, da Steine in gleichem Muster schon vorher im Znlande hergestellt seien. Außerdem schützten das Patent und das Gebrauchsmuster die Her- stellung der Steine nicht. Ueber beide Behauptungen ist von den Beklagten Beweis angeboten und daraus die Unverbindlichkeit des Vertrags vom 15. März 1897 wegen wesentlichen Jrrthums über die Eigenschaften des Patents und des Gebrauchsmusters hergeleitet. Das Berufungsgericht sagt über diesen Punkt unter Anderem: „Selbst- verständliche Voraussetzung für den Lizenzvertrag ist, daß dem dir Erlaubniß zur Benutzung der Erfindung Gewährenden das Patent oder das Gebrauchsmuster in der That zusteht, der Gewährende also die Befugniß hat. Dritte von der gewerblichen Benutzung u. s. m. auszuschließen. Nicht aber ist Voraussetzung des Vertrags das Vor- handensein derjenigen Eigenschaften einer Erfindung, welche das Ge- setz für ein Patent oder ein Gebrauchsmuster fordert, denn auch beim Fehlen dieser Eigenschaften besteht das Patent oder das Gebrauchs- muster bis zur Nichtigkeitserklärung bezw. Löschung, gewährt mithin auch dem Inhaber die rechtliche Befugniß, dem Lizenznehmer zu ge- währen, was er ihm versprochen hat." Der zweite Satz in dieser Ausführung nebst der ihm gegebenen Begründung trifft unbedenklich zu in Bezug auf ein Patentrecht. Solange das Patent nicht in dem hierfür gesetzlich geordneten Verfahren für nichtig erklärt ist, ist der Patentinhaber in der Thal in der Lage, dem Lizenznehmer Schub gegen jede Verletzung des Patentrechts seitens Dritter zu gewähren. Anders beim Schutze eines Gebrauchsmusters. Zwar wirkt auch hier die Eintragung in die Rolle insofern konstitutiv, als erst durä» die Eintragung das Schutzrecht entsteht; allein das Schutzrecht ent- steht und besteht nur unter der Bedingung, daß wirklich ein Ge brauchsmuster im Sinne des § 1 des Ges. vom 1. Juni 1891 vor- liegt. Es ist unrichtig, daß der Inhaber lediglich auf Grund der Eintragung und bis zur Löschung die rechtliche Befugniß hat, dem

Rechtliche Bedeutung der Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. November 1892. Enthält § 79 ders. eine privatliche Rechtsnorm? Kann die Auslegung dess. mit der Revision angefochten werden?

Eisenbahn - Verkehrsordnung.

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Lizenznehmer zu gewähren, was er ihm versprochen Hai. Ist das Muster oder Modell nicht neu im Sinne des § 1 a. a. O., so kann Jedermann dasselbe nachbilden, ohne sich irgend welcher civil- oder strafrechtlichen Verantwortlichkeit auszusetzen. Der Einrede der mangelnden Neuheit kann nicht, wie beim Patente, mit dem Hinweis auf den formell zu Recht bestehenden Eintrag begegnet werden. Daraus ergiebt sich die rechtliche Erheb- lichkeit der mit Beweis vertretenen Behauptung der Beklagten, Steine im gleichen Muster seien schon vorher (d. i. vor Eintragung des Musters Nr. 61465) im Inlands hergestellt worden. Wird dies be- wiesen, dann ist ein materiell geschütztes Gebrauchsmuster in Wahr- heit nicht vorhanden, der Musterinhaber sohin auch nicht in der Lage, dem Lizenznehmer den versprochenen Schutz gegen Nachahmung zu gewähren, es fehlt also an dem Erfordernisse, das der Berufungs- richter selbst zutreffend als. eine selbstverständliche Voraussetzung des Lizenzvertrags bezeichnet, und die Beklagten sind auf Grund der §§ 329, 331, 326 A.L.R. I. 5, gegen deren Anwendbarkeit auf den Vertrag, durch welchen eine Lizenz (nicht etwa neu geschaffen, sondern wie hier eine bereits erworbene Lizenz) weiter veräußert wird, keinem Bedenken unterliegt, zum Rücktritte vom Vertrage berechtigt. Die Außerachtlassung dieses Gesichtspunkts muß zur Aufhebung des Be- rusungsurtheils in seinem ganzen Umfang und, da noch weitere Fest- stellungen thatsächlicher Art erforderlich sind, zur Zurückverweisung der Sache in die vorige Instanz führen.-

Nr. 87. Rechtliche Bedeutung der Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutsch- lands vom l5. November 1892. Enthält § 79 ders. eine privatliche Rechts- norm? Kann die Auslegung dess. mit der Neviston angefochten «erden? lUrthei! des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 24. April 1900 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider die Handlung G. u. L-, Klägerin. Via. 479/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin hat am 6. Oktober 1897 in Breslau durch einen Spediteur zwei Kisten mit Waaren im Werthe von 1670 M. 50 Pf. der Niederschlesisch-Märkischen Eisenbahn zur Beförderung an G. G.

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Einzelne Rechtsfälle.

in Mainz übergeben. Die Lieferfrist lief am 12. Oktober 1897 ab. Das Gut wurde jedoch erst am 13. November 1897, dem 32. Tage nach Ablauf der Lieferfrist, dem Adressaten zugerollt. Dieser lehnte die Annahme ab. Seitdem lagert das Gut bei dem Bahnspediteur in Mainz, da sowohl die Klägerin, als auch ihr Spediteur die Zurück- nahme verweigern. Der Spediteur hat seine Rechte aus dem Fracht- vertrag an die Klägerin abgetreten, und diese beansprucht auf Grund der §§ 79, 80 der Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutsch- lands vom 15. November 1892 (R.G.Blatt 1892 S. 923) die Zahlung von 1670 M. 50 Pf. nebst Zinsen. Beide Jnstanzrichter haben die Beklagten nach dem Klageantrags verurtheilt. Entscheidungsgründe: Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Ent- scheidung des Rechtsstreits von der Auslegung des § 79 der Ver- kehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. November 1892 abhängt. Nach der herrschenden Ansicht hat die Verkehrsordnung, soweit sie den Gütertransport betrifft, nicht die Bedeutung einer unmittel- bar verbindlichen Privatrechtsnorm, sondern sie stellt sich als eine Verwaltungsanordnung dar, durch welche den Eisenbahnen die allge- meinen Bedingungen der von ihnen zu schließenden Frachtverträge vorgeschrieben werden. Denkschrift zu dem Entwurf eines H.G.B. S. 288. Eger, Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands S. 17. Puchelt-Förtsch, Hand.Ges.B., 4. Aufl., S. 1291, 1292. Staub, Hand.G.B. Art. 422 §§ 2, 3, 7. Laband, Deutsches Privat- recht, 3. Aufl., Bd. 2 S. 115, 117. Entsch. des Ob.Hand.G. Bd.6 S. 176, Bd. 19 S. 184. Entsch. des R.G. Bd. 10 S. 107, Bd. 15 S. 156. Der Ansicht muß beigetreten werden. Denn durch Art. 45 der Verfassung des Deutschen Reichs, aus welchem nach Inhalt der Bekanntmachung vom 15. November 1892 der Bundesrath seine Befugniß zum Erlasse der Verkehrsordnung abgeleitet hat, ist nur dem Reiche die Aufgabe gestellt, auf übereinstimmende Betriebs- reglements bei allen deutschen Eisenbahnen hinzuwirken, nicht aber ist dem Bundesrathe das Recht eingeräumt, Rechtsnormen über das Frachtgeschäft der Eisenbahnen — in Abänderung oder Ergänzung des Handelsgesetzbuchs — aufzustellen. Eine unrichtige Anwendung des § 79 der Verkehrsordnung vom 15. November 1892, in Folge unrichtiger Auslegung, bedeutet daher nicht die Verletzung eines

Sind Verwahrungsverträge über Werthpapiere, durch welche dem Verwahrer die Befugniß ertheilt wird, andere Nummern als die empfangenen zurückzugeben, uneigentliche Leihverträge im Sinne des Reichsstempelges. vom 27. April 1894?

Anschaffungsgeschäft. 1053 Gesetzes im Sinne des § 549 der C.P.O. und bietet somit keinen Revisionsgrund dar. Aber der § 79 der bezeichneten Verkehrsordnung kann insofern einen privatrechtlichen Karakter gewinnen, als er zum Bestandtheil eines Frachtvertrags zwischen der Eisenbahn und dem Absender des Frachtguts gemacht wird. Ein derartiger Frachtvertrag ist zwischen dem Spediteur der Klägerin und der Niederschlesisch-Märkischen Eisenbahn geschloffen worden. Als Element dieses Vertrags unter- liegt der § 79 derselben Beurtheilung wie jede andere Vertrags- bestimmung, und es würde daher eine Auslegung, welche mit den gesetzlichen Auslegungsregeln nicht vereinbar wäre, als Revisionsgrund zu betrachten sein. Allein eine solche gesetzwidrige Auslegung hat das Berufungsgericht nicht gegeben. Die Revision ist deshalb nicht begründet. Nebenher wird bemerkt: Der I. Civilsenat des R G. hat in dem Urtheile vom 13. Februar 1886 (Entsch. Bd. 15 S. 147) die Mög- lichkeit angenommen, daß eine Auslegung des Eisenbahn-Betriebs- reglements vom 11. Mai 1874 von dem Revisionsgerichte nach- geprüft werden könne, diese Anschauung jedoch schon in dem Urtheile vom 6. März 1886 (Entsch. Bd. 15 S. 156) wieder aufgegeben. Ob und inwieweit die Verkehrsordnung vom 26. Oktober 1899 revi- sibles Recht enthält (§ 454 des Hand.G.B.), braucht hier nicht unter- sucht zu werden.

Nr. 88. Sind NermahrnngsvertrSgr über Werthpaplrre, durch welche dem Ver- wahrer dir Lefugniß ertheilt wird, andere Nummern alp dir empfangene» Mückzugebrn, ««eigentliche Lrihvertrage im Sinne des Relchs-Stempelges. vom 27. April 1894? iUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. Oktober 1899 in Sachen der Norddeutschen Bank zu Hamburg, Klägerin, wider die Deputation für in- direkte Steuern in Hamburg, Beklagte. Via. 161/99.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des Hanseat. Ober- landesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Th atbestand: Am 27. September 1898 schrieb die Direktion der Diskonto- gesellschaft in Berlin an die Klägerin: „Wir sind nicht in der Lage, Ihnen generell die Ermächtigung M ertheilen, uns an Stelle von Werthpapieren, welche Sie für

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Einzelne Rechtsfälle.

uns in Depot A in Verwahrung genommen haben, Stücke gleicher Art mit anderen Nummern zurückliefern zu dürfen. Wir sind jedoch gern bereit. Ihnen in einzelnen Fällen, in welchen wir hierzu im Stande sind, in dieser Beziehung entgegen zu kommen, und bitten Sie, uns zur Erleichterung der Uebersicht ein besonderes Depot C anzulegen, welchem wir diejenigen für uns in Verwah- rung zu nehmenden Effekten überschreiben werden, bei denen wir mit Rücklieferung anderer Nummern einverstanden sind. In dieses Depot wollen Sie für uns die beiliegenden 2000 M. preuß. Kon- sols in Verwahrung nehmen." Auf Anfrage der Klägerin hat die Beklagte derselben eröffnet, daß sie die nach Maßgabe vorstehenden Schreibens auf Depot 0 er- folgenden Hinterlegungen sofort bei Abschluß des Geschäfts für stempelpflichtig halte. Demgemäß hat Klägerin eine Schlußnote ausgestellt und unter Vorbehalt der Rückforderung den Stempel- betrag von 40 Pf. entrichtet, welchen sie nun mit der Klage zurück- fordert. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf der An- schauung, daß der Schlußnote über das Geschäft vom 27. September 1898 ein uneigentliches Leihgeschäft im Sinne des § 13 Abs. 2 des Reichsstempelges. zu Grunde liege, und daß derartige uneigentliche Leihgeschäfte, wenn nicht die in § 13 Abs. 2 aufgeführten Befreiungs- gründe vorliegen, als Anschaffungsgeschäfte gemäß Nr. 4a des Tarifs zu versteuern seien. Den letzteren Satz, welcher sich, wie bereits das Reichsgericht in dem Bd. 42 S. 9 der Entscheidungen abgedruckten Urtheil ausgeführt hat, unmittelbar aus dem Gesetz ergiebt, greift die Revisionsklägerin nicht an; ihre Ausführungen gehen vielmehr dahin, daß Verwahrungsverträge über Werthpapiere, durch welche dem Verwahrer die Befugniß ertheilt wird, andere Nummern als die empfangenen zurückzugeben, nicht als uneigentliche Leihverträge im Sinne des Gesetzes anzusehen seien, was hauptsächlich damit be- gründet wird, daß in dem gedachten § 13 Abs. 2 hinter „solche" zu ergänzen sei „Leihgeschäfte", nicht einfach „Geschäfte". Es ist zuzu- geben, daß die Fassung des Gesetzes eine derartige Ergänzung er- fordert, gleichwohl folgt daraus nichts zu Gunsten der Revision, da vielmehr anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber unter dem Namen „Leihgeschäfte" alle diejenigen Geschäfte zusammenfassen will, welche

1. Erfordernisse für die Stempelfreiheit von Aktien, wenn die darüber ausgestellten Interimsscheine versteuert worden sind 2. Auslegung der Ausführungsvorschriften des Bundesraths zum R.Stemp.Ges. Ziff. 11

Stempelfreiheit von Aktien.

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thalsächlich den Karakter der Leihe annehmen, gleichviel, mit welchem juristischen Kunstausdrucke sie in den verschiedenen Rechtsgebieten des Reichs bezeichnet werden, und gleichviel, welchen besonderen Rechts- regeln das Geschäft unterliegt. Das Gesetz vereinigt hier vom Steuergesichtspunkt aus unter einem Namen alle diejenigen Geschäfte, welche unter der Herrschaft des ursprünglichen Reichsstempelgesetzes die in dem genannten Urtheile des Reichsgerichts angezogene Zirkular- Verfügung des preuß. Finanzministers vom 26. September 1885, wie folgt, spezialisirt hatte: „Uneigentliche Lombardgeschäfte, des- gleichen uneigentliche Leih-, Mieth- und Depotgeschäfte, bei denen der Empfänger befugt ist, an Stelle der empfangenen Gegenstände.andere Gegenstände gleicher Art zurückzugeben." Daß aber das hier in Rede stehende Geschäft, mag es auch sonst den gemeinrechtlichen Grundsätzen über das äoposituw irreguläre unterstehen, thatsächlich unter Umständen den Karakter der Leihe annimmt, geht eben daraus hervor, daß der Verwahrer gemäß den Vertragsberedungen jeder- zeit in der Lage ist, sich zum Eigenthümer der Papiere zu machen. Die „Anschaffung" der Papiere wird freilich eine endgültige erst in dem Augenblick, in welchem der Verwahrer von der ertheilten Be- sugniß Gebrauch macht; bis dahin ist sie, wie das Reichsgericht in dem mehrfach erwähnten Uriheil annimmt und das Berufungsgericht unentschieden laffen will, nur eine bedingte; bedingte Geschäfte aber gelten nach § 8 des Reichsstempelgesetzes in Betreff der Abgabepflicht als unbedingte.

Nr. 89. 1. Erfordernisse für die Stempelfreiheit von Aktien, men« die darüber ausgestellten Interims scheine versteuert morden stud. R.Stempelges. vom 27. April 1894 § 6 Abs. 1. 2. Auslegung der Ausführungsvorfchrifteu des Lundesraths zum U.Stemp. Gef. Iiff. N. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 20. April 1900 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die Greifenberger Kleinbahnen-Aktien- gefellschaft, Klägerin. VI». 477/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen.

Thatbestand: Unter der Firma „Greifenberger Kleinbahnen-Aktien-Gesellschaft" hat sich mit einem Grundkapital von 1389 000 M. eine Aktien-

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Einzelne Rechtsfälle.

gesellschaft, die jetzige Klägerin, gebildet. Nach ihren Statuten werden Aktien auf den Inhaber ausgegeben, insoweit jedoch eine Betheili- gung des Staates, des Provinzialverbandes von Pommern und des Kreises Greifenberg an dem Grundkapitale stattfindet, wird über die- selbe statt Ausfertigung einer entsprechenden Anzahl Aktien je eine einzige Urkunde, welche auf den Namen lautet, ausgestellt, mit deren Besitz dieselben Rechte, wie mit dem Besitze der Aktien, ver- bunden sind, und gegen deren Rückgabe die Ausfertigung und Be- händigung der entsprechenden Anzahl Aktien verlangt werden kann. Bis zur Berichtigung des Nominalbetrags werden ferner nach den Statuten Interims scheine auf den Namen des Aktienzeichners ausgefertigt, welche bis zur Ausgabe der Aktien im Sinne der Statuten als Aktien gelten. Der Kreisverband Greifenberg zeichnete 250 Stück Stamm- Aktien ä 1000 M., zahlte als erste Rate 25 pCt. ein und erhielt am 28. Mai 1895 einen Jnterimsschein über die gezeichneten Aktien, welcher am 5. Zuni 1895 mit 1 pCt. des vollen Betrags von 250 000 M. versteuert wurde. Unterm 1. Zuli 1896 fertigte sodann die Klägerin folgende Ur- kunde aus: Der Kreisverband von Greifenberg als Inhaber der Stamm- Aktien Nr. 106 bis 355 über je 1000 M. ist nach Verhältniß des Betrags derselben am gesammten Eigenthume der Greifenberger Kleinbahnen und am Gewinn und Verluste derselben betheiligt und berechtigt, jederzeit die Ausfertigung und Behändigung der einzelnen Aktien zu verlangen. Diese Urkunde ist nach der Behauptung der Klägerin nicht zur Ausgabe gelangt und vordatirt. Sie ist nicht versteuert. Demnächst verlangte der Kreis Greifenberg 125 Stück Einzel- aktien auf den Inhaber. Die Klägerin vollzog diese unter den Nr. 231 bis 355 über je 1000 M. Für diese 125 Aktien erforderte die Steuerbehörde gemäß Tarifnummer 1 a zum Reichsstempelges. vom 27. April 1894 eine Stempelabgabe von 1 pCt. mit 1250 M. Die Klägerin zahlte den Betrag unter Vorbehalt, hat nunmehr aber binnen der gesetzlichen sechsmonatigen Frist Klage auf Zurückerstattung erhoben. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageantrags verurtheilt und das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Stempelfreiheit von Aktien.

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Entscheidungsgründe: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Urkunde vom I.Zuli 1896 sich als eine „Gesammtaktie" darstellt und schon mit ihrer „Aus- stellung" stempelpflichtig geworden ist, oder welche rechtliche Bedeu- tung ihr sonst zukommt. Denn wenn sie als die Verkörperung der darin bezeichneten Aktien (im Sinne der Antheilrechte an dem Ver- mögen der Aktiengesellschaft) nicht anzusehen ist, so kann der ver- steuerte Betrag des Jnterimsscheins auf den Betrag der demnächst ausgegebenen und zu versteuernden Einzelaktien angerechnet werden, und es würde dann die Steuer für die Einzelaktien durch die von dem Interimsschein erhobene Steuer gedeckt sein. Reichsstempelges. vom 27. April 1894 Tarifnummer 1a und Anrechnungsvorschrift dazu. Wenn aber durch die Urkunde die darin bezeichneten Aktien verkörpert werden, und also der versteuerte Betrag des Interims- scheins auf den Betrag dieser Aktien anzurechnen ist, so daß bei der Gleichheit der Beträge die anrechnungssähige Steuer absorbirt wird, in diesem Falle sind die Einzelaktien auf Grund des § 6 Abs. 2 des Reichsstempelsteuerges. vom 27. April 1894 steuerfrei. Die Anwendung dieser Gesetzesvorschrift setzt voraus: 1. daß Werthpapiere lediglich zum Zwecke des Umtausches, d. h. behufs Erneuerung der Urkunde ohne Veränderung des ur- sprünglichen Rechtsverhältnisses, ausgestellt worden sind, 2. daß die zum Umtausche gelangenden Stücke ordnungsmäßig versteuert oder steuerfrei sind, 3. daß den vom Bundesrath erlassenen Kontrollvorschriften ge- nügt ist. Was das erste Erforderniß anlangt, so vertritt der Beklagte die Ansicht, daß ein Umtausch zwischen den in der Urkunde vom 1. Juli 1896 verbrieften Aktien Nr. 231 bis 355 und den unter den gleichen Nummern ausgegebenen Einzelaktien deshalb nicht ftattgefunden habe, weil die zuerst gedachten Aktien Namenspapiere, die anderen da- gegen Znhaberpapiere seien. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Ansicht richtig ist, und ob nicht vielmehr auch die in der Urkunde vom 1. Juli 1896 zusammengefaßten Aktien, ebenso wie die Einzelaktien, als Znhaberpapiere zu betrachten sind. Denn selbst wenn die Auffassung des Beklagten zutreffend wäre, würde die Um- wandlung von Aktien auf den Namen in Aktien auf den Inhaber, bei sonst gleicher Beschaffenheit der Werthpapiere, als eine Verände- rung des ursprünglichen Rechtsverhältnisses nicht angeschen werden Beiträge, 1L1V. (VI. F. IV.) Jahrg. 67

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tönnen, da hierunter, abgesehen von den Rubriken, unter welche das Gesetz die stempelpflichtigen Urkunden vertheilt, nur eine Verände- rung in der Individualität des Emittenten und in der Höhe des Nominalbetrags, nicht aber auch in der Person desjenigen, welcher das Aktienrecht ausübt, zu verstehen ist. Entsch. des R.G. Bd. 40 S. 126, Gruchot Beitr. Bd. 43 S. 501. Beschluß der vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts vom 27. Dezember 1899 in Sachen Aktiengesellschaft Breitenburger Portland-Zement-Fabrik wider Ham- burgische Deputation für indirekte Steuern, VI 15/99. Auf der Anschauung, daß die durch die Urkunde vom 1. Juli 1896 verkörperten Aktien Namenspapiere seien, beruht auch die wei- tere Behauptung des Beklagten, daß den KontrallVorschriften des Bundesraths nicht genügt sei. Der Bundesrath hat »Ausfüh- rungsvorschriften zum Reichsstempelgesetze vom 27. April 1894" er- laffen, welche im Centralblatte für das Deutsche Reich, Jahrgang 1894 S. 121 publizirt sind. Unter Ziffer 11 dieser Vorschriften Abs. 2 ist zu § 6 Abs. 2 des Gesetzes bestimmt: Die Befreiung findet unter Anderem keine Anwendung, wenn die neu auszugebenden Papiere — — — auf den Inhaber, statt, wie die aus dem Verkehre tretenden Stücke, auf den Namen lauten, oder umgekehrt, und dergleichen mehr. Aus dieser Faffung schon erhellt, daß der Bestimmung von dem Bundesrathe nicht die Bedeutung einer Kontrollvorschrift, d. h. einer Vorschrift, welche die Ueberwachung und Sicherung der Versteuerung bezweckt, gegeben ist, sondern daß damit den Steuerbehörden eine Anleitung zur Auslegung des Gesetzes hat ertheilt werden sollen. Diese Annahme wird zur völligen Gewißheit, wenn die Bestimmung mit dem vorangehenden Abs. 1 in Verbindung gebracht wird. Hier werden die Bedingungen angegeben, welche der Steuerbehörde gegen- über zu erfüllen sind, um den Anspruch auf Steuerbefreiung gemäß § 6 Abs. 2 des Gesetzes zu begründen. Damit ist die Kontroll- vorschrift erschöpft, und dieser Vorschrift ist nach der unangefoch- tenen Feststellung des Berufungsgerichts von der Klägerin genügt worden. Der Abs. 2 hat nach seinem klaren Inhalt eine andere Bedeutung, und könnte selbst dann nicht als Kontrollvorschrift auf- gefaßt werden, wenn der Bundesrath ihm diese Eigenschaft hätte beilegen wollen. Deshalb ist das dritte Erforderniß des § 6 Abs. 2 des Gesetzes auch bei der Unterstellung, daß es sich um den Um- tausch von Namensaktien in Inhaberaktien gehandelt hat, vorhanden.

Macht die Vertragsabrede, daß ein angeblicher Pächter die Schankwirthschaft in dem Pachtgrundstücke für eigene Rechnung auf den Erlaubnißschein des Verpächters betreiben solle, als eine gegen das Gesetz verstoßende, den ganzen Vertrag ungültig?

Pachtvertrag.

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Das Bestehen des zweiten Erfordernisses endlich folgt aus dem Umstande, daß die Aktien Nr. 231 bis 355, insofern sie in der Ur- kunde vom 1. Juli 1896 ihre ursprüngliche Verkörperung gefunden haben, steuerfrei sind, da die darauf hastende Steuer durch Ver- rechnung mit der von dem Znterimsschein entrichteten Steuer ge- tilgt ist. Aus diesen Gründen ist die Verurtheilung des Beklagten zur Erstattung der von den Einzelaktien erhobenen Steuer gerechtfertigt.

Nr. 90. Macht -ie vertragsabrede, -aß ein angeblicher Pächter dir SchanK- rvirthfchast in dem Pachtgrundstücke für eigene Rechnung auf den Er- laubnißschein des Verpachters betreiben solle, als eine gegen das Ge- setz verstoßende, den ganze« Vertrag ungültig? Gew.Ord. §§ 33, 21. A.L.R. I. 4 § 6. fUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 25. Januar 1900 in Sachen 33., Klägers, wider L., Beklagten. VI. 352/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die auf gegenseitigem Einverständnisse der Parteien beruhende Uebereinkunft, daß Kläger die Wirthschaft auf den Erlaubnißschein des Beklagten betreiben solle, ist eine wesentliche Vertragsbestimmung. Denn den Gegenstand des Vertrags bildete die Ueberlaffung des Betriebs der Schankwirthschaft in dem dem Beklagten gehörigen Grundstück an den Kläger. Dieser Betrieb war nur auf Grund einer durch die zuständige Behörde erlheilten Erlaubniß zulässig. Eine Bestimmung darüber, daß zu dem Betriebe keine neue Erlaub- niß für den Kläger beschafft, sondern die dem Beklagten früher er- lheilte Erlaubniß hierzu benutzt werden solle, ist daher eine wesent- liche. Sie hatte ferner zur Folge, ohne daß dies noch besonders vereinbart zu werden brauchte, daß Kläger eine Erlaubniß zum Ge- werbebetriebe für sich nicht einholen solle. Nach den §§ 33, 21 der Gew.Ord. bedarf aber derjenige, welcher die Schankwirthschaft betreiben will, der Erlaubniß der zuständigen Behörde. Das Schankgewerbe kann zwar auch durch Stellvertreter ausgeübt werden (§ 45 daselbst). Derjenige, welcher das Gewerbe für eigene Rechnung betreibt, ist indeß kein Stellvertreter. Er muß deshalb, da die Erlaubniß nur einer bestimmten, gewisse Garantieen 67*

Kann ein Käufer, wenn seine Firma außer dem Namen eines ihrer Träger noch einen Zusatz enthält, der das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutet, in der Revisionsinstanz geltend machen, daß die Vorderrichter zu Unrecht einen von ihm abgeschlossenen Vertrag nach den Vorschriften des H.G.B. beurtheilt haben?

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bietenden Person ertheilt wird, diese für sich selbst nachsuchen und darf das Gewerbe nicht auf Grund einer einem Anderen gewährten Konzession für eigene Rechnung ausüben. Ein Vertrag, der dies bezweckt, ist, weil gegen das Gesetz verstoßend, nach § 6 A.L.R. 1.4, § 68 I. 5 in seinem ganzen Umfang ungültig und können auf Grund deffelben keinerlei Ansprüche erhoben werden. Entsch. des R.G. Bd. 39 S. 268; Urth. des VI. Senats vom 16. Mai 1898 in Sachen E. -I- F. Rep. VI. 35/98. Unerheblich ist, ob Kläger den Abschluß des Vertrags in der vom Beklagten vorgeschlagenen Weise für zu- lässig erachtet hat. Denn einer klaren Gesetzesvorschrift gegenüber darf sich nach § 12 der Einl.z.A.L.R. Niemand mit der Unkenntniß derselben entschuldigen.

Nr. 91. Kann ein Läufer, wenn seine Firma außer dem Namen eines ihrer Träger noch einen Jufah enthalt, der das Vorhandensein einer Gesell- schaft andeutet, in der Nevistonsinstanz geltend machen, daß die Norder- richter zn Anrecht einen von ihm abgeschlossenen Vertrag nach den Vorschriften des H.G.Ä. beurtheilt haben? H.G.B. Artt. 5, 273. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 25. Mai 1900 in Sachen der Firma D. & Co., Betonbaugesellschaft, Klägerin, wider H., Beklagten. VII. 53/1900.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin kaufte zur Herstellung einer Ufermauer der Volme in Hagen im Oktober 1894 vom Beklagten 1500 Kubikmeter Bruch- steine zum Preise von 5,25 M., ein Preis, der im November 1894 auf 6,30 M. für den Kubikmeter erhöht wurde. Zm Februar be- stellte sie weiter beim Beklagten die zur Ufermauer nöthigen Abdeck- platten, deren Preis auf 114 M. für den Kubikmeter festgesetzt wurde. Zm Ganzen sind zu diesen Platten 33,86 kbm Stein verarbeitet worden. Abgenommen hat die Klägerin die Platten überhaupt nicht, die Bruchsteine nicht vollständig. Durch die von der Klägerin vorgenommenen Deckungskäufe ist ihr eine Mehrausgabe für das Baumaterial entstanden, die sie auf 3947 M. 47 Pf. beziffert. Zn dieser Höhe verlangt sie Schadensersatz vom Beklagten. Die Klage ist mit Rücksicht auf die Vorschriften des H.G.B. in beiden Vorinstanzen abgewiesen.

Wirkungen der Eintragung einer Firma.

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Entscheidungs gründe: Nach ihrer Revisionsbegründung erachtet sich die Klägerin da- durch für beschwert, daß ihr streitiges Rechtsverhältniß zum Beklagten nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs beurtheilt worden ist. — Allein wenn ihr auch zuzugeben ist, daß hier die Kriterien eines Han- delsgeschäfts im Sinne des Art. 271 des Handelsgesetzbuchs fehlen — weil es dabei auf Seiten des Beklagten um den Vertrieb des aus seinem Grund und Boden gewonnenen Materials, auf Seiten der Klägerin aber um Anschaffungen eines Bauunternehmers sich handelte, der die Steine und Deckplatten nicht bezog, um sie als bewegliche Sachen weiter zu veräußern, sondern um sie in eine Ufermauer hin- einzuarbeiten —, so darf doch nach der ganzen Sachlage und gemäß Art. 274 des Handelsgesetzbuchs angenommen werden, daß ein akzesso- risches Handelsgeschäft im Sinne des Art. 273 vorliegt. Bereits der erste Richter nämlich war davon ausgegangen, daß diese Vor- schrift hier Anwendung leide, auf die er auch gleich im Eingänge der Entscheidungsgründe ausdrücklich sich berief. Die Klägerin wurde da- durch darauf hingewiesen, daß der Richter sie als offene Handels- gesellschaft mit Kaufmannseigenschaft (Art. 5) betrachte. Sie gab ihm dazu auch Anlaß durch ihre Firma, die außer dem Namen eines ihrer Träger noch einen Zusatz enthält, der das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutet. Denn die Berechtigung zur Führung einer solchen Firma durch deren Eintragung im Handelsregister kann nur unter der Voraussetzung eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs erlangt werden (Entsch. des R.G. Bd. 3 S. 121). Und wenn auch das Handelsgesetzbuch nicht den Grundsatz der Firmenwahrheit auf- stellt, so würde die Klägerin doch immerhin, wenn sie die aus dem Einträge hergeleitete Auffassung nicht gegen sich gelten lassen wollte, gewiß Veranlassung genommen haben, in der Berufungsinstanz da- gegen anzukämpfen. Das ist nun aber mit keinem Worte geschehen; und die in dieser Haltung der Klägerin zum Ausdrucke gelangte Zu- stimmung zu den Ausführungen des ersten Richters mag den Beru- sungsrichter bestimmt haben, die Parieibezeichnung nicht bester zu er- örtern (§§ 23050 der C.P.O.). Immerhin dürfen bei dieser Sach- lage die thatsächlichen Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 273, nämlich daß die Klägerin wirklich Kaufmann ist und daß auch das vorliegende Geschäft mit ihrem Handelsgewerbe zusammen- hängt, als zugestanden angesehen werden, so daß es auf den unzu- lässigen Versuch eines Widerrufs des Zugeständniffes hinausläuft.

Haftet der Prinzipal für die falsche Auskunft, welche ein Prokurist bezüglich nachgefragter Kreditwürdigkeit eines Dritten im Namen seines Prinzipals arglistiger Weise ausgestellt hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

wenn die Klägerin nun in der Revisionsinstanz die Anwendbarkeit der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs bestreitet. Daß das fragliche Geschäft keine sichtbare Beziehung zum Handelsgewerbe der Klägerin habe, läßt sich nicht sagen. Der konkrete Sachverhalt also steht der in Art. 274 Abs. 1 ausgesprochenen Vermuthung nicht entgegen. Andererseits ist nicht einmal der Versuch des Gegenbeweises gemacht; und auch aus Art. 275 ist kein Bedenken herzuleiten, da die Klägerin ja die Bruchsteine und Deckplatten als bewegliche Sachen vom Beklagten kaufte. Nach alledem beruht es auf keinem Rechtsirrthume, daß der Be- rufungsrichter zunächst die Rechtsfolgen der unterbliebenen oder ver- späteten und sonst unzulänglichen Mängelanzeigen der Klägerin nach Art. 347 des Handelsgesetzbuchs beurtheilt hat. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 92. Hastet der Prinzipal für dir falsche Auskunft, welche rin Prokurist bezüglich nachgefragter Kreditwürdigkeit eines Dritten im Kamen feines Prinzipals arglistiger Weife ausgestellt hat? H.G.B. Art. 42. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 10. Oktober 1899 in Sachen der N.'schen Erben, Beklagten, wider die Firma B. & L., Kläger. III. 134/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des württb. Ober- landesgerichts zu Stuttgart ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Dem Berufungsgericht ist in der Annahme, daß für die falsche Auskunft, die der Prokurist bezüglich nachgefragter Kreditwürdigkeit eines Dritten im Namen seines Prinzipals arglistiger Weise ertheilt hat, der Letztere haftbar ist, beizutreten. Die Auskunftsertheilung, die, wie in der Entscheidung des I. Civils. des R.G. vom 21. April 1888 — vgl. Entsch. des R.G- in Civils. Bd. 20 S. 190 ff. — des Näheren ausgeführt ist, unverkenn- bar zu den gewöhnlichen Vorkommnissen im kaufmännischen Geschäfts- leben zählt und für den Anfragenden in seinem Handelsbetriebe von hervorragender Bedeutung ist, fällt als eine vom kaufmännischen Gewerbebetrieb umfaßte Verrichtung in den Kreis der Handlungen, zu deren Vornahme der Prokurist gemäß Art. 42 des H.G.B. er- mächtigt ist. Handlungen aber, zu deren Vornahme ihrer objektiven Beschaffenheit nach die eingeräumte Vertretungsmacht befugt, hören

Haftung für Handlungen des Prokuristen.

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nicht auf, Vertretungshandlungen zu sein, weil sie von dem Vertreter in rechtswidriger Gesinnung vorgenommen sind; nur mit dieser Be- schränkung kann die Richtigkeit des Prinzips, daß die Uebertragung eines Wirkungskreises, die durch Einräumung der Vertretungsbefugniß geschieht, allein auf Vornahme erlaubter Handlungen sich bezieht, angenommen werden. Bezüglich der Verträge, die der Prokurist schließt, ist die Unmaßgeblichkeit seiner Gesinnung in dieser Hinsicht anerkannt. Für die von ihm bei Eingehung von Verträgen verübten Betrugshandlungen haftet der Prinzipal in gleichem Maße, als hätte er selbst solche begangen. Damit ist gesagt, daß die Handlung des Prokuristen, trotzdem sie durch Arglist hervorgerufen ist, als Hand- lung des Prinzipals gilt, und daß das von ihm eingegangene Rechts- geschäft seiner rechtswidrigen Gesinnung ohnerachtet nicht aus der Reihe der Rechtsgeschäfte ausscheidet, durch die der Prinzipal nach gesetzlicher Vorschrift verpflichtet wird. Was aber in dieser Beziehung von den Verträgen gilt, muß folgerichtig auch von solchen Rechts- handlungen gelten, die in geschäftlichen Erklärungen Dritten gegen- über bestehend zum Betrieb eines Handelsgeschäfts gehören und vom Prokuristen in seiner Eigenschaft als Vertreter des Prinzipals zwar außerhalb der Rechtsgeschäfte im engeren Sinne, jedoch innerhalb seiner Vertretungssphäre vorgenommen werden; ein innerer Grund zur abweichenden Behandlung fehlt. Muß hiernach der Prinzipal die Empfehlung des Prokuristen trotz der ihr zu Grunde liegenden Arglist als die von ihm abgegebene Erklärung vertreten, so hat er sich den Rechtswirkungen, die sich an jene knüpfen, seinerseits zn unterwerfen und für den Schaden, der durch die Empfehlung herbei- geführt ist, mit seinen Mitteln aufzukommen. Der Einwand der Revisionskläger, daß die Haftung der offenen Handelsgesellschaft für unerlaubte Handlungen eines von der Geschäftsführung nicht aus- geschloffenen Gesellschaftsmitglieds sich nach anderen Gesichtspunkten benutzt als die Haftung des Prinzipals für unerlaubte Handlungen des Prokuristen, daß daher die vom Berufungsgerichte zitirten Ent- scheidungen des Reichsgerichts, in denen im Gegensätze zu der vom vormaligen Reichsoberhandelsgerichte vertretenen Ansicht die Haftung der Gesellschaft anerkannt wird, hier nicht in Betracht kommen, ist an sich richtig; allein er trifft die angefochtene Entscheidung nicht, weil sie auf Anwendung der über die Stellvertretung und deren Wirkungen allgemein geltenden Grundsätze beruht. Zugegeben ist, baß das von den Revisionsklägern in Bezug genommene Urtheil des

Vorvertrag zu Verlagsverträgen oder zu Gesellschaftsverträgen? Rücktrittsrecht von Vorverträgen

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Einzelne Rechtsfälle.

II. Civilsen. vom 17. Oktober 1882 (Rp. II. 246/82) in den Ent- scheidungsgründen der Haftpflicht des Prinzipals engere Grenzen zieht. Allein ein Anlaß zur Herbeiführung des im § 137 des Ge- richtsverf.G. vorgeschriebenen Verfahrens ist dadurch nicht gegeben; denn in jenem Rechtsstreite stand zur Frage, ob der Prinzipal für für eine unerlaubte Handlung des Handlungsbevollmächtigten, die an und für sich nicht in den Bereich seiner Vertretungsvollmacht fiel, haftbar zu machen war; es lag also ein wesentlich anderer That- bestand vor. Die Zahlungspflicht der Beklagten ist hiernach unter der Voraus- setzung, daß die von Siegfried N. als Prokurist im Geschäft ihrer Erblasserin der Klägerin ertheilte Auskunft eine dolos wahrheits- widrige war, und daß in Folge dieser Auskunft Klägerin an ihrem Vermögen geschädigt ist, gegeben. Das Dasein dieser Voraussetzung ist ohne Rechtsirrthum vom Vorderrichter festgestellt. (Das wird näher ausgeführt.)

Nr. 93. Vorvertrag zu Verlagsverträgen oder zu Gesellfchastsverträgen? Vück- trittsrrcht von Vorverträgen. H.G.B. Art. 278. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 1. Dezember 1899 in Sachen K., Klägers, wider K., Beklagten. Via. 266/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Zm stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 26. Oktober 1897 hat der Be- klagte sich verpflichtet, seine sämmtlichen literarischen Neuerscheinungen der Firma Carl D. und deren Rechtsnachfolgern zum ausschließlichen Verlage zuerst anzubieten. Es wurde dabei im Voraus bestimmt, daß der Beklagte 25 pCt. des Netto-Verkaufspreises der Bücher so- wie zunächst Vorschüsse hierauf, die Verlagsbuchhandlung dagegen bestimmte Prozente der aus Veröffentlichungen in Zeitungen zu er- zielenden Erlöse erhallen solle. Der Beklagte hat dem Kläger bereits zwei Werke in Verlag gegeben. Aus Anlaß von Streitigkeiten hierüber erwirkte der Kläger schon früher bei dem Amtsgerichte zu Charlottenburg eine einstweilige Verfügung gegen den Beklagten, die jedoch durch einen vor dem Landgericht II zu Berlin am 25. Alm

Vorvertrag.

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1898 abgeschlossenen Vergleich erledigt worden ist. Mit Schreiben vom 1. November 1898 ließ sodann der Beklagte dem Kläger seinen Rücktritt vom Vertrag anzeigen. Auf Antrag des Klägers und nach angeordneter mündlicher Verhandlung hat hierauf das Landgericht II zu Berlin durch Endurtheil dem Beklagten unter Androhung von Geldstrafen zu 1000 M. untersagt, seine literarischen Neuerscheinungen an irgend jemand Anderen als den Kläger zum Verlag oder zum Abdrucke zu übergeben. Auf Berufung des Beklagten hat das Kammergericht abändernd den Antrag auf einstweilige Verfügung zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Zutreffend wird von beiden Vorinstanzen ein Vorvertrag — pactum de contrahendo — in dem Uebereinkommen vom 26. Ok- tober 1897 gefunden. Während es aber vom ersten Richter als Vorvertrag zu Verlagsverträgen betrachtet wird, hält das Berufungs- gericht wegen der in Aussicht genommenen prozentabelen Betheiligung der Vertragschließenden einen Vorvertrag zu Gesellschaftsverträgen für gegeben. Es ist der ersten Meinung und damit jenen Rechts- lehrern beizupflichten, die in der Beimischung gesellschaftlicher Merk- male keinen genügenden Grund finden, den Vertrag zwischen Schrift- steller und Buchhändler über die Herausgabe eines Werkes als einen Gesellschaftsvertrag und nicht als eine besondere Art der Ver- träge über Handlungen aufzufassen. Gerber-Koffack, Deutsches Privatr. § 230 Anm. 2. Wächter, Verlagsrecht Bd. I S. 246. A.L.R. 1.11 § 996 ff. Förster-Eccius Bd. II § 134 S. 156. Dern- burg, Pr.Privatr. Bd. II § 210 S. 624. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts können Einwendungen hiergegen nicht erhoben werden. Wenn die Uriheile des 1. Civilsenats 161/85 vom 30. April 1885, I 248/85 vom 24. Oktober 1885, I 22/96 vom 6. Mai 1896 ähnlichen Verträgen theils „sozietätsähnlichen Karakter" zusprechen, theils, wie letztgenanntes Urtheil bei einem Vertrag über Zeitungsverlag, geradezu Gesellschaft annahmen, so beruhen sie doch aus anderen thatsächlichen Grundlagen wie vor- liegender Fall, und überdies ziehen sie keineswegs die hier allein in Frage kommende, vom Berufungsgerichte gezogene Folgerung des unbeschränkten Rechtes des Rücktritts von solchen Verträgen gemäß §§ 269, 289 A.L.R. 1.17. Andererseits folgt aus der Annahme eines Vorvertrags zu Verlagsverträgen noch keineswegs, daß dieser der Selbständigkeit

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Einzelne Rechtsfälle.

entbehrt, mit den beabsichtigten Verlagsverträgen selbst schon zu- sammenfällt und nach ganz gleichen Grundsätzen wie letztere nament- lich auch in Bezug auf das Rücktrittsrecht behandelt werden muß. Zwar besteht in der Rechtswissenschaft vielseitige Geneigtheit, wenig- stens bei Konsensualverträgen die Selbständigkeit der Vorverträge hierzu in Abrede zu stellen. Förster-Eccius Bd. I § 77 S. 444. Dernburg, Pr.Privatr. Bd. II § 43 le S. 106. Archiv für civ. Pr. Bd. 71 S. 1 ff. Indessen kann diese, von Andern bekämpfte Ansicht jedenfalls im vorliegenden Falle, wo es an individueller Bestimmung der Gegenstände der künftigen Verlagsverträge fehlt, und weder der Beklagte unbedingt zur Lieferung schriftstellerischer Werke, noch der Kläger zur Herausgabe der ihm anzubietenden Werke verpflichtet ist, keine Anwendung finden. Ein Uebereinkommen, wie das gegebene, muß als selbständiger Vorvertrag namentlich auch hinsichtlich der Rücktrittsbestimmungen behandelt werden. Es war daher, da gemäß Art. 272 Z. 5, 277 H.G.B. zunächst Handelsrecht anzuwenden ist, nach Art. 278 dieses Gesetzes vor Allem zu untersuchen, auf welche Zeitdauer des Vertrags und auf welche Kündigungsbestimmungen der erklärte oder zu vermuthende Wille der Vertragschließenden, die Ausdrückliches hierüber in die Ur- kunde nicht ausgenommen haben, gerichtet gewesen ist. Bei dieser Untersuchung thatsächlicher Art war auf die dem antragstellenden Kläger gemäß §§ 800, 815 C.P.O. (920, 936) obliegende Pflicht der Glaubhaftmachung Rücksicht zu nehmen. Erst, wenn sich als glaubhaft ergab, daß der Vertrag vom 26. Oktober 1897 auf Lebens- dauer des Beklagten oder als unkündbar für eine Reihe von Jahren nach dem Willen der Parteien geschlossen worden ist, hätte weiter geprüft werden sollen, ob nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, etwa wegen veränderter Umstände gemäß §§ 377 ff. A.L.R. I. 5, gleichwohl ein Rücktrittsrecht des Beklagten anzuerkennen wäre (vergl. Dernburg a. a. O. II S. 106, 499). Indem das Berufungsgericht rechtsirrthümlich die §§ 269, 289 A.L.R. I. 17 angewendet und die vorstehend angedeutete weitere Sachprüfung unterlassen hat, ist von ihm das Gesetz verletzt worden und muß, ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren besonderen Revisionsangriffe bedarf, sein Urtheil aufgehoben, die Sache selbst aber, da sie zur Endentscheidung noch nicht reif ist, zurückverwiesen werden.

Besteht das Retentionsrecht des Art. 314 H.G.B. (jetzt § 370) schon dann, wenn die gesetzlichen Bedingungen für dasselbe gegeben sind, oder erst von dem Zeitpunkte der Ausübung desselben? Geht dasselbe durch einen Eigenthumswechsel an den der Retention unterliegenden Sachen verloren? Rechtliche Wirkung der arglistigen Verschweigung des Umstandes (seitens des neuen Erwerbers), daß der frühere Eigenthümer zur Zeit der Eigenthumsübertragung an den der Retention unterliegenden Sachen seine Zahlungen eingestellt hatte

Zurückbehaltungsrecht.

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Nr. 94. Lesteht das Retentionsrecht des Art. 314 H G R. (jetzt § 370) schon dann« wenn die gesetzlichen Ledingnngrn für dasselbe gegeben sind, oder erst von dem Zeitpunkte der Ansübung desselben? Geht dasselbe durch einen Eigenthumswechsel an den der Retention unterliegenden Sache« verloren? Rechtliche Wirkung der arglistigen Verschweigung des Umstandes (seitens des nrnen Erwerbers)« daß der frühere Eigenthümer zur Zeit der Eigenthnmsübertragung an den der Retention unterliegenden Sachen seine Zahlungen eingestellt hatte. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. September 1899 in Sachen &, Klägers, wider die Handelsgesellschaft St., Beklagte. V. 123/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat im September 1895 an den Kaufmann P. eine Partie Hölzer verkauften denen jetzt noch 190,91 Festmeter „Elsen" bei ihr lagern; die Uebergabe an P. soll durch constitutum posses- sorium erfolgt fein. Am 21. Januar 1896 verkaufte P. die Hölzer weiter an den Kläger; die Uebergabe an ihn soll sich in der Weise vollzogen haben, daß beide — P. und der Kläger — am 28. Januar 1896 bei der Beklagten erschienen, dort unter Zuziehung eines In- habers der beklagten Handlung die auf ihrem Holzhofe für P. lagernden Hölzer heraussuchten, sie mit dem Anschlaghammer des Klägers anschlugen und mit der Beklagten vereinbarten, daß die vor- gezeichneten und angeschlagenen Hölzer weiter auf ihrem Holzhofe für den Kläger in Verwahrung bleiben sollten. Am 4. März 1896 wurde über das Vermögen des Kaufmanns P. das Konkursverfahren eröffnet; die Zahlungseinstellung soll bereits am 27. Januar 1896, also vor Uebergabe der Hölzer an den Kläger, erfolgt sein. In Folge dessen weigert sich die Beklagte, die den Kaufpreis von P. noch nicht gezahlt erhalten hat, die Hölzer an Kläger herauszugeben. Sie macht an ihnen auf Grund des Art. 314 des H.G.B. ein Re- tentionsrecht geltend, behauptet, daß der Kläger ihr arglistig am 28. Januar 1896 die ihm bereits bekannte Zahlungseinstellung des P. verschwiegen und sie dadurch zu einer Mitwirkung bei der Ueber- gabeverhandlung veranlaßt habe, und bestreitet, daß an P. und von diesem an Kläger eine rechtsgültige Besitzübertragung überhaupt statt- gefunden habe. Die Klage, gerichtet auf bedingungslose Herausgabe der bei der

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Einzelne Rechtsfälle.

Beklagten noch lagernden 190,91 Festmeter Elsen, ist in beiden Vor- instanzen abgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter führt zunächst aus, daß P. durch Kauf und Uebergabe Eigenthümer der streitigen Hölzer geworden sei; die Uebergabe an ihn soll sich nach der Annahme des Berufungsrichters dadurch vollzogen haben, daß die Beklagte sich des Besitzes der auf ihrem Holzhofe verbliebenen Hölzer zu Gunsten des P. durch bloße Willensäußerung entschlug, indem sie erklärte, dieselben nunmehr für P. in ihrer Gewahrsam halten zu wollen (§ 71 A.L.R. I. 7). Der Berufungsrichter nimmt weiter an, daß auch Kläger Eigenthümer der Hölzer durch Kauf und Uebergabe geworden sei. Zn dieser Be- ziehung ist der Weiterverkauf an Kläger nicht streitig, und was die Uebergabe an ihn anlangt, so findet diese der Berufungsrichter in dem Hergange vom 28. Januar 1896. Dieser ist dahin festgestellt, daß damals P. und der Kläger auf dem Holzhofe der Beklagten er- schienen, dort unter Zuziehung eines Inhabers der beklagten Hand- lung die für P. lagernden Hölzer heraussuchten, diese mit dem An- schlaghammer des Klägers bezeichneten und mit der Beklagten die Vereinbarung trafen, daß letztere nunmehr die Hölzer für den Kläger bei sich lagern sollte. Zn diesem Hergange erblickt der Berufungs- richter eine Besitzübertragung durch Anweisung (§ 66 A.L.R. I. 7), dies nämlich insofern, als die Beklagte, welche damals die Hölzer im Namen und für P. innehatte, von diesem angewiesen worden sei, den Besitz im Namen des Klägers fortzusetzen. Diese rechtliche Unter- stellung läßt sich nicht beanstanden und gereicht jedenfalls dem Kläger nicht zur Beschwerde. Der Berufungsrichter stellt nun aber ferner fest, daß P. bereits am Tage vorher seine Zahlungen eingestellt hatte, und daß dies dem Kläger, als die Besitzübertragung an ihn durch Anweisung an die Beklagte erfolgte, bekannt war. Beide Feststellungen sind hinreichend begründet, lassen einen Rechtsirrthum nicht ersehen und können daher von der Revision mit Erfolg nicht angefochten werden. Aus der ersten Feststellung, daß nämlich P. bereits am 27. Januar 1896 seine Zahlungen eingestellt habe, folgert der Berufungsrichter mit Recht, daß für die Beklagte ein Retentionsrecht an den Hölzern für ihre Kaufpreisforderung an P. genräß Art. 314 des H.G.B. ent- standen sei. Die Voraussetzungen dieser Gesetzesvorschrift liegen

Zurückbehaltungsrecht.

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vor: P. und die Beklagte sind Kaufleute im Sinne des Gesetzes; es handelt sich um bewegliche Sachen, die mit dem Willen des Käufers (P.) in den Besitz der Beklagten gekommen sind; die Forderung der Beklagten ist aus einem zwischen ihnen geschloffenen beiderseitigen Handelsgeschäft entstanden, und die Hölzer waren am 27. Januar 1896, dem Tage der Zahlungseinstellung, bis zu ihrer am 28. des- selben Monats erfolgten Besitzübertragung an den Käufer noch Eigenthum des P. Die Revision geht fehl, wenn sie meint, daß das Retentionsrecht für die Beklagte am 27. Zanuar 1896 nicht zur Entstehung gelangt sein könne, weil es immer erst dann ent- stehe, wenn es ausgeübt werde, und von einer Ausübung durch die Beklagte hier schon deshalb nicht die Rede sei, weil nach ihrer eige- nen Darstellung damals noch nicht bekannt war, daß die Voraus- setzungen Vorlagen, unter denen sie gesetzlich zur Retention berechtigt gewesen wäre. Das Retentionsrecht entsteht vielmehr, oder — wie Art. 314 H.G.B. sich ausdrückt — es „besteht", wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, unter denen es geltend gemacht werden darf. Ob es auch dann noch geltend gemacht werden darf, wenn der Retentionsberechtigte sich inzwischen des Besitzes entschlagen, sein Retentionsrecht also nicht ausgeübt hat, ist eine andere Frage. Daß aber die Beklagte am 27. Januar 1896 retentionsberechtigt war, auch dann, wenn sie erst später davon Kenntniß erlangte, daß an jenem Tage bereits diejenigen thatsächlichen Umstände sich ereignet halten, von denen nach gesetzlicher Vorschrift ihr Retentionsrecht ab- hing, wird von der Revision mit Unrecht geleugnet. Bestand aber dieses Retentionsrecht, so kann es der Beklagten nicht dadurch ver- loren gegangen sein, daß sich demnächst ein Eigenthumswechsel voll- zogen hat. Dies hat der Berufungsrichter mit Recht und im An- schluß an die Rechtsprechung des vormaligen Reichsoberhandelsge- richts (Entsch. Bd. 24 S. 345), die auch in der Rechtslehre allgemeine Zustimmung gefunden hat, angenommen. Was die Revision hier- gegen geltend macht, ist ohne Belang und erledigt sich durch die Erwägung, daß ein Eigenthumswechsel auch ohne jede Mitwirkung des Retentionsberechtigten stattfinden, und daß schon deshalb der Fortbestand des Retentionsrechts nicht von dem Fortbestände des Eigenthums des Schuldners abhängig sein kann. Es könnte sich also nur fragen, ob etwa aus der Mitwirkung der Beklagten bei der Uebergabe der Hölzer an den Kläger und insbesondere daraus, daß sie die Anweisung vorbehaltlos angenommen und erklärt hat, nun-

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Einzelne Rechtsfälle.

mehr die Hölzer für den Kläger in Verwahrung halten zu wollen, zu folgern wäre, daß sie von ihrem Retentionsrechte dem Kläger gegenüber keinen Gebrauch machen dürfe. Der Berufungsrichter hat dies verneint und darin war ihm beizutreten. An sich bedurfte es einer Mitwirkung der Beklagten zu der durch Anweisung vollzogenen Uebergabe überhaupt nicht. Wäre eine solche Mitwirkung nicht erfolgt, so würde die Beklagte, da sie sich noch thalsächlich im Besitze der Hölzer befindet, durch nichts be- hindert sein, das ihr durch die Zahlungseinstellung des P. entstandene und bereits vor dem Eigenthumserwerbe' des Klägers existent ge- wordene Zurückbehaltungsrecht an denselben jetzt noch auszuüben. Darin hat sich aber auch durch ihre Mitwirkung bei der Uebergabe und insbesondere durch ihre Erklärung, daß die Hölzer fortan für den Kläger bei ihr lagern bleiben sollten, nichts geändert. Aller- dings würde ein Retentionsberechtigter, der unter Kenntniß seines Retentionsrechts bzw. Kenntniß derjenigen Umstände, aus denen es gesetzlich für ihn hervorgeht, eine solche Erklärung abgiebt, sie nicht ohne Weiteres widerrufen und noch nachträglich von seinem Zurück- behaltüngsrechte Gebrauch machen können. Aber der Beklagten gegenüber kann dies nicht durchgreifen. Denn sie hat, als sie zu der Uebergabeverhandlung am 28 Zanuar 1896 hinzugezogen wurde und bei ihr unter Annahme der Anweisung des P. die fragliche Er- klärung abgab, davon keine Kenntniß gehabt, daß P. am Tage vorher seine Zahlungen eingestellt hatte. Wohl aber wohnte diese Kenntniß dem Kläger bei. Unter solchen Umständen nimmt der Berusungs- richter mit Recht an, daß dem Kläger ein arglistiges Verhalten zur Last fällt, wenn er seine Kenntniß und die Unkenntniß der Beklagten dazu benutzte, um von letzterer eine Erklärung zu erreichen, die er nunmehr gegen sie verwerthen will. Die Revision meint zwar, der Kläger habe keine Veranlaffung gehabt, seine Kenntniß von der Zah- lungeinstellung des P. der Beklagten mitzutheilen, da er zu ihr in keinem Vertragsverhältnisse gestanden habe, und die Annahme des Berufungsrichters verletze daher den auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkannten Grundsatz (vergl. Uriheil vom I I. Zuli 1888 in Entsch. Bd. 23 S. 17 und in der Zur. Wochensch. S. 385), daß außerhalb eines Vertragsverhältnisses die bloße Unterlaffung der Berichtigung eines fremden Zrrthums den zivilrechtlichen Betrug nicht zu begründen vermöge. Aber dieser Vorwurf trifft nicht zu- Solange der Kläger nicht mit der Beklagten verhandelte und sich

Gerichtszuständigkeit. Ist derjenige, welcher für die Ansprüche einer Gesellschaft gegen ihren Generalagenten eine handelsrechtliche (selbstschuldnerische) Bürgschaft übernommen hat, verpflichtet, auf die Klage der Gesellschaft an dem Orte Recht zu nehmen, an welchem der Generalagent dies kraft des mit der Gesellschaft geschlossenen Vertrags thun muß?

Zuständigkeit (Bürgschaftsanspruch).

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nicht zu ihr in ein rechtsgeschäftliches Verhältniß setzte, zu deffen Ent- stehung sie milwirkte, hatte er allerdings keine Veranlassung, ihr mitzutheilen, daß P. seine Zahlungen eingestellt habe; mit dem Mo- ment aber, wo die Beklagte zu einer solchen Mitwirkung herange- zogen wurde, und zwar zu einer Mitwirkung, aus der nunmehr gegen sie eine rechtliche Folge zugelaffen werden soll, entstand auch für den Kläger die durch Treu und Glauben im Verkehre gebotene Rechtspflicht, der Beklagten von der ihm bekannt gewordenen Zah- lungseinstellung des P. Kenntniß zu geben. Dies steht mit den in dem angeführten Reichsgerichtsurtheile niedergelegten Grundsätzen nicht im Widerspruche. Hat nun Kläger dieser ihm obgelegenen Rechtspflicht nicht genügt, hat er vielmehr die Unkenntniß der Be- klagten dazu benutzt, um von ihr die Erklärung zu erlangen, daß sie die Besitzanweisung für ihn annehme, so kann er sich jetzt hierauf nicht berufen. Die Rechtslage der Beklagten ist vielmehr so zu be- urtheilen, wie wenn sie diese Erklärung nicht abgegeben, also so, wie wenn sich die Uebergabe der Hölzer an Kläger ohne ihre Mitwirkung vollzogen hätte. Daß aber unter dieser Voraussetzung die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht jetzt noch geltend machen kann, ist oben ausgeführt worden.-

Nr. 95. Gerichtszuständigkeit. Äst derjenige, Welcher für die Ansprüche einer Gesellschaft gegen ihren Generalagenten eine handelsrechtliche (selbst- schuldnerische) Bürgschaft übernommen hat, verpflichtet, auf die Klage der Gesellschaft an dem Grte Recht zu nehmen, an welchem der Gene- ralagent dies kraft des mit der Gesellschaft geschlostrnr» Vertrags thun muß? H.G.B. Art. 324. C.P.O. § 29. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. Februar 1900 in Sachen der Vers.-Gesellschaft Victoria, Klägerin, wider H. u. Gen., Beklagte. IV. 334/99.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch den zwischen der Klägerin und dem für die Revistons- instanz ausscheidenden Mitbeklagten H. am 1. Oktober 1896/20. De- zember 1896 geschloffenen Vertrag ist der Mitbeklagte zu 1 H. als Generalagent der Klägerin angestellt worden. Als Erfüllungsort für alle aus diesem Vertrage gegen ihn herzuleitenden Ansprüche der

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Einzelne Rechtsfälle.

Klägerin ist'im § 15 Berlin bestimmt und zugleich erklärt worden, daß Rechtsstreitigkeiten aus dem Vertrage der Entscheidung der Ge- richte in Berlin unterliegen, der Klägerin jedoch unbenommen bleibt, auch bei dem zuständigen Gerichte des Generalagenten Klage zu er- heben. Zur'Sicherheit für die vollständige Erfüllung aller dem General- agenten H. aus dem hiernach begründeten Mandatsverhältnisse gegen die klagende Gesellschaft entstehenden Verbindlichkeiten hat der Be- klagte zu 2 S. in der schriftlichen Urkunde vom 3. April 1897 in Höhe von 2000 M. selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen. Die Klägerin behauptet, gegen den Generalagenten H. aus dem Agenturvertrag einen Anspruch von 2770,52 M. zu haben, und hat beantragt: die Beklagten H. und S. kostenpflichtig als Gesammtschuldner zu verurtheilen, an sie 2000 M. nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte S. hat den Einwand der örtlichen Unzuständig- keit erhoben und die Verhandlung zur Hauptsache verweigert, da sein Wohnort Breslau ist. Beide Vorinstanzen haben den Einwand für begründet erachtet.

