Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 45 = 6.F. Jg. 5 (1901) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XLV. Jahrganges. (Sechste Folge V.)

Jnhalts-Verzeichniß des XLV. Jahrganges (Sechste Folge V.)

Abhandlungen.

(Erstes Heft.) 1. Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens und des Jrrenwesens. Von Herrn Amtsgerichtsrath Samter in Branden- burg a. H. 2. Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von dem Ober- landesgerichts-Präsidenten vr. Eccius in Cassel. 3. Gerichtliche Geltendmachung der zum eingebrachten Gute und der zum Gesammtgute gehörenden Rechte gegen Dritte. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Haas zu Celle. 4. Der Erbschein in der Uebergangszeit. Von Herrn Assessor du Chesne in Leipzig-Schleußig. 5. Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Herrn vr. zur. et phil. Sußheim in München.

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(Zweites und drittes Heft.)

6. Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung im Geltungsgebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts seit dem 1. Januar 1900. Von Herrn vr. zur. Wilhelm von Brünneck, ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S. 7. Ist gegenüber einem nach dem 1. Januar 1900 geschlossenen schrift- lichen Vertrage — auch wenn der Vertrag der Schriftform bedarf — der Einwand zulässig, daß der Einwendende der Sprache, in der der Vertrag abgefaßt ist, nicht mächtig ist? Von Herrn Amtsrichter Berger in Lissa i. P. 8. Anwendung des § 618 B.G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. Von Herrn Amtsgerichtsrath Hahn in Berlin . . . . 9. Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. Eine kurze Er- widerung. Von Herrn Justizrath vr. Hermann Staub zu Berlin. 10. Wie gestaltet sich die gesetzliche Erbfolge bei beerbter Ehe im Falle des nach dem 1. Januar 1900 eingetretenen Todes eines der Ehe- gatten, wenn in der Ehe die Westfälische Gütergemeinschaft nach dem Gesetze vom 16. April 1860 gegolten hat? Von Herrn Amts- richter Kreilmann in Bochum. 11. Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. Bon Herrn Kammergerichtsrath Eichhorn in Berlin. 12. „Im ehelichen Beistände." Beitrag zur Stellung der Frau im Pro- zesse. Von Herrn Rechtsanwalt Aronius in Berlin-Cbarlottenbura 13. Die Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses und dre Beweislast dabei. Vom Oberlandesgerichtspräsidenten vr. Eccius in Caffel .

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Inhalt.

Nr. Sette 14. Die Veräußerung des rechtshängigen Anspruchs und der streit- befangenen Sache. Von Herrn Referendar K. Weidlich in Stuttgart 277 15. Zwangsverwaltung und Sequestration. Von Herrn Amtsgerichtsrath Dr. Pusch in Glogau.314 16. Inwieweit hat nach Einleitung der Zwangsverwaltung der Verwalter die vom Schuldner vor der Beschlagnahme abgeschlossenen, die Ver- waltung des Grundstücks betreffenden Rechtsgeschäfte zu erfüllen? Von Herrn Rechtsanwalt Kemps in Berlin.330 17. Die Berechnung des geringsten Gebots im Falle des § 182 Abs. 2 des Reichsgesetzes vom 24. März 1897. Von Herrn Amtsrichter Pohlmann in Rawitsch.333

(Viertes und fünftes Heft.)

18. Das Reichsmilitärgericht und Bayern. Eine civilistische Studie. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Spahn.481 19. Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde gemäß § 176 B.G.B. Von Herrn Amtsgerichtsrath Dr. von Kujawa zu Nimptsch.493 20. Bemerkungen zum vorstehenden Aufsatze, betreffend die Stellung des Grundbuchrichters. Von Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius 498 21. Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde. Von Dr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin.503 22. Nochmals der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Dr. Schüller in Düsseldorf.511 23. Zwei Streitfragen des Mäklervertrags. Von Herrn Amtsrichter Rospatt in Eisleben.546 24. Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. und § 40 Abs. 2 G.B.O. Von Herrn Amtsgerichtsrath Schweitzer in Guben.558 25. Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Jaeckel in Leipzig.577 26. Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung. Von Herrn Land- richter G. Werner zu Magdeburg.585 27. Bemerkungen zu dem Aufsatze Nr. 26. Von Herrn Reichsgerichtsrath Skonietzki in Leipzig.591 28. Wirkt die Aufhebung einer richterlichen Verfügung in Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur für die Zukunft oder auch rückwärts zurück? Von Herrn Landgerichtsrath Erich Aron in Straß bürg im Elsaß.599

(Sechstes Heft.)

29. Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. §§ 389, 357, 554 B.G.B. Nach einem praktischen Falle erörtert von Herrn Kammergerichtsrath Kiehl in Berlin.753 30. Die Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Dr. Th. Wolfs in Hamm.765 31. Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht. Von Herrn Landgerichts- rath a. D. Dr. Knitschky in Rostock.782 32. Die güterrechtlichen Verhältnisse der von Minderjährigen gemäß

§§ 782 ff. II. 18 Ä.L.R. geschlossenen Ehen nach dem 1. Januar 1900. Von Herrn Gerichtsassessor W. Kuhbier in Marienwerder . . .

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Inhalt.

Seite Aus -er Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht. Einl. §§ 74, 75. I. 8 8 31. Entschädigungspflicht der Stadtgemeinde wegen Versagung der Bauerlaubniß auf Grund eines nicht veröffentlichten Bebauungsplans.881 — Wer haftet dem Straßenanlieger, wenn zur Ausführung der neuen Anlagen mehrere Korporationen Beihülfe geleistet haben?.884 § 75. Servitutarisches Recht des Straßenanliegers bei noch nicht ausgebauten Straßen.. . 76 — Anspruch des Gutsherrn auf Entschädigung wegen Ent- ziehung von Kirchensitzen.888 I. 2 8 52. B.G.B. 8 98. Gehört das auf einem Landgute vorhandene, zum Wirthschaftsbetriebe bestimmte Vieh zum Zubehör? . 1046 I. 3 § 20. 1. 6 § 111. Haftung des Poftfiskus für Unfälle der im Postlokale verkehrenden Personen wegen mangelhafter Ein- richtung des Lokals.891 I. 4 8 75 f. I. 5 § 271. I. 5 8 271. 1.4'8 75. Gewährleistung, wenn ein nur geringfügiger Theil eines Grundstücks nicht übertragen werden kann . . 897 8 343. Gewährleistung wegen Fehlerhaftigkeit von Pertinenzen eines Landguts (Viehstapel).900 I. 6 8 NI s- I 3 §20. I. 8 8 31 s. Einl. 88 74, 75. 88 142, 143. Fensterrecht. Fingirtes zweites Stockwerk . . . 610 I. 11 88 384 ff. I. 14 §8 219 ff. Darlehen und Bürgschaften von preuß. Offizieren, welche ihren Wohnsitz nicht im Gebiete des A.L.R. haben.902 I. 14 88 219 ff. s. I. 11 88 684 ff. I. 16 8§ 99, 100. Einf.G. z. C.P.O. 8 14. Zst die gesetzliche Vorschrift des A.L.R. über Zahlungsvermuthung durch die C.P.O. aufgehoben?.907 8 150. Beweislast bei der Aufrechnung, wenn eine Mehrheit von Forderungen besteht.908 88 300, 301. Aufrechnung einer Gegenforderung gegen eine Klage- forderung. Kann sie durch Urtheil ohne Entscheidung über letztere erfolgen?. 910 I. 17 8 10. Unfallversicherung. Kann die verzögerte Anzeige des Un- falls Kindern, die keinen gesetzlichen Vertreter haben, zur Qrtff tttpvhptt <? Ql 9 I. 22 8 71. Einf.Ges. z. B.G.B. Art.' 184.' Findet 'die Vorschrift des A.L.R. in Betreff der Wirkung von Veränderungen des verpflichteten Grundstücks nach B.G.B. Anwendung? . . 917 II. 1 88 31 ff. Sind Ehen zwischen Adeligen und Personen geringen Bürgerstandes nach ALR. unbedingt nichtig? .... 919 8 261. Befugniß der Ehefrau, das im Konkurs ihres Ehemanns gerettete Vermögen zurückzufordern und selbst zu verwalten. 840 II. 2 § 596. Fideikommißfolge von durch nachfolgende Ehe legitimirten Kindern.919 II. 6 88 159 ff., s. ALR. II. 7 8 19. II. 7 8 19, II- 6 88 159 ff. Pr. Ges. über Poliz.Verw. v. 11. März 1850 8 4. Sind Nachtwächter einer Dorfgemeinde Beamte auf Lebenszeit? Nothwendigkeit ihrer Bestätigung durch die Staatsregierung. Entlassung nur durch förmliches Dis- ziplinarverfahren . 924

Inhalt.

Seite II. 11 § 579. Kann das einer geistl. Körperschaft zustehende Patronat niemals ein dingliches sein?.342 II. 17 § 10. Polizeiverbot, ein schadhaft gewordenes Haus zu betreten. Muß der Kausalzusammenhang zwischen dem Nichtbetreten und einem dadurch entstandenen Schaden besonders be- wiesen werden?.928 II. Einzelne preußische Gesetze. Straf-Gesetzbuch. § 270. Einf.Ges. z. R.Str.G.B. § 2. Zst das Verbot über Verträge betr. das Nichtbieten bei Ver- steigerungen durch das R.Str.G.B. aufgehoben? .... 930 Gesetz v. 11. Mai 1842 § 6. Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen Schadensersatz in Folge polizeilicher Verfügungen.380 Verordn. v. 24. Januar 1844 §§ 15 bis 17. Ist der Rechtsweg zulässig, wenn die Verwaltungsbehörde im Laufe des Prozesses einen Defektenbeschluß erlassen hat? 84 Einf.G. zur A. d. Wechsel-O. v. 15. Febr. 1850 §4. Ungültigkeit der vor 9 Uhr Morgens aufgenommenen Wechselproteste.932 Gesetz über Polizei-Verw. v. 11. März 1850 § 4 s. A.L.R. II. 7 § 19. § 2. Die Kosten der Polizeiverwaltung und der Gehälter der bisher angestellten städtischen Beamten fallen dem Fiskus zur Last, wenn die Polizeiverwaltung einer besonderen Staatsbehörde übertragen wird ..936 Gesetz v. 24. Mai 1861 § 1 s. Ger.Verf.G. § 13. Allg. Berggesetz v. 24. Juni 1865. §§ 148 ff. Bergschaden wegen Beschädigung eines Eisenbahnunternehmens durch Bodensenkungen in Folge des Bergbaues ... 939 § 150. Ausschluß des Anspruchs auf Ersatz von Bergschaden, wenn der Eintritt der Beschädigung voraussehbar war.1013 Eig.Erw.Ges. v. 5. Mai 1872 § 1. B.G.B. § 925. Auflassungserklärung, Wirkung ders., wenn sie sich auf ein nicht grundbuchmäßig bezeichnetes Grundstüa bezieht . . 942 § 7. Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs bei unbestimmter Fassung dess. über den Umfang des Grundstücks.947 § 40. Gelangt die in Erwartung der Valutazahlung bestellte Grund- schuld, wenn die Zahlung ausbleibt, zur'Entstehung? . . 951 Enteign.Ges. v. 11. Juni 1874 §8 Erfordernisse der Bauplatzeigenschaft eines enteigneten Grundstücks. Wann muß diese Eigenschaft Vorhandensein? 345 — §§ 11, 31, 46. Servitutarisches Recht des Straßenan- liegers bei Veränderung der Straße im Verkehrsinteresse (ohne Enteignung).612 — § 14. Rechtliche Wirkung des vom Reg.-Präsidenten er- lassenen Beschlusses über die öffentl.-rechtliche Verbindlich- keit zur Herstellung und Unterhaltung von Anlagen . . 954 — § 45. Anspruch des Enteigners auf die an Stelle eines enteigneten Grundstücks getretene Geldsumme? .... 961 Fluchtlinienges. vom 2. Juli 1875. Auslegung des 8 13 Abs. 1 und 2.964 Verordn, vom 7. Septbr. 1879 8 5 Abs. 4 s. C.P.O. 8 671.

Inhalt.

Zwangsverst.Ges. vom 13. Juli 1883. B.G.B. §§ 891,892,903. Wirkung eines Vorbehalts im Zuschlagsbescheide .... Zust.Ges. vom I. August 1883 §34 s. Ger.Verf.Ges. § 13. § 57. Können öffentliche Wege nur durch die Wegepolizeibehörde oder mit deren Zustimmung ihres öffentlich-rechtlichen Karakters entkleidet werden?. Erbsch.Steuerges. vom 30. Mai 1873/24. Mai 1891. § 5. Sind die zum Zwecke der Einsetzung als Erbe oder Vermächtniß- nehmer übernommenen Lasten in Abzug zu bringen? . . Landgemeinde-Ordnung vom 3. Juli 1891 §71 s. Ger.Verf.Ges. § 13. Ges. über Landwirthsch -Kammern vom 30. Juni 1894 §20. Kgl. Verordn, vom 3. Aug. 1895. Anstellung und Auslegung des Dienstvertrags von Be- amten der Landwirthsch.-Kammern. Stempelges. vom 31. Juli 1895. § 1 Abs. 3. Sind sog. Korrespondenzverträge stempelpflichtig? . . . § 3 Abs. 3. Sind geschäftliche Mittheilungen von der buchmäßigen Veränderung des Kontos wegen mündlicher Schenkung steuerpflichtig?. — Tarif Nr. 8. Ist das Einbringen von nicht in Geld be- stehenden Vermögensstücken in eine Aktiengesellschaft ein stempelpflichtiges Kaufgeschäft?. — Tarif Nr. 22 lit. c. Versteuerung von Erlaubnißertheilung zum Schankbetriebe. — Tarif Nr. 25 a u. c. Steuerpflichtigkeit der Einlagen in eine Aktiengesellschaft. - Tarif Nr. 32. Ermäß. Ziff. 3 s. R.Ges. v. 29. Mai 1885. Tarif 4L. Anm. — Tarif Nr. 52. Auslegung derWorte: „andere lästige Verträge" — Tarif Nr. 73 Abs. 2. Bezieht sich der Ausdruck: „Dienstver- hältniß" nur auf ein prrvatrechtliches oder auch auf ein öffentlich-rechtliches Beamtenverhältniß?. — Tarif Nr. 60 lit. 6. § 12 lit. a. Verpflichtung eines Arztes, bei Annahme des Titels: Sanitätsrath den gesetzlichen Stempel zu bezahlen. Kgl. Verordn, vom 3. Aug. 1895 s. pr. Ges. über Landwirthsch.-Kammern vom 30. Juni 1894 § 20.

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III. Bürgerliches Gesetzbuch und Einführungsgesetz zu demselben. § 6. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 156. Klage auf Aufhebung der Entmün- digung wegen Verschwendung. Begriff der Verschwendung. Beweislast.998 — s. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 155. § 12. Namensrecht. Anspruch des Käufers eines Pensionats aus den Namen desf. 74 §§ 97, 98, 1120, 1121. Ist das Restaurationsinventar Zubehör des Grundstücks?.1003 § 98 s. A.L R. I. 2 § 52. §§ 455, 93 Einf.G. z. B.G.B. Art. 181. Gehen wesentliche Bestand- theile eines Hauses in das Eigenthum des Hauseigen- thümers über?. 1006 §§ 536 ff. Verpflichtung der Stadtgemeinde zum Schadensersätze wegen mangelhafter Unterhaltung einer verpachteten Badeanstalt 361

VIII

Inhalt.

Seile §§ 652 ff. Ist ein Makler verpflichtet, zu ermitteln, ob der von ihm nachzuweisende Kontrahent zahlungsfähig ist? Muß er das ihm in dieser Beziehung Bekannte seinem Machtgeber mit- theilen? .1010 § 779. Erfordernisse eines Vergleichs nach B.G.B.363 §§ 812 ff. Erfordernisse der Bereicherungsklage.1060 § 843 s. R-Haftpfl.Ges. v. 7. Zuni 1871 §§ 3, 7. §§ 883, 884. Befugniß des Universalfideikommissars, sein Recht durch Eintragung einer Vormerkung zu sichern.632 §§ 891, 892, 903 s. Pr.Zwangsverst.G. v. 13. Juli 1883. § 904, 906. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 181. Haftung der Stadtge- meinde wegen Immission von Abwasser aus von ihr kana- lisirten Straßen. Anwendbarkeit des neuen Rechtes . . 1008 § 906. Gilt der Grundsatz, daß für Immissionen nur gehaftet wird, wenn sie das Maß des Gewöhnlichen oder Gemeinüblichen übersteigen, auch für das B.G.B. ?.1013, 1016 — Haftung des Militärfiskus für das Herüberfliegen von Ku- geln aus einem Schießstand.1016 § 921. Kennt das B.G.B. bei Grenzanlagen ein Miteigenthum nach Bruchtheilen?.1018 § 925 s. Eigth.Erw.Ges. § 1. § 1020. Einf.Ges. Art. 184. Verpflichtung des Servitutberechtigten zur schonenden Ausübung seiner Grundgerechtigkeit .... 1019 §§ 1120, 1121 s. B.G.B. §§ 97, 98. § 1333. Anfechtung der Ehe wegen Jrrthums.835 § 1353. Bedingungen für die Klage des Ehemanns auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft.1023 § 1354. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 199. Kann das Recht des Mannes auf Bestimmung des ehel. Wohnsitzes durch Vertrag be- schränkt werden?. 79 §§ 1387 Nr. 1, 1416. Verpflichtung des Ehemanns, die Kosten des Ehe- scheidungsprozesses seiner Frau vorzuschießen.1021 §§ 1391, 1418 s. Konk.Ord. §§ 31, 32. §§ 1567, 1571. Ehescheidung wegen böslicher Verlassung. Begriff des unbekannten Aufenthalts eines Ehegatten. Beweis deff. . 1025 §8 1568, 1353. Ehescheidungsklage. Anwendung dieser Gesetze . . . 633 tz 1568. Ist unüberwindliche Abneigung unbedingt als Scheidungsgrund ausgeschlossen?.1027 — Muß nicht bloß eine Handlung vorliegen, welche objektiv die Fortsetzung des ehelichen Lebens unerträglich machen kann, oder muß dieser Erfolg auch wirklich eingetreten sein? 1028 §§ 1607, 1608. Klage eines Ehegatten auf Alimente gegen ein Kind, wenn die Klage gegen den anderen Ehegatten im Inlands nicht möglich ist.1031 § 2355. Kann der Beweis der Erbfolge im Prozesse nur durch einen Erbschein geführt werden?.1034 Einf.Ges. z. B. G.B. Art. 12 s. R.Haftpf.Ges. v. 7. Juni 1871 §§ 3, 7. Art. 155. B.G.B. § 6. Anwendung der Vorschriften des B.G.B. auf einen noch nicht rechtskräftigen Entmündigungsbeschluß. Auslegung des Wortes: „Angelegenheiten" im § 6 B.G.B. 1041 — Sind in Betreff der Entmündigung bei Urtheilen, welche nach dem 1. Januar 1900 ergehen, die Vorschriften des alten oder des neuen Rechtes anwendbar? . . . . . . . . 376 Art. 156 s. B.G.B. § 6. Art. 170. C.P.O. § 549. Auslegung eines Landesgesetzes im Enteig- nungsverfahren. Kann sie in der Revisionsinstanz nachge- prüft werden? .1038

Inhalt.

Seite Art. 181 s. B.G.B. § 904. Art. 184 f. A.L.R. I. 22 § 71. — s. B.G.B. § 1020. Art. 199 s. B.G.B. 8 1354. Art. 192. Sind die nach dem A-L-R. begründeten Antichresen nach Ein- führung des B.G.B. fortgefallen?.1046 Art. 200. Unwandelbarkeit des ehelichen Güterstandes bei Veränderung des Wohnsitzes der Ehegatten.358 IY. Einzelne Reichsgesetze. Strafgesetzbuch. § 367 Nr. 12. Haftung der Eisenbahn für Unglücksfälle durch mangel- hafte Verwahrung eines Kanalschachts.625 § 367 Nr. 14. Haftung des Eigentümers eines Weges für die nöthigen Vorkehrungen zur sicheren Benutzung desf. 630 — Ist derjenige, welcher ein Nachbarhaus abbricht, verpflichtet, Vorsichtsmaßregeln gegen Unfälle zu treffen?.1051 Einf.Ges. z. R-Strf.Ges.B. 8 2 s. Preuß. Strf.Ges.B. § 270. Handelsgesetzbuch. Art. 290 (§ 354). Unter welchen Umständen kann ein Kaufmann wegen Geschäftsbesorgung Vergütung verlangen?.1054 Art. 313 Abs. 2 (8 369). Retentionsrecht eines Kaufmanns. Zst be- hufs Geltendmachung dess. eine ausdrückliche Abmachung erforderlich?.1056 Art. 324. Erfüllungsort bei Kommissionsgeschäften.1058 A. D. Wechselordnung. Art. 43. Liegt in der Angabe, an welchem Orte und in welchem Hause ein Wechsel bezahlt werden soll, die Benennung eines Domiziliaten?.1060 Gewerbe-Ordnung vom 26. Juli 1900. § 133 f. Keine zurückwirkende Kraft dieser Vorschriften in Betreff der Konkurrenzklausel.1076 Haftpflicht-Gesetz vom 7. Juni 1871. § 1. Beschränkung der Haftpflicht auf Unglücksfälle beim Betriebe der Eisenbahnen.357 §§ 3, 7. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 12. B.G.B. § 843. Wird die Ersatzpflicht des Betriebsunternehmers dadurch auf- gehoben, daß andere Personen gesetzlich oder vertrags- mäßig zur Unterstützung der Hinterbliebenen eines Ge- tödteten verpflichtet sind? Umfang und Zeitdauer der einer Wittwe zu gewährenden Rente.1066 Gef. vom 29. Mai 1885 Tarif 4L. Anm. Preuß. Ges. vom 31. Juli 1895 Tar. Nr. 32. Ermäßigungen Ziff. 3. Begriff der „Mengen von Maaren oder Sachen". (Liefe- rung von Uniformen.).1069 Ges. über Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890 §3. Fallen Verträge eines Theaterunternehmers mit Sängern, Schauspielern oder Artisten unter die Gew.Ord.? Sind Streitigkeiten aus solchen Verträgen durch die Gewerbe- gerichte zu entscheiden?.1078 — § 5. Welches Gericht hat darüber zu entscheiden, ob Trink- gelder dem Lehrling oder dem Meister zustehen? .... 1080 Pens.Ges. vom 22. Mai 1893. § 107. Anrechnung der Dienstzeit eines Militäranwärters bei Penfio- nirung im Gemeindedienste. 82

Inhalt.

BankdepotGes. vom 5. Juli 1896 §§ 3, 4. Verpflichtung des Kommissionärs, dem Kommittenten binnen 3 Tagen nach dem Erwerbe der anzuschaffenden Stücke ein Verzeichniß ders. zu übersenden.1071 Ger.Kost.Ges. vom 20. Mai 1898 § 9a. Werthberechnung der Gebührenansätze bei Klagen auf Zah- lung von Geldrenten.383

V. Civilprozeßordrmng, Gerichtsverfaffungsgesetz und Konkursordnung.

§§ 5 ff. Berücksichtigung eventueller Klageanträge bei Festsetzung des Streitwerths. § 6. Streitwerth bei Anfechtungsprozessen des Konkursverwalters . . 8 23 s. 8 328. §§ 23 (22) und 32. Gerichtsstand eines stillen Gesellschafters. Begründet die Anfechtungsklage den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung?. 8 29. Gerichtsstand des Erfüllungsorts. 8 32 s. 8 23. 8 36 Nr. 4. Kann die Bestimmung des zuständigen Gerichts für die dingliche Zinsklage verlangt werden, wenn zwei in ver- schiedenen Gerichtsbezirken liegende Grundstücke verpfändet sind? . . . . 88 42 ff. Ablehnung aller Mitglieder des zuständigen Gerichts ist unzu- lässig . 8 57. Befugniß des Vorsitzenden des Prozeßgerichts, einer nicht prozeß- fähigen Partei einen Vertreter zu bestellen ...... § 95 (100). Haften mehrere zu den Prozeßkosten Verurtheilte solidarisch? 8 99. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches nur über die Kosten, nicht in der Sache selbst entschieden hat. . . 8 102. Schützt den Rechtsanwalt gegen die Verurteilung zu Prozeß- kosten, daß er die Partei auf die Aussichtslosigkeit einer Prozeßhandlung aufmerksam gemacht hat?. 8 115 (124). Selbständiges Recht des Rechtsanwalts einer armen Partei auf Kostenerstattung. 8 148. Vorfluth-Edikt vom 15. November 1811. Befugniß des Gerichts zur Aussetzung des Verfahrens, wenn Einleitung des Ver- waltungsverfahrens behufs Beschaffung der Vorfluth bean- tragt ist. 8 173 (190). Ist die Beglaubigung der Zustellungsurkunde unbedingt nöthig?. 8 207 Abs. 2. Zustellung unter Vermittelung des Gerichtsschreibers. Berechnung der Frist. 8 231 (256). Feststellungsklage. Zulässigkeit ders., auch wenn die Leistungsklage möglich ist. 8 236 (265). Tritt der aus einer Handelsgesellschaft ausscheidende Gesellschafter zugleich aus dem Prozesse?. 8 240 (268). Ist gegen die Entscheidung des Berufungsrichters, daß keine Klageänderung vorliege, jede Nachprüfung unzulässig? 88 246, 248, 249 Abs. 3. Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in welcher das Urtheil verkündet ist. 8 247 Nr. 5 (8 274). Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung bei erneuter Klaganstellung. §§ 247 ff. (274). Beweis des Gerichtsstandes, wenn die Kompetenz- thatsachen mit denen des Thatbestandes der Klage zu- sammenfallen . 8 249. Inwiefern ist eine Aenderung der Gesetzgebung, wenn sie im Laufe des Prozesses eintritt, zu berücksichtigen? . . . .

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Inhalt.

Seite § 256. Feststellungsklage auf Feststellung der Ungültigkeit eines Testa- ments. Erfordernisse ders.1103 — Enthält die Abweisung einer negativen Feststellungsklage als sachlich unbegründet die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses?.1107 § 272. (300). Unzulässigkeit eines Urtheils, durch welches der Beklagte zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme abzüglich eines erst noch zu ermittelnden Betrags verurtheilt wird ... 94 § 276 <304). Ist ein Urtheil, durch welches eine Entscheidung über ein einzelnes Angriffsmittel erfolgt, durch Rechtsmittel an- fechtbar? .100 §§ 276, 273 (304, 301) s. Ger.Berf.Ges. § 13. § 288. Erfordernisse eines gerichtlichen Zugeständnisses.653 § 294 (329). Genügt bei Zustellungen von Amtswegen die Zustellung einer beglaubigten Abschrift?.1121 & 299. Ertheilung von Abschriften aus den Prozeßakten.1109 8 302. Verhältniß des neuen Gesetzes zu der Vorschrift des früheren § 274 1110 § 303. Anwendbarkeit dieses Ges. auf eine Aufrechnungseinrede . . 1114 § 304. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs kann nur erfolgen, wenn das gesammte Vorbringen der Parteien über den Klagegrund gewürdigt ist.1115 § 304, 538 Nr. 3. Zurückverweisung einer Sache in die I. Instanz, wenn nur über den Betrag, nicht auch über den Grund eines Schadensanspruchs in 1. Instanz erkannt ist . . . 108 tz 317 (früher 288). Müssen Urtheilsausfertigungen mit einem Siegel versehen sein?.103

§ 319. Unzulässigkeit von Beschwerden gegen einen Beschluß, durch den die Berichtigung eines Protokolls abgelehnt wird . . . 1119 — Nothwendigkeit der Aenderung der Eidesnorm, wenn die Person, welche den Eid leisten soll, schon zur Zeit der

Klageanstellung nicht mehr gelebt hat.1120 §§ 328, 23. Vollstreckbarkeit ausländischer Urtheile.1123 § 342. Wirkungen des Einspruchs. Muß erst der Erlaß eines Zwischen- urtheils über die Zulässigkeit des Einspruchs abgewartet werden?.1130 § 410 (445). Eidesdelation über Kenntniß eines Maklers von den Ver- mögensverhältnissen des von ihm empfohlenen Kontrahenten 1010 §§ 453, 464. Unterschied zwischen dem Erlaß und der Zurückziehung eines Eides.•.1133 §§ 461 (426), 535 (495). Kann der Beruf.-Richter, wenn der 1. Richter einen Parteieid abgenommen hat, auf Grund neuer Be- weisaufnahme der Gegenpartei einen anderen Eid auf- erlegen? .104 § 472 (511). Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, durch welches erkannt ist, daß der Rechtsstreit beruhe .... 106

§ 500 Ziff. 3 (538 Ziff. 3) Rückwirkende Kraft des neuen Prozeßgesetzes 1135 §§ 527, 529, 615. Liegt Klageänderung vor, wenn in I. Inst, auf Ehe- scheidung, in II. auf Wiederherstellung der häuslichen Ge- meinschaft geklagt wird?.1140 § 538. Zurückoerweisung einer Sache in die I. Instanz, wenn über den Grund des Anspruchs vorab entschieden ist ... . 372 §A 545, 551, 616, 617. Eidesdelation im Ehescheidungsprozesse . . . 1142 8 549. Nachprüfung, ob irrevisibles Recht zu Unrecht nicht ange- wendet ist.1144 §§ 549, 562. Zulässigkeit der Revision in Betreff der Frage, ob durch ein Landesgesetz in Reichsrecht eingegriffen ist? ... . 1149 — s. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 170.

XII

Inhalt.

Seite §§ 555 ff. (592 ff.). Sind im Nachverfahren des Urk.Prozesses Einreden zulässig, welche im Hauptverfahren wegen mangelnden Be- weises verworfen sind?.112 § 567. Unzulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beschluß, durch welchen der Gerichtsschreiber angewiesen wird, ein Zeugniß der Rechtskraft zu ertheilen.1152 §§ 627, 936—944. Finden auf einstweilige Verfügungen im Eheschei- dungsprozesse die allgemeinen Vorschriften der C.P.O. über einstweilige Vfgn. Anwendung?. . 1167 § 643. Jllegitimitätsklage des Vaters. Wirkt sie gegen die Geschwister des Kindes?.374 § 654. Unter welchen Umständen kann von der persönlichen Verneh- mung des zu Entmündigenden Abstand genommen werden? 116 §§ 671. 654. Nichtigkeit des Urtheils auf Aufhebung der Entmündigung, wenn der Entmündigte nicht unter Zuziehung von Sach- verständigen vernommen ist.'.376 §§ 671, 808 (750, 828). Pr. Verordn, v. 7. Septbr. 1879 ß 3 Abs. 4. Zwangsvollstreckung. Nothwendigkeit der Bezeichnung der Personen, gegen welche sie erfolgen soll. . . . . . - 1153 88 732, 767, 768, 797. Vollstreckbarkeit eines Urtheils. Erlischt sie durch einen nach Erlaß dess. abgeschlossenen Vergleich?. . 1157 88 767, 769. Aussetzung der Zwangsvollstreckung bei Urtheilen, durch welche Jemand zu einer Handlung verurtheilt ist ... 1160 § 830. Klage des Pfändungspfandgläubigers auf Herausgabe des Hyp.- Briefs. Früheres und jetziges Recht ..1164 § 935. Kann eine gemäß dieses Ges. erlassene einstw. Verfügung durch Beschwerde angefochten werden?..379 §§ 936 bis 944, 627 s. C.P.O. 8 627. Einführungs-Ges. zur C.P.O. § 14 s. A.L.R 1. 16 §§ 99 ff. Gerichts-Verfassungs-Gesetz. § 13. C.P.O. 8§ 276, 273 (§8 304, 301). Zulässigkeit des Rechtswegs bei der Klage eines Kommunalbeamten, welcher nicht auf festes Gehalt, sondern auf Gebühren angestellt ist . . . 95 § 13. Preuß. Landgemeinde-Ordnung vom 3. Juli 1891 8 71- Rechts- weg wegen Nutzungen am Landgemeindevermögen . . . 639 8 13. Preuß. Zuft.Ges. vom 1. August 1883 8 34. Unzulässigkeit des Rechtswegs bei dem Anspruch auf Benutzung von Ge- meindeanstalten wegen Zugehörigkeit zur Gemeinde . . . 1170 — Preuß. Ges. vom 24. Mai 1861 § 1- Rechtsweg wegen An- sprüche eines Beamten auf Gehalt. Die Zulässigkeit dess. ist auf Ansprüche aus dem thatsächlich bestehenden Dienst- verhältnisse beschränkt.1172 8 13. Preuß. Ges. vom 24. Mai 1861 8 15. Zulässigkeit des Rechts- wegs wegen Anspruchs der Mitglieder einer Familie aus eine bestimmte Begräbnißstelle des Friedhofs.1174 Konkurs-Ordnung. 8 16. Was gehört zur Konkursmasse, wenn der Gemeinschuldner mit anderen Personen in einer Rechtsgemeinschast steht? Ver- tritt bei der Theilung dieser Gemeinschaft der Konk.Ver- walter den Gemeinschuldner?.621 8§ 23, 24 (30, 31). Unter welchen Bedingungen kann die Befriedigung eines Konk.Gläubigers als fraudulos angefochten werden? 1176 88 31, 32. B.G.B. 881391, 1418. Anfechtung der Rückgewähr des Ein- gebrachten einer Ehefrau als fraudulos.1180 88 74, 117. Erfordernisse des Verschuldens eines Konk.Verwalters bei Befriedigung von Absonderungsansprüchen.1182

Inhalt.

xra

^ Einführungs-Gesetz zur Konkurs-Ordnung. 88 1^, 16. Kommt das Vorzugsrecht der Ehefrau, wenn es durch Lan- desgesetz eingeräumt ist, auch den Erben der Ehefrau zu Statten?.. 1149

Verzeichniß der in diesem Lande in Aufsätzen erörterten Lestimmnngrn des Lnrgertichen Gesetz- dnchs nebst Einsührnngsgrsrh dazu.

115. 168.

Bürgerliches Gesetzbuch. Aufhebung von Verfügungen der freiw. Gerichtsbarkeit . . . Stellung des Grundbuchrichters bei der Kraftloserklärunq von Urkunden . Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde .' . .' . . 280, 283, 286, 122, 307 ff., 179, 376, 328, 326. 538. 683 Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Verträgen . 324, 162, 346, 361. Streitfragen des Mäklervertraqs . . . Altersstufen des B.G.B

$ 176. §8 251,

§ 331

357, 554. Exmissionsklausel und Aufrechnungsrecht desMieth'ers 419, 528, 1601, 1708, 1360, 1578 9*>a

m . ■ . 2329, betr. Klostergelübde in Preußen. 88 432, 1217, 1275, 1281, 1052, 1054, 1070 ff.', 2039 ff. Zwangsver^ waltung und Seguestration. 88 518, 708. Lehre vom Verpflichtungsgrunde. 88 Anwendung ders. auf Arbeitsverhältnisse . .' .' 88 759 ff. Lerbrentenvertrag. 88 767, 241 ff. Leistungsort des Bürgen. 8 818. Beweislast beim Vertraasschlusse. 8 879. Geringstes Gebot. §8 892, 921, 922, 816, 839. Bedeutung des Katasters beim Erwerbe von Rechten an Grundstücken. § 1007. Veräußerung streitbefangener Sachen.! . ! II ü£o',,891,f-' 368. Gläubigerrecht durch Besitz des Hypotheken-Briefs 88 1373 ff., 1380 ff., 1400 ff., 1443 ff. Geltendmachung von Vermögens- 88 iVertragsmäßiges Schiffspfandrecht 8 1483. Erbfolge der Ehegatten in Westfalen. 8 2244. Verträge in fremden Sprachen. 88 2353. Erbschein in der Uebergangszeit. 88 2354 bis 2360. Erbeslegitimationsverfahren nach B.G.B Einf.Ges. z. B.G.B. Artt. 4, 213. Erbfolge bei westfälischer Gütergemeinschaft . Artt. 87, 59, 89 btr. Klostergelübde in Preußen. . . . ZE' 200, 213, 201. Güterrechtliche Verhältnisse bei Ehen Minderjähriger Art. 213. Erbschern m der Uebergangszeit.

599 498 493 511 546 53 753 193 314 503 213 11 219 267 577 765 277 558 29 782 221 207 49 224 221 193 827 49

XIV

Inhalt.

Seite Literatur. (Erstes Heft.) A. Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuchs nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Jahrg. 44 S. 210 ff.) Von Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht.119 B. Besprechungen. Arndt, Dr. Adolf: Können Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geändert werden?.. 160 Aschrott, Dr. P. F., Landgerichtsrath: Die Zwangserziehung Minder- jähriger und der zur Zeit hierüber vorliegende preußische Gesetzentwurf 153 Averbeck, Dr.für. Bernhard: Wesen der Aktienzeichnung, Rechte und Pflichten aus der Zeichnung. 151 Bennecke, Dr. Hans, weil. ord. Professor, und Beling, Dr. Ernst, ord- Professor: Lehrbuch des deutschen Reichs-Strafprozeßrechts ... 191 Berndorff, Wilhelm: Die Gattungsschuld. 160 Birkenbihl, F., Landrichter: Die freiwillige Gerichtsbarkeit. Kommentar zum Reichsgesetze vom 17. Mai 1898. Unter Berücksichtigung des preußischen Gesetzes vom 21. September 1899 ."... 176 Born, 21.: Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874 . 192 Bülow, Oskar: Das Geständnißrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen. 161 Daubenspeck, Hermann, Reichsgerichtsrath a. D.: Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen. 153 Dickel, Dr. Karl: Zusammenstellungen aus dem deutschen bürgerlichen Rechte, insbesondere aus dem B.G.B. und dem H.G.B. unter Berück- sichtigung anderer wichtiger Reichsgesetze und einiger preußischer Gesetze 140 Dickel, Dr. Karl: Das deutsche bürgerliche Recht für Forstmänner. . 141 Dove, Heinrich, Landgerichtsrath a. D., und Dr. Max Apt, Gerichts- assessor a. D.: Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin über Gebräuche im Handelsverkehr. 150 Foerster, Reinh., Landg.Rath: Handbuch des formellen Grundbuchrechts 183 Friedrichs, Dr. Karl, Rechtsanwalt: Handbuch der Prozeßpraxis. . 174 Fuchs, A., Landgerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 unter Berücksichtigung des Preuß. Gesetzes über die freiw. Gerichtsbarkeit vom 21. Sept. 1899 176. Goldenring, Dr., Landgerichtsrath: Der Geist des Bürgerlichen Gesetz- buchs für das Deutsche Reich. 140 Josef, Dr. Eugen: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 und das Preußische Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899 . . . 176 Kohli, Dr. fur. P., Oberbürgermeister a. D.: Die preußischen Jagd- gesetze. Zum praktischen Gebrauche für Juristen, Jäger, Forst- und Jagdbeamte mit Kommentar in Anmerkungen.152 Leist, Dr. jur. et ph.il. E.: Der Wechselprotest und seine Reform. Ein Beitrag zur Revision des Wechselrechts.152 Liepmann, Dr. Moritz: Einleitung in das Strafrecht.191 Merkel, Dr. Adolf: Juristische Encyklopädie. Nach dem Tode des Ver- fassers besorgt von Dr. R. Merkel, Professor. 137 Monich, W.: Willenserklärung und Rechtsgeschäft nach dem B.G.B. . 146 Monich, W.: Das gesammte gerichtliche Verfahren streitiger und frei- williger Gerichtsbarkeit. 174 Mügel, Oskar, Geh. Oberjustizrath: Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895 in der Fassung der Bekanntm. v. 6. Oktober 1899. 3. Aust. 159

Inhalt.

Seite Oberneck, Dr. H., Rechtsanwalt am Kammergericht: Das Reichsgrundbuch- recht und die Preußischen Ausführungs- und Ergänzungsbestimmungen 179 OlsHausen, Dr. jur. Theodor: Das Verhältniß des Namenrechts zum Firmenrecht.142 Parey, K.: Die Rechtsgrundsätze des kgl. preußischen Ober-Verwaltungs- gerichts. Dritte Auflage. Herausgegeben von Fr. Kunze, Wirk!. Geh Ober-Regierungsrath, und Dr. G. Kautz, Regierungsrath . . 158 Peters, Dr. Willibald: Die Geschäftsordnung für die Gerichts- schreibereien der Preußischen Amtsgerichte. Dritte Auflage, enthaltend die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte vom 26. November 1899. Bearbeitet von Dr. Willibald Peters, Reichs- gerichtsrath. und Wilhelm Boschan, Amtsrichter. Erste Lieferung 159 Räusnitz, Julius, Rechtsanwalt: Das Reichsgesetz über die Ange- legenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 und das preuß.

Gesetz über die freiw. Gerichtsbarkeit vom 21. Sept. 1899. 176 itter, Dr. Carl, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung: Die allgemeinen Lehren des Handelsrechts mit einem Anhänge, betreffend das Recht der Jnhaberschuldverschreibungen.150

Rocholl, Dr. C., Wirkl. Geh.Oberjustizrath: Das Eherecht des Bürgerl. Gesetzbuchs nebst dem preuß. Aussührungsgesetze v. 20. Sept. 1899. . 147 Schröder, Erich, Landgerichtsrath: Das deutsche Vormundschastsrecht unter Berücksichtigung aller einschlägigen Reichsgesetze und der landes- rechtlichen Bestimmungen in Preußen und Elsaß-Lothringen, systematisch dargestellt von Ernst Mugdan, Amtsrichter.148 Schultze-Görlitz, R., Kammergerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17./20. Mai 1898 . 176 Schultze-Görlitz, R., Kammergerichtsrath, und Oberneck, Dr. H., Rechlsanwalt am Kammergericht: Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2. Theil. Das preuß. Gesetz.. 179 Seckt, Dr. jur. Felix: Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung unter Berücksichtigung des B.G.B. und der abgeänderten C.P.O. . . 149 Spahn, Dr. P., Reichsgerichtsrath: Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Lieferung 1 148 Staub, Dr. jur. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht). 8. Lieferung .150 Wagner, Franz, Justizrath: Bureaubuch des Rechtsanwalts und Notars. Drittes und viertes Heft (Schluß).190 Werner, Dr. Franz, Oberlandesgerichtspräsident a. D., und Kroschel, Dr. Theodor, Landrichter: Das Deutsch-Preußische Notariat . . . 189 Wolfs, Dr. Th., Oberlandesgerichtsrath: Konkursordnung mit Ein- führungsgesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898 . 174 3eitler, Dr. jur. Joseph: Strafe ohne Schuld im deutschen Reichs- strafgesetzbuche . 192

(Zweites und drittes Heft.) A. Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuchs nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Jahrg. 45 S. 119 ff.) Von Herrn Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht . . . 385 B. Besprechungen und Anzeigen. Arndt, Dr. Adolf: Das Staatsrecht des Deutschen Reichs .... 434 Baltz, Dr. jur. Constanz: Preußisches Baupolizeirecht.468 Berndorsf, Wilhelm: Die Gattungsschuld. (Nachtrag).445

XVI

Inhalt.

Seite Birkmeyer, Dr. Karl: Encyklopädie der Rechtswissenschaft .... 432 Boehmer, Erich von: Offenkundiges Vorbenutztsein von Erfindungen als Hinderniß für die Patentertheilung und als Ntchtigkeitsgrund für Patente.461 Crome, Dr. Carl: System des Deutschen Bürgerlichen Rechts . . . 435 Delius, Dr.: Die gerichtliche Praxis in Strafsachen.474 Fidler, Dr. F.: Leitfaden durch das Bürgerliche Gesetzbuch und das Handelsgesetzbuch, sowie durch die Gesetze über das gerichtliche Ver- fahren, mit besonderer Berücksichtigung der Preußischen Ausführungs- bestimmungen .441 Fischer: Das Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem Reichsgesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 an einem Rechtsfalle dargestellt.465 Grünhut, C. S.: Lehrbuch des Wechselrechts.461 Heinitz, Ernst: Kommentar zum preußischen Stempelsteuergesetze nebst Tarif vom 3l. Juli 1895 . 467 Hellwig, Dr. Konrad: Anspruch und Klagrecht.445 Hoffmann, Adalbert: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit seinen Neben- gesetzen und Ausführungsvorschriften.441 Holder, Dr. Eduard, u. Gen.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz- buche nebst dem Einsührungsgesetze.439 Jaeckel, Dr. Paul: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst dem Einführungsgesetz und dem für Preußen ergangenen Ausführungsgesetze vom 23. September 1899 und Kostenbestimmungen 462 Jaeger, Dr. Ernst: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Gesammtregister . 440 Jellinek, Dr. Georg: Das Recht des modernen Staates.434 Jmmerwahr, Walter: Das Recht der Handlungsagenten .... 460 Jörs, Paul: Das römische Recht ..433 Jsay, Dr. Hermann: Die Geschäftsführung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. . . 442 Kayser, Dr. P.: Die gesammten Reichsjustizgesetze.474 Köhler, Dr. August: Die Grenzlinien zwischen Jdealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz.473 Kostanecki, Anton von: Das Aktienindossament.459 Kuhbier, Walter: Die Ueberleitung der bestehenden Ehen unter das neue Recht.465 Langen, Dr. Arnold: Eigenthumserwerb und Verlust bei Kommissions- geschäften nach dem Rechte des alten und des neuen Handelsgesetzbuchs 459 Leonhard, Dr. R.: Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einfluß auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft . . 443 Leonhard, Dr. R.: Der Erbschaftsbesitz. 449 Meisner, Dr. I.: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetze.439 Noelle, O.: Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen vom 18. Dezember 1900 . 467 Peiser, H.: Die Zwangsverwaltung von Grundstücken.464 Predari, C.: Die Grundbuchordnung.455 Reuß, Dr. jur. et rer. pol. Leofrid: Die Haftung Dritter nach Bayerischen, Preußischen und Reichsstrafgesetzen.446 Ritter, Dr. Carl: Die allgemeinen Lehren des Handelsrechts . . . 458 Rüdorff, Dr. Hans: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich .... 473 Schultheis, Dr. Rudolf: Der deutsche Vormundschaftsrichter . . . 457 Staub, Dr. jur. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht).457 Stenglein, Dr. M.: Lexikon des Deutschen Strafrechts.471

Inhalt.

XVII

Serte Iu nt au, Dr. W. u. Förster, K.: Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Ausführungsgesetzen . . 450 Wolfs, Dr. Th.: Das Preußische Aussührungsgesetz zum Reichs- gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vom 23. September 1899 .\ . . 463 Zycha, Dr. Adolf: Das böhmische Bergrecht des Mittelalters auf der Grundlage des Bergrechts von Zglau.469 Kurze Anzeigen.475 (Viertes und fünftes Heft.) .4. Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Jahrg. 45 S. 385 ff.) Von Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht.657 B. Besprechungen. Allfeld, Dr. Philipp: Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs . 747 Brachvogel, Amtsgerichtsrath, Frydrychowicz, Amtsgerichtsrath, Grundbuchrichter in Bromberg: Handbuch des Grundbuchrechts. . . 724 Creanga, Dr. George D.: Die direkte Besteuerung in Preußen und Rumänien . ..745 Crusen-Müller: Das Preuß. Ausführungsgesetz zum B.G.B. . . . 735 Eichhorn, G., Kammergerichtsrath: Das Testament. 4. Ausl. . . . 726 Engelmann, A., Oberlandesgerichtsrath: Das Bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts . ..711 Enneccerus, L. und Lehmann, H. O.: Das Bürgerliche Recht . . 710 Goldmann, S., Justizrath, Rechtsanwalt am Kammergericht: Das -Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 . 726 Heß, Dr. Anton, Rechtsanwalt zu Hamburg: Neue Thesen .... 749 Hoffmann, Adalbert, Landrichter: Die preußischen Gesetze betr. das Kostenwesen und das Verfahren. Mit den dazu gehörigen Kosten- tarifen ...744 Hopfner, Dr. Wilhelm, Gerichtsassessor und Privatdozent an der Universität in Güttingen: Einheit und Mehrheit der Verbrechen. I. Bd. 748 Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Bd. XXI 742 Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath: Gesammtregister zu Band Xl bis XIX des Jahrbuchs für Entscheidungen des Kammergerichts . . 743 Kleineidam, Dr. Feodor: Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich.713 Köhler, I.: Die Carolina und ihre Vorgängerinnen.747 Köhler, I. und Scheel, Willy: Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Constitutio Criminalis Carolina.. 748 Köllner, Grundbuchrichter bei dem Amtsgericht I Berlin: Der Ueber- gang des preußischen Praktikers in das deutsche Grundbuchrecht . . 725 Mamroth, Dr. Ernst, Rechtsanwalt am Landgerichte zu Breslau: Die Strafprozeßordnung nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den Ein- führungsgesetzen zu beiden Gesetzen in der Fassung vom 20. Mai 1898 749 Mittelstein, Dr. jur. Max, Oberlandesgerichtsrath in Hamburg: Die Miethe nach dem Rechte des Deutschen Reichs.. . 714 Noelle, O., Landgerichtsrath, Mitglied des Hauses der Abgeordneten: Das Gesetz Über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen vom 18. Dezember 1900. 2. Aust. 743 Olshausen, Dr. Justus, Oberreichsanwalt: Kommentar zum Straf- gesetzbuch für das Deutsche Reich. 6. Ausl.. . 745

XVIII

Inhalt.

Seite Peters, Dr. Willibald, Reichsgerichtsrath: Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Preußischen Amtsgerichte .... 744 Petersen, Dr. Julius und Kleinfeller, Dr. Georg: Konkurs- ordnung für das Deutsche Reich nebst den Einführungsgesetzen, den konkursrechtlichen Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes und dem Anfechtungsgesetze . . . !. 729 Riezler, Dr. Erwin, Privatdozent an der Universität München: Der Werkvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich 717 Staudinger, Dr. Julius von: Vorträge aus dem Gebiete des Bürgerlichen Gesetzbuchs für Verwaltungsbeamte.711 Stier-Somlo, Dr. Fritz, Gerichtsassessor: Die Einwirkung des Bürger- lichen Rechtes auf das preußische Verwaltungsrecht . ..712 Stranz, Dr. Josef, und Gerhard, Stephan: Das Preußische Aus- führungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch.720 Sturm, Dr. August, Kgl. Notar und Rechtsanwalt zu Naumburg «■ S,: Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrecht, unter Berücksichtigung des neuen deutschen Reichsrechts. 010 Weißler, Adolf, Rechtsanwalt und Notar zu Halle a. d. S.: Preußisches Landesprivatrecht. 740 Windscheid-Kipp: Lehrbuch des Pandektenrechts.729 Wolfs, Dr. Martin, Privatdozent an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor: Der Bau auf fremdem Boden, insbesondere der Grenzüberbau nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich auf geschichtlicher Grundlage. 720 Zitelmann, Ernst: Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. . . . 709 Kurze Anzeigen .. 750 (Sechstes Heft.) A. Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihen- folge des Gesetzbuchs. Von Herrn Dr. H. Neu mann, Rechtsawalt beim Kammergericht. (Schluß.).845 B. Besprechungen. Binding, Dr. Karl: Lehrbuch des Gemeinen Deutsche» Strafrechts besonderer Theil.80:i Bruck, Dr. jur. Ernst: Die Einigung im Sachenrechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs.".$-">7 Burchardt, Franz: Die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter . 8.79 Endcmann, Dr. I.: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes.877 Iohow. Reinhold, und Ring, Viktor: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. 22. Band.801 Josef, Dr. Eugen: Rechtsfälle zürn Handelsgesetzbuch unter Berücksich- tigung von Vorschriften des sonstigen Bürgerlichen Reichsrechts. . . 879 Krech, Dr. I.: Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen 863 P Hill er, O.: Handausgabe der Deutschen Grundbuchordnung. . . - 858 Ramdohr, H.: Grundriß für das Studium des Deutschen Privatrechts nach der Legalordnung des B.G.B.857 Stölzel, Dr. Otto: Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen. . 861 Thiersch, Dr.fur. F: Anwendungsgebiet und rationelle Gestalt der Privatklage. 865 Wachenfeld, Dr. Friedrich: Homosexualität und Strafgesetz. . . . 864 Uebersicht rechtswisfenfchaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen.?.860

Sachregister

Sachregister zum XLV. Jahrgänge. (Sechste Folge V.)

A. Abbruch —eines Nachbarhauses. Ist derj., welcher ein N. abbricht, ver- pstichtet, Vorsichtsmaßregeln gegen Unfälle zu treffen? S. 1051. Ablehnung — sämmtlicher Mitglieder des zuständigen Gerichts ist unzu- lässig S. 1089. Abschriften. — Kann eine Partei ohne Nachweis des Interesses die Ertheilung ders. verlangen? S. 1109. Absonderungsansprüche. — Ver- schulden des Konkursverwalters bei Befriedigung ders. S. 1182. Adlige s. Ehen. Agnaten, Rechte ders. auf die Thron- folge — von Arendt (Sit.) S. 160. Aktiengesellschaft. — Einbringen von nicht in Geld bestehenden Ver- mögensstücken in dies. Stempel- pflichtigkeit S. 349. — Stempelpflichtigkeit der Einlagen überhaupt S. 987. Aktienindossament — von Kosta- necki (Sit.) S. 459. Aktienzeichnung - von Averbeck /Sit.) S. 151. ' Alimente. — Klage eines Ehegatten auf A. gegen ein Kind, wenn die Klage gegen den andren Ehegatten im Jnlande nicht möglich ist j 2. 1031. Altersstufen - des B.G.B. S. 53. . Aenderung — der Gesetzgebung s. ! Gesetzgebung. ! Anfechtung. — Unter welchen Be- ! dingungen kann die Befriedigung > eines Konkursgläubigers als frau- dulos angefochten werden? S. 1176. — desgl. der Rückgewährung des Ein- gebrachten einer Ehefrau S. 1180. Anfechtungsprozesse — des Kon- kursverwalters. Streitwerth S.367. Antichrese. — Sind die nach dem A.L.R. begründeten A. nach der Einführung des B.G.B. fortqefal- len? S. 1046.

Anwendung — der Vorschriften des B.G.B. auf einen noch nicht rechts- kräftigen Entmündigungsbeschluß. Auslegung des Wortes „Angelegen- heiten" im § 6 des B.G.B. S. 1041. Arbeitsverhältnisse — im weiteren Sinne S. 213. Arzt. — s. Stempelsteuergesetz. Aufenthalt, — unbekannter eines Ehegatten. Beweis dess. S. 1025. Auflassungserklärung. — Wir- kung ders., wenn sie sich auf ein nicht grundbuchmäßig bezeichnetes Grundstück bezieht S. 942. Aufrechnung — s. Beweislast. - einer Gegenforderung gegen eine noch nicht festgestellte Klageforde- rung. Kann sie durch Urtheil ohne Entscheidung über die eingeklagte Forderung erfolgen? S. 910. - s. Zwischenurtheil. Ausrechnungsrecht — und Exmis- sionsklausel des Miethers S. 753. Ausfertigungen — s. Urtheilsaus- fertigungen. Ausführungsgesetz, — preußisches, zum B.G.B. von Stranz und Ger- hard (Lit.) S. 730. desgl. von Hobrecht, Crusen und Müller (Lit.) S. 735. Ausländische — Urtheile, Vollstreck- barkeit ders. S. 1123. Aussetzung — des Verfahrens. Be- fugnisse des Gerichts dazu, wenn Einleitung des Verwaltungsver- fahrens behufs Beschaffung der Vor- fluth beantragt ist? S. 369. — nach Schluß der mündlichen Ver- handlung, in der das Urtheil ge- fällt ist S. 91. — der Zwangsvollstreckung bei Ur- theilen auf Leistung einer Handlung S. 1160. «. Badeanstalt. —Haftung der Stadt- gemeinde wegen mangelhafter Un- terhaltung der von ihr verpachteten B. S. 361.

Sachregister.

Bankdcpotgesetz. — Verpflichtung des Kommissionärs, dem Kommit- tenten binnen 3 Tagen nach dem Erwerbe der anzuschaffenden Stücke ein Verzeichniß ders. zu übersenden S. 1071. Bau — auf fremdem Boden nach B.G.B. von Wolff (Lit.) S. 720. Bauerlaubniß — s. Stadtgemeinde. B.aup latzeigenschaft.— Wann muß diese Eigenschaft im Enteignungs- verfahren vorhanden sein? S. 345. Baupolizeirecht, — preußisches von Baltz (Lit.) S. 468. Beamte — einer Dorfgemeinde, ob der Nachtwächter dazu gehört? S. 924. — Entlassung ders. nur auf Grund förmlichen Disziplinarverfahrens S. 924. — Inwieweit ist der Rechtsweg wegen ihrer Ansprüche auf Gehalt zu- ■ lässig? S. 1172. — in Landwirthschaftskammern. An- stellung ders. und Auslegung ihres Dienstvertrags S. 977. Bebauungsplan —• nicht veröffent- lichter. Entschädigungspflicht der j Stadtgemeinde S. 881. Beglaubigung --der Zustellungs- urkunde. Ist sie unbedingt nöthiq? S. 1097. Begräbnißstelle — f. Rechtsweg. Bereicherungsklage. — Erforder- nisse ders. S. 1060. Bergrecht — böhmisches von Zycha (Lit.) S. 469. Bergschaden. — Beschädigung eines j Ersenbahnunternehmens durch Bo- ! densenkunqen in Folge des Berg- 1 bans S. 939. — Ausschluß des Anspruchs auf Er- satz von B. wenn der Eintritt der ! Beschädigung voraussehbar war i S. 1013. | Berufung. — Unzulässigkeit ders. gegen ein Urtheil, welches nur über > die Kosten, nicht in der Sache j selbst entschieden hat S. 1091. — desgl. gegen ein Urtheil, durch welches ! erkannt ist, daß der Rechtsstreit | beruhe S. 106. ! Berufungsrichter. — Kann er die Klage unbedingt abweisen, obwohl in erster Instanz auf einen Eid für den Beklagten erkannt ist und dieser nicht Berufung eingelegt hat? S. 4133. Beschwerde. — Unzulässigkeit ders.

gegen einen Beschluß, durch den die Berichtigung eines Protokolls ab- gelehnt wird S. 1119. — Unzulässigkeit ders. gegen einen Be- schluß, durch den der Gertchtsschrei- ber angewiesen wird, ein Zeugniß der Rechtskraft zu ertheilen S. 1152. — gegen eine einstweilige Verfügung S. 379. B e st a n d t h e i l e — eines Hauses. Gehen wesentliche B. eines Hauses in das Cigenthum des Hauseigenthümers über? S. 1006. Besteuerung — in Preußen und Rumänien von Creanga (Lit.> S. 745. Bestimmung — des zuständigen Ge- richts s. zuständiges Gericht. Betrieb — der Eisenbahnen S. 357. Betriebsunternehmer. — Erlischt seine Verpflichtung aus dem Haft- pflichtgesetze, wenn andere Personen für die Hinterbliebenen eines Ge- tödteten gesetzlich oder vertrags- mäßig zu sorgen haben? S. 1066. Beweislast — beim Vertraqsschlusse S. 267. — bei der Ausrechnung, wenn eine Mehrheit von Forderungen besteht S. 908. Bruchtheile s. Miteigenthum. Bureau buch — des Rechtsanwalts und Notars von Wagner (Sit.) S. 190. Bürge. — Leistungsort beff. nach WG.B. S. 219. Bürgerliches Gesetzbuch. Kom- mentar dess. von Schollmeyer, Schmidt und Habicht (Lit.) S. 439. — von Meißner (Lit.) S. 439. — mit Nebengesetzen von Jaeger ' vir.» S. 440. — desgl. von Hosfmann (Lit.) S. 441. — Leitfaden durch dass, von Fidler (Lit.) S. 441. — Geschäftsführung nach dems. van Zsay (Lit.) S. 442. — Allgemeiner Theil dess. von Leon- hard (Lit.) S. 443. — von Goldenring (Lit.) S. 140. — von Zitelman (Lit.) S. 709. Bürgerliches Recht — von Ennee- cerus und Lehmann (Lit.) S. 710. — von Engelmann (Lit.) S. 711. Einwirkung dess. auf das Preußische Verwaltungsrecht von Stier-Somm- lo Lief. I (Lit.) S. 712. — System dess. — von Crome (Lit.) S. 435.

Sachregister.

XXI

— von Endemann (Lit.) S. 857. — Zusammenstellungen aus dems. — Dickel (Sit.) S. 140. — für Forstmänner von Dickel (Lit.) S. 141. Bürgschaften — preußischer Offiziere, welche nicht im Gebiete des A.L.R. wohnen S. 902. C. C arolina - von Köhler (Lit.) S. 748. D. Darlehen und Bürgschaften — von preußischen Offizieren, welche ihren Wohnsitz nicht im Gebiete des A.L.R. haben S. 902. Defektenbeschluß - s. Rechtsweg. Di enftverhältniß. -- Auslegung des Wortes im preußischen Stempel- steuergesetze S. 993. Domiziliat. — Liegt in der Angabe, an welchem Orte und in welchem Hause ein Wechsel bezahlt werden soll, die Benennung eines D.? S. 1060. E. Ehefrau. — Stellung ders. im Pro- zesse S. 253. Besugniß ders., das im Konkurs ihres Ehemanns gerettete Ver- mögen zurückzufordern und selbst zu verwalten S. 840. — s. Vorzugsrecht. Ehelicher Beistand. — Bedeutung dess. für die Frau im Prozesse S. 253. Ehelicher Güterstand — s. Güter- stand. Eheliches Güterrecht — s. Einge- brachtes Gut. Ehelicher Wohnsitz — s. Wohnsitz. Ehen — zwischen Adligen und Per- sonen geringeren Bürgerstandes. Sind sie nach A.L.R. unbedingt nichtig? S. 919. — Ueberleitung der bestehenden unter das neue Recht von Kuhbier (Lit.) S. 465. Eherecht des B.G.B. — von Rocholl (Lit.) S. 147. Ehescheidungsklage — wegen bös- licher Verlassung. Begriff des un- bekannten Aufenthalts eines Ehe- gatten. Beweis dess. S. 1025. — Ist unüberwindliche Abneigung un- bedingt als Scheidungsgrund aus- geschlossen? S. 1027.

— muß nicht bloß eine Handlung vorliegen, welche objektiv die Fort- setzung des Ehelebens unerträglich machen kann, oder muß dieser Er- folg auch wirklich eingetreten sein? S. 1028. — wegen schwerer Verletzung der ehe- lichen Pflichten und böslicher Ver- .lassung S. 633. — wegen Irrtums S. 835. — s. Eidesdelation, Kosten. Ehescheidungsprozeß. — Ist der Ehemann verpflichtet, die Kosten eines E. seiner Frau vorzuschießen? S. 1021. - Bedingungen für die Klage des Ehemanns auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft S. 1023. — Finden auf einstweilige Verfügun- gen die allgemeinen Vorschriften der E.P.O. Anwendung? S. 1167. Eid. — Unterschied zwischen dem Erlaß und der Zurückziehung dess. S. 1133. Eidesdelation — über Kenntniß eines Maklers von den Vermögens- verhältnissen des von ihm empfoh- lenen Kontrahenten S. 1010. — im Ehescheidungsprozesse. Zu- lässigkeit ders. S. 1142. Eides norm. — Nothwendigkeit der Aenderung ders., wenn die Person, welche den Eid leisten soll, schon zur Zeit der Klageanstellung nicht mehr gelebt hat S. 1120. Einbringen — von nicht in Geld bestehenden Vermögensstücken in eine Aktiengesellschaft. Ist es stempelpflichtig? S. 349. Eingebrachtes Gut. — Geltend- machung dess. gegen Dritte S. 29. Einheit und Mehrheit der Verbrechen — von Höpfner (Lit.) S. 748. Einlagen — in eine Aktiengesell- schaft. In wiefern find sie steuer- pflichtig? S. 987. Einreden — gegen eine Hypothek auf Grund des persönlichen Schuld- verhältniffes. Muß der Zessionär sie kennen, wenn sie aus dem Hy- pothekenbrief ersichtlich sind? S.1034. — im Nachverfahren s. Nachverfahren. Einspruch. — Wirkung dess. Muß erst der Erlaß eines Zwischenurtheils abgewartet werden? S. 1130. Einstweilige Verfügung. — Kann die erlassene e. V. durch Beschwerde angefochten werden? S. 379. — im Ehescheidungsprozeffe S. 1167.

XXII

Sachregister.

Eisenbahn. — Haftung ders. für Unglücksfälle ßurch mangelhafte Verwahrung eines Kanalschachts. S. 625. Encyklopädie der Rechtswissenschaf- ten — von Birkmeyer (Sit.) S. 432. Enteignung. — Erfordernisse der Bauplatzeigenschaft des enteigneten Grundstücks. Wann muß diese Eigenschaft vorhanden sein? S. 345. j Enteignungsanspruch — des Ent- eigners auf die an Stelle eines enteigneten Grundstücks getretene Geldsumme? S. 96!. Enteignungsgesetz — s. Revisions- instanz. Enteignungsverfahren bei Veränderung der Straße S. 612. — rechtliche Wirkung des vom Re- gierungspräsidenten erlassenen Be- schlusses über die öffentlich-rechtliche Verbindlichleit zur Herstellung und 1 Unterhaltung von Anlagen S. 954. Entmündigungsbeschluß (.An- wendung. Entmündigungsverfahren. Nichtigkeit des im Verfahren wegen Aufhebung der Entmündigung er- gangenen Urtheils, wenn der Ent- mündigte nicht mit Zuziehung von Sachverständigen vernommen ist. S. 376. — s. Geisteskrankheit. Aufhebungsprozeß der Entmündi- gung wegen Verschwendung S. 9,>8. — Unter welchen Umständen kann von j der persönlichen Vernehmung des ! zu Entmündigenden Abstand ge- nommen werden? S. 116. — und Jrrenwesen. Streitpunkte aus demf. S. 1. Entscheidung. — Jrrthümliche Be- zeichnung ders. S. 585 u. 591. Erbeslegitimationsverfahren- nach dem B.G.B. S. 224. Erbfolge — bei beerbter Ehe nach B.G.B., wenn vor dessen Inkraft- j treten westfälische Gütergemein- schaft gegolten hat S. 221. — Kann der Beweis ders. im Prozeß nur durch Erbschein geführt werden? S. 1034. Erbschaftsbesitz — von Leonhard (Sit.) S. 449. Erbschaftssteuer. — Sind die zum Zwecke der Einsetzung als Erben oder Vermächtnißnehmers über- nommenen Lasten in Abzug zu bringen? S. 953.

Erbschein — in der Ueberganqszeit S. 49. ' ' — nach B.G.B. S. 224. Erfüllungsort. - Gerichtsstand defs. S. 648. — bei Kommissionsgeschäften S. 1058. Erwerber eines Handelsgeschäfts. — Welche Wirkung hat es, wenn er sich auf einen von dem früheren Inhaber des Geschäfts angestellten Prozeß einläßt? S. 1123.' Epmissionsklausel - und das Aufrechnungsrecht des Miethers S. 753. cf. Fensterrecht. — Fingirtes zweites Stockwerk S. 210. Fest stellungs klage. Zulässigkeit ders. auch wenn die Leistungsklage möglich ist S. 939. — auf Feststellung der Ungültigkeit eines Testaments. Erfordernisse ders. S. >103. Enthält die Abweisung einer ne- gativen F. als sachlich unbegründet die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses'^ S, 1107. F ide iko m mißf olge von durch nachfolgende Ehe legitimirten min- dern S. 919. Fiskus. — Ist er befugt. Bereu« barungen der Nachlaßbetheiligten im Stempelinteresse anzufechteny S. 904. — s. Polizeiverwaltung. Fluch tliniengesetz. Auslegung des § 13 Absatz 1 u. 2 des Gesebes vom 2. Juli 1875 S. 964. Fraudulofität — der Befriedigung eines Konkursgläubigers S. 1176. der Rückgewähr des Eingebrachten einer Ehefrau S. 1189. Freiwillige Gerichtsbarkeit. - Wir- kung der Aufhebung von Verfü- gungen S. 599. Fürsorgeerziehung Minderjähriger — von Nölle (Sit) S. 467, 743.

G. Gattunqsschuld — von Berndorff (Sit.) ©. 160. Gebührenansatz — bei Klagen auf Zahlung von Geldrenten S. 383. Geisteskrankheit. — Sind in Be- treff ders. bei Urtheilen, welche nach dem 1. Januar 1900 ergehen.

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Sachregister.

die Vorschriften des alten oder des « neuen Rechtes anwendbar? S. 376. Geistliche Körperschaft. — Kann das ihr znstehende Patronat niemals ein dingliches sein? S. 342. Gemeinde. - Haftung ders. wegen der durch ihre Beamten unterlasse- I uen Beleuchtung einer Straße für den dadurch entstandenen Schaden S. 75. 6--emeindeanstalten und Gemeinde- vermögen. Rechtsweg wegen Be- nutzung ders. S. 1170." Gerichtsbarkeit, streitige und frei- willige von Monich (Lit.) S. 174. <8 erichtsk osten. — Werthsberechnung der Gebührenansütze bei Klagen aus Zahlung von Geldrenten S. 383. Gerichts schre ibe r. — Zustellungen durch dens. S. 1««99. Gerichtsschreibereien. Geschäfts- ordnung ders. bei den preußischen Amtsgerichten von Peters «Lit. > S. 15',«. lserichtostand eiires stillen Geseli- schasters S. !082. Begründet die Anfechtungsklage den «Gerichtsstand der lcnerlaubtenHand- lung? S. I« 82. Beweis deff., wenn die Kompetenz thaLsachen mit denen des Thatbe- itandes der Klage zusammenfallen L. 1105. des Erfüllungsorts S. <548. Geringer Bürgerstand — s. Ehen. G e r ingstes Gebot. Berechnuna dess.' S. 330, 577. Gesammtgut. — Geltendmachung dess. gegen Dritte S. 29. G eschäflsbesorgung - eines Kauf- manns. Vergütung dafür S 1054. Gesellschafter — s. Handelsgesell- schaft. Gesetzgebung. — Inwiefern ist eine Aenderung ders., wenn sie im Laufe des Prozesses eintritt, zu berücksichtigen? S. 93. Gesetzliche Vertreter — s. Unfalls- versicherung. Gestänonißrecht -- von Bülow (Lit.) S. 161. Gewährleistung. — Wenn ein nur geringfügiger Theil eines Grund- stücks nicht übertragen werden ! kann S. 897. Wegen Fehlerhaftigkeit von Per- tinenzen eines Landguts (Vieh- stapel) S. 900. Gewerbegerichte. — Sind Ver-

träge eines Theaterunternehmers mit Sängern rc. durch sie zu ent- scheiden? S. 1078. — Welches Gericht hat darüber zu entscheiden, ob Trinkgelder dem Lehrling oder dem Meister zustehen? S. 1080. Gewerbeordnung. — Haben die Bestimmungen derselben rückwir- kende Kraft? S. 1076. - Fallen Verträge eines Theatcr- unternehmers mit Sängern, Schau- spielern oder Artisten unter die G.O. ? Sind Streitigkeiten aus solchen Vertrügen durch die ordent- lichen Gerichte zu entscheiden? S. 1078. Gewerkschaft, bergrechtliche. -Rach welchem Rechte ist zu beurtheilen, >vie weit die Rechts- und Ver- mögensfähigkeit ders. reicht?S. 1144. «Gewohnheitsrecht von Sturm (Lit.) S. 730. Glaube — s. Oeffentlicher Glaube. «Gläubig er recht Begründet der Umstand, daß der Schuldner im Besitze des Hypothekenbriefs ist, eine Vermuthung gegen dass. S.907. Grund des Anspruchs. — Vorab- entscheidung s. Zurückverweisung S. 372. «^ r u n d b u ch b e r i ch t i g u n g s - anspruch. Zession dess. S. 942. «Krundbuchordnung, !. Theil - von Predari (Lit.) S. 455. Handbuch ders. von Förster «Lit.) S. 183. desgl. vvn Philler (Lit.) S. 858. G rundbuch recht — von Brachvogel und Frydrychowicz (Lit.) S. 724. — Uebergang des preußischen Prak- tikers in dass. - von Köller (Lit.) S. 725. G r u n d b u ch r i ch t e r. - Stellung dess. bei der Krastloserklärung von Ur- kunden S. 498. Grundgerechtigkeit. — Verpflich- tung'des Berechtigten zur schonen- den Ausübung ders. S. 1019. Grundriß für das Studium des Deutschen Privatrechts — von Ramdohr (Lit.) S. 855. Grund schuld. — Gelangt die in Erwartung der Valutazahlung be- stellte G-, wenn die Zahlung aus- bleibt, zur Entstehung? S. 951. Güterstand, ehelicher. — Unwandel- barkeit dess. bei Veränderung des Wohnsitzes der Ehegatten S. 358.

XXIV

Sachregister.

Gutsherr. — Anspruch dess. auf Entschädigung wegen Entziehung von Kirchensitzen S. 888.

Haftpflicht. — Beschränkung ders. aus Unglücksfälle im Betriebe der Eisenbahn S. 357. — Ausdehnung ders. auf ungenügende, gegen Polizeiverordnungen ver- stoßende Verwahrung eines Kanal- schachtes S. 625. — des Eigenthümers eines Weges wegen mangelhaster Sicherung dess. S. 630. — Wird die Ersatzpflicht des Betriebs- unternehmers dadurch aufgehoben, daß andere Personen gesetzlich oder vertragsmäßig zur Unterstützung der Hinterbliebenen eines Getödteten verpflichtet sind? S. 1066. Handelsgeschäft. Erwerber dess., Wirkung der Einlassung dess. aus einen schwebenden Prozeß S. 1123. Handelsgesellschaft. — Ist sie eine juristische Gesellschaft? Wirkung des Ausscheidens eines Gesellschaf- ters für den Prozeß derselben S. 86. Handelsgesetzbuch. — Kommentar von Staub lLit.) S. 457. — von Goldmann (Lit.) S. 726. Handelsrecht — von Ritter iLit.s S. 150 u. 458. Handlungsagenten - Recht ders. von Zmmerwahr (Lit.) S. 460. Homosexualität und Strafgesetz von Wachenfeld (Sit.) S. 864. Hypothekenbrief. — Klage des Pfändungspfandgläubigers aus j Herausgabe dess. S. 1164. ! — s. Gläubigerrecht. 3. Jagdgesetze, preußische -- von Kohli (Lit.) S. 152. Jdealkonkurrenz und Gesetzeskon- kurrenz — von Köhler (Lit.) S. 473. Illegitimitätsklage des Vaters. — Wirkt sie auch gegen Geschwister des Kindes? S. 374. Immission s. Stadtgemeinde. — Gilt der Grundsatz, daß für Im- missionen nur gehaftet wird, wenn sie das Maß des Gewöhnlichen oder . Gemeinüblichen übersteigen, auch i für das B.G.B? S. '1013 und 1016. Jrrenwesen. — Streitpunkte aus ! dem Verfahren betr. dass. S. 1.

Jrrevisibles Recht. — Nachprüfung, ob dass, zu Unrecht nicht ange- wendet ist S. 1144. Irrthum — s. Ehescheidungsklage. Jrrthümliche — Bezeichnung einer Entscheidung S. 585 und 591. Juristische Encyklopädie — von Merkel (Lit.) S. 137. Juristische Person — s. Handels- gesellühait. Li. Kataster Bedeutung dess. beim Erwerbe von Rechten an Grund- stücken S. 765. Kaufmann. — Unter welchen Um- ständen kann er wegen Geschäfts- besorgung Vergütung verlangen? S. 1054/ s. Retentionsrecht. Kausalzusammenhang — s. Poli- zeiverbot. Kinder — sind zur Alimentation der Mutter verpflichtet, wenn diese die Klage gegen ihren Mann im In- lande nicht anstellen kann S. 1031. Kirchensitze. - Anspruch des Guts- herrn auf Entschädigung wegen Entziehung von K. S. 888. Klageänderung. Ist gegen die Entscheidung des Berufungsrichters, daß keine K. vorliege, jede Nach- prüfung unzulässig? S. 87. liegt sie vor, wenn in I. Instanz aus Ehescheidung, in II. Instanz aus Wiederherstellung der häus- lichen Gemeinschaft geklagt wird? S. 1140. Kl oft er gelüb de — in Preußen nach dem Jahre 1900 S. 193. Kommissionär — s. Bankdepotgesey. Kommissionsgeschäfte. — Erfül- lungsort ders. S. 1058. - von Langen (Kit.) S. 459. Kommunalbeamter — s. Rechts- weg. Kompetenz — s. Gerichtsstand. Konkurrenz-Klausel. — Keine zu- rückwirkende Kraft der Gewerbe- ordnung S. 1076. Konkurs des Ehemannes. — Be- fugnitz der Ehefrau, das in dems. gerettete Vermögen zurückzufordern und selbst zu verwalten S. 840. Konkursmasse. — Was gehört zu ders., wenn der Gemeinschuldner mit anderen Personen in einer Rechtsgemeinschaft steht? Vertritt bei der Theilung der Konkursver-

Sachregister.

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walter den Gemeinschuldner? S. ; 621. Konkursordnung — mit Neben- | gesehen von Wolfs (Lit.) S. 174. — von Petersen und Kleinfeller (Lit.) S. 729. j Konkursverwalter — s. Konkurs- ■ masse. — Erfordernisse des Verschuldens eines ^ K. bei Befriedigung von Absonde- rungsansprüchen S. 1182. — Streitwerth bei Anfechtungspro- zessen dess. S. 867. Korrespondenz vertrage. — Sind sie stempelpflichtig? S. 61.7. Kosten — des Ehescheidungsprozesses. Ist der Ehemann verpflichtet, dies. > vorzu'chießen? S. 1021. — der Polizeiverwaltung s. Polizei- verwaltung S. 986. Kostenerstattung. — Selbständiges Recht des Rechtsanwalts einer armen Partei auf K. neben dem Rechte der Partei S. 672. Kostengesetze, vreußische - von Mügel (Lit.) S. 179. Kostenwesen, preußisches - von Hoffmann (Lit.) S. 744. Kraftloserklärung — der Voll- machtsurkunde S. 493.

Mitteln, ob der von ihm nachzu- weisende Kontrahent zahlungsfähig ist? Muß er das ihm in dieser Beziehung Bekannte seinem Macht- aeber mittheilen? S. 1010. s. Eidesdelation. Maklervertrag. — Streitfragen wegen dess. S. 746. Mengen von Sachen oder Maaren — s. Stempelsteuer. M i ethe. — Exmissionsklausel und Aufrechnungsrecht S. 773. - nach deutschem Rechte von Mittel- stein (Lit.) S. 714. Militäranwärter. — Anrechnung der militärischen Dienstzeit bei Pen sionirung im Gemeindedienste S. 82. Militärfiskus. — Haftung dess. für das Herüberfliegen von Kugeln aus einem Schießstande S. 1016. Minderjährige. — Güterrechtliche Verhältnisse der von ihnen nach dem I. Januar 1900 geschlossenen Ehen S. 827. Miteigenthum — nach Bruchtheilen. Kennt das B.G.B. ein solches an Grenzanlagen? S. 1018. Moderner Staat — Recht dess. von Jellinek (Lit.) S. 434. N.

L. Landesgesetz — im Enteignungs- ! verfahren. Kann die Auslegung dess. in der Revisionsinstanz nach- geprüft werden? S. 1038. — s. Revision. — s. Vorzugsrecht der Ehefrau. Landesprivatrecht, preußisches — von Weißler (Lit.) S. 740. Landgemeindevermögen. — Rechtsweg wegen Nutzung an dems. S- 639. L andwirth sch astskammern.—An- stellung und Auslegung des Dienst- j Vertrags ihrer Beamten S. 977. Legitimirte Kinder — s. Fideikom- j mißfolge. | Leibrentenvertrag — nach dem j B.G.B. S. II. Leistungsort — des Bürgen nach B.G.B. S. 219. Liegenschastsrecht — nach Reichs- gesetzen und preußischen Ausfüh- rungsgesetzen Bd. I von Turn au und Förster (Lit.) S. 470. M. Makler. — Ist er verpflichtet, zuer-

N ach bar Haus. — Abbruch dess. Haftung für Unglücksfälle S. 1051. Nachtwächter — einer Dorfgemeinde. Sind sie Beamte aus Lebenszeit? Nothwendigkeit ihrer Bestätigung durch die Staatsregierung. Ent- lassung nur durch förmliches Dis- ziplinarverfahren S. 924. Nachverfahren — im Urkunden- prozesse. Sind in dems. Einreden zulässig, welche im Hauptverfahren wegen mangelnden Beweises ver- worfen sind? S. 112. Namensrecht. — Anspruch des Käu- fers eines Pensionats auf den Namen dess. S. 74. - Verhältniß dess. zum Firmenrechte von Olshausen (Lit.) S. 142. Negative Feststellung — s. Fest- stellungsklage. Nichtbieten — bei Versteigerungen. Ist das Verbot der Verträge über das N. durch das Reichs-Straf-G. aufgehoben? S. 930. Nichterfüllung — von Verträgen. Schadensersatzklage S. 511. Notariat — deutsch-preußisches von Werner und Kroschel (Lit.) S. 189.

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Sachregister.

O. Oberverwaltungsgericht — preu- ßisches. Rechtsgründsätze dess. von Kuntze und Kautz (Lit.) S. 158. Oeffentlicher — Glaube des Grund- buchs bei unbestimmter Fassung dess. über den Umfang des Grund- stücks S. 947. Oeffentlicher Weg — s. Weg. Offiziere, — preußische s. Darlehen.

Pandektenrecht — von Windscheid- Kipp (Lit.) S. 729. Parteieid. — Kann der Berufungs- richter, wenn der erste Richter einen Parteieid abgenommen hat, auf Grund neuer Beweisaufnahme der Gegenpartei einen anderen Eid auf- erlegen? S- !04. Patentertheilung — von E. von Böhmer (Lit.) S. 461. Patronat. — Kann das einer geist- lichen Körperschaft zustehende P. niemals ein dingliches sein? S. 342. Pensionat — s. Namensrecht. Pensionirung - eines Militäran- wärters im Gemeindedienste S. 82. Pertinenzen — s. Gewährleistung. Pfändungspfandgläubiger. Klage dess. aus Herausgabe des Hypothekenbriefs. Früheres und jetziges Recht S. 1164. Polizeiliche — Verfügung s. Rechts- weg. Polizeiverbot, — ein schadhaft ge- wordenes Haus zu betreten. Must der Kausalzusammenhang zwischen dem Nichtbetreten und einem da- durch entstandenen Schaden beson- ders bewiesen werden? S. 928. Polizeiverwaltung. — Die Kosten ders. und die Gehälter der bisher angestellten städtischen Beamten fallen dem Fiskus zur Last, wenn die P. einer besonderen Staats- behörde übertragen wird S. 936. Postfiskus. — Haftung dess. für Unfälle der im Postlokale verkeh- renden Personen wegen mangel- hafter Einrichtung des Lokals S. 891. Privatklage, — Anwendungsgebiet und rationelle Gestalt ders. von Thiersch (Lit.) S. 865. Protokoll. — Unzulässigkeit der Be- schwerde wegen Ablehnung eines Gerichtsbeschlusses betr. Berichtigung des P. S. 1119.

Prozeßbehauptung — eines Ver- tragsabschlusses. Beweislast S. 267. Prozeßkosten — des Rechtsanwalts S. 1094. — s. Solidarhaft. Prozeßpraxis — von Friedrichs (Lit.) S. 174. Jt.

| Rechtsanwalt. - Schützt ihn gegen die Verurteilung zu Prozeßkosten, | daß er die Partei auf die Aus- j sichtslosigkeit einer Prozetzhandlung ! aufmerksam gemacht hat? S. 1094. i Rechtsfälle zum Handelsgesetzbuchs j — von Josef (Lit.) S. 859. ' j Rechtshängiger Anspruch und streit- i befangene Sache. — Veräußerung ders. S. 277. ; Rechtsverhältnisse der gewerblichen ? Arbeiter — von Burchardt (Sit.) S. 859. j Rechtsweg. — Ist ders. unzulässig, wenn die Verwaltungsbehörde im Laufe des Prozesses einen De- fekten-Beschluß erlassen hat ? S. 84. - Zulässigkeit dess. bei der Klage eines Kommunalbeamten, welcher nicht auf festes Gehalt, sondern auf Gebühren angestellt ist S. 95. — wegen Schadensersatzanspruch in ! Folge polizeilicher Verfügungen, inwiefern er unzulässig S. 380. — wegen Nutzungen am Landgemeinde- vermögen auf Grund eines privat rechtlichen Titels S. 639. ; — Unzulässigkeit dess. bei dem An- spruch auf Benutzung der Gemeinde- anstalten, wegen Zugehörigkeit zur Gemeinde S. 1170. — wegen Ansprüchen eines Beamten. - Ist die Zulässigkeit dess. 'aus ; Ansprüche aus dem thatsächlich be- j stehenden Dienstverhältnisse jbe- ! schränkt? S. 1172. ! — Wegen des Anspruchs der Mit- glieder einer Familie auf eine be- stimmte Beqräbnißstelle des Fried- ! Hofs S. 1174. : — und Kompetenzkonflikt in Preußen i — von Stölzel (Lit.) 861. Reichsgrundbuchrecht — von Oberneck S. 179. Reichsjustizgesetze — von Kayser. VI. Aufl. (Lit.) S. 474. Reichsmilitärgericht und Bayern S. 481. Reichspreßgesetz — von Born (Lit.) S. 192.

Sachregister.

XXVII

Reichsstrafgesetze, Haftung Dritter — von Reuß (Lit.) S. 446. Rente — der Wittwe eines Getödte- ten. Umfang und Zeitdauer ders. S. 1066. Restaurationsinventar — s. Zu- behör. Retentionsrecht — eines Kauf- manns. Ist behufs Geltendmachung dess. eine ausdrückliche Abmachung erforderlich? S. 1056. Revision. — Zulässigkeit ders. in Betreff der Frage, ob durch ein Landesgesetz in Reichsrecht einge- griffen ist S. 1149. Revisionsinstanz. Ist die Aus- legung eines Landesgesetzes im Enteignungsverfahren durch den ! Revisionsrichter zulässig? S. 1038. Richterliche Verfügung — iitAn- gelegenheiten der freiwilligen Ge- richtsbarkeit. Wirkung der Auf- i Hebung ders. für die Zukunft S. 599. ^ Römisches Recht - von Iörs (Lit.) ; S. 433. j Rückgewähr — des Eingebrachten | einer Ehefrau. Anfechtung ders. : als fraudulos S. 1180. ! Rückwirkende Kraft — s. Konkur- i renzklausel. — von Prozeßgesetzen in Betreff der Frage, ob eine Sache in die Instanz zurückzuweisen ist S. 1135. Ä. Sachenrecht des B.G.B — Einigung in dems. von Bruck (Lit.) S. 857. Sanitätsrath — s. Stempelsteuer, j Schadensersatz — wegen Nichter- füllung der Verträge S. 511. Schieß stand — s. Militärfiskus. Schiffspfandrecht — vertragsmäßi- ; ges S. 782. Sequestration — und Zwangsver- i waltung S. 314. — s. Zwangsverwaltung. Servitutarisches Recht — des Straßenanliegers bei noch nicht ausgebauten Straßen S. 76. — bei Veränderungen der Straße im Verkehrsinteresse S. 612. Servitutberechtigter. — Verpflich- tung dess. zur schonenden Ausübung seiner Grundgerechtigkeit S. 1019. Sicherheitsleistung. — Einrede der mangelnden S. bei erneuerter Klageanstellung S. 88.

Solidarhaft — der zu den Prozeß- kosten Verurtheilten S. 86. Stadtgemeinde. — Entschädigungs- pflicht wegen Versagung der Bau- erlaubniß auf Grund eines nicht veröffentlichten Bebauungsplans S. 881. — Haftung ders. wegen Immission von Abwasser aus von ihr kanali- sirten Straßen. Anwendbarkeit des neuen Rechtes S. 1008. — Verpflichtung ders. zum Schadens- ersätze, wegen mangelhafter Unter- haltung einer verpachteten Bade- anstalt S. 361. Stempelinteresse. - Ist der Fis- kus befugt, im S. Vereinbarungen der Nachlaßbetheiligten über Aus- legung eines Testaments anzu- fechten? S. 904. S t empelrecht. — Ist das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Ver- mögensstücken in eine Aktiengesell- schaft ein stempelpslichtiges Kauf- geschäft? S. 349. — Sind soq. Korrespondenz-Verträge stempelpflichtig? S. 615. S k empelsteuer. — Bezieht sich der Ausdruck „Dienstverhältniß" nur auf ein privatrechtliches oder auch auf ein öffentlich-rechtliches Beam- tenverhältniß? S. 993. — Verpflichtung eines Arztos, bei An- nahme des Titels Sanitätsrath den gesetzlichen Stempel zu bezahlen. S. 995. Sind geschäftliche Mittheilungen von der buchmäßigen Veränderung des Kontos wegen mündlicher Schen- kung steuerpflichtig? S. 983. — Versteuerung von Erlaubnißerthei- lung zum Schankbetriebe S. 985. Steuerpflichtigkeit der Einlagen in eine Aktiengesellschaft S. 987. - Auslegung der Worte: „Andere, lästige Verträge" im Tarif Nr. 52 S. 991. — Begriff von Menge an Sachen und Maaren S. 1069. Stempelsteuergesetz — vonHeinitz. II. Ausl. (Lit.) S. 467. Stiller Gesellschafter — s. Ge- richtsstand. Stockwerk — fingirtes zweites S.210. Strafgesetz buch. — Kommentar von Olshausen. VI. Aust. (Lit.) S. 745. Strafgesetzgebung — des Deut- schen Reichs von Allfeld (Lit.) S. 747.

XXVIII

Sachregister.

Strafp rozeßordnung—-von Mam- roth (Sit.) S. 749. Strafprozeßrecht — Lehrbuch dess. von Bennecke (Lit.) S. 191. Strafrecht — Einleitung in dass, von Liepmann (Lit.) S. 191. — Lehrbuch des deutschen St. von Binding (Lit.) S. 863. — St.-Lexikon von Stenglein (Lit.) S. 471. Strafsachen — Gerichtliche Praxis in dens. von Delius (Lit.) S. 474. Straßenanlieger. — Servitutari- fches Recht dess. bei noch nicht aus- gebauten Straßen S. 76. — Wer haftet dems., wenn zur Aus- führung der neuen Anlagen mehrere Korporationen Beihülfe geleistet haben? S. 884. Straßenbeleuchtung. — Haftung d. Gemeinde bei unterlassener Aus- führung der St. S. 75. Streitbefangene Sache. - Ver- äußerung ders. S. 277. Streitwerth — bei Anfechtungs- prozessen des Konkursverwalters S. 367. — Berücksichtigung eventueller Klage- anträge bei Festsetzung dess. S. 647. Substanztheile — eines Hauses gehen in das Eigenthum des Hauseigenthümers über S. 1006. T. Testamentsvollstreckung — nach dem B.G.B. und der C.P.O. von Seckt (Lit.) S. 149. T heaterunternehmer—(.Gewerbe- ordnung. Trinkgelder — s. Gewerbegerichte. U Unfallversicherung. — Kann die verzögerte Anzeige des Unfalls Kindern, die keinen gesetzlichen Ver- treter haben, zur Last gelegt werden? S. 912. Universalfideikommissar. — Be- fugniß dess., sein Recht durch Ein- tragung einer Vormerkung zu sichern S. 632. Unmöglichkeit und Unvermögen nach B.G.B. — von Kleineidam (Lit.) S. 713. Unterhaltsanspruch — s. Alimente. Unüberwindliche Abneigung — s. Ehescheidungsklage. Unzulässiges Urtheil — s. Urtheil. Unzulässigkeit — der Berufung,

wenn nicht in der Sache selbst entschieden ist S. 1091. Urkundenprozeß—f. Nachverfahren. Urtheil. — Unzulässigkeit dess., wenn der Beklagte zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme, abzüglich eines erst noch zu ermittelnden Betrags, verurtheilt wird S. 94. — ist ein U., durch welches eine Ent- scheidung über ein einzelnes An- griffsmittel erfolgt, durch Rechts- mittel anfechtbar? S. 100. Urtheilsausfertigungen. — Müssen sie stets mit einem Siegel versehen sein? S. 103. N. Valutazahlung — s. Grundschuld. Veräußerung — eines rechtshän- gigen Anspruchs oder einer streit- befangenen Sache S. 277. Vergleich. — Erfordernisse dess. nach B.G.B. S. 363. — Erlischt durch dens. die Vollstreck- keit eines Urtheils? S. 1157. Verpflichtungsgrund. — Lehre von dems. S. 503. Verschwendung. — Klage auf Aus- hebung der Entmündigung wegen V. Begriff der Verschwendung. Beweislast S. 998. Versteigerung — s. Nichtbieten. Verträge — in fremder Sprache. Einrede, daß ein Kontrahent der Sprache nicht mächtig sei S. 207. — aus dem Gebiete des B.G.B. für Verwaltungsbeamte von Staudinger (Lit.) S. 711. Vertragsschluß. — Beweislast S. 267. Vieh — auf einem Landgute s. Zu- behör. Viehstapel — s. Gewährleistung. Vollmachtsurkunde. — Kraftlos- erklärung derf. S. 493. Vollstreckbarkeit — ausländischer Urtheile S. 1123. — eines Urtheils. Erlischt sie durch einen nach Erlaß dess. abgeschlosse- nen Vergleich? S. 1*57. Vorabentscheidung — über den Grund des Anspruchs kann nur er- folgen, wenn das gefammte Vor- bringen der Parteien über den Klagegrund gewürdigt ist S. 1115. — über ein einzelnes Angriffsmittel S. 100. Vorbehalt — im Zuschlagsbescheide S. 972.

Sachregister.

XXIX

Vorbereitungsdienst — juristi- scher in Preußen, von Daubenspeck (Lit.) S. 153. Vormerkung. — Befugniß des Uni- versalfideikommissars, zur Sicherung seines Rechtes eine V. eintragen zu lassen S. 632. Vormundschaft nach B.G.B. — von Spahn (Lit) S. 148. Vormundschaftsrecht — von Schröder (Lit.) S. 148. Bormundschaftsrichter — Wir- kungskreis dess. von Schultheis (Lit.) S. 457. Vorsitzender des Prozeßgerichts. — Befugniß dess., einer nicht prozeß- fähigen Partei einen Vertreter zu bestellen S. 1091. Vorzugsrecht — derEhefrau. Kommt dass., wenn es durch Landesgesetz eingeräumt ist, auch den Erben der Ehefrau zu Statten? S. 1149.

W. Wechselprotest. — Ungültigkeit des vor Morgens 9 Uhr aufgenomme- nen W. S. 932. Wechselprozeß — von Leist (Lit.) S. 152. Wechselrecht — von Grünhut (Lit.) S. 461. — Erfordernisse der Bereicherungsklage S. 1060. Weg. — Haftung des Eigenthümers dess. für die nöthigen Vorkehrungen zur sicheren Benutzung dess. S 630. — öffentlicher. Kann er nur mit Zustimmung derWegepolizeibehörde dieses Karakters entkleidet werden S. 964 Wegegerechtigkeit. — Findet die Vorschrift des A.L.R. in Betreff der Wirkung von Veränderungen des verpflichteten Grundstücks nach B.G.B. Anwendung? S. 917. Werkvertrag — nach dem B.G.B. von Riezler (Lit.) S. 715. Westfälische Gütergemeinschaft — s. Erbfolge. Willenserklärung — nach dem B.G.B. von Monich (Lit.) S. 146. Wohnsitz — ehelicher. Kann das Recht des Mannes auf Bestimmung dess. durch Vertrag beschränkt wer- den? S. 79. — Veränderung dess. Einfluß auf das eheliche Güterrecht S. 358.

3. Zahlungsunfähigkeit — s. Makler. Zahlungsvermuthung. — Ist die gesetzliche Vorschrift über Z. des A.L.R. durch die C.P.O. aufge- hoben? S. 907. Zession — des Grundbuchberichti- gungs-Anspruchs S. 942. Zessionär — einer Hypothek. Muß er Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse, wenn sie sich aus dem Hypothekenbrief ergeben, kennen? S) 1034. Zeugniß — der Rechtskraft s. Be- schwerde. Zubehör. — Ist das Nestaurations- inventar Zubehör des Grundstücks? S. 1003. — Gehört das auf einem Landgute vorhandene, zum Wirthschaftsbe- triebe bestimmte Vieh zum Z.? S. 1046. Zugeständniß — gerichtliches. Erfor- derniß dess. S. 653. Zurückverweisung — einer Sache in die erste Instanz, wenn nur über den Betrag, nicht auch über den Grund eines Schadensanspruchs in erster Instanz erkannt ist S. 100. — in die erste Instanz, wenn über den Grund des Anspruchs vorab- erkannt ist S. 372. Zuschlagsbescheid. — Vorbehalt in dems. S. 972. Zuständiges Gericht. — Kann die Bestimmung dess. für die dingliche Zinsklage verlangt werden, wenn zwei in verschiedenen Gerichtsbe- zirken liegende Grundstücke ver- pfändet sind? S. 1087. Zustellung — unter Vermittelung des Gerichtsschreibers. Berechnung der Frist S. 1099. — von Amtswegen. Genügt die Zu- stellung einer beglaubigten Ab- schrift? S. 1121. Zustellungsurkunde. — Ist die Beglaubigung ders. unbedingt noth- wendig? S. 1097. Zwangserziehung Minderjähriger — von Aschrott (Lit.) S. 153. Zwangsversteigerungsgesetz — von Jaeckel (Lit.) S. 462. — Ausführungsgesetz zu dems. von Wolfs (Lit.) S. 463. — an einem Rechtsfalle dargestellt von Fischer (Lit.) S. 465. — Wirkung eines Vorbehalts im Zuschlagsbescheide S. 972.

XXX

Sachregister.

Zwangsverwalter — s. Zwangs- ' Verwaltung. Zwangsverwaltung und Se- questration S. 314. — Erfüllung der vom Schuldner vor der Beschlagnahme abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch den Zwangs- I Verwalter S. 330. — von Grundstücken — von Peiser ! (Sit.) S. 464. Zwangsvollstreckung. — Roth- ^ Wendigkeit der Bezeichnung der i Personen, gegen d°e sie erfolgen I soll S. 1153.

— Aussetzung ders. bei Urtheilen, durch welche Jemand zu einer Handlung verurtheilt ist S. 1160. Zwischenurtheil — oder Theil- urtheil? S. 95. — Verhältniß des jetzigen § 302 der C.P.O. zu der Vorschrift des früheren § 274 S. 1110. — Andwendbarkeit des § 303 der C.P.O. auf eine Aufrechnungsein- rede S. 1114 — s. Einspruch.

Abhandlungen

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens und des Irrenwesens Von Herrn Amtsgerichtsrath Samter in Brandenburg a. H.

Abhandlungen.

1. Streitpunkte ans dem Gebiete -es LntmnndignngsverfahrenK und des Irrenwesens. Von Herrn Amtgerichtsrath Samt er in Brandenburg a. H. Der Reformverein für Jrrenwesen hat bekanntlich vor Jahren in dem sog. Göttinger Beschlüsse sich dahin schlüssig gemacht, daß „für die Entmündigung nicht der medizinische Krankheitsbegriff, son- dern die juristische Feststellung der Geschäftsunfähigkeit entscheidend ist". Nicht minoer allgemein bekannt ist, daß der Verein der deut- schen Irrenärzte in seiner Jahressitzung vom 25. Mai 1893 jenem Reformvorschlage nicht zugestimmt hat. In tb^si ist die entstandene Divergenz noch unbeseitigt. Wohl aber hat das B G.B. im tz 6 die Grundlage zu einem Ausgleiche gelegt, dessen schließliche Erreichung — wie so oft — der rechtsschöpferischen Kraft der Theorie und Praxis überlassend. Es nlögen deshalb hier verschiedene, zur Zeit im Gebiete des Entmündigungsverfahrens bestehende Streitpunkte besprochen und im Anschlüsse hieran versucht werden, die streitige Grenzlinie zwischen der civilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Seite des Jrrenwesens näher zu fixiren. 1. Der bereits zitirte § 6 des B.G.B. bestimmt: Entmündigt kann werden: wer in Folge von Geisteskrankheit oder von Geistes- schwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag. In dem Komm.Prot, wird hierzu erläuternd bemerkt: „Der einfache und gebräuchliche Ausdruck Geisteskrankheit gewährt dem medizinischen Sachverständigen und dem Richter genügenden Anhalt, wenn dieselben daneben darauf hingewiesen werden, daß eine durch die Geisteskrankheit bewirkte Unfähigkeit des Kranken, seine Angelegen- heiten zu besorgen, vorliegen muß." Die Fassung dieser legislatorischen Erläuterung („wenn die- selben daneben darauf hingewiesen werden") läßt die Frage offen, Beiträge, XXV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft. ■ 1

2 Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc. ob dem Sachverständigen nicht nur die Begutachtung des Bestehens einer Geisteskrankheit, sondern auch das Gutachten: in Folge Geistes- krankheit (bezw. Schwäche) unfähig zur Besorgung seiner Angelegen- heiten, verstattet bezw. zugemuthet wird. In der preußischen Praxis waren vor dem 1. Januar 1900 bekanntlich ärztlicherseits Schlußvota in regelmäßiger Anwendung, wie: hiernach halte ich den Provokaten für blödsinnig im Sinne des § 28 A.L R. I. 1 und daher für unfähig, die Folgen seiner Hand- lungen zu überlegen. Offensichtlich in Anlehnung an diese Praxis sind auch jetzt nach dem Inkrafttreten des B.G.B. bereits einzelne Schlußvota ärztlicher- seits für zulässig bezw. nothwendig erachtet worden, welche dahin lauten: Provokat ist geisteskrank und daher nicht im Stande seine Angelegenheiten zu besorgen. Dem wird nicht beizutreten sein. Die Frage, ob eine Person im Stande ist, ihre Angelegenheiten zu besorgen, ist von dem B.G.B. ausschließlich dem Richter übertragen und hierbei jede bezügliche ärzt- liche Unterstützung für entbehrlich erachtet. Dies geht zwingend aus §1910 Abs. 2 des B.G.B. hervor, welcher, anläßlich der Anordnung einer Pflegschaft über Großjährige, die Entscheidung der Frage, ob eine Person ihre Angelegenheiten zu besorgen vermag, ausschließ- lich dem Richter zuweist. Und zu diesem Ergebnisse führt im Entmündigungsverfahren auch die rein prozessuale Erwägung, daß Gesichtspunkte, welche für die Frage, ob der zu Entmündigende zur Besorgung seiner Ange- legenheiten unfähig, in Betracht kommen, nur durch das Gesammt- ergebniß der Ermittelungen feststellbar sind. Feststellungen des Ge- sammtergebnisses einer Beweisaufnahme sind aber, wie in jedem anderen Verfahren, nicht von einem Sachverständigen, sondern stets nur von dem Richter zu treffen. Wird dies berücksichtigt, so kann jene legislatorische Erläuterung des § 6 a. a. O. nur besagen, daß der Entmündigungsrichter dem Sachverständigen für das von ihm zu erstattende Gutachten eine dem Inhalte des § 6 entsprechende Direktive zu ertheilen hat. Welcher Art wird nun aber diese richter- liche Anweisung sein müssen, welche, dem alten Rechte unbekannt — um einen bekannten profefforalen Ausdruck zu gebrauchen — von dem Gesetzgeber des B.B.B. nicht „in das Gesetz, sondern neben das- selbe geschrieben ist" ? Einen bezüglichen Anhalt ergeben die §§ 104 und 114 des B.G.B., welche den § 6 a. a. O. dahin ergänzen, daß

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens re. A der Geisteskranke einem Kinde unter 7 Jahren, der Geistesschwache *) einem Minderjährigen über 7 Jahre gleichstehen soll. Es steht somit im Entmündigungsverfahren zur richterlichen Prüfung, zeigen die im Ermittelungsverfahren hervorgetretenen Mo- mente, daß der Provokat bei Besorgung seiner Angelegenheiten, wie ein Kind unter 7 Jahren bezw. (bei Geistesschwäche) wie ein Min- derjähriger über 7 Jahre verfährt? Und da nach der ersten Voraussetzung des § 6 a. a. O. diese Momente durch Geisteskrankheit (bezw. Geistesschwäche) bedingt sein müssen, so ergiebt sich, daß in dem Entmündigungsverfahren von dem Sachverständigen als technischem Gehülfen des Richters nur das Gutachten zu erfordern ist, sind jene, von dem Richter für relevant erachteten Momente — und nur diese — auf das Vorhandensein der Geisteskrankheit bezw. der Geistesschwäche zurückzuführen? Es ist sonach auf Grund des § 6 a. a. O. dem ärztlichen Sach- verständigen der Hinweis zu ertheilen, daß in dem Entmündigungs- verfahren Zeichen einer Geisteskrankheit nur insoweit in Betracht zu kommen haben, als aus ihnen der Zerfall bezw. die Schwächung, so zu sagen, geschäftlicher Intellekte der vorgedachten Art erhellt. Diese durch § 6 B.G.B. hervorgerufene Beschränkung des für den Entmündigungsrichter in Betracht kommenden psychiatrischen Gutachtens ist von weittragender Bedeutung. Zunächst entfallen aus dem Entmündigungsverfahren alle Fälle des sog moralischen Irrsinns, der unter den Psychiatern selbst allerdings streitig, sich dem Begriffe der sog. moralischen Minderwerthigkeit nähert. Es werden aber weiter nach § 6 a. a. O. auch die zahlreichen Geisteskrankheiten regelmäßig nicht mehr zur Entmündigung zu führen haben, welche sich unter dem Begriffe der sog. fixen Ideen zusammenfaffen lassen. Diesen Erkrankungen ist in der Regel ka- rakteristisch, daß sie die Fähigkeit zum Berufe, zum Amte, zur Be- sorgung aller Angelegenheiten völlig intakt lassen und nur das Vor- handensein einer Zwangsidee zeitigen, welche bei der betreffenden Persönlichkeit auch nicht mittelbar mit der Fähigkeit zur Besorgung ihrer Angelegenheiten sich berührt. Die Krankheitserscheinung ist, in der fast phänomenalen Beschränktheit des Krankheitsbildes, von *) 2)aß „Geisteskrankheit der Geistesschwäche nicht ats ein fremder, fest ab- gegrenzter Begriff gegenübersteht, sonde n nur einen höheren Grad der geistige» Anomalie bedeutet" (vergl. Harnier in der DJ.3- dieses Jahrganges S. 337), ist nicht mehr zweifelhaft Vergl. auch Leske, Vergleichende Darstellung Bd. I S. 35. 1*

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc.

den forensischen Psychiatern bisher unaufgeklärt geblieben, um so — man möchte sagen — erstaunlicher erschien der Muth, mit welchem die Sachverständigen im alten Rechte aus jener Krankheitserschei- nung ihr Votum „blödsinnig, denn unfähig, die Folgen seiner Hand- lungen Zu überlegen", gegen den Provokaten aussprachen. Und hiergegen ließ sich, wenigstens vom Standpunkte des alten preußi- schen Rechtes (§ 28 I. 1) richterlicherseits auch nicht viel erinnern. Denn die Folgen der an sich meist harmlosen Handlungen, welche anläßlich des Bestehens jener „fixen" Idee sich zeigten, vermochten die einzelnen Provokaten thatsachlich nicht zu überlegen, d. h. zu er- kennen; und daß jene Handlungen mit der Besorgung der Ange- legenheiten des Provokaten Zusammenhängen mußten, war im § 28 I. 1 A.L.R. eben noch nicht wie im § 6 des B.G.B. bestimmt. Doch weiter wird auch die — von den Sachverständigen meist durch die feinste Kleinmalerei diagnoftizirte — sog. „beginnende Paralyse" nach § 6 a. a. O. den Provokaten in vielen Fällen noch nicht der Entmündigung anheimfallen lassen. Es sind dies die Fälle, wo die Geisteskraft in ihrer Einheit noch unberührt ist, und nur ihre Anspannung schwerer, ihre Dauer schneller der Ermüdung anheimfallend ist. Eine solche, zur Zeit nur quantitative Vermin- derung der Geisteskraft kann Folgen zeitigen, welche aus Hand- lungen des Erkrankten resultiren und dem letzteren nicht erkennbar sind. Nach § 28 1. 1 des alten preußischen Rechtes konnte hiernach bei beginnender Paralyse der Entmündigungsfall regelmäßig ge- geben sein. Da aber jener Krankheitszustand die Fähigkeit zur Be- sorgung seiner Angelegenheiten an sich bei dem Erkrankten noch für Jahre hinaus intakt lassen kann, so wird, so lange dies obwaltet, nach § 6 des B.G-B. die Entmündigung trotz jener Erkrankung aus- geschlossen sein. So Manchen jener unseligen, nach Jahren dem geistigen Verfalle sicher Geweihten wird daher der § 6 des B.G.B. fortan wenigstens vor frühzeitigem geistigen Tode zu bewahren vermögen. Es ist begreiflich, daß dem forensischen Psychiater als Laien nicht möglich ist, die vorgedachten rechtlichen Konsequenzen des § 6 a. a. O. aus dem schlichten Wortlaute desselben zu erkennen. Um so eingehender, aber auch um so beharrlicher wird die bezügliche richterliche Direktive fortan einzusetzen haben, um die Neuerungen des § 6 a. a. O. auch zur Ausführung zu bringen. 2. Die richtige Ausgestaltung des § 6 des B.G.B. bedingt aber

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc. 5 ferner auch eine Umgestaltung des bisher traditionellen Inhalts des ärztlichen Gutachtens. Selbst Daude hält in seiner Monographie (Das Entmündi- gungsverfahren nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche) S. 45 es für nothwendig, daß das ärztliche Gutachten vor „der medizinisch-techni- schen Beurtheilung" die „Geschichtserzählung" zu enthalten habe. Es kann dahin gestellt bleiben, ob jene Geschichtserzählung im gerichtlichen Entmündigungsverfahren nach § 6 des B.G.B. und den Vorschriften der C.P.O. nicht entbehrlich ist. Zweifellos aber ist nach § 653 Satz 1 C.P.O., daß jene Geschichtserzählung niemals Ermittelungen enthalten darf, welche nicht den Gegenstand der ge- richtlichen Beweisaufnahme gebildet haben, vielmehr persönlich von dem Sachverständigen durch Rückfragen gewonnen sind. Dies ist vor dem 1. Januar 1900 oft geschehen, ohne daß stets gerichtsseitig Remedur geschaffen wurde. Zahllos finden sich in den früheren Gutachten Angaben über erbliche Belastung, Schulbesuch, Lebens- führung, eheliches Leben u. dergl. m., die der ärztliche Sachver- ständige lediglich durch Rückfragen bei Personen gewonnen hat, welche an dem Ergebnisse des Entmündigungsverfahrens erheblich interessirten, und deren Glaubwürdigkeit mindestens der richterlichen Feststellung bedurft hätte. Es leuchtet ein, daß eine derartige Pro- zedur nicht nur nach § 653 a. a. O. eine gesetzwidrige ist, sondern vor Allem die Zuverlässigkeit des ärztlichen Gutachtens und damit des richterlichen Spruches selbst in höchstem Maße gefährdet. Denn auf die Gesammtheit der von ihm aufgeführten Thalsachen stützt der Sachverständige seine „medizinisch-technische Beurtheilung". Hier wird fortan der oben dargelegte Inhalt des § 6 des B.G.B. richterlicherseits das strengste Eingreifen erfordern. That- sachen, die aktenmäßig nicht festgestellt und auch nicht feststellbar sind, hat der Sachverständige in seiner Geschichtserzählung und daher auch in seiner medizinisch-technischen Beurtheilung unbedingt außer Acht zu laffen. Und da das Gesammtergebniß der Ermitte- lungen — wie in jedem ordentlichen Verfahren — ausschließlich der richterlichen Feststellung gemäß § 286 (§ 259 alt. Fass.) C.P.O. untersteht, so folgt aus diesem Paragraphen weiter, daß selbst akten- mäßige Thatsachen, welche der Entmündigungsrichter nach seiner Mittheilung an den Psychiater nicht für festgestellt erachtet, auch von dem Sachverständigen nicht berücksichtigt werden dürfen. So streitig diese Sätze dem am althergebrachten Brauche hän-

6 Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc. genden Psychiater auch erscheinen, so unbedenklich zutreffend sind sie nach den angezogenen Paragraphen der C.P.O. Während nun der eben gedachte Streitpunkt durch konsequente Durchführung der gedachten Gesetzesbestimmungen zu beseitigen ist, fehlt es für die Entscheidung des folgenden — erheblich wichtigeren — Punktes zur Zeit an einer gesetzlichen Grundlage. 3. Die Novelle zur C.P.O. hat in dem § 656 die neue Be- stimmung geschaffen, daß der zu Entmündigende, sofern es zur Fest- stellung seines Geisteszustandes geboten ist, unter den in dem Para- graphen gedachten Voraussetzungen, auf Anordnung des Gerichts in eine Heilanstalt gebracht werden kann. Die Bestimmung enthält nach den bisherigen Erfahrungen zweifellos eine überaus dankenswerthe Neuerung; sie wird insbe- sondere dort eine klare Enscheidung erleichtern, wo bei offensichtlich, man kann sagen, robuster Seelen kraft, monomanistische Geistesver- irrungen hartnäckig sichtbar werden. In diesen Fällen läßt sich die Klarstellung, ob bei dem Provokaten mangelnde Selbstzucht oder geisteskranke Triebe vorliegen, in der bisherigen gewohnten Umge- bung nur schwer gewinnen, wohl aber in der Anstalt. Denn bei gesundem Intellekt ruft der ungewohnte, ernst und eindringlich wir- kende Anftaltsaufenthalt die Kraft der Selbstbeherrschung wach, falls diese noch vorhanden, und erweist hierdurch die Intaktheit der Geisteskraft; und umgekehrt erleichtert das Ausbleiben dieser Er- scheinung während des Aufenthalts das Erkennen der krankhaften Geistesbeschaffenheit. Allein für den umgekehrten Fall des § 656 C.P.O., der er- heblich schwieriger ist, fehlt zur Zeit eine gesetzliche Bestimmung. In einer großen Zahl der Entmündigungsfälle findet der gegen den Provokalen gestellte Antrag den letzteren bereits in einer Heilanstalt. Rollt man nun in den aus § 653 C.P.O. ange- stellten Ermittelungen die Kette der Vorgänge von Einlieferung in die Anstalt an rückwärts auf, so findet man schließlich bei ein- gehender Prüfung die einzelnen anthropologischen Momente, von denen alle die einzelnen Vorkommniffe ausgehen, welche schließlich zu der Jnternirung des zu Entmündigenden geführt haben. Finan- zielle Unglücksfälle, schwere eheliche Konflikte, grobe Pietätlosigkeiten der Nächsten, — das sind die Ereigniffe, welche oft den Provokaten aus der gewohnten seelischen, bis dahin normalen Bahn herausge- stoßen. Seit jenen Ereignissen findet der Provokat sich selbst nicht

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens re. 7 mehr. Die äußeren Anzeichen sind offensichtlich dieselben, wie sie die medizinischen Experten an den unbedenklich Geisteskranken aus- zuzeigen pflegen. Und doch zeigt in solchen Fällen oft — bei schärferer Betrachtung — gerade die rein richterliche, forensische Erfahrung, daß bei richtiger seelischer Stütze und Behandlung Personen, welchen so tief ergreifende Ereignisse widerfahren, sind, sich selber wiederfinden können, daß sie nicht geistes- sondern seelenkrank sein können. Die forensische Erfahrung kennt — um nur ein Beispiel zu erwähnen, an dem weltfernen, geistesabwesenden Benehmen der noch vor Kurzem lebenslustigen Forensen, welche die Testament- und Nachlaßabtheilungen durchwanken und die nach 2 bis 3 Jahren dann wieder ganz die alten „Normalmenschen" sind — den anormalen Einfluß, welchen seelische Heimsuchungen aus- üben können, ohne zugleich Geisteskrankheit zu zeitigen. In höherem Maße, als dem Arzte und dem Seelsorger, werden dem Richter die kleinen und doch bedeutungsvollen Zeichen des erkrankten Seelenlebens bekannt. Diese aus forensischer Erfahrung gewonnene richterliche Er- kenntniß — welche der Arzt mit dem rein medizinischen Rüstzeuge nur selten gewinnt — ist es, welche im einzelnen Entmündigungs- falle dem Richter die Ueberzeugung verschafft: Der Provokat muß erst aus der Heilanstalt heraus und wieder in seine alte Umgebung zurück, wenn eine richtige Beurtheilung seines Seelen- bzw. Geistes- zustandes möglich werden soll. Allein zur Erzielung dieses, für das gesammte Ermittelungs- ergebniß ganz unentbehrlichen einstweiligen Zustandes fehlt es zur Zeit dem Entmündigungsrichter an einer gesetzlichen Handhabe. Zur Erwägung könnte diesbezüglich herangezogen werden, ob eine einstweilige Verfügung, welche die zeitweise Entfernung des Provokaten aus der Heilanstalt anordnet, aus § 940 C.P.O. er- laßbar ist. Die §§ 916-945 C.P.O. sind ja ganz allgemein den Bestimmungen über das Verfahren der C P.O. angefügt. Die Möglichkeit, eine solche Verfügung zu erlaffen, setzt aber immerhin ein zwischen zwei Personen streitiges Verhältniß voraus. Dies könnte vielleicht — konstruktionell — in den Entmündigungsfällen angenommen werden, wo der Antragsteller des Verfahrens den Pro- vokaten in eine Privat Heilanstalt untergebracht hat. Ganz unbe- denklich ist aber in diesem Falle der Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung schon um deswillen nicht, weil immer noch in Frage kommen

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc.

muß, ob der Kreisphysikus, welcher den Min.-Verf. vom 19. Ja- nuar 1888 und 20. September 1895 gemäß durch sein Attest die Unterbringung des Provokaten in die Privatheilanstalt ermöglicht, nicht in Vertretung der Sicherheitspolizeigewalt handelt, welche dem Landesdirektor zufteht. In der Mehrzahl der Fälle ist aber der erst zu Entmündigende schon in eine öffentliche Anstalt provisorisch ausgenommen, und zwar den bestehenden Vorschriften gemäß, auf Verfügung des Landesdirektors. Es ist sonach für die Fälle der vorerwähnten Art eine Vor- schrift ganz unentbehrlich, welche den Landesdirektor verpflichtet, während eines noch schwebenden Entmündigungsverfahrens dem Ersuchen des Entmündigungsrichters auf zeitweise Entlastung eines in einer Anstalt provisorisch untergebrachten Provokaten unbedingt zu entsprechen. Nur wenn dies geschieht, wird, nach dem vorstehend Dargelegten, für den zu fällenden Entmündigungsspruch die relativ größere Sicherheit, welche die Novelle zur C.P.O. erstrebt, zu er- warten sein. 4. Ueberblickt man das vorstehend unter 3. Gesagte, so zeigt sich, daß — äo lege ferenda — die einstweilige Unterbringung in eine Irrenanstalt nicht stets ohne Beziehung zu einer bezüglichen gerichtlichen Entscheidung bestehen kann. Es reiht sich — fast von selbst — die Frage an, ob nicht die Unterbringung in eine Heil- anstalt auch ganz allgemein, also insbesondere die endgiltige, einer richterlichen Entscheidung bedürftig erscheint? Der diesjährige Juristentag hat bekanntlich die Behandlung der Geisteskranken zum Gegenstände seiner Beschlußfassung gemacht. Die Unterbringung der Geisteskranken ausschließlich der Medizinal- polizei unterstellend, hat die Versammlung hiergegen jedoch reichs- gesetzlichen „Rechtsschutz" für geboten erachtet, in Abweichung von ihrem Referenten, welcher „Verwaltungsrechtsschutz" als angemessen erachtet. Die Stimme dieses Referenten (Geh. Rath Vierhaus) ist zu gewichtig, um hier, in dem engen Rahmen dieser Abhandlung, den Versuch zu gestatten, einen von der Auffassung jenes Referenten abweichenden Standpunkt zu begründen. Nur auf einige Punkte de lege mox ferenda sei hier kurz hingewiesen. Die Unterbringung in eine Heilanstalt kann zeitlich vor einem Entmündigungsverfahren, während eines solchen und nach Beendi- gung jenes Verfahrens erfolgen.

Streitpunkte aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc. A Die Unterbringung wird von dem Landesdirektor verfügt. Die Grundlage dieser Verfügung giebt zur Zeit, nach den Min.-Verf. vom 19. Januar 1888 und 20. September 1895, das Gutachten des Kreisphysikus ab; auch in Zukunft wird die Verfügung der Landes- direktion sich stets auf ein ärztliches Gutachten stützen müssen. Für das Gutachten ist aber nicht nur der objektiv ärztliche Befund maß- gebend, sondern für dasselbe kommen ferner die einzelnen Hand- lungen des Unterzubringenden in Betracht, welche auch in dem ge- richtlichen Entmündigungsverfahren für die Feststellung des Geistes- zustandes eine Rolle spielen. Die sichere Feststellung dieser für die Unterbringung hochwichtigen Momente aber ist — wie in der vor- stehenden Darlegung unter 2. bereits erwähnt worden — dem gerichtlichen Sachverständigen nicht möglich, da derselbe hierbei regelmäßig auf private Rückfragen bei Personen angewiesen ist, die ihm uneidliche Mittheilungen machen und deren Glaubwürdigkeit zu prüfen dem Sachverständigen unmöglich ist. Die Verfügung, durch welche der Landesdirektor die Unter- bringung in eine Anstalt anordnet, kann sonach auf vollständig un- glaubwürdigen und unzuverlässigen Grundlagen beruhen. Hiergegen muß dem in einer Anstalt Jnternirten ein gesetzliches Rechtsmittel gegeben werden. Die Wirksamkeit dieses Rechtsmittels aber hängt, wie ohne Weiteres ersichtlich, davon ab, daß dem Jnternirten der Nachweis gelingt, daß die thatsächlichen Umstände, welche die Landes- direktion zu seiner Unterbringung veranlaßt, objektiv unrichtig sind. Ein zuverlässiger Nachweis der Wahrheit oder Unwahrheit von Thatumständen läßt sich aber nur in dem Rahmen eines gericht- lichen Verfahrens gewinnen, wie ein solches eben, für die Fest- stellung der Geisteskrankheit an sich, in dem Entmündigungsver- fahren besteht. Es dürfte somit ein wirksamer „Rechtsschutz" gegen die Unter- bringung in eine Anstalt dem Jnternirten nur dann gewährt sein, wenn für ihn gesetzlich die Möglichkeit geschaffen wird, die That- umstände, welche zu seiner medizinalpolizeilichen Jnternirung geführt haben, auf ihre Richtigkeit hin einer gerichtlichen Feststellung oder Nachprüfung zu unterziehen. Welche Instanz kann aber zur Fest- stellung, Prüfung oder Nachprüfung der für das Bestehen oder das Nichtbestehen oder die Art einer Geisteskrankheit relevanten Sach- umstände berufener sein, als der nach § 648 und § 678 C.P.O. zu- ständige Entmündigungsrichter, welcher entweder demnächst mit dem

10 Streitfragen aus dem Gebiete des Entmündigungsverfahrens rc.

Jnternirten sich befasien wird, oder mit ihm zur Zeit befaßt ist, oder mit ihm bereits befaßt gewesen ist; je nachdem die Jnternirung dem Entmündigungsverfahren vorangegangen, mit ihm konkurrirt, oder ihm nachfolgt. Und auf diese „Rechtsschutz-Instanz" des Jnternirten weist auch die Erwägung hin, daß nach § 6 des B.G.B. Fälle denkbar sind, in denen der Entmündigungsrichter entscheidet, der zu Entmündigende sei nicht geisteskrank, die Landesdirektion aber trotzdem eine Jnternirung ausführt. Welche andere Instanz, als die des Entmündigungsrichters selbst ist hier wohl berufen, den Spruch des Entmündigungsver- fahrens ex novis factis nachzuprüfen bezw. durchzuführen? Allerdings würde eine solche Regelung die Folge haben, daß im Rechtsschutzinteresse dem in eine Anstalt Untergebrachten bezw. seinem Vertreter die Befugniß gewährt wird, behufs Aushebung einer medizinalpolizeilichen Anordnung, eine — im ordent- lichen Jnstanzenzuge anfechtbare — gerichtliche Entscheidung über die Rothwendigkeit der Jnternirung zu erfordern. Allein eine solche Verknüpfung gerichtlicher Entscheidungen mit landespolizeilichen Maßnahmen im Interesse des Einzelnen, wie der Allgemeinheit, ist ja im Rechtsgebiete nichts Neues, wie schon die Bestimmung des § 362 des N.Str.G.B. zeigt. Hier ist es das Gericht, welches im Interesse des einzelnen Bettlers, Landstreichers, Trinkers, wie im Interesse der Allgemeinheit die Voraussetzungen feststellt, unter welchen die Landespolizeibehörde die Jnternirung jener Personen vorzunehmen befugt ist. In seinen beiden trefflichen Abhandlungen (im Februarheft der Preuß. Jahrb. von 1896 und in Gruchot Bd. 41 S. 508 u. f.) konstatirt Milferstädt das große Mißtrauen, welches zur Zeit die öffentliche Meinung der Behandlung des Jrrenwesens entgegenbringt; und Milferstädt hebt ferner zutreffend hervor, daß dieses Mißtrauen nicht gegen das Pflichtgefühl und die Pflichttreue der einzelnen Landesdirektoren gerichtet ist. Dieses Mißtrauen wird höchstwahr- scheinlich verschwinden, unbedingt aber gemindert werden, wenn dem Gerichte die vorgedachten Entscheidungen anläßlich der Unterbringung in eine Irrenanstalt übertragen werden. Wie so oft, hat auch hier die öffentliche Meinung in unbewußt scharfsichtigem Empirismus richtig gesehen. Die gegenwärtigen medizinalpolizeilichen Grundlagen unseres Jrrenwesens sind unsicher und daher müssen sie auch Rechts- unsicherheit erzeugen.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs Von dem Oberlandesgerichts-Präsidenten Dr. Eccius in Cassel

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

2. Der Leibrentenvertrag -es Gürgerlichen Gesetzbuchs. Bon dem Oberlandesgerichts-Prästdenten Or. Eccius in Kassel. I. Das Bürgerliche Gesetzbuch handelt in den §§ 759, 760 von dem Inhalt und Umfange der Verbindlichkeit desjenigen, welcher zur Gewährung einer Leibrente verpflichtet ist, ohne zu unterscheiden, wie diese Verbindlichkeit begründet ist. Mit dem Leibrentenvertrage *) beschäftigt sich außer dem § 330, der klar stellt, daß vertragsmäßig eine an einen Dritten zu zahlende Leibrente bedungen werden kann, und daß aus solchem Vertrag im Zweifel der Dritte unmittelbar das Recht erwerben soll, die Leibrente zu fordern, nur die vom Reichstag eingefügte Formvorschrift des § 761. Diese Formvorschrift macht die Gültigkeit des Vertrags, durch den die Leibrente versprochen wird, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, von schrift- licher Ertheilung des Leibrentenversprechens abhängig. Die Fassung der Vorschrift ist dem § 780 entlehnt. Hier wird die Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll, davon abhängig gemacht, daß das Ver- sprechen, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftlich erfolgt. Bei diesem abstrakten Schuldversprechen kann die Roth- wendigkeit einer anderen als der Schriftform nur durch den Gegen- stand des Versprechens (Fälle der §§ 311, 312 Abs. 2, 313, 2385) begründet sein. Bei der Vorschrift des § 761 steht im Gegensätze hierzu der Leistungsgegenstand fest, — andere Vorschriften über die Form können nur durch den kausalen Vertragsinhalt Bedeutung er- halten, der für den abstrakten Vertrag nur nach der Ausnahme- bestimmung des § 518 Abs. 1 insofern für die Vertragsform von Bedeutung wird, als hier das schenkungsweise gegebene selbständige Schuldversprechen oder Schuldanerkenntniß durch besondere Vorschrift der Form des Schenkungsvertrags unterstellt ist. Ein schenkungs-

0 Außer dem Leibrentenvertrage kommt die letztwillige Zuwendung einer Leibrente in Betracht. Theoretisch möglich ist die Leibrente auch als Gegenstand eines einseitigen Geschäfts, insbesondere der Auslobung, wenn man diese — was m. E richtig — nicht als Vertrag ansieht. Auf die Auslobung findet dann die Formvorschrift des § 761 nicht Anwendung. Theoretisch möglich find auch ge- setzliche Leibrenten. Wie unten darzulegen, sind die gesetzlichen Rentenrechte des Retchsrechts keine eigentlichen Leibrenten.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

weise gegebenes und angenommenes Leibrentenversprechen unterliegt dagegen schon nach § 761 der strengeren Form, und in allen Fällen, in denen als Gegenleistung gegenüber dem Leibrentenversprechen eine der oben erwähnten Leistungen bedungen ist, die auch durch ab- straktes Schuldversprechen nicht anders als in gerichtlicher oder notarieller Beurkundung übernommen werden können, bedarf auch die Leibrentenverpflichtung dieser Beurkundung. Liegt einer dieser Fälle nicht vor, so genügt Schriftlichkeit des Leibrentenversprechens. Aber diese wird erfordert, nicht nur zur Wirksamkeit des Versprechens selbst, sondern zur Gültigkeit des ganzen Vertrags. Die Vorschrift hat hiernach nicht den Sinn, daß die Leibrenten- pflicht nur durch ein an die Schriftform gebundenes abstraktes Ver- sprechen zur Entstehung komme, dessen Abgabe auf Grund eines allen- falls auch formlosen Vertrags gefordert werden, und das beim Fehlen einer solchen 6au8a nur kondizirt werden könne; — sondern die mangelnde Schriftform des Leibrentenversprechens vernichtet den ganzen Vertragschluß. Jahrzehnte lang erfolgte Leistung der Leib- rente würde einen solchen nichtigen Vertrag nicht gültig machen. Trotz derselben würden die beiderseitigen Leistungen, als aus nichtigem Vertrag erfolgt, zurückverlangt werden können. Schon diese den ganzen Vertrag berührende Formvorschrift nöthigt zu einer näheren Betrachtung und Abgrenzung des Begriffs der Leibrentenpflicht. Das Gesetz gicbt eine solche Begriffsbestim- mung nicht; die Bearbeiter der Gesetzentwürfe haben sie der Wissen- schaft zugewiesen. Das ist geschehen, als an die Formvorschrift noch nicht gedacht war. Für die materiellen Vorschriften, die da- mals allein in Betracht kamen, durfte man sich dessen getrösten, daß, wenn der von der Wissenschaft gefundene Begriff etwa sehr eng aus- falle, eine entsprechende Anwendung der Vorschriften aushelfen werde. Für die Formvorschrift kann eine entsprechende Anwendung nicht in Frage kommen?) Bevor aber der Begriff der Leibrente näher er- örtert wird, ist die Formvorschrift selbst noch näher zu betrachten. Nicht der ganze Vertrag ist der Schriftform unterstellt, sondern das Leibrentenversprechen. Die Formvorschrift verlangt nicht, daß von dem, der die Leistung der Leibrente übernimmt, ein schriftliches 2) Deshalb ist der Ansicht von Andre bei Planck, zu §759 Anm. 1a, der sich Enneccerus, Das Bürgerliche Recht Bd. I S. 682, angeschlossen hat, ent- gegenzutreten, daß man sich bei nicht eigentlichen Leibrenten mit der analogen Anwendbarkeit des Leibrentenrechts beruhigen könne.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. IA Bekenntniß zu dem ganzen Inhalte des geschloffenen Vertrags ab- gegeben werde, daß seine schriftliche Erklärung ein den ganzen Ver- tragsinhalt in sich ausnehmender Antrag oder eine eben solche An- nahme sein müsse. Sondern gerade nur schriftliche Ertheilung des- Leibrentenversprechens wird erfordert, um den geschloffenen Vertrag, gültig zu machen. Vorher ist also auch der andere Theil durch eine mündliche Abrede nicht gebunden, deshalb genügt nicht, daß zu irgend einer Zeit nach der mündlichen Vertragsabrede die schriftliche Erklärung des Leibrentenversprechens aufgesetzt und dem anderen Theile ausgehändigt wird; sondern bei dem Vertragschluffe selbst muß die Leibrentenleistung schriftlich zugesichert sein, sie muß mit dem Versprechen der Gegenleistung entgegengenommen sein, und- wenn mündliche Vertragsabreden vorangegangen sind, so muß zur nachfolgenden Ausstellung und Aushändigung der Urkunde hinzu- kommen, daß die Vertragschließenden ausdrücklich oder durch ihr Ver- halten die mündliche Abrede als nun bindend wiederholen und in dieser Weise die schriftliche Erklärung zu einem Theile der Vertrags- abrede machen. Die vom Reichstag erfundene — für einen gegen- seitigen Vertrag neue — Form ist nicht gerade eine glückliche Er- findung. Wenn der Leibrentenberechtigte sich auf den Vertrag gründen will, wird ihn der Besitz der schriftlichen Erklärung nicht von dem anderweitigen Nachweise der diese Erklärung in sich schließen- den Vertragseinigung entbinden. II. Die Leibrente, zu deren Begriffsbestimmung nun überzu- gehen ist, bezeichnet 1. sich selbst als Rente. In der einschlagenden Literatur des B.G.B. wird dies Wort Rente ziemlich übereinstimmend — von dem Leistungsgegenstand ab- gesehen — als „periodisch wiederkehrende Leistung" umschrieben.^ Hierbei scheint ein wesentliches Begriffsmoment außer Betracht zu bleiben oder stillschweigend vorausgesetzt zu werden. Denn alle Welt wird darüber einig sein, daß das Versprechen einer periodisch wieder- kehrenden Leistung für eine in demselben Zeiträume zu verrichtende Arbeit, für einen dagegen zu gewährenden Gebrauch, für einen da- gegen zu liefernden Gegenstand nicht als Rente bezeichnet werden kann. Die Rente des zur Umgehung des Zinsverbots im Rechts- leben erwachsenen Rentenkaufs war eine um des übereigneten Ka-

3) Vgl. Endemann, Eins. Bd. I S. 856, Andre bei Planck, Vorbemerk, z. Titel 16 II. I, Cnneccerus, Das Bürg. R. Bd.I §318.

14 Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. pitals willen zu gewährende periodische Leistung, welche zwar nicht als Nebenverpflichtung neben einer Kapitalschuld, wohl aber für das Kapital als Gesammtgegenleistung übernommen wurde. Daffelbe gilt von der heutigen Rentenschuld. Ist die einzelne Leistung, nur als Gegenleistung für eine gerade ihr entsprechende Leistung über- nommen, so hat sie keine Rentennatur. Die Rentenpflicht kann auch schenkungsweise begründet werden. Wird sie aber entgeltlich be- gründet, so darf die Leistung des anderen Theiles nur als Gesammt- gegenleistung oder, wie der bayerische Entwurf eines Obligationen- rechts Art. 777 sich ausdrückt, „Gesammtpreis" in Betracht kommen. Die einzelne Leistung bezeichnet demgemäß das preuß. A.L.R. I. 11 § 606 als „Abgabe". Das preußische Recht kennt als Leistung dessen, dem die Leibrente versprochen wird, nur die Zahlung einer Geldsumme oder Ueberlassung einer zu bestimmtem Werthe ange- schlagenen Sache, eines Kapitals, das dem eingeräumten Leibrenten- rechte danach als Kaufpreis gegenübersteht.4) Durch die Fassung der Formvorschrift des § 761 hat das B.G.B. klargestellt, daß alle denkbaren Leistungen als Gegenleistung dessen, dem die Leib- rentenzahlung versprochen wird, bedungen sein können Aber das Gesetzbuch enthält nichts, was diese Gegenleistung der Natur einer Gesammtgegenleistung für Einräumung des Leibrentenrechts ent- kleidete oder die Möglichkeit begründete, daß die zu zahlende Rente, ohne den Rentenkarakter zu verlieren, von einer besonderen Gegen- leistung abhängig gemacht werden könnte. Es handelt sich also bei der im Leibrentenverhältnisse zu zahlenden Rente um eine periodisch wiederkehrende Leistung, die schlechthin und unabhängig von einer sie erst noch besonders bedingenden Gegenleistung auf Grund der Rentenpflicht zu entrichten ist. In der Praxis des preußischen Rechtes ist unter Anderem streitig geworden, ob der Vertrag über die einem Bediensteten zu gewährende Pension als Leibrentenvertrag anzusehen sei. Dies ist aus dem guten Grunde verneint, daß nach A.L.R. Dienste nicht als Preis des Leib- rentenrechts in Betracht kommen dürfen. 5) Die Entscheidung ist später mit weniger guten Gründen auch für die stempelrechtliche Be- deutung des Wortes „Leibrentenvertrag" aufrecht erhalten.6) Vom 4) A.L R. I. 11 §§ 607—610. Entsprechend Code civ. Art. 1968, Oester- reich. Gesetzbuch § 1284. ®) Entsch. des Ob.Trib. Bd. 68 S. 79. 6) Striethorst Arch. Bd. 67 S. 322. Vergl. Rehbein, Entsch. Bd. II S. 175.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 15 Standpunkte des B.G.B. ist die Begründung des Obertribunals nicht aufrecht zu erhalten. Der Vertrag, durch den eine Leibrente zu- gesichert wird, kann als Gegenleistung auch eine Arbeitsthätigkeit, also auch Jahre lang zu leistende Dienste bestimmen. Eine gewisie innere Empfindung sträubt sich dagegen, die Pension als Leibrente zu be- zeichnen. Aber so richtig es ist, daß sie ein Entgelt für erst noch bis zum Beginne des Pensionsrechts zu leistende Dienste, eine Gegenleistung aus dem Dienstvertrage darstellt, sowenig läßt sich bezweifeln, daß die Pensionsbeträge für bestimmte Zeitabschnitte geleistet werden sollen, ohne daß dem einzelnen Leistungsbetrag eine gerade dagegen zu leistende Thätigkeit gegenübersteht, durch die gerade sie erst verdient werden müßte. So vermag ich nicht abzusehen, wie man begründen soll, daß der Dienstvertrag mit Pensionsabrede durch diese Zusicherung nicht zugleich ein Leibrentenvertrag wird, und wie man die Folge- rung ablehnen kann, daß deshalb der ganze diese Verpflichtung mit enthaltende Vertrag formell in seiner Gültigkeit davon abhängt, daß das Pensionsversprechen schriftlich gegeben ist. Das Uebersehen dieser Form kann sehr unbequem werden, und man mag die Aus- dehnung des Begriffs bedauern, aber der bloße Umstand, daß wirth- schaftlich die Hauptsache der Vertrag über Leistung und Bezahlung zu leistender Dienste ist, kann nicht darüber hinwegführen, daß ein Theil dieser Bezahlung eben periodisch wiederkehrenoe, von einer wei- teren Gegenleistung nicht abhängige Leistungen für die Lebenszeit eines Menschen sind, daß also als Theil der Vergeltung für die Dienste die Leibrente gewährt werden soll. Vollends unbedenklich wird man zu demselben Ergebniffe gelangen müssen, wenn bei einem nicht auf Lebenszeit geschloffenen Vertrage bei Beendigung dieses Ver- trags ein neuer Vertrag geschlossen wird, wonach der bisherige Em- pfänger der Dienste eine Pensionszahlung auf Lebenszeit zusichert. Gleichviel, ob das als Geschenk oder anders aufzufassen ist, bei bloß mündlicher Zusicherung wird der Vertrag nichtig sein. Zweifelhafter ist ein Pensionirungsvertrag, der auf Grund eines auf Lebenszeit geschlossenen Dienstvertrags geschlossen wird. Hier kann man sagen, daß der Vertrag nicht sowohl ein Recht auf Leistungen für das Leben begründen soll, als daß er einen Verzicht auf Dienstleistungen und demgegenüber einen theilweisen Verzicht auf den aus dem Vertrage sonst lebenslänglich zu fordernden Dienstlohn enthält. Da die Schriftform des Leibrentenversprechens Vertragsform ist, so wird das mündlich als Gegenleistung für Ueberlasiung des Eigen-

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thums eines Grundstücks gegebene Leibrentenversprechen durch die Auslastung des Grundstücks mit hinzutretender Eintragung des neuen Eigenthümers nach B.G.B. §313 Satz 2 wirksam. 2. Dem Gegenstände nach war die Rente des Rentenkaufs Naturalien- insbesondere Kornrente oder Geldrente, jedenfalls han- delte es sich dabei um vertretbare Sachen. Dieselbe Begrenzung hat das sächsische Gesetzbuch für die Leibrente festgehalten (§ 1150), ebenso der Dresdener Entwurf des Obligationenrechts Art. 871. Das preußische Allgemeine Landrecht nennt, wie schon gesagt, die Leistung eine Abgabe, ohne den Gegenstand näher zu bezeichnen. Nach der Rechtsprechung des Obertribunals (Entsch. Bd. 30 S. 43) war anerkannt, daß die Abgabe in Geld oder anderen Sachen be- stehen könne. Auch das österreichische Gesetzbuch § 1284 spricht ohne nähere Begrenzung von einer „bestimmten jährlichen Entrich- tung". Das B.G.B. stellt im § 760 der Geldrente eine „andere" Rente gegenüber, ohne Weiteres über den Gegenstand anzugeben. Klar ist nur, daß es sich dabei um eine Leistung oder, wie § 760 sagt, eine Entrichtung handeln muß, daß also die Einräumung von dinglichen Nutzungsrechten außerhalb des Begriffs der Leibrente liegt. Im Uebrigen aber ist eine Beschränkung aus dem Gesetze nicht zu entnehmen. Es kann sich um obligatorische Leistungen beliebigen Inhalts handeln, wenn nur wiederholte Leistungen derselben Art möglich sind, und es besteht insbesondere kein Grund, Leistungen von Sachen irgend welcher Art als ausgeschlossen anzusehen, weil sie im Sinne des § 91 des B.G.B. nicht als vertretbar erscheinen. Auch die Pflicht zu Handlungen oder zur Gewährung von Nutzungen, z. V. Beschaffung einer Wohnung von bestimmter Art, kann sehr wohl Gegenstand der Leibrentenleistung sein. 3. Die Leibrente ist nach dem Wortlaute (lip gleich Leben) Rente auf Leben, Rente für die Lebensdauer. Fremd ist dem Worte die Bedeutung Rente zur Erhaltung des Lebens, zur Alimen- tation. Der Umstand aber, daß die Leibrente häufig den Zweck ver- folgt, dem Unterhalte des Berechtigten zu dienen, ist auf die rechtliche Ausgestaltung nicht ohne Einfluß geblieben. Indessen liegt diese Zweck- bestimmung nicht im Wesen der Leibrente. Bei ihrer Begründung können die mannigfachsten Zwecke verfolgt werden.-) Hiernach liegt

fl Hierauf weist ausdrücklich § 760 Abs. 2 „nach der Beschaffenheit und dem Zwecke der Rente".