Ent sch eid un gs gründe: Dem Rechtsmittel war der Erfolg zu versagen. Es handelt sich um die Frage, ob der Beklagte, der seinen Wohnsitz und allgemeinen Gerichtsstand festgestelltermaßen in Breslau hat, auf Grund des § 29 C.P.O. genöthigt ist, bei dem Landgericht I zu Berlin Recht zu nehmen, obwohl er rechtzeitig die Einrede der Un- zuständigkeit des Gerichts erhoben hat. Der erste Richter hat diese Frage verneint, weil aus der akzefso- rischen Natur des Bürgschaftsvertrags eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht folge, der selbständige Karakter der Bürgschaft, die vorliegenden Falles sich als Handelsgeschäft darstelle, vielmehr ergebe, daß der Erfüllungsort für den Beklagten Breslau sei. Daß in dem Agenturverträge vom 1. Oktober 1896/20. Dezember 1896 für den Hauptschuldner H. als Ort der Erfüllung Berlin bestimmt sei, komme nicht in Betracht, da der besonders beurkundete Bürgschaftsvertrag einen Hinweis auf jene Vertragsbestimmung nicht enthalte und im Uebrigen auch jeder Nachweis fehle, daß der Beklagte S. von der- selben Kenntniß gehabt habe. Das Berufungsgericht hat diese Begründung gebMgt, aber auch

Zuständigkeit sBürgschaftsanspruch).

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das neue Vorbringen der Klägerin, Beklagter habe zur Zeit der Bürgschaftsübernahme den Wortlaut des Agenturvertrags gekannt, für rechtlich belanglos und den darüber zugeschobenen Eid für uner- heblich erachtet, weil auch hieraus noch immer nicht zu fchließen sei, daß der Beklagte S. sich wegen seiner eigenen Verpflichtungen dem in § 15 des Agenturvertrags festgesetzten Erfüllungsorte ebenfalls habe unterwerfen wollen. Für die Beurtheilung des streitigen Rechtsverhältnisses ist mit dem zweiten Richter davon auszugehen, daß der Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten S. rechtlich als Handels- geschäft erscheint, so daß für den Ort der Erfüllung der Art. 324 des bis zum 1. Zanuar 1900 in Geltung gewesenen Handels- gesetzbuchs maßgebend ist. Die Erfüllung muß daber zufolge der Bestimmung in Abs. 1. a. a. O. in erster Linie an dem Orte geschehen, welcher im Vertrage bestimmt oder nach der Natur des Ge- schäfts oder der Absicht der Kontrahenten als Ort der Erfül- lung anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrthum angenommen, daß keine dieser Voraussetzungen vorliegt, um danach auf Berlin als den gewollten oder bezw. selbstverständlichen Erfüllungsort zu schließen. Die Entscheidungsgründe des Urtheils stellen zunächst fehlerfrei fest, daß der Bürgschaftsvertrag selbst eine Bestimmung in dieser Rich- tung nicht enthält. Dieselben verneinen aber auch, daß der beklagte Bürge bei der Eingehung des Vertrags den Willen und die Ab- sicht gehabt habe, seine Bürgschaftsverpflichtung in Berlin zu erfüllen. Eine solche Absicht würde insbesondere auch noch nicht daraus zu entnehmen sein, wenn der Beklagte S. gewußt habe, daß in dem Agenturverträge zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner als Erfüllungsort für den letzteren Berlin festgesetzt worden sei. «Es sind hierin thatsächliche Feststellungen zu erblicken, welche einem Angriffe der Revisionsklägerin entrückt sind. Somit kann nur noch in Frage kommen, ob mit der Revision schon aus der Natur des Geschäfts gefolgert werden muß, daß der Beklagte als Bürge an demselben Orte wie der Hauptschuldner, also in Berlin, zu erfüllen hatte. Aber auch dies ist mit dem Be- rufungsrichter zu verneinen. Warum der Beklagte die Geldzahlung, um welche es sich dabei im Wesentlichen ausschließlich handelt, zu Gunsten der Klägerin nicht ebensogut in Breslau wie in Berlin solle leisten können, ist schlechterdings nicht erfindlich. Aus der Natur des Beiträge. XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 68

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Einzelne Rechtsfälle.

Geschäfts, d. i. aus dem Zweck und der Art desselben und aus den hieraus von selbst und ohne Weiteres entspringenden Beziehungen, ist für eine gegentheilige Meinung nichts herzuleiten. Insbesondere reicht hierfür nicht schon die akzessorische Natur der Bürgschaft aus, selbst wenn mit dem Vorderrichter als möglich unterstellt werden muß, der Beklagte habe bei Schließung des Geschäfts gewußt, daß zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner als der Erfüllungsort für letzteren Berlin vereinbart war. Die von dem Beklagten kontrahirte Schuld blieb trotzdem immer eine eigene mit selbständigem Ent- stehungsgrunde. Auch durch den Umstand, daß die Bürgschaft in dem vorliegen- den Falle ausdrücklich als selbstschuldnerische übernommen und nach Handelsrecht zu beurtheilen ist, wird an dieser Auffassung nichts ge- ändert. Es folgt hieraus nur, daß der Beklagte die Einrede der Vorausklagung verloren hat, und daß dadurch seine Verhaftung als Bürge verschärft ist. Auch der selbstschuldnerische Bürge ist nicht Korrealhauptschuldner im Sinne des § 424 A.L.R. I. 5, sondern eben- falls nur ein Bürge für den Hauptschuldner, dessen Verpflichtung sich nur insofern strenger als die regelmäßige eines Bürgen gestaltet, als der Gläubiger sich an den selbstschuldnerischen Bürgen mit Ueber- gehung des Hauptschuldners zu hallen befugt ist (Entsch. des vor- maligen O.H.G. Bd. 20 S. 47 ff.; Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 264). Für die selbständige Natur des Bürgschaftsvertrags und die An- erkennung der daraus herfließenden Folge, daß der nach Handelsrecht haftende Bürge bei dem Mangel der Voraussetzungen des Art. 324 Abs. 1 H.GB. an demjenigen Orte zu erfüllen hat, an welchem er zur Zeit des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren Ermangelung seinen Wohnort hatte, hat auch bereits das Reichs- gericht in seiner bisherigen Praxis sich ausgesprochen (vergl. Uriheile des erkennenden Senats vom 28. November 1892, Bolze, Bd. 15 Nr. 241 und vom 15. Februar 1894, Bolze, Bd. 18 Nr. 301). Wenn die Revisionsklägerin sich dem gegenüber für ihren abweichenden Stand- punkt auf das Urtheil des Zweiten Civilsenats vom 5. Oktober 1883 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 282) und das Urtheil des Dritten Civilsenats vom 5. Zuli 1895 (Jur. Wochenschr. S. 392 Nr. 42) beruft, so stehen diese Entscheidungen ihr nicht zur Seite. In der ersteren stand zur Erörterung ein Fall aus dem badisch- rheinischen Recht, in welchem ein selbstschuldnerischer Bürge zufolge

Ist ein Anerbieten zum Verkauf, in welchem die Waare, der Preis oder die Menge nicht bestimmt bezeichnet sind, ein verbindlicher Antrag zum Verkaufe?

Vertragsantrag.

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des badischen Landrechts Satz 2021, 2021a gegenüber dem Gläubi- ger die Sammtverbindlichkeit mit dem Hauptschuldner übernom- men hatte, mithin in dem Verhältniffe zu diesem die gleiche Stellung einnahm wie einer von mehreren Solidarschuldnern. Mit Rück- sicht hierauf und unter Anwendung des badischen Landrechts Satz 1247 Abs. 1, in Verbindung mit Satz 1200, 1204, ist daselbst an- genommen, daß in einem solchen Falle in Ermangelung einer ent- gegenstehenden Bestimmung des Bürgschaftsvertrags der kontraktliche Erfüllungsort für den sammtverbindlichen Schuldner derselbe sein müsse wie der in dem Hauptvertrage für den Hauptschuldner be- dungene Erfüllungsort. In dem vorliegenden Rechtsstreite steht eine solche Sammtverbindlichkeit des Bürgen nicht in Frage. Anlangend sodann den in dem Urtheile vom 5. Zuli 1895 behandelten Fall, so ist auch dieser von dem gegenwärtigen insofern verschieden, als da- mals der Bürge die Bürgschaftsklausel, wodurch er die Schuld über- nahm, dem Vertrag, in welchem zwischen Gläubiger und Haupt- schuldner ein besonderer Erfüllungsort bedungen war, angefügt hatte und hieraus geschloffen wurde, daß er auch wegen seiner Ver- bindlichkeit sich diesem Erfüllungsort unterworfen habe. Für die Richtigkeit der von dem Berufungsgerichte vertretenen Auffaffung spricht endlich auch noch der aus § 258 A.L.R. I. 14 zu entnehmende Grundsatz, wonach Bürgschaftsverträge im Zweifel gegen den Gläubiger und zu Gunsten des Bürgen auszulegen sind (vergl. Bornemann, Preuß. Civilr. Ausl. 3 Bd. 3, S. 282; Dernburg, Preuß. Privatrecht, Aufl. 5, Bd. 2, S. 747). Da hiernach der Art. 324 Abs. 2, in Verbindung mit Art. 325 Abs. 2 des früheren H.G.B., welcher nicht bloß eine besondere Be- stimmung über den Gerichtsstand, sondern eine materielle Rechtsnorm über den Erfüllungsort des Schuldners bei Geldzahlungen enthält (vgl. Entsch. des R.G. Bd. 1 S. 445, 446), von der Vorinstanz richtig angewendet worden ist, so war, wie geschehen, zu erkennen.

Nr. 96. Ist rin Anerbieten zum Verkauf, in welchem -ir Waare, -er Preis oder -ir Menge nicht bestimmt bezeichnet stn-, ein verbindlicher An- trag zum verkaufe? H.G.B. Art. 337. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 13. Dezember 1899 in Sachen des Kaufmanns B. in G>, Klägers, wider den Kaufmann N. in H., Beklagten. I. 377/99.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des Hanseat. Ober- landesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger will mit dem Beklagten einen Vertrag auf Lieferung von 600 Faß rasfinirten amerikanischen Petroleums geschlosien haben. Er hat den Beklagten im Oktober 1898 vergeblich zur Lieferung der Waare aufgefordert und berechnet den Schaden, der ihm durch die Nichterfüllung erwachsen sei, auf 1785 M. Auf Bezahlung dieser Summe nebst Zinsen ist die Klage gerichtet. Der Beklagte bestreitet, daß das behauptete Geschäft zum Ab- schluffe gekommen sei. Folgende Thatsachen stehen zwischen den Parteien fest: Der Beklagte sandte dem Kläger am 6. Mai 1898 eine gedruckte und als Drucksache beförderte Postkarte mit folgendem Texte: „Zch offerire Ihnen fest auf Drahtantwort morgen (später frei- bleibend) raff, amerikan. Pertroleum, Standard white, Reichstest in Barrels mit 20 pCt. Tara frei Fahrzeug oder frei an den Waggon am Petroleumhafen gegen meine 3 Monat Tratte . . . per 50 kg netto ..." In einer darunter stehenden, die 12 Monate des Jahres umfaffenden Tabelle sind bei den Monaten Mai bis Dezember die Preise mit Dinte ausgefüllt, und zwar in der Weise, daß für Mai 5,55 M. und für jeden folgenden Monat ein um je 5 Pf. höherer Betrag verzeichnet ist. Tags darauf, am 7. Mai, depeschirte der Kläger dem Beklagten: „Akzeptire 600 Faß amerikanisch Petroleum Standard Draht- zusage." Die Klage ist in beiden Instanzen ohne Erhebung von Beweisen abgewiesen worden. Entscheidungs gründe: Den Urtheilen der Vorinstanzen ist darin jedenfalls beizutreten, daß durch die Depesche des Klägers schon aus dem Grunde ein Kauf- vertrag nicht zum Abschluffe gekommen sein kann, weil die Postkarte des Beklagten, worauf die Depesche sich bezog, keine Angabe über die Menge der angebotenen Waare enthielt. Es ist daher nicht er- forderlich, auch auf die anderen Gründe einzugehen, die nach der Annahme des Berufungsgerichts ebenfalls zur Abweisung der Klage führen sollen.

Ist ein Posthalter im Sinne des Handelsgesetzbuchs Frachtführer?

3ft der Posthalter Frachtführer?

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Ob eine Erklärung als Vertragsanerbieten in dem Sinne an- gesehen werden kann, daß mit dessen rechtzeitiger Annahme ein Ver- trag zum Abschlüße gelangt, das ist Rechtsfrage und dem Belieben der Parteien entrückt. Eine Erklärung, die nicht ausreicht, um Ver- tragsgrundlage sein zu können, kann nicht dadurch zu einem wirksamen Vertragsanerbieten werden, daß der Erklärende sich als gebunden hin- stellt. Der Einleitung der Postkarte des Beklagten: „Offerire fest auf Drahtantwort morgen, später freibleibend" — ist daher mit Recht von den Instanzen eine entscheidende Bedeutung nicht beigelegt. Rach H.G.B. Art. 337 ist ein Anerbieten zum Verkaufe, bei welchem die Waare, der Preis oder die Menge nicht bestimmt be- zeichnet ist, kein verbindlicher Antrag zum Verkaufe. Hier fehlt es an der Angabe der Menge der angebotenen Waare. Run ist freilich in der Rechtsprechung ständig angenommen worden, daß die vom Ge- setze geforderte Bestimmtheit auch eine bloße Bestimmbarkeit sein kann. Es genügt mit anderen Worten wie für den Vertrag selbst, so auch für das Vertragsanerbieten, wenn die Lücke, die die Erklä- rung in der Bestimmtheit des Kaufgegenstandes läßt, aus objektiven, der Willkür des Einzelnen entzogenen Momenten ergänzt werden kann. An derartigen objektiven Momenten aber fehlt es hier durch- aus. Auch die Revision hat solche Momente nicht aufzeigen können. Der vom Kläger in den Instanzen behauptete Handelsgebrauch, wo- nach dem Käufer von Petroleum die freie Wahl offen stehen soll, in welchem Monat er die Waare abrufen will, hat mit dieser Frage nichts zu thun. Mit Recht haben daher die Vorderrichter in der Postkarte des Beklagten nicht ein Vertragsanerbieten, sondern die Einladung zu einem Vertragsanerbieten erblickt. Erst die Antwortsdepesche des Klägers würde daher rechtlich als Vertragsanerbieten in Betracht kommen können — wenigstens wenn der vom Kläger behauptete Handelsgebrauch als bestehend unterstellt wird. Dieses Anerbieten aber ist vom Beklagten nicht angenommen, sondern alsbald abgelehnt worden.

Nr. 97. Äst rin Posthatter im Sinne des Handelsgesetzbuchs Frachtführer? H.G.B. Artt. 390, 395, 400 ält. F. § 425 n. F. Mrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 17. März 1900 in Sache« best Reichspoststskus, Klägers, wider den Posthalter G., Beklagten. £ 9/1900.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 12. November 1897 kam aus der um 7 U. 16 M. Nach- mittags von Büren nach Geseke abgegangenen Personenpost während der Fahrt auf der Strecke Büren—Steinhaufen, die bis 7 U. 52 M. zurückgelegt war, der in dem Vorderladeraume des Postwagens ver- packte Kurssack, welcher außer vier Geldbriefbeuteln noch mehr als 150 gewöhnliche Briefe und etwa dreißig Zeitungsbunde enthielt, abhanden. Die Werthsendungen, welche in den Geldbriefbeuteln sich befanden, machten zusammen den Betrag von 1583 M. 94 Pf. aus. Die Postkaffe zu Dortmund leistete den Absendern in der Höhe des genannten Betrags Ersatz und wandte außerdem an Untersuchungs- kosten zur Feststellung des entstandenen Verlustes den Betrag von 34 M. 8 Pf. auf.- Zwischen dem Kläger und dem Beklagten ist der in den Akten befindliche Vertrag vom 28. Mai 1876 über „die Besorgung des Postfuhrwesens der Station zu Geseke" abgeschloffen worden, deffen Bestandtheil die demselben beigefügte allgemeine Postfuhrordnung ist. Die Postfuhrordnung bestimmt in § 22 Abs. 2: „Der Posthalter haftet für jeden Schaden und Nachtheil, welcher der Postverwaltung durch Handlungen oder Unterlaffungen der Postillone oder deren Stellvertreter während der Postdienst- leistungen zugefügt wird."- Die Klage des Postfiskus gegen den Beklagten auf Ersatz ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Nach dem Inhalte des Vertrags, welchen der Kläger am 28. Mai 1876 mit dem Beklagten abgeschlossen hat, ist von dem Berufungsgerichte mit Recht die Auffassung zurückgewiesen worden, welche der Kläger auch in der Revisionsinstanz vertreten hat und welche dahin geht, daß der Beklagte für den eingetretenen Verlust der vier Geldbriefbeutel mit den fünf Werthsendungen nach Maßgabe der Artt. 390, 395 und 400 des H.G.B. älterer Fassung (vergl- § 425 n. F.) zu haften habe. Denn der Beklagte ist nach der Stel- lung, welche ihm die Postverwaltung nach dem erwähnten Vertrage über die Besorgung des Postfuhrwesens der Station Geseke einge-

Zst der Posthalter Frachtführer?

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räumt hat, nicht Frachtführer im Sinne des Handelsgesetzbuchs ge- wesen, wie dies das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat. Zwar ist nach diesem Vertrage die Verpflichtung des Beklagten als Posthalters nicht darauf beschränkt, daß er die zur Beförderung der regelmäßigen und nicht regelmäßigen Posten erforderlichen Postillone, Wagen und Pferde stellt, sondern er hat auch die Beförderung der Wagen durch die Postillone zu besorgen und haftet für diese, wenn sie bei der Beladung oder Entladung des Postwagens, soweit sie ihnen durch die Dienstanweisung für Postillone übertragen ist, durch Handlungen oder Unterlaffungen eine Dienstwidrigkeit begehen, für den hieraus dem Kläger entstehenden Schaden. Gleichwohl aber ist der Beklagte als Posthalter nicht Frachtführer im Sinne des Handels- gesetzbuchs. Denn Frachtführer in diesem Sinn ist nicht schon der, welcher zum Zwecke der Ausführung des Transports Dienste leistet, aber auf Grund eines ihm erlheilten Auftrags oder Befehls thätig wird; Frachtführer ist vielmehr — wie der erkennende Senat in dem in Bd. 25 der Entsch. des R.G. in Civils. veröffentlichten Urtheil ausführlich dargelegt hat — nur derjenige, welcher die dem Frachtführer obliegende Transportleistung selbst, das Werk, welches zu vollenden ist, in gewerblicher Selbständigkeit und auf eigene Rechnung aus- führt. Beide Merkmale gehören zum Begriffe des Frachtvertrags und rechtfertigen die verschärfte Haftung des Frachtführers; beide fehlen in der Stellung des Beklagten als Posthalters. Er hat nicht selbständig Anordnungen über die Art und Weise des Transports, die Sicherung und den Schutz derselben zu treffen, sondern hat ledig- lich den Anordnungen des Klägers in diesen Beziehungen Folge zu leisten und dafür einzustehen, daß auch die Postillone, die in seinen Diensten stehen, den vom Kläger selbständig getroffenen Anordnungen Folge leisten. Die Gefahr des Transports selbst übernimmt der Posthalter durch die Dienste, die er leistet, nicht; er ist auch, weil er nicht auf eigene Rechnung transportirt, nicht befugt, je nach dem größeren oder geringeren Werthe der Postsendungen und dem hier- nach wechselnden Risiko selbständig die Vergütung zu berechnen. Er hat vielmehr lediglich dem Kläger seine Dienste zu dem von diesem vorgeschriebenen Transporte vermiethet und erhält sür diese Dienst- miethe die nach dem Vertrage festgesetzte Vergütung, welche sich nach der Zahl der gestellten Pferde, der Beschaffenheit der Wagen und der zurückgelegten Entfernung bemißt und danach allein sich berechnet. Der Beklagte ist demnach weder Frachtführer noch Unterfrachtführer,

Darf der Konnossements-Inhaber, wenn er erhält, was eingeladen, und wie es eingeladen war, geltend machen, daß er nach dem Konnossement Güter besonderer Art zu beanspruchen habe, wenn er selbst der Befrachter ist? Wie gestaltet sich die Sache, wenn er an dem Frachtvertrag unbetheiligt ist? Kann er sich in letzterem Falle auch an den Schiffer halten, wenn dieser nicht liefert, was das Konnossement besagt? Folgen der unterlassenen Mängelanzeige für den Empfänger. Genügt die Ablieferung der Waare an einen Spediteur, um die Frist für die Anzeige in Gang zu setzen?

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Einzelne Rechtsfälle.

denn auch die Stellung des Letzteren setzt die gewerbliche Selbstän- digkeit und Arbeit auf eigene Rechnung voraus, die es ihm freistellt, einen ihm angesonnenen Transport nach seinem Ermessen abzulehnen. Der Beklagte hingegen hatte eine derartige Befugniß dem Kläger gegenüber nicht. Er war nur dessen Gehülfe. Das vom Kläger vorgelegte Uriheil des vormaligen preuß. Obertribunals steht allerdings auf einem hiervon abweichenden Stand- punkte; näher begründet ist derselbe aber nicht. Nr. 98. Narf -er Konnossements-Inhaber, men« er erhält, mas emgeladen, und mir es elngclade« mar, geltend machen, daß er nach dem Konnossement Güter beson-erer Art zu beanspruchen habe, menn er selbst der Befrachter ist? Wie gestaltet stch die Sache, menn er an dem Frachtvertrag nnbe thelligt ist? Kan« er stch in letzterem Falle auch an den Schiffer halten, menn dieser nicht liefert, mas das Konnossement besagt? Folgen der unterlassenen Mangelanzeige für den Empfänger. Genügt die Ablirfr- rung der Waare an einen Spediteur, um die Frist für dir Anzeige in Gang zu sehen? H.G.B. Artt. 653 ff., 610. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 10. Februar 1900 in Sachen der Firma B. & M., Beklagten, wider die Firma B. & Co., Klägerin. I. 433/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zufolge einer zu Riga am 21./2. November 1897 zwischen der Klägerin als Verfrachter und dem Kaufmanne Sch. in Riga als Befrachter geschloffenen Chartepartie hatte Klägerin den Transport kieferner Plattschwellen von Riga nach Harburg mit dem Dampf- schiffe „Günther" übernommen und sollte dort auf Grund von sechs seitens des Schiffers gezeichneten Konnoffementen eine größere Anzahl solcher Schwellen an Beklagte abliefern. Das Schiff langte in Har- burg an und wurde dort bis zum 13. Dezember 1897 von der Firma R. & H. als Spediteurin entlöscht, worauf die Ladung von derselben sofort weiter nach Northeim befördert ward, ohne daß eine Besichti- gung oder Beanstandung stattgefunden hätte. Die Fracht belief sich auf 13795 M. 20 Pf. Hierauf wurden abschläglich 12530 M. 19 Pf. gezahlt, der Restbetrag von 1265 M. 1 Pf. wurde jedoch auch auf eine Ende Februar 1898 erfolgende Mahnung hin nicht entrichtet. Klägerin schritt deshalb zur Klage bei dem Landgericht in Stade,

Konnossement.

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verlangte außer dem Restbeträge der Fracht auch Ersatz der Kosten ihrer Mahnung, die sie auf 16 M. 20 Pf. bezifferte, und beantragte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1281 M. 21 Pf. nebst Zinsen. Beklagte entgegnete in der Sache selbst, es seien in der Ladung, wie sich demnächst in Northeim herausgestellt habe, mehr als 1600 Stück Espenschwellen enthalten gewesen, die gegen die nach den Konnoffe- menten auszuliefernden Fichtenschwellen je 2 M. weniger werth seien. Beklagte habe also wegen dieses Minderwerths einen Schaden von 3200 M. erlitten. Sie forderte Ersatz, brachte den genannten Betrag zunächst gegen die Klagforderung, von der sie die Mahnkosten ab- lehnte, zur Aufrechnung und erhob wegen des überschießenden Betrags Widerklage. Von dem Landgerichte wurde diesen Anträgen der Beklagten stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin wurde dagegen durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Celle vom 5. Zuli 1899 die Ab- weisung der Klage, soweit diese die Mehrkosten zum Gegenstände hat, allerdings gebilligt, im Uebrigen jedoch abändernd erkannt und unter Abweisung der Widerklage die Beklagte schuldig erkannt, noch 1265 M. 1 Pf. nebst den klagend geforderten Zinsen an Klägerin zu bezahlen. Entscheidungsgründe: Nach den Parteiverhandlungen herrscht Einverständniß darüber, daß in der Ladung nachträglich 1600 Stück Espenschwellen gefunden worden sind, daß diese schon in Riga eingeladen wären, und daß dieselben um 3200 M. weniger werth sind als Fichtenschwellen. End- lich ist es als unstreitig hingestellt worden, daß Beklagte die ganze Ladung von den Abladern gekauft hatte. Dieser Sachverhalt ist deshalb zu Grunde zu legen. Bei der Entscheidung sind beide Znstanzgerichte davon ausge- gangen, daß das Allg. Deutsche H.G.B., als das in Harburg, dem Erfüllungsorte, geltende Recht maßgebend sei. Dies ist zweifellos zutreffend (vergl. u. a. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 20 S. 56, Bd. 34 S. 72). Die Klageforderung ist in Ansehung der Fracht der Höhe nach nicht bestritten. Der Einwand des Beklagten stützt sich auf Art. 654 des H.G.B. und findet hierin seine Begründung. Behufs Widerlegung deffelben hatte Klägerin in I. Instanz sich darauf berufen, daß zwei der Konnossemente die Klausel „quality unknown“ enthalten und daß der Verfrachter sich in der Chartepartie,

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Einzelne Rechtsfälle.

was nach den Konnossementen auch den Konnoffementsinhabern gegen- über gelte, von der Haftung für Versehen des Schiffers freigezeich- net habe. Diese Schutzbehauptungen sind vom Landgerichte ver- worfen und dann nicht wieder erörtert worden. Zn II. Instanz wurde dagegen von Klägerin geltend gemacht, daß Beklagte aus dem Empfange von Espenschwellen überhaupt keine Ansprüche herleiten dürfe, weil sie selbst der Befrachter gewesen und die Ladung von den (fünf) Abladern als Vertretern der Beklagten geliefert worden sei. Klägerin behauptete, daß Sch. zwar die Chartepartie gezeichnet, den Frachtvertrag aber im Auftrag und für Rechnung der Be- klagten geschloffen habe. Beklagte stellte dies in Abrede und be- hauptete, daß Sch. den „Günther" im Auftrag und für Rechnung der Firma W. H. in Wesel gechartert habe. Jede dieser Behaup- tungen wurde unter Beweis gestellt, das Sachverhältniß aber im Uebrigen nicht weiter aufgeklärt. Das Oberlandesgericht ließ un- entschieden, wer als Befrachter anzusehen sei, und nahm unter Beru- fung auf das Urtheil des erkennenden Senats vom 24. Oktober 1891 zur Sache I 180/91 (mitgetheilt in Seuffert's Arch. Bd. 49 Nr. 36) an, daß der Beklagten in jedem der beiden möglichen Fälle die ex- ceptio doli entgegenstehe. Denn entweder sei Beklagte Befrachter ge- wesen, und dann sei die Abladung für sie bewirkt. Oder die Ab- lader seien Befrachter gewesen, und auch dann müsse sie deren Handlungen gegen sich gelten lassen, weil sie die in Rede stehende Ladung von diesen fünf Abladern gekauft habe, letztere also in Er- füllung der ihnen als Verkäufern gegen die Beklagte als Käuferin obliegenden Vertragspflicht die Versendung besorgt hätten. Diese Erwägungen beruhen auf Rechtsirrthum, entsprechen auch nicht dem vorerwähnten Uriheile. Dort wird gesagt, daß der Kon- noffements-Jnhaber, wenn er erhält, was eingeladen war, und wenn er es so erhält, wie es abgeladen war, also nicht verschlechtert durch Schuld des Schiffers, nicht sagen darf, daß er nach dem Konnosse- ment Güter besserer Art zu beanspruchen habe, wenn er selbst der Befrachter ist. Denn in solchem Falle haben die Ablader die Ladung als seine Vertreter geliefert, mithin hat eigentlich er selbst abgeladen, und dann darf er nicht die Forderung erheben, daß ihm bessere Güter auszuliefern seien, als er selbst abgeladen habe. Völlig anders verhält es sich dagegen, wenn der Konnoffements-Znhaber an dem Frachtvertrag unbetheiligt ist. Aus dem Abschluffe des Fracht- vertrags und aus der Zeichnung des Konnoffements entstehen Ver-

Konnossement.

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Pachtungen, die nichts mit einander gemein haben (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 4 S. 91), und deshalb kommt, wenn der Em- pfänger dem Schiffer nur als Konnoffements-Znhaber gegenüber steht, lediglich das Konnossement in Betracht. Ob die Ablader die Verkäufer des Empfängers sind, ist ohne Belang, und es fehlt an jedem Grunde für die Annahme, daß der Konnossements-Inhaber, der mit dem Frachtverträge nichts zu thun hat, als daß er gegen Auslieferung der Güter die Fracht zu zahlen hat, ihre Handlungs- weise gegen sich gelten lassen muß. Haben sie ihm nicht zugesandt, was sie ihm verkauften, so folgt hieraus nur, daß sie ihm gegenüber ihren Vertrag nicht erfüllt haben und daß der Konnoffements-Znhaber seine Vertragsrechte aus dem Kaufe gegen sie geltend machen kann. Dagegen kann derselbe gegen den Schiffer, wenn letzterer ihm nicht liefert, was das Konnossement besagt, sich an diesen auch halten (vgl. Entsch. des R.Ob.H.G. Bd. 2 auf S. 330). Gleichwohl ist das angefochtene Urtheil aufrecht zu erhalten. Klägerin hatte noch geltend gemacht, daß jeder Ersatzanspruch der Be- klagten durch Art. 610 des H.G.B. ausgeschlossen sei, weil die Schwellen in Harburg unbeanstandet abgenommen seien und die erste Mängel- anzeige erst nach mehreren Wochen erfolgt sei. Beklagte hatte letz- teres zugegeben, jedoch entgegnet, daß die Schwellen, ohne daß Be- klagte sie in Harburg abgenommen habe, sofort nach Northeim ver- laden worden seien, daß dort die Eisenbahnverwaltung, für die sie bestimmt gewesen, das Vorhandensein von Espenschwellen festgestellt und dann Beklagte der Klägerin sofort Anzeige gemacht habe. Diese Thatsachen, auf die das Berufungsgericht nicht eingegangen ist, reichen aus, um sein Urtheil zu tragen. Der Verfrachter haftet aus dem Rezeptum, und seine Haftung wird an sich, d. h. rechtlich, nicht geändert, wenn ein Konnossement aus- gestellt wird: er soll auch in diesem Falle immer nur rsstituoro. Aber im Zntereffe des Verkehrs (vergl. Kommissions-Protokolle Bd. 5 S. 2260) sind durch Art. 653 des H.G.B. die Angaben des Konnoffements für das Rechtsverhältniß zwischen Verfrachter und Empfänger für ent- scheidend erklärt und zwar nach Artt. 654, 655 Abs. 3 in dem Maße (abweichend von den Bestimmungen in Artt. 413 ff. über den Lade- schein, vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 5 S. 81), daß der Ver- frachter die Richtigkeit der im Konnoffement enthaltenen Bezeichnung der abgeladenen Güter dem Empfänger gegenüber vertreten muß und nicht mit dem Einwande gehört werden darf, daß er nichts Anderes

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Einzelne Rechtsfälle.

erhalten habe, als was er ausliefern könne. Sodann hastet er nach Art. 607 für Verlust und Beschädigung. Dagegen erlöschen nach Art. 610 die Ansprüche des Empfängers, wenn die Uebernahme ohne Rüge erfolgt und nicht binnen 48 Stunden nach der Uebernahme die Besichtigung der Güter nach Maßgabe des Art. 609 erwirkt wird (vergl. Protokolle Bd. 5 S. 2304 ff., 2502, Bd. 8 S. 3916 ff.). Et- was Aehnliches gilt für den Landfrachtvertrag nach Art. 408 Abs. 1, jedoch mit der Abweichung, daß Annahme des Gutes und Bezahlung nöthig ist (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 25 S. 32, Bolze, Praxis Bd. 11 Nr. 364, Bd. 14 Nr. 403) und daß alsdann „jeder Anspruch" erlischt. Für die Seefracht ist im Art. 610 die Ueber- nahme für entscheidend erklärt und der Untergang „aller Ansprüche wegen Beschädigung oder theilweisen Verlustes" angedroht. Der Um- stand, daß nicht die ganze Fracht bezahlt war, kommt deshalb hier nicht in Betracht. Zm Uebrigen entsprechen beide Bestimmungen ein- ander. Der Art. 610 beruht darauf, daß es unbillig gegen den Ver- frachter sei, seine weitgehenden Verpflichtungen lange in der Schwebe zu laffen und daß die vorbehaltlose Uebernahme als Genehmigung zu gelten habe (vergl. Entsch. des R.Ob.H.G. Bd. 14 S. 297). Dann aber muß der hier vorliegende Fall, daß nicht das im Konnoffement bezeichnete, sondern nur ein andersartiges Gut (aliud) ausgeliefert werden kann, dem „theilweisen Verlust" gleichgestellt werden, und zwar trotz der Bestimmung, daß der Empfänger dies andersartige Gut nicht zurückweisen darf, sondern nehmen muß: Art. 654. Denn wenn der Schiffer das im Konnoffement bezeichnete Gut nicht aus- liefern kann, weil er nichts erhalten hat, so wird der Verfrachter behandelt, als ob die Güter verloren seien (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 34 S. 79); wenn also ein Theil nicht geliefert werden kann, weil um so viel weniger abgeladen wurde, so würde „theil- weiser Verlust" im Sinne des Art. 610 vorliegen. Dies muß des- halb auch dann Rechtens sein, wenn der Schiffer die im Konnoffe- ment bezeichneten Güter nicht liefern kann, weil er andere empfangen hat, und zwar muß dies angenommen werden, weil der Schiffer auf die Abladung anderer Güter sich ebenfalls nicht berufen darf, und es kann keinen Unterschied bedingen, daß in Art. 654 aus Billigkeits- rücksichten (vergl. Protokolle Bd. 5 S. 2278 f., Bd. 8 S. 4132) be- stimmt ist, der Empfänger müffe diese anderen Güter nehmen und sich mit dem Ersätze des Minderwerths begnügen. Alsdann kann es sich nur noch fragen, ob Beklagte die Schwellen

Vertheilung der Beweislast beim Zusammenstoßen zweier Schiffe

Zusammenstoß von Schiffen.

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übernommen hat. Hierunter ist zwar die Empfangnahme durch einen solchen Beauftragten zu verstehen, der befugt erscheint, »sich über den Zustand der Güter zu vergewiffern und darüber einezentsprechende Erklärung abzugeben. Solche Uebernahme hat aber in Harburg nach dem festgestellten Sachverhalte stattgefunden. Dort endete die im Frachtverträge bedungene Reise, dort waren die Schwellen abzuliefern und dort wurden sie an den Spediteur R. & H. abgeliefert. Daß diese Firma sie übernommen hat, und zwar die Beklagte, wird da- durch bestätigt, daß Klägerin die von R. & H. abgestempelten Konnossemente in Händen hat. Zn Harburg hätten also etwaige Rechte Vorbehalten werden müssen, hier wäre die Besichtigung, die selbstverständlich das Vorhandensein der Espenschwellen sofort ergeben haben würde, zu erwirken gewesen. Ob die Schwellen für Northeim „bestimmt", d. h. von der Beklagten an die Eisenbahndirektion in Hannover verkauft und nach Northeim zu liefern waren, ist ohne Bedeutung. Die erst nach einigen Wochen, wie zugestanden, erfolgte Mängelanzeige ist daher verspätet und der Ersatzanspruch der Be- klagten ausgeschlossen.

Nr. 99. verthettung der Lrmeistast beim Zusammenstöße« zweier Schiffe. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 7. April 1900 in Sachen der Firma Sl. & Co., Beklagten, wider den Ewerführer R., Kläger. I. 33/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des Hans. Ober- landesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger verlangt mit der gegenwärtigen Klage den Ersatz des Schadens, der am 11. Oktober 1898 durch den der Beklagten gehörenden Dampfer Spezia einigen seiner Schuten und Bollen zu- gefügt worden ist. Der Dampfer hatte im Sandthorhafen Quai- güter gelöscht und sollte durch zwei Schlepper, von denen der eine vorn, der andere hinten mit ihm verbunden war, durch das Oster- gatt nach dem O'Swald-Ouai verholt werden. Unweit der Aus- mündung des Sandthorhafens lag der Dampfer San Nicholas an den gegenüber dem Kaiserhöfte befindlichen Ducdalben in der Richtung elbabwärts abgebäumt, an dessen Steuerbordseite vier Schulen und Bollen des Klägers neben einander befestigt waren. Der Dampfer der Beklagten, der keinen Dampf aufgesetzt hatte und feinem Steuer

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Einzelne Rechtsfälle.

«icht gehörig gehorchte, rannte dieselben, nach Backbord abfallend, an, wobei sie sowohl wie ihre Ladungen mehr oder minder stark beschä- digt wurden. Der Kläger verlangt Schadensersatz. Das Berufungs- gericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Entscheidung s gründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist zutreffend, und auch ihrer Begründung kann in allen wesenlichen Punkten beigestimmt werden. Es wird ohne Rechtsverstoß dargelegt, daß der Dampfer San Nicholas, an deffen Steuerbordseite die durch den Dampfer Spezia beschädigten Schuten und Bollen befestigt waren, an einem der ge- wöhnlichen Liegeplätze im Schiffbauerhafen nahe dem Ausgange des Sandthorhafens gelegen hat, daß durch die Schiffe des Klägers keine unzulässige Verengerung des Fahrwaffers herbeigeführt worden ist und daß der Dampfer der Beklagten, wenn er sich nur in der Mitte des Sandthorhafens gehalten hätte, durchaus nicht in seiner Fahrt behindert gewesen sein würde. Bei solcher Sachlage hat das Be- rufungsgericht aber mit Fug und Grund von der Beklagten einen Entlastungsbeweis gefordert. Das steht völlig im Einklänge mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts und wird seitens der Revision aus unzureichenden Gründen bekämpft. Beim Zusammenstöße zweier Schiffe trifft die Aufgabe, sein Verhalten zu rechtfertigen, das schadenstiftende Schiff in der Regel dann, wenn es gegen eine bestehende Vorschrift verstoßen hat. Ob diese Vorschrift eine besondere gesetzliche Aus- prägung erfahren hat oder nicht, ist hierbei ohne Erheblichkeit. Der bezeichnte Grundsatz greift vielmehr Platz, so oft dem Schiffe über- haupt eine Rechtsverfehlung zur Last fällt. Nun ist es aber eine feste Regel des Seestraßenrechts, daß das fahrende Schiff dem liegen- den Schiff aus dem Wege gehen muß. Wird dieses dennoch von ihm angerannt, obwohl keine speziellen Fahrthindernisse, wie dickes Wetter, entgegenkommende Schiffe und dergl. mehr, mitgewirkt haben, so hat es sich seinerseits zu entschuldigen. Die Umstände sind solchen Falles derart gestaltet, daß der Zusammenstoß nach der objektiven Sachlage auf sein Verschulden zurückweist. Die Nothwendigkeit des Entlastungsbeweises beruht darum weniger auf einer Umkehrung derBe- weislast als auf einer Würdigung der schon gegebenen Beweismomente. Das Verschulden liegt in der ganzen Situation; der Schuldbeweis gilt bis auf Weiteres als erbracht. Um die Ersatzpflichtigkeit zu be- seitigen, ist also eine Widerlegung, der Gegenbeweis erforderlich.

1. Ist der Vorschrift, daß der Name des Bezogenen und des Akzeptanten eines Wechsels übereinstimmen müssen, genügt, wenn die Personenbezeichnung unzweifelhaft ergiebt, daß der Bezogene den Wechsel angenommen hat? insbesondere, wenn einmal der Vorname ganz ausgeschrieben, das andere Mal abgekürzt ist? 2. Welche Mängel machen die Protesturkunde ungültig? 3. Unzulässigkeit der Eideszuschiebung über Unredlichkeit des Ausstellers eines Wechsels gegenüber dem späteren Erwerber desselben

Wechsel.

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Das Berufungsgericht steht hiernach auf einer durchaus richtigen Rechtsunterlage. Daß die Führung des Entschuldigungsbeweises aber nicht für gelungen gelten kann, wird auch von der Revision nicht verkannt. (Die weiteren Gründe bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 100. I. Äst der Vorschrift, -aß der Name des Krzogenen und des AKzep- tanten eines Wechsels übereinstimmen müssen, genügt, mrnn die personen- brzrichnung «nzmeifelhaft ergirbt, daß der bezogene den Wechsel an- genommen hat? insbesondere, wenn rinmal der Vorname ganz ausgeschrieben, das andere Mal abgekürzt ist? 2. Welche Mängel machen die Protesturkunde ungültig? 3. Unzulässigkeit der Lideszuschiebung über Unredlichkeit des Aus- stellers eines Wechsels gegenüber dem späteren Erwerber desselben. C.P.O. § 445. sUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Mai 1900 in Sachen Robert Sch., Beklagten, wider H., Kläger. I. 85/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Beklagte Robert Sch. ist Akzeptant eines am 1. Juli 1899 fällig gewordenen Wechsels über 10 000 M., der am 24. Dezember 1898 von Oskar R. zu Berlin auf ihn gezogen ist. Der Wechsel ist durch Blankoindossament zunächst an Marie R. geb. C. und von ihr an die Berliner Dachpix-Fabrik K. & Co. gelangt, die ihn so- dann am 26. Juni 1899 durch Vollindoffament auf den Kläger übertragen hat. Dieser hat, da am Verfalltage keine Zahlung ge- leistet wurde, rechtzeitig Protest erheben lassen und nunmehr gegen seine Vormänner wie gegen den Akzeptanten auf Bezahlung der Wechselsumme nebst Provision und Proteftkosten im Wechselprozeffe geklagt. Während die übrigen Beklagten durch Versäumnißurtheil vom 18. Juli 1899 seinem Antrag entsprechend verurtheilt worden sind, hat der Akzeptant — der jetzt noch im Prozesse befindliche Be- klagte — Einreden gegen den erhobenen Anspruch vorgeschützt. Er bestreitet die Gültigkeit des Wechsels und des Protestes: des Einen, weil er an die Adresse von „Robert Sch." gezogen, aber unter dem Namen „Rob. Sch." akzeptirt worden sei; des Anderen, weil die Abschrift des Wechsels der Genauigkeit entbehre, sofern es in der Protesturkunde nicht „Roe.", sondern „Ro." und nicht „K. & Co.", sondern ,F." heiße. Zm Uebrigen macht er unter Anführung einer

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Reihe einzelner Thatsachen geltend, daß er durch betrügliche Vor- spiegelungen seitens des Ausstellers zur Abgabe seines Akzepts ver- anlaßt worden sei, und daß die Ausübung der Wechselansprüche nach dem Inhalte der zwischen ihm und jenem bestehenden Abreden als unzulässig erscheine. Diese Einwendungen ständen aber auch dem Kläger entgegen, weil er sie beim Erwerbe des Wechsels gekannt habe. Außerdem sei er nur Znkaffomandatar der Berliner Dachpix- Fabrik K. & Co., und die Inhaber dieser Firma hätten ebenfalls zu der Zeit, als der Wechsel in ihre Hände gelangt sei, um die ob- waltenden Verhältniffe gewußt. Der Kläger hat das Vorbringen des Beklagten in Abrede ge- stellt und dabei bemerkt, daß ihm der Wechsel zur Begleichung von Forderungen gegen die Berliner Dachpix-Fabrik K. & Co. indossirt worden sei. Allerdings hätten sich diese Forderungen beim Empfange des Wechsels nur auf höchstens 1800 M. belaufen; er habe aber noch für 2000 M. Arbeiten von jener Fabrik in Auftrag gehabt und außerdem zur Einlösung von ihr geleisteten Gefälligkeitsakzepten über 2000 M. bereit sein muffen. Den Ueberschuß der Wechselsumme habe er auf neue Rechnung vortragen sollen. Das Landgericht I zu Berlin hat dem Kläger zwei Eide auf- erlegt: einerseits, daß er den Wechsel nicht im Auftrag und für Rechnung der Berliner Dachpix-Fabrik K. & Co. geltend mache, und andererseits, daß er vor oder bei deffen Erwerbe keine Thatsache ge- kannt habe, wonach seine Vorgänger nicht berechtigt gewesen seien, über ihn zu verfügen. Nach Ableistung dieser Eide hat es den Be- klagten antragsgemäß verurtheilt. Die gegen dies Urtheil eingelegte Berufung ist vom Kammer- gerichte zu Berlin zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Durch die formellen Bedenken, die der Beklagte gegen die Ord- nungsmäßigkeit des Wechsels und des Protestes erhoben hat, wird das Recht des Klägers nicht in Frage gestellt. Freilich muß sich der Name des Bezogenen mit dem Namen des Akzeptanten decken. Und ungeachtet der materiellen Personenidentität kann die Gültigkeit des Wechselversprechens daran scheitern, daß die Personenbezeichnung nicht übereinstimmt. Dies um deswillen, weil die Identität aus der Urkunde selber hervorgehen muß. Es folgt hinaus aber nicht, daß eine vollständige und buchstäbliche Gleichheit

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unbedingt nothwendig ist. Die Form soll auch im Wechselrechte nie- mals Selbstzweck sein; und sachlich unwesentliche Abweichungen von der gewöhnlichen und vorausgesetzten Gestaltung des Wechsels ziehen deffen Ungültigkeit nicht nach sich. Die Personenbezeichnung reicht daher aus, sobald sich unzweideutig ergiebt, daß der Bezogene den Wechsel angenommen hat, daß es sich hier und dort um dieselbe Person handelt. Diese Gewißheit liegt aber vor, wenn, wie im Klagewechsel, an Stelle des ganzen Vornamens eine durchaus ge- bräuchliche Abkürzung gewählt worden ist. Aus dem gleichen Grunde muß auch der Protest als genügend anerkannt werden. Die gerügten Mängel sind der Art, daß durch sie die Identität des protestirten Wechsels mit dem Wechsel, auf den sich der Anspruch stützt, nicht ins Ungewisse gebracht wird. Es er- hellt sofort, daß nur Schreibfehler vorliegen. Uebrigens mag auch bemerkt werden, daß die Erhaltung der streitigen Wechselsorderung von der Protesterhebung nicht abhängig war, weil sich die Klage gegen den Akzeptanten richtet, der Wechsel aber weder ein Domizil hat, noch einen Domiziliaten benennt. Die Unwirksamkeit des Pro- testes hätte den Beklagten daher höchstens von der Verpflichtung, die Protestkosten zu bezahlen, entbinden können. Auch im Uebrigen trifft das Berufungsgericht nicht der Vorwurf der Rechtsverletzung, wenn es den Einreden keine Folge gegeben hat. Der Beklagte tritt dem gegen ihn eingebrachten Ansprüche mit der Behauptung entgegen, daß sich der Aussteller des Wechsels bei deffen Erlangung und Uebertragung eines betrüglichen oder arglistigen Verhaltens schuldig gemacht habe, dem Kläger oder seiner Zndossantin aber solche Unredlichkeit zur Zeit des Erwerbs bekannt gewesen sei. Zum Beweise dieser Einrede hat er sich der Eideszuschiebung bedient. Damit konnte sie jedoch nicht bewiesen werden. Soweit der erste Theil ihrer thalsächlichen Unterlage — die Unredlichkeit des Aus- stellers — in Frage kommt, folgt dies aus § 445 der C.P.O. von selber. Während danach die Eideszuschiebung nur über Thatsachen zulässig ist, die in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgänger oder Vertreter bestehen oder die Gegenstand der Wahrnehmung dieser Personen gewesen sind: sollen hier dem Kläger und seiner Jndoffantin ganz fremde Handlungen bewiesen werden, von denen nicht erhellt und jedenfalls nicht dargelegt ist, daß sie sie selber hätten wahr- nehmen können oder wahrgenommen hätten. Dagegen läßt sich nicht etwa einwenden, daß die Zndoffatare als Rechtsnachfolger ihrer Zn- Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 69

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dossanten, der Kläger und seine Zndoffantin mithin als Rechtsnach- folger des Ausstellers gellen müßten. Denn im Sinne des Prozeß- rechts und insonderheit des § 445 der C.P.O. wird unter einem Rechtsnachfolger nur derjenige verstanden, der sein eigenes Recht aus dem Recht eines Anderen ableitet, weil lediglich in solchem Falle die thatsächlichen Grundlagen des früheren Rechtes für sein Recht von Belang sind. Der Indossatar hat aber ein selbständiges Recht, das von dem Rechte seiner Vormänner nicht abhängig ist. Vgl. Ent- scheidungen des R.Oberhand.G. Bd. 24 S. 3 f., Entsch. des R.G. (Vereinigte Civilsenate) Bd. 2 S. 76. Ob es möglich und statthaft gewesen wäre, den gegen den Aus- steller erhobenen Vorwurf der Unredlichkeit durch Indizien zu erweisen, mag eine offene Frage bleiben. Denn es ist der Revision nicht ge- lungen, darzuthun, daß in der Verhandlung vor dem Berufungs- gerichte Indizien geltend gemacht oder sonst hervorgetreten seien, die ihm einen sicheren Rückschluß auf die beweisbedürstigen Thatsachen ermöglicht hätten. Run wäre allerdings der geschuldete Nachweis auch schon zur Genüge erbracht, wenn die Gegenpartei nur ihre Kenntniß von den behaupteten Geschehnissen oder von den Handlungen des Ausstellers nicht abzuleugnen vermöchte. Und an und für sich ist solche Kennt- niß eine der inneren Thatsachen, die sich durch Eideszuschiebung be- weisen lassen. Die Beweisantretung des Beklagten darf aber gleich- wohl nicht für ausreichend gelten. Denn wie die Dinge hier liegen, bleibt sie unvollständig und unzulässig, selbst wenn sie ausschließlich in ihrer Richtung auf die Kenntniß des Beklagten und seiner Zn- dossantin von der angeblichen Unredlichkeit des Ausstellers in Betracht gezogen wird. Denn jene Kenntniß setzt das Vorhandensein dieser Unredlichkeit voraus. Und die Wissenschaft von einem bestimmten Thatbestande darf nicht eher zum Eide verstellt werden, als seststeht, daß der Thatbestand selber vorliegt. Diese Stufenfolge in der Beweisführung ist nicht allein eine logische Rothwendigkeit, sondern auch nach der Lage des positiven Prozeßgesetzes geboten. Sonst wäre dem Eid über Thatsachen, die. dem Schwörenden, seinen Ver- tretern und Rechtsvorgängern fremd sind, wieder der Zugang er- öffnet. Denn der Eid, der die Unbekanntschaft mit dem ungewissen Verhallen eines Anderen betrifft, hat — wenn nicht nach dem Wort- laute der Formel, so doch sachlich — zugleich die subjektive Über- zeugung des Schwörenden von dem objektiven Vorliegen dieses Ver-

Verjährung der Regreßklage des Wechselinhabers, der den Wechsel mangels Zahlung hat protestiren lassen, gegen einen Indossanten. Wechs.Ord. Artt. 78, 50, 52. Wird der Lauf der Verjährung durch Zustellung der Klage unterbrochen, wenn in dieser als Verhandlungstermin ein vor der Zustellung liegender Tag angegeben ist? C.P.O. § 230 Nr. 3 (253 Nr. 3). Liegt ein Verzicht auf die Einrede vor, wenn sie nicht im ersten Verhandlungstermine geltend gemacht wird?

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Haltens zum Gegenstände. Er umfaßt nicht bloß eine äußere oder innere Sinneswahrnehmung, sondern nicht minder den Glauben oder ein Urtheil über die Existenz von Handlungen und selbst Bewußt- seinsakten, die den Schwurpflichtigen nicht berühren und nicht mit den Sinnen wahrgenommen sind. Solche Eide sind aber nach § 445 der C.P.O. eben nicht gestattet. Danach ist der dem Beklagten obliegende Beweis nicht mit den im Wechselprozeffe zulässigen Beweismitteln angetreten. Die Einrede muß deshalb verworfen werden, ohne daß es etwas verschlägt, ob der Kläger zu seiner Indossantin im Verhältniß eines bloßen Zn- kaffomandatars steht oder nicht. Müßte er sich als solcher freilich die Einreden gefallen lassen, die sie selber treffen, so würde doch wiederum ihr gegenüber sowenig wie ihm gegenüber die Unredlich- keit des Ausstellers durch Eideszuschiebung bewiesen werden können.

Nr. 101. Verjährung -er Negreßblage -es Wechselinhabers, -er -en Wechsel mangels Jahlnng hat protestirrn lassen, gegen einen Indossanten. Wechs.Gr-. Artt. 78, 50,52. Wird -er Lauf der Verjährung durch Austestung der Klage unterbrochen, wenn in dieser als Verhandlungstermin ein vor der An- stellung liegender Tag angegeben ist? LPG. § 230 Nr. 3 (253 Nr 3). Liegt rin Verzicht auf die Einrede vor, wenn ste nicht im ersten Verhand- lungstermine geltend gemacht wird? C.P.O. § 267 (295). (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 29. Januar 1900 in Sachen N., Klägers, wider v. P., Beklagten. I. 407/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Geklagt ist aus einem vom Leutnant v. K. auf B. v. G. in Berlin gezogenen und von diesem angenommenen, am 1. Februar 1897 fällig gewesenen Wechsel über 5000 M., den der Kläger als dessen letzter Inhaber am 2. Februar 1897 bei den Akzeptanten hatte proteftiren lassen, auf Zahlung der Wechselsumme nebst Zinsen und Wechselunkosten. In der Klageschrift sind als Beklagte bezeichnet der Aussteller und erste Indossant des Wechsels, v. K., sowie ferner v. P. und ein K. in Berlin, welche letzteren Beiden an zweiter und dritter Stelle den Wechsel indossirt hatten. Durch Urtheil des Landgerichts I in Berlin wurde die Klage 69*

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in Betreff des Beklagten v. K. abgewiesen, dagegen durch Urtheil desselben Gerichts der Leutnant v. P. dem Klageanträge gemäß ver- urtheilt. Auf die Berufung des Klägers und auf die Berufung des v. P. gegen das Urtheil wurde durch Urtheil des Kammergerichts umge- kehrt der Leutnant v. K. dem Klageanträge gemäß verurtheilt, da- gegen die Klage gegen v. P., und zwar auf Grund der von diesem in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verjährung, abge- wiesen. Die Einrede der Verjährung wurde auf die feststehenden That- fachen gestützt, daß nach der Terminsbestimmung, mit welcher die Klageschrift versehen war, der Termin zur Verhandlung auf den 24. April 1899 angesetzt war, die Klageschrift aber dem v. P. erst am 26. April 1899 zugestellt worden ist und seitdem eine ander- weitige Klagezustellung an ihn nicht stattgefunden hat. Der Kläger hat gegen das Urtheil des Kammergerichts Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der gegen v. P. geltend gemachte Wechselanspruch ist der Re- greßanspruch des Wechselinhabers, der den Wechsel mangels Zahlung hat protestiren lasten, gegen einen Indossanten des Wechsels. Die Verjährungsfrist für diesen Anspruch betrug demnach drei Monate und lies, da der Protest am 2. Februar 1897 erhoben worden war, am 2. Mai 1897 ab. Artt. 78, 50, 32 der W.Ord. Als Akt der Unterbrechung der Verjährung kommt hier nur die Klageerhebung in Frage, und eine solche ist gegen v. P. innerhalb der Verjährungs- frist nicht in gültiger Weise erfolgt. Nach § 230 Nr. 3 (jetzt § 253 Nr. 3) C.P.O. gehört es zur prozeßorduungsmäßigen Erhebung der Klage, daß die Klageschrift eine Ladung des Beklagten vor das Prozeßgericht zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits enthält. Selbstverständlich muß die Ladung eine solche sein, daß ihr Folge geleistet werden kann. Eine Ladung, der zu folgen nicht möglich ist, ist keine Ladung. Somit entsprach im vorliegenden Falle, da, wie seststeht, die am 26. April 1897 dem v. P. zugestellte Klageschrift eine Ladung zu dem bereits in der Vergangenheit liegenden 24. April 1897 enthielt, diese Klageschrift den Erfordernissen der Prozeßord- nung nicht; durch die Zustellung dieser Klageschrift war die Klage nicht erhoben. Die Zustellung einer anderen Klageschrift an v. P- hat weder innerhalb der Verjährungsfrist noch überhaupt stattge-

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sunden, und es kann sich daher nur noch fragen, ob sich auf Grund des § 267 (jetzt § 295) C.P.O. das Ergebniß gewinnen läßt, daß die Verjährung dennoch als unterbrochen anzusehen ist. Auch diese Frage aber ist mit Recht vom Berufungsgerichte verneint worden. Nach dem Sitzungsprotokoll ist zwar in dem Termine vom 24. Aprll 1897, der innerhalb der Verjährungsfrist lag, der Rechtsanwalt P. auch für v. P. erschienen, und in diesem Termin ist der verzichtbare Mangel der Klageerhebung gegen ihn nicht gerügt worden. Allein der Kläger hat, wie in demselben Sitzungsprotokolle bezeugt wird, in dem Termine sofort erklärt, daß er nur gegen den Beklagten v. K. verhandele. Mit oder von v. P. ist demnach in dem Termine nicht verhandelt worden, und darauf ist das entscheidende Gewicht zu legen, da der § 267 C.P.O. in seiner hier in Betracht kommen- den Bestimmung den Verlust des Rechtes, einen Prozeßmangel zu rügen, damit verbindet, daß bei der nächsten mündlichen Verhand- lung, welche auf Grund des mangelhaften Verfahrens ftattgefunden hat, oder in welcher auf dieses Bezug genommen ist, der Mangel nicht gerügt wird. Frühestens am 29. Mai 1897, also nach Ablauf der Verjährungsfrist, ist auch gegen und von v. P. verhandelt worden. Ist nun zwar auch in diesem letzteren Termine der Mangel der Klageerhebung ungerügt geblieben, so folgt doch daraus nur, daß nunmehr für den Prozeß die Klage auch gegen den genannten Be- klagten als gehörig erhoben galt und somit eine Abweisung des Klägers wegen jenes Mangels nicht mehr begehrt werden konnte. Eine andere als diese prozessuale Folge trat aber nicht ein. Es kann nicht angenommen werden, daß der § 267 in das materielle Recht eingreifen wollte. An das Unterlaffen der Rüge einer fehlerhaften Klageerhebung darf daher nicht der Verlust einer bereits erworbenen Einrede der Verjährung geknüpft werden (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 14 S. 341), und gegenüber den Ausführungen der Revision ist zu bemerken, daß auch ein ausdrücklicher Parteiverzicht auf das Rüge- recht, wenn weiter nichts vorläge, als ein solcher Verzicht, in feinen Wirkungen nicht anders zu beurtheilen sein würde. — Aus dem von der Revision hervorgezogenen Urtheile des R.G. vom 26. November 1896 (Zur. Wochensch. S. 52 Nr. 12) folgt nichts für den hier ge- gebenen Fall, da in diesem Urtheile nur ausgesprochen ist, daß die Frist des § 605 C.P.O. durch eine nicht gehörig zugestellte Klage als gewahrt anzusehen sei, wenn die Mangelhaftigkeit der Zustellung in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt werde.

Sind, wenn ein Schuldverhältniß schon vor der Geltung des B.G.B. entstanden ist, die Verzugszinsen vom 1. Januar 1900 gemäß § 288 B.G.B. auf 4 pCt. zu ermäßigen?

Erfordernisse der negatorischen Klage. Ist außer dem Eingriff in fremdes Eigenthum erforderlich, daß der Beklagte ein Recht zu dem Eingriff in Anspruch nimmt? Kann, wenn Anlagen nicht schon durch ihr bloßes Bestehen einen Eingriff in fremdes Eigenthum enthalten, allgemein verlangt werden, Einrichtungen zu treffen, welche künftige Wiederholungen der Störungen ausschließen?

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Nr. 102. Sind, wenn ei» Schuldverhaltniß schon vor -er Geltung des ß.öMä. ent- standen ist, dir Verzugszinsen vom I. Januar 1900 gemäß § 288 L.GG. auf 4 pLt. zu ermäßigen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 18. Mai 1900 in Sachen P., Beklagten, wider I., Kläger. III. 78/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel dahin geändert, daß die vom Beklagten zu zahlenden Verzugszinsen vom 1. Zanuar 1900 auf 4 pCt. ermäßigt werden. Aus den Entscheidungsgründen: Die in der Hauptsache erhobenen Revisionsangriffe sind sonach verfehlt, dagegen erscheint die Revision rücksichtlich der erkannten Zinsen insoweit begründet, als das Berufungsgericht dem Kläger auch für die Zeit nach dem 1. Zanuar 1900, anstatt 4 pCt. Zinsen, 5 pCt. zuerkannt hat. Der erkennende Senat tritt insoweit der Ent- scheidung des VII. Senats vom 16. Februar I960 in Sachen Z. wider Königl. Sächsischer Staatsfiskus (Via 181/99) aus den dort angeführten Gründen dahin bei, daß § 288 B.G.B. vom Inkraft- treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs an auch dann Anwendung finde, wenn das Schuldverhältniß schon vor diesem Zeitpunkt entstanden und der Verzug des Schuldners vor demselben begonnen hat. Es waren also die erkannten Zinsen dem entsprechend zu ermäßigen.

Nr. 103. Erfordernisse -er negatorischen Klage. Ist außer dem Eingriff in ftrmdes Eigenthum erforderlich, daß der Geklagte rin Recht zu dem Eingriff in Anspruch nimmt? Kann» wenn Anlagen nicht schon durch ihr bloßes Gestehen einen Eingriff in fremdes Eigenthum enthalten, allgemein verlangt werden, Einrichtungen zu treffen, welche künftige Wiederholungen der Störunge» ausfchlirßeu? B.G.B. § 1004. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. Februar 1900 in Sachen der Stadt Hagen, Beklagten, wider D. u. Gen., Kläger. V. 357/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist — bis auf einen Nebenpunkt — zurück- gewiesen. Thatbestand: Oberhalb der im Berufungsurtheile näher bezeichneten Grund- stücke der Kläger in der Gemeinde Eckesey liegt das mehrere tausend

Negatorische Klage.