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es nicht im Wesen der Leibrente, daß sie auf die Lebensdauer des- jenigen gestellt sein muß, an welchen die Leibrentenleistungen stattzu- finden habend) Schon die früheren deutschen Gesetze (preuß. L.R. I. 11 §§ 625, 626, sächsisches Gesetzbuch § 1150) erkennen ausdrück- lich an, daß die Leibrente auf das Leben des Leibrentenverkäufers oder eines Dritten, auch auf das Leben mehrerer Personen gestellt sein kann. So spricht denn auch § 759 B.B.B. ausdrücklich einen Satz aus, der erkennen läßt, daß die Leibrente auch auf das Leben eines Anderen als des Leibrentenberechtigten gestellt sein kann. Er sagt, daß die Rente „im Zweifel für die Lebensdauer des Gläubi- gers zu entrichten sei". Der Sinn dieser Vorschrift ist nicht der, eine unnöthige Auslegungsregel dahin zu geben, daß ein auf das Leben des Rentengläubigers gestellter Vertrag im Zweifel das Rentenbezugs- recht bis zu dessen Tode begründe. Vielmehr gewährt eine auf das Leben des Gläubigers gestellte Rente nothwendig ein mit seinem Tode endendes Bezugsrecht. Die Vorschrift besagt auch nicht, daß es eine Leibrente sei, wenn wiederkehrende Leistungen für 10 Jahre oder bis zum Eintritt eines Ereignisses irgend einer anderen Art als dem Tode dessen, auf dessen Leben die Rente bedungen ist, unter der Bedingung versprochen sind, daß der Berechtigte die Fälligkeit der einzelnen Rente erlebe. Das ist keine Rente auf Leben, keine Leibrente. Der Vertrag darüber unterliegt nicht der Formvorschrift des § 761. Vielmehr hat die Bestimmung des § 759 die Voraus- setzung, daß die Leibrente auf das Leben eines Anderen als des künftigen Leibrentenempfängers gestellt ist, auf das Leben des Leib- rentenschuldners, auf das Leben dessen, der die Leibrente für einen Anderen sich versprechen läßt, auf das Leben eines Dritten. Das sind wahre Leibrentenverträge, da sie auf das Leben eines Menschen gestellt sind. Die Pflicht endet hier jedenfalls mit dem Tode dessen, auf dessen Leben sie gestellt ist. Aber solche Leibrentenberechtigungen sollen dann, — gerade weil sie vermuthlich dem Unterhalte des Be- rechtigten zu dienen bestimmt sind, — im Zweifel auch schon mit dem Tode des Berechtigten endigen, nicht auf seine Erben vererbt werden. Dagegen findet ein solcher Uebergang auf die Erben statt, wenn die Bermuthung des § 759 widerlegt wird; der Uebergang ist rechtlich möglich. Dazu bedarf es nicht der in den Motiven des ersten Ent- wurfes des B.G.B. gegebenen Konstruktion, daß es sich dann um b) Das wird, soviel ich sehe, von dem bisherigen Bearbeitern des Leib- rentenrechts übereinstimmend angenommen. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft.

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ein neues Leibrentenrecht für die Erben handle. Dieser Konstruktion liegt die irrige Annahme zu Grunde, daß das Leibrentenrecht noth- wendig ein Recht auf Unterhalt sei. Ist es das nicht, so steht der Vererbung, dem Uebergang auf die Erben, so wie es für den Erblasser bestand, nichts entgegen. Zwei Beispiele mögen das Gesagte erläutern. Fall 1. Der Inhaber eines Familienfideikommisses will die Existenz des nächst berufenen Fideikommißfolgers bis zu dem Ein- tritte dieser Nachfolge sichern. Er kauft also — aus Liberalität, oder weil er nach der Ordnung des Fideikommißstatuts zur Gewährung einer Apanage an den Nächstberechtigten verpflichtet ist, — eine auf sein eigenes Leben gestellte Leibrente, zahlbar an den Fideikommißfolger. Dieser stirbt vor ihm. — Es liegt kein Grund vor, das nur zum besseren standesgemäßen Unterhalt des Verstorbenen als künftigen Fideikommißherrn bestimmte Recht als vererbbar anzuerkennen, wie es selbstverständlich nicht ohne Weiteres auf den nunmehr nächsten Fideikommißfolger übergehen kann. Die Regel des tz 759 tritt ein. Das Leibrentenrecht ist schon vor dem Tode dessen, auf dessen Leben es gestellt war, erloschen. Fall 2. A, Ein naher Verwandter des X hat sich nach Ab- rede mit einem andern Verwandten B verpflichtet, dem X für seine Lebenszeit Unterhalt zu gewähren. Dagegen hat ihm B eine auf das Leben des X gestellte Leibrente zugesichert, damit er seine Pflicht dem X gegenüber besser und leichter erfüllen könne. Jetzt stirbt A vor dem X. Würde sein Leibrentenrecht nicht auf seine Erben übergehen, so würden diese den X zu unterhalten haben, ohne die von B zugesicherte Beihülfe zu genießen. Es besteht kein Zweifel, daß das Recht des A auf Leibrente wie jedes andere zu seinem Vermögen gehörige vererbliche Recht auf seine Erben übergeht. Die Vermuthung des § 759 ist durch die Sachlage völlig widerlegt. Der Fall ist gleichzeitig ein Beispiel dafür, wie bei einem Leibrentenver- trage sehr wohl andere Zwecke verfolgt werden können, als der, den Unterhalt des Leibrentenempfängers zu sichern. III. Das Gesetz spricht von der Verbindlichkeit, eine Leibrente zu gewähren, schlechthin. Daraus kann man schließen, daß das Leibrentenrecht des B.G.B. dasselbe ist, gleichviel ob die Pflicht durch Vertrag begründet ist oder auf andere Weise. Besondere Vorschriften über das Vermächtniß eines Leibrentenrechts sind im Gesetzbuche nicht enthalten. Streng genommen enthält es auch nichts von gesetzlichen Leibrenten. Bei einer Reihe von gesetzlichen

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Verpflichtungen wird nur die Vorschrift des § 700 über Voraus- entrichtung der Rente und die Bestimmung, daß dem Berechtigten, der den Beginn eines maßgebenden Zeitabschnitts erlebt, die Rente für den ganzen damit beginnenden Zeitraum gebühre, für anwend- bar erklärt, theils einfach theils mit Aenderungen. In einem dieser Fälle handelt es sich darum, daß der Schuldner einer anderen Ver- bindlichkeit sich durch Gewährung einer Unterhaltsrente von jener anderen Verbindlichkeit befreien kann. B.G.B. § 528. Wenn das Gesetz diese facultas alternativa bei Gelegenheit der Abgrenzung des zeitlichen Umfanges der einzelnen Leistung und des über die Fälligkeit entscheidenden Zeitpunkts durch Bezugnahme auf § 760 als Verbind- lichkeit bezeichnet, so ist das ein ungenauer Ausdruck. Aus § 528 ist also nichts über die Wesenheit gesetzlicher Rentenverbindlichkeiten zu entnehmen. Wirkliche gesetzliche Rentenpflichten regelt das B.G.B. in den tztz 1361, 1580, 1612 und 1710, nach denen ein zum Unterhalt eines Anderen dauernd oder in begrenzter Zeit Verpflichteter den Unterhalt durch Gewährung einer Geldrente zu gewähren hat. Es ist klar, daß es sich hier um eine einheitliche Verpflichtung der Ge- währung des Unterhalts handelt, bei der die Rentenzahlung nur das Nüttel ist, der Pflicht für gewisse Zeitabschnitte Genüge zu leisten. Eine andere Kategorie gesetzlicher Rentenpflichten enthalten die §§ 843, 844, die Pflicht als Schadensersatz für Aufhebung oder Verminderung der Erwerbfähigkeit des durch schuldhafte Körper- oder Gesundheirsverletzung Geschädigten und für die durch schuld- hafte Töotung erfolgte Entziehung eines Unterhaltpflichtigen. Auch hier ist klar, daß es sich um einen einheitlichen Anspruch mit ge- theiltem Leistungsinhalte handelt. Daffelbe gilt von der in § 7 des Reichshastpfllchtgesetzes vom 7. Juni 1871 als Schadensersatz wegen Aufhebung oder Minderung der Erwerbfähigkeit geordneten Geld- rentenverbindlichkeit. Da keine dieser gesetzlichen Renten auf das Leben eines Menschen gestellt ist, sie vielmehr in ihrer Dauer von der Bedürftigkeit, vom Bestehen der Ehe, von Aufrechthaltung des Wittwenstandes, von der Dauer der Aufhebung oder Verminderung der Eriverbfähigkeit, von der muthmaßlichen Lebensdauer des Ge- tödteten abhängen, so können sie zwar nicht als gesetzliche Leibrenten- verbindlichkeiten anerkannt werden»), wie sie auch das Gesetz nicht so bezeichnet; es sind auch nicht alle Vorschriften über die Leibrentenver- bj Die bisherigen Bearbeiter des Leibrentenrechts sprechen hier regelmäßig von gesetzlichen Leibrentenrechten.

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Kindlichkeit, insbesondere nicht § 759 als anwendbar bezeichnet; aber der anwendbare § 760 enthält im Abs. 3 gerade die Bestimmung, aus der man für den Leibrentenvertrag herleiten könnte und herzu- leiten versucht hat, daß sie in einer Reihe durch das Erleben eines gewissen Zeitpunkts aufschiebend bedingter, selbständig neben einander stehender Verbindlichkeiten bestehe. >o) Ist für die gesetzlichen Renten- pflichten die Auslegung dieser Bestimmung in einem anderen Sinne nicht ausgeschlossen, vielmehr vom Wesen dieser Verbindlichkeiten ge- fordert, so muß dieselbe Auslegung auch für die vertragsmäßige Leib- rentenverbindlichkeit gellen. Die Einheitlichkeit der durch Renten- zahlung zu erfüllenden Verpflegungs und Entschädigungsverbindlich- keiten führt aber dahin, die Rentenverbindlichkeit als so lange dauernd zu betrachten, bis ein Endigungsgrund eingetreten ist. Beispielsweise besteht danach die in Geld zahlbare Entschädigungsrente des § 643 B.G.B. und tz 7 des Reichshaftpflichtgesetzes für jedes neu begin- nende Vierteljahr. Die Rente kann gefordert werden ohne den Nachweis, daß die Verminderung der Erwerbfähigkeit fortbesteht, das Urtheil aus künftige Rentenzahlung ist vollstreckbar ohne den von dem Gläubiger zu erbringenden Nachweis des Erlebens. Aber der Anspruch wird ausgeschlossen durch den Nachweis, daß vor Be- ginn des Vierteljahrs die Verminderung der Erwerbfähigkeit weg- gefallen ist. Ebenso ist die vertragsmäßig übernommene Lelbrenten- verbindlichkeit und nicht minder das Recht aus einer als Leibrente für die Dauer eines Lebens vermachten Zuwendung als einheitliches Recht begründet und wirksam, es entsteht nicht mit jedem Verfall- tage eine bis dahin von der Bedingung des Erlebens abhängige, erst jetzt wirksam werdende selbständige Verbindlichkeit, sondern die fortdauernde sich in dem Rechte auf Leistung immer neu Geltung verschaffende Verbindlichkeit findet nur ihr Ende durch den Tod- dessen, auf dessen Leben sie gestellt ist. Diese Auffassung war schon dem römischen Rechte wenigstens für Vertragspflichten bekannt. Dem abweichend behandelten lega- tum in annos singulos — das eine Mehrheit durch das Erleben

Auf diesem Standpunkte steht Andre Anm. 1. o. zu § 759, Enneccerus (mit der Maßgabe, daß es sich um ein zusammengehöriges Schuldverhältniß handele) S. 682. Abweichend Endemann § 198 Ziff. 3, doch scheint auch Ende- mann den ausschiebenden Karakter der Bestimmung sestzuhalten, nur daß er an- scheinend betonen will, daß nur die Geltendmachung, nicht die Rechtswirkung, des Entstehens der Verbindlichkeit von dem Erleben abhängig ist.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 21 des Bedachten bedingter einzelner Forderungen begründete (1.10 § 2 v. XXXVI. 2) — steht die stipulatio in annos singulos als Erzeugerin einer Obligation gegenüber, die una est et incerta et perpetua, und die auch bei Hinzufügung von quoad vivam als unbedingte nur durch den Tod beendete Obligation zu behandeln ist. 16 §§ 1,4 v. XLV. 1 und § 3 J. III. 15. Freilich steht daneben die Sonder- vorschrift Justinians in 1. 34 § 8 6. VIII. 54, wonach, wenn die Gültigkeit der nicht gerichtlich insinuirten Schenkung in Frage steht, eine auf Jahresleistungen gerichtete, zugleich aber vom Leben des Schenkers oder des Beschenkten abhängige Schenkung als Mehrheit selbständiger Schenkungen angesehen werden soll. Man kann über die Tragweite dieser Bestimmungen Zweifel haben; das Eine aber enthalten sie gewiß, daß dauernde Obligationen, die auf das Leben eines Menschen gestellt sind, auch vertragsmäßig in der Weise be- gründet werden können, daß dabei eine einheitliche, durch den Tod nur in ihrer Dauer begrenzte Verbindlichkeit in Frage kommt. Sind nun die im Bürgerlichen Gesetzbuchs behandelten gesetz- lichen Rentenpflichten solche dauernden, durch das Ereigniß, auf das sie gestellt sind, nur zum Erlöschen gebrachten Forderungsrechte, so muß auch der Leibrentenvertrag in diesem Sinne aufgefaßt werden. Bestimmt er ausdrücklich etwas Anderes, dann ändert sich das Wesen der begründeten Obligation, es handelt sich nicht mehr um eine Leib- rente im Sinne des Gesetzes. Ganz besonders kommt hierbei auch die geschichtliche Entwickelung und die Volksempfindung in Betracht. Die persönliche vertragsmäßige Leibrentenpflicht ist eine Nachbil- dung der Pflicht aus dem dinglichen Rentenkaufe. Wie hier der dinglichen Belastung ein einheitliches Recht entspricht, das sich in jedem wiederkehrenden Zeitpunkt in einer daraus erwachsenden Leistungspflicht äußert, wie die Unterhaltspflicht und die Schadens- ersatzpflicht sich kraft Gesetzes in der Pflicht zu den einzelnen Ren- tenleistungen äußert, so äußert sich das einheitlich bestehende ver- tragsmäßige Leibrentenrecht im Anspruch auf die einzelnen Leistungen. Der in den deutschen Gesetzen vor dem B.G.B. allein behandelte, auch jetzt noch das Leben beherrschende Anwendungsfall ist der, daß das Leibrentenrecht wie eine Sache — ähnlich einer Gerechtigkeit — für einen Kaufpreis als einheitliches Recht verkauft wird, aber die ein- zelnen Gefälle werden doch unmittelbar aus dem Vertrage ver- schuldet, und sie bilden die Vertragsleistung, sie sind nicht Zinsen einer als Kapitalschuld anzusehenden oder gedachten Hauptleistung.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Es ergeben sich hieraus zunächst die folgenden Rechlssätze: 1. Mag die einzelne Leibrente auf gesetzlicher, letztwilliger oder Vertragsgrundlage gefordert werden, so ist sie nicht eine aufschiebend bedingte Forderung, die erst mit dem Verfalltag und nur sofern der, auf dessen Leben sie gestellt ist, dann lebt, wirksam wird. Dies Erleben gehört nicht zur Begründung des Anspruchs, ist deshalb nicht vom Kläger zu beweisen. Nur einwandweise kann das Er- löschen der Rentenpflicht durch den der Fälligkeit vorangegangenen Tod in Frage kommen. Dies Alles scheint dann, wenn die Rente auf das Leben des Gläubigers selbst gestellt ist, von geringer prak- tischer Bedeutung, es tritt in solchem Falle praktisch nur hervor, wenn ein Zessionär, ein Nießbrauchberechtigter oder ein Pfändungs- pfandgläubiger auf Grund einer Ueberweisung klagt. Aber die Tragweite ist recht erheblich, wenn die Rente auf das Leben eines Anderen gestellt ist. Wohl kann vertragsmäßig die Beibringung einer Lebensbescheinigung, die Vorlegung einer nach dem Verfalltag aus- gestellten beglaubigten Quittung des Gläubigers, auf dessen Leben das Recht gestellt ist, ausgemacht sein. Das ist dann eine zu be- folgende Vertragspflicht, deren Versäumung die Zurückbehaltung der Leistung rechtfertigt, ohne daß sich darum die Rechtsnatur oder die rechtliche Auffassung ändert. Ist letziwillig eine Reihe von Zu- wendungen neben einander von der Bedingung des Erlebens ihres Fälligkeitstags durch den Vermächtnißnehmer oder einen Anderen abhängig gemacht, so kann das von einer Reihe selbständig neben einander stehender Vermächtnisse verstanden werden. Es ist dann keine vermachte Leibrente. Eine als Leibrente vermachte Zuwendung muß nach den hier ausgestellten Sätzen behandelt werden. 2. Ist das Leibrentenrecht begründet, so greifen die Bestim- mungen der §§ 258, 259 C.P O. ein Eine suspensiv bedingte Obligation erzeugt vor Eintritt der Bedingung kein Klagerecht,") höchstens kann sie civilprozesfualisch dem Antrag auf Erlaß eines Arrestbefehls als Grundlage dienen. Dies gilt von jeder einzelnen bedingten Obligation und wird nicht anders, wenn eine Mehrheit

u) Das übersehen, wie mir scheint. Andre Anm. zu § 760 Abs. 2 und Enneccerus S. 683, wenn sie trotz der Auffassung des Rechtes auf die einzelne Leistung als suspensiv bedingt, C.P.O. § 258 auf die noch nicht fälligen Leibrenten als anwendbar ansehen. Das Gefühl für die Nothwendigkeit der Zulasfung der Klage vor dem Eintritte des als bedingend angesehenen Termins ist hier zum Herrn über die juristische Konstruktion geworden.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

solcher Obligationen aus demselben Vertrag erwächst. Die ein- heitliche Verbindlichkeit mit wiederkehrenden Leistungen kann, wenn nur überhaupt Anlaß zur Klage gegeben ist, als Anspruch auf künftige Entrichtung der wiederkehrenden Leistungen geltend gemacht werden (§ 258), ohne daß die Möglichkeit des Wegfalls vor dem Eintritte der Fälligkeit für die Vorausverurtheilung ein Hinderniß bietet, und ebenso kann schon jetzt die einzelne künftige Leistung auf Grund bestehender Besorgniß bezüglich der Leistungsbereitschaft des Schuldners vor der Fälligkeit eingeklagt werden. 3. Im Konkursverfahren über das Vermögen des Renten- schuldners ist das Leibrentenrecht wie das gesetzliche Rentenrecht als Forderung von unbestimmter oder ungewisser Höhe zu behandeln (K.O. § 69). Der Umstand, daß die Vorschriften über Behandlung der Forderungen unter aufschiebenden Bedingungen im Konkurs- verfahren (§§ 67, 154) schlechthin nicht passen, hat auch hier selbst Vertheidiger des entgegenstehenden Prinzips zur Annahme der An- wendbarkeit des § 69 gebracht. 4. Wenn die vorsätzliche Herbeiführung des Todes desjenigen, auf dessen Leben die Rente gestellt ist, als die Vereitelung des Ein- tritts einer Suspensivbedingung wider Treu und Glauben aufge- faßt werden kann, kommt man zunächst auf Grund des § 162 B.G.B. zu demselben Ergebnisse, wie wenn man den Tod als auf- hebende Bedingung ansieht, die das Recht zerstört. Auch von diesem Standpunkt aus kann das Recht weiter geltend gemacht werden, wenn der Tod vom Verpflichteten vorsätzlich herbeigeführt ist. Aber die Rücksicht auf Treu und Glauben hindert die Ausdehnung über das wahrscheinliche Lebensalter, das der Getödtete erreicht haben würde. Man kann dabei auch davon absehen, ob bei der Herbeiführung des Todes gerade an die Herbeiführung oder Vereitelung der Bedingung gedacht ist. Aber es fragt sich, wie die fahrlässige Herbeiführung des Dodes durch den Verpflichteten auf die Verbindlichkeit wirkt. Bei dem hier vertretenen Standpunkte liegt der Fall so, daß die fahrlässige wie die vorsätzliche widerrechtliche Herbeiführung der Beendigung des be- stehenden und wirksamen Rechtes des Leibrentenberechtigten als Grund- lage eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 1 des B.G.B. angesehen werden muß. Enneccerus'2) versucht, obgleich er davon 12) B. I § 313 unter II S. 682. Andre zu § 749 Anm. 1e bekämpft die Anwendbarkeit des § 162 bei bloß fahrlässiger Herbeiführung des Todes, aber auch bei absichtlicher Herbeiführung des Todes ohne Kenntniß der Pflicht, wobei

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

ausgeht, daß es sich um eine Mehrheit aufschiebend bedingter Lei- stungspflichten handelt, dasselbe Ergebniß zu gewinnen, weil die Aussicht des bedingt Berechtigten bereits als Recht zu behandeln sei, die fahrlässige Vereitelung der Aussicht auf Erfüllung deshalb als Rechtsverletzung und also als Grundlage einer Schadensersatz- forderung wegen Rechtsverletzung aufzufassen sei. Diese Ausführung enthält m. E. eine unberechtigte Korrektur des § 162. Das be- bedingte Recht, auch wenn man es als bereits bestehendes Recht an- sieht, ist doch kein Recht, zu verlangen, daß die Aussicht auf Ein- tritt der Bedingung von dem bedingt Verpflichteten schlechthin nicht gestört werde, daß der Eintritt der auflösenden Bedingung nicht von ihm herbeigeführt werde, sondern eben nur das Recht, wie es beim Eintritte der Bedingung wirken soll. Der § 162 des B.G.B. begründet allerdings die Pflicht, willkürliche widerrechtliche Einwir- kungen zu unterlassen, und knüpft an die Zuwiderhandlung Rechts- folgen, die das bis dahin nur bedingte Recht in ein unbedingtes umgestalten. Aber gerade nur so weit und nicht weiter geht nach der Rechtsnatur der Bedingung die Pflicht der an dem schwebenden Verhältnisie Betheiligten. Bei bedingten Verträgen aus dem Wesen der bedingten Berechtigung oder aus der Pflicht, das Versprochene nach Treu und Glauben zu leisten, etwas Weiteres herzuleiten, scheint mir ein vergebliches Unternehmen. Ist also die hier vertretene Auffassung des Rechtes als eines nur auflösend bedingten unrichtig, so kann ich ein Entschädigungsrecht aus schuldhaft fahrlässiger Ver- eitelung des Eintritts der aufschiebenden Bedingung nicht anerkennen. IV. Es fragt sich, ob aus der unter lll begründeten einheit- lichen Natur des Leibrentenrechts Folgerungen für die Verjährung zu ziehen sind. Nach § 197 B.G.B. verjähren die Rückstände von Renten wie die Rückstände von Zinsen und anderen wiederkehrenden Leistungen in vier Jahren, gerechnet vom Jahresende nach dem Fälligkeitstermine der Leistung, Neben § l 97 ist aber der § 224 in Betracht zu ziehen, wonach neben dem Hauplanspruche zugleich der Anspruch auf die von ihm abhängigen Nebenleistungen verjährt, auch wenn die für diesen Anspruch geltende besondere Verjährung noch nicht abgelaufen ist. Konkret ausgedrückt also entsteht die er von der allerdings die Rechtswissenschaft noch beherrschenden Ansicht ausgeht, daß der Erbe eines Obligationsschulvners das, was sein Erblasser gewußt hat, nicht zu vertreten hat, während er vertreten muß Alles, was sein Stellvertreter ohne Kenntniß des Geschaftsherrn erfahren hat-

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 25 Frage, ob aus einem Lerbrentenvertrag, aus dem 30 bis 40 Jahre niemals ein Anspruch erhoben ist, die bei der Klageerhebung rück- ständigen Leistungen der vier letzten Jahre und die folgenden Lei- stungen noch mit Erfolg eingeklagt werden können. Aus den Rechtsverhältnissen bezüglich der oben besprochenen gesetzlichen Rentenpflichten läßt sich nichts entnehmen. Hier kann von Rentenrückständen nicht die Rede sein, wenn nicht das auf Grund einer Unterhaltspflicht oder Entschädigungspflicht geltend zu machende Recht auf Rentenleistung zu bestimmter Höhe vertrags- mäßig anerkannt 13) oder eben diese Rente durch Urtheilsspruch in bestimmter Höhe für die Zukunft festgestellt ist. Der Anspruch auf Schadensersatz durch Rentenleistung unterliegt der drei- oder zwei- jährigen Verjährung nach B.G.B. § 852, Reichs-Haftpflichtgesetz § 8, der Anspruch auf Unterhalt durch Gewährung einer Rente unterliegt der gewöhnlichen Verjährung. Gehen diese Ansprüche durch Ver- jährung verloren, so ist niemals ein Rentenrückstand vorhanden gewesen. Aber bei dem Leibrentenvertrage handelt es sich um Lei- stungen von bestimmter Höhe und bestimmter Fälligkeit, die mit jedem Fälligkeitstage rückständig werden. Run sind nicht alle in § 197 bezeichnten Ansprüche, die rück- ständig werden können, Nebenleistungen, die von einem Haupt- anspruch abhängen. So wird Niemand glauben, daß bei einem auf die Lebenszeit des Miethers geschlossenen Miethsvertrag aus dem Umstande, daß der Miethsbetrag 30 Jahre lang nicht ein- geklagt, mehr als die Verjährung der 26 ersten Jahresmiethen her- 13) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob solche vertragsmäßige Begren- zung und Anerkennung als Leibrentenvertrag zu bezeichnen, was zu leugnen ist, weil die Renten nicht durch den Vertrag erst am ein Leben gestellt werden, vielmehr, selbst soweit es sich um Unterhaltsrenten handelt, die höchstens aus Lebenszeit zu gewähren sind, der Vertrag nur den Zweck hat, das bereits auf das Leben stehende Recht auf bestimmte Renten zu fixiren. Jedenfalls besteht nach Abschluß solchen Vertrags keine Möglichkeit der Verjährung des Anspruchs auf Schadensersatz, des Anspruchs auf Unterhalt; die vertragsmäßige Anerken- nung wirkt nicht bloß Verjährung unterbrechend. Vielmehr kann jetzt nur Ver- jährung der einzelnen rückständig werdenden Renten in Frage kommen. Das Recht auf Schadensersatz oder Unterhalt kann unmittelbar durch Klage auf künftige Rentenzahlung geltend gemacht werden, aber es wird auch durch einen Vertrag über Rentenzahlung verwirklicht, wie nach meinen Ausführungen in diesen Beiträgen Bd. 43 S. 305 f. das Recht auf Gewährleistung durch einen Vertrag über Wandelung oder Minderung vollzogen wird, aber auch ohne solchen Vertrag als Pflicht zur Rückleistung geltend gemacht werden kann.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

geleitet werden könne, gewiß aber nicht der Verlust des Rechtes auch auf die weiteren Miethszahlungen, so daß der Miethgegenstand bis zum Lebensende des Miethers unentgeltlich gewährt werden müßte. Ebenso wird man bei dem Rechte auf Entrichtung der Leibrentenleistungen, auf Besoldungen, Wartegelder, Ruhegehalte u. s. w. sich vergeblich nach einem anderen Anspruch umsehen, der erhoben werden und verjähren könnte.") Es bestehen als Anspruch nur die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen. Selbst wenn man das durch Vertrag begründete Leibrentenrecht von dem Rechte auf die einzelne Leistung überhaupt scheiden könnte, so ist mit der ver- tragsmäßigen Verpflichtung dies Recht zugleich entstanden, jedenfalls giebt es nichts weiter, was zu leisten oder zu unterlassen wäre, worauf also gemäß B.G.B. § 194 ein verjährbarer Anspruch ge- richtet werden könnte, als eben die Rentenleistung selbst. Diese wird also nicht als Nebenleistung neben dem Gegenstand eines davon verschiedenen Hauptanspruchs verschuldet. V. Die Rechtsnatur der einzelnen Rentenleistung führt noch zu einer Zweifelsfrage, wenn der Leibrentenvertrag als gegenseitiger Vertrag geschlossen ist. Die Leistung des Leibrentenkäufers wird regelmäßig als Vorleistung bedungen sein. Gleichviel ob dem so ist oder nicht, beim Verzüge des Leibrentenkäufers hat jedenfalls der zur Leistung der Leibrente Verpflichtete das Recht, gemäß tz 326 sich von Entgegennahme der Leistung zu befreien und Schadensersatz zu fordern oder vom Vertrage zurückzutreten. Er wird auch seine Leistung bis zur Leistung des anderen Dheiles zurückhalten können.15) Natürlich kann er nicht beides vereinen. Wer gegen eine Vorleistung des anderen Theiles von bestimmter Zeit ab eine Leibrentenleistung ") Großen Zweifeln unterliegt die Natur des Rechtes auf Kapitalabträge, die zur allmählichen Tilgung eines Kapitals als Zuschlag zu den Zinsen zu ent- richten sind (§ 197). Diese Abträge bedürfen nach vielen Richtungen eingehen- der Betrachtung. Für die hier erörterte Frage wird man — jedenfalls regel- mäßig —, trotz der Parallelstellung der Abträge mit Zinsen im Gesetze selbst, die Abträge nicht als Nebenleistung neben einem verjährbaren Hauptanspruche bezeichnen können. Sie sind und bleiben Theile des Kapitals, Theile des Haupt- anspruchs mit freilich eigenthümlicher Verjährung und bei hypothekarisch ver- sicherten Forderungen mit eigenthümlichen Wirkungen bezüglich der Entstehung der Eigenthümerhypothek. IS) Auch gegenüber dem Dritten, für den das Leibrentenrecht gemäß § 330 begründet ist, kann nach § 334 von dem Leibrentenschuldner die Einrede des von dem anderen Vertragstheile nicht erfüllten Vertrags geltend gemacht werden-

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 27 versprochen hat, kann, wenn die Leistung des anderen Theiles erst zwei Jahre später erfolgt, nicht den Beginn seiner Leistung um zwei Jahre hinausschieben, er kann nur bis zur Leistung die Rente zurückhalten und für die Verspätung Schadensersatz fordern. Wie ist es nun, wenn der zur Leistung der Leibrente Ver- pflichtete mit einer Leistung, z. B. nach 10 Jahre lang gewährter Leibrente im 11. Jahre, in Verzug kommt? Hat der Leibrenten- käufer dann neben anderen Rechten aus dem Verzug auch das Recht des § 326, nach Stellung einer angemessenen Frist vom Vertrage zurückzutreten?16) Der Umstand, daß er den Vertrag seinerseits erfüllt hat, daß es sich also um eine die eigene Leistung noch be- dingende Leistung nicht handelt, ist gleichgültig. Nur beim Kaufe gilt die Ausnahmevorschrift des § 454, daß der Verkäufer, der seinerseits erfüllt und den Kaufpreis gestundet hat, dies Rücktritts- recht nicht gellend machen kann, und bei der Miethe sind die Folgen der Säumniß in der Miethzahlung in § 554 besonders geregelt. Abgesehen hiervon hat auch der Theil, welcher den Vertrag erfüllt hat, das Recht des § 326. Der Fall, daß die Leistung der einen der Vertragsparteien in Theilen zu verschiedener Zeit entrichtet werden soll, ist im Gesetze nicht besonders behandelt. Ein Verkäufer, dem bei dem Abschlüsse des Kaufvertrags die Hälfte des Kaufgeldes ge- zahlt ist, während die andere Hälfte bei der Auflassung gezahlt werden soll, wird unbedenklich in der Lage sein, die Rechte des § 326 geltend zu machen. Wenn ein nach dem Willen der Vertrag- schließenden nicht in eine Mehrheit von Verträgen zu theilendes Kaufgeschäft vom Verkäufer oder Werklieferer in Theilen zu ver- schiedener Zeit erfüllt werden soll, wird wieder der Verzug mit dem jetzt zu leistenden Theile der Erfüllung den Rücktritt vom ganzen Vertrage rechtfertigen. Die Grundsätze, welche das Gesetz für den Fall giebt, daß nach eingetretenem Verzüge in der gestellten Frist theilweise Erfüllung erfolgt, während theilweise die Beseitigung des Verzugs versäumt wird, finden keine Anwendung. Wenn also die einzelnen in bestimmten Perioden bedungenen Leibrentenleistungen in ihrer Gesammtheit als die der Leistung des anderen Theiles gegenüberstehende Gegenleistung aus dem gegenseitigen Vertrag an- zusehen lind, jede einzelne Leistung also als vertragsmäßig bestimmte Theilleistung, so wird man dazu genöthigt, aus dem Verzüge mit jeder

161 Andre bejaht, Enneccerus verneint die Fragen.

Der Leibrentenvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

einzelnen Leistung für den Rentenkäufer das Recht herzuleiten, nach Setzung einer Nachleistungsfrist von dem ganzen Vertrage zurück- zutreten. So auch bei der für Überlassung einer Sache zu Eigen- thum bedungenen Leibrente selbst nach Uebereignung der Sache. Denn die Leibrentenleistungen sind jedenfalls nicht kreditirter Kauf- preis; § 454 also nicht anwendbar. Wie oben hervorgehoben, ist das Volksbewußtsein geneigt, die Leibrentenpflicht von der einzelnen Leibrentenabgabe zu scheiden; und man ist deshalb versucht, dem Vertrage die Konstruktion zu geben, daß in der schriftlichen Ueber- nahme der Pflicht zur Leibrentengewährung, wie sie den Vertrag gültig macht, zugleich die Vertragserfüllung enthalten sei, und daß dann die einzelne Rentenleistung nicht in dem gegenseitigen Vertrage, sondern in dem durch das schriftliche Versprechen verkörperten Leib- rentenrecht ihren Grund habe. Diese Konstruktion wäre aber in das Gesetz nur hineinzulegen, wenn die Schrift des tz 761 nicht die Form des kausalen Vertrags wäre, durch den die Leibrente versprochen wird, sondern eine auf Grund des kausalen Geschäfts auszustellende formelle Verpflichtungsurkunde im Sinne des § 780. Vielleicht hätte das der allgemeinen Anschauung besser entsprochen. Wie aber das Gesetz liegt, kann man sich der Konsequenz nicht entziehen, daß auch, wenn die Leistung des Leibrentenerwerbers vollständig erfolgt und die Rente 30 Jahre lang gezahlt ist, an den Verzug des Schuldners mit der einunddreißigsten Leistung, wenn dieser nicht in gestellter Frist geheilt wird, der Rücktritt vom ganzen Vertrage mit gegenseitiger Rückgewähr des Erhaltenen geknüpft werden kann. Man muß sich damit trösten, daß solcher Fall schwerlich eintreten wird. VI. Bei dem Leibrentenvertrag ist noch zu beachten, daß er zu- gleich ein Versicherungsvertrag sein kann und insofern dann auch unter der Herrschaft der Vorschriften des Versicherungsrechts steht, das zur Zeit noch landesrechtlich geregelt ist (Art. 75 des Einfüh- rungsgesetzes z. B.G.B.). Die hier eingreifenden Vorschriften lassen das oben Gesagte unberührt und können hier nicht dargestellt wer- den. Ebenso bleiben die eingreifenden Vorschriften des Schenkungs- rechts, wenn die Leibrente schenkungsweise eingeräumt ist, außer Darstellung. VII. Von den Vorschriften des § 759 ist Absatz 1, wonach die Rente im Zweifel für die Lebensdauer des Gläubigers zu entrichten ist, bereits besprochen. Das Gesetz schreibt außerdem vor, daß der bei Begründung der Leibrente angegebene Leistungsbetrag im Zweifel

Gerichtliche Geltendmachung der zum eingebrachten Gute und der zum Gesammtgute gehörenden Rechte gegen Dritte Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Haas zu Celle

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. 29* als Jahresleistung verstanden werden soll (§ 759 Abs. 2), daß aber trotzdem als Regel nicht Jahresleistung, sondern bei Geldrenten Vierteljahrsleistung, bei anderen Renten die nach Natur oder Zwecke der Rente anzunehmende Periode, jedenfalls aber Vorweg- leistung stattfinden soll (§ 760). Diese Bestimmungen gellen nicht nur zur Erläuterung unklarer Vorschrift, sondern sie gelten als ge- setzliche Ergänzung des Vertragwillens oder der letztwilligen Ver- fügung. Nur der Betrag der Leistung — die dann im Zweifel als Jahresleistuug aufzufassen ist — muß ausdrücklich bestimmt sein. Nach allen Richtungen, nach denen jene Vorschriften ergänzend eingreifen, kann das die Leibrentenforderung begründende Geschäft natürlich auch Abweichendes anordnen. Ist die Vorwegleistung statt auf ein Vierteljahr auf einen längeren Zeitraum, ein Jahr oder eine Mehr- heit von Jahren bestimmt, so genügt auch hier, daß der Berechtigte den Beginn der Periode erlebt hat. Er oder seine Erben können sie dann ganz beanspruchen oder trotz bald nachher erfolgenden Todes behalten. Der Fall, daß das Leibrentenrecht für mehrere Personen, z. B. Eheleute für die Dauer eines Lebens oder für das Leben des Letztlebenden von ihnen, bedungen ist, hat keine besondere Behandlung im Rechte erhalten. Es hängt hier Alles von Vertragsauslegung ab.

3. Gerichtliche Geltendmachung der zum eingebrachten Gute und der znm Gesammtgnte gehörenden Rechte gegen Dritte. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Haas zu Celle. I. Eingebrachtes Gut. A. Gerichtliche Geltendmachung seitens des Mannes. Der Mann hat das eingebrachte Gut ordnungsmäßig zu ver- walten (§ 1374). Er ist berechtigt, die dazu gehörenden Sachen in Besitz zu nehmen (§ 1373), und erwirbt die Nutzungen des einge- brachten Gutes wie ein Nießbraucher (§ 1383). Die hieraus für ihn entspringenden Rechte macht er gegen Dritte im eigenen Namen und als eigene Rechte gerichtlich geltend. Das ergehende Urtheil berührt die Frau nicht, ist nur für und gegen ihn wirksam. Hier- hin gehören z. B. Besitzstörungsklagen und die Klage auf die Zinsen, einer zum eingebrachten Gute gehörenden verzinslichen Forderung.

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Der Mann kann aber auch die zum eingebrachten Gute seiner Frau gehörenden, dieser zustehenden Rechte im eigenen Namen nach § 1380 gerichtlich geltend machen. Er kann also z. B. im eigenen Namen eine zum eingebrachten Gute gehörende Sache von dem Dritten, der das Eigenthum der Frau durch Entziehung oder Vor- enthaltung des Besitzes beeinträchtigt, mit der Eigenthumsklage und eine zum eingebrachten Gute gehörende Forderung der Frau einklaqen. Dies kann er nur kraft des ihm zustehenden Rechtes der Verwaltung. Das Gesetz (§ 13802) unterscheidet zwischen der gerichtlichen Geltendmachung derjenigen Rechte, über welche der Mann ohne Zustim- mung der Frau zu verfügen befugt ist (z. B. Vindikation verbrauch- barer Sachen § 1376 oder der Jnventarstücke eines Grundstücks § 1378), und derjenigen Rechte, über welche der Mann nur mit Zu- stimmung der Frau verfügen kann (z. B. Klage auf Zahlung einer zum eingebrachten Gute gehörenden Forderung). Wir betrachten zu- nächst den letzteren Fall. 1. Rechte, über die der Mann ohne Zustimmung der Frau zu verfügen nicht befugt ist. Wenn der Mann über das eingeklagte Recht ochne Zustimmung der Frau zu verfügen nicht befugt ist, so kann sein Antrag nicht dahin gehen, daß der Beklagte zu einer Leistung verurtheilt wird, in deren Annahme eine Verfügung über das eingeklagte Recht ohne Zustimmung der Frau liegt. Der Mann, der z. B. eine zum ein- gebrachten Gute gehörende Forderung einklagt, kann den Klageantrag nicht dahin stellen, daß der Beklagte zur Zahlung an ihn, sondern nur, daß er zur Zahlung an ihn unter Zustimmung seiner Frau oder zur Zahlung an seine Frau verurtheilt werde. Denn durch die Zahlung wird die Forderung getilgt, und damit wird über dieselbe verfügt. Endemann § 176 R. 19 u. 36 ist zwar der Ansicht, daß die Ein- ziehung einer Forderung nicht zu den Verfügungen gehöre, die der Mann nicht ohne Zustimmung der Frau vorzunehmen befugt sei. Aber die von ihm für seine Ansicht angeführten Gründe dürften nicht durchschlagend sein. Der Satz des § 1374: „Der Mann hat das eingebrachte Gut ordnungsmäßig zu verwalten" ist keineswegs praktisch ergebnißlos, wenn der Mann zur Einziehung der Forde- rungen nicht befugt ist. Es bleibt das große Gebiet der übrigen Verwaltungshandlungen, namentlich der den Gebrauch der Sachen

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

betreffenden, übrig. Aus der dem Vormund im § 1813 eingeräum- ten Befugniß ist um so weniger ein Schluß auf die Befugniß des Mannes zu ziehen, als der Gesetzgeber die Befugniffe des Vor- mundes keineswegs entsprechend denen des Mannes geordnet hat. Das Urtheil, das der Mann erwirkt, ist, wie sich aus dem Gegenschlusse von Satz 2 des § 1380 ergiebt, weder für noch gegen die Frau wirksam. Die Frau ist also dadurch, daß der Mann mit seiner Klage rechtskräftig abgewiesen ist, nicht gehindert, ihrerseits dasselbe Recht gerichtlich geltend zu machen. Hierzu ist sie befugt nach Beendigung der Verwaltung und Nutznießung und während derselben in den Fällen des tz >4002 (Zustimmung des Mannes), 1401 (Krankheit oder Abwesenheit des Mannes), 1405 (Erwerbs- geschäft der Frau), 1407 (Fortsetzung eines vor der Ehe anhängigen Rechtsstreits; Verfügung des Mannes ohne Zustimmung der Frau, Widerspruch gegenüber einer Zwangsvollstreckung). Umgekehrt kann sie, wenn der Mann gesiegt hat, auch dann, wenn der Beklagte zur Zahlung an sie verurtheilt ist, aus diesem Urtheile nach Beendigung der Verwaltung und Nutznießung und während derselben in den Füllen der §§ 14002, 1401, 1405, 1407 keine Rechte für sich geltend machen. Sie kann es insbesondere nicht in den Fällen der 140O2 und 1401. Der Mann kann sie wohl bevollmächtigen, sein Recht aus dem Urtheil in seinem Namen geltend zu machen. Auch kann sie mit Einwilligung des Mannes nach § 1395 über das Recht, bezüglich deffen er das Urtheil erwirkt hat, in ihrem Namen verfügen, z. B. die erstrittene Forderung ein- ziehen, übertragen, erlassen, zur Aufrechnung bringen. Sie kann sich aber, wenn sie über dieses Recht in ihrem Namen verfügt, nicht auf das Urtheil, das der Mann erwirkt hat, berufen. Wenn sie z. B. von dem Beklagten (in dem Prozeß ihres Mannes) auf Zah- lung einer Forderung belangt, mit Einwilligung ihres Mannes eine Kompensationseinrede aus der Forderung, bezüglich deren der Mann das siegreiche Urtheil erstritten hat, vorschützt, und nun ihr Gegner diese Forderung bestreitet, so kann sie sich nicht darauf berufen, daß ihr Mann hinsichtlich dieser Forderung das rechtskräftige Urtheil erstritten hat. Denn dies Urtheil hat für sie keine Wirkung. Ebenso kann sie z. B., wenn sie im Falle des § 1401 die For- derung, bezüglich deren ihr Mann das siegreiche Urtheil erwirkt hat, in ihrem Namen einziehen will, sich nicht auf dies Urtheil stützen. Denn dieses ist für sie ohne Wirkung.

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Macht aber das Urtheil nicht für und gegen die Frau Rechts- kraft, so kann ihr auch nicht die Einrede der Rechtshängigkeit ent- gegengesetzt werden, wenn sie ihrerseits das Recht, das ihr Mann einklagt, während dieses Prozesses ebenfalls gemäß §§ 14002, 1401, 1405, 1407 einklagt. Dieser Umstand kann es mit sich bringen, daß über dasselbe Recht in den beiden Prozeßen einander widersprechende Urtheile er- gehen. Diesem Uebelstande hilft aber das Gesetz in doppelter Weise ab. Nach § 148 EP.O. kann das Gericht anordnen, daß die Ver- handlung über den Prozeß des Mannes bis zur Erledigung des Rechtsstreits der Frau auszusetzen sei. Denn die Entscheidung des Rechtsstreits des Mannes hängt davon ab, ob das Recht der Frau besteht, und diese Frage bildet den Gegenstand des von der Frau geführten Prozesses Sodann kommt der günstige Ausgang des Rechtsstreits der Frau dem Manne, der in seinem Rechtsstreit unter- liegt, mittelbar zu Statten. Wenn z. B. die Frau mit ihrer Klage auf Zahlung der emgebrachten Forderung durchgedrungen ist, so er- hält der Mann nach tz 1873 den Besitz an dem gezahlten Gelde. Umgekehrt kann der ungünstige Ausgang des Prozesses der Frau dem Manne gegenüber in seinem Prozesse von dem Beklagten als Einrede, und, wenn der Mann in seinem Prozeße gesiegt hat, auch noch nach Rechtskraft des Urtheils im Wege der Klage gemäß § 767 C.P.O. gellend gemacht werden, weil das gegen die Frau ergangene Urtheil, wie unten gezeigt werden wird, dem Manne gegenüber Rechtskraft macht. Auch kann die Frau dem Manne nicht als Nebenintervenientin beitreten. Denn wenn das Urtheil, das er erwirkt, für und gegen sie ohne Wirkung ist, so wird ihr Rechtsverhältniß zu ihrem Manne und dessen Gegner durch den Ausgang seines Prozesses nicht be- rührt. Allerdmgs muß der Mann nach § 1421 nach der Beendi- gung der Verwaltung und Nutznießung das eingebrachte Gut, also auch den Gegenstand, den er in Folge des Prozesses erlangt hat, der Frau herausgeben, und diese hat daher ein Jntereße am Aus- gange des Rechtsstreits. Dieses ist aber nur ein faktisches und nicht ein rechtliches. Der Anspruch, den der Mann in seinem Namen gemäß § 1380 gerichtlich geltend macht, ist sein Anspruch, hat aber zur Grund- lage das Recht der Frau. Es können dem Manne daher die Ein- reden entgegengesetzt werden, die dem Rechte der Frau entgegen-

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. 33 stehen. Der Beklagte kann z. B. aufrechnen mit einer Forderung, die er gegen die Frau hat, nicht aber mit einer Forderung, die ihm gegen den Mann zusteht. Dem Manne können aber nicht alle Einreden entgegengesetzt werden, die dem Rechte der Frau entgegenstehen. Es können ihm nicht Einreden aus denjenigen Handlungen seiner Frau entgegen- gesetzt werden, welche ihm gegenüber in Ansehung des eingebrachten Gutes unwirksam sind. Hat z. B. die Frau der Vorschrift des § 14002 zuwider das zum eingebrachten Gute gehörende Recht, das er später eingeklagt hat, ohne seine Zustimmung im Wege der Klage gerichtlich geltend gemacht, und hat das Gericht, das über ihre Klage entschied, den Mangel der Zustimmung nicht beachtet und ihre Klage nicht wegen der mangelnden Zustimmung, sondern weil das Recht der Frau überhaupt nicht zur Entstehung gelangt sei, rechtskräftig abgewiesen, so ist dieses Urtheil ihm gegenüher unwirksam, und die Einrede, daß das Recht der Frau bereits rechtskräftig aberkannt sei, steht seinem Ansprüche nicht entgegen. War der Frau dagegen vor Eingehung der Ehe oder während der Ehe in den Fällen der 14002, 1401, 1405, 1407 das Recht rechtskräftig aberkannt, so kann ihm diese Thalsache jedenfalls des- halb entgegengesetzt werden, weil das Recht seiner Frau, das die Grundlage seines Anspruchs bildet, durch die Einrede der Rechts- kraft entkräftet ist. Das Urtheil, das die Frau in den eben bezeichneten Fällen er- wirkt, ist aber auch für und gegen den Mann wirksam. Dies er- gabt sich aus dem Gegenschlusse von § 1400 * und aus der Bestim- mung des tz 742 l C.P.O. Wenn sich der Mann nach der letztbe- zeichneten Vorschrift eine vollstreckbare Ausfertigung des von seiner Frau im Falle des $ 1407 »■ erwirkten Urtheils ertheilen lassen kann, so macht jedenfalls dieses Urtheil für und gegen ihn in Ansehung des eingebrachten Gutes Rechtskraft. Dann aber ist nicht abzu- sehen, warum nicht auch in den Fällen der tztz 14002, 1401, 1405, 1407 2 das von der Frau erwirkte Urtheil für und gegen ihn in Ansehung des eingebrachten Gutes Rechtskraft machen soll, zumal in allen diesen Fällen hierfür der Gegenschluß von § 1400* spricht. Allerdings braucht sich das Urtheil, das die Frau erwirkt, nicht darüber auszusprechen, ob das von ihr geltend gemachte Recht zum eingebrachten Gute gehört. Aber es ist auch nicht nöthig, daß das Urtheil, das die Frau erwirkt, dies ausspricht. Will der Mann für Beiträge. XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 1. Heft. 3

34 Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. sich oder dessen Gegner gegen den Mann die Rechtskraft dieses Ur- theils geltend machen, so muß der Mann bezw. dessen Gegner dar- thun, daß das Recht, über das die Frau das Urtheil erwirkt hat, zum eingebrachten Gute gehört. Kann nach dieser Ausführung dem Manne aus dem von der Frau vor Eingehung der Ehe oder während der Ehe in den Fällen der §§ 14002, 1401, 1405, 1407 erwirkten Urtheile die Einrede der Rechtskraft entgegengesetzt werden, so steht ihm auch die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen, wenn er während des Schwedens des Prozeßes der Frau in den bezeichneten Fällen der §§ 14002, 1401, 1405, 1407 dasselbe Recht, das die Frau einklagt, auf Grund des § 1380 gerichtlich geltend macht. Da das Urtheil der Frau in den bezeichneten Fällen für und gegen den Mann Rechtskraft macht, so kann derselbe seiner Frau als Nebenintervenient beitreten und gilt dann gemäß § 69 C.P.O. als deren Streitgenosse. Aus dem Umstande, daß die Grundlage des Anspruchs des Mannes das Recht seiner Frau bildet, ist zu folgern, daß zur Ent- scheidung über den Anspruch des Mannes, der nicht Arbeiter oder Arbeitgeber ist, das Gewerbegericht zuständig ist, wenn für die Klage der Frau dieses Gericht zuständig sein würde. Gehört z. B. zum eingebrachten Gute der Frau eine Lohnforderung, die sie als Fabrikarbeiterin vor ihrer Verheirathung gegen ihren Arbeitgeber erworben hatte, und klagt der Mann diese Forderung gemäß § 1380 ein, so ist zur Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht das ordentliche Gericht, sondern das Gewerbegericht zuständig, das zuständig sein würde, wenn die Frau in ihrem Namen das Recht geltend machen könnte. Allerdings gehören nach § 1 des Gewerbegerichtsgesetzes nur die Streitigkeiten zwischen Arbeitern und Arbeitgebern, sowie zwischen Arbeitern desselben Arbeitgebers zur Zuständigkeit der Gewerbe- gerichte, und der Mann ist nicht Arbeiter, sondern seine Frau ist es. Aber der Mann macht lediglich das Recht seiner Frau geltend und kann es nur so geltend machen wie diese. Aus dem Umstande, daß der Mann zur Grundlage seines An- spruchs das Recht seiner Frau nimmt, folgt weiter, daß in den Fällen (der §§ 1401, 1405 z. B.), in denen neben dem Manne die Frau klagen kann, beide Ehegatten als Streitgenossen auftreten können. Die Streitgenofsenschaft ist eine solche des tz 62 C.P.O. Beide Ehegatten stützen sich auf das Recht der Frau. Dies kann

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. 35 mir entweder bestehen oder nicht. Es kann ihnen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden. Stirbt der Mann im Laufe des Prozesses, so hört seine Ver- waltung und Nutznießung und damit seine Befugniß, das Recht seiner Frau geltend zu machen, auf. Diese Befugniß geht unter. Sie geht nicht auf seine Erben, auch nicht auf seine Frau über. Allerdings kann diese, wenn sie nicht schon vorher z. B. gemäß § 1405 dazu befugt war, nach seinem Tode das betreffende Recht in ihrem Namen geltend machen, aber nur deshalb, weil sie in der Verfügung über ihr Recht nach seinem Tode nicht mehr beschränkt ist. Die Erben des Mannes können, abgesehen von den Prozeßkosten, den Prozeß nicht fortsetzen. Denn sie sind, da das Recht ihres Erblaffers mit seinem Tode untergegangen ist, zur Sache nicht legitimirt. Die Frau kann den Prozeß ebenfalls nicht fortsetzen. Denn der Mann ist nicht als ihr Vertreter im Prozeß aufgetreten. Der Ausgang des Prozeßes würde weder für, noch gegen sie wirksam gewesen sein. Wohl aber kann der Prozeß des Mannes wegen der Kosten von den Erben fortgesetzt werden. Denn wie bei Lebzeiten des Mannes dieser, so sind nach seinem Tode seine Erben dem Beklagten gegenüber zur Erstattung bezw. zur Forderung des Ersatzes der Kosten verpflichtet bezw. berechtigt. Wie im Falle der Beendigung der Verwaltung und Nutznießung durch den Tod des Mannes, so kann auch im Falle der Beendigung der Verwaltung und Nutznießung durch die anderen im Gesetze vor- gesehenen Beendigungsgründe, wie Konkurs des Mannes, Scheidung der Ehe, der Mann bezüglich der Sache selbst den Prozeß nicht mehr fortsetzen. Er ist nicht mehr dazu aktiv legitimirt. — Es fragt sich, welche Wirkung es hat, wenn die Frau zu dem Prozeß ihres Mannes ihre Zustimmung ertheilt. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, welchen Sinn die Zustimmung hat. Wollte die Frau damit erklären, daß sie gegen des Prozeß des Mannes keinen Widerspruch erhebe, so ist ihre Zustimmung bedeu- tungslos, weil der Mann auch gegen ihren Willen gemäß § 1380 klagen kann. Wollte sie aber damit ihre Zustimmung zu den Ver- fügungen geben, die ihr Mann über ihr Recht im Laufe des Pro- zeßes treffen werde, so ist ihr Mann dadurch befugt, über das Recht zu verfügen, z. B. darüber einen Vergleich abzuschließen oder die eingeklagte Forderung einzuziehen. Wenn der Mann also seinen' 3*

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Antrag auf Zahlung an ihn stellt, so ist dieser Antrag, wenn die Frau ihre Zustimmung zu dem Prozesse gegeben hat, begründet. Wollte die Frau mit der Zustimmung erklären, daß das Ur theil gegen sie wirksam sein solle, so würde darin die Erklärung liegen, daß sie ihr Recht, soweit es dem Manne aberkannt ist, nicht mehr gegen dessen Gegner geltend machen und daß sie die Kosten des Prozesses, zu deren Erstattung ihr Mann ihrem Gegner gegen- über verurtheilt ist, tragen will. Würde diese einseitige Willens- erklärung wirksam sein, dann würde durch sie entweder zwischen der Frau und dem Gegner des Mannes ein Schuldverhültniß be- gründet, inhalts dessen die Frau auf die Geltendmachung ihres Rechtes verzichtete und sich zur Tragung der Prozeßkosten verpflich tete, oder von Seiten der Frau eine Verfügung über ihr Recht zu Gunsten des Gegners ihres Mannes getroffen (und die Ver- pflichtung zur Tragung der Prozeßkosten übernommen). Beides kann aber nach § 305 nur durch Vertrag geschehen. Eine analoge An Wendung des § .1.65 ist hiernach ausgeschlossen. Wollte die Frau mit der Zustimmung zu dem Prozeß ihres Mannes erklären, daß das Urtheil für sie wirksam sein sollte, so würde diese Erklärung bedeutungslos sein. Denn ohne ihre Zu stimmung würde aus dem Urtheile nur ihr Mann ein Recht haben. Durch ihre einseitige Erklärung geht das Recht ihres Mannes ans sie nicht über. Auch würde, wie Planck zu $ 1360 Nr. 3 mit Recht bemerkt, der Beklagte unbillig benachtheiligt werden, wenn die Frau durch ihre Zustimmung bewirken könnte, daß das zu Gunsten ihres Mannes ergehende Urtheil auch für sie Wirkung hätte. Denn der Beklagte hat in dem Prozesse nur den Mann als Gegner und ist deshalb in Beziehung auf Beweismittel, z. B. die Eideszuschiebung, sowie in Betreff der Möglichkeit einer Widerklage in einer ungünsti- geren Lage, wie wenn die Frau seine Gegnerin im Prozesse wäre. Endlich spricht, wie Planck a. a. O. ausführt, für die hier vertretene Ansicht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, indem ein An- trag, das Urtheil im Falle der Zustimmung der Frau, für und gegen sie wirken zu lassen, deshalb abgelehnt wurde, weil ein Be- dürfniß zu einer derartigen Ausdehnung der Wirkung des Urtheils nicht vorliege und der Beklagte dadurch unbillig benachtheiligt werde. Aus dem Obigen ergiebt sich, daß die Zustimmung der Frau — für sich allein — nur insofern von Bedeutung ist, als darin eine Zustimmung zu den Verfügungen des Mannes über das einge

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. 37 klagte Recht liegt. Ob die Zustimmung diese Bedeutung hat, ist in jedem einzelnen Falle zu untersuchen. Der Mann kann ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht jin Ramen der Frau gerichtlich geltend machen, wenn ihm diese dazu Prozeßvollmacht erlheilt hat. Der Prozeß stellt sich dann als ein von der Frau mit Zustimmung des Mannes geführter Prozeß dar. Es fragt sich, ob der Mann auch dann berechtigt ist, im Ramen der Frau die Klage anzustellen, wenn die Frau ihm dazu nlrr ihre Zustimmung erklärt hat, ohne ihn zum Prozeßbevollmäch- tigten bestellt zu haben? Für die Bejahung scheint die Erwägung zu sprechen, daß der Mann, da er mit der Zustimmung der Frau über eingebrachtes Gut in deren Namen verfügen kann, auch mit Zustimmung der Frau in deren Flamen ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht gerichtlich geltend machen kann. Aber dieser Er- wägung steht das Folgende entgegen. Die Verfügung über einge- brachtes Gut, welche der Mann im eigenen Namen mit Zustimmung der Frau trifft, ist gerade so wirksam wie diejenige, welche die Frau in ihrem Namen mit Einwilligung des Mannes trifft. Es ist also gleichgültig für die Frau, ob der Mann die Verfügung in seinem oder ihrem Namen trifft. Anders dagegen verhält es sich mit dem Urtheil über ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht, über das der Mann ohne Zustimmung der Frau zu verfügen nicht befugt ist. Hat die Frau das Recht in ihrem Namen eingeklagt, so ist das Urtheil für und gegen sie wirksam. Hat es aber der Mann in seinem Namen mit Zustimmung seiner Frau eingeklagt, so ist es nicht für und gegen sie wirksam. Deshalb ist nicht anzunehmen, daß der Mann die Befugniß hat, mit Zustimmung der Frau (ohne deren Prozeßvollmacht) in deren Namen ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht gerichtlich geltend zu machen, über das er nicht befugt ist, ohne ihre Zustimmung zu verfügen. -. Rechte, über die der Mann ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist. Wenn der Mann ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht gerichtlich geltend macht, über das er ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist, so wirkt das Urtheil nach § 1380 auch für und gegen seine Frau. Hierhin gehört die Vindikation von ver- brauchbaren Sachen (§ 1376) und von Jnventarstücken eines zum eingebrachten Gute gehörenden Grundstücks (§ 1378), nicht aber

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

auch (wie Schröder, Das eheliche Güterrecht 2. Aust. S. 31 meint) die Eintreibung solcher Gegenstände und Forderungen, über die der Mann durch Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1379 Verfügung erlangt hat. Der Satz 2 des § 1380 hat, wie sein Wortlaut ergiebt, nicht den Sinn, daß das Urtheil für und gegen die Frau wirksam ist, wenn der Mann über das gerichtlich geltend gemachte Recht im konkreten Fall ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist, z. B. weil die an sich erforderliche Zustimmung bereits ertheilt ist; sondern er hat den Sinn, daß das Urtheil für und gegen die Frau wirksam ist, wenn das gerichtlich geltend gemachte Recht zu denjenigen gehört, über welche der Mann stets ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist. Es ist also für die Anwendung des § 1380 S. 2 gleichgültig, ob im konkreten Falle die Zustimmung der Frau zur Verfügung über das gerichtlich geltend gemachte Recht ertheilt ist oder nicht. Daher ist es für die Anwendung des § 1380 S. 2 auch gleichgültig, ob die Zustimmung der Frau durch das Vormundschaftsgericht ersetzt ist oder nicht. Die Ansicht Schröder's würde auch zu einem unbefriedigenden Ergebniste führen. Die Frau brauchte im Falle des Obsieges ihres Ehemanns nur die Zustimmung zur Einziehung des eingeklagten Gegenstandes zu verweigern. Dann würde das Vormundschaftsgericht gemäß § 1379 ihre Zustimmung ersetzen können, und das Urtheil wäre nun für die Frau wirksam. Der Klageantrag des Mannes wird, da er über das eingeklagte Recht ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist, auf Leistung an ihn (nicht auf Leistung an ihn unter Zustimmung seiner Frau) zu lauten haben. Aus dem Umstande, daß das Urtheil für die Frau wirksam ist, folgt aber nicht, daß dieselbe es vollstrecken lasten darf. Hierzu ist vielmehr erforderlich, daß sie über das eingeklagte Recht zu verfügen befugt ist, z. B. in den Fällen der §§ 1395, 1401, 1405 oder nach Beendigung der Nutznießung und Verwaltung des Mannes, und daß ihr gemäß §§ 727, 731 C.P.O. die Vollstreckungsklausel er- theilt ist. Da das Urtheil auch gegen die Frau wirksam ist, so kann es der Beklagte, insoweit der Mann dadurch in die Kosten des Rechts- streits verurtheilt ist, unter Beobachtung der Vorschriften der §§ 727, 731 C.P.O. gegen die Frau vollstrecken lassen, selbst in das Vorbehaltsgut der Frau. Denn der § 1380 bestimmt ganz allgemein,

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

daß das Urtheil gegen die Frau wirksam ist, ohne zwischen dem Anspruch in der Hauptsache und dem wegen Erstattung der Kosten zu unterscheiden. Aus dem Umstande, daß das Urtheil für und gegen die Frau wirksam ist, folgt ferner, daß einer neuen Klage der Frau oder des Gegners des Mannes gegen die Frau die Einrede der Rechtskraft und somit auch die der Rechtshängigkeit entgegenfteht, z. B. wenn während des Prozesses des Mannes die Frau dasselbe Recht auf Grund der §§ 14002, 1401, 1405, 1407 einklagt. Dieses Ergebniß erscheint auf den ersten Blick bedenklich für den Fall des § 1401 (Abwesenheit oder Krankheit des Mannes bei Gefahr im Verzüge). Aber das Gesetz hilft hier in anderer Weise. Die Frau ist, da das Urtheil für und gegen sie wirksam ist, berechtigt, ihrem Manne als Streitgenossin und Nebenintervenientin (§ 62 C.P.O.) beizutreten, und dies kann sie auch noch, nachdem der Mann sich entfernt hat oder erkrankt ist. Wenn während des Prozesses die Verwaltung und Nutznießung des Mannes aufhört, so ist damit auch sein Klagerecht aus § 1380 erloschen und die Frau nicht mehr gehindert, selbst ihr Recht geltend zu machen. Dieses Recht hatte bis dahin der Mann für sie geltend gemacht, so daß ihr Anspruch mit Wirkung für sie rechtshängig ge- worden war. Sie kann also diesen für sie anhängigen Rechtsstreit in ihrem Namen fortsetzen. Das Verhältniß ist ähnlich, wie wenn ein Vormund das Recht seines Mündels gerichtlich geltend macht und dieser nach erlangter Großjährigkeit den von seinem Vormunde begonnenen Prozeß fortsetzt. Allerdings klagt der Vormund in des Mündels und nicht in seinem Namen, der Mann dagegen in seinem und nicht in der Frau Namen. Aber der Mann vertritt materiell seine Frau, gerade so wie der Vormund den Mündel. Es findet nicht etwa § 265 C.P.O. analoge Anwendung. Denn die Frau ist nicht die Rechtsnachfolgerin des Mannes, der vielmehr sein Klagerecht auf das Recht seiner Frau stützte. Auch würde, falls § 265 C.P.O. anwendbar wäre, die Frau ohne Zustimmung des Beklagten nicht befugt sein, den Prozeß als Hauptpartei an Stelle ihres Mannes zu übernehmen. Der Mann, gegen den vielleicht wegen seiner schlechten Vermögensverwaltung auf Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung erkannt ist oder der von seiner Frau rechtskräftig geschieden ist, müßte den Prozeß weiter führen und könnte der Frau durch Geständniffe und Verweigerung von Eiden ab-

40 Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. sichtlich den größten Schaden zufügen, ohne daß sich diese vermöge ihrer Stellung als Streitgenossin oder Nebenintervenientin voll dagegen schützen könnte. Auch bezüglich der Prozeßkosten wird der Rechts- streit von der Frau fortgesetzt. Denn auch hinsichtlich dieser ist der Prozeß für und gegen sie wirksam. Stirbt der Mann im Laufe des Prozesses, so hört seine Ver- waltung und Nutznießung auf. Der Prozeß wird nach den vor- stehenden Erörterungen von der Frau fortgesetzt. Eine Unter- brechung oder Aussetzung und Ausnahme des Verfahrens gemäß tztz 239, 246 C.P.O. findet nicht statt. Denn mit dem Tode des Mannes ist dessen Klagerecht untergegangen und nicht auf seine Erben übergegangen. Nach der herrschenden Ansicht kann der Mann ein zuni einge- brachten Gute gehörendes Recht, über das er ohne Zustimmung der Frau zu verfügen befugt ist, nicht bloß im eigenen, sondern auch im Namen der Frau, ohne von ihr Prozeßvollmacht zu haben, gerichtlich geltend machen. Diese Ansicht dürfte aber nicht zu billigen sein. Allerdings ist das Urtheil, das der Mann im eigenen Namen erwirkt, für und gegen die Frau wirksam. Aber dennoch ist die Stellung der Frau eine verschiedene, je nachdem der Mann im eigenen oder in ihrem Namen das Recht geltend macht. Im ersteren Falle ist er die klagende Partei, im letzteren ist sie es. In diesen! sind die Eide von ihr, in jenem von ihrem Manne zu schwören. Die verschiedene Stellung zeigt sich besonders in dem Falle der Nichtigkeit der Ehe. Hat der Mann das Urtheil im eigenen Namen erwirkt, so kann die Frau in einem neuen Prozeß über das- selbe Recht gegen die Einrede der Rechtskraft aus dem Urthette des Mannes die Nichtigkeit der Ehe geltend machen, wenn diese zur Zelt des Eintritts der Rechtshängigkeit ausgesprochen oder dem Beklagten bekannt war oder auf einem Formmangel beruht und die Ehe nicht in das Heirathsregister eingetragen worden ist. Wenn aber der Mann das Urtheil im Namen der Frau erwirkt hat, so kann sie gegen die Einrede der Rechtskraft aus dem Urtheile die Nichtigkeit der Ehe überhaupt nicht vorschützen; denn sie war ja Partei, das Urtheil ist in ihren Namen ergangen. Allerdings war sie, weil die Ehe nichtig ist und der Mann sie deshalb nicht vertreten durfte, nach Vorschrift der Gesetze in dem Prozesse, den ihr Mann in ihrem Namen führte, nicht vertreten. Aber dies kann sie nur mit der Nichtigkeitsklage auf Grund des § 579* C.P.O. geltend machen.

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute. 41 Hat der Mann das Urtheil im eigenen Namen erwirkt, so be- darf es zur Zwangsvollstreckung für und gegen die Frau noch des nach § 727 C.P.O. erforderlichen Nachweises bezw. der Anstellung der Klage gemäß § 731 C.P.O. Dies ist aber nicht nöthig, wenn der Mann das Urtheil im Namen der Frau erwirkt hat. Endlich spricht gegen die herrschende Ansicht, daß dem Manne nicht deshalb die Befugniß zur gerichtlichen Geltendmachung des Rechtes seiner Frau gegeben ist, weil dieselbe prozeßunfähig wäre, sondern um sein Verwaltungsrecht wirksamer zu gestalten. Dazu genügt es, wenn er im eigenen Namen klagen kann. Liegt es im Interesse der Ehegatten, daß der Mann im Flamen der Frau klagt, so kann die Frau dem Manne Prozeßvollmacht ausstellen. B. Gerichtliche Geltendmachung seitens der Frau. Die Frau ist durch die Verwaltung und Nutznießung des Mannes nicht in ihrer Prozeßfähigkeit, sondern nur in ihrer Ver- fügungsgewalt beschränkt. Sie kann daher in ihrem Namen die zum eingebrachten Gute gehörenden Rechte insoweit gerichtlich geltend machen, als sie nicht durch das Recht des Mannes darin beschränkt ist. Im Wege der Einrede, Replik u. s. w. darf sie dies unbeschränkt, im Wege der Klage und Widerklage aber, von den unten zu er- mähnenden Ausnahmen abgesehen, nach § 14002 nur mit Zustim- mung des Mannes. Fehlt es an dieser Zustimmung, so ist sie nicht aktiv legitimirt. Die Zustimmung ist eine zur Begründung ihrer Klage nothwendige Thatsache, die beim Ausbleiben des Beklagten als zugestanden anzunehmen ist. Der Zustimmung des Mannes bedarf es nicht in den Fällen der tztz 1401, 1405, 1407. Besonderer Betrachtung soll nur der Fall des § 14071 unterzogen werden. § 14071 spricht zwar nur von der Fortsetzung eines zur Zeit der Eheschließung anhängigen Rechtsstreits. Der Gesetzgeber batte dabei aber nur den Regelfall im Auge, daß die Verwaltung und Nutznießung des Mannes mit der Eheschließung begönne. Es kann aber auch Vorkommen, daß die Verwaltung und Nutznießung während der Ehe beginnt, z. B. wenn vorher in der Ehe Güter- trennung gegolten hatte. Ebenso kann es Vorkommen, daß die Vor- aussetzungen, unter denen die Einwilligung des Mannes zur Führung eines Rechtsstreits der Frau an sich erforderlich ist, erst nach der Rechtshängigkeit des letzteren eintreten, z. B. wenn der Mann seine

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Einwilligung zu dem selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau nach Eintritt der Rechtshängigkeit eines das Erwerbsgeschäft betreffenden Rechtsstreits zurücknimmt, oder wenn die Frau auf Grund des § 1401 ohne Zustimmung des Mannes einen Rechtsstreit führt und nach Eintritt der Rechtshängigkeit die Voraussetzungen des § 1401 fortfallen (Mot. IV S. 246). In allen diesen Fällen ist die Zustimmung des Mannes zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht erforderlich. Denn das im § 14071 enthaltene Prinzip ist — wie in den Motiven zu dem § 1309 des Enlw. I, der dem § 1407 im Wesentlichen entspricht, ausgeführt ist, — daß, wenn die Voraussetzungen, unter denen die Zustimmung des Mannes zur Führung des Rechtsstreits der Frau an sich erforderlich ist, erst nach der Rechtshängigkeit des letzteren eintreten, es zur Fortsetzung des Rechtsstreits der Zustimmung des Mannes nicht bedarf. Es fragt'!'sich, wie der Antrag der Frau zu lauten hat, wenn sie eine Leistung einklagt, in deren Annahme eine Verfügung über das geltend gemachte Recht liegt. Ist die Frau, wie in den Fällen der §§ 1401, 1405, zur Ver- fügung über das Recht befugt, so wird der Antrag auf Leistung an sie lauten. Das Gleiche gilt regelmäßig im Falle des § 14002. Denn in der Zustimmung des Mannes zur Prozeßführung liegt regelmäßig zugleich seine nach § 1395 erforderliche Einwilligung in die dem Klageantrag entsprechende Verfügung der Frau über das geltend gemachte Recht. Lautet z. B. der Klageantrag auf Verur- theilung zur Zahlung der zum eingebrachten Gute gehörenden For- derung an die Frau und giebt der Mann zu diesem Prozeffe seine Zustimmung, so willigt er damit zugleich ein, daß an die Frau dem Klageanträge gemäß gezahlt werde. In den Fällen des § 1407 dagegen, in denen der Frau ohne ZustimmungLdes Mannes nicht die Verfügung über das Recht, son- dern nur die gerichtliche Geltendmachung zusteht, wird der Antrag auf Leistung an die Frau unter Einwilligung des Mannes oder an den Mann bezw. an den Mann unter Zustimmung der Frau zu lauten haben. Allerdings muß im Falle des § 14071 der ursprüng- liche Antrag der Frau, der nur auf Leistung an sie lauten konnte, geändert werden. Aber dies ist keine nach § 268 C.P.O. unzulässige Klageänderung. Auch hat zwar die Frau kein direktes Zwangs- mittel gegen den Mann, daß er die eingeklagte Leistung annehme oder seine Einwilligung zur Annahme der Leistung durch die Frau

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gebe. Aber dennoch ist das der Frau im § 1407 eingeräumte Klage- recht nicht illusorisch, da ihr die indirekten Zwangsmittel der §§ 1391 und 1418 (Klage auf Sicherstellung und auf Aufhebung der Ver- waltung und Nutznießung) zu Gebote stehen. Stirbt die Frau während des Prozeffes, so tritt Unterbrechung bezw. Aussetzung des Verfahrens ein. Hört sonst während des Prozeffes die Verwaltung und Nutznießung des Mannes auf, so hat dies auf den Prozeß nur den Einfluß, daß die Frau ihren Antrag auf Leistung an sie (statt an sie mit Einwilligung ihres Mannes oder an ihren Mann) ändern muß. Hört die Verwaltung und Nutznießung des Mannes nach der Rechtskraft des Urtheils auf, durch das der Beklagte zur Leistung an den Mann verurtheilt ist, so kann sich die Frau in entsprechender Anwendung der §§ 727, 731 C.P.O. die Klausel auf Zahlung an sie ertheilen laffen. II. Gesammtgut. A. Gerichtliche Geltendmachung seitens des Mannes. Nach § 1443 unterliegt das Gesammtgut der Verwaltung des Mannes, und ist dieser berechtigt, Rechtsstreitigkeilen, die sich auf das Gesammtgut beziehen, im eigenen Namen zu führen. Der An- trag des Mannes wird, da er ohne Zustimmung der Frau über das Gesammtgut verfügen kann, auf Leistung an ihn zu lauten haben. Auch wenn er ein zum Gesammtgute gehörendes Grundstück vindizirt, wird der Mann auf Herausgabe des Grundstücks an ihn klagen können. Er bedarf zwar nach § 1445 zu einer Verfügung über das Grundstück der Einwilligung der Frau. Aber die An- nahme des Grundstücks ist keine Verfügung über dasselbe. Die Rechte an dem Grundstücke werden dadurch in keiner Weise beeinträchtigt. Wenn das zum Gesammtgute gehörende Recht ein von der Frau erworbener Anspruch ist, zu dessen Entscheidung, wenn die Frau nicht in Gütergemeinschaft lebte, das Gewerbegericht zuständig wäre, so muß der Mann diesen Anspruch bei dem Gewerbegericht und nicht bei dem ordentlichen Gerichte geltend machen. Allerdings ist das Gewerbegericht nur für Streitigkeiten zwischen Arbeitern und Arbeitgebern und zwischen Arbeitern desselben Arbeitgebers zuständig. Aber der von der Frau erworbene Anspruch ist, wenn er auch zum Gesammtgut und daher nach § 1438 dem Manne und der Frau ge- meinschaftlich gehört, doch immer ein auch der Frau gehörender An- spruch. Der Streit darüber wird, wenn auch im Namen des

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Mannes, doch mit Wirkung für und gegen das Gefammtgut, also auch das Vermögen der Frau geführt. Das Verhältniß ist ähnlich dem, daß für den Arbeiter oder Arbeitgeber sein gesetzlicher Ver- treter auftritt. Dadurch wird die Zuständigkeit des Gewerbegerichts auch nicht geändert. Das Urtheil ist, da der Mann das Gefammtgut, wenn auch im eigenen Namen, vertritt, hinsichtlich des Gesammtguts auch für und gegen die Frau wirksam. Diese kann daher in den Fällen, in denen sic zur Vertretung des Gesammtguts berechtigt ist, z. B. in den Fällen der 1450, 1452, die Vollstreckungsklausel auf ihren Namen stellen lassen. — Umgekehrt kann aber der Beklagte das Urtheil, durch das der Mann in die Kosten des Rechtsstreits verurtheilt ist, nicht in das Vorbehaltsgut der Frau vollstrecken lassen. Denn der Mann vertrat nur das Gefammtgut, und eine Vorschrift des Inhalts, wie bei dem gesetzlicheil Güterrechte, daß das Urtheil ohne Einschrän- kung gegen die Frau wirksam ist, soweit der Mann über das geltend gemachte Recht ohne Zuftilmnung der Frau zu verfügen befugt ist, eristirt für die Gütergemeinschaft nicht. — Auch kann der Frau, wenn sie später z. B. in den Fällen der 1450, 1452 denselben Anspruch geltend macht, die Einrede der Rechtskraft bezw. Rechts- hängigkeit entgegengesetzt werden, ebenso wie dem Beklagten (in dem Prozesse des Mannes), der später wegen desselben Anspruchs gegen ne klagt. Weiter kann die Frau dem Alaune als Nebenmtervenientin beitreten und gilt dann als seine Streitgenossin im Sinne des tz 60 E.P.O. Dagegen kann sie neben dem Manne als Streitgenossin nur insoweit auftreten, als sie überhaupt befugt ist, ein zum Ge- sammtgute gehörendes Recht gerichtlich gellend zu machen, wie in best Fällen der §§ 1449, 1450, 1452, 1454. Nach der Beendigung der Gütergesneinschaft bis zur Auseinander- setzung wird ein zum Gesasnmtgute gehörendes Recht durch beide Ehegatten (und wenn die Gütergemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten beendigt svird, durch dessen Erben und den überlebenden Ehegatten) geltend gemacht (tz 1472). Beide sind Streitgenossen im Sinne des § 62 C.P.O. Der Antrag lautet auf Leistung an beide. Es kann aber auch nach tz 432 und in entsprechender Anwendung des § 2039 (Planck § 1472 N. 1) jeder der Ehegatten verlangen, daß der Beklagte die geschuldete Sache für beide Ehegatten hinter- legt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen ge- richtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Wie aber ist es, wenn während des Prozesses, in dem der Mann ein zum Gesammtgute gehörendes Recht auf Grund des § 1443 ein- klagt, die Gütergemeinschaft aufhört? Planck (§ 1472 N. 8) ist der Meinung, daß die Beendigung der Gütergemeinschaft in entsprechender Anwendung des § 265 C.P.O. auf den Prozeß ohne Einstuß sei. Danach müßte der Ehemann (und im Falle seines Todes sein Erben) den Prozeß allein weiterführen. Allein es findet in Folge der Beendigung der Gütergemeinschaft eine Veräußerung oder eine Uebertragung des eingeklagten Rechtes von dem Manne auf beide Ehegatten gar nicht statt. Das Gesammtgut gehört nach wie vor beiden Ehegatten. Nur die Verfügungsgewalt und die Verwaltung ist von dem Manne auf beide Ehegatten übergegangen. Das Ver- hältniß ist ähnlich dem oben bei dem eingebrachten Gute erörterten, daß die Frau nach Beendigung der Verwaltung und Nutznießung des Mannes in den von diesem geführten Prozeß eintritt. Die beiden Ehegatten treten jetzt an Stelle des Mannes in den Prozeß ein. Der Beklagte, der zur Fortsetzung des Rechtsstreits ladet, muß beide Ehegatten laden, gerade so wie der von einem Vormunde Be- klagte nach erlangter Großjährigkeit des Mündels diesen zur Fort- setzung des Prozeffes laden muß. Der Ehemann kann allein den Prozeß nicht fortsetzen. Er muß, wenn er den Beklagten ladet, auch seine Ehefrau gemäß § 63 C.P.O. laden. Thut er dies nicht, so kann er gegen den nicht erschienenen Beklagten kein Versäumniß- urtheil verlangen. Ladungen von Amtswegen müssen an beide Ehe- gatten erfolgen. Wenn der Mann, der ein zunl Gesammtgute gehörendes Recht aus Grund des § 1443 einklagt, während des Prozesses stirbt und ein gemeinschaftlicher Abkömmling nicht vorhanden ist, so gehört der Antheil des Mannes zum Nachlasse. Die Gütergemeinschaft ist auf- gelöst. Es tritt wegen des Todes des Mannes Unterbrechung bezw. Aussetzung des Verfahrens gemäß §tz 241, 246 C.P.O. ein. Nach der Aufnahme des Rechtsstreits treten an Stelle des Mannes dessen Erben und die Frau, als diejenigen, denen die Verwaltung und die Verfügung über das Gesammtgut gebührt, in den Prozeß ein. Wenn während des Prozesses des Mannes die Frau stirbt und ein gemeinschaftlicher Abkömmling nicht vorhanden ist, so ist die Gütergemeinschaft beendigt, und es treten an Stelle des Mannes dieser und die Erben der Frau, als die zur Vewaltung des Ge- sammtguts Berufenen, in den Prozeß ein.

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft macht der überlebende Ehegatte das zum Gesammtgute gehörende Recht gerichtlich geltend (§ 1483). Tritt die fortgesetzte Gütergemeinschaft während des auf Grund des § 1443 angestrengten Prozesses des Mannes in Folge des Todes der Frau ein, so ist dies für den Prozeß einflußlos. Drr Mann setzt denselben als der überlebende Ehegatte fort. Tritt die fortgesetzte Gütergemeinschaft in Folge des Todes des Mannes ein, so tritt die Frau, ohne daß das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt wird, als der zur Verwaltung des Gesammtguts allein berechtigte überlebende Ehegatte an Stelle ihres Mannes in den Prozeß ein. Wenn bei dem Tode des einen Ehegatten neben gemeinschaft- lichen Abkömmlingen noch andere Abkömmlinge vorhanden sind, so wird die Gütergemeinschaft nur zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt (§ 1483). Ein zum Gesammtgute gehörendes Recht wird also von dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen Ehegatten, die nicht ge- meinschaftliche Abkömmlinge sind, gellend gemacht. Wenn während das auf Grund des § 1443 vom Manne angestrengten Prozesses dieser stirbt, so wird das Verfahren wegen seines Todes unterbrochen bezw. ausgesetzt; an seine Stelle treten seine nicht zu seinen gemein- schaftlichen Abkömmlingen gehörende Erben und seine überlebende Frau. Wenn während des auf Grund des § 1443 vom Manne an- gestrengten Prozesses die Frau stirbt, so treten, ohne daß eine Unter- brechung oder Aussetzung des Verfahrens eintritt, an Stelle des Mannes dieser und die Erben der Frau, die nicht gemeinschaftliche, die Gütergemeinschaft fortsetzende Abkömmlinge sind. B. Gerichtliche Geltendmachung seitens der Frau. Die Frau kann ein zum Gesammtgute gehörendes Recht in den Fällen der §§ 1449, 1450, 1452, 1454 im eigenen Namen gerichtlich geltend machen, im Falle des § 1450 auch im Namen des Mannes. Macht die Frau das zum Gesammtgute gehörende Recht gerichtlich geltend, so vertritt sie das Gesammtgut. Das Urtheil, das sie er- wirkt, ist daher hinsichtlich des Gesammtguts auch für und gegen den Mann wirksam. Dieser kann das Urtheil unter Anwendung der §§| 727, 731, 742 C.P.O. vollstrecken lasten. Ihm steht, wenn er denselben Anspruch noch einmal einklagt, die Einrede der Rechts- kraft bezw. Rechtshängigkeit entgegen. Selbstverständlich kann er

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

aber, wenn seine Frau im Falle des § 1450 in seinem Namen einen Prozeß geführt hat, denselben ebenso fortsetzen, wie seine Frau einen von ihm begonnenen Prozeß beim Eintritt der Voraussetzungen des § 1450 in seinem Namen fortsetzen kann. Besonderer Erwähnung bedarf noch der Fall des § 1454. Das Prinzip, das diesem Paragraphen zu Grunde liegt, ist daffelbe, auf dem die Vorschrift des § 14071 beruht. Wenn die Voraussetzungen, unter denen die Frau zur gerichtlichen Geltendmachung des zum Ge- sammtgute gehörenden Rechtes nicht befugt ist, erst nach der Rechts- hängigkeit des Prozeßes 'der Frau eintreten, so kann die Frau den begonnenen Prozeß mit Wirksamkeit für das Gesammtgut fortsetzen. Wenn also z. B. die Frau auf Grund des tz 1450 oder des tz 1452 in ihrem Namen klagt und während dieses Prozesses die Voraus- setzungen fortfallen, unter denen sie auf Grund dieser Paragraphen zu klagen berechtigt war (z. B. der Mann zurückkehrt oder seine Ein- willigung zum Geschäftsbetriebe seiner Frau zurücknimmt), so kann die Frau den einmal begonnenen Prozeß doch mit Wirksamkeit für das Gesammtgut fortsetzen. Der Mann kann, da das Urtheil für und gegen ihn hinsicht- lich des Gesammtguts wirkt, der Frau als Nebenintervenient im Sinne des § 69 C.P.O. und auch als Streitgenosse beitreten. Bei Beendigung der Gütergemeinschaft gilt das Gleiche, was oben für den Prozeß des Mannes ausgeführt ist. An die Stelle der Frau treten beide Ehegatten bezw. beim Tode des einen dessen Erben und der überlebende Ehegatte, bei der fortgesetzten Güter- gemeinschaft der überlebende Ehegatte, bei der nur theilweise fort- gesetzten Gütergemeinschaft der überlebende Ehegatte und die Erben des verstorbenen, die nicht gemeinschaftliche Abkömmlinge sind und nicht die Gütergemeinschaft mit den überlebenden Ehegatten fort- setzen, in den Prozeß ein. III. Einfluß der Nichtigkeit der Ehe auf die Geltend- machung eines zum eingebrachten Gute oder zum Gesammt- gute gehörenden Rechtes. Ein Urtheil, das von einem Ehegatten über ein zum eingebrachten Gute oder zum Gesammtgute gehörendes Recht erwirkt ist, ist in den vorher besprochenen Fällen für und gegen den anderen Ehegatten aber nur dann wirksam, wenn die Ehe zu Recht besteht. Die nichtige Ehe ist so zu behandeln, als wenn sie nicht geschlossen wäre. Wenn also

Geltendmachung von Vermögensrechten der Eheleute.

die Frau das vom Manne oder dieser das von der Frau erwirkte Urtheil vollstrecken lassen will, so kann der Beklagte dagegen im Wege des § 767 C.P.O. einwenden, daß die Ehe nichtig ist, gleichgültig, ob die Nichtigkeit der Ehe bereits zur Zeit des Eintritts der Rechts- hängigkeit des Prozesses oder später erklärt war. Der die Voll- streckung betreibende Ehegatte kann diese Einwendung nicht etwa damit Zurückschlagen, daß der Beklagte sie schon in dem vorange- gangenen Prozesse hätte geltend machen können. Denn dem die Vollstreckung betreibenoen Ehegatten gegenüber konnte die Einwen- dung in dem voraufgegangenen Prozesse deshalb nicht geltend ge- macht werden, weil ja nicht er, sondern der andere Ehegatte in dein Prozeß als Partei ausgetreten war. Der Umstand, daß die Tüchtig- keit der Ehe gegen die Aktivlegitimation dieses anderen Ehegatten hätte geltend gemacht werden können, schließt nicht ans, daß sie erst jetzt dem die Vollstreckung betreibenden Ehegatten entgegengesetzt werden kann. Wenn z. B. der Mann, dessen Ehe für nichtig erklärt ist, ein zum Gesammtgute gehörendes Recht einklagt und mit dieser Klage durchdringt (obgleich der Beklagte gegen die Aktivlegitimation des Mannes die "Richtigkeit der Ehe hätte vorschützen können), dar- auf die Frau das von ihrem Manne erwirkte Urtheil gegen den Beklagten vollstrecken lassen will, so kann ihr dieser die Nichtigkeit der Ehe entgegenhalten. Ihr konnte dieser Einwand bisher noch nicht entgegengesetzt werden. Denn nicht sie war in dem Prozeß als Partei aufgetreten, sondern ihr Mann. Wenn umgekehrt der Mann mit der auf §§ 1380 oder 1443 oder die Frau mit der auf §§ 1440, 1450, 1452, 1454 gestützten Klage abgewiesen und in die Kosten verurtheilt ist, so müßte der andere Ehegatte, gegen den der Beklagte das Urtheil geltend macht, nach den eben erörterten allgemeinen Grundsätzen einwenden können, daß die Ehe nichtig sei. Diese allgemeinen Grundsätze erleiden aber eine Einschränkung durch die Vorschrift des $ 1344. Danach kann der Ehegatte die "Richtigkeit der Ehe nur dann einwenden, wenn sie zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit des Prozesses erklärt oder dem Dritten bekannt war oder auf einem Formmangel beruht und die Ehe nicht in das Heirathsregister eingetragen war. Wenn z. B. der Mann mit der Klage auf Zahlung einer zum Gesammt- gute gehörenden Forderung abgewiesen und in die Kosten verurtheilt ist, darauf die Frau denselben Anspruch geltend macht und der Be- klagte ihr die Einrede der Rechtskraft entgegensetzt, so kann sie diese

Der Erbschein in der Uebergangszeit Von Herrn Assessor du Chesne in Leipzig-Schleußig

Der Erbschein in der Uebergangszeit.

Einrede nicht durch die Behauptung entkräften, daß ihre Ehe jetzt für nichtig erklärt sei, sondern sie muß weiter behaupten, daß die Ehe bereits zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit des--Pro- zesses ihres Mannes für nichtig erklärt war oder daß die Nichtigkeit der Ehe dem Beklagten zu jener Zeit schon bekannt war oder daß sie auf einem Formmangel beruhte und die Ehe nicht in das Hei- rathsregister eingetragen worden ist.

4. Der Erbschein in der Uebergangszeit. Von Herrn Assessor du Chesne in Leipzig-Schleußig. Bedarf es zur Eintragung der Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks aus einem Nachlasse, dessen Erblasser noch unter altem Rechte gestorben ist, eines Erbscheins gemäß §§ 2353 ff. B.G.B., oder hat sich das Grundbuchamt mit einem anderen Nach- weis, insbesondere mit den Erbbescheinigungen (Preußen) oder Erb- legitimationszeugnissen (Sachsen) des bisherigen Rechtes zu be- gnügen? Die Uebung der Nachlaßgerichte und Grundbuchämter ist in diesem Punkte, wie ich aus persönlicher Erfahrung weiß, verschieden. Von Beschwerdegerichten hat sich das Landgericht Leipzig für, das Landgericht Hamburg gegen die Nothwendigkeit eines Erbscheins ausgesprochen. Die Theorie ist auf die Frage meines Wiffens noch nicht zugekommen.*) Das Gesetz giebt einen unmittelbaren Anhalt für die Beant- wortung der Frage nicht. Vielmehr stehen die zwei Gesetzesvor- schriften, aus denen die Antwort noch am ehesten zu entnehmen sein dürfte, sich anscheinend geradezu gegenüber. Nach Art. 213 des E.G. z. B.G.B. bleiben nämlich für die erbrechtlichen Verhältnisse, wenn der Erblaffer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. gestorben ist, die bisherigen Gesetze maßgebend, und dies gilt insbesondere auch von den Vorschriften über das erbschaftliche Liquidalionsverfahren. Nach tz 36 G.B.O. dagegen kann der Nachweis der Erbfolge nur durch einen Erbschein geführt werden; beruht jedoch die Erbfolge *) Neumann, Handausgabe des B.G.B. Bd. III sagt zu Art. 213 des Einf.G. Note 2 b, S. 1488, unter Aufgabe seiner früheren Ansicht, daß unter den Begriff „erbrechtliche Verhältnisse" auch die Ertheilung eines Erbscheins fällt. Di« Redaktion. 4

Beiträge. XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft.

Der Erbschein in der Uebergangszeit.

auf einer Verfügung von Todeswegen, die in einer öffentlichen Ur- kunde enthalten ist, so genügt es, wenn an Stelle des Erdscheins die Verfügung und das Protokoll über die Eröffnung der Ver- fügung vorgelegt werden, doch kann das Grundbuchamt, wenn es die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen erachtet, die Vorlegung eines Erbscheins verlangen. Nach diesen Gesetzesstellen würde man, wollte man nach dem ersten Eindruck und ohne nähere Prüfung entscheiden, wohl zu dem Ergebnisse gelangen, daß das Nachlaßgericht auch für altrechtliche Nachlässe dennoch unter der Herrschaft des neuen Rechtes Erbscheine ausstellen müsse. Denn ob der Erbschein unter dem allgemeinen Ausdruck „erbrechtliche Verhältnisse" und insbesondere dem „erb- schaftlichen Liquidationsverfahren" nothwendig mitzuverstehen ist, ist nicht ohne Weiteres klar; auf der anderen Seite verlangt die G.B.O., die doch für die größten Rechtsgebiete vom 1. Januar 1900 ab gilt, den Erbschein als zu ihrem Systeme gehörig mit ausschließlicher Bestimmtheit. Nun findet sich aber in den gesetzgeberischen Vorarbeiten eine Stelle, die mit einem solchen Ergebniß in Widerspruch steht. Es sagen nämlich die Motive zum I. Entwürfe des E.G. z. B.G.B. Art. 129: „Ist der Anfall und Erwerb einer Erbschaft vor Inkrafttreten des B.G.B. eingetreten, so bestimmt die Rechtsstellung des Erben auch nach diesem Zeitpunkte sich nach dem bisherigen Rechte. Das bisherige Recht entscheidet über die Anwachsung, die Transmission, die Erbunwürdigkeit, die Wirkungen des Erbschaftserwerbs, den Erbschaftsanspruch, das Verhältniß des Erben zu den Pflichttheils- berechtigten, Vermächtnißnehmern, die Auseinandersetzung der Mit- erben u. s. w. Die Vorschriften des B.G.B. können selbst insoweit nicht zur Anwendung gelangen, als sie die Fürsorge des Nachlaß- gerichts, sowie den Erbschein (§§ 2058*)—2079) betreffen. Die be- züglichen Vorschriften stehen mit der der Stellung des Erben im B.G.B. gegebenen Gestaltung in untrennbarem Zusammenhänge." Es ist nicht zu leugnen, daß diese Aeußerung der Motive, mag sie auch nur als Privatansicht der Verfasser des Entwurfes in Be- tracht kommen, schon als solche von großem Gewicht ist; die Frage ist nur, ob sie auch noch auf den Erbschein des Gesetzes zutrifft.

*) So Mugdan, Materialien, soll heißen: § 2068.

Der Erbschein in der Uebergangszeit. 51 Der Erbschein des I. Entwurfes zum B.G.B., auf den sich die oben wiedergegebene Stelle der Motive des Entwurfes zum E.G. bezieht, ist nämlich vom Erbscheine des B.G.B. selbst in mehreren wichtigen Punkten verschieden. Der I.Entwurf sowohl des B.G.B.wie derG.B.O. bestimmen den Erbschein nur zum Nachweise der gesetzlichen Erbfolge, während sie zum Nachweise der letztwilligen Erbfolge die Vorlegung der letztwilligen Verfügung pp. für ausreichend erachten; § 2068 I: Eütw. d. B.G.B., § 41 I. Entw. d. G.B.O. Das B.G.B. dagegen kennt den Erbschein als Nachweis für jede Art der Erbfolge, und die G B.O. fordert ihn zum Beweise der Erbfolge, mit Ausnahme nur der letztwilligen, auf einer öffentlichen Urkunde beruhenden, un- bedingt, zum Beweise der eben erwähnten aber wenigstens bedingt. Ferner ist auch nach dem I. Entwürfe des B.G.B. der einzelne Miterbe nicht befugt, die Ausstellung eines Erbscheins für alle Mit- erben zu verlangen. Im Uebrigen aber ist trotz dieser Verschieden- heiten das Wesen des Erbscheins im Gesetze das gleiche geblieben; er ist nach wie vor ein Zeugniß, in dem das Nachlaßgericht nicht nur reine Thatsachen bezeugt, sondern auf Grund etwaiger Er- örterungen oder sonstiger Erkenntnißquellen seine Autorität für das Bestehen des bezeugten Erbrechts einsetzt, und begründet nach wie vor die Vermuthung seiner Richtigkeit und den Schutz des gut- gläubigen Erwerbers eines Erbschaftsgegenstandes. Die angeführte Ansicht der Motive, die hiernach auch auf das Gesetz anwendbar erscheint, ist aber auch als richtig anzusehen. Das Wesen des Erbscheins ist wirklich mit dem Wesen der übrigen erb- rechtlichen Einrichtungen des B.G.B. eng verknüpft. Das fällt weniger in die Augen bei Ertheilung eines Erbscheins für einen einzigen Erben, denn die Rechtsstellung eines solchen ist im neuen Rechte nach außen wenigstens so ziemlich die gleiche, wie in den früheren Rechten. Wohl aber tritt es alsbald hervor, wenn es sich um das Verhältniß mehrerer Erben handelt. Der gemeinschaftliche Erbschein des § 2357 B.G.B. läßt sich auf Rechte, nach denen die nomina der Erbschaft ipso iure divisa sunt, und die das Gemein- schaftsrecht der Erben nicht kennen (Sächs. B.G.B.), nicht wohl an- wenden (derselben Meinung für das A.L.R. Mugdan, Motive zum I. Entw. d. B.G.B.. §§ 2068, 2069 unter „Antragsberechtigter"). Ebensowenig bieten die früheren Rechte durchweg genaue Analogim zur Vor- und Nacherbschaft, sodaß auch die Ertheilung eines Erb- scheins der in § 2363 gedachten Art auf Schwierigkeiten würde 4*

Der Erbschein in der Uebergangszeit.

stoßen können. Die äußerliche Leichtigkeit, mit der sich der Erbschein, besonders im Falle des Vorhandensems eines einzigen Erben, an die Stelle der Nachweise der früheren Rechte setzen läßt, darf dem- nach nicht dazu führen, ihn als die gleiche Einrichtung, nur unter anderem Namen, anzusehen und die Nachweise der früheren Rechte einfach durch ihn zu ersetzen; denn er ist seinem Wesen und seinen Wirkungen nach von ihnen verschieden. Wenn aber der angezogene Ausspruch der Motive auch für das geltende Recht zutrifft, wie vereinigt sich damit der Satz des § 36 G.B.O.: „Der Nachweis der Erbfolge kann nur durch einen Erbschein geführt werden"? Daß diese Ausdrucksweise in Verbindung mit dem oben Ge- sagten nicht dahin führen darf, bei Nachlässen des früheren Rechtes für Grundbuchzwecke einen Erbschein zu ertheilen, für andere Zwecke aber nicht, ist ohne Weiteres klar; es kann sich nur darum handeln, ob ein Erbschein überhaupt ertheilt werden kann oder nicht. Zu- nächst erscheint es nun auffällig, daß der i. Entw. d. G.B.O. in ganz ähnlicher Weise wie das Gesetz sagt: „Die gesetzliche Erbfolge ist von dem Grundbuchbeamten nur auf Grund eines vorgelegten Erbscheins als nachgewiesen anzunehmen." Der Entwurf gab also ebenfalls „eine absolut bindende Vor- schrift", der gegenüber „jeder Versuch, den Nachweis der Erbfolge auf andere Weise zu erbringen, abzulehnen" ist (s. Best, Das Grund- und Hypothekenrecht, 1896, S. 98). Er zeigt sonach anscheinend denselben schroffen Widerspruch gegen den !. Entw. z. E.G. d. B.G.B., wie das E.G. gegen das B.G.B. Ein solcher Widerspruch wäre um so verwunderlicher, als beide Entwürfe von derselben Kommission ausgearbeitet worden sind. Man muß daher annehmen, daß § 36 G.B.O. trotz seiner be- stimmten Ausdrucksweise nicht auch eine Vorschrift für Nachlässe des früheren Rechtes, die sich als Ueberganysvorschrift darstellen würde, geben, vielmehr die Beibringung eines Erbscheins nur mit dem Vorbehalte fordern will, daß die Ertheilung eines solchen nach den sonstigen einschlagenden Gesetzesbestimmungen überhaupt zulässig ist. Es soll also dieser an sich selbstverständliche Vorbehalt durch die auffallend starke Ausdrucksweise der G.B.O. nicht ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird auch schon dadurch nahe gelegt, daß diese Vorschrift nicht in einem Einführungsgesetze, wohin sie.

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs Von Herrn Dr. jur. et phil. Süßheim in München

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 53 soweit sie Uebergangsvorschrift wäre, gehörte, sondern in der G.B.O. selbst enthalten ist. Da hiernach auf Nachläße des früheren Rechtes die Ausnahme- vorschrift des § 36 G.B O. nicht zutrifft, so muß für solche Nach- läffe die Regel des § 29 G.B.O. angewendet werden, wonach andere Voraussetzungen der Eintragung als Eintragsbewilligung pp. des Nachweises durch öffentliche Urkunden bedürfen, soweit sie nicht beim Grundbuchamt offenkundig sind. Oeffentliche Urkunden aber sind die Erbbescheinigungen und Erblegitimationszeugnisse des früheren Rechtes ohne Zweifel, mit ihnen muß sich also das Grundbuchamt begnügen. - 5. Die Altersstufen des Knrgerlichen Gesetzbuchs. Von Herrn Dr. iur. et phil. Süßheim in München. Im Einklänge mit dem allmählichen körperlichen und geistigen Entwickelungsgange des Menschen theilt die Rechtsordnung seine Lebenszeit in verschiedene Perioden, deren wichtigste mit eintretender Volljährigkeit erreicht ist, um dann nur mehr geringfügigeren Aende- rungen unterworfen zu sein. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch unter- scheidet in dieser Weise eine Reihe von Altersstufen und giebt aus- drückliche Bestimmungen über die mit dem jeweiligen Erreichen einer solchen sich vollziehenden Rechtswirkungen. Bereits vor der Geburt des Kindes tritt die Rechtsordnung zu seinem Schutze ein. Das Strafrecht sucht dem nasciturus in seiner embryonalen Entwickelung, das Privatrecht ihm in seinen privat- rechtlichen Interessen wirksamen Schutz zu gewähren. Zwar gilt der auf Grund der 12 Tafeln im römischen Rechte ausgebildete Satz: nasciturus pro jam nato habetur, quando de commodis eius agitur in dieser Allgemeinheit nicht mehr; vielmehr hat das B.G.B. selbst die Fälle einzeln bestimmt, in welchen auf das noch im Mutterleibe befindliche Kind rechtliche Rücksichten genommen werden müssen. So kann nach § 331 Abs. 2 das zu Gunsten des Ungeborenen einem Dritten gegenüber abgegebene Leistungsversprechen nur auf- gehoben oder geändert werden, wenn die Befugniß hierzu Vorbehalten wurde. Ist eine diesbezügliche Vereinbarung nicht getroffen worden, so sind die Erben des Versprechensempsängers nicht befugt, durch Abmachungen mit dem Versprechenden die Verwirklichung des zum Vortheile des nasciturus gegebenen Versprechens zu vereiteln.

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Wird in Folge einer Verletzung die körperliche oder gesundheit- liche Entwickelung des na8eituru8 gestört und dadurch seine spätere Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert, so erwächst ihm ein An- spruch auf Rente, der nach Geburt des Kindes auch dann wirksam ist, wenn ihm ein anderweitiger Unterhaltsanspruch zusteht. Dabei ist es, abweichend vom preußischen Rechte, ohne Unterschied, ob die Verletzung des nu86ituru8 auf Fahrlässigkeit oder Vorsatz beruht (§ 843). Ist die zu seinem Unterhalte gesetzlich verpflichtete Person getödtet worden, so kann für das Kind nach dessen Geburt insoweit Schadensersatz verlangt werden, als der Getödtete während seiner muthmaßlichen Lebensdauer Unterhalt zu leisten gehabt hätte (tz 844 Abs. 2). Diese Bestimmung trifft auch für jene Fälle zu, in welchen zwischen dem Vater des unehelichen Kindes und dessen Vormund ein gütliches Unterhaltsübereinkommen abgeschlossen wird; denn Grund- lage des Abkommens bleibt die gesetzliche Verpflichtung des unehe- lichen Vaters. Der rechtliche Karakter des Ersatzanspruchs selbst ist nicht der eines Unterhaltsanspruchs, sondern der eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Entziehung des Unterhalts. Ein Schutz des Unterhaltsanspruchs des na8eituru8 ist auch in der Festlegung der Empfängnißzeit zu erblicken, weil durch die Bei- wohnung während der letzteren, bei dem unehelichen Kinde von dem Falle der mehreren Zuhälter abgesehen (§ 1717), regelmäßig die Annahme der Vaterschaft begründet wird (tz§ 1591, 1717). Durch die Bestimmung wird, da dieselbe über eine bloße Vermuthung hinausgeht, der Unterhaltsanspruch des Kindes vor willkürlicher Be- streitung sichergestellt, dem mweiturew daher die Aussicht auf das Mindestmaß des gesetzlichen Unterhalts eröffnet (§§ 1602, 1708). Im Interesse des iw86ituru8 erfolgt ferner die Bestellung eines Pflegers, soweit die künftigen Rechte des Kindes einer Fürsorge be- dürfen (§ 1912). Ebenso erhält er, falls er Nacherbe ist, für die Zeit bis zum Eintritte der Nacherbfolge einen Pfleger (§ 1913); sonst endigt die Pflegschaft mit der Geburt des Kindes (§ 1918 Abs. 2). Ueberhaupt ist der im8eituru8 in erbrechtlicher Beziehung geschützt; denn wenngleich die allgemeine Regel dahin geht, daß Erbe nur werden kann, wer zur Zeit des Erbfalls bereits lebt (tz 1023 Abs. 1), so besteht doch für jenen insofern eine Ausnahme, als der- jenige, welcher in jenem Zeitpunkte noch nicht geboren, aber bereits erzeugt war, als vor dem Erbfalle geboren gilt (§ 1923 Abs. 2). In ähnlicher Weise werden die Interessen des zu erwartendem

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 55 Erdenbürgers auch dann gewahrt, wenn es sich um eine Nacherbfolge handelt. Dieser Schutz des als Nacherben eingesetzten nasciturus erlangt auch in dem Falle materielle Bedeutung, wenn er zwar ge- boren wird, aber noch vor dem Eintritte der Nacherbfolge, jedoch nach dem Eintritte des Erbfalls stirbt. In diesem Falle treten gleichwohl seine sonstigen Erben als Nacherben ein (§ 2108 Abs. 2). Ebenso wie als Erbe kann der nasciturus auch als Vermächtniß- nehmer eingesetzt werden. Der Anfall des Vermächtnisses erfolgt hier nicht mit dem Erbfalle (§2176), sondern mit der Geburt (§ 2178). Schließlich ist der Erwartung der späteren Geburt des nasciturus auch durch die Bestimmung Rechnung getragen, daß ein Vermächtniß selbst nach dem Ablaufe von 30 Jahren seit dem Erb- falle (§ 2162) seine Wirksamkeit nicht verlieren soll, wenn der, viel- leicht selbst noch gar nicht geborene, Erbe, Nacherbe oder Vermächt- nißnehmer für den Fall, daß ihm ein Bruder oder eine Schwester geboren wird, zu deren Gunsten mit einem Vermächtnisse beschwert ist (§2163 Ziff. 2). Die pemeinrechtliche missio ventris nomine ist zwar dem B.G.B. nicht bekannt, doch wird das Kind mittelbar insofern geschützt, als für den Fall, daß es im Falle der Geburt erbberechtigt ist, die Mutter, welche außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten, bis zur Entbindung standesgemäßen Unterhalt fordern darf (§ 1963). Die erste Altersstufe umfaßt die Zeit von der Geburt bis zum 6. Lebensjahre. Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Geburt, also mit der völligen Trennung vom Mutterleibe (§ 1). Körperliche Gebrechen des neugeborenen Wesens oder Verstümmelungen während der Geburt hindern den Eintritt der Rechtsfähigkeit nicht. Davon, daß das Kind mindestens einmal geschrieen haben müsse, wie die älteren römischen Juristen und der Sachsenspiegel verlangten, ist heute nicht mehr die Rede; eine bestimmte Art der Lebensäußerung ist vom B.G.B. ebensowenig verlangt wie die Lebensfähigkeit des Kindes. Auch das Erforderniß einer festgesetzten Austragszeit, nach römischem Rechte 7 Monate, wurde vom B G.B. nicht ausgenommen. Das Alter von 6 Jahren ist bei Scheidung der Ehe der Eltern deshalb von Bedeutung, weil, für den Fall gemeinschaftliche Kinder vorhanden und beide Elterntheile für schuldig erklärt worden sind, die Sorge für die Person nicht bloß allgemein der Töchter, sondern auch nach dem Vorbilde des preußischen und sächsischen Rechtes der Söhne unter 6 Jahren der Mutter zugewiesen ist (§ 1635). Von

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

dieser Regel, welche durch Gründe der Zweckmäßigkeit gerechtfertigt wird, da gerade bis zum Alter von 6 Jahren das Kind, ohne Unter- schied des Geschlechts, am meisten der mütterlichen Pflege bedarf, kann das Vormundschaftsgericht im Jnterefle des Kindes abändernde Anordnungen in der Weise treffen, daß auch Söhne, welche das 6. Lebensjahr bereits überschritten haben, der Mutter zugeiheilt werden bezw. bei ihr verbleiben, oder dahingehend, daß die Söhne unter 6 Jahren entweder überhaupt oder bis zu einem gewiffen Alter dem Vater zugesprochen werden. Auch die Dienste eines Pflegers können unter besonderen Umständen zur Ausübung des Erziehungsrechts in Anspruch genommen werden. Die Anwendbarkeit des § 1035 ist nicht gegeben, wenn die Ehe wegen voraussichtlich andauernder Geisteskrankheit geschieden worden (§ 1569), da hier ein Schuldausspruch im Urtheil überhaupt unterbleibt (§ 1574 Abs. l). Ein Recht, vertragsmäßige Vereinbarungen zu treffen, daß statt der von § l 635 vorgesehenen Altersgrenze von 6 Jahren eine andere maßgebend sein solle, steht den geschiedenen Eltern im Gegensätze zum österreichischen und französischen Rechte nicht zu. Bemerkt mag werden, daß dem Vater die Befugniß nicht verwehrt werden kann, auch mit dem bei der Mutter befindlichen noch nicht sechsjährigen Sohne zu verkehren. Das Vormundschaftsgericht kann wohl nähere Anordnungen hierüber treffen, darf aber den Verkehr nicht ganz un- möglich machen (§ 1636). Ist einer der Elterntheile bereits ge- storben, so kommt tz 1635 überhaupt nicht zur Anwendung. Das vollendete 7. Lebensjahr scheidet die Periode der voll- ständigen Geschäftsunfähigkeit von derjenigen der Geschästsbeschränkt- heit § 104 Ziff. 1). Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Kind überhaupt nicht im Stande, irgendwelche rechtsverbindliche Handlungen zu seinen Gunsten oder Lasten vorzunehmen-, seine Willenserklärungen sind nach ihrer rechtlichen Seite hin überhaupt nichtig (tz 105 Abs. 1). Die im spätrömischen Rechte zugelassene Ausnahme, daß das Kind unter 7 Jahren wenigstens mittelst Tradition Besitz erwerben könne, ist vom B.G.B. nicht ausgenommen worden; auch der Erwerb des Besitzes durch Erlangung der thatsächlichen Gewalt (§ 854) setzt wenigstens die rechtliche Willensfähigkeit voraus. Soweit allerdings zum Erwerb eine Annahmeerklärung nicht erforderlich ist, also bei rein einseitigen Rechtsgeschäften, kann auch dem noch nicht 7 Jahre alten Kinde ein Erwerb zufallen.

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 57 Dem unentwickelten Geisteszustände des Kindes in diesem Aller trägt das B.G.B. auch insofern Rechnung, als es das Kind unter 7 Jahren von der Verantwortung für den Schaden, den es anderen Personen zufügt, freispricht (§ 828 Abs. 1). Doch tritt nach § 829, der im ersten Entwürfe fehlte, auch für das noch nicht 7 Jahre alte Kind eine Pflicht zum Schadensersätze, wenn dieser nicht von einem aufsichtspflichtigen Dritten erlangt werden kann, insoweit ein, als die Billigkeit den Umständen nach eine Schadloshaltung erfordert und dem Kinde nicht die zum standesmäßigen Unterhalte sowie zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten nothwendigen Mittel entzogen werden. Die für das Kind mit Vollendung des 7. Lebensjahrs be- ginnende Periode der Geschäftsbeschränktheit dauert bis zum voll- endeten 2 t. Lebensjahr und dem sich damit vollziehenden Eintritte der völligen Geschäftsfähigkeit. Willenserklärungen, durch welche er lediglich rechtliche Vortheile erlangt, kann der über 7 Jahre alte Minderjährige mit rechtlicher Wirksamkeit abgeben (§ 107); soweit er aber selbst Verpflichtungen eingehl, bedarf er, auch wenn die Vortheile die Nachtheile wesentlich überwiegen sollten, der Er- mächtigung seines gesetzlichen Vertreters. Maßgebend ist die Ge- schüftsart an und für sich, nicht das Ergebniß des einzelnen kon- kreten Geschäfts. Handelt der Minderjährige ohne die erforderliche Einwilligung, so kann der andere Vertragstheil, solange die Ein- willigung noch nicht ertheilt ist, vom Vertrage durch Widerruf dem gesetzlichen Vertreter oder dem Minderjährigen gegenüber zurücktreten (§ 109 Abs. 1). Wußte aber der andere Vertragstheil, daß sein Gegenkontrahent das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet habe, und schloß er trotzdem mit ihm ab, so kann er nur widerrufen, wenn die vom Minderjährigen behauptete Einwilligung in Wirklichkeit gar nicht ertheilt worden ist; er kann aber nicht widerrufen, wenn er wußte, daß die Angabe des Minderjährigen, der gesetzliche Vertreter habe zum Vertragsschlusse seine Einwilligung gegeben, auf Unwahr- heit beruhe (§ 109 Abs. 2). Von praktischer Bedeutung erscheint insbesondere die Bestimmung, dergemäß der Minderjährige, welcher vom gesetzlichen Vertreter die Ermächtigung zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts oder zum Eintritt in ein Dienst- oder Arbeitsverhältniß erlangt hat, für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkte Geschäftsfähigkeit besitzt, welche der Geschäftsbetrieb bezw. das eingegangene Dienst- oder

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Arbeitsverhältniß mit sich bringt (§§ 112, 113). Für außerordent- liche Vereinbarungen wie Verabredung von Konventionalstrafen ist damit eine Ermächtigung jedoch nicht ertheilt. Verträge, zu welchen der Vormund selbst die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts braucht, sind ausgeschlossen. Im Uebrigen steht aber hier der Minderjährige, gleichviel ob er 8 oder 20 Jahre alt ist, dem Groß- jährigen, der das 21. Lebensjahr bereits vollendet hat, gleich. Doch kann die ertheilte Ermächtigung jederzeit wieder zurückgenommen oder eingeschränkt werden, die bisher eingegangenen Verbindlichkeiten bleiben bestehen, selbst wenn sie den Anlaß zum völligen oder theil- weisen Widerrufe gegeben haben. Steht eine noch nicht 21 Jahre alte Person auf Grund Ge- setzes oder Vertrags unter Aufsicht, so ist der Aufsichtspflichtige zum Ersätze des Schadens verpflichtet, welchen der Minderjährige in Folge ungenügender Aufsicht einem Dritten widerrechtlich zugefügt hat. Die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Aufsichtspflicht genügt ist oder wenn der Schaden auch bei gehöriger Auffichtsführung entstanden sein würde (tz 832). In erster Linie wird jene Verbindlichkeit zum Schadensersätze die Eltern bezw. den Vormund oder Pfleger des Minderjährigen treffen (tz§ 1631, 1686, 1800, 1901, 1915); doch bezieht sich § 832 nach seinem Abs. 2 in gleicher Weise auch auf Kost- und Pflegeeltern, welche die Warte und Erziehung des Kindes durch Vertrag übernommen haben. Dagegen kann derjenige, welcher die Aufsicht nur thatsächlich auf sich genommen hat, zum Schadens- ersätze nicht herangezogen werden. Ob der Minderjährige die zur Erkenntniß der Widerrechtlichkeit seiner Handlungsweise und der daraus erwachsenden Haftpflicht nöthige Einsicht besessen hat, ist an sich gleichgültig. Denn auch beim Vorhandensein dieser auf Seiten des Minderjährigen bleibt der Aufsichtspflichtige schadensersatzpflich- tig, sofern es sich um eine Person handelt, welche eben wegen ihres jugendlichen Alters oder wegen ihres geistigen oder körperlichen Zu- standes der Beaufsichtigung bedarf. In diesem Falle besteht eine Gesammthaftung des verantwortlichen Minderjährigen sowie des Aufsichtspflichtigen (§ 840 Abs. 1); im Verhältnisse zu einander fällt aber in Abweichung von dem Grundsätze der gleichmäßigen Haftung nach § 426 Abs. 1 die Ersatzpflicht lediglich dem verantwortlichen Minderjährigen zur Last (§ 840 Abs. 2). Außerdem wird der Aufsichtspflichtige von der Haftung nicht nur frei, wenn er seiner Aufsichtspflicht genügt, sondern auch, soweit

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 59 er ihr genügt. Theilweise Erfüllung der Gesetzes- oder Vertrags- verbindlichkeit entbindet ihn in dem Umfang, in welchem eine Ver- letzung dieser nicht vorliegt. Eine Ablehnung der Haftung bei Ab- schluß des Vertrags ist wirkungslos, da die aus dem Vertrage kraft gesetzlicher Anordnung entstehenden Rechte Dritter nicht willkürlich verkürzt werden dürfen. Eine Vereinbarung zwischen dem Aufsichts- Pflichtigen und dem Minderjährigen, welche bezwecken würde, die Verpflichtung zu etwaigen Schadensersatzleistungen ohne Weiteres auf letzteren abzuwälzen, würde eine Gültigkeit überhaupt nicht besitzen. Die Vollendung des 14. Lebensjahrs hat im B.G.B. nicht mehr die Bedeutung wie im römischen Rechte, in welchem sie die Unmün- digkeit abschloß und die Möglichkeit eröffnete, sich fortan ohne vor- mundschaftliche Genehmigung durch eigene Handlung zu berechtigen, nicht aber selbständig das Vermögen zu vermindern. Auch nach dem B.G.B. bringt die (Erreichung) Vollendung des 14. Lebensjahrs in der Rechtslage des Minderjährigen einzelne Aenderungen mit sich. Zur Ehelichkeitserklärung des Kindes bedarf es allgemein dessen Einwilligung (tz 1726); hat dasselbe das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet, so kann, da bis zu diesem Zeitpunkte dem Kinde in der Regel die Einsicht in die Bedeutung eines derartigen Rechtsakts fehlen wird, an seiner Stelle sein gesetzlicher Vertreter die Einwilli- gung mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ertheilen (§ 1728 Abs. 2). Ein Widerspruch des Kindes hiergegen ist vor jenem Zeit- punkte belanglos; die Einwilligungserklärung des gesetzlichen Ver- treters bedarf keiner gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (§ 1730). Ist der Vater des Kindes dessen gesetzlicher Vertreter und ist derselbe geschäftsunfähig, so kann eine Ehelichkeitserklärung überhaupt nicht vorgenommen werden; ist er geschäftsbeschränkt, so bedarf er zur Stellung des Antrags, ebenso wie das Kind zwischen vollendetem siebenten und vollendetem einundzwanzigsten Lebensjahre zur Einwilligung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§ 1729 Abs. 1 u. 2). Hat das Kind das 14. Lebensjahr vollendet, so müßte, falls es widerspricht, die Ehelichkeitserklärung unterbleiben. Ertheilt das Vormundschaftsgericht die erforderliche Genehmigung nicht, so würde eine durch den gesetzlichen Vertreter bereits abgegebene Einwilligung wirkungslos sein. Seine Befugniß bildet eine Ausnahme von dem Grundsätze, daß die Einwilligungserklärung durch einen Vertreter

•60 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. überhaupt nicht erfolgen kann (§ 1728 Abs. 1); der geschaffenen Aus- uahme lag die Absicht zu Grunde, das noch nicht 14 Jahre alte Kind, dem nicht wohl die Einwilligungserklärung selbst überlaffen werden konnte, nicht gänzlich von der Möglichkeit einer Ehelichkeits- erklärung auszuschließen. Das Gegenstück zu der Bestimmung des § 1728 bildet die Vor- schrift des § 1750, wonach für ein noch nicht 14 Jahre altes Kind der gesetzliche Vertreter den Vertrag über deffen Annahme an Kin- desstatt unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts schließen kann. Vorbildlich war hier das preußische Recht und außerdem, wie bei § 1728, das sächsische Recht, während nach gemeinem Rechte zur Arrogation wie nach bayerischem Rechte auch zur eigentlichen Adoption die ausdrückliche Zustimmung des anzunehmenden Kindes erforderlich war. Einer solchen bedarf es zum Annahmevertrage gemäß B.G.B. erst nach Vollendung des 14. Lebensjahrs des Kindes. Maßgebend ist im ersten Falle der Zeitpunkt der Ehelichkeitserklä- rung, im zweiten der des Vertragsabschlusses. Hat das Kind vor Vorbescheidung des Antrags auf Ehelich- keitserklärung bezw. vor Erledigung des Annahmevertrags das 14. Lebensjahr vollendet, so bedarf es m. E., selbst wenn der gesetz- liche Vertreter seine Einwilligung bereits erklärt oder über die An- nahme an Kiudesstatt Vereinbarungen bereits getroffen hat, noch einer ausdrücklichen Zustimmung des minderjährigen Kindes. Diese Frage ist auch deshalb von Bedeutung, weil hiernach das Kind durch Widerspruch die bevorstehende Ehelichkeitserklärung ebenso wie seine Annahme an Kindesstatt vereiteln kann. Es empfiehlt sich daher, beide Rechtsakte entweder möglichst vor Vollendung des 14. Lebens- jahrs des Kindes vorzunehmen oder mit ihnen überhaupt bis nach jenem Zeitpunkte zu warten, um durch einen etwaigen Wider- ruf nicht die bisher geführten Verhandlungen gescheitert zu sehen. Die vorherige Einwilligung des Kindes hat nur dann einen Werth, wenn dasselbe bereits 14 Jahre alt ist, weil dann die Einwilligung unwiderruflich ist (§§ 1726 Abs. 2, 1748 Abs. 1). Vor dem voll- endeten 14. Lebensjahr ist die Einwilligung des Kindes rechtlich be- langlos, daher auch frei widerruflich. Art. 14a des Deutschen Bundes- und Staatsangehörigkeitsgesetzes in seiner Fassung nach Art. 41 des Einführungsgesetzes zum B.G.B. bestimmt, daß die Entlassung eines unter elterlicher Gewalt oder Vormundschaft stehenden Staatsangehörigen nur mit Genehmigung

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 6! des Vormundschaftsgerichts beantragt werden kann. Mit Rücksicht auf die Wichtigkeit einer derartigen Entlaffung schreibt § 1827 Abs. 1 vor, daß in einem solchen Falle das Vormundschaftsgericht vor der Entscheidung den über 14 Jahre alten Mündel erst hören soll. Es ist immerhin anzunehmen, daß wenigstens häufig das Kind, welches das 14. Lebensjahr vollendet hat, bereits soviel Erkenntniß besitzt, um zu ermessen, welch tiefeingreifende Aenderung der Verlust seiner bisherigen Bundes- und Staatsangehörigkeit mit sich bringt. Doch, ist dem Vormundschaftsgericht insofern freier Spielraum gelassen, als die erwähnte Vorschrift des § 1827 Abs. 1 nur zu einer Ord- nungsvorschrift erhoben wurde. Bei einem Unterlassen der Einver- nahme des Kindes tritt weder irgendwelche nachtheilige Rechtsfolge Hierwegen ein, noch ist das Vormundschaftsgericht gehindert, nach sonstiger Sachprüfung den Antrag auf Entlassung aus dem Staats- verbande zu begutachten oder zu mißbilligen. Die Frage, ob die Einvernahme des über 14 Jahre alten Kindes angebracht erscheint, wird in der Hauptsache je nach dem geistigen Verständniß und der Auffassungsgabe des Kindes bejahend oder verneinend zu beant- worten sein. Ein Rechtsmittel wegen unterlaffener Einvernahme steht weder dem Kinde noch sonst einem Dritten zu. In konsequenter Durchführung eines in § 19 des Bundes- und Staatsangehörigkeitsgesetzes aufgestellten Grundsatzes bestimmt dessen § 14 a, Abs. 2 gemäß Art. 41 des Eins.Ges., daß eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Entlassung des Kindes aus dem Staatsverbande nicht erforderlich ist, wenn Vater oder Mutter die Entlassung außer für sich kraft elterlicher Gewalt auch für das Kind- beantragen. Doch hat es bei der Vorschrift des § 1827 Abs. 1 sein Bewenden, wenn der Vater oder die Mutter zwar die Entlassung auch für sich beantragen, ihnen aber die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht. Soweit es sich um Genehmigung eines Lehrvertrags oder um Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisies für längere Zeit als 1 Jahr handelt, denn nur in diesen Fällen bedarf der Vor- mund einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§ 1822 Ziff. fr und 7), soll das Kind vor der Entscheidung ohne Rücksicht auf sein Alter gehört werden. Hier, wo auch Kinder unter 14 Jahren in Frage kommen, wird es noch mehr Sache des einzelnen Falles, sein, die Zweckmäßigkeit der Einvernahme des Kindes genau zu wür- digen. Denn die Einführung des Jugendlichen in ein demselben.

<62 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. durchaus widerwärtiges Lehr-, Dienst- oder Arbeitsverhältniß oder die Beschäftigung bei einem ihm widerwärtigen Lehr-, Dienst- oder Arbeitsherrn kann auf die gesammte Entwickelung sowie das Fort- kommen des Kindes die nachtheiligsten Folgen ausüben. Die Vollendung des >6. Lebensjahrs bringt für die Frau die Fähigkeit zur Eheschließung. Vor diesem Zeitpunkte darf sie nur mit besonderem Dispense zur Ehe schreiten ltz 1303). In dieser Hinsicht stimmt das B.G.B. mit dem nach Art. 46 Abs. 1 des Einf.- Ges. aufgehobenen § 28 des Personenstandsgesetzes überein, während nach gemeinem Rechte die Ehemündigkeit für die Frau mit der Mün- digkeit eintrat. Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, also in erster Linie des Vaters, ist auch für die Frau bis zum vollendeten 21. Lebensjahre erforderlich, ohne daß Volljährigkeitserklärung diese Rothwendigkeit beseitigen würde >3«»5, 3). Unterbleibt die Ein- holung der nöthigen elterlichen Einwilligung, so kann die Ehefrau, weil sie zur Zeit der Eingehung der Ehe noch geschästsbeschränkt war, dieselbe anfechten (§§ 1331, 106). Der Vater behält außer- dem in diesem Falle die Nutzung des Kinoesvermögens (§ 1661 Satz 2) und wird von der Verpflichtung, der Tochter zur Einrich- tung des Haushalts eine angemessene Aussteuer zu gewähren, befreit (§§ 1620, 1621). Die Fortdauer des Nutzgenusses nimmt ein Ende, wenn der Vater die mangelnde Einwilligung nachträglich ertheilt. Es ist gerechtfertigt, daß mit dem Wegfalle des bisher der Ehe- schließung anhaftenden Mangels auch die dadurch bedingten Straf- solgen beseitigt werden. Ein Anfechtungsrecht gegen die ohne Ein- willigung des Vaters geschlossene Ehe steht diesem nicht zu. Hei- rathet ein Mädchen bereits vor dem vollendeten 16., aber nach dem 7. Lebensjahre, so besteht lediglich ein aufschiebendes Ehehinderniß; die Ehe selbst aber ist gültig (arg. e contr. § 1323). Mit vollendetem 16. Lebensjahre tritt außerdem die Testaments- sähigkeit des m nderjährigen Kindes ein ltz 2229 Abs. 2). Die hier- bei gewählte Altersgrenze entspricht den Bestimmungen des eoäo civil und des würtembergischen Rechtes, während das römische und ge- meine Recht bei Knaben sich für das 14., bei Mädchen für das 12. Lebensjahr entschieden und preußisches, sächsisches, österreichisches und bayerisches Recht schlechthin das 14. Lebensjahr maßgebend sein ließen. Für das vollendete 16. Lebensjahr sprach der Umstand, daß man von diesem Zeitpunkt an in der Regel ebenso wie hinsicht- lich der nunmehr eintretenden Eidesfähigkeit die erforderliche geistige

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 63 Reife und Ueberlegung erwarten darf, welche es dem Minderjährigen ermöglichen, die Bedeutung der von ihm vorgenommenen Rechts- handlung zu erkennen. Prinzipieller Natur sind jedoch die Gründe, welche die Annahme gerade des 16. Lebensjahrs veranlaßten, nicht; es ist vielmehr eine reine Frage der Zweckmäßigkeit, ob die Testir- fähigkeit mit dem vollendeten 14., 16. oder 18. Lebensjahr, ob ihr das gesammte Vermögen oder bloß ein Theil desselben unterstellt werden soll. Eine gewisse Merkwürdigkeit bleibt es immerhin, daß dem 17 jährigen Verfügungen von Todeswegen gestattet sind, deren Vornahme unter Lebenden ihm im Hinblick auf seine Minderjährig- keit verwehrt ist. Eine besondere Form ist für den Minderjährigen, derzurTesta- mentserrichtung schreitet, nicht vorgesehen; es gelten für ihn lediglich die allgemeinen Vorschriften, jedoch mit den Ausnahmen, daß der Minderjährige ein holographes Testament, d. h. durch eine unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschriebene und unter- schriebene Erklärung nicht errichten kann (§tz 2247, 2231 Zisf. 2) und vor dem Richter oder Notar nur berechtigt ist, seinen letzten Willen mülidlich zu erklären, nicht aber durch Ueberreichung einer Schrift mit der mündlichen Erklärung zu testiren, daß jene seinen letzten Willen enthalte (tz 2238). Damit ist freilich die Anwendung des holographen Testaments, der sonst häufigsten Form, für den Minder- jährigen ausgeschlossen; der eoäo civil ging in dieser Hinsicht weiter, indem er auch Personen unter 21 Jahren das holographe Testament, wenigstens über die Hälfte des freien Vermögens, gestaltete. Nach § 2229 Abs. 2 darf der über 16 Jahre alte Minderjährige zwar selbst ein Testament errichten, als Zeuge zu einer Testaments- errichtung soll aber auch er vor erreichter Volljährigkeit nicht zuge- zogen werden (§ 2237 Ziff. 1). Verletzung dieser Vorschrift hat in- dessen auf die Gültigkeit des errichteten Testaments keinen Einfluß. Ein vor Vollendung des 16. Lebensjahrs errichtetes Testament ist nichtig; es erlangt auch dadurch, daß der Testator das vorgeschriebene Alter erreicht', keine Wirksamkeit. Nach Vollendung des 16. Lebensjahrs kann der Minderjährige wohl durch Testament über seinen Nachlaß verfügen, nicht aber durch Erbvertrag (§ 2275). Diese ausdrückliche Bestimmung des § 2275 hat zur Folge, daß in Abweichung von dem Grundsätze des § 108 selbst die nachträgliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu dem abgeschlossenen Erbvertrage diesem keine Gültigkeit zu verleihen

64 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. vermag. Eine Ausnahme besteht nur insofern, als auch ein minder- jähriger Ehegatte als Erblasier mit seinem Ehegatten einen Erbver- trag schließen kann. Die minderjährige Frau kann also vom voll- endeten 16. Lebensjahre und, wenn sie auf Grund Dispenses schon früher geheirathet hat, auch vor ihrem 16 Lebensjahre mit ihrem Ehemann einen Erbvertrag eingehen, während für den Mann diese Ausnahme nur in Betracht kommt, wenn er nach vorgenommener Voll- jührigkeitserklärung zur Ehe geschritten ist. Die Befugnisie der Frau sind daher im Zusammenhänge mit ihrer früheren Ehefähigkeit hin- sichtlich der Zulässigkeit von Erbverträgen weiter gezogen als die des Mannes. Ueberhaupt führt die Ausnahmebestimmung des § 2275 Abs. 2 zu dem merkwürdigen Ergebnisse, daß die wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht entmündigte minder- jährige Ehefrau mit ihrem Ehemann einen Erbvertrag schließen kann, daß sie aber zur Errichtung eines Testaments durchaus un- fähig ist ltz 2229 Abs. 3). Durch die bereits mit Vollendung des 16. Lebensjahrs ein- tretende Ehefühigkeit der Frau erwächst derselben zugleich eine An- zahl von Rechten, welche dem Manne vor erreichter Volljährigkeit oder Volljährigkeilserklärung überhaupt nicht zustehen können, so insbesondere die Gesammtheit jener Rechte persönlicher, familien- und vermögensrechtlicher Art, welche die Ehe für beide Ehegatten an sich mitbringt. Dazu kommt eine Reihe von Vorschriften, welche sich auf den speziellen Fall der beschränkten Geschäflsfühigkeit, also namentlich auf die Minderjährigkeit der Ehefrau beziehen. So ist es wesentlich, daß die minderjährige Ehefrau, welcher das Recht der Anfechtung ihrer Ehe zusteht, von diesem Gebrauch machen kann, ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zu benöthigen (§ 1336 Abs. l). Allerdings ist hierbei Voraussetzung, daß die Schließung der Ehe bezw. die Bestätigung der geschlossenen Ehe mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erfolgt ist (tztz 1336 Abs. 2 Satz 2, 2 331). Ebenso ist die minderjährige Ehefrau in der Lage, sich ihres Anfechtungsrechts ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Ver- treters zu begeben (tz 1337 Abs. 3). Ferner kann die minderjährige Ehefrau die in den §§ 1511 bis 1515 näher ausgeführten Verfügungen bezüglich der fortgesetzten Gütergemeinschaft treffen, ohne hierzu die Mitwirkung ihres gesetzlichen Vertreters in Anspruch nehmen zu müssen (§ 1516 Abs. 2). Dagegen ist sie auf diese angewiesen, wenn es sich darum handelt, durch einen Ehevertrag die allgemeine Güter-

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gemeinschaft entweder einzuführen oder aufzuheben (§ 1437); ebenso bedarf die minderjährige Ehefrau, deren Ehemann bereits gestorben, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn sie die bisher mit den gemeinsamen Abkömmlingen bestehende fortgesetzte Güter- gemeinschaft aufheben will (§ 1492 Abs. 3). Die Bestimmung des § 1595 Abs. 1 Satz 2, wonach der geschäftsbeschränkte Ehemann zur Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes die Zustimmung des gesetz- lichen Vertreters nicht benöthigt, ist vom Gesichtspunkte der Minder- jährigkeit aus nur für den Mann über 18 Jahre, der für volljährig erklärt worden ist, von Belang; für die Frau ist die Anfechtung der Ehelichkeit überhaupt ausgeschlossen. Soll ein uneheliches Kind für ehelich erklärt werden, so kann die minderjährige Mutter des Kindes bezw. die minderjährige Ehe- frau ihre Einwilligung hierzu auch ohne Zustimmung ihres gesetz- lichen Vertreters ertheilen (§ 1729 Abs. 3). Will der Ehemann an Kindesstatt angenommen werden, so benöthigt seine minderjährige Ehefrau zu der von ihr abzugebenden Einwilligung keine Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters (§ 1748 Abs. 2, 1746). Der Fall ist deshalb möglich, weil das Erforderniß eines Alters von 50 Jahren bloß für den Annehmenden, nicht für den Anzunehmenden besteht (§ 1744). Dagegen ist die Annahme eines Kindes an Kindesstatt durch die minderjährige Ehefrau nicht möglich, wenn auch der vor- geschriebene Altersunterschied von mindestens 18 Jahren bestünde, denn der Annehmende muß selbst im Dispensfalle das 21. Lebens- jahr wenigstens vollendet haben (§ 1745). Von besonderer Bedeutung ist die Vollendung des 16. Lebens- jahrs außerdem für das uneheliche Kind, weil von jenem Zeitpunkt an wenigstens in der Regel die Unterhaltsverpflichtung seines natür- lichen Erzeugers ein Ende findet (§ 1708 Abs. 1). Nur insoweit baö Kind in Folge körperlicher oder geistiger Gebrechen außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten, dauert die Unterhaltspflicht des un- ehelichen Vaters fort (§ 1708 Abs. 2). Sie lebt aber nicht wieder auf, wenn jene Gebrechen erst nach Vollendung des 16. Lebensjahrs eintreten. Die Beendigung des Unterhaltsanspruchs wird nicht da- durch verzögert, daß die Erziehung des Kindes oder seine Vorbil- dung zu einem Berufe noch nicht völlig durchgeführt ist. Vor Voll- endung des 16. Lebensjahrs bleibt die Unterhaltspflicht des außer- ehelichen Vaters davon unberührt, ob das Kind im Besitze von eigenen Mitteln ist oder nicht und ob der Pflichtige zur Leistuna Beiträge. XLV. (VI. F. y.) Jahrg. l. Heft. 5

66 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. wirklich fähig ist; nach Vollendung des 16. Lebensjahrs ist außer der (durch körperliche oder geistige Gebrechen veranlaßten) Unfähig- keit des Kindes, sich selbst zu unterhalten, feine sonstige Dürftigkeit sowie die Leistungsfähigkeit seines Erzeugers Voraussetzung. Häufig wird das uneheliche Kind schon im ganz jungen Alter zu Arbeits- leistungen herangezogen, vielfach um den Verdienst der Mutter zu steigern, statt daß dem Kinde auf Grund des § 1708 eine gediegene Berufsausbildung auf Kosten seines unehelichen Vaters verschafft und der unentwickelten körperlichen und geistigen Reife gebührende Rechnung getragen würde. Es kann so wie so oft genug bedauer- lich erscheinen, daß trotz des unabgeschloffenen Entwickelungsganges die Unterhaltspflicht, von der Ausnahme des § 1708 Abs. 2 abge- sehen, in besonders gelagerten Fällen nicht über das vollendete 16. Lebensjahr erstreckt werden kann. Gleichwohl bedeutet schon die Annahme der Altersgrenze von l 6 Jahren eine Verschärfung der Unterhaltspflicht gegenüber dem gemeinen Rechte und den meisten Partikularrechten, welche, ebenso wie der Entwurf zum B.G.B., die Unterhaltspflicht beim vollendeten 14. Lebensjahr endigen ließen, nur im naffauischen Rechtsgebiete dauerte dieselbe bei Knaben bis zum vollendeten 17., im schleswig-holsteinischen unter Umstünden bis zum 18. Lebensjahre. Die letzte von dem außerehelichen Vater zu bezahlende Rate ist 3 Monate vor Vollendung des 16. Lebensjahrs fällig (tz 1710 Abs. 1); eine Vorausleistung für eine längere Zeit würde nur dann befreien, wenn sie auf Grund besonderen Vertrags geschieht (§§ 1710 Abs. 2, 1714). Der Fall, daß der uneheliche Vater mit seinem Kinde nach dessen 16. Lebensjahre sich mit ihm über eine Abfindung für rück- ständige Alimente einigen will, fällt nicht unter tz 1714, da derselbe sich wohl nur auf Vereinbarungen bezüglich künftiger Unterhallsbeträge bezieht. Dagegen bedarf das minderjährige uneheliche Kind, um eine Abfindung für rückständige Alimente zu vereinbaren, der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters (tz 107). Der Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts zur Eingehung einer derartigen Vereinbarung wird der Vormund (§§ 1707, 1773) in der Regel nicht bedürfen, es sei denn, daß es sich um einen wirklichen Vergleich handelt und von einem Gegenstände des Streites oder der Ungewißheit die Rede ist, der in Geld schätzbar ist und den Werth von 300 M. übersteigt (§ 1822 Ziff. 12). Ist der uneheliche Vater gestorben, bevor das Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat, so richtet sich

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 67 der Unterhaltsanspruch gegen die Erben des Vaters (§ 1712 Abs. 1, anders gem. Recht). Nach vollendetem 16. Lebensjahre besteht für den Vater auch keine Verpflichtung, die Kosten der Beerdigung seines unehelichen Kindes zu bezahlen (§§ 1713 Abs. 2, 1708). Hat der Minderjährige das 18. Lebensjahr vollendet, so fällt für ihn die Ausschließung der Ersatzpfücht für den von ihm ange- richteten Schaden weg (§§ 828 Abs. 2, 829); mit diesem Zeitpunkte tritt außer für den zeitweise oder ständig Unzurechnungsfähigen (tz 827) die volle Schadensersatzhaftung ein (§ 828), ohne Rücksicht auf das Vorhandensein der zur Erkenntniß der Verantwortlichkeit erforderlichen Einsicht. Die sich daraus ergebende Rechtsfolge, daß der Minderjährige zwischen vollendetem 18. und 21. Lebensjahr un- gemindert haftbar ist, hat bis zu einem gewissen Grade ein Analo- gon im römischen Rechte, nach welchem seit Hadrian die xudortati proximi bei Einsicht in die Strafbarkeit ihrer Handlung nicht mehr wie bisher bloß bei Diebstahl und den Fällen der lex Aquilia, son- dern allgemein durch Delikte verpflichtet werden konnten. Im Ver- gleiche zum Rechte des B.G.B und des Strafgesetzbuchs, welches die Berücksichtigung der Einsicht des jugendlichen Thäters ebenfalls bis zum vollendeten 18. Lebensjahre kennt, erscheint der Standpunkt des römischen Rechtes hinsichtlich der gewählten Zeitgrenze insofern strenger, als nach römischem Rechte die Mündigkeit mit 14 bzw. 12 Jahren eintrat und daher eine Bestrafung auch des noch nicht 12jährigen Kindes möglich war (anders § 55 R.St.G.B.). Hat der minderjährige Mündel das 18. Lebensjahr vollendet, so soll ihn das Vormundschaftsgericht, soweit es der Sachlage nach angemessen erscheint, persönlich hören, wenn es sich darum handelt, dem Vormunde die vormundschaftliche Genehmigung zu ertheilen zur Verfügung über ein Grundstück oder über ein Recht an einem solchen, zur Verfügung über eine Forderung, die auf Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück oder auf Begründung oder Uebertragung eines Rechtes an einem Grundstück oder auf Befreiung eines Grundstücks von einem solchen Rechte gerichtet ist, zur Ein- gehung der Verpflichtung zu derartigen Verfügungen oder zu einem Vertrage, der auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks oder eines Rechtes an einem Grundstücke gerichtet ist (§ 1821 Ziff. 1—4); ebenso soll der Mündel gehört werden bei einem Vertrage, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsge- schäfts gerichtet ist, sowie bei Abschluß eines Gesellschaftsvertrags, 5*

68 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird (§§ 1822 Ziff. 2, 1827 Abs. 2). Es ist vollkommen angebracht, das Vormund- schaftsgericht anzuhalten, bei wichtigen Maßnahmen über die Person und das Vermögen des Mündels mit diesem ins Benehmen zu treten, wenn derselbe, wie in der Regel der Fall sein wird, die erforder- liche Einsicht besitzt, um sich über die zu treffenden Anordnungen sachdienlich zu äußern. Aehnliche Bestimmungen finden sich bereits in einzelnen Partikularrechten, so im preußischen und sächsischen Rechte. Die Vorschrift des § 1827 Abs. 2 ist nur eine Instruktions- Vorschrift; die Wirksamkeit der ertheilten Genehmigung hängt daher nicht von ihrer Befolgung ab. Die Ansicht des Mündels hat für das Vormundschaftsgericht bloß informirenden, nicht bin- denden Karakter. Es kann daher, dessen Neigung und Wunsch zuwider, dem Vormunde die Genehmigung zum entgeltlichen Erwerb eines Erwerbsgeschäfts für den Mündel oder zur Veräußerung des von diesem bisher betriebenen ertheilen. Freilich wird es sich nicht empfehlen, den Mündel dadurch zur Ergreifung einer be- stimmten Erwerbsthätigkeit nöthigen zu wollen, wenn er auf seinem Widerspruche hiergegen nachdrücklich beharrt. Hat der Mündel das 18. Lebensjahr vollendet, so kann er durch Beschluß des Vor- mundschaftsgerichts für volljährig erklärt werden (§ 8). Auch für das weibliche Geschlecht besteht dieselbe Altersgrenze, so daß eine Frau sehr wohl verheirathet sein kann (§ 1303), ohne daß die Mög- lichkeit besteht, ihr durch Volljährigkeitserklärung die Rechte einer Volljährigen zu verschaffen. Den wesentlichsten Zeitpunkt bei normalem Verlaufe des recht- lichen Lebens des Menschen bildet die Vollendung des 21. Lebens- jahrs und damit die Erreichung der Volljährigkeit und vollen Ge- schäftsfähigkeit (§§ 2, 106). Es würde hier zu weit führen, alle die Bestimmungen des B G.B. aufzuführen, welche mit diesem Zeit- punkte praktisch werden und die Rechtsstellung des bisher Minder- jährigen einer durchgreifenden Aenderung unterwerfen. Vor Allem erlischt nunmehr die bis jetzt über den Minderjährigen bestehende elterliche Gewalt (§ 1626). Der Vater bezw. die Mutter (§§ 1627, 1684—1686) verliert das Recht und die Pfiicht, für die Person und das Vermögen des Kindes zu sorgen und die daraus hervor- gehenden einzelnen Rechte und Pflichten auszuüben (§§ 1630, 1631, 1632). Das volljährige Kind ist befugt, seine Rechte selbst wahr-

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 69 zunehmen, dementsprechend auch Aufenthalt und Wohnsitz nach eige- ner Wahl zu bestimmen. Das Erziehungs- und Aufsichtsrecht des bisherigen Gewalthabers erlischt. Der Vater ist nicht mehr befugt, über die Mittel des Kindes zu verfügen und mit diesen Kaufgegen- stände zu erwerben (§ 1646) oder ein neues Erwerbsgeschäft zu beginnen (§ 1645). Die Nutzungen des Vaters an dem Vermögen des Kindes nehmen ein Ende (§§ 1649, 1652), ebenso das Recht, verbrauchbare Sachen aus dessen Vermögen für sich zu veräußern oder zu verbrauchen (§ 1653) und den Reingewinn aus einem Er- werbsgeschäfte des Kindes für sich zu verwenden (§ 1655), anderer- seits wird nunmehr der Vater von der Verpflichtung befreit, die Lasten des seiner Nutznießung unterliegenden Vermögens zu tragen (§ 1654). Mit dem Wegfalle der elterlichen Fürsorge entfällt auch die Möglichkeit der nach § 1666 zulässigen Zwangserziehung. Der Vater hat nunmehr dem Kinde das Vermögen herauszugeben und über dessen Verwaltung Rechenschaft abzulegen (§ 1681); dafür darf er Aufwendungen, die er den Umständen nach für angemessen halten durfte, soweit sie nicht ihm zur Last fallen (§ 1654), in Abzug bringen (§ 1648) und die von ihm hinterlegte Sicherheit (§§ 1668, 1671), wenn die von ihm erstattete Rechnungslegung für richtig be- funden worden ist, zurückfordern. Zur Fortführung der mit der Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes verbundenen Geschäfte ist der Vater unter keinen Umständen berechtigt, da, wenn er auch thatsächlich nicht weiß, daß seine elterliche Gewalt in Folge der Großjährigkeit des Kindes nunmehr beendet ist, er doch jeden- falls hiervon Kenntniß haben müßte (§ 1682 Abs. 1). Mit Vollendung des 21. Lebensjahrs erlangt der eben noch Minderjährige die rechtliche Fähigkeit, auf dem Wege des Dispenses einen Anderen an Kindesstatt anzunehmen; dabei kann selbst von der Vorschrift, daß der Angenommene mindestens 18 Jahre jünger sein muß als der Annehmende, befreit werden. In der Regel wird aber der Dispens nur älteren Personen ertheilt werden. Hat der Mann das 21. Lebensjahr vollendet, so tritt für ihn die Möglichkeit der Eheschließung ein; vor diesem Zeitpunkt ist er hierzu nur berechtigt, wenn er, was vor der Vollendung des 18-Le- bensjahrs unzulässig ist (§ 3), für volljährig erklärt wurde (§ 1303). Einwilligung der Eltern bedarf der Mann lediglich, wenn er nach der Volljährigkeitserklärung, aber vor Vollendung des 21. Le- bensjahrs eine Ehe schließt (§ 1305). Anders war die Rechtslage

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

nach dem Personenstandsgesetze, welches die Ehemündigkeil des Mannes bereits mit dem vollendeten 20. Lebensjahr eintreten (§ 28), andererseits aber die Nothwendigkeit der elterlichen Einwilligung bis zum vollendeten 25. Lebensjahre fortdauern ließ (§ 29). Heirathet die Tochter nach vollendetem 21. Lebensjahr ohne Zustimmung der Eltern, so kann ihr die Ausstattung auf Grund des § 1621 auch dann nicht verweigert werden, wenn die Tochter sich bereits vor dem 21. Lebensjahre wider den Willen der Eltern verlobt hatte. Soll ein Kind für ehelich erklärt werden, so ist nach vollendetem 21. Lebensjahre seine Einwilligung nothwendig (§ 1726); die seiner Mutter ist von diesem Zeitpunkt an entbehrlich. Nach dem Ent- würfe zum B.G.B. war die gesetzliche Festlegung der Nothwendigkeit der mütterlichen Zustimmung überhaupt abgelehnt worden, da sie den geltenden Partikularrechten fremd sei und ein Bedürfniß nach einer Aenderung in dieser Hinsicht nicht bestehe. Nach der nun- mehrigen Fassung des B.G.B. hat das für ehelich zu erklärende Kind seine Einwilligung in gerichtlicher oder notarieller Form ab- zugeben l§ 1730). Hat die Mutter ihre Zustimmung ertheilt, be- vor das Kind das 21. Lebensjahr vollendete, so kann das für ehe- lich erklärte Kind nach jenem Zeitpunkt einen Widerruf der Zustim- mung nicht vornehmen (K 1726 Abs. 2). Fällt die Antragstellung auf Ehelichkeitserklärung vor die Vollendung des 21. Lebensjahrs, so bedarf es einer Zustimmung des Kindes dann, wenn die Ehelich- keitserklärung nicht ebenfalls vor Erreichung dieser Altersgrenze stattgefunden hat. Maßgebend ist die Zeit der Ehelichkeitserklärung, nicht die der Antragstellung. Aehnlich ist die Annahme an Kindesstatt geregelt. Auch hier bedarf das Kind vom vollendeten 21. Lebensjahr an nicht mehr der Einwilligung der Eltern (§ 1747). Nach Vollendung des 21. Lebensjahrs kann daher selbst im Widerspruche mit den Eltern die Annahme des Kindes an Kindesstatt seitens eines Dritten statt- finden, sofern nur das Kind zustimmt. Die vom Entwurf in Uebereinstimmung mit dem ooäo civil vorgesehene Altersgrenze von 25 Jahren ist vom B.G.B. nicht aufrecht erhalten worden, indem auch hier wie in ähnlichen Fällen im Laufe der Berathung die Auf- fassung, wonach dem Kinde größere Selbständigkeit einzuräumen sei, durchdrang. Auch nach der Vollendung des 21. Lebensjahrs bedarf das Kind zur Eingehung des Annahmevertrags der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters und der Genehmigung des Vormund-

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 71 schaftsgerichts, wenn es wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht entmündigt worden und daher geschäftsbeschränkt ist (§ 1751). Diese dem preußischen und sächsischen Rechte entsprechende Vorschrift empfiehlt sich, um eine Uebervortheilung des an Kindes- statt anzunehmenden Kindes vorzubeugen. Mit Vollendung des 21. Lebensjahrs wird ferner die Fähigkeit erlangt, als Testamentszeuge Verwendung zu finden, und zwar ohne Unterscheidung des Geschlechts (§ 2237 Ziff. 1). Doch ist ein Testa- ment, bei welchem ein Minderjähriger Zeugenstelle vertreten hat, nicht nichtig. Er muß, wie jeder andere mitwirkende Zeuge während der ganzen Verhandlung zugegen sein (§2239). Ferner muß die Mitwirkung auch des Minderjährigen im Protokoll erwähnt (§ 2241) und dieses von ihm unterschrieben sein (§ 2242 Abs. 3). Die Bestimmung des 21. Lebensjahrs weicht vom gemeinen Rechte ab, welches ebenso wie das bayerische Recht das Alter von 14 Jahren für genügend ansieht, 16 Jahre sind nach dem württembergischen, 18 nach dem österreichischen, 20 Jahre nach dem hannoverischen Rechte maßgebend, während sich das sächsische Recht, der code civil und ihm folgend das badische Recht für die Volljährigkeit als Altersgrenze entschieden haben. Als Testamentszeuge kann ebenso wie der Volljährige auch der für volljährig Erklärte Mitwirken. Die Fähigkeit, selbst zu testiren, wird zivar bereits mit vollendetem 16. Lebensjahr erlangt, aber erst mit vollendetem 21. Lebensjahre kann ein Testament durch Ueberreichung einer Niederschrift an den Richter oder Notar mit der mündlichen Erklärung, daß die übergebene Schrift den letzten Willen enthalte, errichtet werden (§ 2238); daß sie von dem Testirenden selbst ver- faßt worden, ist nicht nothwendlg. Von der Vollendung des 21. Le- bensjahrs an ist auch das holographe Testament zulässig, indem nunmehr die von dem Erblasser unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung volle Rechts- wirksamkeit als Testament ausübt (§ 2231 Ziff. 2). Mit der Vollendung des 21. Lebensjahrs ist die volle Rechts- und Geschäftsfähigkeit erlangt. Immerhin sieht das B.G.B. noch einige weitere Altersstufen vor, deren Erreichung gewisse Aenderungen der bisherigen Rechtsstellung des einzelnen Individuums mit sich bringt. So darf eine Todeserklärung, von den Fällen der Kriegs-, See- und anderer Lebensgefahr abgesehen (§§ 15—17), erst erfolgen, wenn der Verschollene, von deffen Leben seit 10 Jahren keine Nach- richt mehr eingelaufen ist, das 31. Lebensjahr vollendet haben würde

72 Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (§ 14 Abs. 1). Der Verschollene muß sich also wenigstens 10 Jahre im Alter der Volljährigkeit befunden haben. Der Vollendung des 50. Lebensjahrs ist deshalb zu gedenken, weil von diesem Zeitpunkt an die Annahme eines Kindes an Kindes- statt zulässig wird (§ 1744). Durch die Vorschrift dieses bereits ziemlich hohen Alters wird der im römischen Rechte durch den Satz: Adoptio imitatur naturam ausgesprochenen Auffassung Rechnung ge- tragen, daß die angenommene Person zu dem Annehmenden in einem gewissen Kindesverhältnisse stehen solle und eheliche Abkömmlinge des bis dahin Kinderlosen (§ 1741) nicht mehr sehr wahrscheinlich sind. Wesentlich ist dabei das Erforderniß eines Altersunterschieds von wenigstens 18 Jahren, welches ebenfalls auf Herstellung eines Kindesverhältnifses abzielt. Gemeinrechtlich wurde jedenfalls bei Arrogationen und nach bayrischem Rechte allgemein als Voraus- setzung der Annahme an Kindesstatt die Vollendung des 60. Lebens- jahrs gefordert, während sich der code civil, das preußische und sächsische Recht mit dem 50. Lebensjahre begnügten. Das B.G.B. hat zwar auf dem Wege des Dispenses auch Personen, die jünger als 50 Jahre sind, die Annahme an Kindesstatt ermöglicht; in der Regel wird jener Dispens nur dann ertheilt werden, wenn den Um- ständen nach die Wahrscheinlichkeit besteht, daß der darum Nach- suchende eheliche Nachkommen selbst nicht mehr bekommen wird. Das vollendete 60. Lebensjahr bringt das Recht, die Ueber- nahme von Vormundschaften abzulehnen (§ 1786 Ziff. 2). Die Be- deutung dieser Altersstufe ist also im Gegensätze zu den bisher er- wähnten rein negativer Natur. Das Alter sehnt sich nach Ruhe und nicht nach der Aufnahme neuer Aufgaben und Lasten. Doch ist es dem Einzelnen unverwehrt, sich trotz seines Alters mit der Führung von Vormundschaften weiter betrauen zu lassen. Die Aus- schlagung dieser ist lediglich eine Befugniß, keine zwingende Noth- wendigkeit. Das B.G.B. ist hier dem preußischen Rechte gefolgt, das auch mit dem österreichischen und sächsischen Rechte übereinstimmt, während das gemeine Recht das Ablehnungsrecht erst mit dem voll- endeten 70. Lebensjahr und der codo civil vermittelnd mit dem 65. Lebensjahr eintreten läßt. Als letzte Altersstufe reiht sich das vollendete 70. Lebensjahr an. Es ist bezeichnender Weise von Bedeutung für die Todeserklä- rung. Nach § 14 Abs. 2 kann der Verschollene, der das 70. Lebens- jahr vollendet haben würde, für tobt erklärt werden, wenn seit min-

Die Altersstufen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 73 bestens fünf Jahren keine Nachricht von seinem'Leben mehr einge- troffen ist. Die Wahrscheinlichkeit, daß eine derart bejahrte Person im Laufe der Verschollenheit mit dem Tode abging, ist schon aus natürlichen Gründen wesentlich größer, als wenn es sich um einen Jugendlichen oder Mann im kräftigen Mannesalter handelt. Die vom Gesetzgeber bestimmten Altersstufen geben, wenn auch in großen Zügen, ein getreues Spiegelbild der allmählichen Ent- wickelung des Menschen in körperlicher und geistiger Hinsicht. Nur stufenweise vermag das Recht der im stetigen Flusse begriffenen Weiterbildung des Einzelnen zu folgen; es stattet ihn mit immer weiteren Rechten, aber auch Pflichten aus und schafft dadurch ein werthvolles Bindemittel zwischen Individuum und Staat.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Ist der Käufer eines Pensionats, welches unter einem bestimmten Namen gegründet ist, befugt das Pensionat unter diesem Namen weiter zu führen und es mit demselben Namen weiter zu verkaufen?

Ans der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 1. Ist -er Käufer eines Pensionats, welches unter einem bestimmten Na- men gegründet ist, befugt, das Pensionat unter diesem Namen weiter zn führen und es mit demselben Namen weiter zu verkaufen? B.G.B. 8 12. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 19. Oktober 1900 in Sachen L. und Gen., Äläger, wider B., Beklagte. III. 195/1900.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. En t s ch e i d u n g s gr ttn de: Soweit es sich um den Anspruch handelt, daß die Beklagte nicht befugt sei, sich des Namens Leverson zur Bezeichnung ihres Pensionats zu bedienen, beruht die Entscheidung auf der thatsüch- lichen, der Revision entzogenen, übrigens auch sachlich nicht zu be- anstandenden Feststellung, daß der Beklagten bei dem Verkaufe des Pensionats an sie die Fortführung des Namens Leverson stillschwei- gend eingeräumt sei. Insoweit hat auch die Revision die Entschei- dung nur zum Ermessen gestellt. Aber auch soweit der fernere An- spruch abgewiesen ist, daß die Beklagte nicht berechtigt sei, das Pensionat mit dem Namen Leverson weiter zu veräußern oder ihrer Nachfolgerin die Fortbenutzung des Namens zu gestatten, ist das Urtheil für gerechtfertigt zu erachten. Denn ist einmal ein Institut mit einem Namen, weil dieser einen besonderen Werthsfaktor bildet, veräußert, dann ist der Name dem Institute gewährt und geht da- mit, soweit dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, auch dann dem Institute nicht verloren, wenn dies einem ferneren Erwerber überlassen wird. Dies hat der erkennende Senat bereits wieder- holt, insbesondere auch in dem vom Berufungsgericht angezogenen Urtheile vom l 9. Mai l 886 (Seuffert's Arch. Bd. 42 Nr. 92), aus- gesprochen. Möglich ist allerdings, wie die Revision geltend macht.

Haftung einer Gemeinde, wenn durch ihre Beamten die Polizeivorschrift verletzt wird, daß bei Belegung einer öffentlichen Straße mit Material dieses Verkehrshinderniß beleuchtet werden muß

Haftung der Gemeinde für Unterlassungen.

aber keineswegs notwendig, daß die Überlastung der Benutzung eines Familiennamens erfolgt mit Rücksicht auf die Persönlichkeit dessen, dem sie überlassen wird, und daß daher diese Gestattung der Benutzung des Namens auf die Person des ersten Erwerbers be- schränkt sein soll. Dies nachzuweisen ist aber Sache besten, der eine solche, an sich nicht zu vermuthende Einschränkung behauptet. Nr. 2. Haftung einer Gemeinde, wenn durch ihre Äeamten die Polizeivorfchrift verletzt wird, daß bei Äelegung einer öffentlichen Ztraße mit Material diefcs Verkehrshinderniß beleuchtet werden muß. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 16. Oktober 1900 in Sachen der Gemeinde 2B., Beklagten, wider A., Kläger. III. 180/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des württemb. Oberlandesgerichts zu Stuttgart ist zurückgewiesen. Ent scheidungsgründe: Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht unterlassen habe, dasjenige Organ festzustellen, welchem die Unterlassung der Beleuch- tung des Steinhaufens, der den Unfall des Klägers herbeigeführt habe, zur Last falle, da immerhin möglich sei, daß der Unfall durch das verfrühte Auslöschen der Straßenlaterne seitens des Nacht- wüchters herbeigeführt sei und für diesen Fall das Verschulden eines Willensorgans der Gemeinde nicht vorliege. Diese Rüge ist unbe- gründet. Sie würde dann zutreffen, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen wäre, daß die Straßenlaterne zu dem Zwecke angezündet oder ihre Brenndauer mit Rücksicht darauf geregelt wor- den sei, damit der Steinhaufen beleuchtet werde, und daß somit das verfrühte Auslöschen der Laterne ursächlich gewirkt habe. Allein das ist nicht der Fall. Es ist von der Beklagten gar nicht be- hauptet und hat das Berufungsgericht nicht angenommen, daß das Anzünden und die Brenndauer der Laterne zu dem Zwecke der Be- leuchtung des Verkehrshindernisses angeordnet gewesen sei; das Be- rufungsgericht erblickt daher auch ein ursächliches schuldhaftes Ver- halten nicht in dem Auslöschen der Straßenlaterne, sondern in der Verletzung der Polizeivorschrift, wonach bei Belegung einer Straße mit Material, wie sie im vorliegenden Falle erfolgt ist, das gefahr- bringende Verkehrshinderniß, und zwar, wie vom Berufungsgericht ausdrücklich hervorgehoben ist, gerade während der Zeit, so- lange die Straßenlaternen nicht brennen, beleuchtet werden

Besteht das servitutarische Recht des Straßenanliegers (nach preußischem Rechte) auch für den Fall, daß die Straße als solche noch nicht ausgebaut ist? Unanwendbarkeit des § 75 der Einl. z. A.L.R. Rechte des Anliegers aus § 185 A.L.R. I. 8

Einzelne Rechtsfälle.

muß. Insoweit stellt es aber auch weiter fest, daß die Anordnung der Pflasterarbeiten und die Lagerung des Materials auf dem Straßenkörper unbestrittenermaßen durch die Willensorgane der Ge- meinde (den Schultheißen oder einen Delegirten des Gemeinderaths) erfolgt sei und daher diesen auch die Pflicht zur Anordnung der Beleuchtung obgelegen, aber von ihnen schuldhaft Unterlasten wor- den sei. Hiernach ist ein Verschulden der Willensorgane der Be- klagten hinreichend festgestellt. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 3. Besteht das fervitutarrfche Recht des Straßenanliegers (nach preußischem Rechte) auch für den Fall, daß die Straße als solche noch nicht aus- gebaut ist? Unanwendbarkeit des § 75 der Einl. z. A.L.R. Rechte des Anliegers aus § 185 A.L.R. I. 8. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 16. Oktober 1900 in Sachen der Stadtgemeinde Eberswalde, Beklagten, wider R., Kläger. VII. 169/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts, soweit es eine Verurtheilung der Beklagten ausspricht, auf- gehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger ist Eigenthümer eines Hausgrundstücks, das An- fang der sechsziger Jahre im Bereiche der Stadt Eberswalde an einem von der Eisenbahnstraße abzweigenden, noch nicht regulirten Feldwege errichtet worden ist. Als Ende der achtziger und Anfang der neunziger Jahre dieser Feldweg zur „Wilhelmstraße" ausgebaut wurde, fanden vor dem Hause des Klägers Aufschüttungen statt, die auf die Eisenbahnstraße sich mit erstreckten, um den Anschluß zu gewinnen und weil der Bürgersteig erhöht werden mußte. Bei diesen Aufschüttungen wurde es verabsäumt, das Mauerwerk des Hauses gegen das Eindringen der Feuchtigkeit des angeschütteten Bodens durch eine Jsolirschicht zu schützen. Im vorliegenden Rechtsstreite verlangt der Kläger, daß die Beklagte nachträglich einen mit Klinkern in Zementmörtel gemauerten Luftkanal, dessen Herstellungskosten er auf 260 M. schätzt, vor den äußeren Grundmauern des Gebäudes anbringe und überdies 3000 M. Schadensersatz leiste für die aus dem Fehlen des Kanals ihm bereits erwachsenen Nachtheile. Er behauptet nämlich, daß wegen Mangels der Jsolirung Feuchtigkeit in die Eckwohnung des Erdge- schosses eingedrungen und dadurch die Wohnung minderwerthig ge-

Servitutarisches Recht des Straßenanliegers.

worden sei. Mit anderen ebenfalls aus der Straßenregulirung her- geleiteten Ansprüchen waren die Vorinstanzen auch noch befaßt; sie haben den Kläger aber damit abgewiesen. In Bezug auf den noch nicht erledigten Streitpunkt vertheidigt die Beklagte sich mit der Ausführung: Die Jsolirschicht würde nicht im Bereiche des Straßendamms, sondern des Bürgersteigs anzu- bringen gewesen sein, und diesen Bürgersteig habe der Kläger selbst ausführen lasten. Sie habe dabei nichts weiter zu thun gehabt, als die Bordschwellen aufsetzen zu lasten, und sei mithin auch nicht für das Fehlen der Jsolirung verantwortlich. — Vom Kläger wird dies aber bestritten und zwar mit dem Gegenanführen, er habe die Her- stellung des Bürgersteigs nur an der Eisenbahnstraße besorgt. Im Uebrigen vertritt die Beklagte den Standpunkt, wer an einer noch nicht regulirten Straße ein Haus anbaue oder erwerbe, müsse mit der Möglichkeit rechnen, daß bei der künftigen Regulirung der Straße eine Niveauveränderung stattfinde, — und daher auch das Risiko auf sich nehmen, hierbei Schaden zu erleiden. Der Kläger da- gegen meint, daß ihm die Beklagte in jedem Falle für technische Fehler, welche bei der Regulirung begangen wurden, verantwortlich sei. Seinen vorliegenden Anspruch stützt er auf § 75 der Einl. zum A.L.R. und auf die nachbarrechtliche Vorschrift des § 185 A.L.R. 1. 8. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. In zweiter In- stanz ist die Beklagte zum Ersätze des Schadens verurtheilt worden, der daraus sich ergiebt, daß bei der Herstellung des Bürgersteigs die bezeichnete Jsolirschicht nicht angebracht worden ist. Zur Fest- stellung der Höhe des Schadens hat das Berufungsgericht die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Ent scheidungs gründe: Das angefochtene Urtheil geht von dem richtigen Satze aus, daß derjenige, der an einer noch nicht regulirten Straße ein Haus errichtet oder erwirbt, nicht auf die Fortdauer des bestehenden Zu- standes rechnen kann, sondern im Gegentheil auf Veränderungen in dem Niveau gefaßt sein muß, die auf die Benutzung seines Grund- stücks nachtheilig einwirken. Es wird daher zwar verneint, daß der Besitzer ein wohlerworbenes Recht zur ungeschmälerten Fortbenutzung der Vorgefundenen Einrichtung habe, aber doch eine servitutarische Beziehung seines Hauses zur Straße in beschränktem Umfang an- genommen und zur Begründung dieser Auffassung bemerkt:

Einzelne Rechtsfälle.

„Es dürfe ein solcher Anlieger von der Voraussetzung aus- gehen, daß die Stadtgemeinde bei der demnächst erfolgenden Regu- lirung der Straße nach den Regeln der Technik verfahren werde. Er unterwerfe sich nur den Veränderungen, die bei sachgemäßer Re- gulirung eintreten, auch wenn sie ihm schädlich sein sollten, — nicht aber denen einer unsachgemäßen Ausführung." Allein solange die Straße nicht als solche nach den darüber bestehenden Vorschriften ausgebaut ist, kann auf Seiten der Stadt- gemeinde überhaupt nicht der zur Entstehung einer Servitut noth- wendige Vertragswille (Entsch. des R.G. Bd. 7 S. 215 ff.) ver- muthet werden. Ohne ihren Willen aber ist der Anbauende nicht in der Lage, sie in seinem Interesse zu vinkuliren, und seine ein- seitigen Erwartungen und Voraussetzungen in Bezug auf ihr künftiges Verhalten beim Straßenbaue kommen rechtlich nicht in Betracht. Auf ihrem Grund und Boden schaltet sie als Eigen- thümerin des Straßenlandes nach freiem Ermessen, und abgesehen von den Beschränkungen, die ihr aus den nachbarrechtlichen Vor- schriften oder aus dem Gesichtspunkt eines deliktmüßigen Eingriffs n fremdes Eigenthum erwachsen, ist sie für die Art und Weise ihres Vorgehens dem Hauseigenthümer nicht verantwortlich. Daraus folgt, daß die Schadloshaltung des Klägers nicht auf § 75 der Einl. z. A.L.R. gegründet werden kann und daß die darauf allein ge- stützte Entscheidung des Berufungsrichters nicht aufrecht zu er- halten ist. Ein geeignetes Klagefundament dagegen bildet die vom Klüger ebenfalls in Bezug genommene Vorschrift des tz 185 A.L.R. I. 8. Denn, sollte auch nach der einschlagenden Bauordnung die Stadt- gemeinde nicht genöthigt gewesen sein, den im tz 185 vorgeschrie- benen Abstand einzuhalten, so durfte sie doch ihre Veranstaltungen nicht so treffen, daß sie auf Klägers angrenzendes Besitzthum scha- denbringend einwirken. Nun aber ist, nach der. thatsächlichen Fest- stellung des Berufungsrichters, die Aufschüttung fehlerhaft ausge- führt. Es bedurfte der Anlegung einer Jsolirschicht (eines Luftkanals), um die Feuchtigkeit des anstoßenden Erdreichs von der Hausmauer abzuhalten, und die Nichtanbringung dieser Schutzvorrichtung bildet ein technisches Versehen, für welches die Beklagte einzustehen hat, wenn es ihr zum Verschulden gereicht. Ob dies der Fall ist, läßt sich zur Zeit noch nicht beurtheilen. Man wird zwar davon aus- gehen dürfen, daß der Bürgersteig zur Straße gehört. Aber die

Ist eine vor Abschluß der Ehe getroffene Vereinbarung, daß der Wohnsitz der Frau den ehelichen Wohnsitz bilden solle, gegenüber dem Rechte des Ehemanns, diesen Wohnsitz zu bestimmen, rechtlich wirkungslos?

Recht des Mannes zur Bestimmung des Wohnorts.

Beklagte bestreitet, daß sie ihn angelegt hat, und in dieser Bezie- hung sind die vom Kläger gestellten Beweisanträge noch offen. Andererseits fragt sich, wer nach den einschlagenden Bestimmungen den Bau vorzunehmen hatte und, falls die Beklagte ihn hätte ausführen sollen, ob der Kläger etwa nur ihre Geschäfte geführt oder wenig- stens unter der Aufsicht oder gar nach Anleitung ihrer Techniker gehandelt hat. Die Sache war demnach zur weiteren Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuweisen. Nr. 4. Ist eine vor Abschluß der Ehe getroffene Vereinbarung, daß der Wohnsitz der Frau den ehelichen Wohnsitz bilden solle, gegenüber dem Rechte des Ehemanns, diesen Wohnsitz zn bestimmen, rechtlich wirkungslos? B.G.B. § 1354. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 199. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 15. Oktober 1900 in Sachen der Frau G., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 103/1900.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Parteien leben seit Schließung ihrer Ehe im Oktober 1897 getrennt von einander. Die Klägerin hält sich mit ihren Kindern erster Ehe auf ihrem Grundstücke zu E. aus, der Beklagte wohnt auf dem Grundstücke seiner Schwester, der verwittweten B. in R. Die Klägerin ist mit der Behauptung, daß sie vor und bei der Ver- heirathung mit dem Beklagten verabredet habe, dieser solle noch bei der nächsten Wintersaat auf dem Gute seiner Schwester helfen, dann aber zu ihr auf ihr Gut E. ziehen und dessen Verwaltung über- nehmen, daß der Beklagte jedoch dieses Versprechen nicht gehalten habe, dahin klagbar geworden, den Beklagten zu verurtheilen, das eheliche Leben wiederher- und fortzustellen. Der Beklagte hat auf Klageabweisung angetragen, indem er die behauptete Vereinbarung bestritten und verlangt hat, daß die Klägerin zu ihm nach R. ziehe. Der erste Richter hat abweisend erkannt, und das Oberlandesgericht zu Dresden hat diese Entscheidung auf die Berufung der Klägerin aufrecht erhalten. Entscheidungsgründe: Der Revisionsbeschwerde konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Während das erste Urtheil auf das Bürgerliche Gesetzbuch für das

Einzelne Rechtsfälle.

Königreich Sachsen gestützt ist, hat der Berufungsrichter, dessen Ur- theil nach dem 1. Januar 1900 ergangen ist, der Entscheidung mit Rücksicht auf die Vorschrift des Art. 199 des Einf.Ges. zum B.G.B. für das Deutsche Reich zutreffend die Normen dieses Gesetzbuchs zu Grunde gelegt. Er ist von der Anordnung des Abs. 1 des § 1354 B.G.B. ausgegangen, nach der dem Manne die Entscheidung in allen das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegen- heiten zustehe und er insbesondere Wohnort und Wohnung bestimme. Nach seiner Feststellung hat aber der Beklagte R. als Wohnort ge- wählt, indem er dort bereits zur Zeit der Eheschließung gewohnt habe, er auch jetzt noch dort wohne und er seinen Willen, an diesem Orte dauernd zu wohnen, deutlich zu erkennen gegeben habe. Da- nach ist, wie angenommen, R. als Wohnort des Beklagten anzu- sehen und kann die Klägerin nicht verlangen, daß der Beklagte diesen Wohnort aufgebe. Solcher Auffassung steht, wie weiter ausgeführt ist, im gegebenen Falle auch die Vorschrift des Abs. 2 des § 1354 et. a. O., die dahin geht, daß die Frau nicht verpflichtet sei, der Entscheidung des Mannes Folge zu leisten, wenn sich die Entscheidung als Mißbrauch seines Rechtes darstelle, nicht entgegen. Der Berufungsrichter hat es dahin- gestellt gelassen, ob, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 des § 1354 gegeben sind, die Frau ihrerseits nicht nur die Bestimmung des Wohnorts durch den Mann anfechten, sondern auch, welches Recht die Klägerin für sich in Anspruch nehme, selbständig einen anderen Wohnsitz bestimmen könne. Nach seiner Annahme liegen die Voraus- setzungen der fraglichen Gesetzesvorschrift, daß eine mißbräuchliche Ausübung des Bestimmungsrechts von Seilen des Beklagten statt- gefunden habe, nicht vor. In dieser Hinsicht ist zunächst die von der Klägerin behauptete allgemeine Vereinbarung, nach der sich der Beklagte vor und bei der Eheschließung schlechthin verpflichtet haben solle, nach der Beendigung der Wintersaat zu ihr auf ihr Gut zu ziehen, für nichtig erachtet, weil das Recht des Ehemanns, über die das eheliche Leben betreffen- den Angelegenheiten zu entscheiden, eine nothwendige Folge des durch die Ehe unter den Ehegatten begründeten Verhältnisses sei, auf dem Wesen der Ehe und der natürlichen Stellung des Mannes in der Ehe — der ehelichen Gewalt — beruhe und deshalb dem absoluten Rechte angehöre, und würde die Vereinbarung um so mehr als recht- lich wirkungslos anzusehen sein, als sie ohne Beschränkung auf eine

Recht des Mannes zur Bestimmung des Wohnorts. 81 gewisse Zeit getroffen sein solle und folglich der Ehemann für eine unbestimmte Zeit des Rechtes zur Entscheidung über den Wohnort sich begeben haben würde. — Aber auch das weitere Vorbringen der Klägerin ist für die Frage, ob der Beklagte bei der Bestimmung seines Wohnorts sein Recht mißbrauche, für einflußlos erklärt. (Das wird näher begründet.) Diese Ausführungen des Berufungsrichters sind rechtlich nicht zu beanstanden. Den Gegenstand des Streites bildet nicht, wie nach dem Wort- laute des Klageantrags, der dahin geht, den Beklagten zu verur- theilen, „das eheliche Leben mit der Klägerin wiederher- und fort- zustellen," angenommen werden könnte, die Verpflichtung des Beklagten zur ehelichen Lebensgemeinschaft; diese Ver- pflichtung hat der Beklagte an sich nicht in Abrede gestellt. Viel- mehr betrifft der Streit, worüber nach der Klagebegründung ein Zweifel nicht obwalten kann, die Frage, an welchem Orte das eheliche Zusammenleben stattfinden soll, ob in R., dem von dem Be- klagten bestimmten Wohnort, oder in E. auf dem dortigen Gute der Klägerin. Wird aber die Streitlage in diesem Sinne aufge- faßt, und so ist sie auch vom Berufungsrichter aufgefaßt worden, so stellt sich das Verlangen der Klägerin, daß der Beklagte zu ihr nach E. ziehe, nach der Vorschrift des Gesetzes und nach der vom Berufungsrichter getroffenen Feststellung als unberechtigt dar. Nach § 1354 Abs. 1 und 2 des B.G.B. steht der Entscheidung über den Wohnort der Eheleute, also über den Ehewohnsitz, dem Manne zu, und die Frau ist verpflichtet, dem Manne an den von ihm bestimmten Wohnort zu folgen, und nur dann ist sie berechtigt, der Entscheidung des Mannes keine Folge zu leisten, wenn diese sich als Mißbrauch des ehemännlichen Rechtes darstellt. Es kann — mit dem Berufungsrichter — unentschieden gelassen werden, ob die Frau, wenn der Mann sein Bestimmungsrecht mißbräuchlich übt, nicht nur die von ihm getroffene Entscheidung anfechten, sondern auch ihrerseits selbständig den Ehewohnsitz bestimmen und den Mann verpflichten könne, den von ihm gewählten Wohnsitz auf- zugeben. Die Entscheidung des Berufungsrichters wird durch die weiteren Ausführungen getragen. Ein Mißbrauch des Bestim- mungsrechts durch den Beklagten ist nicht dargethan worden, so daß die Vorschrift des Abs. 2 des § 1354 a. a. O. überhaupt nicht in Frage kommen kann. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 1. Heft.

Steht das Recht der Militäranwärter im Gemeindedienst, im Falle ihrer Pensionierung ihre Militärdienstzeit zu bringen, auch pensionierten Offizieren, welche eine den Militäranwärtern vorbehaltene Stelle bekleidet haben, zu?

Einzelne Rechtsfälle.

Die von der Klägerin behauptete, zwischen den Parteien angeblich vor oder bei der Verheirathung getroffene Vereinbarung, daß der Ehewolmntz in E. genommen werden solle, entbehrt der rechtlichen Wirksamkeit. In dieser Hinsicht ist den Erwägungen des Berufungs- richters. die der rechtlichen Stellung, die das Gesetz dem Manne ein- räumt. Rechnung tragen und im Wesentlichen übereinstimmen mit den Ausführungen in den Motiven zum ersten Entwürfe des B.G.B. (vergl Bo. V S. 103, 106), woselbst hervorgehoben ist, daß von der Aufnabme einer entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung in das Gesetzbuch der allgemeinen Vorschrift des § 106 des Entwurfes (§ 138 des Gesetzes) gegenüber Abstand zu nehmen sei, beizutreten. Das- selbe gilt auch hinsichtlich der ferneren Ausführung, daß gemäß Art. 1U9 des Einf.G. zum B.G.B. die Wirkungslosigkeit der Ver- einbarung selbst dann anzunehmen sein würde, wenn diese nach dem bisher, uen Rechte (§ 1692 des B.G.B. für das Königreich Sachsen) als gültig anzusehen wäre. Die weitere Annahme, daß ein Mißbrauch des Bestimmungs- rechts des Beklagten nicht vorliege, beruht wesentlich auf thatsäch- licher Beurtheilung. —-

Rr. 5. Äteht das Recht der Milltäranwärter im Gemeindedienst, im Falle ihrer penstonirung ihre Militärdienstzeit in Anrechnung zu bringen, auch prnstonirteu Offizieren, melche eine den Militäranwärtern vorbe- haltene Stelle bekleidet haben, zu? R.Milit.Pensionsgef. in der Fassung der Novelle vom 22. Mai 1893 § 107. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. Oktober 1900 in Sachen des Sekondeleutn. R., Klägers, ivider die Stadt Wiesbaden. Beklagte. III. 193/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Da das Berufungsgericht in seinem Urtheile nach längeren Ausführungen unentschieden läßt, daher unterstellt, daß der Kläger als auf Lebenszeit angestellter Gemeindebeamter der Beklagten an- zusehen sei, so bedarf es keiner Nachprüfung, ob diese Ausführungen richtig sind. Vielmehr beruht die dem Kläger ungünstige Entschei- dung nur auf der weiteren Begründung, der Kläger, auch wenn er auf Lebenszeit angestellt gewesen sei, könne doch nicht — was allein

Anrechnung der Militärdienstzeit bei der Pensionirung. 83 streitig ist — verlangen, daß ihm bei seiner Pensionirung die vor seinem Eintritt in den Gemeindedienst von ihm zurückgelegte Mili- tärdienstzeit angerechnet werde.- Die Revision macht gellend, daß der Kläger eine den Militär- anwärtern vorbehaltene Stelle bekleidet habe, und daß den im Ge- meindedienst angestellten Militäranwärtern durch den § 107 des Reichsmilitärpensionsgesetzes in der Fassung der Novelle vom 22. Mai 1893 die Anrechnung ihrer Militärdienstzeit zugesichert sei, dem Kläger aber, obgleich er Offizier gewesen sei, das gleiche Recht zu- stehen müsse. Dieser Angriff konnte jedoch keinen Erfolg haben. Vor der Novelle vom 22. Mai 1893 fand bei Gemeindebeamten eine Anrechnung der vor ihrem Eintritte liegenden Militärdienstzeit überhaupt nicht statt, und durch die neue Faffung des § 107 wurde nur den Militäranwärtern ein Recht auf Anrechnung ihrer Militärdienstzeit unter solchen Umständen gewährt, die gerade für diese, die Anstellung im Civildienste regelmäßig erstrebenden, Mili- tärpersonen die Anrechnung der Militärdienstzeit billig erscheinen lassen. Zu diesen Militärpersonen gehört der Kläger als früherer Offizier nicht, und er hat ihre Rechte nicht schon deshalb, weil er, bevor er Offizier wurde, zu seiner Ausbildung auch den Dienst eines Unteroffiziers versehen hat. Er macht nun zwar ferner gel- tend, daß in Preußen die Offiziere zu den betreffenden Stellen mit den Rechten der Militäranwärter zugelassen seien, aber er übersieht, daß diese Gleichstellung nur bezüglich der Zulassung zu diesen Stellen erfolgt ist. Das ergiebt sich klar daraus, daß diese Bestimmung durch die preußische Verordnung vom 10. Sep- tember 1882 als Zusatz zu den vom Bundesrath am 7. und 21. März 1882 für die Besetzung der Subaltern- und Unterbeamtenstellen bei den Reichs- und Staatsbehörden aufgestellten Grundsätzen und zwar zu deren § 10 getroffen ist, der nur davon handelt, welche Personen, mit welchen Rechten und in welcher Reihenfolge bei der Besetzung der betreffenden Stellen zu berücksichtigen sind. Für diese Bewerbung und Berücksichtigung bei der Besetzung und nur für diese sind den Offizieren, denen beim Ausscheiden aus dem aktiven Dienste die Aussicht auf Anstellung im Civildienste verliehen worden ist, in Preußen durch den Zusatz 2 dieselben Rechte wie den Mili- täranwärtern gewährt. Wie die „Grundsätze" des Bundesraths sich nur auf die Be- setzung bezogen, so konnten auch die preußischen Zusätze zu ihnen 6*

Wird der Rechtsweg unzulässig, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde im Laufe eines Prozesses einen Defektenbeschluß erlassen hat?

Einzelne Rechtsfälle.

sich nur auf diese Besetzung beziehen. Ein Recht auf Anrechnung ihrer Militärdienstzeit bei der Pensionirung hatten damals auch die im Gemeindedienste stehenden Militäranwärter nicht, und nur diesen ist es durch das Reichsgesetz vom 22. Mai 1893 den Ge- meinden gegenüber beigelegt worden, eine Ausdehnung auf die Offi- ziere ist in Preußen nicht erfolgt. Auch hat insoweit, wie das Be- rufungsgericht zutreffend ausführt, das preußische Gesetz vom 1. März 1891 keine dem Ansprüche des Klägers günstige Aenderung herbei- geführt.

Nr. 6. Wird der Rechtsweg unzulässig, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde im Laufe eines Prozesses einen Vefektenbefchluß erlassen hat? Pr. Verordn, v. 24. Zanuar 1844 §§ 15 bis 17. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Oktober 1900 in Sachen der St. Zakobi-Kirchengemeinde zu Stettin, Klägerin, wider den früheren Kirchen- kassen-Rendanten 93., Beklagten. IV. 174/1900) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte war in den Jahren von 1894 bis 1896 als Ren- dant der Klägerin angestellt. Die Klägerin behauptet, er habe in dieser Amtsstellung Unterschlagungen im Gesammtbetrage von 22 199,77 M. begangen, und hiervon seien nur I I 565,88 M. ge- deckt. Sie hat deshalb den Beklagten auf Zahlung von noch 10 633,89 M. in Anspruch genommen. Nach der Klageerhebung hat das Königliche Konsistorium zu Stettin unterm 9. Oktober 1899 einen Defektenbeschluß gegen den Beklagten erlassen, dnrch welchen diesem aufgegeben ist, bei Ver- meidung der Verwaltungsexekution an die Klägerin 21 805,51 M. zu zahlen. Der Kläger hat die Höhe der Klageforderung bestritten und die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben. Vom Landgericht ist diese Einrede verworfen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zu Stettin die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht hat zunächst die Zulässigkeit der Be- rufung des Beklagten bejaht. In dieser Beziehung ist erwogen:

Rechtsweg.

Das Landgericht habe ein Zwischenurtheil im Sinne des § 275 (jetzt § 303) der C.P.O. über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erlasien wollen und erlasien. Dies Verfahren sei fehler- haft, weil weder der Beklagte auf Grund dieser Einrede die Ver- handlung zur Hauptsache verweigert, noch das Landgericht die ab- gesonderte Verhandlung über die Einrede angeordnet habe. Des- halb müsse es dem Beklagten freistehen, das inkorrekte Zwischenurtheil mittelst der Berufung aus der Welt zu schaffen. Diese Beurtheilung giebt zu Bedenken keinen Anlaß. Sie hält sich auf dem Boden der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vergl. Jur. Wochenschr. 1898 S. 281, Entsch. in Civils. Bd. 42 S. 346). 2. Sodann hat das Berufungsgericht, was ihm nach § 539 der C.P.O. freistand, selbst über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erkannt und ist dabei zu dem Ergebnisse gelangt, daß die Einrede begründet sei. Es führt aus: Rach der Verordnung vom 24. Januar 1844 seien die Ver- waltungsbehörden berechtigt und geeignetenfalls verpflichtet, einen Defektenbeschluß zu erlassen. Machten sie hiervon Gebrauch, so sei der Rechtsweg nur nach Maßgabe der §§16, 17 a. a. O. zulässig; anderenfalls sei der Rechtsweg gestattet. Im ersteren Falle könne also, sobald die Verwaltungsbehörde eingeschritten, ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten nicht nebenher gehen, und dies müsse auch dann gelten, wenn, wie vorliegend, das gerichtliche Verfahren bereits geschwebt habe. In dieser Begründung kann eine Gesetzesverletzung nicht ge- funden werden. Derselben steht der gesammte Inhalt der Verord- nung, namentlich die Bestimmungen der §§ 1, 4, 10, 11,15—17, zur Seite. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, daß nach § 15 die Ge- richte und Hypothekenbehörden verpflichtet sein sollen, den an sie er- gehenden Requisitionen zu genügen, die Exekution gegen die be- nannten Personen ohne vorgängiges Zahlungsmandat schleunig zu vollstrecken, die Beschlagnahme der zur Deckung des Defekts erfor- derlichen Vermögensstücke zu verfügen und die beantragten Eintra- gungen im Hypothekenbuche mangels sonstiger Anstände ohne Prü- fung der Rechtmäßigkeit zu veranlassen; und ebenso darauf, daß in den §§ 16, 17 neben der beschränkten Zulassung des Rechtswegs für den Beamten von der Eröffnung des Rechtswegs für die ge- schädigte Kasse überhaupt keine Rede ist. Dieser Auffassung steht das im Berufungsurtheile zitirte Urtheil des Reichsgerichts bei

Ist die offene Handelsgesellschaft eine juristische Person? Tritt ein mitverklagter Gesellschafter durch sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zugleich aus dem Prozeß aus? Unter welchen Umständen haften mehrere zu den Prozeßkosten Verurtheilte solidarisch?

Einzelne Rechtsfälle.

Gruchot Bd. 34 S. 1120 nicht — wie die Revision meint — ent- gegen. Tenn der damals zur Entscheidung stehende Fall lag von dem jetzigen insofern verschieden, als dort ein Defektenbeschluß der Verwaltungsbehörde überhaupt nicht erlassen war.

Nr. 7. Ist die offene Handelsgesellschaft eine juristische Person? Tritt rin mit- verklagter Gesellschafter durch sein Ausscheiden ans der Gesellschaft zu- gleich aus dem Prozeß aus? (C.P.O. § 236 (jetzt 265). Unter welchen Umständen haften mehrere zn den prozrßkosten Uerurtheilte solidarisch? C.P.O. § 05 (jetzt 100). (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 28. November 1899 in Sachen Sch., Beklagten, wider H., Kläger. III. 214/99.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: Es liegt kein Grund vor, von der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts abzugehen, wonach die offene Handelsgesellschaft keine juristische Person ist. Vielmehr sind in den von der Gesellschaft ge- führten Prozessen die Gesellschafter in ihrer gesellschaftlichen Verbin- dung als die Partei anzusehen, insofern sie nicht für ihr Privat- vermögen, sondern für das aus diesem ausgesonderte und für die Gesellschaftszwecke vereinigte Gesellschaftsvermögen auftreten. War also der Beklagte in dem für die Finna „Gebrüder Sch." erhobenen Vorprozesse Prozeßpartei, so blieb er dies, auch wenn er im Laufe des Prozesses aus der offenen Handelsgesellschaft ausschied. Mochte er seinen Geschäftsantheil an den Mitgesellschafter abtreten (Entsch. des R G. Bd. 35 S. 388) oder an einen Dritten, oder die Gesell- schaft in Liquidation treten, die Parteiqualität konnte durch solche Maßnahmen ohne Zustimmung des Gegners nicht aufgehoben werden (§ 236 C.P.O., jetzt 265), mag auch die Vertretung des Gesellschafts- vermögens sich ändern. Daß aber im vorliegenden Falle die Gegen- partei, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, mit dem Ausscheiden des jetzigen Beklagten aus der Parteirolle sich einverstanden erklärt habe, ist in keiner Weise dargelegt. Ist hiernach der Beklagte bis zum Ende des Vorprozesses in diesem neben dem anderen Gesellschafter als Kläger Prozeßpartei ge-

Ist gegen die Entscheidung des Berufungsrichters, daß keine Klageänderung vorliegt. jede Nachprüfung der höheren Instanz unzulässig?

Klageänderung.

blieben, so ist er auch durch das ergangene Urtheil, das unter Ab- weisung der Klage der klagenden Partei die Prozeßkosten zur Last legt, von dieser Verurtheilung mit betroffen, und es kann sich nur noch fragen, ob solidarisch für deren ganzen Betrag oder nur für die Hälfte nach § 95 Abs. 1 C.P.O. (jetzt 100). In Uebereinstimmung mit dem Berufungsgericht ist aber nach -dem Abs. 4 des § 95 die Solidarhaft für die Prozeßkosten schon dann als begründet anzu- sehen, wenn aus dem Rechtsverhältnisse, das den Gegenstand des Rechtsstreits bildet, die Betheiligten solidarisch haften. Dieser Fall liegt hier vor. Die den Gegenstand des Vorprozesses bildenden Handelsgeschäfte begründeten an sich auch für die klagende Gesellschaft Verpflichtungen, und die Erhebung des Prozesses belastete für den Fall des Unterliegens das Gesellschaftsvermögen mit den Prozeßkosten; dazu kommt noch, daß der jetzige Beklagte zur Zeit der Klageerhebung im Vorprozesse Gesellschafter war und der Gegenpartei gegenüber bis zum Ende des Prozesses als Partei und Mitinhaber des mit den Prozeßkosten belasteten Gesellschaftsvermögens, für das der Prozeß geführt wurde, anzusehen war. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob etwa mit dem Berufungsgerichte die Klageerhebung als ein Handelsgeschäft angesehen werden könnte.

Nr. 8. Ist gegen -ie Entscheidung des LernfiingsrichterZl, daß keine Mageande- rnng vorlicgt, jede Nachprüfung der höheren Instanz unznlässtg? C P.O. § 240 ä. F. ,2<!8n F.,. «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. Dezember 1809 in Sachen L. und Gen., Beklagte, wider W., Kläger. V 301/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Revision erhebt gegen das Berufungsurtheil eine Reihe prozessualer Angriffe, die aber sämmtlich unbegründet sind. I. Der Berufungsrichter erblickt in dem veränderten Klage- anträge zweiter Iniranz keine unzulässige Klageänderung, weil der Grund der in beiden Instanzen klageweise geltend gemachten Ansprüche in erster Instanz auf Freigabe der Pfandgegenstände selbst, in zweiter Instanz auf theilweise Freigabe der für die letzteren hinter- legten Kaution — hier wie dort das vom Kläger für sich in An- spruch genommene, die Veräußerung des Vollstreckungsgegenstandes

Findet die Vorschrift des § 247 nr. 5 C.P.O. (n.F. § 274) betreffend die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten bei erneuerter Anstellung einer zurückgenommenen Klage ohne Bezahlung der Kosten des ersten Prozesses dann keine Anwendung, wenn die Zurücknahme nicht in vexatorischer Absicht erfolgte, oder die klagende Partei arm ist?

Einzelne Rechtsfälle.

hindernde Eigenthumsrecht sei und weil, wie im Anschluß an die reichsgerichtliche Rechtsprechung, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 26 S. 387, angenommen wird, § 240 Ziff. 3 C.P.O. ä. F. (268 n. F.) auch für den Fall gelte, daß der Kläger die bereits vor Anstellung des Prozesses eingetretene Veränderung erst im Laufe des Prozesses erfährt. Die Revision glaubt trotz § 242 (270) C.P.O. diese Ent- scheidung anfechten zu können, indem sie den Gesichtspunkt heranzieht, daß der ursprüngliche Klageantrag überhaupt gegenstandslos gewesen sei und daher der in zweiter Instanz erhobene Anspruch nicht unter den Begriff einer Klage änderung gebracht werden könne, sondern einen ganz neuen Anspruch darstelle, dessen Geltendmachung in der Berufungsinstanz nach § 491 Abs. 2 C.P.O. (jetzt 529) un- statthaft sei. — Der erwähnte § 242 entzieht indessen, ohne irgend welche Unterscheidungen oder Einschränkungen zu machen, schlechthin jede Entscheidung, welche in Bezug aus ein nachträgliches klägerisches Vorbringen ausspricht, daß eine Aenderung der Klage nicht vorliege, der Nachprüfung der höheren Instanz. Bei dieser ganz allgemeinen Fassung der Gesetzesvorschrift dürfen auch Fälle der vorliegenden Art von ihr nicht ausgenommen werden, zumal der auf Verhütung un- nützer Vervielfältigung der Prozesse abzielende gesetzgeberische Grund, auf welchem die Vorschrift beruht, in solchen Fällen nicht minder wie sonst zutrifft. (Die weiteren Ausführungen des Urtheils interessiren nicht.)

Nr. 9. Findet die Vorschrift des § 247 Vr. 5 C.P G. (n. «f. § 274) betreffend die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten bei erneuerter Anstellung einer zurückgenommenen Klage ohne Bezahlung der kosten des ersten Prozesses dann keine Anwendung, wenn die Zurücknahme nicht in vrxatorifcher Absicht erfolgte, oder die klagende Partei arm ist? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Oktober 1899 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider Sch., Kläger. IV. 143/99) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger, der im Staatseisenbahndienst als etatsmäßiger Bahnwärter angestellt war, ist am 1. August 1893 unter Bewilligung einer jährlichen Pension von 456,40 M. in den Ruhestand versetzt. Unter der Behauptung, daß ihm eine Zahrespension von 506,40 M.

Sicherheitsleistung bei erneuter Klageanstellung. 89 zustehe, ist er gegen den Eisenbahnfiskus auf Anerkennung dieses An- spruchs und Nachzahlung des rückständigen Pensionsbetrags klagbar geworden. Denselben Anspruch hat er in einem Vorprozeffe gegen den Beklagten verfolgt, die Klage jedoch, da, wie vom Beklagten gerügt war, die im Pensionsgesetze vom 27. März 1872 / 30. April 1884, §§ 22, 23 vorgeschriebene Ministerialentscheidung noch ausstand, unter Anerkennung der Kostenpflicht zurückgenommen. Zm gegen- wärtigen Rechtsstreite hat der Beklagte vor dem Beginne der Ver- handlung zur Hauptsache die Einrede aus § 247 Abs. 2 Nr. 5 und § 243 Abs. 4 C.P.O., daß die Kosten des früheren Rechtsstreits noch nicht erstattet seien, erhoben. Beide Znstanzrichter haben die Einrede verworfen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter ist davon ausgegangen, daß die Bestim- mung des § 247 Abs. 2 Nr. 5 C.P.O. (n. F. 274) dem Zwecke dient, dem beklagten Theile einen Schutz gegen vexatorische Angriffe des Klägers zu gewähren, und daß das Gesetz in der Anstellung der- selben Klage ohne vorherige Erstattung der Kosten des zurückgenom- menen Rechtsstreits an und für sich eine unzulässige Bexation des Beklagten erblickt, so daß dieser der Verpflichtung überhoben ist, zu behaupten und nachzuweisen, daß die Erneuerung des Rechtsstreits seitens des Klägers in vexatorischer Absicht geschehe, daß dagegen andererseits dem Kläger nicht der Nachweis verschlossen ist, daß die Erneuerung der Klage nicht muthwillig, sondern aus berechtigten Gründen erfolgt sei. Einen solchen Nachweis hat aber der Beru- fungsrichter in diesem Falle von Seiten des Klägers für erbracht erachtet. Er hat auf Grund des Beweisergebniffes festgestellt, daß die Vorklage allein aus dem Grunde zurückgenommen worden ist, weil ihre Anstellung stattgefunden hatte, obgleich es an der, in dem oben erwähnten Gesetze für erforderlich erklärten Ministerialentschei- dung fehlte, und weil danach die Beschreitung des Rechtswegs noch ausgeschlossen war. Nach der Ausführung des Berufungsrichters hat der Kläger bei dieser Sachlage durchaus zweckentsprechend gehandelt, wenn er die Klage, die einen Erfolg nicht haben konnte, zurücknahm; denn er befand sich nicht in der Lage, die Entscheidung der Minister noch im Laufe des anhängigen Verfahrens zu beschaffen, indem es zur nachträglichen Beibringung dieses Klageerforderniffes, da der Rechtsstreit bereits in der ersten Verhandlung zur Endentscheidung reif war, der Zustimmung des Beklagten bedurft hätte, dieser aber

Einzelne Rechtsfälle.

nicht einmal behauptet hat, daß eine solche Zustimmung bedingungs- los und rechtzeitig ertheilt worden wäre. Aus diesen Gründen ist der Berufungsrichter zu dem Ergebnisse gelangt, daß die Anstellung derselben, nunmehr vervollständigten Klage wahlberechtigt sei, so daß die Voraussetzung für die Anwendung der bezeichneten Gesetzesvor- schriften nicht zutreffe. Die Revision hat gerügt: Der Berufungsrichter habe sich mit dem Wortlaute des Gesetzes in Widerspruch gestellt; es könnte sich nur fragen, ob die Einrede durch die Replik arglistigen Verhaltens seitens des beklagten Theiles zu beseitigen wäre; dagegen seien die vom Berufungsrichter festgesteüten Thatsachen nicht geeignet, die Ein- rede auszuschließen; in der Anstellung der früheren, mangelhaft be- gründeten Klage habe eine Belästigung des Beklagten gelegen, der er nur unter Aufwendung der fraglichen Kosten habe entgegentreten können, und daß diese Belästigung ohne Schuld des Klägers oder seines Anwalts dem Beklagten zugefügt sei, habe nicht behauptet werden können. Der Angriff kann nicht als begründet anerkannt werden. Die Auffassung des Berufungsrichters steht in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Vergl. Uriheil in Sachen W. wider W. IV. 181/96 vom 21. Dezember 1896, mitgetheilt in der Zur. Wochenschr. Zahrg. 1897 S. 80. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, giebt der vorliegende Fall keinen Anlaß. Das Gesetz bezweckt, wie aus der Begründung des Entwurfs eines Civilprozeßordnung — S. 192 — sich ergiebt und vom Reichsgericht auch sonst wiederholt ausgesprochen ist (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 6 S. 361, Bd. 24 S. 422, Bd. 31 S. 422, 423, Bd. 33 S. 361), mit der Verstattung des beklagten Theiles zu der Einrede, diesen gegen Vexationen, die sich für ihn aus wiederholter Anstellung derselben Klage ergeben, zu sichern. Dieser legislatorische Grund läßt aber die Auslegung des Gesetzes in jenem Sinne als zutreffend erscheinen, und folglich ist die Einrede ausgeschloffen, wenn der klagende Theil den Nachweis führt, daß ihm bei der Zurücknahme der Klage und der Neuanftellung derselben Klage ein auf die Belästi- gung des Beklagten gerichtetes Verhallen fern gelegen habe. Daß letzteres auf den Kläger zutrifft, hat der Berufungsrichter festgestellt. Der von der Revision vertretenen Auslegung des Gesetzes, die den Kläger der Einrede gegenüber auf die Replik der Arglist von der anderen Seite einschränken würde, steht entgegen, daß sie zu Härten

Kann der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in welcher das Urtheil verkündet worden ist, gestellt werden und bei welchem Gericht ist er zu stellen?

Aussetzung des Verfahrens.

führen müßte, die vom Gesetze nicht beabsichtigt sein können. Dies gilt vornehmlich für den Fall, wenn, wie hier, der klagende Theil unvermögend ist, dem Beklagten die Kosten des früheren Verfahrens zu erstatten. Denn auch der armen Partei gegenüber ist die Einrede an sich gegeben (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 24 S. 422; Jur. Wochenschr. Zahrg. 1890 S. 30). Einer solchen Partei würde aber, wenn ihr zur Beseitigung der Einrede jener Nachweis versagt wäre, die weitere Verfolgung ihres Anspruchs im Rechtswege überhaupt verschlossen sein. Inwieweit der fragliche Nachweis für erbracht zu erachten ist, hängt von der Lage des konkreten Falles ab. Auf diesen Standpunkt hat sich der Berufungsrichter gestellt. Er hat nach Wür- digung der obwaltenden Umstände unter ausreichender Begründung den Nachweis von Seiten des Klägers für geführt angesehen. Die Begründung der getroffenen Feststellung ist rechtlich nicht zu bean- standen, und zu ihrer Ergänzung ist noch auf den Umstand hinzu- weisen, daß der Beklagte in Folge der Zurücknahme der Klage nicht ungünstiger gestellt worden ist. Denn die Klage wäre, wenn der Kläger sie nicht zurückgenommen hätte, durch Urtüeil abgewiesen worden. Dieses Urtheil würde der Erhebung einer neuen Klage nach Beseitigung des Mangels der früheren nicht entgegen gestanden haben. Während nun aber der neuen Klage gegenüber die Einrede aus § 247 Abs. 2 Nr. 5 C.P.O. ausgeschlossen gewesen wäre (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 15 S. 382), würde der Betrag der Kosten, die dem Beklagten im früheren Verfahren entstanden wären, die Summe der Kosten, die ihm jetzt nach Zurücknahme der Klage erwachsen sind, überstiegen haben. _

Nr. 10. Kann der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nach Schluß der münd- lichen Verhandlung, in welcher das Vrtheil verkündet worden ist, gestellt werden und bei welchem Gericht ist er zu stellen? C.P.O. §§ 246, 248, 249 Abs. 3 n. F. Beschluß. 3n Sachen des Kaufmanns A. in Berlin, Klägers, gegen den Kaufmann B. in Berlin, Beklagten, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 26. März 1900 auf die sofortige Beschwerde des Prozeß bevollmächtigten des Beklagten gegen den Beschluß des Kammergerichts beschloffen:

Einzelne Rechtsfälle.

Der Beschluß des preuß. Kammergerichts vom 12. März 1900 wird aufgehoben und letzteres angewiesen, anderweitig über den Antrag des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens zu entscheiden. (I. B. 28/1900.) Begründung: Durch den Beschluß vom 12. März 1900 hat das Kammergericht einen vom Prozeßbevollmächtigten des Beklagten auf Grund des § 246 Abs. 1 C P.O. n. F. gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens unter Verweisung auf § 249 Abs. 3 C.P.O. als unzulässig verworfen, weil der Antrag nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in welcher das Urtheil verkündet worden, gestellt sei. — Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde ist nach § 252 C.P.O. zulässig, und die Be- schwerde ist auch unbegründet. Die vom Kammergericht angezogene Bestimmung des § 249 Abs. 3 C.P.O. findet hier überhaupt keine Anwendung. Einmal be- zieht sie sich nur auf den Fall der Unterbrechung und nicht auch auf den Fall der Aussetzung des Verfahrens (Entsch. des R.G. Bd. 30 Nr. 114), und sodann besagt sie nur, daß durch die nach Schluß der mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert wird. Zn Wahrheit ist ein Gesuch um Aussetzung des Verfahrens so lange zulässig, als nicht das Verfahren durch rechtskräftiges Urtheil seinen Abschluß gefunden hat. Anzubringen ist ein solches Gesuch nach § 248 bei dem Prozeßgericht, und da nicht schon die Verkündung, sondern erst die Zustellung eines die Sache er- ledigenden Endurtheils die Instanz, in welcher das Urtheil ergangen ist, beendet, so ist, je nachdem das Gesuch um Aussetzung vor oder nach der Zustellung des Uriheils gestellt wird, für die Entscheidung darüber, das Gericht der Instanz, in welcher das Urtheil ergangen ist, oder das Gericht der Rechtsmittelinstanz zuständig. — Im ge- gebenen Falle liegt nicht vor, daß das Urtheil des Kammergerichts bereits zugestellt ist. Der angefochtene Beschluß ist daher als unge- rechtfertigt aufzuheben, die anderweitige Entscheidung über das Aus- setzungsgesuch aber dem Kammergerichte zu überlassen.

Hat ein Urtheil, wenn zwischen dem Schlusse der mündlichen Verhandlung und der Verkündung desselben eine Aenderung der Gesetzgebung eintritt, auf diese Veränderung die erforderliche Rücksicht zu nehmen?

Aenderung der Gesetzgebung vor der Urtheilsverkündung.

Nr. 11. Hat ein Urtheil, wenn zwischen dem Schlüsse -er mündlichen Verhandlung und der Verkündung desselben eine Aenderung der Gesetzgebung rintritt» auf diese Veränderung dir erforderliche Vücksicht zu nehmen? C.P.O. § 249 n. F. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 19. Mai I960 in Sachen Aktien- gesellschaft Vulkan, Beklagte, wider M., Kläger. I. 112/1900.) Auf die im Uebrigen zurückgewiesene Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin sind die von der Beklagten zu zahlenden Verzugszinsen von 6 auf 4 pCt. herabgesetzt. Aus dem Thatbeftande: Zn der Streitsache der Parteien hat die Schlußverhandlung am 30. Dezember 1899 stattgefunden. Das Urtheil des Oberl.Gerichts, durch welches die Beklagte zur Zahlung einer bestimmten Provision nebst 6 pCt. Verzugszinsen verurtheilt wird, ist am 6. Januar 1900 verkündigt. Aus den Gründen: Mit Recht bemängelt die Revision, daß das Berufungsgericht die durch die neue Gesetzgebung herbeigeführte Herabsetzung des gesetzlichen Zinsfußes nicht berücksichtigt hat. Tie Entscheidungs- gründe lehnen dies ab, weil das Urtheil am 30. Dezember 1899 „er- gangen" sei. Die Akten ergeben, daß an diesem Tage die mündliche Verhandlung stattfand und geschloffen wurde, und daß nach dem Schluffe der Verhandlung Termin zur Verkündung des Urtheils auf den 6. Januar 1900 anberaumt worden ist, an welchem Tage die Verkündung des Urtheils demnächst auch erfolgt ist. Hiernach kann nicht davon die Rede sein, daß das Urtheil am 30. Dezember „er- gangen" sei. Ein Urtheil ergeht erst, wenn es verkündet wird. Ge- meint ist vielleicht, das Urtheil sei am 20. Dezember „gefällt" (C.P.O. § 280, jetzt 309). Dies ist aber ein interner Vorgang des Gerichts: der Zeitpunkt, wann dies geschieht, wird nach der Civilprozeßordnung nicht festgestellt und entbehrt jeder prozessualen Erheblichkeit. Eher könnte in Frage kommen, ob die neue Gesetzgebung etwa deswegen außer Betracht zu bleiben hatte, weil die mündliche Verhandlung, auf welche das Urtheil erging, am 30. Dezember geschloffen worden ist. Die Civilprozeßordnung legt in einer Reihe von Bestimmungen entscheidendes Gewicht auf den Zeitpunkt, wann die mündliche Ver- handlung, auf welche das Urtheil ergeht, geschloffen wird: so in den

Unzulässigkeit eines Urtheils, durch welches der Beklagte zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme abzüglich eines ersten noch zu ermittelnden Betrages verurtheilt wird

Einzelne Rechtsfälle.

§§ 249 Abs. 3, 278 Abs. 1, 280, 283 Abs. 1, 614 und 767 Abs. 2, denen die entsprechenden Bestimmungen des älteren Gesetzes gleichen. Indeß handelt es sich hierbei nur um Einzelvorschriften, und der all- gemeine Grundsatz, daß schlechthin Vorgänge, die sich später ereignen, für das Uriheil bedeutungslos bleiben müssen, ist aus ihnen nicht zu entnehmen. Tritt daher zwischen dem Schluffe der mündlichen Ver- handlung und der Verkündung des Urtheils eine Veränderung der Gesetzgebung ein, so wird das Urtheil auf diese Veränderung auch die erforderliche Rücksicht zu nehmen haben. Diese Rücksicht führt im vorliegenden Falle zu dem Ergebnisse, daß die dem Kläger zuzu- sprechenden Verzugszinsen, die nach den Artt. 287, 277, 273 Abs. 1 und 208 des alten Hand.G.B. bisher 6 pCt. betrugen, vom 1. Ja- nuar 1900 an nach B.G.B. § 288 Abs. 1 auf 4 pCt. zu ermäßigen sind. Die Bestimmung des neuen Hand.G.B. § 352 kommt nicht in Frage, da sie auf beiderseitige Handelsgeschäfte beschränkt ist, der Kläger aber nicht Kaufmann ist.

Nr. 12. Unzulässigkeit eines Urtheils, durch welches der Beklagte zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme abzüglich eiues erst noch zu ermittelnden Betrags verurtheilt wird. C.P.O. § 272 ä. F. (300 n. F ) (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 12. Februar 1900 in Sachen W., Beklagten, wider Z.'sche Erben, Kläger. VI. 34/1900.) Bei Aufhebung des Urtheils des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm hat sich das Reichsgericht über die oben aufgeworfene Frage dahin ausgesprochen: Die Revision erachtet für gesetzlich unzulässig die Verurthei- lung des Beklagten zur Bezahlung einer bestimmten Geldsumme abzüglich eines erst noch zu ermittelnden Betrags. In der Thal erscheint eine derartige Verurtheilung in prozessualer Hinsicht als bedenklich. Ein Endurtheil durfte nach § 272 (jetzt 300) C.P.O. erst erlassen werden, wenn der Rechtsstreit zur Entscheidung reif war, so daß über den ganzen Streitstoff entschieden werden konnte. Die erhobene Klage qualifizirte sich nach den im Verlaufe des Pro- zesses gestellten Anträgen als Leistungsklage (auf Zahlung); eine Trennung der Verhandlung gemäß §§ 145, 274 C.P.O. stand hin- sichtlich der Gegenansprüche des Beklagten nicht in Frage. Aller- dings handelt es sich bei den in dem Urtheile vorbehaltenen, noch

1. Ist die Klage eines zu unrecht nach erfolgter Kündigung entlassenen Kommunalbeamten, welcher nicht auf festes Gehalt, sondern auf Gewährung von Gebühren angestellt war, im ordentlichen Rechtsstreit unzulässig? 2. Zwischenurtheil oder Theilurtheil?

Rechtsweg.

unausgemittelten Posten um Ansprüche des Beklagten, welche we- nigstens zum Theil noch nicht fällig, ja wohl noch gar nicht existent geworden waren, und insbesondere kommt dem Beklagten ein Ho- norar als Nachlaßpfleger nach § 34, § 89 Abs. 3 der Vormund- schaftsOrd. nur zu, wenn und soweit ihm ein solches von dem Vor- mundschaftsgerichte zugebilligt wäre, so daß das Prozeßgericht nicht in der Lage war, den Gebührenbetrag festzusetzen und in Abrech- nung zu bringen; an dem Beklagten selbst lag es, die nöthigen Feststellungen herbeizuführen und seine Ansprüche zu liquidiren. Auch ist, wenn einerseits die Gegenansprüche des Beklagten zur Zeit für diesen ein Recht zur Aufrechnung oder wenigstens zur Reten- tion (§ 83 A.L.R. I. 13 mit §§ 542, 545 I. 20) nicht begründeten, andererseits die gleichwohl in das Urtheil aufgenommene Klausel (wie es das Berufungsgericht zutreffend bezeichnet) ein die Durch- führung der Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten beeinträch- tigendes Hemmniß bildet, schwer einzusehen, wieso der Beklagte durch den vorbehaltenen Abzug an der Urtheilssumme materiell beschwert sein sollte. Allein wenn er sich nun einmal durch diese Art der Verurtheilung formell für beschwert erachtet, so kann ihm die Befugniß, einen Verstoß gegen prozeffuale Grundsätze zu rügen, nicht abgesprochen werden. Der erneuten Verhandlung muß über- lassen werden, für eine vorbehaltlose Entscheidung Grundlage und Richtung zu geben.

Nr. 13. I. Ist die Klage ettte$ zu Unrecht nach erfolgter Kündigung entlassenen Kommunall,ramteu, welcher nicht auffestes Gehalt, sondern auf Gewährung von Gebühre» angestellt war, im ordentlichen Rechtsweg unzulässig? Ger.Verf.Ges. § 13. 2. Iwischenurtheil oder Thellnrtheil? C.P.O. §8 276, 273 (n. F. 304, 301). (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Oktober 1899 in Sachen der Stadt Bochum, Beklagten, wider L., Kläger. IV. 213/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Kläger ist laut Protokolls vom 6. Juni 1879, das mit ihm der damalige Oberbürgermeister der Stadtgemeinde Bochum ausgenommen, die Exekutorstelle bei den Schul- und Kirchenkaffen

96 Einzelne Rechtsfälle. der Gemeinde Bochum übertragen worden, und zwar unter folgen- den Bedingungen: Die Anstellung erfolge unter dem Vorbehalt einer jedem Theile zustehenden vierteljährlichen Kündigung; Kläger sei ver- pflichtet, alle ihm vom Magistratsdirigenten oder vom Rendanten der Schul- und Kirchenkaffen ertheilten Aufträge und übertra- genen Geschäfte auszuführen; als Remuneration für seine Thätig- keit erhalte er die Mahn- und Exekutionsgebühren, die in Folge der Aufträge des Schul- und Kirchenkassenrendanten durch ihn eingezogen würden. Nachdem der Kläger die Stelle seit seiner Annahme fortdau- ernd innegehabt hatte, ist er nach stattgefundener Kündigung seitens des Oberbürgermeisters Mitte Juli 1894 aus dem Dienste entlassen worden. Unter der Behauptung, daß er ein auf Lebenszeit ange- stellter Beamter der Stadtgemeinde Bochum sei und daher die Kün- digung unberechtigt gewesen, ist er gegen die Gemeinde mit dem Anträge klagbar geworden: sie zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er Beamter der Stadt- gemeinde Bochum, und sie verpflichtet sei, ihm seit dem 15. Juli 1894 an Gehalt eine seinem bisherigen Diensteinkommen ent- sprechende — ziffernmäßig bezeichnete — Summe zu zahlen. In erster Instanz ist die Beklagte für schuldig erkannt, anzu- erkennen, daß Kläger Beamter der Stadt Bochum sei. Die Beru- fung der Beklagten ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Beide Jnstanzrichter haben für festgestellt erachtet, daß zwischen der beklagten Stadtgemeinde und dem Kläger ein dauerndes Be- amtendienstverhältniß begründet worden ist, so daß gemäß § 56 Nr. 6 der Städteordnung für die Provinz Westfalen vom 19. März 1856 der Kläger als ein auf Lebenszeit angestellter Gemeinde- beamter anzusehen sei und folglich die Kündigung des Dienstver- hältniffes der rechtlichen Wirksamkeit entbehre. Es ist deshalb das Klageverlangen in seinem ersten Theile für gerechtfertigt angenommen und dies, da über die Höhe der Gehaltsforderung Streit besteht, in einem besonderen Urtheil ausgesprochen. In prozessualer Beziehung waltet zwischen den Jnstanzrichtern insofern eine Meinungsverschiedenheit ob, als der erste Richter die von ihm erlassene Entscheidung als Zwischenurtheil über den Grund

Rechtsweg.

des Anspruchs im Sinne des § 276 C.P.O. (n. F. § 304) aufge- faßt hat, während sie nach der Annahme des Berufungsrichters ein Theilurtheil nach § 273 (301) ebenda sein soll, indem der Kläger zunächst Feststellung seiner Beamtenqualität und demnächst Zahlung seines Gehalts verlange, der erste Antrag aber als selbständiger Feststellungsantrag anzusehen sei, der sich nicht durch den zweiten Anspruch erschöpfe, da aus der Feststellung, daß Kläger als lebens- länglich angestellter Beamter der Stadt Bochum anzusehen sei, noch andere vermögensrechtliche Folgen als die Gehaltsforderung sich er- geben könnten. Die Revision hat in erster Reihe die Zulässigkeit des Rechts- wegs bestritten. Ein darauf gerichteter Einwand ist in den Vor- instanzen nicht erhoben, was jedoch unerheblich erscheint, da die Zulässigkeit des Rechtswegs von den Gerichten und auch vom Re- visionsgerichte von Amtswegen zu prüfen ist (§17 Abs. 1 des Gerichtsverf.Ges.). Die Einrede ist unter Hinweis auf die rechtliche Natur, die der dem Kläger in der Gewährung von Gebühren zugesicherten Be- soldung beiwohnen soll, begründet worden. Diese Besoldungsart, so ist geltend gemacht, llnterscheide sich wesentlich von der Gewäh- rung festen Gehalts. Letztere habe Alimentationskarakter, während die Gebührenentschädigung rechtsbegrifflich einen bestimmten, nach Normalsätzen bewertheten Arbeitsaufwand voraussetze. Der Ge- haltsanspruch habe sonach seinen unmittelbaren Grund in dem Anstellungsverhältniß, und insoweit habe das Anstellungsverhältniß unmittelbare vermögensrechtliche Folgen. Der Gebührenanspruch habe dagegen seinen Grund in der im Anstellungsverhältniß auf- gewendeten, gebührentragenden Thätigkeit, und insoweit äußere das Anstellungsverhältniß allein keine vermögensrechtlichen Folgen, viel- mehr müsse, um solche Folgen zu erzielen, bei der Gebührenbesol- dung dem Beamten im Anstellungsverhältniffe die gebührentragende Thätigkeit von der Verwaltung verstattet sein. Ein im Rechtswege verfolgbarer Anspruch auf Verstattung zur gebührentragenden Thä- tigkeit existire aber für den Beamten nicht. Die Klage surrogire lediglich einem solchen Ansprüche den Jntereffenanspruch auf Er- stattung entgangener Gebühren. Im Sinne des Gesetzes über die Erweiterung des Rechtswegs sei aber ein Jntereffenanspruch nicht deshalb ein vermögensrechtlicher, weil sein Ziel auf eine Geldleistung gerichtet sei, sondern nur derjenige Anspruch ein vermögensrechtlicher, Beiträge, XI.V. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft. 7

Einzelne Rechtsfälle.

dessen Grund unmittelbar vermögensrechtliche Folgen erzeuge, was hinsichtlich des jetzigen Prinzipalantrags nicht zutreffe. Der Grund des geltend gemachten Jntereffenanspruchs liege danach wesentlich nicht im Anstellungsverhältnisse, sondern in der Verwaltungs- maßnahme, die dem Kläger die gebührentragende Thätigkeit ent- zogen habe. Der Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Er beruht auf einer Verkennung der Rechtslage. Die Revision setzt die Verstattung zur gebührentragenden Thätigkeit in Gegensatz zürn Anstellungsverhältniß, indem solche neben letzterem eine selbständige rechtliche Bedeutung haben soll. Diese Auffaffung ist jedoch rechts- irrthümlich. Die Verstattung zur gebührentragenden Thätigkeit bildet einen Bestandtheil des Anstellungsvertrags, von dem sie nicht gelöst werden kann. Nach der .Klagebegründung hat die beklagte Stadtgemeindc den Kläger in die Exekutorstelle bei den Schul- und Kirchenkassen berufen und ihm als Remuneration für seine Thätigkeit die Mahn- und Exekutionsgebühren, die in Folge der ihm von Seiten des Rendanterr ertheilten Aufträge durch ihn eingezogen werden würden, zugesichert. Danach ist aber der Be- klagten die Verpflichtung überkommen, dem Kläger die ihm in Aussicht gestellte gebührentragende Thätigkeit durch Ertheilung von Aufträgen zu eröffnen. Von dieser Pflicht wird die Beklagte nur befreit, wenn das Beamtenverhältniß in rechtswirksamer Weise auf- gehoben wird; dagegen steht cs ihr, solange dies nicht geschehen ist, nicht zu, sich der Erfüllung einseitig, wie die Revision sich aus- drückt, im Wege einer Verwaltungsmaßnahme mit dem Er- folge zu entziehen, daß der Kläger fortan ihr gegenüber des Ge- bührenanspruchs verlustig wird. — Auch was die Revision über die rechtliche Natur des Gebührenanspruchs im Gegensätze zum Ge- halt sanspruche, der ziffernmäßig fest begrenzt ist, ausführt, ist nicht zutreffend. Der Kläger hat, wovon bei dem Mangel einer entgegenstehenden Behauptung auszugehen ist, nach dem Willen beider Theile seine volle Kraft für das ihm übertragene Amt eingesetzt, so daß dieses seinen Lebensberuf erfüllt. Danach hat aber, wie Rechtsprechung und Wissenschaft annehmen, die ihm stipulirte Re- muneration den Karakter der Alimentation. In dieser Auf- faffung wird dadurch nichts geändert, daß die Höhe der Belohnung nicht nach einem bestimniten Betrage fixirt ist, sondern nach dem Umfange der Thätigkeit des Klägers sich regelt und daher ihrer

Theil- oder Zwischenurtheil?

Natur nach fallend oder steigend ist. Denn durch die Besoldungs- art wird das Beamtendienstverhältniß in seinem Wesen und recht- lichen Karakter nicht beeinflußt. Insbesondere kann über die Zu- lässigkeit der hier in Rede stehenden Besoldungsart ein Zweifel nicht bestehen. Denn ihre rechtliche Wirksamkeit ist für staatliche Beamte, speziell Steuerempfänger, ausdrücklich anerkannt. In dieser Hinsicht wird auf die Allerhöchste Order vom 27. Januar 1870 (Preuß. Minist.Bl. für die innere Verwaltung, Jahrg. 1870 S. 156) und die Erlasse des Finanzministers vom 9. Dezember 1872 und 11. November 1873 (ebenda Jahrg. 1873 S. 126; 1874 S. 84) hingewiesen, und auch das Preuß. Pensionsges. vom 27. März 1872 — 30. April 1884 § 10 Nr. 2 enthält zum Zwecke der Bemessung der Pension Bestimmungen für den Fall, daß die Dienstemolumente, die der Beamte bezogen hat, nicht dem Betrage nach fest normirt, sondern ihrer Natur nach steigend oder fallend gewesen sind. (Vergl. auch das Reichsbeamtenges. vom 31. März 1873 — 25. Mai 1887, 42 Nr. 2). Hat nun aber das Diensteinkommen des Klägers den Karakter der Alimentation, so hat der Kläger einen unbedingten Anspruch auf dasselbe, ohne Rücksicht darauf, ob seine Leistungen von der Beklagten gefordert werden oder nicht, und im letzteren Falle regelt sich die Höhe seines Anspruchs nach dem Betrage der Gebühren, die er, wenn seine Dienste in Anspruch genommen wären, voraussichtlich bezogen haben würde, oder nach einem anderweit zu bestimmenden, den bisherigen Einkünften entsprechenden Satze. — Nach alledem hat der Gebührenanspruch des Klägers seinen rechtlichen Grund in dem geschlossenen Anstellungsvertrag, und nicht, wie die Revision meint, in der von der Beklagten zu gewäh- renden Verstattung zur gebührentragenden Thätigkeit, und da auf die letztere, rechtsirrthümliche Auffassung die erhobene Einrede allein gestützt ist, so ergiebt sich diese, indem der Rechtsweg auch aus keinem anderen Grunde ausgeschlossen ist, als hinfällig. — Sodann hat die Revision die Annahme des Berufungsrichters bemängelt, daß das erstrichterliche Urtheil kein Zwischenurtheil im Sinne des § 276 C.P.O., sondern ein Theilurtheil nach § 273 ebenda sei. Dieser Angriff ist nach der prozessualen Seite hin gegenstandslos, da beide Jnstanzrichter materiell über denselben Streitpunkt entschieden haben und auch Zwischenurtheile über den Grund des Anspruchs nach § 276 Abs. 2 a. a. O. in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheile anzusehen sind. Dagegen erscheint der 7*

Ist ein Urtheil, durch welches eine Entscheidung über ein einzelnes Angriffsmittel erfolgt, ein durch Rechtsmittel anfechtbares Zwischenurtheil?

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Einzelne Rechtsfülle.

Angriff erheblich, soweit es sich um die Beurtheilung der Tragweite der vom ersten Richter getroffenen Entscheidung handelt, und nach dieser Richtung hin ist in Uebereinstimmuug mit der Revision der Auffassung des ersten Richters beizutreten. Die Feststellung der Beamteneigenschaft des Klägers ist nicht nur nach der Fassung des Klageantrags, sondern auch nach der Begründung der Klage nur zu dem Zwecke beantragt, um den Gehaltsanspruch des Klägers zu rechtfertigen, so daß es sich bei ihr nur um eine Entscheidung über den Grund des gellend gemachten Anspruchs handelt. Da- gegen fehlt es dafür, daß es in der Absicht des Klägers gelegen hat, durch die Feststellung seiner Beamteneigenschaft schon jetzt sich auch die weiteren, aus dieser folgenden Wirkungen zu sichern, an einem bestimmten Anhalte. Auch würde die Feststellungsklage in solchem Umfange der Voraussetzung des § 231 C.P.O. (n. F. §256) ermangeln, daß für den Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung besteht. — (Es wird dann näher ausgeführt, daß die Entscheidung des Berufungsrichters in der Sache selbst richtig sei.) Rr. 14. Jß ein Urtheil, durch welches eine Entscheidung über ein einzelnes Au- griffsmittel erfolgt, ein durch Rechtsmittel anfechtbares Zwifchennrtheit? C.P.O. § 276 (jetzt 304). «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Mai 1900 in Sachen der Bergwerksgesellschaft Hibernia in Herne, Beklagten, wider 18 Einwohner der Ortschaften Holsterhausen und Riemke, Kläger. V. 60/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Achtzehn Einwohner der Gemeinden Holsterhausen und Riemke haben eine Klage aus § 148 des Preuß. Allg. Bergges. gegen die Bergwerksgesellschaft Hibernia zu Herne angestellt. Sie behaupten, daß seit 1889 in Folge des Bergbaubetriebs der Beklagten der Grundwasserstand unter ihren Grundstücken gesunken und in Ver- bindung damit der Wasserstand in ihren Brunnen dermaßen ver- mindert worden sei, daß sie daraus ihren Bedarf nicht mehr decken könnten. Sie haben beantragt, die Beklagte zur Wiederverschaffung des für sie und ihre Hausbewohner zum Haushalt und Wirthschafts-

VorabenLscheidung über den Grund des Anspruchs.

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betrieb erforderlichen Wasiers und zum Ersätze des bisher entstan- denen Schadens (Kosten der anderweitigen Wafserbeschaffung und der vergeblichen Vertiefung der Brunnen) zu verurtheilen; die Kläger 2 und 4—18 haben noch den Antrag hinzugefügt: eventuell die Beklagte zum Ersätze der bisherigen Auslagen und zum Schadens- ersätze für die Zukunft zu verurtheilen. Die Beklagte hat die sämmtlichen Klagebehauptungen bestritten, namentlich, daß das Sinken des Wasferstandes durch ihren Bergbau veranlaßt worden sei. Das Gericht erster Instanz hat alle Klagen zwecks gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung verbunden und auf Antrag beider Parteien beschlossen, die Verhandlung zunächst auf den Grund des Anspruchs zu beschränken. Sodann hat es ein „Zwischenurtheil" dahin erlassen: Es wird festgestellt, daß die Wasserentziehung in den klägerischen Brunnen und Bohrlöchern auf den Bergbaubetrieb der Beklagten als die alleinige Ursache zurückzuführen ist. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem weiteren Urtheile Vorbehalten. Die Berufung der Beklagten gegen diese Entscheidung ist zurückgemiesen worden unter Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufungsinstanz. Ent sch ei d un gs grün de: Nach dem Protokolle vom 15. April 1897 haben die Parteien beantragt, die Verhandlung auf den Grund des Anspruchs zu be- schränken, und hat das Landgericht dies beschlossen. Hiernach, und da in den Entscheidungsgründen des an demselben Tage verkündeten „Zwischenuriheils" am Schluß ausdrücklich ausgesprochen wird, daß die in diesen! Zwischenurtheile getroffene Feststellung „angemessen gemäß § 276 der C.P.O. durch Vorabentscheidung auszusprechen" gewesen sei, kann kein Zweifel daran bestehen, daß das Landgericht ein Zwischenurtheil nach diesem § 276 (alter Fassung) hat erlaffen wollen, das in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzu- sehen ist. So hat auch das Berufungsgericht die Sache angesehen; denn sonst würde es die Berufung als unzulässig verworfen haben, während es sie jetzt sachlich geprüft und als unbegründet zurück- gewiesen hat. Da nun einmal das Landgericht ein Zwischenurtheil

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Einzelne Rechtsfälle.

nach § 276 erlassen hatte, war auch in der That nach den wieder- holten Entscheidungen des R.G., vergl. z. B. Entsch. Bd. 39 Nr. 98 S. 391, Bd. 42 Nr. 81 S. 350, die Berufung gegen dasselbe zu- lässig, aber mit Recht macht die Revision geltend, daß das Be- rufungsgericht, bevor es auf die Sache selbst einging, zu prüfen gehabt hätte, ob das Urtheil prozeßrechtlich erlassen werden durste, und daß es zur Verneinung dieser Frage, mithin aus diesem, prozessualen, Grunde zur Zurückweisung der Berufung hätte ge- langen müssen. Der § 276 (jetzt 304) der C.P.O. gestattet nur, über den Grund eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs mit der Wirkung eines Endurtheils vorab zu entscheiden. Das ist hier nicht geschehen, es ist nur festgestellt worden, daß der Bergbaubetrieb der Beklagten die Ursache der Wasserentziehung in den Brunnen und Bohrlöchern der Kläger sei. Wohl dient diese Feststellung zur Vorbereitung der Entscheidung über den Grund des Anspruchs, ent- hält aber keineswegs schon selbst eine solche Entscheidung, denn Grund des Anspruchs ist der behauptete widerrechtliche Eingriff der Beklagten in das Eigenthumsrecht der Kläger, und darüber be- sagt die Feststellung des Landgerichts nichts. Diese enthält nichts weiter als die Entscheidung über ein einzelnes Angriffsmittel der Kläger, die allerdings in Form eines Zwischenurtheils, aber nur eines Zwischenurtheils nach § 275 (jetzt 303) der C.P.O. hätte ab- gegeben werden dürfen. Es kommt noch hinzu, daß nach den oben im Thatbestande wiedergegebenen Klageanträgen ein Anspruch, der nach Grund und Betrag streitig wäre, wie der § 276 (304) voraus- setzt, von den Klägern zu 1 und 3 überhaupt nicht und von den übrigen Klägern nicht in erster Linie erhoben worden ist, sondern daß sie die Wiederverschaffung des entzogenen Wassers verlangen und daneben eine Geldentschädigung sür die Vergangenheit. Erst in zweiter Linie beschränken sich die Kläger 2 und 4—18 auf eine Forderung von Schadensersatz in Geld. Das Zwischenurtheil des Landgerichts enthält nun aber keine Entscheidung über den Haupt- anspruch aus Wiederverschaffung des Wassers und läßt demnach nicht erkennen, ob etwa dieser und damit auch der Nebenanspruch aus eine Geldentschädigung für die Vergangenheit als gerechtfertigt anerkannt, oder ob derselbe aberkannt und (den Klägern 2, 4—18) die eventuell geforderte Geldentschädigung dem Grunde nach zu- gesprochen werden sollte.

Müssen vom Gerichte zugestellte Urtheilsausfertigungen mit einem Siegel versehen sein, oder genügt eine durch Oblate aufgeklebte Marke?

Siegelung der Urtheilsausfertigungen.

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Nr. 15. Mästen vom Gerichte zugestellte UrthcUsausfertigungrn mit einem Siegel versehen sein, oder genügt eine durch eine Oblate aufgektrbte Marke? C.P.O. § 317 (288).

Beschluß. Zn Sachen der Frau Sch. zu Berlin, Beklagten und Berufungs- klägerin, wider den früheren Restaurateur Sch. zu Berlin, Kläger und Berufungs- beklagten, hat das Reichsgericht, VI. Civilfenat, in der Sitzung vom 19. April 1900 auf die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 4. April 1900 beschlossen: Die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen (VI. B. 75/00).

Gründe: Der Prozeßbevollmächtigte der beklagten Frau Sch. erhielt, nach- dem der Rechtsstreit in die Berufungsinstanz gelangt war, auf seinen Antrag von dem Gerichtsschreiber des Kammergerichts zu Berlin eine Ausfertigung des Urtheils erster Instanz, bei welcher das Gerichts- siegel in der Weise hergestellt war, daß auf eine durch eine Oblate aufgeklebte Marke ein Stempel (d. Gerichtssiegel) aufgedruckt war. Der Antragsteller hielt diese Ausfertigung nicht für eine dem Gesetz entsprechende und beantragte bei dem Kammergerichte, den Gerichts- schreiber anzuweisen, die Ausfertigung mit einem Siegel zu versehen, das aus einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Stoffe hergestellt ist, der geeignet ist, den Eindruck des Siegelzeichens auf- zunehmen. Zur Begründung seines Antrags berief er sich namentlich auf eine Verfügung des preuß. Zustizminifters vom 24. Januar 1900 - Just.Minist.Bl. S. 45. — Das Kammergericht wies durch Beschluß den Antrag zurück, weil die ertheilte Ausfertigung in der bisher üblichen Weise mit dem Gerichtssiegel versehen sei und die erwähnte Verfügung des Justiz- Ministers die Herstellung der Siegel für Urkunden der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffe, auf die nach § 317 Abs. 3 der C.P.O. her- zustellenden Urtheilsausfertigungen aber keine Anwendung finde. Gegen diesen Beschluß hat Beklagte Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde ist nicht begründet.

Kann der Berufungsrichter, wenn der erste Richter den von ihm erhobenen Zeugenbeweis für ergebnißlos erachtet, und nunmehr die Abnahme eines Parteieids hat, über dessen Erheblichkeit und Norm die Parteien sich einverstanden erklärt haben, wegen anderer Würdigung des erstinstanzlichen Zeugenbeweises auf einen anderweitigen Eid der Gegenpartei erkennen?

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Einzelne Rechtfälle.

Die Civilprozeßordnung und das Ges., betreffend die Abände- rungen der C.P.O-, vom 17. Mai 1898 enthalten keine Bestimmung darüber, in welcher Weise die den Parteien von dem Gerichtsschreiber nach den §§ 271 und 288 — jetzt 299 und 317 — zu ertheilenden Ausfertigungen der Urtheile mit dem Gerichtssiegel zu versehen sind. Auch ist diese Frage weder in der Begründung der Gesetzentwürfe, noch in den Berathungen des Reichstags über dieselben berührt. Es muß deshalb für genügend erachtet werden, wenn die Ausfertigung in der Weise mit dem Gerichtssiegel versehen wird, daß der Zweck, welcher der Vorschrift zu Grunde liegt, erreicht wird. Dieser besteht darin, daß durch die Beifügung des amtlichen Siegels die Her- stellung der Ausfertigung unter amtlicher Autorität nachgewiesen wird. Dieser Zweck wird aber auch erreicht, wenn auf eine mit der Aus- fertigung des Urtheils verbundene Marke der Stempel des Gerichts ausgedrückt wird; vergl. das Urth. des III. Strassen, des R.G. vom 22. Dezember 1880, Entsch. Bd. 3 S. 286. Zur Entscheidung der Frage, in welcher Weise die Siegel bei Ausfertigungen der Protokolle über die gerichtliche Beurkundung von Rechtsgeschäften herzustellen sind, bietet die gegenwärtige Beschwerde keinen Anlaß, da das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 auf die von dem Gerichtsschreiber zu ertheilenden Ausfertigungen der Urtheile keine Anwendung findet, und bedarf es deshalb auch keiner Erörterung, ob das Siegel auf der der Beschwerdeführerin ertheilten Urtheilsausfertigung der Ver- fügung des preuß. Zustizministers vom 24. Januar 1900, die übrigens durch die Verfügung vom 6. April 1900 - Zust.Minift.Bl. S. 297 erläutert ist, entspricht und ob diese Verfügungen mit den Vor- schriften des erwähnten Gesetzes im Einklänge stehen. Nr. 16. Kann der Llerufungsrichter, wenn der erste Richter den von ihm erhobenen Zeugenbeiveis für rrgebnißlos erachtet, und nunmehr die Abnahme eines Parteieids veranlaßt hat, über dessen Erheblichkeit und Norm die Par- teien stch einverstanden erklärt haben, megen anderer Würdigung des erst- instanzlichen Zrugenbeweifes auf einen anderweiten Eid der Gegenpartei erkennen? C.P O. §§ 461 (426) und 533 (495). (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 22. Dezember 1899 in Sachen I., Klägers, wider Z., Beklagten. Via. 257/99) Auf die Berufung des Klägers hat das Reichsgericht das Ur-

Berufung nach Ableistung eines Parteieides. 105 theil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen theilweise aufgehoben und das erste Urtheil wiederhergestellt. Entschei dungsgründe: Die Revision erscheint begründet, soweit sie den Anspruch des Klägers auf Herausgabe einer schwarzbunten Kuh an die J.'sche Nachlaßmasse betrifft. Der Beklagte hatte diesem Ansprüche den Einwand entgegen- gesetzt, daß sein Vater ihm diese Kuh bei seiner Hochzeit zur Aus- stattung geschenkt habe. Nachdem drei vom Beklagten hierüber be- nannte Zeugen, nämlich der Arbeiter W. und die Schwiegereltern des Beklagten, vernommen worden waren, normirte das Landgericht einen über das Gegentheil dieser Behauptung von dem Vormunde des Klägers in Ueberzeugungsform zu leistenden Eid und beschloß, nachdem die Vertreter der Parteien sich mit Norm und Erheblichkeit des Eides einverstanden erklärt hatten, Abnahme dieses Eides. Nach- dem inzwischen noch die Mutter des Beklagten als Zeugin hierüber gehört worden war, beschloß das Landgericht von Neuem Abnahme des Eides, der demgemäß dann auch von dem Vormunde des Klägers in der Instanz abgeleistet worden ist. Der Beklagte focht die erstinstanzliche, ihn sowohl in diesem Punkte als auch im Uebrigen nach dem Klageanträge verurtheilende Entscheidung ihrem ganzen Umfange nach an und beantragte gänz- liche Abweisung der Klage. Rücksichtlich des klägerischen Anspruchs auf Herausgabe der schwarzbunten Kuh trug er zur Begründung der Berufung vor, sowohl sein Vater wie seine Mutter hätten zweien — von ihm namhaft gemachten — Personen erzählt, sie hätten ihm und seiner Ehefrau vor ihrer Verheirathung versprochen, ihnen jene Kuh zur Ausstattung zu geben. Der Berufungsrichter hat in diesem Punkte das erstinstanzliche Urtheil dahin abgeändert, daß er die Entscheidung von einem dem Beklagten über die behauptete Schenkung anvertrauten, richterlichen Eide abhängig gemacht hat. Er ist der Ansicht, daß bereits durch das Zeugniß des in erster Instanz vernommenen Arbeiters W. die Behauptung des Beklagten bis zu einem ihm aufzuerlegenden richterlichen Eide als nachgewiesen anzusehen sei, daß deshalb der erstinstanzliche Richter nicht die Leistung des dem Kläger bezw. deffen Vormund eventuell zugeschobenen Eides hätte anordnen sollen, und daß, da diese Entscheidung des erstinstanzlichen Richters demnach

Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil erster Instanz, durch welches erkannt ist, daß der Rechtsstreit beruht und daß den Beklagten nicht das Recht zusteht, Anträge auf Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu stellen

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht für gerechtfertigt zu erachten sei, der Leistung des Eides gemäß § 495 (533) C.P.O. keine Wirksamkeit hätte beigelegt werden können. Die in zweiter Instanz benannten Zeugen hat der Be- rufungsrichter nicht gehört. Diese Auffassung des Berufungsrichters kann nicht getheilt wer- den. Der § 426 (461) C.P.O., auf Grund dessen das Landgericht die Leistung des dem Kläger bezw. seinem Vormunde vom Beklagten zugeschobenen Eides durch Beschluß angeordnet hat, schreibt nicht vor, daß diese prozessuale Maßnahme dann unzulässig sein soll, wenn vorher ohne Ergebniß Zeugen über das Eidesthema abgehört sind. Das Landgericht verstieß daher nicht gegen den § 426 (461), son- dern handelte legal, wenn es, nachdem es die Ueberzeugung gewon- nen hatte, daß durch die Aussagen der vernommenen Zeugen für die Behauptung des Beklagten nichts erbracht sei, aus den vom Be- klagten zugeschobenen Eid zurückgriff und, da die Voraussetzung des § 426 (461), nämlich das Einverständniß der Parteien mit Norm und Erheblichkeit des Eides, hier gegeben war, im Wege des Be- schlusses zur Abnahme des angenommenen Eides schritt. Diese Ent- scheidung kann demgemäß nicht deswegen im Sinne des § 495 Abs. 2 (533 Abs. 2) C.P.O. für ungerechtfertigt erklärt werden, weil nach der Ansicht des Berufungsrichters das Ergebniß der Zeugenaussagen anders zu würdigen gewesen wäre, als wie das Landgericht es ge- würdigt hat. Es kann dies umsoweniger geschehen, als die Par- teien, indem sie sich mit der Erheblichkeit des Eides einverstanden erklärten, eben damit ihr Einverständniß mit der Würdigung, die das Landgericht der voraufgegangenen Beweisaufnahme hatte zu Theil werden lassen, erklärten. —- Aus diesen Gründen mußte in dem vorbezeichneten Punkte auf die Revision des Klägers das Berufungsurtheil aufgehoben und die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt werden. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 17. Unzulässigkeit -er Gernfnng gegen ein Llrtheil erster Instanz, durch welches erkannt ist, daß der Rechtsstreit beruht und -aß den Geklagten nicht das Recht zusteht, Anträge auf Verhandlung und Entscheidung -es Rechtsstreits zu stellen. C.P.O. § 472 ä. F. (511 n. F.). (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 6. März I960 in Sachen Wittwe M., Klägerin, wider B. und B, Beklagte. III. 316/99.)

Unzulässigkrit der Berufung.

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Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cassel ausgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das I. Urtheil als unzulässig verworfen. Entscheidungsgründe: Mit Recht beanstandet die Revision die Zulässigkeit der gegen das erstinstanzliche Urtheil von den Beklagten eingelegten Berufung und damit die Rechtsbeständigkeit des Berufungsurtheils überhaupt. Nachdem über die auf Zahlung von 25 000 M. gerichtete Klage zunächst nicht verhandelt, vielmehr der außergerichtliche Vergleich vom 29. Dezember 1897 abgeschlossen worden war, hat in der ander- weiten Verhandlung vom 22. März 1899 die Klägerin zuvörderst keinen Antrag stellen zu wollen erklärt. Die Beklagten haben dar- auf die Abweisung der Klage, und zwar durch Versäumnißurtheil, außerdem aber im Wege der Widerklage auf Grund des Vergleichs eine Verurtheilung der Klägerin zur Abgabe einer Erklärung dahin beantragt, daß der von ihr den Beklagten gemachte Vorwurf, die Klägerin benachtheiligt zu haben, sich nach dem Gutachten des Sach- verständigen F. als ungerechtfertigt herausgestellt habe. Von Seiten der Klägerin ist die Zurückweisung der gegentheiligen Anträge be- gehrt, vom Landgericht aber dahin erkannt worden: „Es wird aus- gesprochen, daß der Rechtsstreit beruht und die Beklagten und Widerkläger zur Zeit nicht berechtigt sind, Anträge auf Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu stellen. Die Kosten, welche durch diese Verhandlung und Entscheidung erwachsen sind, tragen die Beklagten." Die von den Beklagten gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung ist von der Vorinstanz für statthaft erachtet worden, weil in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 1899 von beiden Seiten einander widersprechende Sachanträge gestellt worden seien, das Landgericht daher über dieselben durch Urtheil zu entscheiden ge- habt und diese sachliche Entscheidung auch in dem vorliegenden Ur- theile gegeben habe. Hiervon ist soviel richtig, daß in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 1899 beide Theile einander widersprechende Sach- anträge gestellt haben. Nicht richtig ist dagegen, daß das Land- gericht über die Sache selbst, d. h. über die Ansprüche der Parteien, eine Entscheidung gegeben hat. Dasselbe hat vielmehr eine derartige Entscheidung abgelehnt und ausgesprochen, daß der Rechtsstreit so

Findet § 538 Nr. 3 C.P.O. (betreffend Zurückweisung der Sache in die I. Instanz) Anwendung, wenn nur über den Betrag, nicht auch über den Grund des Schadensanspruchs in I. Instanz erkannt ist? Genügt für die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs, wenn nach Lage der Sache anzunehmen ist, daß nach dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge ein schädlicher Erfolg eingetreten sei oder eintreten werde?

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Einzelne Reckitssälle.

lange „beruhe", bis von den Parteien, nameritlich den Beklagten, ein Antrag auf Grund des Vergleichs und der dadurch geschaffenen veränderten Sachlage gestellt worden sei. Denn (so heißt es in den Gründen) „der Vergleich verbietet der Klägerin die Stellung des Antrags der Klageschrift, er hindert aber auch die Beklagten, die Abweisung der Klage und die Verurtheilung der Klägerin im Wege der Widerklage zu verlangen." Das Landgericht hat hier- nach weder über die auf Grund der Klage, noch über die auf Grund des Vergleichs erhobenen Ansprüche entschieden, vielmehr am Schluffe seiner Gründe erklärt, daß „der Rechtsstreit bis zur Stellung von Anträgen, die dem Vergleich entsprechen, weiter zu ruhen habe." Die fragliche Entscheidung stellt sich sonach nur als ein prozeßleitender Beschluß, höchstens als ein Zwischenurtheil über die Fortsetzung des Verfahrens und deren Vorbedingungen, nicht aber als ein Theil- oder Endurtheil dar, wofür auch der weitere Umstand spricht, daß darin nicht über die Prozeßkosten überhaupt, sondern nur über „die Kosten, welche durch diese Verhandlung und Entscheidung erwachsen sind", erkannt worden ist. Es ist daher, da die rechtliche Ratur der erstinstanzlichen Entscheidung durch deren äußere Form als Urtheil nicht beeinflußt wird (Entsch. des R.G. Bd. 21 S. 840, Bd. 25 S. 425) das Rechtsmittel der Berufung dagegen nicht statthaft (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 34 S. 382, Bd. 39 S. 393). Es war des- halb das angefochtene Urtheil wegen Verletzung des tz 472 (ü. F.) der Civilprozeßordnung aufzuheben und in der Sache selbst so, wie geschehen, zu erkennen.

Rr. 18. windet tz 538 Nr. 3 C.P.G. (betreffend Zurückweisung der Sache in die I. Instanz) Anwendung, wenn nnr über den Lrtrag, nicht auch über den Grund des Schadrnsanspruchs in 1. Instanz erkannt ist? Genügt für die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs, wenn nach Lage der Sache anzunehmen ist, daß nach dem regelmäßigen Verlaufe -er Vinge rin schädlicher Erfolg eingrtreteu sei oder rintrrten werde? C.P.O. tz 304. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 9. Oktober I960 in Sachen P., Beklagten, wider O., Kläger. VII. 157/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen.

Unzulässige Zurückweisung in die I. Instanz- 109 Thatbeftand: Durch schriftlichen Vertrag vom 24./30. Mai 1892 verpflichtete sich der Beklagte P., vom 1. Oktober 1892 bezw. 1. Januar 1893 an bis 1. Oktober 1897 dem Molkereibesitzer E., damals zu Ohlau, die von seinen Kühen gewonnene Milch zu liefern und täglich ein- mal zur Molkerei des E. in Ohlau zu schaffen. Als Entgelt sollte der Beklagte im ersten Pachtjahre für 13 Liter, in der folgenden Zeit für 14 Liter Milch den Betrag erhalten, welcher als erster Preis für ein halbes Kilo Butter zweiter Sorte in den amtlichen Notirungen der Berliner Marktpreise in der Hildesheimer Molkerei- zeitung notirt wurde, mindestens aber 8 Pfennige für das Liter. Wegen Nichterfüllung dieses Vertrags erhob E. im Jahre 1894 gegen P. Klage auf Vertragserfüllung und Schadensersatz. Durch rechtskräftiges Urtheil des Oberlandesgerichts zu Breslau vom 28. Oktober 1897 wurde der Antrag auf Verurtheilung des Be- klagten zu weiteren Milchlieferungen für erledigt erklärt, der Be- klagte aber verurtheilt, dem damaligen Kläger E. den ihm durch Nichterfüllung bezw. nicht vollständige Erfüllung des Vertrags vom 24. (30.) Mai 1892 vom I. April 1894 ab entstandenen Schaden zu ersetzen. Nun erhob der jetzige Kläger O., an den E. seinen Anspruch gegen den Beklagten bereits am 24. März 1896 abgetreten hatte, Klage auf Zahlung von 14062 M. nebst 6 pCt. Zinsen vom Tage der Klagezustellung. Das Landgericht Brieg wies die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers hob das Oberlandesgericht zu Bres- lau durch Urtheil vom 19. März 1900 die erstinstanzliche Entschei- dung und das Verfahren vor dem Landgericht in der Verhandlung vom 22. April 189'.) auf und verwies die Sache an das Landge- richt zurück. Entscheidungsgründe: Durch das Berufungsurtheil ist nicht nur die mit der Beru- fung angefochtene erstinstanzliche Entscheidung, sondern auch „das Verfahren vor dem Landgericht in der Verhandlung vom 22. April 1899" aufgehoben worden. In den Gründen beruft sich das Ur- theil auf die §§ 538 Nr. 3 und 539 der C.P.O. Wie das Be- rufungsgericht dazu gelangt ist, den § 539 anzuwenden, ist nicht verständlich; btefe. Bestimmung setzt voraus, daß das Verfahren erster Instanz an einem wesentlichen Mangel leidet, ein solcher Mangel ist aber weder vom Berufungsgerichte namhaft gemacht.

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Einzelne Rechtsfälle.

noch sonst erfindlich. Soweit das angefochtene Uriheil auf den § 539 gestützt ist, kann es demnach nicht aufrecht erhalten werden. Aber auch auf Grund des § 538 Nr. 3 C.P.O. durfte nach Lage der Sache die Zurückverweisung an die erste Instanz nicht er- folgen. Wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs das Gericht erster Instanz den Anspruch dem Grunde nach für nicht gerechtfertigt erachtet, so kann und wird es die Klage abweisen, ohne auf den Betrag des Anspruchs irgendwie einzugehen. Nach der früheren Fassung des 500 Nr. 3 C.P.O. mußte in einem solchen Falle das Berufungsgericht, wenn es den Anspruch dem Grunde nach für begründet erachtete, über den Betrag der Forde- rung selbst weiter verhandeln und entscheiden. Die Unzweckmäßig- keit dieses Rechtszustandes hat zur jetzigen Fassung des § 538 Nr. 3 C.P.O. geführt, wonach im erwähnten Falle die Sache an das Ge- richt erster Instanz zurückverwiesen werden muß, wenn eine weitere Verhandlung (über den Betrag des Anspruchs) erforderlich ist. Vorausgesetzt wird aber nach der Natur der Sache und nach aus- drücklicher Vorschrift des Gesetzes, daß der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist; der 538 Nr. 3 kann nicht Anwendung finden, wenn das Gericht erster Instanz - fei es, weil der An spruch dem Grunde nach nicht bestritten oder weil über den Grund bereits rechtskräftig entschieden war — nur über den Betrag der Forderung entschieden hat. Das ist in vorliegender Sache der Fall. Durch das oberlandesgerichtliche Uriheil vom 28. Oktober 1897 ist der Beklagte verurtheilt, km Zedenten des jetzigen Klägers den ihm aus der Verletzung des Vertrags vom Mai 1892 entstandenen Scha- den zu ersetzen. Damit steht rechtskräftig fest, daß der jetzt verfolgte Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist; Gegenstand des Rechts- streits kann nur noch der Betrag des Schadens sein. Dies wird auch im Berufungsurtheil anerkannt und eingehend begründet, da- mit aber zugleich die Unanwendbarkeit des § 538 Nr. 3 C.P.O. dargelegt. Der Revisionsbeklagte sucht nachzuweisen, daß hier doch ein nach Grund und Betrag streitiger Anspruch vorliege, wobei er an eine Bemerkung in den Gründen des erstinstanzlichen Urtheils an- knüpft. Dort heißt es: „Fehlt es sonach an jeder Substanziirung des Klagegrundes an sich, so ist der erhobene Anspruch auch seiner Höhe nach unsubstanziirt". Der Sinn dieser Bemerkung ist nicht ganz klar; indessen ergiebt sich aus den Gründen in ihrem Zusam-

Unzulässige Zurückweisung in die I. Instanz.

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menhange soviel mit Sicherheit, daß das Gericht nicht etwa die im Vorprozesse festgestellte Verpflichtung des Beklagten zum Ersätze des nachzuweisenden Schadens als noch streitig behandeln, sondern nur sagen wollte, es sei die Entstehung eines Schadens überhaupt und deshalb der Klagegrund nicht dargethan. Mit : anderen Worten: Der erste Richter nimmt an, solange die Frage, ob über- haupt Schaden entstanden, noch bestritten werden könne, solange liege ein nach Grund und Betrag bestrittener Anspruch vor. Der Revisionsbeklagte eignet sich diese Meinung an; er will unterschieden wissen zwischen der neben der Verpflichtung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit akzessorisch ausgesprochenen Verurtheilung zum Ersätze des aus der Nichterfüllung erwachsenen Schadens und einer Vorab- entscheidung über den Grund des Schadensersatzanspruchs nach § 304 E.P.O. Im letzteren Falle stehe fest, daß ein Schaden entstanden sei, im ersteren nicht, und dieser Umstand entziehe der akzessorischen Entscheidung die Bedeutung eines den Grund des Anspruchs außer Streit setzenden Urtheils. Diese Ausführung ist verfehlt. Die Frage, ob überhaupt und in welchem Betrage Schaden entstanden sei, ist Thatfrage, ihre Entscheidung hat den Karakter einer that- süchlicheu Feststellung; die Frage, ob der Beklagte zum Ersätze des Schadens verpflichtet sei, ist Rechtsfrage; ihre Entscheidung enthält die Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Keine der beiden Ent- scheidungen darf schlechthin unabhängig von der anderen erfolgen, obwohl dies an sich sehr wohl ausführbar wäre. Gleichwie es keinen Sinn hat, über den Betrag des Schadens zu verhandeln und zu entscheiden, wenn bereits feststeht, daß der Beklagte keinesfalls zum Ersätze verpflichtet ist, so ist umgekehrt die Entscheidung über die Ersatzpflicht unzulässig — weil unerheblich und überflüssig —, wenn bereits feststeht, daß ein Schaden überhaupt nicht entstanden i|t. Hieran hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts stets festge- halten. Bildet sonach die Existenz eines Schadens zwar die Vor- aussetzung für die Erlassung einer Vorabentscheidung, so kann doch davon keine Rede sein, daß durch die Vorabentscheidung über den Grund zugleich eine der Rechtskraft fähige bejahende Entscheidung über die Existenz eines Schadens getroffen wäre. Jener Voraus- setzung ist genügt, wenn nach Lage der Sache anzunehmen ist, daß nach dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge ein schädlicher Erfolg eingetreten ist oder eintreten werde (Entsch. des IV. Civilsenats vom 18. Januar 1897, IV. 276/96, Jur. Wochenschr. S. 107 Nr. 9), ja

Sind im Nachverfahren des Urkundenprozesses Einreden zulässig, welche schon im Hauptverfahren vorgebracht, jedoch wegen mangelnden Beweises verworfen sind, sofern für dieselben neue erhebliche Beweise beigebracht werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

nach dem Urtheile des IV. Civilsenats vom 12. Dezember 1892 — Jur. Wochenschr. 1893 S. 75 Nr. 7 — schon dann, wenn nach Lage der Sache die Möglichkeit des Bestehens eines Schadens nicht aus- geschloffen ist. Trotz der Rechtskraft der Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs bleibt die Möglichkeit offen, daß sich bei der Beweisaufnahme das Nichtvorhandensein eines Schadens ergiebt und der Kläger aus diesem Grunde abgewiesen wird (Urtheil des VI. Civilsenats vom 24. Januar 1898, VI. 318/97, Jur. Wo- chenschr. 1898 S. 141 Nr. 8). Daraus ergiebt sich, daß die Vorab- entscheidung über den Grund des Anspruchs keineswegs die unab- änderliche Feststellung der Existenz eines Schadens umfaßt, daß also auch das Bestreiten der Entstehung eines Schadens überhaupt nicht die Wirkung haben kann, der vorgängigen rechtskräftigen Entschei- dung über die Verpflichtung zur Ersatzleistung die Eigenschaft eines den Grund des Anspruchs erledigenden und außer Streit setzenden Urtheils zu entziehen. Der Grund des Anspruchs ist nach Erlassung einer solchen Entscheidung nicht mehr streitig, gleichgültig, ob über die Existenz eines Schadens noch gestritten wird oder nicht. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht angenommen, daß nach Lage der Sache nur noch über den Betrag des Schadens in erster Instanz zu entscheiden war. Nach alledem kann der § 538 'Nr. 3 C.P.O. vorliegend keine Anwendung finden, der Streit über den Betrag des Anspruchs ist vielmehr im vollen Umfange beim Berufungsgerichte zum Austrage zu bringen.

Nr. 19. Sind im ttachverfahreu des Arkundenprozesfrs Einreden zulässig, welche schon im Hauptverfahren vorgebracht, jedoch wegen mangelnden Lewrises verworfen stnd, sofern für dieselben neue erhebliche Hrweisr deigrbracht werden? C-P.O. M 555 ff. ä. F. (59-2 ff. n. F.). (Urtheil des Reichsgerichts (l. Civilfenat) vom 7. Februar 1900 in Sachen M., Beklagten, wider B., Kläger. I. 431/99.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Kläger hatte sich durch einen im Dezember 1895 geschloffenen Vertrag an der Kommanditgesellschaft in Firma V. & Co., deren

Urkundenprozeß und Nachverfahren.

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persönlich haftende Gesellschafter der Ingenieur A. E. V. und der Beklagte waren, als Kommanditist mit einer Einlage von 12000 M. betheiligt, und hatte seine Einlage voll gezahlt, als die Gesellschaft bereits 1896 in Liquidation trat. Der Geschäftsbetrieb hatte zu Verlust geführt; die beiden persönlich haftenden Gesellschafter ver- pflichteten sich jedoch durch Revers vom 21. Juli 1896, dem Kläger dasjenige zu ersetzen, was er in der Liquidation von seiner Einlage nicht bezahlt erhalten werde, und trafen mit ihm unter dem 1. Sep- tember 1896 ein schriftliches Abkommen, in dem sie unter Bezug- nahme auf den Revers vom 21. Juli 1896 bekannten, daß sie dem Kläger dessen ganze Einlage zu zahlen hätten.-— Beklagter hat die beiden ersten Raten entrichtet, fernere Zah- lungen dagegen durch Schreiben vom 20. September 1898 verwei- gert. Kläger hat deshalb unter Beifügung einer Abschrift des Ab- kommens vom 1. September 1896 im Urkundenprozesse Klage erhoben und Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 4000 M. nebst 4 pCt. Jahreszinsen seit dem 1. Oktober 1898 beantragt. Von dem Beklagten wurde eingewendet, daß sowohl der Revers vom 21. Juli als das Abkommen vom 1. September 1896 durch die Drohung mit einer Strafanzeige wegen Vergehens gegen § 210 der Konk.O. er- zwungen worden, deshalb aber nach § 35 A.L.R. 1. 4 unverbindlich seien. Durch Urtheil des Landgerichts I in Berlin wurde jedoch nach dem Klageantrag erkannt, das Urtheil nach Maßgabe der §§ 648 Ziffer 4, 652 Abs. 2 der C.P.O. für vorläufig vollstreckbar erklärt, und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte Vorbehalten. Das Prozeßgericht war des Erachtens, daß aus den vom Beklagten be- haupteten Vorgängen vielleicht ein Angriff gegen die Gültigkeit des Reverses vom 21. Juli 1896 herzuleiten gewesen wäre, dagegen ver- mißte es den ursächlichen Zusammenhang zwischen den vor jenem Tage liegenden Drohungen und dem Reverse vom 1. September 1896., der jedenfalls einen nachträglichen Verzicht auf die Anfechtung des Reverses darstelle. Dies Urtheil ist rechtskräftig geworden; Be- klagter hat auf Grund deffelben am 22. Dezember 1898 den Betrag von 4032 M. an den Kläger bezahlt. In dem dann folgenden Rachverfahren wurde von dem Beklagten der vorerwähnte Einwand wiederholt, und unter Vorlegung einer Anzahl Schriftstücke sowie Benennung von Zeugen eine Sachdarstellung gegeben, durch die der vom Landgerichte vermißte ursächliche Zusammenhang dargelegt werden sollte. Das Landgericht ging auf eine sachliche Prüfung Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft. 8

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Einzelne Rechtsfälle.

dieser Vertheidigung ein, erachtete dieselbe jedoch nicht für schlüssig und hielt durch Urtheil vom 27. April 1899 das im Urkundenprozeß ergangene Urtheil aufrecht. Beklagter legte Berufung ein und be- schwerte sich über die Würdigung des Sachverhalts. Von dem Be- rufungsgerichte wurde indeß hierauf nicht eingegangen, sondern die Berufung durch Urtheil des Kammergerichts in Berlin zurückgewiesen, da der Einwand des Beklagten bereits durch das Urtheil vom 15. Dezember 1898 erledigt gewesen sei und im Nachversahren nicht habe wiederholt werden können. Entscheidungsgründe: Mit Unrecht hat das Berufungsgericht die von dem Beklagten vorgeschützte Einrede des Zwanges schon für erledigt gehalten. Nach der Gestaltung, die der Urkundenprozeß durch die Civilprozeßordnung erfahren hat (§§ 555 ff. der früheren, 592 ff. der jetzigen Fassung), beginnt allerdings mit Erhebung der Klage im Urkundenprozesse der Hauptstreit selbst. Deshalb ist, wie die Motive an der von dem Berufungsgericht erwähnten Stelle (Hahn, Materialien Bd. II S. 395) hervorheben, das Urtheil des Urkundenprozesses im nachfolgenden Verfahren insoweit unanfechtbar, als es nicht auf der eigenthüm- lichen Beschränkung des Verfahrens im Urkundenstreite beruht, und können nur neue Einwendungen und neue Beweise für solche Ein- wendungen, die nur wegen mangelnden Beweises verworfen sind, vorgebracht werden. Die Eigenart des Urkundenprozeffes äußert sich aber u. a. darin, daß der Beklagte den Beweis feiner Einreden nur nach Maßgabe des § 595 (früher tz 558) C.P.D. führen darf, und hieraus folgt, daß das Urtheil, wie die Motive ebenfalls hervorheben (S. 389), über das Hauptrecht provisorisch entscheidet und über Ver- theidigungsmittel nur insoweit diese sich schon jetzt als in sich und nicht bloß wegen mangelhafter Substanziirung unbegründet darstellen, endgültig erkannt wird. Hiermit steht die Rechtsprechung des Reichs- gerichts im Einklänge. Anerkannt wird danach, daß neue, d. h. im Urkundenprozeffe nicht erhobene Einwendungen im Nachverfahren schlechthin statthaft sind (Entsch. in Civils. Bd. 14 S. 105); ebenso solche, die nur wegen mangelnden Beweises verworfen waren (das. Bd. 14 S. 323); und es wird als allgemeiner Grundsatz ausge- sprochen (Jur. Wochenschr. 1895 S. 385), daß Einreden zulässig seien, die nicht vorgebracht oder, obwohl vorgebracht, nicht unter den zulässigen Beweis gestellt, oder nur unvollkommen bewiesen waren,

Urkundenprozeß und Nachverfahren.

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nicht aber Einreden, die der Richter im Urkundenprozeß aus Rechts- gründen, oder weil sie durch die Beweisaufnahme widerlegt seien, verworfen hatte. Demgemäß ist (Jur. Wochenschr. 1892 S. 429) eine Einrede aus Art. 347 des H.G.B. im Nachverfahren als unzulässig zurückgewiesen, da sie schon im Urkundenprozeß aus dem Rechts- grunde, daß die Probemäßigkeil nicht ordnungsmäßig gerügt worden, endgültig verworfen worden sei. Andererseits ist (Entsch. Bd. 14 S. 217) der Einwand des Beklagten, daß eine gegen ihn eingeklagte als Darlehensschuld verbriefte Geldsumme Dotalgeld sei, auf Grund anderer Substanziirung zugelassen worden, obwohl Klägerin die Un- wahrheit einer Behauptung des Beklagten, aus der die Dotaleigen- schaft folgen sollte, im Urkundenprozesse beschworen hatte, und der Einwand deshalb abgewiesen worden war. Ebenso ist von dem jetzt erkennenden Senat in dem Uriheile, das von dem Berufungsgerichte für seine abweichende Meinung angezogen wird (mitgetheilt bei Gruchot Beitr. Bd. 39 S. 1146), eine schon im Urkundenprozesse vorgeschützte und verworfene Einrede zugelassen worden, weil sie dort als unschlüssig und unsubstanziirt zurückgewiesen sei. Letztere Entscheidung ist lediglich eine Folgerung aus dem von keiner Seite bestrittenen und mit der Eigenart des Urkundenprozesses zusamnienhängenden Satze, daß im Nachverfahren neue Einreden zugelassen werden müssen. Denn, wenn eine Einrede als nicht sub- stanziirt, also deshalb verworfen wird, weil die vorgetragenen That- sachen nicht ausreichen, um den Schluß auf die Berechtigung des geltend gemachten Einwandes zu rechtfertigen, so ist die Zurückwei- sung nicht deshalb erfolgt, weil der in Rede stehende Einwand überhaupt nicht erhoben werden dürfe, sondern nur deshalb, weil er bisher thatsächlich nicht begründet sei, mithin aus dem bisherigen Vortrage kein Einwand entnommen werden könne. Dies kann nicht hindern, denselben Einwand im Nachverfahren durch schlüssige Be- hauptungen geltend zu machen. Selbstverständlich darf der Einwand nicht lediglich wiederholt, d. h. auf Grund keiner anderen als der schon früher behaupteten Thatsachen vorgeschützt werden. Dies traf zu in dem Falle, der zu dem anderen Urtheile führte, auf das von dem Berufungsgerichte Bezug genommen wird (mitgetheilt bei Gruchot Beitr. Bd. 26 S. 841). Völlig anders verhält es sich dagegen, wenn zwar im Uebrigen die früheren Thatsachen wiederholt, in Verbin- dung damit aber Thatsachen vorgebracht werden, deren Mangel die frühere Verwerfung der Einrede begründet hat. In einem solchen 8*

Unter welchen Umständen kann von der persönlichen Vernehmung des zu Entmündigenden durch den Richter Abstand genommen werden? Auslegung des Abs. 3 das. Anwendbarkeit dieser Vorschrift in der Berufungsinstanz

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Einzelne Rechtsfälle.

Falle wird die nunmehr Vorgeschichte Einrede von der früheren Ab- weisung nicht betroffen, denn sie ist eine Einrede, über die noch nicht erkannt worden ist, da noch nicht über sie erkannt werden konnte. Hieraus ist die Entscheidung für den vorliegenden Fall zu ent- nehmen. Das Landgericht hat den Einwand des Zwanges nicht aus Rechtsgründen, also etwa deshalb, weil hierauf nichts ankomme, auch nicht deshalb, weil die Behauptung widerlegt sei, sondern nur in der Erwägung verworfen, daß zwar vielleicht der Revers vonl 21. Juli 1896 durch Drohungen erzwungen sein möge, aber der ur- sächliche Zusammenhang zwischen diesen Drohungen und dem Ab- kommen vom 1. September 1896 fehle. Daneben ist allerdings noch bemerkt, daß letzteres einen Verzicht auf die Anfechtung des Reverses enthalte, allein dieser Grund hat keine selbständige Bedeutung, son- dern kann nur darauf beruhen, daß das Gericht den erwähnten ur- sächlichen Zusammenhang vermißt hat. Im Nachverfahren hat Be- klagter nunmehr dargelegt, was sich zwischen dem 21. Juli und dem 1. September zugetragen hat, und hat die Vorgänge geschildert, die in dem Geschäftszimmer des Rechtsanwalts Justizraths K. der Unter- zeichnung des Abkommens vom l. September vorhergingen. Hier- durch soll der Nachweis geführt werden, daß der ursächliche Zusam- menhang zwischen den früheren Drohungen und dem Abkommen doch vorhanden, und dieses unter dem Einflüsse der früheren und bis zur Unterzeichnung fortgesetzten Zwangslage zu Stande gekommen sei. In beiden Beziehungen ist der Einwand im Urkundenprozesse nicht gewürdigt worden und deshalb im Nachverfahren zu erledigen. Das Berufungsgericht hat demnach zu erörtern, ob und inwieweit das Abkommen auf einen vom Kläger geübten Zwang zurückzuführen, und ob dies geeignet ist, das Abkommen zu entkräften. Nr. 20. Unter welchen Umständen kann von der persönlichen Vernehmung des zu Entmündigenden durch den Richter Abstand genommen «erden? C.P.O. § 654. Auslegung des Abs. 2 das. Anwendbarkeit dieser Vorschriften in der Berufungsinstanz. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 12. Oktober 1900 in Sachen P-, Klägers, wider die Staatsanwaltschaft zu W., Beklagte. III. 185/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts ^Frankfurt a. M. aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

Entmündigungsverfahren.

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Entscheidungsgründe: Eine Verletzung des materiellen Rechtes liegt nicht vor. Das Berufungsgericht geht, indem es das auf Abweisung der Anfech- tungsklage lautende Urtheil des Landgerichts bestätigt, von richtigen Rechtsgrundsätzen aus, und seine Würdigung des aufgenommenen Beweises läßt einen Rechtsirrthum nicht erkennen. Bedenken erregt allein, daß es den vorher, auch vor dem Entmündigungsbeschlüsse, vonr Gerichte nicht vernommenen Kläger in dem unter der Herrschaft der Novelle zur Civilprozeßordnung stehenden Schlußverhandlungs- termin ohne Zuziehung eines Sachverständigen vernommen hat. Zwar würde — obgleich die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger in der ersten Instanz vom Prozeßgerichte vernommen sei, dem Inhalte des Protokolls vom 27. März 1897 nicht entspricht — mit Rücksicht auf das Ausbleiben des Klägers in dem zu seiner Ver- nehmung vor dem Amtsgericht angesetzten Termin und auf seine fortgesetzte Weigerung, sich durch die vom Gericht ernannten Sach- verständigen untersuchen zu lassen, eine Verletzung der früheren 598, 612 der C.P.O. nicht vorliegen. Aber in dem § 654 der neuen Fassung sind im Interesse des zu Entmündigenden strengere Vorschriften getroffen, um die als dringend wünschenswerth erkannte Vernehmung des zu Entmündigenden vor Gericht unter Mitwirkung eines oder mehrerer Sachverständigen, sogar gegen seinen Willen, zu erreichen. Zwar kann nach dem Abs. 3 dieses § 654 von dieser Vernehmung abgesehen werden, aber nicht schon, wenn sie nach dem Ermessen des Prozeßgerichts schwer ausführbar, sondern nur, wenn sie mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist. Man kann auch nicht sagen, das Ausbleiben oder die bestimmte Weigerung des Geladenen begründe eine besondere Schwierigkeit. Denn das Gesetz gestattet jetzt im Abs. 1 ausdrücklich die Vorführung des zu Ent- mündigenden zu dieser Vernehmung. Die Wortfaffung, die Vor- führung könne angeordnet werden, stellt diese Anordnung nicht in das freie Ermessen des Gerichts, sondern bringt im Zusammenhänge mit dem Abs. 3 nur zum Ausdrucke, daß Ausbleiben und Weige- rung allein eine besondere Schwierigkeit im Sinne des Gesetzes noch nicht bilden, vielmehr andere erhebliche Gründe vorliegen müffen, wenn von der Befugniß zur Vorführung kein Gebrauch gemacht wird. — Die Bestimmungen der §§ 654, 655 finden nach § 671 in dem Verfahren über die Anfechtungsklage — daher in Ermangelung einer

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Einzelne Rechtsfälle.

Einschränkung nach den allgemeinen Vorschriften der Civilprozeß- ordnung auch in der Berufungsinstanz — entsprechende Anwendung. Der Abs. 2 des § 671 bezieht sich, wie seine Fassung klar ergiebt, nur auf den § 655, nicht auf die Vorschrift des tz 654. Das Be- rufungsgericht genügte daher dieser bereits geltenden Vorschrift nicht, wenn es sich dabei beruhigte, daß der Klüger wie früher so auch dem neu ernannten Sachverständigen sich zur Untersuchung nicht gestellt hatte, mußte vielmehr bei der gerichtlichen Vernehmung des Klägers mindestens einen Sachverständigen, sei es aus den be- reits vernommenen oder einen anderen, zuziehen. Die in dieser Unter- lassung liegende Gesetzesverletzung führt allerdings zur Aufhebung nur, wenn das Urtheil auf ihr beruht, und es liegt nach den Ent- scheidungsgründen nicht fern, daß das Berufungsgericht im Anschluß an das Gutachten des Medizinalkollegiums das Hauptgewicht für die zu gewinnende Ueberzeugung nicht auf eine mündliche Verneh- mung des Klägers, sondern auf sein sonstiges Verhalten, namentlich seine schriftlichen Eingaben, legt. Aber ganz abgesehen davon, daß das Gesetz erheblichen Werth auf die Zuziehung von Sachverstän- digen zu den angeordneten Vernehmungen legt, ist jedenfalls die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß die Vernehmung, wenn sie unter Beihülfe des Sachverständigen und nach seinen Wünschen geleitet wird, einen Einblick in den Geisteszustand des Klägers gewährt, der den Sachverständigen und den Gerichtshof zu einer anderen Be- urtheilung führt, zumal der Professor T., auf dessen Gutachten die Entscheidung wesentlich gestützt ist, bislang weder den Kläger unter- sucht, noch mit ihm gesprochen hat. Es mußte daher wie geschehen erkannt werden.

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs (Fortsetzung aus Jahrg. 44 S. 210 ff.) Von Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht

Literatur

A. Gericht über die Literatur zum bürgerlichen Gesetzbuche nach der Neitzenfolge des Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Jahrg. 44 S. 210 ff.). Von Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht.

Erstes Buch. Allgemeiner Theil. I. Abschnitt. Personen. 1. Titel. Natürliche Personen. § (i 3iff. 1. Das Entmündigungsgutachten hat folgende 4 Fragen zu beantworten: 1. Ist das Individuum überhaupt geisteskrank (im medizinischen Sinne) ? 2. Wenn ja, beeinflußt die Geisteskrankheit seine Willensentschlüsse und Handlungen des alltäglichen Lebens? 3. Ist diese Beeinflussung, wenn die vorige Frage bejaht werden muß, so weitgehend, daß sie die Geschäftsfähigkeit des Trägers der Geisteskrankheit völlig oder nur theilweise aufhebt? Nur in ersterem Falle wird das Gutachten den zu Entmündigenden für geisteskrank im Sinne des Gesetzes erachten, sonst nur für geistes- schwach. 4. Zst die Geisteskrankheit voraussichtlich dauernd? Nur im bejahenden Falle dürfte das ganze kostspielige, zeitraubende, für den geschäft- lichen Ruf des zu Entmündigenden sicherlich nicht gleichgültige Entmündigungsverfahren gerechtfertigt erscheinen. Daß die Geistes- krankheit unheilbar sein muß, wird durchaus nicht verlangt. Schultze, vr. meä., in Andernach, Die für die gerichtliche Psychiatrie wichtigen Bestimmungen des B.G.B. (S. 23). Ziff. 3. Schultze (das. S. 30) wünscht ebenfalls dringend die Ausdehnung der Entmündigungsmöglichkeit auf Morphinisten, Kokai- nisten rc., ebenso befürwortet er die Zuziehung von Sachverständigen bei der Entmündigung Trunksüchtiger. § 7. Jsay, Geschäftsführung S. 365, nimmt die Möglichkeit der Wohnsitzbegründung durch einen Vertreter an.