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Kubikmeter haltende Wasserleitungsreservoir der verklagten Stadt- gemeinde Hagen. Die Kläger behaupten, daß ihre Grundstücke wieder- holt, auch noch mehrmals nach Erhebung dieser Klage (Mai 1897), dadurch beschädigt worden seien, daß die Beklagte bei Reinigung des Reservoirs die ganze Wassermaffe auf einmal habe abfließen lasten, indem der durch ihre Grundstücke fließende Ableitungsgraben die Waffermenge nicht habe fassen können, die dann übergetreten sei und ihre Grundstücke überschwemmt, mit Sand, Lehm und Geröll bedeckt und Theile abgerissen habe. Sie haben ihren Antrag in der Be- rufungsinstanz dahin gefaßt: die Beklagte zu verurtheilen 1. sich jeder Entleerung des Reservoirs zu enthalten, durch welche ihre Grund- stücke überschwemmt und beschädigt würden, 2. Vorkehrungen zu treffen, die eine Ueberschwemmung und Beschädigung ihrer Grund- stücke bei der Entleerung verhinderten, 3. ihnen den entstandenen Schaden zu ersetzen. Zn erster Instanz ist die Klage abgewiesen worden, während in zweiter Instanz die Beklagte nach den erwähnten Anträgen verurtheilt worden ist. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter geht davon aus, daß die Eigenthumsfrei- heitsklage gegen schädliche, das gemeinübliche Maß überschreitende Wafferzuführungen begründet sei, wenn deren Wiederholung zu be- fürchten stehe. Er stellt dann fest, daß diese Voraussetzung hier vor- liege, da eine Beschädigung der Grundstücke der Kläger durch über- mäßige Waffermengen aus dem Wafferreservoir der Beklagten trotz Protestes der Kläger mehrfach vorgekommen sei und sich sogar noch nach der Klageerhebung wiederholt habe. Die Revision bekämpft jenen Ausgangspunkt des Berufungs- richters mit der Ausführung, daß die angestellte negatorische Klage nur dann gegeben sei, wenn der Gegner sich ein die Freiheit des Eigenthums beschränkendes Recht anmaße, was hier nicht der Fall sei. Hieran ist jedoch nur so viel richtig, daß allerdings ein Eingriff in das Eigenthum des Klägers vorliegen muß, und daß diese Vor- aussetzung nicht ohne Weiteres gegeben ist, wenn der Gegenstand des Eigenthums beschädigt worden ist. Auf der anderen Seite aber muß anerkannt werden, daß in fremdes Eigenthum eingegriffen werden kann, auch ohne daß der Handelnde damit ein ihm zustehendes Recht in Anspruch nimmt; der Eigenthümer kann in seiner Eigenthums- ausübung beeinträchtigt sein, auch wenn der Störende nicht zugleich

Eigenthumfreiheitsklage (Actio negatoria). Sind die §§ 1004 u. 906 B.G.B. sofort nach dem Inkrafttreten desselben gemäß Art. 181 Abs. 1 des Einf.Ges. zum B.G.B. anwendbar? Genügt nach neuem Rechte die Verurtheilung des Beklagten, Erschütterungen und Geräusche, soweit sie das erträgliche Maß überschreiten, zu unterlassen? Kann eine derartige Verurtheilung vollstreckt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

behauptet, zur Störung berechtigt zu sein, und selbst dann, wenn er, wie hier, ausdrücklich erklärt, nicht berechtigt zu sein. Dem Be- rufungsrichter ist darin beizutreten, daß dann eine Verletzung des Sigenthums vorliegt, wenn die Störung sich trotz Protestes des Eigenthümers wiederholt, sogar noch nach Erhebung der Klage wieder- holt, und noch fernerweitige Wiederholungen befürchten läßt, denn in solchem Falle genießt der Eigenthümer nicht mehr diejenige Freiheit in der Benutzung seines Eigenthums, in welcher geschützt zu werden er nach der Rechtsordnung beanspruchen kann. Der erwähnte Revisionsangriff ist demnach nicht gerechtfertigt, und gegen die that- sächlichen Feststellungen im Berufungsurtheile sind Bedenken nicht er- hoben worden, auch nicht ersichtlich. Dagegen hat die Revision mit Recht darauf aufmerksam gemacht, daß keine Veranlassung vorlag, die Beklagte, wie unter 2 des Be- rufungsurtheils geschehen ist, auch zu verurtheilen: Vorkehrungen zu treffen, durch welche eine Ueberschwemmung und Beschädigung der Grundstücke der Kläger bei der Entleerung des Wasserreservoirs der Beklagten verhindert werde. Es handelt sich hier nicht um eine An- lage, die schon durch ihr bloßes Bestehen einen Eingriff in das Eigen- thumsrecht der Kläger enthielte, deren Beseitigung also verlangt werden könnte; auch ist nicht etwa geltend gemacht worden, daß das bloße unveränderte Bestehenbleiben der gegenwärtigen Beschaffenheit der Anlage die Gefahr einer Wiederholung der Ueberschwemmung in sich schließe. Die Kläger können daher mit der angestellten Klage, abgesehen vom Schadensersätze, nur die Untersagung künftiger Störungen verlangen und diesem Antrag ist unter 1 des Berufungs- urtheils entsprochen worden. Ein Recht, allgemein zu verlangen, daß Vorkehrungen getroffen werden, welche eine künftige Wieder- holung der Störung ausschließen, hat der Eigenthümer außerhalb der unter § 26 Gewerbeordnung fallenden Eigenthumsstörungen nicht. Rr. 104. Eigenthumfreiheitsklage (Actio negatoria). Sind die §§ 1004 «. 906 L.G.L. sofort «ach dem Inkrafttreten desselben gemäß Art. 181 Abs. 1 des Einf.Grf. zum K.G.L. anwendbar? Genügt nach nenem Rechte die Nerur- thrUnug des Beklagten, Erschütterungen und Geräusche» soweit sie das erträgliche Maß überschreiten, zu unterlassen? kann eine derartige Ner- urthrilung vollstreckt werden? C.P.O. § 890. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 10. Mai 1900 in Sachen der Handelsgesellschaft C. & S., Beklagten, wider C., Kläger. VI. 96/1900.)

Negatorische Klage. Zulässigkeit des Antrags, sich jeder ferneren Störung des Eigenthums zu enthalten

Negatorische Klage. 1097 Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch das Urtheil des Landgerichts zu Bremen vom 21. Sep- tember 1899 ist die Beklagte verurtheilt worden, die Erschütterungen und Geräusche, welche durch den Betrieb ihrer Steindruckerei auf dem Immobile Langenstraße 123 in dem Hause des Klägers Langen- straße 122 gegenwärtig entstehen, soweit sie das erträgliche Maß überschreiten, abzustellen, während die Klage im Uebrigen abgewiesen ist. Am 29. Januar 1900 hat das hanseatische Oberlandesgericht die hiergegen von der Beklagten erhobene Berufung als unbegründet verworfen. Nunmehr hat die Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision stellte sich als unbegründet dar. Daß das Be- rufungsgericht nach Art. 181 Abs. 1 des Einführungsges. zum B.G.B. mit Recht den Streit auf Grund der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entschieden hat, ist nicht zu bezweifeln; ebensowenig, daß im Allgemeinen die §§ 1004 und 906 des letzteren hier richtig ange- wandt worden sind. Die Revisionsangriffe der Beklagten waren verfehlt. Die bloß negative Richtung der ausgesprochenen Verurthei- lung ist nicht etwa deshalb zu unbestimmt, weil keine bestimmten Einrichtungen genannt sind, die die Beklagte treffen solle, um die übermäßigen Erschütterungen und Geräusche abzustellen, sondern ist gerade die einem negatorischen Anspruch allein angemessene, wie das Reichsgericht für das frühere gemeine Recht schon mehrfach ausge- sprochen hat; vergl. Entsch. in Civils., Bd. 37 S. 174 ff. und Bd. 40 S. 184. Die Eigenthumfreiheitsklage verhält sich in dieser Beziehung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche nicht anders als nach dem früheren gemeinen Rechte. Auch ist die fragliche Verurtheilung durchaus nicht ungeeignet, vollstreckt zu werden, wie der § 890 der C.P.O. zeigt- (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 105. Negatorische Klage. Zulässigkeit des Antrags, sich jeder fernere» Störung des Eigenthums zu enthalten. B.G.B. §§ 1027, 1004. (Urtheil das Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. April 1900 in Sachen Schloßbranerei zu Sch., Beklagte, wider den preuß. Eisenb.-Fiskus, Kläger. V. 34/1900.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Vertrag vom 17. November 1841 hat Dr. A. eine Theil- fläche seines Grundstücks zu Schöneberg an die Berlin-Potsdamer Eisenbahn-Gesellschaft abgetreten und in § 3 des Vertrags gegen Vergütung desselben Einheitspreises längs des Bahnkörpers eine sog. „Schadenruthe" mit dem Beisatz eingeräumt, daß er gegen jene Ver- gütung den Interessenten die Benutzung dieser Ruthe behufs der landwirthschaftlichen Bestellung ihrer im Oberlande gelegenen Ländereien unentgeltlich zu gestatten habe. Diese Schadenruthe mit weiteren Flächen hat die Beklagte durch Vertrag vom 26. Februar 1891 an den Kläger verkauft. Zn § 7 letztbezeichneten Vertrags ist bestimmt, daß die Beklagte eine (neue) sog. Schadenruthe liegen zu lassen und deren Benutzung allen Interessenten zu oben angegebenem Zwecke zu gestatten habe. Zn den Jahren 1898 und 1899 hat die Beklagte eine Kegelbahn und eine Kolonnade erbaut, die theilweise aus der Fläche der neuen Schadenruthe stehen. Auf Klage des Eisenbahn- fiskus hat der erste Richter unter Verwerfung der Einrede der Be- klagten, daß der einzige Zweck der Schadenruthe weggefallen sei, die Beklagte nach Klageantrag zur Entfernung der Gebäude, zur Wieder- herstellung der Schadenruthe und zur Unterlaffung jeder deren Zwecken widersprechenden Verfügung unter Strafandrohung kostenfällig ver- urtheilt. Die Berufung der Beklagten ist vom Kammergerichte ver- worfen worden. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die der Klage zu Grunde liegenden Verträge dahin ausgelegt, daß die bestrittene Schadenruthe verein- barungsgemäß nicht nur landwirthschaftlichen, sondern auch verschie- denen, vom Eisenbahnbetriebe selbst geforderten Zwecken dienen sollte. Es spricht daher aus, daß die Klage auch dann berechtigt wäre, falls sich der Einwand der Beklagten in Richtigkeit verhielte, daß die Be- stimmung des Grenzstreifens als landwirthschaftlichen Weges zum und vom Oberland in Folge der Verhältnisse nunmehr gänzlich hinweg- gefallen sei. Die Revisionsklägerin rügt zunächst die nach ihrer Meinung dem § 253 C.P.O. n. F. zuwiderlaufende Unbestimmtheit des Satzes 1 e des landgerichtlichen Urtheils, wodurch sie verurtheilt ist, sich auch in

Sicherungsmaßregeln des Hypothekengläubigers wegen Verschlechterung des Pfandgrundstücks durch den Schuldner (Zwangsverwaltung). Voraussetzungen der Anwendbarkeit der §§ 1134 u. 1135 B.G.B. nach Art. 192 des Einf.Ges. z. B.G.B. und Art. 3 der Verord. betr. das Grundbuchwesen vom 13. November 1899 im Gegensatze zu § 50 des Eigth.Erw.Ges.

Verschlechterung des Pfandgrundstücks.

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Zukunft jeder den Zwecken der Schadenruthe widersprechenden Ver- fügung bei Strafe zu enthalten. Es kann jedoch die Zulässigkeit der Verbindung eines derartig allgemeinen Antrags mit der konfessorischen Klage und eines ihm stattgebenden Urtheilssatzes nach Rechtslehre und Gerichtsgebrauch nicht mit Grund bestritten werden. Zst einmal, wie im gegebenen Fall, eine Störung eingetreten, so kann der in seinen Rechten Beeinträchtigte unzweifelhaft außer der Beseitigung der gegen- wärtigen Störung auch Schutz gegen künftige Störungen nicht nur gleicher, sondern jeder den Zwecken seines Rechtes zuwiderlaufenden Art verlangen. Vergl. Dernburg, Preuß. Privatr. Bd. I § 277 Ziff. 4 S. 687; §§ 1027, 1004 Bürgerlichen Gesetzbuchs. Für den Fall der Zwangsvollstreckung aus einem solchen, noth- wendigerweise allgemein zu fassenden Urtheilssatz ist der Verurtheilte durch das in §§ 890, 801 C.P.O. n. F. angeordnete Verfahren aus- reichend gegen unzulässige Ausdehnungen des Störungsverbots ge- schützt. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 106. Sicherungsmaßregeln des Hypothekenglanblgers wegen Verschlechterung des Plfandgrundstücks durch den Schuldner (Zwangsocrwaltung). Voraus- setzungen der Anwendbarkeit der §§ 1134 u. 1135 Ll.G.L. nach Art. 192 des Einf.Ges. z. V.G.V. und Art. 3 der Verord. betr. das Grnndduchwesr» vom l3- November 1899 im Gegensätze zu § 50 des Eigth.Erw.Ges. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Zuni 1900 in Sachen P., Klägers, wider Beklagten. V. 92/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat am 26. August 1899 das Gut R. 15 Michels- dorf für 54 600 M. vom früheren Besitzer G. gekauft, darauf 13 800 M. angezahlt und 40 800 M. Hypotheken, worunter 36 300 M. dem Kläger geschuldete, übernommen. Auf Antrag des Klägers ordnete wegen angeblicher, durch den Beklagten herbeigeführter Ver- schlechterungen des Gutes das Amtsgericht zu Lüben im Wege einst- weiliger Verfügung gegen Sicherheitsleistung zu 1000 M. am 19. Oktober 1899 die Zwangsverwaltung des Grundstücks an, die laut Verhandlung vorn 20. Oktober 1899 auch eingeleitet worden ist. Innerhalb der dem Kläger nach § 820 (alt) C.P.O. eröffneten drei- wöchigen Frist erhob der Beklagte zum Landgerichte zu Liegnitz

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Einzelne Rechtsfälle.

Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung. Nach Vernehmung beigebrachter Zeugen hat jedoch die II. Civilkammer des genannten Gerichts durch Urtheil vom 7. November 1899 die einstweilige Ver- fügung bestätigt. Auf Berufung des Beklagten ist sie durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und dies Urtheil für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Entscheidungsgründe: Die Revision ist sachlich unbegründet. Der Revisionskläger er- klärte, daß er an sich die Anwendbarkeit der §§ 1134, 1135 des B.G.B. für gegenwärtige Sache nicht bekämpfen wolle, da das ll.instanzliche Urtheil erst am 14. Februar 1900 ergangen ist und im Amtsgerichtsbezirke Lüben das Grundbuch als angelegt gilt. Vergl. Art. 192 E.E.G. und V.O. betreffend das Grundbuchwesen vom 13. November 1899 Art. 3. Dagegen ist er der Meinung, daß schon um der Kosten- und Schadensersatz-Frage willen der Berufungsrichter auch hätte unter- suchen müssen, ob zur Zeit ihrer Erlassung die einstweilige Verfügung nach dem damals noch gültigen § 50 Eigenth.Erw.G. gerechtfertigt gewesen ist oder nicht. Gegen die angebliche Unterlaffung dieser Prüfung richtet sich der einzige Revisionsangriff, der jedoch nicht durchzudringen vermag. Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urtheils beginnen mit dem Satze, daß erhebliche Verschlechterungen des Grundstücks, wo- durch die Sicherheit des Gläubigers gefährdet wird, diesen nach § 50 E.E.G. berechtigen, Sicherheitsmaßregeln zu beantragen. Sodann be- spricht der Vorderrichter die 4 vom Kläger dem Beklagten vorge- worfenen, die Pfandsache angeblich verschlechternden Handlungen und Unterlassungen ausführlich und findet in keiner von ihnen eine erheb- liche, die Sicherheit des Gläubigers gefährdende Verschlechterung. Unter einer besonderen Ziffer II wird hierauf beigefügt, daß nunmehr die §§ 1134, 1135 B.G.B. anzuwenden seien, daß aber der hierbei etwa in Frage kommende Verkauf von 8 Stück Jungvieh durch den Beklagten, wenn er auch den Regeln einer ordentlichen Wirthschaftsführung nicht entsprochen habe, doch der Sicherheit der Hypotheken des Klägers nicht gefährlich gewesen sei. Hiernach hat der Berufungsrichter offenbar die Berechtigung der einstweiligen Verfügung ebensowohl nach altem wie nach neuem Ge- setze geprüft, aber die Voraussetzungen für Schutzmaßregeln zn

Welche Partei hat die Prozeßkosten zu tragen, wenn der Vater seine Einwilligung zur Ehe eines Kindes versagt, und das Kind auf Ergänzung derselben nach altem Rechte geklagt hat, demnächst aber nach neuem Rechte (B.G.B. § 1308) die Klage auf Ergänzung unzulässig geworden ist, und deshalb von beiden Theilen beantragt wird, die Klage in der Hauptsache für erledigt zu erklären?

Prozeßkosten.

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Gunsten des Klägers nach keinem dieser Gesetze gefunden. Wenn er übrigens nicht einmal eine künftig drohende Verschlechterung und Ge- fährdung im Sinne der §§ 1134, 1135 a. a. O. annehmen zu können erklärt hat, so ist damit von selbst das Vorhandensein des strengeren Erfordernisses in § 50 E.E.G., d. i. einer schon wirklich eingetretenen Gutsverschlechterung und Hypothekgefährdung, verneint.

Nr. 107. Welche Partei hat die Prozeßkosten z« tragen, wenn -er Vater seine Ein- willigung zur Ehe eines Lindes versagt, und das Lind auf Ergänzung derselben nach altem Rechte geklagt hat, demnächst aber nach neuem Rechte (£.<&.£. § 1308) die Klage auf Ergänzung unzulälstg geworden ist, und des- halb von beiden Thrilen beantragt wird, die Klage in der Hauptsache für erledigt zu erklären? C.P.O. § 91. Beschluß. In Sachen des Aufsehers Sch. in Rothenbach, Beklagten und Berufungsklägers, gegen die unverehelichte großjährige Anna Sch., jetzt verehelichte Schrift- setzer H. in Gottesberg, Klägerin und Berufungsbeklagte, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 21. Mai 1900 auf die sofortige Beschwerde der Klägerin und Berufungs- beklagten vom 29. März 1900 gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 5. März 1900 beschlossen: die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen (IV. B. 73/1900). Begründung: Der Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urtheil vom 25. Ok- tober 1899, durch welches er für schuldig erklärt ist, der Klägerin, seiner Tochter, zu deren Eheschließung mit dem Schriftsetzer H. seine Einwilligung zu ertheilen, mittelst Schriftsatzes vom 2. Dezember 1899 die Berufung eingelegt. Rach dem Znkraftreten des BGB. hat die Klägerin die Ehe ohne Einwilligung des Beklagten geschloffen, und darauf haben beide Theile in der Berufungsverhandlung vom 5. März 1900 beantragt, den Rechtsstreit in der Hauptsache für er- ledigt zu erklären und dem Gegner die Kosten desselben aufzuerlegen. Der Berufungsrichter hat durch das oben bezeichnete Urtheil ab- ändernd bezüglich der Hauptsache, wie beiderseits beantragt, erkannt und die Klägerin zur Tragung der Kosten beider Instanzen verur-

Ehescheidung wegen so schwerer Verletzung des ehelichen Verhältnisses durch einen Ehegatten, daß dem anderen die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann. Bildet ein diesem Gesetz entsprechendes Ehevergehen dann keinen Scheidungsgrund, wenn zur Zeit der Vornahme desselben das eheliche Verhältniß ohne nachweisbare Schuld eines Theiles bereits zerrüttet war?

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Einzelne Rechtsfälle.

theilt. Gegen diese Entscheidung, soweit sie den Kostenpunkt betrifft, ist von der Klägerin auf Grund des § 99 Abs. 3 der C.P.O. Be- schwerde erhoben mit dem Anträge, unter Abänderung derselben die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufzuerlegen. Die Beschwerde war formell für zulässig, aber materiell für un- begründet zu erachten. Der Berufungsrichter hat erwogen: seit dem 1. Zanuar 1900 habe die großjährige Klägerin der Einwilligung des Beklagten zur Eheschließung nicht mehr bedurft; wenn sie gleichwohl die Einwilli- gung verlangt und geglaubt habe, daß sie ihr ohne wichtigen Grund verweigert sei, so hätte sie sich jetzt nach § 1308 des B.G.B. wegen Ergänzung der väterlichen Einwilligung an das Vormundschaftsgericht wenden müssen; danach sei die Klage nach dem jetzt geltenden und anzuwendenden Rechte jedenfalls nicht mehr zulässig, und sie hätte, selbst wenn sie nach dem bisherigen Rechte begründet gewesen wäre, abgewiesen werden müssen, wenn nicht Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt hätten; die Kosten habe nach § 91 der C.P.O. diejenige Partei zu tragen, die in der Hauptsache unter- liege oder unterlegen haben würde, wenn in der Hauptsache erkannt worden wäre, und dies sei hier die Klägerin, wobei es unerheblich erscheine, daß die unbedingte Hinfälligkeit der Klage durch die Aen- derung der Gesetzgebung herbeigeführt sei, indem die Folgen dieses, dem Zufall gleich zu erachtenden Umstandes die Klägerin, die den Rechtsstreit angefangen, zu tragen habe. Die Beschwerde hat dagegen geltend gemacht, daß der § 91 der C.P O. unrichtig angewendet sei, indem die Klägerin auf Grund deffelben nur dann kostenpflichtig gewesen wäre, wenn der Klage- anspruch, solange er in der Hauptsache verfolgt und dadurch Kosten entstanden seien, der Begründung entbehrt hätte, was jedoch nicht festgestellt sei und auch überhaupt nicht zutreffe. Der Angriff kann als durchgreifend nicht anerkannt werden. Vielmehr ergiebt sich aus den durch einen Rechtsirrthum nicht beein- flußten Ausführungen des Berufungsrichters die Verpflichtung der Klägerin zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits.

Nr. 108. Ehescheidung wegen so schwerer Nerlehung des eheliche» Verhältnisses durch einen Ehegatten, daß dem andere» dir Fortsetzung der Ehe nicht zngemuthet werde« kan«. Lildet ein diesem Gesetz entsprechendes

Ehescheidung.

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Ghevergehe« dann keinen Schei-ungsgruu-, men» zur Jett der Vor- nahme desselben das eheliche VerhLltniß ohne nachmeislbarr Schuld eines Theiles bereits zerrüttet mar? B.G.B. § 1568. Einf.G. zum B.G.B. Art. 201. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Mai 1900 in Sachen W., Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 85/1900 ) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Parteien sind seit dem 29. Zuni 1875 mit einander verheirathet; Kläger ist 49, Beklagte 56 Zahre alt; von ihren 3 Kindern — 2 Töchter und 1 Knabe — ist das erste schon vor Abschluß der Ehe geboren. Kläger verlangt mit der im Mai 1899 erhobenen Klage die Scheidung wegen der Ehevergehen aus dem Allg. Landrecht II. I § 702 — Tätlichkeiten und Beschimpfungen — § 703 — Unver- träglichkeit und Zanksucht — und §§ 708—710 — unordentlicher Lebensart —, deren sich die Beklagte schon seit Zähren schuldig ge- inacht habe. Diese bestreitet ihre Verschuldung und macht den Kläger für das eheliche Zerwürfniß verantwortlich. Das Landgericht hat zwar das Ehevergehen der unordentlichen Lebensart verneint, dagegen, ohne in eine Erörterung des aus Un- verträglichkeit und Zanksucht hergeleiteten Scheidungsgrundes einzu- treten, das in § 702 a. a. O. vorgesehene Ehevergehen für erwiesen angenommen und auf Scheidung erkannt und die Beklagte für den allein schuldigen Theil erklärt. Auf die von der Beklagten erhobene Berufung hat aber das Oberlandesgericht durch Urtheil vom 19. Februar 1900 den Kläger mit der, nunmehr auf die in § 1568 des B.G.B. vorgesehene Ver- fehlung gegründeten Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Entsprechend den Vorschriften in Art. 201 des Einf.G. zum B.G.B., betreffend die Anwendung der die Scheidung betreffenden Bestimmungen des mit dem 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuchs auch auf die schon vorher rechtshängig ge- wordenen, noch schwebenden Scheidungssachen, mit der in Abs. 2 des Art. 201 vorgesehenen Maßgabe, geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß als Scheidungsgrund nur die in § 1568 des B.G.B. vorgesehene Verfehlung in Betracht kommen kann, während eine

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Einzelne Rechtsfälle.

Geltendmachung der Scheidungsgründe aus §§ 702, 703, 708—710 des A.L.R. II. 1 dem Kläger nicht weiter gestattet ist, und die Be- stimmungen des A.L.R. nur noch insoweit zu berücksichtigen sind, als die Anwendbarkeit des § 1568 des B.G.B., da es sich um eine bereits vor dessen Inkrafttreten vorgekommene Verfehlung handelt, dadurch bedingt ist, daß letztere auch nach ihnen ein Scheidungs- grund war. Von diesem Ausgangspunkt aus tritt das Berufungsgericht zu- nächst in die Erörterung ein, ob nach den Bestimmungen des A.L.R. das der Beklagten vorgeworfene Verhalten den Thatbestand der dar- aus vom Kläger hergeleiteten Scheidungsgründe erfüllt. (Das ver- neint der Berufungsrichter in längerer Ausführung.) Die Revision macht dem Berufungsgerichte den Vorwurf, in mehrfacher Richtung den die bedingten Scheidungsgründe zusammen- faffenden § 1568 des B.G.B.: „Ein Ehegatte kann auf Scheidung klagen, wenn der andere Ehegatte durch schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ver- schuldet hat, daß dem Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht zuge- muthet werden kann ..." verletzt zu haben. Der in erster Reihe erhobenen Rüge liegt die Annahme zu Grunde, es gehe das Beru- fungsgericht von der Auffassung aus, daß, wenn zur Zeit des Ehe- vergehens das eheliche Verhältniß bereits ohne nachweisbares Ver- schulden einer Partei zerrüttet war, das Ehevergehen nicht mehr einen Ehescheidungsgrund abgeben könne. Einer solchen Auffassung tritt die Revision mit der Ausführung entgegen, daß es die Pflicht der Eheleute sei, dahin zu wirken, ihr zerrüttetes Verhältniß zu einem solchen zu gestalten, welches einer wahren Ehe entsprechend sei. Ein Ehegatte, welcher dieser Pflicht nicht genüge, sondern durch schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten die Zerrüttung des ehelichen Verhältniffes aufrecht erhalte oder sogar verstärke, gebe dem anderen Theile dasselbe Recht zur Forderung der Ehescheidung wie derjenige Ehegatte, welcher die Zerrüttung des Verhältniffes herbei- führe. Es könne nicht von dem bestehenden schlechten Verhältniß als von einer einmal bestehenden unabänderlichen Thatsache ausge- gangen werden, sondern es müsse, da dieses Verhältniß an sich der Veränderung zugänglich sei und durch das täglich sich erneuernde Verhalten bestimmt werde, die Frage, ob der Thatbestand des Gesetzes vorliege, ohne Rücksicht auf das frühere Zerwürfniß entschieden werden.

Ehescheidung.

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Wenn letzteres auch bei Würdigung der Tragweite der späteren Ver- fehlungen nicht schlechthin unberücksichtigt zu laffen ist, so kann doch im Uebrigen den dem Wesen der Ehe entsprechenden Ausführungen der Revision an sich nur beigetreten werden. Denn könnten die späteren, an sich den Thatbestand des § 1568 erfüllenden Verfeh- lungen als Scheidungsgrund nicht geltend gemacht werden, so würde, nach einer ohne nachweisbares Verschulden eingetretenen tiefen Zer- rüttung des ehelichen Verhältnisses, in der That, wie die Revision, im Anschluß an eine die Verwerfung der Kompensation der Ehe- vergehen rechtfertigende Ausführung in der Begründung zu § 1441 des Entwurfs erster Lesung zum B.G.B. — Bd. IV S. 585 —, geltend macht, der eine wie der andere Theil einer solchen unglück- lichen Ehe einen „Freibrief" zu Verfehlungen der in § 1568 a. a. O. bezeichneten Art erhallen. Das würde aber keineswegs dem Sinne dieser Gesetzesvorschrift entsprechen, wie denn auch in der Begründung zu § 1444 des gedachten Entwurfs, der im Wesentlichen mit dem § 1568 des B.G.B. übereinstimmte, ausdrücklich bemerkt — Bd. IV S. 596 — wird: „Andererseits bedarf es aber auch nicht der be- sonderen Hervorhebung, daß das Recht eines Ehegatten, wegen eines unter § 1444 Abs. 1 fallenden Scheidungsgrundes die Scheidung zu verlangen, dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß dem anderen Ehe- gatten ein gleiches Recht zusteht; denn die Zulässigkeit der Kompen- sationseinrede setzt wegen ihres positiven Karakters eine besondere Bestimmung voraus, in Ermangelung einer solchen ist daher diese Einrede unzulässig." Die ohne nachweisbares Verschulden eingetre- tene Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses entzieht daher für sich nicht einer späteren Verfehlung der in § 1568 a. a. O. bezeichneten Art des einen oder des anderen der Ehegatten die Eigenschaft als Scheidungsgrund, falls sie nur — objektiv und subjektiv — geeignet ist, eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses zu begründen, daß dem anderen Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann. Die Ursächlichkeit der Verschuldung an der Zerrüttung, die allerdings Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1568 ist, ergiebt sich bei den späteren Verfehlungen daraus, daß dem schuldigen Theil als Erfolg seiner Verfehlung die Zerrüttung in gleichem Maße, als ob sie vorher noch nicht bestanden hätte, zuzurechnen ist, denn durch die spätere Verfehlung wird die bestehende Zerrüttung nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge regelmäßig verstärkt, mindestens aber in dem gegenwärtigen- Bestand aufrecht erhalten. Gleichwohl Beiträge, XIUV. (VI. F. IV.) Jahrg. 70

Ehescheidungsklage. Auslegung des § 1568 B.G.B. Berücksichtigung der Handlungsweise beider Eheleute bei der Feststellung, daß eine Zerrüttung des ehelichen Lebens vorliegt

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Einzelne Rechtsfälle.

erscheint die hier erhobene Rüge der Revision nicht gerechtfertigt, weil, wie der Zusammenhang der mitgetheilten Gründe des Beru- fungsurtheils erkennen läßt, die ihr zu Grunde gelegte Annahme nicht zutrifft. Das Berufungsgericht spricht, nach Würdigung der allein in Betracht kommenden Verfehlungen der Beklagten aus dem Jahre 1898 und nach der Feststellung der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältniffes der Parteien, aus, daß es nicht auch die Ueberzeugung habe gewinnen können, daß die Zerrüttung der Ehe durch die in Rede stehenden — vorgedachten — Vorfälle herbei- geführt ist. (Dieser Entscheidungsgrund wird in näherer Begründung für richtig erkannt.)

Nr. 109. Ehescheidungsklage. Auslegung des § 1568 L.G.v. Krrücksichtigung der Handlungsweise beider Eheleute bei der Feststellung, daß eine Zerrüttung des ehelichen Lebens vorliegt. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 10. Mai 1900 in Sachen Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. VI. 87/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des Hans. Ober- landesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Urtheil des Landgerichts Hamburg sind gemäß dem Klageanträge die Parteien bis zur Wiedervereinigung der Gemüther von Tisch und Bett getrennt worden. Auf die Berufung der Be- klagten ist unter Zurückweisung der Anschließung des Klägers, mit der er Scheidung der Ehe auf Grund von § 1568 B.G.B. begehrte, die Klage abgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht verletze den § 1568 B.G.B. durch die Annahme, daß die der Beklagten zur Last fallende schwere Verletzung ihrer Pflichten als Ehefrau um deswillen als Ehescheidungsgrund wegfalle, weil auch der Kläger sich nicht überall pflichtmäßig verhalten habe. Dieser Angriff geht fehl. Das Berufungsgericht spricht keineswegs aus, daß dem Kläger wegen der gegen ihn von der Beklagten erhobenen Beschuldigungen an sich ein Scheidungsgrund gemäß § 1568 a. a. O. zur Seite stehe, daß dieser aber wegfalle, weil auch der Kläger sich Verfehlungen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung habe zu Schulden kommen lasten; es nimmt

Ehescheidung.

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keineswegs eine Kompensationsbefugniß des beklagten Ehegatten an. Es stellt fest, daß das Eheleben der Parteien tief zerrüttet ist, es er- kennt auch an, daß die von der Beklagten gegen den Kläger erhobenen Beschuldigungen an sich betrachtet wohl geeignet wären, eine solche Zerrüttung hervorzurufen, es hält aber nach der Gestaltung des Falles nicht für erwiesen, daß das Verhallen der Beklagten die thal- sächlich vorhandene Zerrüttung verursacht hat, spricht vielmehr dem Kläger das Recht ab, sich darauf berufen zu können, daß ihm die Fortsetzung des ehelichen Lebens nicht zugemuthet werden könne, weil er selbst — und zwar in höherem Maße als die Beklagte — zur Zerrüttung des Ehelebens beigetragen habe. Damit verneint es, daß dem Kläger ein Ehescheidungsgrund überhaupt erwachsen sei, und zwar um deswillen, weil die Handlungsweise der Beklagten dem Kläger die Fortsetzung der Ehe keineswegs unerträglich gemacht habe. Zur Anwendung des § 1568 genügt es nicht, daß eine Hand- lung vorliegt, die objektiv geeignet ist, die Fortsetzung der Ehe dem anderen Ehegatten unerträglich zu machen, sondern sie muß auch diesen Erfolg wirklich gehabt haben, und die Sachlage kann so ge- staltet sein, daß, wenn auch der klagende Theil sich eine der unter § 1568 fallenden Handlungen hat zu Schulden kommen lassen, dies zu verneinen ist. — Vergl. Motive zum Entwurf eines B.G.B. IV. S. 596, die Kommentare zum B.G.B. von Planck zu § 1568 Anm. 2 und von Staudinger zu § 1568 Anm. 4, Erler, Das Ehescheidungs- recht, 2. Aufl. § 27 S. 116. Es ist daher nur zutreffend, daß das Berufungsgericht bei Prüfung der Frage, ob die thatsächlich vorhandene Zerrüttung des Ehelebens durch die Handlungsweise der Beklagten herbeigeführt worden ist und ob die Fortsetzung der Ehe dem Kläger noch zu- gemuthet werden kann, auch deffen Handlungsweise in Betracht zieht und mit jener vergleicht. Wenn es hierbei mit Rücksicht auf die von ihm für erwiesen angenommenen Verfehlungen des Klägers nicht die Ueberzeugung gewonnen hat, daß das Verhalten der Beklagten die Zerrüttung des Ehelebens verursacht hat, so kann hierin in keiner Weise ein Rechtsirrthum gefunden werden, und jenem Ergebnisse steht auch nicht entgegen, daß die Beklagte, wie der Kläger annehmen zu dürfen glaubt, die ihm zur Last gelegten Handlungen nicht als schwerwiegend ausfassen sollte. Der Einwand der Revision, das Ver- halten des Klägers, soweit es für erwiesen angenommen worden, liege so weit zurück, daß es die Zerrüttung des ehelichen Lebens füglich 70*

1. Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. (§§ 1601, 1610 ff., 760) über Gewährung des Unterhalts von Aszendenten an Deszendenten vom 1. Januar 1900 ab 2. Ist ein Vertrag, durch welchen Jemand verhindert wird, ein Amt im Dienste des preuß. Staates oder der Deutschen Reichs zu führen, als gegen die guten Sitten verstoßend unverbindlich? A.L.R. I. 4 §§ 6, 7, 137, 227. Fortdauernde Anwendbarkeit dieser Vorschriften bei einem vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Vertrage

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht herbeigeführt haben könne, ist deswegen unbegründet.- <Das wird näher ausgeführt. Die weiteren Gründe interessiren nicht.) _

Nr. 110. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften -es S.G.S. (§§ 1601, 1610 ff.. 760) über Gewährung des Unterhalts von Aszendenten an Deszendenten vom 1. Januar 1900 ab. 2. 3(1 ein Vertrag, durch welchen Jemand verhindert wird, rin Amt im Dienste des preuß. Staates oder des Deutschen Deichs zu führen, als gegen dir guten Sitten verstoßend unverbindlich? A.L.D. 1.4 §§ 6, 7,137, 227. Fortdauernde Anwendbarkeit dieser Vorschriften bei einem vor dem 1. Januar 1900 geschlossenen Vertrage. Einf.G. z. B.G.B. Art. 170. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. April 19'0 in Sachen des Fürsten B., Beklagten, wider den Grafen B., Kläger. IV. 45/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus dem Thatbestande: Es ist ein Theilurtheil des Berufungsrichters angegriffen, welches dahin geht: Unter Abänderung des Urtheils des Landgerichts zu Breslau wird der Beklagte verurtheilt, an den Kläger vom 1. April 1900 ab, solange Kläger nicht selbst für seinen standesgemäßen Unterhalt sorgen kann, jährlich 10 000 M. Unterhaltsgelder, und zwar in vierteljährlichen Raten im Voraus, zu zahlen, wogegen für die entsprechende Zeit diejenige Rente, welche für den Kläger auf dem Grundstücke Pariser Platz Nr. 2 in Berlin ein- getragen ist, in Wegfall kommt. Entscheidungsgründe: Der Revision war der Erfolg zu versagen. Der Vorderrichter geht bei seiner Entscheidung, die das streitige Rechtsverhältniß der Parteien nur für die Zeit vom 1. April 1900 regelt, zutreffend davon aus, daß sich nach Art. 203 des Einf.Ges. zum B.G.B. die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmt, und daß, da, wie jetzt unstreitig, nicht nur einer von ihnen, sondern sogar beide die Reichsangehörigkeit besitzen, für den Rechtsstreit die deutschen Gesetze Anwendung finden müssen. Es wird hierauf ohne Rechtsirrthum

Unterhaltsanspruch.

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her weitere Schluß gegründet, daß für die Zeit vom 1. Januar 1900 ab-der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger, der unbestritten sich selbst zu erhalten außer Stande ist, gemäß §§ 1601,1602, 1610, 1612 Abs. 1, 760 Abs. 2 des B.G.B. den seiner Lebensstellung ent- sprechenden (standesmäßigen) Unterhalt durch Entrichtung einer Geld- drente in vierteljährlichen Vorauszahlungen zu gewähren. Der Beklagte hat auch jetzt wiederum eingewendet, daß der auf Grund der Gesetze geltend gemachte Unterhaltsanspruch des Klägers durch Vertrag vom 23./30. Juli beziehungsweise 15. August 1889 von den Parteien geregelt worden sei, und daß Kläger daher die ihm bewilligte Rente nur unter den dort bestimmten Maßgaben -zu fordern habe. Das Berufungsgericht ist, entsprechend dem Gegeneinwande des Klägers, nach Prüfung des vorerwähnten Vertrags zu der Annahme gelangt, derselbe verfolge den Zweck, „dem Beklagten eine unge- wöhnliche sittenwidrige Herrschaft über den Kläger zu sichern und in Ausübung derselben den Kläger speziell an der Führung eines Amtes im Dienste des Preußischen Staates und des Deutschen Reichs zu verhindern". Diese auf thatsächlichem Gebiete ruhende, gegen keine Rechtsnorm verstoßende Vertragsauslegung muß für die Beurtheilung des Revisionsgerichts maßgebend bleiben. Hiernach ist aber auch die weitere Folgerung des zweiten Richters, welche das fragliche Abkommen der Parteien für unverbindlich erklärt, rechtlich nicht zu beanstanden. Indem durch die mitgetheilte Vertragsklausel sestgeftelltermaßen dem Kläger angesonnen wird, der sittenwidrigen Beschränkung seiner Selbstbestimmung, welche ihn zwingen will, einem Reichs- oder Staatsamte fern zu bleiben, sich zu unterwerfen, wird ihm eine die Ehrbarkeit beleidigende Handlung zugemuthet, zu welcher nach §§ 6, 7 A.L.R. I. 4 Niemand verpflichtet oder berechtigt werden kann. Durch die Aufnahme dieser Vertragsbestimmung wird, wie der Vorderrichter bedenkenfrei ausführt, gemäß § 137 a. a. O., in Verbindung mit §§ 227, 2281. 5 a. a. £)., der Vertrag, dessen Wirk- samkeit im Hinblick auf Art. 170 des Einf.Ges. zum B.G.B. nach den landrechtlichen Vorschriften zu beurtheilen ist, selbst entkräftet, und es kann daher auf sich beruhen bleiben, ob auch bei Anwendung des § 138 des B.G.B. die nämliche Folge eintreten müßte.- <Die weiteren Gründe bieten kein allgemeines Interesse.)

Umfang der Haftung des Vormundschaftsrichters wegen Verletzung der ihm obliegenden Fürsorge für das Vermögen der Bevormundeten

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 111. Umfang -er Haftung -es Vormund sch aftsrichters wegen Verletzung -er ihm obliegende« Fürsorge für das Vermögen der Äeoormundeten. B.G.B. § 1848. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 29. Dezember 1899 in Sachen des Pflegers der minderjährigen L-'schen Kinder, Klägers, wider den Amtsgerichts rath B., Beklagten. III. 254/99.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cassel aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Entscheidungsg runde: Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist von dem zustän- digen Amtsrichter W. zu W. die Veräußerung der den Klägern zu- stehenden Adventizgrundstücke erst genehmigt worden, nachdem der Vater der Kläger sich dem Amtsrichter gegenüber damit einverstanden erklärt hatte, daß das über den Erlös in Höhe von 3806 M. ausgestellte Sparkassenbuch mit einem Sperrvermerke versehen werde. Es steht ferner fest, daß später der Beklagte als Amtsnachfolger des Amts- richters W. diesen Sperrvermerk auf den durch die Absicht, mit den; Gelde Schulden der Kläger zu tilgen, motivirten Antrag des Vaters gelöscht, und der Vater nach Erhebung des Geldes mit diesem, ohne es im Interesse der Kläger zu verwenden, sich entfernt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch, ohne zu prüfen, ob der Beklagte bei der Löschung des Sperrvermerks schuldhaft gehandelt habe, die Klage abgewiesen, weil der Sperrvermerk, auch wenn er mit Wissen und Willen des Vaters der Kläger eingetragen worden sei, für diesen un- verbindlich gewesen, daher durch die Löschung, obgleich diese aus anderen Gründen erfolgte, eine Schädigung des Vermögens der Kläger nicht herbeigeführt worden sei. Diese Begründung, auf der das Ur- iheil beruht, ist nicht frei von Rechtsirrthum und führt zu seiner Aufhebung. Mochte auch der Vormundschaftsrichter nicht ohne Weiteres be- fugt sein, das Adventitiengut der Kinder durch Eintragung des Sperr- vermerks zu sichem und insoweit die Verwaltung des Vaters zu be- schränken, so hatte er doch im vorliegenden Fall, ehe er den Verkauf der Grundstücke genehmigte, gewissenhaft zu prüfen, ob dieser im wahren Interesse der Kinder lag. Das hing aber, wie gerade der eingetretene Erfolg zeigte, nicht allein davon ab, ob ein hoher oder doch angemessener Preis geboten war, sondern namentlich auch da

Sind die Vorschriften des A.L.R. I. 22 §§ 30 ff. (betr. die Verpflichtungen des Eigenthümers gegenüber dem Servitutberechtigten) durch Art. 140 des Einf.Ges. zum B.G.B. und §§ 1020 bis 1028 B.G.B. abgeändert?

Grundgerechtigkeit.

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von, ob eine wenigstens annähemd gleiche Sicherung des Vermögens der Kinder erfolgte. Zm vorliegenden Falle war diese Prüfung um- somehr geboten, als der Erlös, wie das Berufungsgericht selbst an- nimmt, durch Eintragung einer Kaulionshypothek bei der Vermögens- lage des Vaters nicht gesichert werden konnte. Der Richter würde daher das für die Genehmigung allein maßgebende Zntereffe der Kinder leicht verletzt haben, wenn die durch den Grundbesitz vorhan- dene Sicherheit ohne Ersatz weggegeben wurde, und nach der Dar- stellung des Berufungsgerichts ist es nicht zweifelhaft, daß in den Verhandlungen über die Genehmigung der Richter diese anderweite Sicherung als wesentlich ansah. Wenn nun bei dieser Sachlage der Vater der Kläger mit der Eintragung des Sperrvermerks dem Richter gegenüber sich einverstanden erklärte, und dann diese Eintragung und die Genehmigung des Verkaufs erfolgten, so ist kein Grund abzusehen, weshalb nicht der Sperrvermerk völlig rechtsbeständig sein sollte. Selbst wenn man dafür eine Annahme durch die Kläger erfordern sollte, würde diese unbedenklich in der Ausführung der Eintragung durch den gerade das Interesse der Kläger dabei vertretenden Vor- mundschastsrichter zu finden sein. Zst hiernach der entscheidende Grund des Berufungsurtheils un- richtig, so bedarf es noch der Prüfung des Verschuldens des Be- klagten; da diese nach ausdrücklicher Erklärung in den Urtheilsgründen noch nicht vorgenommen ist, mußte nach Aufhebung des Urtheils die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Nr. 112. Sind dir Vorschriften des A.L.V. I. 22 88 30ff. (betr. die Vrrpffichtnngr» öes Eigenthümers gegenüber dem Servitntbrrechtigte«) durch Art. 140 des LinftSes. zum «.«.«. und 88 l020 bis 1028 L.G.«. ab geändert 7 (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Mai 1900 in Sachen der Stadt Sachsa, Beklagten, wider G. und Frau P., Kläger. V. 67/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Zn dem Revisionsurtheile vom 28. Februar 1899 ist ausge- sprochen, daß die Klage sich auf gesetzliche Vorschriften nicht gründen lasse, daß auch ein vertragsmäßiger Anspruch der Kläger auf Be- nutzung des Wassers aus den Silberquellen nicht aus den bis dahin

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Einzelne Rechtsfälle.

von den Klägern dafür gemachten Anführungen folge, daß jedoch eine Vervollständigung dieser Anführungen nicht ausgeschlossen er- scheine und aus diesem Grunde die Sache in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werde. Bei der neuen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben sich nun die Kläger neben ihren früheren Anführungen zunächst darauf berufen, daß inzwischen durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Naumburg vom 16. Dezember 1898 — das also ergangen ist, nach- dem gegen das am 8. Juli 1898 in der gegenwärtigen Streitsache ergangene Berufungsurtheil desselben Oberlandesgerichts Revision eingelegt war — in einem anderweitigen Rechtsstreite zwischen dem Mitkläger G. und der Stadt Sachsa rechtskräftig erkannt worden ist: dem G. stehe als Eigenthümer seiner Mahlmühle das Recht zu, dem Schmelzteiche das Wasser bis auf die Feuermaße zum Mahlen zu entnehmen, und die Stadt sei verpflichtet, auf G.'s Verlangen den Striegel zu ziehen, soweit er das Wasser zu seinem Mühlen- betriebe bedürfe und das Wasser nicht unter die Feuermaße sinke. Außerdem haben die Kläger behauptet, daß ihren Vorbesitzern die Mühlen von der Stadt Sachsa oder einem ihrer Rechtsvorgänger vor Einführung des Allgemeinen Landrechts in Erbpacht gegeben worden seien mit dem Rechte, das gesammte Wasser aus dem dem Erbverpächter gehörigen Quellgebiete des Oster-, Katzen- und Kuckans- thals als Mahlwasser gegen Entrichtung eines Erb- und Waffer- zinses zu benutzen. Die Beklagte hält eine Verwerthung des Urtheils vom 16. De- zember 1898 im gegenwärtigen Rechtsstreite für unzulässig- und bestreitet den behaupteten Erbpachtvertrag. Das Berufungsgericht hat nunmehr das Urtheil erster Instanz, das die Klage abgewiesen hatte, dahin abgeändert: Die Magistrats- milglieder der verklagten Stadt Sachsa hätten den von den Klägern zugeschobenen Eid über den Nichtabschluß des von den Klägern be- haupteten Erbpachtvertrags in Ueberzeugungsform zu leisten. Werde der Eid geleistet, so werde zwischen den Klägern und der Beklagten festgestellt, daß die Beklagte nicht berechtigt sei, das Wasser, das bisher der oberen und der unteren Silberquelle zugeflossen sei, der städtischen Wasserleitung in einem Maße zuzuleiten, daß dadurch der bisherige Betrieb der Mühlen der Kläger beeinträchtigt werde. Werde dagegen der Eid auch nur von Einem Magistratsmitgliede nicht geleistet, so werde die Beklagte verurtheilt, sich jeglicher Ab-

Grundgerechtigkeit.

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leilung von Wasser aus jenen Quellen und dessen Zuleitung zur städtischen Wasserleitung zu enthalten. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revisionsbegründung hat sich lediglich gegen den Theil des Berufungsurtheils gewandt, der sich auf den Fall bezieht, daß durch Ableistung des der Beklagten auferlegten Eides die Behauptung der Kläger widerlegt werden sollte, daß ihnen das beanspruchte Recht auf Grund eines Erbpachtvertrags zustehe. Für diesen Fall hat der Be- rufungsrichter die Beklagte beiden Klägern gegenüber verurtheilt, sich der anderweitigen Ableitung des früheren Wassers der Silber- quellen in demselben Umfange zu enthalten, in welchem dem Mit- kläger G. durch rechtskräftiges Urtheil vom 16. Dezember 1898 ein Wasserbenutzungsrecht am Schmelzleiche zuerkannt worden ist. In den Entscheidungsgründen wird dazu bemerkt, daß es angesichts dieses rechtskräftigen Urtheils nicht mehr auf den Nachweis ankomme, auf welche Weise das von den Klägern in Anspruch genommene Recht entstanden sei, insbesondere, ob demselben ein bestimmter Ver- trag und welcher zu Grunde liege, sondern es genüge die Thatsache, daß es besiehe und in dem Umfange bestehe, wie es durch das Ur- theil erwiesen werde. Ferner wird in den Gründen ausgeführt: wie schon in dem Berufungsurtheile geschehen sei — was vom Reichs- gerichte nicht gerügt, also von diesem offenbar gebilligt worden sei — so werde auch jetzt wieder angenommen, daß dem Rechte der Kläger eine Verpflichtung zu dessen Gewährleistung und zwar dahin gegen- überstehe, daß dem Schmelzteiche kein Wasser entzogen werden dürfe, wodurch das Recht der Kläger beeinträchtigt werde. Sonst würde die Beklagte als Eigenthümerin des den Schmelzteich speisenden Quellengebiets im Stande sein, dem Teiche das Wasser willkürlich zu entziehen; aber auch der Schmelzteich stehe im Eigenthume der Be- klagten, und daher habe sie das am Schmelzteichwaffer bestehende Recht den Klägern zu gewährleisten. — Diese Begründung wird von der Revision mit Recht als fehlsam angegriffen. Zn dem aufgehobenen Berufungsurtheile war angenommen worden, daß den Klägern ein Vertragsrecht auf Benutzung des Schmelzleichwassers für ihren Mühlenbetrieb zustehe, und daraus war gefolgert worden, daß darin „selbstverständlich" auch das Recht auf Benutzung der dem Schmelzteich in natürlichem Laufe zufließenden

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Einzelne Rechtsfälle.

Wässer einbegriffen sei. Die Selbstverständlichkeit dieser Schluß- solgerung wurde indeß vom Reichsgericht abgelehnt, indem ausgeführt wurde: in Ermangelung näheren Anhalts könne nicht unterstellt werden, daß überhaupt ein vertragsmäßiges Wafferbenutzungsrecht der Kläger am Schmelzleiche bestehe, und noch weniger, welchen Inhalt und Umfang ein solches Recht habe, und ob es geeignet sei, einen der gestellten Klageanträge zu rechtfertigen. Aller- dings wurde damit die Möglichkeit zugegeben, daß ein Recht auf Wasserentnahme aus dem Schmelzteiche sich auf die Zuflüsse des Schmelzleichs erstrecken könne, aber dabei handelte es sich immer um die vom Berufungsgericht unterstellte Voraussetzung, daß die Benutzung des Schmelzteichs durch Vertrag eingeräumt worden sei. Diese Grundlage hat der Berufungsrichter in seinem jetzigen Urtheile ver- lassen; er hat jetzt nicht festgestellt, daß ein Vertrag vorliege, sondern allein die Thatsache für maßgebend erklärt, daß dem Mitkläger G. das ihm in dem rechtskräftigen Urtheile vom 16. Dezember 189s zuerkannte Benutzungsrecht am Schmelzteiche zustehe. Zn diesem Ur theil ist nun aber das dem damaligen Kläger, jetzigen Mitkläger (§. zugesprochene Recht nicht auf Vertrag zurückgeführt worden, sondern auf 30jährige titellose Ersitzung; aus diesem Rechtsgrunde war nämlich in erster Znstanz dem G. das fragliche Recht zuerkanm worden, und dieser Theil des Urtheils erster Znstanz wurde in der durch das Urtheil vom 16. Dezember 1898 abgeschlossenen Berufung-- instanz nicht angefochten, vielmehr von der Beklagten als richtig zu- gestanden. Der jetzige Berufungsrichter nimmt also an, daß auch ein ohne Titel ersessenes Wassernutzungsrecht an dem Schmelzteiche der Beklagten sich ohne Weiteres auf die Zuflüsse des Schmelz- teichs und sogar auf das Quellengebiet dieser Zuflüsse erstrecke mir der Wirkung, daß die Beklagte verpflichtet sei, sich des ihr gesetzlich zustehenden Rechtes zum Abgraben der unterirdischen Adern dieser Quellen zu enthalten. Das ist rechtsirrthümlich. Grundgerechtigkeiten, die durch Verjährung erworben worden sind, erstrecken sich nur so weit, als der Besitz während des Laufes der Verjährung gegangen ist (§ 28 A.L.R. 1.22). Daß der Besitz des Klägers G. an der Wassernutzung sich über das Gebiet des Schmelzteichs hinaus erstreckt habe, ist nicht festgestellt worden, auch nicht, daß der Schmelzteich mit dem Quellengebiete der versiegten Silberquellen ein Grundstück darstelle. Der Berufungsrichter scheint anzunehmen, daß dies auch nicht

Grundgerechtigkeit.

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erforderlich sei, weil das bloße Bestehen eines Waffernutzungsrechts am Schmelzteiche die Beklagte, als Eigenthümerin dieses belasteten Grundstücks, zur Gewährleistung jenes Rechtes und zwar dazu ver- pflichte, dem Schmelzteiche kein Wasser zu entziehen, wenn darunter die Nutzung der Berechtigten leide. Diese Ansicht läßt sich aber nur sür den nicht festgestellten Fall rechtfertigen, daß den Klägern ein so- weit gehendes Recht vertragsmäßig eingeräumt worden sein sollte. Ohne eine weitergehende rechtsgeschäftliche Bindung ist dagegen der Eigenthümer des dienenden Grundstücks nicht weiter verpflichtet, als es das Gesetz anordnet. Die einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen (§§30 ff. A.L.R. I. 22), die auch durch das beim Erlasse des jetzt angefochtenen Berufungsurtheils schon in Kraft getretene neue Recht nicht geändert worden sind, vergl. Art. 184 des Einf.G. zum B.G-B. und §§ 1020—1028 des B-G-B-, haben aber nicht die ihnen vom Berufungsrichter beigemessene Tragweite. Nach § 30 a. a. O. wird nicht vermuthet, daß der Besitzer des belasteten Grundstücks thätige Hülfe zur Ausübung der Grundgerechtigkeit zu leisten schuldig sei; er darf jedoch nach § 31 in seinem Grundstücke nichts vornehmen, wodurch der Andere in Ausübung der Grundgerechtigkeit gehindert oder ihm dieselbe vereitelt werden könnte. Darin liegt deutlich aus- gesprochen, was auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen folgt, daß das Bestehen der Grundgerechtigkeit an sich den Eigenthümer nur zur Anerkennung und Beachtung der dadurch gegebenen Einschrän- kung seines Eigenthumsrechts, d. h. des Eigenthumsrechts an diesem, dem belasteten Grundstücke verpflichtet, nicht aber zugleich eine Be- schränkung seines Eigenthums an anderen Grundstücken enthält, auf die sich die Grundgerechtigkeit nicht erstreckt. Bei dem Ansprüche der Kläger handelt es sich aber gerade um eine Einschränkung der Be- klagten in ihrem Eigenthum an dein Grundstück, auf welchem die Silberquellen zu Tage traten, und dieses Grundstück bildet anscheinend nicht mit dem Schmelzteich ein einheitliches Grundstück dergestalt, daß aus diesem Grunde eine an dem Schmelzteich erworbene Waffer- nutzung auch das Waffer in den übrigen Theilen dieses Grundstücks ergriffen haben müßte. Zndeffen darüber fehlt es bis jetzt an einer Feststellung. Es erwies sich deshalb als geboten, die bisher erörterte Ent- scheidung des Berufungsurtheils, die auf der ihr vom Berufungs- richter gegebenen Grundlage nicht haltbar war, aufzuheben und die Sache in dieser Beziehung nochmals in die Berufungsinstanz zurück-

Inwiefern sind Abreden des Vaters zu Gunsten seiner minderjährigen Haustochter in Verträgen, welche vor dem 1. Januar 1900 getroffen sind, rechtsgültig? Einf.Ges. zum B.G.B. Art. 170, 181, 203; A.L.R. II. 2 § 168, Ges. vom 12. Juli 1875. Desgleichen Abreden des Kindes selbst, wenn es nur Rechte erwirbt, ohne Lasten zu übernehmen? § 2 des Ges. vom 12. Juli 1875; A.L.R. I. 4 §§ 21, 22. Befugniß des Nießbrauchers zur Verbesserung des Gegenstandes seiner Nutznießung

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Einzelne Rechtsfälle.

zuverweisen, damit geprüft werde, ob die Ersitzung des Mitklägers G. und seiner Besitzvorgänger den zur Begründung der Klage er- sorderlichen Umfang gehabt habe, sei es mit Rücksicht auf die Aus- dehnung der Ersitzungshandlungen, sei es wegen einer Zusammen- gehörigkeit der in Betracht kommenden Grundflächen. Dabei wird zugleich zu erwägen sein, ob für die von den Klägern nach wie vor behauptete vertragsmäßige Begründung des streitigen Rechtes die bisherige Ausübung des Rechtes am Schmelzleiche verwerthet werden könne. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 113. Inwiefern sind Abreden des Vaters zu Gunsten feiner minderjährigen Haustochter in Vertragen, welche vor dem I. Januar 1900 getroffen stnd, rechtsgültig? Einf.Ges. zum Ll.G.H. Artt. 170, 181, 203; ALU. II. 2 § 168, Grs. vom 12. Juli 1875. Desgleichen Abreden des Kindes selbst, wenn es nur Vechte erwirbt, ohne Lasten zu übernehmen? § 2 des Grs. vom 12. Juli 1875; A.L.N I. 4 §§ 21, 22. Vrfugniß des Nießbrauchers zur Verbesserung des Gegenstandes seiner Nutznießung. A.L.R. I. 21, Abschn. VIII. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Mai 1900 in Sachen der Ge- schwister SD., Kläger, wider M., Beklagten. V. 50/1900.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die 11. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch notariellen Vertrag vom 23. November 1898 verkaufte der Mitkläger zu 1 (Johann O.) mit seiner Tochter Anna O. (Klägerin zu 2) das Grundstück Mniechen Nr. 4 für 36 000 M. an den Beklagten. Laut dieses Vertrags sollten vom Kaufpreise 22 800 M. durch Hypothekübernahme gedeckt, 6600 M. baar anbezahlt und 6600 M. hypothekarisch eingetragen werden. Am 23. Dezember 1898 erklärte der für die damals noch minderjährige Miteigen- thümerin, die Klägerin zu 3 (Lina O.), aufgestellte Pfleger unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts seinen Beitritt zum Ver- trag und am gleichen Tage erfolgte die Auslastung an den Beklagten. Auf Grund angeblicher mündlicher, durch die Auslastung geheil- ter Nebenabreden fordert nun die Klage unter Widerspruch des Be- klagten, daß dieser die ursprünglich für den Postassistenten W. auf dem Grundstück eingetragenen, dann auf die Ehefrau des Beklagten

Väterliche Rechte.

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übertriebene, von letzterem im Kaufvertrags mit übernommene Hypothek zu 2400 M. zur Löschung bringe. Die Klage wurde jedoch vom Landgerichte zu Lyck abgewiesen, und die hiergegen von den Klägern eingelegte Berufung ist durch Urtheil des Oberlandes- gerichts zu^Königsberg zurückgewiesen worden. Entsch eidun gs gründe: Vom Berufungsgerichte wird die Klageabweisung deshalb ge- billigt, weil a. die angebliche, vom Kläger zu 1 mit dem Beklagten getroffene Vereinbarung über Löschung der 2400 M., sollte sie auch nachträglich von den Klägerinnen 2 und 3 mündlich genehmigt wor- den sein, in Ermangelung der Genehmigung des Pflegers der Lina O. und des Vormundschaftsgerichts durch die spätere Auflassung nicht geheilt worden sei, und weil sie d. wegen Einheitlichkeit des Vertrags auch zu Gunsten des Klägers zu 1 allein keine Gültigkeit haben könne. Muß es schon auffallen, daß bei diesen Erwägungen der schon zur Zeit des Vertragsabschlusses großjährigen Mitklägerin zu 2, obschon diese der Vereinbarung ausdrücklich beigetreten sein soll und obschon sie selbst bei der Auflassung mitgewirkt hat, nicht genügend gedacht worden ist, so kann doch überhaupt der Entscheidungsgrund unter a nach der gemäß Artt. 170, 181, 203 des Einf.Ges. zum B.G.B. an- zuwendenden früheren preußischen Gesetzgebung als richtig nicht an- erkannt werden. Unbestritten ist, daß die Antheile, die den Kläge- rinnen zu 2 und 3 an dem verkauften Grundstücke zustanden, zu ihrem nicht freien Vermögen gehört haben. Ihrem Vater gebührte davon nach § 168 A.L-R. II. 2 die Verwaltung und der Nießbrauch, und er mußte, solange eines der Kinder oder beide noch minderjährig waren, nur dann gemäß §§ 170, 171 a. a. O. die Aufstellung eines Pflegers und die Einwilligung des vormundschaftlichen Gerichts er- holen, wenn er Substanzveränderungen an gewissen Vermögensstücken der Kinder vornehmen, insbesondere deren Grundbesitz veräußern oder verpfänden wollte. Diesen Vorschriften, ferner denen des Ges. vom 12. Zuli 1875 betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und der Vormundschaftsordnung entsprechend ist zur Veräußerung und Auflassung selbst die Einwilligung eines für diese Zwecke der damals noch minderjährigen Lina O. aufgestellten Pflegers und die Genehmi- gung des Vormundschaftsgerichts beigebracht worden. Hierdurch sind jedoch im Uebrigen die Befugnisse des Vaters nicht geschmälert worden, und es muß anerkannt werden, daß er in

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Einzelne Rechtsfälle.