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§ 11. Um dem Annahmevertrage seine Wirksamkeit auf den Wohn- sitz des Kindes zu nehmen, muß die Volljährigkeit vor der gerichtlichen Bestätigung (§§ 1741, 1754 B.G.B.) des Annahmevertrags einge- treten sein. Keidel, Bl. f. R.A. Bd. 64 S. 418. § 12. Der Familienname, bürgerliche Name, ist dazu bestimmt, seinen Träger als Einzelperson von Anderen zu unterscheiden und ihn zugleich als Mitglied einer gewissen Familie äußerlich zu kennzeichnen. Er haftet an der Person des Berechtigten und kann von diesem weder unter Lebenden noch von Todeswegen rechtsgeschäftlich auf einen Anderen übertragen werden (R.G. Bd. 29 S. 125, 133). — Durch § 12 wird der zum Gebrauche des Namens Berechtigte geschützt, mag seine Berech- tigung auf einer Norm des bürgerlichen Rechtes (§§ 1355, 1577, 1616. 1706, 1758) oder auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhen; das Namensrecht des Ausländers wird nach den Gesetzen des Staates zu beurtheilen sein, dem er angehört (R.G. Bd. 29 S. 127). Dem Berechtigten wird Schutz gewährt 1. gegen denjenigen, von welchem ihm das Recht zum Gebrauche des Namens bestritten wird, 2. gegen denjenigen, welcher unbefugt den gleichen Namen gebraucht und dadurch das Interesse des Berechtigten verletzt. Dieses Interesie braucht kein vermögensrechtliches zu sein; es kann auch darin be- stehen, daß ein Anderer durch Anmaßung des Namens sich den Anschein der Zugehörigkeit zur Familie des Berechtigten giebt, oder auch darin, daß in Folge einer durch den Namens.uißbrauch herbeigeführten Verwechselung das Verhalten eines Anderen dem Berechtigten zugerechnet wird. Der Anspruch des Berechtigten richtet sich auf Beseitigung der wenigstens in ihrer Wirkung noch fortdauernden Beeinträchtigung, z. B auf Entfernung des Namens unter einer Willenserklärung oder auf öffentliche Bekanntmachung; er richtet sich auch auf Unterlassung, wenn weitere Beeinträchtigungen für die Zukunft zu besorgen sind. War früher einmal Anlaß zu solcher Besorgniß gegeben, ist sie aber in den Verhältnissen nicht mehr begründet, die ursprüngliche Beeinträchtigung auch beseitigt, dann kann aus dem verflossenen Zustande, z. B. nach dem Tode des Namenberechtigten, ein Klagerecht nicht hergeleitet werden. Ist nur die Beseitigung bewirkt, die Besorgniß neuer Beeinträchtigungen aber gerechtfertigt, so wird die Unterlassungsklage allein angestrengt. Dem Berechtigten wird auch die Feststellungsklage aus § 256 C.P.O. unter den dort bezeichneten Voraussetzungen und in Gemäßheit der §§ 823 ff. ein Schadensersatzanspruch, der also ein Verschulden voraus- setzt, zustehen. Bendix, Privatr. S. 49, 50. Auch juristischen Personen steht das Recht zur Führung des eigenen Namens mit dem Schutze aus dem H 12 zu. Bendix, Privatr. S. 69 a. E. Ebenso genießt das Recht zum Gebrauche der Adelsprädikate (R.G. Bd. 2 S. 147, Bd. 5 S. 174, Bd. 39 S. 303) und der Pseudonyme,

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soweit ein Recht auf deren Gebrauch besteht, den Schutz aus dem K 12. Bendix, Private. S. 28. 2. Titel. Juristische Personen. I. Vereine. §§ 21 ff. Die Bestimmungen des B.G.B. berühren in keiner Weise das Versammlungsrecht, auch nicht bezüglich der Versamm- lungen der nach dem B.G.B. rechtsfähigen Vereine, soweit letztere in das Gebiet des öffentlichen Rechtes fallen; das B.G.B. enthält über das Versammlungsrecht überhaupt keine Vorschriften. An den landesgesetz- lichen Bestimmungen bezüglich des Vereinswesens, welche dem öffent- lichen Rechtsgebiet angehören, ist durch das B.G.B. nichts geändert, diese werden aber wesentlich dadurch ergänzt, daß den Ortspolizeibehörden das Recht verliehen ist, gegenüber einer Reihe von Vereinen dahin zu wirken, daß diesen die Rechtsfähigkeit nicht zu Theil werde, oder selbst ihnen die erlangte Rechtsfähigkeit wieder zu entziehen. Gerland, Das Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seine Einwirkung auf das preußische Gesetz vom 11. März 1850 im Preußischen Verwaltungsblatte Jahrgang 21 (Berlin 1899) S. 13 ff. § 26. Der Vorstand ist nicht gesetzlicher Vertreter, da der Verein selbst willens- und geschäftsfähig ist, aber er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, die Rechte und Pflichten eines solchen; er hat den Verein in allen gerichtlichen und außergerichtlichen Angelegenheiten zu vertreten, die Rechtsgeschäfte des Vereins mit Dritten vorzunehmen, seine Prozesse zu führen u. s. w.; die Vorstandsmitglieder können aber in diesen Prozessen nicht Zeugen sein (R.G. Bd. 2 S. 400, Bd. 17 S. 467). Bendix, Privatr. S. 66. 67. § 31. Handeln die hier bezeichneten Vertretungsorgane außer- halb des besümmten Amtskreises und ihrer funktionellen Stellung, so liegt ein fremdes Verschulden vor; das Nämliche gilt bei Schadens- zufügungen durch solche unselbständige Angestellte, die nicht nur keine Willensorgane sind (R.G. Bd. 19 S. 350), sondern auch zu anderen Beamten in einem Abhängigkeitsverhältnisse stehen, das eine Verant- wortlichkeit für eine physische Person, wenn diese der Dienstherr wäre, nicht begründen würde (RG. Bd. 39 S. 186). In solchen Fällen wird eine Verpflichtung der juristischen Person nur nach allgemeinen Grundsätzen z. B. wegen culpa in eligendo gemäß §831 zu rechtfertigen sein. Bendix, Privatr. S. 70. § 43. In dem in Absatz 1 genannten Fällen muß nicht noth- wendiger Weise die Rechtsfähigkeit entzogen werden, sondern es ist nur in das pflichtmäßige Ermeffen der zuständigen Behörde gestellt, ob sie das Verfahren auf Entziehung der Rechtsfähigkeit einleiten will. Absatz 2 bezieht sich auf den Fall, daß der Verein entgegen seinem anfänglichen Zwecke den wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb zu seinem Hauptzwecke werden läßt. Absatz 3. Eine sozialpolitische Thätigkeit ist nur in der Einwirkung eures Vereins auf die menschliche Gesellschaft oder Wirthschaft, soweit

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dadurch die Staats- oder Rechtsordnung beeinflußt werden soll, zu finden. Ob neben der Entziehung der Rechtsfähigkeit auch die Auflösung des Vereins herbeigeführt werden kann oder soll, ist nach den Grund- sätzen des öffentlichen Rechtes zu entscheiden. Gerland (vgl. zu K§ 21 ff.). § 54. Es ist nicht erforderlich, aber üblich, daß ein nicht rechts- fähiger Verein organisirt oder mit Satzungen versehen ist. Vergl. auch Delius, das Recht der geschlossenen Gesellschaften (im Preußischen Verwaltungsarchiv Bd. VII (Berlin 1899) S. 949 ff.). Gerland lvgl. zu KK 21 ff.). Die nicht rechtsfähigen Vereine unterscheiden sich von der Gesellschaft durch ihre korporative Organisation, sie sind aber ebenfalls keine selb- ständigen Rechtssubjekte und deshalb auch nicht der Vorschrift des §31 unterworfen. Indessen kann auch der nicht rechtsfähige Verein verklagt und das Konkursverfahren über sein Vermögen bei Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung gemäß §§ 207,208,212 Konk.Ordn. eingeleitet werden; für den Rechtsstreit wird ihm die Stellung eines rechtsfähigen Vereins mit der Befugniß zur Erhebung einer Widerklage sowie einer Widerspruchsklage aus § 767 C.P.O. und zur Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 578 ff. C.P.O. gewährt und die Zwangsvoll- streckung in das Vereinsvermögen durch § 725 C.P.O. aus Urtheilen gegen ihn zugelassen. Bendix, Privatr. S. 60, 61. § 56. Das Wort soll läßt allerdings den Zweifel zu, ob die Eintragung bei weniger als sieben Mitgliedern erfolgen darf. Dem Sprachgebrauche des B.G.B. gemäß wird man aber annehmen ? üssen, daß die Eintragung eines Vereins mit weniger als sieben Mitgliedern nicht als nichtig anzusehen ist, weil, wenn dies hätte der Fall sein sollen, das Wort muß oder ein entsprechendes gebraucht worden wäre, wie z. B. ist im § 60, hat in den §§ 61 und 62. Gerland (vgl. zu W 2i ff.). §§ 57 59. Die Satzung muß die im § 57 vorgesehenen An- gaben enthalten, von diesen ist also die Rechtswirksamkeit der Eintra- gung abhängig, nicht aber ist dies der Fall bezüglich einer unrichtigen Namensbezeichnung, da sich der Name des Vereins von denen bereits be- stehender Vereine nur deutlich unterscheiden soll. Daß die Satzung die im § 58 erwähnten Angaben enthalten soll, ist ebenfalls nur Soll- vorschrift; ihr Mangel macht also die Eintragung nicht rechtsunwirksam, es kommen beim Vorhandensein solcher Mängel die allgemeinen Bestim- mungen über Vereine zur Anwendung. Da die Satzung eines „einge- tragenen Vereins" der Anmeldung in Urschrift und Abschrift beigefügt werden muß, so ist für diese Vereine entgegen dem Inhalte des § 25 B.G.B. Schriftlichkeit der Satzung unbedingtes Erforderniß. Die Unter- zeichnung der Satzung durch weniger als sieben Mitglieder macht wiederum die Eintragung nicht rechtsunwirkfam, weil diese Unterzeichnung nur stattffnden soll. Gerland (vgl. zu ß 21 ff.). § 61. Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde entscheidet sich nach Landesrecht. Ob Einspruch erhoben werden soll, richtet sich nach

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dem freien pflichtmäßigen Ermessen der Verwaltungsbehörde. Zur Be- gründung des Einspruchs genügt es nicht, daß nur zu besorgen ist, der Verein werde das Gemeinwohl, die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten gefährden, falls diese Gründe nicht etwa nach öffentlichem Rechte den Verein zu einem verbotenen machen oder sein Verbot recht- fertigen. Die, natürlich nicht bloß mittelbare, Verfolgung politischer, sozialpolitischer oder religiöser Zwecke braucht nicht in der Satzung vor- gesehen zu fein, um den Einspruch zu rechtfertigen, es genügt dazu, daß diese Zwecke thatsächlich verfolgt werden. Gerland (vgl. zu KH 21 ff.). § 62. Bei den Verhandlungen ist nur zu prüfen, ob der Ein- spruch formell richtig erhoben ist und ob die zu seiner Begründung er- forderlichen Thatsachen wirklich vorliegen. Ob es angemessen ist, den Einspruch zu erheben, unterliegt nicht der richterlichen Nachprüfung. Gerland (vgl. zu §§ 21 ff.). II. Stiftungen. §§ 80 ff. Auch die Stiftung bildet ein wirkliches, neues Rechts- subjekt, dessen Vermögenssühigkeit, Selbständigkeit und Verantwortlichkeit für seine Vertretungsorgane ausdrücklich anerkannt ist; sie hat die Auf- gabe, den ihr gesetzten Zweck mit dem ihr zugewendeten Vermögen zu verfolgen und zu erreichen; um eine subjektlose Vermögensverwaltung handelt es sich hierbei nicht. Bendix, Privatr. S. 61. Formelle oder materielle Mängel des Stiftungsgeschäfts werden durch die Genehmigung der Stiftung, welche nur deklaratorische Bedeu- tung hat, nicht geheilt; trotz dieser Genehmigung kann die Errichtung der Stiftung nichtig oder anfechtbar sein (R.G. Bd. 5 S. 141). Das Stiftungsgeschüft unter Lebenden trägt trotz R.G. Bd. 5 S. 143 ff. keinen vertragsmäßigen Karakter, da die Erklärung des Stifters einerseits der Annahme nicht bedarf, andererseits die Genehmigung, welche nicht noth- wendig dem Stifter gegenüber zu erklären ist, gar nicht als Annahme gelten kann. Die vertragsmäßige Verpflichtung, eine Stiftung zu er- richten, ist von der Errichtung selbst wesentlich verschieden. Bendix, Privatr. S. 64. II. Abschnitt. Sachen. § 90. Unter die körperlichen Sachen fallen auch die Urkunden sowie die Werthpapiere, insbesondere die Jnhaberpapiere, trotz ihres zu- gleich forderungsrechtlichen Karakters, und die Erzeugnisse menschlicher Arbeitsthätigkeit wie der elektrische Strom (R.G. Bd. 17 S. 272). Bend ix, Privatr. S. 80. § 93 kommt für den Besitz nicht in Betracht, also Besitz (auch Ergenbesitz) möglich an wesentlichen Bestandtheilen. Maenner, Das Recht der Grundstücke nach dem B.G.B. und der G.B.O. S. 94. § 94 Abs. 2. Diese eingefügten, und zwar auch die zur Her- stellung nicht gerade nothwendigen Sachen gehören zu den wesentlichen Bestandtheilen, selbst wenn an ihnen ein fremdes Eigenthum bestand; dre fremden in das Gebäude eingebauten Materialien verbleiben auch nach der Trennung dem Eigenthümer des Gebäudes. Nothwendig ist

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es nur, daß die Sachen in einen festen, ohne wesentliche Beschädigung nicht lösbaren Zusammenhang mit dem Gebäude gebracht sind. Die elektrische Beleuchtungsanlage einer Badeanstalt wird nur unter dieser Voraussetzung wesentlicher Bestandtheil, sonst Pertinenz sein (R.G. Bd. 86 S. 262 ff.). Bendix, Privatr. S. 82. § 95. Unter „Recht an einem fremden Grundstück" ist nur ein dingliches Recht zu verstehen. Maenner S. 9. Sachen, auch Gebäude, die nicht zu den Bestandtheilen eines Grund- stücks gehören, sind als bewegliche Sachen zu behandeln. Maenner S. 7." § 97. Zubehör sind nur solche Sachen, die als bewegliche Sachen dem wirthschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind, also nicht in das Gebäude zu verwendende Baumaterialien. Maenner S. 12. § 99. Die Erzeugnisse der Sache sind Früchte, ohne Unterschied, ob die Sache wirthschaftlich zur Fruchtziehung bestimmt ist oder nicht. Maenner S. 14. Das B.G.B. zergliedert den Fruchtbegriff und unterscheidet mehrere Klaffen von Früchten. Einmal sind die Erzeugnisse einer Sache Früchte. Es entspricht diese Klasse ungefähr dem ältesten römischen Fruchtbe- griffe, der alles das umfaßte, was der Mensch genießen kann. Die Worte organische Erzeugnisse sind aber nicht in rein naturwissenschaft- lichem Sinne zu verstehen, meist ist nicht organische Abstammung ge- meint, sondern ein besonderer wirthschastlicher Zusammenhang einer Sache mit einer Hauptsache, so ist z. B. die Pflanze Frucht des Grund- stücks. Durch Trennung nur können die Früchte einer Sache gewonnen werden. Die Jagdbeute, die durch Okkupation gewonnen wird, ist da- her nicht Frucht des Grundstücks, im Gegensätze zum römischen Rechte. Das Moment der regelmäßigen Wiederkehr ist nach B.G.B. nicht er- forderlich. Das Institut der Summission kennt das B.G.B. nicht, nur bei der Pacht und dem Nießbrauch ist es in beschränktem Maße einge- sührt, doch hat dies für den allgemeinen Fruchtbegriff keine Bedeutung. Die alten abgehenden Thiere einer Heerde sind — im Gegensätze zum römischen Rechte keine Früchte, da es nach B.G.B. Früchte eines Sachinbegriffs nicht giebt. Das B.G.B. betont hier einseitig den naturwissenschaftlichen Standpunkt. Bei der sonstigen Ausbeute ist zum Fruchtbegriffe die „Bestimmung" erforderlich. Es ist die wirthschaftliche Bestimmung gemeint, aber in einem besonderen Sinne. Hat ein Steinbruch die Bestimmung, Steine als Ertrag zu liefern, so sind nur die darin gefundenen Steine Frucht, nicht aber darin gefundene andere Mineralien. Auch die durch Raub- bau gewonnenen Steine sind Früchte im Gegensätze zum römischen Rechte. Nach § 99 Abs. 1 sind demnach Früchte einer Sache alle durch Trennung von der Hauptsache gewonnenen organischen Erzeugnisse, so- wie die sonstige bestimmungsmäßige Ausbeute einer Sache. Früchte eines Rechtes nach §99 Abs. 2 sind ebenfalls Früchte einer Sache, die nur auf Grund irgend eines Rechtes gewonnen wer-

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den. Diese Klasse entspricht der Periode der Geschichte des Frucht- begriffs, in der aus dem rein wirthschaftlichen Begriff ein juristischer wurde, durch Schaffung gewisser Rechtsinstitute, vor Allem des Nieß- brauchs und der Mitgiftsrestitution. Diese Rechte legen dem Frucht- ziehungsberechtigten gewisse Schranken auf, geben dem, der z. B. das Eigenthum an der Muttersache hat, einen obligatorischen Anspruch gegen den, der im Uebermaße die Früchte zieht. Dies ändert aber nichts an dem Begriffe. Zu den Früchten eines Rechtes gehören auch die Früchte der ausschließlichen Aneignungsrechte, z. B. das jagdbare Wild, schließ- lich die Früchte eines Rechtes an Rechten, z. B. zieht der Pächter einer Leibrente die Früchte derselben kraft seines Pachtrechts. Die Früchte des Absatzes 3 entsprechen etwa der letzten Stufe der Entwickelung des Bruttoeinkommens im römischen Rechte, als die Folgen der Geldwirthschaft im Verkehrsleben eintraten. Der Ausdruck Rechts- verhältniß ist ungenau, man kann auch natürliche Früchte vermöge eines Rechtsverhältnisses, z. B. der Pacht, gewinnen, gemeint ist der Ersatz für die natürlichen Früchte oder Nutzungen, der dem Eigenthümer der Haupt- sache oder des Rechtes zufällt, wenn er sich der Sache oder des Rechtes auf Zeit begiebt. — Zu den Früchten gehören auch das persönliche Ein- kommen und die Rechtsfrüchte aus dem Arbeitseinkommen, wenn sie auch im B.G.B. nicht besonders erwähnt sind. Es gehören hierher auch die Früchte von Persönlichkeitsrechten, die vermöge eines Rechts- verhältnisses gewonnen werden, z. B. der Gewinn des Nießbrauchers an einem Urheberrecht, ebenso der Lohn des Gesellen; er ist Frucht, welche das persönliche Recht, ein Gewerbe zu treiben, vermöge eines Rechts- verhältnisses, des Dienstvertrags, gewährt. Auf das Reineinkommen ist der Fruchtbegriff nicht ausgedehnt worden, ein Rückschritt im Vergleiche zum römischen Rechte. Das B.G.B. giebt dem Fruchtpflichtigen eine selbständige Gegen- forderung gegen den Fruchtberechtigten. Diese wird in Geld abgeschätzt und von dem Werth e der Bruttofrüchte abgezogen, praktisch kommt es auf daffelbe hinaus. Ebenso verhält es sich mit den versäumten Früch- ten. Der Versuch der juristischen Konstruktion des Fruchtbegriffs nach B.G.B. hat im Gegensätze zum römischen Rechte zu einem negativen Resultate geführt, da die Früchte bald nach wirthschaftlichen, bald nack- organischen Merkmalen bestimmt werden, während der Begriff allein von der menschlichen ökonomischen Thätigkeit entlehnt werden mußte, wie es die Römer gethan haben. Ribbentropp, Begriff der Frucht nach römischem Rechte und nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. Jnaugural- differtation der jur. Fakultät der Universität zu Erlangen, 1899. HI. Abschnitt. Rechtsgeschäfte. 1. Titel. Geschäftsfähigkeit. § 105 H Der Ausdruck „vorübergehende Störung der Geistes- thätigkeit" umfaßt psychische Störungen, bei denen der Jurist im Zweifel sem kann, ob er sie schon als krankhaft aufzufassen berechtigt sei (Hysterie, beginnende Trunkenheit) sowie solche Zustände, denen man, ohne daß sie

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dem Gebiete des Pathologischen angehören, eine gleiche rechtliche Wir- kung nicht wohl versagen darf, wie etwa nach Erwachen aus tiefem Schlafe, nach großer Ueberanstrengung u. s. w. Schultze (S. 7). <vergl. zu § 6). § 107. Die Gültigkeit von verpflichtenden Verträgen bedarf, auch wenn sie einen wirthschaftlichen Vortheil verschaffen würden, der Ein- willigung des gesetzlichen Vertreters. Unter den „lediglich einen Vor- theil verschaffenden Willenserklärungen" find rein lukrative Rechtshand- lungen zu verstehen. Frankenburger, Minders, als Kaufleute, Mo- natsschr. f. Handelsrecht VIII S. 91. §§ 108 ff. Der ohne Konsens abgeschlossene entgeltliche oder un- entgeltliche, obligatorische oder dingliche, familien- oder erbrechtliche Ver- trag einer in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Person (vergl. jedoch z. B. § 2275 Abs. I) ist nicht ohne Werteres nichtig. Weder der beschränkt Geschäftsfähige selbst, noch ein Dritter lR.G. Bd. 5 S. 333) kann ihn widerrufen, aber seine volle Wirksamkeit ist noch suspendirt und von der, wenn auch formlosen (§ 182 Abs. 2> Geneh- migung des Vertreters bezw. seines inzrvischen unbeschränkt geschäftsfähig gewordenen Schützlinges abhängig gemacht; diese Genehmigung hat rück- wirkende Kraft gemäß § 164. Der Mitkontrahent des beschränkt Geschäftsfähigen, der andere Theil, wird durch den Abschluß des Ver- trags — um einen solchen und nicht um eine bloße Offerte handelt es sich - an sich ebenfalls schon gebunden, er lst jedoch bis zur Ge- nehmigung des Vertrags zum Widerruf einseitig berechtigt; letzterer hat entweder der beschränkt geschäftsfähigen Person oder deren Vertreter gegenüber zu erfolgen. Diese an sich willkürliche Widerrufsbefugniß ist unter gewissen Umständen ausgeschlossen. Bendix, Privatr. S. 104 bis 106 u. in d. Zeitschr. „Das Recht", IV. Fahrg. Nr. 13 3. 281. § 111 Satz 3 ist auch für die Fälle der Genehmigung des Gegen- vormundes anwendbar. Thiele, Die Kündigung, insbesondere bei Dar- lehen, nach dem B.G.B. Archiv f. civ. Praxis Bd. 69 S. 93. § 112. Solange die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts fehlt, ist eine vom gesetzlichen Vertreter ertheilte Ermächtigung wirkungs- los. Die Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters zum Geschäftsbetriebe muß eine ausdrü ckliche sein. Der Minderjährige ist hinsichtlich der in den Betrieb des Ge- schäfts fallenden und auf diesen sich beziehenden Rechtsstreitigkeiten prozeßfähig. Fum Abschluß eines Vergleichs oder Schiedsvertrags bedarf aber der Minderjährige, wenn sein gesetzlicher Vertreter ein Vor- mund ist und es sich um mehr als 300 M. handelt, der besonderen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Satz 2 des Abs. 1 ist zwingender Natur; auch wenn dem gesetz- lichen Vertreter eine allgemeine Ermächtigung im Sinne des § 1825 B.G.B. ertheilt ist, hat er in den besonders vorgesehenen Fällen der §§ 1643 ff., 1822, 1819 ff. B.G.B. jeweils die besondere Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einzuholen. Frankenburger, Monats- schrift für Handelsrecht VIII S. 94.

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§ 113 Abs. 3. Auch das Vormundschaftsgericht kann die Er- mächtigung in Beschränkung auf einen Einzelfall ersetzen. Schult- heis, Vormundschaftsrichter S. 110. Die an Stelle des Vormundes von dem Vormundschaftsgericht er- theilte Ermächtigung kann von dem Vormunde nicht wieder entzogen wer- den. Schultheis a. a. O. S. 111". Im Bereiche der gewerblichen Arbeitsverträge hat nicht das Vor- mundschaftsgericht, sondern die Gemeindebehörde die Einwilligung des Vormundes zu ersetzen. Schultheis a. a. O. S. 11213 (2427). §§ 112, 113. Die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit bezieht sich in dem Falle des § 112 (selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäfts) ausnahmsweise nicht auf die einseitigen oder zweiseitigen Rechts- geschäfte, zu denen der Vertreter der Genehmigung des Vormundschafts- gerichts bedarf, während sie in dem Falle des §113 (Dienst- oder Arbeitsverhältniß) die Ausnahme nur derartiger Verträge umfaßt. Bendix, Privatrecht S. 106 f. Eine nachträgliche Aenderung oder Aufhebung der genehmigenden Verfügung des Vormundschaftsgerichts ist ohne Wirksamkeit auf die in- zwischen vom Minderjährigen oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechts- geschäfte. Frankenburger, Monatsschrift f. Handelsrecht VIII S. 94. 2. Titel. Willenserklärung. § 119 B.G.B. Der Jrrthum über die Zahlungsfähig- keit des Schuldners. Türk bei Gruchot Bd. 43 S. 549 ff. o) Dieser Jrrthum ist ein nach § 119 Abs. 1 B.G.B. zu be- urtheilender Jrrthum über den Inhalt der Erklärung, wenn die Zah- lungsfähigkeit ausdrücklich zugesichert ist (S. 556, 557). 6) Ist die Zahlungsfähigkeit nur stillschweigend vor- ausgesetzt, so richtet sich der Jrrthum nach § 119 Abs. 2 (S. 556, 557). Die Zahlungsfähigkeit ist eine Eigenschaft des Schuldners, wenn sie zum Wesen seiner Person gehört, insofern von ihr seine Eignung und Schätzung als Kontrahent für das betreffende Vertragsverhältniß abhängt. Wann dies der Fall ist, ist nur konkret, aber nach der hier- für vom Gesetze gegebenen objektiven Norm, der Verkehrsanschauung, zu entscheiden (S. 554, 555). Vom Verkehr in diesem Sinne als wesentlich angesehen wird die Zahlungsfähigkeit des Schuldners bei Kreditgeschäften (S. 559, 560), indessen nicht im Verkehre des gewöhn- lichen Lebens, soweit es sich um nothwendige Lebensbedürfnisse des Schuldners handelt (S. 560, 561). Als wesentlich gilt sie fernerhin der Bedeutung geordneter Vermögensverhältnisse, bei Geschäften, welche die Vertrauenswürdigkeit des Gegenkontrahenten zur Voraussetzung haben, ohne daß eine Zahlungspflicht unmittelbar in Frage steht (S. 562, 563). Stets als wesentlich anzusehen ist die Zahlungsfähigkeit des Bürgen (S. 563), während dem Verkehre die ZahlunMähigkeit des Mrethers oder des Dienstberechtigten nicht als wesentlich gilt (S. 561). c) Wirkung dieses Jrrthums bei Kreditgeschäften. Die dem irrenden gegebene Anfechtungsbefugniß erstreckt sich auf das ganze

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Geschäft. Es läßt sich daher bei Kreditgeschäften die Anfechtung nicht bloß auf die Kreditzusage beschränken, und es kann diese allein nicht einseitig zurückgezogen werden (vergl. auch § 139 B.G.B.). Der an- fechtende Gläubiger, der bereits vorgeleistet hatte, kann nur Herausgabe des seinerseits Geleisteten verlangen, nicht die ihm ursprünglich geschul- dete Leistung ohne Rücksicht auf das eingeräumte .Ziel. Es läßt sich aber mit der Klage auf Herausgabe des Geleisteten der eventuell auf Werthersatz gerichtete Antrag verbinden, womit dem Interesse des Gläubigers genügend gedient ist (S. 564 567). Anfechtung wegen Irrthums ist auch dann möglich, wenn dieser Jrrthum auf Seiten des Richters obgewaltet, der das Geschäft ober vormundschaftlich genehmigt hat. Schultheis 2. 98. § 121. Nicht jede Verzögerung ist eine schuldhafte, der Irrende kann sich durch den Nachweis exkulpiren, daß von ihm nicht zu vertretende Umstände den Aufschub veranlaßten. Darüber hinaus eine verspätete Anfechtung zuzulassen, wenn der Jrrthum dem Anfechtungsgegner be- kannt war, fehlt es an jeder gesetzlichen Handhabe; nur wenn letzterer die Verspätung selbst verursacht, um sie dem Irrenden entgegenzusetzen, würde die exe. doli generalis Platz greifen können. Bendir, Privatr. S. 134. § 126 Abs. 1. Die einfache Schriftform «B.G.B. § 126) steht auch den Blinden zu. Zur Erfüllung der Schriftform des $ 126 B.G.B. ist sowohl bei der einseitigen als bei der doppelseitigen Schristform erforderlich, daß die Unterzeichnete Urkunde Alles enthält, was als schriftlich erklärt gelte» soll. Für dasjenige, was nicht in der Unterzeichneten Urkunde steht, ist die Schriftform nicht gewahrt. Die Errichtung mittels Briefwechsels ist danach auch bei der einseitigen Schriftform nur zulässig, wenn der vom Erklärenden unterschriebene Brief in sich allein den ganzen Inhalt des Versprechens enthält, nicht wenn er nur den Inhalt des Briefes des Gegenkontrahenten zu bestätigen erklärt. § 126 B.G.B. verlangt, daß der Aussteller „eigenhändig" unter- schreibt. Danach ist die Leistung der Unterschrift durch einen Beauf- tragten unzulässig und unverbindlich. Die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung, sei es der Unterschrift oder des Handzeichens, erfüllt da- gegen die Erfordernisse des § 126 auch dann, wenn Jemand hierbei eine von ihm nicht herrührende Unterschrift fälschlich als die seinige an- erkannt haben sollte. Iastrow, Formularbuch und Notariatsrecht*) 13. Ausl. 1900 Th. II S. 2 u. 3 und Th. I S. 72 Anm. 19. Die Unterschrift hat die Person des Ausstellers so zu kenn- zeichnen, daß über die Identität kein Zweifel besteht; unter dieser Voraussetzung sind Differenzen in Vor- und Zunamen bedeutungslos (Strieth. Arch. Bd. 58 S. 348). Der gesetzliche oder bevollmächtigte Willensvertreter muß mit seinem Namen unterzeichnen. Bend ix, Privatr. S. 140, 141. *) Iastrow, Formularbuch und Notariatsrecht ist stets mit „Th. 1" oder „Th. II" zu zitiren, da die Seiten besonders zählen.

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§ 127. Sofern die telegraphische Uebermittelung genügt, wird die eigenhändige Unterzeichnung des Aufgabetelegramms nicht voraus- gesetzt. Bendix, Privatr. S. 142. §§ 128, 145, 152. Wo das Gesetz gerichtliche oder notarielle Beurkundung eines Vertrags vorschreibt, da bedarf auch die Vertrags- offerte zur Bindung des Offerenten gerichtlicher oder notarieller Beur- kundung. Jastrow, Th. II S. 8. Werden Offerte und Annahme getrennt beurkundet, so kommt der Vertrag mit der Beurkundung der Annahme auch ohne Kenntniß des Offerenten hiervon zu Stande. Der Offerent, welcher dem Vorbeugen will, muß in der Offerte die Art der Annahme näher vorschreiben. Th. II S. 6. Wo bestimmt ist, daß ein Vertrag nur „bei gleichzeitiger Anwesen- heit beider Theile" geschlossen werden kann (Ehevertrag, Annahme an Kindesstatt, Erbvertrag u. A.), da ist ein bindender Vertragsantrag über- haupt nicht möglich. Th. II S. 9. § 129. Oeffentlich beglaubigte Erklärungen, welche nach § 132 Abs. 1 zugestellt werden sollen, find in Ausfertigung eines gerichtlichen oder notariellen Protokolls zu übergeben. Voß, Zeitschr. f. Gerichts- vollz. 1899, S. 28. § 132 Abs. 1. Der Zustellungsempfänger kann bis zum Beweise des Gegentheils annehmen, daß der in der Erklärung genannte Auf- traggeber der wirkliche Auftraggeber sei. Voß, Zeitschr. f. Gerichtsvollz. 1899, S. 26. Zustellungen nach § 132 Abs. I sind auch mit Erlaubniß des zu- ständigen Amtsrichters nicht zur Nachtzeit oder an Sonntagen und all- gemeinen Feiertagen zulässig. Voß a. a. O. S. 27. § 133. Eine thatsächliche Feststellung des angeblich wahren Par- teiwillens unterliegt, auch wenn sie auf Jrrthum beruht, der Anfechtung durch die Revision nicht; dagegen wird letztere begründet, wenn das entscheidende Gewicht auf den Wortlaut einer Willenserklärung gelegt, der für die Beurtheilung maßgebende Parteiwille aber nicht erforscht und nicht berücksichtigt ist. Bendix, Privatr. S. 120. Mündlichen Nebenabreden wird, auch wenn ihnen nach Maßgabe der D 154, 155 verbindliche Kraft nicht zukommt (Bendix, Privatr. S. 126), dennoch volle Bedeutung sür die Auslegung der getroffenen urkundlichen Vereinbarungen und für die Feststellung etwaiger Willens- mängel zugestanven werden müssen (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 10 S. 259). Bendix, Privatr. S. 120. § 134. Hierunter fällt eine gegen § 334 St.P.O. getroffene Ver- fügung des Angeschuldigten. Motive zum Entwurf I des B.G.B. Bd. I S. 210 s. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 16 S. 106, 17 S. 300. Silberschmidt, Arch. f. bürg. R. Bd. 15 S. 125. §§ 135, 136. Hierunter fällt eine gegen § 326 Abs. 2 St.P.O. getroffene Verfügung des Angeschuldigten insofern, als sie der Staats- kasse gegenüber ungültig ist. Silberschmidt, Arch. f. bürg. R. Bd. 15 S. 125. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft.

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Literatur.

Beides bezieht sich aber nur auf rechtsgeschäftliche Verfügungen, während andere Handlungen des Angefchuldigten, an welche Rechts- wirkungen sich anschließen, unabhängig vom Willen des Handelnden, auch das in Deutschland verwaltete Vermögen des Angeschuldigten treffen können, z. B. Delikte. Insofern steht der Angeschuldigte, dessen Ver- mögen beschlagnahmt ist, dem entmündigten Verschwender gleich. Silber- schmidt, Arch. s. bürg. R. Bd. 15 S. 127. § 138. Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Schiedsver- trag, in welchem der Werkführer des Arbeitgebers als Schiedsrichter ernannt wird, zur Schlichtung ihrer etwaigen Differenzen aus dem Ar- beitsverhältniß eingehen, so verstößt eine derartige Vereinbarung nicht gegen die guten Sitten (§ 138 B.G.B.). Die Erklärung des Arbeitgebers, daß er den Arbeitnehmer für den Fall der Weigerung, den Schiedsvertrag zu schließen, nicht einstellen werde, macht genannten Vertrag nicht anfechtbar wegen Zwanges (§ 123 Abs. 1 B.G.B.). v. Schulz in Brauns Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik Bd. 15 S. 609 u. 612. Die sogenannte Wette auf ein Rennpferd am Totalisator ist juristisch Spiel. Vergl. R.G. Entsch. i. Str. Bd. 7 S. 22 ff. Aus dem Aufträge zum Spiele kann auf Auszahlung des Ge- winns geklagt werden, wenn der Beauftragte den Auftrag ausgeführt hat. Vergl. R.G. Bd. 40 S. 256 ff. Eine Ausnahme bildet der Auftrag zum unerlaubten Spiele, da der Vertrag gemäß § 138 B.G.B. nichtig ist. Die sogenannten Wettaufträge für Pferderennen, d. h. die Ver- mittelung von Wetten auf Rennpferde am Totalisator durch die „Sport- kommissionsbureaux", sind nicht als Auftrag, sondern als Werkvertrag zu konstruiren und, da ein entgeltliches und gewerbsmäßiges Vermitteln von Glücksspiel gegen die guten Sitten und die Besümmungen des Str.G.B. verstößt, gemäß K 188 bezw. § 134 B.G.B. klaglos. Hirschfeld, Ueber Wettrennen und Rennwetten (Diss.) S. 45 ff. 3. Titel. Vertrag. § 145 ff. Zulässig ist die Offerte in incertam personam. Zu- lässig ist aber auch die Offerte in incerta« persona«, d. i. die Verbin- dung einer bestimmten Anzahl gleichartiger, an je eine einzelne unbe- stimmte Person gerichteter Anträge in einer einzigen Erklärung, wie sie vornehmlich in der traditio in incertas personas auftritt (Droschke, Omnibus, Theaterplätze). Dagegen enthält keinen rechtlich verbindlichen Antrag die sog. Offerte ans Publikum. Dieselbe ist von der Offerte in incertas personas begrifflich streng verschieden. Bei der letzteren ist die Zahl derjenigen, welche durch ihre Annahmeerklärung den Offerenten binden können, nothwendig und genau durch den Antrag selbst im Vor- aus bestimmt, bei der Offerte ans Publikum hingegen ist eine unüber- sehbar große Zahl, das ganze Publikum, Oblat und kann den Offerenten binden. Nicht Offerte ans Publikum sondern lediglich traditio in in- certas personas ist denn auch der vielumstrittene Automat. Dr. Neu-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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mond, Der Automat, Beitr. z. Lehre über die Vertragsofferte (Arch. f. civ. Praxis 89, 166-196). § 147. Ob eine in der Form des § 132 Abs. 1 zugestellte Er- klärung als rechtzeitig zu gelten hat, wenn eine ohne diese Form mög- liche Mittheilung zeitiger hätte eintreffen können, ist nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen. Voß, Zeitschr. f. Gerichtsvollz. 1899, S. 25. § 156. Bei gerichtlicher oder notarieller Versteigerung hat den Zuschlag nicht der Richter oder Notar, sondern der Veräußerer zu er- theilen. Bei Versteigernng eines Grundstücks muß diese Ertheilung zu gerichtlichem oder notariellem Protokoll erfolgen (§ 313). Zastrow, Th. I S. 63 § 181 Anm. 1c, Th. II S. 74, 76 Anm. 10. § 157. Damit hat auch die cxc. (replica) doli generalis in ihrer allgemeinen civilrechtlichen Natur Anerkennung gefunden (Strieth. Arch. Bd. 16 S. 158, Bd. 61 S. 325); sie dient dem Zwecke, gewissenloser Ausbeutung der Rechte zu begegnen. Bendix, Privatr. S. 120, 137. 4. Titel. Bedingung. Zeitbestimmung. § 158. Am letzten Ende entscheidet der Wille und die Absicht des Erklärenden darüber, ob die einer Verfügung von Todeswegen oder einem Geschäft unter Lebenden beigefügte Beschränkung als condicio oder dies aufzufafsen sei. Insbesondere kann die Parteiintention dahin gehen, daß das an sich ungewisse Ereigniß nur den Zeitpunkt der von vorn- herein als sicher angenommenen Verwirklichung der maßgebenden That- fache bestimmen soll (R.G. Bd. 8 S. 141 ff., 190). Von der Vertrags- strafe (§§ 339 ff.) unterscheidet sich die Resolutivbedingung dadurch, daß letztere das Hauptgeschäft in seiner Wurzel trifft (Strieth. Arch. Bd. 57 S. 277), während erstere nur als Zwangsmittel dient und das Inter- esse des Gläubigers sichert, den Karakter des Hauptgeschäfts aber nicht berührt. Bend ix, Privatr. S. 164. Die Beweis last für die Behauptung der Hinzufügung einer auf- lösenden Bedingung trifft denjenigen, welcher sich darauf beruft, da er ja die sofortige Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses zugiebt und nur dessen Wiederaufhebung geltend macht; deren Beweis aber liegt nach allgemeinen Grundsätzen demjenigen ob, welcher sie vorschützt (R.G. Bd. 28 S. 145 ff.). Wird dagegen der Abschluß eines Rechtsgeschäfts unter einer Suspensiv- bedingung geltend gemacht, so wird dadurch der bedingungslose Abschluß bestritten; die Beweislast trifft somit denjenigen, welcher sich auf ihn be- ruft (R.G. Bd. 18 S. 158), ohne Rücksicht auf seine Parteirolle. Wendet also z. B. Beklagter ein, die Fälligkeit des eingeklagten Wechsels habe erst mit der Fälligkeit des dem Kläger abgetretenen Hypothekenkapitals eintreten sollen, so muß Beklagter auf die Replik des Klägers, diese Ab- rede sei nur unter der Bedingung getroffen, daß Beklagter den Dis- kont zahle, das unbedingte Abkommen beweisen (R.O.H.G. Bd. 18 S. 158). Bendix, Privatr. S. 166. § 161. Bedingung und Zeitbestimmung sind nicht zu den Ver- sügungsbeschränkungen zu rechnen. Maenner S. 36.

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Literatur.

§ 162. Die Bedingung gilt als eingetreten, wenn die Partei, zu deren Nachtheil der Eintritt gereichen würde, also bei der Suspensiv- bedingung der bedingt Verpflichtete und bei der Resolutivbedingung der- jenige, dessen Recht alsdann zur Aufhebung gelangte, den Eintritt wider Treu und Glauben, d. h. durch einen bewußt rechtswidrigen Verstoß gegen den Inhalt des konkreten Rechtsgeschäfts verhindert (Entsch d. pr. Ob.- Trib. Bd. 50 S. 23, Strieth. Arch. Bd. 97 S. 267, R.G. Bd. l0 S. 296); ein arglistiges auf Benachtheiligung des anderen Theiles ab- zielendes Gebühren wird nicht erfordert (R.O.H.G. Bd 21 S. 125). Eine Klage auf Erfüllung der Bedingung erscheint jedenfalls unstatthaft, non e t in obligatione, quod est in condicione, condicio nihil di ponit (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 12 S. 31, Strieth. Arch. Bd. 47 S. 23). Bendix, Privatr. S. 167, 170. 5. Titel. Vertretung. Vollmacht. § 164. Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so treten die Verpflichtungen und Rechte in der Per- son des Erklärenden ein. Maenner S. 25. Die Wirkungen der Rechtshandlungen der gesetzlichen Vertreter Minderjähriger äußern sich unmittelbar für und gegen den Minder- jährigen. Der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen zeichnet im Gewerbebetriebe des letzteren die Firma des Mündels ohne einen die Vertretungsbefugniß ausdrückenden Zusatz. Ihm obliegen im Falle des Betr ebs eines Handelsgewerbes die erforderlichen Anmeldungen zum Handelsregister. Frankenburger, Monatsschrift für Handelsrecht VIII S. 92. Jsay, Geschäftsführung S. 324 ff. nimmt in der Streitfrage Eck- Planck für letzteren Partei, was den Grundsatz, theilweise für ersteren (aber aus anderen Gründen), was die Entscheidung angeht. — Daselbst S. 363 wird der Begriff der „Stellvertretung" beim Besitzerwerb abgelehnt. § 165. Als Bevollmächtigter eines Betheiligten kann vor dem Vormundschaftsgericht auch eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person auftreten, da eine von § 165 B.G.B. abweichende Vorschrift wie im § 79 C.P.O. nicht gegeben ist. Schultheis, Der Vormundschafts- richter S. 9 b. § 167. Zsar», Geschäftsf. S. 223 ff. will hinsichtlich der Frage, ob die Vollmacht abstrakt oder kausal sei, zwischen der selbständigen und der unselbständigen Vollmacht unterscheiden (d. h. je nachdem diese in einem besonderen Rechtsakt ertheilt ist oder nicht). Am ersteren Falle sei sie vom Grundverhältniß unabhängig, im letzteren nicht; ab- strakt müsse man sie aber in jedem Falle nennen, da die cuusa als solche nicht aus sie einwirke. Abs. 2. Insoweit für die Vollmacht die gerichtliche oder notarielle Form reichs gesetzlich vorgeschrieben ist, gilt sie auch für die Voll- macht öffentlicher Behörden und Korporationen trotz entgegenstehender landesrechtlicher Vorschriften, insbesondere der preußischen Landgemeinde- Ordnung v. 3. Juli 1891 § 88 Nr. 7. Zastrow, Th. H S. 48.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§ 168. Gegen Lenel und Endemann wird von Jsay, Ge- schäftsf. S. 218 ff. die Ansicht vertreten, die Unwiderruflichkeit der Voll- macht wirke nicht bloß unter den Parteien, sondern dinglich. Erscheint die Widerruflichkeit inhalts des entscheidenden Rechts- verhältnisses ausgeschlossen, so besteht trotz Widerrufs die Vertretungs- macht des Bevollmächtigten fort; dieser wird alsdann die Rückgabe einer ihm ertheilten Vollmachtsurkunde verweigern (§ 175) und eine für den Fall der Entziehung der Vollmacht ausbedungene Vertragsstrafe (§ 339) einfordern dürfen (Strieth Arch. Bd. 69 S. 46). Rur die Prokura ist ohne Rücksicht auf das der Ertheilung zu Grunde liegende Rechtsver- hältniß jederzeit widerruflich, unbeschadet des Anspruchs auf die etwaige vertragsmäßige Vergütung; ein vertragsmäßiger Verzicht auf den Wider- ruf würde hier unwirksam sein (R.O.H.G. Bd. 23 S. 324, R.G. Bd. 3 S. 186). Bend ix, Privatr. S. 184. § 171. Rach Jsay, Geschäftsf. S. 231 ff., sind hier, wie im § 172, nur einzelne Erscheinungsformen des Falles geregelt, in dem der Gestor auf Grund eines objektiven Moments, nicht auf Grund einer Willenserklärung des Geschäfts Herrn, Vertretungsmacht hat. Aus §§ 171, 172, sowie § 370 B.G.B., § 755 C.P.O., Art. 29 W.O, §§ 527, 56, 85 H.G.B. ergebe sich der Grundsatz, daß, wenn dem Dritten objektive Momente, welche durch den Geschäftsherrn selbst geschaffen sind oder, als für den jeweiligen Fall der Geschäftsführung typisch, normaler Weise in ihrem Bestände auf dem Willen des Geschäftsherrn beruhen, entgegentreten, dem gutgläubigen Dritten gegenüber auf Grund des typischen objektiven Moments (des objektivirten Gestionsverhältnisses) Vertretungsmacht ex lege entsteht. § 172 Abs. 1. Der Bevollmächtigte kann sich nur durch die Ur- schrift der Vollmacht, im Falle gerichtlicher oder notarieller Errichtung nur durch die Ausfertigung, nicht aber durch eine beglaubigte Abschrift lcgitimiren. Eine beglaubigte Abschrift kann allenfalls nur beweisen, daß der Bevollmächtigte zu einer gewissen Zeit im Besitze der Voll- machtsurkunde (Urschrift, Ausfertigung) war. Jastrow Th. Il S. 53. § 176 Abs. 1. Die Kraftloserklärung einer Vollmachtsurkunde ist zur Erzielung der Wirkungen des § 176 auch dann erforderlich, wenn der Bevollmächtigte von mehreren ihm übergebenen Exemplaren (Ur- schriften, Ausfertigungen) auch nur eines nicht zurückgeliefert hat. jastrow, Th. II S. 53. ...... Kraftloserklärung ist auch für solche Vollmachtsurkunden zu- Anm 3^^e bem L Januar 1900 ertheilt sind. Daselbst S. 54 • Geschäftsf. S. 241 weist darauf hin, daß sich E ,1 -x^.r 2... auf die Genehmigung nicht als nachträgliche Ertheilung der Geichäftsführungsbefugniß, sondern als nachträgliche Ertheilung der Vertretungsmacht bezieht. * , . § 1^0. Jsay, Geschäftsf. S. 258 ff. macht darauf aufmerksam, daß § 179 eme Ergänzung durch § 89 C.P.O. für den Fall finde, daß der Prozeßvertreter keine schriftliche Vollmacht hat.

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Literatur.

§ 180. Götte im Arch. f. bürg. R. Bd. 17 S. 164 ff. deduzirt gegen Planck und Fortsch aus § 770 Abs. 2, daß der Prozeßbevoll- mächtigte des Beklagten die Klageabweisung durch einredeweise Geltend- machung eines dem Beklagten zustehenden Aufrechnungsrechts auch dann herbeiführen könne, wenn weder er zur Abgabe, noch der Prozeßbevoll- mächtigte des Klägers zur Empfangnahme der Aufrechnungserklärung Vollmacht habe; das Vorbringen des Vertreters des Beklagten bewirke hier zwar nicht die Aufrechnung, aber es sei eine wirksame, der des Bürgen im Falle des § 770 Abs. 2 analoge, exceptio doli. Jsay, Geschäftes. S. 248 ff., 257 ff., legt dar, daß sich Satz 3 auch auf den Fall bezieht, daß der Dritte das Rechtsgeschäft vornahm, ohne die angebliche Vertretungsmacht zu beanstanden. Der Gerichtsvollzieher kann einseitige Erklärungen von Vertretern nach § 132 Abs. 1 nur zustellen, wenn dieselben ihm gegenüber in Be- treff der Vertretungsmacht sich ausweisen. Voß, Zeitschr. f. Gerichts vollz. 1899, S. 20. 6. Titel. Einwilligung. Genehmigung. § 182. Die formlose Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eines in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Vertragstheils reicht auch dort aus, wo der Vertrag nur vor einem Richter oder Notar bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Theile, also in qualifizirt gericht- licher oder notarieller Form, abgeschlossen werden kann. Bendir in d. Zeitschr. „Das Recht" IV. Jahrg. S. 281. V. Abschnitt. Verjährung. §§ 194 ff. Wesentlich verschieden von der Verjährung ist die präklusive Befristung (Ausschlußfrist), welche wie die Suspensiv- bedingung das Rechtsverhältniß überhaupt nicht zur Entstehung gelangen läßt, so daß bei ihr von Hemmung und Unterbrechung keine Rede sein kann, und die bezüglichen Bestimmungen nur ausnahmsweise analoge Anwendung finden, z. B. inhalts der §§ 124 Abs. 2, 210, 212, 215 B.G.B.; die Verjährung dagegen schließt die Geltendmachung des ent- standenen Anspruchs aus und räumt dem an sich Verpflichteten die Be- fugniß ein, die vordem begründete Leistung zu verweigern, um ihn so bei der Schwierigkeit der Rechtsvertheidigung gegenüber der verdunkeln- den Macht der Zeit zu schützen. Eine Präklusivfrist ist z. B. in dem § 30 Pr.Ges. über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 gesetzt (R.G. Bd. 2 S. 334, Bd. 3 S. 303), während der § 12 Pr.Ges. betr. die Erweiterung des Rechtswegs vom 24. Mai 1861 eine Verjährungsfrist enthält (R.G. Bd. 17 S. 208, Bd. 24 S. 200). Bend ix, Privatr. S. 193. §§ 196 ff. Für die Anwendung der kurzen Verjährung entscheidet ausschließlich die objektive Natur des Anspruchs (Strieth. Arch. Bd. 19 S. 60, Bd. 34 S. 255, Bd. 39 S. 302), ohne Rücksicht darauf, ob er auf Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte Be- reicherung gestützt, und ob der ursprünglich geschuldete Gegenstand oder

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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anstatt desselben wegen Nichterfüllung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird (Entsch. d. Pr.Ob.Trib. Bd. 73 S. 211, Strieth. Arch. Bd. 1 S. 102). Bendix, Privatr. S. 195. § 196 Nr. 1. Ausnahmsweise verjähren diese Ansprüche erst in vier Jahren (§ 196 Abs. 2 B.G.B.), wenn die Leistung für den selbständigen (R.G. Bd. 27 S. 261) Gewerbebetrieb des Schuldners, d. h. des Mitkontrahenten oder des aus sonstigem Grunde Verpflichteten, nicht aber wie nach § 1 Pr.G. vom 31. März 1838, wenn sie für den Gewerbebetrieb des von dem Vertragsgenossen ver- schiedenen Empfängers (Strieth. Arch. Bd. 97 S. 210) erfolgt. Der Militärdienst (Strieth. Arch. Bd. 36 S. 90), die Schriftstellerei (Strieth. Arch. Bd. 41 S. 358) ist kein Gewerbe, ebensowenig an sich die Forst- und Landwirthschaft, jedoch giebt es landwirthschaftliche Nebengewerbe, an die geleistet sein kann, z. B. Brennereien, Zuckerfabriken, die nach Maßgabe des § 3 H.G.B. vom 10. Mai 1897 selbst als Handels- gewerbe gelten. Zum Gewerbebetriebe gehört nicht bloß, was der Schuldner verarbeitet und weiter veräußert oder liefert, sondern auch die Ausführung von Arbeiten zum Bau seiner Fabrik, sowie Aus- möblirung seines Komtoirs oder Bureaus (Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 17 S. 205, Strieth. Arch. Bd. 4 S. 254, Bd. 7 S. 248; R.G. Bd. 5 273 ff.). Bendix, Privatr. S. 195, 196. Ziff. 15 findet nur Anwendung auf Rechtsanwälte im Sinne der R.A.O., nicht auf Beistände (§ 90 C.P.O.) oder Beigeordnete (§ 116 C.P.O.), wohl aber auf die nach § 157 C.P.O. zugelassenen gewerbsmäßigen Parteivertreter. Die zweijährige Verjährung trifft nur Ansprüche aus rechts- anwaltschaftlicher Thätigkeit an den Auftraggeber oder dessen Bürgen oder die Gegenpartei (§ 124 C.P.O.), gleichviel ob hierfür eine reichs- oder landesgesetzliche Gebührenvorschrift besteht oder nicht. Mayer (J.W. 1899 S. 657 f.). Derselbe erörtert auch das Verhältniß des § 198 zu §§ 84, 85 und 86 G.O. f. R.A. und den Beginn der Ver- jährung von Gebühren und Auslagen und vertritt die Meinung, daß der Anspruch für Auslagen nicht mit Beendigung des Prozesses, sondern schon in dem Moment entsteht, in welchem der Rechtsanwalt die Aus- lagen gemacht hat. § 202 Abs. 2. „Einredebegriff". Um für die rechtsphilosophische Erfassung und die praktische Behandlung der sog. materiell-rechtlichen Ein- reden des B.G.B. eine Grundlage zu gewinnen, hat Betzinger (im Anschluß an die in seiner „Beweislast", 1894, S. 266 ff. veröffent- lichte Theorie der Potestativnormen) den Gesichtspunkt der Antragsnormen des Strafrechts für das Civilrecht verwerthet. Der Vers, versteht unter (civilrechtlicher) Antragsnorm1) eine Rechtsnorm, welche in ihrem That- bestand außer anderen Voraussetzungen objektiver Natur (z. B. bei der Verjährung außer dem Zeitablaufe) noch die subjektive Voraussetzung

1894 20^S 2)*^* ^ Abzeichnung „Subjektivnormen" vor (Zeitschr. s. C. Pr.

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Literatur.

eines Antrags erfordert, durch welchen der Antragsberechtigte (hier: der Schuldner) die Rechtswirkung (hier: Tilgung des gegnerischen Anspruchs) sich aneignet und geltend macht. Die Antragsnormen des B.G.B. werden vom Vers, eingetheilt in I. außergerichtliche, die durch formlose einseitige, empfangs- bedürstige Erklärung geltend gemacht werden; solche sind: 1. die Anfechtung wegen Jrrthums §§ 119, 120; 2. „ „ „ Arglist § 123; 3. „ „ „ Drohung § 123; 4. die Aufrechnungserklärung § 388 ff.; 5. der Widerruf einer Schenkung § 530 im Falle der Einklagung des Schenkungsversprechens; 6. die Wandelungs- und Minderungsbefugniß des Käufers § 462, bezw. beim Werkvertrag §§ 634, 651. II. Alle übrigen Antragsnormen des B.G.B. sind gerichtliche, d. h. sie können nur in einer Prozeßerklärung (meist einredeweise) geltend gemacht werden. Zu diesen „Einreden" i. S. des B.G.B. gehören: A. mit aufschiebender Wirkung: 7. das Zurückbehaltungsrecht §§ 273, 274; 8. die Leistungsverweigerung wegen nicht erfüllten Vertrags §§ 320, 322; 9. das Recht auf Sicherheit §§ 321, 867, 1005; 10. die Vorausklage des Bürgen §§ 771, 773; 11. der Schutz des Bürgen bei Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit der Hauptschuld § 770 und ähnlich des Grundstückseigenthümers bei der hypothekarischen Klage § 1137, des Pfandbestellers § 1211; 12. die Ueberlegungsfrist des Erben §§ 2014, 2015; 13. die Nothbedarfseinrede des Schenkers § 519; 14. das Weigerungsrecht bis zur Vorlage des Hypothekenbriefs § 1160; B. mit zerstörlicher Kraft: 15. die Anspruchsverjährung §§ 194 ff. ;2) 16. das Recht des persönlichen Schuldners aus § 1166; 17. das Kürzungsrecht des Erben a) §§ 1973, 1989, 1990; b) § 1992; c) §§ 2318, 2322; d) §§ 2319, 2328; 18. das Kürzungsrecht des Vorerben § 2145; 19. „ „ „ Vermächtnißnehmers §2187; 20. die (eigentlich verjährten) Umstoßungsrechte §§ 821, 853. Hinsichtlich der Rechtswirksamkeit dieser Antragsnormen kommt in Betracht, daß im Einzelfalle zwischen der Verwirklichung der objek- tiven Voraussetzungen (z. B. dem Ablaufe der Verjährungsfrist) und jener der subjektiven Voraussetzung, d. i. des Antrags (z. B. der Geltend- machung der Verjährungseinrede), stets ein Zeitraum liegt, während welcher also der volle Thatbestand nicht erfüllt ist. Nun bringt es die *) Die Durchführung der Antragsnormtheorie bei der Verjährung ist zu B.G.B. § 222 angegeben.

Merkel, Dr. Adolf: Juristische Encyklopädie. Nach dem Tode des Verfassers besorgt von Dr. R. Merkel, Professor

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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prinzipalste Logik der Gesetzesanwendung mit sich, daß ein halber That- bestand niemals die an den ganzen Thatbestand geknüpfte Rechtsfolge nach sich ziehen kann, weder in ihrem ganzen, noch in theilweisem Um- fange. Mit anderen Worten: solange der Antragsberechtigte von seiner Befugniß (zur Anfechtung bei Nr. 1 — 3 oben, zur Aufrechnung bei Nr. 4 rc., zur Zurückbehaltung Nr. 7 rc., zur Verjährungseinrede Nr. 15) keinen Gebrauch gemacht hat, besteht das anfechtbare rc. gegnerische Recht in voller Kraft, wenn auch die objektiven Voraussetzungen der Anfech- tung rc. unzweifelhaft vorliegen. Am folgerichtigsten ist diese Konstruktion bei der Verjährung durch- geführt (s. unten zu § 222). Durchbrochen erscheint dieselbe dagegen in folgenden Anwendungs- fällen: Nach §813 B.G.B. kann beim Vorliegen der objektiven Voraus- setzungen einer zerstörlichen „Einrede", ausg. Verjährung, die Leistung kondizirt werden. Aehnlich kann nach §§ 1169 u. 1254 der Eigenthümer die Pfandfrei-Erklärung und nach § 886 die Beseitigung der Gr.B.Vor- merkung verlangen. Aber darin, daß der Berechtigte die Kondiktion gemäß §§ 813, 1161), 1254, 886 begehrt, liegt eben die Bethätigung des Antrags- willens, somit die Setzung des subjektiven Thatbestandsmoments jener Antragsnormen. Auch § 390 bildet keine Ausnahme, sondern ist durch den Karakter der Kompensation als Zahlungssurrogates zu erklären; denn eine mit einer solchen „Einrede" behaftete Forderung „repräsentirt keinen Werth, mit welchem der Gläubiger befriedigt werden kann" (Mot. II, 106). Dagegen nicht als Antragsnormen (Einreden) sind aufzufassen (wie der Verf. a. a. O. näher begründet): n) die Stundung — gegenüber dem Leistungsanspruche, io das Miethrecht — gegenüber dem Eigenthumsanspruche, <•) die Rechtskraftswirkung, sog. axe. rei iudicatae. Zum Schlüsse lehnt der Verf. in terminologischer Hinsicht die Be- griffsspaltung von „Einrede" i. S. des B.G.B. und „Einrede" i. S. der C.P.O. als überflüssig und beirrend ab. B. Betzinger, O.L.G.Rath, Die Antragsnormen des B.G.B. Eine Beleuchtung der sog. materiell-rechtlichen Einreden vom Stand- punkte der Praxis. (Abhandlung in den Annalen der bad. Gerichte 1899, Bd. 65 S. 104 ff., 120 ff.) (Fortsetzung folgt.)

B. Besprechungen und Anzeigen. i. Juristische Encyklopädie. Von Dr. Adolf Merkel, zuletzt Professor in Straßburg i. E. 2. Auflage. Nach dem Tode des Verfassers besorgt von vr. R. Merkel, Professor in Freiburg i. B. Berlin 1900. I. Gutten- tag, Verlagshandlung. (Geh. M. 4,50, geb. M. 5,—.)

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Literatur.

Das Buch bietet, wie es in der Einleitung heißt, „einen Auszug aus den Haupttheilen der Rechtswissenschaft unter Hervorhebung der durch das Ganze des Rechtes hindurchgehenden und dessen geistige Ein- heit begründenden Gedanken". Im ersten Theile, vom Verfasser als „allgemeine Rechtslehre" bezeichnet, werden die Grundprobleme des Rechtes behandelt. Ein überaus reicher Inhalt ist hier auf engem Raume zusammengedrängt. Wir heben hervor die Erörterungen über den Begriff Entstehung und Fortbildung des Rechtes und sein Ver- hältniß zu anderen ethischen Mächten, ferner über subjektives Recht und dessen Ausübung, über Rechtsgeschäfte und Rechtsverletzungen und die Rechtsfolgen beider. Im zweiten Theile folgt eine übersichtliche Dar- stellung der Grundzüge des bestehenden Staats-, Privat-, Straf-, Pro- zeß-, Kirchen- und Völkerrechts. Es fehlt nicht an einem den Gebrauch erleichternden Sachregister. - Als Zweck des Buches bezeichnet der Verfasser, daß es dem An- fänger erleichtern wolle, sich mit dem Rechte vertraut zu machen, dem schon Kundigen aber in der Richtung einer Vereinheitlichung unseres Wissens vom Rechte und einer Vereinfachung seines Ausdrucks Anregung geben wolle. Ob beide Zwecke in gleicher Vollkommenheit erreicht sind oder auch nur sich erreichen ließen, kann bezweifelt werden. Wir glauben, daß dem Anfänger der zweite Theil mit seiner klaren und leichter faßlichen Darstellung des geltenden Rechtes mehr Nutzen ge- währen wird als der erste Theil, in welchem trotz hinzugefügter Bei- spiele mancher Satz in der Knappheit seiner Entwickelung und Be- gründung dem Verständnisse des Neulings erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte. Dagegen wird dem Kundigen, und ganz besonders dem Praktiker, der über den täglich an ihn herantretenden Einzelfragen die Fühlung mit den Grundfragen alles Rechtes nicht verlieren will, gerade im ersten Theile mannigfache Anregung geboten. Aus dem zweiten Theile dürften für ihn besonders die anscheinend mit Vorliebe behan- delten Abschnitte über die Verpflichtung zum Schadensersätze sowie über das Strafrecht, beide jedoch nicht ausschließlich, von Werth sein. Einige Bemerkungen und Einwürfe mögen noch gestattet sein. Sie werden, ohne dem Werthe des Buches Abbruch zu thun, von der Reich- haltigkeit des Inhalts eine Andeutung geben. In den §§ 257, 258 (Seite 95) wird die verpflichtende Kraft des angenommenen Versprechens erklärt aus „objektiven Merkmalen des Versprechens und der in ihnen sich begründenden Bedeutung desselben für die Interessen des Anderen, dem das Versprechen gegeben und dessen Verhalten durch dasselbe bestimmt ist". Der Vers, bekämpft die Auffassung, daß die bindende Kraft des Versprechens im Willen selbst ihren Grund finde. Es will uns scheinen, daß die Erklärung des Verf.'s mit innerer Nothwendigkeit zu eben dieser Auffassung zurück- führe. Das Gesetz kann nur Interessen schützen, die des Schutzes würdig sind, und die Schutzwürdigkeit der Interessen des Anderen, der das Versprechen angenommen hat und durch Nichterfüllung desselben benachtheiligt werden würde, kann nur darin beruhen, daß er auf Er-

Merkel, Juristische Encyklopädie.

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süllung des Versprechens rechnen und deshalb sein Verhalten danach einrichten darf. Dieser vom Gesetz anerkannten Berechtigung muß aber eine schon vorhandene und nicht erst vom Gesetze geschaffene Verpflich- tung des Versprechenden entsprechen. Es stimmt damit überein, wenn auf S. 91 gesagt wird, die bindende Kraft der Verträge sei für die Mehrzahl der Menschen, jedenfalls bei allen Leuten von ehrenhafter Gesinnung, nicht von den Gesetzen abhängig. Im § 580 (S. 199) wird die Fassung des § 226 B.G.B. ge- tadelt: „Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen." Die Ausübung eines Rechtes könne nicht Unrecht sein; es gebe Schranken des Rechtes, aber nicht Schranken seiner Ausübung. Der Vorwurf scheint uns völlig unberechtigt zu sein. Die Fassung entspricht genau dem Gedanken, daß Rechte nicht zur Chikane ausgeübt werden sollen. Hierin mag die Doktrin eine den Rechten selbst gezogene allgemeine Schranke finden, womit weiter nichts gesagt ist, als daß Schranken in der Ausübung des Rechtes Schranken des Rechtes selbst sind. Ein derivativer Eigenthumserwerb liegt nach § 592 (S. 203) nur dann vor, wenn das Eigenthum auf den Erwerber in der Gestalt über- geht, in der es bei dem Autor existirt hatte. Folgerichtig wird bei dem gutgläubigen Erwerber, der das Eigenthum erlangt, obwohl der Autor nicht Eigenthümer war, kein derivativer, sondern originärer Erwerb angenommen (§ 599, S. 205). Diese Abweichung von der herrschenden Lehre, die hier nur eine Ausnahme von der Regel: „»emo plus juris transferre potest, quam ipse habet“ findet, dürste doch manchem Bedenken unterliegen. Sehr beachtenswerth erscheint uns, was auf S. 233 ff. über die Tendenz der neueren Gesetzgebung gesagt wird, die Verpflichtung zum Schadensersatz über die durch das Verschuldungsprinzip gezogenen Grenzen hinaus durch Einführung eines Billigkeitsprinzips auszudehnen, zufolge dessen die mit einem Unternehmen verknüpften Gefahren den Unternehmer treffen, dieser also auch ohne eigenes Verschulden den Schaden auszugleichen hat, der einem Anderen durch das Unternehmen entstanden ist. Dieses Prinzip als Gesichtspunkt der Kausalität zu be- zeichnen, wie der Verfasser vorschlägt, dürfte sich freilich kaum empfehlen; vielleicht könnte man zum Unterschiede vom Verschuldungsprinzip von einem Prinzip der Ausgleichung sprechen. Auch darin wird man dem Verf. beizustimmen haben, daß dieses Prinzip seine volle Durchführung im Gesetz erst noch von der Zukunft zu erwarten hat. Ja es scheint uns, daß seine Anwendung im geltenden Rechte noch beschränkter ist, als der Verfasser annimmt. Wenn nämlich § 26 der Gewerbeordnung als ein Fall der Anwendung jenes Prinzips aufgeführt wird (§ 690), so widerlegt sich dies wohl durch den Inhalt der Bestimmung, die den nach dem Bürgerlichen Rechte zur Abwehr Berechtigten auf einen Schadensersatzanspruch (statt des Anspruchs auf Beseitigung des schädi- genden Zustandes) verweist und beschränkt. Nicht minder scheint es be- denklich, die von der Rechtsprechung längst anerkannte und auch vom Bürgerlichen Gesetzbuch angenommene Haftung der juristischen Personen

Dickel, Dr. Karl: Zusammenstellungen aus dem deutschen bürgerlichen Rechte, insbesondere aus dem B.G.B. und dem H.G.B. unter Berücksichtigung anderer wichtiger Reichsgesetze und einiger preußischer Gesetze

Goldenring, Dr., Landgerichtsrath: Der Geist des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich

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Literatur.

für das Verschulden ihrer Vertreter (nicht: ihrer Angestellten) mit dem Verf. auf jenes Billigkeitsprinzip zurückzuführen. Die Haftung be- schränkt sich auf einen von den Vertretern verschuldeten Schaden und beruht darauf, daß das Verschulden der von der juristischen Person zu Organen ihres Willens berufenen Personen als das eigene Ver- schulden der juristischen Person zu gelten habe (vergl. Motive zu § 46 des Entwurfs des B.G.B.). Wie man auch über diese Begründung denken möge, so ist doch klar, daß die so begrenzte Haftung als mit dem Verschuldungsprinzip in Einklang stehend angesehen wird und keine bewußte Abweichung von diesem enthält. Boethke. 2. Der Geist des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Ncusche Reich. Von Land- gerichtsrath I)r. Goldenring in Straßburg i. E. Vortrag, gehalten in der juristischen Gesellschaft zu Straßburg. Heidelberg 1900. Carl Winter. (M. 0,80.» Die Schrift genügt den Ansprüchen, die man an einen Vortrag von etwa einstündiger Dauer stellen darf. Für den Druck aber reicht ihr Inhalt trotz einiger Zusätze und Aenderungen kaum aus. Die hervorstechendsten Vorzüge und Nachtheile des neuen Gesetzbuchs sind nebeneinandergestellt, und nicht immer mit richtigem Griffe und der nöthigen Klarheit. So wird jeder Kenner des B.G.B., namentlich wer Gierke's Kritik dazu gelesen hat, mit Erstaunen hören, daß „das glückliche Vermeiden von Verweisungen angenehm auffalle" (S. 5). Auch ist das weite Walten des richterlichen Ermessens, das Verf. als Zeichen der sittlichen Größe des Gesetzbuchs hinstellt (S. 17», mehr denn ein Mal als bedenklich bekämpft worden. Recht unglücklich ver- wendet scheint uns das Zitat in folgender Verbindung (S. 15): „Sehr oft schließt das B.G.B. eine Rechtsausübung dann aus, wenn das In- teresse des Berechtigten nur ein unerhebliches ist: Minima non cnrat praetor“! Und eine bemerkenswerthe Unklarheit verrathen folgende kurz aufeinanderfolgende Sätze: „Aus dem römischen Rechte rührt die häufige Bevorzugung der vermögensrechtlichen Seite eines Rechtsver- hältnisses vor der persönlichen" (S. 8) und „deutsche Anschauung zeigt sich vor Allem darin, daß neben den vermögensrechtlichen vielfach auch die persönlichen mehr zur Geltung kommen" (S. 9/10). Nicht übel gelungen ist die Schlußkritik (S. 31), das Gesetzbuch mache den Ein- druck „eines biederen, wohlmeinenden, verständigen, sittlichen, gerechten Karakters, der freilich auch etwas doktrinär veranlagt und daher mit- unter etwas unpraktisch und im Ausdrucke nicht selten schwerfällig ist". Lissa i. P. Dr. L. Rintelen.

Zusammenstellungen aus dem deutschen bürgerlichen Rechte, insbesondere aus dem R.G.R. und dem H.G.K unter Ärrückstchtigung anderer wichtiger Reichsgesetze und einiger preußischer Gesetze, herausgegeben

Dickel, Dr. Karl: Das deutsche bürgerliche Recht für Forstmänner

Dickel, Das deutsche bürgerliche Recht für Forstmänner. 141 von Or. Karl Dickel, Amtsgerichtsrath zu Berlin und Lehrer an der Forstakademie zu Eberswalde. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. ,Geh. M. 6—, geb. M. 7,—.) Das vorliegende Buch bildet gewissermaßen eine Ergänzung zu dem Bernhardi'schen Handwörterbuche. Während aber letzteres bei allen technischen oder Kunstausdrücken des B.G.B. aus die betreffenden Gesetzesstellen hinweist oder deren Inhalt kurz angiebt, enthält das vorliegende Buch nur Zusammenstellungen aus einigen besonders wich- tigen Materien, bietet aber insofern mehr, als es die in Betracht kom- menden Gesetzesstellen möglichst vollständig und meist wörtlich anführt, so daß ein Nachschlagen regelmäßig unnöthig ist. Der Vers, hofft, daß seine Arbeit Referendarien und Studirenden zu Wiederholungs- zwecken dienen und sie veranlassen wird, zu diesem Zwecke den Text der Gesetze selbst zu lesen. Er glaubt, daß das Buch auch bei Vor- lesungen benutzt werden könne, indem es die Schreiblast der Zuhörer erheblich vermindert. Der erste Theil (S. 1 bis 346) bietet das Material zu dem Ver- ständnisse der daselbst von Ablieferungspflicht bis Zuständigkeit alpha- betisch aufgeführten technischen Ausdrücke. Der zweite Theil (S. 347 bis 435) enthält eine Erörterung von Rechtssprüchwörtern. Ich kann mir wphl denken, daß das Buch das Rechtsstudium für jüngere Juristen und auch die Rechtsanwendung für Praktiker zu erleichtern geeignet ist. ___ Raf'sow.

4. Das deutsche bürgerliche liecht für Forstmänner. Von Or. Karl Dickel, Amtsgerichtsrath und a. o. Prof. d. Rechte zu Berlin, Lehrer an der Forstakademie zu Eberswalde. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 10,—, geb. M. 11,—.) Der Vers, hat sich gemäß einem Ausspruche v. Staudingers: „Das neue deutsche B.G.B. muß Gesammtgut des deutschen Volkes werden" das Ziel gesetzt, ein Lehrbuch und bis zu einem gewissen Grade ein Handbuch des neuen bürgerlichen Rechtes für die Forst- beamten zu schreiben. Er spricht in dem Vorworte die Hoffnung aus, daß es den Rechtsunterricht an den Forstakademieen erleichtern und daß der Unterricht bei den Lernenden die Fähigkeit logischen Denkens fördern werde. Dieser Intention gemäß beschränkt er sich wesentlich auf die Darstellung des Vermögensrechts und berührt das Familien- und Erbrecht nur gelegentlich, weil die Darstellung dieser Rechtsmaterien für Forstmänner nicht nothwendig sei. Ebenso vermeidet er eine Dar- stellung des noch geltenden Landesrechts und verweist in dieser Be- ziehung auf die bekannten, auch in diesen Beiträgen besprochenen Schriften von Olshausen und Ziebarth, welche auch das in dem vor- Uegenden Buche nicht behandelte öffentliche Recht darstellen. Ob diese Beschränkung richtig ist oder ob dadurch nicht eine Unvollständigkeit des Buches entsteht, kann vielleicht zweifelhaft erscheinen. Das Ent- ergnungsrecht, in Betreff dessen die Landesgesetze nach Art. 109 E.G.

Olshausen, Dr. jur. Theodor: Das Verhältniß des Namenrechts zum Firmenrecht

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Literatur.

von Gültigkeit bleiben, wird m. E. in der Praxis der Forstmänner oft Anwendung finden. In dem Buche des Verf.'s wird es kaum er- wähnt. Soweit ich dasselbe habe durchsehen können, finde ich es klar und verständlich geschrieben und glaube wohl, daß die lernende Jugend der Forstmänner sich durch das Studium desselben die für ihren Beruf nöthigen Rechtskenntnisse erwerben könne. Der Vers, spricht am Schlüsse des Vorworts den Wunsch aus, über etwaige Mängel des Buches ihm Mittheilung zu machen, nament- lich über Stellen, welche nicht genügend klar befunden werden, und über Fragen, die nach Ansicht des Lesers der Erwähnung oder aus- führlicheren Behandlung bedürfen. Ich gestehe, daß ich trotz meiner Beschäftigung mit dem Buche diese Bitte nicht erfüllen kann, weil mir der Maßstab dafür fehlt, in welchem Umfange die jungen Forstkandi- datcn das Recht kennen lernen müssen. Ein Bedenken gegen die Nicht- berücksichtigung des in Kraft gebliebenen älteren Rechtes habe ich oben ausgesprochen. Weitere kleine Bedenken unterdrücke ich und spreche die Hoffnung aus, daß der Erfolg des Buches der vom Vers, darauf ver- wendeten großen Arbeit entsprechen möge. Rassow. 5. Das Verhältniß des Aamenrrchts zmn Firmenrecht. Von I>r. jur. Theo- dor Olshaufen, Kammergerichtsreferendar. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (M. 2,—.) Tie Literatur des Namensrechts ist in der letzten Zeit sehr be- deutend angewachsen. Der Vers, theilt sie in alphabetischer Ordnung aus S. 4 bis 9 mit. Auch die Praxis, namentlich des Reichsgerichts, hat in nicht seltenen Fällen Veranlassung gehabt, sich über die ent- standenen Kontroversen auszusprechen. Nichtsdestoweniger halte ich die vorliegende kleine Schrift keineswegs für überflüssig. Ich habe sie von Anfang bis zu Ende mit großem Interesse ge- lesen, theils wegen der kurzen und geschickten Zusammenstellung des Materials, theils wegen der selbständigen und m. E. fast überall an- nehmbaren Ausführungen der eigenen Ansichten des Vers. Ich hoffe, daß eine Angabe des wesentlichen Inhalts der Schnft mein Urtheil bestätigen und die Leser der Beiträge veranlassen wird, sich von dem Werthe der Schrift selbst zu überzeugen. In der Einleitung sagt der Vers., daß es in Rom noch kein sub- jektives Recht des Einzelnen an seinem Namen oder seiner Firma ge- geben hat, weil man zu jener Zeit noch kein Bedürfniß nach einem Schutze des Namens oder der Firma empfand. Im ersten Kapitel wird die Lösung des legislativen Problems des Namensrechts in den verschiedenen Rechten behandelt. Im § 1 bemerkt der Vers., daß der Name als bürgerlicher Name bestimmt ist, den Einzelnen in allen Beziehungen des öffentlichen und privaten Lebens von Anderen zu unterscheiden, daß dagegen die Firma diesen Zweck nur hinsichtlich der kaufmännischen Interessen einer Person verfolgt. Er

Olshausen, Verhältniß des Namenrechts zum Firmenrecht. 143

geht näher darauf ein, daß Jeder, der einen Namen oder eine Firma führt, ein Interesse hat, daß kein Anderer denselben Namen oder die- selbe Firma unbefugt annehme, und daß dies ebensowohl für den Staat in seinen vielfachen Verhältnissen zu den Einzelnen gelte. Wenn auch bei einem Mißbrauche des Namens nicht immer vermögensrechtliche Interessen in Frage stehen, sondern es sich meist nur um ideale handelt, so liegt doch hierin nach Ansicht des Vers, kein Grund, den Träger eines Namens um deswillen schutzlos zu lassen. Dabei wird (S. 16) ausge- führt, daß der öffentlich-rechtliche Schutz für sich nicht genügend ist, weil der Verletzte unter Umständen die Möglichkeit haben müsse, unab- hängig von der Staatsverwaltung zur Wahrung seiner Interessen ein- schreiten zu können. Im § 2 untersucht der Vers, den Stand der Ansichten über das Namensrecht in Deutschland vor dem B.G.B. Er geht davon aus, daß das Namensrecht als ein Verbietungsrecht in dem heute anerkann- ten Sinne, mit der Folge, daß der berechtigte Träger eines Namens dessen Annahme durch einen Unbefugten untersagen darf, dem älteren gemeinen Rechte unbekannt gewesen sei. Er begründet dies durch Be- zugnahme auf die Schriften von Einert, Gerber, Stobbe, Jhering und Hermann. Er geht dann auf die allmähliche Entwicklung des Namens- rechts als Untersagungsrecht durch Gierke, Beseler, Thon, Köhler, so- wie Urtheile des Oberlandesgerichts zu Hamburg und des Reichsge- richts näher ein und gelangt (S. 21) zu dem Ergebnisse, daß die Praxis und Theorie in neuerer Zeit das Namensrecht in gewissem Umfang anerkannt haben. Der Ansicht, daß durch Art. 27 des alten H.G.B. ein allgemeines Namensrecht (opp. dem Firmenrechte) geschaffen sei, tritt der Vers, bestimmt entgegen. § 3 behandelt das französische Recht. Der Vers, weist nach, daß in Frankreich der nom äs famille und der nom de commerce von der Literatur und Judikatur im Wesentlichen gleich behandelt wurden, daß sich jedoch in neuerer Zeit eine große Zahl Schriftsteller (und auch einzelne Urtheile) gegen die bislang für incontestable gehaltene Theorie gewendet haben. Er hebt zum Schluffe hervor, daß das heutige fran- zösische Frrmenrecht noch einer festen gesetzlichen Grundlage entbehrt. § englisch-amerikanische Recht hat zwar zum Schutze der bethelligten wirthschaftlichen Interessen ein Firmenrecht geschaffen, ver- sagt aber — trotz Anfechtung durch einige neuere Schriftsteller — dem Namensrechte seine Anerkennung. § 5. Das Recht der Schweiz enthält keine besonderen Bestim- mungen über das Recht am Namen, steht jedoch hinsichtlich des Firmen- rechts auf demselben Standpunkte wie das deutsche Recht. Aehnlich das italienische Recht. ^ ®er Schwerpunkt der Arbeit des Verf. liegt im zweiten Kapitel: ^Ensrecht und Firmenrecht nach dem deutschen B.G.B. und £ ,«r . **er Beschränkung, welche ich mir in Betreff des Umfanges reser Anzeige auferlegen muß, kann ich auf die Ausführungen des "verf. nur kurz Hinweisen. Er erörtert zunächst (tz 6) die Quellen des

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Literatur.

Namens- und Firmenrechts. Eine gesetzliche Regelung des ersteren fehlte im I. Entwurf, „um der wissenschaftlichen Entwickelung durch eine gesetzliche Entscheidung nicht vorzugreifen". Der in Uebereinstimmung mit dem II. Entwurf getroffe e §12 des BGB. enthält die Grund- lage für das jetzt geltende Namensrecht. Die Grundlage des Firmen- rechts bilden das H.G.B. vom 10. Mai 1897 (§§ 17 bis 37) und die Gesetze zum Schutze der Maarenbezeichnungen und zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes. Sodann folgt (§ 7) eine nähere Unter- suchung, inwiefern natürliche und juristische Personen Subjekte des Namens- und Firmenrechts sein können. Zu den Schriftstellern, welche in der Anm. 71 als übereinstimmend mit der Ansicht des Vers, ausge- führt werden, gehört auch Neumann <Komm. z. B.G.B. § 12 Anm. II 2). Sodann wird (§ 8) das Objekt beider Rechte dahin beschränkt, daß nur Personennamen durch den § 12 betroffen werden, nicht auch Sachnamen, wie die Bezeichnungen von Häusern oder Gegenden, daß auch der adlige Name geschützt wird (S. 41) ist gewiß richtig. Der Satz des Vers.: „Daß der niedere Adel zum Namen gehört und daß das einfache „von" vor dem Familiennamen in dieser Weise geschützt ist, wird allgemein angenommen". Zch möchte aber Rehbein beitreten (S. 26), daß der Adel, wo er nur als Titel verliehen ist, nicht unter § 12 fällt. Zn dem unter Nr. 100 des vorjährigen Beilagehefts veröffentlichten Urtheil des R.G. vom 8. März 1900 i. S. Sch. wider preuß. Herolds- amt (IV. 311/99) wird ausdrücklich gesagt, daß die Partikel „von" nur in der Regel als Adelsprüdikat anzusehen sei, und der Unterschied zwischen Namens- und Standesrecht bestimmt betont. Sollte der Vers, die Bedeutung des „von" noch weiter, über „in der Regel" hinaus ausdehnen wollen, so würde tch das für bedenklich halten. Der Vers, erörtert dann weiter (S. 41), ob §12 auch auf das Pseudonym und auf Wappen zu beziehen sei. Zm § 9 wird der Erwerb des Namens- und Firmenrechts behandelt, und gesagt, daß nach § 1616 B.G.B. der Erwerb des Namens die unmittelbare Folge des Eintritts des Kindes in die elterliche Gewalt ist. Den das Firmenrecht schaffenden Akt bildet nach dem Vers. (S 54) der Gebrauch eines Namens im Ge- schäftsverkehre durch den Kaufmann. Zm § 10 wird die Frage der Uebertragbarkeit des Namens- und Firmenrechts behandelt; ob sie durch Vertrag, Verpfändung, Erbrecht rc. erfolgen kann? Der Vers, entscheidet sich dahin, daß eine Verpfändung des Firmenrechts zugleich mit dem Geschäfte vorgenommen werden kann, und sagt in Note 149: „Für die Möglichkeit eines antichretischen Pfandes s. Lehmann-Ring." Zm Allgemeinen möchte ich die Ansicht des Vers, nach § 1273 und §1213 Abs. 1 B.G.B. für richtig halten. Ob dies auch in dem Falle gilt, wenn zu dem antichretisch verpfändeten Geschäfte Grund- stücke gehören, ob der Pfandgläubiger diese so, wie das A.L.R. (I. 20 § 139) vorschrieb, nutzen kann, dürfte zweifelhafter liegen. Das R.G. hat neuerdings in einem zur Veröffentlichung gelangenden Urtheil in Uebereinstimmung mit 2 Oberlandesgerichten erkannt, daß Antichresen an Grundstücken, welche vordem 1. Januar 1900 begründet

Olshausen, Verhältniß des Namenrechts zum Firmenrecht. 145 sind, rechtliche Wirkung behalten. — § 11 betrifft den Verlust des Na- mens- und Firmenrechts. Die, soviel ich absehe, allein von Köhler ver- theidigte und vom Vers, gebilligte Ansicht, daß die Frau mit dem Ehe- abschluß ihren vorehelichen Namen nicht verliert, kann ich — mit Cosack und Opet — nicht für dem § 1577 B.G.B. entsprechend halten. Für die Praxis hat die Kontroverse jedoch keine erhebliche Bedeutung. Recht zweifelhaft liegt auch die vom Verf. (S. 75) erörterte Frage, inwiefern Verjährung von Namens- und Firmenrechten, insbesondere den daraus für den Träger derselben erwachsenen Ansprüchen möglich ist. — Die Ausführung des Verf. im § 12 über den Inhalt des Namens- und Firmenrechts, wonach die Eintragung einer Einzelfirma in öffentliche Bücher, namentlich auch in das Grundbuch, unzulässig und nicht etwa durch § 33 der R.Grundb.O. gestattet ist, halte ich mit (Staub, Kom. z. H.G.B. 6. Aufl. § 17 Anm. 2 S. 107) für richtig. Daß im Uebri- gen der § 10 der preuß. Grundb.O. vom 5. Mai 1872 btr. Handels-, Aktiengesellschaften und Genossenschaften durch die R.Grundb.O. nicht geändert ist, will der Verf. sicher nicht behaupten. — Zm § 13 werden die namenrechtlichen und firmenrechtlichen Klagen (B.G.B. § 12, H.G.B. $ 37) erörtert. In beiden Beziehungen lasten sich m. E. einzelne Aus- führungen des Verf. beanstanden. Die Namensanmaßungsklage will er (S. 81, 82) in den Fällen ausschließen, wo die unter dem Namen eines Dritten auftretende Person in ihren Eigenschaften und einzelnen Jügen derart auf den Dritten hinweist, daß Jedermann dabei an diesen Dritten denkt. Diesem soll nur die Beleidigungsklage zustehen. Ich halte die entgegenstehende Ansicht, welche nach eigener Angabe des Verf. von den meisten Schriftstellern gebilligt wird, für richtig. Der Verf. beschränkt m. E. die Befugniß des Richters bei Anwendung des § 12 zu sehr. Noch bedenklicher erscheint mir, daß es für die Klage wegen Verletzung des Firmenrechts nicht genügen soll (S. 86), daß durch den unbefugten Gebrauch der Firma seitens eines Anderen dem Berechtigten die Kundschaft entzogen wird, weil hier kein Recht des Klägers verletzt ist. Der I. Civilsenat des R.G. hat eine derartige „Irreleitung des Publikums" für ausreichend erachtet (Entsch. in Civilsachen Bd. 22 S. 60, 61). Den Schluß bildet im § 14 die Abhandlung über die rechtliche Natur des Namens- und Firmenrechts. Um die Frage, an welcher Stelle des Rechtssystems beide Rechte einzuordnen sind, sicher beant- worten zu können, erbringt der Verf. den für mich überzeugenden Be- weis, daß dem Träger eines Namens und dem Inhaber einer Firma ein subjektives Recht an Name und Firma zusteht, wenn auch das Firmenrecht durch das öffentliche Recht beeinflußt und von Vorschriften deffelben durchwebt ist. Der Verf. bekämpft dann (S. 98 ff.) die An- sichten, daß das Recht am Namen und an der Firma als ein Eigen- thumsverhältniß zu konstruiren sei, oder daß es dem Familienrecht unterstellt werden könne. Er gelangt schließlich, unter dem Einfluß Jhering'scher Ausführungen, zu dem Resultate, daß es als Persönlich- keitsrecht, oder bester als Personenrecht zu bezeichnen und in einer Beiträge. XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft. in

Monich, W.: Willenserklärung und Rechtsgeschäft nach dem B.G.B.

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Literatur.

systematischen Darstellung des Privatrechts hinter dem Sachenrecht ein- zustellen sei, als eine Gruppe von Rechten, denen gemeinsam ist, daß ihr Objekt durch unkörperliche Gegenstände gebildet wird. Der Vers, schließt mit dem Satze: Das große Verdienst des B.G.B. ist es ge- wesen, dem im Bewußtsein des Volkes lebenden Rechtsgedanken, daß ein Privatrecht am bürgerlichen Namen möglich sei, durch Schaffung des Namenrechts in seiner Allgemeinheit die gesetzliche Sanktion gegeben zu haben. Ich hoffe, daß diese Inhaltsübersicht genügt, um den Leserkreis der Beiträge auf die Bedeutung der vorliegenden Schrift aufmerksam zu machen. Wenn der Vers, darin einen Sporn zu weiteren wissenschaft- lichen Arbeiten finden sollte, würde das mich sehr freuen. Rassow.

6. Willenserklärung und Rechtsgeschäft nach dem B.iJ. Von W. Monich, Amtsrichter a. D. Berlin >900. Albert Nauck & Co. (M. 3,60.) Verfasser hat wohl Recht mit dem Satze seines Vorworts, daß auf einen Kommentar hundert systematische Darstellungen kommen sollten. Er will deshalb gegenüber der Fülle lediglich kommentirender Werke das Verständniß des B.G.B. durch eine theoretische Erörterung über die Grundlehre von Willenserklärung und Rechtsgeschäft fördern, und zwar nicht nur bei Juristen, sondern namentlich auch in Kreisen gebildeter Laien. Ob er bei letzteren Glück haben wird, scheint uns zweifelhaft; dazu sind seine Auseinandersetzungen zu abstrakt und zu gründlich. Anders bei den Fachleuten: Die scharf durchdachte Arbeit über ein Thema, das namentlich während Entstehens des B.G.B. eine überaus lebhafte literarische Produktion hervorries, eine Arbeit, die zumal in den an den Schluß verwiesenen umfangreichen Anmerkungen alle fremden Aeußerungen zur Sache würdigt, eine Arbeit endlich, die unter vollständiger Verwerthung der Literatur zu wesentlich unanfecht- baren Sätzen gelangt, wird gern, auch von den Praktikern, entgegen- genommen werden. — Freilich sind die einzelnen Theile der Arbeit recht ungleich behandelt. Während z. B. dem unstreitigen Satze, daß Willenserklärung eine Handlung sei, eine breite Auseinandersetzung ge- widmet ist, u. A. dahin, daß Erwerb durch Ersitzung nicht auf Willens- erklärung beruhe, — beschränkt sich Verfasser in dem Kapitel über die Arten des Jrrthums aus den Ausspruch: „Theoretisch von geringer Be- deutung ist die Unterscheidung zwischen erheblichem und unerheblichem Zrrthume, je nachdem die wirklichen Vorstellungen von den richtigen bedeutend abweichen oder nicht (S. 57). Andere haben diesem Unter- schied, und mit Recht, eine viel tiefere Bedeutung beigemessen. Die Anordnung des Stoffes, die der gebräuchlichen nicht ganz entspricht, ergiebt sich aus den Hauptüberschriften: Begriff und Ein- teilung der Willenserklärungen; die Normen für bie Willenserklärungen; die Entschließung als Grundlage der Willenserklärungen; die Erklärung

Rocholl, Dr. C., Wirkl. Geh. Oberjustizrath: Das Eherecht des Bürgerl. Gesetzbuchs nebst dem preuß. Ausführungsgesetze v. 20. Sept. 1899

Rocholl, Das Eherecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

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als thatsächliche Erscheinung; der Inhalt der Willenserklärungen; die Folgen der geschäftlichen Willenserklärungen. Tabellarische Zusammen- stellungen über die Fälle beschränkter Geschäftsfähigkeit, unzulässiger Verfügungen und der Unwirksamkeit von Erklärungen bilden den origi- nellen Schluß. Lissa i. P. vr. L. Rintelen.

7. Das Lherecht -es Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst dem preußischen A«s- führnngsgesehe vom 20. September 1899. Von vr. C. Rocholl, Wirklicher Geheimer Oberjustizrath und Senatspräsident a. D. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 8,—.) Das Buch ist für das gebildete Laienpublikum geschrieben. Sprach- lich und sachlich bringe das B.G.B. so viel Neues und Ungewohntes, daß auch der gebildete Laie ohne Hülfe sein Lebensschiff in Zukunft kaum mehr werde richtig steuern können. Es muß zugegeben werden, daß gerade die Kenntniß des Ehe- rechts für Laien von Nutzen sein könnte; auch mag der Verfasser sich darin richtig beurtheilen, daß ihm „ein durch lange Erfahrung ge- schärfter praktischer Blick" eigen ist. Ob aber sein Buch den in erster Linie angestrebten Erfolg haben wird, dünkt uns recht zweifelhaft: es giebt ganz wenige Amateurjuristen, die sich mit diesen Dingen in der Theorie beschäftigen; und wo ein praktischer Fall eintritt, kaust man weder Kommentar noch Lehrbuch, sondern fragt den Anwalt. Das an sich recht werthvolle häufige Heranziehen der Motive nicht nur, sondern auch des Wortlauts des ersten Entwurfes ermüdet überdies den Nicht- juristen eher, als daß es ihn anregt. Viel eher glauben wir, daß sich der Jurist Anregung und Belehrung aus dem reichen Werke holen wird, das den Zusammenhang der Vorschriften aufdeckt, altes und neues Recht neben einander stellt und nicht arm ist an geschichtlichen und kritischen Abschweifungen. Die letzteren dürfen freilich nicht durchweg auf Zustimmung rechnen. „Es bedürfe", sagt der Verfasser z. B. S. 304, „keiner Ausführung, daß es besser sei, eine Ehe zu trennen, der die Voraussetzung innigster Lebensgemeinschaft entschwunden sei, als sie aufrecht zu erhalten." Wir meinen, daß gerade in dieser Frage, die in Parlament und Presse die schärfsten Gegensätze hat laut werden lassen, des Verfassers Ansicht einer sehr eingehenden Begründung bedurft hätte. Wenn er dann fort- fährt, der sicherste Beleg für die Wahrheit seines Satzes sei der, daß das katholische Eherecht die beständige Trennung zugelassen und nur den Schein des Gehorsams gegen die Gebote des Tridentinischen Kon- zils bewahrt habe, indem es eine rechtliche Auflösung des Ehebandes untersagte, — so wird es zwar richtig sein, die Normen des katholischen Kirchenrechts als Prüfstein zu benutzen; unbegreiflich aber ist es, daß der Verfasser nicht erkannt oder nicht erwähnt hat, wie das mit der Trennungserlaubniß verbundene Verbot der Wiederverheirathung nicht 10*

Schröder, Erich, Landgerichtsrath: Das deutsche Vormundschaftsrecht unter Berücksichtigung aller einschlägigen Reichsgesetze und der landesrechtlichen Bestimmungen in Preußen und Elsaß-Lothringen, systematisch dargestellt von Ernst Mugdan, Amtsrichter

Spahn, Dr. P., Reichsgerichtsrath: Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Lieferung1

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Literatur.

einen scheinbaren Gehorsam gegen das Konzil herstellt, sondern die sakramentale Unauflöslichkeit des Ehebandes in bester Weise gewähr- leistet. Das Buch folgt in seinen 9 Abschnitten wesentlich der Legalord- nung. Im Anhang erörtert sind: das preußische Ausführungsgesetz zum B.G.B. Artt. 42 ff. ; das Gesetz betr. das eheliche Güterrecht in Westfalen von 1860; die Ministerial-Verordnungen über Ausländer- ehen und zu tz 84 des Personenstandsgesetzes; endlich die Ueberleitungs- Verordnung vom 20. Dezember 1899. Das angefügte Druckfehlerverzeichniß hätte noch bereichert werden können. So z. B. ist das Wort „selbständig", so oft es wiederkehrt, mit doppeltem st gesetzt. Auch den grammatikalischen Verstoß im Texte des Titelblatts dem Setzer in Rechnung zu stellen, ist versäumt worden. Lissa i. P. Dr. L. Rintelen.

8. Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem bürgerlichen Gesetzbnche für da? Deutsche Neich. Bon Dr. P. Spahn. Reichsgerichtsrath. Liefe- rung I. Berlin 1900, 3. Guttentag, iM. .) Das Buch erscheint als Theil des in dem obigen Verlag aus- gegebenen Rechtes des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzeldarstellungen. Es soll das Familienrecht mit Ausschluß des Eherechts behandeln. Der Name des Vers., welcher der zweiten Kommission für das B.G.B. an- gehört hat, bürgt für die Trefflichkeit der Darstellung. Der bisher ausgegebene Abschnitt handelt von der Verwandtschaft überhaupt und von dem Rechtsverhältnisse zwischen Kindern und Eltern. EcciuS. 9. $«£ deutsche Vormundschastsrrcht unter Berücksichtigung aller einschlägigen Veichsgrsehe und der landrprrchtlichen Bestimmungen in Preußen und Elsaß-Lothringen, systematisch dargestellt von Erich Schröder, LandgerichtSrath in Colmar i. E., und hinsichtlich des preußischen Landes- rechts von Ernst Mugdan, Amtsrichter in Bitterfeld, Bez. Halle. Berlin 1900. R. v. Decker'S Verlag. <Geh. M. 11,—, geb. M. 12,-—.) Die Verfasser wollen allen denjenigen dienen, welche zur Anwendung des Vormundschaftsrechts berufen sind, sei es als Richter, Anwälte, als Vormünder oder deren Berather. Dieses Ziel bestimmt Art und Umfang der Darstellung: sie geht nicht sowohl auf die geschichtliche und rechtswissenschaftliche Entwickelung der Vorschriften ein, als viel- mehr auf deren Vermittelung für die Praxis; und damit füllt sie trotz der großen Zahl tüchtiger Arbeiten im Vormundschaftsrecht eine Lücke aus. Entsprechend dem praktischen Zwecke ist bezüglich des in Geltung gebliebenen älteren Rechtes die Judikatur des Reichs- und Kammer- gerichts zur Erläuterung verwendet worden; im Uebrigen sind die

Seckt, Dr. jur. Felix: Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung unter Berücksichtigung des B.G.B. und der abgeänderten C.P.O.

Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung. 149 Gesetzesmaterialien und die bis jetzt erschienene Literatur fleißig aus- genutzt. In erster Linie für den preußischen Bedarf bestimmt, berück- sichtigt das Buch — bisher wohl als einziges — zugleich die Landes- gesetzgebung für Elsaß-Lothringen: ein 76 Seiten starker Anhang befaßt sich ausschließlich mit den Sonderbestimmungen der Reichs- lande. — Daß unter der Betonung des praktischen Zweckes die Wissenschaftlichkeit des Buches nicht gelitten hat, lassen z. B. die klaren Erörterungen erkennen, die der civilen, disziplinären und strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vormundes (S. 36 ff.) und namentlich des Vor- mundschaftsrichters (S. 112 ff.) gewidmet sind. Sehr brauchbar sind die Fingerzeige zur Anlegung von Mündelgeldern, unter denen sogar die Formulare zu Anträgen bei der Reichs-Schulden-Verwaltung mit- getheilt find (S. 270 ff.). Das Znhaltsverzeichniß ist anscheinend voll- ständig. Leider haben es die zahlreich nachträglich erschienenen Aus- führungsbestimmungen mit sich gebracht, daß 3 Seiten Berichtigungen dem Buche vorausgehen; und mit Rücksicht auf die sehr spät heraus- gelommene Verordnung betr. die Zwangserziehung Minderjähriger hat außerdem ein besonderes Nachtragsblatt beigegeben werden müssen. Eine zweite Auflage, die wir dem tüchtigen Werke recht bald wünschen, wird diesen jetzt unvermeidlichen Mängeln abhelfen. Vr. L. Rintelen.

10.

«eitrng zur Lehre von der Testamentsvollstreckung unter Berücksichtigung des B.G.B. und der abgeänderten T.P.O. Von vr. zur. Felix Seckt. Leipzig 1900. Richard Wöpke. (M. 2,—.)

Wir irren wohl nicht, wenn wir vorliegende Schrift für eine Dissertation oder eine Prüfungsarbeit ansprechen. Die Merkmale dafür liegen freilich mehr in Form und Stil, als im Inhalte: letzterem wird man die Reife nicht bestreiten können. Auch füllt die Abhandlung eine Lücke unserer Literatur, sofern sie auf dem überhaupt wenig bebauten Gebiet ein Bindeglied bildet zwischen dem schon 1895 in Gierke's Untersuchungen erschienenen Aufsatze von A. Schultze über die lombar- dische Treuhand und der lediglich das B.G.B. betrachtenden Darstellung von Sturm. — Nächst einer geschichtlichen Einleitung folgt die alte Streitfrage nach der rechtlichen Stellung des Testamentsvollstreckers: «eqöf|eT setzt sich mit den üblichen Theorieen der Erblasservertretung, r «.^W^nvertretung und der Nachlaßvertretung auseinander, um dann selbst dem Testamentsvollstrecker als „Organ der rechtlich anerkannten Interessen des Verstorbenen" zu bezeichnen. Die Vertheidigung dieser ff ungeschickt; was insbesondere über den bisher noch begriff „Organ" gesagt wird, den Verfasser bei juristischen Personen mcht nur, sondern auch bei zahlreichen Pflegschaftsfällen, im Mlle des § 1914 B.G.B. und beim Konkursverwalter wiederstndet, würden wir, zu einer Monographie erweitert, gern begrüßen. Unter en Titeln „Verhältniß des Testamentsvollstreckers zum Erblaffer",

Dove, Heinrich, Landgerichtsrath a. D., und Dr. Max Apt, Gerichtsassessor a. D.: Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin über Gebräuche im Handelsverkehr

Ritter, Dr. Carl, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung: Die allgemeinen Lehren des Handelsrechts mit einem Anhange, betreffend das Recht der Inhaberschuldverschreibungen

Staub, Dr. jur. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht). 8. Lieferung

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Literatur.

„Verhältniß des Testamentsvollstreckers zu den Nachlaßinteressenten", „Ende und Ruhen (— nicht Beruhen! —) der Testamentsvollstreckung" folgen dann verständige Einzelerörterungen, denen schließlich eine gute Literaturübersicht angereiht ist. Lissa i. P. Dr. L. Rintelen.

11. Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Srerecht) von Hermann Staub. Dr. zur., Justizrath, Rechtsanwalt in Berlin. Sechste und siebente Auf- lage. Achte Lieferung. (2. Lieferung des zweiten Bandes.) Berlin 1900. I. I. Heines Verlag. (M. 3,—.) Ich habe in diesen Beiträgen die erste Lieferung dieses allbekannten Kommentars eingehend, die späteren kurz angezeigt. Die vorliegende achte Lieferung reicht bis zu § 382. Es würde gewiß allseitige Freude erregen, wenn die Aussicht, welche die Verlagshandlung ausspricht, daß der II. Band in einigen Monaten komplett vorliegen wird, in Erfüllung ginge. R a s s o w.

12. Dir allgemeinen Lehren -es Handelsrechts mit einem Anhänge, betreffend das Necht der Jnhaberschuldverschreibungen. Vorträge von I>r. Carl Ritter, Rath in der hamburgischen Justizverwaltung. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. <M. 3,50.) Die Vorträge sind für einen kaufmännischen Kreis gehalten im Aufträge der Sachverständigen - Kommission für den Effektenhandel ut Hamburg. Sie streben deshalb mit gutem Erfolge nach Gemeinver- ständlichkeit. Ueberall zeigt das Gebotene sicheres Verständniß des Rechtes und eine sehr anerkennenswerthe Fähigkeit, das Material über- sichtlich zu ordnen. Die Vorträge werden auch von Juristen mit Inter- esse und Vortheil durchgesehen werden. Für den gebildeten Geschäfts- mann ist das Buch ganz besonders empfehlenswerth. Ec eins.

13. Gutachten der Nettesten der Kaufmannschaft von Kerlin über Gebräuche im Handelsverkehr. Im Aufträge des Aeltesten-Kollegiums heraus- gegeben von Heinrich Dove, Landgerichtsrath a. D., und Dr. Max Max Apt, Gerichtsassessor a. D., Syndici der Korporation der Kauf- mannschaft von Berlin. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 4,—.) Die Verf. haben in dankenswerther Weise die von den Aeltesten der Kaufmannschaft seit Jahrzehnten auf Veranlassung von Behörden erstatteten Gutachten einer Sichtung unterzogen und die zur Veröffent- lichung für geeignet befundenen Auskünfte einer redaktionellen Bearbei- tung unterzogen und in „möglichst systematischer" Reihenfolge veröffentlicht. Das Buch zerfällt in einen Haupttheil (S. 1—256) und einen

Averbeck, Dr. jur. Bernhard: Wesen der Aktienzeichnung, Rechte und Pflichten aus der Zeichnung

Averbeck, Wesen der Aktienzeichnung rc.

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Anhang (S. 257—348), welchem sich ein alphabetisches Sachregister (S. 349—362) anschließt. Der Haupttheil bringt die Gutachten in 18 Unterabtheilungen, die zum Theil nach juristischen Gesichtspunkten, zum Theil unter Trennung nach Branchen gebildet sind. (Prinzipal und Handlungsgehülfe; Agentur und Kommission; Bank- und Börsenwesen; Erfüllung der Zahlungs- verbindlichkeit; Wechselverkehr; Erfüllung der Lieferungspflicht im All- gemeinen; Rechtsverhältnisse betr. die Verpackung der Waaren; Maß und Gewicht; Spedition; Binnenschiffahrt; Butter, Käse, Fett; Eisen; Getreide; Holz; Kohle; Leder; Mehl; Stärke; Wein, Spirituosen.) Zn dem Anhänge werden Geschäftsbedingungen und Reglements, welche von den Zntereffentenvertretungen verschiedener Branchen fest- gesetzt sind, gegeben. Die seit dem 1. Januar 1898 erstatteten Gutachten werden regel- mäßig in der „Correspondenz" der Aeltesten veröffentlicht; sie sollen in ein- oder mehrjährigen Zwischenräumen als Nachträge zu dem Werke herausgegeben werden. Die Gutachten bieten dem juristischen Leser nicht nur viel Inter- essantes, sondern werden sich auch bald als ein unentbehrliches Hülfs- mittel für die Gerichte und die Parteien sowie deren Rechtsvertreter erweisen. Neumann.

14. Wesen der Aktienzeichnung, Peche und Pflichten aus der Zeichnung. Von I>r.zur. Bernhard Averbeck. Jena 1900. Gustav Fischer. (M. 1 —.) Neben einer klaren und übersichtlichen Darstellung des Gründungs- herganges bei der Sukzessivgründung und der Rechte und Pflichten der Aktienzeichner bei ebenderselben enthält die Abhandlung den Versuch einer Erklärung der rechtlichen Natur der Zeichnung. Der Gesichts- punkt eines durch die Zeichnung und deren Annahme zu Stande ge- kommenen Vertrags wird verworfen. Es ist der Standpunkt Lehmanns (Recht der Aktiengesellschaften § 32), den der Verfasser sich — aller- dings unter Ablehnung dieses Standpunkts für die Simultangründung — aneignet. Aber er verdunkelt ihn dadurch, daß er die Zeichnung als ein an die Gründer gerichtetes Gesuch um Aufnahme (nicht: als Bei- trittserklärung) karakterisirt, das der Annahme durch die Gründer (auch' Akzeptation genannt, z. B. §§ 38, 51, 52) bedürfe, mit welcher erst der Zeichner als Mitglied in die werdende Gesellschaft eintrete (§§ 13, j dei solcher Auffassung möchte doch der Vertragsgesichtspunkt schwer abzuweisen sein. Zur Annahme der Zeichnung, die der Vers, rn der Einladung des Zeichners zur ersten, der sog. Vorgründungs- Generalversammlung sieht, wie zur Abweisung des Gesuchs sollen die Gründer kraft eigenen, „ihrer Gründerqualität immanenten" Rechtes befugt fern (§ 25?). Aus eben dieser „ihrer Gründerqualität imma- nenten ffduziarischen Rechtsmacht" wird ein Klagerecht der Gründer aus Einzahlung der ersten Rate hergeleitet (§ 39). Die den Gründen

Kohli, Dr. jur. P., Oberbürgermeister a. D.: Die preußischen Jagdgesetze. Zum praktischen Gebrauche für Juristen, Jäger, Forst- und Jagdbeamte mit Kommentar in Anmerkungen

Leist, Dr. jur. et. phil. E.: Der Wechselprotest und seine Reform. Ein Beitrag zur Revision des Wechselrechts

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Literatur.

damit zugewiesene Stellung hätte wohl einer anderen Begründung be- durft, als des bloßen Hinweises auf „die Eigenartigkeit des Entstehungs- stadiums der Aktiengesellschaft als selbständiger Rechtspersönlichkeit". Boethke.

15. Der Wechselprotest und seine Reform. Ein Beitrag zur Revision des Wechsel- rechts von I)r. für. et phil. E. Leist. Berlin 1899. Siemenroth & Troschel. (M. 3.50.) Das Buch liefert nach einer historischen Einleitung eine umfassende dogmatische Darstellung der Lehre vom Wechselprotest in seinen ver schiedenen Arten und Formen auf der Grundlage der Deutschen Wechsel- ordnung, indeß unter Mitbeachtung der ausländischen Rechte. Der Vers, hat sich dabei die besondere Aufgabe gestellt, zu einer bestimmten Stellungnahme gegenüber den aus Handelskreisen hervorgegangenen Bestrebungen auf Reformirung des Protestes zu gelangen. Die gefun- denen Ergebnisse nach dieser Richtung sind am Schlüsse des Buches zusammengestellt. Das Bedürfniß nach' einer gewissen Erleichterung der Protestformen wird an sich als berechtigt anerkannt, der Berf. warnt aber — und gewiß mit Recht - vor radikalen Aenderungen des In- stituts, die eine Verflachung und Abschwächung der formalen Unter- lagen des Wechselrechts herbeiführen könnten. Das Buch ist gut und fließend geschrieben. Eine übersichtliche und sachgemäße Erntheckung des Stoffes in dem dogmatischen Theile erleichtert auch dem Praktiker die Benutzung. Dr. Sievers.

16. Dir preußischen Jagdgesetze. Zum praktischen Gebrauche für Juristen, Jäger, Forst- und Iagdbeamte mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von Dr. jur. P. Kohlt, Oberbürgermeister a. D. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1900. H. W. Müller. (Kart. M. 2,40.) Die im Jahre 1891 erschienene zweite Auflage dieses Buches habe ich in den Beiträgen Bd. 36 S. 156 angezeigt. Seitdem sind aus dem Gebiete des Iagdrechts eine Reihe wichtiger Gesetze erschienen. So das Wildschadengesetz vom 11. Juli 1891, das Jagdscheingesetz vom 31. Juli 1895, das Gesetz betreffend die Ergänzung einiger jagdrecht- lichen Bestimmungen vom 29. April 1897, das Gesetz betreffend Er- gänzung der gesetzlichen Vorschriften über die Ausübung der Jagd auf eigenem Grundbesitze vom 27. August 1899 und verschiedene Bestim- mungen des B.G.B. Alle diese Gesetze hat der Vers, abgedruckt und kommentirt und dadurch die Zuverlässigkeit und Brauchbarkeit seines Buches wiederhergestellt. Rassow.

Aschrott, Dr. P. F., Landgerichtsrath: Die Zwangserziehung Minderjähriger und der zur Zeit hierüber vorliegende preußische Gesetzentwurf

Daubenspeck, Hermann, Reichsgerichtsrath a. D.: Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen

Daubenspeck, Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen. 153

17. Nie Iwangserziehung Minderjähriger und der zur Zeit hierüber vor- liegende preußische Gesetzentwurf. Von Dr. P F. Aschrott, Land- gerichtsrath in Berlin. Berlin 1900. I. Guttentag. (M. 1,—.) Die von eingehender Beschäftigung mit der Sache und von Liebe für bte vor gänzlicher Verwahrlosung zu rettende Jugend zeugende Schrift ist der erweiterte Abdruck eines Vortrags, in dem Vers, vor der juristischen Gesellschaft in Berlin zu dem Entwurf eines Zwangs- erziehungsgesetzes Stellung nahm. Nachdem inzwischen an Stelle des Entwurfes das mit Gesetzeskraft am 1. Januar 1901 ausgestattete Ge- setz vom 2. Juli 1900 getreten ist, hat die Abhandlung nur ein über- wiegend historisches Interesse. Unverkennbar sind die Vorschläge des Vers, nicht ohne Einfluß auf die Umgestaltung des Entwurfes geblieben. So ist die „Zwangserziehung" wohl unter dem Eindrücke seiner liebe- vollen Erörterungen der weniger polizeimäßigen „Fürsorgeerziehung" gewichen; desgleichen die „Einlieserung" der Zöglinge durch ihre „Ueber- sührung" ersetzt worden (§ 15 des Ges.). Auch des Vers. Protest gegen den Herrenhausvorschlag ist glücklicherweise nicht ungehört ver- hallt, Zöglinge unter Umstünden auch in Arbeitshäusern unterzubringen, in Anstalten also, in denen sich dem Verbrechen bereits anheimgefallene Personen aufhalten (S. 53). Und endlich ist seiner Anregung ent- sprechend bezüglich des Beschwerderechts ein Unterschied eingeführt worden, je nachdem der Beschluß des Vormundschaftsgerichts auf An- ordnung oder auf Ablehnung der Fürsorgeerziehung lautet (Anm. 25 zu S. 32). Vieles freilich ist nicht zur Wirklichkeit geworden; so bei- spielsweise der sehr sachgemäße Vorschlag, mit der Ermittelung der Ver- wahrlosungsfälle und der Beantragung einer Fürsorgeerziehung einen besonderen Beamten, den „Jugendanwalt", zu betrauen (S. 27); eben- sowenig die angeregte Strafbestimmung gegen solche, die „ihnen an- gehörige oder anvertraute Kinder oder andere hülflose Personen m Be- zug auf Schutz, Aufsicht oder Pflege vernachlässigen", eine Bestim- mung, die bei der Unzulänglichkeit des § 361 Nr. 9 St.G.B. recht wünschenswerth gewesen wäre. — Von Interesse ist es gleichzeitig, an der Hand der mitgetheilten Kommissionsbeschlüsse des Herrenhauses den nicht unerheblichen Einfluß dieser Körperschaft auf den Entwurf zu be- obachten und den Fortschritt wahrzunehmen, der dem Gesetz im § 9 dadurch gegeben ist, daß im Falle der Anstalts-Erziehung der Zögling i» einer Anstalt seines Religionsbekenntnisses untergebracht werden soll. Lissa i. P. Dr. Rintelen.

18. Btc juristilche Vorbereitungsdienst in Preußen von Hermann Dauben- speck, Reichsgerichtsrath a. D. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 18,—, geb. M. 20,—.) Der Vers, hat seine bekannten früheren Arbeiten über den juristischen Vorbereitungsdienst in diesem Werke erheblich erweitert. In der Vor-

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Literatur.

rede führt er aus, es sei ganz konsequent gewesen, daß der Beamten- staat des 18. Jahrhunderts das Gericht als die Werkstatt hinstellte, wo das juristische Rohmaterial der ersten Bearbeitung unterworfen wurde. Er findet es durchaus folgerichtig, wenn man die Ausbildung der jungen Juristen den Behörden zuwies und den einzelnen Beamten neben ihren sonstigen Berufspflichten eine Art Lehr- und Erziehungsamt auftrug. Jetzt ist das Referendariat, wie der Vers, sagt, ein Bau, dem die stützenden Seitengebäude entzogen sind; überall zeigen sich deshalb Risse und Sprünge. Die Behörden, denen das Erziehungsamt obliegt, haben nicht mehr die geeigneten Lehrmittel, und, weil die Lehrmeister selbst oft mangelhaft vorgebildet sind, vielfach nicht mehr die erforderlichen Lehrkräfte. Im Civilprozesse liegt der Schwerpunkt jetzt in der Thätig keit des Rechtsanwalts, im Strafprozesse im Bureau der Staatsanwalt schüft, das Gericht ist aus diesen Gebieten hauptsächlich als Spruch- behörde thätig, die nur auf Antrag in Wirksamkeit tritt. Abgesehen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind es nach Ansicht des Vers.'s meistens Halbfabrikate, die der juristische Lehrling bei den Gerichten zu bearbeiten hat, zu Ausbildungsmitteln sehr wenig geeignet. Daß die Ausbildung der jungen Juristen jetzt viele Mängel aufweist, und daß die Zustände nicht so bleiben können, wie sie sind, hält der Vers, für unzweifelhaft, und sagt, daß darüber Einverständniß herrsche, nicht aber über die Mittel, wie diesem Uebelstand abzuhelfen. Er fürchtet, es werde noch lange dauern, bis die Ansichten sich geklärt haben, und weist den Gedanken zurück, daß der Staat jemals die Vorbereitung der jungen Juristen - nach englischem oder französischem Muster — ganz aus der Hand geben würde. Er glaubt deshalb, es sei noch zeitgemäß, ein Buch zu schreiben, welches einerseits die Referendare in die Praxis einführt und ihnen eine Uebersicht der ihrer wartenden Geschäfte ge- währt, und zugleich denen, die mit der Ausbildung der Referendare betraut sind, ein Hülfsmittel bei der Unterweisung bietet. Ueber den Gang, welchen die Ausbildung der jungen Juristen in Preußen ge- nommen hat, bemerkt der Vers, in der Einleitung, daß bis zur Zeit Friedrich Wilhelms I. der Advokatenstand den Ersatz für den Richter - stand geliefert, dieser aber damals in sehr geringem Ansehen gestanden habe. Anstatt nun hier die bessernde Hand anzulegen, sei man unter Beseitigung der Advokatur zu einem gänzlich neuen System übergegangen, indem man den Justizbehörden selbst die Ausbildung der jungen Juristen nach Absolvirung der Universitätsstudien übertrug. Der Vers, schildert die großen Gefahren dieses Zustandes. Er glaubt, daß derselbe zur Verflachung, zur Unterdrückung der Individualität, zum Streberthum u. s. w. führe. „Hinzutritt, daß der sparsame Staat, wie die Erfahrung lehrt, leicht in die Versuchung kommt, die ihm unentgeltlich zur Ver- fügung stehenden Kräfte zu mißbrauchen, und es zum Schaden des Staatswesens unterläßt, die erforderlichen etatsmäßigen Beamten anzu- stellen." Die Justiz leidet, wie der Vers, weiter sagt, bei diesem System noch den weiteren Schaden, daß sie auch für die weiteren Ressorts der Staatsverwaltung die Ausbildung mit besorgt, und ihr deshalb ein

Daubenspeck, Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen. 155 hoher Prozentsatz minderwerthiger Kräfte zur eigenen Verwendung übrig bleibt. Er glaubt, dies Alles würde vermieden werden, wenn man zu dem älteren Systeme zurückkehrte und den Ersatz für abgehende höhere Beamte wieder aus der Advokatur entnähme. Daran sei aber trotz der berechtigten Klagen über mangelhafte Ausbildung der jungen Juristen nicht zu denken. Das vorliegende Werk stellt sich deshalb auf den Boden der Zustände, wie sie durch die Gesetzgebung jetzt festgelegt sind. Es soll nicht bloß ein Lehrbuch für die Referendarien sein, son- dern, wie bereits oben erwähnt, ein Hülfsbuch für die Beamten, die deren Unterweisung zu leiten haben. Es ist nicht meine Absicht, bei der Anzeige des vorliegenden Buches genauer zu erörtern, in welchem Umfange die Klagen des Vers.'s über Mängel der Ausbildung der Referendarien begründet sind. Geht man davon aus, daß viele derselben zutreffen, und stimmt man dem Vers, darin bei, daß eine grundsätzliche Aenderung der Ausbildungsweise nach der Ansicht der maßgebenden Behörden nicht zu erwarten steht, so läßt sich gegen den Plan des Vers.'s, unter Zugrundelegung des jetzt gel- tenden Rechtszustandes auf eine Besserung desselben möglichst hinzu- wirken, kaum etwas sagen. Vielleicht hätte der Vers, auch noch auf die Frage eingehen können, ob nicht der Ausbildung der Studirenden auf den Universitäten Mängel ankleben, welche die richtige Schulung der jungen Referendare hindern oder wenigstens erschweren. Ich be- schränke mich aus diesen Gründen wesentlich auf eine Erörterung der Frage, ob der Vers, die Aufgabe, welche er sich selbst stellt, zutreffend gelöst hat. Dabei ist zunächst in Betracht zu ziehen, ob das Buch die Entwickelung der Referendarien zu tüchtigen Richtern oder Anwälten zu fördern geeignet ist, und ferner, ob es als Hülfsbuch für die in- struirenden Beamten dienen kann. Zn beiden Beziehungen muß man den gewaltigen Fleiß des Verf.'s unbedingt anerkennen. Eine kurze Uebersicht des Inhalts des Buches wird das klarstellen. Der allge- meine Theil enthält in Abschnitt I die Vorschriften über den Vorberei- tungsdienst, Abschn. II das Amt des Referendars, Abschn. III die Aus- bildung des Referendars in den einzelnen Dienstzweigen; der besondere Lheil behandelt die einzelnen Stadien der Ausbildung, Abschn. I das Amtsgericht, A. die streitige Gerichtsbarkeit, B. die nichtstreitige Gerichts- barkeit, Abschn. II das Landgericht, Abschn. III die Staatsanwaltschaft, Abschn. IV die Rechtsanwaltschaft und das Notariat, Abschn. V das Ober- landesgericht. Den Schluß des rund tausend Seiten zählenden Buches bilden ein Duellen- und ein Sachregister. Wenn ich ein Bedenken aus- sprechen darf, so bezieht es sich auf den vielleicht zu großen Umfang des vom Vers, so mühsam zusammengestellten Materials. Dasselbe umfaßt außer den gesetzlichen Vorschriften über den Ausbildungsdienst fast den ganzen Inhalt der C.P.O., der Anwaltsordnung und der Ge- setze über die freiwillige Gerichtsbarkeit, sowie größere Theile des Ger. Verf.Ges. Selbst das materielle Recht ist vielfach einer Erörterung unterzogen, so, um nur wenige Beispiele zu geben, das Grundbuchrecht. Ob nicht für den Referendar die Ausführungen im § 93 (S. 583 ff.)

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Literatur.

über die Verbindung des Grundbuchs mit dem Steuerbuche zu speziell sind und bei dem so sehr streitigen Inhalte dieses Rechtsgebiets besser weggelassen wären, ist mir zweifelhaft. Ueber das «llg. Berggesetz vom 24. Juni 1865 redet der Vers, an 8 Stellen. Daß im Examen Berg- recht gefragt wird, kommt gewiß äußerst selten vor. Ich gebe aber zu, daß das nicht maßgebend ist, meine indessen, das Studium einer so abgelegenen, in einzelnen preußischen Provinzen kaum zur Anwendung kommenden Rechtsmaterie hätte in einem Buche über den Vorbereitungs- dienst ruhig dem Referendar selbst überlassen werden und fehlen können. Immerhin erkenne ich an, daß die Referendarien, wenn sie dies Buch des Vers.'s mit demselben Eifer studiren, wie es mit dem in sieben Auflagen erschienenen Werke: „Referat, Votum und Urtheil; eine An- leitung für praktische Juristen im Vorbereitungsdienst" geschehen ist, sehr großen Erfolg in ihrer Ausbildung erreichen können. Zweifelhafter liegt die Frage, ob der Wunsch des Verf.'s, ein Hülfsbuch auch für den unterweisenden Beamten zu liefern, zur Aus führung gelangt ist. M. E. genügt es für den lernenden Juristen, wenn er mit den Zweifeln, welche die lox lata, für ihre Anwenvung darbietet, vertraut ist und die Ansicht auch nur eines tüchtigen Theo- retikers oder Praktikers darüber kennt. Ein Spezialstudium der vielen vorkommenden Kontroversen wird für ihn nur in den seltensten Fällen nöthig sein. Daß das Buch des Verf.'s diesen Aufgaben für den Lernenden entspricht, folgt aus dem oben Gesagten. Anders liegt die Sache für den praktischen Richter, der die Refe- rendarien unterweisen soll. Begegnet ihm in seiner amtlichen Thäüg- keit ein Zweifel, über den er entscheiden soll, so muß er die Literatur und Praxis in dem gewaltigen Umfange, welchen sie bereits erreicht haben, selbständig prüfen, und darf sich nicht mit dem, was der Vers, in seinem Buche darüber sagt, begnügen. Das Verlangen, dies den- noch zu thun, würde den Einfluß eines auch noch so tüchtigen Juristen übersteigen. In dieser Beziehung reicht also das Werk des Verf.s als einziges Hülfsmittel bei der praktischen Thätigkeit des Richters, also als Erleichterung für diesen, schwerlich aus. Für die Instruktion der Re- ferendarien genügt aber nicht, daß der unterweisende Richter mit ihnen die in der Praxis hervortretenden Fragen des materiellen oder pro- zessualen Rechtes durchgeht, sondern es ist nothwendig, daß der Richter das gesammte Rechtsgebiet beherrscht und es dem Referendar, sei es auf Anfrage oder spontan, klar macht. Nun hege ich Bedenken, ob preußische Richter geneigt sein werden, zu diesem Zwecke das sehr um- fangreiche Buch des Verf.s zu studiren? oder ob sie bei der ihnen be- kanntlich obliegenden großen Arbeitslast Zeit und Kraft dazu besitzend Bei den fast unübersehbaren Aenderungen, welche durch die neue Gesetz- gebung auf dem ganzen Rechtsgebiet eingetreten sind, wird es wenige Richter geben, welche der Aufgabe, die der Verf. ihnen zuweisen will, und die ihnen auch wohl nach dem Stande der Gesetzgebung obliegen mag, gewachsen sind (vergl. S. 20). Ich verspreche mir also nicht viel davon, wenn ein Richter sich das Buch des Verf.s auswählt, um es

Daubenspeck, Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen. 157 als Grundlage beim Unterrichte der Referendare zu benutzen, und glaube auch, daß nur wenig Richter geneigt sein werden, dies zu thun. Sehr dankbar 'bin ich dem Vers., daß er ein großes Bedenken, welches der jetzigen Ausbildung der Referendare überhaupt entgegen- steht, kräftig hervorhebt. Er sagt (S. 20, 29 Note), die Thätigkeit der Heranbildung des juristischen Nachwuchses liege auf dem Gebiete der Justizverwaltung, zu der sämmtliche Justizbeamte herangezogen werden können. Den Rechtsanwälten sei sie durch K 40 R.A.O. besonders aufgetragen. Dabei bleibe aber unbeachtet, daß nicht Jeder, der die große Staatsprüfung bestanden hat, zum Lehramte befähigt ist, und daß es recht oft an geeigneten Personen fehlt, welche die Ausbildung der Referendare so, wie es das Gesetz voraussetzt, zu leiten im Stande wären. Doch darauf nehme der Staat keine Rücksicht; jedes Gericht sei Erziehungsanstalt, mag der Richter Lehrtalente besitzen oder nicht. Früher habe es gewisse Gerichte gegeben, die als Lehranstalten Ruf halten, und diesen habe die Justizverwaltung Referendarie» zugewiesen, wenn deren Zahl die Zahl der Mitglieder auch um das Doppelte über- stieg. Jetzt würden die Referendare sorgsam auf die Gerichte vertheilt, ohne Rücksicht auf das Lehrtalent des mit der Leitung betrauten Beamten. In diesen Worten des Verf.s liegt viel Wahres. Daß der Staat die Kontrolle und Leitung bei der Ausbildung der Referendare, also seiner zukünftigen Beamten, nicht aus der Hand geben wird und auch nicht geben kann, habe ich schon oben im Einverständnisse mit dem Verf. bemerkt. Davon verschieden ist jedoch die Frage, ob nicht bei der Ausbildung der Referendare diejenigen Personen, denen durch die geänderte Gesetzgebung, namentlich im Civilprozesse, Funktionen aufge- rragen sind, mit denen früher die Richter betraut waren, mehr zur praktischen Schulung herangezogen werden sollen. Ich meine, die Ar- beitszeit der Referendare bei den Rechtsanwälten muß nothwendig ver- längert werden. Das erkennt auch der Verf. nach dem oben Gesagten an, bezweifelt aber die Durchführbarkeit einer solchen Maßregel. Ich brauche wohl nicht zu sagen, daß ich Zustände, wie sie in England und Frankreich bestehen, in keiner Weise erstrebe. Aber, wie der Verf. zu- treffend sagt (S. 840), in andern deutschen Staaten hat man die von mir betonte Rothwendigkeit der stärkeren Heranziehung der Rechtsanwälte bei Ausbildung der Referendare bereits anerkannt und eingeführt. Irl wachsen bleiben sie z. B. in der Regel ein Jahr, manchmal noch länger beini Amvalt. Sehr richtig sagt der Verf., daß ein Anwalt, dem der Referendar nur auf 0 Monate überwiesen ist, keine besondere Neigung fühlen wird, seine Ausbildung zu leiten. Bleibt der Referendar da- gegen 1 bis 2 Jahre bei ihm, und muß er ihn — wie in Sachsen — Tür seine Thätigkeit besolden, so verlangt der Rechtsanwalt mit Recht Gegendienste, und die Folge davon ist, daß der Referendar nicht als überflüssiger Volontär, sondern als wirkliches Mitglied des Bureaus angesehen wird. Dabei stehen sich, wie der Verf. mit Recht sagt, beide Theile besser (S. 840).

Parey, K.: Die Rechtsgrundsätze des kgl. preußischen Ober-Verwaltungsgerichts. Dritte Auflage. Herausgegeben von Fr. Kunze, Wirkl. Geh Ober-Regierungsrath, und Dr. G. Kautz, Regierungsrath

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Literatur.

Ich habe in einem Aufsatz über die Ausbildung der Referendare nach dem Inkrafttreten der R.Iustizgesetze am 1. Oktober 1879 (Beitr. Bd. 22 S. 617 ff.) näher dargelegt, daß die Anforderungen an die Richter, namentlich wegen der Aenderung des Prozesses, vergrößert, da- gegen die Bildungsmittel für den Nachwuchs sich durch das neue Ver- fahren vermindert haben. Ich gelangte dabei zu dem Resultate, daß fortan eine Betheiligung des lernenden Gerichtspersonals bei dem Civil- verfahren nur in einzelnen nebensächlichen Beziehungen möglich sei. Ich wollte namentlich dem Zustande entgegentreten, daß die Referendare in unnöthigem Maße zu Bureaudiensten, Schreiben diktirter Protokolle und anderen Nebenarbeiten zur Erleichterung der Richter verwendet werden. Ich wies darauf hin (S. 633 ff.), daß die frühere Zuweisung anwalt- licher Geschäfte an die Gerichte wesentlich beseitigt sei, und daß die Thätigkeit im Bureau des Anwalts jetzt Vieles enthalte, was sonst der Referendar (z. B. auf der Anmeldestube des Gerichts) lernte. Um diese Thätigkeit jedoch zu einer ftuchtbringenden zu machen führte ich schon damals aus, daß sie längere Zeit dauern müsse. Ich bekenne, daß ich noch jetzt auf diesem Standpunkte stehe, und glaube, daß es genügen könnte, wenn die Ausbildung der Referendare bei den Gerichten und der Staatsanwaltschaft auf 2 Jahre und ebenso lange bei Rechts- anwälten bestimmt würde. Jedenfalls sehe ich keinen Grund gegen eine Verlängerung auf 1 Jahr Als ich 1878 diese Ausführungen niederschrieb, hatte ich allerdings wenig Hoffnung, daß die Justizverwaltung sie genehmigen würde. Denn es hatten zwar ältere Rechtslehrer, z. B. Klein, Ganz (1797 und 1805) auf die Iustizkommissarien als Vorbereitungsposten zum Richter- amte hingewiesen, aber bei der Berathung des $ 2 des Ger.Verf.Ges., welcher zuerst die Thätigkeit der Referendare bei den Rechtsanwälten obligatorisch machte, hatten die Vertreter der Staatsregierung sich gegen die Neuerung ausgesprochen. (Prot. S. 76 ff., 565 ff., Sitzung des Reichstags vom 18. November 1876: Sten.Ber. S. 175 bis >77.) Ob dies noch jetzt, wo durch die neue Gesetzgebung sich die Gründe für Ausdehnung der Arbeitszeit bei den Rechtsanwälten vermehrt haben, der Fall ist, weiß ich nicht. Die Erlasse des Iustizministers stehen immer noch auf anderem Standpunkte. Ich bin jedenfalls dem Verf. dankbar, daß er an verschiedenen Stellen aus die Frage näher einge- gangen ist. Rassow

19. Die Nechtsgrundsätze des Kgl. preußischen Gbrr-Verwaltungsgerichts. Be gründet von K. Parey. Dritte, gänzlich neu bearbeitete und bis zur Gegenwart ergänzte Auslage. Herausgegeben von Fr. Kunze, Wirkt. Geh. Ober-Regierungsrath, und Dr. ®. Kautz, Regierungsrath. Ergänzungs- Band 1900. Berlin 1900. I. I. Heines Verlag. (Geh. M. 8,50, geb. M. 9,50.) Nach dem Vorworte berücksichtigt dieser Ergänzungsband die Recht-

Mügel, Oskar, Geh. Oberjustizrath: Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895 in der Fassung der Bekanntm. v. 6. Oktober 1899. 3. Aufl.

Peters, Dr. Willibald: Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Preußischen Amtsgerichte. Dritte Auflage, enthaltend die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte vom 26. November 1899. Bearbeitet von Dr. Willibald Peters, Reichsgerichtsrath, und Wilhelm Boschan, Amtsrichter. Erste Lieferung

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Mügel, Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895. sprechung des Ober-Verwaltungsgerichts seit dem Erscheinen des Er- gänzungsbandes 1899 bis gegen Ende des Jahres 1899. Es sind wiedergegeben die Entscheidungen aus Bd. 33 bis 35 und aus Bd. 7 in Steuersachen der offiziellen Sammlung, ferner die in der angegebenen Zeit im preuß. Verwaltungsblatt und im Central- blatte der Unterrichtsverwaltung veröffentlichten, sowie zahlreiche un- gedruckte Entscheidungen wichtigen Inhalts. Rassow.

20. Die preußischen Kostengrsetze vom 25. Juni 1895 in der Fassung -er Bekanntmachung vom 6. Oktober 1899. Preußisches Gerichtskosten- gesetz und Gebührenordnung für Notare. Mit Kommentar in An- merkungen und mit Kostentabellen herausgegeben von Oskar Mügel, Geh. Oberjustizrath und Vortragender Rath im Justizministerium. Dritte Auflage. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 10,—, geb. M. 12,—.) Ich habe die erste Anzeige dieses Buches in den Beiträgen Bd. 39 S. 802 erfolgen lassen. Die von mir ausgesprochene Hoffnung, daß das Buch allgemeine Anerkennung finden möge, hat sich, wie ich bei Anzeige der zweiten Auflage (Bd. 41 S. 201) hervorgehoben habe, in vollem Maße erfüllt. Bei der aus Anlaß des Inkrafttretens des B.G.B. vorgenommenen Revision des preuß. Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Notare hat sich die Nothwendigkeit einer vollständigen Umarbeitung der dritten Auflage des Buches heraus- gestellt. Dieser hat sich der Vers, mit sachkundigster Feder unterzogen. Den Erläuterungen ist überall das neue Recht zu Grunde gelegt. So- weit für eine Uebergangszeit noch Vorschriften der bisherigen Fassung der Gesetze in Betracht kommen, sind sie in einem Anhänge zusammen- gestellt (S. 395 bis 429). Die beigesügten Tabellen (S. 433 bis 479) gehen bis zu viel höheren Werthen als in den früheren Auflagen. Der Vers, sagt im Vorworte, daß in der Regel die Gebührensätze bis zu Werthen von 1 100 000 Mark unmittelbar aus den Tabellen zu ent- nehmen sind. Ich zweifle nicht, daß diese neue große Arbeit des Vers.'s in allen betheiligten Kreisen die wohlwollendste Aufnahme finden wird. _ Rassow.

21. Sit Geschäftsordnung für die Grrichtsschreibereien -er Preußischen Amts- gerichte. Erläutert von vr. Willibald Peters, Kammergerichtsrath. Dritte Auflage, enthaltend die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte vom 26. November 1899. Bearbeitet von Or. Willi- bald Peters, Reichsgerichtsrath, und Wilhelm Boschan, Amts- richter. Erste Lieferung. Berlin 1900. Siemenroth & Troschel. (M. 1,50.) Die erste Auflage dieses für den Amtsrichter und den denkenden Gerichtsschreibereibeamten besonders brauchbaren Werkes ist Bd. 39

Arndt, Dr. Adolf: Können Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geändert werden?

Berndorff, Wilhelm: Die Gattungsschuld

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Literatur.

S. 863 besprochen. Was dort in Anerkennung des Werthes dieses Buches gesagt worden ist, kann bezüglich der neuen Auflage nur wiederholt werden. Sie giebt den neuen Wortlaut der erheblich um- gestalteten Geschäftsordnung mit eingehenden, überall vortrefflichen und leicht verständlichen Erläuterungen wieder. Die erste Lieferung geht bis § 6 der Geschäftsordnung. Eccius.

22. Die Gattungsschuld. Von Wilhelm Berndorff. Berlin 1900. Struppe & Winckler. ,M 3,—.) Die von der Berliner juristischen Fakultät preisgekrönte Arbeit beschäftigt sich hauptsächlich mit Streitfragen des römischen Rechtes, weniger mit dem Rechte des B.G.B., das den größten Theil dieser Streitfragen erledigt hat. Wo die Ergebnisse auch dem lebendigen Rechte dienen sollen, sind sie nicht iminer annehmbar. Der Vers, erörtert z. B. den Fall, daß der Verkäufer zur Ablieferung an zwei Käufer von je 600 Zentner Kohlen 1200 Zentner ohne Scheidung dem Schiffer übergeben hat, dem sodann 400 Zentner verloren gehen. Er beschränkt sich aber aus den Satz, daß diese 400 Zentner aus Gefahr der Käufer untergegangen sind, ohne Klarheit zu geben, ob er den Schaden aus sie vertheilen oder einer von ihm reserirten Ansicht beitretcn will, die den Käufer, an den der Schiffer zuerst das volle Quantum abliefert, frei laßt und dem zweiten zumuthet, sich unter Zahlung von 600 Zentnern mit 200 zu begnügen. Die Praris wird hier kaum folgen. Gegenüber den Bestimmungen des B.G.B. ivar ferner ein Kampf recht zwecklos, der sich gegen die Befugniß des Käufers richtet, eine Gattungssache, die fehler Haft geliefert wird, als Vertragserfüllung zurückzuweisen. Auch für das gemeine Recht ist die Begründung verfehlt. Eccius.

23. Könne« Nrchtr der Agnate» auf die Thronfolge nur durch Staatsgelrtz geändert werden? Von Or. Adolf Arndt, Geh. Bergrath und Ober- bergrath, Professor d. A. an der Universität Halle a. S. Berlin I960. O. Häring. (M- I, ■) Der Vers, erörtert <S. 4 ff.» die Frage: Kann ein Gesetz unter Beseitigung von Rechten der sukzessionsfühigen Agnaten ohne deren Zu- stimmung, ohne vorherige oder gleichzeitige Aenderung der Hausgesetze vorschreiben, daß ein an sich nicht sukzessionsfähiger «unebenbürtiger) Agnat für fukzesfionsfähig «ebenbürtig) angesehen werden soll? Zn Betreff der deutschen Versassungsurkunden gelangt er «S. 37) zu dem Resultate, daß diese ausdrücklich, wie die kurhessische und oldenburgische, oder doch klar erkennbar, wie z. B. die preußische, badische und würt- tembergische, oder doch jedenfalls indirekt, wie die übrigen, namentlich unter Berücksichtigung der zur Zeit ihrer Abfassung vorherrschenden, oder richtiger absolut herrschenden Theorie des deutschen Fürstenrechts,

Bülow, Oskar: Das Geständnißrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen

Bülow. Das Geftändnißrecht.

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dem unbefangenen Beurtheiler zeigen: die Thronfolge und die Thron- folgefähigkeit sind regelmäßig, d. h. beim Vorhandensein sukzessions- fähiger Deszendenz, nicht nur ein Gegenstand der Staatsgesetzgebung; diese Angelegenheiten können beim Vorhandensein sukzessionsfähiger Agnaten nicht ohne deren Zustimmung bezw. nicht ohne vorherige Aenderung der Hausgesetze geregelt werden. Rassow. 24. Das Geständnißrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshand- lungen von Oskar Bülow. Tübingen 1899. I. C. B. Mohr. (M. 6,—). Keinem Schriftsteller verdankt die Prozeßrechtswissenschaft größere Förderung wie dem Verfasser obigen Werkes. Seinen bedeutenden bis- herigen Schriften schließt sich die hier zu besprechende würdig an. Sie befreit den Geständnißbegriff von einer gekünstelten Auffassung und be- weist damit wieder einmal die Wahrheit des alten Satzes: -imxlvx sigillum veri. Zugleich enthält sie so zahlreiche, sich auf verwandte Materien beziehende, höchst anregende Gedanken, daß es dem Rezensenten fast unmöglich wird, alles Erwähnenswerthe auch nur anzudeuten und zu allen behandelten Fragen Stellung zu nehmen. Beschränkung auf die Wiedergabe und Besprechung der Hauptgedanken ist demnach von vornherein geboten. Das Ergebniß, zu dem B. bezüglich des Geständnißbegriffs (S. 44 ff., 172 ff.) gelangt, mag hier gleich zum besseren Verständnisse des Fol- genden vorweggenommen werden: Das gerichtliche G. ist bloße Wahrheitsbestätigung; es ist nichts Anderes als die Erklärung einer Partei, daß eine ihr zum Rechtsnach- theile gereichende, vom Gegner behauptete Thatsache wahr ist. Es ist zwar eine gewollte Parteierklärung, aber keine Willenserklärung, d. h. kein Rechtsgeschäft. Weder Verzichts- noch Feststellungs-Wille ist zum g. G., zur Hervorbringung seiner Beweisausschlußwirkung erforderlich. Vom außergerichtlichen G. unterscheidet sich das gerichtliche nicht im Inhalte, sondern dadurch, daß es vor dem Prozeßgericht erkärt, daß es Prozeß Handlung ist. Daher auch seine besondere prozeßrechtliche Wirkung, B. wendet sich im l. Theile (S. 1 bis 48) zunächst gegen die herrschende Theorie, die in dem G. einen Verzicht erblickt, insbesondere gegen I. W. Planck, der diese Theorie durch die völlige Trennung des Begriffs des g. G. von dem des außergerichtlichen erst folgerichtig durch- geführt und zum Abschlüsse gebracht hat. Planck definirt das g. G. als „eine Erklärung des Verzichtswillens, das Vorbringen des Gegners nicht bestreiten zu wollen", als „Willenserklärung des Inhalts, von dem Prozeßrechte der Vertheidigung durch reine Verneinung keinen Gebrauch machen zu wollen". Diese Begriffsbestimmung bekämpft B. und widerlegt sie schlagend. Die G.erklärungen der Parteien pflegen positiv zu lauten: „das gestehe ich", „so verhält es sich", „Einverstanden" u. dgl., nicht aber negativ, etwa: „ich will die Behauptung nicht bestreiten", „ich verzichte auf Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 1. Heft. H

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mein Bestreitungsrecht". Planck's Begriffsbestimmung kann also nur so verstanden werden, daß er mit ihr den rechtswesentlichen Inhalt der g. G.erklärung in juristisch zutreffender Ausdrucksweise wiederzugeben glaubt. Nach B. ist ihm dieses nicht nur nicht gelungen, sondern es sind Erklärungen solchen Inhalts überhaupt keine G., viel- mehr nur Versuche, einem G. auszuweichen. Denn die Er- klärung, eine Behauptung nicht bestreiten zu wollen, sei, so führt B. aus, keine Wahrheitsbestätigung, sondern eine Art von Neutralitäts- erklärung. Sie lasse die Richtigkeit der gegnerischen Behauptung dahin- gestellt, ganz so wie in dem Falle des Schweigens auf die Behauptung des Gegners. Im ersten Falle sage man nur noch ausdrücklich, was im Schweigen unausgesprochen liege. Die C.P.O. unterscheide das Zu- gestehen sehr bestimmt von dem Nichtbestreiten °. das nicht ausdrücklich Bestrittene gelte zwar einstweilen als zugestanden, könne aber nach- träglich, selbst in der Berufungsinstanz, noch bestritten werden. Das „ausdrückliche Nichtbestreiten" stehe aber dem Gestehen noch viel ferner als das „nicht ausdrücklich Bestreiten". Denn die Erklärung, eine Be- hauptung nicht bestreiten zu wollen, lasse deutlich die Absicht erkennen, daß man sich nicht zu einem G. entschließen wolle, während das „nicht ausdrücklich bestreiten" immerhin noch die Möglichkeit offen lasse, daß sich die Partei nachträglich, z. B. nach Hinweisung auf den Mangel der Antwort, zu einem G. verstehen werde. Nach Planck's Auffassung soll das Wollen des Nichtbestreitens zum Inhalte des g. G. gehören. Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung wird S. 21 bis 25 dargethan. Alle diese Ausführungen B.'s beweisen m. E. unwiderleglich, daß das G. nicht als ein Versprechen, die Be- hauptung des Gegners nicht bestreiten zu wollen, ausgefaßt werden darf. Zum Schluffe des I. Theiles wendet sich B. noch besonders gegen die Subsumtion des G. unter den Verzichtsbegriff. Allerdings ist, da Planck hierdurch seinem G.Begriff inhaltlich nichts Neues hinzusügt, vielmehr nur eine juristische Konstruktion vornimmt, die Unrichtigkeit dieser Auffassung schon durch den Nachweis der Hinfälligkeit ihrer Grundlagen dargethan; nichtsdestoweniger werden noch eine Reihe anderer wichtigen Gründe gegen die Verzichtstheorie ins Feld geführt, die auch die übrigen Verfechter dieser Theorie treffen. Es wird aus- geführt, daß Gestehen und Verzichten von Grund aus verschiedene Vor- gänge seien, daß der Gestehende nur ein Urtheil kundgebe, keine Rechts- anordnung treffe, während der Verzichtende eine Rechtsverfügung vor- nehme. Zwar mache der Gestehende von der Möglichkeit, die Behaup- tung des Gegners zu bestreiten, keinen Gebrauch; aber hierin liege kein Verzicht im Rechtssinne, nicht einmal im Sinne der unjuristischen Vor- stellung des gewöhnlichen Lebens, die in jedem absichtlichen Nichtge- brauchmachen von einer vortheilhaften Gelegenheit von einem Verzichte spreche. Denn die Partei denke sehr häufig nicht an die Möglichkeit des Bestreitenkönnens, geschweige denn, daß sie sich eines solchen Rechtes entäußern wolle. Zum Verzichte gehöre überdies ein Entsagen für die Zukunft, während aus dem G. nur zu entnehmen sei, daß die gestän-

Bülow, Das Geständnißrecht.

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dige Partei gegenwärtig nicht gesonnen sei, die Thatsache zu bestreiten, nicht aber, daß sie sich der Befugniß, die zugestandene Thatsache später zu bestreiten, entschlagen möchte. Auch diesen Ausführungen wird man zustimmen müssen, wie auch den darauf (S. 30) folgenden feinen Bemerkungen über „das G. be- wußt wahrer Thatsachen", bei denen es sich einfach um die Erfüllung einer moralischen Pflicht handle („ein ehrlicher Mann denkt, wenn er von der Wahrheit einer Thatsache überzeugt ist, garnicht daran, daß er sie bestreiten könne"), sowie weiterhin (S. 34) über die „G. ohne Wahrheitsüberzeugung". Bemerkungen ferner wie die folgenden: Der Verzichtswille müsse geäußert sein, in der G.erklärung sei aber eine Verzichtserklärung nicht enthalten, weder ausdrücklich noch etwa so, daß sie aus ihr entwickelt werden könne; „einer Erklärung, die in einer Wahrheitserklärung besteht, ist der Gedanke einer Rechtsentäußerung oder Rechtsablehnung völlig fremd und fern", — treffen so sehr das Richtige, daß sie m. E. allein schon zur Widerlegung der Verzichts- theorie genügen könnten. Aber es ist ein hervorstechender Zug an der vorliegenden Arbeit, daß der Vers, unermüdlich Gründe auf Gründe zur Stützung seiner Ansicht und zur Widerlegung der Gegner häuft und sich nur selten an wenigen, wenn selbst stichhaltigen Gründen genügen läßt. Nachdem der Vers, so die Verzichtstheorie, soweit sie sich auf G.erklärungen bezieht, in jeder -Hinsicht widerlegt hat, knüpft er eine allgemeinere Betrachtung daran über die „Ungültigkeit des Verzichts auf prozeßrechtliche Handlungsbefugnisse" überhaupt (S. 37 ff.). Er ist der Ansicht, daß wie im Privatrechte nicht auf die Befugniß zur Vornahme von Rechtsgeschäften verzichtet werden könne — weil diese Befugnisse ein Stück der persönlichen Handlungs- und Verfügungs-Fähigkeit, kein subjektives Recht seien und weil demnach ein Verzicht daraus Selbstent- mündigung bedeuten würde — ebensowenig im Prozeß auf die Be- streitungsbefugniß, ja auf irgend eine prozessualische Hand- lungsbefugniß verzichtet werden könne. Auch hier fehle es an einem „Recht", da die Befugnisse, Prozeßhandlungen vorzunehmen, von gleicher Art seien wie die Befugnisse, privatrechtlich wirksame Handlungen vor- zunehmen, z. B. wie die Befugniß, sich eines Privatrechts zu entäußern oder ein Vertragsanerbieten anzunehmen. Diese Argumentation scheint mir nicht überzeugend zu sein. Allerdings kann man auf die Befugniß zur Vornahnw von Rechtsgeschäften nicht generell verzichten, das wäre in der That Selbstentmündigung. Aber sicher steht begrifflich nichts entgegen, daß die Rechtsordnung einem Vertrage, worin z. B. die Ver- pflichtung übernommen wird, eine bestimmte Sache nicht zu veräußern, nicht nur obligatorische Wirkung verleiht, sondern absolute Wirkung, dergestalt, daß jede trotzdem vorgenommene Veräußerung nichtig wäre (vgl. die l. 7. § 1 D. de di-tr. pign. 20. 5). Jedoch auch ganz abge- sehen von dieser bloßen Rechtsgestaltungs-Möglichkeit; hat nicht das Prozeßrecht thatsächlich bestimmt, daß gewisse prozeßrechtliche Befugnisse durch eine entsprechende Erklärung untergehen sollen, wie z. B. die Be- ll*

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fugniß, Berufung einzulegen? Und warum soll diese auf unmittelbaren Untergang der Befugniß gerichtete Erklärung nicht Verzicht genannt werden dürfen? Nur deshalb nicht, weil sich der privatrechtliche Ver- zichtsbegriff nicht auf öffentlich-rechtliche Befugnisse erstreckt? Doch wie dem auch sei, es sollen diese gegen B.'s Deduktion gerichteten Bedenken hier nicht weiter verfolgt werden, da sie für die Geständnißlehre be- deutungslos sind. Denn ob es nun Verzichte auf prozeßrechtliche Be- fugnisse giebt oder nicht, soviel ist gewiß, daß jedenfalls die G.erklärung nicht als Verzicht angesehen werden kann. Es fehlt an dem Gegen- stände, da es ein Prozeßrecht der Bestreitung nicht giebt, es fehlt ins- besondere eine dahin lautende Erklärung, es fehlt endlich die Rechts- erfolgsabsicht, die, wie sich später zeigen wird, grundsätzlich bei allen Rechts- geschäften zu fordern ist. Mit der Widerlegung der Auffassung, die in dem G. eine Er- klärung des Nichtbestreitenwollens bezw. einen Verzicht erblickt, ist noch nicht nachgewiesen, daß der Parteiwille überhaupt für die Gültigkeit des G. bedeutungslos ist. Diesen Nachweis will B. im II. Theile „die Bedeutung des Parteiwillens für das Geständnißrecht" erbringen, in- dem er sich insbesondere gegen Wach wendet. Wach fordert zum g. G. einen Vermgungswillen, den s g. Feststellunaswillen, den er „als den Willen die Thatsache unangesehen ihrer Wahrheit gelten zu lassen" bezeichnet. Aber aus der G.erllärung selbst, aus dem „Ja!" „Ein- verstanden!" u. s. w. ist, so bemerlt B mit Recht, ebensowenig eine Feststellungswillenserklärung erkennbar, wie eine Verzichtserklarung darin zu finden war. „Der Gestehende erklärt einzig und allein, daß etwas so geschehen oder so beschaffen ist, wie behauptet wird, nicht aber, daß etwas geschehen solle, insbesondere nicht die Absicht, daß mit dieser Aussage ein bestimmter Erfolg verbunden sein solle." Die Erklärung des Feststellungswillens, die in der G.erklärung nicht enthalten ist, ist auch nicht anderswoher, etwa aus den begleitenden Umstünden, zu er- mitteln, wie Seite 52 bis 65 in scharfsinniger Weise ausgeführt wird. Es könnte also nur in Frage kommen, ob nicht vielleicht ein nicht er- klärtes, ein geheimes Wollen zum g G. gefordert wird, wie ja auch sonst ein solches nicht erklärtes Wollen von Bedeutung werden kann, z. B. im Falle des wesentlichen Zrrthums bei Rechtsgeschäften. B. prüft diese Frage sowohl bezüglich des römischen Rechtes wegen dessen engen Zusammenhanges mit dem modernen G.rechte, wie auch bezüglich unserer C.P.O. In beiden Fällen gelangt er zur unbedingten Verneinung der Frage. Betreffs des röm. Rechtes untersucht er die einzige in Betracht kommende, von Wetzell zu Gunsten der Verzichtstheorie verwerthete Quellenstelle I. 5 § 7 D. de donat, inter vi, um et uxor. 24. 1., die in geistvoller Weise interpretirt wird und dazu dient, Wetzell's Auffassung gründlich zu widerlegen. Eine Einrede ist in der Absicht zugestanden, dem verklagten Ehegatten eine gesetzwidrige Schenkung zu machen. Das in solcher verbotswidrigen Absicht abgelegte Prozeßgeständniß ist pro- zessualisch vollwirksam, wie ein in Ueberzeugung von der Wahrheit der zugestandenen Thatsache hervorgegangenes G. Jene Absicht hat bloß.

Büloiv, Das Geständnißrecht.

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privatrechtliche Erheblichkeit: das freisprechende Urtheil ist gültig, aber dem Kläger wird die condictio ob iniustam causam gewährt. Wenn zum g. G., so führt B. aus, eine bestimmte Absicht der Partei erfor- derlich wäre, so müßte das Gericht sich immer darüber vergewissern, ob das G. wirklich in solcher Absicht abgelegt sei, und es wäre selbstver- ständlich, daß einem G., von dem sich herausstellte, daß die Absicht eine verbotswidrige sei wie im Falle der I. e., jede Gültigkeit abgesprochen werden müßte. Aus der freisprechenden Entscheidung ergebe sich also, daß die Gültigkeit und Wirksamkeit des g. G. von der Parteiabsicht unabhängig sei. Auch bezüglich der C.P.O. wird m. E. in unanfechtbarer Weise dargethan (S. 92 bis 101), daß weder der Feststellungswille noch der Verzichtswille (Verzicht hier im weitesten Sinne genommen) für das G. erforderlich ist; ja es wird aus § 290 nachgewiesen, daß ein solcher Wille, wenn er einmal ausnahmsweise vorhanden ist, nur zur Folge hat, daß er den Widerruf unrichtiger G. unbedingt ausschließt. Der Feststellungswille ist also nie Erforderniß des g. G., sondern er hat, wenn, ausnahmsweise vorhanden, nur eine außergewöhnliche Verstärkung der G.wirkung zur Folge. Zn einem Anhänge, „die prozessualische Disposition über Privat- rechte" (S. 74 bis 92) sind „einige beiläufige Bemerkungen" gebracht über die Frage, ob es überhaupt möglich ist, daß Verfügungen über Privat- rechte nicht nur durch außerprozessualische, rechtsgeschäftliche Handlungen, sondern auch durch Prozeßhandlungen der Parteien getroffen werden können. Daß B. die Wetzell'sche Auffassung: das Geständniß sei eine „Disposition über das streitige Recht" völlig verwirft, ist schon nach dem bisher Wiedergegebenen selbstverständlich, und darin haben wir ihm zustimmen müssen. B. leugnet aber überhaupt die Möglichkeit, über Privatrechte durch Parteiprozeßhandlungen, sei es nun unmittelbar oder mittelbar, verfügen zu können. Auf die beachtenswerthen, m. E. aber keineswegs einwandsfreien Bemerkungen soll jedoch hier nicht einge- gangen werden, da nach Ansicht des Rezensenten die behandelte Frage nur in einem selbständigen Aufsatze, nicht aber in einer Rezension eine ihrer Bedeutung entsprechende Erörterung finden kann. — Die G.willenstheorie, die in den Gesetzesbestimmungen nirgends einen Anhalt hat, die ferner von den Anhängern kaum zu begründen versucht worden ist (vgl. S. 101 bis 105), hätte nach B.'s Ansicht nicht so allgemeinen Beifall gefunden, wenn nicht zur Zeit ihres Aufkommens und auch späterhin in der privatrechtlichen Lehre vom Rechtsgeschäfte das Willensdogma geherrscht hätte, obwohl sich, wie B. mit Recht hervorhebt, die Uebertragung dieses Dogmas auf das G.recht schon wegen des begrifflich ganz verschiedenen Inhalts der G.erklärung durch- aus verbietet. Denn zu jedem R.sgeschäste gehört eine Erklärung des Inhalts, daß ein bestimmter Rechtserfolg eintreten solle, wodurch die Annahme wenigstens nahe gelegt ist, daß das Wollen des betr. Rechts- erfolges für die Gültigkeit der R.sgeschäste von Bedeutung ist. Die G. enthalten aber keine Hinweisung auf einen angestrebten Erfolg. Dem-

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nach fehlt es an der allerersten, unerläßlichen Vorbedingung, um das Willensdogma der R sgeschäftstheorie aus sie übertragen zu können. B. wirft nun aber trotzdem die Frage auf, ob dieses Willens- dogma in der Privatrechtstheorie überhaupt richtig sei, ob wirklich das Wollen des Nechtserfolges zum Wesen der Rechtsgeschäfte gehöre und nach einem kurzen Ueberblick über die Entwickelung und den Stand der Frage (S. 109 bis 113) geht er zu dem Versuch über, „die endliche Lösung des vielbehandelten Problems anzubahnen", der kein Ver- mittelungsversuch sei, sondern zur gänzlichen ausnahmslosen Ablehnung der Willenstheorie führe. M. E. ist dieser Versuch nicht gelungen. B.'s Hauptsatz in seiner Beweisführung, den zu wiederholen er nicht müde wird, ist der, daß der Erklärungswille für die R.sgeschäftshand- lung begriffsnothwendig sei, der Wirkungswille, die Rechtserfolgsabsicht, jedoch nicht. Die r.sgeschäftliche Handlung sei ein Geschehniß, das lediglich in einer Aeußerung bestehe. Das Wollen bringe diese Aeuße- rung zwar hervor, es gehöre aber nicht zum Inhalte der R.sgeschäfts- handlung. Seine Bedeutung liege bloß darin, daß es ein Faktor in der Entstehungsgeschichte der Handlung sei. Und selbst diese Bedeutung komme dem Wirkungswillen in viel entfernterem Zusammenhänge und viel beschränkterem Umfange zu als dem Ertlärungswillen. Der Inhalt der R sgeschäftserklärung sei ein Sollen, ihr Gegenstand etwas Gefälltes. Zur Rechtsgültigkeit dieser Sollensertlärung gehöre, daß sie durch einen Willensakt ihres Urhebers hervorgebracht sei. Alle Rechtsgeschäfte seien gewollte Sollenserklärungen. Aber das Wollen des erklärten Sollens gehöre nicht zu ihrem Wesen. Das Wort Rechtsgeschäft wird bekanntlich in zweierlei Bedeutung gebraucht: einmal bezeichnet es die rechtsgeschäftliche Erklärung als solche, ohne Rücksicht auf ihre Gültigkeit, so daß man z. B. auch von einem R.sgeschäfte des Wahnsinnigen spricht, zum zweiten den Gesammtthat- bestand, der zur Hervorbringung des erklärten (und gewollten) Rechts- effekts nothwendig ist. B. definirt nun in den obigen Ausführungen die R.sgeschäftserklärung, die R.sgeschäftshandlung als solche, aber nicht — was in dem Streite der Meinungen betreffs der Willens- theorie allein interessirt — das R.sgeschäft in der zweiten Bedeutung des Wortes (vgl. namentlich S. 126, 125 oben). Aeußere R.sgeschäfts- handlung ist allerdings nichts Anderes und kann auch nichts Anderes sein als die auf Hervorrufung eines Rechtserfolges gerichtete Parteier- klärung. Das wird auch wohl kein Anhänger der Willenstheorie be- streiten. Es fragt sich aber, wann denn diese auf einen Rechtserfolg gerichtete Willenserklärung auch wirklich den Erfolg hervorruft. Denn nur in diesem Falle liegt ein R.sgeschäft im eigentlichen Sinne, in rechtlicher Hinsicht, vor; sonst ist nur der Schein eines solchen gegeben, es ist —- wie man sich logisch nicht ganz korrekt ausdrückt — ein un- gültiges, nichtiges R.sgeschäft vorhanden. Wenn B. wirklich nichts Anderes beweisen will, als daß zur rechtsgeschäftüchen Erklärung der Wirkungswille nicht gehört, — zu welcher Annahme manche Wendung Anlaß geben kann (vgl. z. B. S. 125 oben, S. 126), — so ist die

Bülorv, Das Geständnißrecht.

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hier folgende Polemik gegenstandslos, allerdings auch B.'s Beweis- führung überflüssig, da der aufgestellte Satz wohl kaum von irgend einer Seite bestritten werden dürfte. Aber wir setzen als selbstver- ständlich voraus, daß B. das Rechtsgeschäft in der zweiten Bedeutung begrifflich bestimmen will, wozu uns auch andere Wendungen in seiner Darstellung berechtigen (vgl. z. B. S. 123). Es ist nun ein zweifellos unbestreitbarer Satz,' daß zu einem R.sgeschäfte, zur Hervorrufung eines rechtsgeschäftlichen Effekts als Minimum eine auf einen Rechtserfolg gerichtete Erklärung (Erklärung im weitesten Sinne genommen) verlangt weiden muß, da etwas nicht Geäußertes für Dritte und somit auch für das Recht nicht vorhanden ist. Insofern ist es richtig, wenn B. sagt, daß diese Erklärung absolut begriffsnothwendig sei — allerdings mit der für die Beweisführung B.'s nicht unerheblichen Einschränkung, daß die Erklärung nicht bewußt gewollt zu sein braucht. Oder sollte es begrifflich unmöglich sein, daß eine Rechtsordnung bestimme, jede Er- klärung, möge sie z. B. auch auf einem Sichversprechen beruhen oder in der Trunkenheit abgegeben sein, solle die erklärte Rechtsfolge Hervor- rufen ? Eine nur dieses absolut nothwendige Erforderniß der (gewollten) Parteierklürung enthaltende Definition wird nun sicherlich den an eine Definition zu stellenden Anforderungen da völlig genügen, wo die Rechts- ordnung vie Gültigkeit des R.sgeschäfts nicht von weiteren Voraus- setzungen abhängig macht, wo also durch eine jede (gewollte) Partei- erklärung der in ihr zum Ausdrucke gekommene Rechtserfolg hervor- gerufen wird; in allen anderen Füllen aber genügt diese Begriffsbe- stimmung m. E. nicht. Die Definition, die ja nichts vom Begriffe Verschiedenes, vielmehr der Begriff selbst ist, soll die Stellung eines Begriffszeichens innerhalb eines allgemeineren Zusammenhanges von Be- griffen bestimmen und zugleich das Wesen des zu destnirenden Gegen- standes angeben. Diese Aufgabe wird gelöst, indem man den dem zu destnirenden Begriffe zunächst übergeordneten Begriff angiebt, und zweitens die Merkmale bestimmt, wodurch er sich von den ihm koordi- nierten Begriffen unterscheidet. B. destnirt nun (S. 129 ff.) das 9t.sgeschäft als „gewollte Sollenserklärung", er findet das Begriffs- merkmal des R.sgeschäfts in seiner Eigenschaft als „Rechtsgebot". In- dem^ die rechtsgeschäftliche Erklärung bestimme, daß und in welcher Weise ein gewisses Recht entstehen, untergehen oder eine Aenderung erfahren solle, werde durch sie eine konkrete Rechtsordnung getroffen. <L-ehen wir von dem Bedenken ab, daß nicht immer ersichtlich ist, an wen sich das in dem „Sollen" liegende Gebot richtet, so zeigt sich doch, daß die von B. beliebte Wendung „R.sgeschäfte sind gewollte Soüens- erklärungen" den Ausdruck R.sgeschäft nicht genügend abgrenzt. Denn mit dem Worte „Sollenserklärung" giebt B. zwar — um in der Sprache der Logik zu reden — das genus proximum, den übergeordneten Begriff an, ohne aber die differentia specifica hinreichend zu nennen. Es ruft doch nicht jede „gewollte Sollenserklärung" in den uns interessirenden Rechtssystemen den durch sie erklärten Rechtserfolg hervor. Folglich

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lernen wir durch diese Definition nur eine Gattungseigenschaft kennen, die der Ausdruck R.sgeschäft mit anderen Erklärungen gemein hat, nämlich daß er auf ein „Sollen", aus einen „Rechtserfolg" gerichtet ist, ohne aber zu erfahren, wie sich die rechtsgeschäftliche Sollenserklärung von anderen Sollenserklärungen, die, zwar auch auf einen Rechtserfolg ge- richtet, dennoch diesen Rechtseffekt nicht nach sich ziehen, unterscheidet. Denn daß es lediglich von der Rechtsordnung abhängt, zu be- stimmen, ob zur Gültigkeit der R.sgeschäfte ein direkt auf den Ge- schäftserfolg gerichtetes Wollen, also außer dem Erklärungswillen auch der Wlrkungswille erforderlich sei, wird auch von B. ausdrücklich an- erkannt (©. 116). Wenn er weiterhin bemerkt, daß hierfür nicht logische, absolut durchgreifende Forderungen aus dem Wesen der Rechts geschäftshandlung oder aus einem für sämmtliche R.sgeschäfte gleich- mäßig geltenden Grundsätze maßgebend seien, sondern Rücksichten auf das Zweckmäßigste, das dem Zwecke im Rechte Entsprechende, so kann auch diesem Satze zugestimmt werden. Nur ist es eine zum Mindesten anfechtbare Behauptung (S. 117), daß diese Rücksichten dahin führen, bei der Behandlung der R.sgeschäfte in Bezug auf den Wirkungswillen manche Unterschiede zu machen, daß es namentlich angemessen erscheine, die zur Verfolgung selbstsüchtiger Zwecke dienenden Verkehrsgeschäfte einer strengeren, äußerlicheren Behandlung zu unterwerfen. Jedenfalls hat das B.G.B., wie sich zeigen wird, es nicht für angemessen gehalten, so zu unterscheiden. In dem Falle nun, daß ein Rechtssystem die Uebereinstimmung der Rechtserfolgsabsicht mit dem in der Erklärung enthaltenen Erfolge zur Hervorrufung dieses Erfolges verlangt, gehört doch sicherlich der Wirkungswille oder welchen Ausdruck ich wegen des vieldeutigen Wortes „Wille" vorziehe - die Rechtserfolgsabsicht zum Begriffe des R sgeschäfts, zu seinem Wesen. Das würde auch wohl B. zugeben müssen, unter der Voraussetzung, daß diese Uebereinstimmung von der Rechtsordnung ausnahmslos gefordert wäre. Aber ein Begriff, so be- hauptet B., dulde keine Ausnahme, und so beweise schon allein der Fall der Mentalreservation, daß die Rechtserfolgsabsicht nicht zum Begriffe des R.sgeschäfts gehöre. Dieser Behauptung glaube ich, soweit sie sich auf juristische Begriffe bezieht, widersprechen zu müssen. Bei den rechts- wissenschaftlichen Begriffen liegt die Bestimmung nach Anhalt und Um- fang in der Willkür der Rechtsordnung. Verwendet diese dieselbe Begriffsbezeichnung, die zunächst und hauptsächlich für gewisse Rechts- bezieHungen aufgestellt ist, für einige andere mit wesentlich anderen Merkmalen, so ist es damit der Wissenschaft unmöglich gemacht, die Begriffsbezeichnung einheitlich zu definiren, sie kann sich nur damit helfen, daß sie etwa sagt: Grundsätzlich (regelmäßig) ist u. s. w. So lauten denn auch eine Reihe von Definitionen in den Lehrbüchern, es fei z. B. an die übliche Eigenthumsdefinition erinnert. Wollte ein auf dem Standpunkte der Willenstheorie stehender Ge- setzgeber allerdings streng logisch vorgehen, so müßte er m. E. nur diejenigen auf einen Rechtserfolg gerichteten Erklärungen als R.sgeschäfte

Bülow, Das Geständnißrecht.

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bezeichnen, welche mit der Rechtserfolgsabsicht der Partei übereinstimmen. Im Falle der Mentalreservation hätte er dann etwa zu sagen: Die- selben Rechtsfolgen wie bei einem Rechtsgeschäfte treten ein u. s. w. Damit wäre dieses m. E. rein formale Bedenken B.'s beseitigt. So viel dürfte durch die vorstehenden Ausführungen dargethan sein, daß es ein vergebliches Unterfangen ist, rein a priori, ohne Rück- sicht auf ein bestimmtes Rechtssystem, ven R.sgeschäftsbegriff definiren und auf Grund der so gewonnenen Definition zur Ablehnung der Willenstheorie gelangen zu wollen. Die Definition hat sich der gege- benen Rechtsordnung anzuschließen. Steht diese grundsätzlich auf dem Standpunkte der Erklärungstheorie, so wird man den R.sgeschäftsbegriff im Sinne B.'s definiren können. Geht umgekehrt die Rechtsordnung von der Willenstheorie aus, so wird man das R.sgeschäft etwa de- finiren müssen: Es ist grundsätzlich diejenige auf einen Rechtserfolg gerichtete Parteierklärung, welche mit der Rechtserfolgsabsicht der Partei übereinstimmt; ausnahmsweise ist aber diese Uebereinstimmung nicht er- forderlich, es genügt vielmehr die bloße Erklärung in folgenden Fäl- len u. s. w. Auf welchem Standpunkte die einzelnen Rechtssysteme stehen, ist hier nicht zu erörtern. Nur soviel möchte ich bemerken, daß m. E. das klassische römische und das gemeine Recht grundsätzlich das Er- forderniß der Uebereinstimmung der Rechtserfolgsabsicht mit der Er- klärung aufstellen; das scheint mir insbesondere durch die Ausführungen von Windscheid, Zitelmann und Enneccerus dargethan zu sein. Das B.G.B. erklärt zwar eine irrthümlich ohne solche Uebereinstimmung ab- gegebene Erklärung nur für anfechtbar, aber in Wahrheit handelt es sich doch ebenfalls um Nichtigkeit, um sog. schwebende Nichtigkeit, auf die sich — ganz der Sachlage entsprechend — nur der Irrende berufen kann. Und dieser Standpunkt der Gesetzgebung scheint mir auch den Vorzug vor anderen zu verdienen. Mit der grundsätzlichen Ablehnung der Willenstheorie würden wir auf den Jugendstandpunkt der Völker zurückkehren. Aber was damals noch erträglich gewesen sein mag in Folge der einfachen Verkehrsverhältnisse, der Seltenheit der Geschäfts- abschlüsse und vor Allem in Folge der strengen Formen der Geschäfte, die einen ^rrthum bei den Betheiligten viel weniger aufkommen ließen, das würde heute zum unerträglichsten Formalismus werden. Ein Jrr- thum über die Art des Geschäfts, den Inhalt der Urkunde, über das Objekt, den Kaufpreis, den Werth der verabredeten Münzsorte kann unter Umständen den erheblichsten Vermögensverlust der irrenden Partei herbeisühren, und das Alles nur, damit der diesen Jrrthum ausbeutende Gegner einen in keiner Weise zu rechtfertigenden Vortheil erlange. Um die Lösung einer sozialen Aufgabe, wo das Interesse des Einzelnen oft vor dem der Gesammtheit zurücktreten muß, handelt es sich hier, wo Individualinteresse gegen Individualinteresse steht, keineswegs. Deshalb treffen m. E. auch die Bemerkungen B.'s S. 105 nicht zu. Es bleibt allein das Verkehrsinteresse; dieses aber wird hinlänglich gewahrt durch die Bestimmung, daß der etwa entstehende Schaden vom Irrenden stets

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Literatur.

zu ersetzen ist, auch dann, wenn er entschuldbar geirrt hat. So ver- meidet man, wie es im B.G.B. geschehen ist, aufs Glücklichste jede Unbilligkeit und wird den Interessen beider Theile vollkommen gerecht. Bemerkt sei übrigens noch, daß das, was B. S. 129 ff. von dem Rechtsgebotkarakter der R.sgeschäfte sagt, sowenig gegen die Willens- theorie spricht, daß es vielmehr Wort für Wort für sie anwendbar ist, und zwar m. E. in noch höherem Maße für sie als für die Erklärungs- theorie, das gilt insbesondere auch von dem Seite 134 f. aus seinem bekannten hervorragenden Aufsatze „Dispositives Civilprozeßrecht" u. s. w. Wiedergegebenen. Wenn B. aber weiterhin S. 147 sagt, daß durch die Willenstheorie der R.sgeschäftserklärung alle selbständige rechtliche Bedeutung abgesprochen werde, die Erklärung nicht als ein dem Willens- momente koordinirtes, absolut rechtserforderliches Thatbestandsmoment gelten könne, der R.sgeschäftsthatbestand vielmehr allein in der Thatsache des Wollens bestehe, so ist dieser Vorwurf m. E. völlig unberechtigt. Es kann zur Widerlegung auf die trefflichen Bemerkungen in Bierling's Juristischer Prinzipienlehre Bd. II S. 93 verwiesen werden. Soviel über das Willensmoment der R.'sgeschäfte, das uns zu einer eingehenderen Besprechung geführt hat, als es für eine Rezension angemessen erscheinen mag. Wenn wir auch B. in diesem Punkte nicht zustimmen zu können glaubten, so muß doch zur Vermeidung jedes Miß- verständnisses wiederholt hervorgehoben werden, daß dadurch die Auf- fassung B.'s vom Wesen des Geständnisses nichts an ihrer Richtigkeit einbüßt, eher noch eine weitere Stütze gewinnt. Im Abschnitt IV des II. Theiles wird die Undurchführbarkeit der G.Willenstheorie in der Rechtsprechung nachgewiesen. Das g. G. ist eine Prozeßhandlung, die Gültigkeit einer solchen ist von Amtswegen zu prüfen; demnach müßte der Richter bei Zu- grundelegung der G.Willenstheorie von Amtswegen festzustellen suchen, ob die gestehende Partei einen Verzichts oder Feststellungs-Willen hat. Zu welchen Ungeheuerlichkeiten aber ein solcher Dffizialbeweis über den G.-Willen bei Parteigeständnissen wie bei Anwaltsgeständnissen führen würde, wird S. 161 bis 164 dargethan und dann weiterhin gezeigt, daß man auch bei einer Präsumtion des G.-Willens diesen unerträglichen Konsequenzen der G.-Willenstheorie nicht ausweichen würde. Für die Heroorrufung der dem g. G. zukommenden Beweisaus- schlußwirkung ist der Umstand, daß das G. ohne Rücksicht darauf, ob die betr. Thatsache wahr sei oder nicht, abgelegt worden ist, vollständig gleichgültig. Anders beim außergerichtlichen G., wie im Abschnitt VI „Bedeutung des Parteiwillens für das außergerichtliche Geständniß" (S. 175 ff.) nachgewiesen wird. Hier ist dieser Umstand stets von ent- scheidender Wichtigkeit und zwar nach der negativen Seite hin: er ent- zieht dem außergerichtlichen G. alle Glaubwürdigkeit, folglich seinen ganzen Werth, er verhindert seine Wirksamkeit. Nach einer sehr verbreiteten Ansicht soll auch das außergerichtliche G. ein rechtsverbindlicher, des Beweises überhebender, wahrheitsfeststellender Dispositionsakt sein, wenn es in einer auf eine solche Wirkung ab-

Bülow, Das Geständnißrecht.

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zielenden Absicht erfolgt ist. Darnach müßte bei allen G., den außer- gerichtlichen wie den gerichtlichen, unterschieden und geprüft werden, ob sie eine Willenserklärung, eine Beweisverzichts- oder Feststellungs- erklärung oder ob sie eine bloße Wissenserklärung, eine bloße Aussage von der Wissenschaft des Gestehenden enthalten. Auch diese Ansicht wird von B. widerlegt. Es giebt keine rechtsverbindlichen außer- gerichtlichen G. Die Unterscheidung der außergerichtlichen G. in dispositive und bloß beweisende, in solche, die eine Beweis Verzichts- oder Feststellungserklärung und in solche, die eine bloße Wissenserklärung enthalten, ist nach ihm unhaltbar. Es giebt überhaupt keinen solchen Unterschied: weder ist irgend ein G. eine Wollenserklärung — denn sämmtliche G. sind nur gewollte Wahrheitserklärungen — noch eine Wissenserklärung — denn über den Grund, aus welchem der Gestehende die Thatsache als wahr zugiebt, ist in seiner Wahrheitserklärung nichts gesagt. Die Beweisvertragstheorie, dieses vielbehandelte Privatrechts- dogma, theilt bei B. das verdiente Schicksal der G.-Willenstheorie. Ueber die Gestaltung des künftigen Prozeßrechtsverhältnisses beliebige verbindliche Verfügungen zu treffen und dem zukünftigen Prozeßgerichte bindende Vorschriften darüber zu geben, was es für wahr oder nicht für wahr zu halten habe, dazu hätte der Privatwille nur dann Macht, wenn sie ihm durch eine hierauf gerichtete spezielle Gesetzesvorschrift ver- liehen wäre. Das ist aber — und zwar vernünftiger Weise — bisher nirgends geschehen. Die Beweisvertragstheorie ist demnach ohne jeg- liche gesetzliche Stütze. Der III. Theil (S. 194 ff.) beschäftigt sich mit dem „Gegenstände des gerichtlichen Geständnisses". Gegenstand des g. G. ist eine der ge- stündrgen Partei zum Rechtsnachtheile gereichende, von dem Gegner behauptete Thatsache. Nicht darauf kommt es an, daß die Partei die Thatsache als eine ihr rechtlich vortheilhafte oder nachtheilige ansieht, sondern diese Frage ist objektiv, vom Standpunkte der Rechtsordnung zu beurtheilen. Die Thatsache muß vom Gegner behauptet sein. Daß dieses Erforderniß der — vorangehenden oder nachfolgenden — gegne- rischen Behauptung auch für das römische und gemeine Recht bestand, was übrigens von namhaften Schriftstellern nur Bethmann-Hollweg und Wetzell verneint haben, wird S. 201—210 durch scharfsinnige Quellen- interpretation nachgewiesen; für das geltende Recht ist es durch § 288 C-P.O. („die von einer Partei behaupteten Thatsachen") außer Zweifel gestellt. Das antizipirte (zuvorkommende) G. ist demnach so lange kein fertiges, rechtsverbindliches Prozeßgeständniß, als sich der Gegner seinerseits nicht auf die zugestandene Thatsache berufen hat. Es kann also bis zu diesem Zeitpunkte beliebig widerrufen werden. Die Auf- fassung, daß das g. G. ein Vertrag sei oder doch nach Art eines Ver- tragsschlusses zu beurtheilen sei, wird zurückgewiesen und zugleich aus- geführt, warum sich Behauptung und Zugestehen, wie auch andere Partei- erklärungen im Prozesse, nicht auf einander zu beziehen brauchen. Allen diesen Ausführungen wird man m. E. zustimmen müssen. Zm IV. Theile wird „die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses"

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Literatur.

behandelt. Allgemein ist man der Ansicht, daß das g. G. Vergewifse- rungskraft habe; es stelle die Wahrheit der zugestandenen Thatsache für das Prozeßgericht fest. Man nennt diese Wahrheit gewöhnlich formale, juristische Wahrheit, zum Unterschiede von der auf Grund von über- zeugenden Beweisen erkannten sog. materiellen, objektiven Wahrheit. Diese „wahrheitswidrige Denkweise" bekämpft B.; er verwirft den Be- griff der „juristischen Wahrheit" vollständig, spricht ihm jede Existenz- berechtigung, auch in irgendwelcher einschränkenden Deutung des Wortes, ab. Nach B. „beweist das 9. G. nicht bloß nichts, es stellt auch nichts fest, macht nichts gewiß, bringt keinerlei Wahrheit, auch keine so absonderliche, wie eine bloß förmliche, juristische Wahrheit zu Tage". Die Wirkung des g. G. ist die, die die C.P.O. ihm zuschreibt: die zugestandenen Thatsachen bedürfen keines Beweises. Es wird damit dem Gerichte be- fohlen, sich darum, ob die Thatsachen wahr sind oder unwahr, nicht zu kümmern. „Die zugestandene Parteibehauptung ist die rechts- hinlängliche, von der Wahrheit oder dem Fürwahrhin- nehmen der zugestandenen Thalsache unabhängige Urtheils- grundlage." Die C.P.O. abstrahirt vollständig von der Wahrheits- srage und demgemäß haben auch die Gerichte von ihr vollständig zu abstrahiren. Und anders könnte die Gesetzgebung auch nicht verfahren, da der Staat nicht Herr über die Denkweise seiner Beamten ist. Wenn ich auch in der allgemein üblichen Ausdrucksweise nicht einen solch verhängnißvollen, fundamentalen Jrrthum zu erblicken vermag wie B., so stehe ich doch nicht an, B.'s klarer, jeves Mißverständniß aus- schließender Wendung unbedingt den Vorzug zu geben. Zn der Wissen- schaft hat man auch den bloßen Schein des Zrrthums, der nur zu oft Anlaß von Jrvthümern ist, zu vermeiden. Was ist der Grund der G.-Wirkung? Warum hat der Gesetz- geber das Recht des g. G. so gestaltet? Auch hierauf giebt B. eine treffende Antwort: der Staat hat sich nicht in das, worüber die Par- teien unter sich einig sind, mit Zweifeln und Nachforschungen friede- störend einzumischen; die Aufgabe der Gerichte besteht nicht in der Störung des zwischen den Parteien obwaltenden Rechtsfriedens, sondern in der Fürsorge für dessen Wahrung und Wiederherstellung. Hier, am Schluffe der grundlegenden Betrachtungen B.'s, sei dem Rezensenten eine kurze Bemerkung gestattet. Die Ausführungen B.'s haben ihn noch mehr in der Ansicht bestärkt, daß die Bestimmungen über den Widerruf des g. G. einer Abänderung bedürftig sind, da sie nicht mit Grund und Zweck des G.-Rechtes im Einklänge stehen. Es ist eine nicht zu rechtfertigende Härte, daß einer Partei, die ehrlich und anständig genug war, eine vom Gegner behauptete Thatsache zuzu- gestehen, hinterher, nachdem sie ihren entschuldbaren Jrrthum er- kannt hat, der von ihr kaum zu erbringende Beweis aufgebürdet wird, daß die Behauptung des Gegners nicht wahr sei. M. E. wäre es billig und gerecht, das Widerrufsrecht so zu gestalten, daß bei Nachweis des entschuldbaren Zrrthums das g. G. wieder hinfällig würde. Der V. und letzte Theil des Werkes bespricht die „Folgerungen

Bülow, Das Geständnißrecht.

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für die Rechtsprechung" (S. 246—311). Hier wird gewissermaßen die praktische Probe auf die Richtigkeit der Theorie B.'s gemacht, und die Probe wrrd bestanden. Hier zeigt sich, daß der Streit über Begriff und Wesen des g. G. nicht ein bloßer Schulstreit ist, sondern daß sich aus der richtigen Beantwortung der Frage bedeutsame Folgerungen für die Rechtsprechung ergeben. Doch auf den reichen Inhalt dieses Theiles kann hier nicht näher eingegangen werden. Es sollen nur in Kürze die für die Praxis wichtigsten Folgerungen hervorgehoben werden, die sich aus der Theorie B.'s ergeben: 1. Die Erklärung einer Partei, eine vom Gegner behauptete That- sache nicht bestreiten zu wollen, ist kein g. G.; es steht der Partei dem- nach noch immer frei, trotz dieser Erklärung die Behauptung zu be- streiten (S. 247 ff.). 2. Das g. G. ist nicht ex anima litigantis zu beurtheilen, seine Wirkungskraft ist also nicht davon abhängig, daß die gestehende Partei weiß, es handele sich um eine ihr rechtsnachtheilige Behauptung (S. 250 ff.). 3. Parteidisposition über das Beweisergebniß ist unzulässig; die Erklärung der Partei, daß sie den Beweis für erbracht anerkenne, ist demnach für das Gericht bedeutungslos. Die streitig gewordene That- sache ist und bleibt der Wahrheitsprüfung des Gerichts gänzlich unter- stellt, es sei denn, daß noch nachträglich ein wirkliches Geständniß ab- gelegt werde (S. 254 ff.). 4. Ablehnung des g. G. beseitigt nicht dessen Beweisausschlußwir- kung, ebensowenig die Einwilligung in die Zurücknahme des g. G. (S. 256 ff.) Letzteres scheint mir übrigens erheblichem Zweifel zu unterliegen.) 5. Verwahrung der Partei gegen die Rechtsverbindlichkeit eines von ihr abgelegten g. G. macht dieses nicht hinfällig (S. 258 f.). 6. Eine „bedingt" zugestandene Thatsache ist bloß eine nicht be- strittene. Auf sie findet § 138 Absatz 2 nicht § 290 C.P.O. An- wendung (S. 260 ff.). 7. Das g. G. mit zeitlicher Einschränkung (z. B. für die gegen- wärtige Instanz) ist nichtig, also ohne irgendwelche Wirkung (S. 267 ff.). 8. Das g. G. von Rechtsverhältnissen ist gleich dem g. G. von Thatsachen zu beurtheilen, es ist also ebenfalls von beweisausschließender Wirkung (S. 270 ff.). 9. Das sog. antizipirte oder zuvorkommende G. (d. i. die vorweg zugestandene Thatsache) ist so lange frei widerruflich, als sich der Gegner darauf nicht berufen hat. Durch die Nachholung der Behauptung sei- tens des Gegners wird das zuvorkommende G. aber — entgegen der Ansicht Planck's und Gaupp's — rechtsverbindlich; es ist also dann nur noch widerruflich unter den Voraussetzungen''des § 290 C.P.O. (S. 274 ff.). Zum Schluffe sei noch auf den zweiten Abschnitt des V. Theiles hingewiesen, der — wie überhaupt der ganze fünfte Theil — nament- lich den Praktiker im höchsten Maaße interessiren wird. Er behandelt

Friedrichs, Dr. Karl, Rechtsanwalt: Handbuch der Prozeßpraxis

Monich, W.: Das gesammte gerichtliche Verfahren streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit

Wolff, Dr. Th., Oberlandesgerichtsrath: Konkursordnung mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898

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Literatur.

die zuvorkommenden Geständnisse und untersucht insbesondere ihre selb- ständige prozeßrechtliche Bedeutung. Traeger.

25. Das grfammte gerichtliche Verfahren streitiger und freiwilliger Gerichts- barkeit. Uebersichtlich dargestellt nach der neuesten Reichsgesetzgebung von W. Monich, Amtsrichter a. D. Berlin 1900. Albert Nauck L Co. (Geh. M. 4,20, geb. M. 4,80) Das Buch ist ein knapp gefaßter, aber reichhaltiger Leitfaden zum Selbststudium für Zustizanwärter und Gerichtsschreiber, will und wird aber darüber hinaus auch dem jungen Juristen von praktischen Gesichts- punkten aus einen Ueberblick über das gerichtliche Verfahren geben. Zn einem ersten Buche sind als Grundlagen desselben die dafür geltenden Rechtsnormen sowie die Gerichtsbarkeit und deren Organe behandelt. Es folgt die Darstellung des streitigen Verfahrens, und zwar in Buch ll des ordentlichen, in Buch III des besonderen bei einzelnen Verfahrens^ arten. Das vierte Buch bespricht das Verfahren der freiwilligen Ge richtsbarkeit. — Sehr zweckmäßig ist die angehängte Zusammenstellung der an den Reichsprozeßgesetzen vorgenommenen Aenderungen. Dr. Rintelen.

26. Handbuch der Prozrtzpraxis Von Dr. Marl Friedrichs, Rechtsanwalt in Kiel. Abtheilung 1 und '2 tzBand I). Berlin 1000. Carl Heymanns Verlag. (M. io) ., Zn Erwartung des zweiten Bandes, dem wir mit Zntereffe ent- gegensehen, beschränken wir uns für jetzt darauf, die Absicht des Verf. mitzutheilen. Das Buch will den Rechsanwälten bei Aufnahme der Znformation, den Richtern bei Prüfung der Klagen und Einwendungen zu Diensten fein. An der Hand der verschiedenen, nach Reichsrecht geltend zu machenden Ansprüche ist auf alle Gesetzesstellen hingewiesen, die auf deren Begründung, Höhe, Geltendmachung oder Beseitigung Einfluß haben. Das Buch giebt also, — ohne die Benutzung des Ge- setzes entbehrlich machen zu wollen, — eine Anleitung zur Abfassung von Klagen und Klagebeantwortungen, ähnlich dem älteren Brinkmann'- schen Werke: „Die Begründung der Klagen nach dem Reichscivilprozeß", aber in größter Vollständigkeit und trefflicher Uebersichtlichkeit. — Be- handelt ist bisher der allgemeine Theil und das Recht der Schuldver- hältnisse; baldiges Erscheinen des Abschlusses ist in Aussicht gestellt. I)r. Rintelen.

27. Konkursordnung mit Einfützrungsgeseh, Nebengesehen und Ergänzungen in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1698. Kommentar von Dr. Th. Wolff, Oberlandesgerichtsrath in Hamm. Berlin 1900. I. Guttentag. (Geh. M. 11.-, geb. M. 12,—.)

Wolfs, Konkursordnung mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen rc. 175 Die Aenderung des bürgerlichen Rechtes durch das B.G.B. und die damit zusammenhängenden Aenderungen der Konkursordnung haben den Anlaß gegeben, die sämmtlichen älteren Bearbeitungen des Kon- kursrechts mit verändertem Inhalte hervortreten zu lassen und zur neuen Bearbeitung der wichtigen Materie anzureizen. Durch sein 1892 er- schienenes Absonderungsrecht hatte Wolfs eine erhebliche Vorarbeit ge- liefert; so ist er nun auch in den Kreis der Kommentatoren des ge- sammten Konkursrechts getreten. Das Werk steht dabei an der Seite der größeren und tiefer eingehenden Bearbeitungen, berücksichtigt ein- gehend die Literatur, soweit sie bei der Arbeit des Vers, bereits vor- lag, und zeigt überall Klarheit der Auffassung und praktisches Urtheil. So hat es mich z. B. gefreut, den Vers, in Bezug auf die von mir im vorigen Hefte S. 774 und 777 erörterten Fragen der Verfolgung von Konkursansprüchen während des Konkurses gegen den Gemein- schuldner völlig aus dem Standpunkte zu finden, den auch ich dort gegen die herrschenden Anschauungen vertreten habe. In der vom Vers, nun von Neuem bearbeiteten Materie des Ab- sonderungsrechts bin ich der Erörterung einer in den meisten Konkurs- werken völlig übergangenen Frage begegnet. Die Forderung des Ab- sonderungsberechtigten, für welche der Gemeinschuldner persönlich haftet, kann bekanntlich mit der Maßgabe des § 64 als Konkursforderung angemeldet und festgestellt werden, sie ist nach § 153 vom Konkurs- verwalter unter Anderem dann bei der Vertheilung zu berücksichtigen, wenn ihm der Nachweis des Verzichts des Gläubigers auf das Ab- sonderungsrecht geführt wird. Was ist dieser Verzichts Nach der Ansicht Wolff's eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Verwalter. Davon ausgehend wird der Wortlaut des § 153 für nicht zutreffend erklärt, - denn die ihm gegenüber abgegebene Erklärung bedarf natürlich für ihn regelmäßig keines weiteren Nachweises. Eine Begründung wird nicht ver- sucht. Der rechtsgeschäftliche Verzicht, durch den einer begründeten Be- rechtigung entsagt werden soll, wird aber sicher regelmäßig nicht durch einseitige Erklärung wirksam, bedarf vielmehr der Annahme, und wenn es sich hier um einen rechtsgeschäftlichen Verzicht handelte, müßte man danach annehmen können, daß der Konkursverwalter durch Nichtannehmen der Verzichterklärung den beabsichtigten Verzicht vereiteln und die Berück- sichtigung der Forderung als Konkursforderung ablehnen könnte. Von einem einseitig wirksamen, im Prozeß erklärten Verzichte könnte nur die Rede sein, wenn das Absonderungsrecht im Rechtsstreite beansprucht und dann aufgegeben wäre. Was soll andererseits ein bloß erklärter Verzicht der Konkursmasse nützen, wenn die bewegliche Sache, an deren Jnnehabung sich das Recht auf abgesonderte Befriedigung knüpfte, nicht zur Konkursmasse herausgegeben, die dingliche Belastung des Grund- stücks nicht zur Löschung gebracht ist. Der dem Konkursverwalter nach- zuweisende Verzicht ist überhaupt keine durch bloße Abgabe schlecht- hin wirksame Verzichtserklärung, nachzuweisen ist vielmehr, daß der Gläubiger das Absonderungsrecht durch Aeußerung seines Willens in

Birkenbihl, F., Landrichter: Die freiwillige Gerichtsbarkeit. Kommentar zum Reichsgesetze vom 17. Mai 1898. Unter Berücksichtigung des preußischen Gesetzes vom 21. September 1899

Fuchs, A., Landgerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 unter Berücksichtigung des Preuß. Gesetzes über die freiw. Gerichtsbarkeit vom 21. Sept. 1899

Josef, Dr. Eugen: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 und das Preußische Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899

Rausnitz, Julius, Rechtsanwalt: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 und das preuß. Gesetz über die freiw. Gerichtsbarkeit vom 21. Sept. 1899

Schultze-Görlitz, R., Kammergerichtsrath: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit vom 17./20. Mai 1898

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Literatur.

der Weise aufgegeben hat, die durch die Natur des Rechtes bedingt wird. Hat er die bewegliche Sache aus seinem Besitze vorbehaltlos zur Konkursmasse gelangen lassen, hat er in die Löschung der Hypothek ge- willigt, so enthalten diese Vorgänge den Verzicht im Sinne der K.O., eine bloße Willenserklärung genügt nicht. Eccius.

28. 1. Das Ueichsgefctz über die Angelegenheiten -er freiwilligen Gerichts- barkeit vom >7./2». Mai >808. Erläutert von R. Schultze-Görlitz, Kammergerichtsrath in Berlin. Berlin >900. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 10,—, geb. M. 12. ‘>0.) 2. Das Neichsyefeh über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit vom 17. Mai 1808 und das preußische Gesetz über die frei- willige Gerichtsbarkeit vom 21. Sipirmbcr 1809. Erläutert von Julius Rausnitz, Rechtsanwalt in Berlin. Berlin 1900. Verlag von Franz Wahlen. <Geh. M. 16,—, geb. 2U. 18,50.) 3. Das Neichsgelch über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit vom 17. Mai 1808 unter ürrückstchtiynng des prenßilchrn Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1800. Erläutert von A. Fuchs, Landgerichtsrath in Cassel. Leipzig 1900. C. L. Hirschfeld. (Geh. M 17,90, ged. M. 19,29.) 4. Die freiwillige Gerichtsbarkeit. Kommentar zum Reichsgesetze vom 17. Mai 18 >K. Unter Berücksichtigung des preußischen Gesetzes vom 2l.Sep tember 1*99. Von F. Birkenbihl, Landrichter. Berlin 1900. Siemen roth & Troschel. (O'eh. M. 15,—, geb M 17,—.) 5. Das Heichsgrsetz über dir Angelegrniiciten der freiwilligen Gerichts- barkeit vom 17. Mai 1808 und das preußische Gesetz über die frei- willige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1809. Mit Kommentar in Anmerkungen von 1)r. Eugen Josef, preuß. Rechtsanwalt und Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. 1900. Selbstverlag des Ver- fassers (M. 3,50.) Es war zu erwarten, daß das Gesetz über die freiwillige Gerichts- barkeit eine größere Zahl von Bearbeitern fmden würde. Die in der Ueberschrift bezeichneten Werke sind sämmtlich als sehr fleißige, zum Theil zugleich als sehr umfangreiche und reichhaltige Bearbeitungen zu bezeichnen. Das Werk zu I beschränkt sich auf das Reichsgesetz. Es ist ein Theil des als Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Neben- gesetzen bezeichneten Sammelwerks des Heymann'schen Verlags und wird in einer gejonderten Bearbeitung des preußischen Gesetzes durch Rechts- anwalt Dberneck seine Ergänzung suchen. Die vier anderen Werke haben zugleich das preußische Gesetz zum Gegenstände. Josef kommen- tirt jedes der beiden Gesetze in vollständigem Zusammenhänge; Raus- nitz kommentirt bte §§ 33—103 des preußischen Gesetzes im Anschluß an das Reichsgesetz und beschränkt sich im Uebrigen auf den Wortlaut des preußischen Gesetzes. Fuchs hat das preußische Gesetz, soweit seine

Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit. 177 Vorschriften Ausführungsbestimmungen des Reichsgesetzes enthalten, dem Reichsgesetz eingefügt, im Uebrigen gesondert kommentirt. Birkenbihl hat überall die einzelnen Artikel des preußischen Gesetzes den Bestim- mungen des Reichsgesetzes an der paffenden Stelle eingefügt. Der Rausnitz'sche Kommentar bringt ferner überall, wo die Bestimmung des Reichsgesetzes mit Vorschriften des B.G.B., des H.G.B. oder anderer Reichsgesetze in Zusammenhang steht, auch den Wortlaut dieser Gesetze mit stch abhebenden Schriftzeichen zum Ausdrucke, während in dem Werke zu 1 die einschlagenden Bestimmungen des Gerichtskostengesetzes, der Rechtsanwaltsordnung, der C.P.O. und die Vorschriften des B.G.B. über Fristen und Termine am Schluffe angefügt sind. Die Werke zu 2, 3 und 4 enthalten noch ein reiches Material von Ausführungsver- ordnungen und Geschäftsanweisungen. Das umfangreichste und eingehendste der vier Werke ist der Raus- nitz'sche Kommentar, aber auch die Werke zu 1, 3 und 4 enthalten gründliche und eingehende Erörterungen aller einschlagenden Fragen, und auch von dem kleineren Zosef'schen Werke ist zu sagen, daß es in scharffinniger Weise auf die zweifelhaften Punkte mit praktischem Ver- ständniß eingeht. Bei Besprechung eines anderen Kommentars bin ich auf die Rechtslage eingegangen, welche dadurch geschaffen ist, daß bei der Um- gestaltung, welche § 179 des Reichsgesetzes im Reichstag erhalten hat, die Antragsteller neben der von ihnen gewollten Bestimmung, daß die bloße Erklärung eines Betheiligten, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein, den Richter zur Zuziehung eines Dolmetschers nöthige, einer Vorschrift, welcher durch den letzten Absatz des Para- graphen gegen den Wunsch der Antragsteller der Karakter einer bloßen Sollvorschrift gegeben ist, der Satz des Entwurfes stehen geblieben ist, nach welchem das unter Zuziehung eines Dolmetschers aufgenommene Protokoll feststellen muß, daß der Betheiligte der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Von den Herausgebern stimmen Birkenbihl und Zosef der von mir vertretenen Ansicht bei, daß diese Feststellung im Proto- kolle durch einen Richter, der das Gegentheil der abgegebenen Erklärung weiß oder an der Richtigkeit der Erklärung mit gutem Grunde zwei- felt, nicht zum Ausdrucke gebracht werden kann, und daß eine gericht- liche oder notarielle Beurkundung, in der zwar die Erklärung des Be- theiligten wiedergegeben ist, daß er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, aber die Feststellung des Richters oder Notars fehlt oder ausdrück- lich abgelehnt ist, von der Rechtsprechung wird als nichtig angesehen werden müssen. Fuchs und Schultze-Görlitz scheinen darin übereinzu- stimmen, daß sie die Feststellung der Erklärung des Betheiligten, daß er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, mit einer Feststellung dieser Thatsache selbst im Sinne des Gesetzes identifiziren, ihre Ansicht wird deshalb darauf hinauslaufen, daß, wenn nur diese Erklärung proto- kollirt ist, damit die Muß Vorschrift des Abs. 3 erfüllt, das Protokoll also gültig ist, auch wenn der Beamte bezeugt, daß er das Gegentheil festgestellt habe. Rausnitz begnügt sich nicht mit dem jene Erklärung des Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 1. Heft. 12

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Betheiligten enthaltenden Protokollinhalt, aber auch er versteht die Vor- schriften dahin, daß der protokollirende Beamte nicht wie ein urteilen- der Richter zu prüfen habe, daß vielmehr jene Erklärung die Unfähig- keit feststelle, und daraus folgert er, der Richter werde zu beurkunden haben: es werde auf Grund der Erklärung des X festgestellt, daß er der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Einer solchen Zumuthung wird sich der vom Gegentheil überzeugte Richter gewiß nicht fügen können, und es wird also wohl bei dem Protokolle bleiben, daß jener erklärt hat, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein, ohne eine weitere Feststellung des protokollirenden Beamten. Meinem Argumente, daß der Bundesrath sich sehr wohl bei der Fassung des Gesetzes als dem von ihm bei der Gefetzesvorlage eingenommenen Standpunkte nicht zu- widerlaufend beruhigt haben könne, stellt Rausnitz das eigenthümliche Argument entgegen, daß dann der Bundesrath gegen Treu und Glau- ben gehandelt haben würde; er scheint also die Ansicht vertreten zu wollen, daß der Bundesrath dann das Gesetz hätte verwerfen und auf das nächste Fahr verschieben und damit die Einhaltung des 1. Januar 1900 als Beginns der Geltung des neuen Rechtes hätte unmöglich machen sollen. Nun ist aber die Rechtsprechung des Reichsgerichts in immer größerer Entschiedenheit dagegen aufgetreten, etwas als Gesetz anzuerkennen, was nach den Motiven eines Gesetzes hat Gesetz werden sollen, aber im Gesetzesinhalte nicht zum Ausdrucke gelangt ist. Wie dieser Standpunkt in Fällen, in denen gegen jene Absicht auch im Parla- mente kein Widerspruch erhoben ist, wird festgehalten werden können, andererseis aber die Tendenz eines im Reichstage gestellten Antrags, die über den Wortlaut hinausgehende oder diesen Wortlaut nicht be- achtende Absicht der Antragsteller mit einer Tendenz oder Absicht des Reichstags identifizirt und daraus die Folgerung gezogen werden könnte, daß das Gesetz einen darin nicht zum Ausdrucke gebrachten Inhalt er- halten hat, vermag ich nicht abzusehen. Ich muß also nach wie vor fürchten, daß Protokolle, die sich auf die von Fuchs und Schultze-Görlitz für genügend erachtete Protokollirung der Erklärung der Betheiligten beschränken, als nichtig erachtet werden müssen. In der großen Mehr- zahl der Fälle wird ja gewiß kein Bedenken bestehen, auf Grund jener Erklärung den Umstand als festgestellt zu erklären, und den protokol- lirenden Beamten ist dringend zu rathen, das nicht zu unterlassen, wenn es mit ihrer Ueberzeugung vereinbar ist, aber ebenso werden sie, bei entgegengesetzter Ueberzeugung, dem Ausdruck geben und den Bethei- ligten so klar machen müssen, daß die nur nach der Verdolmetschung aufgenommene sachliche Erklärung von bedenklicher Rechtsgültigkeit sein wird. Eccius.

29. Zu dem vorstehend angezeigten Werke von R. Schultze-Görlitz ist nach dem Druck dieser Besprechung der zweite Theil erschienen unter dem Titel:

Oberneck, Dr. H., Rechtsanwalt am Kammergericht: Das Reichsgrundbuchrecht und die Preußischen Ausführungs- und Ergänzungsbestimmungen

Schultze-Görlitz, R., Kammergerichtsrath, und Oberneck, Dr. H., Rechtsanwalt am Kammergericht: Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2. Theil. Das preuß. Gesetz

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht.

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Nie Angelegenheiten der freiwillige« Gerichtsbarkeit. Zweiter Theil. Das Preußische Gesetz. Erläutert von R. Schultze-Görlitz,Kammergerichts- rath in Berlin, und 0r. H. Oberneck, Rechtsanwalt am Kammergericht. (M. 9,-.) Die hier gegebene Erläuterung des preußischen Gesetzes ist sehr eingehend. Sie ist überall getragen von gründlicher Sachkenntnih und praktischer Einsicht. Angefügt ist das gesammte in Allgemeinen Ver- fügungen des Justizministers bis zum Schlüsse des Jahres 1899 er- lassene Material an Ausführungsanordnungen. Eccius.

30. Das Neichsgrundbuchrrcht und die preußischen Ausführungs- und Er- gänzungsbestimmungen. Für die Praxis bearbeitet von Dr. H. Ober- neck, Rechtsanwalt am Kammergericht. Zweite durchgesehene Auflage. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (Geh. M. 16,—, geb. M. 18,—.) Der Verf. hat seiner, im vorjährigen Bande dieser Zeitschrift ver- öffentlichten Arbeit über das formelle Reichsgrundbuchrecht eine syste- matische Darstellung des gesammten Reichsgrundbuchrechts folgen lassen. Im ersten Buche des Werkes wird, im Anschluß an jene Arbeit, das formelle Grundbuchrecht, in den folgenden vier Büchern aber das mate- rielle Liegenschaftsrecht, wie es im Bürgerlichen Gesetzbuchs, dem Gesetze über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung und in der Civil- prozeßordnung gestaltet ist, behandelt. Die Bezeichnung dieses Rechtes als „materielles Grundbuchrecht" erscheint zwar nicht ganz zutreffend, sie findet sich aber schon in der Begründung zum Entwurf einer Grundbuchordnung und ist vom Verf. als die üblich gewordene bei- behalten. Den Gegenstand der Darstellung bildet indessen nicht bloß das Reichsrecht, das eine erschöpfende Regelung der fraglichen Rechtsmaterie nicht enthält, da dem Landesrecht ein bedeutender Spielraum gelassen ist. Der Verf. stellt den in Preußen nach Reichs- und Landesgesetzen bestehenden Rechtszustand dar. Er schreibt für den preußischen Prak- tiker, weshalb es wohl vorkommt, daß das im ganzen Reiche Gültige und das, was nur für Preußen Geltung hat, nicht streng auseinander- gehalten wird. Der nichtpreußische Leser wird beispielsweise, wenn auf S. 741 als ein wesentlicher Unterschied zwischen Rentenschuld und Reallast die Ablösbarkeit der letzteren für beide Theile bezeichnet wird, sich erinnern müssen, daß diese Ablösbarkeit vorher (S. 445) nur für Preußen konstatirt ist und nicht auf Reichsrecht beruht. Es läßt sich voraussehen, daß die meisten Bearbeiter des Grund- buchrechts in ähnlicher Weise zu Werke gehen, d. h. für das beschränkte Gebiet eines Einzelstaats schreiben werden. Andere Bearbeiter werden daher in Bayern in Ansehen stehen, andere in Preußen oder Sachsen. Das ist ein wenig erfreulicher Umstand, da er die einheitliche Hand- habung der Reichsgesetze erschwert. Ob die Judikatur des Reichsgerichts und die weitere Beschwerde, wie sie im § 79 der Reichsgrundbuch? 12*

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ordnung geregelt ist, eine durchgreifende Abhülfe gewähren werden, bleibt abzuwarten. Der Verf. geht in seinen Darlegungen überall vom früheren preußischen Rechte aus, dessen Kenntniß in der That zum Verständnisse des neuen Rechtes unerläßlich ist, mag man dieses nun mit dem Verf. als einen Niederschlag oder — vielleicht zutreffender — als eine Fort- bildung des preußischen Rechtes bezeichnen. Daß sich tief greifende Aenderungen im neuen Rechte finden, verkennt der Verf. nicht; auch ist er, wie wir meinen, nirgends der einem preußischen Juristen drohenden Gefahr erlegen, aus dem preußischen Rechte mehr, als sich rechtfertigen ließe, in das neue Recht hinüberretten zu wollen. Vielleicht werden die zahlreichen Gegner der von dem Verf. vertretenen Ansicht, daß der öffentliche Glaube des Grundbuchs sich auf die im Grundbuch ange- gebenen Grundstücksbestandtheile mit erstrecke, an dieser Ansicht den im Banne des alten Rechtes stehenden preußischen Juristen erkennen. Aber obwohl wir uns zu den Gegnern zählen, müssen wir doch anerkennen, daß der Verf. seine Ansicht auf Gründe stützt, die, wenn überhaupt, dann ebenso gut für das neue, wie für das alte Recht Geltung haben. Das Buch sollte nach der Absicht des Verf. ein Hülfsmittel für den Praktiker werden. Unseres Erachtens ist diese Absicht in hohem Maße erreicht. Wenn es, um ihr zu genügen, darauf ankam, durch Verdeutlichung der Gedanken des Gesetzgebers einer richtigen Entschei- dung von Einzelfragen die Wege zu bahnen, zugleich aber auch die schon hervorgetretenen Fragen vollständig, auf wissenschaftlicher Grund läge und unter erschöpfender Benutzung der Literatur und Recht- sprechung zu erörtern, so wird, wie wir meinen, das Buch kaum einen berechtigten Wunsch unbefriedigt lassen. Die gedrängte Kürze in der Erörterung von Streitfragen beeinträchtigt den Zweck einer Orientirung des Lesers nicht und verhinderte andererseits ein übermäßiges An- schwellen des Buches, dem im Interesse der praktischen Brauchbarkeit möglichst ein kompendiöser Karakter gewahrt ist. Ob dem Verf. darin beizutreten ist, daß die Form eines Kommentars für seinen Zweck un- geeignet gewesen wäre, können nur unentschieden lassen. Jedenfalls hat die Brauchbarkeit des Buches darunter nicht gelitten, daß der Verf. die Form der systematischen Darstellung ivühlte. Für die leichte Aus- findbarkeit alles Einzelnen ist durch die fortlaufenden Marginalien und deren Zusammenstellung im Inhaltsverzeichnisse, wie durch das Gesetzes- und Sachregister gesorgt. Ein besonderes Verdienst um den Praktiker hat sich der Verf. durch die Erörterung der wichtigsten Legitimations- fragen in alphabetischer Reihenfolge erworben, die nebst Formularen, Mustern und dem Abdrucke der Reichsgrundbuch ordnung und der in Betracht kommenden preußischen Bestimmungen den zweiten Theil des Werkes bildet. Auch die wörtliche Einfügung der wichtigsten Gesetzes- vorschriften in den Text kommt dem Bedürfniß entgegen. Doch darf nicht verschwiegen werden, daß deren Wiedergabe nicht immer genau ist. So ist im Abdrucke des § 1172 B.G.B. <S. 635) der § 1173 un- richtig statt des § 1163 angezogen, und im § 1141 (S. 660) ist das

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht.

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Wort: „nur" vor „wirksam" ausgelassen. Wenn sich der Leser nicht aus die Richtigkeit des Abdrucks verlassen kann, verfehlt dieser seinen Zweck. Auf zweifelhafte Fragen soll hier nicht eingegangen werden, doch mögen einige Bemerkungen gestattet sein, durch die vielleicht dem Vers, eine Anregung zu erneuter Prüfung gewisser uns nicht haltbar erschei- nender Sätze geboten wird. Dazu gehört der Satz (S. 75), daß einem überlasteten Grund- buchrichter vom Justizminister ein Gerichtsassessor zur unentgeltlichen Beschäftigung als Hülssrichter überwiesen werden könne. So verhält sich die Sache nach §§ 3, 4 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze nicht. Ueberweisung zur unentgeltlichen Be- schäftigung und Zuordnung als Hülfsrichter bilden einen Gegensatz. Dem Hülfsrichter ist eine Entschädigung zu gewähren. Das preußische Gesetz vom 24. Mai 1853 zur Ergänzung des Gesetzes betreffend die Zerstückelung von Grundstücken u. s. w. vom 3. Januar 1845, das auf S. 355 Anm. 3 als noch bestehend aufge- führt wird, ist nebst dem Gesetze vom 3. Januar 1845 durch das Gesetz voin 25. August 1876 (G.S. S. 405) aufgehoben. Zur Eintragung der Hypothek bedarf es nach der Meinung des Vers, zwar sowohl in der Eintragungsbewilligung, als auch in der Eintragung (in dieser mindestens durch Bezugnahme auf die Eintragungs- bewilligung) der Bezeichnung der Forderung, dagegen nicht der Angabe des Schuldgrundes (S. 485, 498, 681). Wir möchten die Frage auf- werfen, ob eine Forderung anders als durch die Angabe des Schuld- grundes individuell bezeichnet werden kann, und verweisen auf die Motive zum § 1064 des Entwurfes des B.G.B. (III S. 643). Nach S. 500 unter b soll der Gläubiger bei Entgegennahme der Eintragungsbewilligung, wenn in dieser die Ermächtigung des Grund- buchamts zur Aushändigung des Hypothekenbriefs an den Gläubiger enthalten ist, die Valuta mit Sicherheit zahlen können, weil ein etwa ausbrechender Konkurs über das Vermögen des Eigenthümers keine Einwirkung mehr auf seine Rechte habe. Der Gläubiger dürfte indessen erst dann gesichert sein, wenn auch der Eintragungsantraq beim Grund- buchamte gestellt ist (§ 878 B.G.B.). 3u § 416 Abs. 2 Satz 1 bemerkt der Vers. (S. 604, 605), die Mittheilung des Veräußerers über die Schuldübernahme müsse zur Vermeidung eines unnützen Formalismus wirksam schon vor der Ein- tragung des Erwerbers als Eigenthümer erfolgen können, sobald nur die Auffassung vor dem Grundbuchamt erklärt ist. Eine zufällige Ver- zögerung der Eintragung dürfe dem Veräußerer nicht zum Nachtheile gereichen. Der positiven Bestimmung des § 416 gegenüber scheint uns dieser Grund von geringem Gewichte zu sein, wobei noch in Betracht kommt, daß die sechsmonatige Frist zur Erklärung des Gläubigers nach Abs. 1 § 416 vom Empfange der Mittheilung läuft. Es dürfte doch nicht auf einen Formalismus hinauslaufen, daß der Gläubiger, ehe die Frist beginnt, Gewißheit darüber haben muß, daß der Erwerber wirklich Eigenthümer wird. Diese Gewißheit hat er aber vor der Eintragung nicht.

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Der auf S. 635 für den Fall gegebenen Entscheidung, daß der zahlende persönliche Schuldner einer Gesammthypothek nur theilweise Ersatz von dem Eigenthümer eines der verhafteten Grundstücke zu fordern hat, möchten wir zwar nicht entgegentreten. Allein es durfte nicht unbemerkt bleiben, daß der § 1174 Abs. 2 B.G.B., der von einer Anrechnung des Betrags der Ersatzforderung auf den dem betreffenden Eigenthümer gebührenden Theil des „übrigbleibenden" Betrags der Gesammthypothek spricht, in seiner Fassung jener Entscheidung geradezu .entgegensteht. Die Entscheidung konnte nicht ohne Weiteres auf diese Bestimmung gestützt werden. Nicht unwidersprochen möchten wir einen Satz lassen, der sich auf die Devastationsklage nach eingetretener Verschlechterung des Grund- stücks bezieht, und zwar speziell auf den Fall, daß das Gebäude zum Zwecke eines Neubaues niedergerissen ist. Es heißt da (S. 652): „Deckt der Werth des Grund und Bodens nicht an sich schon die Hy pothek, so wird der Eigenthümer Abhülfe schaffen müssen durch Stellung einer Kaution oder durch anderweitige Hypothekenbestellung." Wir haben dagegen zu erinnern, daß nach § 1133 B.G.B. die anderweitige Hypothekenbestellung die einzige Art der Kaution ist, die der Gläubiger sich gefallen lassen muß, und ferner, was wichtiger ist, daß die Ge- fährdung der Sicherheit nicht schon dadurch für ausgeschlossen erachtet werden kann, daß der durch Taxen ermittelte Werth des Grundstücks nach eingetretener Verschlechterung die Hypothek noch eben deckt. Das vernünftige Ermessen des Richters wird hier unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Taxe in der Zwangsversteigerung oft nicht erreicht wird, zu entscheiden haben. Sieht man das Verhältniß des Grund- stückswerths zum Betrag und Range der Hypothek für die Frage der Gefährdung der Sicherheit schlechthin als maßgebend an, so versagt dieser Maßstab völlig, wenn die Hypothek schon vor der Verschlechterung des Grundstücks außerhalb des Taxwerths stand. Und doch darf auch in diesem Falle die geringe Sicherheit, die der Gläubiger im Grund- stück immerhin besitzt — das Meistgebot kann die Taxe übersteigen - , nicht gefährdet werden, eine Verschlechterung des Grundstücks kann also die Devastationsklage begründen (vergl. Motive zum Entwürfe des B.G.B. § 1073, III S. 672.) Es würde zu weit führen, wollten wir neben diesen sachlichen Be- denken auch die Schreibfehler und verunglückten Satzbildungen, die uns aufgefallen sind, aufzählen. Da sie aber nicht alle so harmloser Natur sind wie die Wendung: „die Frage spitzt sich dahin zusammen" (S. 610), so können wir sie nicht ganz übergehen; einige Beispiele werden den Wunsch nach einer sorgfältigen Textrevision bei Veranstaltung einer dritten Auflage, die bei dem wohlverdienten Erfolge des Buches vor- aussichtlich bald nöthig sein wird, rechtfertigen. Auf S. 230 Z. 12 muß es statt „Buchberechtigten" „Berechtigten", auf S. 342 Z. 16 statt „Massegläubiger" „Konkursgläubiger" heißen. Auf S. 428 Z. 15 findet sich ein Komma zu wenig (hinter „Miteigenthum"), auf S. 681 Z. 9 eins zu viel (hinter „Eintragung"), wodurch beide Male der Sinn

Foerster, Reinh., Landg.Rath: Handbuch des formellen Grundbuchrechts

Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts. 183 entstellt wird. Auf S. 570 Z. 13 ist statt des § 1198 der § 1178 angezogen. Im Marginale unter 3 auf S. 592 ist statt „Kosten" zu lesen: „Hypothekenforderung". „Gläubiger" statt „Eigenthümer" findet sich im Marginale auf S. 632 und auf S. 664 Z. 5. Em verfehlter Ausdruck ist es, wenn S. 312 das Klagepetitum dahin formulirt wird, daß der Beklagte die Auflassung bewilligen soll. Er soll die Auflassung erklären oder die Eintragung des Klägers bewilligen. Die Worte: „aber immerhin eine schriftliche Verständigung möglich ist" auf S. 143 unter b besagen nicht das, was sie besagen sollen. Denn es kann nicht gemeint sein, daß die Möglichkeit einer nur mündlichen Verstän- digung (z. B. mit einem Blinden) nicht genüge, um den Schreibzeugen entbehrlich zu machen. Ein ganz mißlungener Satz ist folgender fS. 662): „es hängt lediglich vom Willen des Eigenthümers ab, ob er durch unverzügliche Zurückweisung die geschehene Kündigung in Kraft treten lassen will oder nicht". Gemeint ist, daß der Eigenthümer die Wahl haben müsse, auf das Recht, eine ohne Vorlegung des Hypotheken- briefs erfolgende Kündigung oder Mahnung zurückzuweisen, im Voraus zu verzichten. Auch die Fassung des letzten Satzes auf S. 662 scheint mißrathen zu sein. Die öffentliche Zustellung ist für die Kündigung und Mahnung wegen der Vorschrift des § 1141 Abs. 2 entbehrlich; die Grundsätze über die öffentliche Zustellung kommen also hierbei nicht zur Anwendung. Doch mit diesem Mißtone möchten wir nicht schließen. Es sei daher nochmals die durch solche Ungenauigkeiten nur wenig beeinträch- tigte praktische Brauchbarkeit des Buches hervorgehoben und noch hinzu- gefügt, daß auch den Uebergangsfragen allenthalben eine sachgemäße Besprechung zu Theil geworden ist. Boethke.

31. Handbuch des formellen Grundbuchrrchts. Eine Anleitung zur Bearbeitung von Grundbuchsachen, nach Reichsrecht und nach preußischem Rechte von Reinhart Foerster, Landgerichtsrath in Stettin. Berlin 1900. H. W. Müller. (Kart. M. 7.—.) Dieses Buch heißen wir als ein nach Anlage und Inhalt sehr brauchbares Hülfsmittel für den preußischen Grundbuchbeamten will- kommen. Es enthält weit mehr, als die Bezeichnung als „Anleitung" zur Bearbeitung von Grundbuchsachen verspricht. Der Verfasser hat sich eine gedrängte systematische Darstellung des Inhalts derjenigen Be- stimmungen, die die Thätigkeit des Grundbuchrichters und Grundbuch- sührers in Preußen regeln und beeinflussen, mit den zu ihrer richtigen Anwendung dienlichen Erläuterungen zur Aufgabe gemacht. In welchem Umfange diese Aufgabe erfaßt ist, zeigt schon ein Blick auf das hinzu- gefügte Quellenregister. Es ist größte Vollständigkeit bezweckt, die nur zu erreichen war, wenn neben der den Kern der Darstellung bildenden Reichsgrundbuchordnung mit den preußischen Ergänzungsbestimmungen eine sehr große Zahl von Gesetzen und einzelnen Vorschriften, die auf das Verfahren in Grundbuchsachen einzuwirken geeignet sind, einbezogen

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wurden. Diese Vorschriften sind theils formeller, theils materiell-recht- licher Natur; die letzteren gehören nur zum Theil dem materiellen Liegenschaftsrecht an. So ist der Rechtsstellung der Minderjährigen und der Ungeborenen, der Eheleute, der Erben, der Vereine, Handels- gesellschaften u. s. w. ein eigenes Kapitel gewidmet. Eine eingehende Erörterung haben unter Anderem auch die Beziehungen der preußischen Grundbuchämter zu den Auseinandersetzungsbehörden, ferner die Thätig- keit des Grundbuchrichters bei der Zwangsvollstreckung und im Zwangs- verwaltungsverfahren, endlich, was besonders hervorzuheben ist, die Be- handlung der unter Sonderrecht stehenden Grundstücksarten — Bahn- einheit, Bergwerke und Kohlenabbaugerechtigkeiten, Familienfideikommisse, Lehen und Stammgüter, Rentengüter, unter Anerbenrecht stehende Land- güter gefunden. Eine leichte Aufgabe war es nicht, die zum Theil weit verstreuten Glieder zu sammeln und zum organischen Ganzen zu verbinden. Dem ausdauernden Fleiße des Verfassers ist dies in hohem Grade gelungen. Was Vollständigkeit, Genauigkeit, Zweckmäßigkeit der Anordnung betrifft, dürfte sich kaum etwas erinnern lassen. Erhöht wird die Brauchbarkeit des Buches durch ein sorgfältig gearbeitetes Sachregister. Die eigenen Erläuterungen, an denen es der Vers, nicht hat fehlen lassen, sind knapp gehalten, was gewiß kein Fehler ist, und erledigen eine Reihe von Fragen in sachgemäßer Weise. Ueber Manches wird sich mit dem Verfasser rechten lassen. Auch dies kann ihm nicht zum Vorwürfe gereichen. Einen Vorbehalt müssen wir aber insofern machen, als bisweilen eine geringere Zurückhaltung, bisweilen auch ein tieferes Eindringen in zweifelhafte Fragen zu wünschen gewesen wäre. Eine Ausstellung dieser Art haben wir gegen die Ausführungen über § 12 der Reichsgrundbuchordnung — Haftung des Staates — zu machen (S. 18, 19). Der Verfasser meint, der Staat hafte für die Versehen des Grundbuchrichters in weiterem Umfang, als für die Versehen der auf eine Beschwerde entscheidenden Richter. Die Thätig- keit des Grundbuchrichters sei eine verwaltende, diejenige des Be- schwerdegerichts eine rechtsprechende; deshalb trete die Haftung des Staates für Verschuldungen des letzteren gemäß § 839 Abs. 2 B.G.B. nur in den Fällen vorsätzlicher Rechtsbeugung ein. Die Frage, ob die Beschwerderichter überhaupt als Grundbuchbeamten anzusehen seien, auf die allein sich die Haftung des Staates nach § 12 G.B.O. bezieht, ist damit stillschweigend bejaht. Sie wird anscheinend für unbedenklich ge- halten, was sie aber nicht ist, am wenigsten dann, wenn die Thätigkeit der Beamten des Grundbuchamts und des Beschwerdegerichts so grundverschieden sein sollte, wie der Verfasser annimmt. Die Zu- sammenfassung beider Beamtenkategorieen unter dem Ausdrucke „Grund- buchbeamte" müßte dann um so befremdlicher erscheinen. Läßt man indessen diese Bedenken bei Seite, so stößt man weiter bei der vom Verfasser aufgeworfenen Frage, welcher Art das Verschulden sein müsse, um die Haftung des Staates herbeizuführen, auf Schwierigkeiten, die Beachtung verdienten. Die Annahme einer lediglich verwaltenden

Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts. 185 Thätigkeit der mit der Führung der Grundbücher betrauten Behörden möchte in denjenigen Bundesstaaten zutreffen, in denen die Grundbuch- ämter von den Gerichten verschieden sind. Wo in diesen Staaten vom Vorbehalte des tz 100 G.B.O. Gebrauch gemacht ist, Anträge auf Ab- änderung einer grundbuchamtlichen Entscheidung also dem Amtsgerichte vorzulegen sind, gegen dessen Beschluß die Beschwerde stattfindet, wird man hierin eine Berufung auf gerichtliche Entscheidung erblicken können. Im Sinne des Verfassers liegt es sicherlich, daß in diesen Fällen schon das Amtsgericht eine Thätigkeit der Rechtsprechung ausübt. In Preußen sind nun aber die Amtsgerichte zugleich die Grundbuchämter. Sie ent- scheiden selbst und in erster Reihe auf Eintragungsanträge, ihre Ent- scheidungen werden keiner anderen Behörde zur richterlichen Prüfung vorgelegt, und es findet gegen diese Entscheidungen unmittelbar die Be- schwerde statt. Sie bilden die erstinstanzlichen richterlichen Entschei- dungen. Wenn danach der behauptete innere Unterschied zwischen den Funktionen des Grundbuchamts und des Beschwerdegerichts in Preußen nicht besteht, so fällt hier der Grund für eine Verschiedenheit im Um- fange der Haftung des Staates, je nachdem es sich um ein Verschulden des Grundbuchrichters oder des Beschwerdegerichts handelt, fort. Ob aber der Umfang sich durch den zweiten oder durch den ersten Absatz des § 839 B.G.B. bestimmt, hängt davon ab, was unter dem „Ur- tbeil in einer Rechtssache" im zweiten Absätze zu verstehen ist. Nicht ohne Grund wird die Meinung vertreten, daß der zweite Absatz sich nur auf die streitige Gerichtsbarkeit und hier nur auf Urtheile im tech- nischen Sinne im Gegensätze zu anderen gerichtlichen Entscheidungen be- zieht (vgl. Noeldechen, in diesen Beiträgen Bd. 42 S. 818 ff.). Das Ergebniß wäre dieses: Der Staat haftet für alle Versehen der „Grund- buchbeamten" nach Maßgabe des ersten Absatzes des § 839 B.G.B., also in gleichem Umfang auch für die Versehen des Beschwerderichters, falls dieser zu den Grundbuchbeamten gehört. Eine bestimmte Stellung- nahme zu den aufgeworfenen Fragen ist hier nicht beabsichtigt. Auch den Bedenken, die sich bei der Anwendung des tz 179 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Verhandlung mit einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Be- theiligten) ergeben, scheint uns der Verf. nicht gerecht geworden zu sein. Er giebt ihn ohne Kommentar wieder (S. 74, 75). Darin möchten wir ihm beistimmen (S. 72), daß die Bestimmung auch bei oer Aufnahme von Erklärungen zu Protokoll des Grundbuchrichters zu beobachten ist. Um so mehr wäre aber ein Eingehen auf die aus der Nichtübereinstimmung in der Fassung des ersten auf dritten Absatzes erwachsenden Zweifel angezeigt gewesen. Auf diese Zweifel ist schon von anderer Seite hingewiesen worden (von Eccius in diesen Beiträgen, Bd. 43 S. 297, 537; von Turnau und K. Förster, Grundbuchordnung S. 134). Die Feststellung im Protokolle, daß der Betheiligte der deut- schen Sprache nicht mächtig ist, kann auf dessen bloße Erklärung hin nicht getroffen werden. Man denke an den Fall, daß der Richter aus seinem täglichen Verkehre mit dem Betheiligten vom Gegentheile voll-

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ständige Kenntniß hat. Turnau und K. Förster meinen daher, daß es- genügen müsse, wenn im Protokolle festgestellt wird, daß der Betheiligte erklärt hat, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein. Damit würde jedoch dem Wortlaute Zwang angethan. Eine befriedigende Lösung wird sich überhaupt nicht finden lassen. Deshalb mag hier noch ein Ausweg angedeutet werden, ohne die ihm entgegenstehenden Bedenken verkennen zu wollen. Es ist nämlich nicht bloß Abs. 3, sondern auch Abs. 2 des § 179 in der Kommissionsfassung stehen geblieben, nachdem der Abs. I im Plenum des Reichstags die vorliegende Fassung erhalten hatte. Danach ist dem „der deutschen Sprache nicht mächtigen" Be- theiligten das Protokoll in der fremden Sprache vorzutragen. Wörtlich verstanden, ist also dem Betheiligten zwar der Gebrauch einer anderen Sprache gestattet, sobald er erklärt, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein, — es ist damit dem Nichtdeutschen die Möglichkeit gewährt, sich in der ihm geläufigeren Muttersprache zu äußern, aber die Vor- lesung des Protokolles in dieser Sprache erfolgt nur, wenn der Beiher ligte nach der Ueberzeugung des Richters das in deutscher Sprache Vorgelesene nicht verstehen würde. Bei dieser Auffassung würde dem Abs. 3 eine seinem Wortlaut entsprechende Anwendung gegeben werden können, indem man ihn auf den Abs. 2 bezieht. Danach würde es der Feststellung, daß der Betheiligte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, bedürfen, wenn das Protokoll in der fremden Sprache vorgelesen wird, nicht aber dann, wenn zwar in der fremden Sprache verhandelt, das Protokoll aber, weil der Betheiligte die deutsche Sprache genügend be- herrscht, nur deutsch vorgelesen wird. Zu § 54 G.B.O. bemerkt der Vers auf S. 100, es werde durch ihn mitumfaßt der Fall, daß der Richter eine Eintragung fälschlicher Weise ganz unterlassen und dadurch anderen Eintragungen z. B. einen unzutreffenden Rang gegeben hat; der nach § 54 von Amtswegen ein- zutragende Widerspruch sei dann bei den anderen Eintragungen zu ver- merken, während die unterlassene Eintragung nachgeholt werde. Zn Wirklichkeit handelt es sich in dem erwähnten Falle nicht um eine unter- lassene Eintragung, sondern um ein unrichtiges Verfahren bei Vornahme der Eintragungen. Der § 54 würde daher unbedenklich Anwendung finden, wenn durch dieses Verfahren das Grundbuch unrichtig geworden wäre. Es ist aber § 879 B.G.B. zu beachten, wonach die Rang- ordnung unter mehreren Eintragungen sich lediglich durch ihre Reihen- folge im Grundbuche bezw. durch das Datum bestimmt. Das ange- gebene Beispiel trifft daher nicht zu. Die vom Richter thatsächlich, wenn auch versehentlich, beobachtete Reihenfolge der Eintragungen ist für deren Rangordnung maßgebend, der Inhalt des Grundbuchs tritt also dadurch nicht in Widerspruch mit dem wirklichen Rechtszustande (vgl. Turnau und K. Förster, Das Liegenschaftsrecht, I. Band, zu tz 879 B.G.B., S. 128, 129). Zu § 79 G.B.O. hält der Vers. (S. 118, IV) die Vorlegung der weiteren Beschwerde an das Reichsgericht selbst dann für erforder- lich, wenn die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts, von

Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts. 187 welcher abgewichen werden soll, in einer späteren auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung desselben Oberlandesgerichts wieder aufgegeben ist. Bei der Abweichung von einer reichsgerichtlichen Entscheidung will der Vers, nicht das Gleiche gelten lassen, weil hier die jüngere Ent- scheidung die zur Zeit geltende Ansicht des Reichsgerichts wiedergebe. Warum indessen dieser Grund nicht auch für die Oberlandesgerichte zutreffen sollte, ist nicht recht einzusehen. Er scheint sogar hier in höherem Maße zuzutreffen als beim Reichsgerichte. Liegen nämlich zwei sich widersprechende Entscheidungen verschiedener Senate des Reichsgerichts vor — weil etwa der später entscheidende Senat die Entscheidung des anderen damals noch nicht kannte und deshalb einen Plenarbeschluß nicht eingeholt hat —, so kann es auf das Alter der Entscheidungen nicht ankommen. Es besteht ein Konflikt zwischen den Senaten, bis einer von ihnen seine Ansicht geändert hat oder ein Ple- narbeschluß erlassen ist. Eine während des Bestehens dieses Konflikts eingelegte Beschwerde, die dieselbe Rechtsfrage betrifft, wird also allemal dem Reichsgerichte vorzulegen sein, denn das Oberlandesgericht kann darüber nicht entscheiden, ohne mit der einen oder anderen reichsgericht- lichen Entscheidung in Widerspruch zu treten. Dabei wird es auch keinen Unterschied machen, wenn der später entscheidende Senat des Reichsgerichts angenommen haben sollte, ein Konflikt liege nicht vor, während dies nach der Meinung des Oberlandesgerichts doch der Fall ist. Der Standpunkt des Oberlandesgerichts dürfte hier maßgebend sein. Anders verhält es sich aber, wenn verschiedene Entscheidungen eines anderen Oberlandesgerichts vorliegen. Plenarbeschlüsse ergehen bei den Oberlandesgerichten nicht; einen durch das Plenum zu lösenden Konflikt zwischen den Senaten des Oberlandesgerichts kennt das Gesetz nicht, und dies drängt zu der Annahme, daß die neuere Entscheidung, auch wenn sie von einem anderen Senat ausgegangen ist, für die Frage der Vorlegung einer weiteren Beschwerde an das Reichsgericht allein in Betracht kommt. Die ältere Entscheidung hat durch die neuere ihre Be- deutung verloren. Bei Besprechung des § 1190 Abs. 4 B.G.B. bemerkt der Vers. (S. 219, 220, 237), daß die Maximalhypothek auf den Eigenthümer als Grundschuld übergehe, wenn die Forderung, für welche sie haftet, nach den allgemeinen Bestimmungen über die Uebertragung von Forde- rungen — also ohne Eintragung — abgetreten wird. Hierbei kann jedoch nur an den Fall gedacht sein, daß die Abtretung nach der vor- behaltenen Feststellung der Forderung (§1190 Abs. 1) erfolgt und sich auf die nunmehr dem Betrage nach bestimmte Forderung bezieht. Dies ist aber nicht der Hauptfall des § 1190 Abs. 4. Für diesen Fall eigens eine besondere Art des Verzichts des Gläubigers auf die Hypo- thek aufzustellen, lag wohl keinerlei Bedürfniß vor. Die Bestimmung hat die Zeit im Auge, wo der Betrag der Forderung noch unbestimmt ist. Durch Abtretung von Forderungen, für welche die Hypothek haftet, ohne Eintragung geht während dieser Zeit die Hypothek auf den Zessionär weder ganz noch theilweise über, sie verbleibt dem Gläubiger zur Siche-

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rung wegen der sonst erwachsenen oder noch erwachsenden Forderungen, für die sie bestellt ist. Ob auf den Eigenthümer etwas von der Hypo- thet übergeht, ergiebt sich erst aus der Schlußabrechnung. Dies scheint auch die überwiegende Meinung der Kommentatoren zu sein. Eine eigenthümliche Ansicht vertritt der Vers, auf S. 230, 232, 234 hinsichtlich des in den §§ 1164, 1173 Abs. 2, 1174 B.G.B. er- wähnten Ersatzanspruchs. Wenn der vom Eigenthümer des belasteten Grundstücks verschiedene persönliche Schuldner den Gläubiger befriedigt, so geht in -Höhe eines etwaigen Ersatzanspruchs an den Eigenthümer die -Hypothek aus den Zahlungsleister, nicht auf den Eigenthümer, über 1164). Bei der Gesammthypothek findet dies entsprechende An- wendung, indem die Hypothek an demjenigen Grundstücke, dessen Eigen- thümer ersatzpflichtig ist, auf den Zahlungsleister übergeht (§ 1174). Befriedigt hingegen der Eigenthümer eines von mehreren mitverhafteten Grundstücken den Gläubiger, so besteht in -Höhe eines etwaigen Ersatz- anspruchs gegen den Eigenthümer eines der anderen Grundstücke die Hypothek an diesem mit der -Hypothek an dem eigenen Grundstücke des Zahlungsleisters für diesen als Gesammthypothek fort (tz 1173 Abs. 2). Der Vers, schränkt nun die Anwendung dieser Bestimmungen aus den Fall ein, wenn der Ersatzanspruch mit der Forderung, für welche die Hypothek haftet, identisch ist. Er meint, daß die Uebertragung dieser Forderung die nothwendige Voraussetzung des Ueberganges der -Hypothek bilde, und führt als besonderen Grund bezüglich des $ 1173 Abs. 2 noch an, daß die Gesammthypothek nicht für zwei verschiedene Forde- rungen bestehen könne. Unseres Erachtens dürfte diese Theorie, die mit der allgemein gehaltenen Fassung der Bestinnnungen unvereinbar ist und für diese nur ein höchst beschränktes Anwendungsgebiet übrig läßt, keine Aussicht auf Beistimmug haben. An einen Uebergang der bezahlten Forderung auf den zahlenden persönlichen Schuldner ist in der Regel nicht zu denken, und wenn ein solcher Uebergang statt- sände, so würde der Schuldner dadurch doch nur sein eigener Gläubiger werden. Eine Ausnahme bildet allerdings das Gesammtschulvverhälniß nach § 426 Abs. 2 B.G.B. Allein ein solches wird zur Anwendung der §§ 1164, 1174 B.G.B. sicherlich nicht erfordert, wie sich in dem Falle zeigt, den auch der Vers, als einen Hauptfall des § 1164 ansührt, daß nämlich der Veräußerer eines Grundstücks persönlicher Schuldner der vom Erwerber übernommenen Forderung bleibt und sie bezahlt. Der Ersatzanspruch beruht hier auf dem durch die Uebernahme der For- derung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber begründeten obli- gatorischen Verhältnisse (§ 415 Abs. 3 B.G.B.) und ist nicht identisch mit der bezahlten Forderung. Streitig ist, ob die Hypothek fortan mit der Ersatzforderung an Stelle der bezahlten Forderung verbunden bleibt oder ohne Forderung als Grundschuld in Höhe der Ersatzforderung auf den zahlenden persönlichen Schuldner übergeht. Dieser Streit berührt aber die vorliegende Frage nicht. Was den § 1173 Abs. 2 be- trifft, so ist der zahlende Eigenthümer entweder persönlicher Schuldner, oder er ist es nicht. Der Vers, bezieht die Bestimmung nur auf

Werner, Dr. Franz, Oberlandesgerichtspräsident a. D., und Kroschel, Dr. Theodor, Landrichter: Das Deutsch-Preußische Notariat

Werner-Kroschel, Das Deutsch-Preußische Notariat.

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den letzteren Fall und auch dies nur unter einer weiteren Be- schränkung. Die Bestimmung soll nämlich nur dann Anwendung finden, wenn der ersatzpflichtige Eigenthümer, nicht also ein Dritter, der persönliche Schuldner der bezahlten Forderung ist. Eine Erklärung für diese Beschränkung läßt sich nicht finden. So oft der persönliche Schuldner ein Anderer ist als der zahlende Eigenthümer, geht die For- derung nicht unter, sondern nach Maßgabe der §§ 1143, 1177 Abs. 2 mit der Hypothek — bei der Gesammthypothek mit der Hypothek an dem eigenen Grundstücke, § 1173 Abs. 1 — auf den Zahlungsleister über. Es kann hier also stets die vom Verf. verlangte Identität des Ersatz- anspruchs mit der fortbestehenden Forderung angenommen und die Ge- sammthypothek, soweit ein Ersatzanspruch an den Eigenthümer des mit- haftenden Grundstücks stattfindet, als für die fortbestehende Forderung haftend angesehen werden. Die Bedenken des Verf. haben aber auch in dem anderen Falle, daß der zahlende Eigenthümer der persönliche Schuldner ist, keinen Boden. Die bezahlte Forderung geht hier unter, die Hypothek am eigenen Grundstücke wird Eigenthümergrundschuld, und, soweit sie an den milverhafteten Grundstücken wegen des Ersatzanspruchs nicht erlischt, wird man sie mit der Hypothek an dem eigenen Grund- stücke des Zahlungsleisters als Gesammtgrundschuld behandeln können. Auch hier gelangt man also nicht zu einer Verschiedenheit der Forderungen, für welche die Gesammthypothek haftet, und ebenso wenig ist man zu der Annahme genöthigt, daß die Hypothek an dem einen Grundstück als Hypothek für den Ersatzanspruch weiter bestehe, während sie sich an dem anderen Grundstück in eine Grundschuld verwandelt. Wir haben im Vorstehenden einige Punkte bezeichnet, in denen uns die Darlegungen des Verf. unbefriedigend erscheinen. Eine Be- richtigung, mindestens aber eine Ergänzung der Ausführungen, wäre in diesen und manchen anderen Punkten zu wünschen. Dies darf indessen bei einer vielfach noch ungeklärten Materie, wie es das neue Liegen- schaftsrecht ist, nicht Wunder nehmen. Der Verf. wird sicherlich Sorge tragen, in ferneren Auflagen die Fortschritte der Wissenschaft sich nutz- bar zu machen und dadurch die zweifellos schon jetzt vorhandene Brauch- barkeit des Buches zu erhalten und zu erhöhen. Schließlich sei auf einen unberichtigt gebliebenen störenden Druck- fehler aufmerksam gemacht. Auf S. 320 stehen im Abdrucke des amt- lichen Formulars des Grundbuchblatts die zweimal vorkommenden Ziffern 5 und 500 (Spalte 5, 6) das erste Mal an unrichtiger Stelle, wodurch die Beziehung des Vermerkes in Spalte 7: „diese Hypothek" rc. unklar wird.' Boethke.

32. 8<t$ Deutsch-Preußische Notariat. Kommentar zu den reichsgesetzlichen und preußischen Bestimmungen über das Notariat mit einleitenden Abhand- lungen von vr. Franz Werner, Oberlandesgerichtspräsident a. D., und vr. Theodor Kroschel, Landrichter. Leipzig 1900. C. E. M. Pfeffer. (Geb. M. 4,50.)

Wagner, Franz, Justizrath: Bureaubuch des Rechtsanwalts und Notars. Drittes und viertes Heft (Schluß)

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Literatur.

Die Verf. haben statt einer Bearbeitung des gesammten Rechtes der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur das zusammenstellen und bearbeiten wollen, was in Preußen nach Beseitigung aller älteren Bestimmungen über das Notariat nach Reichsrecht und Landesrecht für Stellung und Thätigkeit des Notars maßgebend ist. Sie geben in ihrem Buche all- gemeine Auseinandersetzungen, die nach ihrer Ansicht in der Form eines Kommentars nicht gegeben werden konnten, und geben sodann die Vor- schriften des B.G.B. über Errichtung letztwilliger Verfügungen, die des Reichsgesetzes über freiwillige Gerichtsbarkeit im ersten, theilweise dem fünften, dem zehnten und elften Abschnitt, ebenso auszugsweise die Vorschriften des preußischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit, daneben auch die Handels- und wechselrechtlichen Vorschriften über Be- schlüsse der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie über Wechselproteste mit kurzen Erläuterungen wieder. Der Notar wird also das seine Amtsthätigkeit betreffende Gesetzesmaterial kurz zu- sammengestellt und beleuchtet vorfinden, wird also in dem Buche ein für den praktischen Handgebrauch sehr wohl brauchbares Hülfsmittel erkennen. Ein tieferes Eingehen in die mannigfachen Fragen des Rechtes der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist von den Verfassern nicht beabsichtigt. Eccius.

33. Hureautmch des Rechtsanwalts und Notars- Von Franz Wagner. Justiz- rath, Rechtsanwalt und Notar. Drittes und viertes Heft (Schluß). Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (Vollständig: geh. M. 10,—.) Ich habe die beiden ersten Hefte dieses Buches unter Hinweis auf die vom Verf. damit verfolgten Intentionen Bd. 44 S. 791 dieser Beiträge näher angezeigt. Es ist erfreulich, daß in so kurzer Zeit der Abschluß des ganzen Werkes erfolgt. Die jetzt vorliegenden beiden letzten Hefte bilden eine Fortsetzung des zweiten Theiles: Rechtsanwalts- geschäfte. I. Abtheilung: bürgerliche Rechtsstreitigkeiten. II. Abschnitt: Begründung der Klagen aus den einzelnen Rechtsverhältnissen. Es folgen dann II. Abtheilung: Strafsachen, III. Abtheilung: die Gebühren des Rechtsanwalts; dritter Theil, I. Abschnitt: Verfahren in Notariats- angelegenheiten, II. Abschnitt: die einzelnen Rechtsgeschäfte und Ver- träge; III. Abschnitt: Aufnahme der Testamente und ihr Inhalt; IV. Ab- schnitt: Gebühren des Notars; V. Abschnitt: Stempelsteuer. Der An- hang enthält namentlich (I bis VIII) Tabellen, darunter 6 btr. die Gebühren des Rechtsanwalts und Notars. Auch sind ein Verzeichniß der im Bureaubuche befindlichen Muster und ein Sachregister beigefügt. Man ersteht hieraus den überaus reichhaltigen Inhalt des Werkes. In dem Vorworte zu den beiden letzten Heften sagt der Verf., wenn sich das Bureaubuch bewähre, so werde demnächst eine neue Bearbeitung desselben erforderlich sein, um neue gesetzliche Vorschriften und Ministerial- Verordnungen aufzunehmen. Er bittet namentlich seine Kollegen sowie Bureauvorsteher um Unterstützung und etwaige Aenderungs-Vorschläge. _ Rassow.

Bennecke, Dr. Hans, weil. ord. Professor, und Beling, Dr. Ernst. ord. Professor: Lehrbuch des deutschen Reichs-Strafprozeßrechts

Liepmann, Dr. Moritz: Einleitung in das Strafrecht

Liepmann, Einleitung in das Strafrecht.

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34. Prhrbttch des deutsche« Neichs-StrafprozrßrrchtK. Von vr. Hans Bennecke, weiland ord. Professor der Rechte in Breslau, und vr. Ernst Beling, ord. Professor der Rechte in Gießen. Breslau 1900. Schletter'sche Buch- handlung. (Geh. M. 8,—, geb. M. 10,80.) Der Antheil des verstorbenen Professors Bennecke an dem Werke beschränkt sich auf etwa ein Drittheil desselben, die Einleitung, die Pro- zeßsubjekte und die Sicherungsmittel für das Verfahren. Diesen Theil hat der Verstorbene für die zweite Auflage seines Lehrbuchs druckfertig hinterlassen. Professor Beling, ursprünglich mit der Fortführung des Werkes betraut, hat davon abgesehen und den fehlenden Theil desselben von Grund aus neu und selbständig aufgebaut, ohne übrigens die systematische Einheitlichkeit des Ganzen aus dem Auge zu verlieren. H.

35. Einleitung in das Strafrecht. Eine Kritik der kriminalistischen Grundbegriffe von vr. Moritz Liepmann, Privatdozent der Rechte an der Universität Halle. Berlin 1900. O. Häring. (M. 4,50.) Verfasser prüft, auf keines der geltenden Strafrechte sich stützend, die psychologische Eigenart des Verbrechens und seine Gegenwirkung, die Strafe. Grundbegriffe für die Psychologie des Verbrechens sind ihm: die Hand- lung im Sinne des Strafrechts (Buch 1) die Zurechnungsfähigkeit als Voraussetzung der Zurechnung (Buch II); und die Zurechnung zur Schuld, die sich einmal nach den Motiven strafbarer Handlungen, zum anderen nach dem Werthe der verletzten Pflichten bestimme (Buch HI). Mit der Strafe und ihrer Berechtigung befaßt sich dann das Buch IV. Ob diese Anordnung des Stoffes eine glückliche ist, wäre sachlich ziemlich gleichgültig. Unzutreffend will uns aber die Begründung scheinen, mit der Verf. sie rechtfertigen zu müssen glaubt. „Der Begriff der Strafe sei, im Gegensätze zu dem des Verbrechens, einer formellen Feststellung nicht zugänglich"; denn sie sei eine Gegenwirkung gegen das Verbrechen und „also von den Eigenthümlichkeiten des Verbrechens abhängig". Ganz ebenso, däucht uns, ist das Verbrechen eine Gegen- wirkung gegen die Rechtsordnung und zweifellos von deren Eigenthüm- lichkeiten abhängig: nicht in jeder Rechtsordnung ist Polygamie ein Verbrechen! Und somit wäre auch der Verb re che ns begriff einer pri- mären Feststellung nicht zugänglich. Sollten also des Verf. Erörte- rungen vom Primären zum Sekundären aufsteigen, so durften sie mit dem Verbrechensbegriffe so wenig eröffnet werden, wie mit dem der Strafe! Es ist bei einer philosophischen Abhandlung doppelt zu be- dauern, daß dies nicht der einzige Fall mangelnder logischer Schärfe ist. Verf. bezeichnet (S. 38/39) das Wollen als einen „bewußten Vor- gang, durch den wir Ursachen setzen". Aber schon um Ursachen zu setzen, müssen wir wollen; und sind die Ursachen ungewollt, so bedeuten ste noch keinen Anfang zum Wollen! — Zugleich fällt mehrfach die Breite der Darstellung auf, um so mehr, als Verf. auf eine „erschöp- fende Ausgestaltung der Probleme" ausdrücklich verzichtet. So hätte

Born, A.: Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874

Zeitler, Dr. jur. Joseph: Strafe ohne Schuld im deutschen Reichsstrafgesetzbuche

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Literatur.

beispielsweise Manches aus der Gedankenreihe, die ihn zu seinen Er- gebnissen betreffs der kriminalistischen Kausalitätstheorieen führen (S.52 ff.), innere Angelegenheit des Vers, bleiben können, wenn er uns dafür klarer gemacht hätte, warum den adäquaten Bedingungen nicht die ungewöhn- lichen, sondern die zufälligen entgegenzusetzen seien (S. 73): entziehen sich doch auch die „ungewöhnlichen, singulären, atypischen" der mensch- lichen Berechnung, wenigstens derjenigen, deren Unterlassen straffällig macht. Im letzten Buche bekämpft Vers. iS. 197 ff.) in geschickter Weise die unter dem Titel der „General- und Spezial-Prävention" wieder ins Leben getretene Gegenüberstellung von Bergeltungs- und Zweckstrafe. Gerade in jetziger Zeit, wo die Frage der Strafvoll- streckung lebendiger erörtert wird als seit langer Zeit, vermissen wir aber ungern eine praktische Stellungnahme des Verfassers zu diesem Probleme. — Endlich können wir es nicht mit dem Vers, als ein „scholastisches Spielen mit Worten" ansehen, wenn „mit einer Ablehnung der bedingten Berurtheilung eine Bertheidigung der bedingten Begnadigung verbunden wird" (2. 210). Das liegt im Wesensunterschiede von Richter- spruch und Gnade: der Richterspruch ist starr, rücksichtslos, bedingungslos: die Gnade ist weich, kann Ausnahmen machen, kann Bedingungen stellen ! Zweifellos ist das gedankenreiche Buch anregend; die vorgetragenen Bedenken wollen ihm diesen Vorzug nicht absprechen. Fleißig benutzt ist die Literatur, auch die des Auslandes. Das Inhaltsverzeichniß ist mustergültig. Lissa i. P. I)r. L. Rintelen.

36. Strafe ohne Schuld im deutschen ileichsstrafgesetzbuche. Bon 1)r jur. Joseph 3eitler. Fürth 1899. Georg Rosenberg. lM. 1,80.) Der Verfasser, der sein Thema lichtvoll behandelt, sucht nachzu- weisen, das; dem allgemeinen Schuldbegriffe des deutschen Strafgesetz- buchs die subjektive Beziehung zum Momente der Rechtswidrigkeit fehle, daß es demnach eine ganze Reihe von Delikten gebe, die als Aus- nahme von der Ziegel „nulla poena sine culpa“ anzusehen seien, wie die qualifizirten Erfolgsdelikte, die Delikte mit vermutheter Kausalität zwischen Handlung und Erfolg u. s. w., andererseits aber auch solche, die nur scheinbar eine Strafe ohne Schuld zulassen, wie der § 259 Str.G.B. H. 37. U.eich§lprrßgesetz vom 7. Mai 1874 nebst den einschlägigen Bestimmungen des Reichsstrafgesetzbuchs, der Gewerbeordnung u. s. w. Mit Kommentar und Sachregister. Von A. Born, König!. Polizei-Assessor. Berlin 1900. Z. Guttentag. (Geb. M. 1,50.) Der handliche Kommentar sieht von wissenschaftlicher Erörterung des Preßrechts ab, bringt aber in gedrängter Kürze eine sorgfältige Er- läuterung des Preßgesetzes und der in dessen Bestimmungen eingreifenden Gesetzesvorschriften, berücksichtigt überall die Rechtsprechung des Reichs- gerichts und bietet dem Praktiker, insbesondere auch dem Exekutivpolizei- beamten, ein zuverlässiges Nachschlagebuch. H.

Abhandlungen

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung im Geltungsgebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts seit dem 1. Januar 1900 Von Herrn Dr. jur. Wilhelm von Brünneck, ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S.

Abhandlungen

6. Das Klostergrlübde und seine vermögensrechtliche Ledeutung im Geltungsgebiete -es Preußischen Allgemeinen Land rechts seit dem l. Januar 1900. Von Herrn Dr. jur. Wilhelm von Brünneck, ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S. Nachdem am 1. Januar 1900 das B.G.B. in Kraft getreten ist, haben, wie im ganzen übrigen Deutschland, so in Preußen und im Geltungsbereiche des A.L.R. Mönche und Nonnen Rechts- und Vermögensfähigkeit erlangt.x) Der mit Ablegung des Kloster - gelübdes endgültig vollzogene Eintritt in ein Kloster hat für die Professen nicht mehr die Wirkungen, welche das frühere Recht da- mit verknüpfte. Weder sind sie, wie das A.L.R. §§ 1199—1209 II. 11 verordnte, in Hinsicht aller weltlichen Geschäfte als Ver- storbene anzusehen und darum als unfähig, Eigenthum und andere Rechte zu erwerben und darüber zu verfügen, noch geht, den Vor- schriften des römischen und kanonischen Rechtes gemäße) das Ver- mögen, welches sie im Zeitpunkte der Profeßleistung besitzen oder später erwerben, ohne Weiteres auf die Klostergesellschaft über. Sie können jetzt vielmehr für sich selbst Vermögen erwerben, ohne daß es auf die Art und Weise ankommt, wie dieser Erwerb sich vollzieht. Stellt das E.G. zum B.G.B. Art. 87 der Landesgesetz- gebung frei, die Erwerbsfähigkeit der Mitglieder religiöser Orden, welche Gelübde auf Lebenszeit oder auf unbestimmte Zeit abgelegt haben, dahin zu beschränken, daß sie, um aus Schenkungen und 9 § 1 B.G.B., C.G. zum B.G.B. Art. 55, Preuß. A.G. zum B.G.B. Art. 89. ‘9 Nov. 5 c. 5, Nov. 76, Nov. 123 c. 38, Auth. Ingressi monasteria und si qua mulier zu c. 13 de sacros, eccles. (1, 2) und Nunc autem zu c. 20 C. de episc. et der. (1, 3); c. 7, 9, C. XIX. qu. 3; c. 2 X, de testam. (3, 26). Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

194 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung.

letztwilligen Zuwendungen gültig zu erwerben, der staatlichen Ge- nehmigung bedürfen, so hat man in Preußen von diesem Vorbehalte keinen Gebrauch gemacht. Die einzige im Geltungsbereiche des A.L.R. noch fortdauernde gesetzliche Beschränkung betrifft den vom Deutschen bürgerlichen Rechte nicht berührten Erwerb von Lehn- gütern 4) durch Ordenspersonen. Wie ein Vasall, der durch fort- dauernde Unfähigkeit an eigener Leistung der Lehnspflichten ver- hindert wird, in der Regel nicht befugt ist, vom Lehnsherrn zu verlangen, daß er ihn zum Besitze des Lehns zulaffe,^) so steht den Nachkommen des ersten Erwerbers, welche zur Zeit des erfolgten Anfalls das Klostergelübde geleistet haben und nicht innerhalb eines Jahres und 30 Tagen die Entbindung von diesem Gelübde in rechtsgültiger Weise erlangen, ein Anspruch auf das Lehn nicht zu. Es fällt auf denjenigen, welcher dazu gelangen würde, hätte die durch das Gelübde gebundene Person den Anfall gar nicht erlebt.3 * * 6) Wegen der Sukzession von Mönchen und Nonnen in Familien- fideikommisse ist im Preußischen Ausführungsgesetze nichts vorgesehen, obwohl das E.G. zum B.G.B. Art. 59 die Möglichkeit offen läßt, wie bezüglich der Lehne auch wegen der Familienfideikommiffe in die Landesgesetzgebung Vorschriften auszunehmen, wodurch Ordens- personen von der Erbfolge in Familienfideikommißgüter entweder schlechthin ausgeschloffen oder doch nur mit beschränkenden Maß- gaben dazu verstattet werden. Bei dem Schweigen der Gesetzgebung erhebt sich der Zweifel, ob Wesen und Zweck der Familienfideikommiffe die Ausschließung der Mönche und Nonnen von der Erbfolge darin gebieten. Da sie jetzt vermögensfähig sind und für sich selbst und nicht für das Kloster erwerben, wird sich die Ansicht nicht aufrecht erhalten lassen, 3) Das Preuß. A.G. zum B.G.B. Art. 6—7 kennt nur Beschränkungen des Erwerbes durch juristische Personen. 4) E.G. zum B.G.B. Art. 55. 5) § 55 A.L.R. I. 18. 6) §§ 370—373 A.LR. I. 18. Obwohl bei § 370 auf Thl. 2 Tit. 11 Abschn- 18 verwiesen wird, ist diese Vorschrift, weil sie von Nachkommen des ersten Lehnserwerbers spricht, die das Gelübde der Armuth geleistet haben, gleich wie die folgenden §§ 371—374 nicht allein auf Mönche, sondern zugleich auf Mitglieder geistlicher Gesellschaften (Kongregationen) und zwar auf solche mit zu beziehen, welche noch keine feierlichen Gelübde, sondern nur einfache Ge- lübde ablegen, mögen diese sie auf unbestimmte Zeit oder nur auf eine bestimmte Zeit verpflichten.

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. 195

daß sie mit der Profeßleistung gewissermaßen aus ihrer Familie ausscheiden und in ihnen daher die wesentliche Voraussetzung für den Besitz des Fideikommißguts fortfalle.7) Es kommt hinzu, daß das Klostergelübde ja nicht durchaus unlösbar ist. Denn nicht allein, daß der Papst davon entbinden kann, vermag es, wie wir späterhin sehen werden, seine Wirkungen nach preußischem Rechte nur so lange zu äußern, als derjenige, welcher es abgelegt hat, frei- willig Mitglied seiner Klostergesellschaft bleibt. Die Profeßleistung macht es so nicht unmöglich, daß Mönche oder Nonnen ihrer Familie einmal wieder zurückgegeben werden, um sich dem Familienleben und den Aufgaben, die es an sie stellt, zu widmen. Aus Wesen und Zweck des Familienfideikommisses ist daher noch nicht die Unfähigkeit der Klosterpersonen zur Erbfolge in Fideikommißgüter herzuleiten. Es wird allein auf den Willen des Stifters ankommen. Nur das zu erwartende neue Gesetz über Familienfideikommiffe kann seiner Willensfreiheit Schranken setzen. Ohnedem ist es dem Stifter bei Neuerrichtung eines Fideikommisses unbenommen, Klosterpersonen zur Erbfolge zu berufen. Wenn überhaupt wird das aber wohl nur höchst selten ge- schehen. Der gewöhnliche Hergang dürfte der sein, daß der Stifter Familienmitglieder, welche Profeß leisten, von der Erbfolge in den Gegenstand des Fideikommisses entweder ausdrücklich ausschließt, oder der Eventualität, daß einmal ein Anwärter in ein Kloster geht, gar nicht gedenkt und es darum unterläßt, eine auf diesen Fall bezügliche Anordnung zu treffen. Auch dann muß der Wille des Stifters den Ausschlag geben. Freilich aber kommt es nicht bloß auf den erklärten, sondern auch auf den muthmaßlichen Willen an, welcher der Absicht entspricht, die der Stifter bei der Errichtung des Fideikommisses im Auge gehabt hat. Für die vor dem 1. Januar errichteten Familienfideikommiffe macht die Ermittelung des vermuthlichen Willens des Stifters keine Schwierigkeiten. Im Einklänge mit den Vorschriften der zur Zeit der Errichtung der Stiftung in Kraft stehenden Gesetzgebung ist an- zunehmen, der Stifter habe Familienmitglieder, welche Profeß leijten, nicht zur Fideikommißerbfolge zulaffen wollen, es sei denn, daß sie zur Zeit des ihnen sich eröffnenden Anfalls von dem Kloster- gelübde wieder entbunden sind. Diese Annahme erscheint nicht nur

7) Lewis, Familienfideikommisse S. 338.

13*

196 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung.

begründet, wo es sich um Stiftungen handelt, deren Errichtung in die Zeit fällt, während Mönche und Nonnen auf Grund der Vor- schriften des A.L.R. §§ 1199 II. 11 in Ansehung aller weltlichen Geschäfte als verstorben galten; sie versteht sich ebenso auch von älteren, noch aus der Zeit vor Einführung des A.L.R. (1. Juni 1794) herrührenden Stiftungen. Da Klosterpersonen nach gemeinem (römischen und kanonischen) Rechte nicht für sich selbst, sondern für ihr Kloster erwarben, konnte möglicher Weise für die ganze Lebens- dauer eines Profesten das Fideikommißgut der Familie entzogen werden und dem Besitz und Genuffe des Klosters anheimfallen. Daß diese Eventualität einträte, ist nicht als vom Stifter gewünscht und beabsichtigt vorauszusetzen.8) Wie aber soll man wegen der nach dem 1. Januar 1900 errichteten oder noch zu errichtenden Familienfidei- kommisse den wahrscheinlichen Willen des Stifters ermitteln und feststellen? Bestimmte Regeln lasten sich da nicht geben. Es wird für jeden einzelnen Fall die Persönlichkeit des Stifters und der Zweck, den er durch die Stiftung erreichen wollte, nicht minder auch der zum Fideikommisse gewidmete Gegenstand zu berücksichtigen sein. Gehört der Stifter dem evangelischen Bekenntniß an, und weiß man von ihm, daß er sein Leben lang religiös nicht gleichgültig, vielmehr ein aufrichtiger und eifriger Protestant gewesen ist, so wird man wohl nicht Bedenken tragen dürfen, zu sagen, die Zulastung von Familien- mitgliedern, die katholisch werden und Profest leisten, zur Erbfolge in das Familienfideikommiß widerspreche dem Willen des Stifters. Nicht weniger aber wird man, um noch ein Beispiel anzuführen, den Willen, Klosterpersonen die Erbfolge in ein Familienfideikommiß zu versagen, beim Stifter, mag dieser selbst Protestant oder Katholik sein, dann als vorhanden erachten müssen, wenn dieser als ein eifriger und tüchtiger Landwirth bekannt ist, und aus dem Inhalte der Stiftungsurkunde erhellt, daß er dem jeweiligen Fideikommiß- besitzer die Selbstbewirthschaftung der zum Fideikommiffe gewidmeten Güter zur Pflicht gemacht und deren Verpachtung nur für den Fall gestattet hat, daß dieser durch Krankheit verhindert werde, der Wirth- fchaft selbst vorzustehen. Die den Mönchen und Nonnen gewährte Rechts- und Ver- 8) S. Knipschildt, De fideicommissis familiarum nobilium c. VIII. Nr. 74—83; Lewis a. a. O. S. 338; Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts V. § 321 S. 369. Anderer Ansicht freilich ist Hellmann, Erbrecht der Reli- giösen S. 112.

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. 197

mögensfähigkeit setzt sie in den Stand, unter Lebenden wie von Todeswegen zum Vortheil Anderer über ihr Vermögen zu verfügen. Wem sie dieses ganz oder zum Theil zuwenden, ist gleichgültig. Auch auf die Art der Zuwendung und ob diese entgeltlich oder unentgeltlich geschieht, kommt es nicht, oder doch wenigstens dem bürgerlichen Rechte gegenüber nicht, an. Klosterpersonen unterliegen in Hinsicht der Verfügungsfreiheit nur denjenigen Beschränkungen, welche das Gesetz allgemein und für Jedermann ohne Unterschied des Alters, Geschlechts oder Berufs aufstellt. So wenig wie sonst Jemandem, steht es ihnen frei, ihr künftiges Vermögen oder einen Bruchtheil davon auf Andere zu übertragen oder Anderen einen Nießbrauch daran einzuräumen. Ein von ihnen hierüber mit der eigenen Klostergesellschaft geschloffener Vertrag wäre nichtig.9) Ebenso würde es sich mit einem Vertrage verhallen, durch den sie sich verpflichteten, den Nachlaß eines noch lebenden Dritten, oder den Pflichttheil, welchen sie aus dessen Nachlaffe zu beanspruchen, oder ein Vermachtniß, welches sie daraus zu erwarten hätten, der Kloster- gesellschaft abzutreten.l0) Denn diese hat kein gesetzliches Erbrecht gegenüber den Eltern, Kindern oder anderen Verwandten, oder im Verhältniffe zu den Ehegatten ihrer Mitglieder. Sie ist nicht den künftigen gesetzlichen Erben zuzuzählen, mit welchen ein Profeffe über den Nachlaß eines seiner noch lebenden Verwandten oder seines Ehegatten oder über einen Pflichttheil oder ein Vermächtniß gültig zu kontrahiren in der Lage wäre.H) Unabhängig von der Verfügungsfähigkeit des einen Theiles ist die Erwerbsfähigkeit des anderen, zu dessen Gunsten verfügt wird. Haben Mönche und Nonnen, die allgemeinen gesetzlichen Be- schränkungen ausgenommen, Verfügungsfreiheit, so folgt daraus noch nicht, daß Andere, welchen die von ihnen ausgehende Verfügung zum Vortheil gereicht, daraus etwas für sich gültig erwerben. Läßt das E.G. zum B.G.B. Art. 87 die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt, welche Mitglieder religiöser Orden, die Profeß geleistet haben, in Ansehung des Erwerbes aus Schenkungen und letztwilligen Verfügungen beschränken, so hat man in Preußen verabsäumt, solche gesetzlichen Vorschriften zu erlaffen. Dem Er- werbe von Mönchen und Nonnen aus Schenkungen und letztwilligen 9) § 310 B.G.B. 10) § 312 Abs. 1 B.G.B. ") § 312 Abs. 2 B.G.B.

198 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung.

Zuwendungen, die sie einander machen, oder mit denen sie einander bedenken, steht sonach hier nichts im Wege. Einer gesetzlichen Er- werbsbeschränkung unterliegen nur die juristischen Personen. Nach dem E.G. zum B.G.B. Art. 86 bleiben die landesgesetzlichen Vor- schriften unberührt, welche den Erwerb von juristischen Personen be- schränken oder von staatlicher Genehmigung abhängig machen, soweit diese Vorschriften Gegenstände im Werthe von mehr als 5000 M. betreffen. Danach ist in Ansehung des von diesen zu machenden Er- werbes zu unterscheiden zwischen dem Erwerbe von Grundstücken und dem Erwerb anderer Gegenstände. Unter den letzteren sind außer Geld und anderen vertretbaren und nicht vertretbaren beweglichen Sachen Forderungen und sonstige Rechte als einbegriffen zu denken. Zum Erwerbe von Grundstücken bedürfen juristische Personen, welche in Preußen oder in anderen deutschen Bundesstaaten ihren Sitz haben, der Genehmigung der staatlichen Aufsichtsbehörde bezw. der Genehmigung des Königs oder der durch Kgl. Verordnung be» stimmten Behörde, wenn der Werth der zu erwerbenden Grundstücke mehr denn 5000 M. beträgt (Art. 7 §§ 1—2). Ausgenommen von dieser Beschränkung sind außer Familienstiftungen juristische Personen, deren Rechtsfähigkeit auf einem neben dem B.G.B. be- stehenden Reichsgesetze beruht, sowie solche juristische Personen des öffentlichen Rechtes, welche nach den für sie geltenden Gesetzen ohne staatliche Genehmigung Grundeigenthum erwerben können 12) (Art. 7 § 1 Abs. 2). Dahingegen soll ausländischen juristischen Personen der Erwerb von Grundstücken ohne Rücksicht auf deren Werth nur mit Genehmigung des Königs oder der durch Kgl. Verordnung zu bestimmenden Behörde erlaubt sein (Art. 7 tz 2 Abs. 2). Ob der Grundstückserwerb entgeltlich oder unentgeltlich ge- schieht, macht in der Regel nichts aus. Nur dann soll die staat- liche Genehmigung dazu nicht erforderlich sein, wenn ein Grundstück, sei es allein, sei es mit anderen Vermögensobjekten zusammen, Gegenstand einer Schenkung oder Zuwendung von Todeswegen ist, und die juristische Person für diese die staatliche Genehmigung schon anderweitig eingeholt und erlangt hat (Art. 7 § 3). Weniger be- ia) Eine andere, hier weiter nicht interessirende Ausnahme statuirt der Art. 7 § 1 Abs. 3 zu Gunsten von Sparkassen, welche durch staatliche Ver- leihung Rechtssähigkeit erlangt haben. Sie können ein von ihnen beliehenes Grundstück im Zwangsversteigerungsverfahren ohne staatliche Genehmigung erwerben.

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. 199

schränkt sind die juristischen Personen in Ansehung des Erwerbes anderer Gegenstände. Soweit dieser sich in entgeltlichen Rechts- geschäften gründet, findet überhaupt keine Beschränkung statt. Das Gesetz macht allein den Erwerb durch Schenkungen und Zuwen- dungen von Todeswegen von gewissen Voraussetzungen abhängig. Schenkungen und Zuwendungen von Todeswegen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit dem vollen Betrage nach der Genehmigung des Königs oder der durch König!. Verordnung bestimmten Behörde, wenn sie Gegenstände im Werthe von mehr denn 5000 M. betreffen. Dabei werden wiederkehrende Leistungen mit vier vom Hundert zu Kapital gerechnet (Art. 6 § 1). Auf die preußischen Klostergesellschaften angewandt, ergiebt sich aus den bezeichneten Vorschriften des A.G., daß sie, sowenig wie von anderen Personen, auch nicht von den eigenen Mitgliedern Grundstücke im Werthe von mehr denn 5000 M. ohne staatliche Genehmigung erwerben können, einerlei, ob der Erwerb in einer Schenkung oder letztwilligen Verfügung beruht, oder in einem Kauf- vertrag oder einem anderen entgeltlichen Rechtsgeschäfte. Sie ge- hören ja nicht zu den inländischen juristischen Personen, welchen das Gesetz den Erwerb von Grundstücken freigiebt. Denn weder ver- danken sie ihre Rechtsfähigkeit einem neben dem B.G.B. bestehenden Reichsgesetze, noch hat man sie solchen Personen des öffentlichen Rechtes zuzurechnen, welchen nach den für sie geltenden Landesgesetzen Grundeigenthum zu erwerben ohne staatliche Genehmigung sreigestellt ist. Es sind vielmehr auf sie die für Kirchengesellschaften überhaupt, und die für die geistlichen Gesellschaften der katholischen Kirche in- sonderheit geltenden §§ 194, 152 A.L.R. II. 11 und der tz 2 zu 1 des Gesetzes vom 7. Juni 1876 über die Auffichtsrechte des Staates bei der Vermögensverwaltung in den katholischen Diözesen anzu- wenden. Nur hat die Anwendung dieser Vorschriften jetzt nach Maß- gabe des A.G. Art. 7 zu geschehen, und ist demzufolge die Ge- nehmigung der staatlichen Aufsichtsbehörde nicht mehr für jeden durch eine Klostergesellschaft zu machenden Erwerb von Grundstücken, sondern allein noch dann nachzusuchen, wenn solche mehr werth sind als 5000 M. Während es bei Grundstücken nicht darauf ankommt, wie dieser Erwerb vor sich geht, ist es dahingegen für den Erwerb beweglicher Sachen sowie für den Erwerb von Forderungen und anderen Rechten durch eine Klostergesellschaft erheblich, ob sie solche ankaufen oder

200 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung.

sonstwie entgeltlich erwerben, oder ob sie etwas geschenkt oder letzt- willig zugewendet erhalten. Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlich- keit wird dann namentlich bedeutsam, wenn es sich um einen Er- werb handelt, welcher der Klostergesellschaft von den Mönchen oder Nonnen zufließt, die ihr als Mitglieder angehören. Die Frage, ob bei einem Vertrage, den die Klostergesellschaft mit einem ihrer eigenen Mitglieder eingeht, Schenkung vorliegt oder nicht, ist nicht allein darum wichtig, weil im einen oder andern Falle, bei Ueberschreitung der Werthgrenze von 5000 M-, die Wirksamkeit des Erwerbes von der staatlichen Genehmigung abhängt, oder nicht dadurch bedingt wird. Auch unabhängig von dem öffentlichen Interesse des Staates, das durch eine zu große Anhäufung von Vermögen im Besitze der todten Hand gefährdet erscheint, können Privatrechte dritter Personen durch den Vertrag, den ein Mönch oder eine Nonne wegen Ueber- tragung ihres Vermögens oder eines Bruchtheils davon auf die Klostergesellschaft mit dieser abschließt, mehr oder weniger berührt werden. Nur unter der Voraussetzung, daß die Vermögensübertragung in Schenkung beruht, können, soweit nicht die etwaigen Erben dazu verpflichtet sind, die pflichttheilsberechtigten Kinder, Eltern oder der Ehegatte des Professen zur Ergänzung des Pflichttheils und zum Zwecke ihrer Befriedigung wegen des fehlenden Betrags Ansprüche auf Herausgabe des Geschenkes gegen die Klostergesellschaft erheben (§ 2329 B.G.B.). Ebenso werden unterhaltsberechtigte Verwandle sW h;01 ff. B G B.) oder uneheliche Kinder (§§ 1708 ff.) bezw. der Ehegatte oder frühere Ehegatte (§§ 1360 ff., §§ 1578—1582), deren Forderungen erst nach der erfolgten Vermögensübertragung an die Klostergesellschaft entstehen (§ 419 Abs. 1 B.G.B.), auf ihre Befriedigung nur dann rechnen dürfen, wenn der deshalb zwischen dieser und dem Mönche oder der Nonne geschlossene Vertrag sich als eine Schenkung darstellt. Sie sind dann berechtigt, von dem Pro- feffen, der ja selbst nicht mehr im Stande ist, die ihm gesetzlich ob- liegende Unterhaltspflicht zu erfüllen, zu fordern, daß dieser ihnen den ihm als Schenker gegen die beschenkte Klostergesellschaft nach § 528 B.G.B. zustehenden Anspruch auf Herausgabe des Ge- schenkes abtritt.]3) 13) Bei stattfindender entgeltlicher Vermögensübertragung würden zwar die zur Zeit des Abschlusses des bezüglichen Vertrags schon bestehenden Unter- haltsberechtigungen unberührt bleiben, ja die Berechtigten rechtlich sogar bester

Das Klostergelübde und feine vermögensrechtliche Bedeutung. 201 Schenkung ist die Zuwendung, durch die Jemand aus seinem Vermögen einen Anderen bereichert, in der beiderseits vereinbarten Absicht, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt.'4) Geht man von diesem Begriff aus, so wird man in dem Vertrage, durch den ein Mönch sich der eigenen Klostergesellschaft gegenüber verpflichtet, sein Vermögen auf diese zu übertragen, eine Schenkung nur bei Unentgeltlichkeit der Zuwendung sehen dürfen. Die Unentgeltlich- keit hinwiederum ist dadurch bedingt, daß für den Theil, von dem die Zuwendung ausgeht, keine rechtliche Verpflichtung zur Leistung besteht, I5) Diese aber braucht nicht immer eine privatrechtliche zu sein. Eine rechtlich begründete Verpflichtung liegt auch dann vor, wenn das Staatsrecht oder das Kirchenrecht Jemandem die Vor- nahme einer Handlung gebietet, die nicht sowohl seine Person, sondern auch sein Vermögen angeht und, indem sie das Vermögen des Handelnden mindert, während ein Anderer dadurch bereichert wird, Wirkungen hervorruft, die in den Bereich des bürgerlichen Rechtes fallen. Werden nun die Klosteroberen nicht begründete Ursache haben, die Möglichkeit des Vorhandenseins einer Schenkung zu bestreiten, wenn Mönche und Nonnen durch Vertrag mit der eigenen Klostergesell- schaft ihr Vermögen auf sie übertragen? Das katholische Kirchenrecht gebietet den Professen nicht bloß die Beobachtung der kirchlichen Armuth, zu der sie sich durch das Klostergelübde und das darin mit enthaltene Armuthsgelübde ver- bindlich gemacht haben. Es stellt auch die Anforderung, daß sie, unbeirrt durch die entgegenstehenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtes und mit Nichtbeachtung der ihnen dadurch zu Theil gewor- denen Rechts- und Vermögensfähigkeit, die eigene Klostergesellschaft als Eigenthümer aller beweglichen oder unbeweglichen Güter an- sehen, welche sie bei Eintritt in das Kloster besitzen oder nachher etwa erwerben und diese zu Händen der Klostervorsteher heraus-

gestellt sein, weil sie ihre Forderungen außer gegen ihren bisherigen Schuldner jetzt auch gegen die Klostergesellschaft als den Uebernehmer geltend machen könnten. Dahingegen wäre für Personen, denen gegenüber ein Mönch oder eine Nonne erst später unterhaltungspflichtig würde, keine Möglichkeit gegeben, Befriedigung wegen ihrer Ansprüche auf Unterhalt von der Klostergesellschast zu erlangen (§ 419 B.G.B.). ") § 516 B.G.B. Endemann, Einführung in das B.G.B. I. S. 737. is) Endemann a. a. O. I. S. 741.

202 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. geben. Es kann sich so nur noch darum handeln, daß der, diesem Rechte zufolge, für die Klostergesellschaft schon vollendete Vermögenserwerb in Formen eingekleidet wird, von deren Beachtung das bürgerliche Recht die Uebertragung von Eigenthum und anderen Rechten durch eine Person auf eine andere abhängig macht. Auch dabei aber ist von einer Freiwilligkeit oder Unentgeltlichkeit auf Seiten der Ordenspersonen keine Rede, sondern sie erfüllen, wenn sie bewegliche Sachen ihren Oberen übergeben oder diesen gegenüber vor dem Grundbuchamte zu Gunsten des Klosters die Auflassung des Eigenthums an Grundstücken erklären, oder wenn sie Forde- rungen und andere Rechte diesem abtreten, nur eine kirchenrechtliche Verpflichtung. Denn darf die Kirche sie nöthigen, als Subjekt des ihnen bis dahin gehörigen Vermögens das Kloster oder die Klostergesellschaft anzusehen und Alles, was sie dann noch etwa hinter sich haben, an diese herauszugeben, so muß sie auch befugt sein, von ihnen zu verlangen, daß sie dieser im (Gebiete des Kirchen- rechts vollendeten Thatsache dem Staate gegenüber ihrerseits Aus- druck geben und ihr durch Errichtuilg der vom bürgerlichen Rechte deshalb geforderten Rechtsgeschäfte sowie durch Vornahme der dazu nöthigen Handlungen und Abgabe der bezüglichen Erklärungen zur Wirksamkeit verhelfen. So etwa wäre zu deduziren, käme für die Beurtheilung der Stellung der Mönche und Nonnen zu ihren Orden und den daraus sich ergebenden Verbindlichkeiten das katholische Kirchenrecht rein und unbeeinflußt durch die staatliche Gesetzgebung zur Anwendung. Die Möglichkeit einer Schenkung, welche diese an die eigene Kloster- gesellschaft machten, wäre dann ausgeschlossen. Wie aber verhält es sich mit der Geltung der die Kloster- gesellschaften und ihre Mitglieder betreffenden Normen des katho- lischen Kirchenrechts in Preußen, und zwar im Herrschaftsbereiche des A.L.R.? Das A.L.R. schreibt den Gelübden, durch welche sich die Mit- glieder der Klostergesellschaften zu gemeinsamem Leben und gemein- schaftlicher Religionsübung nach den von der Kirche bestätigten Regeln verpflichten, rechtliche Bedeutung zu. Die Anerkennung, die sie damit von Staatswegen und durch die staatliche Gesetzgebung er- fahren, ist darum aber keine unbegrenzte. Wie die geistlichen 16) S. die oben S. 193 Note 2 angeführten Stellen der kanon. Rechts- bücher und vergl. dazu noch cone. Trid. sess. XXY. De regularib c. II.

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. 203

Oberen nicht befugt sind, die Ordensregeln ohne Vorwifsen und Genehmigung des Staates zu ändern/?) so steht es ihnen auch nicht frei, irgend Jemand unter dem Vorwände des abgelegten Gelübdes widerseinen Willen im Kloster zurückzuhalten.18) Daraus folgt: Die Profeffen werden durch die Gelübde, mögen sie immerhin bei der definitiven Aufnahme in das Kloster in feierlicher Form abgelegt sein, nicht wie nach katholischem Kirchenrechte schlechthin und, von der Möglichkeit einer päpstlichen Dispensation abgesehen, für ihre ganze Lebenszeit verpflichtet. Das preußische Recht erkennt dem Klostergelübde verbindliche Kraft und Bedeutung nur insoweit und nur so lange zu, als derjenige, welcher es leistet, freiwillig Mitglied der Klostergesellschaft bleibt, der er sich angeschlossen hat. Sie er- lischt mit dem Aufhören der Mitgliedschaft, ohne daß es darum immer nothwendig wäre, der frühere Mönch oder die ehemalige Nonne wechselte zugleich die Konfession und träte aus der katho- lischen Kirche aus und zu einer anderen Konfession über. l9) Ist so die Unterwerfung unter die Ordensregeln, deren Be- folgung die Professen durch feierliche Gelübde versprachen, keine un- bedingte, sondern von deren Willen, im Kloster und Mitglieder der Klostergesellschaft zu bleiben, abhängig, so fragt es sich weiter, ob und in welchem Umfange der Inhalt der danach übernommenen Verbindlichkeiten nach preußischem Rechte mit den Vorschriften des katholischen Kirchenrechts übereinstimmt oder davon abweicht. Das Klostergelübde schließt bekanntlich die drei besonderen Gelübde, der Armuth, der Keuschheit und des Gehorsams in sich, 20) Das Keusch- heitsgelübde interessirt hier nicht, wo wir es nur mit der ver- mögensrechtlichen Stellung der Mönche und Nonnen zu thun haben. Für diese kommen allein die Gelübde der Armuth und des Gehor- sams in Betracht. Trat mit Ablegung des Klostergelübdes, wie die §§ 1199 ff. A.L.R. II. 11 bestimmten, die Folge ein, daß Mönche und Nonnen in Ansehung aller weltlichen Geschäfte Verstorbenen gleich zu achten waren und die Fähigkeit verloren, Eigenthum und andere Rechte zu erwerben und darüber zu verfügen, so war dadurch der Kirche von «) § 1180 A.L.R. II. 11. “) § 1179 A.L.R. II. 11. r») § 1179 A.L.R. II. 11. 20) Richter, Lehrb. des kath. u. ev. Kirchenr. 8. Aust, bearb. von Dove u. Kahl S. 1240 ff.