Ansehung der Antheile der Klägerinnen zu 2 und 3 kraft eigenen Rechtes sowohl als Meßbraucher wie als Verwalter des nicht freien Vermögens seiner beiden Haustöchter ohne deren Beiziehung und ohne Mitwirkung der Pflegschaft für die Minderjährige die bestrittene, lediglich auf Verbesserung des Hypothekranges des Kaufgeldrests zu 6600 M. abzielende Vereinbarung mit dem Käufer des Grundstücks als Nebenabrede zum Kaufverträge treffen konnte. Daß dem Nießbraucher einer Hypothek daran gelegen sein muß, deren Rang möglichst günstig zu gestalten, den Betrag der ihr vor- gängigen Einträge thunlichst zu verringern, bedarf weiterer Ausfüh- rungen nicht. Ebenso unzweifelllaft ist es aber, daß der Nießbraucher zu reiner Verbesserung des Gegenstandes seiner Nutznießung berechtigt ist. Wenn dies im Gesetz auch nicht ausdrücklich gesagt ist, so ist es doch ganz selbstverständlich und kann auch aus dem Gesammt inhalte des achten Abschnitts von A.L.R. I. 21, insbesondere aus § 124 a. a. £>., gefolgert werden, nach welch letzterer Gesetzesstelle der Nutznießer unter Umständen die Verbesserungskosten sogar vom Eigen thümer ersetzt verlangen kann. Aber auch als Verwalter des nicht freien Vermögens seiner Haus- kinder durfte der Kläger zu 1 jene Vereinbarung selbständig und für sich allein schließen. Denn sie stellt sich nicht nur an sich als reine, eine Substanzveränderung nicht in sich schließende Handlung dar, son- dern es ist in § 169 A.L.R. II. 2 dem Vater sogar ausdrücklich ge stattet, ausstehende Kapitalien der Kinder nach Gutbefinden einzu- ziehen, anderweitig zu belegen u. s. w. Daß in diesen Befugniffen auch die geringere Befugniß, die Sicherheit einer Geldanlage noch zu verbessern, mitenthalten ist, versteht sich von selbst, und nicht minder unzweifelhaft ist das freie Verfügungsrecht des Klägers zu 1 über- feinen eigenen 0/4) Antheil am Grundstück und dem Kaufgelde hierfür. Hat sonach der Kläger zu 1 die von ihm behauptete mündliche Nebenabrede wirklich mit dem Beklagten vereinbart und war er hierzu, wie dargelegt, kraft eigenen Rechtes befugt, so ist deren Formmangel gemäß § 10 des Eigenth.Erw.G. durch die nachträglich vom Kläger zu 1 neben dem Pfleger und der großjährigen Tochter Anna be- willigte, vom Beklagten unter allen vereinbarten Bedingungen ent- gegengenommene Auflassung geheilt worden. Auch bei dieser Auf- lassung war nach der Fassung der §§ 170 ff. A.L.R. II. 2 der eigent- liche Veräußerer auch in Ansehung der Antheile seiner Töchter am

Väterliche Rechte.

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Grundstücke der Kläger zu 1 und nur zur Ergänzung war der Bei- tritt des Pflegers nach erfolgter vormundschaftsgerichtlicher Genehmi- gung nothwendig. Letztere wollten und konnten sich aber, wie oben schon erwähnt, nur auf die Veräußerung, die Subftanzveränderung selbst erstrecken, nicht aber in das im Uebrigen ungeschmälert fortbe- stehende Nießbrauchs- und Verwaltungsrecht des Vaters beschränkend eingreifen. Weil der Kläger zu 1 gegebenen Falles als gesetzlicher Vertreter zugleich Namens seiner Töchter gehandelt hat, so sind diese wohl befugt, die Klage mitzuerheben. Ist schon nach Vorstehendem das angefochtene Urtheil unhaltbar, so ergiebt sich Gleiches noch aus einem anderen Grunde. Die Kläger haben auch behauptet, daß die beiden Töchter nach Vertragsabschluß und vor Auflassung von der bestrittenen mündlichen Nebenabrede Kenntniß erlangt und sie genehmigt haben. Eine solche Erklärung konnte auch die damals noch minderjährige Klägerin zu 3 abgesehen vom Formmangel — gültig und rechtswirksam abgeben, weil sie damit nur Rechte erwarb, keine Lasten übernahm. § 2 des eil. Gesetzes vom 12. Juli 1875, §tz 21, 22 A.L.R. I. 4. Für Anna O. wäre der Formmangel durch die Auslastung ohne Weiteres geheilt worden, da sie hierbei selbst mitgewirkt hat, in An- sehung der Klägerin zu 3 aber wäre Geschäftsführung ihres Vaters für sie bei der Auflassung anzunehmen, wozu die nachträgliche Ge- nehmigung der Lina O. in der Klagestellung und in der von ihrem Prozeßbevollmächtigten im gegenwärtigen Rechtsstreit abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen zu finden ist. Sollte man also dem Kläger zu 1 die Befugniß, kraft eigenen Rechtes jene mündliche Vereinbarung zu treffen, absprechen wollen, was nach dem Obigen vom erkennenden Senate nicht gebilligt wird, so wäre sie gleichwohl dann als gültig und rechtswirksam zu be- trachten, wenn die Töchter ihr nachträglich Beigetreten sind und der Vater bei der Auslastung zugleich die Geschäfte der damals noch minderjährigen Klägerin zu 3 geführt hat. Unter diesen Umständen braucht auf den ebenfalls nicht unbe- denklichen Entscheidungsgrund zu d. des Berufungsgerichts nicht näher eingegangen zu werden, es hat vielmehr Aufhebung des angefochtenen Urtheils und — weil die mündliche Nebenabrede selbst bestritten ist — Zurückverweisung der Sache unter Vorbehalt der Kostenentscheidung gemäß §§ 564, 565, 91 der C.P.O. zu erfolgen.

Inwiefern finden in Prozessen zwischen Eheleuten, welche vor dem 1. Januar 1900 angestellt sind, die Vorschriften des alten Rechtes Anwendung? Gehört der Anspruch der Ehefrau auf Gewährung von Prozeßkosten zum ehelichen Güterrechte?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 114. Inwiefern finden in Prozesse« zwischen Eheleuten, welche vor dem I. Januar 1900 angestellt stnd, die Vorschriften des alten Hechtes Anwendung? Gehört der Anspruch der Ehefrau auf Gewährung von Prozeßkosten zum ehelichen Güterrechte? Einf.Ges. z. B.G.B. Artt. 170, 199, preuß. Ausf.G. z. B.G.B. Artt. 45 ff. A.L.R. II. 1 § 187. Beschluß. Zn Sachen der Frau H. in Erfurt, Klägerin, gegen den Kesselwärter H. in Erfurt, Beklagten, hat das Reichsgericht, II. Civilsenat, in der Sitzung vom 3. Mai 1900 auf die Namens des Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. vom 26. März 1900 er- hobene weitere Beschwerde beschlossen: Der vorbezeichnete Beschluß wird mit der Maßgabe aufrecht er- halten, daß die Höhe des vom Beklagten an Gerichtskosten und an Anwaltskosten zu zahlenden Vorschusses anderweit nach einem Werthe des Streitgegenstandes von 2700—3400 M. festzusetzen ist. Die hierzu erforderliche Anordnung wird dem Oberlandesgericht in Naumburg übertragen. (IV. B. 81/1900.) Gründe: Klägerin hat mittelst der am 29. September 1899 zugestellten Klage von dem Beklagten, ihrem Ehemanne, die Gewährung von Alimenten gefordert, und schwebt dieser Rechtsstreit gegenwärtig noch in erster Instanz beim Landgerichte zu Erfurt. Sie hat darauf am 19. Zanuar 1900 beantragt, dem Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses von 81 M- und eines Anwaltskostenvorschusses von 170 M. aufzugeben. Nachdem dieser Antrag durch den Beschluß des Landgerichts Erfurt vom 22. Januar 1900 unter der Ausführung abgelehnt worden, daß der- selbe nach den Vorschriften des B.G.B. unbegründet sei, hat auf die von der Klägerin dagegen erhobene Beschwerde das Oberlandesgericht zu Naumburg durch Beschluß vom 26. März 1900 im Wege der einst- weiligen Verfügung dem Beklagten aufgegeben, die oben genannten Kostenvorschußbeträge an die Klägerin zu zahlen. Gegen diesen Be- schluß ist von dem Beklagten die weitere Beschwerde erhoben.

Kostenvorschußpflicht des Ehemanns.

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Das Oberlandesgericht geht von folgenden Erwägungen ausi Der Rechtsstreit sei bereits im Zahre 1899 anhängig geworden und in diesem Zahre daher die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Gerichts- und Anwaltskostenvorschuffes entstanden (§81 des Ge- richtskostenges., § 84 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte). Nach Art. 3 des preuß. Ausführungsges. zum B.G.B. vom 20. September 1899 bestimme sich die persönliche Haftung der Ehegatten in Ansehung der vor der durch Artt. 44 ff. ,a. a. O. eingeführten Aenderung des Güterstandes entstandenen Verbindlichkeiten nach den bisherigen Ge- setzen. Für die Frage, ob Beklagter die Vorschüffe zu leisten habe, sei daher § 187 A.L.R. II. 1 maßgebend. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß § 187 a. a. O. die Verpflichtung des Mannes zur Tragung der Prozeßkosten der Frau als „zum Unterhalt der Frau gehörig" bezeichne und Art. 199 des Einf.G. zum B.G.B. für die gegenseitige Unterhaltspflicht auch betreffs der vor dem I. Januar 1900 schon bestehenden Ehen die Vorschriften des B.G.B. als maß- gebend erkläre; denn das B.G.B. rechne die Frage über die Tragung der Prozeßkosten — wie sich aus der Stellung der §§ 1387, 1416 in dem vom „Ehelichen Güterrechte" handelnden 6. Titel des 4. Buches ergebe — zu einer Frage des Güterrechts, und für den Umfang der in Art. 199 a. a. O. erwähnten Unterhaltspflicht und des in Art. 59 Nr. 3 des preuß. Ausführ.G. zum B.G.B. gedachten Güterstandes könnten nur die Grundsätze des B.G.B. maßgebend sein. Diese Erwägungen sind als zutreffend anzuerkennen und werden für das preuß. Rechtsgebiet durch die Bestimmungen der Artt. 170, 199, 200 Abs. 1 Satz 1, 218, 3 des Einf.G. zum B.G.B., Artt. 45 bis 57, 59 Nr. 3 des preuß. Ausf.G. zum B.G.B. gerechtfertigt. Wenn von der Beschwerde gellend gemacht wird, die Pflicht des Mannes zur Gewährung der für die Prozeßführung der Frau er- forderlichen Mittel betreffe die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten, so geht diese Annahme fehl, vielmehr ist aus den vor- stehend aufgeführten gesetzlichen Bestimmungen der Ausführung des Oberlandesgerichts beizutreten, daß die gedachte Frage vermögens- rechtlicher Natur ist und zum ehelichen Güterrechte gehört. Es handelt sich also um ein Schuldverhältniß, das bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B. entstanden ist, und es kommen daher gemäß Art. 170 des Einf.G. und weil der Rechtsstreit bereits im Zahre 1899 an- hängig geworden, die Vorschriften des alten Rechtes zur Anwendung. Steht der Klägerin aber gemäß § 187 A.L.R. II. 1 das Recht Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 71

Kann nach dem seit dem 1. Januar 1900 geltenden Rechte in einem bereits anhängigen Ehescheidungsprozesse der Ehemann durch einstweilige Verfügung angehalten werden, seiner Frau den erforderlichen Kostenvorschuß zu gewähren?

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Einzelne Rechtsfälle.

zu, von dem Manne die Leistung des Kostenvorschuffes zu fordern, so unterliegt es auch keinem Bedenken, der weiteren Annahme des Oberlandesgerichts beizutreten, daß Klägerin dieses Recht durch den Antrag auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemäß § 940 der C.P.O. zur Geltung bringen kann. (Beschluß des IV. Civil- senats des Reichsgerichts vom 5. April 1900 in Sachen Z. gegen Z.) Dagegen weist die Beschwerde mit Recht darauf hin, daß bei Annahme des Werthes des Streitgegenstandes dieser irriger Weise auf den zwölf und einhalbfachen Betrag des einjährigen Bezugs berechnet und danach ein zu hoher Betrag des Kostenvorschuffes festgesetzt sei. Nach § 9a des jetzigen Gerichtskostenges, ist der Werth nur auf den 5 jährigen Betrag des einjährigen Bezugs zu berechnen, und hiernach ergiebt sich die Werthstufe von 2700—3400 M. Diese ist somit zu Grunde zu legen.

Nr. 115. Kann nach dem seit dem l. Januar 1900 geltenden Rechte in einem bereits anhängige« Ehescheidungsprozeste der Ehemann durch einstweilige Ver- fügung angehatten werden, seiner Frau den erforderlichen Kostenvorschuß zu gewähren? Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 199, B.G.B. §§ 1360, 1361, preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. Art. 59 § 6. Beschluß. Zn Sachen des Bahnbeamten K. in Berlin, Beklagten und Be- rufungsklägers, gegen feine Ehefrau in Spandau, Klägerin und Berufungsbeklagte, wegen Ehescheidung, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 19. April 1900 auf die Namens der Klägerin gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 13. März 1900 erhobene sofortige Beschwerde vom 27. März 1900 beschlossen: daß die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweiten Beschlußfaffung an das Kammergericht zu Berlin zu- rückzuverweisen. (IV. B. 65/1900.) Gründe: Ausweislich der Akten ist die Berufungsschrift am 6. Zanuar 1900 bei dem Kammergerichte zum Zwecke der Terminsbestimmung

Kostenvorschußpflicht des Ehemanns.

1123

eingegangen. Die Einlegung der Berufung kann also nicht — wie in der angegriffenen Entscheidung unterstellt wird — schon vor dem 1. Januar 1900 erfolgt sein. Es bedarf deshalb auch keiner Erörte- rung der Frage, wie die Sache zu beurtheilen sein würde, wenn die Berufungsinstanz, für welche die Berufungsbeklagte mittelst An- trags vom 3. März 1900 die Zahlung eines Kostenvorschusses vom Ehemanne verlangt hat, schon vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs beschritten worden wäre. Im Uebrigen ist dem Kammergerichte zwar darin beizutreten, daß bezüglich des Inhalts und Umfanges der dem Ehemanne der Ehe- frau gegenüber obliegenden Unterhaltspflicht nach Art. 199 des Einf.G. zum B.G.B. seit dem 1. Januar 1900 lediglich die Bestim- mungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs maßgebend sind, welches die Kosten der von der Ehefrau geführten Prozesse —abweichend von den außer Kraft getretenen §§ 187 und 726 A.L.R. II. 1 — nicht als Bestandtheile des vom Manne zu gewährenden Unter- halts betrachtet, sondern die Frage, ob und inwieweit der Ehemann Prozeßkosten für die Frau zu zahlen habe, in dem das eheliche Güterrecht behandelnden sechsten Titel des vierten Buches geregelt hat. (Vergl. §§ 1360, 1361 sowie §§ 1387, 1412, 1416, 1460, 1464, 1532, 1535 Nr. 2, 1536 Nr. 4 und Motive Bd. IV S. 125, 202, 203, 640, 696, 697.) Nicht zu billigen ist dagegen die weitere Ausführung, daß diese das eheliche Gütterrecht und damit die Kostentragungs- bezw. Vor- schußpflicht des Ehemanns betreffenden Vorschriften des B.G.B. nach Art. 200 des Einführungsges. in Verbindung mit Art. 59 § 6 des preuß. Ausführungsges. zum B.G.B. im vorliegenden Falle unan- wendbar seien, und daß somit jede Verpflichtung des Berufungs- klägers, seiner Ehefrau für die Berufungsinstanz einen Kostenvorschuß zu leisten, ohne Rücksicht auf die einschlägigen Bestimmungen des B.G.B., aus dem Grunde verneint werden müffe, weil nach dem für den Prozeß der Parteien zu Anwendung kommenden bisherigen ehelichen Güterrecht eine solche Vorschußpflicht des Ehemanns nicht bestehe. Es erscheint an sich nicht denkbar, daß der Gesetzgeber die Absicht gehabt haben könnte, bei dem Außerkrafttreten der die Kostentragungs- und Vorschußpflicht des Ehemanns berührenden Vor- schriften der §§ 187 und 726 A.L.R. II. 1 auch die Anwendbarkeit der diese Rechtsmaterie anderweit ordnenden neuen Bestimmungen auszuschließen. Aber auch der Wortlaut des Art. 59 § 6 Abs. 1 71*

1. Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. auf anhängige Ehescheidungsprozesse 2. Genügt für die Beweisantretung durch Zeugen die Angabe der Thatsachen, welche sie bekunden sollen, oder muß auch der Grund, auf welchem die Wissenschaft der Zeugen beruht, angegeben werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

ä. a. O. nölhigt keineswegs zu einer solchen Auffassung; vielmehr ist daraus nur zu entnehmen, daß trotz der Aenderung des Güterstandes, welche nach näherer Vorschrift der Artt. 44—58 a. a. O. mit dem 1. Januar 1900 eingetreten ist, die älteren das eheliche Güterrecht betreffenden Bestimmungen doch noch für die sachliche Entscheidung der am 1. Januar 1900 bereits anhängigen Prozesse, sowie für die Beurtheilung der Wirkungen eines in solchem Rechtsstreit ergehenden Urtheils maßgebend geblieben sind. Hierdurch aber wird die Frage, ob der Ehemann durch einstweilige Verfügung angehalten werden kann, seiner Ehefrau für einen zwischen ihnen schwebenden Ehescheidungsprozeß den erforderlichen Kostenvorschuß zu gewähren, überhaupt nicht berührt. Damit fällt die Grundlage, auf welcher die Ausführungen der vorliegenden Entscheidung des Kammergerichts beruhen, in sich zu- sammen, während bisher die Frage noch gar nicht erörtert worden ist: wie der in Rede stehende Antrag vom 3. März 1900 aufzufassen sei (insbesondere, ob verlangt werde, daß der Ehemann die fraglichen Anwaltsgebühren aus eigenen Mitteln oder nur aus dem einge- brachten Gute vorschießen solle) und ob dieser Antrag so, wie er gestellt worden ist, nach den zur Anwendung zu bringenden Vorschriften des B.G.B. (bei Milberücksichtigung der §§ 627 Abs. 4 und 936, 940 der C.P.O.) für gerechtfertigt zu erachten sein möchte. Hiernach erschien es geboten, die Sache, unter Aufhebung der angegriffenen Entscheidung, an die Vorinstanz zur anderweiten Prü- fung und Beschlußfassung zurückzuverweisen (§ 575 C.P.O.).

Rr. 116. 1. Anmrndbarkrit der Vorschriften -es V.G.L. auf anhängige Ehe- fchridungsprozesse. Einf.Gef. z. B.G.B. Art. 201. 2. Genügt für die Vemeisanirrinug durch Zeugen dir Angabe der Thatsachrn, Weiche er bekunde» soll, oder muß auch -rr Grund, auf Welchem dir Wissenschaft des Zeugen beruht, angegeben merden? C.P.O. § 373. (Urcheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Mai 1900 in Sachen der verehelichten R., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 62/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien haben sich am 9. September 1897 mit einander

Ehescheidung.

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verheirathet, leben aber seit dem 27. Oktober 1898, an welchem Tage Beklagter die Ehewohnung verließ, wieder getrennt; aus der Ehe ist ein Kind, hervorgegangen. Klägerin verlangt die Scheidung wegen Ehebruchs, dessen sich der Beklagte mit der Dienstmagd H. schuldig gemacht habe, sowie wegen zweier gesundheitsgefährdender Miß- handlungen. Das Landgericht hat mittelst Urtheils vom 13. März 1899 die Ehe wegen des Ehebruchs geschieden und den Beklagten für den allein schuldigen Theil erklärt. Dagegen hat das Kammergericht, auf die Berufung des Be- klagten, diesem durch Urtheil vom 17. Januar 1900 drei richterliche Eide auferlegt, je über den Ehebruch und die beiden Mißhandlungen, und von der Leistung oder Nichtleistung der Eide die Entscheidung abhängig gemacht. Entscheidungsgründe: Entsprechend der Vorschrift im Art. 201 des Einf.Ges. zum B.G.B. über die Anwendbarkeit der die Ehescheidung betreffenden Bestimmungen des letzteren auch bezüglich der vor dem — am 1. Ja- nuar 1900 erfolgten — Inkrafttreten des B.G.B. rechtshängig ge- wordenen Ehescheidungssachen, mit der in Abs. 2 des Art. 201 vor- gesehenen Maßgabe (vergl. die Motive zu § 120 des Entwurfs des Einf.Ges. — Erste Lesung — amtliche Ausgabe S. 289), geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, einmal, daß auf den dem Beklagten vorgeworfenen Ehebruch, da dieser Scheidungsgrund, wie in § 670 A.L.R. II. 1, so auch in § 1565 B.G.B. anerkannt ist, Klägerin sich auch jetzt noch berufen kann, und sodann, daß die ge- sundheitsgefährdenden Mißhandlungen, welche zwar in § 699 A.L.R. II. 1, nicht aber im B.G.B. schlechthin als Scheidungsgrund an- erkannt sind, von der Klägerin behufs der Scheidung nur noch geltend gemacht werden können, wenn dadurch der Thatbestand des in § 1568 B.G.B. vorgesehenen Scheidungsgrundes erfüllt wird, also anzu- nehmen ist, daß die Mißhandlungen eine schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten enthalten und zugleich durch sie der Beklagte eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ver- schuldet hat, daß der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zu- gemuthet werden kann. In der Sache selbst ist, was den Scheidungsgrund aus § 1568 B.G.B. betrifft, die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu be- anstanden; wie denn auch ein Angriff seitens der Revision hier nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

erhoben ist. Die Revision bemängelt vielmehr nur die Entscheidung des Berufungsgerichts bezüglich des auf den dem Beklagten vorge- worfenen Ehebruch gestützten Scheidungsgrundes, mit zwei prozessualen Angriffen. Die in Betracht kommende Sachlage ist hier folgende. Für den Nachweis des Ehebruchs hat Klägerin als Zeugen, neben ihrem Vater, Ausgedinger K., auch den Eigenthümer Wilhelm L. benannt, indem sie behauptete, dieser wisse und habe erzählt, daß die H. mit dem Beklagten geschlechtlich verkehrt habe. Auf die Frage des Gerichts an den Prozeßvertreter der Klägerin: ob er nicht an- geben könne, woher L. dies wisse — ob er es selbst gesehen oder von welchen Personen er es mitgetheilt erhalten habe? ist eine ver- neinende Antwort abgegeben. Obwohl nun das Berufungsgericht dem Zeugen August K., welcher eidlich bekundet hat, zweimal, am 24. Dezember 1897 und 11. Zanuar 1898, gesehen zu haben, wie der Beklagte mit der Dienstmagd H. den Beischlaf vollzog, den Glauben versagt und deshalb auf den richterlichen Eid hierüber für Beklagten erkannt hat, hat es gleichwohl die Vernehmung des L. als Zeugen abgelehnt, mit der Erwägung, daß mit der Behauptung, es wisse dieser Zeuge, daß der Beklagte mit der H. die Ehe ge- brochen habe, keine Thatsachen in die Wissenschaft des Zeugen gestellt seien. Dem gegenüber rügt die Revision Verletzung des § 373 C.P.O. und macht geltend, daß, da der Zeuge L. dafür benannt sei, er wisse, daß der Beklagte mit der H. die Ehe gebrochen habe, damit auch der Ehebruch des Beklagten mit der H. als die Thatsache bezeichnet sei, über welche die Vernehmung des Zeugen stattfinden solle. Dadurch sei aber der Vorschrift des § 373 E.P.O. genügt gewesen. — Der Angriff der Revision erscheint begründet. Nach § 373 a. a. O. erfolgt die Antretung des Zeugenbeweises durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Thatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll. Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß mit der Behauptung, der vorgeschlagene Zeuge L. wisse und habe erzählt, daß die H. mit dem Beklagten geschlechtlch verkehrt habe, auch diese Thatsache, wie in die Wissenschaft, so auch unter das Zeugniß des L. hat gestellt werden sollen; damit wird der für die Ablehnung dieses Beweises gegebene Grund des Berufungsgerichts ohne Weiteres hinfällig. Die Klägerin ist offensichtlich nur nicht in der Lage, näher anzugeben, auf welche Art der Zeuge L., der übrigens mit ihrem Vater aufs ärgste verfeindet sein soll, die Wissen- schaft von dem ehebrecherischen Verkehre des Beklagten mit der H. er-

Zulässigkeit des Rechtswegs bei einer Klage auf Ersatz von Ansprüchen, welche auf Grund des Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 vom Kläger eingezogen sind und jetzt vom Beklagten gefordert werden

Rechtsweg.

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langt hat. Dieser Mangel könnte aber die Ablehnung der Ver- nehmung des Zeugen nur rechtfertigen, wenn in Folge davon die Abhörung des Zeugen überhaupt nicht in gehöriger Weise erfolgen könnte. Das ist aber keineswegs der Fall. Ist doch gerade gemäß § 396 C.P.O. der Zeuge zu veranlassen, dasjenige, was ihm von dem Gegenstände seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhänge vorzutragen und vom Gerichte nöthigenfalls weiter zu befragen, zur Aufklärung und zur Vervollständigung der Aussage sowie zur Er- forschung des Grundes, auf welchem die Wissenschaft des Zeugen beruht (vergl. Urtheile des Reichsgerichts vom 8. Juli 1889 — Jur. Wochenschr. S. 3242). Die von dem Berufungsgerichte bei Ausübung des Fragerechts verlangte Spezialisirung des Beweissatzes war daher zum gehörigen Beweisaniritte nach Lage der Sache nicht unbedingt erforderlich, und fällt dem Berufungsgerichte die ihm vorgeworfene Verletzung des § 373 C.P.O. allerdings zur Last. (Der zweite Ent- scheidungsgrund bietet kein allgemeines Interesse.)

Nr. 117. Zulässigkeit des Rechtswegs bei einer Klage auf Ersah von Ansprüchen, welche auf Grund des Fluchtliniengefetzes vom 2. Juli 1875 vom Kläger eingezogen find, und jetzt vom Beklagten gefordert werden. Ger.Verf.Ges. § 13, Kommunalabgaben-Ges. vom 14. Zuli 1893 § 70. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. April 1900 in Sachen H. und I., Kläger, wider Wittwe SB-, Beklagte. VII. 19/1900.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Kläger behaupten, sie hätten im Jahre 1876 das Areal, auf welchem sich jetzt die Sophienstraße in Flensburg befinde, ge- kauft und einen Bebauungsplan angefertigt, welcher von den städti- schen Kollegien genehmigt und ausgelegt sei. In demselben Jahre sei die Straße von ihnen mit Stelleitung und Kantsteinen versehen. Die Straße habe also schon bestanden, als die Stadt Flensburg das Ortsstatut vom 16. Mai 1877, und zwar auf Grund des § 15 des Fluchtlinienges. v. 2. Juli 1875, erlassen habe, nach dessen § 4 der Eigenthümer eines Wohngebäudes, welches an einer zur Zeit des Erlasses dieses Statuts schon bestehenden, bisher unbebauten Straße errichtet werde, verpflichtet sei, der Stadtkaffe die Kosten, welche von derselben nach Erlaß des Statuts ausgewendet worden seien, um die

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Einzelne Rechtsfälle.

Straße zum ersten Male der vollständigen städtischen Anforderung entsprechend herzustellen, zu demjenigen Theile zu erstatten, zu welchem er dazu nach §15 des Ges. v. 2. Zuli 1875 herangezogen werden könne. Damals sei die Straße noch unbebaut gewesen. Zm Zahre 1884 habe der Ehemann der Beklagten das Grundstück Sophienstraße Nr. 5 gekauft und im Jahre 1885 bebaut. Am 25. März 1896 hätten die Kläger der Stadtgemeinde gegenüber sich verpflichtet, dafür aufzukommen, daß sämmtliche Anlieger den nach erfolgtem Ausbau auf sie repartirten Antheil an den Straßen- baukosten der Stadt entrichten würden. Demnächst habe die Stadl- gemeinde im Zahre 1896 die Straße ausgebaut. Die auf die Be- klagten entfallenden antheiligen Kosten betrügen 367 M. 83 Pf. Dieselben seien seitens der Stadtgemeinde von der Beklagten ver- geblich erfordert, und darauf von den Klägern auf Grund der von ihnen übernommenen besonderen Verpflichtung eingezogen. Die Be- klagte sei zur Erstattung des gezahlten Betrages verpflichtet, sowohl weil die Stadtgemeinde ihren Anspruch gegen die Beklagte den Klä- gern abgetreten habe, als auch weil die Beklagte im Zahre 1896 sich vertraglich zur Bezahlung ihres Kostenantheils verpflichtet habe, als auch weil die Kläger in nützlicher Geschäftsführung für die Be- klagte gehandelt hätten, als auch endlich, weil die Beklagte aus dem Vermögen der Kläger ungerechtfertigt bereichert sei. Der 1. Richter hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückge- wiesen, weil eine vertragliche Anerkennung der Verbindlichkeit zur Zahlung des Baukostenantheils nicht bewiesen, der Anspruch aus der Geschäftsführung und Bereicherung nicht begründet, und der Rechts- weg insoweit unzulässig sei, als die Klage auf Zession, Geschäfts- führung und Bereicherung gestützt werde. Entscheidungs gründe: Da der Werth des Streitgegenstandes 367 M. 83 Pf. beträgt, ist die Revision nur insoweit statthaft, als es sich um die Zulässigkeit des Rechtswegs handelt. § 546, 647 Nr. 1 C.P.O. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Rechtsweg aus den Klagefundamenten der Zession, der nützlichen Geschäftsfüh- rung und der ungerechtfertigten Bereicherung unzulässig sei, und diese Entscheidung auf § 56 des Zuständigkeitsges. v. 1. August 1883 ge- stützt. Hierin liegt jedoch ein Rechtsirrthum, da die angezogene

Rechtsweg.

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Gesetzesstelle sich auf Anordnungen der Wegepolizeibehörde und die daraus entspringenden Streitigkeiten bezieht, von denen hier nicht die Rede ist. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze 14. Aust. Bd. 1 S. 327. Im Resultate freilich ist dem Berufungsgerichte darin beizu- treten, daß aus dem Fundamente der Zession der Rechtsweg nicht zulässig ist. Denn die Beiträge zu den Kosten der Straßenanlage, welche durch § 4 des Ortsstatuts der Stadt Flensburg vom 16. Mai 1877 den angrenzenden Grundstücksbesitzern auferlegt sind, haben die Natur von Kommunalabgaben. Entsch. des R.G. Bd. 17 S. 200, 245, Bd. 22 S. 291. Nach der Vorschrift des § 78 A.L.R. II. 14, welche auch in den durch die Gesetze vom 20. September und 24. Dezember 1866 der preußischen Monarchie einverleibten Landes- theilen, und also auch in der Provinz Schleswig-Holstein, Anwen- dung findet (Verordnung über die Zulässigkeit des Rechtswegs vom 16. September 1867 Art. I, Ges.S. 1867 S. 1515, Entsch. des R.G. Bd. 17 S. 246), ist aber über die Verbindlichkeit zur Entrichtung von Kommunalabgaben der Rechtsweg ausgeschloffen. Entsch. des R. G. Bd. 17 S. 200, 246, Bd. 22 S. 291. Sowenig daher die Stadtgemeinde Flensburg im ordentlichen Prozeßwege die Beiträge von der Beklagten einfordern könnte, ebensowenig sind aus ihrem Rechte vermöge der Zession die Kläger dazu berechtigt. Anders gestaltet sich indessen die Rechtslage bezüglich der Fun- damente der Geschäftsführung und der Bereicherung. Denn der vermögensrechtliche Anspruch, welchen die Kläger auf dieser Grund- lage aus eigenem Rechte verfolgen, fällt nicht unter die Vorschrift des § 78 a. a. O. Die Kläger verlangen nicht, daß die Beklagte ihnen gegenüber die öffentlich-rechtliche Pflicht der Zahlung von An- liegerbeiträgen erfülle, sondern sie fordern Erstattung der von ihnen für die Beklagte gezahlten Beiträge. Dieser rein privatrechtliche Anspruch ist grundsätzlich der Entscheidung der ordentlichen Gerichte unterworfen, wenngleich dabei Fragen in Betracht kommen mögen, welche dem öffentlichen Rechte angehören. Entsch. des R.G. Bd. 22 S. 288, Bd. 25 S. 330, Bd. 33 S. 37, Zur. Wochensch. 1893 S. 572, 1899 S. 320**. Eine Ausnahme läßt sich aus der — mög- licherweise eingreifenden — Vorschrift des § 70 Abs. 3 des Kommu- nalabgabengesetzes vom 14. Zuli 1893 nicht herleiten. Denn die Kläger haben nicht geltend gemacht, daß ihnen seitens der Stadtge- meinde die Zahlung der Anliegerbeiträge auf Grund des Ortsstatuts angesonnen sei, während die Verpflichtung hierzu der Beklagtm ob-

Zulässigkeit des Rechtswegs bei einer Klage gegen das Heroldsamt auf Anerkennung des Rechtes, einen bestimmten Familiennamen zu führen

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Einzelne Rechtsfälle.

liege, vielmehr haben sie ausdrücklich erklärt und wiederholt betont, daß sie zufolge des mit der Stadtgemeinde geschloffenen Vertrags zur Entrichtung der Beiträge herangezogen seien und die aus diesem Titel geleistete Zahlung erstattet verlangten. Der Streit der Par- teien hat daher nicht ihre in dem öffentlichen Rechte begründete Verpflichtung zu den im § 69 Absatz 1 des Kommunalabgaben- gesetzes bezeichneten Lasten zum Gegenstände. Deshalb ist der Rechts- weg zulässig. Hiernach müßte das Berufungsurtheil soweit aufgehoben werden, als der Rechtsweg aus den Klagefundamenten der Geschäftsführung und der Bereicherung für unzulässig erachtet ist. Aber das Be- rufungsgericht hat auch materiell-rechtlich über den Anspruch aus beiden Fundamenten entschieden. Es ist anzunehmen, daß diese Ent- scheidung in zweiter Linie, und zwar im Voraus, für den Fall er- lassen ist, daß das Revisionsgericht den Rechtsweg als zulässig er- klären sollte. Dieser Fall ist eingetreten, und es muß daher bei der getroffenen, mit der Revision nicht anfechtbaren, Entscheidung ver- bleiben.

Nr. 118. Julüfstgkeit des Rechtswegs bei einer Mage gegen das Heroldsamt auf Anerkennung des Rechtes, einen bestimmten Familiennamen zu führen. Ger.Verf.Gef. § 13. Allerh. Erlaß vom 16. August 1854. Justiz-Minist.Verfg. vom 13. Juni 1855. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. März 1900 in Sachen Sch., Klägers, wider das preuß. Heroldsamt, Beklagten. IV. 371/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger ist mit dem Anträge klagbar geworden, das Königl. Heroldsamt zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er Mitglied einer Familie „von Sch." sei und den Namen „von Sch." führen dürfe. Zur Rechtfertigung dieses Klageverlangens ist geltend gemacht: Kläger und sein Vater hätten stets und insbesondere Kläger länger als 44 Jahre im Verkehre mit Behörden und Privaten sich des Namens „von Sch." bedient; erst seit den achtziger Jahren sei dem Kläger dieser Name streitig gemacht worden; Kläger sei auch wegen unbe- fugter Annahme des Adelsprädikats strafrechtlich verfolgt; in diesem

Rechtsweg.

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Verfahren sowohl als gegenüber allen Gesuchen des Klägers auf Anerkennung seines Namens „von Sch." und auf Einstellung der strafrechtlichen Verfolgungen habe das Heroldsamt dauernd den Standpunkt vertreten, daß dem Kläger dieser Name nicht zukomme, und gestützt auf die Autorität des Heroldsamts sei Kläger rechts- kräftig zu Strafen verurtheilt worden. Beklagterseits ist unter Ver- weigerung der Verhandlung zur Hauptsache der Einwand der Un- zulässigkeit des Rechtswegs erhoben. Beide Jnstanzrichter haben den Einwand für durchgreifend erachtet und deshalb die Klage abge- wiesen. Entscheidungsgründe: Der Revision war stattzugeben. Der Berufungsrichter hat es dahingestellt gelaffen, ob der Kläger nur die Anerkennung des Rechtes, den Familiennamen „von Sch." zu führen, auf Grund ehelicher Abstammung von einem Vater und weiteren Vorfahren, die diesen Namen geführt haben, verlange, oder ob er, was beklagterseits ^behauptet werde, die Anerkennung seiner Zugehörigkeit zum Adel und deshalb die Zuerkennung des Adels- prädikats „von" zu seinem Namen Sch. fordere. Zu der letzteren Unterstellung liegt nach der Annahme des Berufungsrichters dem unzweideutigen Wortlaute des Klageantrags gegenüber kein zwingen- der Grund vor, und zwar umsoweniger, als es in Deutschland bür- gerliche Familien gebe, die vor ihrem Namen die Präposition „von" führen. Der Rechtsweg ist vom Berufungsrichter aber auch, wenn das Klageverlangen im ersteren Sinne aufgefaßt werde, für unzu- lässig erachtet, indem erwogen ist: das Recht auf Führung eines be- stimmten Namens — sei es bürgerlichen oder adligen — gehöre dem Privatrecht an, jedoch nicht ausschließlich, sondern auch dem öffent- lichen Rechte, wenn es sich um die in diesem begründete Verpflich- tung handle, den durch Geburt oder Rechtsakt erworbenen Familien- namen zu führen, und letzterenfalls liege es den berufenen Organen des Staates in Ausübung ihrer öffentlich-rechtlichen Funktionen ob, mit den zulässigen Mitteln gegen Jeden einzuschreiten, der sich eines ihm nicht zukommenden Namens bediene, und die so getroffenen Ver- fügungen der staatlichen Organe seien der Anfechtung im Civilprozeß entzogen. Zn dieser Hinsicht ist der Berufungsrichter der Auffaffung des Reichsgerichts (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 39 S. 302 ff.) ge- folgt, und insoweit ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Der Berufungsrichter hat aber weiter angenommen: es stehe hier ein

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Einzelne Rechtsfälle.

solcher Fall des Einschreitens des Staates im öffentlichen Zntereffe in Frage, und das Heroldsamt sei die für dieses Gebiet mit Wahr- nehmung staatlicher Funktionen betraute öffentliche Behörde, die sich somit bei ihren Entscheidungen innerhalb ihrer Zuständigkeit bewegt habe, zumal wenn, wie hier, bei dem unbefugten Gebrauch eines Namens mit diesem die in der Regel als Adelsprädikat anzusprechende Partikel „von" verbunden sei. Diese Annahmen können als zu- treffend nicht anerkannt werden. Durch den Allerhöchsten Erlaß vom 16. August 1854 (G-S. S. 516) ist die durch den Erlaß vom 3. Oktober 1848 den Ministe- rien der Justiz und des Innern übertragene Bearbeitung der Standessachen wiederum an das Ministerium des Königl. Hauses überwiesen mit der Anordnung, daß die zur Königl. Vollziehung zu bringenden Erlasse und die Anerkenntnisse eines zweifelhaft gewor- denen Adels zuvor dem Minister des Innern mitzutheilen und bei den Angelegenheiten, die zugleich Justizsachen sind, auch die Gegen- zeichnung des Justizministers hinzutreten soll. Die Allgemeine Verfügung des Justizministers, die Ressortver- hältniffe in Standessachen betreffend, vom 13. Juni 1855 (Justiz- Minist.Bl. S. 175) bestimmt sodann: Nachdem durch den Erlaß vom 16. August 1854 die Bear- beitung der Standessachen an das Ministerium des Königl. Hauses überwiesen worden, ist in demselben das Heroldsamt in der durch den Staatskalender .. . nachgewiesenen Zusammensetzung errichtet worden. Auf diese Anordnung werden die Gerichte und die Be- amten der Staatsanwaltschaft hierdurch noch besonders aufmerksam gemacht, weil das Heroldsamt vermöge der ihm übertragenen Be- arbeitung aller Standesangelegenheiten in manchen Fällen, nament- lich bei Adelsanmaßungen und zweifelhaften Adelsstufen, Veran- laffung haben kann, mit den Gerichten und den Beamten der Staatsanwaltschaft in Kommunikation zu treten. Danach ist die Zuständigkeit des Heroldsamts auf die Bear- beitung der Standes- und Adelssachen begrenzt. Auch das Handbuch über den Preußischen Hof und Staat bemerkt: „das He- roldsamt bearbeitet die Standes- und Adelssachen". Darin ist nun dem Berufungsrichter, der auf die sachgemäßen Ausführungen in dem Erkenntniffe des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 16. Februar 1895 (Justizminist.Bl. S. 426 ff.) hinweist, beizu- treten, daß der Minister des Königl. Hauses, und damit auch das

Rechtsweg.

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eine ihm untergeordnete Abtheilung bildende Heroldsamt, insoweit es mit der Bearbeitung staatlicher Angelegenheiten reffortmäßig be- faßt ist, zu den staatlichen Behörden gehört, wenngleich es sich in staatsrechtlicher Beziehung von den sonstigen verfaffungsmäßigen Staatsbehörden unterscheidet. Die Verfügungen des Heroldsamts haben danach an sich öffentlichen, behördlichen Karakter. Dies setzt jedoch voraus, daß sie innerhalb der Grenzen der Zuständigkeit des Amtes ergangen sind. Solches ist aber, wenn es sich lediglich um das Recht einer Person handelt, einen bestimmten Familien- namen zu führen, nicht als zutreffend anzusehen. Das Namens- recht ist kein St and es recht. Der Name hat den Zweck, die ein- zelnen Personen von anderen zu unterscheiden, also das Zndividium zu kennzeichnen. Das Allgemeine Landrecht hält auch „Namen" und „Stand" aus einander (vergl. u. A. die §§ 863, 1037, 1045, 1050 bis 1052 II. 1, §§ 557 bis 559, 640, 682, 683, 688, 689 II. 2). Die Frage also, ob eine Person zur Führung eines bestimmten Namens befugt ist, fällt nicht unter den Begriff einer Standes- sache. Solches hat der Berufungsrichter verkannt, wenn er die Zuständigkeit des Heroldsamts, über das Namensrecht einer Person zu entscheiden, daraus herleitet, daß es mit der Bearbeitung der Standessachen betraut ist. Die Verfügungen des Heroldsamts, die lediglich das Namensrecht einer Person zum Gegenstände haben, entbehren sonach, da sie außerhalb seiner öffentlich-rechtlichen Funk- tionen stehen, der amtlichen Autorität, so daß ihre Anfechtung dem ordentlichen Rechtswege nicht entzogen ist. Aus diesen Gründen war das die Revision zurückweisende Ver- säumnißurtheil, sowie das mit der Revision angefochtene Berufungs- urtheil aufzuheben. Zn der Sache selbst konnte noch nicht entschieden werden. Das beklagte Heroldsamt hat bestritten, daß der Kläger den Namen „von Sch." nur als seinen bürgerlichen Familiennamen in Anspruch nehme, und behauptet, daß derselbe, wenn er diesen Namen führe, die Anerkennung seiner Zugehörigkeit zum Adel und deshalb die Zuerkennung des Adelsprädikats „von" zu seinem Namen „Sch." verlange, und daß durch die ergangenen Verfügungen dem Kläger nur das Adelsrecht abgesprochen sei. Nach dieser Richtung hin hat der Berufungsrichter die Sachlage nicht aufgeklärt, obgleich die streitige Frage für die Entscheidung über den Einwand der Un- zulässigkeit des Rechtswegs von Erheblichkeit ist. Denn die Bear»

Sind die ordentlichen Gerichte befugt, über die Oeffentlichkeit eines Weges im Tenor des Urtheils zu befinden, oder darf die Entscheidung über diese Frage nur als Urtheilselement für das beanspruchte Privatrecht, also nur in den Gründen getroffen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

beilurrg der Adelssachen gehört zur Zuständigkeit des Heroldsamts, und deshalb sind die von ihm darüber getroffenen Entscheidungen, ob eine Person dem Adelsstand angehört, der Anfechtung im ordentlichen Rechtsweg entzogen. Davon ist auch der Berufungs- richter ausgegangen, was sich daraus ergiebt, daß er am Schluffe seiner Erwägungen zur Rechtfertigung der Zuständigkeit des Herolds- amts hervorgehoben hat, daß es sich hier um einen Namen handle, mit dem die in der Regel als Adelsprädikat anzusprechende Par- tikel „von" verbunden sei.

Nr. 119. M«d dir ordentlichen Gerichte befugt, über dir Orffentlichbrit eine? Weges im Tenor des Nrtheils zu befinden, oder darf die Entscheidung über diese Frage nur als Artheilselement für das beanspruchte Privat- recht, also nur 1« den Gründen getroffen werden? Ger.Verf.Ges. § 13. Preuß. Zuständigkeits-Ges. vom 1. August 1883 § 56. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. April 1900 in Sachen St. u. Gen., Kläger, wider die Stadt Berlin, Beklagte. V. 36/1900.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Kläger sind Eigentümer des sog. Jnselspeichergrundstücks in Berlin, welches auf der einen Seite an den Fischmarkt grenzt. Auf letzterem hat die Beklagte im Januar 1890 einen Zaun errichtet, deffen Fortnahme die Kläger im Rechtsweg erzwingen wollen, weil er hart an der Frontwand eines auf ihrem Grundstück errichteten, jetzt zu Verkaufszwecken dienenden Gebäudes steht. In einem Vor- prozeffe sind sie mit ihrem hierauf bezüglichen Anträge, den sie da- mals auf das Nachbarrecht gründeten, rechtskräftig abgewiesen wor- den. Sie haben nunmehr von Neuem Klage erhoben, und zwar mit dem Anträge: festzustellen, prinzipaliter, daß der Platz an der Fischerbrücke (frühere Fischmarkt) ein öffentlicher ist, eventuell daß der Beklagten das von ihr in Anspruch genommene Privateigenthum an dem Platze nicht zusteht, und die Beklagte zu verurtheilen, den von ihr auf dem Fischmarkte gegen das Jnselspeichergrundstück hin errichteten Zaun fortzunehmen. Die Beklagte erhob den Einwand der Unzulässigkeit des Rechts- wegs, und daraufhin erkannte der erste Richter, wie folgt:

Rechtsweg.

1135

Die Kläger werden mit ihrem dahin gehenden Klageanträge: festzustellen, daß der Platz an der Fischerbrücke (frühere Fisch- markt) ein öffentlicher ist, — wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Zm Uebrigen wurde der Einwand der Beklagten verworfen. Die Berufung der Kläger ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Es besteht nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vergl. Entsch. Bd. 14 S. 262; Zur. Wochenschr. 1894 S. 596 Nr. 24; Preuß. Verwaltungsblatt Jahrgang 9 S. 103; Jahrgang 10 S. 375) kein Zweifel, daß über die Frage, ob ein Weg ein öffentlicher ist, auch von den Civilgerichten insoweit zu entscheiden ist, als sie die Grundlage für ein vom Kläger oder vom Beklagten in Anspruch ge- nommenes Privatrecht bildet. Gewiß ist also, wie auch das Be- rufungsgericht nicht verkennt, daß im vorliegenden Falle eine Ent- scheidung darüber erforderlich wird, ob der Fischmarkt ein öffentlicher Platz sei, wofern die Kläger aus der von ihnen behaupteten Oeffent- lichkeit dieses Platzes einen privatrechtlichen Anspruch darauf herleiten können, daß die Beklagte den errichteten Zaun vor dem ihnen ge- hörigen Gebäude zu entfernen habe. Aber diese Entscheidung würde nur ein Element des Urtheis sein; sie wäre nicht der Ausspruch, der vom Richter verlangt werden kann, sondern sie würde sich als Ent- scheidungsgrund darstellen, auf welchem der Ausspruch des Richters darüber, ob die Beklagte zur Entfernung des Zaunes verpflichtet sein soll oder nicht, zu beruhen hätte. Es fragt sich daher, welche Bedeutung es hat, wenn über eine solche, lediglich zur Uriheils begrün düng gehörigen Frage ein ausdrücklicher Ausspruch des Richters im Tenor seiner Entscheidung durch den gestellten Klageantrag verlangt wird. Die Kläger meinen, der von ihnen gestellte Klageantrag habe insoweit, als er sich auf die Feststellung der Oeffentlichkeit des Platzes beziehe, keine selbständige Bedeutung; er solle nur den Rechtsgrund bezeichnen, auf den sich die Verurteilung der Beklagten zur Fortnahme des Zaunes zu gründen habe. Dies soll dadurch zum Ausdrucke gekom- men sein, daß beide Anträge durch das Wort „und" verbunden sind, und es soll noch dadurch deutlicher gemacht werden, daß dazu die Kausalpartikel „deshalb" eingeschoben werde. Wollte man dies auch

1136

Einzelne Rechtsfälle.

Massen, so wäre damit doch nur klar gestellt, daß' die Verurtheilung zur Beseitigung des Zaunes eine Folge der festgestellten Oeffentlichkeit des Platzes ist; ob sie die einzige Folge ist, stünde dahin. Fest- gestellt wäre jedenfalls zwischen den Parteien, daß der Platz ein öffent- licher ist, und daraus wäre für den vorliegenden Rechtsstreit die Folge gezogen, daß die Beklagte den Zaun zu entfernen habe. Aber die Feststellung griffe über den vorliegenden Rechtsstreit hinaus. Würde das Urtheil rechtskräftig, so könnte die Frage, ob der Platz ein öffentlicher sei, zwischen den Parteien als ein für allemal entschie- den gelten, und es ist nicht ausgeschlossen, daß das Urtheil mit einer das Gegentheil feststellenden Entscheidung der Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte in Widerspruch treten würde. Darin zeigt sich, daß es nicht gleichgültig ist, ob sich das Gericht nur in den Gründen oder im Tenor seiner Entscheidung über die Oeffentlichkeit ausspricht. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht angenommen, daß dem gestellten Klageanträge, soweit er auf eine Feststellung ge- richtet ist, trotz der Erklärung der Kläger, daß er eine selbständige Bedeutung nicht haben solle, eine solche beiwohnt, wie es auch zu- treffend ausgeführt hat, daß es für die Beurtheilung des Einwandes rechtskräftig entschiedener Sache keinen Unterschied macht, ob das jetzige Klagefundament (d. i. die Oeffentlichkeit des Platzes) aus dem Tenor oder aus der Begründung des Urtheils hervorgeht. Die Entscheidung darüber, ob ein Weg (ein Platz) für einen öffentlichen zu erachten ist, ist nun aber den ordentlichen Gerichten ent- zogen. Sie soll nach § 56 Abs. 4 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 im Verwaltungsstreitverfahren erfolgen. Dies gilt nicht bloß in dem Sinne, daß die civilrichterliche Entscheidung der Allgemein- heit gegenüber, also da, wo öffentlich-rechtliche Zntereffen (z. B. die Wegebaulast oder wegepolizeiliche Befugniffe) in Betracht kommen, aus- geschloffen sein soll, sondern auch in dem Sinne, daß selbst zwischen Privatpersonen die Oeffentlichkeit eines Weges nicht ein für alle- mal durch eine Entscheidung der Civilgerichte festgestellt werden kann. Erachtet der ordentliche Richter einen Weg für einen öffentlichen, so hat dies immer nur Bedeutung für den ihm zur Entscheidung vor- liegenden kontreten Fall, also immer nur die Bedeutung eines Ur- thestsgrundes. Wird von ihm darüber hinaus eine Entscheidung begehrt, die — wenn sie in Rechtskraft überginge — die Oeffentlich- keit des Weges nicht bloß als Urtheilselement feststellen, sondern in ihrer Tragweite darüber hinaus reichen würde, sei es auch nur

1. Zulässigkeit des Rechtswegs bei dem Anspruch auf Beseitigung der Zuführung von Wasser durch neue Straßenanlagen 2. Umfang der Verpflichtung des unterliegenden Eigenthümers, die Tageswasser von höher gelegenen Grundstücken aufzunehmen 3. Liegt Chikane vor, wenn Jemand Beseitigung eines Eingriffs in sein Eigenthum verlangt, obwohl er gar kein Interesse an der Beseitigung hat?

Rechtsweg.

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zwischen den im Privatrechtsftreite begriffenen Parteien, so ist der Rechtsweg unzulässig. Auf dieser richtigen Erkenntniß beruht das Urtheil des Berufungsgerichts.

Nr. 120. 1. ZutäfstgKrlt -es Nechtsmegs bei dem Anspruch auf Lrsrittgung -er Zuführung von Wasser durch neue Straßenanlagen. Ger.Verf.Ges. § 13. Fluchtlinien-Ges. vom 2. Juli 1875 § 4. 2. Umfang der Verpflichtung des unterliegenden Eigenthümrrs, dir Tages- maffer von höher gelegenen Grundstücke» aufznnrhmen. 3. Liegt Chikanr vor, wenn Jemand Lefritigung eines Eingriffs in fein Eigenthum verlangt, obmohl er gar kein Interesse an der Lefeitignng hat? A.L.R. I. 8 § 27, 28. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. April 19OO in Sachen der Gemeinde Lankwitz, Beklagte, wider R u. Gen., Kläger. V. 38/19OO.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die ' II. Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Für die Revisionsinstanz interessirt von den Anträgen der Kläger nur der folgende: 1 a. Die Beklagten zu verurtheilen, sich der Zuführung des Niederschlagswassers und der sonstigen Abwäffer aus den ge- pflasterten Straßen zu Lankwitz auf die Grundstücke der Kläger zu enthalten u. s. w.-Kläger halten die Beklagte nicht für berechtigt, die Entwässerung bestimmter, von ihr zu Lankwitz ge- pflasterten Straßenstrecken mittelst der längs derselben angelegten Rinnsteine durch den Senkschacht bei B nach dem von ihnen (Klägern) angelegten Teiche (B, D des Planes) zu leiten, weil die Zufühmng des Waffers durch künstliche Vorrichtungen geschehe. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf den Antrag I a nur verurtheilt: sich der Zuleitung von Nieder- schlags- Md sonstigen Abwässern aus mehreren Straßen durch die Rinnen an den Bordsteinen und die Senkschachte bei B nach den auf dem Rosenthal'schen Villenterrain befindlichen Teichen insoweit zu ent- haltm, als durch die Rinnen und Senkschachte mehr und unreineres Wasser den klägerischen Grundstücken in Lankwitz zugeführt wird, „als bei dem natürlichen Abfluß ohne die erwähnten Rinnen ihnen zuge- führt werden würde". Beiträge, XI.IV. (VI. F. IV.) 3ahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht davon aus, daß Kläger an sich be- fugt seien, mit der negatorischen Klage ihr Widerspruchsrecht gegen die von der Beklagten durch die Pflasterung der betreffenden Straßen hergestellte Entwässerung geltend zu machen, weil der Beklagten die Berechtigung, das Wasser dem Grundstücke der Kläger zuzuführen, nicht in dem durch §§ 15 ff. des Ges. vom 15. November 1811 ge- ordneten Verwaltungsverfahren ertheilt sei. Es führt weiter aus, daß dem die Vorschriften des Fluchtlinienges. vom 2. Juli 1875 (§ 4) nicht entgegenstehen, weil bezüglich der hier in Rede stehenden Straßen eine Planfestsetzung nicht stattgefunden habe. Der Zulässigkeit des Rechtswegs stehe auch eine wegepolizeiliche Anordnung nicht entgegen. Es genüge nicht, daß die Straßenanlage dem öffentlichen Interesse diene, sondern es wäre der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes nur dann ausgeschlossen, wenn die mit der Straßenanlage in Verbindung stehende Entwässerungsanlage auf einer ausdrücklichen Anordnung der zuständigen Polizeibehörde beruhte oder doch wenigstens stillschweigend von einer sochen genehmigt wäre. Dies sei aber nicht geschehen. Das Berufungsgericht untersucht dann, in- wieweit thatsächlich eine Immission vorliege, welche Kläger nicht zu dulden brauchen. Es hält für erwiesen, daß die verlängerte Beethoven- straße auch vor ihrer Pflasterung zwar immer nach der tiefsten Stelle B entwässert habe, daß aber jetzt bei B mehr Wasser als früher zu- geführt werde, theils in Folge der Vergrößerung des Entwäfferungs- gebiets durch Anlegung der verlängerten Beethovenstraße, theils weil befestigte Straßen mehr Waffer abliefern als unbefestigte, auf welchen das Waffer einfach stehen bleibe. Daß etwa die Mehrzuführung des Waffers den Klägern unschädlich sei, gebe der Beklagten nicht das Recht, fremdes Eigenthum zur Abführung von Waffer zu benutzen. Chikane liege auf Seilen der Kläger nicht vor. Es komme nur darauf an, ob die Mehrzuführung von Waffer auf künstliche, diese bezweckenden Einrichtungen beruhe. Wenn nun auch die Pflasterung der Straße keine Anlage sei, welche eigens den Zweck habe, das Waffer abzuleiten, so müssen als solche doch, entgegen dem Gutachten des H., die den Bordsteinen entlang laufenden Rinnen angesehen werden, in welchen wie in einem Rinnsteine das Straßenwaffer in die von der Beklagten bei B angelegten Gullys und von dort in die Teiche der Kläger abgeleitet werde. Dies brauchen sich die Kläger »icht gefallen zu lassen; dagegen mußten sie den Zufluß des Waffers

Chikane.

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Von den streitigen Straßen auch nach ihrer Pflasterung dulden, so- weit das Waffer dem natürlichen Laufe resp. dem Gefälle der ge- pflasterten Straße folgend ihnen zufließen würde. Die Revision ist begründet. Darin kann der Beklagten nicht beigetreten werden, daß der Rechtsweg nicht zulässig sei. Richtig ist zwar, daß der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes der streitigen, dem öffent- lichen Verkehre dienenden Straßen ausgeschlossen sein würde. Aber die durch das Berufungsurtheil der Beklagten auferlegte Beschränkung in der Wasserzuleitung nach dem Teiche B. D der Kläger läßt den Bestand der Straßen selbst unangetastet. Denn daß die Straßen, wie sie angelegt sind, nicht fortbestehen könnten, wenn dem Urtheile genügt wird, sondern daß sie zu diesem Zwecke einer wesentlichen Aenderung unterzogen werden müßten, ist nicht dargethan und ohne Weiteres nicht ersichtlich. —- Zwei Ausführungen im Berufungsurtheil erregen dagegen so ernste Bedenken, daß sie zur Aufhebung des Urtheils führen und zur nochmaligen Erörterung verwiesen werden müssen. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die streitigen, im Tenor des Urtheils bezeichneten Straßen- und Straßentheile schon vor ihrer Pflasterung nach dem Tiefpunkte B hin entwässert haben, und nimmt zutreffend an, daß die Kläger den Zufluß des Waffers auch nach Pflasterung der Straßen dulden müssen, soweit das Wasser dem natürlichen Laufe resp. dem Gefälle der gepflasterten Straßen folge, auch wenn lediglich durch die Straßenbefestigung der Zuflnß des natürlichen Wassers gegen früher vermehrt worden sei, weil die Pflasterung der Straße sich nicht als eine Anlage darstelle, welche eigens den Zweck habe, das Waffer abzuleiten. Hierbei folgt es dem früheren Ausspruche des erkennenden Senats, wonach der Unterliegende nur verpflichtet ist, das Tagewasser aufzunehmen, soweit der natür- liche Lauf es ihm zuführt, daß diese Verpflichtung sich aber nicht darauf erstreckt, das durch künstliche, den Wasserlauf beeinflussende und zu diesem Zwecke hergerichtete Anlagen ihm zugeführte Wasser aufzunehmen (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 24 S. 214). Hiervon abzugehen, liegt auch gegenüber der für das gemeine Recht ab- weichenden Ansicht des III. Civilsennts des Reichsgerichts (Entsch. in Civils. Bd. 25 S. 168) keine Veranlassung vor. (Es wird näher ausgeführt, daß die Feststellung, es liege eine künstliche Anlage vor, nicht ausreichend begründet sei.)

72*

Zulässigkeit des Rechtswegs über die Frage, ob Mitglieder eines Kriegervereins mit Unrecht aus demselben ausgeschlossen sind

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Einzelne Rechtsfälle.

Den Einwand der Beklagten, Kläger handeln dolos, wenn sie den ihnen als Eigenthümer zustehenden Kageanspruch verfolgen, ob- wohl sie kein Interesse daran haben, da sie durch die Straßen- befestigung und die Verbesserung des bei B vorhanden gewesenen Senkschachts keinen Schaden, sondern nur Vortheil haben: fertigt das Berufungsgericht mit den Bemerkungen ab, aus der Unschädlichkeit könne Beklagte nicht das Recht herleiten, fremdes Eigenthum zum Zwecke der Hinaufführung von Wasser zu benutzen, und die Voraus- setzungen der §§ 27, 28 A.L.R. I. 8 liegen nicht vor. Dies kann zur Entkräftung des Einwandes nicht genügen. Zn dem Uriheile des Reichsgerichts, auf welches das Berufungsgericht hinweist (Gruchot, Beitr. Bd. 30 S. 937 f.) heißt es nur: „Ob im Falle absoluter Un- schädlichkeit der fraglichen Vorrichtung der negatorischen Klage der Einwand des mangelnden Interesses (der Chikane) mit Erfolg ent- gegengesetzt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben, da ein derartiger Einwand nicht erhoben ist." Hierdurch wird der Einwand der Chikane offensichtlich nicht ausgeschlossen. Daß der Einwand der Beklagten ohne Weiteres verworfen ist, kann umsoweniger gebilligt werden, als der Sachverständige B. sich dahin ausgesprochen hat, daß das Wasser auf den Straßen vor ihrer Befestigung durch Pflasterung einfach stehen geblieben sei und dieselben in Moräste verwandelt habe. Daß eine Besserung der Wege durch ihre Pflasterung eingetreten ist, leuchtet auch ohnedies ein. Das Berufungsgericht mußte daher den Behauptungen der Beklagten nachgehen und, kam es zu der Ueber- zeugung, daß dieselben begründet seien, die Kläger, weil sie ihr Eigenthum im Sinne der §§ 27, 28 A.L.R. I. 8 mißbrauchen, mit dem erhobenen Anspruch abweisen.

Nr. 121. Zulässigkeit des Rechtswegs über -ie Frage, ob Mitglieder eines Lriegervrreins mit Anrecht aus demselben ausgeschlossen sind. Ger.Verf.Ges. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. November 1899 in Sachen des Kriegervereins zu Ruda, Beklagten, wider H. und Gen., Kläger. IV. 220/99.1 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Nach § 6 des Statuts des beklagten Vereins erlischt die Mit- gliedschaft durch Ausschließung aus dem Vereine, welche durch Be-

Rechtsweg.

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Muß des Gesammt-Vorstand es — abgesehen von anderen Fällen — zu erfolgen hat gegen solche Mitglieder, welche sich durch ihr Verhalten mit den Zwecken des Vereins in Widerspruch setzen, insonderheit solche, welche der Anforderung der Pflege und Bethätigung der Liebe und Treue zu Kaiser und Reich nicht entsprechen. Im § 10 daselbst ist bestimmt, daß der Vorsitzende den Verein nach außen hin, insbesondere auch in allen gerichtlichen und außer- gerichtlichen Angelegenheiten, zu vertreten hat. Die drei Kläger, welche Mitglieder des beklagten Vereins ge- worden waren, sind aus demselben im Juli 1898 ausgeschlossen worden, weil sie bei der letzten Reichstagswahl der Agitation der Sozialdemokratie Vorschub geleistet haben sollten. Nachdem eine von ihnen an den Ober-Präsidenten der Provinz Schlesien gerichtete Beschwerde ohne Erfolg geblieben war, sind sie im vorliegenden Reichsstreite gegen den Verein, vertreten durch dessen Vorsitzenden, mit dem Anträge klagbar geworden: ihre Ausschließung ... für ungültig zu erklären und aufzuheben. Der Beklagte hat dieser Klage den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegengesetzt und die Verhandlung zur Hauptsache verweigert. Dieser Einwand ist jedoch vom ersten Richter durch Zwischenurtheil verworfen, und die Berufung des Beklagten zurück- gewiesen worden. Entscheidungsgründe: Unbedenklich erscheinen zunächst die Ausführungen des Berufungs- richters, daß der beklagte Verein als eine erlaubte Privatgesellschaft im Sinne der §§ 2 und 11 bis 21 A.L.R. II. 6 angesehen werden müsse, sowie daß der jeweilige Vorsitzende des Vorstandes nach den Statuten des Vereins zu dessen Vertretung nach außen — auch in Prozessen — berufen sei, und daß deshalb der „Kriegerverein zu Ruda", vertreten durch seinen Vorsitzenden — so wie dies hier ge- schehen ist — (ohne Namhaftmachung der einzelnen Mitglieder) ver- klagt werden könne. Vergl. Jurist. Wochensch. von 1892 S. 187 Nr. 28 und Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 27 S. 183. Ebenso muß aber auch die weitere Annahme des Berufungsrichters gebilligt werden, daß die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht für zutreffend zu erachten sei. Dieser Rechtsbehelf ist vom Beklagten als prozeßhindernde Einrede im Sinne des § 247 Nr. 2 C.P.O. (a. F. § 274) geltend

1142

Einzelne Rechtsfälle.

gemacht worden, und der in dieser Gestalt erhobene Einwand würde nur dann für begründet erklärt werden können, wenn ein Rechtsstreit der vorliegenden Art nach Vorschrift des Gesetzes an sich überhaupt nicht vor die ordentlichen Gerichte zu bringen wäre, sondern im Ver- waltungswege zum Austrag gebracht werden müßte. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 350, Bd. 10 S. 368 und Bd. 28 S. 157. Dies trifft aber bei dem von den Klägern verfolgten Ansprüche nicht zu; vielmehr hat das Reichsgericht — woran auch jetzt festzu- halten ist — in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des vor- maligen preuß. Obertribunals (Entsch. Bd. 7 S. 126 bis 138 und Striethorst, Arch. Bd. 7 S. 292) wiederholt anerkannt, daß in Fällen, wo Mitglieder einer erlaubten Privatgesellschaft aus derselben aus- geschloffen wurden, der ordentliche Rechtsweg für die Klage wegen Anfechtung solcher Ausschließung zulässig sei. Vergl. namentlich das Urtheil vom 10. Mai 1894 i. S. der Schützengilde zu Königsberg wider S. Rp. IV. 415/1893 (Gruchot, Beitr. Bd. 38 S. 1124 und Zurist. Wochensch. von 1894 S. 377 Nr. 55), sowie auch Zurist. Wochensch. von 1892 S. 187 Nr. 28 und von 1895 S. 611 Nr. 73, desgleichen Bolze, Praxis Bd. 10 Nr. 24 und Bd. 14 Nr. 497. Hieran wird im Streitfall auch durch die in der Berufungs- instanz in Bezug genommenen Satzungen des preußischen Landes- Kriegerverbandes nichts geändert. Diese Satzungen (welche übrigens nach § 1 daselbst erst lange nach der im Juli 1898 erfolgten Aus- schließung der Kläger ins Leben getreten sind) haben nicht die Kraft eines Gesetzes, und wenn dieselben auch, ähnlich wie ein Gesell- schaftsstatut, für alle dem Landes-Kriegerverband angehörigen Vereine und auch für die einzelnen Mitglieder dieser Vereine bindend sein mögen (was hier nicht zu untersuchen ist), so können die im § 6 der fraglichen Satzungen enthaltenen Bestimmungen doch höchstens die Bedeutung einer Vereinbarung über Nichtangehung des ordentlichen Richters, beziehungsweise die eines Schiedsvertrags haben, inhalts deffen die Mitglieder der dem Gesammtverband angehörenden Krieger- vereine verpflichtet sein sollen, sich im Falle ihrer Ausschließung dem von ihnen in geordneter Weise herbeizuführenden Ausspruche der Verbandsvorstände schlechthin zu unterwerfen. Eine derartige Ab- machung begründet jedoch nach dem zur Zeit noch geltenden Rechte überhaupt keine prozeßhindernde Einrede, und noch weniger läßt

Rechtsungültigkeit eines Beschlusses, welcher in erster oder zweiter Instanz während der Gerichtsferien erlassen ist, obgleich eine Feriensache nach § 292 Ger.Verf.Ges. nicht vorlag

Feriensache.

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sich der auf solche Vereinbarung gestützte Einwand, über dessen Be- rechtigung oder Nichtberechtigung bei Verhandlung der Sache selbst erst eine Entscheidung getroffen werden kann, mit der prozeßhindern- den Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs im Sinne des § 247 Nr 2, C.P.O. identifiziren. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 347, Bd. 10 S. 367, Bd. 16 S. 335, 370, Bd. 28 S. 157, Gruchot, Beitr. Bd. 30 S. 734, Zurist. Wochensch. von 1896 S. 147 Nr. 10, von 1898 S. 660 Nr. 12 und von 1899 S. 39 Nr. 30. Nur über die prozeßhindernde Einrede aus § 247 Nr. 2 a. a. O. war aber in erster Instanz verhandelt worden, und darüber hinaus hatte der Berufungsrichter bei solcher Lage des Rechtsstreits über- haupt noch keine Entscheidung zu treffen. Mit Recht ist deshalb von ihm auch eine Prüfung der Frage für jetzt abgelehnt worden, ob sich der Einwand des Schiedsvertrags aus den Bestimmungen des § 6 der erwähnten Satzungen würde herleiten laffen. (Vergl. Zur. Wochensch. von 1896 S. 71 Nr. 14.)

Nr. 122. NrchtsungültigKeit eines Beschlusses, welcher in erster oder zweiter Instanz «ährend der Grrichtsferien erlassen ist, obgleich eine Frrirnsachr nach §292 Ger.Verf.Ges. nicht oorlag. Beschluß. Zn Sachen der Aktiengesellschaft in Firma Kontinentale Waffer- werksgesellschaft in Berlin, Klägerin, wider die Landgemeinde Lichtenberg-Friedrichsberg, Beklagte, hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 18. Sep- tember 1899 auf die weitere Beschwerde der Beklagten gegen den. Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin beschlossen: Der Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 29. August 1899 und der Beschluß des preuß. Landgerichts II zu Berlin vom 11. August 1899 werden aufgehoben, und wird die Sache zur ander- weiten Entscheidung an das genante Landgericht zurückverwiesen. Gründe: Der angefochtene Beschluß enthält aus dem in der weiteren Be- schwerde angegebenen Grunde keinen neuen selbständigen Beschwerde- grund? Denn daraus, daß das Beschwerdegericht sich über die vom

Ist es für die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes ohne Bedeutung, in welcher Art der Beklagte sich auf die Klage vertheidigt? insbesondere ob er durch Zugeständnisse den Umfang des Streitstoffs mehr oder minder verringert?

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschwerdeführer vorgebrachte Rüge, der Beschluß des Landgerichts sei nicht von einem mit 3 Richtern besetzten Gericht erlaffen, in den Gründen seines Beschlusses nicht ausgesprochen hat, folgt nicht, daß das Beschwerdegericht diese Rüge nicht geprüft hat, da bei Beschlüßen es im Ermeffen des Gerichts steht, inwieweit dasselbe das Parteivor bringen in den Gründen erörtern will. — Beschluß des Reichsgerichts vom 24. Oktober 1892, Entsch. Bd. 30 S. 338. Dagegen durfte das Kammergericht in den Ferien eine Entschei- dung auf die Beschwerde des Beklagten nicht erlassen, da keiner der Fälle des § 202 Abs. 2 des Gerichtsverf.G. vorliegt und ein Antrag, die Sache als Feriensache zu behandeln, nicht gestellt war. Da das Beschwerdegericht hiergegen gefehlt hat, enthält die angefochtene Entscheidung einen neuen selbständigen Beschwerdegrund, auf Grund deffen die weitere Beschwerde zulässig ist. Sie ist deshalb auch be- gründet und ist die Aufhebung des angefochtenen Beschluffes geboten (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 31 S. 439). Aus demselben Grunde war auch der Beschluß des Landgerichts aufzuheben, und mußte die Sache zur anderweiten Entscheidung an das Landgericht zurückver- wiesen werden.

Nr. 123. Ist es für die Kestimmung des Werth es -es Streitgegenstandes ohne Bedeutung, in welcher Art -er Beklagte stch auf die Klage vertheidlgt? insbesondere ob er durch Zugeständnisse den Umfang des Ätreitstoffs mehr oder minder verringert? C.P.O. §§ 3, 6. Beschluß. In Sachen der verwittweten Frau R. und Gen., Kläger, wider den Maurer- und Zimmermeister R. zu Krotoschin, Beklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 2. De- zember 1899 auf die weitere Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen vom 12. Ok- tober 1899 beschlossen: Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst die Beschwerde des Rechtsanwalts P. zu Ostrowo gegen den Be- schluß des Landgerichts daselbst zurückgewiesen. (V. B. 144/99.)

Werth des Streitgegenstandes.

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Gründe: Die Kläger, deren Erblaffer Hippolit R. zu einem Zehntel Mit- erbe seines vorverstorbenen Vaters Anton R. geworden war, haben gegen den Beklagten, einen Bruder ihres Erblassers, der gleichfalls Miterbe des Anton R.'schen Nachlasses in Höhe von einem Zehntel ist, mit dem Anträge geklagt, ihn zu verurtheilen, in die Löschung einer Eigenthümerhypothek von 3000 M. zu willigen, die auf einem zum Nachlasse des Anton R. gehörigen Grundstücke für den letzteren eingetragen steht. Den Werth des Streitgegenstandes in diesem Prozesse hatte das Gericht erster Instanz, das Landgericht zu Ostrowo, mit Rücksicht darauf, daß Beklagter nur zu einem Zehntel Miterbe sei, durch Beschluß vom 9. Juli 1898 auf 300—450 M. festgesetzt. Auf die nach Beendigung des Prozesses von dem Prozeßbevollmäch- tigten der obsiegenden Kläger, Rechtsanwalt P. zu Ostrowo, gemäß § 12 der Geb.Ord. für Rechtsanwälte in eigenem Namen erhobene Beschwerde wurde die landgerichtliche Entscheidung durch den jetzt an- gefochtenen Beschluß des Oberlandesgerichts zu Posen aufgehoben und der Streitwerth anderweit auf 3000 M. festgesetzt. Das Ober- landesgericht führt aus, daß durch den von dem Beklagten erhobenen Einwand, die fragliche Hypothekenforderung sei nicht erloschen, sondern bestehe fort und bilde für den Erben einen Theilungsgegenstand, der rechtliche Bestand der Hypothekenforderung streitig geworden sei und deshalb die das freie Ermessen ausschließende Vorschrift des §6 C.P.O. Platz greifen müsse. Gegen diesen Beschluß hat der Beklagte weitere Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, unter Aufhebung des Beschlusses die Beschwerde des Rechtsanwalts P. gegen den landgerichtlichen Beschluß als un- begründet zurückzuweisen. Die weitere Beschwerde ist an sich zulässig; sie war auch für begründet zu erachten. Mit Unrecht legt das Oberlandesgericht Gewicht darauf, daß der Beklagte der Klage gegenüber das Fortbestehen der streitigen Hypo- thekenforderung gellend gemacht hat. Wie das Reichsgericht wieder- holt ausgesprochen hat, ist es für die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes ohne Bedeutung, in welcher Art der Beklagte sich gegen die Klage vertheidigt, insbesondere ob er durch Zugeständnisse den Umfang des Streitftoffs mehr oder minder verringert. Vergl. die Entsch. vom 25. Juni 1890 Jur. Wochenschr. S. 255, auch abge- druckt in Seuffert Arch. Bd. 46 S. 92; vom 11. Juli 1891 Jur. Wochenschr. S. 411; vom 4. Januar und 29. September 18M

Ist bei der Klage auf Verurtheilung des Beklagten zur Ertheilung der Auflassung eines (bereits übergebenen) Grundstücks der Streitwerth nach dem Werthe des Grundstücks festzusetzen?

1146 Einzelne Rechtsfälle. Jur. Wochenschr. S. 73, 466; vom 7. März 1896 Zur. Wochenschr. S. 170. Entscheidend ist vielmehr bezüglich der ersten Instanz das Zn- tereffe des Klägers an dem geltend gemachten Ansprüche, bezüglich der höheren Instanzen das Interesse der Partei, welche das Rechts- mittel eingelegt hat, an der Verfolgung des letzteren. Dieses Znter- effe ist im vorliegenden Falle auf beiden Seiten ein gleiches, da die klägerische Partei und der Beklagte an dem Nachlasse, zu dem die streitige Hypothek gehört, mit gleich hohen Erbquoten betheiligt sind. Bei der nach § 3 C.P.O. eintretenden freien Schätzung war es ent- sprechend den vom Reichsgericht in gleichartigen Fällen wiederholt zur Anwendung gebrachten Grundsätzen auf den Betrag zu bestimmen, welcher im Falle einer Theilung der Hypothek auf jeden der Parteien kraft ihres Erbrechts entfallen würde, d. h. auf ein Zehntel des No- minalwerths der Hypothek. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 33 S. 427, Bd. 38 S. 421; ferner die Beschlüsse bezw. Urtheile vom 2. November 1891 Jur. Wochenschr. S. 551; vom 6. und 27. Juni 1898 Zur. Wochenschr. S. 460, 474 Ziffern 1 und 2; vom 21. Januar 1899 in Sachen H. und Genoffen wider preuß. Oderstrombaufiskus V. 243/1898; vom 26. April 1899 Jur. Wochenschr. S. 334. Auf derselben Schätzung beruht die von dem Landgericht in Ostrowo getroffene Werthfestsetzung. Letztere war daher durch Zu- rückweisung der dagegen gerichteten Beschwerde des Rechtsanwalts P. aufrecht zu erhalten. _

Nr. 124. Ist bei der Mage auf verurtheilung des Beklagten zur Ertheitung der Austastung eines (bereits übergebenen) Grundstücks der Streitmerth nach dem Werthe des Grundstücks festzusetzen? C.P.O. § 6. Beschluß. Zn Sachen Oskar W., Klägers, wider die Friedrich W.'schen Erben, Beklagte, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, auf die weitere Beschwerde der Rechtsanwälte beider Parteien gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 7. Oktober 1899 am 2. De- zember 1899 beschloffen:

Werth des Streitgegenstandes.

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Unter Aufhebung des gedachten Beschluffes wird der Werth des Streitgegenstandes auf 47 994 M. festgesetzt (V. B. 142/99). Gründe: Durch den Kauf- und Ueberlaffungsvertrag vom 20. Dezember 1898 haben die Beklagten dem Kläger die zum Nachlaß ihres bezw. ihrer Ehefrauen gemeinschaftlichen Erblassers Friedrich W. gehörigen Grundstücke Nr. 8, 9, 11, 47, 48, 97 Windisch-Marchwitz für den Preis von 47 994 M. überlassen und sich zu deren Auflassung binnen 3 Monaten verpflichtet. Da die Auflassung unterblieb, hat Kläger Klage erhoben mit dem Anträge, die Beklagten zur Auflassung der bezeichneten Grundstücke an ihn zu verurtheilen. Durch Beschluß der Civilkammer des Königlichen Landgerichts zu Oels vom 21. Sep- tember 1899 ist der Streitwerth unter Zugrundelegung des Ueber- lassungspreises auf 47 994 M. festgesetzt. Auf die Beschwerde des Klägers ist der Streitwerth durch den jetzt angegriffenen Beschluß auf 2000 M. herabgesetzt. Hiergegen haben die beiden Anwälte der Beklagten weitere Beschwerde eingelegt mit dem Anträge, den Streit- werth auf 47 994 M. unter Aufhebung des oberlandesgerichtlichen Beschlusses festzusetzen. Der weiteren Beschwerde war stattzugeben. Das Reichsgericht hat mehrfach ausgesprochen, daß in den Fällen, wo mit der Klage die Verurtheilung des Beklagten zur Erlheilung der Auflassung eines Grundstücks begehrt wird, der Streitwerth nach dem Werthe des Grundstücks festzusetzen ist (vergl. Boltze Bd. 3 Nr. 1025, Bd. 7 Nr. 837, Zur. Wochenschr. 1899 S. 694 Nr. 1). Bon dieser Praxis abzugehen, liegt keine Veranlassung vor. Wenn auch der § 6 C.P.O. seinem Wortlaute nach nur den Streit über den Besitz einer Sache zum Gegenstände hat, hier aber das Grund- stück, welches ausgelassen werden soll, dem Kläger bereits übergeben ist, so liegt doch wenigstens mittelbar auch ein Streit über den Be- sitz insofern vor, als von dem Kläger, wenn er mit seinem Anspruch auf Auflassung unterliegt, weil ihm ein Recht auf Uebertragung des Eigenthums nicht zustehe, demnächst die Räumung des Besitzes ver- langt werden wird, er also mit der Klage zugleich das Verlangen des Beklagten zur Wiederherausgabe des Grundstücks abwehren will. Aber möchte auch der § 6 a. a. O. nicht zur Anwendung gelangen können, so würde auch nach § 3 C.P.O. der Streitwerth nach dem Werthe des Grundstücks zu bemessen sein, da es sich um den Eigen-

Welches Gericht ist zur Entscheidung über die redhibitorische Klage zuständig, wenn die zurückzugebende Kaufsache untergegangen ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

thumserwerb des Klägers an dem Grundstücke handelt, sein Interesse deshalb darin besteht, daß er durch Auflassung und Eintragung in den Stand gesetzt wird, über das Grundstück als Eigenthümer zu verfügen.

Nr. 125. Welches Gericht ist zur Entscheidung über die redhibitorische Mage zu- ständig, wenn die zurückzugebende Kaufsache untergegangen ist? C.P.O. 12 §§ ff. n. F. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 26. Mai 1900 in Sachen St. und Gebr. Sch., Beklagte, wider v. M., Kläger. I. 105/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat am 26. Januar 1899 in Gotzkau von dem Kaufmann I. St., der sich selbst als Inhaber der Firma Gebr. Sch. in Halle a. S. bezeichnete, 14 hochtragende Milchkühe zum Preise von 430 M. für das Stück gekauft. Die Kühe sollten franko Bahnhof Domslaff bei Gotzkau geliefert werden. St. übernahm die Garantie für gesunde Ankunft des Viehes und verpflichtete sich, falls dasselbe den Kaufbedingungen nicht entsprechen sollte, das Vieh zum Ankaufpreise wiederzunehmen oder den entstandeuen Schaden oder Minderwerth zu ersetzen. Der Kläger behauptet, daß eine der Anfang Februar 1899 ge- lieferten Kühe schon krank angekommen und trotz thierärztlicher Be- handlung an der mitgebrachten Krankheit im Mai 1899 krepirt fei. Er will dies den Beklagten sofort mitgetheilt haben, worauf St. sich bei ihm eingefunden und sich mit ihm dahin geeinigt habe, daß er den Kaufpreis von 430 M. dem Kläger ersetzen und übersenden werde. Zahlung sei jedoch nicht erfolgt. Der Kläger hat deshalb gegen St. und die Firma Gebr. Sch. bei dem Landgericht in Könitz, in dessen Bezirk Gotzkau liegt, Klage erhoben. Die Beklagten haben vor der Verhandlung zur Hauptsache die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts in Könitz erhoben und auf Grund derselben die Verhandlung zur Hauptsache verweigert. Das Landgericht zu Könitz hat seine Unzuständigkeit angenommen und deshalb die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers

Oertliche Zuständigkeit.

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ist jedoch von dem Oberlandesgerichle zu Marienwerder durch Urtheil vom 12. Februar 1900 die Einrede der Unzuständigkeit verworfen. Entscheidung sgrün de: Das Berufungsgericht hat zunächst geglaubt, den Streit über die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts danach entscheiden zu können, wo die streitige Verpflichtung des Verkäufers zur Rückzahlung des empfangenen Kaufpreises nach der Natur des Geschäfts oder der Absicht der Kontrahenten zu erfüllen sein würde (Art. 324 des alten HandelsG.B.), und ist zu der Annahme gelangt, daß nach der Ab- sicht der Kontrahenten Gotzkau, der Ort, wohin das Vieh geliefert worden, der Erfüllungsort für diese Verpflichtung habe sein sollen. Ob die von dem Berufungsgerichte für diese Annahme gegebene Be- gründung, welche wesentlich von der Einheitlichkeit des Erfüllungs- orts für beide Kontrahenten eines Kaufvertrags ausgehl, haltbar ist, erscheint bedenklich. Es braucht jedoch hierauf nicht näher ein- gegangen zu werden, weil das Berufungsurtheil auf einen zweiten, zutreffenden Grund gestützt ist. Zm Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Käufer im Falle der Redhibition einen Anspruch darauf habe, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgewähr der mangelhaften Kauf- sache dort zurückzuerhalten, wo die Sache sich gemäß der Vertrags- absicht der Kontrahenten befinde, und daß dieser Anspruch des Käufers durch den Untergang der Sache eine Aenderung nicht erleide. Da nun nach dem Vertrage das Vieh nach Gotzkau, dem Wohnorte des Käufers, geliefert worden sei, so daß der Verkäufer die kranke Kuh dort hätte zurücknehmen müssen, so müffe der Verkäufer dort auch das Kaufgeld für dieselbe zurückzahlen, obgleich die Kuh inzwischen verendet sei. Diese Begründung wird von den Revisionsklägern ohne Grund angefochten. Wenn die zurückzugebende Kaufsache untergegangen, das Redhi- bitionsrecht des Käufers aber bestehen geblieben ist, ist zwar der äußere Grund dafür, daß der Verkäufer in Abweichung von dem allgemeinen Grundsätze des Art. 324 Abs. 2 des alten Hand.GB. das Kaufgeld dort zurückzuzahlen hat, wo die Kaufsache sich befindet, weggefallen. Der innere Grund für diese Aenderung des Erfüllungs- orts, der in der mangelhaften Vertragserfüllung liegt, besteht aber fort. Diese mangelhafte Vertragserfüllung hat zur Folge, daß der Verkäufer der mit Mängeln behafteten Kaufsache nachgehen und

1. Ist bei der Klage auf Zahlung des Kaufpreises gegen einen Ausländer, der die ihm angeblich verkauften Waaren an den Wohnort des inländischen Verkäufers zurückgeschickt hat, das Gericht des letzteren wegen des Gerichtsstandes des Vermögens zuständig? 2. Geht durch die Absendung der Waare, auch wenn deren Annahme verweigert wird, nach preuß. Rechte das Eigenthum an derselben (resolutiv bedingt) auf den angeblichen Käufer über?

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Einzelne Rechtsfälle.

das zurückzuzahlende Kaufgeld an den Ort bringen muß, wohin die Kaufsache nach dem Vertrage geschafft worden ist. Seine Schuld aus der Wandelung des Vertrags ist eine Bringschuld geworden. Daran ändert der Untergang der Sache nichts, am wenigsten in dem Falle, wenn der Mangel der Kaufsache deren Untergang zur Folge gehabt hat. Mit Recht ist also für den vorliegenden Fall angenommen, daß die Verpflichtung der Beklagten, wenn sie besteht, in Gotzkau zu erfüllen ist. Die Ausführung der Revision, daß das behauptete Abkommen zwischen dem Kläger und St., welches nach erklärter Wandelung ge- troffen sein soll, in erster Linie den Klagegrund bilde, vermag an diesem Ergebnisse nichts zu ändern. Dieses Abkommen ist nichts Anderes, als die Vollziehung der Wandelung nach § 465 des B.G.B., d. h. die Erklärung des Einverständnisses des Verkäufers mit dem auf Wandelung gerichteten Verlangen des Käufers. Liegt dieses Einverständniß vor, so kann darauf in erster Linie der Anspruch aus der Wandelung gestützt werden. Allein daraus folgt für den Er- füllungsort der den Kontrahenten hierbei obliegenden Verpflichtungen nichts Besonderes, falls nicht gerade nach dieser Richtung besondere Vereinbarungen getroffen sind. Eine solche Vereinbarung verneint das Berufungsgericht, auch wenn St. dem Kläger versprochen haben sollte, den Kaufpreis der Kuh nach Gotzkau zu senden, weil darin eine Vereinbarung über den Erfüllungsort für diese Leistung nicht liege. Das ist zutreffend. Es bewendet also auch bei Unterstellung des behaupteten Abkommens bei dem aus dem Gesetze herzuleitenden Erfüllungsorte.

Nr. 126. 1. Ist bei -er Klage auf Zahlung -es Kaufpreises gegen einen Ausländer, -er die ihm angeblich verkauften Maaren an -en Wohnort -es inländischen Verkäufers zurückgeschickt hat, das Gericht -es letzteren wegen -es Ge- richtsstandes -es Vermögens zuständig? C.P.O. § 24 (n. F. § 23). 2. Geht durch -ie Absendung -er Maare, auch men« deren Annahme verweigert wird, nach preuß. Rechte das Eigenthum an derselben (resolutiv bedingt) auf -en angeblichen Käufer über? A.L.R. I. 11 §§ 128 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 1. Juli 1899 in Sachen des Kaufmanns B. in Brünn, Beklagten, wider G., Kläger in Berlin. I. 175/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Oertliche Zuständigkeit.

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Thatbestand: Die Klage richtet sich auf Bezahlung des Kaufpreises für eine Anzahl englischer Tuchstoffe, die der Kläger dem Beklagten im De- zember 1897 geliefert, die der Beklagte aber nicht abgenommen, sondern von seinem Wohnsitze Brünn an den Kläger nach Berlin zurückgesandt hat. Der Kläger behauptet und der Beklagte bestreitet, daß der Beklagte diese Stoffe beim Kläger bestellt habe. Die Zuständigkeit des von ihm angerufenen Landgerichts I in Berlin gründet der Kläger auf C.P.O. § 24 (n. F. § 23): Der Be- klagte, der keinen Wohnsitz im Deutschen Reiche habe, besitze in Berlin Vermögen, nämlich die streitigen von ihm zurückgeschickten Tuchstoffe, die der Kläger im Packhofe des Berliner Spediteur-Vereins für Rechnung und Gefahr des Beklagten eingelagert habe. Der Beklagte hat nicht bestritten, daß er einen Wohnsitz im Deutschen Reiche nicht habe. Auch ist die Einlagerung der Tuch- stoffe im Packhof im Laufe des Prozesses unstreitig geworden. Zn beiden Vorinstanzen ist die Einrede der Unzuständigkeit ver- worfen. Entsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht begründet die örtliche Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts durch die Erwägung, daß der Be- klagte, falls der eingeklagte Anspruch begründet sei, gegen den Kläger einen Anspruch auf Uebergabe der Waare habe. Dieser Anspruch gehöre zum Vermögen des Beklagten und als Ort, wo sich das Ver- mögensstück befinde, habe nach Satz 2 des § 24 der C.P.O. Berlin zu gellen. Der Umstand aber, daß dieser Anspruch des Beklagten nur bestehe, wenn sich die Behauptung des Klägers über das Zu- standekommen eines Kaufvertrags als richtig erweisen werde, stehe der Verwerthung des Anspruchs für die Begründung des Gerichts- standes aus § 24 a. a. O. nicht im Wege. Auch bedürfe es für die Entscheidung über die'Einrede der Unzuständigkeit nicht etwa schon des Beweises, daß der Kaufvertrag zu Stande gekommen fei. Der letzte Theil dieser Ausführungen entspricht der Recht- sprechung des Reichsgerichts. Wie der erkennende Senat noch vor kurzem (in der Sache I. 136/99) unter Hinweisung auf ältere Er- kenntniffe ausgesprochen hat, bedürfen die kompetenzbegründenden Thalsachen dann keines Beweises, wenn sie mit den klagebegründen- den Thatsachen zusammenfallen. Erweisen sich in einem solchen Falle die Behauptungen des Klägers als unrichtig, fo ist die Klage als

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Einzelne Rechtsfälle.

unbegründet abzuweisen. Der Beklagte aber kann nicht fordern, daß er von der Einlassung auf eine Klage befreit werde, für die, wenn sie überhaupt sachlich begründet ist, auch die Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts gegeben sein würde. Als irrig aber erscheint es, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, der Beweis des vom Kläger behaupteten Kaufvertrags führe unmittelbar zu der weiteren Annahme, daß der Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Uebergabe der Waare habe. Das Berufungsgericht übersieht dabei, daß der Kläger schon vor Erhe- bung der Klage dem Beklagten die Waare, deren Kauf streitig ist, übersandt, seine Lieferungspflicht also bereits erfüllt hatte. Ein An- spruch des Beklagten auf nochmalige Vornahme dieser Erfüllungs- handlung besteht daher nicht. Gleichwohl muß der getroffenen Entscheidung selbst beigetreten werden. Denn wenn der streitige Kaufvertrag, wie ihn der Kläger be- hauptet hat, erwiesen wird, so ergiebt sich — in Verbindung mit dem sonstigen unstreitigen Sachverhältnisse — ohne Weiteres 1. daß der Beklagte das Eigenthum an der Waare erworben hat — und 2. daß er einen Anspruch gegen den Dritten erlangt hat, bei dem der Kläger die Waare für den Beklagten niedergelegt hat. Beide Vermögensrechte aber begründen, da die Waare in Berlin im Packhofe des dortigen Spediteur-Vereins lagert, nach C.P.O. § 24 die Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Landgerichts I zu Berlin. Nach § 128 ff. A.L.R. 1. 11 gilt die Uebereignung beweglicher Sachen, die auf Grund eines Uebersendungskaufs abgesondert wer- den, schon dann als vollzogen, wenn sie dem Frachtführer behufs Aushändigung an den Käufer überliefert sind. Der an die Absen- dung geknüpfte Eigenthumswechsel aber ist nach preußischem Rechte zugleich maßgebend für den Uebergang der Gefahr, weil nach den Grundsätzen des Landrechts allemal der Eigenthümer die Gefahr des Unterganges oder der Verschlechterung der Sache zu tragen hat. Dernburg, Preuß. Privatrecht 5. Aust. Bd. I § 239; Förster-Eccius, Preuß. Privatr. 7. Aust. Bd. I § 108 S. 740. Dieser dem preußi- schen Rechte eigenthümliche Zusammenhang zwischen Eigenthums- erwerb und Gefahrsübergang nöthigt zu der Annahme, daß der Käufer die eingetretenen Rechtsfolgen der Absendung nicht dadurch

Muß bei einem Uebersendungskaufe, wenn ein bestimmter Lieferungsort für Lieferung und Zahlung verabredet ist, die Klage auf Erfüllung an dem Orte, wo die Lieferung oder wo die Ablieferung erfolgt ist, angestellt werden?

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ungeschehen machen kann, daß er die übersandte Waare nicht in Empfang nimmt und an den Käufer zurückgelangen läßt. Aller- dings wird man den Eigenthumsübergang als einen resolutio be- dingten ansehen müssen, weil er abhängig bleibt von der dem Ver- trag und dem Gesetz entsprechenden Beschaffenheit der abgesandten Waare. Auch ein resolutio bedingtes Vermögensrecht aber fällt unter den § 24 C.P.O. Auf das preußische Recht aber kommt es an, weil der Kläger den Vertrag in Berlin zu erfüllen hatte und weil sich die Waare hier befand, als der Kläger den Rechtsakt vor- nahm, an den sich der Eigenthumsübergang knüpft. Abgesehen hiervon steht fest, daß der Kläger die Waare, als sie an ihn zurückgelangt war, in Gemäßheit des Art. 343 Abs. 2 H.G.B. im Packhofe des Berliner Spediteur-Vereins auf Gefahr und Kosten der Beklagten eingelagert hat. Rach den Grundsätzen Über die Ver- träge zu Gunsten Dritter hat der Beklagte damit gegen diesen Verein einen Anspruch auf Ausantwortung der Waare erworben. In Uebereinstimmung mit der Entscheidung des erkennenden Senats vom 11. Mai 1892 (I. 52/92, mitgetheilt bei Bolze Bd. 14 Nr. 589 n) muß demnach auch im vorliegenden Falle die Zuständig- keit des berliner Gerichts als gegeben angesehen werden.

Nr. 127. Muß bei einem Urdrrfendungskaufe, wenn ein bestimmter Llefrrungsort für Lieferung und Zahlung verabredet ist, die Klage auf Erfüllung an dem Grte, mo dir Lieferung oder wo die Ablieferung erfolgt ist, an- grstellt werden? C.P.O. § 29. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 18. November 1899 in Sachen M., Beklagten, wider die Firma G. Nachf. in Berlin, Klägerin. I. 293/99.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin aufgehoben und das die Klage abweisende erste Urtheil wiederhergestellt. Thalbestand: Der Beklagte hat mittelst schriftlichen Bestellscheins vom 7. Ok- tober 1898 bei der Klägerin die Lieferung einer Getreide-Reinigungs- und Spitz-Maschine, Konstruktion Nr. 3, zum vereinbarten Preise von 430 M. franko Krotoschin bestellt. Die Klägerin hat nach ihrer Be- hauptung am 8. Dezember 1898 eine Maschine der bestellten Art an den Beklagten nach Krotoschin abgesandt, der Beklagte aber deren Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 73

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Einzelne Rechtsfälle.

Annahme verweigert. Die Klägerin verlangt jetzt klagend die Ver- urtheilung des Beklagten zur Abnahme der von ihr gelieferten Ma- schine, die sich, wie unstreitig ist, zur Zeit der Klageerhebung in Krotoschin befunden hat und noch dort befindet. Sie hat diese Klage bei dem Landgerichte I in Berlin erhoben, weil sich auf dem Bestellscheine der Vordruck befindet: „Erfüllungsort für Lieferung und Zahlung ist Berlin". Der Beklagte hat den prozeßhindernden Einwand der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts in Berlin erhoben. Das Gericht erster Instanz hat die Einrede für begründet er- achtet und deshalb die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht da- gegen die Einrede verworfen. Ent sch eidun gs gründe: Zn dem Berufungsurtheile wird ausgeführt: Da nach der un- streitigen Verabredung der Parteien Berlin Erfüllungsort für Liefe- rung und Zahlung sein solle, Lieferung und Zahlung also vertrags- mäßig in Berlin erfolgen müßten, rechtlich aber die Abnahme da zu geschehen habe, wo geliefert werde, so daß Lieferung und Abnahme ein und dasselbe Geschäft seien, welches nach dem Vertrag in Berlin erfüllt werden sollte, so fei auch die Abnahmepflicht des Beklagten in Berlin zu erfüllen und nach § 29 C.P.O. dort der Gerichtsstand für die vorliegende Klage begründet. Der Umstand, daß die Waare thalsächlich und zufällig sich an einem anderen Orte befinde, wo sie jetzt von dem Käufer übernommen werden müsse, ändere an dem durch den Vertrag bestimmten Erfüllungsort nichts. Diese Ausführung beruht auf einer rechtsirrthümlichen Ver- wechselung des Begriffes der Lieferung mit dem der Ablieferung. Der Inhalt des Bestellscheins läßt keinen Zweifel darüber, daß es sich um einen Uebersendungskauf handelt. Die Klägerin sollte dem Be- klagten eine Getreide-Reinigungs- und Spitzmaschine bestimmter Art liefern und ihm dieselbe nach seinem Wohnorte Krotoschin zusenden. Das geht deutlich daraus hervor, daß der Preis „franko Krotoschin" bedungen und die Bahnstation Krotoschin als Bestimmungsort an- gegeben ist. Durch die Vertragsbestimmung: „Erfüllungsort für Lieferung und Zahlung ist Berlin" wurde bezüglich der Vertrags- pflichten der Kontrahenten nichts Anderes festgesetzt, als daß die Klägerin, obgleich sie die Uebersendung der Maschine nach Krotoschin und die Bezahlung der Fracht übernommen, ihre Lieferungspflicht in

Wirkung der Rechtskraft eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten. Darf derselbe in einem neuen, gegen ihn wegen Gewährleistung oder Schadensersatz angestellten Prozesse mit Anführungen thatsächlicher oder rechtlicher Art gehört werden, die im Vorprozesse geltend gemacht sind oder hätten geltend gemacht werden können? Unterschied zwischen § 71 Abs. 3 (n. F. § 74) und § 293 (n. F. § 322) C.P.O.

Wirkung eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten. 1155 Berlin erfüllte, indem sie die bestellte Maschine dort der Eisenbahn zum Transporte nach Krotoschin übergab. Die Ablieferung der Ma- schine, d. h. derjenige Akt, vermittelst dessen der Beklagte in die Lage versetzt wurde, die Maschine in seine Verfügungsgewalt zu übernehmen, vollzog sich dagegen nicht in Berlin, sondern dort, wo diese Uebernahme geschehen sollte, im vorliegenden Falle also an dem Bestimmungsorte Krotoschin. Nun trifft aber Alles, was das Be- rufungsgericht von der Einheitlichkeit oder Zusammengehörigkeit von Lieferung und Abnahme ausführt, nur bei der Ablieferung zu. An die Ablieferung der verkauften Waare durch den Verkäufer oder den von diesem mit dem Transporte Beauftragten schließt sich die Abnahme durch den Käufer, so daß beide Akte der Regel nach räum- lich zusammenfallen. Umgekehrt fallen die Lieferung, durch welche der Verkäufer von seiner Seite den Vertrag erfüllt und die Abnahme von Seiten des Käufers im Falle des Uebersendungskaufs der Regel nach räumlich nicht zusammen, vielmehr liefert der Verkäufer am Orte feiner Niederlassung und der Käufer nimmt am Bestimmungsort ab. Daß ausnahmsweise im vorliegenden Falle nicht bloß die Liefe- rung der Maschine, sondern auch deren Ablieferung (und damit auch die Abnahme) in Berlin hätte geschehen sollen, wird durch den oben bereits besprochenen Inhalt des Bestellscheins und die unstreitige Thatsache ausgeschlossen, daß die Klägerin die Absendung der Maschine nach Krotoschin selbst bewirkt hat. Hiernach kann für die Klage, durch welche von dem Beklagten die Abnahme der Maschine als eine demselben vertragsmäßig ob- liegende Leistung verlangt wird, die Zuständigkeit des Landgerichts I in Berlin aus der Vertragsklausel: „Erfüllungsort für Lieferung und Zahlung ist Berlin" nicht hergeleitel werden, weil diese Klausel den Ort der Ablieferung und Abnahme nicht berührt. Da aber Ablieferung und Abnahme im vorliegenden Falle nicht in Berlin, sondern in Krotoschin zu bewirken sind, so folgt daraus nach § 29 C.P.O. die Unzuständigkeit des Landgerichts I in Berlin.

Nr. 128. Wirkung der Rechtskraft eines Urtheils gegen Len Litisdenunziaten. Narf derselbe in einem neue«, gegen ihn wegen Gewährleistung oder Schadens- ersatz angrstestten Prozesse mit Anführungen thatsächlicher oder rechtlicher Art gehört «erden, die im Uorprozessr geltend gemacht find, oder hätte« geltend gemacht werden können? Unterschied zwischen §71 Abs. 3 («. #. § 74) und § 293 (n. 4. § 322) L.P.«.

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(Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 4. November 1899 in Sachen der offenen Handelsgesellschaft W. u. L-, Klägerin, wider K., Beklagten. I. 276/99.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben und der Beklagte unter Aenderung des I. Urtheils zur Zahlung verurtheilt. Thatbestand: Laut Schlußschein vom 7. Februar 1895 verkaufte Beklagter der Klägerin 400 Centner Spalterbsen zu 13 M. für 100 kg Brutto, einschließlich Verpackung, Erfüllungsort Königsberg, Lieferung cif Antwerpen oder cif Rotterdam. Am 24. April 1895 wurden hiervon 196 Sack, laut Rechnung im Bruttogewichte von 19 600 kg, mit dem Dampfer „Theodor" an die Order der Klägerin nach Antwerpen ge- sandt und daselbst von den Spediteuren der Klägerin, B. und P., in Empfang genommen. Der Kaufpreis war bereits vor Eintreffen der Ladung von der Klägerin bezahlt. Klägerin hatte 196 Sack ge- spaltene Viktoriaerbsen zur Lieferung im Frühjahre 1895 an ver- schiedene Firmen verschlossen, darunter 100 Sack an Josef Sch. in Metz, 25 Sack an A. H. & Eo. daselbst. Diese Firmen stellten die ihnen in der Zeit vom 8. bis 15. Mai gelieferten Erbsen als ver- dorben zur Verfügung und erhoben gegen die jetzige Klägerin bei dem Landgerichte Mannheim Klage auf Auflösung des Vertrags. Klägerin verkündete dem jetzigen Beklagten den Streit, Beklagter gab jedoch der Streitverkündung keine Folge. Nachdem die bei dem Spediteur B. in Metz lagernden Erbsen auf dessen Antrag zufolge Beschluffes des Amtsgerichts Metz vom 13. August 1896 meistbietend verkauft waren, wurde durch Urtheil des Landgerichts Mannheim vom 4. Dezember 1896 entsprechend dem ermäßigten Klageantrag er- kannt, daß die vom Beklagten mit A. H. und I. Sch. abgeschlossenen Verträge wegen Nichterfüllung seitens der Beklagten aufgehoben werden. Dieses Urtheil hat Rechtskraft erlangt. Dasselbe beruht auf der Feststellung, daß ein geheimer, bei Empfang der Waare nicht wahrnehmbarer Fabrikationsfehler, der erst Ende Mai zu entdecken war, eine nicht vorauszusehende Gährung auf Lager und damit das Stickigwerden der Erbsen und deren graues, schimmeliges Aussehen hervorgerufen hat und daß dadurch die Waare minderwerthig und nicht empfangbar geworden ist.

Wirkung eines Urtheils gegen den Litisdenunziaten.

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Zm gegenwärtigen Prozeffe hat Klägerin ihren Verkäufer auf Gewährleistung in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht erkannte zunächst durch Zwischenurtheil: „Der Klageanspruch ist nicht durch das Verhalten der Klägerin nach Ablieferung der gekauften Erbsen, insbesondere nicht durch Ver- spätung der Untersuchung und Mängelrüge, ausgeschlossen" — und wies hierauf durch Endurtheil die Berufung gegen das die Klage abweisende Urtheil des Landgerichts zurück. Entsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß Klägerin zu beweisen habe, daß die ihr verkaufte Maare zur Zeit der Ueber- gabe, d. h. bei der Verladung am Erfüllungsorte Königsberg, fehler- haft gewesen sei, — daß hierzu aber der Beweis genügen würde, daß die Erbsen, die vertragsmäßig zur Versendung über See be- stimmt waren, für einen solchen Transport ungeeignet gewesen seien. Klägerin hat sich an erster Stelle auf die rechtskräftige Entscheidung des Vorprozesses berufen und meint, daß, da sie hier dem Beklagten den Streit verkündet habe, ein weiterer Beweis von ihr nicht zu fordern sei. Diese Auffassung wird vom Berufungsgerichte verworfen. Dasselbe führt aus: Die im Vorprozeß ergangene Entscheidung wirke zufolge der Streitverkündung an den Beklagten nach §§ 65,71 C.P.O. (68, 74 n. F.) insoweit zu Gunsten der Klägerin, daß der Beklagte die Unrichtigkeit jener Entscheidung nicht geltend machen könne. Bindend sei aber gemäß § 293 C.P.O. (322 a. F.) nur der Tenor der Ent- scheidung, nicht ihre Gründe, also auch nicht die in den Gründen des im Vorprozeß ergangenen Urtheils niedergelegte Auffassung, daß die von der Klägerin an H. & Co. und Zosef Sch. gelieferten Erbsen an einem geheimen Fabrikationsfehler gelitten haben. — Auf Grund einer selbständigen Würdigung der sowohl im Vorprozesse wie im gegenwärigen Prozeß erhobenen Beweise ist das Berufungsgericht sodann, im Gegensätze zum Landgerichte Mannheim, zu dem Ergeb- nisse gelangt, es sei nicht erwiesen, daß die der Klägerin verkauften Erbsen zur Zeit der Verladung in Königsberg irgendwie fehlerhaft gewesen seien. Die Revision rügt, daß der Standpunkt, den das Berufungs- gericht der Entscheidung des Vorprozefses gegenüber einnimmt, das Wesen der Streitverkündung verkenne und auf unrichtiger Anwendung des § 293 der Civilprozeßordnung beruhe. Diese Rüge erscheint be-

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gründet. Die Voraussetzung, unter der eine Streitverkündung gemäß § 69 C.P.O. (72 a. F.) nicht bloß formell statthaft, sondern auch materiell gerechtfertigt ist, war in dem vor dem Landgerichte Mann- heim schwebenden Rechtsstreite für die jetzige Klägerin gegeben. Der Anspruch, den die Klägerin für den Fall ihrer Verurtheilung im Vorprozeß in Aussicht nahm und der im gegenwärtigen Prozeße von ihr verfolgt wird, ist ein Anspruch auf Gewährleistung im Sinne des A.L.R. I. 5 §§317 ff., vergl. auch B.G.B. §§ 459 ff. Hiernach greifen gegen den Kläger die in § 71 Abs. 3 in Verbindung mit § 65 C.PO. festgesetzten Folgen der Streitverkündung Platz. Die Wirkungen der Streitverkündung aber werden im Berufungsurtheile zu eng bestimmt. Der Grundsatz des § 293 C.P.O. findet hier nicht unbedingt Anwendung. Der Zweck der Streitverkündung fordert, daß der Litisdenunziat, wenn er demnächst vom Streitverkünder auf Gewährleistung oder Schadloshaltung in Anspruch genommen wird, mit allen Anführungen thalsächlicher und rechtlicher Art zu enthören ist, die im Vorprozeffe geltend gemacht sind oder doch hätten gellend gemacht werden können. Diesem Prinzip entsprechen die angeführten gesetzlichen Bestimmungen. Aus demselben folgt, daß die Ent- scheidung des Vorprozeffes für den vorliegenden Rechtsstreit nicht bloß insoweit maßgebend ist, als ihre formale Rechtskraft reicht, sondern daß auch an ihren thalsächlichen und rechtlichen Grundlagen festzuhalten ist. Namentlich gilt dies von der thalsächlichen Fest- stellung, daß ein geheimer, erst Ende Mai wahrnehmbarer Fabrikations- fehler die Nichtempfangbarkeit der Erbsen verschuldet hat. Diese Feststellung kann im gegenwärtigen Rechtsstreite vom Beklagten weder durch die Behauptung einer unrichtigen Beurtheilung des im Vor- prozeffe vorliegenden Rechtsstoffs, noch durch die Beibringung neuer Vertheidigungsmittel mit Erfolg angefochten werden. Zn letzterer Hinsicht würde eine Einschränkung zu machen sein, wenn einer der am Schluffe des § 65 (68 n. F.) bezeichneten Ausnahmefälle vorliegen würde. Dies trifft indeß hier nicht zu. Zst aber die vorstehende thatsächliche Feststellung im gegen- wärtigen Rechtsstreite zu Grunde zu legen, so muß der Berufungs- antrag für gerechtfertigt erachtet werden. (Das wird näher ausge- geführt.)

Wird zur Rechtsgültigkeit eines Restitutionsgesuchs erfordert, daß der Prozeßvertreter von der Partei, für welche er das Gesuch eingebracht hat, einen besonderen Auftrag dazu erhalten hat?

Restitutionsgesuch.

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Nr. 129. Wird zur Nechtsgitttigkrit eine? Pestituttonsgesuchs erfordert, daß der Prozeßvertreter von -er Partei, für weiche er das Gesuch ringebracht hat, einen besonderen Austrag dazu erhalte« hat? C.P.O. § 77 (n. F. § 81). Aus den Gründen des Urtheils des I. Civilsenats des Reichs- gerichts vom 27. September 1899 i. S. Ernst E., Klägers, wider Karl E., Beklagten (I. 126/99), durch welches die Revision des Klägers gegen das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin zurück- gewiesen ist: Der Revisionskläger meint, das Restitutionsgesuch, welches der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zugleich mit der Einspruchsschrift vom 2. November 1896 bei Gericht eingereicht hat und dem Gegner am 3. November 1896 zustellen ließ, könne nicht rechtswirksam ge- wesen sein, da der Beklagte zur Zeit der Einreichung desselben von dem Gesuche keine Kenntniß gehabt habe und deshalb auch nicht die Möglichkeit hatte, seinem Anwalt einen Auftrag zur Einreichung dieses Gesuchs zu ertheilen. Allein der Revisionskläger verkennt hierbei den Umfang der Prozeßvollmacht, wie er durch § 77 C.P.O. bestimmt ist. Die Prozeß- vollmacht ermächtigt zu allen Prozeßhandlungen, welche den Rechts- streit betreffen, und zu diesen gehört auch ein Gesuch um Wieder- einsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Einspruchs- frist. Da für dieses Gesuch im Gesetze keine Spezialvollmacht ver- langt ist, wurde das Restitutionsgesuch des Prozeßbevollmächtigten S. für den Beklagten rechtswirksam. Denn soweit die Vollmacht des Prozeßbevollmächtigten reicht, ist er Stellvertreter des Vollmacht- gebers, und letzterer wird durch die Handlungen des Stellvertreters verpflichtet, aber auch berechtigt. Dem Kläger stand es in jeder Lage des Prozesses gemäß § 84 Abs. 1 C.P.O. frei, den Mangel zu rügen, daß der beklagtische Anwalt keine Prozeßvollmacht habe; war aber die Vollmacht, wie der Kläger selbst nicht bestreitet, erlheilt, dann erstreckte sie sich auf alle von dem Prozeßbevollmächtigten vor- genommenen Handlungen, welche im gesetzlich umgrenzten Gebiete der Prozeßvollmacht sich bewegten, mochten sie nach der Ertheilung derselben vorgenommen oder schon vorher vollzogen sein. Denn so weit der Rechtsanwalt des Beklagten schon vor der Ertheilung der förmlichen Prozeßvollmacht die Geschäfte des Beklagten besorgt hatte, ist- durch die Ertheilung der Vollmacht die Geschästsbesorgung gemäß

Kann gegen ein Urtheil, welches vor dem 1. Januar 1900 nur über die Kosten entschieden hat, die Beschwerde erhoben werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

§§ 238, 239 A.L.R. I. 13 nachträglich genehmigt worden, und sind zwischen dem Vollmachtträger und dem Beklagten dieselben Rechte und Pflichten entstanden wie durch eine der gesammten anwaltschaft- lichen Thätigkeit vorausgegangene Bevollmächtigung. Da die nach- trägliche Genehmigung kraft gesetzlicher Vorschrift die gleiche rechtliche Wirkung hat wie die ursprüngliche und vorherige Bevollmächtigung, so ist es möglich — wenn von einem noch nicht mit Prozeßvollmacht versehenen Anwalt ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf einer Einspruchsfrist gestellt wird — daß der Rechtsbestand eines richterlichen Urtheils davon abhängig bleibt, ob die Prozeßvollmacht ertheilt wird. Wenn sie aber nachträglich ertheilt wird, so kommt nichts darauf an, ob zur Zeit der Einreichung des Restitutionsgesuchs die Partei von dem Gesuch und den dasselbe begründenden Thatsachen Kenntniß hatte oder nicht. Nr. 130. kann gegen rin Arthrtt, welches vor dem 1. Januar 1900 nur über die kosten entschieden hat, die Leschwerdr erhoben werden? C.P.O. § 94 ä. F., 99 n. F. Beschluß. In Sachen des Fabrikbesitzers N. in Schlettau, Klägers, gegen den H. in Gröba, Beklagten, hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 14. Mai I960 auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des sächs. Oberlandesgerichts zu Dresden vom 13. März 1900 beschlossen: Der Beschluß vom 13. März 1900 wird aufgehoben und die so- fortige Beschwerde des Klägers gegen das Urtheil des sächs. Land- gerichts zu Dresden als unzulässig verworfen. (VI. B. 81/1900.) Gründe: Der Kläger hat die Herausgabe eines Düngerstreuers gefordert, der Beklagte aber Widerklage wegen eines Anspruchs von 10 M. er- hoben. Die Parteien zeigten an, daß sich der Rechtsstreit wegen des Düngerstreuers erledigt habe; der Kläger erkannte den Widerklage- anspruch an und wurde demgemäß auf Antrag des Beklagten zur Zahlung verurtheilt, wogegen die Entscheidung über die Kosten des

Enthält der Ausspruch des Berufungsrichters, unter Abänderung des ersten Urtheils werde der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, dann keine Entscheidung in der Hauptsache, wenn derselbe auf übereinstimmende Erklärung beider Parteien beruht und nur eine Entscheidung über den Kostenpunkt erbeten ist?

Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung.

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Rechtsstreits Vorbehalten wurde. Wegen dieser wurde streitig ver- handelt, worauf am 30. Dezember 1899 ein Urtheil des Landgerichts erging, das den Kläger zur Tragung der Kosten verurtheilte. Auf die hiergegen vom Kläger am 10. Februar 1900 eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 13. März 1900 unter Abänderung des angefochtenen Urtheils den Beklagten verurtheilt, die Kosten des Rechtsstreits und auch die der Beschwerde- instanz zu tragen. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte weitere sofortige Beschwerde ist zulässig (C.P.O. §§ 568 Abs. 2, 567 Abs. 2); sie ist auch begründet, da die erste Beschwerde unzulässig war. Das Oberlandesgericht ist zu der Annahme der Zulässigkeit der erhobenen Beschwerde durch die Erwägung gelangt, daß, da eine Ent- scheidung in der Hauptsache nicht ergangen sei, und da die Bestim- mungen des zur C.P.O. ergangenen Abänderungsges. vom 17. Mai 1898 — mit Ausnahme der Bestimmung in Art. IX — auch auf die vor dem 1. Januar 1900 anhängig gewordenen Prozesie ange- wendet werden müssen, soweit sie nicht ihrem Inhalte nach mit dem neuen bürgerlichen Rechte verknüpft seien, oder sonst in ihrem Wesen die Anwendung auf ältere Fälle ausschlössen, die Vorschrift in § 99 Abs. 3 auf die gegen das Kostenurtheil eingelegte sofortige Beschwerde anzuwenden sei. Allein d>e Richtigkeit jener Gründe angenommen, würden solche die daraus gezogene Folgerung nicht rechtfertigen. Wäre nämlich mit dem Oberlandesgericht anzunehmen, daß eine Ent- scheidung in der Hauptsache nicht vorliege, so würde gegen das am 30. Dezember 1899 verkündete Kostenurtheil nach dem damals geltenden § 94 der C.P.O. ein Rechtsmittel überhaupt nicht zulässig gewesen, dieses vielmehr unmittelbar mit seiner Verkündung rechtskräftig ge- worden sein, so daß jedenfalls aus diesem Grunde von der Anwen- dung des § 99 Abs. 3 der C.P.O. n. F. nicht die Rede sein kann. Geht man dagegen davon aus, daß eine Entscheidung in der Haupt- sache ergangen ist, so würde jedenfalls die Bestimmung in C.P.O. § 99 Abs. 3 nicht anwendbar, somit auch nicht eine sofortige Be- schwerde gegen das Kostenurtheil gegeben sein, dieses vielmehr, wenn überhaupt, nur mit der Berufung angefochten werden können.

Nr. 131. Enthalt der Ansspruch des Krrufnngsrichters, unter Abänderung des ersten Urtheils «erde -er Rechtsstreit in -er Hauptsache für erledigt er- klärt» dann keine Entscheidung in der Hauptsache» wenn derselbe ans

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Einzelne Rechtsfälle.

übereinstimmende Erklärung beider Parteien beruht, und nur eine Ent- scheidung über den Kostenpunkt erbeten ist? C.P.O. § 98 Abs. 3 n. F. Beschluß. Zn Sachen der Handlung Sch. in Königsberg i. Pr., Beklagten und Berufungsklägerin, wider den Kaufmann W. daselbst, Kläger und Verufungsbeklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 16. Mai 1900 auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 12./17. April 1900 über das ihm am 6. April 1900 zugestellte Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts in Königsberg i. Pr. vom 23. Zanuar 1900 in Erwägung, daß der Ausspruch des Berufungsrichters, unter Abänderung des ersten Urtheils werde der Rechtsstreit in der Haupt- sache für erledigt erklärt, dann keine Entscheidung in der Haupt- sache enthält, wenn, wie im vorliegenden Falle, jener Ausspruch auf übereinstimmenden Erklärungen beider Parteien beruht, und die Parteien auch nur eine Entscheidung über den Kosten- punkt erbeten haben (vergl. die Beschlüsse des jetzt entscheidenden Senats vom 7. März 1900, V. B. 25/1900, und vom 31. März 1900, V. B. 36/1900), in Erwägung, daß sonach zwar eine der Voraussetzungen der An- wendung des § 99 Abs. 3 C.P.O. vorliegt, daß aber diese Be- stimmung, wie sich aus dem Wortlaute der Absätze 1 u. 3 in ihrem Zusammenhang und aus den gesetzgeberischen Vorarbeiten ergiebt und in dem demnächst zum Abdrucke gelangenden Be- schlüsse vom 31. März 1900 (V. B. 36/1900) des Näheren dar- gelegt ist, zur weiteren Voraussetzung hat, daß in dem zur Entscheidung stehenden Einzelfall in der Hauptsache ein Rechts- mittel zulässig gewesen sein würde, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt hätte, in Erwägung endlich, daß es im vorliegenden Rechtsfall an dieser Voraussetzung fehlt, da weder die Revisionssumme vorhanden ist, noch auch nach Inhalt der Akten oder nach der Behauptung des Beschwerdeführers einer der Ausnahmefälle des § 547 C.P.O. vorliegt, beschlossen: Die sofortige Beschwerde wird als unzulässig verworfen. (V. B. 53/1900.)

Ist das Gericht, wenn die Zustellung eines Urtheils auf mehrfache Weise geschehen darf, verpflichtet, auf Anträge der Parteien Rücksicht zu nehmen? Wann müssen solche Anträge gestellt werden?

Zustellung des Uriheils.

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Nr. 132. Ist das Gericht, men» die Zustellung eines Artheils auf mehrfache Weife geschehen darf, verpflichtet, auf Anträge der Parteien ttuckstchtz« nehmen? Wann müssen solche Anträge gestellt «erden? C.P.O. §8 361 (175) und 182 (199). Beschluß. Zn Sachen der Frau S. in Landeshut, Klägerin und Berufungs- klägerin, gegen ihren Ehemann in New-Bork, Beklagten und Berufungsbeklagten, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 27. No- vember 1899 auf die Beschwerde des Rechtsanwalts vr. B. in Breslau als Prozeßbevollmächtigten der Klägerin gegen den Be- schluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 13. Novem- ber 1899 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen (IV. B. 220/99). Begründung: Nachdem das die Trennung der Ehe der Parteien aussprechende Berufungsurtheil am 30. Oktober 1899 verkündet war, hat das Ober- landesgericht durch Beschluß vom 2. November 1899 die Zustellung deffelben an den in New-Aork wohnhaften Beklagten durch Ersuchen des deutschen Generalkonsuls daselbst angeordnet, und das betreffende Schreiben ist am 6. deffelben zum Abgänge gelangt. Mittelst Schrift- satzes vom 11. November hat darauf die Klägerin beantragt, die Zu- stellung anderweit nach § 161 C.P.O. ä. F. (§ 175 n. F.) durch Auf- gabe zur Post zu bewirken, weil diese Zustellungsart geringere Kosten verursache und schneller zum Ziele führe. Der Antrag ist durch Be- schuß des Oberlandesgerichts vom 13. November zurückgewiesen, da die Zustellung gemäß § 182 C.P.O. zu erfolgen habe, es auch bei Zustellungen von Amtswegen Sache des Gerichts sei, wie es die Zu- stellung vornehmen wolle. Gegen diesen Beschluß ist die erhobene Beschwerde gerichtet, indem geltend gemacht ist, daß die Möglichkeit der Zustellung nach § 182 C.P.O. ä. F. (n. F. § 197) die Anwen- dung des § 161 ebenda, wenn, wie hier, dessen Voraussetzungen zu- treffen, nicht ausschließe und es im Falle der Zulässigkeit mehrerer Zustellungsarien auch bei Zustellungen von Amtswegen der Partei gestaltet werden müsse, hinsichtlich der in Anwendung zu bringenden

Ist die Gerichtsschreiberei bei einem Antrage des Klägers auf Terminsbestimmung gemäß § 166 C.P.O. n. F. verpflichtet, die Uebertragung der Terminsverfügung des Vorsitzenden auf die für den Beklagten bestimmte Abschrift des Schriftsatzes zu bewirken?

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Einzelne Rechtfälle.