204 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung.

vornherein jede Möglichkeit benommen, sie zur Herausgabe der in ihrem Besitz etwa befindlichen Güter zu veranlasien oder ihnen die Uebertragung von Eigenthum oder anderen Rechten auf die Kloster- gesellschaft zur Pflicht zu machen. Mit der Einführung des deutschen B.G.B. hat diese Wirkung der Profeßleistung aufgehört. Die Mönche und Nonnen sind jetzt fähig, Güter und Rechte zu erwerben und zu besitzen. Nicht beseitigt ist dadurch die Pflicht zur kirchlichen Armuth, welche sie mit dem abgelegten Klostergelübde aus sich nehmen. Sie besteht für Preußen und den Geltungsbereich seines Lanorechts weiter fort, solange die staatliche Gesetzgebung dem Klostergelübde und dem darin einbegriffenen Armuthsgelübde die Anerkennung nicht vorenthält. Wie aber und wodurch wird die Verpflichtung, die kirchliche Armuth zu beobachten und zu be- wahren, sich jetzt, wo die Mönche und Nonnen der Permögens- fähigkeit nicht mehr ermangeln, gellend machen? Sie kann nicht zur Folge haben, daß diese ihr Vermögen auf ihre Klostergesellschaft übertragen müssen. Ein Recht hierauf haben die Klostergesellschaften gegen ihre Mitglieder in Preußen von Zeit der Einführung des A.^.R. bis zum 1. Januar 1900 nicht gehabt. Nun find zwar die tztz 1199—1209 II. 11 A.L.R. durch das B.G.B. und das dazu er- gangene preußische Ausführungsgesetz Art. 89 zu 1 c aufgehoben. Die von den Mönchen und Nonnen mit dem Klostergelübde übernommene Pflicht zur kirchlichen Armuth ist aber darum weder überhaupt noch in, Verhältniffe zu ihren Orden eine andere geworden. Auch heute noch dürfen sie kein Eigen haben. Daraus aber ist in Ermangelung der staatsgesetzlichen Anerkennung der von der katholischen Kirche damit verbundenen Wirkungen, nichts weiter zu entnehmen, als daß sie sich des Vermögens entäußern sollen, welches sie im Zeitpunkte der Profeßleistung haben, oder das ihnen später etwa zufällt. Ob sie dieses auf die eigene Klostergesellschaft oder auf eine andere geist- liche Korporation oder fromme Stiftung oder auf Verwandte oder Freunde oder auf irgend wen sonst übertragen, hängt von ihrem Willen und Ermessen ab. 21) Nicht minder muß es ihnen freistehen, 21) Es kann dies nicht bloß unentgeltlich, sondern auch entgeltlich ge- schehen, nur muß dann, um der Pflicht zur kirchlichen Armuth zu genügen, der Professe, der durch einen Kaufvertrag sich verpflichtet, sein Vermögen oder einen Bruchtheil davon auf die eigene Klostergesellschaft oder auf eine andere juristische oder physische Person zu übertragen, wegen des zu leistenden Kauf- preises ausbedingen, daß dieser nicht ihm selbst, sondern einem Dritten zufallen.

Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. 205

sofern sie nur die deshalb im B.G.B. §§ 959, 928 vorgeschriebenen Formen einhalten, das Eigenthum ihrer beweglichen Sachen oder Grundstücke aufzugeben, oder eine andere physische oder juristische Person zum Erwerber und Eigenthümer zu machen. Wie das Armuthsgelübde, hat auch das Gehorsamsgelübde für Mönche und Nonnen noch heute verbindliche Kraft. Indem das A.L.R. das Klostergelübde als verpflichtend ansieht, erkennt es das darin mitenthaltene Gehorsamsgelübde an. Seine rechtliche Be- deutung ergiebt sich überdies daraus, daß die Professen die Ordens- regeln zu befolgen gehalten sind.22) Eine dieser Regeln und mit die wichtigste ist nun gerade die, daß die Ordenspersonen ihren Oberen gehorchen sollen. Es ist daher jetzt noch zu untersuchen, welchen Einfluß die Gehorsamspflicht auf das Verhältniß der Mönche und Nonnen zu der Klostergesellschaft, der sie angehören, und zu deren Vorstehern in vermögensrechtlicher Beziehung zu äußern ver- mag. Nach Aenderung der Gesetzgebung ist es an sich wohl denkbar und möglich, daß die Klostervorsteher daraus Veranlassung nehmen, den Mönchen oder Nonnen nicht nur die Beobachtung der kirchlichen Armuth in dem vorhin festgestellten Sinne zu gebieten, sondern unter Hinweis auf den von ihnen geschuldeten Gehorsam ihnen schlechthin befehlen, über ihr Vermögen in keiner anderen Weise zu verfügen, als indem sie dieses dem eigenen Kloster zuwenden. Wie steht es in diesem Falle mit der Wirkung des Kloster- gelübdes, insbesondere mit der von dem Profeffen übernommenen Gehorsamspflicht? Es kann nicht zweifelhaft sein, daß die Klosteroberen, wenn sie einen solchen Befehl ergehen lasten, ihre Befugnisse überschreiten und daher nicht berechtigt sind, an ihre Untergebenen die An- forderung zu stellen, daß sie gehorchen. Die Klosteroberen find in der Abfassung der Ordensregeln nicht unbeschränkt; ebensowenig die Kirche, wenn sie diese bestätigt. Gestattet der § 1180 A.L.R. II. 11 eine Aenderung dieser Regeln nur mit Vorwissen und Ge- nehmigung des Staates, so unterwirft auch die neuere kirchenpoli- tische Gesetzgebung23) die Orden der staatlichen, durch die Ressort- und der Dritte aus der so zu seinem Vortheile getroffenen Abrede sofort ein Recht erwerben soll, welches von den vertragschließenden beiden Theikn nicht ohne seine Zustimmung aufzuheben oder zu ändern ift (§ 328 B.G.B ). 22) §§ 1057, 1180 II. 11 A.L.R. 23) Ges. vom 31. Mai 1875 betr. die Orden u. s. w. §§ 3, 5; Ges. vom 14. Juli 1880 Art. 6; Ges. vom 29. April 1887 Art. 5.

206 Das Klostergelübde und seine vermögensrechtliche Bedeutung. minister (Minister des Innern und Minister der geistlichen Ange- legenheiten) zu übende Aufsicht. Die Klosteroberen sind so rechtlich gehindert, dem Gehorsam, den sie wegen Befolgung der von ihnen ausgehenden Befehle von den Mönchen und Nonnen zu beanspruchen haben, einen neuen Inhalt und eine andere und größere Tragweite zu geben, als ihnen nach der in Preußen geltenden Gesetzgebung zu- kommt. Um eine Aenderung der Ordensregeln und der danach zu leistenden Gehorsamspflicht aber würde es sich handeln, wollte man, während bis zum I. Januar 1900 wegen Mangels jeder Rechts- und Vermögensfähigkeit der Klosterpersonen ein deshalb an sie zu richtender Befehl gegenstandslos sein mußte, ihnen heute nicht so- wohl die Beobachtung der kirchlichen Armuth überhaupt gebieten, sondern zugleich befehlen, daß sie, unter Verzicht auf jede freie Ent- schließung, ihr Vermögen der eigenen Klostergesellschaft, und nur dieser allein, in Form Rechtens zuwenden. Eine rechtliche und zwar kirchenrechtliche Verpflichtung dieses Inhalts hat es in Preußen nicht, oder doch seit Emanation des A.L.R. nicht gegeben. Sie kann auch jetzt, nachdem das bürgerliche Recht ein anderes geworden ist, und das Klostergelübde für die, welche es ablegen, nicht mehr den Ver- lust der Vermögensfähigkeit nach sich zieht, ohne staatliche und landesgesetzliche Anerkennung nicht Platz greifen. Sache der die Staatsaufsicht übenden Minister wird es sein, Versuchen der Klostervorsteher oder anderer geistlicher Oberen, ihre Untergebenen durch Androhung oder Anwendung von Disziplinar- maßregeln ^) zur Befolgung der auf Uebertragung ihres Ver- mögens an das Kloster gerichteten Befehle zu nöthigen, ent- gegenzutreten und einem in dieser Hinsicht zu übenden Miß- brauche der geistlichen Amtsgewalt zu begegnen. Gehorchen die Mönche und Nonnen, ohne die Hülfe der aufsicht- führenden Minister gegen die ihnen widerrechtlich zugemuthete Gehorsamsleistung anzurufen, so bleibt ihnen noch die Möglichkeit, die bei Errichtung des Vertrags wegen der Vermögensübertragung abgegebene Willenserklärung aus dem Grunde, daß sie durch Drohung dazu bestimmt worden sind, anzufechten (§§ 123, 124 B.G.B.). Doch wird ebenso wie die Anzeige und Beschwerde bei den Ministern auch die Anfechtung, welche durch Erklärung der 24) S. hierüber Friedberg, Lehrbuch des kath. u. ev. Kirchenrechts (3. Aufi.) § 87 S. 209 Note 15 a. f. § 104 S. 258 Note 15. § 105 S. 261 Note 13—16.

Ist gegenüber einem nach dem 1. Januar 1900 geschlossenen schriftlichen Vertrage - auch wenn der Vertrag der Schriftform bedarf - der Einwand zulässig, daß der Einwendende der Sprache, in der der Vertrag abgefaßt ist, nicht mächtig ist? Von Herrn Amtsrichter Berger in Lissa i. P.

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eigenen Klostergesellschaft, als dem Anfechtungsgegner gegenüber, er- folgen müßte (§ 143 B.G.B), für die Mönche und Nonnen große, ja kaum überwindliche Schwierigkeiten haben und etwa nur dann zum Ziele führen, wenn sie aus dem Kloster scheiden und aufhören, Mitglieder der Klostergesellschaft zu sein. Der Staat aber und seine Verwaltungsbehördenund Ge- richte werden, wenn und solange nicht das Gegentheil erwiesen ist, in der von Mönchen oder Nonnen auf die eigene Klostergesellschaft vorgenommenen Vermögensübertragung eine Handlung zu erblicken haben, welche deren freiem Willen entspringt. Sie werden darum nicht minder berechtigt sein, überall, wo nicht etwa eine Gegenleistung der Klostergesellschaft an einen Dritten ausbedungen wird26), eine Schenkung anzunehmen und die für diese geltenden gesetzlichen Vorschriften auf den wegen der Vermögens- übertragung von beiden Theilen geschlossenen Vertrag in Anwen- dung zu bringen.

7. Ist gegenüber einem nach dem l. Januar 1900 geschlossenen schriftlichen Vertrage — auch wenn -er Vertrag -er Ächrift- form bedarf — der Einwand zutasstg, daß der Einwendende der Sprache, in der der Vertrag abgefaßt ist, nicht mächtig ist? Von Herrn Amtsrichter Berger in Lifsa i. P. Das B.G.B. und seine Nebengesetze sind grundsätzlich der Fremdsprachigkeit der schriftlichen Verträge abhold. In den Motiven heißt es: Eine nationale Pflicht und Ehrensache ist es, an der deut- schen Sprache festzuhalten. Der große Grundsatz, daß vor einem deutschen Richter oder Notar in deutscher Sprache zu verhandeln ist, muß, wie er sich im § 186 des G.V.Ges. findet, in Ansehung der Errichtung letztwilliger Verfügungen gleichfalls zur Geltung ge- bracht werden, heißt es an anderer Stelle, wo es sich um die Niederschrift des Protokolls in der fremden Sprache handelte. Es ist der Fall des jetzigen § 2244. Dieser Grundsatz ist es wohl auch gewesen, der die Motive des B.G.B. beim § 93 des Entwurfes, der über die Erfordernisse der 25) Es ist dabei wegen des Schenkungsstempels namentlich an die Steuer- behörden zu denken. 26) S. hierzu oben S. 204. Note 21.

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gewillkürten einfachen Schriftform handelt, an der Stelle Halt machen ließ, wo sie naturgemäß auf die Fremdsprachigkeit der Schriftform hätten eingehen müffen. Aehnlich dem Allg. Landrecht, dessen Entwickelungsstadien in der Vertragsschließung das B.G.B. im Großen und Ganzen einhält, be- sprechen die Motive zu § 93 des Entwurfes die Fälle, in welchen Blinde, Taubstumme, Analphabeten eine einfache schriftliche Willens- erklärung abgegeben haben, treffen aber keine besondere Vorsorge, wie das Allg. Landrecht in den §§ 171—179 I. 5, für diese Fälle, weil es diesen Personen freistehe, die gerichtliche oder notarielle Form zu wählen, weil sie gegen den Betrugsfall nach den allgemeinen Grundsätzen geschützt seien, weil es im Deutschen Reiche nur eine geringe, in steter Abnahme befindliche Anzahl Analphabeten gebe und es solchen Personen füglich überlassen werden könne, durch eigene Vorsicht Schaden von sich abzuhallen und weil ihnen - und dies ist der Kern unserer Frage — der Beweis der Nichtüber- einstimmung ihres Willens mit derjenigen Erklärung, welche sie durch die Unterzeichnung der Urkunde sich angeeignet haben, stets offen bleibe. Das Allg. Landrecht schließt an jene Bestimmungen unmittel- bar den § 180, der Personen, welche der Sprache, worin das Instrument abgefaßt werden soll, nicht kundig sind, den Schreibens- und Lesensunkundigen des § 172, welche schriftlich nur gerichtlich oder notariell kontrahiren können, gleichstellt. Der Entwurf zum B.G.B. schweigt. — In der Kommission der II. Lesung wurde diese Frage bei der Erörterung über die Form der Rechtsgeschäfte nicht berührt. Wohl aber kam es bei der Berathung des § 2244 zu Meinungs- verschiedenheiten. Von der einen Seite wurde angeführt, daß nicht nur das Nationalgefühl, sondern auch wichtige Gründe politischer Klugheit es verböten, daß die Niederschrift des Protokolls in der fremden Sprache geschehe. Es siegte indeß der von der anderen Seite betonte Umstand, daß der für immer geschlossene Mund des Testators den etwaigen im Testamente vorhandenen Willensirrthum nicht mehr korrigiren könne. In der Reichstagskommission wurde zu den heutigm §§ 126, 127 B G B. beantragt, eine Vorschrift einzufügen, daß die Unter- schrift unter einer Urkunde, welche in einer nicht bekannten Sprache

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gefaßt sei, nur insofern verpflichte, als nachgewiesen werden könne, daß der Inhalt des Schriftstücks dem Gewollten ent- spreche. Demgegenüber wurde insbesondere von den Kommissaren der verbündeten Regierungen ausgeführt, daß für die Fälle, in denen Jemand erweislich im Jrrthume die Urkunde unterzeichnet habe, die Bestimmungen über den Jrrthum genügenden Schutz geben. Wolle man aber weitergehen und solche Unterzeichner schon dann schützen, wenn die Gegenpartei nicht den Beweis erbringen könne, daß sie den Inhalt der Urkunde erkannt und richtig ver- standen hätten, so wäre dem Rechtsverkehre mit solchen Personen jede Sicherheit genommen. Dem Gegner werde ein Beweis auf- gebürdet, den er, von seltenen Fällen abgesehen, überhaupt nicht anders als etwa durch Eideszuschiebung zu erbringen im Stande sei, und selbst dieses einzige Beweismittel falle weg, wenn der Aus- steller gestorben sei und der Anspruch gegen den Rechtsnachfolger geltend gemacht werde. Diese Gründe schlugen durch. Der Antrag wurde abgelehnt, ebenso der Antrag auf eine Resolution dahin, daß als § 381 a in die C.P.O. eine Vorschrift ausgenommen werde, daß Urkunden solcher Personen, welche der Sprache der Urkunde nicht mächtig sind, nur dann vollen Beweis erbringen, wenn der Inhalt der Urkunde vor deren Unterzeichnung verdolmetscht worden ist. Die Antragsgegner verwiesen derartige Beweisvorschriften als in den Zusammenhang der gesummten Beweislehre gehörig. Die Novelle zur C.P.O. hat eine solche oder ähnliche Beweis- vorschrift in den Urkundenbeweis nicht ausgenommen. Es ist bekannt, welcher Sturm sich im Reichstag am 10. März 1898 erhob, als es zur Berathung des § 175 des Entwurfes zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit kam. In diesem § 175, jetzt § 179, verlangte der Entwurf, daß ein Dolmetscher erst zugezogen werden solle, wenn nach der Ueber- zeugung des Richters oder Notars ein Betheiligter der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es wurde hierin ein politischer Beigeschmack gefunden und dem- gegenüber immer wieder betont, daß die Gerichtsstuben freigehalten werden müssen von allem Streite der politischen Tages- strömungen. Es wurde gellend gemacht, daß auf die Erbverträge nach Beiträge, XI,V. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 8. Heft. 14

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§ 2276 B G B. dessen schon erwähnte Vorschrift über die Aufnahme fremdsprachiger Testamente Anwendung leidet. In der Reichstagskommission bemerkte ein Bundesraths- vertreter: Der Entwurf verfolge mit seinem Vorschläge namentlich auch den praktischen Zweck, die Gefahr auszuschließen, daß die Rechtswirk- samkeit der Beurkundung hinterher mit der Behauptung ange- griffen werde, ein Betheiligter sei, entgegen der Annahme des Richters oder Notars, der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen. Bei der dritten Berathung des Gesetzes im Reichstag empfahl der Abg. Haase die heutige Fassung des § 179 im Interesse der Rechtssicherheit, weil sonst ein Betheiligter, der nach der Ueber- zeugung des Richters oder Notars seine Willenserklärung in deut- scher Sprache habe abgeben müssen, hinterher im Rechtsstreite den Einwand erhebe, daß er den Akt gar nicht so habe verlautbaren wollen, wie er niedergeschrieben sei. Derselbe Abg. Haase forderte, daß die Beurkundungen so festgelegt werden, daß sie den Intentionen der Betheiligten entsprechen. Noch näher kam unserer Frage der Abg. Wellstein. Er bemerkte ebenfalls bei der III. Lesung, daß das Niedergeschriebene ganz genau der Intention, dem Willen der Be- theiligten entsprechen müsse und daß ein Betheiligter seine Vertragserklärung beanstanden und an fechten könne, sobald seine wahre Willensmeinung nicht zum Ausdrucke gekommen ist. Dies ist das Wesentliche in unserer Frage aus der Ent- stehungsgeschichte des B.G.B. und des Reichsgesetzes über die An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Nur uneigentlich ge- hört hierher noch der Art. 40 des Preuß. Ges. über die freiwillige Gerichtsbarkeit. Hiernach wird dem Richter und Notar zur Pflicht gemacht, Undeutlichkeiten und Mißverständnisse in den Willens- erklärungen der Kontrahenten in geeigneter Weise aufzuklären. Insbesondere sollen — nach den Motiven — Richter und Notar hierauf Acht geben bei Personen, welche der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Die vorgetragenen Erwägungen der Materialien sind maß- gebend für die Beantwortung der gestellten Frage, da es an einer positiven Rechtsnorm fehlt. Sie sind aber für sich allein nicht maßgebend, sondern nur im

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Zusammenhänge mit Grundsätzen, von welchen das B.G.B. bei der Struktur der Rechtsgeschäfte geleitet wird. Dazu gehören ins- besondere das Willensdogma, die Erklärungsmaxime und die Empfangstheorie. Die Motive sagen sehr bündig: Die Willenserklärung ist nur dann gültig, wenn das Gewollte erklärt ist. Aus dieser Rechtsbasis aller Willenserklärungen entwickeln sich die in den jetzigen §§ 116 ff. B.G.B. niedergelegten Rechtsnormen, welche eine Willenserklärung nichtig oder anfechtbar machen. Hierzu zählt der Jrrthum. Die Motive definiren den Jrrthum als die dem wirklichen Willen nicht entsprechende Willenserklärung ohne Kenntniß des Zwiespalts zwischen Wille und Erklärung. In diesem Seelenzustande befindet sich derjenige, welcher eine Willenserklärung, die mit seinem Willen thatsächlich nicht über- einstimmt, schriftlich in einer Sprache abgiebt, deren er nicht mächtig ist. Er hält irrthümlich den Ausdruck, die Redensart, die Rede- weise, welche in der ihm nicht geläufigen Sprache für seine in der Muttersprache abgegebene Willensrichtung gewählt worden ist, für die richtige, für die kongruente, obwohl sie es thatsächlich nicht ist. Dasselbe trifft natürlich zu, wenn beide Vertragschließende in derselben Sprache, in welcher der Vertrag abgefaßt ist, obwohl sie derselben nicht voll mächtig sind, verhandeln, der Eine aber oder gar Beide darin Ausdrücke wählen, die der Willenswirklichkeit nicht entsprechen. Natürlich berechtigt nur der beachtliche Jrrthum auch in solchen Fällen zur Anfechtung. Hiernach ergiebt sich als Antwort auf unsere Frage: Es ist nicht der Einwand zulässig, daß Jemand der Sprache, in welcher der Vertrag abgefaßt ist, nicht mächtig sei, sondern es ist nur der Einwand zulässig: daß das Gewollte nicht erklärt sei, d. h. daß ein beachtlicher Jrrthum aus Unkenntniß der Vertrags- sprache sich in den Vertrag eingeschlichen habe. Bei diesem Einwand ist das primum der Jrrthum. Dieses primum wird in seiner Haltbarkeit durch das ssounäurn, daß näm- 14*

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Verträge in fremder Sprache.

lich der Einwendende der Vertragssprache nicht mächtig sei, in seiner Beweislichkeit nur unterstützt. Wird diese Schlußfolgerung als richtig anerkannt, dann gilt sie für alle schriftlichen Verträge, sei diese Form durch Gesetz vor- geschrieben, sei sie eine gewillkürte, sei sie eine thatsächlich ange- wandte, z. B. ein Franzose, der in französischer Sprache ein Logen- billet im deutschen Theater an der Kasse fordert, erhält irrthümlich ein Parketbillet. Ein Pole erhält auf der Elektrischen statt bis zunl gewollten weiteren Fahrpunkt, ein Billet aus deutscher Hand bis zum näheren Haltepunkte. Ein durchgreifender Unterschied besieht für unsere Frage zwischen dem Rechte des Allg. Landrechts und dem des B.G.B. in der Beweislast. Es ist bekannt, daß in Anlaß des Formzwanges des Allg. Landrechts in Rechtsprechung und Wissenschaft sich der Satz ausbildete: daß dem Vertragsgegner, welcher leugnete, der Sprache mächtig zu sein, in welcher der Vertrag abgefaßt war, das Gegentheil bewiesen werden mußte, widrigenfalls der schriftliche Vertrag hinfällig war. Daß ein solcher Rechtszustand zu vielen Unzuträglichkeiten führte, liegt nahe, da man, wie Koch sagt, dem leugnenden Vertragsgegner doch nicht in die Seele gucken könne, ob er soweit, als der Vertragsinhalt reicht, der Vertragssprache mächtig sei. Das B.G.B. hat den Formzwang aus Gründen der Verkehrs- und Bewegungsfreiheit beseitigt. Es verlangt den Formzwang aus gewissem legislativ-politischen Prinzipe, wie es in den Motiven heißt, nur in bestimmt vorgesehenen Fällen. Nach den Motiven sieht das B.G.B. den Inhalt des schrift- lichen Vertrags als den gewollten an. Es durchbricht aber den Formzwang des Allg. Landrechts, der den Inhalt der Willens- einigung ausschließlich aus der Schrift entnommen wissen wollte, dadurch, daß es Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags nicht davon abhängig macht, ob ein Vertragschließender der Vertrags- sprache mächtig ist oder nicht, sondern davon, ob ein beachtlicher Jrrthum auf Seiten des Anfechtenden vorliegt oder nicht. Daß der Anfechtende seinen Jrrthum Nachweisen muß, ist, da im § 119 B.G.B. Vermuthungen nicht aufgestellt sind, zweifellos. Auch die Novelle zur C.P.O. hat hierin Neues im Titel vom Ur- kundenbeweise nicht gebracht (§§ 415 ff).

Anwendung des § 618 B.G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne Von Herrn Amtsgerichtsrath Hahn in Berlin

Anwendung d. § 618 B.G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. 213 Es hat sich also, als Neuordnung der Dinge, die Beweislast umgekehrt. Man kommt mit diesem Rechtszustande, dessen Sicherheit das B.G.B. an erster Stelle bezweckt, ganz gut aus. Für den Sprach- unmächtigen ist ausreichend gesorgt. Auf der anderen Seite ist dem häufigen Einwande der Sprachunmächtigkeit vorgebeugt. Unter altem Rechte wurde er in vielen Fällen täuschungshalber, um den Folgen des vielleicht übereilten Vertragsschlusses zu entgehen, ge- macht, und er gelang meistens, da der Gegenbeweis schwierig war. Wenn jetzt dem Sprachunmächtigen die Beweislast für den an- geblichen Jrrthum obliegt, so sprechen mancherlei Umstände hierfür. Das B.G.B. verlangt eine gewisse Mannhaftigkeit im Rechtsverkehr, und es versagt seinen Rechtsschutz in vielen Fällen dem übereilt oder in Fahrlässigkeit Handelnden. Mit Recht kann daraus gefolgert werden, daß der angeblich Sprachunmächtige sich eines Sprachorgans, des Dolmetschers, be- dienen soll, wenn er sicher gehen will, und daß er die gerichtliche oder notarielle Vertragsform wählen soll. Die Motive zum B.G.B. sagen zutreffend im Eingänge zum fünften Titel des Entwurfes, der von den Willensmängeln handelt: Im Allgemeinen ist festzuhallen, daß der Erklärende zu seiner Erklärung stehen muß, soweit das Verkehrsinteresse dafür spricht und das Verhalten des Erklärenden ein solches ist, daß man sagen kann, es geschehe ihm nicht zu viel, wenn er am Worte genommen werde.

8. Anwendung des § 618 6.ÜM3. auf ArbeitsverhKltnisse im weiteren Sinne. Von Herrn Amtsgerichtsrath Hahn in Berlin. Bei den Verhandlungen des Reichstags über das B.G.B. war beantragt worden, die Bezeichnungen „Dienftvertrag, Dienst- berechtigter und Dienstverpflichteter" (jetzt §§611 ff.) durch „Arbeits- vertrag, Arbeitgeber und Arbeitnehmer" zu ersetzen und den Arbeits- vertrag so zu desiniren: „Arbeitsvertrag (Lohnvertrag, Dienstvertrag oder dergleichen) ist ein Vertrag, durch welchen der Arbeitnehmer sich verpflichtet, einen Theil seiner geistigen oder körperlichen Arbeitskraft für die

214 Anwendung d. § 618 B-G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. häusliche Gemeinschaft, ein wirthschaftliches oder ein gewerbliches Unternehmen des Arbeitgebers gegen einen vereinbarten Lohn (Gehalt, Salär, Honorar, Gage, Stolgebühr oder dergleichen) zu verwenden." Unter Anderem zielte dieser Antrag auch auf eine Verschiebung der Grenze zwischen dem Dienstvertrag und dem Werkvertrag ab: soll die Arbeitskraft für ein wirthschaftliches oder gewerbliches Unternehmen eines Anderen eingesetzt werden, so sollte der Vertrag, auch wenn er die Herstellung eines bestimmten Werkes zum Gegen- stände hätte, den Regeln vom Dienst- oder Arbeitsvertrage, nicht denjenigen vom Werkvertrag unterstellt werden. Der Abgeordnete Stadthagen, der den Antrag im Plenum begründete, zog das Bei- spiel eines Schneiders an, der einmal auf Bestellung eines Privat- manns, ein ander Mal für ein Geschäft einen Anzug fertigt, im ersteren Falle sollte es bei der Beurtheilung des Vertrags als Werkvertrag bewenden, im letzteren Falle sollte ein Arbeitsvertrag im Sinne der Antragsteller vorliegen. Das wirtschaftliche Moment, daß im letzteren Falle der Vertrag auf „die Bildung eines Mehr- werths" für den Besteller abziele, während im ersteren Falle solche „Plusmacherei" ausgeschlossen sei, sollte die unterschiedliche rechtliche Behandlung begründen. Der Antrag wurde abgelehnt, der gründ- sätzliche Unterschied zwischen Dienst- und Werkvertrag also, ohne Rücksicht auf den wirthschaftlichen Zweck des Rechtsgeschäfts, aufrecht erhalten (vgl. besonders: Stenogr. Ber. über die Reichstagssitzung vom 22. 6. 96, Guttentag'sche Ausg. S. 75ff.). Im Hinblick auf diesen rechtsgeschichtlichen Vorgang und da im Titel vom Werkverträge (§§631 ff.) nirgends aus Bestimmungen über den Dienstvertrag verwiesen ist, wird man geneigt sein, die ent- sprechende Anwendung irgendwelcher Normen vom Dienstvertrag auf einen Vertrag, der die Herstellung eines Werkes zum Gegen- stände hat, schlechthin für ausgeschlossen zu erachten. Dies ist auch im Allgemeinen richtig; dennoch wird speziell für den § 618 B.G.B. die analoge Anwendung auf gewisse Fälle des Werkvertrags und anderer Verträge, welche die Leistung von Arbeit zum Gegenstände haben, in Anspruch zu nehmen sein. Nach § 618 Abs. 1 hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Geräthschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten, und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, daß der Ver-

Anwendung d. § 618 B-G-B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. 215 pflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet; Abs. 2 enthält noch eine besondere Bestimmung hinsichtlich der in die häusliche Gemeinschaft aufgenommenen Dienstverpflichteten, und Abs. 3 be- stimmt, daß, wenn der Berechtigte die ihm in Ansehung des Lebens und der Gesundheit des Verpflichteten obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt, auf seine Schadensersatzpflicht die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 842—846 entsprechende Anwendung finden. Diese Bestimmungen haben keineswegs den Karakter von Ausnahmebestimmungen. Hat der Berechtigte ver- tragsmäßig Räume u. s. w. zu beschaffen oder die Dienstleistungen anzuordnen oder zu leiten, so folgt seine Verpflichtung zum Schadensersatz im Falle nicht gehöriger Erfüllung jener Neben- verpflichtungen schon aus allgemeinen Grundsätzen (§§ 242, 276ff., 280, 286); für die Bemessung des Schadens würden ohne eine be- sondere Vorschrift die §tz 249ff. maßgebend sein. Der § 618 ent- hält nur eine nähere Bestimmung der Richtung, in welcher der Dienstberechtigte besonders die pflichtmäßige Sorgfalt anzuwenden hat, und in Abs. 3 eine bestimmtere und strengere Normirung des im Falle der Vernachlässigung dieser Sorgfalt zu vertretenden Schadens aus einer Körperverletzung oder Tödtung des Dienst- verpflichteten. Ähnliche Bestimmungen wie § 618 Abs. 1 u. 2 ent- halten hinsichtlich der Pflichten der Gewerbeunternehmer gegenüber ihren Arbeitern schon die §§ 120a bis 120c der Gew.O., und das Reichsgericht hat angenommen, daß auch bei solchen Unternehmungen, welche nicht unter die Gew.O. fallen, dem Unternehmer auf Grund des Dienstmiethvertrags wesentlich dieselbe Fürsorgepflicht für Leben und Gesundheit der von ihm beschäftigten Arbeiter obliege, wie nach der Gew.O. (R.G.Entsch. in C.S. Bd. 8 S. 151). Ebenso hat das R.G. nach früherem Rechte die für den Dienstvertrag geltenden Grundsätze über die Haftbarkeit des Dienstherrn auch auf das Staatsbeamtenverhältniß für entsprechend anwendbar erklärt (Bd. 18 S. 174). Letzteres wird auch für den § 618 zu gelten haben. Was nun den Werkvertrag betrifft, so kann dem Besteller in derselben Weise, wie beim Dienstvertrage, die Beschaffung von Räumen, Vorrichtungen, Geräthen u. s. w. obliegen (vergl. Planck Anm. 3 zu § 631), und er hat dann auch im Falle der Verletzung dieser Pflicht Schadensersatz zu leisten. Es würde aber zu weit

216 Anwendung d. § 618 B.G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. gehen, die besondere Ausgestaltung, welche die Haftpflicht des Dienst- berechtigten im § 618 erhalten hat, ohne Weiteres auf alle Fälle des Werkvertrags zu übertragen. Denn dem § 618 liegt der sozialrechtliche Gedanke einer besonderen Fürsorge für den im Ver- hältnisse zum Dienstherrn präsumtiv wirthschaftlich schwächeren, häufig sogar geradezu von ihm abhängigen Dienstverpflichteten zu Grunde. Dieser Fürsorgegrund trifft beim Werkverträge jedenfalls dann nicht zu, wenn der zur Herstellung des Werkes Verpflichtete, den das B.G.B. „Unternehmer" nennt, dem Besteller auch wirth- schaftlich und sozial als Unternehmer gegenübersteht, insbesondere wenn er die Herstellung des Werkes in Ausübung eines selbstän- digen Gewerbes — als „selbständiger" Gewerbetreibender im Sinne der Gew.O. (tz 14), als Kaufmann im Sinne des H.G.B. (§ 1, insbesondere Ziff. 2 und 5) u. s. w. — übernommen hat. In solchen Fällen muß es bei der Haftung für Schaden nach allge- meinen Grundsätzen bewenden. Dagegen werden die besonderen Vorschriften des § 618 anwendbar sein, wenn bei freier Würdigung aller Umstände des Falles anzunehmen ist, daß die Gestaltung des Vertrags als Werkvertrag im Sinne des B.G.B. nur die besondere Form ist, in der die von einem wirthschaftlich unselbständigen Ar- beiter zu leistenden Dienste abgegolten werden. Läßt z. B. ein Hausbesitzer bauliche Veränderungen in einem Hause durch Maurer gegen Tagelohn, demnächst aber gleiche Veränderungen in einem anderen Hause durch dieselben Arbeiter „in Akkord", d. h. gegen eine einheitliche, nach Herstellung und Abnahme des Werkes zu zahlende Gesammtvergütung, ausführen, so liegt zwar im ersteren Falle Dienstvertrag vor, wogegen im letzteren Falle das Rechts- geschäft im Allgemeinen nach den Regeln vom Werkverträge zu be- urtheilen sein würde; trotzdem würde auch im zweiten Falle die An- wendung des § 618 gerechtfertigt sein, weil es sich wirthschaftlich, genau wie im ersten, um die Dienste unselbständiger Arbeiter, um ein eigentliches Lohnarbeitsverhältniß handelt, so daß der gesetz- geberische Grund des § 618 hier nicht minder zutrifft. Es ist dabei zu beachten, daß nach § 619 die dem Dienstberechtigten nach §618 (und § 617) obliegenden Verpflichtungen nicht im Voraus durch Vertrag aufgehoben und beschränkt werden dürfen — eine Bestimmung, die den Zweck hat, die gesetzlich geordnete Fürsorge- pflicht „auch gegenüber der Vertragsfreiheit der Betheiligten" sicher zu stellen (Denkschrift z. Entw. des B.G.B., Guttentag'sche Ausg.

Anwendung d. § 618 B G B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. 217 S. 79). Daraus folgt, daß in Fällen der fraglichen Art die strenge civilrechtliche Konsequenz, welche sich aus der dem Rechtsverhältnisse durch die Kontrahenten gegebenen Gestaltung einerseits und aus der systematischen Stellung des § 618 andererseits an und für sich er- geben würde, vor der diesem Paragraphen zu Grunde liegenden Absicht des Gesetzgebers zurücktreten muß — ähnlich, wie auf einem anderen sozialrechtlichen Gebiete, nämlich dem des Arbeiterversicherungsrechts, in Wissenschaft und Praxis anerkannt ist, daß die Annahme eines die versicherungsrechtliche Fürsorge bedingenden Lohnarbeitsverhält- nisses nicht von der Gestaltung des Vertrags als Dienst- vertrag im civilrechtlichen Sinne abhängig ist (Rosin, Recht der Arbeiterversicherung I. S. 149 Anm. 9 a, S. 153 Anm. 25; An- leitung des Reichsversicherungsamts vom 19. Dezember 1899, Amtl. Nachr. 1800 S. 275 ff. Ziff 29). Demgemäß wird die analoge Anwendung des § 618 auch dann gerechtfertigt sein, wenn die Verdingung von Diensten wirth- schaftlich unselbständiger Personen noch andere civilrechtliche Formen annimmt, so z. B. die Form eines Pachtvertrags, durch welchen einem Forstarbeiter ein Theil eines ländlichen Anwesens zur Nutzung ilberlassen wird gegen die Verpflichtung, mit seinem Zugvieh und unter Hülfe eines Knechtes Schlagholz thalwärts zu befördern, wo- bei die Pacht nur als Mittel für die Durchführung der Waldarbeit in entlegenen Bezirken in Betracht kommt (vergl. die erwähnte An- leitung Ziff. 30); oder die Form des Gesellschaftsvertrags, wenn sich ein Theil lediglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 706 Abs. 3) und nach den Umständen anzunehmen ist, daß seine Be- theiligung am Gewinne für den anderen, ausschließlich die Geschäfte führenden Theil (§ 710) nur die Form oder das Mittel für die Abgeltung jener Dienste ist. In nahem Zusammenhänge mit dem Erörterten steht die Frage, ob § 618 auch im Verhältnisse des Dienstberechtigten zu einem Ge- hülfen, dessen sich der Verpflichtete bei Leistung der Arbeit bedient, anwendbar ist, d. h. ob der Gehülfe, wiewohl er zum Dienstberech- tigten in keinem Vertragsverhältnisse steht, dennoch unmittelbar gegen ihn Anspruch auf Schadensersatz nach § 618 erheben kann, falls er in Folge der Nichterfüllung der Pflichten aus § 618 zu Schaden gekommen ist. Die Frage ist selbstverständlich dann zu verneinen, wenn der Dienstverpflichtete nach dem Inhalte des Vertrags nicht befugt war, sich eines Gehülfen zu bedienen (§ 613). Es kann sich

218 Anwendung d. § 618 B.G.B. auf Arbeitsverhältnisse im weiteren Sinne. nur um solche Fälle handeln, in denen die Heranziehung des Ge- hülfen dem wirklichen oder nach den Umständen zu vermuthenden Willen des Dienstberechtigten entspricht. So z. B. wenn ein Ziegel- meister sich durch einen „Arbeitsvertrag" mit einem Ziegeleibesitzer verpflichtet, für eine bestimmte Kampagne „mit ungefähr 50 Gehülfen" alle zur Fabrikation der Ziegelwaaren erforderlichen Arbeiten aus- zuführen; oder wenn der „Jnstmann" gemäß ausdrücklicher Abrede oder dem Herkommen entsprechend zu der dem Gutsherrn zu leisten- den Feldarbeit noch einen „Hofgänger" oder „Scharwerker" zu stellen hat, dessen Entlohnung ihm — nicht dem Gutsherrn — obliegt; oder wenn ein Hausbesitzer einen „verheiratheten" Portier sucht und anstellt, so daß er zwar den Dienstvertrag nur mit dem Manne schließt, aber doch auf dessen Unterstützung durch die Frau rechnet. In Verhältnissen solcher Art steht wirthschaftlich und sozial der Ge- hülfe dem Dienstberechtigten als dessen Arbeiter gegenüber, und auch rechtlich besteht doch wenigstens insofern eine Beziehung zwischen ihnen, als nach dem übereinstimmenden Willen aller Betheiligten der Gehülfe seine Dienste unmittelbar dem Dienstberechtigten zu leisten hat. Demgemäß hat auch das Reichsgericht z. B. in dem erwähnten Falle des Ziegelmeisters angenommen, daß das Konkurs- vorrecht der Lohnforderungen von Personen, welche „sich" dem Ge- meinschuldner zu Diensten verdungen haben (Konk.O. tz 54 Ziff. 1, jetzt § 61 Ziff. 1), auch auf solche Personen bezogen werden müsse, welche sich ihm durch Vermittelung eines Anderen verdungen haben (R.G. in C.S. Bd. 4 S. 423; vergl. auch Bd. 27 S. 227). Frei- lich konnte in jenem Falle die gesammte Lohnforderung nur von dem Ziegelmeister geltend gemacht werden, weil eben die Betheiligten kraft ihrer Vertragsfreiheit das Verhältniß so gestaltet hatten, daß Rechtsansprüche nur zwischen dem Ziegeleibesitzer und dem Ziegel- meister einerseits und zwischen diesem und seinen Gehülfen anderer- seits erwachsen sollten und erwuchsen. Allein diese Vertragsfreiheit findet, soweit es sich um die Anwendung der sozialrechtlichen Be- stimmungen des § 618 handelt, auch hier ihre Schranke in tz 610: der Dienstberechtigte, der sich durch einen Vertrag der bezeichneten Art thatsächlich mit den Diensten des unmittelbar Verpflichteten zu- gleich diejenigen seiner Gehülfen sichert, kann nicht die ihm durch § 618 auferlegte Fürsorgepflicht, soweit es sich um die Gehülfen handelt, dadurch von sich abwälzen, daß er diese nicht unmittelbar am Abschlüsse des Dienstvertrags Theil nehmen, sondern eine Mittels-

Der Leistungsort des Bürgern nach dem B.G.B. Eine kurze Erwiderung Von Herrn Justizrath Dr. Hermann Staub zu Berlin

Der Leistungsort des Bürgen nach dem BGB.

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person, als seinen alleinigen Gegenkontrahenten, zwischen sich und die Gehülfen treten läßt. Wollte man die Gehülfen mit Ansprüchen aus § 618 Abs. 3 an diese Mittelsperson verweisen, so würde in den meisten Fällen die Absicht des Gesetzes vereitelt werden. Auch hier mag schließlich darauf hingewiesen werden, daß auf dem Gebiete des Reichsversicherungsrechts in den erwähnten Fällen nach der herrschenden Meinung der Dienstberechtigte als „Arbeitgeber" auch der Gehülfen angesehen wird, wenngleich er civilrechtlich zu ihnen nicht in einem Vertragsverhältnisse steht (Rosin a. a. O. S. 178; Anleitung des Reichsversicherungsamts Ziff. 22).

9. Der Leistnngsort des Äürgen nach dem G.G.G. Eine kurze Erwiderung. Von Herrn Justizrath Or. -Hermann Staub zu Berlin. Den unter obiger Ueberschrift von Herrn Rechtsanwalt Hugo Türk zu Berlin in diesen Beiträgen (Bd. 44 S. 831) gemachten Ausführungen muß ich im Wesentlichen widersprechen. Türk stimmt mit meinen Ausführungen im Kommentar zum H.G.B. Anm. 9 im Exkurse zu § 372 insofern überein, als auch er entgegen der Recht- sprechung des Reichsgerichts (Bd. 34 S. 80) den Umstand, ob für die Hauptschuld ein Erfüllungsort vereinbart ist oder nicht, für gleichgültig hält. Aber er tritt meiner Ansicht entgegen, daß nach neuem Rechte der Leistungsort der Hauptschuld auch der Leistungs- ort für die Bürgschaftsschuld sei. Ich habe dies aus § 767 B.G.B. hergeleitet. Danach ist für die Verpflichtungen des Bürgen „der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend." In dem Bestände der Hauptverbindlichkeit sehe ich den ganzen Rechtsbestand der Hauptverbindlichkeit, also alle ihre Modalitäten, und folgere hieraus, daß für den Bürgen alle diese Modalitäten in gleicher Weise gellen. Türk widerspricht dem. Er meint, unter dem Be- stände der Hauptverbindlichkeil sei lediglich der „Gegenstand der Hauptverpflichtung zu verstehen, nicht ihr weitergehender Inhalt." Das ist der Kern der Sache und darin irrt Türk. Türk führt aus: wenn mehr als der Gegenstand der Hauptverbindlichkeit gemeint wäre, wenn auch der weitergehende Inhalt, der ganze Rechtsbestand der Hauptverbindlichkeit hätte getroffen werden sollen, so hätte das Gesetz von dem „Inhalte" der Hauptverpflichtung gesprochen. Dieses,

•220 Der Leistungsort des Bürgen nach dem B.G.B. sein einziges Argument, ist hinfällig. Es fällt schon durch die Gegenbemerkung, daß, wenn der Gesetzgeber nur den Gegenstand der Hauptverpflichtung gemeint hätte, er von dem „Gegenstand" und nicht von dem Bestände der Hauptverbindlichkeit gesprochen haben würde. Daraus, daß er das Wort „Bestand" gebraucht hat, und nicht das Wort „Inhalt" oder „Gegenstand" ist eben der Zweifel entstanden, ob der ganze Inhalt oder nur der Gegenstand der Haupt- verbindlichkeit gemeint ist. Aber es folgt daraus das eine so wenig zwingend, wie das andere. Dürks einziges Argument ist also hinfällig. Andererseits folgt aus sonstigen Momenten die Richtigkeit meines Standpunkts. Niemand wird leugnen können und Türk selbst giebt (S. 843) zu, daß der Bürge auch hinsichtlich der Erfüllungszeit an den Inhalt der Hauptschuld gebunden ist. Die Erfüllungszeit ist doch aber nicht der Gegenstand der Hauptverslichtung, sondern gehört zu ihrem weitergehenden Inhalt. Schulde ich Jemandem die Herausgabe eines Pferdes, so ist der Gegenstand der Hauptverpflichtung ein Pferd, zunr weiteren Inhalte dieser Verpflichtung gehört die Erfüllungszeil und der Erfüllungsort, beide in gleicher Weise. Der Gegenstand der Verpflichtung ist im B.G.B in den §tz 241 268 behandelt, alsdann wird in den §§ 269—270 der Leistungsort und alsdann erst im § 271 die Leistungszeit behandelt. Das B.G.B. trennt also den Gegenstand der Verpflichtung von ihrem weiteren Inhalte, dem Leistungsort und der Leistungszeit, und es ist bezeichnend, daß die Vorschrift über die Leistungszeit von dem Gegenstände der Ver- pflichtung gerade durch die den Leistungsort behandelnden Vor- schriften getrennt ist. Will man glelchwohl die Erfüllungszeil zum Gegenstände der Erfüllung rechnen, so kann man dies nur im Sinne einer Modalität des Erfüllungsgegenstandes, in demselben Sinne, in welchem auch der Erfüllungsort zum Gegenstände der Erfüllung zu rechnen ist. Aber daraus würde sich wiederum nur ergeben, daß, weil der Bürge für den Gegenstand der Hauptverpflichtung hafte, auch die Er- füllungszeit und der Erfüllungsort der Hauptschuld für ihn maß- gebend sind. Türk weist weiter darauf hin, daß die Verpflichtung des Bürgen einen selbständigen Karakter habe. Er will natürlich den akzesso- rischen Karakter der Bürgschaft damit nicht leugnen; er will nur sagen, daß die Bürgschaftspflicht selbständig entsteht und selb-

Wie gestaltet sich die gesetzliche Erbfolge bei beerbter Ehe im Falle des nach dem 1. Januar 1900 eingetretenen Todes einer der Ehegatten, wenn in der Ehe die Westfälische Gütergemeinschaft nach dem Gesetze vom 16. April 1860 gegolten hat? Von Herrn Amtsrichter Kreilmann in Bochum

Erbfolge bei Westfälischer Gütergemeinschaft.

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ständig untergehen kann, und daß auch besondere Modalitäten für sie gelten können. Das Alles ist richtig. Es kann für die Bürg- schaftsschuld ein besonderer Erfüllungsort gelten, wie ja für die Bürgschaftsschuld auch eine besondere Erfüllungszeit gelten kann. Das aber muß besonders vereinbart werden. Hier ist in Frage, welcher Leistungsort für die Bürgschaftsschuld zu gelten hat, wenn kein besonderer Leistungsort vereinbart ist, und in dieser Beziehung muß das Gleiche gelten wie für die Erfüllungszeit: es gilt der Er- füllungsort der Hauptschuld, wie für die Erfüllungszeit die Er- füllungszeit der Hauptschuld gilt. Es mag zum Schlüsse noch darauf hingewiesen werden, daß die Denkschrift zum B.G.B. den Begriff „Bestand" der Forderung in meinem Sinne versteht. Die Denkschrift sagt S. 89: „Die Ver- pflichtung des Bürgen ist ihrem Wesen nach vom Rechtsbestande der Hauptverbindlichkeit abhängig. Diese Eigenthümlichkeit bringt es mit sich, daß der Bürge die Erfüllung auf Grund von Einreden verweigern kann, die dem Hauptschuldner zustehen." Rechtsbestand ist also nach der Denkschrift, diesem ersten Interpreten des B.G.B., der ganze Rechtsbestand der Hauptverbindlichkeit, zu welchem nicht bloß ihr Gegenstand und ihr Umfang gehört, auf welchem vielmehr auch die Frage der Zulässigkeit von Einwendungen beruht. Ich hoffe zuversichtlich, daß alle weiteren Interpreten dem folgen werden.

10. Wie gestaltet stch die gesetzliche Erbfolge bei beerbter Ehe im Falle -es nach dem t. Januar 1900 rin getretenen To-eK eines -er Ehegatten, wenn in -er Ehe -ir Westfälische Güter- gemeinschaft nach -em Gesetze vom l6. April 1380 gegolten hat? Von Herrn Amtsrichter Kreilmann in Bochum. Die vorstehende Frage ist für viele Ehen von recht einschneiden- der Bedeutung. Das Gesetz, betr. das eheliche Güterrecht in der Provinz West- falen rc., vom 16. April 1860 bestimmt im § 7 Abs. 1: „Wird die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst, so behält in Ermangelung einer letztwilligen Verfügung der über- lebende Ehegatte die eine Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens

■*222 Erbfolge bei Westfälischer Gütergemeinschaft. als sein Eigenthum; die andere Hälfte, als Nachlaß des Ver- storbenen, wird nach den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts vererbt. Insbesondere kommen dabei die §§ 640—643 Th. II TU. 1 des Allgem. Landrechts zur Anwendung." Hiernach fiel bisher — bei dem vor dem I. Januar 1900 ein- getretenen Tode eines der Ehegatten — die eine Hälfte, als Nach- laß des Verstorbenen, dessen Kmdern als Erben zu, belastet bezw. eingeschränkt durch die daran nach tz 10 des zit. Gesetzes dem über- lebenden Ehegatten zustehenden Befugnisse. Es war also früher in der Erbbescheinigung zum Ausdruck zu bringen, daß als gesetzliche Erben die Kinder legitimirt seien und daß mit diesen der überlebende Ehegatte die während der Ehe bestandene provinzielle westfälische Gütergemeinschaft fortsetze. Der Artikel 48 des Preuß. Ausführungsgesetzes zum B.G.B. hat nun im § 1 für die Ehen, für welche das Gesetz vom 16. April 3 860 galt, die Bestimmungen dieses Gesetzes mit den in den §§ 2—8 bestimmten Aenderungen aufrecht erhalten. Es heißt dann weiter daselbst im § 2: „Soweit für die Ehe bisher die Vorschriften des Allgem. Landrechts über die allgemeine Gütergemeinschaft gelten, treten an deren Stelle nach Maßgabe des Artikel 47 §§ 1—3 die Vor- schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs." Es fragt sich, inwieweit hierdurch die Vorschriften des Abs. l des § 7 des Gesetzes vom 16. April 1860 eingeschränkt bezw. auf- gehoben sind. Das Gesetz vom 16. April 1860 spricht im § 7 Abs. 1 an sich selbständig aus, daß die eine Hälfte des güter- gemeinschaftlichen Vermögens den Nachlaß des verstorbenen Ehe- gatten bilde, und erklärt nur für diese Hälfte die Erbfolge-Vor- schriften des Allgem. Landrechts für maßgebend. Ausdrücklich (speziell) aufgehoben bezw. durch eine andere Vorschrift ersetzt sind nun die Bestimmungen des Abs. 1 § 7 des Gesetzes vom 16. April 1860 in Folge des Artikel 48 des Ausf.-Ges. nicht, während dieses wohl bezüglich des für die vorliegende Frage nicht inter- cssirenden Abs. 5 § 7 des zit. Gesetzes der Fall ist. Insbesondere ist im Art. 48 des Ausf.-Ges. nicht in einer unzweifelhaften Weise die Aufhebung der Vorschrift des § 7 Abs. 1 des Gesetzes vom 6. April 1860, daß die eine Hälfte den Nachlaß des Ver- storbenen bilde, ausgesprochen. Da es sich hier, wie oben be- merkt, um eine selbständige Vorschrift des Gesetzes vom

Erbfolge bei Westfälischer Gütergemeinschaft. 223 16. April 1860, welches überhaupt die Gütergemeinschaft für die Provinz Westfalen rc. erschöpfend regelt, handelt, so läßt sich nicht ohne Weiteres sagen, daß sie unter die Bestimmung des § 2 des Artikel 48 des Ausf.-Ges. falle und somit mit Rücksicht auf § 1483 Abs. 1 B.G.B. in Wegfall gekommen sei. Auch erscheint die Annahme nicht ganz unbegründet, daß, wenn die eine Hälfte des gütergemeinschaftlichen Vermögens die Eigenschaft als Nachlaß des verstorbenen Ehegatten verlieren sollte, dieses mit Rücksicht auf Die wichtigen, sich daran knüpfenden Folgen im Artikel 48 des Ausf.-Ges. auch ausdrücklich ausgesprochen worden wäre. Geht man aber davon aus, daß die eine Hälfte nach wie vor den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten bildet, so regelt sich die Erbfolge in den- selben gemäß Artikel 213 des Einf.-Ges. zum B.G.B. nach den Vorschriften des B.G.B. (vgl. auch Artikel 4 des Einf.-Ges. zum B.G.B.). Der überlebende Ehegatte würde danach außer der ihm zustehenden Hälfte, die er behält, von der anderen Hälfte noch ein Viertel erben (§ 1931 B.G.B.), und weiter steht ihm gemäß § IO des Gesetzes vom 16. April 1860, Artikel 48 des Ausf.-Ges. wäh- rend der fortgesetzten Gütergemeinschaft der Nießbrauch und die Ver- fügung über das ganze gütergemeinschaftliche Vermögen in dem da- selbst angegebenen Umfange zu. Dem vorstehenden, vom Unterzeichneten zuerst getheilten Stand- punkte stehen indeß, wie nicht zu verkennen ist, erhebliche Bedenken entgegen. Die durch das Gesetz vom 16. April 1860 für die Pro- vinz Westfalen rc. eingeführte Gütergemeinschaft soll nach § 1 da- selbst sein „die Gütergemeinschaft aller Güter, wie solche im Allgemeinen Landrechte geregelt ist", jedoch mit den im Folgen- den näher gegebenen Bestimmungen und Abänderungen. Wir haben es also, obgleich das Gesetz vom 16. April 1860 die Materie in er- schöpfender und vom Landrecht vielfach abweichender Weise regelt, immerhin nur mit einer modifizirten landrechtlichen Gütergemein- schaft zu thun. Landrechtlichen Ursprunges ist auch die Bestimmung, daß die eine Hälfte des gütergemeinschaftlichen Vermögens den Nach- laß des verstorbenen Ehegatten bilde, und diese Bestimmung behält auch ihren landrechtlichen Karakter, obgleich sie im Gesetze vom 16. April 1860 an sich in selbständiger Form ausgesprochen ist. Im engsten Zusammenhänge hiermit steht die Bestimmung des § 7 des Gesetzes vom 16. April 1860, daß die fragliche Hälfte sich nach den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts vererbe. Von diesen

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. Von Herrn Kammergerichtsrath Eichhorn in Berlin

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Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B.

Gesichtspunkten aus erscheint es gerechtfertigt, die Vorschrift des § 7 des Gesetzes vom 6. April 1860, wonach die eine Hälfte den Nachlaß des Verstorbenen bildet, unter den § 2 des Artikels 48 des Ausf.-Ges. zu subsumiren. Es gestaltet sich dann die Sachlage dahin: Der überlebende Ehegatte setzt die Gütergemeinschaft mit den Kindern fort, die eine Hälfte des gütergemeinschaftlichen Vermögens — der Antheil des verstorbenen Ehegatten am Gesammtgute — ge- hört nicht zum Nachlasse des letzteren (tz 1483 Abs. 1 B.G.B). Als Antheilsberechtigte treten an die Stelle des ver- storbenen Ehegatten die Kinder, wie solches früher der Fall war, und zwar ist dieses eine im Artikel 200 des Einf.-Ges. zum B.G.B. aufrecht erhaltene erbrechtliche Wirkung des Güterstandes nach dem Gesetze vom 16. April 1860. Die Schichtung erfolgt gemäß den Vorschriften des Gesetzes vom 16. April 1860 bezw. des Artikels 48 des Ausf.-Gesetzes. Für die zuletzt entwickelte Auffassung spricht übrigens auch die Erwägung, daß es nicht die Absicht des neuen Rechtes sein kann, für den vorliegenden Fall bezüglich der Auseinandersetzung zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern ein Resultat herbei- zuführen, welches sowohl von der Schichtung nach bisherigem Rechte, als auch von der Art der Auseinandersetzung abweicht, wie sie das B.G.B. für diejenigen Ehen vorschreibt, für welche der Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäß den ^ 1437 fr. des B.G.B. gilt. Aus dem Gesagten folgt, daß im vorliegenden Falle der Rach- laßrichter, wenn der verstorbene Ehegatte lediglich seinen Antheil an der Gütergemeinschaft, nicht auch Vorbehaltsgut, hinterlassen hat — was im Einzelfalle festzustellen ist —, die Ausstellung eines Erb- scheins abzulehnen hat; es kann dann nur gemäß § 1507 B.G.B. ein Zeugniß über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft ertheilt werden.

11. Das ErbeslegitimationNverfahren nach dem Ä.G.K Von Herrn Kammergerichtsrath Eichhorn in Berlin. Bei der erhöhten praktischen Bedeutung, die der Erbschein im B.G.B. erhalten hat, erscheint es auffallend, daß die Vorschriften über das Verfahren, das seiner Ertheilung vorangehen soll, das

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B.

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früher sogenannte Erbeslegitimationsverfahren, nur in wenigen Paragraphen enthalten sind und daß bisher, obgleich sie schon zu manchen Zweifeln Anlaß gegeben, weder die Praxis der Gerichte noch die ßtteraturx) sich anscheinend viel mit diesem Thema be- schäftigt hat. Eine Erörterung hierüber erscheint um so mehr geboten, als die in 19 Bänden Entscheidungen des Kammergerichts von I oho wund Küntzel enthaltenen Beschlüsse in Erbscheinssachen theilweise jetzt veraltet sind, theilweise aber noch Geltung haben. Inwieweit dies der Fall ist, soll hier mit untersucht werden. Man kann dieses Verfahren, dem man jetzt den Namen „Erb- ausweisverfahren" oder auch „Erbscheinverfahren" wird geben müssen, zeitlich in zwei Abschnitte theilen: a) Thätigkeit des Antragstellers (§§ 2354—2357) und b) Thätigkeit des Nachlaßgerichts (§§ 2358—2360). Diese Scheidung ist jedoch keine rein chronologische, denn das Nachlaßgericht entfaltet meist auch schon in dem ersten Abschnitt eine gewisse leitende und überwachende Thätigkeit und hat selbst dann, wenn ein Notar mit der Angelegenheit betraut worden ist, das Recht und die Pflicht, helfend und belehrend zur Klarstellung mitzuwirken. I. Die Thätigkeit des Antragstellers. 1. Die Berechtigung zum Anträge. Der Antragsteller kann entweder ein gesetzlicher Erbe des Erb - lassers sein oder durch eine letztwillige Verfügung desselben zur Erbschaft berufen sein. Während nach früherem preußischen Rechte (tz 1 Ges. v. 12. März 1869, betr. die Ausstellung gerichtlicher Erb- bescheinigungen) nur für die Jntestaterbfolge ein Zeugniß ertheilt wurde und Testamentserben sich nur durch das Testament als Erben legitimiren konnten, hat das B.G.B. die wichtige Aenderung ge- troffen, daß auch demjenigen, dessen Erbrecht auf einer letztwilligen Verfügung beruht, ein Erbschein ertheilt werden kann. Diese Neuerung, die noch dem ersten Entwürfe — mit Ausnahme des 9 Ueber den Erbschein handelt bisher nur ein Aufsatz von Voß in Gruchot Bd. 43 S. 655 ff. Außerdem behandeln ihn Endemann, Einführung in das B.G.B. Bd. III § 116, sowie der fünfte Band des von Wilke, Re atz, Koffka und Neumann herausgegebenen Kommentars zum B.G.B. und Märcker (Kühne und Feist), Nachlaßbehandlung S.332 ff. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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§ 2078 — fremd war, mag zwar unter Umständen auch ihre Nach- theile für Dritte haben, die sich auf das ihnen vorgelegte Testament verlassen hatten (Wilke-Reatz S. 300), beruht aber auf praktischen Erwägungen, die als begründet anzuerkennen sind, und weist dem Nachlaßrichter die wichtige Aufgabe zu, auch die ihm vorliegenden Verfügungen von Todeswegen zu prüfen und auszulegen. Denr Erben wird hierdurch die Mühe erspart, bei jedem Antrag auf Eintragung von Nachlaßforderungen in das Grundbuch und bei jedem sonstigen Rechtsakte, bei dem es der Testamentsurkunde be- darf, von Neuem eine kostspielige Ausfertigung derselben zu be- schaffen, und die Sorge genommen, ob feine Erbeseigenschaft nicht bei einer wiederholten Vorlegung der letztwilligen Verfügung von einem anderen Gerichte beanstandet werden könne. Ist aber jetzt einmal der Erbschein ertheilt, so gilt bis zum Beweise seiner Unrichtigkeit derjenige als Erbe, welcher darin vom Nachlaßgericht als Erbe bezeichnet ist (§ 2365), und der gutgläubige Dritte, der mit ihm auf Grund des Erbscheins in Geschäftsverkehr tritt, ist nun dagegen geschützt, daß etwa in Folge Anfechtung oder Widerrufs des Testaments seine Rechtsgeschäfte mit dem falschen Erben hin- fällig werden. Uebrigens enthält § 2355 B.G.B. keine zwingende Vorschrift, begründet vielmehr nur ein Recht des Erben, und es ist selbstverständlich der Erbschein entbehrlich, wenn das Testament kurz und klar ist oder sich sein wesentlicher Inhalt gemäß § 2264 hat aussondern lassen. Zweifelhaft war es bisher, ob auch der Gläubiger eines Erben für diesen die Ertheilung eines Erbscheins beantragen kann. Die frühere preußische Praris hatte die Frage verneint, später aber ausgesprochen, daß ein solcher Antrag nicht grundsätzlich unzulässig sei (Johow-Küntzel, Entsch. d. Kammergerichts Bd. 3 S. 33, Bd. 6 S. 13 und Bd. 12 S. 46), durch § 792 C.P.O. und § 85 R.Ges. betr. frw. Gbkt. -) ist jedoch jetzt ausdrücklich zugelassen, daß ein Gläubiger, der zum Zwecke der Zwangsvollstreckung eines Erbscheins bedarf, diesen an Stelle des Schuldners verlangen darf. Auch der Erbschaftskäufer kann hiernach an Stelle des Erben, 2) S. hierzu jetzt auch den Beschluß des Kammergerichts v. 27. Zuli 1900 in den vom R.Zustizamte herausgegebenen Entscheidungen S. 102. Hier wird auch erklärt, daß gegen Verletzung des § 792 C.P.O. nicht die Beschwerde der C.P.O., sondern die des Gesetzes über die Angelegenheiten der frw. Gbkt. als Rechtsmittel gegeben sei.

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B-G-B. 227 der ihm seine Rechte auf eine ihm angefallene Erbschaft verkauft hatte, die Ertheilung eines Erbscheins beantragen, sofern er eines solchen zur Geltendmachung seiner Rechte bedarf (Wilke-ReatzMnm. 5 zu § 2353). Nicht dagegen ist zu einem solchen Verlangen überhaupt Jeder, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, berechtigt;Hdenn aus § 85 R.Ges. betr. frw. Gbkt. folgt nur, daß derartige Inter- essenten eine Ausfertigung eines schon ertheilten Erbscheins erhalten, nicht aber auch, daß sie an Stelle des Erben die Ertheilung eines Erbscheins beantragen können. Daß eine Auseinandersetzungsbehörde zur Stellung'eines solchen Antrags nicht berechtigt sei, ist vom Kammergerichte bereits früher ausgesprochen worden (Johow-Küntzel Bd. 5 S. 41). Selbstredend kann auch der gesetzliche Vertreter des Erben den Antrag stellen, und es wird auch keinem Bedenken unterliegen, einen Bevollmächtigten des Erben zu solchem Anträge zuzulaffen, nur kann dieser nicht auch die erforderlichen eidesstattlichen Versiche- rungen abgeben, während der Vertreter eines geschäftsunfähigen Erben auch hierzu für befugt zu erachten ist. Durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Einleitung einer Nachlaßverwaltung wird der Erbe nicht gehindert, die Ertheilung des Erbscheins zu beantragen (Wilke-Reatz Anm. 6 zu § 2353 gegen Voß a. a. O. S. 664). Sind mehrere Erben vorhanden, so ist prinzipiell der Antrag von allen Miterben zu stellen; es ist jedoch zugelassen, daß auch nur einzelne Miterben allein ihn stellen dürfen (§ 2357), und dies wird bei einer Theilung des Nachlasses unter mehrere Erbstränge die Regel sein. Der Einzelne kann aber auch für sich einen besonderen Erb- schein beantragen (§ 2353, Wilke-Reatz Anm. 1 zu § 2354). 2. Erfordernisse des Antrags: Die „Angaben". Nach § 2354 B.G.B. hat der Antragsteller bei gesetzlicher^Erb- folge anzugeben: 1. die Zeit des Todes des Erblassers, 2. das Verhältniß, auf dem sein Erbrecht beruht, 3. ob und welche Personen vorhanden sind oder vorhanden waren, durch die er von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbtheil gemindert werden würde, sowie in welcher Weise diese Personen etwa weggefallen sind,

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228 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. 4. ob und welche Verfügungen des Erblaffers von Todeswegen vorhanden sind, 5. ob ein Rechtsstreit über sein Erbrecht anhängig ist. Liegt dem Antrag eine Verfügung von Todeswegen zu Grunde, so fällt die Angabe zu 2 fort, zu 3 ist nur der Wegfall der vor- gehenden oder konkurrirenden Erben anzuzeigen, und zu 4 ist anzu- geben, ob und welche sonstigen Verfügungen des Erblassers von Todeswegen vorhanden sind (§ 2355). Zu I. Wichtiger noch als die Zeit ist der Wohnort des Erb- laffers zur Zeit seines Ablebens, weil hiervon die Frage abhängt, ob das angerufene Gericht auch zuständig zur Ertheilung des Erb- scheins ist. Denn derselbe ist vom „Nachlaßgerichte" zu ertheilen, und als solches ist nach §§ 72, 73 R.Ges. betr. frw. Gbkt. nur das- jenige Amtsgericht anzusehen, in deffen Bezirke der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Wohnsitz — oder wenn er einen solchen im Jnlande nicht gehabt, seinen Aufenthalt - hatte. Zu 2. Der zweite Punkt erfordert unter Umstünden eine sehr eingehende Darlegung der verwandtschaftlichen Beziehungen des An- tragstellers zum Erblaffer und eine genaue Kenntniß der Vorschriften des B.G.B. über das gesetzliche Erbrecht, weshalb es sich in allen schwierigen Füllen empfiehlt, einen Rechtsanwalt mit der Ab- saffung eines solchen Schriftstücks zu beauftragen. Die Aufgabe ist ja einfach, wenn Kinder ihren Vater oder Eltern ein Kind beerben; sie ist schon schwieriger, wenn sich Stiefgeschwister beerben, weil hier die Erbtheile sich verschieden gestalten können; fast unlösbar aber erscheint sie, wenn verschiedene Erbstränge in Frage kommen und der Verwandtschaftsgrad einzelner Miterben sich nur schwer Nach- weisen läßt oder ein doppelter ist. Dies führt zu Punkt 3, der vier Fälle umfaßt: a) daß Personen vorhanden sind, durch die der Antragsteller von der Erbfolge ausgeschlossen werden würde; lebt also z. B. deffen Vater noch, so würde dieser ihn ausschließen, und es muß also angegeben werden, ob und in welcher Weise er „weggefallen" ist (§ 2354 Abs. 2), z. B. durch Erbverzicht, Ausschlagung, Ausschließung oder Erbunwürdigkeitserklärung; b) daß Personen vorhanden waren, die den Antragsteller von der Erbfolge ausschließen würden; dies bezieht sich nicht etwa nur auf den Zeitpunkt des Erbfalls (Wilke-Reatz Anm. 3 zu § 2354), sondern auch aus die frühere Zeit, es sind also so-

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wohl diejenigen zu erwähnen, welche in früherer Zeit einmal vorhanden waren und, falls sie noch lebten, den Antragsteller ausschließen würden (also z. B. Eltern und Großeltern), als auch diejenigen, welche zwar zur Zeit des Erbfalls noch gelebt hatten, inzwischen aber verstorben sind; c) daß Personen vorhanden sind, durch die der Erbtheil des Antragstellers gemindert werden würde; hier ist an Ge- schwister des Antragstellers und an sonstige nach der Erbfolge- ordnung gleichberechtigte Verwandte zu denken; d) daß Personen vorhanden waren, durch die sein Erbtheil gemindert werden würde; hier fragt sich jedoch, ob sich diese Vor- schrift ebenfalls auf alle Personen dieser Art, die jemals früher gelebt haben, oder nur auf diejenigen, welche den Zeitpunkt des Erbfalls erlebt haben, bezieht, so daß z. B. diejenigen Ge- schwister, welche vor dem Erbfalle schon verstorben waren, hier nicht in Frage kommen.-') klimmt man letzteres an, so braucht der Antragsteller weder eines vor Jahren kinderlos gestorbenen Onkels, noch auch eines kurz nach der Geburt einstmals gestorbenen Schwesterchens in seiner Dar- legung zu gedenken, sondern hat nur die zur Zeit des Erbfalls vorhanden gewesenen Personen dieser Art anzuzeigen und muß nur, wenn sie in der Zwischenzeit bis zum Anträge „weggefallen" sind, d. h. wenn sie inzwischen verstorben sind oder der Erbschaft entsagt haben u. dgl., anzeigen, in welcher Weise dieser Wegfall erfolgt ist. Ob aber der Gesetzgeber nur dies gemeint hat, ist zweifelhaft; zu wünschen wäre es bei der oft absoluten Unmöglichkeit, alle vor dem Erbfalle vorhanden gewesenen Geschwister und alle kinderlos gestorbenen Seitenverwandten, die man nie gekannt hat, anzugeben und nicht nur ihre frühere Existenz, sondern auch ihren Wegfall urkundlich nachzuweisen. Nach den Motiven aber (Bd. V S. 561) und dem Wort- laute des Gesetzes wird es leider verneint werden müssen. Zu 4. Der Punkt 4 ist von Wichtigkeit, weil das Nachlaß- gericht prüfen muß, ob nicht in einer letztwilligen Verfügung des Erb- lassers eine Erbeinsetzung enthalten ist, und weil, wenn dies der Fall, man die Ungültigkeit dieser Verfügung oder den Wegfall des ein- gesetzten Erben darthun müßte. Es ist daher vor Stellung des 3) Wilke-Reatz Sinnt. 3 zu § 2354. 4) Eine Abhülfe kann hier nur in der möglichst ausgedehnten Zulaffung anderer Beweismittel, z. B. alter Familienpapiere, gefunden werden.

230 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem BGB. Antrags jede im Nachlasse Vorgefundene oder bei einem Gerichte verwahrte letztwillige Verfügung, von der der Erbe Kenntniß hat, zu übergeben und zur „Eröffnung" zu bringen (s. §§ 2259, 2260 B.G.B.), und der Erbe hat, da das Nichtvorhandensein eines Testaments die Voraussetzung jeder Jntestaterbfolge ist, die Nichtkenntniß also von einem solchen wesentlich ist, vor Allem hierauf seine Aufmerk- samkeit zu richten. Selbst wenn ein solches Schriftstück als Testa- ment offenbar ungültig wäre, z. B. weil es vor dem 1. Januar 1900 geschrieben und nicht — dem früheren pr. Rechte gemäß — dem Gericht übergeben war oder weil es nach dem l. Januar 1900 geschrieben, aber nicht datirt war, wird der Erbe es vorlegen müssen, weil nicht er, sondern der Nachlaßrichter die Ungültigkeit zu beur- theilen hat und weil sonst die Versicherung, daß er von einer „vor- handenen" letztwilligen Verfügung keine Kenntniß gehabt, sich nicht abgeben ließe. Dagegen ist es nicht erforderlich, auch ein kassirtes und durch Rücknahme widerrufenes Testament vorzulegen (a. M. Voß S. 668), denn solche Schriftstücke sind eben keine Testa- mente mehr. Zu 5. Auch Punkt 5 enthält eine praktische Neuerung, die den Zweck hat, das Nachlaßgericht dagegen zu schützen, daß ein un- richtiger Erbschein von ihm ausgestellt werde. Schon H 2071 Abs. 2 des Entwurfes zum B.G B. (I. Lesung) bestimmte daher, eln Erb- schein solle nicht ertheilt werden, „solange ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig sei", und es heißt hierzu in den Motiven, daßses nicht dem Befinden des Nachlaßrichters überlasten werden könne, während eines solchen Prozesses den Zwischenzustand zu Gunsten der einen Partei zu ordnen. Jetzt bestimmt § 2360 B.G.B., daß in diesem Falle der Gegner des Antragstellers gehört werden solle; es ist also zulässig, auch trotz eines solches Rechtsstreits den Erbschein zu beantragen, und er kann auch ohnedies ertheilt werden, sofern das Gericht der Ansicht ist, daß der Erbstreit für die Legi- timation des Erben ohne Belang sei. Bloße Bemängelungen des Erbrechts durch andere Personen braucht der Antragsteller nicht anzugeben (Wilke-Reatz Anm. 1 zu tz 2360). 3. Der Urkundenbeweis. Wenn der Antragsteller auf Grund einer Verfügung von Todeswegen die Ertheilung eines Erbscheins begehrt, so ist diese Verfügung nicht nur zu „bezeichnen" (§ 2355), sondern auch vor-

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zulegen (§ 2356). Nur wenn die Thatsache der Testaments- errichtung „offenkundig" ist, wenn also das Testament sich bereits bei Gericht befindet, genügt die Bezugnahme hierauf, und es ist dann Sache des Gerichts, die Eröffnung eines solchen Testaments zu veranlassen. Wenn der Antragsteller dagegen auf Grund seines gesetzlichen Erbrechts einen Erbschein verlangt, so hat er nach § 2356 durch öffentliche Urkunden nachzuweisen: a) die Zeit des Todes des Erblassers; er muß also entweder eine Sterbeurkunde oder ein Urtheil auf Todeserklärung be- treffs des Erblassers vorweisen; b) das Verhältniß, auf dem sein Erbrecht beruht; er muß also, wenn z. B. er allein den Vater beerbt, seinen Geburtsschein, die Heirathsurkunde seiner Eltern und die Sterbeurkunde der Mutter vorlegen, ebenso muß die alleinerbende Wittwe ihre Heirathsurkunde vorlegen; e) den Wegfall derjenigen Personen, durch welche er von der Erb- folge ausgeschlossen oder sein Erbtheil gemindert würde; er muß also z. B., wenn er an Stelle seines vorverstorbenen Vaters mit mehreren Geschwistern die als Wittwe verstorbene Großmutter beerbt, die Sterbeurkunde des Großvaters und des Vaters, die Heirathsurkunde seiner Ellern und die Ge- burtsurkunden der sämmtlichen Geschwister vorlegen. Beerbt die Großmutter den Enkel, so hat sie nur dessen Geburtsschein und die Geburts- und Sterbeurkunde des weggefallenen Ab- kömmlinges vorzulegen. In dem Verlangen nach diesen Urkunden gehen die Gerichte oft zu weit. 5) Wenn z. B. der Vater der Erblasserin, die im Jahre 1810 geboren ist, schon vor 1790 geboren sein muß, so wird im Jahre 1900 ohne Weiteres anzunehmen sein, daß er nicht mehr am Leben ist, und wenn man bedenkt, wie schwierig es schon ist, selbst von lebenden Verwandten deren Geburts- oder Taufzeugniffe zu er- mitteln, so ist dies betreffs eines vor vielen Jahren verstorbenen Vor- fahren oft geradezu unmöglich. Auch die Beibringung von Heiraths- urkunden der Eltern und Großeltern könnte entbehrlich scheinen, b) Es ist sogar vorgekommen, daß im Falle einer testamentarischen Berusung die Geburtsurkunden der eingesetzten Miterben verlangt wurden. Zn einem (ungedruckten) Beschlüsse des Kammergerichts vom 14. September 1900 ist dies Verlangen für unbegründet erklärt.

232 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem BGB da ja doch die Geburtsurkunden der Kinder Auskunft darüber geben, daß ihre Eltern verheirathet waren, und da jeder Zweifel an der Identität durch die eidesstattliche Versicherung gedeckt wird. Ganz überflüssig aber sind, wenn unter den Antragstellern verhei- rathete Frauen sind, Heirathsurkunden derselben, wie sie vielfach noch von skrupulösen Richtern und Notaren verlangt werden. Denn nur solche Urkunden sind vorzulegen, welche über das Verhältnis;, auf dem das Erbrecht beruht, und über den Wegfall von Zwischen- gliedern oder Miterben Auskunft geben, nicht auch solche, welche die Identität des Antragstellers mit einer in einer (Geburtsurkunde ge- nannten Person erweisen sollen. Sowenig wie ein im Testament als Leutnant oder Kommis bezeichneter Miterbe nachzuweisen braucht, daß er inzwischen Oberst oder Fabrikbesitzer geworden ist, sowenig braucht eine Milerbin, die sich inzwischen verheirathet hat, dies noch besonders nachzuweisen; denn wenngleich sie durch die Heirath ihren Nanlen geändert hat, so bleiben doch die Vornamen und der Vaters- name dieselben. Ueberdies würde eine Heirathsurkunde zum Identi- tätsbeweise oft nicht einmal genügen, z. B. wenn ein Fräulein Müller einen Assessor Schultz geheirathet hatte und jetzt als Frau Minister von Schultz aufträte. Nur die Ehegattin des Erblassers hat als Antragstellerin selbstredend ihre Heirathsurkunde beizu- bringen. Ist der Wegfall eines dem Antragsteller vorgehenden Ver- wandten dadurch erfolgt, daß er die Erbschaft ausgeschlagen hat, so ist dies durch eiue darüber aufgenommene öffentliche Urkunde nachzuweisen; ist er erfolgt, weil ein Milerbe für erbunwürdig erklärt wurde, so muß das betreffende Uriheil vorgelegt werden. Ist ein Miterbe durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossen, so muß das Testament, in dem die Pflichttheilsentziehung erfolgt ist, überreicht werden, und ebenso ist, wenn der in einer letziwilligen Verfügung ernannte Erbe, weil diese mit Erfolg angefochten worden, sein Erbrecht verloren hat, das Uriheil zu übergeben. Weitere Urkunden, die hier in Betracht kommen können, sind die Urkunde über Annahme einer Person an Kindesstatt durch den Erblaffer oder einen weggefallenen Miterben sowie die Urkunde über Legitimation eines vor der Ehe geborenen Kindes der Erblasierin oder eines Abkömmlinges. Hat ein Verwandter oder der Ehegatte des Erblaffers durch Vertrag auf sein gesetzliches Erbrecht im Voraus verzichtet (§ 2346), so ist der Vertrag vorzulegen. Ebenso muß

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der Erbschaftskäufer, der die Ertheilung eines Erbscheins beantragt, den Kaufvertrag, und ein Gläubiger des Erben seinen Zwangs- vollstreckungstitel in beglaubigter Form überreichen. Das Gesetz bestimmt weiter, daß, wenn diese kirchen- oder standesamtlichen Urkunden nicht oder nur mit unverhältnißmäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen sind, die Angabe anderer Beweismittel genüge. Welcher Art diese „anderen" Beweismittel sein sollen, ist nicht gesagt, und es wird nicht immer leicht für den Antragsteller sein, solche Beweismittel aufzutreiben, die dem Richter die erforder- liche Ueberzeugung von der Richtigkeit seiner Angaben verschaffen können. Unbedenklich wird als zulässiges Beweismittel die Bezug- nahme auf frühere Erbbescheinigungsakten gelten können, in denen bereits die Legitimation einzelner Erben oder Erblinien geführt ist, denn ein einmal ertheilter Erbschein verliert seine Bedeutung nicht,' wenn die darin aufgeführten Personen sich für einen anderen Erb- fall wieder als Erben ausweisen müssen. Mindestens die damals vorgelegten Kirchenatteste behalten ihre Bedeutung auch sür spätere Erbfälle, und es würde für die Erben überaus zeitraubend, mühsam und kostspielig sein, sollten sie dem Gerichte dieselben Urkunden, die bereits in einer anderen Sache ihm überreicht sind, nochmals be- schaffen müssen, o) Allein eine solche Bezugnahme auf andere Akten ist nicht immer angängig. Wenn z. B. die Tochter des Erblassers als Wittwe vor ihm gestorben war und drei Kinder hinterlassen hatte, die sich beim Tode der Mutier als deren Erben legitimirt haben, so behält dieser Nachweis seine Bedeutung für die Legitimation nach dem Groß- vater; wäre sie dagegen nicht als Wittwe gestorben, so würde neben ihren Kindern auch ihr Ehemann sie beerbt haben und es bedürfte beim Tode ihres Vaters eines neuen Erbscheins für ihre Kinder, zumal da deren Zahl sich inzwischen vermindert haben kann. Es kann der Fall auch so liegen, daß beim Tode der Mutter noch ein viertes Kind vorhanden gewesen war, welches die Erbschaft aus- °) Nach einem Beschlüsse des Kammergerichts vom 1. Oktober 1900 (Entsch. in Angel, der fr ein). Gbkt. Bd. I S. 171) genügt dem Grundbuchamte gegen- über die Bezugnahme auf ein Testament, wenn dieses sich bei demselben Gerichte nebst Eröffnungsverhandlung befindet. Ebenso wäre es ein „nicht zu recht- fertigender Formalismus", wollte man die nochmalige Beibringung eines Erb- scheins verlangen, falls sich ein solcher bereits bei anderen Akten derselben Behörde befindet (a. a. O. S. 172, Hahn-Mugdan S. 222).

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geschlagen hatte; wenn nun beim Tode des Großvaters dessen Ab- kömmlinge sich als Erben auszuweisen haben, so kann dieses Kind sehr wohl erklären, daß es hier milerben wolle, und der frühere Erbschein, der nur die drei anderen Kinder benennt, ist dann für diesen Erbfall bedeutungslos, weil er nicht die hier allein inter- essirenden Abkömmlinge der weggefallenen Erbin (§ 1924 Abs. 3), sondern deren Erben angiebt, auf die es hier nicht ankommt. Es muß hier also eine ganz neue Erbeslegitimation stattfinden, jedoch wird natürlich nichts im Wege stehen, daß von den früher über- reichten Geburtsurkunden eine Abschrift eingefordert bezw. vom Notar auf die damaligen Atteste Bezug genommen wird. 4. Die eidesstattliche Versicherung. Der Antragsteller hat bezüglich derjenigen nach den 2354, 2355 erforderlichen Angaben, für welche kein Nrkundenbeweis bei- gebracht zu werden braucht, vor Gericht oder vor einem Notar an Eidesstatt zu versichern, „daß ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht". Schon nach früherem Rechte war eine solche eidesstattliche Versichermlg theils allgemein üb- lich, theils ausdrücklich vorgeschrieben, und es ist dies auch in der Thal das zweckmäßigste Mittel, um dem Gerichte die Ueberzeugung von dem Erbrechte des Antragstellers zu verschaffen, ohne ihm zu- gleich eine Beweislast für meist negative Thalsachen aufzubürden, die ihm nicht wohl zugemuthet werden kann (Motive Bd. V S. 561). Zu beachten ist freilich, daß nicht verlangt wird, er solle versichern, daß kein Testament oder kein weiterer Miterbe vorhanden sei (vgl. Johow Bd. 14 S. 62), sondern nur, daß er keine Kennt- niß von ihrem Vorhandensein habe. Nicht die objektive Feststellung oder Widerlegung von Thatsachen wird vom Gesetze gefordert, sondern es soll dem Gerichte nur in möglichst überzeugender Weise dargethan werden, daß nach der subjektiven Wissenschaft des Ver- sichernden sein Erbrecht wirklich bestehe. Daß die Sache in Wahr- heit anders liegen kann, hindert sein Recht auf einen Erbschein nicht; so kann es möglich sein, daß, trotzdem der Erbe alle Papiere des Erblaffers genau durchsucht hatte, dieser ein unentdeckt gebliebenes privatschriftliches Testament hinterlassen hat, — es kann ferner mög- lich sein, daß, obgleich die Hinterlegungsstelle anzeigt, es sei kein Testament bei ihr verwahrt, ein solches bei dem Gericht eines früheren Wohnorts des Erblassers aufbewahrt wird, — es kann auch mög-

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B-G.B- 235 lich sein, daß ein Großonkel des Antragstellers außer dem diesem bekannten Sohne noch andere Kinder oder Enkel hinterlafsen hat, von denen der Großneffe nie gehört hat, und es kann möglich sein, daß eine Frau außer ihren ehelichen Kindern ein voreheliches Kind hinterläßt, von dem die Geschwister keine Ahnung haben. Aber alle diese Möglichkeiten und Vermuthungen werden gedeckt durch die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers, daß er hiervon nichts weiß, und das Gericht ist nicht berechtigt, auf Grund solcher vagen Möglichkeiten den Erbschein abzulehnen, zumal dann nicht, wenn dieselben ganz außer dem Bereiche der Wahrscheinlichkeit liegen. Wenn z. B. der Erblasser unverheirathet war, so ist es selbstredend, daß er eheliche Abkömmlinge nicht hinterlassen haben kann, und es wäre absurd, weitergehend eine Versicherung dahin zu verlangen, daß er auch keine uneheliche Deszendenz hinterlassen habe, ohne daß irgend ein thatsächlicher Anhalt dafür gegeben ist (s. Johow-Küntzel Bd. V S. 44). Selbst bei einer Erblasserin würde ein solches Verlangen in der Regel als ungehörig erscheinen müssen. Die eidesstattliche Versicherung ist vom Antragsteller und, wenn es sich um einen gemeinschaftlichen Erbschein handelt, von allen Erben abzugeben, jedoch kann in letzterem Falle das Nachlaß- gericht die Versicherung eines oder einiger von ihnen für aus- reichend erklären. Der Notar, der in solchem Falle den Antrag eines Miterben aufnimmt, hat daher nach Lage des Falles darüber zu befinden, ob die Versicherung des Antragstellers allein für ge- nügend erachtet werden wird, und er wird, um Weiterungen zu vermeiden, gut thun, zur Sicherheit noch einige Miterben zu einer bestätigenden Versicherung zu veranlassen, wobei zweckmäßig, wenn es sich um mehrere Erbftränge handelt, von jeder Linie einer von ihnen hierzu zu bestimmen sein wird, und zwar möglichst einer, von dem anzunehmen ist, daß seine Glaubwürdigkeit, Sachkenntniß und Gewissenhaftigkeit bei seinem Alter oder seiner Lebensstellung dem Gericht außer Zweifel sein werden. Ist nur ein Erbe vorhanden und ist dieser noch geschäfts- unfähig, so kann natürlich von ihm eine gültige eidesstattliche Ver- sicherung nicht abgegeben werden. Hier hat der gesetzliche Vertreter diese Erklärung für ihn abzugeben (s. Johow Bd. IIS. 49). Das- selbe gilt für die beschränkte Geschäftsfähigkeit des § 106 B.G.B., zulässig ist es aber, von einem mindestens 16 Jahre alten Minder- jährigen direkt eine eidesstattliche Versicherung zu erfordern, und selbst

236 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. ein wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Ent- mündigter kann dazu zugelassen werden, wo dies etwa geboten er- scheint (s. § 473 C.P.O.). Unzulässig dagegen ist es jetzt, einen Bevollmächtigten das Antragstellers zu dieser Versicherung zu ver- stauen (s. § 478 C.P.O.); die entgegenstehende Ansicht in Johow Bd. 6 S. 15 wird daher für das heutige Recht nicht aufrecht zu halten sein (Voß a. a. O. S. 671). Das Nachlaßgericht kann die eidesstattliche Versicherung aus- nahmsweise erlassen, z. B. wenn der Erblasser das unmündige Kind seiner noch lebenden Eltern war (Motive Bd. V S. 561) oder wenn es die Versicherung des Miterben bereits für ausreichend er- achtet (§§ 2356, 2357). Es kann aber auch die Form der Ver- sicherung den besonderen thatsächlichen Verhältnissen anpassen und ihren Inhalt konkretisiren (Motive S. 562); einem solchen Ver- langen muß der Antragsteller, wenn er nicht den Verdacht auf sich laden will, daß er doch etwas Gegentheiliges weiß, entsprechen, es sei denn, daß ein begründeter Anlaß für die Ableugnung eines nur vermutheten Umstandes gar nicht vorliegt (s. Johow Bd. 14 S.63). 5. Erklärung betreffs der Erbschaftsannahme. In tz 2357 ist bestimmt, daß der Antrag auf Erlheilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins, sofern er nicht von allen Erben ge- stellt wird, die Angabe enthalten soll, daß die übrigen Erben die Erbschaft angenommen haben. Hinzugefügt wird dieser an- scheinend ganz harmlosen Bestimmung: „die Vorschriften des § 2356 gellen auch für die sich auf die übrigen Erben beziehenden Angaben des Antragstellers," und man könnte hieraus folgern, daß der Antragsteller die Erb- schaftsannahme der Miterben nicht nur „anzugeben", sondern sie auch nachzuweisen und eidesstattlich zu versichern verpflichtet sei. Dies kann aber unmöglich der Sinn dieses Satzes sein. Eine eidesstattliche Versicherung ist jedenfalls hier ausgeschlossen, denn eine solche hat sich nur auf „die übrigen nach den §§ 2354, 2355 erforderlichen Angaben" zu erstrecken, zu denen die Angabe der Erbschaftsannahme aber nicht gehört; ein Nachweis der Erbschafts- annahme seitens des Miterbens ist meistens schwierig, und öffent- liche Urkunden hierüber zu beschaffen, erscheint geradezu unmöglich, weil eine Form für diesen Rechtserwerb nicht vorgeschrieben ist und dieser sogar durch bloßen Zeitablauf sich vollzieht (§ 1943 B.G.B.).

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Es kann also nur die einfache Angabe der Erbschaftsannahme vom Gesetze gemeint sein (s. auch Wilke-Reatz Anm. 1 zu § 2356. 7) Zu demselben Resultate kommt Märcker-Köhne, welcher den obigen Satz überhaupt nur dahin versteht, daß der Miterbe, welcher einen gemeinschaftlichen Erbschein begehrt, „bezüglich eines jeden der übrigen Miterben die Nachweise erbringen müsse, die dieser, falls er Antragsteller wäre, zu erbringen hätte"; ebenso Cosack (Lehrbuch Bd. 2 S. 378), der den obigen Satz dahin versteht, daß, wenn ein Miterbe für den anderen auftritt, er „natürlich die erforderlichen Beweise auch für das Erbrecht der übrigen Erben erbringen muß". Dies ist zweifellos richtig; daß aber auch für die Erbschaftsannahme ein Beweis erforderlich sei, folgt hieraus nicht. Aber selbst die einfache Angabe der Erbschaftsannahme ist für den Antragsteller eine heikle Sache. Zuzugeben ist, daß der Erb- schein, weil er nicht die zur Erbschaft Berufenen, sondern diejenigen, welche wirklich Erben geworden sind, bezeichnen soll (Johow-Küntzel Bd. 4 S. 53), nur solche Personen aufführen darf, die die Erb- schaft thatsächlich angenommen haben. Es muß also feststehen, daß die von dem Antragsteller Benannten entweder erklärt haben, daß sie die Erbschaft annehmen oder doch die gesetzliche Ausschlagungs- frist von sechs Wochen, bezw. sechs Monaten, ohne Erklärung haben verstreichen lasten. Dies mag einfach sein bei zwei Geschwistern, die an demselben Orte wohnen, ist aber sehr schwierig, wenn mehrere Erbstränge in Frage kommen, deren Abkömmlinge über ganz Deutschland vertheilt sind oder gar im Auslande wohnen. Und welche Thatsachen muß ein gesetzlicher Erbe wissen, um Kenntniß von dem Erbfall und dem „Grunde der Brufung" zu haben? Die Kenntniß von dem Todesfall allein genügt nicht, denn der Erblasser kann ja ein Testament hinterlassen haben; der Erbe muß vielmehr auch Kenntniß davon haben, daß kein näherer Verwandter ihm vor- geht und daß der vorgehende, ihn an sich von der Erbfolge aus- schließende Verwandte weggefallen ist; ebenso muß er wissen, daß die letztwillige Verfügung, deren Vorhandensein ihm bekannt war, ungültig ist, denn solange er annehmen durfte, daß das Testament r) Hierfür spricht auch, daß von der eidesstattlichen Versicherung erst im nächsten Absätze die Rede ist. Wenn der Regel nach Jeder für sich selbst diese Versicherung abgeben soll, Niemand aber als Alleinerbe seine Annahme der Erbschaft eidlich zu bekräftigen hat, so kann man auch als Mit erbe nicht hierzu verpflichtet sein, zumal nicht in Ansehung anderer Personen.

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gültig sei, kann die Ausschlagungsfrist nicht beginnen (Motive <5. 499). Hat also z. B. der Erblasser ein eigenhändiges Testament errichtet, wonach nur einer seiner Brüder ihn allein beerben soll, und ergiebt sich hinterher, daß das Testament nicht ausreichend datirt war, so beginnt die Ausschlagungsfrist für die anderen Brüder erst mit dem Tage, an dem sie authentisch erfahren, daß das Testament werthlos und die gesetzliche Erbfolge eröffnet sei. Bloße Zweifel an der Echtheit des Testaments sind hier belanglos und auch die Gerüchte, daß der letzte Wille angefochten werden solle oder widerrufen sei, genügen nicht, um dem gesetzlichen Erben die Kenntniß zu verschaffen, daß er jetzt als Erbe berufen sei. Es wird hier häufig eine amtliche Mittheilung des Nachlaßrichters erforderlich werden, damit die Ausschlagungsfrist zu laufen beginnen kann, und auch dann weiß der Antragsteller nicht immer, ob die Miterben eine solche Mittheilung erhalten haben, noch auch ob sie nun sogleich oder erst nach Ablauf der Frist sich erklären wollen. Alles dies widerspricht aber auch dem Zwecke der Erbbescheinigungen, die in der Regel die sofortige Verfügung über den Nachlaß bewirken sollen (Johow Bd. 9 S. 28), weshalb sie häufig nur vorläufige Be- deutung im früheren Rechte hatten, indem es dem Miterben, der fälschlich als solcher bezeichnet war, unbenommen war, nachträglich anzuzeigen, daß er die Erbschaft nicht angenommen, sondern aus- geschlagen habe (s. auch Johow Bd. 7 S. 33). Ebenso kennt auch das B.G.B. eine spätere Richtigstellung unrichtiger Erbscheine (§ 2361). Deshalb wird man in vielen Fällen nicht allzu ängstlich sein dürfen und es wird die Anzeige des Antragstellers, daß seines Wissens keiner der von ihm als Miterben Genannten die Erbschaft ausgeschlagen habe, für ausreichend zu erachten sein. Dies erscheint um so unbedenklicher, als meiftentheils bis zum Tage des Antrags schon ein Zeitraum von sechs Wochen verstrichen sein wird. Nur da, wo ausländische Miterben betheiligt sind, wird es sich empfehlen, entweder den Fristablauf abzuwarten oder bei Zeiten die ausdrückliche Erklärung, daß die Erbschaft von ihnen angenommen sei, herbeizuschaffen. Wenn nur ein Erbe in Betracht kommt, oderIwenn der An- tragsteller nur über sein eigenes Miterbrecht einen Erbschein be- antragt, so bedarf es keiner Angabe betreffs seines Erbschafts- antritts, vielmehr liegt diese Angabe schon darin, daß er den An- trag, sein Erbrecht zu bescheinigen, stellt (Wilke-Reatz Anm. 1 zu § 2356; a. M. mit Unrecht Voß S. 656).

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Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem BGB. II. Die Thätigkeil des Nachlaßgerichts. 1. Die Prüfung des Antrags. Der Richter, dem von einer Partei, einem Notar oder einem auswärtigen Gericht ein Antrag auf Ertheilung eines Erbscheins überreicht wird, hat diesen Antrag zunächst formell daraufhin zu prüfen, ob den Erfordernissen der §§ 2354—2357 B G B. genügt ist und namentlich, ob er örtlich zuständig ist für Ertheilung des verlangten Zeugnisses. Maßgebend für die Frage der Zuständigkeit ist dabei der Zeitpunkt des Erbfalls, also nach § 1922 der Tod des Erblaffers. Hat der Erblasser mehrere Wohnsitze gehabt, so sind auch die mehreren Amtsgerichte neben einander zuständig, und es gebührt dann demjenigen von ihnen der Vorzug, welches zuerst in der Sache thätig geworden ist (§ 4 R.G. betr. Frw.G.)^). Ist der Erblasser ein Deutscher, so ist, wenn er im Jnlande weder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte, das Gericht seines letzten inländischen Wohnsitzes zuständig; fehlt es an einem solchen, so hat die Landes- justizverwaltung, eventuell der Reichskanzler das zuständige Amts- gericht zu bestimmen. Ist der Erblasser ein Ausländer und hatte er zur Zeit des Erbfalls weder Wohnsitz noch Aufenthalt im Jn- lande, so ist jedes Gericht, in dessen Bezirke sich Nachlaßgegenstände befinden, bezüglich aller derselben zuständig (tz 73 a. a. O-). Hat der Erblasser seinen letzten Wohnsitz aufgegeben, ohne einen neuen zu begründen, so bleibt das Gericht des letzten Wohnsitzes zuständig (Johow-Küntzel Bd. 1 S. 25). Unerheblich ist dabei, ob die in einem wechselseitigen Testament eingesetzte Ehefrau später an einem anderen Wohnsitze verstorben ist (ungedruckter Beschluß des Kammer- gerichts vom 1. Oktober 1900). Diese Prüfung der Zuständigkeit muß von Amtswegen erfolgen; den Auffassungen und Auslassungen der Parteien kommt in dieser Hinsicht maßgebende Bedeutung nicht zu (Johow Bd. 6 S. 18). Selbst wenn also die sämmtlichen Antragsteller darüber einig wären, daß der letzte Wohnsitz ihres Erblassers Berlin gewesen sei, so könnte doch das Nachlaßgericht auf Grund seiner Prüfung der Sachlage zu dem Resultate kommen, daß ein anderer Ort der letzte Wohnsitz

Nach § 5 dieses Gesetzes bestimmt, wenn Streit oder Ungewißheit über das zuständige Gericht besteht, das gemeinschaftliche obere Gericht — eventuell in Preußen das Kammergericht (s. § 199 u. Art. 7 Pr.G. vom 21. Sept. 1899) — das zuständige Gericht.

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gewesen sei, z. B. weil der Erblasser bei dem Umzuge nach Berlin geisteskrank war. Daß die Legitimation eines Antragstellers, z. B. eines Notars, zu prüfen sei, ist selbstverständlich. Reicht der generell bestellte Ver- treter eines Notars einen solchen Antrag ein, so kann nicht von ihni verlangt werden, daß er die Urkunde über seine Bestellung als Ver- treter vorlege (Johow Bd. 18 S. 40). Die Prüfung des Antrags muß sich weiter materiell darauf erstrecken, ob das Vorbringen des Antragstellers die Ueberzeugung, daß er der wirkliche Erbe sei, begründen kann. Daß ein Antrag als unzulässig abzulehnen sei, wird schwerlich Vorkommen, wohl aber, daß er unvollständig ist und noch in einzelnen Richtungen der Ergänzung bedarf; hier wird es sich dann fragen, ob der Richter berechtigt ist, eine sog. temporisirende Verfügung zu erlassen,'0 so- wie ob er etwa verpflichtet ist, den Antragsteller vorzuladen, um von ihm eine sachgemäße Aufklärung zu erhalten. Letztere Frage ist vom Kammergericht einmal verneint worden (Iohow-Küntzel Bd. 4 S. 51), allein dasselbe hat später diese Auffassung dahin eingeschränkt, daß zwar der Nachlaßrichter keine jurisdiktionelle Gewalt in dem Sinne habe, daß er die Interessenten zur Abgabe von Erklärungen nöthigen oder ihr Erscheinen in einem Termine positiv verlangen könnte, daß er aber auch — sofern er überhaupt für Akte der frei- willigen Gerichtsbarkeit kompetent ist verpflichtet sei, von den vor ihm erscheinenden Interessenten deren eidesstattliche Versiche- rungen entgegenzunehmen, ihnen also auch auf Wunsch Tag und Stunde zu bestimmen habe, wann dies erfolgen könne (Johow Bd. 14 S. 58). — Verneint ist auch von der Praxis die Frage, ob der Nachlaßrichter verpflichtet sei, ein anderes Gericht um Aufnahme der Erbeserklärungen von den dort wohnenden Miterben zu ersuchen (Iohow-Küntzel Bd. 4 S. 51), denn es ist Sache der Interessenten, diese Erklärungen zu beschaffen, und auch aus § 2358 B.G.B. folgt nicht, daß der Nachlaßrichter die ganze Leitung des Verfahrens in die Hand zu nehmen habe. Wohl aber kann der Richter den An- tragsteller zur Ergänzung seiner Angaben auffordern, ihn an Bei- bringung fehlender Urkunden mahnen und, wenn sich diese als un- ausführbar ergiebt, andere Beweismittel erfordern, auch hat er nach 9) Nach einem (ungedruckten) Beschlüsse des Kammergerichts vom 11. Sep- tember 1900 ist Beschwerde gegen eine derartige Zwischenverfügung, auch wenn sie nur eine Benachrichtigung enthält, zulässig.

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B.

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eigenem Ermessen zu entscheiden, ob er eine Thatsache für offen- kundig halten darf oder ob eine eidesstattliche Versicherung über- haupt oder wenigstens seitens einzelner Miterben entbehrlich sei (§§ 2356, 2357). Uebrigens wird der völlige Erlaß dieser Ver- sicherung wohl selten Vorkommen, jedoch sind immerhin Fälle denk- bar, wo sie eine überflüssige Formalität wäre, z. B. wenn das erste Kind eines jungen Ehepaars gleich nach der Geburt gestorben ist und neben den als Erben angegebenen Eltern weitere Erben gar nicht haben kann.^o) 2. Ermittelungen und Beweiserhebungen. Die Fassung des § 2358 B.G.B. entspricht dem § 13 des Ent- wurfes erster Lesung (jetzt § 968 C.P.O.), wonach das Gericht eine Offizialthätigkeit in Todeserklärungssachen zu üben hat und ebenso wie bei Entmündigungen berufen ist, „die zur Feststellung der ent- scheidenden Thatsachen erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen" (Motive Bd. I S. 43 und Bd. V S. 562). Diese Symmetrie der Ausdrucksweise hat aber hier doch ihre bedenkliche Seite, denn wenngleich die Auf- nahme von Beweismitteln, die die Aufgabe haben, an Stelle nicht herbeischaffbarer Urkunden zu dienen, gewiß auch dem Rach- laßrichter, trotzdem er sich sonst nicht damit zu befassen hat, zu- gemuthet werden darf, so ist doch die Vorschrift, daß derselbe „die erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten habe", theils zu vage, theils zu weitgehend. Was hat man unter diesen „zur Feststellung der Thatsachen erforderlichen Ermittelungen" zu verstehen? und bis zu welchem Umfange dürfen diese Ermittelungen ausgedehnt werden? wie lange darf mit dem Hinweis auf sie der ungeduldige Antrag- steller vertröstet werden? Auch der gleichlautende § 12 des R.G., betr. Frw.G., führt hier nicht weiter, denn weder die Anhörung von „Auskunftspersonen" (wie nach § 1673 und 1874 B.G.B.) noch die Vernehmung der Betheiligten (wie nach § 10 der Sächs. Ausf.-Vrdg. vom 24. Juli 1897) wird hier anwendbar sein, weil die durch Urkunden nicht erweisbaren Thatsachen meist so weit zurück- liegen, daß oft kein Lebender von ihnen etwas weiß. Ermittelungen über zweifelhafte Rechtsfragen, z. B. ob ein unter fremdem Rechte errichtetes Testament gültig sei, sind hier nicht gemeint, denn nur Thatsachen sollen durch Ermittelungen festgestellt werden; aber in 10) Die Entscheidung in Johow Bd. 13 S. 64 ist jetzt antiquirt. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 16

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welcher Weise und mit welchen Mitteln der Richter diese Thatsachen feststellen soll, darüber schweigt das Gesetz und dafür fehlt es auch an jedem Anhalte. Er kann doch nicht gut bei allen möglichen Ge- richten anfragen, ob dort etwa ein Testament oder Erbvertrag des Erblassers verwahrt ist, er kann auch nicht, wenn eine eidesstattliche Versicherung ihm bedenklich erscheint, Ermittelungen über die Glaub- würdigkeit und das Vorleben des Antragstellers anstellen und er hat nicht, wenn z. B. ein Miterbe eine reiche Erbschaft ausschlägt, die Aufgabe, zu prüfen, ob derselbe etwa geisteskrank sei n). Anscheinend ist der Sinn des Gesetzes der, daß nur, wenn in Ermangelung öffentlicher Urkunden andere Beweismittel angegeben werden, die durch sie gebotenen Ermittelungen angestellt und be- urtheilt werden sollen, d. h. daß die angetretenen Beweise aufzu- nehmen sind. Es liegt also eine Tautologie vor, und es sind danach dem allzu weitgehenden Ermessen des Richters einige Schranken gezogen, so daß er jedenfalls da, wo die Standesamts- atteste sämmtlich beigebracht sind, nicht noch auf bloße Vermuthungen hin Erhebungen veranstalten darf, um die volle „Ueberzeugung" der durch sie bekundeten Thatsachen zu erlangen oder um die Identität der Antragsteller mit den in jenen Attesten ausgeführten Personen zu ermitteln. Nur wo diese Urkunden einander widersprechen oder unverständlich sind, kann auch bezüglich ihrer noch eine nähere „Er- mittelung" erforderlich werden. Daß der Richter, wenn er zu einer Beweisaufnahme schreitet, nicht an die Anträge der Betheiligten gebunden ist, sondern nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen verfahren kann, ergiebt sich aus dem Prinzipe des Offizialbetriebs (Schultze-Görlitz, Kommentar zum R.G., betr. Frw.G. S. 33). Das Verfahren dabei bestimmt sich nach § I5R.G., betr. Frw.G., wonach die Vorschriften der C.P.O. über den Zeugenbeweis und die Abnahme von Eiden entsprechende Anwendung finden und nur über die Beeidigung eines Zeugen das Ermessen des Gerichts entscheidet. — Es folgt hieraus, daß auch ein Zeugnißzwang für diese Vernehmungen besteht (Schultze-Görlitz a. a. O. S. 43) und daß, weil keine mündliche Verhandlung hier stattfindet, die Interessenten an sich nicht berechtigt sind, der Beweis- aufnahme beizuwohnen. Natürlich steht nichts entgegen, den Antrag- J1) Die Entscheidung in Johow Bd. 15 S. 63 trifft jetzt nicht mehr zu; wenn jetzt ein Testamentserbe die Erbschaft ausschlägt, so muß der Richter prüfen und bescheinigen, wer an die Stelle des Weggefallenen tritt.

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B.

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steller zuzuziehen, und überhaupt wird es sich empfehlen, diesen von jeder derartigen Beweiserhebung, die der Nachlaßrichter noch für erforderlich erachtet, zu benachrichtigen. 3. Oeffentliche Aufforderung. Das Nachlaßgericht kann gemäß § 2358 Abs. 2 auch eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung von Erbrechten, welche anderen Personen als dem Antragsteller zustehen könnten, erlaffen; es wird jedoch von diesem Rechte wohl nur dann Gebrauch zu machen sein, wenn das Vorhandensein anderer Erben zu vermuthen ist oder wenn der Antrag dazu von einem entfernten Verwandten gestellt wird. Dieses Aufgebotsverfahren bestimmt sich nach den Vorschriften der §§ 948—950 C.P.O. Es erfolgt also zunächst eine öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots durch Anheftung an die Gerichts- tafel und Einrückung in den Deutschen Reichsanzeiger, auch muß die Ladung der Interessenten zu dem zur Erklärung anberaumten Termine durch zweimalige Einrückung in das für den Sitz des Nachlaßgerichts zu amtlichen Bekanntmachungen bestimmte Blatt er- folgen (§ 204 C.P.O.). Zwischen dem Tage, an welchem die Ein- rückung in den Deutschen Reichsanzeiger erfolgt ist, und dem Auf- gebotstermine muß ein Zeitraum von mindestens sechs Wochen liegen. In diesem Verfahren ergeht kein Urtheil, auch werden nicht etwa Personen, die sich nicht gemeldet haben, mit ihren Ansprüchen ausgeschlossen, vielmehr kann das Nachlaßgericht auch verspätete An- meldungen durch Kraftloserklärung des Erbscheins (§ 2361) oder, falls dieser noch nicht ertheilt war, durch Aufnahme der nachträglich Gemeldeten berücksichtigen (Wilke-Reatz Anm. 2 zu § 2358). Zu erwägen wird übrigens jedesmal sein, ob das öffentliche Aufgebot bei den hohen Kosten und der langen Zeitdauer der Erb- unsicherheit überhaupt zweckmäßig ist. Wenn die Erbschaftsmaffe sehr groß und die Verwandtschaft des oder der Erbprätendenten sehr entfernt ist, wird man ein Aufgebot für nöthig halten dürfen: ist aber der Nachlaß gering und das Erbrecht des Antragstellers schon an sich glaubwürdig, so wird ein verständiger Richter zu dieser, notorisch meist ziemlich erfolglosen, Maßregel schwerlich sich entschließen. Notwendig und vom Gesetze vorgeschrieben ist die- selbe nur, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe einen erblosen 16*

244 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. Nachlaß in Anspruch nimmt (§ 1965), doch auch hier kann sie unterbleiben, wenn die Kosten dem Bestände des Nachlaßes gegen- über unverhältnißmäßig groß sind. Dieses Aufgebot unterscheidet sich übrigens insofern von dem Aufgebote des § 2358, als es einen wirklichen Rechtsnachtheil den Ausbleibenden androht, nämlich die Feststellung, daß „ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden sei" (§ 947 C.P.O.). 4. Ueberzeugung des Nachlaßgerichts. Nur wenn das Nachlaßgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Thatsachen „für festgestellt erachtet", ist der Erbschein zu ertheilen (§ 2359); Grundlage des Erbscheins ist also die durch das gesammte Erbeslegitimationsverfahren geschaffene Ueberzeugung des Nachlaßgerichts von der Richtigkeit der für das Erbrecht des Antragstellers erforderlichen Thatsachen. Da nach § 15 R.G., betr. Frw.G. die Vorschriften der C.P.O. hier entsprechende Anwen- dung finden, so ist hier § 286 C.P.O. maßgebend, wonach das Gericht „unter Berücksichtignng des gesammten Inhalts der Ver- handlungen" (Anzeigen, Urkunden und Versicherungen) „und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hat", ohne an gesetzliche Beweisregeln gebunden zu sein. Natürlich darf diese „freie Ueberzeugung" nicht zur Willkür führen, sodaß in dem einen Falle von jeder Glaubhaftmachung ab- gesehen und in einem anderen Falle Beweis über Beweis erfordert wird, um die fehlende „Ueberzeugung" zu schaffen. Ein praktischer Sinn und eine geschulte Erfahrung werden den richtigen Mittelweg schon zeigen, damit man nicht zu leichtgläubig über das Fehlen wichtiger Urkunden hinwegsieht und andererseits nicht zu skrupulös auch den schlüssigsten Beweis für noch nicht „überzeugend" erklärt. Wo die Besorgniß irgend eines Mißbrauchs bei der Lebensstellung der Erben undenkbar ist und die Verhältnisse im Ganzen klar liegen, wird man leicht von kleinlichen Bedenken und der Einforde- rung schwerbeschaffbarer Kirchenatteste Abstand nehmen können; wo dagegen die Höhe der Erbschaft, der weit entfernte Grad der Verwandtschaft des Erbprätendenten mit dem Erblasser, die Lücken- haftigkeit der Beweismittel oder die Persönlichkeit des Antragstellers den Verdacht einer beabsichtigten Täuschung erwecken oder wo ein vorgelegtes unbeglaubigtes Privattestament bezüglich seiner Echtheit zweifelhaft erscheint, wird man nur nach eingehendster Prüfung zu

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. 245 der Ueberzeugung gelangen dürfen, daß der Ertheilung des Erb- scheins nicht entgegenstehl. Zu beachten ist auch, daß der Nachlaßrichter hier im Interesse aller mit der Erbschaft in rechtlicher Beziehung stehenden Personen handelt, ihnen also im Falle eines Verschuldens haftbar ist (Ende- mann § 106 Note 33). Gegen den etwaigen Regreß schützt ihn auch nicht die im Gesetze vorgesehene Möglichkeit, daß ein un- richtiger Erbschein wieder eingezogen werden darf; hat er fahrlässig gehandelt und die genaue Prüfung unterlassen, so ist er für den Mißbrauch des Erbscheins verantwortlich, so lange, bis derselbe richtig gestellt ist. Andererseits darf die Sorge vor einem Regreß auch nicht dahin führen, daß der Richter sich überhaupt zu keiner Ueberzeugung entschließen kann und, um ganz sicher zu gehen, den Wortlaut der erforderlichen Versicherungen so formulirt, daß ein gewissenhafter Erbe sie abzugeben außer Stande ist. Ebenso wie der Strafrichter unter Umständen auf Grund einer einzigen Zeugen- aussage zur Ueberzeugung von der Schuld eines Angeklagten kommen muß und kann, ebenso wird der Nachlaßrichter schon auf Grund weniger Urkunden und auf Grund einer einzelnen eidesstattlichen Versicherung die ein Erbrecht begründenden Thatsachen „für fest- gestellt erachten" dürfen. Wenn er aber wirklich einmal einen An- trag völlig ablehnt, dann wird dies zwar formell mit der Be- gründung geschehen dürfen, daß er die behaupteten Thatsachen „nicht für festgestellt erachte", materiell aber wird die Sache dann schon so liegen müssen, daß seine Nichtüberzeugung schon mehr der Ueberzeugung von ihrem Gegentheile gleichkommt. Einen bedingten Erbschein zu ertheilen, z. B. für den Fall, daß ein zweifelhaftes Testament als ungültig erklärt werde (vgl. Johow Bd. 14 S. 59), kann nicht für zulässig erachtet werden. Denn der Nachlaßrichter hat — zumal jetzt nach dem B.G.B. — über die Gültigkeit eines Testaments selbst zu entscheiden, es sei denn, daß ein Erbstreit darüber anhängig ist. Hat er also die Ueberzeugung gewonnen, daß das Testament unwirksam sei, so muß er den gesetzlichen Erben den Erbschein unbeschränkt ertheilen; ist er aber überzeugt, daß es gültig sei, so muß er ihren Antrag eben ablehnen. — Ebenso ist es nicht zulässig, in einem Erbscheine die legitimirten Erben zu nennen und die Urkunde über die Erbent- sagung eines Miterben, weil diese zweifelhaft erscheint, einfach anzuheften, vielmehr muß der Nachlaßrichter über diesen Zweifel

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Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem BGB.

selbst entscheiden und sich bestimmt darüber aussprechen, ob der aus- schlagende Erbe als Erbe zu gelten habe oder nicht (s. Johow Bd. 4 S. 54 und 52). Abgesehen von dieser thatsächlichen und rechtlichen Ueberzeugung, kommt aber häufig noch eine rechnerische Ueberzeugung in Betracht, nämlich überall da, wo eine Mehrheit von Erben betheiligt ist und die Bruchtheile sich nach den Erbsträngen verschieden gestalten. Es würde zu weit führen, hier näher darauf einzugehen, aber man denke nur z. B. an den Fall, daß ein Stiefbruder mit einem rechten Bruder konkurrirt, ferner an den Fall, daß ein Großvater 13 Enkel aus 4 verschiedenen Linien hinterläßt, und an den Fall, daß ein Abkömmling durch Heirath zwei verschiedenen Stämmen angehört (§ 1927). Hier sind kunstvolle Stammbäume zu entwerfen 12) und schwierige Rechenoperationen auszuführen, bei denen leicht ein Jrrthum Vorkommen kann. Dian denke ferner an die ver- schiedenen ehelichen Güterrechte mit ihren erbrechtlichen Folgen für den überlebenden Ehegatten und an ihre Modifikationen durch die landesrechtlichen Ausführungsgesetze, und man denke endlich an die Komplikationen, die sich bei der testamentarischen Erbfolge durch die Einsetzung auf Bruchtheile (Ktz 2088—2093 B.G.B.) und durch das Anwachsungsrecht bezw. durch Einsetzung von Ersatzerben ergeben können. Da der Erbschein nach § 2353 auch über die Größe des Erbtheils zu ertheilen ist, so genügt es z. B. nicht, zu bescheinigen, daß der Erblasser eine Wittwe und fünf Kinder hinterlassen habe, sondern es ist auch anzugeben, daß erstere zu V4 und jedes Kind zu 3/20 Erbe geworden ist, oder daß z. B. nach märkischem Provinzial- rechte die Wittwe ihre statutarische Portion gewählt habe und die Kinder an der anderen Hälfte des gemeinschaftlichen Elternvermögens mit je Vs partizipiren (Märcker-Köhne S. 67).13) Unrichtig ist jedenfalls, als Erbquote eine bestimmte Summe oder Nachlaßsache zu bezeichnen (Johow-Ring, Bd. 20 S. 265).

>0 Siehe z. B. in Pelargus' Erbrecht und in Mürcker-Köhne S. 58—62. 13) S. Johow Bd. 19 S. 34. — Da der Erbschein auch über die Höhe des Erbtheils Auskunft geben soll, dieser aber, ehe die Wittwe bezw. ihre Kin- der sich über das Wahlrecht nicht erklärt haben, nicht feststeht, so ist die Ent- scheidung des Kammergerichts nicht mehr zutreffend. Falls diese Ausnahme aber aus praktischen Gründen beizuhalten ist, so müssen nach Ausübung ihres Wahlrechts die Kinder später einen zweiten Erbschein beantragen.

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. 247 5. Anhörung eines Gegners oder Interessenten. Wenn gemäß § 2354 ^ B.G.B. der Antragsteller angezeigt hat, daß ein Rechtsstreit über sein Erbrecht anhängig sei, so soll der Gegner des Antragstellers vor der Ertheilung des Erbscheins „gehört" wer- den. Dieselbe „Anhörung" soll erfolgen, wenn die Verfügung, auf der das Erbrecht beruht, nicht in einer dem Nachlaßgerichte vor- liegenden öffentlichen Urkunde enthalten ist; hier soll zunächst über die Gültigkeit der Verfügung derjenige gehört werden, welcher im Falle ihrer Unwirksamkeit Erbe sein würde. In beiden Fällen kann die Anhörung unterbleiben, wenn sie „unthunlich" ist. Ob diese Vorschriften sich als praktisch bewähren werden, muß die Zukunft lehren; in der Regel wird der Nachlaßrichter vermuthlich es vorziehen, sobald er von einem Erbrechtsstreit erfährt, die Er- theilung des Erbscheins bis zur Austragung des Streites abzu- lehnen, denn irgend eine Garantie, daß er das Richtige getroffen und dem wahren Erben zu seinem Rechte verholfen habe, giebt ihm die bloße Befragung dessen, der das Erbrecht des Antragstellers be- streitet, noch nicht, während andererseits diese Vernehmung des Gegners leicht dahin führen kann, daß aus bloßer Chikane der wahre Erbe auf längere Zeit verhindert wird, von seinem Rechte Gebrauch zu machen. — Noch zweifelhafter in Bezug auf ihre prak- tische Durchführbarkeit dürfte die zweite Vorschrift des § 2360 sein. Denn wenn der Erbe sein Erbrecht auf eine öffentliche Urkunde stützt, diese aber dem Gerichte nicht vorliegt, dann nutzt dem einge- setzten Erben keine Anhörung anderer Erbinteressenten, denn ohne Vorlegung der letztwilligen Verfügung, die jenen zum Erben er- nennt (§ 2556), kann das Gericht die erbetene Bescheinigung nicht ertheilen, selbst wenn der gesetzliche Erbe auf Befragen erklären sollte, daß er die Richtigkeit des angeblichen Testaments nicht be- streite. Und wenn der Erbe sein Erbrecht auf ein unbeglaubigtes Privattestament stützt, so würde eine Praxis, die hier stets erst die Anhörung aller dadurch benachtheiligten Interessenten für erforderlich hielte, schwerlich dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der das privatschaftliche Testament dem gerichtlich oder notariell errichteten völlig gleichgestellt hat. Freilich war, als der Entwurf zweiter Lesung den § 2225 aufnahm, das privatschriftliche Testament dem damaligen § 2099 noch unbekannt; nachdem aber das Mißtrauen gegen die in nicht öffentlichen Urkunden enthaltenen letztwilligen Verfügungen gesetzlich beseitigt ist, muß auch die Vorschrift

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des § 2360 Abs. 2 B.G.B. als ein Ueberbleibsel einer über- wundenen Anschauung aufgefaßt und ihre Anwendung auf diejenigen Fälle eingeschränkt werden, in welchen thatsächlich ein Mißtrauen gegen die Echtheit des vorgelegten Privatschriftstücks begründet ist. 14) Freilich macht für den Grundbuchrichter noch jetzt es einen Unterschied, ob ihm ein Privattestament oder ein gemäß § 2231') errichtetes Testament vorgelegt wird, denn nach § 36 R.G.B.O. genügt nur in letzterem Falle die Urkunde zum Nachweis der Erb- folge, während im ersteren noch ein Erbschein erforderlich ist. Dabei ist nicht einmal ganz klar, wer im Einzelfalle derjenige ist, welcher über die Gültigkeit der Verfügung gehört werden soll. Gedacht ist offenbar an den Fall, daß der Testamentserbe der An- tragsteller ist und der gesetzliche Erbe durch die vorgelegte Ver- fügung benachtheiligt ist; wenn nun aber der gesetzliche Erbe selbst der Antragsteller ist, so ist seine Anhörung gewiß „unthunlich", und es kann sich dann ergeben, daß der in einem echten Testament er- nannte wahre Erbe der Erbschaft verlustig geht, weil ein unrichtiger Erbschein den betrügerischen gesetzlichen Erben zur Verfügung über den Nachlaß legitimirt hat. Und woher weiß der Nachlaßrichter, wer der wahre Erbe sein würde, wenn dies nicht ein ganz naher Verwandter des Erblassers ist^ und auch dann kann er noch fehl- greifen, weil der von ihm Befragte sich vorher ja nicht als Erbe zu legitimiren braucht. Es wird sich daher empfehlen, stets ein öffentliches Aufgebot der Erben gemäß § 2359 B.G.B. zu erlassen, sobald eine letztwillige Ver- fügung zu begründeten Bedenken bezüglich ihrer Echtheit Anlaß giebt. 6. Die Ertheilung des Erbscheins. Nachdem die meist unausbleiblichen Bedenken gegen den Antrag ") Unzutreffend ist es hiernach, wenn Cosack, Lehrbuch S. 773, sagt, daß, wenn Jemand sein Erbrecht auf ein Privattestament des Erblassers stützt, er dessen Echtheit beweisen müsse; vielmehr muß der Nachlaßrichter auch aus Grund eines unbeglaubigten und unbewiesenen Testaments den Erbschein er- theilen, wenn es der Vorschrift des § 22312 B.G.B. entspricht. Thut es dies nicht, so kann auch die Anhörung und Anerkennung aller Interessenten das Testament nicht gültig machen. Dadurch, daß ein Privattestament zur gerichtlichen Verwahrung übergeben wird, erhält es nicht etwa den Karakter einer öffentlichen Urkunde und wird hierdurch allein nicht als echt erwiesen, aber nur bei Verdacht der Unterschiebung oder eines Mißbrauchs darf der Nachweis der Identität des Testators verlangt werden (Kammergerichtsbeschluß vom 15. Oktober 1900, D. J.-Ztg. S. 483).

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sämmtlich beseitigt sind und der Nachlaßrichter die Ueber- zeugung gewonnen hat, daß „die erforderlichen Thatsachen" festgestellt sind, beginnt für ihn die weitere Mühe der Formulirung des Erb- scheins, wobei wieder verschiedene Zweifel und Bedenken entstehen können. Zunächst fragt es sich, ob dem Erbschein eine nähere Be- gründung, — etwa dahin, daß das Gericht die bescheinigten That- sachen nach Anhörung gewisser Personen für festgestellt erachtet habe, — beizugeben sei; doch ist dies nach jetziger Praxis ent- behrlich und wird vom Gesetz auch nicht verlangt. Weiter fragt sich, ob etwa eine kurze Sachdarstellung voranzuschicken sei, z. B. wenn es sich um die Vorfrage handelte, ob ein Testament ungültig sei (s. Johow-Küntzel Bd. 5 S. 45), oder ob es genügt, lediglich das Resultat der Feststellungen in dem Zeugnisse wiederzugeben. Letzteres ist vorzuziehen, schon deshalb, weil ein solches Zeugniß für den Geschäftsveekehr dienen soll und daher so knapp und klar wie möglich abgefaßt sein muß. Im Einzelnen kann der Inhalt des Erbscheins aber sehr mannigfaltig sein. Zu unterscheiden ist hauptsächlich zwischen: a) Erbscheinen, die den gesetzlichen Erben ertheilt werden, b) Erbscheinen, die auf Grund einer Verfügung von Todeswegen ertheilt werden, 15) c) Erbscheinen, die einem Vorerben ertheilt werden (§ 2363), d) Erbscheinen für inländische Gegenstände einer Erbschaft, für die es an einem zuständigen deutschen Nachlaßgerichte fehlt (§ 2369). iß) Die anderen von dem Nachlaßgerichte zu ertheilenden Beschei- nigungen für den Testamentsvollstrecker (§ 2368) und für den die Gütergemeinschaft fortsetzenden Ehegatten (§ 1507) interessiren hier nicht. Am wichtigsten sind die zu a und b gedachten Erbscheine, und es sei gestattet, hier für jeden von ihnen ein Beispiel zu geben, um darzuthun, wie die Formulirung solcher erbrechtlichen Zeugnisse jetzt zweckmäßig zu erfolgen habe. Beispiel 1. Der Bauer N. in P. ist unverheirathet verstorben, nachdem er ein dorfgerichtliches Testament errichtet hatte. Als Erbin

>*>) Die Aufnahme von Angaben über die den Erben auferlegten Ver- mächtnisse in den Erbschein ist unzulässig (Beschluß des Kammergerichts vom 20. Juli 1900, R.Justizamt, Entsch. S. 100). 16) S. auch die Zeugnisse des Nachlaßgerichts in den Fällen des § 37 der R.Grundbuchordnung.

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Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B.

meldet sich eine an demselben Orte wohnhafte Frau S., überreicht die Sterbeurkunde und das dorfgerichtliche Testament und beantragt Ertheilung des Erbscheins für sich. Es stellt sich jedoch heraus, daß das Testament, weil seit seiner Errichtung mehr als drei Monate verstrichen sind und der Erblasser erst nach deren Ablauf gestorben ist (§§ 2249, 2252), ungültig ist, und nun behauptet Frau S., daß sie auch die nächste gesetzliche Erbin sei, indem sie vorträgt, der Vater des Erblassers habe in erster Ehe zwei Kinder gehabt, einen Sohn, der in Westfalen kinderlos vor Jahren verstorben sei, und eine Tochter, die vier Kinder gehabt, von denen zwei in jugendlichem Alter gestorben seien, während deren Bruder nach Amerika ausgewandert und dort verschollen sei. Das vierte Kind sei ihr Ehemann gewesen, der am Tage nach dem Tode des Erblassers gestorben und von ihr beerbt worden sei. In zweiter Ehe habe der Vater des Erblassers eine Tochter gehabt, die mit diesem einen Erbabfindungsvertrag geschlossen habe, sowie den Erblasser selbst. Sie überreicht auch verschiedene Geburts- und Sterbeurkunden sowie den Erbabfindungsvertrag'') und das mit ihrem Ehemann errichtete gemeinschaftliche Testament, versichert an Eidesftatt, daß ihr nähere und mehr Erbberechtigte nicht bekannt seien, und beantragt die Ertheilung eines Erbscheins für sich als Erbin ihres Ehemanns. Angenommen, es seien die erforderlichen Urkunden beschafft und auch die Todeserklärung des Schwagers sei nachgewiesen, so würde sich immer noch fragen, ob in dem Erbscheine Frau S. überhaupt als „Erbin" aufzuführen sei, da nicht sie, sondern ihr Mann den Erblasser beerbt hat und sie nur als die Erbin ihres Mannes in Betracht kommt. Da jedoch die Sachlage einfach und das Nach- laßgericht hier dasselbe ist, so ist dieses Bedenken nicht erheblich. Wenn aber der in Westfalen verstorbene Stiefbruder des Erblassers zwei Kinder hinterlassen hätte, die inzwischen auch verstorben und von ihrer Mutter beerbt wären, so würde sich fragen, ob der Nach- laßrichter das Erbrecht dieser Mutter mitzuprüfen hat, oder ob er diese Prüfung dem zuständigen westfälischen Amtsgericht überlassen muß. Zweifellos sind die Kinder als Abkömmlinge des Vaters des 17) Daß eine Wittwe und ihr Kind bezüglich ihres Erbrechts abgefunden sind, hat im Erbscheine keine Erwähnung zu finden (ungedruckter Beschluß des Kammergerichts vom 8. Oktober 1900). Sie kommen eben nicht mehr als Erben in Betracht.

Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem BG-B- 251 Erblassers an der Erbschaft betheiligt, da sie, als der Erbfall ein- trat, noch am Leben waren, und zweifellos ist ihre Mutier ihre alleinige Erbin geworden, allein dies zu bescheinigen ist nur der westfälische Nachlaßrichter zuständig (Johow-Küntzel Bd. 4 S. 48). Weiter entsteht die Frage, ob der für todt erklärte Bruder nicht als Miterbe zu gelten habe, da das Urtheil erst nach dem Erbfall ergangen ist; da aber der Zeitpunkt seines Todes auf viele Jahre zurückzuverlegen ist (§§ 14, 18 B.G.B.), so scheidet er hier aus. Hiernach würde der Erbschein zu lauten haben: „Auf Grund der Akten (oder: der stattgehabten Verhandlungen) wird hierdurch zum öffentlichen Glauben bescheinigt, daß sich als alleinige gesetzliche Erben des am ... zu . . . verstorbenen Bauergutsbesitzers N. zu P. 1. der Lehrer H. S. zu P. und als dessen alleinige Testaments- erbin seine Wittwe A. S. geb. F. zu P. zu 72 des Nachlasses, 2. die Kinder des Schulzen B. O. in Münster .... zu je V4 des Nachlasses ausgewiesen haben." Beispiel 2. Der Fabrikbesitzer M. in Berlin ist nach Er- richtung eines gemeinschaftlichen Testaments in einem belgischen See- bade gestorben. Eingesetzt sind in diesem Testament als Erben seine Frau, seine zwei Kinder und „diejenigen Kinder, welche in seiner Ehe noch geboren werden sollten". Der Wittwe ist die freie Verwaltung und Verfügung über den Nachlaß übertragen und die Kinder sind lediglich auf das eingesetzt, was beim Tode des letzt- lebenden Ehegatten noch vorhanden sein wird. Vor dem Amts- gericht I zu Berlin erscheint die Wittwe, läßt das Testament er- öffnen und beantragt die Ausstellung eines Erbscheins, mit der Versicherung, daß außer den als Nacherben berufenen Kindern nur noch ein Kind vorhanden gewesen sei, welches aber schon im Jahre 1890 mit 18 Jahren gestorben sei, spätere Kinder aber seit Errichtung des Testaments nicht geboren seien. Hier war schon nach früherem preußischen Rechte ein „Ergänzungsattest" nöthig (s. Johow Bd. 10 18) Die Fassung kann auch folgende sein: Auf Grund . . . wird . . . bescheinigt, daß sich als alleinige gesetzliche Erben des . . . N. zu P. 1. der Lehrer H. S. zu P. zu '/z des Nachlasses 2. die Kinder .... zu je 1/i des Nachlasses ausgewiesen haben, sowie daß als alleinige Erben des Lehrers H. S. zu P. sich auf Grund des mit ihr errichteten gemeinschaftlichen Testaments von.... dessen Wittwe A. S. geb. F. zu P. ausgewiesen hat.

'252 Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem B.G.B. S. 55), wenn auch nur in dem Sinne, daß die in dem Testamente genannten Personen die alleinigen Erben des Testators gewesen seien. Die Frage entsteht nun, ob auch für das schon früher ver- storbene Kind Geburts- und Sterbeurkunde beschafft werden müssen, da es ja möglich wäre, daß es Abkömmlinge hinterlassen hätte. Bei der Unwahrscheinlichkeit solcher Annahme kann sich jedoch der Richter mit der eidesstattlichen Versicherung der Wittwe wohl begnügen. — Eine weitere Frage kann dahin aufgeworfen werden, ob die Wittwe, da sie einen gemeinschaftlichen Erbschein begehrt, noch besonders an- zugeben habe, daß die Kinder die Erbschaft angenommen haben; es wird dies aber zu verneinen sein, da die Kinder als Nacherben erst mit Eintritt der Nacherbfolge die Erbschaft erwerben.^) — Eine dritte Frage endlich könnte die sein, ob, wenn die Wittwe nur wegen der etwaigen weiteren Kinder ein sog. Ergänzungsattest beantragt hatte, das Gericht ihr von Amtswegen ein Zeugniß über die Nacherbfolge (§ 2363) mit auszustellen berechtigt sei; dies wird zu bejahen sein, denn das B.G.B. kennt keine bloßen Ergänzungsatteste, und der Erbschein, den Jemand auf Grund einer Testamentsbestimmung erbittet, muß daher über Alles Auskunft geben, worüber er nach dem Gesetz Auskunft geben soll Dieser Erbschein würde hier etwa so zu lauten haben: „Auf Grund der Akten wird hierdurch zum öffentlichen Glauben bescheinigt, daß sich als alleinige Erben des am . . 1900 zu D. in Belgien verstorbenen Fabrikbesitzers R. M. zu Berlin zufolge seines am ... . 1899 errichteten gemeinschaftlichen Testaments 1. seine Wittwe, Frau H. M. geb. F. zu Berlin, 2. seine Kinder .... a) und b) . . . unter sich zu gleichen Theilen ausgewiesen haben. Letztere sind als Nacherben für den Fall des Todes ihrer Mutter eingesetzt, und zwar auf dasjenige, was von der Erbschaft bei dem Eintritte der Nacherbfolge übrig sein wird; bis dahin ist die Wittwe H. M. zur freien Verfügung über die Erb- schaft berechtigt. Angenommen nun, der Erblasser habe auf Grund eines Vor- behalts im Testamente (Anhangs-§ 35 A.L.R. I 12) noch eine nach- trägliche Verfügung im Dezember 1899, in der er einen Testaments- 19) S. hierzu und über die Verpflichtungen der Wittwe als Vorerbin be- züglich eines Nachlaßverzeichnisses den Beschluß des Kammergerichts v. I. Ok- tober 1900 R.Zustizamt Entsch. ©. 139.

"Im ehelichen Beistande." Beitrag zur Stellung der Frau im Prozesse Von Herrn Rechtsanwalt Aronius in Berlin-Charlottenburg

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Vollstrecker ernennt, und eine andere, in der er diese Ernennung widerruft, an seinem Todestag aufgesetzt, so ist die erstere gültig, wenn sie dem Vorbehalt entsprechend abgefaßt ist; die letztere ist nur dann gültig, wenn sie den Gesetzen des Errichtungsorts entspricht (Art. 11 Satz 2 Einf.G. z. B.G.B. und Endemann Bd. 3 S. 121 Anm. 5). Der Nachlaßrichter muß also prüfen, ob letzteres der Fall sei, und muß, wenn er findet, daß sie nach belgischem Rechte 2») ungültig war, jedes Eingehen auf den privatschriftlichen Nachtrag ablehnen, selbst dann, wenn dieser nach deutschem Rechte gültig wäre.

12. „Im ehelichen Keistnn-e." Beitrag zur Stellung der Frau im Prozesse.^ Von Herrn Rechtsanwalt Aronius in Berlin-Charlottenburg. Das Handelsgesetzbuch hatte in Artt. 7—9 für die Handels- frau, die Gewerbeordnung im § 11 für die Gewerbefrau die Schranken durchbrochen, welche die Landesgesetze der Geschäftsfähigkeit der Ehe- frau errichtet hatten, und § 51 Abs. 2 der alten C.P.O. versuchte, die Prozeßfähigkeit für alle Frauen zu erobern. Wir sagen: ver- suchte — denn es ist bekannt, wie das Reichsgericht bei aller theore- tischen Anerkennung dieser Vorschrift ihre praktische Geltung ein- schränkte. Trotz der Vorschrift des § 51 Abs. 2, daß die Prozeß- fähigkeit einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau ist, nicht beschränkt wird, hat daher besonders der preußische Praktiker Klagen für und gegen Ehefrauen nach wie vor „im ehelichen Beistände" angestellt, indem er vertrauensvoll es den Gerichten überließ, diese zwar durch die Ueberlieferung getragene, mit den Vorschriften der C.P.O. aber wenig zusammenstimmende Formel sich zweckdienlich zurechtzulegen (vergl. z. B. Reichsger. bei Gruchot Bd. 39 S. 1113/14). 20) Nach französischem Rechte ist ein eigenhändiges Testament nichtig, wenn in seinem Texte auch nur ein einziges Wort von fremder Hand geschrieben ist (Zachariae-Crome Bd. IV § 678), nach deutschem Rechte wird ein privatschrift- liches Testament auch dann für gültig anzusehen sein, wenn ein oder das andere Wort nicht von der Hand des Erblassers herrührt (Cosack, S. 629, Wilke-Reatz Anm. 4e zu § 2231 B.G.B.). J) Den nachfolgenden Bemerkungen liegt der gesetzliche Güterstand zu Grunde. Die Anwendung auf die vertraglichen Güterstände ergiebt sich meistens ohne Schwierigkeit.

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Im ehelichen Beistände.

Die Vorschrift des § 51 Abs. 2 ist zwar auch aus der neuen C.P.O. nicht geschwunden, vielmehr bestimmt auch die neue C.P.O. im § 52 wörtlich gleichlautend, daß die Prozeßfähigkeit einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau ist, nicht beschränkt wird. Doch Sinn und Ziel dieser Vorschrift sind trotz des gleichen Wortlauts heute andere; sie will, wie die Motive feststellen, mit Rücksicht auf den Art. 200 des Einf.Ges. zum B.G.B. für die Prozeßfähigkeit lediglich derjenigen Ehe- frauen Bestimmung treffen, welche unter dem alten Güterrechte weiter- leben. Für die Ehefrau des B.G.B. und ihre Prozeßsähigkeit giebt es heute keine Spezialnorm mehr; für sie gilt vielmehr der allge- meine Grundsatz, daß eine Person insoweit prozeßfähig ist, als sie sich durch Verträge verpflichten kann (§ 52 Abs. 1 C.P.O.). Für die Geschäftsfähigkeit der Frau gelten ebenfalls die allgemeinen Normen des B.G.B.; besondere Bestimmungen für Ehefrauen kennt das B.G.B. nicht, und so ist daher die Ehefrau des B.G.B. voll prozeßfühig. Hieran wird auch nichts dadurch geändert, daß die Ehefrau mit Rücksicht auf die Rechte des Mannes in der Verfügung über das Eingebrachte beschränkt ist und zur Verfügung über ein- gebrachtes Gut der Zustimmung des Mannes bedarf, denn die Be- schränkung in der Verfügung über einzelne Vermögensstücke hebt die allgemeine Geschäftsfähigkeit nicht auf (vergl. Reichsger. Bd. 29 S. 32 ff.). Grundsätzlich ist die Ehefrau des B.G.G. pro- zeßfähig. Die der Frau zugestandene volle Prozeßfähigkeit einerseits machte es andererseits nothwendig, Vorsorge zu treffen, daß die Rechte des Mannes am Frauengute durch die Prozeßfähigkeit der Frau nicht beeinträchtigt werden können. Die Maßnahmen, welche das Gesetz zum Schutze des Mannes getroffen hat, sind nicht ein- heitlich, sondern verschieden, je nachdem die Frau klagt oder beklagt wird. Rur eine Bestimmung gilt allgemein für beide Fälle; sie findet sich im § 1400 Abs. 1 und lautet: Führt die Frau einen Rechts- streit ohne Zustimmung des Mannes, so ist das Urtheil dem Manne gegenüber in Ansehung des eingebrachten Gutes unwirksam. Sie hat uns zunächst zu beschäftigen. Das Gesetz spricht von Rechtsstreit ohne jede Einschränkung. Unter § 1400 Abs. 1 fallen sonach nicht nur Rechtsstreitigkeiten über eingebrachtes Gut, sondern auch solche über das Vorbehaltene, über Statusfragen, Feststellungsklagen u. s. w.?) 2) Unter „Rechtsstreit" im Sinne des § 1400 Abs. 1 ist nicht jeder Rechts-

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Das Gesetz spricht weiter aus, daß das ergehende Urtheil dem Manne gegenüber unwirksam sei. Der Frau und ihrer Gegen- partei gegenüber ist das Urtheil wirksam. Die Frau kann also nicht von Neuem mit Zustimmung des Mannes klagen, wenn sie in dem ohne Zustimmung des Mannes geführten Prozesse unter- legen ist, und ebensowenig ihr Prozeßgegner; § 1400 Abs. 1 ist nur für den Mann gegeben. Der Mann braucht das Urtheil nicht gelten zu lasten, er ist weder an die thatsächlichen noch an die rechtlichen Ausführungen der Frau gebunden, und so kann es kommen, daß die Frau in dem ohne Zustimmung des Mannes geführten Prozesse rechtskräftig ver- urtheilt wird, während die Klage gegen den Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus diesem Urtheil abgewiesen wird, weil der Richter dieses Prozesses den Streitstoff rechtlich oder thatsäch- lich anders beurtheilt. Das Urtheil ist dem Manne gegenüber nicht nichtig, sondern nur unwirksam. Der Mann braucht nicht, er kann es aber gellen lasten. Hat er einmal seine Zustimmung zum Uriheile kund ge- than, sei es der Frau oder dem Gegner, so ist das Urtheil auch ihm gegenüber wirksam. Der Mann kann auch die Zustimmung nicht theilen, etwa das Urtheil als wirksam ansehen, soweit die beklagte Frau eine Abweisung erzielt hat, und als unwirksam, so- weit sie verurtheilt ist. Vielmehr muß jede, auch die theilweise, Zu- stimmung das ganze Urtheil wirksam machen. Die Unwirksamkeit des Urtheils ist aber nicht nur auf den Mann, sondern auch weiter dahin beschränkt, daß sie nur in An- sehung des Eingebrachten eintritt. Soweit Vorbehaltenes in Frage kommt, muß auch der Mann das Urtheil respektiren. Ver- liert das Eingebrachte diese Eigenschaft durch den Tod des Mannes, so kann aus dem Urtheile gegen die Frau und die früher zum Ein- gebrachten gehörig gewesenen Objekte ohne Weiteres vollstreckt wer- den. Verliert das Eingebrachte diese Eigenschaft bei Lebzeiten des streit zu verstehen, sondern ein bürgerlicher Rechtsstreit im Sinne der §§ 3 Einf.- Ges. zum G.V.G., 13, 14 G.V.G., 3 Einf.Ges. zur C.P.O. Rechtsstreitigkeiten, welche vor den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten auszutragen sind, gehören nicht dazu. Haben über die Fragen, ob und welche öffentliche Lasten das Eingebrachte treffen, Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte zu entscheiden, so muß der Mann die von der Frau ohne seine Zustimmung er- wirkte Entscheidung trotz § 1400 Abs. 1 B.G.B. gelten lassen, wenngleich er daran nach § 1385 B.G.B. ein direktes, persönliches Interesse hat.