Art der Zustellung Anträge zu stellen, die, wenn sie sachgemäß, vom Gerichte zu berücksichtigen seien. Der Beschwerde konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Es ist zwar als zutreffend anzuerkennen, daß auch Zustellungen von Amtswegen durch Aufgabe zur Post erfolgen können. Ebenso ist der Beschwerde darin beizutreten, daß, wenn mehrere Zustellungsarten zulässig sind, der Partei nicht das Recht verwehrt ist, Anträge auf Anwendung einer bestimmten Zustellungs- art zu richten, deren Prüfung sich das Gericht zu unterziehen hat. Doch müssen derartige Anträge zur Vermeidung des gleichzeitigen Eintritts mehrerer Zustellungen erhoben werden, bevor das Ge- richt eine Entschließung über die den Umständen nach für angemeffen zu erachtende Zustellungsart getroffen hat und es mit der Ausführung seines Beschlußes vorgegangen ist. Dies trifft hier nicht zu. Denn während das Oberlandesgericht schon am 2. November die Zustellung durch Ersuchen der Konsuls angeordnet hat und das Requisitions- schreiben am 6. desselben abgegangen ist, hat die Klägerin den An- trag auf Zustellung durch Aufgabe zur Post erst am II. November, also nachdem schon die vom Gericht angeordnete Zustellung in Be- trieb gesetzt war, gestellt. Es kann sich deshalb nur fragen, ob die vom Oberlandesgerichte getroffene Wahl der Zustellungsart sich inner- halb der Grenzen des Gesetzes bewegt, und diese Frage ist bejahend zu beantworten. Denn dafür, daß durch die Möglichkeit der Zu- stellung durch Aufgabe zur Post die Anwendung des § 182 C.P.O. ausgeschlossen ist, giebt das Gesetz, wie auch von der Beschwerde das Gegentheil nicht geltend gemacht ist, keinen Anhalt. Das Ober- landesgericht war daher in der Lage, gemäß § 182 a. a. O. zu ver- fahren, wobei in Betracht kommen muß, daß es sich um die Zustel- lung eines die Ehetrennung aussprechenden Urtheils handelt und die Zustellung durch Ersuchen des Konsuls sich jedenfalls als eine zuver- lässigere, als die durch Aufgabe zur Post, darstellt.

Nr. 133. Äst dir Gerichtsschrriberei bei einem Anträge des Klagers avf Termins- destimmvng gemäß 8 166 C.P.O. n. S. verpstichtet, die Llebertragnng der Terminsvrrfügnng des Vorsitzenden anf dir für den Geklagten be- stimmte Abschrift des Schriftsatzes z« bewirken? Beschluß. Zn Sachen des Fabrikanten B. und des Privatmanns D. zu Gelnhausen, Kläger, Revisionskläger,

Pflicht zur Uebertragung der Terminsbestimmung. 1165 wider den Kaufmann St. in Frankfurt a/M., Beklagten, Revisionsbeklagten, hat auf den Antrag des Prozeßbevollmächtigten der Revisions- kläger, Justizrath E. zu Leipzig, wegen Abänderung einer Ent- scheidung der Gerichtsschreiberei des III. Civilsenats vom 4. Ja- nuar. I960 das Reichsgericht, III. Civilsenat, in der Sitzung vom 4. Januar 1900 beschlossen: Unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird der Gerichtsschreiberei aufgegeben, die Uebertragung der Terminsver- fügung des Vorsitzenden auf die für den Revisionsbeklagten be- stimmte Abschrift des Einspruchsfchriftsatzes nach dem gestellten An- träge zu bewirken und demnächst die Zustellung dieser Abschrift — sei es durch den Gerichtsvollzieher, welchem in diesem Falle nach § 170 Abs. 2 C.P.O. die Beglaubigung der übertragenen Termins- verfügung obliegen würde, sei es durch die Post, in welchem Falle nach § 196 C.P.O. diese Beglaubigung von der Gerichtsschreiberei zu bewirken sein würde — mit Beschleunigung zu veranlassen. (III. 6/1900.) Gründe: Der Prozeßbevollmächtigte der Revisionskläger hat den Ein- spruchsschriftsatz vom 2. Januar 1900 nebst zwei beglaubigten Ab- schriften unter Bezugnahme auf die §§ 166, 167, 196 C.P.O. am 3. Januar 1900 bei der Gerichtsschreiberei mit der Bitte überreicht, die Ansetzung eines Termins durch den Vorsitzenden herbeizuführen, die Terminsverfügung auf die für den Gegner bestimmte Abschrift zu übertragen und die Zustellung derselben an den Prozeßbevollmächtigten der Re- visionsbeklagten zu veranlassen. Die Gerichtsschreiberei hat dieses Ersuchen, insoweit es die Uebertragung der Terminsbeftimmung auf die für den Gegner bestimmte Abschrift betrifft, abgelehnt, da weder im Justizverwaltungsweg eine dahin gehende Anordnung ertheilt wor- den, noch aus den angezogenen Paragraphen der Civilprozeßordnung zu entnehmen sei, daß die Uebertragung durch den Gerichtsschreiber zu geschehen habe. — Hiergegen hat der genannte Anwalt nach § 576 Abs. 1, 3 C.P.O. die Entscheidung des Gerichts nachgesucht mit dem

1166 Einzelne Rechtsfälle. Anträge, die Gerichtsschreiberei zur Befolgung des von ihm ertheilten Auftrags anzuweisen. Die Ablehnung der Gerichtsschreiberei erscheint nicht gerechtfertigt. Allerdings ist in der Civilprozeßordnung darüber, von wem in einem Anwaltsprozesse bei Inanspruchnahme der Vermittelung der Gerichts- schreiberei wegen Zustellung eines die Nothfrist wahrenden Schrift- satzes (§ 166 Abs. 2 Satz 2 C.P.O.) die Uebertragung der Ter- minsnote zu bewirken sei, eine ausdrückliche Vorschrift nicht enthalten. Vielmehr finden sich daselbst nur Bestimmungen darüber, von wem die Beglaubigung der zuzustellenden Abschrift oder, wenn dieselbe schon beglaubigt ist, wenigstens der darauf zu übertragenden Abschrift der Terminsverfügung zu bewirken sei. Bei Beglaubigung der letzteren ist der Anwalt von vornherein außer Betracht zu laffen; denn das durch § 166 Abs. 2 Satz 2 C.P.O. mit Rücksicht auf § 207 Abs. 2 zur Erleichterung und Abkürzung der Zustellung eingeführte Verfahren würde — wie in dem vorliegenden Beschwerde-Anträge mit Recht bemerkt wird — erschwert und verzögert werden, wenn der betreffende Schriftsatz nebst Abschriften nach erfolgter Terminsver- sügung zur Beglaubigung der letzteren noch einmal an den Anwalt zurückgehen müßte; vielmehr ist in dem Abs. 2 Satz 2 des § 166 vorausgesetzt, daß die vom Anwälte dem Gerichtsschreiber zum Zwecke der Zustellung ausgehändigten Schriftstücke vor der Zustellung nicht mehr an denselben zurückgelangen. Dagegen liegt die Beglaubigung in dem Falle, wenn die Zu- stellung durch den Gerichtsvollzieher erfolgt, diesem nach § 170 Abs. 2 C.P.O. auch in Anwaltsprozeffen neben dem Anwalt ob — eine Auslegung dieser Gesetzesvorschrift, welche vom Reichsgericht Entsch. Bd. 8 S. 347 gegeben ist, seitdem allgemeine Anerkennung, insbesondere Aufnahme in die preuß. Geschäftsanweisungen für die Gerichtsvollzieher vom 1. Dezember 1899 und für die Gerichts- schreiberei der Oberlandesgerichte und Landgerichte vom 27. und 29. November 1899 gefunden hat und auch gegenwärtig aufrecht zu erhalten ist. Ferner hat nach § 196 C.P.O. in dem Falle, wenn eine Zu- stellung unter Vermittelung des Gerichtsschreibers zu erfolgen hat (wie hier) und wenn dieser die Post um Bewirkung der Zustellung ersucht, die erforderliche Beglaubigung durch den Gerichtsschreiber zu erfolgen. Die erwähnten Bestimmungen finden indessen keine entsprechende

Hat gegenüber einem Gesuch um Bewilligung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit für den Rechtsstreit zu prüfen?

Oeffentliche Zustellung.

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Anwendung auf die Uebertragung der Terminsverfügung in dem nach § 166 Abs. 2 Satz 2 unter Vermittelung des Gerichts- schreibers vor sich gehenden Zustellungsverfahren. Hier muß der Gerichtsschreiber als zur Uebertragung verpflichtet angesehen wer- den, mag nun die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher oder durch die Post beabsichtigt und bewirkt werden. Es ergiebt sich dies ein- mal aus der Stellung des Gerichtsschreibers als Beamten des Ge- richts, dessen Vorsitzender die Terminsbestimmung getroffen hat. In dieser Stellung ist er am ersten und besser wie der Gerichtsvollzieher befähigt, die Uebertragung zu bewirken oder die bereits vom An- wälte vorbereitete Abschrift der Terminsverfügung durch Einfügung weniger Worte zu vervollständigen. Die gedachte Verpflichtung er- giebt sich aber namentlich aus der dem Gerichtsschreiber nach § 166 C.P.O. auferlegten Vermittelung der Zustellung. Ein Theil dieser Vermittelung ist auch die Fürsorge dafür, daß der Gerichtsvollzieher die Abschrift des betreffenden Schriftsatzes zum Zwecke der Beglaubi- gung und Zustellung vollständig, das heißt mit der Terminsver- sügung erhält. Jedenfalls wird auf diese Weise die Frage der Ueber- tragung in praktischer und für die verschiedenen Zustellungsarien (Gerichtsvollzieher, Post) einheitlicher Weise geordnet. Von einer Verpflichtung des Anwalts zur Uebertragung ist aus dem oben in Bezug auf die Nichtverpflichtung des Anwalts zur Beglaubigung dargelegten Grunde abzusehen. Hiernach war so, wie geschehen, abändernd zu entscheiden.

Nr. 134. Hat gegenüber einem Gesuche nm Bewilligung der Zustellung durch öffentliche LeKanntmachung das angerufene Gericht seine örtliche In- ständigkeit für den Rechtsstreit zu prüfen? C.P.O. § 204. Beschluß. In Sachen der offenen Handelsgesellschaft in Firma M. K. zu Berlin, Klägerin, gegen den U., Beklagten, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 18. Mat 1900 auf die weitere Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 21. Februar 1900 beschloffen:

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Einzelne Rechtsfälle.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Die in der Sache erforderliche weitere Verfügung wird dem Kammergericht über- tragen (I. B. 40/1900). Gründe: Klägerin überreichte die Klage dem Landgerichte II zu Berlin unter Beifügung einer an Eides Statt abgegebenen Versicherung und einer Auskunft der Polizeidirektion zu Charlottenburg mit dem An- träge, die öffentliche Zustellung der Klage anzuordnen. Das Land- gericht betrachtete nicht als nachgewiesen, daß der Aufenthalt des Be- klagten unbekannt sei, und lehnte den Antrag durch Beschluß vom 13. Zanuar d. I. ab. Klägerin erhob Beschwerde. Diese wurde durch den oben genannten Beschluß des Kammergerichts unter Bezug- nahme auf die §§ 13, 16 der C.P.O. in der Erwägung zurückge- wiesen, daß nicht dargethan, daß für die in Aussicht genommene Klage ein Gerichtsstand bei dem Landgerichte II zu Berlin gegeben sei. Die von der Klägerin eingelegte weitere Beschwerde ist prozessual zulässig. Während das Landgericht die Voraussetzungen der öffent- lichen Zustellung (§ 203 der C.P.O ) als nicht gegeben ansieht, ver- mißt das Kammergericht die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts für den Antrag und hat aus diesem Grunde, ohne Prüfung der sachlichen Erforderniffe der beantragten Zustellungsart, die Beschwerde zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist hiernach, wenn dies auch in der Formel des Beschluffes nicht hervortritt, von der des ersten Richters völlig abweichend, enthält also einen neuen selbständigen Beschwerdegrund. Die weitere Beschwerde erscheint auch als materiell begründet. Gegenüber einem Gesuch um Bewilligung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung hat das Gericht seine örtliche Zuständig- keit für den Rechtsstreit nicht zu prüfen. Durch § 204 der C.P.O. ist die Entscheidung auf das Gesuch dem Prozeßgericht übertragen. Als solches stellt sich, nachdem die Sache anhängig geworden ist, das Gericht der betreffenden Instanz, vorher aber das Gericht dar, welchem die Klage behufs Anberaumung eines Termins zur mündlichen Ver- handlung und mit dem Antrag auf Bewilligung der öffentlichen Zu- stellung eingereicht ist. Ueber die Frage der Zuständigkeit ist dem- nächst durch Urtheil zu entscheiden. -Diejenigen prozessualen Maß- nahmen aber, welche, wie die Anberaumung des Verhandlungstermins und die Ladung des Gegners, auch wenn diese durch Ersuchen der Behörden eines fremden Staates oder öffentlich zuzustellen ist, die

Unzulässigkeit einer Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren, wenn über das Vermögen des Beschwerdeführers der Konkurs eröffnet ist

Unterbrechung des Verfahrens.

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Entscheidung des Rechtsstreits, einschließlich speziell der Frage des Gerichtsstandes, herbeizuführen und zu ermöglichen bestimmt sind, können nicht schon ihrerseits mit der Begründung versagt werden, daß dem angerufenen Gerichte die Zuständigkeit ermangele; die Partei ist vielmehr befugt, die Entscheidung über die Zuständigkeitsfrage durch Urtheil auf dem nach Lage der Sache gebotenen Wege herbei- zuführen. Das Kammergericht hätte mithin, anstatt ein sachliches Eingehen auf den Antrag mit Hinweis auf den Mangel der Zu- ständigkeit des Landgerichts zu unterlassen, sich der Prüfung, ob die in § 203 der C.P.O. vorgesehenen Erfordernisse gegeben sind, unter- ziehen und je nach dem Ergebnisse derselben durch Zurückweisung der Beschwerde oder Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses und Be- willigung der öffentlichen Zustellung bezw. unter Anwendung des § 535 der C.P.O. Entscheidung treffen müssen.

Nr. 135. VnzvlWgkeit einer Lrschwerde im ko stenfestfehuugs verfahren, wenn über das Vermögen des 6 efch wrrdeführers der Konkurs eröffnet ist. C.P.O. ä. F. § 226 (249 n. F.). Beschluß. Zn Sachen des Kaufmanns N. zu München-Gladbach, Klägers, gegen den Kaufmann I. zu Ruhrort, Beklagten, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 29. De- zember 1899 auf die weitere Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm beschloffen: Der Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm vom 5. Oktober 1899 wird aufgehoben. Die Kosten pp. (Via B. 145/99). Gründe: Die von dem kostenfälligen Kläger dem Beklagten zu erstatten- den Prozeßkosten sind-in Folge der Beschwerde des Be- klagten durch Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm vom 5. Oktober 1899 auf 25,70 M. festgesetzt worden. Gegm letztbe- zeichneten Beschluß wendet sich nun die frist- und formgerecht einge- legte weitere Beschwerde des Klägers aus den zwei Gründen, weil 1. der Beklagte wegen Konkurseröffnung über sein Vermögen zur Beschwerdeerhebung gegen den landgerichtlichen Beschluß nicht legi- BeitrSge. XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 74

1. Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879 § 15. Förmlichkeiten bei Einlegung der Berufung in Ehescheidungssachen 2. Kann die irrthümliche Bezeichnung einer Person als Bevollmächtigter in dem Urtheile den Mangel der Prozeßvollmacht ersetzen? C.P.O. § 235 n. F. 3. Ist eine in französischer Sprache eingelegte Berufung beim Konsulargerichte rechtsungültig?

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Einzelne Rechtsfälle.

lirnirt gewesen sei, 2. (interessirt nicht. Es liegen äua.6 6onkorin68 vor). Dagegen muß der dem Oberlandesgericht offenbar unbekannt gebliebene Umstand zu 1 als neuer selbständiger Beschwerdegrund gelten. — Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XXXVIII S. 424. Der Beschluß des Landgerichts Duisburg vom 28. August 1899 ist den Parteien am 14. September 1899 zugestellt worden. Am U3. September 1899 gelangte die vom 21. ejd. datirte Beschwerde des Beklagten in den Einlauf des Landgerichts zu Duisburg. In- zwischen, nämlich am 21. September 1899, Nachmittags 5 ^/4 Uhr, war aber durch Beschluß des Amtsgerichs zu Düsseldorf das Konkurs- verfahren über das Vermögen des Beklagten Z. eröffnet worden. Hierdurch war das Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 218 unter- brochen worden, da es unzweifelhaft die Konkursmasse betroffen hat. Petersen, C.P.O. IV. Aust. Vorbemerk. 6 zu § 239; Gaupp, C.P.O. III. Aust. Vorbemerk. III zu Titel V — vergl. auch Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XXX S. 409. Zur. Wochenschr. 1891 S. 198 Nr. 5. Die Beschwerdeeinlegung gegen den Beschluß des Landgerichts war gemäß § 226 Abs. 2 C.P.O. ä. F. (249 n. F.) dem Kläger gegenüber ohne rechtliche Wirkung, ein rechtmäßiges Beschwerdever- fahren konnte durch sie nicht eingeleitet werden, der über die Kosten entscheidende Beschluß des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 5. Oktober l. Zs. muß auf klägerische Beschwerde, die in ihrem Wesen nur die Beseitigung dieses Beschlusses, nicht Aufnahme des Be- schwerdeverfahrens bezweckt und daher der nach § 8 der Konk.O. § 217 C.P.O. ä. F. (239 n. F.) vorgeschriebenen Formen nicht be- darf, als nichtig aufgehoben werden. Dagegen kann eine sachliche Beschlußfassung über die Höhe der Streitskosten wegen zur Zeit noch fortdauernder Unterbrechung des Kostenfeftsetzungsversahrens nach §§ 218, 226, 536, 538 C.P.O. ä. F. gegenwärtig nicht erfolgen.

Nr. 136. 1. Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Äuli 1879 § 15. Förm- lichkeiten bei Einlegung der Berufung in Ehrscheidungssachen. 2. Kann die irrthümliche Bezeichnung einer Person als Äevollmächtigter in dem Arthrile den Mangel der Prozrßvollmacht ersehen? C.P.G. §235 u. «f. 3. Äst eine in französischer Sprache eingelegte Lerufung beim Konsular- grrichtr rechtsungültig? Ger.Verf.Ges. §§ 186 ff., Kons.Ger.Ges. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. April 1900 in Sachen vr. W., Klägers in Alexandrien, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 202/99.)

Verfahren in Konsulargerichtssachen.

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Die Berufung des Klägers wider das Urtheil des Konsular- gerichts in Alexandrien ist als unzulässig verworfen. Thatbestand: Parteien haben mit einander am 30. November 1892 in Alexandrien, wo sie schon damals ihren Wohnsitz hatten, die Ehe geschlossen; sie verlangen jetzt beiderseits die Scheidung, Beklagte im Wege der Widerklage, und zwar beide aus den in den §§ 699, 700, und 703 A.L.R. II. 1 vorgesehenen Scheidungsgründen. Das Gericht erster Instanz, das Konsulargericht in Alexandrien, hat mittelst Urtheils vom 5. Dezember 1898 sowohl die Klage wie die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung ein- gelegt. Die weitere Verhandlung vor dem Berufungsgerichte wurde aus die Zulässigkeit der eingelegten Berufung beschränkt und dabei, als Ergebniß der Amtsprüfung — § 535 — früher § 497 — C.P.O.: ob das Rechtsmittel in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sei — folgender Sachverhalt festgestellt: Zn dem Urtheile vom 5. Dezember 1898 ist als „Prozeßbevoll- mächtigter" der Beklagten der Rechtsanwalt V. — in Alexandrien — bezeichnet, ungeachtet aus den Gerichtsakten nicht ersichtlich ist — was auch sonst von den Parteien nicht geltend gemacht wird —, daß die Beklagte dem Rechtsanwalt V. schriftlich oder auch mündlich Prozeßvollmacht ertheilt habe. Dagegen erging in der mündlichen Verhandlung vor dem Konsulargerichte vom 27. September 1898 ein Gerichtsbeschluß dahin: „Zn Anbetracht, daß die Beklagte und Widerklägerin offenbar nicht in der Lage ist, den Rechtsstreit persön- lich zu führen und ihre Rechte wahrzunehmen, soll derselben ein rechtsverständiger Beirath von Gerichtsseite beigegeben werden." Rach einem Vermerke des Kaiserlichen Konsuls in den Gerichtsakten vom 18. Oktober 1898 hat darauf der Rechtsanwalt V. die Ver- tretung der Beklagten übernommen, und ist derselbe auch in den sämmtlichen späteren Verhandlungsterminen — vom 20. Oktober, 3.,. 15. und 25. November 1898 — aufgetreten. In diesen Terminen, mit Ausnahme des am 15. November, erschien zugleich auch die Be- klagte, „begleitet" — so heißt es in den Verhandlungsprotokollen — „von ihrem Rechtsanwalt V." Zn dem zur „Verkündung des Ur- theils" anberaumten letzten Termin, am 5. Dezember 1898, ist nur die Beklagte, nicht auch der Rechtsanwalt V., obwohl allein er zu 74*

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Einzelne Rechtsfälle.

diesem nM verkündeten Termine als Parteivertreter geladen war, erschienen. Noch bevor das Urtheil vom 5. Dezember 1898 zuge- stellt war, legte der Kläger am 4. Mai 1899 beim Kaiserlichen Konsul Berufung dagegen ein, durch Einreichung einer in französischer Sprache abgefaßten Berufungsschrift vom 27. April 1899, in welcher zugleich gebeten wurde, die Zustellung auch des Urtheils an die Be- klagte anzuordnen. Zn Verfolg der Verfügung des Kaiserlichen Kon- suls vom 4. Mai 1899 bewirkte darauf der Gerichtsvollzieher beim Konsulargericht am 9. desselben Monats die Zustellung des Urtheils vom 5. Dezember 1898, und zwar an die Beklagte selbst, nicht an den Rechtsanwalt V., händigte auch die Ausfertigung des zugestellten Urtheils nebst Zustellungsurkunde am Tage der Zustellung dem Kläger aus. Nachdem die Prozeßakten dem Reichsgericht, als dem Berufungsgerichte, bereits eingesandt waren, beantragten beim Kon- sulargerichte, zunächst Kläger selbst mittelst Schreibens vom 19. Ok- tober 1899 und sodann dessen Prozeßbevollmächtigter in erster In- stanz, Rechtsanwalt L. in Alexandrien, zu Protokoll vom 12. Zanuar 1900, die Zustellung des Urtheils vom 5. Dezember 1898 an den Rechtsanwalt V. anzuordnen, mit der Begründung, daß dieser der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten in erster Instanz gewesen und somit die an die Beklagte selbst erfolgte Zustellung rechtsunwirksam sei. Inhaltlich des Protokolls vom 12. Zanuar 1900 blieb der Rechtsanwalt L. bei seinem Antrag, auch nachdem er darauf auf- merksam gemacht worden war, daß der Beklagten „vom Konsular- gericht in der Verhandlung vom 27. September 1898 nur die Zu- weisung eines Beiraths in Aussicht gestellt, nicht aber von Amtswegen ein Prozeßbevollmächtigter bestellt worden ist". Dem Anträge des Rechtsanwalts L. entsprechend stellte nunmehr der Gerichtsvollzieher das Urtheil vom 5. Dezember 1898 dem Rechtsanwalt V. am 26. Ja- nuar 1900 zu und übergab die Ausfertigung des so zugestellten Ur- theils nebst Zustellungsurkunde dem Rechtsanwalt L. Nach einer von dem Gerichtsvollzieher zu den Prozeßakten erstatteten Anzeige vom 26. Januar 1900 ist die Zustellung um 11 Uhr Vormittags erfolgt. Mittelst eines — in deutscher Sprache abgefaßten — „Be- rufungs-Aktes" vom 26. Zanuar 1900, eingereicht und eingegangen an diesem Tage beim Kaiserlichen Konsulat in Alexandrien, hat Kläger auch von Neuem Berufung eingelegt. Zu welcher Tages- stunde die Berufungsschrift beim Kaiserlichen Konsulat eingegangen ist, läßt sich aus den Prozeßakten nicht ersehen, der Kläger hat sich

Verfahren in Konsulargerichtssachen.

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aber zu dem Nachweis erboten, daß die Einreichung erst nach der Wiederholung der Urtheilszustellung erfolgt ist. Bei der Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist seitens des Klägers zum Nachweise der Prozeßvollmacht des Rechtsanwalts V., neben dessen, mit Zustimmung der Beklagten erfolgtem Auftreten für dieselbe vor dem Konsulargericht, insbesondere geltend gemacht, daß in dem Urtheile vom 5. Dezember 1898 der Rechtsanwalt V. aus- drücklich als Prozeßbevollmächtigter der Beklagten bezeichnet ist, wo- durch dem Kläger, als Prozeßgegner, gegenüber die erfolgte Bestel- lung für dargethan erachtet werden müsse. Die Beklagte hat erklärt, daß sie ihrerseits keine Veranlassung habe, den Mangel der Vollmacht zu rügen. Entscheidungs gründe: Nach § 15 des Ges. vom 10. Juli 1879 über die Konsularge- richtsbarkeit (R.Ges.Bl. S. 197) — das denselben Gegenstand be- handelnde Ges. vom 7. April 1900 (R.Ges.Bl. S. 213) kommt nicht in Betracht, weil dessen Inkrafttreten — § 78 — einer noch nicht ergangenen Kaiserlichen Verordnung Vorbehalten ist — regelt sich das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor dem Konsul sowie vor dem Konsulargerichte nach den Bestimmungen der Civil- prozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten. Daraus folgt einerseits, daß auch in dem Verfahren vor dem Konsularge- richt, obwohl dasselbe — § 42 Abs. 1 — für die den Landgerichten in erster Instanz zugewiesenen Sachen zuständig ist, die Vertretung der Partei durch einen zugelassenen Rechtsanwalt nicht geboten ist, die Partei vielmehr selbst oder durch jede prozeßfähige Person als Bevollmächtigten den Rechtsstreit führen kann — § 78 Abs. 1, § 79 — früher § 74 Abs. 1, § 75 — der C.P.O. —, andererseits aber auch — § 88 Abs. 2 — früher § 84 Abs. 2 der C.P.O. —, daß der Mangel der Vollmacht vom Gerichte von Amtswegen zu be- rücksichtigen ist. Diese Amtsprüfung liegt im Parteiprozeß auch dem Berufungsgericht in Ansehung der Prozeßvollmacht in erster Instanz ob, zumal ein Mangel der Vollmacht — nach Dasein, In- halt oder Form — von Einfluß sein kann für die ebenfalls im Wege der Amtsprüfung zu entscheidenden Frage — § 535 — früher § 497 — der C.P.O. —, ob die Berufung in gesetzlicher Form und Frist eingelegt oder als unzulässig zu verwerfen sei. Die hiemach gebotene Amtsprüfung der Bevollmächtigung für die erste Instanz erübrigt sich auch nicht durch den in der Erklämng der Beklagten

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Einzelne Rechtsfälle.

vor dem Berufungsgericht enthaltenen Rügeverzicht, da es sich bei der Bestimmung in § 88 Abs. 2 der C.P.O. um eine dem öffent- lichen Zntereffe dienende Vorschrift handelt, auf deren Befolgung wirksam nicht verzichtet werden kann — § 295 Abs. 2 — früher § 267 Abs. 2 — der C.P.O. — (vergl. Reincke, C.P.O. — 4. Aufl. — zu §§ 88, 89, unter Id). Gemäß § 176 — früher § 162 — der C.P.O. „müssen Zustellungen, welche in einem anhängigen Rechtsstreite geschehen sollen, an den für die Znstanz bestellten Pro- zeßbevollmächtigten erfolgen," und müßte daher, falls, wie der Kläger vermeint, der Rechtsanwalt V., im Sinne dieser Gesetzesvorschrift, als bestellter Prozeßbevollmächtigter der Beklagten in erster Znstanz anzusehen wäre, die an die letztere selbst am 9. Mai 1899, in dem durch den Kaiserlichen Konsul an den Gerichtsvollzieher vermittelten Aufträge des Klägers, erfolgte Zustellung des Urtheils vom 5. De- zember 1898 für wirkungslos erachtet werden. Denn die Vorschrift in § 176 ist, wie die Fassung — „müssen" — ergiebt, zwingend und ihre Verletzung macht deshalb die Zustellung unwirksam. Voraus- setzung für die Anwendung des § 176 ist, daß ein Prozeßbevoll- mächtigter wirklich bestellt ist, und zwar nach Maßgabe der §§78 bis 89 der C.P.O., die für dessen Begriff und Bestellung maßgebend sind (vergl. Struckmann und Koch, C.P.O., 7. Aufl., zu § 176 Anm. 1). Die Vorschrift in § 89 Abs. 2 — früher § 85 Abs. 2 — der C.P.O., wonach die Partei der Prozeßführung gegen sich gelten laffen muß, wenn sie auch nur mündlich Vollmacht ertheilt oder wenn sie die Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat, kommt im vorliegenden Falle nicht in Betracht, weil es sich um eine von der Beklagten selbst vorgenommene Prozeßhandlung, der Entgegennahme der Zustellung, handelt. Zm Uebrigen aber bestimmt der § 80 Abs. 1 - früher § 76 Abs. 1 — der C.P.O., daß der Bevollmächtigte die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht Nachweisen und diese zu den Gerichtsakten abzugeben hat. Danach ist, dem Prozeßgegner gegenüber, abgesehen von den hier nicht vor- liegenden Fällen des § 89 — früher § 85 — der C.P.O., die Rechtswirksamkeit der Prozeßvollmacht durch die Schriftform bedingt. Darauf beruht die Vorschrift in § 80 Abs. 2 — früher § 76 Abs. 2 — der C.P.O., wonach eine in der Form einer „Privaturkunde" vorgelegte Prozeßvollmacht auf Verlangen des Gegners gerichtlich oder notariell beglaubigt werden muß, und ebenso die Bestimmung in § 88 — früher § 84 — der C.P.O., wonach der Mangel der

Verfahren in Konsulargerichtssachen.

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Vollmacht von dem Gegner in jeder Lage des Prozesses gerügt werden kann, und das Gericht den Mangel der Voll- macht von Amtswegen zu berücksichtigen hat, insoweit eine Ver- tretung durch Anwälte nicht geboten ist. Aus der Vorschrift des § 88 ergiebt sich zugleich, daß der Prozeßvertreter, falls dem von dem Gegner gerügten oder von dem Gerichte von Amtswegen berück- sichtigten Mangel in der Vollmacht nicht abgeholfen wird, als Pro- zeßbevollmächtigter nicht weiter zuzulassen ist. Eine förmliche schrift- liche Vollmacht der Beklagten auf den Rechtsanwalt V. liegt, worüber kein Zweifel besteht, nicht vor. Es kann nun zwar keinem Bedenken unterliegen, daß dem Erfordernisse der Schriftform der Prozeßvoll- lnacht auch durch Aufnahme der Erklärung derselben in das Sitzungs- protokoll — § 160 — früher § 146 — der C.P.O. — genügt wird. Indessen eine solche Erklärung der Beklagten ist in den Sitzungs- protokollen nicht enthalten, und kann insbesondere nicht gefunden werden in den Vermerken, daß die Beklagte erschienen sei, „begleitet von ihrem Rechtsanwälte V.". Da der Letztere den Beklagten ge- richtsseitig als „rechtsverständiger Beirath beigegeben" war, ist aus jenen Vermerken in den Sitzungsprotokollen nur das Einverständniß der Beklagten mit der Beiordnung des Rechtsanwalts V. als ihres rechtsverständlichen Beiraths zu entnehmen. Einen Ersatz für die hiernach mangelnde schriftliche Vollmacht zu bieten, ist, wie der Kläger will, die Bezeichnung des Rechtsanwalts V. als „Prozeßbevollmäch- tigter" der Beklagten in dem Uriheile vom 5. Dezember 1898 nicht geeignet. Die Aufnahme dieser Bezeichnung in das Uriheil, die jetzt auch gesetzlich vorgeschrieben ist — § 313 Nr. 1 der C.P.O. — dient Zweckmäßigkeilsgründen und hat die Prüfung seitens des Gerichts zur Voraussetzung, daß der bezeichnete Prozeßbevollmächtigte als solcher zu gellen, also im Parteiprozesse bei der gemäß § 88 Abs. 2 — früher § 84 Abs. 2 — C.P.O. gebotenen Nachprüfung sich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen hat. Es wird sonach keineswegs mit der Bezeichnung des Prozeßbevollmächtigten eine von der Partei erklärte Vollmacht beurkundet. Aus alledem ergiebt sich — und das Reichsgericht hat sich mehrfach in diesem Sinne ausgesprochen (vergl. Urtheil vom 28. November 1891, Zur. Wochensch. 1892 S. 12*), daß die irrthümliche Bezeichnung einer Person als Prozeßbevoll- mächtigter einer Partei in dem Urtheil auch dem Prozeßgegner gegenüber die mangelnde Vollmacht nicht ersetzen kann. Die glei^ Auffassung liegt der Bestimmung der C.P.O. — neuer Fassung —

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Einzelne Rechtsfälle.

in § 235 Abs. 2 zu Grunde, wonach die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Nothsrist auch dann zu gewähren ist, wenn die Versäumung dadurch veranlaßt worden ist, daß das angefochtene Urtheil den Prozeßbevollmächtigten des Gegners unrichtig bezeichnet. Auch Gaupp, C.P.O., auf den sich Kläger für seine Meinung beruft, hat sich schon in der 3. Aust, der hier vertretenen Auffassung angeschlossen, indem zu § 162 unter I. 2 bemerkt wird: „Zuzustellen ist an den für die Instanz bestellten Pro- zeßbevollmächtigten. Als solcher gilt jedoch der Unterbevollmächtigte (Substitut) im Sinne des § 77 nicht, selbst wenn er im Kopfe des Uriheils (irrthümlich) als Prozeßbevollmächtigter angegeben ist." Dabei ist Gaupp auch in der 4. Aust. — jetzt zu § 176 unter I. 2 — verblieben. Mit Bezug auf die Bemerkung im konsulargericht- lichen Protokolle vom 12. Zanuar 1900 gegenüber dem Rechts- anwälte L., daß der Beklagten vom Konsulargerichte nur die Zu- weisung eines Beiraths in Aussicht gestellt, nicht aber von Amts- wegen ein Prozeßbevollmächtigter bestellt worden sei, mag darauf hingewiesen werden, daß die C.P.O. die Beiordnung eines Beiraths überhaupt nicht, und die eines Prozeßbevollmächtigten nur im Wege des Armenrechts und in den besonders vorgesehenen — §§ 668, 679, 686 — früher §§ 609, 620, 626 —, hier nicht vorliegenden Fällen kennt, daß aber auch der im Wege des Armenrechts beigeordnete Prozeßbevollmächtigte sich durch Vollmacht der Partei auszuweisen hat (vergl. Petersen und Anger, C.P.O. — 4. Aust. — zu § 80 unter I. I). Die vorstehenden Darlegungen ergeben, daß der Rechts- anwalt V. als für die erste Instanz bestellter Prozeßbevollmächtigter der Beklagten im Sinne des § 176 — früher § 162 — der C.P.O. nicht anzusehen ist, und daß daher die Zustellung des Urtheilsvom 5. Dezember 1898 in Ermangelung eines Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in erster Instanz mit Recht an die Beklagte selbst erfolgt ist. Die Rechtswirksamkeil der am 9. Mai 1899 an die Beklagte erfolgten Zustellung des Urtheils vom 5. Dezember 1898 hat gemäß § 516 — früher § 477 — der C.P.O. eine doppelte Folge, einmal, daß die einen Monat betragende Berufungsfrist in Lauf gesetzt wurde und somit am 9. Zuni 1899 ablief, und sodann, daß die gemäß § 20 Abs. 1 des Gesetzes vom 10. Juli 1879 über die Kon- sulargerichtsbarkeit durch die bereits am 4. Mai 1899 erfolgte Ein- reichung der Berufungsschrift vom 27. April 1899 gegen das Ur-

Verfahren in Konsulargerichtssachen.

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theil vom 5. Dezember 1898 beim Kaiserlichen Konsul in Alexandrien eingelegte Berufung wirkungslos ist. Die so vor der Zustellung des Urtheils erster Instanz vorzeitig eingelegte Berufung entbehrt übrigens noch aus einem anderen Grunde der Rechtswirksamkeit. Nach § 13 des mehrgedachten Gesetzes vom 10. Juli 1879 finden die Vor- schriften der Titel 13—16 des Gerichtsverfassungsgesetzes auf die Ausübung der streitigen Gerichtsbarkeit seitens der Konsulargerichte entsprechende Anwendung, und ist daher auch vor den Konsular- gerichten, nach Maßgabe der Bestimmungen des Titels 15 — §§186 bis 193 — des Gerichtsverf.G. die Gerichtssprache die deutsche. Diese Bestimmungen sind öffentlich-rechtlicher, zwingender Natur, also von Amtswegen zu beachten und unterliegen weder dem Verfügungs-, noch dem Rügerechte der Parteien. Die Nothwendigkeit des Gebrauchs der deutschen Sprache als Gerichtssprache, nöthigenfalls unter Ver- mittelung des Dolmetschers, besteht, abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen aus § 187 Abs. 2 und § 189 Abs. 2 des Gerichtsverf.G., in gleicher Weise, wie für den mündlichen, so auch für den schriftlichen Verkehr mit dem Gerichte, so daß schrift- liche prozessualische Erklärungen, insbesondere auch in Schriftsätzen, die allein in fremder und nicht zugleich in deutscher Sprache abge- geben werden, als nicht abgegeben anzusehen sind, und deshalb als Prozeßhandlungen der rechtlichen Wirksamkeit entbehren (vergl. Be- schluß des IV. Civils. des R.G. vom 2. Oktober 1893 — Entsch. Bd. 31 S. 428). Hiernach sind die in der in französischer Sprache abgefaßten Berufungsschrift des Klägers vom 27. April 1899 ent- haltenen, die Berufung betreffenden Erklärungen deffelben als nicht abgegeben anzusehen, so daß, auch wenn die Einreichung beim Kaiser- lichen Konsul erst nach der Zustellung des Urtheils vom 5. Dezember 1898 erfolgt wäre, dadurch doch eine rechtswirksame Einlegung der Berufung nicht bewirkt worden sein würde. Bei der Wirkungslosigkeit der durch Einreichung der Berufungs- schrift vom 27. April 1899 beim Kaiserlichen Konsul erfolgten Ein- legung der Berufung, aus dem einen wie dem anderen Grunde, war die Einlegung einer anderweilen, form- und fristgerechten Berufung nicht ausgeschloffen. Zn dieser Beziehung steht allein in Frage die Berufung, welche Kläger durch den beim Kaiserlichen Konsul am 26. Januar 1900 eingereichten „Berufungs-Akt" von diesem Tage eingelegt hat. Diese Berufungsschrift ist zwar in deutscher Sprache ab- gefaßt, jedoch da die Berufungsfrist bereits am 9. Juni 1899, wie

Kann, wenn der Beklagte im Wechselprozesse rechtskräftig zur Zahlung verurtheilt ist, die in diesem Prozesse von ihm erhobene, aber verworfene Einrede der Rechtshängigkeit (weil Beklagter auf Herausgabe der Wechselurkunde geklagt hat) im Nachverfahren abermals geltend gemacht werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

oben hervorgehoben, abgelaufen war, verspätet eingeretcht. Es war daher die Berufung gemäß § 535 der C.P.O., wie geschehen, als un- zulässig zu verwerfen, ohne daß es der Feststellung bedurfte, ob die Einreichung beim Kaiserlichen Konsul erst erfolgte, nachdem die Zu- stellung des Urtheils vom 5. Dezember 1898 an den Rechtsanwalt V. erfolgt war. Eine dahin gehende Feststellung wäre übrigens auch um deshalb nicht erforderlich gewesen, weil ja der Rechtsanwalt V. gar nicht der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten gewesen und somit die Zustellung des Urtheils an ihn überhaupt wirkungslos ist.

Nr. 137. Kann, wenn -er Geklagte im Wechselprozesse rechtskräftig zur Iahlnug verurtheilt iss, die in diesem Prozesse von ihm erhobene, aber vermorfene Einrede der Rechtshängigkeit («eil Geklagter auf Heraus gäbe der Wechsel- urkunde geklagt hat) im Nachverfahren abermals geltend gemacht werden? C.P.O. § 235 (263 n. F.). (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 5. Dezember 1899 in Sachen H., Beklagten, wider Gebrüder B., Kläger. Via. 399/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat am 22. November 1897 einen am 22. Fe- bruar 1898 fälligen, bei Altenburg & Lindemann in Naumburg a. d. S. zahlbaren Wechsel über den Betrag von 7674 M. auf den Fabrikanten Otto R. in Eisenberg gezogen. Der Wechsel ist vom Bezogenen akzeptirt und vom Aussteller an die Klägerin begeben. Zahlung ist am Zahlungstage nicht erfolgt. Klägerin hat noch an demselben Tage Protest erheben lassen. Die Klage ist im Wechsel- prozeß erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, an die Kläger 7674 M. Hauptgeld nebst Verzugszinsen und Wechsel- unkosten zu zahlen. Der Beklagte hat dem Anspruch unter Geltend- machung der Einrede der Rechtshängigkeit, in Folge einer bei dem Landgericht in Gera von ihm erhobenen Klage auf Herausgabe des Wechsels widersprochen. Durch Urtheil des Landgerichts zu Naum- burg ist der Beklagte dem Klageantrag entsprechend unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte verurtheilt und die Einrede der Rechts- hängigkeit als rechtlich unbegründet angesehen. Eine vom Beklagten

Wechselprozeß. Nachverfahren.

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eingelegte Berufung ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Naumburg zurückgewiesen. Das Urtheil ist rechtskräftig geworden. Klägerin hat den Beklagten zur Fortsetzung des Rechtsstreits im ordentlichen Verfahren vor das Gericht der ersten Instanz ge- laden. Ihr Antrag ist dahin gerichtet, das Urtheil des Landgerichts zu Naumburg vorbehaltlos aufrecht zu erhalten. Der Beklagte hat beantragt, diesen Antrag abzuweisen. Er hat die schon im Wechsel- prozeßverfahren vorgeschützte, aber in erster und zweiter Instanz ver- worfene Einrede der Rechtshängigkeit wiederholt. Seine Angaben gehen dahin, er habe vor der Zustellung der Wechselklage (2. März 1898) bei dem gemeinschaftlichen Landgerichte zu Gera gegen die Klägerin eine ihr am 12. Dezember 1897 zugestellte Klage auf Herausgabe des Wechsels angestellt, und in dieser Sache stehe am 4. Dezember 1898 wieder Verhandlungstermin an. Klägerin hält den Einwand für rechtlich unbegründet. Durch Urtheil des Land- gerichts zu Naumburg ist das im Wechselprozeß erlassene Urtheil desselben Gerichts vorbehaltlos aufrecht erhalten. Die vom Beklagten eingelegte Berufung ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Naum- burg zurückgewiesen.

Entscheidungs gründe: Der erste Richter läßt in seinem die Entscheidung im Wechsel- prozesse vorbehaltlos aufrecht erhallenden Urtheil unerörtert, ob die Einrede der Rechtshängigkeit im ordentlichen Verfahren überhaupt wieder zuzulassen, nachdem sie bereits in dem Vorverfahren aus recht- lichen Erwägungen verworfen worden ist. Er betrachtet von den früheren Gründen auch jetzt noch den einen als durchschlagend, daß der gegenwärtige und der vor dem Landgerichte zu Gera schwebende Prozeß wohl denselben Wechselanspruch, nicht aber denselben Streit- gegenstand betreffen, weil der Herausgabeanspruch nicht die einfache Umkehrung des Anspruchs aus dem Wechsel sei. Der Berufungsrichter hat seiner Entscheidung eine andere Be- gründung gegeben, indem er auf die Frage der Rechtskraft-ein- gegangen ist. Er nimmt an, der Richter im Wechselprozesse habe den damals schon erhobenen Einwand der Rechtshängigkeit durch sein rechtskräftig gewordenes Urtheil nicht lediglich aus dem Gesichts- punkte des Prozeßrechts, sondern auch des materiellen Rechtes be- seitigt, dadurch aber sei der Einwand der anderweiten Erörterung und Aburtheilung im Nachverfahren entrückt, denn mit solcher würde

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Einzelne Rechtsfälle.

untstatthafter Weise die Wirkung des unanfechtbar gewordenen Wechselurtheils umgangen werden. Der Revisionskläger bekämpft dies insofern, als er ausführt, zwar habe der erste Richter im Wechselprozeßverfahren die Einrede nicht ausschließlich aus Gründen, welche in der besonderen Natur des Urkundenprozesses beruhen, andern auch aus anderen Erwägungen zurückgewiesen, das allein maßgebende Berufungsuriheil aber beschränke sich nach dem Zu- sammenhänge seiner Erwägungen auf Gründe der ersteren Art, und seine Tragweite erstrecke sich daher auf das ordentliche Verfahren nicht. Einer Prüfung dieses Angriffes bedarf es jedoch nicht, da, auch wenn er begründet ist, die angefochtene Entscheidung sich aus anderen Gründen als richtig darstellt und die Revision deshalb nach § 526 C.P.O. (563 n. F.) zurückgewiesen werden muß. Die Einrede der Rechtshängigkeit stützt sich lediglich darauf, daß der Beklagte vor Zustellung der gegenwärtigen Klage bei dem Landgerichte zu Gera gegen die Klägerin eine Klage mit dem Antrag erhoben habe, die dort Beklagte zu verurtheilen, an ihn den jetzt eingeklagten Wechsel event. nach zuvoriger Kassation herauszugeben. Dieser Klage gegen- über aber findet die Klage aus dem Wechsel, auch ganz abgesehen von den Besonderheiten des Urkundenprozeßverfahrens, ihre Bedeu- tung schon darin, daß sie, als auf Zahlung gerichtet, eine unmittel- bare Grundlage für die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner herbeizuführen bestimmt und geeignet ist. Eine solche Klage kann von dem Schuldner nicht zur Rechtshängigkeit gebracht werden, weder durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage, noch auch einer Klage auf Herausgabe des Wechsels. Nach rechtskräftiger Ab- weisung dieser letzteren Klage würde der Gläubiger, um eine Ver- urtheilung zur Zahlung der Wechselsumme zu erzielen, immer noch eine auf diese gerichtete Klage anstellen müssen. Diese Momente aber sind für die Frage, ob dieselbe Streitsache vorliegt, von maßgebender Bedeutung; auf die Identität der Streitsache aber kommt es nach § 235 C.P.O (263 n. F.) gerade an. Es würde auch zu ganz un- annehmbaren Ergebnissen führen, wollte man dem Schuldner, welchem eine Klage aus einer fälligen oder in naher Zeit fällig werdenden Forderung droht, das Recht einräumen, durch Erhebung einer Fest- stellungsklage oder einer Klage auf Herausgabe der Wechselurkunde die Verfolgung des Zahlungsanspruchs bis nach Erledigung jener Rechtsstreitigkeiten auszuschließen, vergl. hinsichtlich der negativen Feststellungsklage die Urtheile des Reichsgerichts in Sachen St. gegen

Unterschied zwischen der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und des Schiedsvertrags. Enthält die Berufung darauf, daß Qualitätsdifferenzen nach dem Vertrage durch Arbitrage zu entscheiden sind, ein Verhandeln zur Hauptsache, durch welches die Rüge der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ausgeschlossen wird?

Prorogirter Gerichtsstand.

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H. vom 23. September 1897 VI. 265/1897 und in Sachen Sk. gegen B. vom 4. Mai 1898 V. 378/1897. Zn Uebereinstimmung mit dem ersten Richter war die Einrede der Rechtshängigkeit mithin für unbegründet zu erachten.

Nr. 138. Unterschied zwischen -er Einrede der Unzulässigkeit des- Nrchtsmrgs un- des Ächiedsvertrags. Enthalt die Kerufung darauf, -aß Eualitätsdiffe- renzen nach dem Vertrage durch Arbitrage zu entschridru sind, rin Ver- handeln zur Hauptsache, durch welches die Rüge der örtlichen Zuständig- keit des Gerichts ausgeschlossen wird? C.P.O. § 509 tjetzt 547) und §8 38, 39. lUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 20. November 1899 in Sachen der Firma St. & Co., Beklagte, wider S., Kläger. I. 316/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Ende März 1897 hat der Kläger von der Beklagten 200 Centner Holsteiner silbergrauen Buchweizen gekauft.- Einen Theil der im Ganzen aus 158 Sack bestehenden Partie hatte der Kläger schon im Voraus weiter verkauft. Die Abnehmer bemängelten indeß die Qualität und stellten ihm die Maare theils wieder zur Verfügung, theils verlangten sie Preisminderung. Da- durch sah sich der Kläger veranlaßt, auch seinerseits der Beklagten gegenüber 129 Sack von der Partie in Berlin zur Verfügung zu stellen und Schadensersatz wegen unkontraktlicher Lieferung zu ver- langen. Da die Beklagte sich hierauf nicht einließ, hat er sie beim Landgerichte I in Berlin auf Abnahme der 129 Sack und auf Scha- densersatz belangt. —- Die Beklagte hat in erster Linie gellend gemacht, daß der ein- geschlagene Rechtsweg unzulässig sei, da nach den Bedingungen des- Vertrags Qualitäts-Differenzen durch die vom Vorstande des Ver- eins der Hamburger Getreidehändler ernannte Sachverständigen- Kommission zu entscheiden seien. Außerdem erklärte sie das ange- gangene Gericht für unzuständig, weil die streitige Verpflichtung im Wesentlichen in der Rückzahlung des Kaufpreises bestehe, die in Ham- burg zu leisten sei. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, weil nach den

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Einzelne Rechtsfälle.

Schlußnoten über Qualitäts-Differenzen Hamburger Arbitrage ent- scheiden solle und daher die Einrede des Schiedsvertrags durchgreife. Auf Berufung des Klägers hat das Kammergericht zunächst ein Theilurtheil erlassen, durch das die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises für die 129 Sack mit 1262,95 M. nebst Zinsen verur- theilt worden ist. Das Urtheil führt aus, daß weder die Einrede t>er örtlichen Unzuständigkeit des berliner Gerichts, noch die Einrede des Schiedsvertrags durchgreife. Entscheidungsgründe: Da das Theilurtheil des Kammergerichts nur über einen Betrag von 1262,95 M. lautet, kann nach C.P.O. §§ 508, 509 (jetzt 546, 547) für die Revisionsinstanz nur die Frage der Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen berliner Gerichts und die von der Beklagten in Zweifel gezogene Zulässigkeit des Rechtswegs zur Erörterung kommen. Was zunächst die letztere Einrede angehl, so ist sie von der Be- klagten darauf gestützt worden, daß nach § 10 des Schlußscheins Qualitäts-Differenzen durch die vom Vorstande des Vereins der Ge- treidehändler ernannte Sachverständigen-Kommission zu entscheiden seien. Unter der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs aber versteht die Civilprozeßordnung nur die Einrede, daß wegen des er- hobenen Anspruchs nach dem bestehenden öffentlichen Rechte die Anrufung der bürgerlichen Gerichte überhaupt oder doch vorläufig ausgeschlossen sei, und es ist bereits wiederholt und in ganz ständiger Judikatur vom Reichsgericht ausgesprochen worden, daß hierzu die Einrede des Schiedsvertrags nicht gehört, daß diese Einrede vielmehr, ähnlich wie die Einrede des Vergleichs, dem für das betreffende Rechtsverhältniß maßgebenden Civilrecht angehört. Die Folge ist, daß die materielle Beurtheilung, die der Berufung der Beklagten auf die Arbitrage-Klausel des Schlußscheins in den Instanzen zu Theil geworden ist, vom Reichsgerichte nicht nachzuprüfen ist. Und ebenfalls kann dahingestellt bleiben, ob diese Vertheidigung der Beklagten richtig überhaupt in dem Sinne aufzufassen war, daß der Rechtsstreit vor ein Schiedsgericht gehöre, und nicht nur in dem Sinne, daß die Behauptung des Klägers, die Waare sei unkontraktlich, nur durch einen Ausspruch der im Vertrage bestellten Arbitratoren belegt werden könne. Denn es liegt auf der Hand, daß auch in diesem Falle die Unzulässigkeit des Rechtswegs im Sinne des § 509 Nr. 1 C.P.O. (jetzt 547) nicht in Frage kommt.

1. Restitution gegen den Ablauf der Nothfrist zur Einlegung eines Rechtsmittels, wenn das Urtheil dem in demselben als Prozeßvertreter bezeichneten Anwalt und erst nach Ablauf der Nothfrist dem richtigen Anwalte zugestellt ist 2. Kann eine Partei, welche mit einem als Prozeßvertreter des Gegentheils aufgetretenen Anwalte verhandelt und die Beibringung einer Vollmacht desselben nicht verlangt hat, in der höheren Instanz geltend machen, der Anwalt habe keine Prozeßvollmacht gehabt? 3. Ist anzunehmen, daß einem Vereine, welcher zur Zeit der Klageerhebung Parteifähigkeit besaß, durch die Laufe des Prozesses eintretende Aenderung der Gesetzgebung die Parteifähigkeit (als Kläger) entzogen wird?

Restitution.

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Die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des berliner Gerichts ist vom Kammergericht auf Grund von § 32 C.P.O. zurückgewiesen worden. Dem gegenüber sucht die Revision auszuführen, daß im vor- liegenden Falle eine Klage aus einer unerlaubten Handlung im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht vorliege. Es bedarf indeß keiner Prüfung, ob dieser Ausführung der Revision beizutreten sein möchte, da — was das Berufungsgericht übersehen hat — die Einrede der Unzu- ständigkeit schon nach den §§ 38, 39 C.P.O. zu verwerfen war. Das Gesetz fordert, daß die Einrede der örtlichen Unzuständig- keit des Gerichts vor dem Beginne der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorgebracht wird. Nachher kann die Ein- rede nur in zwei Ausnahmefällen vorgebracht werden, von denen hier keiner vorliegt. C.P.O. § 247 Abs. 3 (jetzt 274). Zst die Einrede aber nicht rechtzeitig vorgeschützt, so gilt das Gericht als durch Vereinbarung zuständig. C.P.O. §§ 38, 39. Der Thatbestand des Landgerichts zeigt, daß sich die Beklagte zunächst darauf berufen hat, Qualitäts-Differenzen müßten durch Arbitrage erledigt werden. „Außerdem" hat sie das berliner Ge- richt als unzuständig erklärt. Die Berufung auf die Arbitrage- Klausel aber war, wie aus dem vorhin Bemerkten erhellt, ein Ver- handeln zur Hauptsache. Daß die Beklagte diese Einrede unrichtig als Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs bezeichnet hat, ist un- erheblich. Einer Vertheidigung, die in Wahrheit ein Verhandeln zur Hauptsache ist, kann die Partei durch eine unrichtige rechtliche Qua- lifikation ihres Vorbringens diesen Karakter nicht nehmen. Auf den Willen der Partei, die Zuständigkeit zu vereinbaren, kommt nach § 39 C.P.O. nichts an. Verhandeln zur Hauptsache ist Prorogiren. Vgl. Gaupp-Stein zu § 39 unter III, sowie die dort angegebene Literatur; außerdem Bolze Bd. 16 Rr. 630. Nr. 139. 1. Restitution gegen den Ablauf -er Nothfrist zur Einlegung eines Rechts- mittels, wenn das Artheil dem in demselben als prozeßvertretrr bezeichn «eten Anwalt und erst nach Ablauf der Nothfrist dem richtigen Anwälte zugesteUt ist. C.P.O. § 235 n. F. 2. Rann eine Partei, welche mit einem als Prozeßvertreter des Gegen- theils aufgetretenr» Anwälte verhandelt, und dir Beibringung einer Voll- macht desselben nicht verlangt hat, in der höhere» Instanz geltend machen, der Anwalt habe keine Prozeßvollmacht gehabt? C.P.O. §§ 78, 88 n. F.

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Einzelne Rechtsfälle.

3. Äst anznnehmr«, -aß einem Vereine, weicher zur Zeit -er Llageerhebung Parteifähigkeit besaß, -nrch -ir im Laufe -es Prozesses eintretrn-e Aenderung -er Gesetzgebung -ie parteifähigkrit (als Kläger) entzogen wir-? B.G.B. § 22. C.P.O. §§ 50, 54 n. F. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 22. Mai 1900 in Sachen der Mitadministratoren der Sparkasse zu Lysabel, I. und Gen., Beklagten, wider die Sparkasse zu Lysabel, Klägerin. III. 92/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das angefochtene Urtheil des Oberlandesgerichts zu Kiel ist am 14. März 1900 zugestellt. Die Revisionsschrift ist zugestellt am 28. März 1900 dem Zustizrath K. zu Kiel und am 19. April 1900 dem Rechtsanwalt vr. B. daselbst. Die erstere Zustellung ist ungültig, weil der Iustizrath K. nicht mehr Vertreter der Klägerin war, sondern bereits am 8. Februar 1900 in der Liste der bei dem Oberlandesgerichte Kiel zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht war; die zweite Zustellung ist verspätet. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Revisionskläger ist damit begründet, daß im Berufungsurtheile der Justizrath K. unrichtig als Prozeßbevollmächtigter der Klägerin ge- nannt und dadurch der Vertreter der Revisionskläger in der Revi- sionsinstanz in den Jrrthum versetzt sei, daß diesem die Revisions- schrist zuzustellen sei, was zur Versäumung der Nothfrlst geführt habe. Die Richtigkeit dieser Thatsachen ergiebt sich aus dem Beru- fungsurtheil und den nachgewiesenen Zustellungen, ist auch in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter der Revisionsbeklagten, welcher dem Gesuch aus anderen Gründen widersprach, nicht be- stritten. Damit sind aber die Voraussetzungen der Gewährung der Wiedereinsetzung der Revisionskläger gegen den Ablauf der Rothfrist nach § 235 Abs. 2 C.P.O. gegeben, denn das Gesetz macht in diesem Falle die Ertheilung der Wiedereinsetzung von keinen anderen als den hier vorliegenden Umständen abhängig, daß das angefochtene Urtheil den Prozeßbevollmächtigten des Gegners unrichtig bezeichnet und daß diese unrichtige Bezeichnung für die Versäumung der Noth- frist kausal geworden ist. Dem Anträge der Revisionskläger war daher Folge zu geben. — Ferner bestritt der Vertreter der Revisionskläger, daß der Rechts- anwalt vr. B., welcher sich erst durch Schriftsatz vom 13. Februar

Rüge mangelnder Prozeßvollmacht.

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1900 zu den Gerichtsakten zum Vertreter der Berufungsklägerin be- stellt habe, bereits in der mündlichen Verhandlung vom 9. Februar 1900 Prozeßvollmacht gehabt habe. Derselbe begehrte eventuell noch jetzt Vorlegung dieser Vollmacht unter Hinweis darauf, daß dieser Mangel nach § 88 C.P.O. noch in der Revisionsinstanz gerügt werden dürfe. Der Vertreter der Revisionsbeklagten widersprach dem und beantragte eventuell Aussetzung der Verhandlung, um die Vollmacht des Rechtsanwalts vr. B. in der Berufungsinstanz bei- bringen und vorlegen zu können. Dieser Angriff ist jedoch unbegründet und das Begehren der Vorlegung der Vollmacht des Rechtsanwalts vr. B. in der Revisions- instanz nicht mehr begründet. Nachdem an Stelle des ausgeschiedenen früheren Vertreters der Berufungsklägerin, Zustizrath K., der Rechts- anwalt vr. B. als Vertreter der Berufungsklägerin ausgetreten war, ist der Rechtsstreit unbeanstandet bis zum Erlaffe des Berufungs- urtheils fortgesetzt. Es ist in der Vorinftanz weder die Vollmacht des Rechtsanwalts vr. B. beanstandet, noch die Vorlegung seiner Vollmacht begehrt. Hatten aber die Berufungsbeklagten mit diesem Vertreter des Gegners bis zum Urtheil ohne Anstand verhandelt, so können sie nicht mehr die Grundlagen der Vorentscheidung mit der Behauptung in Frage stellen, daß sie sich in eine Verhandlung mit einem nicht legitimirten Vertreter des Gegners eingelaffen hätten. Der IV. Civilsenat des Reichsgerichts hat bereits in einer Ent- scheidung vom 7. April 1883 in Sachen Sch. wider Sch. Rep. IV. 595/82 ausgeführt: „Dem Kläger stand nach §§ 74, 84 (jetzt §§ 78, 88) C.P.O. nur die Rüge zu, daß der Rechtsanwalt M. gegenwärtig keine Vollmacht habe. Der Zweck dieser Paragraphen ist nur, den Gegner dagegen zu schützen, daß er mit einem unberechtigten Ver- treter weiter verhandle. Hiergegen ist der Kläger geschützt, wenn er jetzt Vorlegung einer Vollmacht verlangt. Dagegen besteht das Recht des Gegners nicht darin, den Nachweis zu verlangen, daß der Vertreter in irgend einer vergangenen Zeit, wo der Gegner selbst ihn für legitimirt angenommen hat, wirklich Vollmacht ge- habt habe." Von gleichen Erwägungen ist der erkennende Senat ausge- gangen, und dieselben treffen hier zu, denn der Vertreter der Re- visionskläger hat nicht die Vollmacht des Gegners in der Revisions- instanz beanstandet oder deren Vorlegung gefordert, sondern lediglich Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 75

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Einzelne Rechtsfälle.

die Vollmacht des Vertreters des Gegners in der Berufungsinstanz in der Zeit vor Erlaß des Berufungsurtheils bestritten. Diese Rüge hätte in der Vorinstanz erhoben werden müffen und konnte in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.- Endlich ist auch die Rüge der Revision zurückzuweisen, daß die Prozeßfähigkeit des klagenden Vereins mit dem 1. Januar 1900 er- loschen sei, da derselbe unbestritten keine Rechtsfähigkeit in Maßgabe des § 22 des B.G.B. erlangt habe. Nach den im Laufe der Berufungsinstanz in Kraft getretenen Vorschriften des B.G.B. und des § 50 der C.P.O. sind freilich nicht rechtsfähige Vereine als solche in Rechtsstreitigkeilen nur noch passiv legitimirt, während sich ihre Stellung in Aktivprozeffen aus § 54 des B.G.B. ergiebt — vergl. Planck, B.G.B. § 54 Nr. 2 8ud i; Petersen, E.P.O. § 50 Nr. 1, § 54 Nr. 4 a. Damit ist aber für die jetzige Klage, für welche zur Zeit ihrer Erhebung nach fest- stehender Rechtsprechung des Gemeinen Rechts die Prozeßfähigkeit des klagenden Vereins begründet war, dessen Partei- und Prozeß - fähigkeit nicht erloschen, sondern als fortdauernd anzusehen. In diesem Sinne ist im Urtheile des erkennenden Senats vom 23. Fe- bruar 1894 in Sachen Dampfdreschgenossenschaft G. wider Geschwister T. Lep. III. 274/93 ausgesprochen, daß durch die nach eingetretener Rechtshängigkeit der Klage erfolgte Auflösung der Genoffenschaft die- selbe in Ansehung der bereits begründeten Rechtsverhältniffe nicht aus dem Rechtsverkehre verschwunden sei, vielmehr von der Klage- erhebung ab das Streitverhältniß dergestalt unter den Parteien fixirt sei, daß sich die Beklagte durch einen einseitigen Akt der wei- teren Verhandlung und Entscheidung sowenig entziehen konnte, wie etwa durch Veräußerung eines Streitgegenstandes — vergl. auch Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 34 S. 169, 170, Bd. 28 S. 132ff. So ist auch mit dem Berufungsgericht anzunehmen, daß dem klagen- den Vereine die rechtsgültig begründete Parteieigenschaft nicht durch die während der Berufungsinstanz in Kraft getretene Gesetzgebung wieder entzogen ist, und daß der Gegner sich dem nicht entziehen kann, den anhängigen Rechtsstreit auf der bisherigen Grundlage zum endlichen Austrage zu bringen. Die Revision war daher kostenpflichtig zurückzuweisen.