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Mannes, z. B. durch nachträglichen güterrechtlichen Vertrag, so hört auch das Recht des Mannes auf, in Ansehung solcher Vermögens- stücke die Unwirksamkeit des Urtheils geltend zu machen. Der kor- respondirende Satz, daß das in einem mit Zustimmung des Mannes geführten Rechtsstreit ergangene Urtheil dem Manne gegenüber in Ansehung des Eingebrachten wirksam sei, ist im Gesetze nicht aus- gesprochen. Dem Gesetze genügte es, um den Mann in seinen Rechten zu schützen, zu bestimmen: Prozeßführung ohne Zustimmung des Mannes giebt kein dem Manne gegenüber wirksames Urtheil. In diesem Zusammenhänge lag für das Gesetz kein Anlaß vor. Weiteres zu bestimmen. Jener Satz ergiebt sich jedoch aus der Er- wägung, daß die Frau prinzipiell geschäftsfähig und prozeßfähig ist, § 1400 Abs. 1 eine Spezialnorm darstellt und kein Grund erkenn- bar ist, weshalb der Mann des Schutzes dieser Spezialnorm be- dürfen soll, wenn er der Prozeßführung der Frau zustimmt. Stimmt der Mann der Prozeßführung zu, so ist das im Prozesse der Frau ergangene Urtheil auch ihm gegenüber in Ansehung des Eingebrach- ten wirksam. Die Wirksamkeit des Urtheils ist jedoch nicht identisch mit der Vollstreckbarkeit. Das Urtheil kann dem Manne gegenüber wirksam sein, in das Eingebrachte kann jedoch auf Grund eines gegen die Frau ergangenen Urtheils nicht ohne Weiteres vollstreckt werden. Um ein solches gegen den Mann und das Eingebrachte wirksames Urtheil auch gegen beide vollstreckbar zu machen, ist noch ein besonderer Schuldtitel gegen den Mann erforderlich. Hierüber ist weiter unten Näheres auszuführen. Soviel zum § 1400 Abs. 1. Wir wenden uns nunmehr zur Frau als Klägerin. Hier ist zu unterscheiden. Soweit es sich um Rechtsbeziehungen handelt, die nicht zum Eingebrachten gehören, soweit insbesondere das Vor- behaltsgut in Frage steht, ist die Frau unbeschränkt, sie kann frei und ohne Rücksicht auf den Willen des Mannes klagen. Der Mann findet im § 1400 Abs. 1, der uns bisher beschäftigt hat, vollen Schutz. Anders beim Eingebrachten. Das Gesetz hat für das einge- brachte Gut eine positive Satzung im § 1400 Abs. 2 dahin gegeben, daß die Frau ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht im Wege der Klage nur mit Zustimmung des Mannes geltend machen kann. Diese Vorschrift ist in ihren einzelnen Elementen zu unter- suchen.

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Sie bezieht sich zunächst nur auf Geltendmachung im Wege der Klage. Gleichzustellen werden sein Mahnverfahren, Widerklage, auch Anmeldung zum Konkurse, da diese zur Feststellung mit Ur- theilskraft führen kann. Gegenstand der Klage muß ein zum eingebrachten Gute gehörendes Recht sein. Auch mit der Feststellungsklage, sowohl der positiven, als auch der negativen, sowohl wenn Feststellung für jetzt, als auch wenn Feststellung für die Zeit nach Beendigung der Rechte des Mannes verlangt wird, macht die Frau ein zum einge- brachten Gute gehörendes Recht geltend. Auch zu solchen Klagen ist die Zustimmung des Mannes erforderlich.3) — Da unsere Gesetzes- vorschrift nur für den Fall gegeben ist, daß Gegenstand der Klage ein zum Eingebrachten gehörendes Recht ist, so ist weiter zu prüfen, wer zu beweisen hat, wenn es streitig wird, ob das geltend gemachte Recht zum Eingebrachten gehört. Rach § 1363 B.G.B. wird „das Vermögen der Frau durch die Eheschließung der Ver- waltung und Nutznießung des Mannes unterworfen (eingebrachtes Gut)". Danach ist präsumtiv alles Vermögen der Frau einge- brachtes Gut, sofern nicht einer der Fälle vorliegt, in denen das Gesetz Frauengut für Vorbehaltenes erklärt (ausschließlich zum per- sönlichen Gebrauche der Frau bestimmte Sachen, Erwerb durch Ar- beit oder selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, im Ehever- trage für Vorbehaltsgut erklärtes Vermögen u. s. w.). Wer Vor- behaltsgut behauptet, hat sonach diese seine Behauptung zu beweisen, sofern sich nicht ohne Weiteres ergiebt, daß Vorbehaltsgut vorliegt. Letzteres wird der Fall sein, wenn die Frau auf Herausgabe retinirter Garderobenstücke oder auf Zahlung des Honorars für ein von ihr gemaltes Bild klagt. Für die zur Klage nothwendige Zustimmung des Mannes ist keine Form vorgeschrieben. Sie kann daher formlos sowohl der Frau, als auch dem Prozeßgegner gegenüber zum Ausdrucke gebracht werden. Es ist auch kein Grund erfindlich, weshalb sie nicht

3) Anders für negative Schuldfeststellungsklagen für das frühere Recht R.G. Bd. 39 S. 306, vgl. auch Bd. 41 S. 259 ff., für das B.G.B. Planck Anm. 1 zu § 1400. Für das Recht des B.G.B. erscheint dies nicht zutreffend. Wird die negative Schuldfeststellungsklage abgewiesen, so wird damit zugleich positiv fest- gestellt, daß die Schuld besteht. Auch das Freisein von einer vom Gegner be- haupteten Schuld ist ein „Recht" und, falls die Schuld das Eingebrachte er- greifen könnte, ein zum Eingebrachten gehöriges Recht. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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generell für einen Kreis von Rechten oder für alle zum Eingebrachten gehörenden Rechte sollte ertheilt werden können. § 1400 Abs. 2 ist nicht zum Schutze der Frau, sondern des Mannes gegeben, und der der Mann kann sich dieses Schutzes begeben, wenn es ihm so gut scheint. Die Zustimmung kann, wie sich aus der Wahl dieses Wortes ergiebt, sowohl vor und bei Anstellung der Klage, als auch nachher ertheilt werden. Vorhanden muß sie iedenfalls am Schlüsse der- jenigen Verhandlung sein, auf welche das Uriheil ergeht, und der späteste Zeitpunkt, zu dem sie ertheilt werden kann, ist die Schluß- verhandlung in der Berufungsinstanz. Ist die Frau in der Be- rufungsinstanz unterlegen, weil ihr die Zustimmung des Mannes gefehlt hat, so kann sie die Revision nicht darauf stützen, daß ihr nunmehr die Zustimmung ertheilt sei, denn das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Berufungsurtheil nach Lage des der Berufungsinstanz vorliegenden Materials zu Recht erlassen ist. Die Frau muß dann von Neuem klagen. Z Kann die ertheilte Zustimmung widerrufen werden? Die Frage ist zu bejahen. Man kann nicht für die Verneinung den § 183 B.G.B. heranziehen, b) der vorschreibt, daß bei Rechtsgeschäften, welche der Zustimmung bedürfen, die vorherige Zustimmung nur bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich ist. Ein Prozeß ist eben kein Rechtsgeschäft. Ist das Rechtsgeschäft auf Grund der Einwilligung zu Stande gekommen, so liegt rechtliche Bindung vor, von der einseitiger Rücktritt nicht gegeben ist. Den Prozeß aber kann der Kläger jederzeit im Stiche lassen. Hält der Mann aus Rücksichten der Verwaltung für angezeigt, den mit seiner Einwilli- gung begonnenen Prozeß aufzugeben, so muß er befugt sein, die er- theilte Zustimmung zurückzuziehen. Der Prozeßgegner kann dann die Abweisung der Frau wegen mangelnder Zustimmung des Mannes herbeiführen; wegen der Kosten schützt ihn § 1412 Abs. 2, der für die Kosten eines von der Frau, wenn auch ohne Zustimmung des Mannes geführten Prozesses das Eingebrachte für haftbar erklärt.

4) Eine Zustimmung nach beendigtem Prozesse kann nur in Frage kommen, wenn das Gericht die Zustimmung des Mannes fälschlich angenommen oder fälschlich als unnöthig angesehen hat, da es sonst wegen mangelnder Zustimmung abgewiesen hätte. Eine solche Zustimmung fällt nicht unter 8 1400 Abs. 2, kann aber unter § 1400 Abs. 1 fallen. 6) So Neumann, Handausgabe zu 8 1*100.

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Ist der Mangel der Zustimmung von Amtswegen zu prüfen? Die Frau „kann nur" mit Zustimmung des Mannes wegen des Eingebrachten klagen; die Zustimmung ist also materielle Voraussetzung ihres Klagerechts, und erst die Behauptung der er- theilten Zustimmung und deren Nachweis legitimirt die Frau aktiv zur Klage. Die Frau ist also beim Mangel dieser Behauptung, auch wenn Beklagter im Termine nicht erscheint, abzuweisen, ebenso wie A abzuweisen ist, der von B 100 fordert mit der Behauptung, 0 habe diese 100 dem B geliehen, aber ohne die weitere Behauptung, 0 habe ihm die Forderung abgetreten. Beim Mangel der Be- hauptung, der Ehemann habe der Prozeßführung zugestimmt, fehlt ein die Frau aktiv legitimirendes materielles Thatbestandsmoment, so daß das thalsächliche Vorbringen der Ehefrau den Klageantrag nicht rechtfertigt. Insoweit hat also der Richter die Zustimmung des Mannes von Amtswegen zu prüfen. Weiter geht jedoch die richterliche Befugniß nicht. Die Frau ist voll prozeßfähig; der Einwand mangelnder Zustimmung des Alarmes ist daher nicht der Emwand mangelnder Prozeßfähigkeit, so daß der Richter nicht mit der bloßen Behauptung der Parteien vorliebnehmen dürfte und müßte, sondern gemäß § 56 C.P.O. sie sich sx officio beweisen lassen müßte. Vielmehr untersteht die Be- hauptung der erfolgten oder der Einwand der mangelnden Zu- stimmung des Mannes den gewöhnlichen Beweisregeln des Prozeß- rechts. Bei Säumniß des Gegners genügt daher die bloße Be- hauptung, ebenso wenn Gegner keine Erklärung abgiebt oder die behauptete Zustimmung zugesteht. Der Richter hat dann die be- hauptete Zustimmung ohne weitere Nachprüfung als ertheilt zu unterstellen. Es kann daher wohl Vorkommen, daß im Prozesse der klagen- den Ehefrau die Zustimmung des Mannes als ertheilt angenommen wird, ohne daß sie thatsächlich ertheilt ist. Gegen solches Vorkommen ist der Mann durch § 1400 Abs. 1 geschützt; das Urtheil ist ihm gegenüber in Ansehung des Eingebrachten mangels thatsächlich er- folgter Zustimmung unwirksam. Das Gesetz erfordert die Zustimmung, aber auch nur die Zu- stimmung, und nichts Weiteres. Insbesondere ist es nicht erforder- lich, daß die Frau den Mann zum Prozesse hinzuziehe, ihn irgend- wie am Rechtsstreite betheilige. Zulässig allerdings ist eine solche 17*

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Betheiligung des Mannes, sei es, daß er als Nebenintervenient und Streitgenosse der Frau beitritt, oder daß er von seinem Rechte aus § 1380 B.G.B., wonach der Mann ein zum eingebrachten Gute ge- hörendes Recht in eigenem Namen gerichtlich geltend machen kann, Gebrauch macht und als Mitkläger der Klage der Frau sich an- schließt. Vom praktischen Gesichtspunkt aus wird der Mann am Prozesse der Frau dann nicht Theil nehmen, wenn es auf sein Zeugniß ankommen kann. Nach der Struktur des preußischen ehelichen Güterrechts war angenommen worden, daß die Frau, welche den Prozeß mit Genehmigung des Mannes, im Beistände des Mannes führt, sich nicht auf den Mann als Zeugen berufen könne, da der Mann zugleich mit der Frau Partei sei, durch die Frau, welche zugleich für sich selbst verhandele, mit vertreten sei (verql. Reichsqer. Bd. 34 S. 238, Gruchot Bd. 40 S. 415). Das trifft jetzt nicht mehr zu. Der Mann ertheilt lediglich seine Zustimmung. Diese ist erforderlich, aber auch ausreichend, um die Frau aktiv zu legitimiren. Partei im Prozeß ist die Frau, die ihr Recht verficht, und von der Annahme einer nothwendigen Milvertretung des Mannes kann nicht mehr gesprochen werden, da der Mann zur Prozeßführung jetzt nicht mehr der Mitwirkung der Frau bedarf, sondern nach § 1380 wegen des Eingebrachten im eigenen Namen Klage erheben kann. Sonach ist der Mann im Prozesse der klagenden Frau als zu- lässiger Zeuge anzusehen. Es ist endlich noch zu prüfen, wie der Antrag der klagenden Frau zu lauten hat. Bei Feststellungsklagen wird ein Zweifel nicht bestehen, der Antrag lautet eben auf Feststellung. Anders bei Leistungsklagen. Muß der Antrag dahin gehen, den eingeklagten Darlehensbetrag an die Frau, oder an den Mann, oder an beide Eheleute zu zahlen? Die Frau bedarf nach § 1395 B.G.B. zur Verfügung über eingebrachtes Gut der Einwilligung des Mannes. Die Führung eines Prozesses ist jedoch keine Verfügung, sondern eine Maßregel zur Wahrung eines gefährdeten Rechtes. Deshalb war es nöthig, neben der im § 1395 erforderten Einwilligung zur Verfügung über Eingebrachtes noch die im § 1400 Abs. 2 geregelte Zustimmung zur Prozeßführung über Eingebrachtes anzuordnen. Beides ergänzt sich; ertheilt der Mann seine nach § 1395 erforderliche Einwilligung zur Verfügung über das Darlehen, versagt er aber seine Zustimmung zur Einklagung, so kann die Frau

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zwar kündigen und den Darlehensbetrag in Empfang nehmen, sie kann aber das Darlehen nicht einklagen, wenn der Schuldner nicht gutwillig zahlt. — Die Prozeßführung ist keine Verfügung; dies gilt jedoch nur bis zum Urtheile. Verlangt die Frau auf Grund des er- gangenen Uriheils Zahlung, läßt sie das Urtheil vollstrecken, nimmt sie den eingezogenen Darlehensbetrag in Empfang, so verfügt sie über die zum Eingebrachten gehörige Darlehensforderung. Hieraus ergiebt sich, daß die Frau den Antrag auf Zahlung an sie selbst nur dann stellen kann, wenn sie außer der Zustimmung zur Prozeß- führung auch noch die Einwilligung zur Verfügung über das ein- geklagte, zum Eingebrachten gehörige Darlehen erhallen hat. Im Regelfälle wird in der Einwilligung zur Prozeßführung auf die Ein- willigung zur Verfügung liegen. Sie braucht aber nicht darin zu liegen, und die Einwilligung zur Prozeßführung kann derart ertheilt werden, daß die Einwilligung zur Verfügung nicht darin liegt. Es kann zweckmäßig sein, daß die Frau klagt, um das Zeugniß des Mannes anrufen zu können, während der Mann der Frau die Ver- fügung, die Einziehung des Darlehens nicht überlassen will. In allen diesen Fällen ist der Antrag auf Leistung an den Mann zu stellen. Auf Leistung an beide Eheleute zu klageu, findet im Ge- setze keine Stütze. Der für den dinglichen Nießbrauch gegebene § 1077 gilt eben nicht für die Nutznießung des Mannes. Wir können als Ergebniß der bisherigen Erörterung zusammen- fassen: Für Klagen der Frau, durch welche ein zum Ein- gebrachten gehörendes Recht geltend gemacht wird, ist die Zustimmung des Mannes nothwendig und ausreichend; andere Klagen kann die Frau unbeschränkt anstellen. Wenn wir uns nunmehr zur Untersuchung der Stellung der Frau in der Parteirolle der Beklagten wenden, so ist zunächst zu erwähnen, daß eine diese Stellung regelnde positive Bestimmung, wie sie im § 1400 Abs. 2 für die klagende Frau gegeben ist, im Gesetze nicht enthalten ist. Das B.G.B. schreibt nicht vor, daß bei Prozessen über eingebrachtes Gut die Frau nur mit Zustimmung oder Zuziehung des Mannes passiv legitimirt sei. Das Gesetz schweigt, und es folgt hieraus, daß gegen eine Ehefrau Klagen jeder Art, auch wegen des Eingebrachten, angestellt werden können, ohne daß es der Zuziehung des Mannes bedarf. Freilich ist das Urtheil in einem solchen Prozesse nach § 1400 Abs. 1 dem Manne gegenüber in Ansehung des Eingebrachten nicht wirksam und

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noch weniger vollstreckbar. Der Gläubiger wird daher die Frau allein nur dann belangen, wenn er lediglich in das Vorbehaltene vollstrecken will, oder wenn er sonst kein Interesse hat, daß das Ur- theil gegen den Mann in Ansehung des Eingebrachten wirksam oder vollstreckbar sei. In der großen Mehrzahl der Fälle wird aber das Interesse des Gläubigers gerade dahin gehen, daß das Urtheil auch gegen den Mann in Ansehung des Eingebrachten vollstreckbar oder doch wenigstens wirksam sei, und gerade dann wird eine freiwillige Zustimmung des Mannes in diesen Fällen nicht zu erlangen sein, wenn die Verurtheilung der Frau zu erwarten ist, der Gläubiger also besonders interessirt ist, das Eingebrachte angreifen zu können. Es fragt sich, welche Hülfsmittel das Gesetz dem Gläubiger bietet. Es sind hierbei zwei Kategorien zu scheiden, nämlich Klagen, deren Petitum der Vollstreckung in das Eingebrachte fähig sein soll, wie z. B. Klagen auf Zahlung eines Geldbetrags, und solche, welche nur ein dem Manne gegenüber wirksames Urtheil erstreben, z. B. Klagen auf Feststellung. Wir beschäftigen uns zunächst mit der ersten Kategorie. Vor- erst ist natürlich festzustellen, ob der eingeklagte Anspruch ein solcher ist, für den das Eingebrachte dem Gläubiger überhaupt haftet. Ist das der Fall, so schreibt § 1411 Abs. 1 B.G.G. vor, daß der Gläu- biger ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes Befriedigung aus dem eingebrachten Gute verlangen kann, und zwar noch während des Bestehens der Rechte des Mannes am Frauengute. Der Mann muß demnach vor dem Gläubiger zurück- weichen und muß es dulden, daß der Gläubiger sich aus dem ein- gebrachten Gute wegen seiner Forderung an die Frau befriedigt. Es besteht sonach ein direkter Anspruch des Gläubigers gegen den Mann auf Duldung der Befriedigung aus dem Eingebrachten, und demgemäß auch ein hierauf gerichtetes direktes Klagerecht des Gläu- bigers der Frau gegen den Mann. Dieses Klagerecht hat seine nähere Ausgestaltung nicht im BGB., sondern in der C.P.O. er- halten, und die dort gegebene Rormirung bringt manches Besondere mit sich. Die C.P.O. schreibt im § 739 vor, daß die Zwangsvoll- streckung in das eingebrachte Gut der Ehefrau nur zulässig ist, wenn die Ehefrau zu der Leistung und der Ehemann zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verurtheilt ist. Diese Bestimmung bestätigt zunächst, daß der eben erörterte Anspruch

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des Gläubigers der Frau gegen den Mann besteht, denn sie setzt einen solchen voraus. Sie ergiebt weiter, indem sie bestimmt, daß die Zwangsvollstreckung nur zulässig ist, wenn u. s. w., daß der hier vorgeschriebene Weg der einzige ist, auf dem zu Vollstreckungs- maßregeln gegen die Frau in ihr Eingebrachtes zu gelangen ist. Danach sind zwei Schuldtitel erforderlich, und zwar ein Schuld- titel gegen die Frau, der auf Leistung gehen muß, so daß ein Urtheil auf Feststellung nicht ausreicht, und ein fernerer Schuldtitel gegen den Mann, der auf Duldung der Zwangsvollstreckung ge- richtet ist. Statt eines UrtHeils gegen die Frau ist auch einer der für die Zwangsvollstreckung dem Urtheile gleichgestellten Schuldtitel ausreichend, also ein gerichtlicher Vergleich (§ 794 Nr. 1 und 2 C.P.O.), ein Vollstreckungsbefehl (ebenda Nr. 4) oder eine vollstreck- bare Urkunde (ebenda Nr. 5). Das Gleiche gilt für den Schuld- titel gegen den Mann, nur daß der Vollstreckungsbefehl der Natur der Sache nach wegfällt, und auch die vollstreckbare Urkunde, da sie nur bei Ansprüchen auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Werthpapiere gegeben ist, wegfallen würde, wenn sie nicht ge- rade für diesen Fall ausnahmsweise aus besonderen Gründen der Zweckmäßigkeit durch C.P.O. § 794 letzten Absatz zugelassen wäre. Nicht erforderlich ist, daß Mann und Frau in einem Schuld- titel zur Duldung und Leistung verurtheilt sind. Es kann vielmehr die Klage gegen die Frau gesondert von derjenigen gegen den Mann angestellt werden, nur muß dann die Beziehung des Schuldtitels gegen den Mann auf den Schuldtitel gegen die Frau aus dem Titel selbst ohne Zweifel und klar erkennbar sein. Die Klage gegen den Mann auf Duldung der Zwangsvoll- itreckung in das Eingebrachte setzt nicht voraus, daß die Frau zur Zeit der Erhebung der Klage Eingebrachtes besitzt. Auch wenn das nicht der Fall ist, muß die Klage für zulässig erachtet werden. Die Frau kann später Eingebrachtes erwerben, und da das Gesetz nicht das Erforderniß des thatsächlich vorhandenen Eingebrachten bei Er- hebung der Klage aufstellt, sondern lediglich normirt, was erforder- lich ist, wenn eine Zwangsvollstreckung in Eingebrachtes vorgenommen werden soll, so ist nicht abzusehen, warum der Gläubiger genöthigt werden soll, statt einer Klage gegen beide Eheleute, zwei zeitlich gesonderte Klagen anzustellen. Auch würde es an jedem Anhalte fehlen, wenn zur Zeit des Urtheils oder nach dem Urtheile das bei

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Klageerhebung vorhanden gewesene Eingebrachte fortgefallen, z. B. von anderen Gläubigern gepfändet und versteigert worden ist. — Wie steht es mit den Prozeßkosten, wenn der verklagte Mann seine Ver- pflichtung zur Duldung der Vollstreckung sofort anerkennt? Es ist, wie in anderen Fällen, gemäß § 93 C.P.O. zu untersuchen, ob der Mann zur Erhebung der Klage gegen ihn Veranlassung gegeben hat. Veranlassung zur Klage hat der Mann dann gegeben, wenn der Gläubiger ihn vorher aufgefordert hat, wegen einer fälligen Forderung der Frau, für welche das Eingebrachte haftet, gemäß § 794 C.P.O. in vollstreckbarer Urkunde sich der Duldung der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Denn da der Weg zum Ein- gebrachten nur über den Mann führt, und der Mann, wie darge- legt, verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden, so ist er auch ver- pflichtet, den Gläubiger klaglos zu stellen. Das aber kann nach § 739 C.P.O. nur durch Gewährung eines Schuldtitels geschehen. Den Schuldtitel hat der Mann auf eigene Kosten zu beschaffen, denn es ist lediglich seine eigene Verpflichtung, die er damit erfüllt. Aber auch wenn eine solche Aufforderung des Gläubigers der Klage nicht vorangegangen ist, wird der anerkennende Mann die Kosten dann tragen müssen, wenn das Eingebrachte zur Deckung der Schuld hinreichende Mittel aufweist. Denn das dem Manne zustehende Ver- waltungsrecht verpflichtet ihn — § 1375 B.G.B. —, das einge- brachte Gut ordnungsmäßig zu verwalten, und zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört auch die Tilgung von Schulden. Zwar gilt diese Vorschrift zunächst nur im Verhältnisse der Eheleute zu ein- ander; da es sich jedoch hier nur darum handelt, ob der Mann „Veranlassung" zur Klage gegeben hat, so muß dies bejaht werden, wenn der Mann die fällige Forderung ungedeckt läßt, trotzdem das Eingebrachte die Mittel zur Deckung aufweist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn dem Manne ohne Verschulden das Bestehen der Forde- rung unbekannt geblieben ist. Besonderheiten bietet die Kostenfrage, wie oben erwähnt, im Uebrigen nicht. Es bleibt noch die zweite Kategorie von Klagen untersuchen, deren Petitum einer Vollstreckung in das Eingebrachte nicht fähig ist. Hauptsächlich gehören die Feststellungsklagen hierher. Es wird beispielsweise gegen die Frau, welche vor der Ehe oder in der Ehe mit Zustimmung des Mannes einen Miethvertrag abgeschlossen hat, auf Feststellung geklagt, daß der angebliche Miethvertrag nicht perfekt geworden ist. Wird die Frau verurtheilt, so hindert das

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den Mann nicht, trotzdem die Miethzinsen einzuklagen, da ja das gegen die Frau ergangene Urtheil, da er der Prozeßführung nicht zustimmte, in Ansehung der zum Eingebrachten gehörigen Mieth- zinsen ihm gegenüber unwirksam ist, und, wie oben dargelegt ist, kann es kommen, daß der Sieger im Prozesse gegen die Frau im Prozesse des Mannes unterliegt. Auch in den Fällen dieser zweiten Kategorie muß es einen Weg geben, auf dem der Mann an das Urtheil gegen die Frau gebunden werden kann. Das Gesetz schweigt allerdings, es muß jedoch Folgendes in Betracht gezogen werden. Der Mann ist Verwalter und Nutznießer des eingebrachten Frauen- guts. Seine Rechte am Frauengute sind abgeleitet und gehen nicht weiter, als die Rechte der Frau selbst. Ist streitig, ob ein Recht der Frau zusteht, welches zum Eingebrachten gehören würde, wenn es ihr zustehen würde, so wird damit auch streitig, ob dem Manne an diesem Rechte die aus der ehemännlichen Verwaltung und Nutz- nießung herfließenden Rechte zustehen. Ist der Prätendent des Rechtes befugt, von der Frau das Anerkenntniß zu fordern, daß ihr das Recht nicht zusteht, so hat er auch den Anspruch gegen den Mann auf Anerkenntniß, daß ihm die ehemännlichen Verwaltungs- und Nutznießungsrechte nicht zustehen, und dies umsomehr, als das llrtheil gegen die Frau dem Manne gegenüber, welcher der Prozeß- führung nicht zustimmte, unwirksam ist. Hieraus ergiebt sich, daß der Gläubiger ein direktes Klagerecht gegen den Mann hat, und damit ist zugleich der Weg gewiesen, auf welchem das Urtheil gegen die Frau auch dem Manne gegenüber, welcher der Prozeßführung der Frau nicht zuftimmt, wirksam gemacht werden kann. Die Klage ist gegen beide Eheleute anzustellen, gegen die Frau mit dem aus dem Sachverhalte sich ergebenden Anträge, gegen den Mann mit dem Antrag, anzuerkennen, daß das ergehende Urtheil ihm gegenüber in Ansehung des eingebrachten Gutes wirksam sei. Auch in diesen Fällen ist die Klage gegen den Mann nicht davon abhängig, daß außer dem streitigen Rechte noch anderes, zum Eingebrachten ge- höriges Vermögen vorhanden ist. Auch die Kostenfrage taucht hier auf, und es ist auch hier zu sagen, daß die Frage, wen bei so- fortigem Anerkenntnisse des Mannes die Kosten treffen, nach der all- gemeinen Regel zu beantworten ist. Ist der Mann vorher auf- gefordert, dem Prozesse der Frau zuzustimmen, so schützt ihn das sofortige Anerkenntniß nicht vor den Kosten, falls er die Zuftim- nmng nicht ertheilte, denn dann blieb dem Gläubiger nichts übrig

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als die Klage, und der Mann hat dann zur Klage Veranlassung gegeben. Wir können nach den bisherigen Erörterungen für die Frau als Beklagte Folgendes feststellen: 1. Eine Ehefrau kann ohne Zuziehung und ohne Zu- stimmung des Mannes verklagt werden. 2. Soll das Urtheil in Ansehung des Eingebrachten dem Manne gegenüber wirksam sein, so muß der Mann entweder der Prozeßführung der Frau zustimmen oder mit verklagt werden. 3. Soll das Urtheil in das Eingebrachte vollstreckbar sein, so sind zwei Schuldtitel erforderlich, und zwar gegen die Frau auf Leistung, gegen den Mann auf Duldung der Zwangs- vollstreckung in das Eingebrachte. Von den bisher besprochenen Grundsätzen hat das Gesetz Aus- nahmen gemacht, die noch kurz berührt werden sollen. Die Zu- stimmung des Mannes zur Prozeßführung der Frau ist in gewissen Fällen nicht erforderlich, so insbesondere, wenn der Mann durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe der Zustimmungs- erklärung verhindert und mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist, ferner, falls die Frau mit Einwilligung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, in solchen Rechtsstreitigkeilen, welche der Geschäftsbetrieb mit sich bringt (§§ 1401, 1405). Endlich kommen noch die Fälle des § 1407, und besonders dessen N. 4 in Betracht, wonach die Frau Jnterventionsklagen ohne Zustimmung des Ehemanns anstellen kann. In allen diesen Fällen ist das Urtheil, auch wenn der Mann der Prozeßführung nicht zustimmte, ja sogar, wenn er ihr widersprach, auch dem Manne gegenüber in Ansehung des Eingebrachten wirksam, weil eben die Frau zur Prozeßführung seiner Zustimmung nicht bedarf, es also unerheblich ist, ob sie er- theilt ist oder nicht. Das B.G.B. garantirt für die gedachten Fälle nur die Wirk- samkeit des Urtheils dem Manne gegenüber, nicht auch seine Voll- streckbarkeit. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit bleibt es bei der Regel des § 739 C.P.O. bis auf den Fall des selbständigen Betriebs eines Erwerbsgeschäfts durch die Frau. Für diesen Fall bestimmt § 741 C.P.O. ausnahmsweise, daß zur Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut ein nur gegen die Ehefrau ergangenes Urtheil genügend sein soll; in den andern Fällen bedarf es zur Vollstreckung des an sich dem Manne gegenüber wirksamen Urtheils außer dem

Die Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses und die Beweislast dabei Vom Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius in Cassel

Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. 267 Schuldtitel gegen die Frau auf Leistung noch eines Schuldtitels gegen den Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das An- gebrachte Gut der Frau.

13. Nie Prozeßbehanptung eines- Vertraysschlnsses und die Geweislast dabei. Vom Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius in Cassel. Das Folgende soll keine Streitschrift in einer viel umstrittenen Materie sein. Abweichende Ansichten werden nicht erwähnt. Trägt die aphoristische Darlegung zur Klärung bei, so soll es mir lieb sein. I. A. behauptet in seiner Klage: Als er am 10. Januar den Beklagten B. besucht habe, sei von dessen schwarzbraunem Pferde die Rede gewesen. Seine Frage, ob es verkäuflich sei, habe B. bejaht, und als er dann nach dem Preise gefragt, habe B. zunächst 1300 M. gefordert, aber auf seine Gegenerklärung, daß er 1200 M. geben würde, erklärt: Dafür haben Sie es. Ueber diesen Hergang schiebt A. dem Beklagten den Eid zu, indem er an seinen Vortrag die Bitte knüpft, den B. zur Herausgabe des Pferdes gegen Zahlung von 1200 M. zu verurtheilen. B. erwidert, A. habe ihn noch niemals besucht, ihn auch nie gefragt, ob sein Pferd verkäuflich sei und zu welchem Preise, habe auch nie erklärt, daß er 1200 M. dafür geben würde, und er selbst habe nie seine Zustimmung zu einem abgegebenen Gebot ausgesprochen; allerdings habe er bei einer zufälligen Begegnung mit dem Kläger, als dieser ihm sagte, daß er ein Pferd kaufen möchte, erwidert, sein schwarzbraunes Pferd könne Kläger für 1200 M. kaufen, und A. habe hierauf er- klärt: dafür will ich es nehmen. Bei der völligen Unrichtigkeit sämmtlicher Klagebehauptungen nehme er aber den über diese zuge- schobenen Eid an und bitte um Abweisung der durch diese Be- hauptungen allein begründeten Klage. Ich räume ein, daß es selten Vorkommen wird, daß am Schluffe einer mündlichen Ver- handlung Parteiangaben sich in dieser Weise gegenüberstehen. Aber wenn es sich so träfe, wird es doch keinen Richter geben, der dem Beklagten zustimmen oder von ihm den zugeschobenen Eid er- fordern würde. Alle Welt wird vielmehr darüber einig sein, daß die nicht ausdrücklich formulirte, aber im Klagevortrag enthaltene

268 Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. Behauptung einer mündlichen Vertragseinigung zwischen A. und B. über den Verkauf des bestimmten Pferdes zum Preise von 1200 M. von B. zugestanden ist. Alles, was der eine und der andere Theil im Einzelnen über den Hergang bei dem Geschäftsfchlusfe sagt, kann falsch sein, ein völlig von ihren Darstellungen abweichender thatsächlicher Hergang, der von Zeugen bekundet ist, kann vom Gericht als wahr angesehen werden. Wenn aber dieser Hergang den Geschäftsschluß klarstellt, aus den der von der Partei behauptete Hergang hinauskommt, wird dieser Geschäftsschluß als erwiesen angesehen werden müssen. Nicht nur nach heutigem Prozeßrechte. Gerade ebenso hat ent- schieden werden müssen, als Prozesse noch nach den Regeln des gemeinen oder des preußischen Prozeßrechts geführt wurden, welche es ausschlossen, daß die Partei nach aufgenommenem Beweis ihre thatsächliche Behauptungen änderte und neue, von Zeugen bekundete Thatsachen in den Rechtsstreit hineintrug. Das Ergebniß dieser Betrachtung ist: die Behauptung eines mündlichen Vertragschlusses ist die Behauptung einer einheitlichen juristischen Thatsache. Es giebt für diese Thatsache keinen Sub- stanziirungszwang, noch weniger bedarf die Verneinung eines solchen Vertragsschlusses im Rechtsstreit einer Substanziirung. Wohl kann das richterliche Fragerecht der Partei den Anlaß geben zu einer näheren Darlegung des Herganges bei dem Vertragsschluß, und möglicher Weise kann eine glaubhafte Darlegung, die von der Partei selbst gegeben wird, gegenüber einer versagten oder unglaubwürdigen Darlegung von der anderen Seite die Ueberzeugung des Richters von der Wahrheit oder Unwahrheit des behaupteten Herganges be- stimmen. Aber niemals können die einzelnen Vorgänge bei dem Vertragsschlusse den Karakter selbständiger Prozeßbehauptungen an- nehmen; und manchesmal wird der Richter Anlaß haben, die Partei, welche sagt: der Einzelheiten des Herganges könne sie sich nicht erinnern; aber darüber sei sie sich klar, daß die Einigung zu Stande gekommen sei (oder nicht zu Stande gekommen sei), für glaub- würdiger zu halten, als die, welche ihm alle dabei gesprochenen Worte vorerzählt. Das B.G.B. enthält keine Begriffsbestimmung für den Vertrag. "Rur in der Darstellung des Herganges bei einem Vertragsschlusse werden Antrag und Annahme einander gegenübergestellt. Theoretisch wird man auch bei einem längeren mündlichen Gedanken-

Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. 269 austausch über einen zu schließenden Vertrag in jedem Augenblicke dem einen Theile die Rolle des Antragstellers zuweisen können. Aber da der nicht sofort angenommene Antrag nach § 147 in sich zusammenfällt, so hat der mündliche Antrag nur als Theil der sofort eintretenden Einigung Bedeutung, sonst aber keine Erheblich- keit. Rechtserheblich bleibt nur die Frage der Einigung, die den ganzen Vertragsschluß in sich enthält, soweit nicht ausdrücklich ein vorbehaltener Punkt als ein solcher bezeichnet ist, daß seine hinaus- geschobene Erledigung die Vertragseinigung nicht ausschließt (§ 154). Handelt es sich um einen Vertragsschluß unter Abwesenden, so hat jede Erklärung des einen oder anderen Theiles selbständigen Rechtsgeschäftskarakter. Aus dem rechtzeitigen Zusammentreffen dieser Erklärungen, wenn daraus die volle Einigung hervorgeht, erwächst hier der Vertrag. Die Darlegung des Zustandekommens dieser Einigung beruht hier nothwendig auf substanziirter Darlegung des Herganges. Die Zusammenfassung des Herganges und die Be- hauptung, daß durch einen Briefwechsel oder eine Reihe von Boten- mittheilungen eine Vertragseinigung bestimmten Inhalts geschlossen worden, ist prozessualisch nicht unzulässig, der so zusammengefaßte Thatbestand ist eine Thatsache, die zugestanden worden, auch beim unterlassenen Bestreiten als zugeftanden angesehen werden kann. Aber wenn sie bestritten wird, bedarf es der substanziirten Darlegung des Herganges, es bedarf der bestimmten Erklärung über jede Phase dieser Darlegung, nur diese einzelnen thatsächlichen Momente bilden den Gegenstand der Beweisaufnahme. Eine Eideszuschiebung über eine Vertragseinigung durch Briefwechsel wird ohne nähere An- gaben unzulässig sein, weil sie Schlußfolgerungen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der ausgetauschten Erklärnungen in sich enthalten würde. II. Ein Vertragsschluß liegt vor, wenn die Betheiligten zu einer vollständigen Einigung gelangt sind, deren Inhalt sich als Vertrag bezeichnen läßt. Unter welche rechtliche Kategorie der Vertrag zu bringen, entscheidet sich daraus, daß die erfolgte Einigung die Punkte in sich schließt, die für die besondere Vertragskategorie wesentlich sind. Unrichtig aber ist, daß bei der Einigung selbst zwischen dem, was für einen bestimmten Vertrag wesentlich ist, und dem sonstigen Inhalte der Einigung ein Unterschied bestehe, und daß ein Vertrag als geschloffen angesehen werden könne, sobald die

‘270 Prozeßbehauptung eines Vertragsschluffes u- die Beweislast dabei. Einigung über die Essentialia erfolgt sei. Das Gegentheil bringt B.G.B. § 154 zum Ausdrucke. Wenn auch nur einer der Ver- handelnden über einen Punkt die Vereinbarung Vorbehalten hat, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Das Gegentheil kann ausdrücklich erklärt sein, es kann sich aus dem Sachverhältniß er- geben; aber jenes ist die gesetzliche Regel. Wenn A. und B. sich über den Verkauf einer Sache zu einem bestimmten Preise geeinigt haben, der Käufer B. aber erklärt: „Es bleibt nur noch zu be- stimmen, wann ich den Kaufpreis zu zahlen habe", so ist ein Ver- trag noch nicht geschlossen. In einem Rechtsstreite hat A. den Verkauf eines Pferdes für 1000 M. behauptet, B. hat den Ankauf mit der auf Befragen abgegebenen Erklärung bestritten, des näheren Herganges wisse er sich nicht zu erinnern, das aber wisse er, daß es zum festen Vertragsschlusse nicht gekommen sei. Zwei Zeugen be- kunden, A. und B. waren einig. B. sollte das bestimmte Pferd kaufen. Auch darüber bestand Einigkeit, daß der Kaufpreis 1000 M. betragen soll. Da sagte B: aber wann ich die 1000 zahlen kann und will, muß ich mir überlegen, darüber müssen wir uns noch einigen. Damit gingen A. und B. auseinander. Ich möchte den Richter sehen, der jetzt den Vertragsschluß als perfekt annehmen und sagen wird: ein Kaufvertrag war geschlossen, über Gegenstand und Kaufpreis waren beide Theile einig. Beklagter hat zwar nicht behauptet, daß er der Abrede die Erklärung zu- gefügt hat, es müsse noch Einigung über den Kaufpreis erfolgen. Er hat vielmehr gesagt: Näheres über den Hergang wisse er nicht, und könne es deshalb nicht behaupten. Aber hier handelt es sich um keinen von ihm zu beweisenden Einwand, sondern der bekundete Hergang fällt in den Bereich der Bestreitung des Vertragsschluffes. Indessen subLwto. Es giebt andere Rechtslagen: Wenn A. dem B. 1000 M. als ein baares Darlehn auszahlt, das B. als solches entgegennimmt, dabei aber erklärt: wir wollen nun noch verab- reden, ob und wie lange die Kündigung ausgeschlossen sein soll, so liegt ein fertiger Darlehnsvertrag vor, es ist eine Vereinbarung in Aussicht genommen, die den fertigen Darlehnsvertrag nicht in Frage stellt. Der gezahlte Betrag wird als Darlehn verschuldet und wird erst nach dreimonatiger Kündigung rückzahlbar sein, er wird, wenn die vorbehaltene Einigung nicht zu Stande kommt, nicht als ohne Grund, weil ohne perfekt gewordenen Vertrag gezahlt, zurückgefordert werden können. Es ist klar, daß es sich um eine

ProzeHbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. 271 Einigung handelt, die das Bestehen des fertig gewordenes Darlehns- schuldverhältnisses nicht in Frage stellen, sondern nur nachträglich die gesetzliche Regel der sofortigen Kündbarkeit, wenn darüber eine Einigung erzielt wird, umgestalten soll. HI. Daß auch stillschweigende Vereinbarungen den Inhalt eines Vertragsschluffes ergänzen können, erkennt das Gesetz bei der Dienstmiethe (§ 612), dem Werkverträge (§ 632), dem Mäkler- vertrage (§ 653), der Verwahrung (§ 689) ausdrücklich an. Es hätte nie bestritten werden sollen, daß hierhin auch der Kauf gehört, der ohne ausdrückliche Bestimmung eines bestimmten Preises ge- schlossen ist. Die Willensrichtung aber kann in solchem Falle auf recht Verschiedenes gehen. Der Käufer unterwirft sich bei Ent- nahme einer Waare schlechthin dem Preise, zu welchem diese Waare in gerade diesem Geschäft an andere Kunden abgegeben wird, oder der Käufer unterwirft sich dem vom Verkäufer zu berechnendem Preise, vorbehaltlich der Bekämpfung des Preises wegen Unbillig- keit; oder endlich Käufer und Verkäufer sind darüber einig, daß die Waare mit dem Preise bezahlt werden soll, mit welchem solche Waare ortsüblich zur Zeit des Verkaufs angemessen bezahlt zu werden pflegt. Giebt es keinen Grund dafür, eine andere Willens- meinung anzunehmen, beweist der Kläger den fertigen Vertrags- schluß, der eine Gegenleistung in sich schließt, in der Weise, daß eine Abrede über die Höhe dieser Gegenleistung nicht stattgefunden hat, und sind andere thatsächliche Momente nicht geltend zu machm, so wird man jetzt nach § 316 B.G.B. dazu gelangen, als Inhalt der Vertragsabrede Bestimmung des Preises durch den Gläubiger der Gegenleistung anzunehmen, vorbehaltlich des vom Gegner zu erhebenden Verlangens richterlicher Feststellung wegen Unbilligkeit der Forderung. Und diese Unbilligkeit wird nöthigenfalls von dem Käufer zu beweisen sein. Die frühere Praxis nahm zumeist im Zweifel einen Vertragsschluß in dem oben zuletzt gedachten Sinne an und forderte vom Forderungsberechtigten den Nachweis der An- gemessenheit seiner Forderung. Aber das Eine ist immer festzuhalten: der Hergang, der zur Annahme einer stillschweigenden Abrede führen soll, ist von dem zu beweisen, der sich darauf stützt; dieser muß einen fertigen Vertrags- schluß darlegen, der die Höhe der Gegenleistung offen gelassen hat. Die Behauptung einer ausdrücklichen Preisabrede oder einer stillschweigenden Abrede mit anderem Inhalte steht als Verneinung

272 Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. der Behauptung des fertigen Kaufgeschäfts ohne Preisabrede gegen- über, und es ist darzulegen, daß gerade dieses Kaufgeschäft fertig geschlossen wurde. Daß diese Sätze haben streitig werden können, ist, wie schon hervorgehoben, geradezu verwunderlich. Aber eins ist doch zu be- achten. Es ist möglich, daß eine Vertragseinigung in dem einen oder anderen Sinne jener stillschweigenden Abreden nicht dargethan werden kann, obgleich der Verkäufer unter solcher Abrede hat ver- kaufen wollen, etwa weil der Käufer irrig geglaubt hat, eine Einigung zu einem bestimmten Preise erreicht zu haben; dann liegt der Fall so wie jeder andere Fall eines beabsichtigten, aber nicht zu Stande gekommenen Kaufgeschäfts, aus dem geliefert ist. Der Verkäufer, der in Wahrheit nicht verkauft hat, hat dann kein Recht auf den damaligen Preis, den die Waare in seinem Geschäfte hatte, auch kein Recht auf Bestimmung des Preises, auch keines auf damals angemessen gewesene Bezahlung, er hat nur die Bereicherungsklage, und diese beschränkt sich gegenüber dem nicht bösgläubigen Empfänger der Waare auf deren Herausgabe, soweit sie vorhanden ist, eventuell auf Herausgabe des gemeinen Verkehrswerths im jetzigen Augenblick, — also nicht des angemessenen Werthes zur Zeit des nicht zu Stande gekommenen Kaufes (B.G.B. § 818). IV. Die Behauptung eines Vertrags mit bestimmtem Inhalt ist eine in sich abgeschlossene Thatsache, die einfach verneint werden kann, wenn ein Vertrag nicht mit diesem, sondern mit anderem Inhalte geschlossen ist. Wer sich auf den Vertragschluß mit be- stimmtem Inhalte gründet, muß ihn beweisen. Beim Streite, ob der Vertrag mit diesem oder mit einem anderen Inhalte geschlossen ist, bleibt stets die dritte Möglichkeit, daß er weder mit dem einen noch mit dem anderen Inhalte zum Abschlüsse gelangt ist. Wohl giebt es Be- hauptungen, denen nicht mit einem einfachen Nein entgegengetreten werden kann, so daß bei diesem Nein ein begrenzter thatsächlicher Streit vorliegt. Der Behauptung, daß ein Gegenstand eine gewisse Größe, Breite, Länge habe, daß ein Schaden eine Summe von ge- wisser Höhe betrage, kann eine große Reihe relativer Gegenbehaup- tungen gegenübertreten, und in der aufgestellten Behauptung ist stillschweigend auch die Behauptung jeder geringeren Größe, Breite, Länge, Höhe enthalten. Aber ein Vertrag über gegenseitige Ver- bindlichkeiten, in dem die Leistung des einen Theiles nach einer be- stimmten Größe oder Zahl angegeben wird, das aus Kartenblatt A

Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u. die Beweislast dabei. 273 Nr. 10—20 bestehende Grundstück, sechs Mastochsen, 1000 M. ist ein anderer Vertrag als ein dieselbe Leistung auf der einen Seite festhaltender, die Gegenleistung geringer angebender Vertrag, z. B. das aus Kartenblatt A Nr. 10—15 bestehende Grundstück, drei Mastochsen, 500 M. Wenn also A. behauptet, dem B. ein diesem übergebenes Pferd für 1000 M. verkauft zu haben, die er einklagt, während B. die Behauptung aufstellt, daß er das Pferd für 5OO M. gekauft habe, und wenn denn A. seine Behauptung nicht erweisen kann, so läßt sich nicht ohne Zustimmung des A. annehmen, daß er eventuell den ganz verschiedenen Kauf zu 500 M. geltend machen wolle. Wenn der von A. behauptete Vertrag nicht erwiesen ist, kann er doch nicht genöthigt werden, den von B. behaupteten Ver- trag einzuräumen. Es steht ihm nichts entgegen, wenn er nun das Pferd als grundlos im Besitze des Beklagten zurückfordert und dem Beklagten überläßt, sich dagegen durch die Behauptung des An- kaufs zu 500 M., als Grund seines Habens zu vertheidigen. Und wenn er das Pferd noch nicht übergeben, sondern auf Zahlung der 1000 M. gegen Uebergabe des Pferdes Klage erhoben hat, wird er der Widerklage auf Uebergabe des Pferdes gegen Zahlung von 5OO Dt. so lange mit Erfolg widersprechen, als nicht Beklagter den Abschluß des Kaufes zu 5OO Mk nachgewiesen hat. In solchem Falle kann es Vorkommen, daß auf gegenseitige Eideszuschiebung so- wohl Beklagter seine Zustimmung zu dem vom Kläger behaupteten Vertrag eidlich ableugnet, wie Kläger schwört, daß er dem vom Beklagten behaupteten Vertrage nicht zugestimmt habe. Keiner dieser Eide steht mit dem anderen in Widerspruch. Und aus dem Unterliegen des Klägers mit der Klageforderung folgt nicht, daß der Beklagte mit der Widerklage zu siegen hat; auch seine Ab- weisung erfolgt, weil eben kein verbindliches Geschäft dargelegt ist. Dem Kläger steht auch nichts entgegen, für den Fall, daß er den Verkauf zu 1000 M. nicht erweisen kann, trotz der Behauptung des Beklagten, daß er zu 5OO M. gekauft habe, die eventuelle Be- hauptung aufzustellen und zu erweisen, daß er oder etwa sein Erb- lasser das Pferd, ohne Einigung über einen Kaufpreis, dem Be- klagten kaufweise überlassen hat, auch dieser Behauptung, wie der ursprünglichen Behauptung gegenüber, ist die Behauptung des Beklagten über den nach seiner Ansicht geschloffenen Vertrag nichts als Leugnen des bestimmten Geschäfts, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Beiträge, XI.V. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

274 Prozeßbehauptung eines Vertragsschluffes u. die Beweislast dabei. V. Es besteht keine Vermuthung dafür, daß die Personen, die einen Vertrag schließen wollen, mit dem Augenblicke der Einigung über die wesentlichen Bestandtheile eines Vertrags auch darüber einig geworden sind, daß nun ihr Vertrag fertig geschlossen sei (vgl. oben zu II). Deshalb kann auch die Regel nicht als richtig anerkannt werden, daß in allen Fällen das Vertragsverhältniß so lange nach den gesetzlichen Regeln des Vertragsverhältniffes (den naturalia noZotii) zu beurtheilen sei, als nicht eine besondere abweichende Ab- rede dargethan werde. Der Verkäufer, der den Kaufpreis als mit Uebergabe der Sache verfallen einklagt, muß gegen den Käufer, der die Sache als bezahlbar nach drei Jahren gekauft haben will, den Vertragsschluß ohne diese Abrede darthun. Schon unter II ist dar- gelegt, wie sich das ergiebt, wenn der eine Theil beim Vertrags schluffe noch die Feststellung eines aeeiäontale gefordert hat, ohne daß es dazu gekommen ist. Behauptet er weiter, daß der Gegner diesem aeeiäontalo in bestimmter Fassung zugestimmt hat, so stützt er sich nicht auf den bestimmten Inhalt dieser Fassung. Der Klage darauf, das Kaufgeld jetzt zu zahlen, ist er ebenso weigerlich, wenn er das Kaufgeld nach drei Monaten oder drei Jahren zahlen zu müssen glaubt, oder wenn er geltend macht, die vorbehaltene Ab- rede über die Zahlungszeit sei nicht getroffen. In allen Fällen leugnet er den bestimmten mit bloßer Feststellung der essentialia ab- schließenden, fertig gewordenen Vertragsschluß, auf den Kläger sich zu gründen hat. Kläger muß mit der .Klage auf sofortige Kauf- geldzahlung abgewiesen werden, auch wenn Beklagter seine Gegen- behauptung nicht erweist, daß verabredet worden, der Preis solle nach drei Jahren gezahlt werden, wenn vielmehr die Beweisauf- nahme das Ergebniß hat, daß die Parteien über die Zahlungszeit verhandelt haben, Käufer nur nach drei Jahren hat Zahlung leisten wollen, Verkäufer das nicht zugegeben hat und sie nun ohne weitere Einigung auseinander gegangen sind. Dann hat Ver- käufer eben einen fertigen Vertrag, wonach er jetzt Zahlung fordern kann, nicht erwiesen, und den hat er auch dann nicht erwiesen, wenn nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme wirklich eine Hinaus- schiebung der Kaufgeldzahlung vereinbart ist. Es besteht immer die Möglichkeit, daß die Beweisaufnahme ein gegenseitiges Miß- verstehen ergiebt, oaß Käufer nur unter Zahlung des Kaufpreises nach drei Jahren hat kaufen, Verkäufer nur gegen sofortige Zahlung hat verkaufen wollen. Dann ist aber der Vertrag, auf

Prozeßbehauptung eines Vertragsschlusses u- die Beweislast dabei. 275 den Kläger sein Recht auf sofortige Zahlung stützt, nicht zu Stando gekommen. Wenn ferner der Verkäufer, der dem Käufer eine Sache als Vertragserfüllung angeboten hat, welche der Käufer als einer bedungenen Eigenschaft nicht entsprechend zurückweist, die Folgen des Annahme- verzugs gegen den Käufer geltend machen will, muß er den Ver- tragsschluß ohne jene besondere Abrede als die Grundlage seines Anspruchs beweisen. Umgekehrt wird der Käufer dieselbe Abrede als Theil des Vertragsschlusses, auf den er sich gründet, beweisen müssen, wenn er nach entgegengenommener Vertragsleistung des Verkäufers zur Begründung einer Preiskürzung oder des Abgehens vom Vertrage geltend machen will, daß der Verkäufer eine nicht gewährte Eigenschaft der Kaufsache zugesichert hat. Auch in diesem Falle ist es möglich, daß es dem Beklagten nur deshalb nicht gelingt, den Nachweis des Vertragsschlufses mit vorbedungener Eigenschaft zu führen, weil zwar der Käufer diese Abrede verlangt hat, der Verkäufer aber darauf nicht eingegangen ist oder das Verlangen mißverstanden hat. Dann ist der Gewähr- leistungsanspruch hinfällig, weil gar kein wirksamer Kaufvertrag ge- schlossen ist. Die vollen Konsequenzen hiervon aber sind in diesem Prozesse nicht zu ziehen. Es giebt nach dem Dargelegten keine all- gemein gültige Regel dahin, daß derjenige, welcher einen Geschäfts- schluß mit Accidentalien behauptet, diesen stets beweisen muß; aber ebensowenig giebt es eine entgegenftehende Regel. Wenn der Darlehnsempfänger auf die Klage aus dem Dar- lehn, das in gesetzlicher Frist gekündigt ist, geltend macht, daß durch Abrede unmittelbar nach dem Darlehnsempfange die Kündigung für 3 Jahre ausgeschlosien ist, macht er nicht geltend, daß das Darlehn überhaupt nicht zu Stande gekommen sei, sondern er behauptet einen Vertrag, der das Darlehnsgeschäft als zu Stande gekommen zur Voraussetzung hat, er wird also den Beweis führen müssen. Was hier vom Darlehn behauptet wird, gilt ebenso bei jedem anderen Vertrage, der unter den Parteien mit der Maßgabe fertig geschlossen ist, daß sie noch eine weitere, die Naturalien des Geschäfts abändernde Einigung in Aussicht nehmen, während sie auch für den Fall des Nichtzustandekommens dieser Einigung den Vertrag mit den sich daran knüpfenden gesetzlichen Folgen wollten. VI. Zum Schlüsse dieser aphoristischen Bemerkungen mag noch die Eidesfassung erörtert werden, wenn der Behauptung eines Ver- 18*

276 Prozeßbehauptung eines Vertragsschluffes und die Beweislast dabei. tragschlusses mit bestimmtem Inhalte die Behauptung entgegengestellt wird, daß zwar ein Vertrag unter den Parteien geschloffen worden sei, aber ein Vertrag mit abweichendem Inhalte, mit Bedingung, mit Befristung, mit anderem Kaufpreise. Gehört hier zur Be- gründung, sei es des Klageanspruchs, sei es der Einrede, der Ver- tragsschluß mit dem behaupteten Inhalte, so wird der Gegner zu schwören haben, daß er diesem Vertrage nicht zugestimmt hat, oder daß er der Vertragsabrede nicht anders zugestimmt hat, als mit der von ihm behaupteten Modifikation. Falsch ist es, den Eid auf eine einzelne Aeußerung beim Ver- tragsschlusse zu richten. Diese Aeußerung kann beschworen werden, oder sie kann in dieser Form widerlegt werden, und der Vertrags- schluß mit dem angegebenen Inhalt ist davon in Wahrheit ganz un- abhängig gewesen. Die Aeußerung ist in dem Hin und Her der Verhandlung, deren Einzelheiten zu wissen Niemand zugemuthet werden kann, durch etwas anderes beseitigt und ihre Bedeutung aufgehoben worden. Die alten Prozessualisten sagten deshalb mit Recht: thema probandum, thema jurandum. Weicht man davon ab, so erweitert man die Gewiffensverantwortlichkeit des Schwörenden io, daß auf seinen Eid in Wahrheit nichts zu geben ist. Falsch ist ebenso, wenn man dem Gegner des Beweispflichtigen nicht bloß den vom Beweispflichtigen behaupteten Vertragsschluß eidlich verneinen, sondern den von ihm, dem Schwurpflichtigen, behaupteten Vertragsschluß beschwören läßt, für den doch er in einem künftigen Prozesse beweispflichtig sein würde. Der Beklagte, der geschworen hat, daß er das Pferd, gegen dessen Uebergabe er 1000 M. zahlen soll, nicht für 1000, sondern für 500 M. gekauft habe, wird sich in dem neuen Prozeß, in dem er Verurtheilung des Verkäufers zur Uebergabe des Pferdes gegen Zahlung von 500 M. beantragt, für den von ihm zu beweisenden Vertragsschluß auf den im Vorprozeffe geleisteten Eid beziehen.

Die Veräußerung des rechtshängigen Anspruchs und der streitbefangenen Sache Von Herrn Referendar K. Weidlich in Stuttgart

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 277

14. Die Veräußerung des rechtshängigen Anspruchs und der streitbefangenen Zache?) Von Herrn Referendar K. Weidlich in Stuttgart. Nach den bisherigen Auslegungen des tz £236} 265 C.P.S.^) übt die Veräußerung rechtshängiger Ansprüche und streitbefangener SachenH) sogleich volle materielle Wirksamkeit; die materielle Rechts- stellung soll sofort mit dem Veräußerungsakt auf den Erwerber übergehen, — doch ohne die Prozeßsubjektsstellung; letztere soll nach Abs. 2 des Paragraphen dem Veräußerer verbleiben. Keine der bis- herigen Auslegungen hat hiesür, besonders für die Rechtsstellung des Veräußerers, eine entsprechende Formulirung aufgestellt, wenn >) Literatur: Gaupp-Stein, Kommentar zu § [236] 265, [3.] 4. Aust., — E c c i us, Preuß. Privatrecht, 7. Aust. Bd. I S. 671 ff., — Wach bei Gruchot 30 S. 779 ff., außerdem Arndt das. 22 S. 322 ff., Zimmermann das. 28 S. 808 ff., Paul Mayer das. 33 S. 297 ff., Behrend das. 31 S. 458 ff., Reinhardt das. 40 S. 71 ff. - Vorwiegend dem Parteibegriffe gelten die Abhandlungen von Köhler bei Busch < Zeitschr. f. d. Civilprozeß) XII S. 97 ff., Stegemann das. XVII 331 ff., Petersen das. XVIII S. 1 ff-, Eceius bei Gruchot 33 S. 736 ff., 34 S. 147 ff., Ehmann, „Der Parteibegriff der C.P.O.", Tübingen 1898, Oetker, Jur.LittBlatt 1890 S. 189, „Konkursrechtl. Grundbegriffe", Bd. I S. 318 f.; — hauptsächlich mit dem Begriffe der streitbefangenen Sache beschäftigt sich Alfred Schultze, „Die Vollstreckbarkeit der Schuldtitel für und gegen die Rechtsnachfolger", Breslau 1891. - Binder, „Zur Lehre von den subjektiven Grenzen der Rechtskraft", Leipzig 1894, kommt hier nicht weiter in Betracht. — Wo im Folgenden die Namen der Autoren genannt sind, sind ihre angeführten^ Werke, bei Eccius sein Preuß. PrivatR., gemeint. *) Die Ziffern in eckigen Klammern bedeuten die Paragraphen der früheren, der ganzen bisherigen Streitveräußerungsliteratur zu Grunde liegenden Fassung, welche die Novelle z. C.P.O. v. 17. Mai 1898 sachlich unverändert gelassen hat. 3) Die Schriftsteller des preuß. Rechtes sprechen in allen Streitveräuße- rungsfällen von Zession; dieser Sprachgebrauch ist auch für die Erörterungen über die R-C.P.O. in Aufnahme gekommen, doch birgt er die Gefahr, daß dabei nur an den rechtshängigen Anspruch gedacht wird; besser wird man also den Ausdruck Veräußerung als den allgemeinengebrauchen. — Die Begriffe Veräuße- rung, rechtshängiger Anspruch und streitbefangene Sache werden im üblichen Sinne gebraucht, vergl. Gaupp-Stein zu § 265. Natürlich ist die Sache nur im Umfange der Rechtshängigkeit streitbefangen, d. h. nur in den Beziehungen, in denen sie beansprucht ist. Auf Streitpunkte ist hier nicht einzugehen; bemerkt sei nur, daß auch die mit der Besitzklage beanspruchte Sache als streitbefangene Sache erscheint, da auch hier die der Streitveräußerungsmaterie wesentlichen Grundsätze der Vermeidung einerseits einer Benachtheiligung des Gegners, andererseits einer Vervielfältigung der Prozesse durchgreifen dürften.

278 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. auch die Erörterungen immer weitere Kreise gezogen und bereits zum Versuch einer Umwerthung des Parteibegriffs geführt haben, sowie zu der Aufstellung des Satzes, daß die Rechtsstellung des Pro- zeßsubjekts von materiellen Rechtsbeziehungen unabhängig sein könne (Köhler, Stegemann; unten § 3 I). Von den bisherigen Auslegungen ist die von Eccius vertretene, auch vom Reichsgericht (Entsch. Bd. 40 S. 340 ff.) anerkannte Aus- legung oder richtiger Weiterbildung des Gesetzes als die herrschende zu bezeichnen. Doch sagt Eccius selbst (S. 676, 673 R. 209), daß seine Ausführungen „mit scheinbaren Gründen in Zweifel gezogen werden können", wie er auch das Gesetz als „unglücklich gefaßt" be- zeichnet. Es ist nicht zu bestreiten, daß das Gesetz für das, was es gewollt hat, keinen präzisen Ausdruck gesunden hat, indessen ist zu prüfen, ob § [236] 265 in der Thal aus dem einheitlichen Rahmen der C.P.O. herausfällt, oder ob nicht dein Gesetze, wie es ist, eine vernünftige, mit seinem Wortlaut und Willen voll übereinstimmende Norm entnommen werden kann. Es mag daher der theoretisch na- mentlich wegen der Beziehungen zum Parteibegriffe bedeutsamen Streitveräußerungsfrage nochmals näher getreten uicrbcn, und zwar unter Hervorhebung des begriffswesentlichen, bisher noch nicht grund- sätzlich in den Vordergrund gestellten Moments der Rechtshän- gigkeit: es handelt sich ja nicht um Veräußerung eines Anspruchs als solchen, einer Sache schlechthin, sondern um Veräußerung eines rechtshängigen Anspruchs, einer ftreitbefangenen Sache. § 1. Die denkbaren Möglichkeiten einer Regelung der Streitverüußerung. Zur Klärung der Frage soll eine systematische Zusammenstellung der prozeßtechnisch überhaupt denkbaren Möglichkeiten erfolgen, und zwar am besten unter dem von den bisherigen Auslegungen einge- führten Gesichtspunkte der Gegenüberstellung von materieller und prozessualer Rechtsstellung.4) Eine streng logische Gliederung ergäbe zunächst zwei Oberabthei- 9 Materielle oder civilistische Rechtsstellung bedeutet die Stellung als Sub- ekt des streitigen civilrechtlichen Interesses, insbesondere Anspruchsverhältnisses, — prozessuale Rechtsstellung die Prozeßsubjekts-(Partei-)stellung hinsichtlich dieses civilistischen Verhältniffes. Das Wesentliche an der materiellen wie prozessualen Rechtsstellung ist die in ihr enthaltene Verfügungsmacht oder, wie man neuerdings im Prozesse sagt, Entschließungsmacht.

Veräußerung b. rechtshängigen Anspruchs u. b. ftreitbefangenen Sache. 279 lungen: eine Veräußerung der materiellen Rechtsstellung der Partei wird während schwebenden Prozesses A. entweder überhaupt nicht zugelassen, 8. oder aber sie wird zugelassen. Bei A. bestehen zwei Möglichkeiten: 1. entweder wird die Ver- äußerung für ungültig erklärt (A. 1) oder 2. gar die Vornahme eines Veräußerungsgeschäfts verboten (A. 2). — Bei B. ergeben sich zunächst ebenfalls zwei Unterabtheilungen: Die Veräußerung ist ist entweder 1. sofort vollwirksam (B. 1) oder 2. ihre Wirkung ist bis zur Beendigung des Rechtsstreits aufgeschoben (B. 2). In der ersten Unterabtheilung bestehen wiederum zwei Möglichkeiten: a) Der Prozeß wird entweder unterbrochen (B. 1a) oder b) geht weiter (B. Id), wobei dann entweder «. mit der materiellen auch die pro- zessuale Rechtsstellung auf den Erwerber übergeht (B. Iba) oder 3. die materielle Rechtsstellung allein, wogegen die prozessuale dem Veräußerer bleiben soll (B. lb ß). In der zweiten Unterabtheilung (B. 2) dagegen bestehen keine weiteren Gliederungen. Schon aus dieser Klassifikation ersieht man, daß aus der Zulässigkeit der Veräußerung nicht zugleich deren sofortige Vollwirksamkeit entnommen werden kann. Damit erhielte man aber ein wenig handliches Schema, wo die Ziffern B, B. 1, B. lb zudem keine selbständigen Möglichkeiten be- zeichnen würden. Es empfiehlt sich, die 5 einzelnen selbständigen Regelungen gleichgeordnet neben einander zu stellen. I. (oben A.) Eine Veräußerung der materiellen Rechtsstellung während des Prozesses wird überhaupt nicht zugelaffen, sei es, daß die vorgenommene Veräußerung für unwirksam erklärt (A. 1) oder gar die Vornahme einer solchen verboten wird (A. 2). Der Eintritt einer Rechtsnachfolge ist ausgeschloffen; materielle und prozessuale Rechtsstellung bleiben bis zum Ende des Prozesses bei der ursprüng- lichen Partei vereinigt. Das ist die Regelung des justinianischen und des gemeinen Rechtes, soweit das letztere noch auf dem Standpunkte des Veräuße- rungsverbots steht. Das gemeinrechtliche Veräußerungsverbot, das auf unfrei- willige Veräußerungen keine Anwendung fand, hat, wo nicht durch die partikuläre Rechtsentwickelung schon früher abgelöst, bis zur R.C.P.O. in Kraft gestanden und ist für diese noch insofern von Bedeutung, als sich Abs. 1 des § (236) 265 in ausdrücklichen Gegen- satz dazu stellt. Die Geltung des Verbots ist zwar längere Zeit,

280 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. namentlich im l8. Jahrhundert, geleugnet worden, und diese Doktrin hat zur Regelung des preuß. Rechtes geführt. Aber die herrschende Meinung hat dem Verbote bis zuletzt praktische Bedeutung beige- mefsen (vergl. Wetzell § 14 N. 43 a, Schultze S. 69). Es deckte nur die unmittelbare Veräußerung des Klageanspruchs und der e dominio vel quasi beanspruchten Sache. Die Veräußerung anderer streitiger Sachenrechte, des die Aktiv- oder Passivlegitimation für den er- hobenen Anspruch bedingenden Rechtsverhältnisses und die Veräuße- rung im Falle einer der zahlreichen Ausnahmen vom Veräußerungs- verbote (Wetzell § 6 Z. 2 6) hatte eine Unterbrechung des Verfahrens zur Folge und machte eine förmliche Wiederaufnahme (reassurntio bezw. citatio ad reassumendum) nothwendig. Dem modernen Prozeßrechte widerstrebt es aber, ohne Nutzen für die Sache eine Unterbrechung des Verfahrens eintreten zu laßen. Das Veräuße- rungsverbot selbst ist zu starr; ein völliges Außerverkehrsetzen der Streitsache ist nicht angemessen, denn das Obsiegen des Klägers ist keine Gewißheit, sondern eine bloße Eventualität, auch besitzen wir heute weder Prozeßstrafen noch Kalumnieneid mehr. II. (oben B. 1 a). Eine sofort vollwirksame Veräußerung der materiellen Rechtsstellung während des Prozesses wird gestaltet, — ohne daß sich Hiemil ein Uebergang auch der prozessualen Rechtsstellung verbindet. Der Erwerber kann den Rechtsstreit nicht ohne Weiteres fortsetzen; ebensowenig der Veräußerer, da er prozessuale Rechtsstellung allein vermöge seiner ihm nun entfallenen Civilrechtsftellung besaß, so daß ihm jetzt der Einwand der man- gelnden Sachlegitimation entgegenfteht. Der Rechtsstreit wird unter- brochen, und es bedarf einer sormgerechten Aufnahme des Ver- fahrens seitens des Erwerbers. Das ist die Regelung des gemeinen Rechtes, soweit das Ver- äußerungsverbot nicht durchgreift (s. oben I.). III. (oben B. laa). Eine sofort vollwirksame Veräußerung der materiellen Rechtsstellung während des Prozesses wird gestattet. Hiemil läßt man sich aber auch zugleich einen Uebergang der prozessualen Rechtsstellung vollziehen. Der Erwerber wird zur Uebernahme des Rechtsstreits verpflichtet. Materielle und prozessuale Rechtsstellung bleiben also wieder im Einklang, indessen nicht bei dem Veräußerer (I.), sondern bei dem Erwerber. Das ist die Regelung des § [237] 266 R.C.P.O. und fast aller neueren Civilprozeßgesetzgebungen vor der R.C.P.O., sofern sie

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 281 nicht wie die hannöversche P.O. von 1850 und der hannöversche Entwurf einer allgemeinen deutschen C.P.O. von 1866 (auch ^deut- scher Entwurf" genannt) von einer Streitveräußerungsnormirung überhaupt absehen. Näher einzugehen haben wir nur auf das preußische Recht, auf das unsere C.P.O. in der Streitveräußerungs- frage zurückgeht. Das Allg. Preuß. Landrecht bestimmt in I. 11 § 383: „Auch die Abtretung schon rechtshängiger Sachen ist erlaubt", sucht aber zugleich das Rechtshängigkeitsprinzip ut lite pendente nihil innovetur festzuhalten, indem es im § 384 fortfährt: „Durch die Zession wird weder in Ansehung des Gerichtsstandes noch der Lage des Prozesses selbst etwas geändert", was nach der preuß. Praxis hieß, daß der Erwerber ohne Weiteres in sämmtliche Be- ziehungen des Veräußerers zum streitigen Rechte, also auch in dessen sämmtliche prozessualen Rechte und Pflichten eintrete. Danach be- zeichnet zwar das preuß. Recht die Streitveräußerung allgemein als erlaubte Handlung, kommt aber damit für die Veräußerung der streitbefangenen Sache sofort in die Brüche: Die letztere bezeichnet es trotz ausdrücklicher Verweisung auf § 383 eit. in der dem A.L.R. nachfolgenden Allg. Preuß. Gerichtsordnung I. 7 § 48e als unerlaubte Handlung, die unter dem Gesichtspunkt einer unzu- lässigen Veränderung der Streitsache („wodurch dem Gegner, wenn er den Prozeß gewönne, ein Nachtheil erwachsen könnte") schadens- ersatzpflichtig mache. Die preuß. Praxis hat sich über den Wider- spruch des Gesetzes hinweggeholfen, indem sie § 383 A.L.R. auf die Veräußerung des geltend gemachten Anspruchs beschränkte, so daß auf die Veräußerung der streitbefangenen Sache nur § 48 A.G.O. Anwendung fand (Förster, Preuß. Privatr. 3. Aufl. 1873 I. S. 644 Anm. 110 und Koch, Komm. z. A.L.R. 6. Aufl. 1874 S. 660 R. 7 zu § 383 — je letzte Auflage vor der R.C.P.O.). Richtiger wäre es gewesen, gleich der früheren preuß. Praxis (vergl. Grävell, Prakt. Komm. z. A.G.O. II. 1826 S. 53 zu § 48) das „erlaubt" Im § 383 nur im Sinne von „gültig" oder „nicht verboten" aufzufaffen, so daß § 383 f. den allgemeinen Grundsatz ausgedrückt und § 48 für die Fälle beklagtischer Veräußerung lediglich eine Ergänzung hinzu- gefügt hätte (vergl. unten § 2 Z. 1). — Obige Regelung im Sinne III. tritt indessen in Erscheinung nur, wenn die erfolgte Veräuße- rung zu den Akten angezeigt und der Rechtsnachfolger benannt wird. Andernfalls haben wir eine Regelung im Sinne IV. (s. un-

282 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u- d. streitbefangenen Sache. len) und damit deren Kontroversen über die Stellung des prozessi- renden Veräußerers. Die Regelung des preuß. Rechtes war also nicht ausreichend; sie übersah ferner, daß regelmäßig schon der Ein- tritt eines neuen Prozeßsubjekts für den Prozeßgegner einen Nachtheil bildet sowohl aus allgemeinen Gründen, als auch z. B. wegen des Eides (s. übrigens Seuffert's Archiv XI. S. 102) und der Widerklage; endlich macht der Eintritt des Erwerbers bei bloß 1 heilweisen Veräußerungen Schwierigkeiten. Der Preuß. Entwurf von 1804 stellte neben die Landrechts- sätze statt des § 48 A.G.O. die folgenden, z. B. auch in die Württ. C.P.O. von 1868 Art. 327 Abs. 4 übergegangenen Sätze: „§ 227. Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen ... 3. Wenn der Kläger obsiegt, so wird jede rechtliche Verfügung, welche der Be- klagte nach Zustellung der Klage über den streitigen Gegenstand getroffen hat, rücksichtlich des Klägers einer solchen gleichgeachtet, welche erst nach dem Siege des Klägers vorgenommen wird. Gegen den Dritten, zu dessen Gunsten die Verfügung getroffen wurde, ist anzunehmen, daß dem Kläger die rechtskräftig zuerkannlen Rechte schon zur Zeit der Klage zuerkannt gewesen seien". Die Motive hiezu (S. 51) bemerken nur, dieser (Grundsatz habe das Wesen der Sache für sich und ermögliche die angemessene Behandlung des Gegenstandes. Vergl. den Zusatz dieses Paragraphen Z. 2. Von Regelungen im Sinne III. sind noch zu erwähnen der Sächs. Entwurf von 1864 § 561 lMotive hiezu S. 350 f.), die Württ. C.P.O. von 1868 Artt. 327, 300 (sie bietet erhöhtes Interesse wegen der eingehenden legislatorischen Erwägungen ihrer Motive S. 93 —95 nebst den Kommissionsberichten S. 214, beide in „Neue Justizgesetzgebung des Königr. Württ." II. Bd.) nach ihr sollte die Gegenpartei den Eintritt des Erwerbers erzwingen können —; endlich die Bayr. C.P.O. von 1869 Art. 493. IV. (oben 6. 1 d ß). Eine sofort vollwirksame Veräußerung der materiellen Rechtsstellung während des Prozesses wird gestattet, — o'hn e daß man sich indessen hietnit einen Uebergang auch der prozessualen Rechtsstellung verbinden ließe; letztere verbleibt viel- mehr dem Veräußerer. Der anhängige Prozeß soll aber unbeein- flußt weitergehen, wobei nun die Civilrechtsstellung dem Erwerber, die prozeffuale dem Veräußerer zusteht. Materielle und prozessuale Rechtsstellung fallen auseinander. Eine Regelung in diesem Sinne einer bald mehr, bald weniger

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 283 scharf aufgefaßten Scheidung der materiellen und der prozessualen Seite bietet nach der gewöhnlichen Annahme die R.C.P.O im § [236] 265. Die bisherigen Auslegungen^ sind im § 3 unten erörtert. V. (oben B. 2). Eine Veräußerung der materiellen Rechts- stellung während des Prozesses wird gestattet, — jedoch nicht mit sofortiger voller Wirksamkeit; es wird vielmehr der Eintritt der vollen Wirkungen des Veräußerungsgeschäfts, auch wenn es von den Parteien sogleich vollwirksam beabsichtigt ist, kraft Gesetzes für die Dauer der Rechtshängigkeit aufgeschoben. Wohl liegt ein gültiges Geschäft vor, doch tritt es in volle Wirksamkeit erst im Fall und Umfang eines zu Gunsten des Veräußerers erfolgenden Prozeßausganges — genauer: Wegfalls der Rechtshängig- keit. Die Veräußerung kann danach als eine kraft Gesetzes auf- schiebend bedingte bezeichnet werden (unten § 4 Eingang). Sie äußert zwar die den Zweck des Geschäfts sichernden Vorwirkungen, hat aber auf den schwebenden Prozeß selbst keinen Einfluß. Ma- terielle und prozessuale Rechtsstellung der veräußernden Partei wer- den nicht berührt, bleiben also nach wie vor im Einklänge. Daß diese hier neu aufgestellte Möglichkeit einer Auslegung des § [236] 265 C.P.O. dem Wortlaut und dem Willen des Ge- setzes, der Rechtshängigkeit und dem praktischen Bedürfniß ent- spreche, versuchen die folgenden Ausführungen darzulegen. — Von den anderen Möglichkeiten ist I. heute zu starr, während II. dem modernen Grundsätze der Vermeidung vielfältiger Prozesse ohne Nutzen für die Sache widerspricht. Die Regelung III. ist heut vor allem dadurch ausgeschlossen, daß man bereits das Einrücken eines neuen Prozeßsubjekts als eine zu vermeidende Benachtheiligung des Gegners auffaßt. Es handelt sich also nur noch um eine Gegenüberstellung der Regelungen IV. u. V. — Zusatz: Keine selbständige Streitveräußerungsregelung bildet: I. Die auch in der C.P.O. dem Prozeßgegner eröffnete Mög- lichkeit, Streitveräußerungen der besitzenden Partei durch Erwirkung von Inhibitorien (bei Immobilien z. B. Eintragung einer Vor- merkung oder eines Widerspruchs im Grundbuche, bei Mobilien einst- weilige Verfügung) zu verhindern. Daraus geht nur hervor, daß die Veräußerung an sich zulässig ist. Das ist der Standpunkt der Badischen P.O.O. von 1831 bezw. 1864 § 257 bezw. 263, welche Streitveräußerungen, wenn

284 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. sie auch nach dem landrechtlichen System, insbes. § 2279, nicht ver- boten werden konnten, als einen möglichst zu verhütenden Vorgang betrachteten (vgl. Thilo, Komm. z. Bad. P.O. v. 1831 zu § 257). Ueber Wirkung und prozessuale Behandlung einer gültig erfolgten Veräußerung sagen sie aber nichts. 2. Ebensowenig der Grundsatz der Zurückbeziehung des rechtskräftigen Uriheils auf den Augenblick der Klage- erhebung (vergl. Preuß. Entw. tz 227 Z. 3, oben § 1 III.). Damit die zufällige Dauer des Prozesses dem Kläger keinen Schaden bringe, werden für ihn im Falle seines Sieges die Folgen einer während des Prozesses vom Beklagten getroffenen nachtheiligen Verfügung über die streitbefangene Sache wieder aufgehoben ver- möge der Fiktion, als ob dem Kläger die rechtskräftig zuerkannten Rechte schon zur Zeit der Klage zuerkannt gewesen seien. Der Grundsatz der Zurückbeziehung war — analog dem § [236 Abs. 3] C.P.O. — bestimmt, die Rechtskraftwirkungen auf den Rechtsnach- folger des Beklagten auszudehnen, und bietet im Vergleiche zu der mehr äußerlichen direkten Ausdehnung in der C.P.O. die Feinheit, daß er den Grund der Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger des Beklagten unmittelbar in den sich nachträglich als rechtlich un- zulässig herausstellenden Entstehungsvorgang seines Rechtes legt. Er kann zu den verschiedensten Regelungen ergänzend hinzutreten, so fern sie nur die Zulässigkeit der Streitveräußerung anerkennen. Roch für die R.C.P.O. war er ursprünglich an Stelle des tz (236 Abs. 3] vorgesehen (nordd. Prot. S. 564). Die Regelung der R.C.P.O. 8 2. I. Ihre Entstehung. 1. Die Motive zur R.C.P.O. (eigentlich zu §tz 228 ff. des 3. Entwurfes, S. 189 191) geben unter ausdrücklicher Verweisung auf die nordd. Protokolle Z hauptsächlich deren Erwägungen wieder. 5) Genau: Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes einer C.P.O. für die Staaten des norddeutschen Bundes von 1868 (insbesondere S. 536—538, 561—571). — Hervorzuheben ist, daß sich die Kommission in aus- drücklichem Gegensätze zu den Vorschlägen, den Nachfolger ohne Zustimmung des Prozeßgegners in den Rechtsstreit eintreten zu lassen (Prot. S. 567—69), auf den Standpunkt stellte (S. 566): bereits der Eintritt des Erwerbers bilde einen Nachtheil für den Gegner, dürfe daher jedenfalls nicht ohne dessen Zu- stimmung gestattet werden; auch führe der Eintritt zu praktischen Schwierigkeiten.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 285 Immerhin haben die Ausführungm der Motive selbständige Be- deutung. Sie sagen zu Abs. 1 des § [236] 265: „Im Interesse des Rechtseinheit bedurfte es einer gemeinsamen Regelung der Wirkungen der Veräußerung litigiöser Sachen und Klagen. Diese Regelung setzte die Beseitigung des gemeinrechtlichen Veräuße- rungsverbots voraus. Da dasselbe legislativ nicht gerechtfertigt ist, so hat der Entwurf kein Bedenken tragen können, das Verbot im Anschluß an den nordd. Entw. § 200 aufzuheben." Die Motive nehmen dabei noch auf die ausdrückliche Aufhebung des Verbotes in der Württ. C.P.O. Art. 327 Abs. 1 Bezug. — Sie fahren sodann fort: „Bei Feststellung der Wirkungen einer Ver- äußerung .... mußte die Erwägung leitend sein, daß durch eine derartige Veräußerung zum Nachtheile des Gegners weder dessen Lage während des Prozesses verändert, noch das Ergebniß des Prozesses unwirksam gemacht werden darf." Der ersteren Erwägung entspreche die Bestimmung des Abs. 2, daß die Veräußerung auf den Prozeß keinen Einfluß haben solle (ponäento lite nihil in- novandum, Grundsatz der Vermeidung einer Benachtheiligung des Prozeßgegners), — der letzteren die Ausdehnung der Rechtskraft- wirkungen auf den Erwerber (Grundsatz der Vermeidung viel- fältiger Prozeße; daß die Zulassung klägerischer Streitveräuße- rungen nur auf diesem Grundsätze beruht, heben die Motive nicht wie die nordd. Protokolle (S. 565) ausdrücklich hervor). Im Abs. 1 soll laut den Motiven durch Aufhebung des Ver- äußerungsverbots bloß die Voraussetzung für eine einheitliche Regelung der VeräußerungsWirkungen geschaffen werden. Die Aufhebung mußte ausdrücklich ausgesprochen werden, weil damit in das weiterbestehende Civilrecht der Einzelstaaten eingegriffen wurde. Die Bestimmung des Abs. 1 ist also — wenn sie auch eine positive Kehrseite hat — zunächst nur derogatorisch, nur negativ, wie das auch in der noch in der Novelle beibehaltenen Faffung ausgedrückt ist (übereinstimmend z. B. Mayer S. 319). Die Frage war nun: Wenn die Streitveräußerung im Gegen- sätze zum gemeinen Rechte nicht mehr verboten ist, was sind dann ihre Wirkungen? Diese positive Feststellung der Wirkungen (nicht etwa nur der prozeffualen Behandlung, Reinhardt S. 81) erfolgte laut den Motiven im Abs. 2 u. 3. Hiebei mußte natür- lich Abs. 1 Grundlage und Schranke bilden. Aus seiner Aufhebung des Veräußerungsverbots ergab sich mittelbar der positive Satz,

286 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. b. streitbefangenen Sache. daß die Zulässigkeit der Veräußerung, die Thatsache eines gültigen Zessionsakts anzuerkennen war. Bezüglich der Wirkungen dieses gültigen Zessionsakts, insbesondere auf den Prozeß, ist aus Abs. I nichts weiter zu entnehmen, vielmehr ist nach diesem Absätze jede Regelung der Veräußerungswirkungen möglich, sofern sie nur die Thatsache des gültigen Veräußerungsakts be- stehen läßt. Solcher Konstruktionsmöglichkeiten giebt es mehrere. Die Art und Weise der materiellen wie prozessualen Wirksamkeit des Zessionsakts bedarf somit nothwendig der näheren Bestimmung. Diese wird im Abs. 2 gegeben, der demnach nicht nur prozesiualer, sondern auch materieller Natur ist. Daß man im Abs. 1 das Dogma von der sofortigen vollen materiellen Wirksamkeit der Streitveräußerung erblickt hat, erklärt sich aus der zu scharfen Betonung des Gegensatzes zum gemeinen Rechte und aus der Erinnerung an das preußische Recht, zumal die Motive selbst auf letzteres Bezug nehmen. Damit hat man dann unwillkürlich die Vorstellung verbunden, Abs. 1 entspreche dem § 383 I 11 A.L.R. (oben § 1 III.), Abs. 2 dem tz 384 eoä. u. s. w. Dem ist nicht so. Die Motive bezeichnen nicht die Bestimmung des Abs. 1, sondern die der Abs. 2 u. 3 als „der preuß. Praxis und dem preußischen Rechte (A.G.D. I. 7 § 48, I. 24 § 9) nachgebildet", womit sie wiederum zum Ausdrucke bringen, daß sie die Feststellung der Veräußerungswirkungen überhaupt erst im Abs. 2 vornehmen. Die „Nachbildung" ist übrigens eine nur äußerliche. Von den 4 erwähnten Paragraphen des preußischen Rechtes entspricht nur der § 384 A.L.R. dem 1. Satze des Abs. 2 und § 9 I. 24 A.G.O. dem Abs. 3. Jedenfalls darf man nicht übersehen, daß Abs. 2 in grundsätzlichem Gegensätze zum preuß., württemb. und bayr. Rechte bereits den Eintritt des Rechtsnachfolgers als eine zu vermeidende Benachtheiligung des Prozeßgegners auffaßt. Die Motive selbst gehen davon aus, daß das Urtheil auf den Namen des Ver- äußerers zu stellen ist-, sie heben ausdrücklich hervor, die Württ. P.O- erziele zwar den Vortheil, daß das verurtheilende Erkenntniß sofort auf den Namen des Rechtsnachfolgers gestellt werden könne; dieser Vortheil werde jedoch mehr als ausgewogen dadurch, daß ein Streit über die Verpflichtung zur Aufnahme des Prozesses den Prozeß selbst verwickeln und verweitläufigen und sich als völlig nutzlos Herausstellen müsie, wenn ein verurtheilendes Er- kenntniß nicht erfolge.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 287 2. Die von der Novelle zur R.C.P.Q. in der Streitver- äußerungsfrage vorgenommenen Aenderungen haben keine sachliche, sondern lediglich redaktionelle Bedeutung, wie die Begründung (S. 105) ausdrücklich ausspricht. 3. Erwähnt sei noch die Regelung der sich auch hier an die Deutsche C.P.O. anschließenden Oesterreichischen C.P.O. v. 1895, die nur folgenden einzigen Streitveräußerungs-Paragraphen ent- hält: „8 234. Die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung hat auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Erwerber ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei in den Prozeß einzutreten." Sie streicht mit Recht den Abs. 1 des § [236] 265, den auch wir nach Herstellung der Rechtseinheit hätten streichen sollen. Aus ihren beiden Sätzen folgt, daß der Veräußerer Partei bleibt und der Erwerber nur als Nebenintervenient auftreten kann, wobei es nicht erforderlich erschien, die streitgenössische Intervention auszuschließen. § 3. II. Die bisherigen Auslegungen sind Regelungen im Sinne § l IV. Sie geben sämmtlich dem Er- werber sofort die volle materielle Rechtsstellung, belassen aber dem Veräußerer die Prozeßsubjektsstellung. Der letztere soll den Rechts- streit weiterführen, und zwar als Partei, nunmehr aber für das einem Dritten, dem Erwerber, zustehende Recht; es fallen also die mate- riellen und die prozessualen Rechtsbeziehungen der veräußernden Prozeßpartei auseinander. I. Das führte zur Anfechtung des bisherigen Partei- begriffs, wonach die Partei Subjekt des streitigen materiellen An- spruchsverhältnisses sein muß und wonach Prozeßsubjektsstellung nur insoweit und insolang gewährt werden kann, als entsprechende eigene Civilrechtsstellung vorhanden ist bezw. behauptet wird. Neuerdings hat Köhler (S. 97 ff.) ausgeführt, man dürfe „die Beziehungen zwischen dem civilistischen und dem prozeffualen Ver- hältniffe nicht als eine nothwendige und unumgängliche ansehen, so daß eine civilistische Sukzession nothwendig eine prozessuale bewirkte". Die richtige Lösung sei vielmehr mit dem Satze gefunden, daß „eine vollständige Korrespondenz zwischen der civilistischen und prozessualen Seite nicht nöthig" sei .. . daß „also derjenige, welcher weder in einer wirklichen noch in einer potenziellen Civilverbin-

288 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. düng zur Sache stehe, nichtsdestoweniger fortfahren könne, der Träger des begonnenen prozessualen Verhältnisses zu sein".6) Dieses Verhältniß, vermöge dessen der Veräußerer mit Erfolg über das ihm materiell fremde Civilrecht des Erwerbers in eigenem Namen und nach eigener Entschließungsmacht soll prozessiren können, nennt Köhler das Verhältniß der Prozeßstandschaft, das im Einzelnen auf einem dinglichen Rechte an der Sache, auf Beauftragung oder auf Gesetz beruhen könne (S. 102 ff.). Er definiri es als ein civi- listisches Verhältniß der einen Person zum Civilrecht einer anderen, kraft welchen (MS.! civilistischen) Verhältnisses es der einen Person zustehe, einen Prozeß zu führen, dessen civilistische Folgen auf die andere Person fallen. Köhler widerspricht sich. Angesichts seiner Ausführungen sollte man denken: Lediglich vermöge seiner prozessualen, nicht auf Grund irgend welcher civilistischer Beziehungen besitze und behalte das Pro- zeßsubjekt seine Stellung. Statt dessen fährt er fort: Eben diese fortdauernde Prozeßsubjektsstellung beruhe auf einer civilistischen Rechtsstellung, kraft deren dem Veräußerer die prozessuale Rechts- stellung bleibe. In demselben Augenblick, in dem mit der Veräuße- rung aus den Rechtsbeziehungen des Prozeßsubjekts angeblich alle civilistischen Elemente ausscheiden, schafft er für die jetzt angeblich rein prozessuale Stellung des Prozeßsubjekts wieder eine genau ent- sprechende, sie und ihr civilistisches Resultat rechtfertigende civi- listische Grundlage. Damit, daß er so eine beim Prozeßsubjekt auch nach erfolgter Veräußerung zurückbleibende materielle Rechts- stellung anerkennt, wird seine Behauptung der Unabhängigkeit der prozessualen von demmateriellen Rechtsbeziehungen hinfällig. Sein Nachfolger Siegemann (S. 326 ff., 356 ff., 378) wider- spricht sich gleicherweise. Er sucht die Prozeßsubjektsstellung und demgemäß den Parieibegriff konsequent von allen civilistischen Ele- menten zu reinigen, kommt aber zu dem Satze: Das positive Recht verleihe in mehreren Fällen die Befugniß, den einem Dritten zustehenden Anspruch in dessen Namen und auf dessen Rechnung, jedoch unabhängig von dessen Willen nach eigener Entschließungs- °) Köhler reiht die Prozeßstandschaft ein unter die Zahl ähnlicher Ver- hältnisse, bei denen ein Nichteigenthümer das Schicksal einer Sache beeinflussen könne (S. 100). Köhler verbreitet sich über die Prozeßstandschaft noch in Jhering's Jahrb. f. Dogm. XXIV 319 ff., Grünhut's Zeitschr. XIV 39 ff. und in seinem „Prozeß als Rechtsverhältniß" 1888 S. 93 f.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 289 ,nacht zu verfechten, dergestalt, daß von der prozeßführenden Person selbst die prozessualen Wirkungen erzeugt werden und auf sie fallen, während die civilistischen Wirkungen (Rechtskraftwirkungen und Pro- zeßkostenpflicht) den Dritten treffen. Ein solches Prozeßsubjekt sei, -.veil nicht Anspruchssubjekt, nach der herrschenden Ansicht auch nicht Partei, andererseits könne es aber auch nicht gesetzlicher Vertreter ves Anspruchssubjekts sein, da die C.P.O. in unanfechtbarer Weise nur eine gesetzliche Vertretung prozeßunfähiger Personen statuire. Somit bleibe nur eine Revision des herrschenden Parteibegriffs, der irrthümlich die Partei mit selbstischem Interesse mit der Partei über- haupt identifizire. Der neue Parteibegriff sei gefunden in der zuerst von Oetker a. a. O. aufgestellten Definition: Parteien sind rem in jndm deducens und is contra quem res in jndm deducitur. Auch Stegemann hätte folgerichtig sagen müssen: allein auf der prozessualen Rechtsstellung —, statt dessen sagt er: auf beson- derer positivrechtlicher Verleihung beruhe die geschilderte Befugniß des Prozeßsubjekts. Damit stellt er die Prozeßsubjektsstellung auf eine durch besondere positive Rechtsvorschrift geschaffene civilistische (Grundlage; wenn man befugt ist, über das Recht eines Dritten durch völlig freie Akte zu verfügen, um ein beit Dritten verbindendes und möglicherweise dessen Rechtsstellung vernichtendes civilistisches Resultat zu erzeugen, so ist man — soweit es sich nicht um Fälle gesetzlicher Vertretung handelt — dem Rechte des Dritten gegenüber im Besitz einer potenziellen Civilrechtsstellung, die nur durch eigene civilistische Beziehung zu diesem Rechte begründet werden kann; wie sollte prozessuales Handeln materielles Recht vernichten können, wenn es sich nicht auf entsprechende materielle Rechtsstellung stützte? — In der That beruht nach Stegemann die geschilderte Befugniß zunächst i. auf eigenem Rechte am Anspruch eines Drittens (so beim For- derungspfandgläubiger, Nießbraucher oder betreffs der zum Frauen- gute gehörigen Ansprüche beim Ehemanne), wobei jedoch über das Recht des Dritten thatsächlich nur im Umfange der eigenen Rechts- stellung und nur mit Wirkung für diese prozessirt wird; — sodann -• auf Rücksichten praktischer Zweckmäßigkeit, so beim Streitver- äußerer, bei dem sich uns jedoch soeben das Zurückbleiben einer eigenen Civilrechtsstellung gezeigt hat; — endlich 3. auf Amtsgewalt

9 Diese anfechtbare Ausdrucksweise „Recht am Rechte" ist in diesen Er- örterungen üblich geworden. Beiträge, XLV. (YI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

WO Veräußerung b. rechtshängigen Anspruchs u. b. streitbefangenen Sache. (so beim Konkursverwalter, Zwangsverwalter, Testamentsvollstrecker. Sequester), wobei es sich um Stellvertretungsverhältnisse handelt, st Auch bei Stegcmann macht sich also die das Wesen des Civil- Prozesses ausdrückende Wahrheit gellend, daß prozessuales Handeln der civilistischen Grundlage bedarf, da es nur in Beziehung aut materielles Recht erfolgen kann und eine prozessuale Berfügungs- macht, die eine Neugestaltung oder gar das Erlöschen des materiellen Rechtes hcrbeizuführen vermag, ohne entsprechende Civilrechtsstellung als etwas Unbegründetes in der Luft stände. Demgemäß lehnen Eccius und die übrigen Schriftsteller zum Parteibegriffe die Un abhängigkeit der prozessualen von den civilistischen Rechtsbeziehungen des Prozeßsubjekts ab. Eccius läßt den Streitveräußerer Partei „im eigenen Namen (d. h. als Selbstinteressenten) oder Partei aueb in eigenem Namen" bleiben und hält dabei am herrschenden Partei begriffe fest, obschon er die Parteistellung des Veräußerers schmälen Dagegen legt er den Amtsinhabern, die er selbständige Verwalter fremder Angelegenheiten nennt, eine „besondere Parteifühigkeit" bei, übrigens unter grundsätzlicher Anerkennung eines Stellvertretung» Verhältnisses (bei Gruchot 33 S. 736 ff., 34 S. 147). Welcher Art jedoch in Wirklichkeit der civilistische Gehalt der Prozeßsubjektsstellung des Veräußerers sei, darauf giebt keine der bisherigen Auslegungen eine Antwort, geschweige daß sie die von ihnen vertretene Erscheinung auf eine geläufige Rechtsformel zurück- geführt hätten. II. Die bisherigen Auslegungen pflegen in 3 Gruppen eingc theilt zu werden: Theorie von Gaupp, von Wach und von Eccius nebst den jeweiligen Anhängern (f. Gaupp Stein zu § 265 N. 13): 0 Nur bie Amtsinhaber vertreten in der That, was Stegemann zu Un- recht auch in ben beiben erstgenannten Fällen meint, ohne eigenes civilrechtliches Interesse ausschließlich einen frcmben Anspruch in frembem Namen für fremde Rechnung nach eigener Entschließungsmacht; sie unterscheiben sich bemnach in keiner Weise von gesetzlichen Vertretern. Warum soll also bei dem Mangel einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift der sekundäre Begriff Vertretung unanfecht- bar sein, dagegen der prinzipale Begriff „Partei" ohne Weiteres durch einen neuen ersetzt werden können, und zwar aus Gründen prozessualer Zweckmäßig- keit? Und wennschon nicht jeder Amtsinhaber Partei sein, sondern z. B. der Vormund gesetzlicher Vertreter bleiben soll, warum sollen dann die anderen, dem fremden Ansprüche gegenüber in genau der gleichen Rechtslage befindlichen Amts- inhaber nicht auch gesetzliche Vertreter sein, zumal sich die beiden ersten Gruppen einem selbstischen Parteibegriffe unterordnen? Vergl. noch Petersen S. 5—20, Ehmann §§ 3—5.

Veräußerung b. rechtshängigen Anspruchs u. b. streitbefangenen Sache. 291 1. Gaupp (Komm. a. a. O.), der Vertreter der Irrelevanz- theorie, legt den wesentlichen Satz l des Abs. 2 § [236J 265 dahin aus, daß die Thatsache der Veräußerung, wenngleich außerhalb des Prozesses — Dritten gegenüber vollwirksam, doch im Prozesse — Dem Prozeßgegner gegenüber wegzufingiren sei; insoweit sei die Veräußerung auch civilrechtlich wirkungslos. Der Prozeß nehme hiernach nicht nur formell seinen Fortgang, als ob keine Ver- äußerung erfolgt wäre, sondern der Richter habe auch bei Be- urtheilung des materiellen Rechtsverhältnisses die zur Zeit der Veräußerung9) vorhandenen tatsächlichen und rechtlichen Voraus- setzungen seinem Urtheile zu Grunde zu legen." Diese Fiktion wirkt für den Prozeßgang eine Regelung im Sinne § 1 I. Der Rechtsstreit geht vermöge ihrer unberührt, je- ooch im Widerspruche mit der materiellen Rechtslage weiter, die im Fall und Umfang eines dem Veräußerer ungünstigen Prozeßaus- ganges wieder vernichtet wird. Ist eine Fiktion, zumal solcher 2(rt, nicht möglichst zu vermeidend 2. Wach (S. 791—794), der Vertreter der Vermittelungs- theorie, will wenigstens der Thatsache der außergerichtlich erfolgten Befreiung des Schuldners Eingang in den Prozeß verstatten. Einer- seits hält er im Prozesse die Parteirolle des Veräußerers wie Gaupp ungeschmälert aufrecht, andererseits nimmt er an, neben dem do- minium litis des Veräußerers bleibe „Raum für die Anerkennung der Wirklichkeit: obschon die Sukzession nicht benutzt werden dürfe zum erzwungenen Wechsel der Parteirollen und zur Abweisung der Klage, so müsse doch außergerichtlich dem Erwerber gezahlt, mit ihm verglichen, Stundung oder Erlaß verabredet und daraus eine Einrede im Prozesse mit dem Zedenten entnommen werden können". Dagegen sei die Kompensationseinrede — von der sich auch die Aufrechnungserklärung des § 388 B.G.B., wenn sie im Prozeß erfolgt, nicht wesentlich unterscheidet — aus Forderung gegen den Zessionär ausgeschlossen. Wenn Wach aber einmal ma- terielle Befreiungsthatsachen eben um deswillen, weil sie materielle Vefreiungsthatsachen sind, Platz greifen ließ, konnte er diese Einrede nicht wohl ablehnen. Zur Sache selbst ist zu bemerken: d) Das wäre eine Durchbrechung bes Grunbfatzes, baß bem Urtheile die zur Zeit ber Urtheilsfällung vorhanbenen Voraussetzungen zu Grunbe zu legen seien; boch hanbelt es sich wohl nur um eine mißverständliche Aus- brucksweise.

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292 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Wie Gaupp läßt Wach die sogleich vollwirksame Veräußerung im Prozesse unbeachtlich sein im Widerspruche mit dem materiellen Rechte; das ist wie bei der Jrrelevanztheorie eine Fiktion, und zwar greift sie bei Veräußerungen der streitbesangenen Sache gänzlich, bei Veräußerungen des geltend gemachten Anspruchs insolang durch, als nicht die Einrede der außergerichtlichen Befreiung mit Grund erhoben ist. Letzteren Falles habe der Zedent „die nach der Zession stallgefundenen rechtshindernden Dispositionen seines Rechtsnach- solgers gegen sich gelten zu lassen, gleich als wäre jener sein verfügungsberechtigter Vertreter". Das erscheint aber nicht als eine Anerkennung, sondern als eine Umkehrung der Wirklichkeit durch eine weitere Fiktion. Ueberhaupt, wenn man sich schon ein- mal auf den Standpunkt der Unbeachtlichkeit der Zession stellt, warum soll man dann nicht auch diese Art der Einreden mit den übrigen gegen den Zessionär erwachsenen Einreden erst in der Voll- streckungsinstanz geltend machen? Wach selbst bemerkt ja, es sei kein Grund vorhanden, das künstliche Verhältnis; des § [236 J 265 in Die Zwangsvollstreckung zu übertragen, vielmehr komme dort die That sache der geschehenen Rechtsnachfolge und des Verlustes der Sacb- legitimation gleichermaßen zur Geltung, als wenn die Verbüße rung nach dem Urtheile zu Stande gekommen wäre (S. 794-, - - was allerdings eine Ausnahnie von der Bestimmung des § |Gm;! 767 E.P.O. bedeuten würde. Vor Allem aber könnte nach der Wach'schen Lehre der Beklagte Verfügungen des Klägers in den Rechtsstreit einführen; er könnte den Kläger nöthigen, daß dieser im Widerspruche mit der eigenen Verfügungsmacht Verfügungen eines außerhalb des Rechtsstreits Stehenden gegen sich gelten lassen müßte, als ob er selbst durch dessen Vertretung verfügt hätte, imb zwar Verfügungen, die zur Abweisung der Klage führen müssen. Es giebt ja schlechterdings keine befreiende Einrede, die nicht, falls begründet, unbedingt zitr Abweisung des Klägers und dautit nach der strikten Vorschrift des § 91 E.P.O. auch zu seiner Verfüllung in die Prozeß kosten führen würde. Das kann höchst ungerecht sein, zumal ein Rück- griffsrecht des Zedenten gegen den Zessionär wegen der Prozeßkosien nicht besteht, wenn der Zessionär ihm nicht aus freien Stücken für außergerichtliche Deckung beim Abschlüsse des Geschäfts mit dem Beklagten gesorgt hat. Man denke z. B. an den tagtäglichen Fall, daß der Beklagte grundlos Zahlung verweigert und dadurch den

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 293 Gläubiger genöthigt hat zu klagen; der Gläubiger zedirt nun seinen Anspruch, und der Beklagte, welcher merkt, daß die Sache für ihn schief geht, zahlt schleunigst an den Zessionär, bekäme damit die Einrede der Zahlung im Prozesse, und der Kläger wäre kostenfällig abzuweisen; und dabei ist doch die Kostenfrage ein praktisch recht wichtiger Punkt. Den Schutz des Beklagten in Ehren! Den Kläger dürfen wir aber darüber nicht ungebührlich schlecht stellen. Der Zessionär hätte ja die Abweisung des zedirenden Klägers in der Hand, wäre also bis zu einem gewissen Grade äorninus litis. Wie stimmt das zum Gesetze? 3. Ec eins nun (l. S. 671 ff.), der Vertreter der Relevanz- tbeorie, lehrt, es sei nach der Veräußerung — er behandelt zu- nächst nur klägerische Veräußerungen — auch im Prozeß auf deren materielle Wirksamkeit ganz ebenso Rücksicht zu nehmen, wie wenn der Zessionär mit Zustimmung des Beklagten in den Prozeß eintrete; Klageantrag und Urtheil gehe jetzt bei Ge- iahr des Einwandes der mangelnden Sachlegitimation auf den Namen des Zessionärs und dessen Person werden die Ein- reden entnommen. Nur das Verfahren gehe als ein Verfahren zwischen den ursprünglichen Parteien weiter; der Zedent sei materiell nur noch Vertreter des Zessionärs und nicht befugt, ohne dessen Zustimmung^) auf den Anspruch zu verzichten oder sich darüber zu vergleichen. — Der Wille des Zessionärs ist danach auch im Prozesse materiell maßgebend, während die Prozeßsubjektsstellung des Ze- denten des materiellen Inhalts völlig entkleidet wird. Es findet also ein Wechsel des dominium litis statt. Der Unterschied von einer Regelung im Sinne § 1 III. ist im Grunde nur noch ein formeller. Das Gesetz bestimmt aber, daß der Erwerber nicht ohne Zu- stimnmng des Gegners als Hauptpariei in den Prozeß eintreten darf; dieser Satz liegt überhaupt der Regelung des Gesetzes zu Grunde. Daraus hat man allgemein mit Recht geschloffen, daß der Veräußerer Hauptpartei bleiben solle, und zwar selbstverständlich im ’°) Man wird wohl nicht den Nachweis der Zustimmung im Prozesse zu verlangen, sondern in dem Erfordernisse der Zustimmung nur ein civilrechtliches ^aftungsprinzip zu erblicken haben, das die Entschließungsmacht des Veräußerers im Prozesse leiten und für dessen spätere Auseinandersetzung mit dem Erwerber maßgebend sein soll. Das dürfte auch die Auffassung von Petersen, Komm, zu § 265 I. g sein, der selbst Vergleich, Verzicht und Anerkenntniß zu den dem Veräußerer zustehenden Prozeßhandlungen zählt (Z. 8 cit. mit § 54 Z. 3.)

294 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Sinne des der C.P.O. zu Grunde liegenden, bei ihrer Entstehung und noch heute maßgebenden Begriffs der Partei mit eigener materieller Rechtsstellung und Verfügungsmacht, den auch Eccius selbst (oben I. i. f) nicht preisgeben will. Gerade das Einrücken eines neuen materiell Berechtigten wollte demnach ausgeschlossen werden. Auch dem Gegner ist doch nur das wesentlich, wer ihm als Inhaber der materiellen Macht, als Träger des maßgebenden Willens gegenübersteht. Nur ein solcher kann die Lage des Gegners wirksam beeinflussen, während es dem Gegner gleichgültig sein dürfte, wer ihm gegenüber die zur äußerlichen Weiterführung des Prozesses nöthigen Formalakte vornimmt, wie er ja auch gegen einen An- waltswechsel auf der Gegenseite keinen Einspruch erheben kann oder wird. Hätten nur formale Bedenken, wie Widerklage und Eid, dem Eintritte des Erwerbers im Wege gestanden, so hätte dem die Praxis oder eine besondere Bestimmung nach Art des Abs. 2 Art. 327 Württ. P.O. v. 1868 abgeholfen. Namentlich bestimmt aber das Gesetz des Weiteren, der Erwerber solle nur als Nebenintervenient am Prozesse Theil nehmen dürfen, d. h. als einer, der ein rechtliches Interesse daran hat, daß in einem ihm materiell fremden Prozesse die eine Partei obsiege. Hiebei sollte noch ausdrücklich jede Mög lichkeit eines materiellen Gleichstehens oder gar Ueberwiegens des Erwerbers, der ja als Nebenintervenient formell alle Prozeß- handlungen für die Hauptpartei wirksam vornehmen kann, dadurch abgeschnitten werden, daß man ihm verwehrte, als Streitgenosse aufzutreten. — Es ist kein Anhaltspunkt vorhanden, daß das Gesetz in diesem Falle feine eigenen Rechtsbegriffe nicht streng beibehalten wissen wollte; auch enthalten die Motive keine solche Andeutung. Wach (S. 787—91) hat also mit Recht betont, daß die Eccius'sche Theorie mit Abs. 2 des § [236] 265 unvereinbar sei. Doch nur eine Theorie, die sich selbst streng an den Rahmen und den Wort- laut des Gesetzes bindet, kann für ihre Einwendungen Beachtung beanspruchen. Wenn der Klageantrag auf den Zessionär umgestellt wird, so ist das eine Klageänderung, weil die Rechtsnachfolge die Subjekts- beziehungen des streitigen Rechtes und damit die Sachlegitimation alterirt. Reinhardt (S. 78) giebt denn auch im Gegensätze zu Eccius (S. 673 N. 209) eine Klageünderung zu, erklärt sie aber für zulässig, weil sie nur die selbstverständliche Folge der gesetzlich gestatteten Zession sei. Damit entzieht er dem Einwande seine selb-

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 295 ständige Bedeutung. Uebrigens sei (vgl. Wach S. 788, Gaupp- Stein zu § 265 IV, oben § 2 Z. 1 i. f.) hervorgehoben, daß die Motive und die Fassung des Gesetzes davon ausgehen, daß Klage- antrag und Uriheil nach wie vor auf den Veräußerer lauten. Da dem Veräußerer nur noch die reinen Prozeßhandlungen zustehen sollen, mußte man fragen: Wo fangen die prozessualen Akte an und hören die materiellen auf? Darüber können auch die An- hänger der Eccius'schen Theorie nicht einig werden. Dient denn nicht jede Handlung im Prozesse nur der Verfolgung oder Ver- teidigung materiellen Rechtes? Darauf, daß es bedenklich sei, überhaupt die Rechtsnachfolge im Prozesse zur Geltung zu bringen, hat ebenfalls schon Wach <S. 789) hingewiesen mit den Worten: „Mißlingt der Beweis seines gültigen Veräußerungsgeschäfts), so würde die Klage abzu- weisen sein. Was nun? Kann von Neuem die alte Klage erhoben werden?" — Vor Allem aber möchten wir betonen: Das Ziel des Rechtsstreits ist für den Veräußerer wie für den Erwerber die Ent- scheidung darüber, ob das streitige Recht, abgesehen von der Rechts- nachfolge, überhaupt rechtlichen Bestand gehabt hat, ob es überhaupt ein verkehrsfähiger Vermögensfaktor gewesen ist. Hiervon hängt für ersteren der Anspruch auf die Gegenleistung, für letzteren der Anspruch auf Schadensersatz ab. Gerade diese Entscheidung wird vom Interesse des Verkehrs erfordert, mit dem die Eccius'sche Theorie von ihren Anhängern begründet wird, und gerade sie er- folgt bei Einführung der Rechtsnachfolge und vollends der Einreden aus der Person des Erwerbers überhaupt nicht, wenn das Bestehen des veräußerten Rechtes bei dem Erwerber verneint wird, z. B. wegen mangelnden Beweises einer gültigen Rechtsnachfolge, wegen eines vor der Hauptsache spruchreifen Vertheidigungsmittels aus der Person des Erwerbers oder gar weil das Gericht im Falle der even- tuell gellend gemachten Aufrechnung mit einer liquiden Gegen- forderung gegen den Erwerber die Ansicht Stölzel's theilt. Dann hätte hinterdrein Erwerber oder Veräußerer zum Behuse der Aus- einandersetzung eine neue Klage auf Feststellung des thatsächlichen Verkehrswerths anzustrengen, den das veräußerte Recht, abgesehen von der Rechtsnachfolge, gehabt hat. Wie stimmt das zu dem Grundsätze der Vermeidung einer Vervielfältigung der Prozesse? Ferner bindet das nach der Eccius'schen Theorie ergehende Uriheil in der Sache selbst nur den Erwerber, während das Interesse des

296 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Gegners es öfters erfordert, daß (z. B. beim Eigenthumsstreite) zu- gleich der (besitzende) Veräußerer gebunden werde. Ueberhaupt ergiebt die Einführung der Rechtsnachfolge im Prozeffe die Möglichkeit von Streit, Weiterungen, Verschleppungen, die sich zudem als gänzlich gegenstandslos darstellen, wenn das streitige Recht aus der Person des Veräußerers verneint wird; mit Berufung hierauf beabsichtigten die Motive, die Rechtsnachfolge im Prozeß auszuschließen (S. 190, oben § 2Z. 1 i. f.). Solche Erwägungen haben Köhler dazu ge- führt, daß er trotz der Annahme einer sogleich vollwirksamen Streit- veräußerung erklärt (S. 109 ff, insbes. 112, 111): Es könne in allen Fällen ein Urtheil ergehen, welches auf den Zedenten oder sonstigen Rechtsvorgänger gestellt und eben aufzufaffen sei als ein Urtheil zu Gunsten des Prozeßführers oder beziehungsweise dessen, welcher während des Prozesses sein Sukzessor geworden sein sollte; die Einsetzung des Erwerbers in das Urtheil sei nur dann angezeigt, wenn das Urtheil zu einer Verurtheilung oder zu einer bejahenden Entscheidung führe, und auch da nur, wenn es sich um eine Sukzession auf klägerischer Seite handle. Diese Inkon- gruenz ist ein Eingeständniß, daß die Einführung der Rechtsnach- folge in der Mehrzahl der Fälle unthunlich ist und daß es genügt, sie noch im Vollstreckungsstadium zur Geltung zu bringen. — Zu verweisen ist noch auf die Ausführungeu zum preußischen Rechte, oben § 1 III. Endlich entspricht es auch dem muthmaßlichen Willen des Er- werbers selber nicht, die Rechtsnachfolge während des Prozesses durchzusetzen, ihm die maßgebende Rechtsstellung auch im Prozesse, kurz Last und Gefahr des Rechtsstreits aufzuerlegen, und zwar seit der allgemeinen Bestimmung des § 325 Abs. 1 laut dem Kommentare von Petersen (zu § 265 Z. 11) einschließlich der Prozeßkostenpflicht, welche bisher nach § (236 Abs. 3) ausdrücklich dem Veräußerer ge- blieben war. Der Erwerber will sich vernünftiger Weise nur einen bestimmten, noch nicht endgültig feststehenden Vermögenswerth für den Fall seines Anerkanntwerdens sichern. — Alle diese Einwendungen gegen die Eccius'sche Auffassung des Abs. 2 § 265 fallen aber nur dann ins Gewicht, wenn nachgewiesen wird, daß sie nicht eine logische Folge des im Abs. 1 ausgesprochenen Grundsatzes ist. Die Eccius'sche Theorie geht davon aus, daß aus dem Abs. 1 die sofortige volle, ja sogar endgültige Wirksamkeit der Veräußerung außerhalb wie innerhalb des Prozesses ohne Weiteres

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 297 folge. Dieser Schluß war für die Praktiker des preußischen Rechtes der gegebene; er geht aber zu weit. Aus Abs. 1 folgt, wie oben § 2 Z- 1 ausgeführt, nichts weiter als die bloße Thatsache eines gültigen Veräußerungsakts, und es entspricht dem Abs. 1 jede Regelung, sofern sie nur die Thatsache des gültigen Veräußerungsgeschäfts zu Recht bestehen läßt. Die nähere Bestimmung der Art der Veräußerungswirkungen kann also erst dem Abs. 2 entnommen werden. Daraus folgt, daß Abs. 2 strikt zu interpretiren ist, der Veräußerer also jedenfalls Prozeß- subjekt mit eigener materieller Rechtsstellung bleiben muß; ferner, daß das Wort „Prozeß" im 1. Satze des Abs. 2 nicht bloß das formelle Prozeßverfahren bedeutet, sondern das Prozeßrechts- verhälniß, d. h. das zwischen zwei Rechtssubjekten und dem Gerichte behufs Entscheidung einer materiellen Rechtsfrage begründete einheitliche Verhältniß in seiner gesammten Entwickelung; die Veräußerung ist eine Thatsache, die an sich die Zerstörung dieses Verhältnisses vermöge des Einwandes der mangelnden Sachlegitimation bewirken würde. Solcher Zerstörung tritt nach dem Ausgeführten nicht der Abs. 1, sondern erst der Abs. 2 entgegen, und zwar mit seinem 1. Satze, in bem daher Prozeß „Prozeßrechtsverhältniß" bedeuten muß. Die Eccius'sche Theorie stellt mehr eine Weiterbildung, als eine wörtliche Auslegung des Gesetzes dar. Eccius selbst (S. 676, 672, 673 f. N. 209) erklärt: „Es muß zugestanden werden, daß alle diese Annahmen mit scheinbaren Gründen in Zweifel gezogen werden können . . . auch gebe ich gerne zu, daß die Konstruktion des Textes manches Irreguläre enthält; ... der Text will nur darauf Hin- weisen, daß es unmöglich sei, die . . . Konsequenzen (der Theorien Gaupp's u. Wach's) ... als Willen des Gesetzes anzusehen, ohne daß . . . Jemand sich solchen Gesetzeswillens bei der Entstehung des Gesetzes bewußt gewesen, solange das unglücklich gefaßte Gesetz eine andere Interpretation gestattet." Er erkennt ferner an, es scheine nach dem Wortlaute der C.P.O., „als beabsichtige sie, daß die Zession für den Prozeß als gar nicht geschehen gelten solle". Daß es der Eccius'schen Theorie an „unzweifelhaften Stütz- punkten" fehle, nimmt auch Reinhardt an, solche werden aber von ihm nicht geschaffen. Für die Richtigkeit der Eccius'schen Theorie stellt er nach einer Beschäftigung mit den gegen sie er- hobenen Einwänden 3 Argumente auf: ein historisches, logisches und grammatisches; die beiden ersten übernimmt das Reichsgericht im

298 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 40. Band s. Entsch. (S. 340 ff.) theilweise wörtlich. Zunächst, sagt Reinhardt (S. 79), folge aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes der volle materielle Einfluß der Zession auch im Prozeß unter Beibehaltung lediglich des alten prozessualen Rahmens. Daß diese Folgerung nicht zutrifft, wurde soeben gegen Eccius bemerkt. Zu betonen ist, daß Reinhardt (2. 83) und das R.G. (S. 343) positiv bezüglich des Abs. 1 ebenfalls nur feststellen, daß Abs. 1 „die Thalsache des Zessionsakts ausdrücklich als zu Recht bestehend" anerkenne. Daraus leiten sie dann ein logisches Argu- ment in der Weise her: Indem Abs. 1 die Thatsache des Zessions- akts anerkenne, erkläre er sie auch für wirksam; der Abs. 2 könne diese Wirksamkeit nicht wieder aufheben, könne also nur eine er- gänzende Vorschrift sein; Abs. 1 bestimme die civilrechtliche Wirkung der Zession, Abs. 2 die prozessuale; wäre der Satz 1 im Abs. 2 gleichfalls materiellrechtlicher Natur, so hätte er mit Fug seinen Platz im Abs. 1 nehmen müssen. — Auch wir erkennen den Zessionsakt als zu Recht bestehend und an sich wirksam an. Damit ist aber doch nicht gesagt, daß die Zession sogleich vollwirksam sein müsse — gar noch im Prozesse selbst, wie Reinhardt mit einem unzulässigen Sprunge subintellegirt. Die ergänzende Bestimmung über die Wirkungen des Zessionsakts ist erst dem Abs. 2 zu entnehmen, der die materielle wie prozessuale Ergänzung des im Abs. 1 indirekt enthaltenen positiven Civilrechtssatzes darstellt (vgl. hiezu oben § 2 Z. 1). Uebrigens hat Abs. 1 seine selbständige Bedeutung darin, daß er das noch geltende Veräußerungsverbot aufhob. Auch sei darauf nochmals hingewiesen, daß die Motive gerade den Streit über die Wirksamkeit der Rechtsnachfolge im Prozeß ausschließen wollten, indem sie davon ausgingen, daß das Urtheil nach wie vor- auf den Veräußerer ergehe. — Wenn sich Reinhardt endlich auf den Sprachgebrauch der A.G.O. dafür beruft, daß „Prozeß" im Abs. 2 Satz 1 „Prozeßverfahren" bedeute, so ist das schwerlich überzeugend. Interessant ist an der angeführten Entscheidung des Reichs- gerichts noch der Versuch des Nachweises, daß die früheren Ent- scheidungen des Reichsgerichts der Billigung der Eccius'schen Theorie nicht entgegenstehen. Wenn aber die Entsch. im 20. Bd. (S. 420) sagt, „deranhängige Prozeß soll . . . unberührt durch eine solche Disposition, deren Gültigkeit dadurch nicht beeinflußt werden soll, unter den ursprünglichen Parteien zu Ende geführt werden", so

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 299 geht daraus hervor, daß das Reichsgericht hier noch die Irrelevanz- theorie vertritt und zwar in dem Maße, daß es für nöthig findet, ausdrücklich auszusprechen, daß trotzdem die civilrechtliche Gültigkeit der Veräußerung außerhalb des Prozeßes bestehen bleibe. Köhler, der im Uebrigen an der Eccius'schen Theorie nur „die richtige konstruktive Zwischenfigur der Prozeßstandschaft" ver- mißt (S. 117), lehnt eine Schmälerung der Prozeßsubjektsstellung des Veräußerers ab und erkennt dessen eigene freie Entschließungs- macht an. Mit ihm und Stegemann haben wir uns im Vorher- gehenden beschäftigt. Endlich ist allen bisherigen Auslegungen das gemeinsam, daß der Veräußerer als Prozeßsubjekt auf Grund mehr oder weniger freier Entschließungsmacht eine materiell-rechtliche Wirklichkeit schafft, die auch der Rechtsnachfolger anerkennen muß und die möglicher- weise deffen sofort voll erworbenes Recht ohne Weiteres wieder zu- sammenfallen läßt. § 4. III. Eine neue Auslegung. Den bisherigen Theorien gegenüber, die sich gegenseitig als unbefriedigend bezeichnen, wird hier für tz [236] 265 C.P.O. die Möglichkeit § 1 V. vertreten: Die Wirkungen der Veräußerung eines rechtshängigen Anspruchs oder einer streitbefangenen Sache sind kraft Gesetzes für die Dauer der Rechtshängigkeit aufgeschoben. Danach wird die Rechtsstellung der veräußernden Partei in keiner Weise berührt; es scheidet also § [236] 265 aus den Erörterungen über den Parteibegriff völlig aus. Weil bis zum Ende des Prozesses in der Schwebe, treten die Veräußerungswirkungen erst im Fall und Umfang einer dem Veräußerer günstigen Erledigung des anhängigen Rechtsstreits in Kraft. Ihr Eintritt ist somit durch eine entsprechende Prozeß- beendigung, vor Allem durch die richterliche Anerkennung des Rechtes des Veräußerers bedingt. Zwar ist das Ende des Prozesses eine zukünftige gewisse Thatsache; die Veräußerungswirkungen wären aber nur dann befristet zu nennen, wenn es stets gewiß wäre, daß das veräußerte streitige Recht in vollem Umfange bestätigt würde. In dem Falle, daß der Prozeß durch Urtheil erledigt wird, könnte nran noch fragen, ob das Urtheil angesichts seines deklaratorischen Karakters für den Eintritt der Veräußerungswirkungen überhaupt

ZOO Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. eine Bedingung darstellen könne, da auch zur Zeit der Veräußerung der durch das Urtheil zu deklarirende rechtliche Bestand vorhanden lei. Doch wird von den Parteien bei der Streitveräußerung gerade nicht der mit dem Ende des Prozesses sich herausstellende rechtliche Bestand veräußert, sondern der rechtshängige Anspruch, die streitbefangene Sache eben in dem Umfange, wie sie in der Klage behauptet oder der Klage gegenüber vertheidigt werden, ohne Rück- sicht auf ihren thatsächlichen rechtlichen Bestand, von dem die strei- tenden Parteien selbst im Zweifel keine richtige Vorstellung haben. Auch wird ja zufolge der Dispositionsmaxime nur das von den Parteien behauptete, nicht das thatsächlich vorhandene Recht fest- gestellt. Uebrigens behandelt § 916 Abs. 2 C.P.O. einen Anspruch auch dann als bedingt, wenn die Bedingung zwar eingetreten, ihr Ergebniß aber noch nicht bekannt ist. Die Form der Bedingung ist von jeher auf prozessuale Ver- hältnisse angewendet worden. Im römischen Formularprozesse spricht man von dem bedingten Kondemnationsbefehle des Prätors (si paret .... condemna) und bezüglich des gemeinen Rechtes sagt Wetzell (3. Aust. § 14. S. 129), die obligatio judicati sei „durch die richterliche Anerkennung bedingt", der zwischen litis contestatio und Urtheil liegende Zustand habe den Karakter eines „bedingten Obligationsverhältnisses" (vgl. auch R. 14). Doch handelt es sich hier nicht um eine eigentliche Bedingung, sondern um eine gesetzliche, da wir sie nicht dem ausdrücklichen Parteiwillen, sondern dem Gesetz entnehmen (condicio juris); zu- gleich hängt ihre Entscheidung von der eigenen freien Entschließung und Thätigkeit des Veräußerers ab (condicio juris potestativa). Sie ist analog der eigentlichen Bedingung (B.G.B. §§ 158ff.) zu behandeln. Der deutsche Sprachgebrauch nimmt keinen Anstand, sich auch im Falle solcher uneigentlichen Bedingung der bequemen, anschaulichen und hinreichend präzisen Ausdrucksweise der Bedingung zu bedienen. Wir sagen also: Die Streitveräußerung ist, wem: kraft Gesetzes für die Dauer der Rechtshängigkeit in der Schwebe, insolang kraft Gesetzes aufschiebend bedingt.") Das Veräußerungsgeschäft übt in der Zwischenzeit nur die seinen Zweck sichernden Vorwirkungen (B.G.B. §§ 160 ff.). In volle n) Wird eine Streitveräußerung unter derselben Bedingung vorgenommen, welche hier als gesetzliche im § 265 gefunden wird, so ist die Hinzufügung dieser Bedingung überflüssig und bedeutungslos.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 301 Wirksamkeit tritt es erst im Fall und Umfang eines zu Gunsten des Veräußerers erfolgenden Prozeßausganges — genauer: Wegfalls der Rechtshängigkeit (in Folge Urtheils, Vergleichs, Klagzurücknahme u. s. w., s. die Kommentare zu § 263). Bis dahin hat der Er- werber nur eine sichere Anwartschaft. Die Folgerungen der hier vertretenen Auslegung entsprechen 1. Wort für Wort dem Gesetzeswortlaute. „Die Rechts- hängigkeit schließt das Recht... zu veräußern nicht aus" (§ [236] 265 Abs. 1). Demgemäß wird die Zulässigkeit des Streitveräußerungs- geschüfts anerkannt, soweit es selber den Anforderungen an ein gül- tiges Geschäft entspricht. Seine vollen Wirkungen sind aber bis zum Ende des Prozesses in der Schwebe. Das Prozeßrechtsverhältniß und das Prozeßverfahren werden somit in keiner Weise berührt. Der Veräußerer bleibt nach wie vor — abgesehen von eventuellen Er- satzansprüchen des Erwerbers aus dem gültigen Geschäft ~r unge- schmälert im Besitze seiner materiellen wie prozessualen Rechtsstellung, Er streitet nach wie vor nur über eigenes Recht in eigenem Interesse. Das Urtheil geht auf seinen Namen; die Prozeß kosten fallen ihm zur Last; für und gegen ihn geht auch an sich die Zwangs- vollstreckung aus dem Urtheile. Kurz: „die Veräußerung . . . hat auf den Prozeß keinen Einfluß" (Abs. 2 Satz l). Nur mit Zu- stimmung des Prozeßgegners kann der um dessen willen angeordnete Aufschub der Veräußerungswirkungen außer Kraft treten und so- fortige volle Rechtsnachfolge stattfinden. „Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozeß als Hauptpartei an Stelle des Nechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben" (Abs. 2 Satz 2). Er hat ja nur eine Anwartschaft auf das ihm für einen künftigen Fall ver- äußerte, während des Prozesses noch materiell fremde^) Recht des Veräußerers erworben. Für Einreden aus seiner Person ist also kein Platz. Doch hat er ein rechtliches Interesse^) an denr Obsiege seines Veräußerers, kann ihm also nach § 66 C.P.O. als 12) Ist der Erwerber im Besitze der streitbef. Sache, so kann er während des Prozesses an ihr Unterschlagung begehen; doch wird hierbei die subjek- tive Seite jeweils genau zu prüfen sein. 13) Auch Petersen (Komm, zu § 66 Z. 12), der oben (s. N. 10) als An- hänger der Eccius'schen Theorie zu nennen war, bezeichnet es als den typischen Fall des zur Nebenintervention berechtigenden Interesses, daß das Recht des Nebenintervenienten „durch den Sieg einer Partei bedingt ist". Gerade daS trifft nach unserer Theorie für den Erwerber zu.