Ist ein ersuchtes Gericht zur Zeugenvernehmung verpflichtet, wenn der Beschluß des ersuchenden Gerichts dem § 324 (n. F. 359) C.P.O. zuwider nur dahin geht, daß die angebotenen Beweise zugelassen werden?

Erfordernisse eines Rechtshülfeersuchens.

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Nr. 140. Ist rin ersuchtes Gericht zur Jeugenvernehmung verpflichtet, meun der Beschluß -es ersuchenden Gerichts dem § 324 («. «f. 359) L P G. zuwider «vr dahin geht, daß die angebotenen Leweise zugrtaffen werde»? Beschluß. In Sachen von L. & Co., Eisengießerei und Maschinenfabrik in Trier, Klägerin, gegen die Firma Gebr. W., Dampfziegelei in Courcelles, Beklagte, hat das Reichsgericht, II. Civilsenat, in der Sitzung vom 21. No- vember 1899 auf die Beschwerde des Amtsgerichts zu R. gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Cöln vom 25. Oktober 1899 beschlossen: die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen (II. B. 182/99). Gründe: Die Zulässigkeit der Beschwerde war, da die Voraussetzungen von § 160 Abs. 1 des Gerichtsverf.Ges. gegeben sind, nicht zu bean- standen. Das Rechtsmittel konnte aber nicht für begründet erachtet werden. In § 159 Abs. 2 des Gerichtsverf.Ges. ist zwar nur gesagt, das Ersuchen eines nicht im Znstanzenzuge Vorgesetzten Gerichts sei abzu- lehnen, wenn dem ersuchten Gerichte die örtliche Zuständigkeit mangele oder die vorzunehmende Handlung nach dem Rechte dieses Gerichts verboten sei. Wie in der Rechtsprechung schon früher ausgesprochen worden ist, wird aber, damit das ersuchte Gericht verpflichtet ist, die erbetene Rechtshülfe in Ansehung der Ausführung eines Beweisbe- schlusses zu leisten, weiter vorausgesetzt, daß das ersuchende Gericht den ihm obliegenden Verpflichtungen insoweit genügt hat, daß eine Beweiserhebung auf Grund des Beweisbeschluffes selbst erfolgen kann. Insbesondere muß, soweit um die Vernehmung von Zeugen ersucht wird, dieser Beschluß die in § 324 Ziff. 1 C.P.O. (n. F. § 359) vorgeschriebene Bezeichnung der streitigen Thatsachen, über welche der Beweis zu erheben ist, enthalten. (Vergl. Beschluß des Oberlandes- gerichts Braunschweig vom 20. Oktober 1890, Seuffert, Arch. Bd. 47 S. 223, 224, ferner Struckmann-Koch zu § 159 des Gerichtsverf.Ges. Bern. 2.) Im vorliegenden Falle ist der erwähnten Vorschrift nicht genügt, sind vielmehr die Parteien nur „zu den von ihnen ange- 75*

Zurücknahme der Revision. Kann der Revisionsbeklagte verlangen, daß der Revisionskläger durch Urtheil des Rechtsmittels verlustig erklärt und zu den Kosten verurtheilt wird?

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Einzelne Rechtsfälle.

botenen Beweisen zugelassen" worden. Wie das Oberlandesgericht zutreffend dargelegt hat, ist im vorliegenden Falle der Gerichtsschreiber mit Rücksicht auf den gegebenen Sachverhalt nicht ohne Weiteres in der Lage, die Ladung der Zeugen in der vorgeschriebenen Weise zu veranlaffen. Es ist aber auch nicht Sache des ersuchten Richters, alle Beweiserbieten, die in dem immerhin 5 Seiten enthaltenden Sitzungsprotokoll enthalten sind und die zudem mehrfach in einander greifen und sich ergänzen, vorerst sorgfältig zu prüfen und daraus dasjenige Beweismaterial auszuscheiden, das für die von ihm zu ver- nehmenden Zeugen in Betracht kommt. Er kann vielmehr verlangen, daß die Thalsachen, über welche diese Zeugen vernommen werden sollen, genau bezeichnet werden.

Nr. 141. Zurücknahme -er Reviston. Kann der Revistonsbrlrlagte verlange«, -aß -er Revistonsktkger durch Artheil -es Rechtsmittels verlustig erklärt und zu den Losten verurthrilt mir-? C.P.O. §§ 476, 529 ä. F. (515, 566 n. F.) (Urthetl des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 2. Dezember 1899 in Sachen 39., Klägers und Revisionsklägers, wider die Handelsgesellschaft Sch., Beklagte und Revisionsbeklagte. I. 263/99.) Der Kläger ist der Revision wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin kostenpflichtig für verlustig erklärt. Thatbeftand: Der Kläger hat gegen das die Klageabweisung des ersten Rich- ters bestätigende Berufungsurtheil Revision eingelegt, das Rechts- mittel aber vor dem Verhandlungstermine durch Schriftsatz zurück- genommen. Im Verhandlungstermine war von den Parteien Niemand erschienen. Später hat die Beklagte einen neuen Termin erwirkt und den Kläger laden lassen. Sie beantragt, ihn des Rechtsmittels für verlustig zu erklären und ihm die Kosten der Revisionsinstanz aufzuerlegen. Der Kläger hat dem Antrag auf Verlusterklärung, nicht widersprochen, aber beantragt, der Beklagten die Kosten der neuen Ladung und weiteren Verhandlung aufzuerlegen, indem er geltend gemacht, daß alsbald nach der Zurücknahme des Rechts- mittels sowohl die Kosten des prozeßbevollmächtigten Anwalts der Beklagten für die Revisionsinstanz bezahlt, als auch die beim Reichs- gericht erwachsenen Gerichtskosten durch Verrechnung des von ihm

1. Unzulässigkeit der Beschwerde eines Zeugen über die Gebührenfestsetzung durch einen in II. Instanz mit seiner Vernehmung beauftragten Richter, wenn das Beschwerdeobjekt nicht 100 Mark beträgt 2. Beschränkung einer Berichtigung von Amtswegen auf Berichtigungen im Interesse der Staatskasse

Beschwerde eines Zeugen über die Gebührenfestsetzung.

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gestellten Vorschusses beglichen seien. Eine sachliche Veranlassung zur Stellung weiterer Anträge sei daher für die Beklagte nicht ge- geben. Die Beklagte hat die Bezahlung der Kosten zugegeben, aber an ihrem Anträge festgehalten. Entscheidungs gründe: Die Vertheidigung des Klägers gegen den Antrag der Beklagten würde zu beachten sein, wenn es sich gegenwärtig ausschließlich um die Kosten der Revisionsinstanz handelte. Dies ist indeß nicht der Fall. Die Beklagte beantragt in erster Linie, daß der Verlust des eingelegten, aber zurückgenommenen Rechtsmittels durch Urtheil aus- gesprochen werde. Auf diesen Ausspruch hat sie nach C.P.O. § 476 Abs. 3 ä. F. (n. F. 515) in Verbindung mit § 529 ä. F. (566 n. F.) ein unbedingtes Recht, und es ist nicht ihre Sache, erst noch die Um- stände näher darzulegen, aus denen sich ihr Jntereffe an der Aus- übung dieses Rechtes ergiebt. Ob der Kläger damit zu hören wäre, wenn er den Nachweis erbracht hätte, daß ein solches Jntereffe nicht vorhanden sei, kann unerörtert bleiben. Denn der Kläger hat einen solchen Nachweis nicht unternommen. Daß die bisherigen Kosten der Revisionsinstanz beglichen sind, ist hierfür ohne Bedeutung, da sich der Ausspruch des Verlustes auf die Sache selbst bezieht und vom Gesetze zugelaffen ist, um dem Rechtsmittel-Beklagten den Nach- weis der Rechtskraft des angefochtenen Urtheils zu erleichtern. Es ergiebt sich, daß den Kläger auch die weiteren Kosten treffen müffen, die durch den vorliegenden, dem Gesetz entsprechenden Antrag der Beklagten entstanden sind. Sie gehören mit zu den durch das Rechts- mittel entstandenen Kosten im Sinne des § 476 Abs. 3 C.P.O. Das Urtheil des erkennenden Senats vom 19. November 1892 (I. 263/99, theilweise abgedruckt in der Jur. Wochenschr. 1893 S. 19 Nr. 24), das der Kläger angezogen hat, stimmt mit der vorstehenden Ausführung überein.

Nr. 142. 1. Unzuiässtgkeit drr Keschwerde eines Zeugen über die Gebnhrrnfestsrhuug durch einen in II. Instanz mit seiner Vernehmung beauftragten Richter» wenn das Kefchwerdeobjekt nicht 100 Mark beträgt. C.P.O. §§ 567, 568 bis 575. 2. Leschrankung einer Berichtigung von Ämtsmegen auf Berichtigungen im Interesse drr Staatskasse. § 17 Abs. 2 der Geb.Ord. f. Zeugen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschluß. In Sachen des Kaufmanns R. H. in Berlin, Klägers und Berufungsklägers, gegen die offene Handelsgesellschaft A. V. & Co. zu Barbezieux in Frank- reich, Beklagte und Berusungsbeklagte, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 19. Mai 1900 auf die Beschwerde des Zeugen, Handlungsreisenden Max B. zu Berlin gegen die Festsetzung seiner Gebühren durch den beauf- tragten Richter des preuß. Kammergerichts zu Berlin beschloffen: Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen (I. B. 41/1900). Gründe: Der Beschwerdeführer ist auf Beweisbeschluß des Kammergerichts vom 8. März 1900 am 5. Mai 1900 in Berlin durch den beauftragten Richter des Prozeßgerichts, Kammergerichsrath F., als Zeuge ver- nommen werden. Dieser hat ihm an Zeugengebühren 3,90 M. festgesetzt. Der Beschwerdeführer meint, 72,10 M. fordern zu können, weil er, um im Beweistermin erscheinen zu können, eine Reise von Frankfurt a. M., wo er sich damals aufhielt, nach Berlin unter- nommen habe. Er hat deshalb gegen die Festsetzung des Kammer- gerichtsraths F. Beschwerde erhoben mit dem Anträge, die ihm zu gewährende Entschädigung auf 72,10 M. festzusetzen. Diese Beschwerde ist unzulässig. Gegen die Festsetzung der einem Zeugen zu gewährenden Entschädigung findet nach § 17 ^ der Gebührenord, für Zeugen und Sachverständige (in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898) die Beschwerde nach Maßgabe des § 567 Abs. 2 und der §§ 568 bis 575 der C.P.O., sowie des § 4 Abs. 3 des Gerichtskostenges, statt. Daraus ergiebt sich, daß die Beschwerde, sofern sie sich gegen die Festsetzung durch ein Ober- landesgericht richtet, nur beim Vorhandensein einer Beschwerdesumme von 100 M. zulässig ist. Run gilt aber, wie in dem Beschlüsse des Reichsgerichts vom 20. November 1886 (Entsch. Bd. 17 S. 352) näher dargelegt und seither in ständiger Praxis festgehalten worden ist, die von dem beauftragten Richter vorgenommene Festsetzung der Zeugengebühren als eine Entscheidung des Prozeßgerichts, welches ihn mit der Beweiserhebung beauftragt hat. Die von dem Kammer- gerichtsrath F. bewirkte Festsetzung der Gebühren des Beschwerde-

Muß ein Urtheil, durch welches auf Ableistung eines Eides erkannt, und im Falle der Leistung die Scheidung der Ehe auf Grund der Klage, im Falle der Nichtleistung die Scheidung auf Grund der Widerklage ausgesprochen ist, von Amtswegen zugestellt werden? C.P.O. §§ 582 ä. F., 625 n. F. Unwirksamkeit einer Zustellung durch die Parteien selbst

Zustellung der Ehescheidungsurtheile.

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führers ist deshalb als eine Entscheidung des Kammergerichts anzu- sehen. Folglich ist die Beschwerde gegen diese Festsetzung nicht zu-» lässig, da die Beschwerdesumme nur 68,20 M. (72,10 weniger 3,90 M.) beträgt, also 100 M. nicht übersteigt. Die Voraussetzungen einer Berichtigung der angefochtenen Fest- setzung im Sinne des Beschwerdeführers von Amtswegen (§ 17 Abs. 2 der Gebührenord, für Zeugen und Sachverständige) liegen nicht vor, einmal deshalb nicht, weil wegen der Unzulässigkeit der Beschwerde das Reichsgericht nicht Beschwerdegericht höherer Instanz geworden ist, und ferner nicht, weil der zweite Abs. des § 17, wie sein In- halt deutlich ergiebt, nur eine Berichtigung im Interesse der Staats- kasse im Auge hat, dieses Interesse aber nicht zu der beantragten Erhöhung der Gebühren des Beschwerdeführers führen kann.

Nr. 143. Muß ein Arth eil, durch welches auf Ableistung eines Eides erkannt, und im Falle der Leistung die Scheidung der Ehe auf Grund der Klage, im Falle der Mchtleistung die Scheidung auf Gruud der Widerklage aus- gesprochen ist, von Amtsmegen zugestellt werden? C.P.O. §§ 582 L. F., 625 n. F. Unwirksamkeit einer Zustellung durch die Parteien selbst. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Februar 1900 in Sachen F., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 366/99.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Berufung des Be- klagten gegen das erste Urtheil für wirkungslos erklärt. Ent sch ei dungs gründe: Durch das Urtheil des Landgerichts zu Potsdam vom 17. Mai 1898 ist dahin erkannt: Falls Klägerin folgenden Eid leistet: es ist nicht wahr, daß ich mit dem B. nach Eingehung meiner Ehe mit dem Beklagten den Beischlaf vollzogen habe, so wird die Ehe der Parteien auf Grund der Klage getrennt, die Widerklage abgewiesen und der Beklagte für den allein schuldigen Theil erklärt. Falls die Klägerin den Eid nicht leistet: so wird die Ehe auf Grund der Widerklage unter Abweisung der Klage getrennt und kein Theil für den allein schuldigen Theil erklärt. Dieses Urtheil ist den Parteien nicht von Amtswegen zugestellt

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Einzelne Rechtsfälle.

worden, vielmehr hat die Zustellung aus Parteibetrieb stattgefunden. Die vom Beklagten und Widerkläger dagegen eingelegte Berufung ist durch Urtheil vom 1. Movember 1899 zurückgewiesen. Auch die Zustellung dieses Urtheils ist zunächst auf Parieibetrieb, demnächst aber auch von Amtswegen erfolgt, und es hat, nachdem letztere Zu- stellung geschehen, Beklagter innerhalb der gesetzlichen Frist die Re- vision eingelegt. Der Berufungsrichter ist davon ausgegangen, daß die Zustel- lung des landgerichtlichen Urtheils, der allgemeinen Vorschrift des § 288 (jetzt § 317) Abs. 1 der C.P.O. entsprechend, auf Betreiben der Parteien zu erfolgen gehabt habe und daß die gegen das aus Parteibetrieb zugestellte Urtheil von dem Beklagten und Widerkläger eingelegte Berufung als rechtswirksam gelten muffe. Diese Annahme ist jedoch nicht zutreffend und verletzt den in § 582 (jetzt § 625) der C.P.O. aufgestellten Grundsatz, daß Urtheile, durch welche auf Tren- nung, Ungültigkeit (Scheidung) oder Nichtigkeit der Ehe erkannt ist, von Amtswegen zuzustellen sind. Zwar setzt die genannte Vor- schrift, wie in den Urtheilen der III. Civils. des R.G. vom 25. März 1881 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 4 S. 393) und des erken- nenden Senats vom 10. Dezember 1883 (in Sachen K. wider K. Rep. IV 409/83) ausgeführt worden ist, solche Urtheile voraus, durch welche unbedingt auf Trennung, Ungültigkeit oder Nichtigkeit der Ehe erkannt ist, bezieht sich also nicht auf die Urtheile, welche durch einen Eid bedingt sind, vor deffen Leistung oder Nichtleistung es noch nicht feststeht, ob die Ehe überhaupt getrennt werden wird; allein im vorliegenden Falle handelt es sich gerade um ein Urtheil der ersterwähnten Art. Das landgerichtliche Urtheil macht die Ehe- trennung nicht von der Leistung oder Nichtableistung des Eides ab- hängig; es spricht vielmehr ausdrücklich für beide Fälle die Ehetren- nung aus. Der erkannte Eid ist ohne Einfluß auf die Ehetren- nung selbst, welche in jedem Falle, mag der Eid geleistet werden oder nicht, endgültig ausgesprochen ist, und die Folgen der Leistung oder Nichtleistung des Eides beziehen sich nur auf die Schuldfrage und auf den Kostenpunkt. Der erkennende Senat hat in einer ganz gleich liegenden Sache in dem Urtheile vom 8. Januar 1894 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 32 S. 417) des Näheren dargelegt und wird auf diese Ausführung verwiesen, daß nach der der gewählten Fassung des Urtheilstenors innewohnenden wahren Bedeutung in jedem Falle schon jetzt auf Ehetrennung erkannt und diese eigentliche

Muß der beim Vollzug eines Urtheils sich ergebende Streit über den Inhalt des Urtheils im Wege der Beschwerde oder eines neuen Prozesses entschieden werden?

Streit über den Inhalt eines Urtheils.

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Bedeutung und der wirkliche Inhalt der ergangenen Entscheidung als maßgebend zu erachten sei. An dieser Auffassung hat der er- kennende Senat seitdem stets festgehalten, und die von der Klägerin und Revisionsbeklagten dagegen erhobenen Bedenken geben keine Veranlassung, von jenem Grundsatz abzugehen. Die Zustellung des landgerichtlichen Urtheils mußte hiernach von Amtswegen bewirkt werden. Eine solche Zustellung ist jedoch unterblieben, und die Zustellung auf Parteibetrieb hat keine Wirkung, weil in den Fällen, in welchen des Gesetz die Zustellung von Amts- wegen anordnet, auch eine solche geschehen muß, um den Lauf der Rechtsmittelfrist zu eröffnen, während die seitens der Partei erfolgte Zustellung keine Zustellung im Sinne des Gesetzes ist (vergl. Be- schluß des III. Civils. des R.G. vom 11. Januar 1881, Entsch. in Civils. Bd. 3 S. 375). Das Urtheil des Berufungsgerichts, welches gegen diese Grundsätze verstößt und den § 582 (625) der C.P.O. verletzt, war somit aufzuheben, und die Berufung des Beklagten und Widerklägers gegen das landgerichtliche Urtheil für wirkungs- los zu erklären. Dem Landgerichte wird es nunmehr obliegen, das von ihm erlassene Urtheil den Parteien von Amtswegen zuzustellen. Der Mangel, daß auch in der Berufungsinstanz die Zustellung zu- nächst nur auf Parteibetrieb stattgefunden hat, ist dadurch beseitigt, daß demnächst auch die Zustellung des Urtheils vom 1. November 1899 von Amtswegen geschehen ist.

Nr. 144. Muß -er beim Vollzug eines Urtheils stch ergebende Streit über den Inhalt des Urtheils im Wege der Beschwerde oder eines neuen Pro- zesses entschieden werden? C.P.O. § 686 (jetzt 767). (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Januar 1900 in Sachen N., Klägers, wider 5 Sch.'sche Erben, Beklagte. IV. 295/99.) Auf beiderseitige Revision ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die fünf Erben des Bauunternehmers N., unter diesen auch der Kläger, sind durch rechtskräftiges Urtheil des Kammergerichts zu Berlin verurtheilt worden, an die jetzt Beklagten nach Kräften des Nachlasses ihres Erblaffers 6855 M. 75 Pf. nebst Zinsen zu

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Einzelne Rechtsfälle.

zahlen. Auf Grund dieses Urtheils haben die Beklagten, nachdem sie ursprünglich wegen der ganzen Urtheilsforderung gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung in desien bewegliches Vermögen hatten vornehmen lassen, die gepfändeten Sachen jedoch in Folge der von seiner Ehefrau geltend gemachten Eigenthumsansprüche frei- gegeben hatten, den Kläger wegen einer Theilforderung von 4600 M. zur Leistung des Offenbarungseids geladen. Der Kläger hat des- halb Klage erhoben und folgende Anträge gestellt: die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen: daß sie nicht berechtigt seien, aus dem fraglichen Urtheile gegen den Kläger allein Zwangsvollstreckungsmaßregeln vorzunehmen. Das Landgericht hat den Kläger für solidarisch haftbar erachtet und daher seine Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers seine Klage nur insoweit, als sie auf den § 696 (781) C.P.O. zwecks Geltendmachung der Eigenschaft des Klägers als Benefizialerben ge- stützt ist, für zulässig, im Uebrigen aber auf Grund der Annahme, daß die weiteren Anführungen des Klägers nur Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung bildeten, für unzulässig erklärt und, da es die Voraussetzungen des § 696 der C.P.O. für erwiesen ansieht, das landgerichtliche Uriheil dahin abgeändert: daß die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger aus dem fraglichen Urtheile nur in Höhe von 4700 M. und der dem Kläger etwa noch aus dem Konkurse des Testamentsvollstreckers zufließenden Summe zulässig sei. Entscheidungsgründe: Was zunächst die Revision des Klägers angeht, so konnte ihr der Erfolg nicht versagt werden. Denn der Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts, daß die Klagebehauptungen, insoweit sie sich nicht auf die Geltendmachung der Rechtswohlthal des Inventars gemäß § 696 der C.P.O. (jetzt § 781) bezögen, als Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung anzusehen seien, für die der Beschwerdeweg bei dem Vollstreckungsgericht, aber nicht der Klageweg bei dem Prozeßgerichte gegeben sei, ist unrichtig. Die Klage richtet sich an erster Stelle gegen diejenige Auslegung des Urtheils des Vorprozesses, die von den Beklagten ihren Zwangs- vollstreckungsanträgen gegen den Kläger zum Grunde gelegt wird. Während nämlich die Beklagten davon ausgehen, daß der Kläger

Pfändung von Pferden. Liegt in dem Unterlassen der Siegelung lebender Thiere ein auch nur geringes Versehen des Gerichtsvollziehers?

Pfändung von Thieren.

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solidarisch mit den übrigen Miterben verurtheilt worden sei, bestreitet dies der Kläger und behauptet, daß die Erben gemäß § 127 A.L.R. 1.17 gemeinschaftlich, d. i. zusammen verurtheilt worden seien. Ein solcher beim Vollzüge des Urtheils sich ergebender Streit über den Inhalt des Urtheils läßt sich nur im Wege eines neuen Prozeßes über die Auslegung jenes Urtheils entscheiden (Urtheil des VI. Civils. des R.G. vom 27. Juni 1889, Jur. Wochenschr. 1889 S. 306 Nr. 11; Urtheil des I. Civils. des R.G. vom 11. Dezember 1889, Entsch. d. R.G. Bd. 25 S. 362; Wilmowski und Levy, Komm, zur C.P.O. 7. Aust. S. 986 Anm. 2 und andere Kommentare). Das Berufungsurtheil, indem es diesen Rechtssatz verkennt, unterliegt deshalb der Aufhebung, ohne daß die von den Beklagten gemachte Ausführung, daß der Kläger und seine Miterben, wenn sie auch gemeinschaftlich verurtheilt worden seien, doch in Folge ihrer den §§ 131 ff. A.L.R. 1.17 widersprechenden Theilung des Nachlaßes solidarisch haften würden, hier, wo es sich nur um die Tragweite des die Grundlage der Zwangsvollstreckung bildenden Urtheils des Vorprozeßes handelt, ins Gewicht fallen könnte. Die Aufhebung des Berufungsurtheils, verbunden mit der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu ander- weiter Verhandlung und Entscheidung rechtfertigt sich auch in Be- ziehung auf die Anschlußrevision, damit das Berufungsgericht freie Hand habe, den Umfang der Haftung des Klägers, namentlich auch in Betreff der Rechtswohlthat des Inventars, neu zu prüfen und festzustellen. _

Nr. 145. Pfändung von Pferden. Liegt in dem Unterlassen der Siegelung leben- der Thiere ein auch nur geringes Versehen des Gerichtsvollziehers? C.P O. § 712 (n. F. § 808). (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Juli 1899 in Sachen W. und Gen., Kläger, wider den Gerichtsvollzieher B., Beklagten. IV. 56/99.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte pfändete am 30. Januar 1890 im Aufträge des Pferdehändlers W., des Erblassers der Kläger, im Wege der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung von 9850 M. nebst Zinsen bei dem Schuldner, Fuhrwerksbesitzer F. in Berlin, die in

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Pfändungsprotokolle von demselben Tage unter Nr. 1—28 be- zeichnten Gegenstände zum Schätzungswerthe von zusammen 5709 Mark, darunter — Nr. 10 bis 20 — 11 Pferde, geschätzt auf 3700 M. und — Nr. 25 — 11 wollene Decken, geschätzt auf 10 M., unter Anberaumung des Versteigerungstermins. Anläßlich der von dem Gastwirthe St. bezüglich einer Anzahl der Pfandstücke erhobenen Jnterventionsklage wurde jedoch bis zur Entscheidung darüber die Zwangsvollstreckung eingestellt und auch der Versteigerungstermin aufgehoben. Nach der Abweisung der Jnterventionsklage ist es zur Fortsetzung der Zwangsvollstreckung nicht gekommen, und zwar nach der bestrittenen Behauptung der Kläger, weil die Pfandstücke in- zwischen für einen anderen Gläubiger des F. im Wege der Zwangs- vollstreckung versteigert worden waren. Die seitens des Erblassers der Kläger nunmehr gegen den St. erhobene Schadensersatzklage ist, soweit es sich dabei um den Ersatz des Werthes der gepfändeten 11 Pferde und Decken, nach Abzug eines entsprechenden Theiles der Zwangsvollstreckungskosten noch 3604 M., handelte, abgewiesen, weil für erwiesen angenommen wurde, daß Pferde und Decken von dem jetzt Beklagten nicht einzeln, sondern nur durch Anbringung eines Plakats an der inneren Stallwand gepfändet und dadurch eine rechtswirksame Pfändung überhaupt nicht erfolgt sei. Kläger halten den Beklagten verantwortlich für den aus dem Mangel der Pfän- dung ihrem Erblasser erwachsenen Schaden. Kläger haben jedoch im vorliegenden Rechtsstreite nur einen Theilbetrag ihrer Forderung in Höhe von 500 M. nebst Zinsen geltend gemacht. Der Beklagte hat, abgesehen von verschiedenen Einreden, in erster Reihe sich darauf berufen, daß, angesichts des Wortlauts des §712 C.P.O. und der preuß. Geschäftsanweisung für Gerichtsvoll- zieher, in der Ersichtlichmachung der Pfändung allein durch Plakat ein Versehen nicht gefunden werden könne. Das Landgericht sowohl wie das Berufungsgericht sind dieser Austastung, unter Abweisung der Klage, beigetreten. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht nimmt in Uebereinstimmung mit dem Landgericht an, daß auch bei Unterstellung der Richtigkeit der klage- begründenden Behauptungen gleichwohl ein vertretbares Versehen des Beklagten nicht vorliege. Unter Voranstellung der Bestim-

Pfändung von Thieren.

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mungen in § 712 Abs. 2 C.P.O. n. F. § 808) und in § 71 Abs. 2 der preuß. Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom 24. Juli 1879 (Justizminist.Bl. S. 206) führt das Berufungsgericht aus: „Der Beklagte hat die Pfändung durch Anbringung einer schriftlichen Anzeige in dem Stalle, in dem sich die Pferde befanden, vorgenommen. Daß er hierbei an sich nicht vorschriftsmäßig oder in ungeeigneter Weise gehandelt habe, erhellt aus den Behauptungen der beweispflichtigen Kläger nicht. Daß soviel Plakate angebracht werden müssen, als Sachen gepfändet worden sind, wird nicht ver- langt; das Plakat war nach der Aussage des F. im Vorprozesse „groß"; die Pfändung geschieht hier schon individuell dadurch, daß die Psandftücke in dem Plakat einzeln kenntlich gemacht sind, was nach der glaubhaften Aussage F.'s im Vorprozeffe geschehen ist. Es fragt sich daher nur, ob der Beklagte sich dadurch verantwortlich gemacht hat, daß er — wie Kläger behaupten — die Pferde nicht gesiegelt hat. Daß auch lebende Thiere gesiegelt werden können oder müssen, sagt das Gesetz oder die Geschäftsanweisung nirgends; auch die von den Klägern in Anspruch genommenen „gangbaren Kommentare" haben darüber, wenigstens zur Zeit der fraglichen Pfändung, nichts enthalten, und aus der Bemerkung in den Kom- mentaren, daß bewegliche Sachen in geschlossenen Räumen nicht durch Anheften von Plakaten gepfändet werden könnten, ist nicht zu entnehmen, daß dies auch auf lebende, sich bewegende Thiere anzuwenden ist. Man wird aber keinem Menschen daraus einen Vorwurf machen können, wenn er, gestützt auf die vom Vorder- richter sehr richtig wiedergegebenen Erwägungen und Erfahrungen des täglichen Lebens, lebende Thiere und speziell Pferde für unge- eignet hält, überhaupt mit wirklichen Siegeln behaftet zu werden oder doch in einer dem Zwecke der Pfändung entsprechenden Weise, d. h. so, daß die Siegel haften und die Pfändung erkennbar bleiben, besiegelt zu werden. Im praktischen Leben würde man vielmehr gerade aus der Siegelung lebender Thiere, sofern dieselbe nicht eben vorgeschrieben ist, einen Vorwurf herleiten können. Es ist ge- richtskundig, daß lebende Thiere und speziell Pferde, vielfach ohne Widerspruch seitens der Parteien und Gerichte, in der vom Beklagten gewählten Weise gepfändet worden sind; es kann daher und in Rücksicht auf die jedenfalls sehr zweifelhafte Frage eine Schuld des Beklagten auch daraus nicht gefolgert werden, daß angeblich ein anderer Gerichtsvollzieher, M., schon im Jahre 1890 Pferde durch

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Einzelne Rechtsfälle.

Siegelung gepfändet, daß er dies für nothwendig gehalten und zu Anderen geäußert hat, auch der Beklagte habe diese Nothwendigkeit gekannt, und daß endlich der Beklagte selbst in der Regel gesiegelt hat, zumal er dies erst 1897 erklärt hat, als die frühere Praxis vom Reichsgerichte verworfen war. Die an sich sehr zweifelhafte Frage ist erst später durch die Judikatur des Reichsgerichts dahin beantwortet worden, daß die Siegelung von Pferden zulässig und geboten sei. Zur Zeit der hier fraglichen Pfändung war, soweit ermittelt, nur die vom Vorderrichter zitirte, in Seufferts Arch. ent- haltene Entscheidung des fraglichen Inhalts veröffentlicht. Daraus, daß der Beklagte diese eine Entscheidung nicht gekannt und befolgt hat, wird man ihm selbst dann keinen Vorwurf machen können, wenn man die Gerichtsvollzieher für verpflichtet hält, die ihren Ge- schäftskreis betreffenden, auf dem gewöhnlichen Wege bekannt ge- machten Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe zu beachten." Die Revision macht dem Berufungsgerichte den Vorwurf, die §§ 1, 6, 10 Tit. 2 und § 22 ff. Tit. 3 Theil I des A.L.R., sowie den § 712 der C.P.O. und § 71 Abs. 3 der vorerwähnten Ge- fchäftsanweisung für Gerichtsvollzieher verletzt zu haben. An sich sei die Pfändung von Thieren, als körperlichen Sachen, so wird ausgeführt, falls sie im Gewahrsam des Schuldners belassen wür- den, durch Siegelung ersichtlich zu machen. Dem gegenüber schlössen die Gründe des Berufungsgerichts ein Versehen des Beklagten keineswegs aus. Wollte man aber auch annehmen, daß eine Siege- lung nicht möglich und deshalb eine andere Ersichtlichmachung der Pfändung statthaft gewesen wäre, so fehle es an einem Moment, das die mehrgedachte Geschäftsanweisung hierfür voraussetze. Danach sei die Anheftung einer Anzeige nur statthaft, in unmittelbarer Nähe der Pfandstücke, also auch bloß dann, wenn die letzteren vor- aussichtlich von ihrem Standorte nicht verbracht werden, weil von diesem Augenblick an von einem äußeren Zeichen der Pfändung nicht mehr die Rede sein könne. Bei lebenden Thieren müsse an eine solche Verbringung umsomehr gedacht werden, wenn deren weitere Benutzung durch den Schuldner vorauszusetzen sei. An jeder anderen Stelle, an welcher sie sich alsdann befinden, würde die Thatsache der Pfändung nicht mehr erkennbar sein, und also ein Merkmal fehlen, zufolge deffen von keiner anderen Seite in das Recht des Gläubigers eingegriffen werden dürfe. Das könne das Gesetz nicht gewollt haben. Von einem Gerichtsvollzieher aber, als

Pfändung von Thieren.

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dem durch den Staat eingesetzten Organe für die Verwirklichung des Gläubigerrechts, müsse es unter allen Umständen verlangt wer- den, daß er die vorzüglichen Fähigkeiten, die zu dieser Erkenntniß erforderlich seien, besitze. Keineswegs stehe fest, daß bis zu den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Urtheilen des Reichs- gerichts nach der herrschenden Rechtsansicht die Siegelung von leben- den Thieren nicht für nothwendig erachtet worden wäre. Der Revision ist allerdings darin beizutreten, daß der Gerichts- vollzieher bei Vornahme von Amtshandlungen auch für ein geringes Versehen, im Sinne der §§ 22 und 23 A.L.R. I. 3, haftbar ist. Es ergiebt sich dies, bei der Eigenschaft des Gerichtsvollziehers als öffentlichen Beamten, aus den Bestimmungen in den §§ 88 und 89 A.L.R. II. 10, und außerdem dem Vollstreckungsgläubiger gegenüber, wie im vorliegenden Falle, welchem der Gerichtsvollzieher auch nach den privatrechtlichen Grundsätzen vom Vollmachtsauftrage §§ 5 ff. A.L.R. I. 13 haftet (vergl. Beschluß der vereinigten Civilsenate des R.G. vom 10. Juni 1886 — Entsch. Bd. 16 S. 396) aus den Bestimmungen in den §§ 57 und 58 a. a. O., da der Gerichtsvoll- zieher, als vom Staate bestellter Vollstreckungsbeamter, einem Sach- verständigen gleich zu achten und zum Bezüge von Gebühren für die Erledigung der ihm ertheilten Aufträge berechtigt ist. Wenn nun aber auch das Berufungsgericht, ebensowenig wie das Land- gericht, darauf weiter eingegangen ist, für welchen Grad des Ver- sehens der Beklagte aufzukommen habe, so durften doch die Vorder- richter von ihrem Standpunkt aus, bei der Annahme, daß dem Beklagten ein vertretbares Versehen überhaupt nicht zur Last falle, einer Erörterung darüber sich für überhoben erachten. Jm Uebrigen geben die vorstehend wiedergegebenen Erwägungen des Berufungs- gerichts keinen Anhalt dafür, daß dabei die Haftbarkeit des Be- klagten selbst für ein geringes Versehen unberücksichtigt geblieben ist. Damit erledigt sich die Rüge der Verletzung der §§ 22 ff. A.L.R. I. 3. Unbegründet ist auch der Vorwurf der Verletzung der §§ 1, 6, 10 A.L.R. I. 2, da die hier gegebenen rechtlichen Begriffe, von Sache überhaupt, von beweglichen und unbeweglichen Sachen, sowie von Mobiliar- oder beweglichem Vermögen, in den Ausfüh- rungen des Berufungsgerichts keineswegs verkannt sind. Einer Nachprüfung des Erforderniffes der Ersichtlichmachung der Pfändung der im Gewahrsam des Schuldners belaffenen Pfandstücke durch deren Siegelung zur Wirksamkeit der Pfändung (vergl. Urth. des

Ist der pfändende Gerichtsvollzieher verpflichtet, den Schuldner zu fragen, ob die gepfändeten, nicht mit Pfandzeichen versehenen Sachen bereits vorgepfändet sind? Beweislast für das Verschulden des Gerichtsvollziehers. Wird die Pfändung durch Entfernung der angebrachten Siegel rechtsunwirksam?

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Einzelne Rechtsfälle.

R.G. vom 3. März 1883 — Beilage 4 S. 3 zum Deutschen Reichs- und Preuß. Staatsanz. 1883 —, vom 23. März 1888 — Bolze, Praxis Bd. V Nr. 1370 —, vom 18. September 1891 und 28. Juni 1894 — Jur. Wochensch. S. 470*6 beziehungsweise 455 ^—), und des Eingehens ferner auf die mit Bezug hierauf von der Revision erhobene Rüge der Verletzung des § 712 C.P.O. und des § 71 Abs. 3 der Geschäftsanweisung vom 24. Juli 1879 bedarf es um deshalb nicht, weil die Annahme des Berufungsgerichts, daß dem Beklagten ein vertretbares Versehen bei Vornahme der Pfändung am 30. Januar 1890 überhaupt nicht zur Last fällt, nicht zu be- anstanden ist, und es daher auf deren Rechtswirksamkeit oder Rechts- unwirksamkeit für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht ankommen kann. Die Annahme selbst gehört dem thatsächlichen Ge- biet an — § 259 C.P.O. — und ist deshalb — § 524 a. a. O. — auch der Entscheidung in der Revisionsinstanz zu Grunde zu legen, sofern sie gehörig begründet und frei von Rechtsirrthum ist. Nach beiden Richtungen hin sind aber Bedenken nicht zu erheben und auch von der Revision, abgesehen von den bereits erörterten An- griffen, nur in Betreff der elf gepfändeten wollenen Decken geltend gemacht, mit der Ausführung, daß deren Nichtsiegeluug dem Be- klagten jedenfalls zum Vorwurfe gereiche und durch die nur auf lebende Thiere bezüglichen Erwägungen des Berufungsgerichts nicht entschuldigt werde. Indessen bei der offensichtlichen Bestimmung der elf Decken zur Verwendung für die gepfändeten elf Pferde war die gleiche Behandlung bezüglich des Erfordernisses der Ersichtlich- machung der Pfändung gerechtfertigt, und bedurfte es daher auch einer besonderen Angabe von Gründen dafür, daß die unterlaffene Siegelung der Decken entschuldbar war, nicht, nachdem bereits all- gemein hervorgehoben war, daß in dem Plakate die Pfandstücke einzeln kenntlich gemacht und schon dadurch die Pfändung individuell geschehen sei.

Nr. 146. Äst der pfändende Gerichtsvollzieher verpflichtet, den Schuldner zu frage«, ob dir gepfändeten, nicht mit Pfandzeiche» versehenen Sachen bereits vor- gepfändrt find? Lerveislaft für das Verschulde« des Gerichtsvollziehers. C.P.O. § 708 (n. F. § 802). Wird eine Pfändung durch Entfernung der angebrachten Siegel rechtsun- wirksam? C.P.O. § 727 (n. F. § 826).

Pfändung (Pflichten des Gerichtsvollziehers).

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. September 1899 in Sachen L., Klägers, wider den Gerichtsvollzieher K., Beklagten. IV. 112/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat am 12. Juli 1897 im Aufträge des Klägers in dessen Prozeßsache wider F. wegen einer Forderung von 200 M. nebst Zinsen und Kosten im Wege der Zwangsvollstreckung bei dem Schuldner verschiedene bewegliche Gegenstände im Werthe von 285 M. gepfändet und die Pfandstücke im Besitze des Schuldners gelaffen. Nachdem es sich darauf herausgestellt hatte, daß dieselben Gegenstände schon vorgepfändet waren, ist die Pfändung in eine Anschlußpfändung umgewandelt, die jedoch zur Befriedigung des Klägers nicht geführt hat. Der Kläger hat im gegenwärtigen Rechtsstreite den Beklagten wegen Schadensersatzes in Höhe der zur Zwangsvollstreckung gestellten Forderung in Anspruch genommen, indem er geltend gemacht hat, daß dem Beklagten insofern ein ver- tretbares Versehen zur Last falle, als er es unterlaffen habe, fest- zustellen, daß eine Vorpfändung schon stattgefunden habe, im Falle einer solchen Feststellung aber, wie unstreitig ist, andere, damals noch bereite Vermögensobjekte des Schuldners zum Gegenstände der Pfändung hätten gemacht werden können. Der erste Richter hat verurtheilend, der zweite Richter dagegen abweisend erkannt. E ntsche idungs gründe: Der Revisionsbeschwerde konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Nach der Klagebegründung soll der Beklagte bei der Vornahme der Pfändung nicht mit der ihm durch das Gesetz und die Geschäfts- anweisung zur Pflicht gemachten besonderen Vorsicht verfahren sein und ihm vornehmlich ein Verschulden insofern zur Last fallen, als er es verabsäumt habe, bei Ausführung des Auftrags den Schuldner F. darüber zu befragen, ob die fraglichen Gegenstände nicht schon vorgepfändet seien, welche Unterlaffung sich daraus ergebe, daß der Beklagte die in dem Protokollformulare vorgedruckte, darauf bezüg- liche Stelle durchgestrichen habe. Der Berufungsrichter hat den Vorwurf für nicht begründet erachtet, indem er erwogen hat: abgesehen davon, daß es ungewiß sei, ob eine Befragung des Schuldners zur Feststellung der Vorpfändung geführt haben würde, sei es nirgends vorgeschrieben, daß der Gerichtsvollzieher eine Beiträge, XLIV. (VI. F, IV.) Jahrg. 76

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Einzelne Rechtsfälle.

derartige Befragung vorzunehmen habe; aus dem Vordruck im Protokollformulare, das keine amtliche Vorschrift darstelle, könne 'eine solche Pflicht nicht hergeleitet werden und ebensowenig aus allgemeinen Erwägungen und dem Grundsätze, daß der Beamte bei Erfüllung seiner Amtspflichten die genaueste Aufmerksamkeit anzuwenden habe; der Schuldner sei dem Beklagten bis dahin völlig fremd gewesen; unter diesen Umständen sei aber der Be- klagte berechtigt gewesen, anzunehmen, daß die Gegenstände, an denen er keine Pfandzeichen bemerkte, pfandfrei seien; in durch- aus richtiger Weise habe er sich bei dem Schuldner nach den ihm am ehesten entbehrlichen Gegenständen erkundigt und der Schuld- ner habe ihm die im Pfändungsprotokolle bezeichneten Sachen vorgewiesen; danach habe der Beklagte annehmen muffen, daß diese Sachen noch pfandfrei seien, weil ihm der Schuldner auf seine Frage nicht vorgepfändete Sachen unter Verschweigung dieses Umstandes hätte zeigen dürfen, und daraus erkläre sich die Durchstreichung der betreffenden Stelle im Formulare. Diese Annahmen sind eingehend motivirt und lassen eine irr- thümliche Auffaffung über den Umfang der Amtspflichten des Ge- richtsvollziehers nicht erkennen. Der einzige Vorwurf, der den Beklagten treffen könnte, — so hat der Berufungsrichter weiter erwogen, — wäre der, daß er sich nicht nach Siegeln umgesehen habe, obgleich solche an sichtbarer Stelle vorhanden gewesen seien. Der Kläger hätte aber zu be- weisen gehabt, daß zur Zeit der Pfändung an den Sachen Siegel in bemerkbarer Weise sich befunden hätten.-(Das sei nicht bewiesen, wie näher ausgeführt wird.) Die Revision hat Verkehrung der Beweislast und Verkennung der Darlegungspflicht des Klägers hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten gerügt. Doch auch dieser Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Der Berufungsrichter hat den Kläger mit Recht für beweispflichtig erachtet. Der Klageanspruch ist auf ein vertretbares Versehen des Beklagten auch insofern gestützt, als er verabsäumt haben soll, sich bei der Vornahme der Pfändung davon zu'überzeugen, daß die Sachen die Zeichen einer geschehenen Vor- pfändung getragen hätten, und deshalb gehörte zur Begründung des Anspruchs der Nachweis, daß dem Beklagten dieses Versehen zur Last' falle. Nun steht zwar dem Kläger als Beweismoment zur Seite, daß, wie unstreitig ist, die Sachen bei der Vorpfändung von

1. Liegt in der auftrags- und gesetzwidrigen Zustellung eines Urtheils durch den Gerichtsvollzieher in vertretbares Versehen? 2. Ist der Gerichtsvollzieher bei Vornahme einer Pfändung Stellvertreter des Gläubigers oder handelt er dabei als Beamter?

Versehen des Gerichtsvollziehers.

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Dem Gerichtsvollzieher mit Siegeln versehen worden sind. Diese Thatsache hat auch der Berufungsrichter nicht unbeachtet gelaffen. Er hat jedoch nach Würdigung des Ergebnisses der Verhandlungen auf Grund der obwaltenden Umstände angenommen, daß es nahe- liegend sei oder, wie er sich ausdrückt, als das Natürlichste erscheine, daß die Sachen bei der Pfändung durch den Beklagten an bemerk- barer Stelle mit Siegeln nicht mehr versehen gewesen wären. Dieser Sachlage gegenüber, — deren Feststellung auf thatsächlicher Beur- theilung beruht, die sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzieht, — wäre es Sache des Klägers gewesen, darzulegen und nachzuweisen, daß die bei der Vorpfändung angelegten Siegel bei Vornahme der jetzt streitigen Pfändung an den Sachen in Wirk- lichkeit noch in erkennbarer Weise vorhanden gewesen sind. Einen solchen Nachweis hat aber der Kläger, wie der Berufungsrichter einwandsfrei konstatirt hat, nicht geführt, und danach rechtfertigt sich insoweit die abweisende Entscheidung. — In der Berufungsinstanz hat der Kläger gellend gemacht, den Beklagten treffe auch insofern ein Versehen, als er nach erlangter Kenntniß von der Vorpfändung die Pfändung in eine Anschluß- pfändung umgewandelt und nicht als selbständige Pfändung auf- recht erhalten habe. Der Berufungsrichter hat in diesem Behelf eine unzulässige Aenderung der Klage erblickt, weil in dieser die Thatsache der Umwandlung der Pfändung in eine Anschlußpfändung nicht als klagebegründendes Versehen angeführt, vielmehr gesagt sei, der Beklagte habe die Pfändung in eine Anschlußpfändung um- wandeln müssen. Inwieweit diese — von der Revision bemän- gelte — Auffassung zutreffend sein würde, kann dahingestellt bleiben. Der Berufungsrichter ist auch sachlich davon ausgegangen, daß der Beklagte korrekt verfahren ist, indem die Vorpfändung durch die nachträgliche Entfernung der Siegel nicht rechtsunwirksam geworden, sondern das durch die Vorpfändung begründete Pfandrecht trotz der Entfernung der Siegel bestehen geblieben sei. Diese Rechtsanschau- ung ist zutreffend und steht mit der Rechtsprechung des Reichs- gerichts (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 35 S. 333, 336; Entsch. in Strass. Bd. 18 S. 165, 166) im Einklänge. * Nr. 147. 1. Liegt in der auftrags- und gesetzwidrigen Zustellung eines Arthrit» durch den Kerichtsvollsiehrr ein vertretbares versehen? 76*

1204 Einzelne Rechtsfälle. % Äst der Gerichtsvollzieher bei Vornahme einer PfanLmiy Stellvertreter des Gläubigers oder handelt er dabei als Kramter? C.P.O. § 712 (jetzt 808). (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom II. Dezember 1899 in Sachen des Gerichtsvollziehers L., Beklagten, wider G. & Co., Klägerin. IV. 245/99.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 8. November 1897 erhielt der Beklagte von dem Rechts- anwalt vr. L. zu Breslau, als Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, den Auftrag, aus dem ihm übersandten vorläufig vollstreckbaren Ur- theile des Amtsgerichts zu Kattowitz vom 27. Oktober 1897 in Sachen G. & Co. wider Sch. nach vorgängiger Zustellung desselben an den in dem Urtheilseingang benannten Prozeßbevollmächtigten des Sch. Rechtsanwalt G. zu Kattowitz, gegen den damaligen Beklagten eine mit Einschluß der Vollstreckungskosten 186,20 M. betragende Summe nebst Zinsen beizutreiben. Der Beklagte stellte dieses Urtheil auf- tragswidrig nicht dem Prozeßbevollmächtigten G., sondern dem Be- klagten Sch. selbst zu und pfändete bei der am 19. November 1897 vorgenommenen Zwangsvollstreckung Vermögensgegenstände im Werthe von 325 M. Am 26. November 1897 wurde über das Vermögen des Schuld- ners Sch. das Konkursverfahren eröffnet. Da Mangels ordnungsmäßiger Zustellung des Schuldtitels die von dem Beklagten bewirkte Pfändung ungültig war, so gab die Klägerin auf das Verlangen des Konkursverwalters die Pfandsachen, aus deren Erlös er unstreitig volle Befriedigung gefunden haben würde, frei und fordert in dem gegenwärtigen Prozesse Ersatz ihres in dem Konkurse erlittenen Ausfalls von 133,20 M. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zu Breslau, unter Abände- rung dieses Urtheils, die Entscheidung des Rechtsstreits von einem Eide abhängig gemacht, den sie dem Inhaber der klagenden Hand- lung dahin auferlegt hat: Ich schwöre, daß ich am 19. November 1897 nicht gewußt habe, daß der Gastwirth Sch. zu Pr. seine Zahlungen einge- stellt hatte. Im Schwörungsfalle hat es den Beklagten nach dem Klage- anträge verurtheilt, im Nichtschwörungsfalle die Klägerin abgewiesen.

Versehen des Gerichtsvollziehers.

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Entscheidungsgründe: Die Annahme des Berufungsrichters, daß der Beklagte durch die auftrags- und gesetzwidrig bewirkte Zustellung des Schuldtitels (des für vorläufig vollstreckbar erklärten amtsgerichtlichen Urtheils vom 27. Oktober 1897) an den Schuldner Sch. selbst anstatt an besten Prozeßbevollmächtigten die Ungültigkeit der am 19. November 1897 bei dem Schuldner Sch. vorgenommenen Pfändung und hier- durch den Schaden der Klägerin verursacht hat, und daß dieses Verhalten ein vertretbares Versehen darstellt, für welches der Beklagte der Klägerin auch unabhängig von seiner bloß subsidiari- schen Haftung als öffentlicher Beamter (§ 88 A.L.R. II. 10) nach den Grundsätzen des Mandats (§55 A.L.R. I. 13) als ihr Beauftragter einzustehen hat, unterliegt rechtlich keinem Bedenken. Aber auch bei Prüfung der weiteren Frage, ob der fragliche Schade die Klägerin auch im Falle der ordnungsmäßigen Zu- stellung des Schuldtitels betroffen haben würde, weil, wie Beklagter einwendet, die Pfändung auf Grund des § 23 Nr. 2 der Konk.O. anfechtbar gewesen wäre, fällt der Vorinftanz ein Rechtsirrthum nicht zur Last. Die Anfechtung aus § 23 Nr. 2 a. a. O. setzt voraus, 1. daß eine Rechtshandlung erfolgt ist, und zwar 2. nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Konkurs- eröffnung oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungs- einstellung oder dem Eröffnungsantrag, und 3. daß die erfolgte Rechtshandlung einem Konkursgläubiger eine Befriedigung oder Sicherung gewährt, welche er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage die Anfecht- barkeit der am 19. November 1897 vorgenommenen Pfändung fehlerlos bejaht und hierbei insbesondere auch festgestellt, daß letztere innerhalb der letzten zehn Tage vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Die Klage würde daher abzuweisen gewesen sein, wenn der zweite Richter nicht auch den replikarischen Einwand der Klägerin, es sei ihr zur Zeit der Pfändung weder die Zahlungseinstel- lung noch eine Absicht des Gemeinschuldners Sch., sie vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt ge- wesen, bezüglich des Fehlens der Begünstigungsabsicht vollständig und bezüglich der mangelnden Kenntniß von der Zahlungseinstellung

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Einzelne Rechtsfälle.

insoweit für erwiesen hielte, daß er dem Inhaber der klagenden Handlung hierüber den richterlichen Eid anvertraut hat. Nur gegen diesen letzteren Punkt richten sich die Angriffe der Revision. Dieselbe erachtet es als rechtsnormwidrig, daß das Be- rufungsgericht die Ansicht vertritt, die Kenntniß des Gerichts- vollziehers von der Zahlungseinstellung sei dem Gläubiger, in deffen Aufträge die Pfändung geschieht, unschädlich. Der Revi- sionskläger entscheidet sich für das Gegentheil, weil der pfändende Gerichtsvollzieher hierbei schlechthin als Stellvertreter des Gläubi- gers handle, für den er die Zwangsvollstreckung ausführt. Der Meinung des Berufungsrichters ist jedoch beizutreten. Auch er verkennt nicht, was auch dem bisherigen Standpunkte des Reichsgerichts in dieser Frage entspricht (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 9 S. 361, Bd. 16 S. 396), daß der Gerichtsvollzieher, welcher auf Ansuchen eines Gläubigers zu einer Pfändung schreitet, zufolge der Vorschriften der deutschen Civilprozeßordnung (§ 674) (jetzt 753) hierbei im Aufträge des Gläubigers handelt. Der Revisionskläger übersieht jedoch, daß nicht jeder Beauftragte zugleich unbeschränkt der Stellvertreter seines Auftraggebers ist. Der Gerichtsvollzieher wird bei der Zwangsvollstreckung grundsätzlich und in erster Linie kraft des Gesetzes als Staatsbeamter thätig; der ihm ertheilte Auftrag des Gläubigers hat wesentlich nur zur Folge, daß diese Amtsthätigkeit in Bewegung gesetzt wird. Eine Stellvertretung des Gläubigers durch den Gerichtsvollzieher findet nur statt, soweit das Gesetz selbst (vergl. §§ 675, 676 (jetzt 754, 755] C.P.O.) oder der Wille des Gläubigers nach Maßgabe besonderer Vollmacht ihm das Recht dazu giebt. In dem vorliegen- den Falle ist die Zwangsvollstreckung im Sinne des § 712 C.P.O. (jetzt 808) überhaupt kein Geschäft, bei deffen Vornahme von einer Vertretung des Gläubigers durch den Gerichtsvollzieher die Rede sein kann; denn der Gläubiger selbst würde zu ihrer Vor- nahme mit Rechtswirkung gar nicht befugt sein. Das Gesetz und die zur Ausführung desselben ertheilten Dienstvorschriften bilden die einzige Richtschnur, die für den Vollstreckungsbeamten in dieser Hin- sicht maßgebend sein dürfen. Ob er bei Verrichtung dieser Amts- handlung weiß, daß der Schuldner, gegen welchen sich dieselbe richtet, seine Zahlungen eingestellt hat, muß demnach für den Gläu- biger, der dabei nicht als Vollmachtgeber des Beamten in Betracht kommt, rechtlich ohne Einfluß bleiben.

Ist derjenige, welcher Sachen bei seinem Schuldner hat pfänden lassen, sofern er auf die Mittheilung des besseren Rechtes eines Dritten sofort den Gerichtsvollzieher anweist, den Erlös für die Sachen dem Dritten zuzustellen, für den Schaden verhaftet, welcher dem Dritten durch Unterschlagung des Geldes seitens des Gerichtsvollziehers entsteht?

Schadensanspruch wegen Pfändung. 1207 Von den gleichen Grundsätzen geht auch das Reichsgericht in dem von Bolze (Praxis Bd. 4 Nr. 1519) mitgetheilten Urtheile des dritten Civilsenats vom 5. April 1887 und in dem Urtheile vom 1. November 1892 (Jur. Wochenschr. 1893 S. 21 Nr. 31) aus. Die Entscheidung des sechsten Civilsenats vom 8. April 1897 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 39 S. 160), auf welche der Revi- sionskläger für seine abweichende Auffaffung sich bezogen hat, steht nicht entgegen. Dieselbe läßt die jetzt streitige Frage, in wie weit das alleinige Wiffen des pfändenden Gerichtsvollziehers von der Zahlungseinstellung das Pfändungspfandrecht des Gläubigers an- fechtbar mache, ausdrücklich völlig dahin gestellt (S. 162 a. a. O.) und spricht nur aus, daß der Gerichtsvollzieher „bei demjenigen Besitzerwerb, durch welchen nach § 712 Abs. 1 und §713, ver- glichen mit § 709 der C.P.O. der Gläubiger an der betreffenden körperlichen Sache das Pfändungspfandrecht erwirbt, zugleich als beauftragter Vertreter des Gläubigers handelt, und daß auch der bei ihm in Ansehung der Voraussetzungen des Pfand- rechtserwerbs bestehende böse Glaube dem Gläubiger insoweit schade, als gerade dieser Erwerb nach dem maßgebenden bür- gerlichen Rechte von der Gutgläubigkeit des Erwerbers abhängt.

Nr. 148. Äst derjenige, welcher Sachen bei seinem Schuldner hat pfändru taffe«» sofern er auf die Mittheilung des besseren Rechtes eines Nritten sofort den Gerichtsvollzieher anweist, den Erlös für die Sache» dem Nritten zuzu stellen, für den Schaden verhaftet» welcher dem Dritten durch Unter- schlagung des Geldes seitens des Gerichtsvollziehers entsteht? C.P.O. §§ 720. 716, 675 ä. F. (819, 815, 754 n. F.) (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Februar 1900 in Sachen des Grafen v. A., Klägers, wider die Firma G., Beklagte. IV. 340/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Gegen den Gutspächter R. in Güstow hat der Gerichtsvoll- zieher L. in Folge Auftrags der Beklagten im Wege der Zwangs- vollstreckung mehrere Gegenstände gepfändet. Nachdem der Kläger als Verpächter des Gutes Güstow wegen fälligen Pachtzinses die vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse der Pfandstücke bean- sprucht hatte, ist von Seiten der Beklagten dieses Recht anerkannt

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Einzelne Rechtsfälle.

und der Gerichtsvollzieher noch vor der Versteigerung der Sachen schriftlich angewiesen, den Erlös an den Kläger abzuführen. Der Gerichtsvollzieher hat jedoch der Anweisung nicht Folge geleistet, den Erlös auch nicht an die Beklagte gezahlt, sondern ihn unter- schlagen. In diesem Rechtsstreite hat der Kläger auf Grund der §§ 720, 716, 675 (jetzt §§ 819, 815, 754) der C.P.O. wegen Er- stattung des Erlöses — soweit dieser nicht anderweit gedeckt ist, — in Höhe von 2758,90 M. nebst Zinsen die Beklagte in Anspruch genommen. Beide Jnstanzrichter haben dem Anträge der Beklagten gemäß abweisend erkannt. Entscheidungsgründe: Die gesetzlichen Vorschriften, auf die der Klageanspruch gestützt ist, sind dazu bestimmt, das Rechtsverhältniß zwischen dem die Pfändung vornehmenden Gläubiger und dem Schuldner zu regeln, und würden daher der Entscheidung zu Grunde zu legen sein, wenn es sich um einen Streit zwischen diesen Personen über die Frage handelte, ob unter den gegebenen Umständen der Schuldner R. durch die Empfangnahme des Versteigerungserlöses seitens des Gerichts- vollziehers L. der Beklagten gegenüber von seiner Verbindlichkeit befreit worden ist, ob also die Beklagte ihm gegenüber die Gefahr des Verlustes zu tragen hat. Für die rechtlichen Beziehungen zwi- schen den Parteien sind aber jene Vorschriften nicht entscheidend. Die Beklagte befand sich auf gesetzlichem Wege — § 710 (jetzt § 805) C.P.O. —, wenn sie, mag sie auch von dem Pfandrechte des Klägers Kenntniß gehabt haben, die im Besitze des Schuldners befindlichen Sachen zum Zwecke ihrer Befriedigung pfänden ließ. Dem Kläger stand nur das Recht zu, mit Rücksicht auf sein älteres gesetzliches Pfandrecht die vorzugsweise Befriedigung aus dem Ver- steigerungserlöse der Pfandstücke zu verlangen. Dieses Recht hat er auch gegen die Beklagte geltend gemacht, und Beklagte hat es, ohne daß es erst einer Klage bedurfte, anerkannt und den Gerichts- vollzieher noch vor der Versteigerung schriftlich angewiesen, den Er- lös zu Händen des Klägers zu zahlen. Dadurch aber hat sie sich in rechtsverbindlicher Weise aller Ansprüche aus der Pfändung und der Versteigerung der auf ihren Antrag gepfändeten Gegenstände zu Gunsten des Klägers begeben. Daß dies im Einverständnisse mit dem Kläger geschehen ist, muß ohne Weiteres für feststehend ange- nommen werden, da der Kläger an die Beklagte das entsprechende

Ist das Berufungsgericht zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung zuständig, wenn es in der Hauptsache zwar schon erkannt hat, das Urtheil jedoch noch nicht zugestellt ist?

Zuständigkeit für den Erlaß einer einstw. Verfügung.

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Verlangen, seine Befriedigung aus dem Erlöse zu erhallen, aus- drücklich gestellt hat. Bei dieser Rechtslage ist die Annahme, daß die Beklagte den durch die von dem Gerichtsvollzieher verübte Unter- schlagung entstandenen Verlust dem Kläger gegenüber zu tragen habe, also verpflichtet sei, dem Kläger den Betrag des Erlöses zu erstatten, ausgeschlossen. Wie vorderrichterseits richtig hervorgehoben ist, bestand für die Beklagte nach dem Gesetze keine Verpflichtung, den Kläger in den Besitz des Erlöses zu setzen, und daß die Be- klagte eine solche Verpflichtung dem Kläger gegenüber freiwillig ein- gegangen, ist von dem Kläger nicht behauptet worden. Das Funda- ment der ungerechtfertigten Bereicherung auf Seite der Beklagten zum Nachtheile des Klägers muß versagen, weil die Beklagte, nach- dem sie das Vorrecht des Klägers anerkannt und den Gerichtsvoll- zieher angewiesen hat, an den Kläger Zahlung zu leisten, damit aber sich aller Ansprüche auf den Erlös begeben, solchen nicht in ihr Vermögen übernommen hat.

Nr. 149. Ist das Lrrufungsgericht zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung zuständig, wenn es in der Hauptsache zwar schon erkannt hat, das Vrtheil jedoch noch nicht zugestrllt ist? C.P.O. § 821 ä. F. (943 n. F.) Beschluß. In Sachen des Th. zu Schwientochlowitz und Gen., Kläger, Nevisionskläger, wider den St. in Kattowitz, Beklagten, Revisionsbeklagten, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 15. De- zember 1899 auf die Beschwerde der Kläger gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts zu Breslau vom 23. November 1899 beschlossen: Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Behufs weiterer Beschlußfassung erfolgt Zurückverweisung an die Vorinstanz. (Via B. 175/99.) Gründe: Von den Klägern ist bei dem Oberlandesgerichte zu Breslau am 16. November 1899 ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung eingereicht. Derselbe ist durch den mit der gegenwärtigen Beschwerde angegriffenen Beschluß unter Belastung der Kläger mit

In welchem Umfange sind nach Art. 1 des Einf.Ges. vom 17. Mai 1898 die Aenderungen der Civilprozeßordnung auf anhängige Prozesse nach dem 1. Januar 1900 anwendbar?

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Einzelne Rechtsfälle.

den Kosten zurückgewiesen, indem ausgeführt ist, daß das angegan- gene Gericht, nachdem von demselben am 6. November 1899 ein die Klage abweisendes Urtheil erlaffen, nicht mehr mit der Sache be- faßt sei, und daher dessen Zuständigkeit nach § 821 C.P.O. ä. F. (943 n. F.) ausgeschloffen erscheine. Diese Entscheidung ist unzutreffend. Die Hauptsache ist in der Berufungsinstanz so lange anhängig, bis daß das die Instanz ab- schließende Urtheil zugestellt ist. Diese Zustellung geschah erst am 23. November 1899, also nachdem der Antrag auf Erlaß der einst- weiligen Verfügung eingereicht war. Daß die Bestimmung in dem § 821 in der erwähnten Weise auszulegen, ist in der Entscheidung des Reichsgerichts, welche sich Bd. 39 S. 398 abgedruckt findet, ausgesprochen. Die dort gege- benen Gründe sind fortdauernd für zutreffend zu halten. Hinfällig erscheint der Hinweis in dem angefochtenen Beschlüsse darauf, daß der gestellte Antrag seinem Inhalte nach nur dann einen Zweck habe, wenn die Abänderung des in der Hauptsache ergangenen Ur- iheils als möglich in Aussicht stehe, was nur der Fall sei, wenn gegen dieses Revisionseinlegung erfolge, daß aber letzteres bereits wirksam gleichzeitig mit der Zustellung des Berufungsurtheils, also gleichzeitig mit demjenigen Zeitpunkte geschehe, von dem an die Ent- scheidung des Berufungsgerichts praktische Folgen für die Parteien äußern könne, wonach die Einlegung des Rechtsmittels als noth- wendiges Erforderniß zur Anbringung des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung behufs zwangsweiser Herstellung eines einst- weiligen Zustandes sich darstelle. Die, wie vom Beschwerdeführer nachgewiesen, nunmehr erfolgte Einlegung der Revision ändert an der einmal eingetretenen Zustän- digkeit des Berufungsgerichts, über den in Frage stehenden Antrag sachlich zu entscheiden, nichts.

Nr. 150. 3tt welchem Umsange find nach Art. l des Tinf.Ges. vom 17. Mai 1898 dir Aendernngen der Livilprozeßordnung auf anhängige Prozesse «ach dem I. Januar 1990 anwendbar? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1900 in Sachen R., 33«* klagten, wider ©., Kläger. V. 55/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Anwendbarkeit der neuen Vorschriften der C.P.O.

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Thatbestand: Durch Vertrag vom 16. Oktober 1896 hat Kläger vom Be- klagten das Grundstück Bd. I Blatt 1 des Grundbuchs von Alt- Globsow für 27000 M. gekauft. Die Auslastung ist erfolgt. Auf dem Grundstück ist in Abtheilung II unter Nr. 22 eingetragen: „Vorgemerkt zur Erhaltung des Rechtes auf Auslastung für die ver- ehelichte Hofstellenbesitzer F. Friederike geb. S. zu Alt-Globsow am 12. März 1882". Mit Bezug hierauf ist in dem Vertrage vom 16. Oktober 1896 § 6 bestimmt: „Verkäufer verpflichtet sich, die in Abth. II unter Nr. 22 des Grundbuchs eingetragene Vormerkung u. s. w. sogleich zur Löschung zu bringen". Nachdem Beklagter durch Urtheil vom 7. März 1898 zur Löschung der Vormerkung verur- theilt ist, verlangt Kläger jetzt Schadensersatz dafür, daß Beklagter bisher seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommm ist. Er berechnet seinen Anspruch auf 18 000 M. und verlangt Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung eines Theilbetrags von 8000 M. Be- klagter hat neben Abweisung der Klage widerklagend beantragt, den Kläger zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihm wegen Nichter- füllung der im § 6 des Kaufvertrags festgesetzten Verpflichtung ein Anspruch auf Preisminderung bezw. Entschädigung nicht zustehe. Der erste Richter hat, unter Aufhebung des ergangenen Versäum- nißurtheils, die Klage abgewiesen und den Kläger widerklagegemäß verurtheilt. Auf die Berufung des Klägers ist, unter Abänderung des ersten Urtheils, der Klageanspruch dem Grunde nach für ge- rechtfertigt erklärt und die Sache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und zur anderweiten Entscheidung über die Wider- klage an das erste Gericht zurückverwiesen. En tscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat zunächst folgenden Sachverhalt fest- gestellt: Die streitige Vormerkung ist durch die demnächst vom Land- gerichte bestätigte einstweilige Verfügung des Amtsgerichts zu Gran- see vom 14. März 1882 gegen M. angeordnet, weil für glaubhaft erachtet wurde, daß dieser die Frau F., welche von ihm das Grund- stück Alt-Globsow Bd. I Bl. 1 gekauft und aufgelaffen erhalten, durch sein arglistiges Verhalten über die Art und Weise der Til- gung eines Theiles des Kaufgeldes in Jrrthum versetzt habe und daß die Frau F. deshalb zur Anfechtung der Auflassung berechtigt fei. M. ist denn auch auf die Widerklage der Frau F. durch Ur-

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Einzelne Rechtsfälle.

theil des Landgerichts Ruppin vom 15. Oktober 1883 verurtheilt, der Frau F. das Grundstück gegen Empfangnahme von 550 M. aufzulasien. Mit Rücksicht auf diese Widerklage ist der Antrag des M., die einstweilige Verfügung wegen Nichtanstellung der Haupt- klage innerhalb der gestellten Frist aufzuheben, abgewiesen. Im Jahre 1883 ist das Grundstück, mit der Vormerkung belastet, zwei- mal zwangsversteigert worden. Nachdem die Parteien den Kauf- vertrag vom 16. Oktober 1896 geschloffen halten und der Beklagte auf Antrag des Klägers zur Löschung verurtheilt war, hat Be- klagter gegen die Frau F., deren Ehemann inzwischen verstorben war, mit dem Anträge geklagt, sie zur Bewilligung der Löschung der Vormerkung zu verurtheilen. Er ist damit rechtskräftig abge- wiesen. In dem Urtheile des Kammergerichts vom 18. April 1899 ist ausgeführt, daß bei den Zwangsversteigerungen des Grundstücks der Zuschlag unter den vom Richter ausdrücklich bekannt gemachten Bedingungen ertheilt sei, die durch die streitige Vormerkung be- gründete Verpflichtung gehe auf den Ersteher mit über, daß aber auch ohne diese Kaufbedingung die Vormerkung durch die unter der Herrschaft der Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 stattge- habten Subhastation nicht erloschen sei; daß ferner die angeblich von der Frau F. bei Lebzeiten ihres Mannes ohne deffen Genehmigung erklärte Löschungsbewilligung, weil ungültig, belanglos sei. Mehrfache auf Löschung der Vormerkung gerichtete Anträge sind vom Grundbuch- richter zurückgewiesen. Im Anschluffe hieran führt das Berufungsgericht aus: Beinr Abschluffe des Vertrags vom 16. Oktober 1896 sei uustreitig zur Sprache gekommen, daß das Grundstück mit der Vormerkung be- lastet sei. Ob der Bevollmächtigte des Klägers vorher vom Be- klagten Mittheilung von der Vormerkung erhalten, sei ebenso uner- heblich wie die etwaige Auffaffung des Beklagten von der recht- lichen Bedeutung und der Löschungsfähigkeit der Vormerkung. In jedem Falle habe Beklagter sich in dem Vertrage klar und unzwei- deutig verpflichtet, die Vormerkung zur Löschung zu bringen. Die Fassung des § 6 laffe eine Deutung, wie sie ihm Beklagter jetzt geben wolle, daß nämlich Beklagter nur habe verpflichtet werden sollen, Bemühungen aufzuwenden, daß die Frau F. die Vormerkung löschen laffe, nicht zu. Zur Interpretation der klaren Vertrags- bestimmung bedürfe es keiner Beweisaufnahme. Nach dieser Be- stimmung habe Beklagter ohne Rücksicht darauf, ob er die Herbei-

Anwendbarkeit der neuen Vorschriften der C.P.O.

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führung der Löschung der Vormerkung für leicht gehalten oder nicht, für den Erfolg der von ihm übernommenen Verpflichtung einzustehen. Diese Verpflichtung sei nicht erfüllt und die Vormer- kung bestehe noch mit der vollen Kraft, daß sie resolvirend auf alle in der Zwischenzeit von Dritten an dem Grundstück erworbenen Rechte wirke und durch Zwangsversteigerung nicht untergehe. Die angeblich von der Frau F. ohne ehemännliche Genehmigung erklärte Löschungsbewilligung sei für sie als märkische Ehefrau nicht rechts- verbindlich und auch durch Tod ihres Ehemanns nicht gültig ge- worden. Ob der Beklagte alles ihm Mögliche zur Herbeiführung der Löschung gethan habe, könne dahin gestellt bleiben. Vermöge Beklagter die Löschung nicht zu bewirken, so müsse er dem Kläger Genugthuung leisten, ohne daß es des Nachweises eines Verschul- dens auf seiner Seite bedürfe. Die Verpflichtung des Beklagten zur Entschädigung sei auch durch seine Verurtheilung zur Löschung be- gründet, da die Jntereffenklage das nothwendige und gesetzliche Surrogat der nach Lage der Sache unmöglichen Zwangsvollstreckung bilde. Es unterliege keinem Bedenken, daß dem Kläger durch das Eingetragensein der Vormerkung ein in Geld auszudrückender Scha- den erwachsen sei. Dies genüge, um den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären. Die Anwendung des § 538 Nr. 4 C.P.O. neuer Fassung ergebe sich daraus, daß das Verfahren vor dem Berufungsgerichte nach dem 1. Januar stattge- funden habe. Die Revision kann keinen Erfolg haben. Das Bedenken des Beklagten gegen die erfolgte Zurückverwei- sung der Sache in die erste Instanz, daraus hergenommen, daß die Widerklage weder abgewiesen noch zum Gegenstand eines Zwischen- urtheils gemacht sei, ist nicht begründet. Nach Art. I des Einführungsges. vom 17. Mai 1898 (R.G.Bl. S. 332) ist die Civilprozeßordnung mit den erhaltenen Aenderungen gleichzeitig mit dem B.G.B., also am 1. Januar 1900 (Einfüh- rungsgesetz zum B.G.B. vom 18. August 1896 Art. 1), in Kraft getreten. In dem Einführungsgesetze vom 17. Mai 1898 ist von weiteren Uebergangsbestimmungen als den in den Artt. VIII und IX enthaltenen, die hier nicht in Frage kommen, abgesehen. „Da das Civilprozeßverfahren — so heißt es in der Begründung — einer grundsätzlichen Umgestaltung nicht unterzogen wird, so können die Vorschriften des Entwurfs im Allgemeinen auf die beim In-

Zulässigkeit einer Klage auf Erfüllung im Konkurse, wenn der Gemeinschuldner durch den geschlossenen Vertrag ein ihm zustehendes Recht seines materiellen Inhalts bereits insoweit entledigt hat, daß er auf die Geltendmachung gegen seinen Gegenkontrahenten verzichtet hat

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krafttreten des Gesetzes anhängigen Rechtsstreitigkeiten ohne Weiteres Anwendung finden." Das Berufungsgericht, welches auf die münd- liche Verhandlung vom 8. Januar 1900 erkannt hat, hat hiernach mit Recht die neue letzte Bestimmung im § 538 Nr. 3 —- „oder die Klage abgewiesen ist" — zur Anwendung gebracht und die Sache an das Gericht I. Instanz zurückverwiesen, damit „über den ganzen Prozeßstoff zunächst in I. Instanz entschieden" wird (vergl. Begrün- dung des § 500 des Entwurfs eines Gesetzes betr. Aenderungen der Civilprozeßordnung). Beklagter nimmt Anstoß daran, daß die Zu- rückverweisung der Sache in die Vorinstanz auch bezüglich der Widerklage ausgesprochen ist, weil nicht auch die Widerklage abge- wiesen sei. Wenn aber, wie hier, der Erfolg der Widerklage da- von abhängt, zu welchem Betrage der Klageanspruch für gerecht- fertigt erachtet werden wird, so ist die Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über die Widerklage die nothwendige Folge der Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über die Klage. Oder sollte etwa die Sache zur Entscheidung über die Widerklage be dem Berufungsgericht anhängig bleiben, damit später, nachdem in I. Instanz über die Klage erkannt sein wird, vom Berufungsgericht über die Widerklage entschieden werde? Das würde, abgesehen von der großen Unzweckmäßigkeit, nicht der Absicht des Gesetzes ent sprechen, wonach, wie schon bemerkt, über d'en ganzen Prozeßstoff zunächst in der ersten Instanz entschieden werden soll. (Die weiteren Gründe bieten kein allgemeines Interesse.)

Nr. 151. Intiisstgkeit einer Klage auf Erfüllung im Konkurse, wenn der Ge mrinfchuldnrr durch den geschlossenen Vertrag ein ihm zustehrndes Vecht feines materiellen Inhalts bereits insoweit entledigt hat, daß er auf dir Geltendmachung gegen seinen Gegenkontrahenten verzichtet hat. Konk.O. § 5 ä. F, § 6 n. F. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. Mai 1900 in Sachen des L.'schen Konk.-Verwalters, Beklagten, wider K-, Kläger. III. 74/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Gemeinschuldner war Eigenthümer eines Grundstücks, auf welchem an zweiter Stelle eine zurückgezahlte, aber noch nicht ge- löschte Hypothek von 7000 Mk. lastete. Der Gemeinschuldner erhielt

Konkurs.

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vom Kläger ein Darlehen von 14 000 M. ausbezahlt gegen die Ver- pflichtung, dem Letzteren nach der zweiten Hypothek eine Hypothek zum Betrage von 14 000 M. einzuräumen und die an zweiter Stelle eingetragene Hypothek über 7 000M. löschen zu lasten. Als über das Vermögen des Gemeinschuldners das Konkursverfahren eröffnet wurde, waren zu Gunsten des Klägers 14 000 M. hypothekarisch eingetragen, es war jedoch die Löschung der Hypothek über 7000 M. noch nicht erfolgt. Kläger hat deshalb Klage gegen den Konkurs- verwalter mit dem Anträge erhoben, die Löschung dieser Hypothek zu beantragen und herbeizuführen. Der Konkursverwalter hat Klageabweisung beantragt. Die Klage wurde durch das erstinstanz- liche Urtheil zugesprochen und die mit dem Antrag auf Klageab- weisung eingelegte Berufung des Konkursverwalters zurückgewiesen. Die seitens des Letzteren eingelegte Revision kann einen Erfolg nicht haben. Zwar kann im Allgemeinen derjenige, der Anspruch auf Er- füllung eines von ihm selbst bereits erfüllten Vertrags gegen den Gemeinschuldner hat, nicht diese Erfüllung fordern, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung als Konkursgläubiger geltend machen. Allein anders liegt die Sache, wenn der Gemeinschuldner durch den geschloffenen Vertrag ein ihm zustehendes Recht seines materiellen Inhaltes bereits insoweit entledigt hat, daß er auf die Geltend- machung gegen seinen Gegenkontrahenten verzichtet hat. In diesem Falle kann der Umstand, daß durch solchen Verzicht das Recht in seinem formalen Bestände noch nicht beseitigt ist und daß diejenigen Handlungen, zu denen sich der Gemeinschuldner über jenen Verzicht auf die Geltendmachung hinaus noch behufs Beseitigung des Be- standes überhaupt verpflichtet hat, zur Zeit der Konkurseröffnung noch unerfüllt sind, nicht dem Rechte den materiellen Inhalt zum Nachtheile des Gegenkontrahenten des Gemeinschuldners wieder zu- führen, den es durch die -Rechtshandlung desselben bereits eingebüßt hat (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 19 Nr. 13). Nun ist thatsächlich festgestellt, daß der Gemeinschuldner vor der Konkurs- eröffnung dem Kläger gegenüber auf die Geltendmachung der an zweiter Stelle eingetragenen Hypothek über 7 000 M. verzichtet und deren Löschung herbeizuführen sich verpflichtet hat. Hieraus zieht das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum den Schluß, daß der Ge- meinschuldner bereits vor der Konkurseröffnung kein Recht auf diese Hypothek mehr beseffen hat, solche vielmehr durch Verzicht materiell

Erfordernisse der Feststellung einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 30 Nr. 2 Konk.O. n. F.

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Einzelne Rechtsfälle.

erloschen war, daher für eine Jntereffeforderung des Klägers als Konkursgläubiger kein Raum ist und demnach der Konkursverwalter nach allgemeinen Grundsätzen (diese ergeben sich aus Konk.O. § 5 a. F., § 6 n. F., wonach der Konkursverwalter an die Stelle des Gemeinschuldners getreten ist) verpflichtet ist, die zur formalen Löschung der Hypothek erforderlichen Erklärungen abzugeben. Durch den dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Verzicht auf die Hypo- thek seitens des Gemeinschuldners ist dieselbe materiell überhaupt erloschen und es ist daher der Hinweis auf die der Konkursmasse gegenüber etwaigen Nachhypothekargläubigern, welche nach der klä- gerischen Hypothek eingetragen sind, vom Standpunkte der Eigen thümerhypothek zustehenden Rechte unzutreffend, zumal nach dem Thatbestande des in der Berufungsverhandlung vorgetragenen erst- instanzlichen Urtheils ein Bestehen von der klägerischen Hypothek nachstehenden Hypotheken gar nicht behauptet worden ist. Nr. 152. Erfordernisse der Feststellung einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 30 Nr. 2 Nonk.G. n. F. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 8. Mai 1900 in Sachen der Firma L. St., Beklagten, wider den H.'schen Konk.-Verwalter, Kläger. VII. 30/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Ueber das Vermögen der Firma I. H. & Co. in Lügde, deren alleiniger Inhaber der Kaufmann Isidor H. war, ist am 16. No- vember 1896 der Konkurs eröffnet. Der Gemeinschuldner hat am 10. September 1896 eine Urkunde ausgestellt, worin er eine „längst fällige" Schuld an die Beklagte von 76 619,29 M. anerkennt und sich wegen derselben der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. An demselben Tage hat er verschiedene Buchforderungen im Ge- sammtbetrage von ungefähr 27 000 M. an die Beklagte zedirt. Diese Zessionen werden von dem Kläger als simulirt, sowie auf Grund des § 23 Nr. 2 (§ 30 Nr. 2) und des § 24 Nr. 1 (§ 31 Nr. 1) Konk.O. angefochten. Der Kläger hat den Antrag gestellt: die Beklagte zu verurtheilen, anzuerkennen, daß die am 10. September 1896 erfolgten Zessionen der Buchforderungen der

Konkurs (Anfechtung).

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Firma I. H. & Co. an die Beklagte nicht zu Recht bestehen, event. der Konkursmasse gegenüber ungültig sind, und die auf Grund dieser Zessionen eingezogenen Beträge nebst Zinsen an die Konkursmasse herauszuzahlen. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat den Anfechtungsgrund des § 24 Nr. 1 Konk.O. für durchgreifend erachtet. Das Berufungsgericht hat auf Grund des § 23 Nr. 2 Konk.O. die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: 1. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die am 10. Sep- tember 1896 seitens des Gemeinschuldners an die Beklagte ge- thätigten Zessionen mit Erfolg anfechtbar seien, weil alle Voraus- setzungen des § 30 (23) Nr. 2 Konk.O. vorlägen. Insbesondere sieht das Berufungsgericht als erwiesen an, daß der Gemeinschuldner an jenem Tage schon seine Zahlungen eingestellt hatte. Die Be- gründung dieses Beweisergebnisses leidet indessen nicht nur an einer ganzen Anzahl prozessualer Verstöße, sondern erregt auch das Be- denken, ob der Begriff der Zahlungseinstellung richtig verstanden ist. Zahlungseinstellung ist die in die äußere Erscheinung getretene, erkennbar gewordene Thatsache, daß ein Schuldner aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit, und nicht bloß wegen momentaner Zah- lungsstockung, der Regel nach aufgehört hat, seine fälligen Schulden zu bezahlen. Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 97; Bd. 25 S. 39; Wil- mowski Konk.O., Vordem, zu § 94 (102). Das Berufungsgericht stellt nun fest: Der Gemeinschuldner sei der Beklagten am 10. September 1896 schon längst rund 77 000 M. schuldig gewesen und habe ihr in Ermangelung baaren Geldes den bei weitem größten Theil seiner Buchforderungen mit etwa 27 000 M. zedirt; er habe ihr unterschiedslos Maaren aus seinem Geschäft im Werthe von über 4000 M. in Zahlung gegeben; er sei am 10. Sep- tember 1896 mit annähernd 104 000 M. überschuldet gewesen; und er habe zwar zwischen dem 10. September 1896 und der Konkurs- eröffnung einzelne Zahlungen an die Beklagte und andere Gläubiger geleistet, aber nicht im laufenden Geschäfte, sondern nur unter Be- nutzung der vorhandenen Aktiva, um einige drängende Gläubiger zu befriedigen. Die letzte Feststellung bezweckt die Widerlegung der von der Beklagten aufgestellten Gegenbehauptung, daß der Gemein- Beiträge, XLIV. (VI. F. IV.) Jahrg. 77

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Einzelne Rechtsfälle.

schuldner, da er noch nach dem 10. September 1896 Zahlungen ge- leistet habe, nicht schon an diesem Tage die Zahlungen eingestellt gehabt habe. Auf Grund der übrigen Feststellungen sieht das Be- rufungsgericht den Beweis für die vor dem 10. September 1896 er- folgte Zahlungseinstellung als erbracht an. Aber durch die Tat- sachen, daß der Gemeinschuldner am IO. September 1896 über- schuldet gewesen ist, daß er schon längst der Beklagten fast 770O0M. schuldig war, und daß er behufs Berichtigung der Schuld der Be- klagten den größten Theil seiner Buchforderungen zedirt hat, weil ihm Mittel zur Befriedigung in baarem Gelde nicht zur Verfügung standen, wird noch nicht äußerlich erkennbar gemacht, daß der Gemeinschuldner schon vor dem beregten Tage aufgehört hat, seine fälligen Zahlungen zu leisten. Zur Herstellung dieser Erkennbarkeit würde es noch eines weiteren äußeren Ereignisses bedurft haben, wie etwa der vor dem 10. September 1896 abgegebenen Erklärung des Gemeinschuldners, nicht zahlen zu können, oder des am 10. Sep- tember 1896 abgelegten Anerkenntnisses, daß er auch schon früher zur Bezahlung der Schuld an die Beklagte nicht im Stande ge- wesen sei. Außerdem entbehren die Feststellungen selbst der gehöri- gen Begründung. Den Vermögensstand des Gemeinschuldners am Tage der Konkurseröffnung leitet das Berufungsgericht aus den „Aussagen des Kurators H." her. Der „Konkursverwalter" (§ 70 Konk.O. a. F., § 78 n. F.) H. hat aber in dem Prozesse niemals eine „Aussage" gemacht; er konnte auch gar nicht als Zeuge ver- nommen werden, weil er Partei ist (§ 29 [36] Konk.O.); seine Parteierklärungen aber haben nicht ohne Weiteres beweisende Kraft. Die Schlußfolgerung, welche das Berufungsgericht zieht, daß, weil am Tage der Konkurseröffnung einer Schuld von 153 000 M. nur ein Vermögen von 49 000 M. gegenübergestanden habe, eine ähn- liche, wenn nicht gleiche, Ueberschuldung gewiß auch schon am 10. September 1896 bestanden habe, verliert ourch die Einfügung des Wortes „gewiß" alle rechtliche Bedeutung und wäre ohne dieses Wort nicht berechtigt. Von einem „eigenen Geständniffe" des Ge- meinschuldners, daß er am 10. September 1896 baares Geld zur Befriedigung der Beklagten nicht gehabt habe, kann keine Rede sein. „Gestehen" kann nur die Partei; der Gemeinschuldner ist aber nicht Partei. Unter „Geständniß" ist ferner nur eine Erklärung zu ver- stehen, wodurch eine Behauptung des Gegners eingeräumt wird (§ 288 [261] C.P.O.). Die Beklagte hat aber niemals behauptet.

Hat die Versteigerung der Konkursmasse durch den Konkursverwalter (Konk.O. § 117 [127]) die Bedeutung und Wirkung einer Zwangsversteigerung, und zwar auch dann, wenn der Urheber der Versteigerung zugleich der Ersteher ist? (Erwerb der Sachen für die Konkursmasse durch einen Dritten.)

Konkurs (Versteigerung der Masse).

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daß der Gemeinschuldner keine Baarmittel zu ihrer Befriedigung be- sessen habe, sondern im Gegentheil behauptet, daß der Gemeinschuld- ner bis zur Konkurseröffnung in der Lage gewesen sei, seine Gläu- biger zu befriedigen. — -- 2. Der Kläger hat zur Begründung der Anfechtung aus § 23 Nr. 2 Konk.O. darzuthun, daß die Zessionen der Beklagten eine Sicherung oder Befriedigung gewährt haben, welche sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Daß dieses Erforderniß vorhanden sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 153. Hat dir Versteigerung der Konkursmasse durch den Konkursverwalter (konk.G § 117 [127]) die Bedeutung und Wirkung einer Iwangsver- strigerung, und zwar auch dann, wenn der Urheber der Versteigerung zugleich der Ersteher ist? (Erwerb der Sachen für die Konkursmasse durch einen Dritten.) (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. November 1899 in Sachen der Aktiengesellschaft „Aktienbauverein Unter den Linden" in Berlin, Beklagten, wider Sch-, Kläger. V. 235/99.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und das die Klage abweisende erste Urtheil wiederhergestellt. Thatbestand: Die Wittwe R., Alois und Rud. R. betrieben in einem der Beklagten gehörigen Gebäude das Theater „Unter den Linden". Zum Zwecke dieses Betriebs hatten sie die im entscheidenden Theile des Berufungsurtheils aufgeführten Dekorationsgegenstände durch Kauf und Uebergabe zum Eigenthum erworben. Ueber das Ver- mögen der R.'s wurde der Konkurs eröffnet. Im September 1894 ließ der Konkursverwalter D. jene Gegenstände durch den Gerichts- vollzieher öffentlich versteigern, erwarb sie aber selbst durch einen Dritten für die Konkursmasse. Die Beklagte ist im Besitze der Sachen. D. hat den Anspruch auf Herausgabe der Sachen an den Kläger zedirt. Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreite die Herausgabe. Die Beklagte verweigert die Herausgabe. Sie gründet diese Weigerung auf das ihr als Vermietherin zustehende gesetzliche Pfandrecht, auf ein ihr durch Pfändung vom 3. November 1892 er- wachsenes Pfandrecht und auf Eigenthum, welches sie durch einen 77*

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mit den R.'s in der Nacht vom 3. zum 4. November 1892 ge- schloffenen Kaufvertrag und durch Uebergabe erlangt habe. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Der Berufungsrichter hat die Beklagte zur Herausgabe der im Berufungsurtheil aufgeführten Sachen verurtheilt. Entscheid un gs gründe: In Auslegung des Vertrags vom 3. November 1892 nimmt der Berufungsrichter für erwiesen an, daß die streitigen Sachen der Beklagten von den R.'s verkauft worden sind. In Würdigung der Verhandlungs- und Beweisergebnisie hält er für erwiesen, daß diese Sachen der Beklagten übergeben worden sind, dagegen nicht für er- wiesen, daß der gedachte Vertrag aufgehoben und eine Rücküber- tragung des Eigenthums erfolgt ist. Die hierauf bezüglichen Aus- führungen sind tatsächlicher Natur und verstoßen nicht gegen Rechts- normen. Der Berufungsrichter geht von der sonach zutreffenden Annahme aus, daß die streitigen Sachen zu der Zeit, als der Ver- walter des R.'schen Konkurses sie versteigern ließ, Eigenthum der Beklagten gewesen seien. Dennoch hält er die Klage auf Heraus- gabe der Sachen für begründet, weil die Konkursmasse — die Zedentin des Klägers — durch den Zuschlag in der Versteigerung Eigenthümerin der Sachen geworden sei.-Diese Ausfüh- rung ist rechtsirrthümlich. 1. Der § 42 A.L.R. I. 15 ist durch unpassende Anwendung ver- letzt. Nach § 42 sind Sachen, die bei öffentlichen Versteigerungen erkauft worden, keiner Vindikation unterworfen. Vindikation ist die Klage des nicht besitzenden Eigenthümers gegen den besitzenden Nicht- eigenthümer. Die Beklagte ist im Besitze der streitigen Sachen und war auch schon zur Zeit der Versteigerung im Besitze. Ihre Wei- gerung, dem nicht besitzenden Kläger die Sachen herauszugeben, läßt sich daher nicht unter den Gesichtspunkt der Vindikation, son- dern nur unter den der Vertheidigung gegen die Vindikation bringen. Der Berufungsrichter nimmt an, daß die R.'sche Konkursmaffe durch den Zuschlag in der durch den Konkursverwalter veranlaßten Versteigerung Eigenthümerin der bis dahin der Beklagten gehörigen und in deren Besitz befindlichen Sachen geworden sei. Bei einer freiwilligen Versteigerung hat der bloße Zuschlag nicht die Wirkung der Eigenthumsübertragung, vielmehr muß noch Uebergabe hinzu-

Konkurs (Versteigerung der Masse).

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kommen. Bei der nothwendigen gerichtlichen Versteigerung hat der Zuschlag allein nach § 342 A.L.R. I. 11 jene Wirkung. Nach dem Sachverhalte, den der Berufungsrichter bei der Begründung seiner Entscheidung unterstellt hat, scheint der Konkursverwalter die Ver- steigerung auf Grund des § 117 der Konk.O. veranlaßt zu haben. Nimmt man dies als feststehend an und folgt man der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (V. 159/86 und Entsch. in Civils. Bd. 25 S. 23), nach welcher eine solche Versteigerung die Bedeutung und Wirkung einer Zwangsversteigerung hat, so würde allerdings ein dritter Ersteher durch den Zuschlag Eigenthümer der Sachen der Beklagten geworden sein, und letztere würde seiner Vindikation gegen- über die Herausgabe nicht verweigern dürfen, da ihr Eigenthum untergegangen sein würde. Anders liegt die Sache, wenn der Ur- heber der Zwangsversteigerung fremder Gegenstände zugleich der Er- fteher ist. Es mag zuzugeben sein, daß sich auch in einem solchen Falle der Eigenthumsübergang an den Zuschlag knüpft, aber der Ersteher kann von dem bisherigen Eigenthümer nicht die Herausgabe verlangen, weil er, gleichviel ob in gutem oder bösem Glauben, widerrechtlich in das Eigenthum eines Anderen eingegriffen und den Verlust dieses Eigenthums herbeigeführt hat. Das, wenn auch unverschuldete, .Fehlgreifen des Konkursverwalters kann selbstverständ- lich nicht die Folge haben, daß die von ihm vertretene Masse die Herausgabe der ihr, noch dazu ohne jede Gegenleistung, zugeschla- genen Sachen von der Beklagten mit Erfolg fordern und so dem ersten noch ein zweites Unrecht gegen die Beklagte hinzufügen darf; vielmehr verpflichtet jeder, auch der unverschuldete, Eingriff in frem- des Eigenthum zur Wiederherstellung des Zustandes, der für den ' (bisherigen) Eigenthümer ohne jenen Eingriff vorhanden sein würde. Eines Verschuldens des Eingreifenden würde es nur dann bedürfen, wenn der Eigenthümer neben der Wiederherstellung Entschädigung verlangt. Die Weigerung der Beklagten, die Sachen herauszugebm, beruht demnach auf dem Rechtsgedanken, der in den römischen Rechtsquellen dahin seinen Ausdruck gefunden hat: „dolo facit, qui petit, quod redditurus est“. Die Zedentin des Klägers ist ver- pflichtet, der Beklagten das widerrechtlich entzogene Eigenthum zu verschaffen, und sie würde daher arglistig handeln, wenn sie das rechtswidrig erlangte Eigenthumsrecht mißbrauchen wollte, die Be- klagte zur Herausgabe der Sachen zu zwingen, die sie ihr auf Grund jener Verpflichtung als Eigenthum wiedergeben muß. Auf ähnlichen.

Finden bei der Feststellung angemeldeter Konkursforderungen (Konk.O. § 134, jetzt § 146 Abs. 4) die Grundsätze über Klageänderung, welche § 240 (jetzt 268) C.P.O. aufstellt, ebenfalls Anwendung?

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Einzelne Rechtsfälle.

Erwägungen beruht übrigens schon das in den Entsch. in Civils. Bd. 40 S. 288 ff. mitgetheilte Urtheil des gegenwärtig erkennenden Senats. Die Verpflichtung seiner Zedentin trifft aber nach §402 A.L.R. I. 11 auch den Kläger. — (Die weiteren Gründe inter- essiren nicht.)

Nr. 154. Ftri-rn bei -er Feststellung angemeldetrr Konbursforderungen (Konk.O tz 134, jetzt tz 146 Abs. 4) die Grundsätze über Klageänderung, welche 8 240 (jetzt 268) C.P.G. aufstellt, ebenfalls Anwendung? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 13. Dezember 1899 in Sachen des Testamentsvollstreckers der verstorbenen Frau Z., Klägers, wider den Ver- walter im Konkurse K. & Co., Beklagten. I. 337/99.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben, und unter Aenderung des ersten Urtheils zu Gunsten des Klägers erkannt. Thatbestand: In dem Konkursverfahren über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft K. & Co. in Lübeck, deren Theilhaber der Schmiede- meister Ernst K. und der Buchhalter Karl Z. gewesen sind, hat die Ehefrau des letzteren, Margarethe Z., eine Forderung angemeldet, und nach ihrem Tode hat der zum Vollstrecker ihres Testaments er- nannte Kläger die Anmeldung einer ferneren Forderung beschafft. Im Prüfungstermine sind beide Forderungen vom Verwalter be- stritten worden. Kläger hat darauf Klage erhoben und nach mehr- facher Erweiterung seines Antrags schließlich beantragt: festzustellen, daß der Nachlaß der weiland Ehefrau Margarethe Z. an der Kon- kursmaffe mit 19627 M. 59 Pf. betheiligt sei. In erster Instanz wurde die Klage von dem Landgericht in Lübeck abgewiesen, die Berufung des Klägers ward durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Hamburg zurückgewiesen. Jetzt hat Kläger Revision eingelegt. Die Forderung, deren Feststellung mit dem erwähnten Gesammt- betrage von 19627 M. 59 Pf. beantragt wurde, umfaßt nach den Angaben des Klägers folgende Posten: 1. 5433 M. 25 Pf. aus baarem Darlehen, 2. 826 „ 75 „ aus ferner gewährtem Darlehen, 3. 58 „ 25 „ an Zinsen für vorstehende Posten, 4. 309 „ 34 „ an Zinsen für hypothekarisch gesicherte und schon gehobene Forderungen von 3000 M. und 3600 M.,

Konkurs (Feststellung streitiger Ansprüche). 1223 5. 13000 M. wegen ferner hypothekarisch gesicherter und bei dem Zwangsverkaufe des verpfändeten Grundstücks ausgefallener For- derungen. Von diesen Posten waren die unter Ziffer 2 und 3 genannten nicht angemeldet worden und wurden deshalb von dem Berufungs- gerichte schon aus diesem Grunde (unter Anwendung des § 134 Abs. 4 (jetzt § 146) der Konk.O.) abgewiesen. Der Revisionskläger erklärt, daß er diese Abweisung nicht anfechten wolle. Entscheidungsgründe: Die Feststellung der allein noch in Betracht kommenden Posten unter Ziffer 1, 4 und 5 ist von dem Berufungsgericht abgewiesen worden, weil lediglich der Grund geprüft werden dürfe, der in der Anmeldung angegeben sei, und der Beweis dieses Grundes nicht er- bracht worden sei. Als solchen Grund nimmt das Berufungsgericht hinsichtlich des Postens unter Ziffer 1 (5433 M. 25 Pf.) ein baares, also durch Baarzahlung gegebenes Darlehen an, während es in An- sehung der Posten 4 und 5 (309 M. 34 Pf. und 13000 M.) da- von ausgeht, daß nicht eine persönliche Schuld der Firma K. & Co., sondern nur die Thatsache der Bestellung einer hypothekarischen Sicherheit für die in Rede stehenden Posten geltend gemacht, als Grund der Forderungen auch nur die Verpflichtung des Grund- eigenthümers, für den Ausfall zu haften, angegeben sei und das ver- pfändete Grundstück der Firma K. & Co. nicht gehört habe. Diesen Erwägungen liegt eine unrichtige Auslegung des § 134 Abs. 4 der Konk.O. zu Grunde. Gewiß hat sich darnach die Fest- stellung innerhalb der durch den Prüfungstermin abgesteckten Grenzen der Anmeldung zu halten und darf nur auf den Grund gestützt werden, der in der Anmeldung (oder was hier nicht in Betracht kommt, in dem Prüfungstermin) angegeben ist. Unter dem Grunde, dessen Angabe nach § 127 der Konk.O. bei der Anmeldung zu er- folgen hat, ist ebenso wie in § 230 Abs. 2 Ziff. 2 (jetzt 253) der C.P.O. der Grund des erhobenen Anspruchs zu verstehen; seine An- gabe ist vorgeschrieben, um die Identität der Forderung festzustellen. Es ist mithin jede Aenderung des das Wesen der Forderung be- stimmenden Schuldgrundes unzulässig, aber so weit, als nach § 240 Ziff. 1 (jetzt 268) der C.P.O. die Berichtigung rechtlicher und that- sächlicher Ausführungen erlaubt ist, gilt dies auch für die aus § 134 der Konk.O. erhobene Feststellungsklage. Demnach darf einem Gläu-

Wird die Haftung des Konkursverwalters wegen Versehens bei unterlassener Befriedigung von Masseschulden ausgeschlossen, wenn er den ihm vom Konkursgericht ertheilten bestimmten Weisungen nachkommt?

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Einzelne Rechtsfälle.

feiger, der ein „feaares Darlehen" angemeldet hat, seine Forderung nicht schon dann abgesprochen werden, wenn er nicht beweisen kann, daß das Darlehen durch Hingabe baaren Geldes gegeben sei. Nach gemeinem Rechte kommt ein Darlehensvertrag auch dann zu Stande, wenn Jemand seinen Schuldner anweist, demjenigen zu zahlen, dem er ein Darlehen geben will oder wenn er einem Anderen eine Sache giebt, um sie zu verkaufen und das dafür gelöste Geld als Dar- lehen zu behalten. So aber liegt hier der Fall nach den Behaup- tungen des Klägers. Das baare Darlehen in Höhe von 5433 M. 25 Pf. soll so zu Stande gekommen sein, daß Frau Z. ihr gehörige Hypotheken der Firma L. L S. in Lübeck zedirte und diese anwies, die Valuta (nach Eingang) an die Firma K. & Co. zu zahlen; die durch Hypotheken gesicherten Forderungen sollen daher rühren, daß Frau Z. ihr gehörige Hypotheken der Firma K. & Co. überließ, da- mit diese sich darauf hin bei der Lübecker Gewerbebank Geld ver- schaffe und dies als Darlehen behalte. Ist dies wahr, so ist in allen diesen Fällen die Frau Z. Darlehensgläubigerin der Firma K. & Co. geworden. Es geht ferner aus den in dem angefochtenen Urtheil erwähnten, abschriftlich in den Akten vorliegenden Anmeldungen hervor, daß sämmtliche Forderungen als Darlehensforderungen angemeldet wor- den sind. Dies gilt auch für die hypothekarisch gesicherten. — — Es ist nicht eine Ausfallforderung, sondern eine auf persön- lichem Schuldgrunde beruhende Forderung angemeldet und nur hin- zugefügt, daß insoweit, als die Forderungen bei der Zwangsverstei- gerung gedeckt werden sollten, keine Befriedigung aus der Konkurs - maffe verlangt werde. Der Geltendmachung des oben wiedergebenen, berichtigenden, Klageantrags steht daher nichts im Wege (vergl. Bolze, Praxis Bd. 3 Nr. 1516). Endlich aber ergeben die in den Vorinstanzen getroffenen that- sächlichen Feststellungen, daß dieser Klageantrag auf Wahrheit be- ruht. (Das wird näher begründet.) Nr. 155. Wird die Haftung des Konkursverwalters wegen Versehens bei unter- lassener Befriedigung von Masseschulden ausgeschlossen, wenn er den ihm vom Äonkursgericht ertheilten bestimmten Weisungen nachkommt? Konk.O. § 176 (jetzt § 191). (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. Dezember 1899 in Sachen der Firma K., Klägerin, wider den Kaufmann L., Beklagten. III. 240/99.)

Konkurs (Haftung des Verwalters). 1225 Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Caffel ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Klägerin will den «Beklagten als früheren Verwalter im Konkurse über das Vermögen des Zigarrenfabrikanten W. in Hanau dafür haftbar machen, daß sie nicht vor der Aufhebung des Konkurs- verfahrens wegen des Restes ihrer Forderung für diejenigen Mate- rialien befriedigt ist, welche sie Zwecks Fortsetzung des Betriebs der Fabrik für Rechnung der Konkursmasse geliefert hatte. Die Forde- rung der Klägerin betraf eine Masseschuld, deren Berichtigung resp. Sicherstellung aus der Konkursmasse dem Verwalter nach § 176 der Konk.O. oblag. Seine bezüglichen Verpflichtungen wurden durch den abgeschloffenen Zwangsvergleich nicht geändert. Er hatte die- selben in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung selbständig zu prüfen und haftete dabei für jede Fahrlässigkeit — vergl. Entsch. des R.G. Bd. 27 S. 113 ff., Bd. 36 S. 94 ff. — Ein Rechtsirrthum war daher regelmäßig von ihm zu vertreten, jedoch dessen Entschuld- barkeit durch besondere Umstände nicht ausgeschlossen — vergl. Entsch. des R.G. Bd. 39 S. 100. — Von diesen Rechtsgrundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Wenn daffelbe die Haftbarkeit des Beklagten im vor- liegenden Falle verneint hat, so beruht dies auf der Erwägung, daß ein vorliegender Rechtsirrthum des Beklagten nach Lage der Sache entschuldbar sei, und daß er die Aufhebung des Verfahrens vor Befriedigung der Klägerin aus der Masse nicht habe hindern können. Die dawider von der Revision erhobenen Angriffe erscheinen nicht begründet. Der Beklagte hatte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter den Anspruch der Klägerin als Maffeforderckng angesehen, darauf Theilzahlungen geleistet und die Zahlung des Restbetrags in Aus- sicht gestellt. Er hat diesen Rechtsstandpunkt auch dem Konkurs- gerichte gegenüber vertreten, ist dann aber von diesem wiederholt und zwar mündlich und durch schriftliche Verfügungen darauf ver- wiesen, daß es sich nur um die bis zur Rechtskraft des Zwangs- vergleichs entstandenen Maffeansprüche und Kosten handele, und daß spätere Schulden nicht in Betracht kämen. Er hat sich dann dieser Auffaffung des Konkursgerichts gefügt, und so, wie ihm aufgegeben war, für Befriedigung resp. Sicherstellung der bis zum gedachten Zeitpunkt entstandenen Maffeansprüche und Deckung der Kosten ge-

Sind in dem Falle, daß im Urkunden- oder Wechselprozesse die Ausführung der Parteirechte in Betreff einer prozeßhindernden Einrede dem Nachverfahren vorbehalten wird, die Gerichtsgebühren nur in Höhe von fünf Zehntel zum Ansatze zu bringen?

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Einzelne Rechtsfälle.

sorgt. Darauf ist durch Beschluß des Konkursgerichts die Aufhe- bung des Konkursverfahrens verfügt. Wenn der Beklagte, der kein Rechtsgelehrter, sondern Kauf- mann ist, durch diese Belehrungen und Weisungen des Konkurs- gerichts in den Glauben versetzt ist, das beobachtete Verfahren ent- spreche dem Gesetze, so ist dem Berufungsgerichte darin beizustimmen, daß ein Rechtsirrthum auf seiner Seite für entschuldbar anzusehen ist. Es ist aber auch weiter zutreffend, daß der Beklagte die Auf- hebung des Verfahrens nicht abwenden konnte. Das Konkursgericht hatte hierüber selbständig zu befinden und zu entscheiden. Eine An- fechtung des Aufhebungsbeschlusses war nach § 175 Abs. 1 der Konk.O. gesetzlich ausgeschlossen, und konnte daher der Verwalter eine etwaige abweichende Meinung nicht mit Erfolg vertreten. — —

Nr. 156. Lin- in dem ckalle, -aß im Urkunden- oder Wrchselprozesse die Aus- führung -er Parteirechte in betreff einer prozeßhindernden Einrede dem Nachvrrfahren Vorbehalten mird, die Oerichtsgebühren nnr in Höhe von fünf Zehntel zum Ansätze zu bringen? Ger.Kost.Gef. §§ 4, 33. Beschluß. In Sachen des Kaufmanns G. H., in Firma G. B. zu Elsen- berg, Sachsen-Altenburg, Beklagten und Revisionsklägers, wider die offene Handelsgesellschaft Gebrüder B. in Gera, Klägerin und Revisionsbeklagte, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 8. Mai 1900 auf die Erinnerung des Beklagten vom 9. April 1900 gegen die Vorschußberechnung und Kostenberechnung der Gerichtsschreiberei des bezeichneten Civilsenats des Reichsgerichts beschloffen: die Erinnerung wird für begründet erklärt und die Aufstellung einer anderweiten Kostenrechnung angeordnet. (Via. 399/99.) Gründe: Der Beklagte hatte gegenüber einer von der Klägerin gegen ihn im Wechselprozeffe bei dem Landgericht in Naumburg a./S. er- hobenen Wechselklage die prozeßhindernde Einrede der Rechtshängig- keit vorgebracht und sie darauf gestützt, daß er gegen die Klägerin

Gerichtsgebühren - Ansatz.

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bei dem Landgericht in Gera Klage auf Herausgabe des fraglichen Wechsels erhoben habe. Nachdem die Einrede auf Grund materieller Prüfung sowohl vom Landgericht in Naumburg wie vom Ober- landesgerichte daselbst als unbegründet verworfen und Beklagter durch die Urtheile beider Gerichte unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte rechtskräftig zur Zahlung der eingeklagten Wechselsumme ver- urtheilt worden war, stellte die Klägerin in dem anhängig geblie- benen Nachverfahren, dessen Fortsetzung von ihr betrieben wurde, den Antrag, das Urtheil des Landgerichts in Naumburg vorbehalt- los aufrecht zu erhalten, während der Beklagte Zurückweisung dieses Antrags beantragte. Das genannte Landgericht erkannte dem klä- gerischen Anträge gemäß. Die dagegen vom Beklagten eingelegte Berufung ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Naumburg und die Revision des Beklagten durch Urtheil des Reichsgerichts zurückgewiesen worden. Das Landgericht ließ es dahingestellt, ob die Einrede im Nachverfahren noch zuzulafsen sei, nachdem über sie bereits im Wechselprozeß eine sachliche Entscheidung ergangen war, verwarf sie aber auf Grund erneuter materieller Prüfung. Im Gegensätze hierzu gründete das Oberlandesgericht seine die Berufung zurückweisende Entscheidung darauf, daß dem nochmaligen Vorbrin- gen der Einrede die Gegeneinrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegenstehe. Das Reichsgericht endlich prüfte, ohne auf die Frage der Rechtskraft einzugehen, die erhobene Einrede ebenfalls nach materiellen Gesichtspunkten und gelangte auf diesem Wege zur Zurückweisung der Revision. Sowohl bei der Einforderung des Kostenvorschusses wie dem- nächst bei Aufstellung der Kostenrechnung über die in der Revisions- instanz erwachsenen Gerichtskosten ist die Gerichtsschreiberei des Reichsgerichts davon ausgegangen, daß für die Verhandlung und Entscheidung der Sache die volle Gebühr im Sinne der §§ 8, 18 des Gerichtskostenges, in Ansatz zu bringen sei. Hiergegen hat der Beklagte Erinnerung gemäß § 4 dieses Ges. erhoben und geltend gemacht, es sei nur über eine prozeßhindernde Einrede entschieden und dem zufolge nach § 26 Ziff. 1 ebenda nur die halbe Gebühr zu berechnen. Die Erinnerung muß als begründet anerkannt werden. Allerdings hat die in Bezug genommene Kostenvorschrist, wie ihr Wortlaut und die Motive des Gesetzentwurfs ergeben, zunächst den Fall im Auge, daß die prozeßhindernde Einrede vor der Verhand- lung zur Hauptsache erhoben und durch das über sie ergehende Ur-

Berechnung der Gerichtskosten, wenn vor der Verbindung mehrerer Prozesse bereits gebührenpflichtige Akte stattgefunden haben

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Einzelne Rechtsfälle.

theil zur Erledigung gebracht wird. Die Verhandlung und Ent- scheidung ist in diesem Falle mit einer geringeren Gebühr belastet, weil ein Eingehen auf den erhobenen Anspruch selbst nicht statt- findet, die Thätigkeit des Gerichts also keine so umfassende ist wie bei einer materiellen Erledigung des Rechtsstreits. Dieser Gesichts- punkt trifft nun freilich nicht zu, wenn im Urkunden- und Wechsel- prozeffe die Ausführung der Parteirechte in Betreff einer prozeß- hindernden Einrede dem Nachverfahren Vorbehalten wird. Denn alsdann gelangt die Einrede erst zur Verhandlung und Entscheidung, nachdem bereits über den Hauplanspruch materiell entschieden wor- den ist. Nach § 33 des Gerichtskostenges, gilt indeffen das ordent- liche Verfahren, welches nach der Abstandnahme vom Urkunden- oder Wechselprozesse sowie nach dem mit Vorbehalt in demselben erlassenen Urtheil anhängig bleibt, für die Gebührenberechnung als besonderer Rechtsstreit. Daraus folgt, daß auch in einem solchen Falle, an den der Gesetzgeber bei Erlaß der Vorschrift des tz 26 Ziff. 1 an- scheinend nicht gedacht hat, die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, d. h., daß es sich um einen Akt handelt, der ausschließlich eine prozeßhindernde Einrede betrifft. Die zu erhebenden Gebühren für das Nachverfahren sind daher unter den angegebenen Umständen gleichfalls nur in Höhe von fünf Zehntheilen in Ansatz zu bringen.

Nr. 157. Berechnung -er GerichtsKoste«, men« vor -er Nerbin-ung mehrerer Prozesse bereits gebührenpflichtige Akte stattgefunden haben. Ger.Kost.Ges. § 12. Beschluß. In Sachen des Johann K. in München, Klägers, gegen Albert K. und die Haushälterin Elise F. in München, Beklagte, wegen Forderungen, hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 18. Sep- tember 1899 auf die Namens der Beklagten gegen den Beschluß des bayerischen Oberlandesgerichts München eingelegte weitere Be- schwerde beschloffen: die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. (VI. B. 110/99.) Gründe: Der Kläger hat gegen die Beklagten zwei gesonderte Wechsel-

Gerichtsgebühren - Ansatz. 1229 klagen auf 500 M. und 700 M. beim Landgerichte München I er- hoben. Nachdem gegen die Beklagte Elise F. nach Abstand vom Wechsel- prozeß in beiden Sachen verhandelt und in denselben Beweisbeschluß erlaßen und Beweis erhoben worden war, wurden beide Streit- sachen durch Beschluß vom 26. Januar 1898 verbunden und nach abermaliger Beweiserhebung durch Vergleich erledigt. Der rech- nungsführende Sekretär berechnete sämmtliche Gebühren für das ordentliche Verfahren aus dem Gesammtbetrage der Streitsummen der beiden Einzelprozesse, und zwar die Gebühr für die Verhandlung mit 38 M>, für die Beweisanordnung mit 19 M. und für den Ver- gleich mit 11 M. 40 Pf. Die Gebührenrevision beantragte die gesonderte Berechnung der Verhandlungs- und Beweisgebühr und somit eine Nachforderung von 12 M. Auf die Ablehnung seitens des rechnungsführenden Sekre- tärs wurde von der Regierung von Oberbayern die gerichtliche Ent- scheidung veranlaßt. Durch Beschluß des Landgerichts München I wurde die von der Regierungsfinanzkammer 'beantragte Nachforderung einer Gebühr von 12 M. für unbegründet erklärt. Auf Beschwerde der Regie- rung von Oberbayern wurden durch Beschluß des Oberlandesgerichts München die in den beiden Streitsachen angefallenen Verhandlungs- gebühren auf 20 M. und 26 M., die Beweisgebühren auf 10 M. und 13 M. festgesetzt. Gegen diesen Beschluß chat die Beklagte weitere Beschwerde bei dem Oberlandesgerichte München eingelegt. Dieses hat die einge- legte Beschwerde dem bayerischen Obersten Landesgerichte vorgelegt. Das Oberste Landesgericht hat sich für unzuständig erklärt und die Einsendung der Akten an das Reichsgericht angeordnet. Die eingelegte Beschwerde erscheint gemäß §4 Abs. 2 und 3 des Gerichtskostenges, formell zulässig, materiell jedoch unbegründet. Wie aus den Bestimmungen der §§ 18 und 94 Abs. 1 des Gerichtskostenges, zu entnehmen ist, entsteht die Gebührenpflicht mit der Vornahme des gebührenpflichtigen Aktes. Das Reichsgericht hat zwar in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten, daß, wenn mehrere Prozesse nach § 138 C.P.O. (n. F. § 147) durch Gerichtsbeschluß zum Zwecke gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung verbunden werden und bis zur Beendigung der Instanz verbunden bleiben, die verbundenen Prozeffe sowohl für die

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Einzelne Rechtsfälle.

Berechnung der Gerichts- und Anwaltskosten, als auch für die Be- rechnung der Revisionssumme als ein Prozeß zu gelten haben und daher auch eine Zusammenrechnung der Streitwerthe der einzelnen Prozesse nach § 5 C.P.O. und §11 des Gerichtskostenges, stattzu- finden habe (vergl. Entsch. des R.G., I. Civils., in Sachen O. gegen die Hamburger Filiale der Deutschen Bank in Hamburg und die Dampfschiffahrtsgesellschaft Argo in Bremen gegen den Kaufmann Heinrich D. in Hamburg vom 20. Januar 1899 B. I 6/99). Der Verbindung gemäß § 138 C.P.O. ist aber rückwirkende Kraft nicht beigelegt. Allerdings hat der V. Civils. in einer Entscheidung vom 2. Ja- nuar 1886 in Sachen der Stadlgemeinde Berlin gegen den Vieh- händler W. K. zu Berlin aus der Annahme der Einheit der ver- bundenen Prozesse anscheinend die Folgerung gezogen, daß diese Einheit sich auch auf die ganze Prozeßführung, also auch auf „das Verfahren bis zur Vereinigung der Klagen" erstrecke. Allein weder diese Entscheidung und noch weniger spätere Entscheidungen des V. Civilsenats in Sachen K. gegen D. und Gen. vom 7. März 1891 B. V 38/1891 und in Sachen Sch. und Gen. gegen den Verband zur Regulirung der Rotte vom 20. Dezember 1897 B. V 176/1897 lassen mit voller Klarheit entnehmen, daß der V. Civilsenat auch für den Fall, daß gebührenpflichtige Akte schon vor der Verbindung der Prozesse stattgefunden, die Folgerung einer rückwirkenden Einheit habe ziehen oder festhalten wollen. Dagegen hat der II. Civilsenat des R.G. in einer Entscheidung vom 4. November 1881 in Sachen der Donau-Dampfschiffabrts- gesellschaft in Wien gegen Gebrüder M. und Gen. B. II 398/81 und vom 14. Mai 1889 in Sachen M. gegen T. B. II 75/89 aus- drücklich ausgesprochen, daß die Verbindung hinsichtlich der Gebühren- berechnung nicht zurückwirke. Der IV. Civilsenat hat zwar in einem Beschlüsse vom 29. September 1892 in Sachen B.'sche Eheleute gegen Sch. B. IV 109/92 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 30 S. 355) für den Fall der gemäß § 467 der C.P.O. erfolgten Ver- weisung eines bei dem Amtsgericht anhängigen Prozesses an das Landgericht ausgesprochen, da nach § 30 des Gerichtskostenges, das Verfahren vor dem Landgerichte mit dem Verfahren vor dem Amts- gericht eine Instanz bilde, müsse auch der Gebührenberechnung für die ganze Instanz ein einheitlicher Streitwerth zu Grunde gelegt werden. Als solcher könne nur, dem Interesse der Partei allein

Kann, wenn in einem Prozesse über die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts erkannt und die Sache demnächst durch Vergleich erledigt ist, an Gerichtskosten außer der Verhandlungs- und Entscheidungsgebühr auch noch die Vergleichsgebühr liquidirt werden?

Gerichts gebühren - Ansatz. 1231 entsprechend, der Streitwerth der verbundenen Prozesse in Betracht kommen. Die auf das Verfahren vor dem Amtsgerichte zurückgreifende Zusammenfassung beruht aber auf der in Abs. 1 des § 30 des Ge- richtskostenges. besonders festgestellten Einheitlichkeit des ganzen Ver- fahrens. Diese besondere Bestimmung dient somit nicht zu der Rechtfertigung der Aufstellung eines allgemeinen Grundsatzes der Rückwirkung. § 12 Abs. 2 des Gerichtskostenges, setzt aber voraus, daß schon bei der Vornahme der gebührenpflichtigen Akte die Einzel- werthe sich als Theile eines Gesammtwerths darstellen. Das Ganze entsteht aber erst durch die Verbindung. Die in den noch nicht verbundenen Prozessen angefallenen Ver- handlungs- und Beweisgebühren waren demnach gesondert nach den einzelnen Streitwerthen zu berechnen. Der angefochtene Beschluß des I. Civils. des Oberlandesgerichts München erscheint daher ge- rechtfertigt. Hiernach war die gegen denselben eingelegte Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

Nr. 158. Äann, wenn in einem Prozesse über die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts erkannt, und die Sache demnächst durch Vergleich er- ledigt ist, an Gerichtskosten außer der Verhandlungs- und Entscheidungs- gebühr auch «och dir Vrrglrichsgebühr liquidirt «erden? Ger.Kost.Ges. §§ 18 Nr. 1 u. 3, 26 Nr. 1, 23 Abs. 2. Beschluß. In Sachen der Firma H. B. in New-Jork, Klägerin, wider den Kaufmann H. F. in Hamburg, Beklagten, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 5. Juli 1899 auf die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des I. Civilsenats des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg beschlossen: daß die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen ist (I. B. 63/99). Gründe: Die Klägerin hatte gegen den Beklagten auf Zahlung eines in die 41. Werthklaffe (Gerichtskostengesetz § 8) fallenden Geldbetrags Klage erhoben. Nachdem über die Sache selbst kontradiktorisch ver- handelt worden war, erließ das Landgericht ein Zwischenurtheil,

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Einzelne Rechtsfälle.

durch welches die Einrede des Beklagten, das Gericht sei unzuständig, verworfen wurde. Gleichzeitig wurde die mündliche Verhandlung wieder eröffnet. Im nächsten Termin ist der Rechtsstreit alsdann durch einen vor Gericht abgeschloffenen Vergleich, inhalts deffen der Beklagte u. a. auch die gesammten Kosten des Rechtsstreits über- nahm, beigelegt. Die vom Gerichtsschreiber des Landgerichts aufgemachte Rech- nung der Gerichtskosten liquidirt eine Verhandlungsgebühr nach § 18 Nr. 1 in Höhe von 320 M. (10/io) und eine Entscheidungsgebühr nach § 18 Nr. 3 und § 26 Nr. 1 in Höhe von 160 M. (5/io)- Die hamburgische Staatskasse erhob nach § 4 des Gerichtskostenges, hier- gegen Erinnerung und verlangte mit Rücksicht auf den vor Gericht abgeschlossenen Vergleich weiter die Ansetzung der Gebühr des § 23 Abs. 2 mit 96 M.. (3/io)* Das Landgericht wies diese Erinnerung als unbegründet zurück. Auf Beschwerde der Staatskaffe aber hat das hanseatische Oberlandesgericht den Beschluß des Landgerichts aufgehoben und dessen Gerichtsschreiberei angewiesen, nach dem An- träge der Staatskasse noch 3/u, Entscheidungsgebühr mit 96 M. nach- zuerheben. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde des Beklagten. Sie ist zulässig (Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 410), aber unbegründet. Der Beklagte macht geltend, daß die Entscheidungsgebühr für den Vergleich (§ 23 Abs. 2) nicht neben der Entscheidungsgebühr für das Urtheil über die prozeßhindernde Einrede (§18 Nr. 3, § 26 Nr. 1) berechnet werden dürfe, weil nach § 28 jede der im § 18 be- zeichneten Gebühren in jeder Instanz rücksichtlich eines jeden Theiles des Streitgegenstandes nur einmal erhoben werden dürfe. Der Be- schwerdeführer hat die Meinung Pftlfferoths (Gerichtskostenwesen, 6^Aufl. zu § 23 Note 2) und Rittmann's (Gerichtskostenges. zu § 28 Note 6) für sich. Für richtig kann diese Meinung aber nicht er- achtet werden. Vielmehr ist mit dem angefochtenen Beschluß und mit einer älteren Entscheidung des hanseatischen Oberlandesgerichts (abgedruckt im Beiblatte der Hanseatischen Gerichtszeitung 1889 Nr. 124) anzunehmen, daß die beiden genannten Gebühren neben einander erhoben werden dürfen, weil sie zusammen die volle Ent- scheidungsgebühr des § 18 (10/i0) nicht erreichen.

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei, Schöneberg-Berlin.