302 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Nebenintervenient zur Unterstützung beitreten, wobei das Gesetz noch bestimmt: „Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, fo findet der § [66] 69 keine Anwendung" (Abs. 2 Satz 3). Da das Uriheil auf den Veräußerer lautet, hat es einen guten Sinn, wenn § [236 Abs. 3] bestimmte: „Die Entscheidung ist in Ansehung der Sache selbst" — nicht der Prozeßkosten — „auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar". Hiefür hat jetzt tz 325 Abs. 1 eine allgemeine, erweiterte Bestimmung aufgestellt, aus der jedoch nicht folgt, daß nun auch die Prozeßkoftenpflicht auf den Erwerber ausgedehnt sei. Mit dem Ende des Prozesses, insbesondere mit dem Rechts kräftigwerden des Urtheilö, treten im Falle und Umfang eines dem Veräußerer günstigen Prozeßausfalls ipso jure die vollen Wirkungen des Veräußerungsgeschäfts ein. Hierfür sowie für den Fall eines ungünstigen Prozeßausganges und für die per- sönliche Haftung des Veräußerers finden die allgemeinen Rechts grundsätze über die aufschiebende Bedingung Anwendung. Im Vollstreckungsstadium ergiebt sich die volle Beachtlichkeit der Rechtsnachfolge. Der Nachfolger des Klägers kann sich gemäß § [665] 727, eventuell § [667] 731, Vollstreckungsklausel ertheilen lassen; gegen den besitzenden Nachfolger des Beklagten kann vollstreckt werden. Zugleich finden hier alle Einwendungen aus der Ver- äußerung oder der Person des Nachfolgers ihre Stelle. Denn da die endgültige Rechtsnachfolge erst mit dem Ende des Pro- zesses eingetreten ist, so ist sie eine Thatsache, die erst nach dem Schlüsse der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil erging, entstanden ist. Gemäß § 767 Abs. 2 werden also dem vollstrecken- den Veräußerer die eingetretene Rechtsnachfolge, dem vollstreckenden Erwerber die Einwendungen aus seiner Person entgegengehalten. Auch für die Fälle der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Wiederaufnahme des Verfahrens ergiebt sich eine glatte Lösung. Die vorläufige Vollstreckbarkeit stellt eine Vorwegnahme der Rechtskraftwirkungen des Urtheils dar. Sie besteht für und gegen den im Urtheile bezeichneten Veräußerer. Ist die mit dinglicher Klage beanspruchte Sache schon dem Erwerber übergeben, so kann auch bei diesem vollstreckt werden, da er durch das Veräußerungs- geschäft Rechtsnachfolger, wenn auch nur aufschiebend bedingter, ge- worden ist. Demzufolge unterliegt er der Bestimmung des § 727 mit 325 C.P.O., wonach eine vollstreckbare Ausfertigung auch gegen

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 303 denjenigen Rechtsnachfolger des in demUrtheile bezeichnten Schuldners crtheilt wird, an welchen nach dem Eintritte der Rechtshängigkeit ver- äußert worden ist. Andererseits kann der Rechtsnachfolger selber nicht vor Eintritt der Rechtskraft die Vollstreckbarkeit erwirken, da sonst der Prozeß in einer durch § 265 Abs. 2 C.P.O. ausgeschlosse- nen Weise zum Nachtheile des Prozeßgegners beeinflußt würde (vgl. Entsch. d. R.G. Bd. 35 S. 387). — Die Wiederaufnahme des Verfahrens stellt ein außerordentliches Rechtsmittel dar. Während bei den ordentlichen Rechtsmitteln die Rechtshängigkeit noch besteht, wird sie hier im Umfange der Anfechtung nachträglich wieder herge- stellt. tz 590 Abs. 1 sagt: „Die Hauptsache wird, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt". Daraus folgt, daß sie insoweit von neuem rechtshängig geworden ist. Inso- weit tritt dann auch der gesetzliche Aufschub der Veräußerungs- Wirkungen wieder ein. Der Aufschub der Veräußerungswirkungen greift endlich über- haupt nicht Platz gegenüber dem gutgläubigen Erwerber, d. h. gegenüber den:, der die Rechtshängigkeit beim Geschäftsabschlüsse nicht gekannt hat, § (238) 325 Abs. 2,265 Abs. 3. Der Erwerber darf aber die Rechtshängigkeit überhaupt nicht gekannt haben, da er sich sonst immerhin der Möglichkeit des Unterliegens bewußt sein muß, »mg er auch vom Rechte seines Vormanns überzeugt sein (die Ent- würfe einer Württ. C.P.O. v. 1844 u. 1848 hatten das ausdrücklich ausgesprochen, ebenso der preuß. Entwurf v. 1864, oben § 1 III. Für die R.C.P.O. wurde die Frage offen gelassen, nordd. Prot. S. 776). 2. Sodann entspricht diese Auslegung allen Aeußerungen des Gesetzeswillens. Soweit derselbe im Gesetzestexte verkörpert ist, vgl. Z. 1. Entsprechend den in den Motiven aufgestellten Leit- sätzen ist einerseits das Veräußerungsgeschäft im Gegensätze zum gemeinen Rechte gültig; andererseits wird durch seine Wirkungen, da sie bis zum Ende des Prozeffes aufgeschoben sind, „zum Nachtheile des Gegners weder dessen Lage während des Prozeffes verändert", noch auch, da die Rechtskraftwirkungen Veräußerer wie Erwerber binden, „das Ergebniß des Prozesses unwirksam gemacht." Die Grundsätze einerseits der Vermeidung einer Benachtheiligung des Prozeßgegners, andererseits der Vermeidung vielfältiger Prozesse lind voll verwirklicht. Die Ausdehnung der Rechtskraft auf den Erwerber ist gerechtfertigt durch folgende Erwägungen:

304 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Bei einer Veräußerung streitiger Rechte bleibt, abgesehen von der auch außergerichtlich, jedenfalls aber im Vollstreckungsstadium liquid zu stellenden, bloßen Rechtsnachfolgethatsache, also abgesehen von der nackten Zugehörigkeitsfrage, die materielle Rechtsfrage in der Person des Erwerbers genau dieselbe. Es wäre daher nicht nur „unbillig" (Mot. S. 189), sondern namentlich auch ohne Nutzen für die Sache selbst und demgemäß dem Grundsätze der Vermeidung vielfältiger Prozesse widersprechend, wollte man das soeben beim Veräußerer rechtskräftig festgestellte materielle Recht in einem neuen Prozesse nochmals in der Person des Rechtsnachfolgers feststellen lasten. Die Vergleiche der Motive mit früheren Regelungen sind oben tz 2 Z. 1 berührt; es kommt dabei noch in Betracht, daß sich der Gesetzgeber der Tragweite seiner Sätze nicht voll bewußt gewesen zu sein scheint. — Unsere Formel bleibt sodann mit allen Begriffen und Rechts- grundsätzen des Gesetzes im Einklang und wird namentlich auch dem praktischen Bedürfnisse gerecht. Sie nöthigt nicht zu einer Aenderung des dem Gesetze zu Grunde liegenden Partei- oder Nebeninterventionsbegriffs. Sie braucht keine Fiktion, keine Klageänderung, keine Kategorie der rein prozessualen Handlungen, tz 767 Abs. 2 erleidet keine Ausnahme; für die Voraussetzungen des Urtheils bleibt der Zeitpunkt der Urtheilsfällung maßgebend, tz [236 Abs. 3] 325 Abs. 1 behält den ursprünglichen Sinn einer Aus- dehnung der an sich nur unter den Parteien vorhandenen Rechts- kraft, die Grundsätze über die Rechtskraft erfahren also keine Er- weiterung. Theilweise Veräußerungen können keine Schwierig- keiten machen. Weiterungen können im Prozesse nicht entstehen, vor Allem kein Streit über die Rechtsnachfolge oder gar die Einreden des Erwerbers (vgl. die Erwägungen der Mot. S. 190); das Ende des Prozeffes ergiebt stets (auch wenn nicht über den Streitgegenstand selbst entschieden, sondern nur die formellen Voraussetzungen des Klagerechts verneint werden) die für den Rechtsverkehr wesentliche Feststellnng, ob das streitige Recht zur Zeit der Veräußerung beim Veräußerer als verkehrsfähiger Vermögens- faktor anzuerkennen ist und demgemäß das Veräußerungsgeschäft in endgültige Wirksamkeit erwächst oder nicht (vgl. oben S. 295). Be- züglich der Prozeßkosten ergiebt sich ein einwandfreies Resultat. — Die civilrechtliche Auseinandersetzung zwischen Veräußerer und Erwerber ist so einfach wie möglich.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 30h Die Formel: „Die Streitveräußerung ist bis zum Wegfalle der Rechtshängigkeit aufgeschoben" regelt jeden Streitveräußerungsfall, ohne daß sich bei seiner praktischen Anwendung Zweifel, Wider- sprüche oder die Nothwendigkeit eines Zurückgehens auf theoretische Ausführungen ergeben könnten. Im Prozesse selbst hat sich der Prozeßgegner nur beim Versuche des Erwerbers einzutreten zu er- klären, ob er dem Eintritte zustimmt oder nicht. Sonst braucht er sich um das Veräußerungsgeschäft lediglich nicht zu kümmern, — ebensowenig der Richter, solange ihm nicht nach § 265 Abs. 3 der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation vorgetragen oder mit Zustimmung des Gegners die allgemeine Veräußerungsnorm auf- gehoben wird. Dabei kann unserer Auslegung nicht vorgeworfen werden, daß sie zum Veräußerungsverbote zurücksinke. Sogleich mit dem Ab- schluffe des Geschäftes ist dem Erwerber das streitige Recht für den Fall eines günstigen Prozeßausganges endgültig gesichert, und steht ihm in demselben Augenblicke, in dem es beim Veräußerer an- erkannt wird, ipso jure mit der Möglichkeit der Vollstreckung zu. Zur Sicherung ihm veräußerter Grundstücksrechte kann er Vor- merkungen im Grundbuch eintragen lassen. Hinsichtlich der Prozeß- führung des — zudem über die Sachlage bester orientirten — Ver- äußerers ist er durch dessen eigenes Jntereffe14> an dem Endgültig- werden der erst im Falle eines günstigen Prozeßausganges in Kraft tretenden Veräußerung geschützt, sowie durch die ihm sogleich er- wachsenden Ersatzansprüche, endlich durch seine Befugniß zur Neben- intervention. In der Zwischenzeit hat er dem streitigen Rechte gegenüber die Stellung eines aufschiebend bedingt Erwerbenden; er kann das streitige Recht aufschiebend bedingt weiterveräußern. Zu bemerken ist: Was den rechtshängigen Anspruch anlangt, so hat der Erwerber bei jeder Theorie, die dem Veräußerer die Prozeßsubjektsstellung und damit die Entschließungsmacht über den Anspruch bis zu seiner M) In Fällen unfreiwilliger Veräußerung ist dagegen dieses eigene Jntereffe «löglicherweise stark gemindert, während zugleich die Ersatzansprüche des Erwerbers werthlos sein können. Hier muß also das Interesse des Ber- äußerers als überwiegend anerkannt werden. Andererseits kann auch der Prozeßgegner ein Interesse an dem geordneten Weitergange des Prozeffes haben. Es sollte also die Berechtigung und bei Antrag des Prozeßgegners die Verpflichtung des Erwerbers zum Eintritt in den Rechtsstreit ausgesprochen werden. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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306 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Verwirklichung oder Verneinung läßt, thatsächlich nichts weiter in der Hand als eine sichere Anwartschaft auf den verwirklichten Anspruch. Ein praktischer Werth einer Theorie, die dem Erwerber mehr als diese Anwartschaft giebt, ist also bezüglich des Anspruchs nicht erfindlich. — Bezüglich der streitbefangenen Sache ebensowenig. Denn in der Frage des Besitzes und der Nutzungen in der Zwischenzeit läßt sich stets aus dem Veräußerungsgeschäfte, seinen Beweggründen oder Begleitumständen ein bestimmter Parteiwille feststellen. Ein solcher Parteiwille ist z. B. anzunehmen, wenn die Parteien ohne Kenntniß von dem gesetzlichen Aufschübe der Ver- äußerungswirkungen kontrahirt, das streitige Recht für sicher be- gründet gehalten haben, oder der Erwerber ein besonderes Interesse am alsbaldigen Uebergange von Besitz und Nutzung gehabt hat. Diese Fragen erledigen sich also rein thatsächlich. § 5. Grundsätzliches. Wie von Anfang an betont, handelt es sich bei der Streitver Äußerung nicht um Veräußerung eines Anspruchs als solchen, einer Sache schlechthin, sondern um Veräußerung eines rechtshängigen Anspruchs, einer streitbefangenen Sache. Die Frage nach der grundsätzlich richtigen Behandlung einer solchen Veräußerung bedingt somit ein zusammenhängendes Eingehen auf das begriffswesentliche Moment der Rechtshängigkeit. Damit kommen wir auch zur Stel lungnahme gegenüber der Behauptung, daß das Jntereffe des Ver- kehrs eine sogleich vollwirksame Streitveräußerung erheische. Durch die Klage wird die richterliche Entscheidung über ein Recht angerufen. Aber erst der Ausgang des Prozesses entscheidet darüber, ob und in welchem Umfange das behauptete Recht wirklich vorhanden ist. Dringt der Kläger durch, so war es regelmäßig — auf Ausnahmefälle, wie den des nachträglichen Zuständigwerdens des behaupteten Rechtes und den des ungerechten Urtheils, ist hier nicht einzugehen — schon im Augenblicke der Klageerhebung wahr, daß ihm das behauptete Recht zustehe. Darauf beruht der Grund- satz der Zurückbeziehung des rechtskräftigen Urtheils auf den Augen- blick der Klageerhebung (oben §11. k.). Nur ein idealer Prozeß könnte jedoch das begründete materielle Recht sofort verwirklichen; in unseren menschlichen Verhältniffen muß das behauptete Recht dem Richter erst nachgewiesen werden; das erfordert Zeit. Doch soll der Kläger aus der zufälligen Dauer des Prozeffes keinen Nachtheil

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 307 haben, und so werden ihm einerseits die prozessuale Feststellung des streitigen und Verwirklichung des festgestellten Rechtes, anderer- seits thunlichst die materiellen Vortheile gesichert, die er gehabt hätte, wenn er bereits im Augenblicke der Klageerhebung Recht be- kommen hätte: das ist der Grundgedanke der Rechtshängigkeitswir- kungen. Das letztere Ziel sucht die bürgerliche Rechtsordnung zu erreichen; ersteres die Prozeßordnung. Um zu verhüten, daß die angerufene richterliche Entscheidung illusorisch gemacht werde, legt sie das Prozeßrechtsverhältniß mit dem Augenblicke der Klageerhebung endgültig fest: der Rechtsstreit ist bei diesem Gerichte zwischen diesen Parteien bezüglich dieses Streitgegenstandes mit Präzisirung auf diesen Klageantrag und diesen Klagegrund anhängig, ohne daß, von bestimmten Ausnahmen (§§ 264, 268) ab- gesehen, einer dieser Klagebestandtheile während des Prozesses eine Aenderung erleiden darf.15) Indem so das streitige Recht als Mittelpunkt des Prozeßrechtsverhältnifses gleichfalls festgelegt werdm muß, greift die Prozeßordnung nothwendig und unlöslich in das materielle Recht über. Was diese Festlegung des streitigen Rechtes anlangt, so muß der Kläger zwar für den Fall seines Obsiegens gesichert werden; die bloße Eventualität des klägerischen Sieges rechtfertigt aber keineswegs ein völliges Außerverkehrsetzen, sondern nur eine be- dingte Sicherstellung des streitigen Rechtes, in der Weise, daß dieses Recht den Stempel der Rechtshängigkeit bei jedem seiner Besitzer trägt und daneben vom Civilrecht eine bedingte persönliche Haftung des Beklagten ausgesprochen wird. Das streitige Recht soll also wie bei der ursprünglichen Partei, so auch bei jedem in Kenntniß der Rechtshängigkeit Erwerbenden vermöge des Grundsatzes vomo plus juris in bindender Weise der richterlichen Entscheidung über sein Bestehen oder Nichtbestehen, So- oder Andersbestehen unter- worfen bleiben. Zufolge diesem Unterworfensein unter die normaler Weise ungewisse16) richterliche Entscheidung bilden streitige Rechte

15) Namentlich bleibt die einmal begründete Zuständigkeit des Gerichts und der Parteien bezüglich des Streitgegenstandes bis zum Ende des Prozesses un- verändert bestehen (§ 263 Abs. 2 und analog § 265 Abs. 2). 16) Einer allgemeinen Regelung muß die Rechtsordnung zu Grunde legen, daß wegen Rechtsungewißheit prozessirt werde. Ein offensichtlich zu Unrecht oder gar frivol angefochtenes Recht wird der Verkehr nichtsdestoweniger als vollwerthiges kursiren lassen, ohne auf die Formel Werth zu legen, in der das 20*

308 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. regelmäßig keinen geeigneten Gegenstand des Vermögensverkehrs, sie haben nur bedingten Verkehrsrverth; daher auch die Selten- heit von Streitveräußerungen. Es geht also zu weit, zu sagen: der Verkehr erheische die „freie Zession streitiger Ansprüche" (Reinhardt S. 81), die Zulassung sogleich vollwirksamer Streitveräußerungen. Ueberhaupt hat das streitige Recht, weil nur im Fall und Umfang eines günstigen Prozeßausganges zu Recht bestehend, den Karakter eines bedingten Rechtes (vergl. die Ausführungen oben tz 4 Eingang). Daraus folgt, man muß streitige Rechte (rechtshängige Ansprüche und streitbefangene Sachenrechte) wie bedingte Rechte überhaupt entweder als bedingte veräußern, also durch unbedingtes Rechtsgeschäft mit sofortiger endgültiger Rechtswirkung und mit Uebergang des Risikos der Bedingung, d. h. des Prozeßausfalls, auf den Erwerber. Oder man muß sie bedingungsweis veräußern, also durch bedingtes Rechtsgeschäft ohne sofortige endgültige Wir- kung und ohne Uebergang des Risikos der Bedingung, d. h. des Prozeßausfalls, hienach mit endgültiger Rechtswirkung erst im Augenblicke des Prozeßausganges. Bei einer Veräußerung der ersten Art (vergl. oben § 1 III.) Hütte der Erwerber in den Rechtsstreit einzutreten. Die Eccius'sche Theorie nähert sich dem stark. Das moderne Recht sieht aber bereits in dem Eintritt eines neuen Prozeßsubjekts einen Rachtheil für den Prozeßgegner, es will die Thatsache der Rechtsnachfolge, weil zu Streitigkeiten und vielfach nutzlosen Weiterungen führend (oben § 2 Z. 1, § 3II. Z. 3), überhaupt dem schwebenden Prozesse fernehalten. Es kann sich also heute nur noch um Veräußerungen der letzteren Art handeln. Eine solche kann an sich aufschiebend oder auf- lösend bedingt sein. Vom Standpunkte der Rechtshängig- keit muß man diese beiden Möglichkeiten gelten lassen. Welche Art der Bedingung hier vorzugehen hat, ist erst aus einer Vergleichung ihrer Wirkung und prozesiualen Behandlung im Ein- zelnen zu entnehmen. Es genügt nicht schon die Erwägung, ob man angesichts der verhältnißmäßig kurzen Dauer des Prozesses das streitige, regelmäßig ungewisse Recht nicht besser bedingt gebe, statt es bedingt zu nehmen und damit zugleich seine weiteren voll ent- Gesetz bei der Veräußerung des angefochtenen Rechtes das Rechtshängigsein zum Ausdrücke bringt. Die Erwägung, daß Streitveräußerungen meist nur statt- finden, wenn der Veräußerer aus guten Gründen feines Rechtes sicher sei, spricht also noch nicht zu Gunsten einer bestimmten Formel.

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 309 standenen Wirkungen wieder zu vernichten, zumal letzteren Falles Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Schadensersatzforderungen, HLufiger sein müßten. In beiden Fällen hat die Veräußerung zufolge der Rechts- hängigkeit keine endgültige Wirksamkeit; bei der auflösend be- dingten Veräußerung treten die Wirkungen nur vorläufig sogleich voll ein, bei der aufschiebend bedingten vorläufig noch nicht. In beidm Fällen bleibt die Gefahr der Bedingung, d. h. des Prozeß- ausganges, und mit Recht auch die Last der Prozeßführung dem Ver- äußerer. Er bleibt Prozeßpartei in eigenem Interesse, in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und namentlich nach eigener Entschließungsmacht. Dann aber tritt die Scheidung ein: bei aufschiebend bedingter Veräußerung prozesfirt der Veräußerer nach wie vor nur über eigenes Recht, bei auflösend bedingter da- gegen über fremdes Recht. Im Einzelnen würde sich für den auflösend bedingt Ver- äußernden noch ergeben: In seiner Sache ergeht das Urtheil. Die Einwendungen werden nach wie vor nur seiner Person entnommen; denn nur im Umfange seines eigenen Jntereffes an dem Anerkannt- werden des veräußerten Rechtes geht ja der Prozeß weiter. Die Einreden aus der Person des Erwerbers finden im Vollstreckungs- stadium ihren Platz gemäß § [686] 767 Abs. 2, da erst die Entschei- dung des Prozeffes den die Einreden aus der Person des Erwerbers begründenden endgültigen Bestand der Veräußerung aussprechen kann. — Dabei prozesfirt aber der Veräußerer unmittelbar über das an den Erwerber übergegangene Recht. Bezüglich desselben ist in Klageantrag und Urtheil statt vom Kläger und Beklagten (auf An- trag) vom Rechtsnachfolger des Klägers oder Beklagten zu sprechen; es wird also jetzt auf Leistung des Rechtsnachfolgers oder an den Rechtsnachfolger, oder auf Feststellung in der Person des Rechts- nachfolgers erkannt; entsprechend ergeht Klageabweisung zu Gunsten oder Ungunften des Rechtes des Nachfolgers. Daraus folgt die un- mittelbare, nicht erst der ausdrücklichen Ausdehnung durch § [236 Abs. 3] 325 Abs. 1 bedürftige Wirkung für und gegen den Nach- folger. — Der Sachentscheid gegenüber dem Nachfolger bildet zu- gleich für den Veräußerer die sein Prozeßsubjektsintereffe erschöpfende Feststellung, ob das veräußerte Recht und damit die Veräußerung selbst Bestand hat oder nicht. Das Urtheil über das veräußerte Recht ergeht danach dem Erwerber gegenüber je nachdem äls

310 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. Leistungs- oder Feststellungsurtheil, dem Veräußerer gegenüber stets als Feststellungsurtheil (ohne daß dies aber im Urtheilstenor zum Ausdrucke käme) und als Urtheil im Kostenpunkte. Man käme so- mit zu einer Erweiterung der subjektiven Grenzen der Rechtskraft. Besitzt der Veräußerer die streitbefangene Sache, so hätte man die Rechtskraft des Leistungsurtheils, die bisher vom Veräußerer aus den Erwerber durch den § (236 Abs. 3] 325 Abs. 1 ausgedehnt ist, umgekehrt von dem Erwerber auf den Veräußerer auszudehnen. Diese Durchführung der auflösend bedingten Veräußerung er- giebt zwar gegenüber den bisherigen Auslegungen des § 265 C.P.L. den Vortheil, daß sie deren Ziel, die Vereinigung der sofortigen vollen Wirksamkeit der Veräußerung mit der fortdauernden Prozeß- subjektsstellung des Veräußerers unmittelbar erreicht, ohne einer Fiktion (Gaupp, Wach) oder einer Verflüchtigung der Prozeßsubjekts- stellung (Eccius) zu bedürfen; sie schließt immerhin die Einreden aus der Person des Erwerbers (Eccius, Wach) aus und hebt vor Allem nachdrücklich die dem Veräußerer bleibende eigene Civilrechts- stellung, sein eigenes Interesse im weitergehenden Prozesie hervor. Sie hat aber gegenüber der Annahme der aufschiebend bedingter! Veräußerung verschiedene Nachtheile. Abgesehen von einer nicht schwer zu nehmenden Klageänderung, nöthigt sie hinsichtlich des Er- werbers zu einer Aenderung des bisherigen Nebeninterventions- begriffs, wonach der Nebenintervenient an einem ihm materiell fremden Prozesie zur Unterstützung der Partei Theil nimmt, vor Allenr aber hinsichtlich des Veräußerers zu einer Aenderung des Partei begriffs. Es bedürfte indeß keiner grundsätzlichen Umgestaltung des Parteibegriffs im Sinne der gänzlichen Ausscheidung des selbstischen Interesses der Partei, sondern nur einer Erweiterung dahin: „Partei ist, wer in eigenem Interesse, in eigenem Namen, auf eigene Rech- nung und nach eigener Entschließungsmacht über ein eigenes oder fremdes Recht mit unmittelbarer Wirkung für dasselbe prozessirt." Endlich erscheint es überhaupt bedenklich, der Thatsache der Rechts- nachfolge Eingang in den Prozeß zu gestatten (s. oben S. 295 f.), wobei zudem theilweise Veräußerungen Schwierigkeiten befürchten lassen. Diese Nachtheile sind bei der Formel der aufschiebend bedingten Veräußerung ausgeschloffen (vergl.oben§4). Die dieser Formel eigenen Vorzüge größter Einfachheit und völliger Uebereinstimmuug mit allen gewohnten Rechtsbegriffen und Rechtsgrundsätzen würden selbst ge- ringe materielle Nachtheile aufwiegen. Solche sind indessen nicht

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. ZU vorhanden. Die Formel der aufschiebend ist derjenigen der auflösend bedingten Streitveräußerung praktisch gleichwerthig im End- erfolge wie bezüglich der Zwischenzeit. Wie oben S. 305 ausgeführt, ist dem Erwerber mit dem Ab- schlüße des Veräußerungsgeschäfts das streitige Recht für den Fall seines Anerkanntwerdens endgültig gesichert und steht ihm in dem- selben Augenblicke zu, in dem es beim Veräußerer anerkannt wird. Hinsichtlich der Prozeßführung des Veräußerers ist er mindestens so gut wie bei der Formel der auflösenden Bedingung geschützt. Zwar hat er in der Zwischenzeit nicht die Eigenthümerstellung des auflösend bedingt Erwerbenden. Beim rechtshängigen Ansprüche hat aber der Erwerber angesichts der bis zur endgültigen Prozeßer- ledigung unbeeinflußbaren Entschließungsmacht des Veräußerers in jedem Falle während der Zwischenzeit nur die sichere Anwartschaft auf den verwirklichten Anspruch. Bei der streitbefangenen Sache sodann ist in jedem Falle noch kein endgültiger Rechtszustand vor- handen. Hier wird Besitz und Nutzung in der Zwischenzeit von Bedeutung. Diese stehen dem auflösend bedingt Erwerbenden ohne Weiteres zu. Daß auch bei aufschiebend bedingtem Erwerbe sich stets ein bestimmter Parteiwille bezüglich des Verhältnisses in der Zwischenzeit feststellen läßt, ist bereits oben gesagt. Der Rechts- schutz hinsichtlich der Sache in der Zwischenzeit wird dem auf- schiebend bedingt Erwerbenden nicht wie dem auflösend bedingt Er- werbenden durch die Eigenthumsklage gewährt, es stehen ihm aber die Besitzschutzmittel zu, wie auch die petitorische Besitzklage des § 1007 B.G.B. In dem mindestens äußerst seltenen Falle, wo dieser Rechtsschutz für ihn nicht ausreichen und nur die Eigenthumsklage durchgreifen sollte, hat der Veräußerer die Eigenthumsklage anzu- stellen. Umgekehrt hat bei der Formel der auflösenden Bedingung der Erwerber die Eigenthumsklage anzustellen in dem Falle, daß der Veräußerer die Sache im Besitze gehabt, abhanden gebracht hat und § 1007 nicht durchdringt (§ 4 i. f.). Daß unsere Formel über das durch die Rechtshängigkeit erfor-

17) Vielleicht hält die Formel der auffchiebenden Bedingung, wenn den Parteien bekannt, dem Veräußerer das eigene Interesse an einer der Veräuße- rung entsprechenden Prozeßentscheidung am besten gegenwärtig; denn er prozesfirt über eigenes Recht, und im Falle seines Unterliegens bekommt er lediglich nichts, während er bei der Formel der auflösenden Bedingung über fremdes Recht prozesfirt und die Gegenleistung vielfach sogleich bekommen haben wird.

312 Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. derte Maß der Festlegung der Streitsache in keiner Weise hinaus- geht, ist aus dem Eingänge dieses Paragraphen ersichtlich. Endlich hat man sich noch gegenwärtig zu halten, daß das Ge- setz die Veräußerungen streitiger Rechte nicht gestatten, sondern lediglich interpretiren will. Die Parteien selber denken schwerlich an auflösende oder aufschiebende Bedingung, sondern wohl nur daran, daß es sich um ein der Rechtshängigkeit^) unterworfenes Recht handelt und sich der Erwerber deshalb bewußt sein muß, daß es möglicherweise verneint wird. Vernünftigerweise will der Er- werber dieses Risiko oder gar die Last der Prozeßführung nicht tragen; vielmehr will er nur für den Fall erwerben, daß das streitige Recht als bestehend anerkannt werde, und für diesen Fall will er sich das Recht schon jetzt endgültig sichern. Sagt er das nicht aus drücklich, so hätte er es doch vernünftigerweise in Anbetracht der Rechtshängigkeit sagen müssen. Es wird oft Vorkommen, daß die Geschäftsparieien, weil sie das streitige Recht für begründet, die Klage für frivol halten u. s. f., unbedingte Eigenthumsübertragung vornehmen, d. h. Akte, die ohne die Rechtshängigkeit endgültigen Eigenthumsübergang bewirken würden. Die Rechtshängigkeit schaff! aber selbst im Falle ungerechtfertigter, wenn nur formell richtig er hobener Klage die Möglichkeit eines dem wahren materiellen Rechte widersprechenden Prozeßresultats: man denke an Säumniß, mangei- hafte Behauptung, ungenügende Vertheidigung u. s. w. — abge sehen davon, daß begründete Gegenforderungen vorhanden fein können oder die Parteien den Prozeß vielleicht nicht richtig über- sehen (vgl. noch N. 16). Vernünftigerweise hätten daher die Par teien das Geschäft in jedem Falle nur bedingt vornehmen sollen; und dementsprechend hat auch das Gesetz in allen Streitveräuße- rungsfällen den einem typischen Parteiwillen konformen bedingungs- weisen Erwerb zur Geltung zu bringen. Nach dem Ausgeführten hat es dabei der Interpretation durch die Formel der aufschiebenden Bedingung den Vorzug zu geben. Warum soll sich die Rechts- ordnung weilergehender Mittel bedienen, als sie in Wirklichkeit be- darf? zumal die rechtliche Stellung des aufschiebend der des auf- lösend bedingt Erwerbenden im Endergebnisse wie in der Zwischen 18) Eine bestimmte Vorstellung von der gesetzlichen Interpretation braucht sich der Erwerber nur dann zu machen, wenn ihm die übergebene Sache ab- handen kommt und es sich fragt, welche Klage er anzustellen hat, oder wenn sich bei seiner Auseinandersetzung mit dem Veräußerer Streitpunkte ergeben-

Veräußerung d. rechtshängigen Anspruchs u. d. streitbefangenen Sache. 313 <eü praktisch gleichwerthig ist, beim rechthängigen Ansprüche natur- gemäß, bei der streitbef. Sache deshalb, weil in der Frage des Besitzes und der Nutzungen in der Zwischenzeit, soweit sie sich nicht tatsächlich regelt, stets ein bestimmter Parteiwille feststellbar ist. De lege ferenda kommen wir zu folgendem Standpunkt: Abs. 1 des § 265 ist heute nach Herstellung der Rechtseinheit als gegen- standslos zu streichen (oben § 2 Z. 1 u. 3). Abs. 2 ist durch die vorgeschlagene Formel (§ 4) zu ersetzen; dem Erwerber dabei die Stellung eines streitgenössischen Intervenienten ausdrücklich zu ver- sagen, erscheint nicht erforderlich. Abs. 3 bleibt bestehen und die §§ 325 und 727 haben nach wie vor ein den Rechtsnachfolger in Ansehung der Sache selbst verbindendes Ergebniß des Prozesses zu sichern. § 266 ist zu streichen, da er durch tz 265 gedeckt und als Sonderrecht für Grundstücke nicht genügend zu rechtfertigen ist;^) 19) Die Sonderbestimmung des § [237] 266 C.P.O. tritt ohnehin nur auf ausdrückliches Begehren des Erwerbers oder des Gegners in Kraft, sonst greift ohne Weiteres die allgemeine Regel des § [236] 265 Platz (A. A. nur Arndt L. 332, Mandry, Civilr. Znh. d. Reichsges., 4. Aust. S. 282): auch Grundstücke sinv Sachen. Die ersten Anfänge des § [237] 266 haben denn auch die Ver- äußerung des die Aktiv- und Passivlegitimation bedingenden Rechtsverhältnisses allgemein regeln wollen (nordd. Prot. S. 568 Anl. A. §4). Da sich die nvrdd. Kommission über die Tragweite einer solchen allgemeinen Bestimmung nicht einigen konnte, so brachte sie diese Bestimmung mit Rücksicht darauf, daß das Grundstücksrecht die normalen Beispiele der gedachten Fälle biete, lediglich „in konkreterer Weise" in den Sätzen des nachmaligen § [237] 266 zum Aus- druck, ohne daß sie damit „eine analoge Anwendung derselben in anderen Fällen" ausschließen wollte (Prot. S. 571). Doch schon der 1. Entw. der A.C.P.O. faßte den Paragraphen als eine Sonderbestimmung fürWrundstücke auf (Mot. dess. S. 309). Die Art, wie auch die Motive zur R.C.P.O. S. 190 f.) den § [237] 266 als Sonderbestimmung für Grundstücke zu begründen suchen, scheint verfehlt. Aur die Regelung des § [236] 265 mit 325 ermöglicht es durch die Ausdehnung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, nicht nur zu einem den Veräußerer, son- dern auch den Erwerber bindenden Ergebnisse zu gelangen, und eben das be- zeichneten die nordd. Prot. (S. 566) ausdrücklich als Forderung des Realkredits. Auch die Erwägung, daß man durch die Regelung des § [237] 266 eine bessere, weil interessirtere Vertretung des Grundstücks erreiche, trifft wie überhaupt die Ausführungen der Motive zu diesem Paragraphen nur zu für die Fälle zwangs- weiser Veräußerung, und wir können sagen (vergl. N. 14): Die Aufstellung der Befugniß und möglicherweise Verpflichtung des Rechts- nachfolgers, in den Rechtsstreit einzutreten, ist nicht eine Forderung des Grund- stücksrechts, sondern erscheint geboten lediglich bei unfreiwilligen, aber auch bei sämmtlichen unfreiwilligen Streitveräußerungen.

Zwangsverwaltung und Sequestration Von Herrn Amtsgerichtsrath Dr. Pusch in Glogau

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dagegen empfiehlt es sich, in Fällen unfreiwilliger Veräußerung dem Erwerber wegen seines überwiegenden Interesses das Recht zur Uebernahme des Rechtsstreits zuzugestehen (s. N. 15). Unser einziger Streitveräußerungs-Paragraph lautet also: „§ 265 Abs. 1. Die Wirkungen einer Abtretung des geltend gemachten Anspruchs oder einer Veräußerung der streitbefangenen Sache sind für die Dauer der Rechtshängigkeit aufgeschoben, sofern nicht der Gegner der Uebernahme des Rechtsstreits durch den Rechts- nachfolger zustimmt." „Abs. 2. Hat der Kläger abgetreten u. s. w." wie Abs. 3 des § 265. „Abs. 3. Ist die Veräußerung eine unfreiwillige, so ist der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich befindet, als Haupt- partei aufzunehmen." _

15. Zwangsverrvaltung und Sequestration Von Amtsgerichtsrath Di. Pusch und Glogau. Nicht selten wird der Hypothekengläubiger, wenn er auf Grund schlechter Mirthschaftsführung seines Schuldners Gefährdung seiner Forderung befürchtet, bei den Gerichten um Anordnung der Zwangs- verwaltung« des verhafteten Grundstücks im Wege der einstweiligen Verfügung vorstellig. Vor 1900 begründete er seinen Antrag im Geltungsgebiete des Preuß. Eigenthum-Erwerbs-Ges. vom 5. Mai 1872 auf die Be- stimmung des § 50 dieses Gesetzes. Gegenwärtig gewährt ihm der § 1134 B.G.B. die erforderliche Handhabe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung aber begehrt der Gläubiger nach wie vor auf Grund der §§ (814, 817) 935, 938 C.P.O., die besagen: § 935. Einstweilige Verfügungen in Beziehung auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte" und § 938. Das Gericht bestimmt nach freiem Ermeffen, welche

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Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration . . . bestehen..." Soweit ich übersehen kann, ist allgemein Brauch, daß das Ge- richt der Hauptsache, in dringenden Fällen auch das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, bei dem Vorhanden-- sein der sonstigen Voraussetzungen dem Anträge des Gläubigers in der Weise stattgiebt, daß es im Wege der einstweiligen Verfügung die Zwangsverwaltung des Grundstücks anordnet. Auch wenn, wie bisweilen geschieht, in Anlehnung an den Aus- druck des Gesetzes die Sequestration des Grundstücks angeordnet wird, wird doch allgemein, sowohl vom anordnenden Gerichte, wie vom Gläubiger erwartet, daß der um Vollziehung der einstweiligen Verfügung angegangene Vollstreckungsrichter das Verfahren der Zwangsverwaltung auf Grund des Zwangsvollstreckungsgesetzes vom 14. März 1897 — früher preuß. Gesetzes vom 13. Juli 1883 — anordnet. Zur Begründung wird dabei vielfach angeführt: Daß die Vorschriften über die Vollziehung des Arrests in un- bewegliches Vermögen auch auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung Anwendung zu finden hätten, die Zwangsverwaltung aber in Vollziehung des Arrestes statthaft sei, daß der die einstweilige Verfügung erlassende Richter befugt sei, die Zwangsverwaltung in Gemäßheit des Zwangsvollstr.-Ges. herbeizuführen, daß diese Zwangsverwaltung gleichbedeutend sei mit der in der C.P.O. erwähnten Sequestration. vgl. zu diesem Gerichtsgebrauche: Jaeckel, Zw.-Vollstr.-Ges. zu § 144 (1893 S. 499); Krech u. Fischer, Zw.-Vollstr.-Ges. Einleit. S. 178, 180 u. N. 9 zu § 138 (1886); Peters, Arrest u. einstw. Ver- fügung (1884) § 16; Förster, C.P.O. § (817); Reincke, C.P.O. § (817) (1896). Ich möchte bezweifeln, daß dieser Gerichtsgebrauch gesetzlich begründet ist, ebenso daß er vor 1900 sich aus den gesetzlichen Be- stimmungen rechtfertigen ließ. Es handelt sich dabei im Wesentlichen uni die Vorschriften der E.P.O. über die einstweiligen Verfügungen, und diese sind nur richtig zu beurtheilen, wenn man sie im Zusammenhänge mit den Vor- schriften über die Zwangsvollstreckung und den Arrest betrachtet.

§16

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Das achte Buch der C.P.O. behandelt die Zwangsvollstreckung. In seinem I. Abschnitt § (644—707) 704—802 giebt es allgemeine Bestimmungen, im II. Abschnitt § (708—768) 803-882 wird die Zwangsvoll- streckung wegen Geldforderungen, im III. Abschnitt § (769—779) 883—898 die Zwangsvollstreckung zur Einwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unter- lassungen erörtert, der IV. Abschnitt § (780-795) 899—915 giebt die Vorschriften über Offenbarungseid und Haft, der V. Abschnitt § (796—822) 916-945 regelt den Arrest und die einstweiligen Verfügungen. Die Zwangsvollstreckung im engeren Sinne wird nur in den ersten drei Abschnitten des 8. Buches behandelt. Abschnitt IV und V gewähren lediglich Hülfsmittel der Zwangsvollstreckung, indem Offenbarungseid und Haft dem Gläubiger die Mittel an die Hand geben, neue Gegenstände der Zwangsvollstreckung ausfindig zu machen und Arrest und einstweilige Verfügungen Sicherungsmittei für die spätere Durchführung der Zwangsvollstreckung darzubieten bestimmt sind. Der Aufbau des V. Abschnitts über Arrest und einstweilige Verfügungen ist im Wesentlichen der Unterscheidung der Zwangsvoll ftreckung im II. und III. Abschnitt entsprechend geordnet, und findet, wie die Motive (Hahn, Materialien S. 470) erwähnen, in der Verschiedenheit der durch die Sicherung verfolgten Zwecke seine Rechtfertigung. Der Arrest will die Befriedigung des Gläubigers wegen einer Geldforderung im Wege der Zwangsvollstreckung in bewegliches und unbewegliches Vermögen nicht herbeiführen, sondern nur sichern § (796) 916 C.P.O., ebenso will die einstweilige Verfügung die spätere Zwangsherbeiführung einer geschuldeten Jndividualleistung lediglich vorbereiten § (814) 938 C.P.O., daneben dient sie zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältniß § (819) 940 C.P.O. Auf die Vollziehung des Arrestes finden die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung nach Maßgabe des § (808) 928 ent- sprechende Anwendung.

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Wenn man an der gedachten Unterscheidung festhält, so können damit außer den Vorschriften des I. Abschnitts nur die des II. Ab- schnitts gemeint sein, die sich auf die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen beziehen. Diese Vorschriften finden aber nur entsprechende Anwendung. Das ist erklärlich, wenn man bedenkt, daß die Vollziehung an dem Punkte einhalten muß, an welchem die bloße Sicherung aufhören und die Befriedigung des Gläubigers beginnen würde. (Hahn, Materialien S. 477 Z. 5.) Das Gesetz redet von der Vollziehung des Arrestbefehls, nicht von seiner Vollstreckung. Auch diese Unterscheidung ist offen- bar mit Bedacht gemacht. Da beide Arten des Arrestbefehls Zwangswirkungen besonderer Art, und soweit es sich um den ding- lichen Arrest handelt, mit so unbestimmter Richtung anbefehlen, so erhellt, daß eine Vollstreckung nach Maßgabe des II. Abschnitts gar nicht möglich wäre. Das Gesetz giebt daher Sonder Vorschriften über den Arreft- vollzug, es wendet zwar die Vorschriften des II. Abschnitts ent- sprechend an, läßt aber die Maßregeln an dem Punkte aufhören, wo die Sicherung des Gläubigers herbeigeführt ist. Nach § (810) 930 C.P.O. wird die Vollziehung des Arrestes in be- wegliches Vermögen durch Pfändung bewirkt, die Versteigerung ge- pfändeter Gegenstände und die Ueberweisung gepfändeter For- derungen aber unterbleibt und gepfändetes Geld, sowie ein im Ver- theilungsverfahren auf den Gläubiger entfallender Betrag werden hinterlegt. Die Vollziehung in unbewegliches Vermögen erfolgte vor 1900 nach den Landesgesetzen, § (811), C.P.O. und hier ließ zwar das preuß. Zwangsvollstr.-Gesetz vom 13. Juli 1883, § 2 Abs. 3 die Ein- leitung der Zwangsverwaltung zu, ordnete aber zugleich im § 153- an, daß die Beträge, welche auf die zu sichernde Forderung ent- fielen, zu hinterlegen seien. Wären nun die Vorschriften über die Vollziehung des Arrestes auf die Vollstreckung oder die Vollziehung der einstweiligen Ver- fügung anzuwenden, so ergäbe sich für die Zeit vor 1900 bezüg- lich der Vollziehung in unbewegliches Vermögen ohne Weiteres die Anwendung des § (811) C.P.O. und der §§ 139 ff. Zwangs- vollstr.-Ges. vom 13. Juli 1883. So aber ist weder die Anwendung dieser Vollzugsvorschrifterr

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vorgeschrieben, noch überhaupt über die Vollziehung der einstweiligen Verfügungen etwas erwähnt, sondern lediglich im § (815) 936 C.P.O. bestimmt: Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren finden die Vorschriften über die Anord- nung von Arresten und über das Arrestversahren entsprechende Anwendung, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. Der Anordnung des Arrestes und dem Arrestverfahren ist also die Anordnung der einstweiligen Verfügung und das weitere Ver- fahren dabei gegenübergestellt. Zu diesem, wie zu dem Arrest- verfahren wird man zwar unbedenklich die Vollziehung mitrechnen können. Zu beachten ist aber, daß die Vorschriften über das Arrest- verfahren nur eine entsprechende Anwendung erfahren sollen und daß nach § (808) 928 C.P.O. auf die Vollziehung des Arrestes auch die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechende An- wendung zu finden haben. Hieraus ergiebt sich, daß auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entsprechend anzuwenden sind: 1. die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung, 2. die Vorschriften über den Arrestvollzug. Vorschriften, die sich als lediglich für den Arrestvollzug bestimmt und als in dem dem Arrest eigenthümlichen Sicherungszwecke begründet erweisen, sind hiernach von der Anwendung auszuschließen. Dasselbe wird von Vorschriften gelten müssen, für deren Anwendung sich eine Nothwendigkeit aus dem Wesen und Inhalte der einstweiligen Ver- fügung nicht begründen läßt. Erscheinen hiernach die Sondervorschriften über die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unanwendbar, so fällt auch die Möglichkeit, die Einleitung der Zwangsverwaltung auf Grund einer einstweiligen Verfügung auf die Anwendung dieser Vorschrift zu gründen. Dies gilt namentlich für die Zeit vor I960. Für die Zeit nachher mangelt es aber überhaupt an einer geeigneten Bestimmung über den Arrestvollzug. Die Vollziehung des Arrestes in unbeweg- liches Vermögen ist jetzt anders geordnet § 932 C.P.O. Die An- ordnung der Zwangsverwaltung ist als Akt des Arrestvollzugs fallen gelasien worden. Wie die Denkschrift zu § (811) C.P.O. besagt, geht die Zwangsverwaltung über den Sicherungszweck hinaus und ist für den

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Schuldner regelmäßig mit Härte verbunden (vergl. Hahn-Mugdan, Material Bd. 8 S. 172.). Es wird nun verschiedentlich auf die Begründung des Entwurfes der C.P.O. Bezug genommen, wonach die Mittel zur Abwehr überall bis zu den äußersten Grenzen der Zwangsvollstreckung gehen könnten ,vergl. Hahn, Material S. 478.). Krech-Fischer zu § 2 des Zw.Vollstr.Ges. vom 13. Juli 1883 'X. 12 (1894) folgern insbesondere daraus, daß nicht nur die unter die Sequestrationen des § (817) C.P.O. fallende Zwangsverwal- mng, sondern auch die Zwangsversteigerung angeordnet werden dürfe. Freilich bemerken sie bei der Frage, wie dann die Vollziehung zu bewirken sei, eine Lücke im preuß. Landesrechte, deren zweckmäßige Ausfüllung sie nach der Richtung hin befürworten, daß auf Ersuchen des verfügenden Gerichts oder auf Antrag des Berechtigten Zwangs- versteigerung oder Zwangsverwaltung nach Maßgabe dieses Gesetzes itattzufinden habe. Ich vermag dem nicht beizupflichten. Einmal fragt es sich, was unter den Grenzen der Zwangs- vollstreckung zu verstehen ist. Wenn man sich die Gliederung der Zwangsvollstreckung in eine solche wegen Geldforderungen und in eine solche zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen und Unterlassungen ins Gedächtniß zurückruft, wenn man ferner daran denkt, daß der Aufbau des V. Abschnitts des 8. Buches der C.P.O. dieser Unterscheidung ent- sprechend gestaltet ist, so wird man nicht fehlgehen, wenn man die in der Begründung erwähnten Grenzen der Zwangsvollstreckung nur auf die Zwangsvollstreckung des III. Abschnitts, nicht auch auf die des II. Abschnitts bezieht und die Bestimmung dahin auffaßt, der Richter könne, wenn er es für erforderlich halte, bei seiner Anord- nung ziemlich nahe an das Herangehen, was der Gläubiger in dem anzustrengenden Rechtsstreit erst durch Urtheil zu erreichen bestrebt sein wird. Zum anderen steht der Auslegung Krech-Fischer's der Umstand entgegen, daß der Richter der einstweiligen Verfügung selbstverständ- lich verhindert ist, ein Verfahren anzuordnen, was nur für bestimmte, sür ihn nicht zutreffende Zwecke gegeben ist. Dies ist aber sowohl bei dem preuß.Zw.Vollstr.G. vom 13. Juli *883, als auch bei dem Reichs-Zw.Vollstr.G. vom 24. März 1897 der Fall. Beide Gesetze regeln, abgesehen von einigen hier nicht In

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Betracht kommenden Sonderfällen, ausschließlich die Zwangsvoll- streckung wegen Geldforderungen in unbewegliches Vermögen. Sie ergänzen die im II. Abschnitt II. Titel VIII. Buches der C.P.O. gelassene Lücke bezüglich der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen und sind so anzusehen, als ob sie im 8. Buche an Stelle der §§ (755-757) 864—871 C.P.O. ständen; vergl. Motive zum ReichsZw.Vollstr.G. S. 72 IV. (Guttentag) und Jaeckel Einl. S. 2 zum Pr.Zw.Vollstr.G- (1885). Damit ergiebt sich für den Subhastationsrichter die unabweis- bare Pflicht, die Anordnung der Zwangsverwaltung (selbstverständ- lich auch der Zwangsversteigerung) abzulehnen, selbst wenn sie seitens des für die einstweilige Verfügung zuständigen Richters an- befohlen wäre. Mit der gedachten Zwangsverwaltnng ist aber die Sequestra- tion, deren der § (817) 938 C.P.O. gedenkt, auch nicht gleichbe- deutend. Zur Zeit des Inkrafttretens der C.P.O. war in den Landes rechten die Sequestration durchaus nicht allgemein als Vollstreckungs- mittel zur Befriedigung von Geldforderungen ausgenommen, viel- mehr vielfach nur als ein die nachfolgende Versteigerung vorberei- tendes und sicherndes Verfahren ausgebildet; s. die geschichtliche Einleitung zu den Motiven des Reichs-Zw.Vollstr.G. S. 1 ff. und früher Krech-Fischer, Einl. S. 31 ff. für die preußischen Landes- theile (1886). Die preuß. A.G.O. kannte allerdings eine Zwangsverwaltung als Vollftreckungsmaßregel zur Befriedigung von Geldforderungen und nannte sie Sequestration I. 24 §§ 116 ff. Sie bestand bis zur Geltung des Pr.Zw.Vollstr.G. vom 13. Juli 1883; s. § 6 Pr.G. vom 4. März 1879 Förster-Eccius Bd. II N. 87 bei § 139. Daneben war aber im A.L.R. I. 14 §§ 103 ff., wenn das Eigenthum oder gewiffe Rechte an einer Sache streitig waren, zur Sicherung des obsiegenden Theiles eine gerichtliche Verwahrung vor- gesehen, die bei unbeweglichen und lebenden beweglichen Sachen vom Gesetze Sequestration genannt wurde. Mit der Sequestration als Vollstreckungsmaßregel hatte diese Sequestration aber nur das gemein, daß sie ebenfalls gegen den Willen des Schuldners, zwangsweise angeordnet wurde. Sie konnte deshalb zwar mit gleichem Rechte eine Zwangsverwaltung genannt werden, sie war

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aber von der zur Befriedigung von Geldforderungen vorgesehmen Zwangsverwaltung durchaus verschieden. Vergl. Förster-Eccius Bd. I § 48 N. 29. Es kommt hinzu, daß die C.P.O. noch an zwei anderen Stellen eine Sequestration erwähnt und an einer dritten Stelle einer gericht- lich angeordneten Verwaltung, also einer Zwangsverwaltung ge- denkt, deren Bedeutung ebenfalls eine andere ist, als diejenige der Zwangsverwaltung oder Sequestration als Vollstreckungsmittel wegen Geldforderungen. Im 8. Buche II. Abschnitt, welcher von der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in Forderungen und andere Vermögensrechte handelt, schreibt nämlich § (747) 848 C.P.O. vor: Bei Pfändung eines Anspruchs, welcher die Herausgabe oder Leistung einer unbe- weglichen Sache betrifft, sei anzuordnen, daß die Sache an einen auf Antrag des Gläubigers vom Amtsgerichte der belegenen Sache zu bestellenden Sequester herauszugeben sei, und § (752) 855 C.P.O. bestimmt: Im Falle der Pfändung für mehrere Gläubiger sei der Drittschuldner berechtigt und auf Verlangen eines Gläubigers, welchem der Anspruch überwiesen wurde, verpflichtet, die unbeweg- liche Sache unter Anzeige der Sachlage und unter Aushändigung der ihm zugestellten Beschlüsse an den vom Amtsgerichte der belegenm Sache ernannten oder auf seinen Antrag zu ernennenden Sequester herauszugeben. Der neue Abs. 2 des § 848 C.P.O. — in Anlehnung an die ähnliche Bestimmung des § 17 des Pr.A.G. zur C.P.O. vom 24. März 1879 — nennt dabei als besondere Pflicht des Sequesters, falls der Anspruch auf Uebertragung des Eigenthums gerichtet ist, als Vertreter des Schuldners die Auflaffung entgegenzunehmen und die Eintragung einer Sicherungshypothek zu bewilligen. Die in diesen Paragraphen gedachte Sequestration ist hiernach ersichtlich als ein Zwischenabschnitt des Zwangsvollftreckungsver- fahrens geregelt, dazu bestimmt, die Zwangsvollstreckung in die herausgegebene Sache nach den für die Zwangsvollstreckung in un- bewegliche Sachen geltenden Vorschriften zu ermöglichen, insofern letztere den Eigenthumsbesitz oder die Eintragung des Schuldners im Grundbuche voraussetzen, sie ist aber ebenfalls keine Zwangs- verwaltung im Sinne des Zw.Vollstr.G. s. Abs. 3 § (747) 848 E.P O. Pr.Subh.O. vom 15. März 1869 § 5 Abs. 1 Ziff. 4. Zw.Vollstr.G. vom 13. Juli 1883 § 190. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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§ (754) 857 C.P.O. sieht schließlich für den Fall der Zwangs- vollstreckung in Vermögensrechte, welche nicht Gegenstand der Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind, insbesondere bei Nutzungsrechten die Anordnung einer Verwaltung vor. Auch diese Verwaltung ist nicht nach den für die Zwangsvollstreckung in Im- mobilien erlassenen Sondervorschriften zu führen. Vergl. Falkmann, Zwangsvollstr. (1888) N. 9 zu § 37. Förster-Eccius Bd. II. N. 87 bei § 139. Es bliebe nun zu erörtern, wie die Bestimmung des § (817) 938 C.P.O.: „die einstweilige Verfügung kann auch in einer Se- questration bestehen", anzuwenden ist. Als Ergebniß der vorstehenden Ausführungen ist dabei voran- zustellen, daß die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zwar entsprechende Anwendung zu finden haben, daß aber diejenigen Be- stimmungen, welche lediglich die Zwangsvollstreckung wegen Geld- forderungen bewirken sollen, insonderheit die Sondervorschriften über die Zwangsverwaltung oder Sequestration von Grundstücken auszuscheiden sind. Es wird ferner festzuhalten sein, daß die Vollstreckung nach Maßgabe des III. Abschn. des 8. Buches der C.P.O. ftattzufinden hat, da es sich bei der eine Sequestration anordnenden einstweiligen Verfügung nicht um einen Schuldtitel handelt, der vom Schuldner die Zahlung eines Geldbetrags erheischt. Schließlich wird es, da die Vorschriften über die Zwangsvoll- streckung entsprechend anwendbar sind, statthaft sein, soweit der III. Abschnitt nicht genügenden Anhalt über die Art der Vollstreckung im Einzelnen giebt, die maßgebenden Bestimmungen der Abschnitte I und II und die sie ergänzenden landesgesetzlichen Vorschriften insoweit heranzuziehen, als sie nicht ausschließlich für die Zwangs- vollstreckung wegen Geldforderungen bestimmt und ausgebildet er- scheinen. Wenn der § (817) 938 C.P.O. nicht von der Anordnung einer Sequestration spricht, vielmehr in dieser selbst die einstweilige Verfügung bestehen läßt, so könnte dieser Ausdruck des Gesetzes zu der Annahme verleiten, der Richter der einstweiligen Verfügung habe selbst die Sequestration zu besorgen. Geht man aber davon aus, daß die einstweilige Verfügung einen Befehl mit Zwangswirkung gegen den Schuldner enthält, so

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wird einerseits der Inhalt dieses Befehls, andererseits seine Voll- streckung auseinander zu halten sein. Der Befehl wird demnach die Sequestration anzuordnen haben, die Vollstreckung würde in der Besorgung der Sequestration bestehen. Die Vollstreckung ist aber nicht Sache des Richters der einst- weiligen Verfügung. Soweit bei der Vollstreckung eine richterliche Mitwirkung nöthig ist, wird diese vielmehr das Vollstreckungsgericht auszuüben haben. § (684) 764 C.P.O. Der Richter der einstweiligen Verfügung darf sich nun nicht darauf beschränken, lediglich die Sequestration anzuordnen. Mit dieser Verfügung würde der Gläubiger nichts erreichen, da sie mit solchem Inhalte nach dem Obengesagten nicht vollstreckungsfähig ist. Der Richter muß daher, wie dies ja auch seine Pflicht bei Erlaß eines Uriheils ist, darauf bedacht sein, den Inhalt seiner Verfügung so zu gestalten, daß er vollstreckbar ist. Die Richtschnur giebt ihm hierfür der III. Abschn. des 8. Buches der C.P.O., desgleichen werden die oben wiedergegebenen §§ (747, 752, 754) 848, 855, 857 C.P.O. als entsprechende Anleitung zu verwerthen sein. Schließlich wird auch die sonst gesetzlich mögliche Gestaltung der Sequestration bestimmend für den Wortlaut der Verfügung sein. Aus dem III. Abschnitte kämen besonders die §§ (769, 771) 883, 885 C.P.O. in Betracht, wonach der Gerichtsvollzieher, wenn der Schuldner eine Sache herauszugeben, zu überlassen oder zu räumen hat, die Sache wegnimmt, den Schuldner aus dem Besitze setzt und den Gläubiger in den Besitz einweist. Die Bestimmungen der §§ (747, 752, 754) 848, 855, 857 C.P.O. sind so gedacht, daß von dem Pfändungsgericht als eigmt- lichem Vollstreckungsgerichte verschieden als weiteres mitwirkendes Vollstreckungsgericht das Amtsgericht der belegenen Sache auftritt und die vom Pfändungsgericht angeordnete Sequestration oder Ver- waltung durchführt § (729) 828 C.P.O.. Nur bei Pfändung eines Anspruchs, welcher die Uebertragung des Eigenthums an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstände hat, sieht das Gericht besondere Weisungen für den Sequester vor — § 17 Pr. Ausf.Ges. vom 24. März 1897, jetzt § 848 Abs. 2 C.P.O. — und diese beschränken sich darauf, daß der Sequester als Vertreter des Schuldners die Auflassung entgegenzunehmm und die Eintragung einer Sicherungshypothek zu bewilligm hat. 21*

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Im Uebrigen ist über die Stellung des Sequesters nichts ge- sagt und insbesondere bei der Anordnung einer Verwaltung aus § (754) 857 C.P.O. dem Pfändungsgerichte völlig freie Hand ge- lassen, wenn auch die „vorstehenden" in den §§ (747, 752) 848, 855 enthaltenen Bestimmungen für entsprechend anwendbar erklärt worden sind. Die Stellung des Sequesters und die Aufgabe des Amts- gerichts der belegenen Sache bei Führung der Sequestration müssen demnach aus sonstigen gesetzlichen Bestimmungen entnommen werden. Diese waren beim Inkrafttreten der C.P.O. im Gebiete des A.L.R. in dessen §§ 104 ff. I. 14 enthalten. Dort sollte bei Se- questration unbeweglicher und beweglicher lebendiger Sachen ein Sequester bestellt und vom Richter beaufsichtigt werden. Der Richter haftete für ein mäßiges Versehen bei der Auswahl des Sequesters und in der Aufsicht über denselben. Die Pflichten des Sequesters waren nach dem II. Abschnitte des 14. Titels, welcher von der Ver- waltung fremder Sachen und Güter handelt, zu beurtheilen. vergl. Falkmann a. a. O. S. 262. Dieser Zustand ist bis zum I. Januar 1900 verblieben und die Stellung des Sequesters, sowie das Verfahren bei der Se- questration in den Fällen der §§ (747, 752, 754) konnte damit als ziemlich erschöpfend geregelt gelten. Die Anwendbarkeit der Be- stimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen stand schon deshalb weniger in Frage, weil diese erst im nachfolgenden 2. Titel in den §§ (755 ff.) enthalten waren. Ueber die Gestaltung der Sequestration des § (817) 988 C.P.O. verlautet im Gesetze nichts. Die entsprechende Anwendung des § (747) 848, in Verbindung mit § (771) 885 C.P.O. ergiebt aber, daß der Richter der einstweiligen Verfügung nicht nur die Sequestration, sondern auch die Herausgabe der Sache an den vom Amtsgerichte der belegenen Sache (als Vollstreckungsgericht) zu be- stellenden Sequester anzuordnen haben wird. Ueber die Stellung des Sequesters und die Aufsicht des Voll- streckungsgerichts gilt daffelbe wie im Falle des § (747) C.P.O. Da aber die Bestimmung des § (817) C.P.O. im V. Abschnitte des 8. Buches steht und nach dem Vorgesagten die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechende Anwendung zu finden haben, so kommen nicht nur, wie im Falle des § (747), die Vorschriften des

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l Abschnitts und die des 1. Titels des II. Abschnitts, sondern sämmtliche drei Abschnitte des 8. Buches zur entsprechenden An- wendung, und wenn auch nach dem vorangestellten Gesichtspunkte die für die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen gegebenen Sondervorschriften nicht verwerthbar sind, so erhebt sich doch die Frage, ob nicht wenigstens diejenigen Bestimmungen davon, die sich über die Stellung des Sequesters oder Zwangsverwalters an sich verbreiten, entsprechend anzuwenden sind. Diese Frage ist meines Erachtens zu bejahen. Hierbei kommt zunächst bis zum Inkrafttreten des Pr. Zw.Vollstr.Ges. vom 13. Juli 1883 die Pr. A.G.O. in Betracht. Die §§ 120 ff. I. 24 derselben enthalten für die Bestellung des Sequesters und seine Beaufsichtigung eine Anzahl Anweisungen, die vom Vollstreckungsgerichte bei der Sequestration aus § (817) C.P.O. gut anzuwenden waren. Durch das Pr. Zw.Vollstr.Ges. vom 13. Juli 1883 sind diese Bestimmungen der A.G.O. aufgehoben worden. Anwendbar blieben aber noch die oben wiedergegebenen Vorschriften in §§ 104 ff. I. 14 A.L.R. Daneben enthielt das Zw.Vollstr.Ges. selbst im § 98 eine wohl verwerthbare Vorschrift, indem dort bestimmt war, daß nach dem Zuschlag auf Antrag des Erstehers oder eines Gläubigers, welcher aus dem baar zu zahlenden Kaufgelde Befriedigung zu er- warten hat, das Grundstück für Rechnung des Erstehers in gericht- liche Verwaltung zu nehmen sei. Die §§ 142, 144, 145 aus dem Abschnitt über die Zwangsverwaltung sollten hierbei entsprechende Anwendung finden. Da diese Bestimmungen ziemlich gleichlautend im Reichs- zwangsvollstr.Ges. vom 24. März 1897 Aufnahme gefunden haben, so soll auf dieselben nicht weiter eingegangen, sondern vielmehr gleich der Zustand, wie er seit dem 1. Januar 1900 gilt, erörtert werden. Die den Sequester, die gerichtliche Verwaltung und die Se- questration erwähnenden §§ (747, 752, 754, 817) C.P.O. sind in der Neufaffung der §§ 848, 855, 857, 938 erhalten.geblieben. Fortgefallen sind aber die Vorschriften der §§ 104 I. 14 ff. A'L-R. Damit ergiebt sich für die Ausführung der Sequestration im Falle der §§ 848, 855, 857 C.P.O. insofern eine Lücke, als das B.G.B. die Bestimmungen des A.L.R. über die Aufsicht und Haftung des Gerichts und die Pflichten des Verwalters nicht wieder-

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giebt. Die bürgerlich-rechtlichen Beziehungen bei der zwangsweisen Sequestration sind überhaupt nicht geregelt. Nur die §§ 1052, 1054, 1070 B.G.B. enthalten betreffs des Nießbrauchs, wenn im Falle der Besorgniß einer erheblichen Verletzung der Rechte des Eigenthümers durch das Verhalten des Nießbrauchers dieser rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurtheilt ist und die Sicher- heit binnen der ihm vom Gerichte gesetzten Frist nicht leistet, ebenso wenn der Nießbraucher die Rechte des Eigenthümers in erheblichem Maße verletzt und das verletzende Verhalten ungeachtet einer Abmahnung des Eigenthümers fortsetzt, die Vor- schrift, daß der Eigentümer — im Falle des § 1052 statt der Sicherheitsleistung — die Uebertragung der Ausübung des Nieß- brauchs für Rechnung des Nießbrauchers an einen vom Gerichte zu bestellenden Verwalter verlangen kann. Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Gerichts, wie ein für die Zwangsverwaltung eines Grundstücks bestellter Verwalter. Die Ausführung dieser Verwal- tung ist ebenfalls eine Vollstreckungshandlung und ist für sie das Vollstreckungsgericht zuständig (vergl. Neumann, Kommentar z. B.G.B. N. 3 zu § 1052). Diese Vorschriften gelten sowohl bei beweglichen wie bei un- beweglichen Sachen, auch bei Rechten. Sie erinnern an die Re- gelung der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in Nutzungs- rechte im § (754) 857 C.P.O., indem auch dort das Vollstreckungs- gericht eine Verwaltung anordnen kann. Gleichwohl wird eine An- wendung auf die Fälle des § (754) 857 nicht ohne Weiteres angängig fein, vielmehr dort, ebenso wie bei den §§ (747, 752) 848, 855 C.P.O., die Regelung nunmehr allein aus diesen Vorschriften zu entnehmen sein. Der Thätigkeit des Dollstreckungsgerichts, ins- besondere im Falle des § (754) 857, ist hiernach freie Hand ge- laffen. Es wird nicht fehlgreifen, wenn es bei Bestellung des Ver- walters, dessen Belehrung und Beaufsichtigung sich nach den für die Zwangsverwaltung von Grundstücken gegebenen Vorschriften richtet, soweit dies mit den Verhältniffen des einzelnen Falles zu träglich ist. Für die Sequestration des § (817) 938 C.P.O. aber werden die Vorschriften des Reichszwangsvollstr.-Ges. vom 24. März 1897 mit den oben gedachten Einschränkungen schon deswegen verwerthbar sein, weil dieses Gesetz einen Theil der Bestimmungen der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung bildet und diese eine entsprechende An- wendung erfahren dürfen.

Zwangsverwaltung und Sequestration. 327 Wie bereits erwähnt, sieht das Reichszwangsvollstr.-Ges. außer der eigentlichen Zwangsverwaltung als Vollstreckungsmittel zur Be- friedigung von Geldforderungen eine davon verschiedene, wenn auch ebenfalls zwangsweise erfolgende Verwaltung vor. Motive S. 271, 272. Nach § 94 des Gesetzes ist nämlich auf Antrag eines Be- theiligten, der Befriedigung aus dem Baargebote zu erwarten hat, das Grundstück für Rechnung des Erstehers in gerichtliche Ver- waltung zu nehmen, solange nicht die Zahlung oder Hinterlegung erfolgt ist. Auf die Bestellung des Verwalters, sowie auf dessen Rechte und Pflichten finden die Vorschriften über die Zwangs- verwaltung entsprechende Anwendung. Erwähnenswerth erscheint ferner die Bestimmung des § 25 des Gesetzes: Ist zu besorgen, daß durch das Verhalten des Schuldners die ordnungsmäßige Wirthschaft gefährdet wird, so hat das Voll- streckungsgericht auf Antrag des Gläubigers die zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln anzuordnen. Die Motive S. 139 bemerken hierzu, daß der Schuldner nicht selten nach Anordnung der Zwangsversteigerung jedes Interesse an den beschlagnahmten Gegenständen verliere und die Wirthschafts- führung vernachlässige. Wenn die Voraussetzungen des § 1072 — jetzt 1134 — B.G.B. gegeben seien, könne zwar das Prozeßgericht, auch der Richter der einstweiligen Verfügung einschreiten. Einmal sei aber dieser Schutz dem nur persönlichen Gläubiger versagt, dann sei aber der Weg auch umständlich und kostspielig. Die Beschränkung des Gläubigers auf den Weg der Zwangsverwaltung sei ebenfalls unangebracht, da diese an sich nicht eine Sicherungsmaßregel, son- dern eine Vollstreckungsmaßregel, als solche aber mit Weiterungen und Kosten verbunden sei, die häufig zu dem Interesse des Gläu- bigers nicht in dem richtigen Verhältnisse stehen würden. Dem praktischen Bedürfnisse genüge es, wenn die im einzelnen Falle er- forderlichen Sicherungsmaßregeln getroffen werden können. In der Reichstags-Kommission war beantragt worden, zum § 25 hinter dem Worte „anzuordnen" einzuschalten: „insbesondere kann das Vollstreckungsgericht zur Bewachung des Grundstücks und Verwahrung der von der Beschlagnahme mit- erfaßten Gegenstände einen Hüter bestellen." Dieser Antrag wurde aber zurückgezogen, nachdem ohne Widerspruch

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festgestellt war, daß der Inhalt des Antrags bereits in der Be- stimmung des Entwurfes enthalten sei. Vgl. Denkschrift u. Kommiss.- Bericht S. 160 (Carl Heymann). Jaeckel, Reichszwangsvollstr.-Ges. (1899) zu § 25 hält dem- gemäß auch die Bestellung eines gerichtlichen Verwalters für mög- lich, und dem wird zweifellos beizupflichten sein. Auf diese Ver- waltung werden die Vorschriften des § 94 des Ges. Anwendung zu finden haben, und es bleibt nur zu hoffen, daß die Gläubiger in den Fällen, in denen sie der verstärkten Beschlagnahme-Wirkung der Zwangsverwaltung gegenüber der durch die Anordnung der Zwangs- versteigerung erzielten Beschlagnahme nicht bedürfen, von dem minder kostspieligen und bequemeren Mittel der gerichtlichen Ver- waltung aus §§ 25, 94 des Gesetzes mehr wie bisher Gebrauch machen. Sowohl bei der Sequestration beweglicher als derjenigen un- beweglicher Sachen wird man dem Vollstreckungsgericht eine weit- gehende Befugniß in der Anwendung der Vorschriften des Reichs- zwangsvollstr.-Ges. und der dasselbe ergänzenden landesgesetzlichen Bestimmungen über den Zwangsverwalter einräumen müssen. Je nach dem Bedürfniffe des einzelnen Falles wird es die eine oder andere dieser Vorschriften anwenden oder außer Acht lassen dürfen. Für seine pflichtmäßige Erwägung, bei deren Außerachtlassen es schadensersatzpflichtig werden kann, wird ihm der Gesichtspunkt, daß es sich nur um eine Sicherungsmaßregel handelt, den nöthigen An- halt gewähren. Reincke zu § 938 C.P.O. (1900) scheint für die Sequestration von unbeweglichen Sachen von derselben Regelung auszugehen, in- dem er die Sequestration gemäß §§ 94, 146 ff. Reichszwangsvollstr.- Ges. zur Ausführung bringen läßt. Zweifelhaft scheint mir sein Standpunkt bei der Sequestration beweglicher Sachen, bei der er bemerkt: Die Sequestration geht auf Verwahrung oder Verwaltung von Sachen aller Art (vgl. B.G.B. §§ 432, 1217, 1275, 1281, 2039) und sie wird, soweit es sich dabei um die Herausgabe von Sachen handelt, gemäß §§ 833—885 C.P.O. zur Ausführung zu bringen sein. In den angezogenen Paragraphen des B.G.B. handelt es sich um eine Verpflichtung des Schuldners, die geschuldete Sache zu hinter- legen, oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen

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gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abzuliefern. Diese Ablieferung an den Verwahrer kann allerdings, wenn sie nicht freiwillig ge- schieht, nach Erlangung eines verurtheilenden Erkenntnisses vom Gläubiger nach Maßgabe der §§ 883, 885 C.P.O. im Wege der Zwangsvollstreckung erzwungen werden. Die dann erfolgende ge- richtliche Verwahrung ist eine Handlung freiwilliger Gerichtsbar- keit und demgemäß im § 165 Freiw. Gerichtsb. Ges. dahin geregelt, daß für die Bestellung des Verwahrers das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirke sich die Sache befindet. Ueber eine vom Ver- wahrer beanspruchte Vergütung entscheidet das Amtsgericht. Vor der Bestellung des Verwahrers und vor der Entscheidung über die Vergütung sind die Betheiligten, soweit thunlich, zu hören. Vgl. Schneider, Textausgabe N. 2 zu § 165 F.G.G. Diese Vorschriften sind aber nicht für die Sequestration des § 839 C.P.O. anwendbar, da letztere eine Vollstreckungsmaßregel ist und nach den Vorschriften der C.P.O. über die Zwangsvoll- streckung ausgeführt werden muß. Peiser — Zwangsverwaltung 1900 § 9 — hebt hervor, daß nach dem Sprachgebrauche der Reichsgesetze die „Zwangsverwaltung" fortan nur noch zum Zwecke der Zwangsvollstreckung stattfinde und daß es sich empfehle, den Ausdruck der C.P.O. „Sequestration" bei- zubehalten. Auf diese müßten die im Reichsgesetz enthaltenen Vor- schriften über das Verfahren bei Zwangsverwaltungen entsprechende Anwendung erleiden. Dem stehe nicht entgegen, daß die beiden Institute verschiedenen Zwecken dienten, die Zwangsverwaltung der Beitreibung einer Geldforderung, die Sequestration der Sicher- stellung eines Streitgegenstandes oder der Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses. Die C.P.O. wolle vielmehr trotz dieser Ver- schiedenheit Bestimmungen, welche für die Zwangsvollstreckung ge- troffen sind, wie aus §§ 928, 936 ersichtlich ist, auch für die einst- weilige Verfügung zur Anwendung bringen. Hierbei scheint mir auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften nicht das erforderliche Gewicht gelegt. Gerade die Be- trachtung des Zweckes der einzelnen für die Zwangsverwaltung gegebenen Vorschriften wird dazu führen, bei den meisten derselbm von einer Anwendung auf das Verfahren bei der Sequestration abzusehen. Zunächst kann die Anordnung der Zwangsverwaltung durch das Vollstreckungsgericht — Amtsgericht der belegenen Sache —

Inwieweit hat nach Einleitung der Zwangsverwaltung der Verwalter die vom Schuldner vor der Beschlagnahme abgeschlossenen, die Verwaltung des Grundstücks betreffenden Rechtsgeschäfte zu erfüllen? Von Herrn Rechtsanwalt Kempf in Berlin

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unterbleiben. Sie ist überflüssig, da die einstweilige Verfügung sie bereits enthält. Wird die Anordnung dennoch erlassen, so hat sie nicht die Wirkung der Beschlagnahme, und das Grundbuchamt ist nicht um Eintragung in das Grundbuch zu ersuchen. Das Recht auf die Nutzungen verbleibt dem Schuldner, und die Vorschriften über die Vertheilung der Verwaltungsüberschüsse finden keine An- wendung. Eine Benachrichtigung der Beiheiligten im Sinne des Reichszwangsvollstr.-Ges. und eine Zuziehung derselben zum Ver- fahren unterbleibt.

16. Inwieweit hat nach Einleitung der Iwanysverwaltung der Vermalter die vom Schuldner vor der Beschlagnahme abge- schlossenen, die Verwaltung des Grundstücks betreffenden Rechtsgeschäfte zu erfüllen? Von Herrn Rechtsanwalt Kemps in Berlin. Die rechtliche Konstruktion der Stellung des Zwangsverwalters ist in der Wissenschaft kontrovers. Die herrschende Meinung geht aber für das jetzige Recht im Anschluß an die Judikatur des R.G. (Bd. 24 S. 304, Bd. 29 S. 29 ff.) dahin, daß der Verwalter seine Funktionen weder als Vertreter des Schuldners noch als Vertreter der Gläubiger, sondern analog der Stellung des Konkursverwalters als ein im öffentlichen Interesse geschaffenes Organ für die Durch- führung des Zweckes der Zwangsverwaltung ausübt und seine Legi- timation zur Ausübung dieser Funktionen unmittelbar aus dem Ge- setz entnimmt (R.G. Bd. 29 S. 36). (So für das neue Recht jetzt auch Jaeckel Anm. 1 zu § 152 des Z.V.G. S. 501, Dernburg, Sachenrecht §261, III, 10 und für das bisherige Preuß. Recht insbes. Krech u. Fischer, Anm. 2 zu § 142 des Preuß. Ges. v. 13. Juli 1883 S. 438). Die entgegengesetzte Meinung wird hauptsächlich noch vertreten von Peiser, Zw.Verw. § 29, welcher den Zwangsverwalter als den gesetzlichen Vertreter des Schuldners ansieht. Aber auch Peiser kommt in Uebereinstimmung mit den Ver- tretern der herrschenden Ansicht zu dem Ergebnisse, daß dem Ver- walter die Erfüllung von Kaufverträgen, welche der Schuldner vor der Beschlagnahme geschlossen hat, nicht obliegt. Daß obligatorische Verpflichtungen, welche der Schuldner eingegangen ist, gegen den

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Verwalter nicht unbedingt wirksam sind, darüber herrscht somit kein Streit. Es folgt dies m.E. für das jetzige Recht schon aus §152 Abs. 2 des Z.V.G., da dort Mieth- und Pachtverträge nur in dem Falle für wirksam auch gegenüber dem Verwalter erklärt sind, wenn das Grundstück vor der Beschlagnahme dem Miether oder Pächter bereits übergeben war. Diese Bestimmung wäre widersinnig, wenn allgemein die vom Schuldner vor der Beschlagnahme eingegangenen, das Grund- stück betr. Verträge gegen den Verwalter Wirkung hätten. Andererseits scheint mir aber auch die fast überall vertretene Meinung, daß es in das freie Belieben des Verwalters gestellt sei, ob er in derartige Verträge des Schuldners eintreten wolle oder nicht (Jaeckel S. 504), zu weit zu gehen. Im analogen Falle des Konkurses ist dem Verwalter ein solches Wahlrecht ausdrücklich durch das Gesetz allgemein beigelegt worden (§17 R.K.O.), und es sind für gewisse, eine andere Behandlung erfordernde Verträge (Mieth-, Pacht-, Dienstverträge) Sondervorschriften gegeben. An solchen Bestimmungen fehlt es, abgesehen von dem oben bereits angezogenen Abs. 2 des § 152, im Z.V.G. vollständig. Die Frage, wie der Zwangsverwalter sich den bei Beginn der Zwangsverwaltung bestehenden, die Verwaltung des Grundstücks betr. Rechtsgeschäften, soweit sie noch nicht erfüllt sind, gegenüber zu verhalten hat, ist deshalb aus dem Inhalte der ihm durch das Gesetz gestellten Aufgabe zu beantworten. Nach § 152 Abs. 1 hat der Verwalter das Recht, und zu- gleich die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirthschaftlichen Bestände zu er- halten und ordnungsmäßig zu benutzen; er hat außerdem die für die Verwaltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen. Bei Erfüllung dieser Aufgabe hat er gleich dem Konkurs- verwalter auch die Interessen des Schuldners und der Gläu- biger wahrzunehmen (R.G. Bd. 29 S. 36). Schon hieraus ergiebt sich, daß es zu den Pflichten des Ver- walters gehört, auch die vom Schuldner in Bezug auf die Ver- waltung des Grundstücks abgeschlossenen Verträge zu erfüllen, es sei denn, daß durch diese Erfüllung die wirthschaftliche Erhaltung, die ordnungsmäßige Benutzung oder die Umsetzung der entbehrlichen Nutzungen in Geld beeinträchtigt werden würde. Der Verwalter darf also die Erfüllung der bestehenden, auf

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die Verwaltung der Grundstücke bezüglichen Verträge nicht be- liebig, sondern nur dann ablehnen, wenn die Ablehnung durch die ihm vom Gesetze gestellte Aufgabe erfordert wird. Handelt der Verwalter dem zuwider, so werden die Bethei- ligten auf dem durch § !53 Z.V.G. vorgeschriebenen Wege Abhilfe zu schaffen, event. aber ihn auf Grund des § 154 zur Verant- wortung zu ziehen haben. Zu dem gleichen Ergebnisse gelangt man, wenn man erwägt, daß der Verwalter die Verwaltung des zum Grundstücke gehörigen Bermögenskreises nur so, wie dieser durch die bisherige Verwal- tung des Schuldners geworden ist, erhält, und daß er also die be- stehenden Rechtsbeziehungen gelten lassen muß, soweit sie nicht in Widerstreit treten mit dem gesetzlichen Zwecke seiner Verwaltung. Durch die gleiche Erwägung begründet das R.G. von seinem die Vertretertheorie ablehnenden Standpunkt aus die unzweifelhaft vorliegende Verpflichtung des Schuldners, nach Beendigung der Verwaltung (bezw. des Konkurses) die vom Verwalter während der Dauer seines Amtes eingegangenen Verpflichtungen, obwohl er sie nicht in Stellvertretung des Schuldners und für diesen, sondern im eigenen Namen eingegangen ist, anzuerkennen (R.G. Bd. 29 S. 36). Man gelangt also zu dem Ergebnisse, daß die vom Schuldner vor der Beschlagnahme eingegangenen, die Verwaltung des Grund- stücks betreffenden Rechtsgeschäfte zwar nicht unmittelbar gegen- über dem Verwalter wirksam sind (mit Ausnahme des im § 152 Abs. 2 erwähnten Falles), daß er sie aber insoweit zu erfüllen hat, als die wirthschaftliche Erhaltung des Grundstücks, ordnungsmäßige Verwaltung oder Versilberung der Nutzungen nicht entgegensteht. Bei Anwendung dieses Grundsatzes löst sich auch die Frage, wie es mit den bestehenden, den Wirthschaftsbetrieb betr. Dienst- verträgen zu halten ist, auf einfache und zufriedenstellende Weise. Daß es nicht das Recht des Verwalters sein kann, bestehende Dienstverträge mit dem Gesinde oder anderen im Lohne stehenden Dienstleuten des Schuldners einfach zu ignoriren und die Dienst- verpflichteten auf einen persönlichen Schadensersatzanspruch gegen den meist insolventen Schuldner zu verweisen, ist einleuchtend, zu- mal sogar im Falle des Konkurses für solche Verträge dem Ver-

Die Berechnung des geringsten Gebots im Falle des § 182 Abs. 2 des Reichsgesetzes vom 24. März 1897 Von Herrn Amtsrichter Pohlmann in Rawitsch

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walter nur das Recht der Kündigung mit gesetzlicher Frist gegeben worden ist (§ 22 R.K.O.). Diejenigen, welche die Ansicht vertreten, daß der Verwalter im Prinzips nicht zur Erfüllung der bestehenden obligatorischen Ver- bindlichkeiten des Schuldners verpflichtet ist, sondern daß es von seinem Belieben abhängt, ob er sie erfüllen und die Ansprüche daraus geltend machen wolle oder nicht, bemühen sich, Dienftverträge mit den im Haushalt oder Wirthschaftsbetriebe des Schuldners be- schäftigten Personen von der Anwendung dieser Regel auszunehmen, ohne zu einem befriedigenden Ergebnisse zu gelangen (Peiser § 36 S. 134, 135; Jaeckel S. 504). Vom Standpunkte der hier vertretenen Ansicht aus ist es selbst- verständlich, daß der Verwalter alle solche Verträge, soweit sie nicht etwa die Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirthschaft überschreiten, anerkennen und erfüllen muß.

17. Die Berechnung des geringsten Gebots im Falle -es § 182 Abs. 2 -es Neichsgesetzes vom 24. Marz 1897. Von Herrn Amtsrichter Pohlmann in Rawitsch. Der § 182 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 ordnet in Abs. 1 die Fest- stellung des geringsten Gebots bei der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft dahin, daß die den An- theil des Antragstellers belastenden oder mitbelastenden Rechte an dem Grundstücke sowie alle Rechte, die einem dieser Rechte vorgehen oder gleichstehen, berücksichtigt werden müssen. Der Abs. 2 bestimmt dann: Ist hiernach bei einem Antheil ein größerer Betrag zu berück- sichtigen als bei dem anderen Antheile, so erhöht sich das geringste Gebot um den zur Ausgleichung unter den Miteigenthümern er- forderlichen Betrag. Der Entwurf des Gesetzes lautet genau ebenso, und die Denk- schrift zu dem Entwürfe führt dazu aus: Bei der Feststellung des geringsten Gebots kommt endlich noch in Betracht, daß auf jeden Miteigenthumsantheil ein seiner Größe entsprechender Bruchtheil des Versteigerungserlöses zu fallen hat. Wenn daher die Rechte, die bei der Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen sind, die Antheile ungleichmäßig de-

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Die Berechnung des geringsten Gebots.

lasten, so muß für eine Ausgleichung gesorgt werden. Dies ge- schieht dadurch, daß dem geringsten Gebote die Beträge hinzuzu- rechnen sind, um welche die Belastungen des am stärksten be- lasteten Antheils die Belastungen eines jeden der Antheile ver- hältnißmäßig übersteigen. Man muß, wenn man Gesetz und Denkschrift zusammenhält, fragen, ob wirklich das im Gesetz ausgedrückte Prinzip in der Denkschrift eine nähere Erklärung und Begründung findet oder ob nicht das Prinzip des Gesetzes und Entwurfes ein völlig anderes ist als das der Denkschrift. Jaeckel erklärt denn auch in seinem kürzlich erschienenen Kom- mentare zu dem Gesetze diese Bemerkung der Motive für ungenau und leicht irreführend. Er hätte, wie sich aus seiner weiterhin zu erörternden Berechnungsart ergiebt, sagen müssen, er halte das Prinzip der Motive für ein nicht dem Gesetz entsprechendes und daher für falsch. Die Berechnungsart Jaeckel's ist jedoch unrichtig, und jene Be- merkung der Denkschrift ist nicht nur nicht ungenau, sondern sie stellt das dem Gesetze zu Grunde liegende Prinzip sogar besser und klarer dar als das Gesetz selbst. Der Abs. 2 des § 182 ist nur eine Ergänzung zu Abs. I, welche im Interesse der Miteigenthümer eingeführt ist. Der Abs. 2 kann daher nicht allein und für sich betrachtet werden, sondern muß in Zusammenhang mit dem Abs. 1 gebracht werden. Und dieser enthält zwei Grundsätze für die Feststellung des geringsten Gebots, er enthält, dem Begriffe des „geringsten" Gebots entsprechend, die Bestimmung für die Rechte, die als dem Auseinandersetzungsanspruche des Antragstellers vorgehend anzusehen sind, also gedeckt werden müffen, und die Bestimmung für diejenigen Rechte, welche dem Aus- einandersetzungsanspruche nachstehen, also durch das geringste Gebot nicht gedeckt werden dürfen. Zwischen diesen beiden Rechten steht als Grenze das geringste Gebot. Während die Deckung der ersteren Gruppe von Rechten eine unerläßliche Vorbedingung für die^Berück- sichtigung des Auseinandersetzungsanspruchs des Antragstellers ist, erheischt es das Interesse dieses Anspruchs, daß mehr auch nicht berücksichtigt wird. Denn jede Erhöhung des geringsten Gebots kann für ihn die Gefahr bringen, daß das Grundstück damit un- verkäuflich, der Auseinandersetzungsanspruch also illusorisch wird. Bei ungleicher Belastung der Antheile würden diese beiden Prinzipien jedoch zur Ungerechtigkeit gegenüber den Miteigenthümern

Die Berechnung des geringsten Gebots.

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mit geringerer Belastung und zu ihrer Benachtheiligung führen. Der Antragsteller, der seinen Antheil hoch belastet hat, würde, wären nur diese beiden Grundsätze maßgebend, seine Schulden los werden und würde noch an dem das gerinste Gebot übersteigenden Kaufgelde partizipiren, und zwar, da ja alle seine Schulden gedeckt sind, durch Erhebung eines Antheils in Baar, während sich die Miteigenthümer auf ihren Antheil ihre Schulden anrechnen lasten und gar sehen müßten, daß diese trotz geringerer Belastung ihres Antheils nicht gedeckt sind. Deswegen muß ein Ausgleich unter den Miteigenthümern statt- finden und der Denkschrift nach in der Weise, daß sich das geringste Gebot des Abs. 1 des § 182 um diejenigen Beträge erhöht, um welche die Belastungen des am stärksten mit zu berücksichtigenden Rechten belasteten Antheils die Belastungen eines jeden der An- theile verhältnißmäßig übersteigen. Das um diese „übersteigenden" Beträge erhöhte geringste Gebot des Abs. 1 ist dann für den Fall des Abs. 2 das maßgebende geringste Gebot. Es muß als solches die beiden grundlegenden Prinzipien enthalten, einmal alles zu Be- rücksichtigende zu enthalten, aber andererseits auch mehr nicht, um nicht den Auseinandersetzungsanspruch des Antragstellers illusorisch zu machen. Es muß mithin bei einer verhältnißmäßigen Ver- theilung auf die Antheile die Belastungen des am stärksten be- lasteten Antheils gerade decken — die Kosten des Verfahrens bleiben hier immer außer Betracht. Es darf auf den am stärksten belasteten Antheil bei verhältnißmäßiger Vertheilung nicht noch ein Baarbetrag entfallen. Denn wenn das geringste Gebot nicht geboten wird, weil es so hoch ist, daß auch auf den am stärksten belasteten Antheil noch ein Baarbetrag entfällt, so würde der Antragsteller in seinem Aus- einandersetzungsanspruche verletzt sein, da dieser dem Interesse des am stärksten verschuldeten Miteigenthümers auf möglichst vortheil- haften Verkauf des Grundstücks vorgeht. Es richten sich also die Beträge, um deren Summe bei un- gleicher Belastung der Antheile das geringste Gebot des Abs. 2 höher ist, als das des Abs. 1, nach dem am stärksten belasteten Antheile. Das Gesetz spricht zwar davon, daß ein „größerer" Be- trag den einen als den anderen Antheil belastet, und von der Erhöhung des geringsten Gebots um den zur Ausgleichung unter den Miteigenthümern erforderlichen Betrag. Es kann damit nicht gemeint sein, daß jeder Antheil mit jedem anderen verglichen und

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Die Berechnung des geringsten Gebots.

die sämmtlichen zur Ausgleichung unter je zwei Miteigenthümern nöthigen Beträge zusammengerechnet und dieser Betrag dem ge- ringsten Gebote des Abs. 1 zugezählt werden soll. Denn diese Be- rechnungsart, die Jaeckel vorschlägt, würde zu der Verletzung des Auseinandersetzungsanspruchs des Antragstellers führen können, die gerade vermieden werden soll, und damit zur Verletzung eines der grundlegenden Prinzipien des Abs. 1. Dies beweist das letzte der von Jaeckel gewählten Beispiele. Bei den übrigen ist es deswegen nicht erkennbar, weil bei ihnen nur zwei Miteigentümer vorhanden sind, also hier die höhere Belastung gleichzeitig die höchste ist. Jaeckel's Beispiel ist folgendes: Das Grundstück ist im Miteigenthume des A. zu 3 */10, des B. z* u 2/10, des C. zu 5/io/ B- ist Antragsteller. Das Grundstück ist wie folgt belastet:

für D.. A. (%0) . . 2000 B. (%o) 6. (5/io) // E. . . . 5000 conjunctim 5000 conjunctim 5000 n F. . . . - 3000 — tt G.. . . — 1000 n H.. . . 3000 conjunctim 3000 — ff I. . . . — — 5000

Bei Feststellung des geringsten Gebots nach Abs. 1 sind hier zu berücksichtigen die Posten für v., E., F., G. und H. mit 14000 M. Jaeckel rechnet nun so: Von diesen 14 000 M. entfallen auf den Antheil des A. Vio mit 4 200, auf den des B. 2/io mit 2 800, auf den des C. 5/10 mit 7 000. Nun sind die einzelnen Antheile belastet: der des A. mit onnn i 5000*3 3000*3 onA or r ,r « 2000 -l-—-\-—-— 5 300. Auf rhn entfallen nur 4 200, A. hat mithin seinen Antheil von 3/io um 1100 zu hoch be- lastet, also jedes Zehntel um 366% zu hoch. Für B. müssen also zur Ausgleichung 2 X 366% = 733% und für 6. 5 X 366% -- 1833% angesetzt werden. Der Antheil des B. ist belastet mit + 3 000 -F ~ = 5 200. Auf ihn entfallen nur 2 800, B. hat mithin seine %g um 2 400 überlastet, jedes Zehntel also um 1200 zu hoch. Für A. müssen zur Ausgleichung also 3X1200 — 3600 und für C. 5 X 1200 = 6000 angesetzt wer- den. Der Antheil des 0. ist belastet mit + 1000 = 3500.

Die Berechnung des geringsten Gebots.

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Auf seinen Antheil entfallen aber 7 000, also hat er 3 500 zu gut, und diese muffen zur Ausgleichung angesetzt werden. Das geringste Gebot beträgt sodann also 14000 (die stehen bleiben) -j- 73373 i 18337a + 3600 + 6000 + 3500 = 29 666%. Jaeckel meint dazu, die Probe stimme, denn wenn nur das geringste Gebot ge- boten würde, so entfiele auf A. 7l0 der Summe mit 8900, er er- hielte 3600 baar und es blieben 5300 stehen; auf B. entfielen 59337,3, er erhielte also baar 73373 und 5200 blieben stehen; auf 0. entfielen 14 833%, es blieben stehen die 3 500 und er erhielte baar I I 333l/3, wovon allerdings die noch nachstehenden 50OO ab- gehen. Jedes Zehntel Antheil wäre mithin mit 2 966% bewerthet, Die Probe stimmt allerdings, sie beweist aber für das Prinzip nichts, denn die Probe ist nur eine andere Gruppirung derselben Zahlen als im Exempel selbst. Das Prinzip ist aber unrichtig, jedes Zehntel ist mit 36673 zu hoch bewerthet, das ergiebt sich schon daraus, daß selbst der am stärksten belastete Antheil, der des B., noch einen Baarbetrag erhält, wenn das geringste Gebot geboten wird. Jaeckel meint denn auch, daß bei dieser Regelung künftig das Verfahren in vielen Fällen ohne Ergebniß verlaufen würde, und der Miteigenthümer würde gut thun, bevor er den Antrag stellt, zu erwägen, ob nach dem Werthe des Grundstücks sich ein Erfteher finden würde, der außer den stehen bleibenden Posten auch noch die zur Ausgleichung nöthigen Baar- beträge zahlen will. In der Thal, nimmt man in dem obigen Falle an, das Grundstück wäre 26000 M. werth, so würde bei dieser Berechnung, die jeden Antheil mit jedem anderen vergleicht, also immer nur die „höhere", niemals die „höchste" Belastung zu Grunde legt, das Versteigerungsverfahren ergebnißlos verlaufen. Dagegen würde sie bei der Befolgung der anderen Berechnungsart durchzuführen sein. Im ersteren Falle würde der Auseinander- setzungsanspruch des Antragstellers verletzt sein, im letzteren nicht. Die andere Berechnung stellt sich in jenem Falle nämlich so: Der Antheil des A. 3/io ist belastet mit zu berücksichtigenden Rechten in Höhe von 5300, der des B. 2/io mit 5200, der des 6. 7 o mit 3500. Jedes Zehntel des A. mit 1766 7z, des B. mit -600, des C. mit 700. Der Antheil des B. ist mithin verhältniß- mäßig am stärksten belastet. Diese Belastung muß mithin zur Grundlage der Ausgleichung genommen werden. Für jedes Zehntel der 3 Miteigenthümer müffen 2600 in das geringste Gebot einge- Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 22

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Die Berechnung des geringsten Gebots.

setzt werden, also für 10 Zehntel zusammen 26000 M. Es ist, wie Gesetz und Denkschrift wollen, das geringste Gebot des Abs. l um die zur Ausgleichung der höheren Belastung erforderlichen Beträge erhöht, denn das geringste Gebot des Abs. 1 muß ja immer in der so gefundenen Summe enthalten sein. Aber es ist gleichzeitig auch nur um diese Beträge erhöht. Denn wenn nun das geringste Ge bot geboten wird, so entfallen auf den Antheil des A. 3/10 vo„ 26000 = 7800, auf den des B. 2/10 von 26 000 = 5 200, auf den des 6. 5/i0 von 26 000 —13 000. Und während die zu berück fichtigenden Hypotheken stehen bleiben, erhält A. baar 2 500, B. nichts, C. 9500 oder nach Abzug der noch weiter hinten stehenden 5 000 nach 4 500. Es wäre also allen in Betracht kommenden Grundsätzen, be- sonders auch dem der Berücksichtigung des Auseinandersetzungsan spruchs des Antragstellers, Genüge geschehen. Ebenso würde sich die Rechnung stellen, wenn A. Antragsteller wäre. Sogar, wenn 6. Antragsteller wäre, würde sie sich ebenso stellen. Dann wäre zwar nach dem Prinzipe des Abs. 1 § lfrJ auch noch die Hypothek des 3. von 5000 zu berücksichtigen. Aus dem Antheile des 6. würden also zu berücksichtigende Hypotheken in Höhe von 8500 M. ruhen. Während die Antheile des A. und B. wie früher mit l 7662/.; bezw. 2600 zu jedem Zehntel belastet wären, würde jedes Zehntel des 0. mit 1700 belastet sein. Alse auch hier wäre der Antheil des B. verhältnißmäßig am höchsten be- lastet und das geringste Gebot würde 26 000 M. betragen. Anders würde sich das geringste Gebot stellen, wenn 6. An tragsteller wäre und für 1. nicht 5000, sondern 10000 eingetragen wären. Dann wäre jedes Zehntel des 6. mit 2 700 belastet, also verhältnißmäßig am stärksten. Dann müßten für jedes Zehntel der Anderen auch 2700 eingesetzt werden, das geringste Gebot betrüge dann 27 000 M. Es würde, wenn es allein geboten würde, aus ihm bei der Vertheilung erhalten A. 8100 — 5300 — 2800, B. 5 400 — 5 200 — 200 und C. nichts baar. Nach der Jaeckel'schen Berechnungsart würde sich das geringste Gebot in diesem letzteren Falle auf 29000 M. stellen, nämlich die Summe der zu berücksichtigenden Hypotheken mit 24000 und fol genden Ausgleichsbeträgen: 1. Für A., auf dessen Antheil hiervon 7200 entfallen, der aber nur mit 5300 belastet ist, 1900 M.,

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•2. weiter da B., auf dessen Antheil 4800 entfallen, mit 5206, also mit 400 oder jedes Zehntel mit 200 überlastet ist, a) für A. 3 X 200 = 600 und b) für C. 5 X 200 ----1000, 3. und schließlich, da 6. mit 13 500 belastet ist, auf ihn nur 12000 entfallen, jedes Zehntel mit 300 überlastet ist, a) für A. 3 X 300 = 900 und b) für B. 2 X 300 = 600. Die Summe der Ausgleichsbeträge zu 1, 2 a) und b) und 3 a) unb b) beträgt 5 000, um diesen Betrag erhöhen sich die 24000 auf 29000 M. Am folgenden Beispiele mag noch weiter der Unterschied der beiden Berechnungsarten erläutert sein: Das Grundstück steht im Miteigenthume des A. zu Vio/ des B. zu V6, des C. zu 73o, des D. zu 3/io/ des E. zu 2/15, des F. zu Vl5. Diese Brüche müssen auf einen gemeinschaftlichen Nenner, 30, gebracht werden. D. ist Antragsteller. Die nachstehende Tabelle giebt in Spalte 1 die Größe der Antheile an, in Spalte 2 die Höhe der Belastung der Antheile mit zu berücksichtigenden Rechten. In Spalte 3 ist die Belastung jedes einzelnen Dreißigstels angeführt. Danach ist die Belastung des Antheils des F. verhältnißmäßig am stärksten. Es müssen für jedes Dreißigstel der Uebrigen ebenfalls 200 ange- setzt werden zur Bildung des geringsten Gebots. Die einzelnen anzusetzenden Beträge sind in Spalte 4 angegeben. Es beträgt das geringste Gebot 6000, und zwar bleiben I960 stehen und 4100 bilden das Baargebot. Die Vertheilung des Baargebots für dm Fall, daß das geringste Gebot geboten und der Zuschlag ertheilt wird, ist in Spalte 5 angegeben.

1 2 i 3 4 5 Mneigenthümer Belastungen der Antheile mit zu berück- sichtigenden Rechten Belastung eines jeden Dreißigstels Anzusetzen für das geringste Gebot Es erhält baar A- ru 3/3o 100 337g 6OO 5OO B- zu V30 200 40 1000 8OO c- zu 7«o 300 427? 1400 1100 D zu 730 400 44% 1800 1400 E- zu Vao 500 125 800 300 F- zu */so 400 200 400 nichts zus. 1900 zus. 6000 zus. 4100

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Die Berechnung des geringsten Gebots.

Nach der Jaeckel'schen Berechnungsart würde sich das geringste Gebot wie folgt stellen:

1 2 3 4 5 Mit- eigen- thümer Be- lastung Von den 1900 (Summe aus Sp. 2) ent- fallen Ei i zu wenig i um 1 j ist be! viel um lastet also jedes Dreißigstel zu viel Es in Folge geringer Be- lastung ist anz in Folge der zu hohen Be- lastung des E. usetzen in Folge der zu hohen Belastung des F, A. %0 100 190 ; 90 — — 90 185 410 B. %o 200 316% >16% — — -116% 308V, 68317, 0. 7/so 300 44373 ! >43% — ' 143% 431% 956% 0- 9/30 400 570 '170 i 170 555 1230 e.S4/30 500 253% — >246% 61'/, i — — 546- F. V30 400 ! 126% zus. 1900 Ms. 1900 i 273% ! 1362/, ! ! i >23%

Es würde stehen bleiben die Summe der Rechte Spalte 2. In Spalte 3 ist dargestellt, wie die Summe der stehen bleibenden Rechte auf die einzelnen Miteigenthümer antheilsweise entfällt, und in Spalte 4 ist die zu geringe oder zu starke Belastung der einzelnen Miteigenthümer ausgerechnet, bei letzterer auch, um wieviel jedes Dreißigstel zu stark belastet ist. In den 3 Unterspalten der Spalte 5 sind die zur Erhöhung des stehen bleibenden Betrags von 1 900 M. erforderlichen Beträge dargestellt, und zwar die in Folge zu geringer Belastung und die in Folge zu starker Belastung der Antheile des E. und F. erforder- lichen Beträge. Die Summe dieser Beträge ergiebt 5950 M-, wozu die stehen bleibenden 1900 M. treten. Das Grundstück würde bei dem geringsten Gebot auf 7 850 M. zu stehen kommen. Jedes Dreißigstel würde mit 261% bewerthet sein und F. würde noch 123% M. herausgezahlt bekommen. Würde dagegen das Grund- stück nicht diesen, sondern nur einen Werth von 6000 M. haben, so würde durch diese unrichtige Rormirung des geringsten Gebots der Auseinandersetzungsanspruch des v. illusorisch gemacht sein. Die auf Ersuchen der Redaktion von Herrn Reichsgerichtsratb vr. Jaeckel abgegebene Erklärung über die Ausführungen des Herrn Verfassers des vorstehenden Aufsatzes geht dahin: Ich stehe nicht an, das Bedenken, welches der Herr Verfasser gegen die von mir vorgeschlagene Berechnungsart aufstellt, als be-

Die Berechnung des geringsten Gebots.

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gründet anzuerkennen. Es handelt sich darum, einen Betrag zu finden, der „zur Ausgleichung unter den Miteigenthümern erforder- lich" ist und um den sich nach Abs. 2 des § 182 das geringste Ge- bot erhöhen soll. Rechnet man so, wie ich vorgeschlagen habe, so findet man zwar einen solchen Betrag; man bemißt ihn aber zu hoch, weil in ihm zugleich für den am höchsten belasteten Antheil ein Betrag zum Ansatz kommt. Dadurch wird, wie der Herr Ver- fasser mit Recht bemerkt, die Erreichung des Mindestgebots in Frage gestellt. Da nach Abs. 2 nur der zur Ausgleichung unter den Mit- eigenthümern erforderliche Betrag zugerechnet werden soll, müßte man bei der von mir vorgeschlagenen Berechnungsart das Exempel erst noch vervollständigen, indem man vvn den ausgerechneten 15 666% M. denjenigen Betrag abrechnet, um welchen mit Rücksicht auf die für 6. angesetzte Ausgleichung das ganze Grundstück zu hoch bewerthet worden ist. In dem Beispiele müßten also 10 mal 366% M. — 3 666% abgerechnet werden, was dann den richtigen, zur Ausgleichung unter den Miteigenthümern erforderlichen Betrag von 12 000 M. ergiebt. Dieser Umweg ist umständlich, und kürzer ist die Berechnungsart des Herrn Verfassers.

vr. Jaeckel.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

A.L.R. II 11 § 579. Kann das einer geistlichen Körperschaft zustehende Patronat niemals ein dingliches sein?

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 21. A.L.U. II. U § 579. Kann das einer geistliche» Körperschaft znstehende Patronat niemals rin dingliches sein? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Februar 1901 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die Kirchengemeinde zu Prettin, Klägerin. IV. 346/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der beklagte Fiskus ist unstreitig Patron der zur Zeit einer Reparatur bedürftigen Kirche zu Prettin. Während aber vom Be- klagten die Ansicht vertreten wird, daß sein Patronat mit der gegen- wärtig zur Parochie Prettin gehörigen staatlichen Domäne Lichten- burg dinglich verbunden sei, und daß sich sein Beitragsverhältniß deshalb lediglich nach der für die vormals Königlich Sächsischen Landestheile erlasienen Verordnung vom II. November 1844 regele, wird von der Klägerin behauptet, daß ein persönliches Patronat vorliege, und daß deshalb die Bestimmungen der §§ 710 ff. A.L.R. II. 11 Anwendung finden müßten. Demgemäß ist von der Klägerin in dem vorliegenden Rechtsstreite beantragt worden: den Beklagten zu verurtheilen, bei allen an dem Kirchengebäude, an der Kapelle und an den Gebäuden der Oberpfarre der klagenden Gemeinde vorfallenden Neu- und Reparaturbauten im Falle der Unzulänglichkeit des Kirchenvermögens ein Drittel aller Baukosten einschließlich der Hand- und Spanndienste zu beschaffen. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Zn zweiter In- stanz ist dagegen der Beklagte dem Klageanträge gemäß verurtheilt worden. Entsch eidungsgrün de: Das an den Besitz eines Grundstücks geknüpfte sogenannte ding- liche Patronat soll zwar nach der Kanonischen Rechtslehre als eine

Patronat.

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nicht wohl unter das Prinzip zu bringende Ausnahme erscheinen, tatsächlich aber ist in Deutschland das dingliche Patronat in Folge seiner historischen Entwickelung daselbst vorherrschend (vergl. Bering, Lehrbuch des Kirchenrechts § 89 I a. E., Richter (Dove u. Kahl), Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts § 188 bei Note 29 S. 674, v. Schulte, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts § 63 S. 167, Hinschius, System des katholischen Kirchenrechts Bd. 3 § 136 S. 9 bei Note 4 und S. 10 bei Note 2). Dementsprechend bestimmt das A.L.R. 11.11 im § 579: Im zweifelhaften Falle wird vermuthet, daß das Kirchenpatronat auf einem Gute oder Grundstücke hafte. Mit Rücksicht auf diese Vorschrift erkennt das Berufungsgericht an, daß hinsichtlich der Frage, ob im vorliegenden Falle das Patronat ein persönliches sei, der Beweis von der dies behauptenden Klägerin geführt werden müsse; der Berufungsrichter ist jedoch zu dem Ergebnisse gelangt, daß dieser Beweis schon jetzt als erbracht angesehen werden könne, und zwar wesentlich auf Grund der Aus- kunft des Staatsarchivs zu Magdeburg vom 31. Mai I960, worin erklärt worden ist: Die Säkularisation des Klosterhoss der Antoniter zu Lichtenberg sei 1537 erfolgt, nachdem schon 1525 die Auflösung des Konvents begonnen gehabt hätte. Die Identität dieses früheren Antoniterhofs mit der jetzigen Domäne daselbst werde anzunehmen sein. Auch das früher von den Antonitern ausgeübte Patronat über die Kirche zu Prettin sei an den Kurfürsten von Sachsen übergegangen gewesen. Zwar fehle das Protokoll über die erste Visitation des Kurkreises von 1528/29; die Visitation von 1578 aber bezeichne die Pfarre Prettin als kurfürstliches Lehen und bemerke weiterhin: „Ist solch Lehen vorhin der Antoniter des Ortes gewesen und zugleich die Pfarre und die Filial von denselben mit den Kirchendiensten bestellet worden." Der Berufungsrichter fügt hinzu: Als historisch feststehende Thatsache sei anzunehmen, daß die Anto- niter in Lichtenburg eine Hauptniederlassung gehabt hätten, welche bei ihrer in der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts erfolgten Säkularisation auf den Kurfürsten von Sachsen übergegangen sei. Sodann wird im Berufungsurtheil ausgesprochen: „Der obige Passus im Visitationsprotokolle von 1578 kann danach

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Einzelne Rechtsfälle.

nur dahin verstanden werden, daß die Antoniter zu Lichtenburg das Patronat über die Kirche zu Prettin gehabt haben. Daß dieses Patronat ein persönliches gewesen ist, hierfür spricht der Umstand, daß die Patronatsrechte einer geistlichen Körperschaft niemals mit ihrem Grundbesitze verknüpft waren, sondern zu dem Inbegriffe der geistlichen Hoheitsrechte gehörten, die das Kloster oder der Orden im Laufe der Zeit auf sich als juristische Person vereinigte ..." Dieser Satz geht jedenfalls — wenigstens in der vorliegenden Fassung — zu weit. Die Klöster und sonstigen geistlichen Korpo- rationen konnten das Patronat bezüglich einer zum Kloster bezw. zu der betreffenden geistlichen Anstalt nicht gehörigen Kirche auf ver- schiedene Weise, namentlich aber auch dadurch erlangen, daß sie ein Grundstück erwarben, mit welchem das Patronatsrecht akzefforisch ver- bunden war. In solchen Fällen verlor das Patronat, obwohl es nunmehr ein geistliches geworden war, seinen dinglichen Karakter nicht (vergl. Hinschius, System des katholischen Kirchenrechts Bd. 3 S. 12 und S. 13 Note 2; derselbe in der Zeitschrift für Kirchen- recht Bd. 2 S. 429, v. Schulte, Lehrbuch des katholischen und evan- gelischen Kirchenrechts § 67 III5; derselbe im Archiv für katholisches Kirchenrecht Bd. 7 S. 215 und 225. Auch Phillips (Lehrbuch des Kirchenrechts § 14011 S. 280) und Bering (Lehrbuch des Kirchen- rechts § 89II S. 475) erkennen an, daß das geistliche Patronat ein dingliches sein kann). Erscheint hiernach aber die Annahme als unrichtig, daß das Patronat, welches einer geistlichen Körperschaft zustand, niemals ein dingliches habe sein können, so erweist sich damit auch die hieran geknüpfte Folgerung als hinfällig, daß das in Rede stehende Patronat ebenfalls ein persönliches habe sein müssen, und es hätte also in dieser Beziehung noch einer anderweiten Begründung bedurft, welche zu vermissen ist. Aus diesem Grunde muß die Aufhebung des Berufungsurtheils und die Zurückverweisung der Sache erfolgen, während die sonstigen Ausführungen des Berufungsrichters zu rechtlichen Bedenken aller- dings keinen Anlaß geben. Dies gilt namentlich auch von der seitens der Revision noch besonders angegriffenen Annahme des Berufungsrichters, daß mit der Säkularisation des Klosters Lichtenburg neben anderen

Enteignungsprozeß. Erfordernisse der Bauplatzeigenschaft eines enteigneten Grundstücks. Wann muß diese Eigenschaft vorhanden gewesen sein, um bei Abmessung der Beschädigung als Grundlage zu dienen? Verzinsung der Entschädigung

Enteignung. 346 Rechten auch das Patronat auf den Kurfürsten von Sachsen über- gegangen sei. Die Ausführung der Revision, daß das Patronat, wenn es ein persönliches gewesen wäre, mit der Auflösung des Klosters hätte untergehen müssen, entspricht allerdings der Lehre des katholischen Kirchenrechts (vergl. v. Schulte, Lehrbuch des katholischen und evan- gelischen Kirchenrechts § 67 II11. S. 174, Hinschius, System des katholischen Kirchenrechts § 140 Nr. 2 Anm. 4 Bd. 3 S. 89, Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts § 235a Anm. 1 und § 235 ä Anm. 4 S. 535, Phillips, Lehrbuch des Kirchenrechts § 146 Nr. 5 S. 295). Andere Grundsätze wurden dagegen zur Zeit der Reformation bei der damals durchgeführten Säkularisation, insbesondere auch in den Sächsischen Gebieten, zur Anwendung gebracht (vergl. Weber, Systematische Darstellung des im Königreiche Sachsen geltenden Kirchenrechts Bd. 2 S. 206). Mit Rücksicht hierauf bedurfte jene Annahme, daß ein Ueber- gänz des Patronats in der bezeichneten Weise stattgefunden habe, keiner näheren Begründung, zumal die Worte des Visitations- protokolls von 1578 in dieser Beziehung völlig unzweideutig sind. Wäre also davon auszugehen, daß das Patronat der Antoniter zu Lichtenburg (oder richtiger Lichtenberg, wie das Kloster genannt worden war) ein persönliches gewesen sei, so würde die weitere Folgerung nicht zu beanstanden sein, daß dieses Patronat, beim Mangel eines die rechtliche Natur desselben verändernden Rechtsakts, auch in den Händen der Kurfürsten von Sachsen ein persönliches ge- blieben sei. Die Entscheidung wird daher wesentlich von Beantwortung jener bisher noch nicht genügend erörterten Vorfrage abhängen.

Nr. 22. Enteignungsprozeß. Erfordernisse der Vauplatzeigenfchaft eines enteig- nrte» Grundstücks. Wann muß diese Eigenschaft vorhanden grwrfr» lein, um bei Abmessung der Beschädigung als Grundlage z« diene«? Verzinsung der Entschädigung. Enteign.Ges. vom I I. Zuni 1874 § 8. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. Oktober 1899 in Sachen H., Klägers, wider die Stadt Essen, Beklagte. VI». 57/99.) Auf die Revision beider Theile wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm sind dem Kläger Zinsen der Entschä-

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Einzelne Rechtsfälle.

digungssumme zuerkannt, im Uebrigen aber beide Revisionen zurück- gewiesen. Entscheidungsgründe: Wegen der dem Kläger gehörigen, in der Gemarkung der Stadt Esten gelegenen Fläche von 2 a 39 qm, welche im Jahre 1896 zu Gunsten der Beklagten enteignet ist, um die Severinstraße durch die verlängerte Klosterstraße durchlegen zu können, wurde durch den Be- schluß des Bezirksausschusses zu Düffeldorf vom 15. Dezember 1896 die Entschädigung mit einer Bewerthung von 700 M. pro Ar aus insgesammt 1673 M. festgesetzt unter der Begründung, daß die ent- eignete Fläche nicht als Bauplatz betrachtet werden könne, da die an derselben vorbeiführende Klosterstraße bloß projektirt, nicht zur Be- bauung freigegeben sei. In dem vom Kläger gegen diese Festsetzung beschrittenen Rechtsweg, in welchem von demselben die Bauplatz- eigenschaft der Fläche behauptet und der Betrag von 8080 M. ge- fordert ist, wurde nach Anhörung eines Sachverständigen durch das Landgericht die Entschädigung auf 3364 M. festgesetzt, indem aus- geführt ist, daß die Bauplatzeigenschaft vorhanden gewesen sei in dem Zeitpunkt, in welchem die Fluchtlinien der Severin- und der Kloster- straße festgestellt, nämlich im Jahre 1887, seit welcher Zeit in Folge der Festsetzung die enteignete Fläche aufgehört habe, Baustelle zu sein, daß der zu solchem Zeitpunkte vorliegende Wertb als Bauplatz in Betracht komme, dieser Werth aber rücksichtlich der in der be- treffenden Gegend belegenen Bauplätze auf 200 M. pro Ouadrat- ruthe zu veranschlagen, wonach sich die gedachte Entschädigungssumme ergebe. Gegen dieses Urtheil haben beide Theile Berufung eingelegt. Seitens der Vorinstanz sind beide Berufungen unter Billigung der Ausführungen des Erstinstanzgerichts zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist von beiden Theilen im Wege der Revi- sion beziehungsweise Anschlußrevision angegriffen. Die Beklagte, welche geltend macht, es sei zu Unrecht die Eigen- schaft der fraglichen Fläche als Bauplatz angenommen, hat zunächst ausgeführt, es beruhe das angefochte Urtheil, welches sich auf das von dem Sachverständigen B. abgegebene Gutachten stütze, auf der im letzteren enthaltenen Annahme, daß die Weiterführung der Klofter- straße zu der in Betracht kommenden Zeit, nämlich vor der im Jahre 1887 erfolgten Fluchtlinienfestsetzung, schon beabsichtigt gewesen, so daß die fragliche Parzelle damals an dieser projektirten Verlängerung gelegen habe. Diese Thatsache sei unrichtig und von ihr, der Be-

Enteignung.

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klagten, in Abrede genommen. Die Rüge ist hinfällig. Denn die Beklagte hat, wie aus ihrem Schriftsätze vom 23. November 1898, der in dem Berufungsurtheil in Bezug genommen, ersichtlich, nur behauptet, daß eine feste Projektirung der fraglichen Verlängerung erst durch die Fluchtlinienfestsetzung erfolgt sei. Es kann aber auch der Beklagten nicht darin beigetreten werden, daß sich die Annahme, es habe dem in Rede stehenden Areal zu dem erwähnten Zeitpunkte Bauplatzeigenschaft beigewohnt, als rechts- normenwidrig darstelle. Die Vorinstanz hat in dieser Beziehung aus- geführt, es sei, um die enteignete Fläche als Bauplatz anzusprechen, nicht erforderlich, daß sofort ein Gebäude darauf habe errichtet werden können und dürfen. Auch abgesehen hiervon könne ange- nommen werden, daß die Fläche mit Rücksicht auf ihre Lage, aus den Fortschritt der Bauten in ihrer Umgebung, auf die örtlichen Konjunkturen, die Baulust am Orte und den Mangel an anderen Bauplätzen schon zur Zeit der Fluchtlinienfestsetzung die sichere Aussicht gehabt, in absehbarer Zeit ebenfalls als Bau- platz verwandt zu werden. Daß aber dies thatsächlich der Fall gewesen, sei von dem in erster Instanz vernommenen Sachverstän- digen unter hinreichender Begründung festgestellt. Damit seien die Voraussetzungen der Bauplatzeigenschaft eines Grundstücks, wie solche sich in der Rechtsprechung des Reichsgerichts herausgebildet, als vor- liegend zu erachten. Diese Darlegungen entziehen sich, soweit sie Ihatsächlicher Natur, der Nachprüfung in dieser Instanz. In recht- licher Beziehung aber stellen sie sich als nicht angreifbar dar. Wie die vom Berufungsgericht angezogenen Reichsgerichtsentscheidungen darthun, ist Bauplatzeigenschaft anzunehmen, wenn das Bebauen nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge in naher Zukunft bevor- steht. Das Gleiche ist mit jenen Ausführungen ausgedrückt. Es kann nur als bestärkend darauf hingewiesen werden, daß die Ver- längerung der Klosterstraße im Jahre 1896 nun auch wirklich aus- geführt ist. Nicht ausgeschloffen ist, diesen Zeitpunkt als eine nahe Zukunft im Verhältnisse zu der in Betracht kommenden, vor der im Jahre 1887 erfolgten Fluchtlinienfestsetzung liegenden Zeit anzusehen. Ebenso wie dies nach dem Vorstehenden bezüglich der An- schließung der Beklagten zu geschehen hat, ist auch die Revision des Klägers zurückzuweisen, soweit mit derselben in Rücksicht darauf, daß bei der Abschätzung der Zeitpunkt der Enteignung, also das Jahr

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Einzelne Rechtsfälle.

1896, zu Grunde zu legen, die Zusprechung des mit der Klage ge- forderten Entschädigungskapitals verlangt wird. Soweit der Kläger hiermit hat geltend machen wollen, daß die Bewerthung der enteigneten Fläche als Bauplatz im Hinblick auf den erwähnten Zeitpunkt habe erfolgen müssen, steht ihm die im Jahre 1887 geschehene Fluchtlinienfestsetzung entgegen. Die Vor- instanz hat zutreffend im Anschluß an die von ihr angezogenen Reichs- gerichtsentscheidungen angenommen, daß ein Grundstück, welches vor Festsetzung der Fluchtlinie bereits die Eigenschaft eines Bauplatzes besaß, auch bei einer erst später erfolgten Enteignung als Bauterrain zu entschädigen sei, wenngleich es in Folge jener Fluchtlinienfeft- setzung die Bauplatzeigenschaft schon geraume Zeit verloren hatte, und es ist mit Recht daraus gefolgert, daß bei der Enteignung nur der zur Zeit der Fluchtlinienfestsetzung ver Fläche als Bau- platz beiwohnende Werth zu vergüten sei. Wenn aber vom Kläger mit seinem in Rede stehenden Angriffe verlangt wird, es sollten bei der Abschätzung des Grundstücks, abge- sehen von dessen Bewerthung als Bauplatz, die Preissteigerungen in Betracht gezogen werden, die erst später im Uebrigen entstanden, so kann nicht verkannt werden, daß dieser Gesichtspunkt in der inso- weit nicht eingeschränkten Bestimmung der §tz 8 ff. des Enteignungs- gesetzes, wonach der Zeitpunkt der Enteignung entscheidend ist, eine Grundlage findet. Es ist aber diesem Hinweise keine Folge zu geben, weil der Kläger bei der Klageerhebung und im weiteren Ver- fahren es völlig unterlaffen hat, Momente anzugeben, die auf eine Preissteigerung in der fraglichen Richtung schließen ließen. Eine dessallsige Substanziirung des Anspruchs war um so mehr geboten, als sich Momente der fraglichen Art schwer denken laffen. Erheblich erscheint die Revision des Klägers insoweit, als und zwar ohne irgendwelche Begründung zurückgewiesen ist der von ihm vor dem Berufungsgericht in Erweiterung des ursprünglichen Klage- antrags erhobene Anspruch auf fünfprozentige Zinsen von der Ent- schädigungssumme seit dem 3. Dezember 1896, an welchem Tage, wie nicht bestritten, die enteignete Fläche von der Beklagten in Besitz genommen ist. Dieser als gerechtfertigt sich darstellenden Forderung ist gegenwärtig ftattzugeben.

Ist das einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenständen in eine Aktiengesellschaft ein Kaufgeschäft und als solches nach dem preuß. Stempelgesetz vom 31. Juni 1895 Tarifstelle 8 zu versteuern?

Stempel (Einbringen in eine Aktiengesellschaft).

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Nr. 23. Ist Las Einbringen von nicht 1» Gelb bestehende» Nrrmögenpgegrn- standen in eine Aktiengesellschaft rin Kaufgeschäft und alp solches »ach dem preuß. Stemprigesrhr vom 31. Juli 1895 Tarifstelle 8 zu versteuern? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. Mai 1900 in Sachen der offenen Handelsgesellschaft D- u. Co. und Gen., Kläger, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. VII. 59/1900.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und das den Beklagten zur Rückzahlung verurtheilende I. Urtheil wiederhergestellt. Thatbestand: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Robert Sch. u. E. Nachf. in Groß-Strehlitz, die offene Handelsgesellschaft Z. G. daselbst, der Kaufmann Ludwig Z. in Breslau, der Kaufmann Simon G. in Groß-Strehlitz sowie der Baumeister Zoseph F. daselbst errichteten zusammen eine Aktiengesellschaft unter der Firma „Oberschlesische Portland-Zement- und Kalkwerke-Aktiengesellschast" mit einem Grund- kapital von 1 500 000 M. Die Aktien wurden sämmtlich von den Gründern übernommen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Robert Sch. u. E. Nachf. sowie die offene Handelsgesellschaft I. G. brachten die von ihnen betriebenen Kalkwerke und Kalksteinbrüche mit den dazu gehörigen Grundstücken, Gebäuden, Ringöfen, sonstigen Anlagen, Maschinen, Zubehör, Borräthen und Außenständen in die Aktiengesellschaft ein. Der Preis, zu welchem diese alle vorbezeich- neten Gegenstände übernahm, wurde bei der Gesellschaft Robert Sch. u. E. auf 658 450 M. 81 Pf. vereinbart, wovon 658 000 M. durch die zu diesem Betrage von der genannten Gesellschaft über- nommenen Aktien gedeckt wurden, während 450 M. 81 Pf. in baar gezahlt wurden; bei der offenen Handelsgesellschaft I. G. wurde der Preis für die eingebrachten Gegenstände auf 246 205 M. 9l Pf. festgesetzt und in Höhe von 246 000 M. durch die zu diesem Be- trage von der offenen Handelsgesellschaft übernommenen Aktien ge- deckt, der Rest von 205 M. 97 Pf. aber baar entrichtet. Auf Grund und unter Vorlegung des Gründungsvertrags, der auch die im Vorstehenden angegebenen Abmachungen über die nicht in Geld bestehenden Einlagen der genannten beiden Gesellschaften enthielt, ließen diese die eingebrachten Grundstücke vor dem Amts- gericht Groß-Strehlitz an die neue Aktiengesellschaft auf. Das ge- nannte Amtsgericht erforderte darauf von ihnen den Auflaffungs-

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Einzelne Rechtsfälle.

stempel mit zusammen 7485 M. 50 Pf., indem dabei der Werth der von der Gesellschaft Robert Sch. u. E. auf 547 624 M. 80 Pf., der der offenen Handelsgesellschaft I. G. auf 200 900 M. berechnet wurde (5476 M. 50 Pf. -f 2009 M. = 7485 M. 50 Pf.). Die Kläger fordern diesen Stempel als zu Unrecht erhoben zurück und haben auch in erster Instanz ein obsiegliches Urtheil er- stritten, sind indessen in zweiter Instanz mit ihrer Klage abgewiesen worden. Entsch ei düng s gründe: Der Revision kann der Erfolg nicht versagt werden. Es handelt sich hier um die Tarifstelle 8 des preuß. Stempelges. vom 31. Juli 1895. Rach Abs. 1 werden Auflassungen von inländischen Grundstücken in Fällen der freiwilligen Veräußerung mit 1 pCt. des Werthes der Grundstücke versteuert. Abs. 3 lautet: „Die Auflaffungserklärung und der Umschreibungsantrag sind dem Werthstempel nicht unterworfen, wenn mit der Verlautbarung oder mit der Einreichung derselben oder innerhalb einer mit dem Tage der Zustellung der Aufforderung zur Zahlung der Gerichts- kosten beginnenden Frist von zwei Wochen, die das Veräußerungs- geschäft enthaltende, in an sich stempelpflichtiger Form ausgestellte Urkunde in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift vor- gelegt wird. Wenn jedoch diese Urkunde auf Grund des § 18 des Reichsstempelgef. vom 27. April 1894 der in der Tarifstelle „Kaus- und Tauschverträge" verordneten Stempelabgabe nicht unterliegt, so ist der Werthstempel für Auflassungen — zu entrichten, insoweit nicht die Voraussetzungen der Ziffer 1 und 2 der Ermäßigungen und Befreiungen der genannten Tarifstelle vorhanden sind." Der Sinn des Abs. 3 ist klar: der Auflaffungsstempel soll nicht erhoben werden, wenn bei der Auflassung oder in bestimmter Frist die das Veräußerungsgeschäft enthaltende Urkunde in an sich stempel- pflichtiger Form vorgelegt wird. Diese Ausnahme soll aber nicht eintreten, der Auflassungsstempel also erhoben werden, wenn nach § 18 des Reichsstempelgef. — durch welchen verordnet ist, daß Ge- schäfte, welche nach Tarifnummer 4 des Reichsstempelgef. („Kauf- und sonstige Anschaffungsgeschäfte") abgabepflichtig sind, sowie Schrift- stücke über solche Geschäfte in den einzelnen Bundesstaaten keinen Stempelabgaben unterliegen sollen, — das Veräußerungsgeschäft und die darüber ausgestellte Urkunde deshalb dem preußischen, in der Tarifstelle „Kauf- und Tauschverträge" des preußischen Stempelgesetzes

Stempel (Einbringen in eine Aktiengesellschaft).

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verordnelen Landesstempel nicht unterworfen sind, weil sie nach Tarif- nummer 4 des Reichsstempelgesetzes reichsstempelpflichtig sind. Der Berufungsrichter nimmt nun an, der in Frage stehende Gründungsvertrag, welcher die Errichtung der Aktiengesellschaft und das Einbringen von Grundstücken in die Gesellschaft zum Gegenstände habe, werde von der Tarifnummer 4 des Reichsstempelges. betroffen, in welcher den Kauf- und Anschaffungsgeschäften die bei Errichtung einer Aktiengesellschaft stattfindende Uebernahme der Aktien durch die Gründer gleichgestellt wird; denn dieser Vertrag stelle sich, vom Standpunkte der Gründer aus betrachtet, als ein Geschäft dar, welches über die Uebernahme der Aktien durch die Gründer Bestim- mung treffe. Da dieses Geschäft als ein einheitlicher, untrennbarer Fusionsvertrag nur einheitlich zu versteuern sei, so unterliege er nur dem Reichsstempel für die Anschaffungsgeschäfte gemäß Tarifnummer 4, sei somit van dem landesgesetzlichen Urkundenstempel befreit. Der hiernach wegfallende Urkundenstempel sei der in der Tarifstelle ^Kauf- und Tauschverträge" des preußischen Stempelgesetzes verordnete, nämlich der einprozentige Immobiliarstempel. Hieraus ergebe sich, daß die Bestimmung im zweiten Satze a. a. O. hier Anwendung finde und somit der Auflassungsstempel zu entrichten sei. Zur Rechtfertigung des Satzes, daß der in Folge der Bestim- mungeti des Reichsstempelges. wegfallende preußische Landesstempel der in der Tarifstelle „Kauf- und Tauschverträge" verordnet sei, wird Nachstehendes ausgeführt: Allerdings würde der in Rede stehende Vertrag, wenn das Reichs- stempelgesetz nicht bestände, nicht unter die Tarifstelle 32 (Kauf- und Tauschverträge), sondern unter die Tarifstelle 25 (Gesellschaftsverträge) fallen; die Schlußfolgerung der Kläger aber, daß deshalb die An- wendung des zweiten Satzes im Abs. 3 a. a. O. ausgeschloffen sei, sei unzutreffend. Denn der Stempel der Tarifstelle 25 c sei derselbe, wie der in der Tarifnummer 32 Abs. 1 verordnete Stempel, nämlich der einprozentige (wohl zu ergänzen Zmmobiliarstempel, s. oben). Die in den genannten Tarifstellen behandelten Geschäfte hätten zwar räumlich an verschiedenen Stellen ihre Regelung gefunden; sie karak- terisirten sich aber beide als lästige Veräußerungsgeschäfte, das heißt als Geschäfte, welche die entgeltliche Verpflichtung zur Uebertragung des Eigenthums an Sachen oder Rechten begründeten. Die Tarif- stelle 25 e wiederhole, insoweit sie sich auf bewegliche und unbeweg- liche Sachen beziehe, sachlich nur die Vorschrift über Kauf- und

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Einzelne Rechtsfälle.

Tauschverlräge in Tarifstelle 32 Abs. 2. Der in Tarifnummer 25 c erforderte Stempel sei auch stets als Kaufstempel aufgefaßt worden und nur um auf Grund der Rechtsprechung des Reichsgerichts, das bei den in Form eines Gesellschaftsvertrags bei Errichtung einer Sozietät stattfindenden Eigenthumsübertragungen das Vorhandensein eines Kaufvertrags in Abrede stellte, dem formalen Erforderniffe zu genügen, habe man bei Abfaffung des Gesetzes das Einbringen von nicht in Geld bestehendem Vermögen in eine Aktiengesellschaft von den Kauf- und Tauschverträgen ausgesondert und ihm eine besondere Stelle angewiesen. Hiernach sei anzunehmen, daß Tarifstelle 25 c in Bezug auf das Einbringen von unbeweglichen und beweglichen Sachen in eine Gesellschaft die Erhebung der in der Tarifstelle „Kaus- und Tauschverträge" verordneten Stempelabgabe bestimme. Diese Auffassung des Berufungsrichters ist nicht haltbar. Sie leidet an dem Grundirrthume, daß der Gesellschaftsvertrag, welcher das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenständen in eine Aktiengesellschaft seitens der Gründer unter Anrechnung der von den einbringenden Gründern übernommenen Aktien auf den für die eingebrachten Gegenstände vereinbarten Preis betrifft, sich als ein nach dem Reichsstempelgesetze stempelpflichtiges Kauf- und Auschaffungs- geschäft von Aktien darstelle, weil er die diesen Kauf- und An- schaffungsgeschäften vom Reichsgesetze gleichgestellte Uebernahme der Aktien durch die Gründer zum Gegenstände habe und der Inhalt des Vertrags ein einheitlicher und untrennbarer sei, d. h. also das Einbringen der Sachgegenftände in die Aktiengesellschaft vom Stand- punkte des Reichsgesetzes aus nicht von der Uebernahme der dafür zu gewährenden Aktien geschieden werden könne. Der erkennende Senat hat bereits in zwei Urtheilen vom 5. Ja- nuar und 30. März l900 in Sachen Fiskus -I- Graf H. (Via 273. 99) und Christoph und Genossen ->- Fiskus (Via 434. 99), von denen das erste demnächst in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts zur Veröffentlichung gelangen wird, zu dieser Frage in einem den Standpunkt des Berufungsrichters verneinenden Sinne Stellung genommen und der II. Civils. des R.G. hat sich in einem Urtheile vom 23. Februar 1900 (II. 365. 99.) dieser Auffaffung an- geschloffen. Es mag daher hierüber nur in Kürze Folgendes bemerkt werden. Das preußische Stempelgesetz macht in der Tarifstelle 23 den Gesellschaftsvertrag zum Gegenstände der Besteuerung und zwar

Stempel (Einbringen in eine Aktiengesellschaft).

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unterwirft es ihn verschiedenen höheren oder niedrigeren Steuersätzen je nach seinem Inhalte. Im Abschnitte e. (25 o) behandelt es den Fall, daß in dem Gesellschaftsvertrage das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenständen in eine Aktiengesellschaft u. s. w. beurkundet ist, und besteuert den Gesellschaftsvertrag bei solchem Inhalte nach den im Abschnitte e. angegebenen be- sonderen Steuersätzen. Die Uebernahme der Aktien durch die Gründer bildet dagegen keinen Bestandtheil des Gesellschaftsvertrags, sondern die Erfüllung einer Voraussetzung, unter welcher die Gesellschaft als errichtet gilt. Zn Uebereinstimmung hiermit sondert das Reichsstempelges. die Errichtung der Gesellschaft von der dabei stattfindenden Uebernahme der Aktien durch die Gründer, indem es nur die letztere selbständig für sich besteuert. Den Gesellschaftsvertrag hat es danach nicht be- rührt und der landesgesetzlichen Besteuerung überlasten. Demgemäß wird die landesgesetzliche Stempelpflicht (nach Tarifstelle 25 6) des preuß. Stempelges.) eines Gesellschaftsvertrags, welcher sich über das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenständen in eine Aktiengesellschaft u. s. w. verhält, durch das Reichsstempelgesetz nicht beseitigt. Die gegentheilige Voraussetzung (Aufhebung der landesgesetzlichen Stempelpflicht durch das Reichsgesetz) für die An- wendung der Bestimmung im zweiten Satze des Abs. 3 der Tarif- stelle 8, das heißt — also für die Erhebung des Auflaffungsstempels liegt mithin nicht vor, vielmehr greift die Vorschrift des ersten Satzes des Abs. 3 a. a. O. Platz, wonach der Auflassungsstempel nicht zu erheben ist, weil die Urkunde über das Veräußerungsgeschäft, das ist hier der Gesellschaftsvertrag, auf Grund dessen die Auflassung der Grundstücke von Seiten ihrer bisherigen Eigenthümer, nämlich der sie in die Gesellschaft einbringenden Aktionäre, an die Aktien- gesellschaft erfolgt ist, in an sich stempelpflichtiger Form dem Gerichte bei der Auflassung vorgelegt ist. Damit ist der Klageanspruch auf Rückzahlung des hiernach zu Unrecht von den Klägern erhobenen Auflassungsstempels begründet. Wenn demgemäß die Entscheidung von der Auslegung, welche der Berufungsrichter der Bestimmung im zweiten Satze des Abs. 3 der Tarifstelle 8 gegeben hat, auch nicht weiter abhängt, so kann diese doch wenigstens in einem Punkte wegen dessen grundsätzlicher Bedeutung nicht ganz unberührt bleiben. Jener zweite Satz sagt: „Wenn jedoch diese Urkunde (so. über Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 8. Heft. 23

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Einzelne Rechtsfälle.

das Veräußerungsgeschäft) auf Grund des § 18 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 der in der Tarifstelle „Kauf- und Tauschver- träge" verordneten Stempelabgabe nicht unterliegt", so u. s. w. Die Deutung dieser Worte kann bei unbefangener Auffaffung nicht zweifelhaft sein. Die Wahl des Artikels in der Einzahl, wobei der Artikel außerdem noch hinweisende Bedeutung hat, sowie die genaue Bezeichnung dieser einen Tarifstelle mit den sogar in Anführungs- zeichen gesetzten Worten „Kauf- und Tauschverträge", das ist den Eingangsworten der Tarifstelle 32, lassen es als gewiß erscheinen, daß der Satz nur die in der Tarifstelle 32 verordnete Stempelabgabe im Auge hat. In der allgemeinen Verfügung des Finanzministers und des Zustizministers vom 29. Februar 1896 (Iust.-Minist.-Blatt 1896 S. 70) ist daher auch ohne weitere Zweifel direkt die Taris- stelle 32 genannt. („An Stelle des wegfallenden landesgesetzlichen Urkundenstempels der Nummer 32 des Stempeltarifs ist aber, wenn der Auflassung die Urkunde zu Grunde gelegt wird, nach der Vorschrift des zweiten Satzes des Abs. 3 der Tarifstelle 8 der Auf- lassungsstempel zu erheben, soweit nicht die Voraussetzungen der Ziffern 1 und 2 der Ermäßigungen und Befreiungen der Tarifstelle 32 vorhanden sind"). Der Berufungsrichter hat sich diesem Verständ- nisse jener Bestimmung auch nicht ganz entziehen können; wenn er dennoch zu einer anderen Auslegung gelangt ist, so findet das offen- sichtlich seine Erklärung darin, daß der Berufungsrichter, weil er in der Annahme befangen war, daß die Erhebung des landesgesetzlichen Stempels aus Tarifstelle 25 c des preußischen Stempelgesetzes durch das Reichsstempelgesetz ausgeschlossen werde, das alsdann allerdings befremdende und vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollte Ergebniß zu vermeiden trachtete, welches dahin ging, daß die Uebereignung der bisher den Aktionären gehörigen Grundstücke an die Aktiengesellschaft alsdann im Ganzen nur mit dem Reichsstempel von 2/io vom Tausend zu versteuern sei. Allein der Weg, auf dem er ein anderes Ergebniß zu erreichen suchte, ist nicht gangbar, insbesondere läßt sich die Aus- führung, daß der in der Tarifstelle Kauf- und Tauschverträge ver- ordnete Stempel derselbe sei, wie der in der Tarifstelle 25 c be- stimmte und daß daher der in dem zweiten Satze des Abs. 3 der Tarifstelle 8 gebrauchte Ausdruck die in der Tarifstelle Kauf- und Tauschverträge verordnete Stempelabgabe auch den Stempel aus Tarifstelle 25 e in sich begreife, sich nicht halten. Der als Hauptstütze hierfür verwendete Satz, daß der in Tarif-

Stempel (Einbringen in eine Aktiengesellschaft).

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stelle 25 e erforderte Stempel in Wirklichkeit ein Kaufstempel sei und auch „stets" als „Kaufstempel" aufgefaßt worden sei, ist nämlich nicht richtig. Allerdings haben zwei Senate des früheren Ober- Tribunals in den Zähren 1874 und 1875 entschieden, daß die in dem Gründungsvertrag einer Aktiengesellschaft enthaltene Abmachung über das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögensgegen- ständen in die Gesellschaft als ein besonderes, von dem Gesellschafts- vertrage verschiedenes und nach Maßgabe der Tarifstelle „Kauf- oder Tauschverträge" des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 beziehungs- weise der Kabinetsorder vom 13. November 1828 (Angabe an Zah- lungsstatt) zu besteuerndes Geschäft sich darstelle, und dieser Ansicht hat sich das Plenum des früheren Ober-Tribunals in der Entschei- dung vom 20. Dezember 1875 angeschloffen. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 76 S. 20. Allein noch nicht fünf Jahre später, nämlich am 8. Zuli 1880, haben die vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts das Gegentheil ausgesprochen, Entsch. des R.G. Bd. 2 S. 303, und hieran ist seit- dem von dem Reichsgerichte festgehalten worden. Es kann also in Wahrheit keine Rede davon sein, daß bis zum Erlaffe des neuen Stempelgesetzes der fragliche Vertrag „stets" als ein Kaufvertrag angesehen worden sei. Auch durch das neue preuß. Stempelges. ist in Bezug auf diesen Punkt nichts geändert worden und konnte nichts geändert werden; die Landesgesetzgebung hat nach ihrem Verhältnisse zur Reichsgesetzgebung weder die Macht noch den Beruf, über die rechtliche Natur der auf dem Gebiete des Reichsrechts liegenden Rechtsvorgänge maßgebliche Bestimmungen zu treffen; der preuß. Gesetzgeber hat auch bei Erlaß des Stempelgesetzes vom 31. Juli 1895 keineswegs einen anderen Standpunkt eingenommen. In der Begründung zu dem von der Staatsregierung dem Landtage vorge- legten Entwürfe dieses Gesetzes heißt es vielmehr bezüglich jener Frage: „Gesellschaftsverträge bedürfen gegenwärtig zum größten Theile nur des allgemeinen Vertragsstempels von 1 M. 50 Pf., weil ... das Einbringen von nicht in Geld bestehendem Vermögen in eine Gesellschaft gegen Entgelt in der Regel die civilrechtlichen Merkmale eines Kaufes oder einer Hingabe an Zahlungsstatts nicht enthält (Entsch. des R.G. Bd. 2 S. 303)." Anlage L. zu Nr. 35 der Drucksachen des Abgeordnetenhauses 1895 S. 6, 7. Wenn sodann dort weiter gesagt wird: dem wirthschastlichen 23*

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Einzelne Rechtsfälle.

Zwecke nach handele es sich indessen auch bei Verträgen dieser Art um die Uebertragung beweglicher und unbeweglicher Sachen und er- scheine es deshalb gerechtfertigt, auf diese Urkunden die für Sach- veräußerungsverträge verordneten Stempelabgaben zur Anwendung zu bringen, so liegt der Sinn klar auf der Hand. Der durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts festgestellte rechtliche Karakter des Einbringens von Sacheinlagen in die Aktiengesellschaft soll nicht an- gelastet werden, wegen seiner den Kauf- und Tauschverträgen gleich- stehenden wirthschaftlichen Natur aber jener Rechtsvorgang mit einer Stempelabgabe besteuert werden, die gleich hoch bemessen ist mit der für Kauf- und Tauschverträge. Zn diesem Sinne ist auch die bei der besonderen Begründung der Vorschriften über die Gesellschafts- verträge enthaltene Aeußerung (a. a. O. S. 40) zu verstehen, welche dahin lautet, daß, wenn in den einzelnen Gesellschaftsverträgen neben dem Errichtungsvorgange noch andere Rechtsgeschäfte, welche die Ueberlassung des Eigenthums an unbeweglichen und anderen Sachen zum Gegenstände hätten, verlautbart seien, alsdann die Versteuerung sich nach der allgemeinen Regel der Tarifstelle „Kauf- und Tausch- verträge" und „Abtretung von Rechten" richten müßte. Dieser Standpunkt ist auch während der Berathungen des Gesetzentwurfes im Landtage von den Vertretern der Staatsregierung festgehalten worden; so äußerte der Finanzminister bei der ersten Berathung des Entwurfes im Abgeordnetenhause: Der Hauptfall, daß es sich nämlich um das Einbringen von Immobilien in neue Gesellschaften handle, stehe doch im Wesentlichen der Veräußerung, wirthschaftlich wenigstens, wenn auch nicht juristisch formell, von sonstigen Immobilien an ein Individuum gleich. Stenographische Berichte des Abgeordnetenhauses 1875 S. 729. Den bündigsten Beweis dafür, daß beide gesetzgebenden Faktoren das Einbringen von Sachen in die Aktiengesellschaften rechtlich nicht als „Kauf" behandeln wollten, bildet übrigens schließlich die That- sache, daß sie im Gesetze beide Geschäfte unter getrennten Nummern zum Gegenstände der Besteuerung gemacht haben. Das Resultat ist also, daß das Einbringen von nicht in Geld bestehenden Vermögens- gegenständen in eine Aktiengesellschaft kein Kaufgeschäft ist und auch im preußischen Stempelgesetze nicht als solches angesehen und be- handelt ist. Damit ist derjenige Punkt unter den Ausführungen des Beru- sungsrichters getroffen, welcher wegen seiner grundsätzlichen Wichtig-

R. Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 § 1. Beschränkung der Haftpflicht auf die beim Betriebe der Eisenbahnen vorkommenden Unglücksfälle

Hastpflichtgesetz.

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feit nicht unwiderlegt bleiben durfte; im Uebrigen ist es nicht erfor- derlich, auf die Darlegungen des Berufungsrichters weiter, als es schon geschehen ist, einzugehen.

Nr. 24. N.Haftpstichtgesetz vom 7. Juni 1871 § 1. Beschränkung der Haftpflicht aus die beim Betriebe -er Eisenbahnen vorkommendr» Unglücks- falle. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 7. Januar 1901 in Sachen 58., Klägers, wider den sächsischen Staatsstskus, Beklagten. VI. 410/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger, der am 26. Juni 1896 mit der Eisenbahn von Hohenstein nach Chemnitz gefahren war, ist auf dem Bahnsteige zu Falle gekommen und dadurch schwer verletzt worden. Er fordert vom Beklagten, als dem Betriebsunternehmer, Schadensersatz und stützt diesen Anspruch auf das Reichshaftpflichtgesetz. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Revisionskläger erachtet sich dadurch für beschwert, daß das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Reichshaftpflichtgesetzes auf den vorliegenden Fall verneint hat. Zn dieser Beziehung wird im angefochtenen Urtheil Folgendes ausgeführt: Das angezogene Gesetz bezwecke, nur gegen solche Gefahren Schutz zu gewähren, die dem Eisenbahnbetriebe vor anderen Transportarten eigenthümlich seien, und setze daher voraus, daß sich der Unfall „beim Betriebe einer Eisenbahn" zugeiragen habe. Dazu gehöre, daß die Verletzung bei der Vorbereitung, Durchführung oder dem Abschlüsse des Betriebs eingetreten sei und nach den Umständen wenigstens ein mittelbarer Zusammenhang des Unfalls mit der dem Eisenbahnbetriebe besonderen Gefährlichkeit sich als möglich darstelle. Hieran fehle es im vorlie- genden Falle, wo der Kläger nach Verlassen des Zuges beim Ueber- schreiten des Bahnsteigs verunglückt sei. Der Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem Bahnbetriebe sei hier ein rein zufälliger und örtlicher und der Unfall hätte an sich betrachtet unter sonst gleichen Verhältnissen den Kläger ebenso wohl beim Ueberschreiten jeder öffent- lichen Straße treffen können. Es hätte daher der Kläger, um zur

Nach Reichsrecht bildet die Unwandelbarkeit des ehelichen Güterstandes bei Aenderung des Wohnsitzes der Ehegatten die Regel. Einf.Ges. z. H.G.B. Art. 200. Welche Bestimmungen haben in dieser Beziehung die Landesgesetzte in Preußen, Sachsen und Elsaß-Lothringen getroffen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Anwendung des Haftpflichtgesetzes zu gelangen, besondere, den Sturz ursächlich beeinfluffende und aus der Gefährlichkeit des Bahnbetriebs sich ergebende Umstände Nachweisen müssen. Dieser Nachweis, ins- besondere der der Behauptung, daß der Sturz des Klägers durch ein starkes, durch die Eile und den Verkehr bewirktes Gedränge herbeigeführt worden sei, sei nicht erbracht. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen; sie entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Reichsoberhandels- gerichts und des Reichsgerichts.

Nr. 25. Nach Neichsrecht bildet die Unwandelbarkeit des ehelichen Güterstandes bei Arndrrnng des Wohnsitzes der Ehegatten die Negel. Einf.Gef. z. U.G.U. Art. 200. Welche Kestimmungen haben in dieser Beziehung die Landesgrsehe in Preußen, Sachsen und Elsaß-Lothringen getroffen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Januar 1901 in Sachen der Frau 33., Klägerin, wider Frau v. L., Beklagte. IV. 289/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Gegen das Urtheil des Kammergerichts zu Berlin vom 21. Juni 1900 hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie macht geltend, daß ihre Ehe durch Urtheil des Landgerichts Mülhausen i. E. vom 17. Oktober 1900 geschieden sei und daß dieses Urtheil am 23. No- vember 1900 die Rechtskraft beschritten habe. Die Beklagte hat entgegnet, daß ihr dies unbekannt sei. E ntsche idungs gründe: Klägerin klagt gegen die Beklagte eine ihr durch Zession vom 4. März 1898 abgetretene Darlehensforderung von 2000 M. nebst Zinsen ein. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin als Ehefrau ohne ehemännliche Genehmigung zur Klage nicht legitimirt sei. Insoweit hiergegen die Revision geltend macht, daß die Ehe der Klägerin nach Erlaß des Berufungsuriheils ge- schieden worden sei, handelt es sich um neue Thatsachen, welche für die Revisionsinstanz gemäß § 561 C.P.O. unbeachtlich sind. Das Revisionsgericht hat vielmehr bei seiner Beurtheilung der Sachlegiti- mation von dem durch das Berufungsgericht festgestellten Rechts- bestande der Ehe der Klägerin auszugehen. Maßgebend für die

Güterstand.

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Frage der Aktivlegitimation ist das für die Ehe der Klägerin gel- tende eheliche Güterrecht. Nach anerkannnten Grundsätzen des inter- nationalen Privatrechts bleibt beim Verlegen des Wohnsitzes in ein anderes Rechtsgebiet das Güterrecht des ersten ehelichen Wohnsitzes maßgebend. Auch für den durch das Inkrafttreten des B.G.B. be- dingten Wechsel in der Gesetzgebung ist reichsrechtlich die Unwandel- barkeit des bestehenden Güterstandes anerkannt (Art. 200 Einfüh- rungsges. zum B.G.B.). Mit Recht geht das Berufungsgericht an der Hand dieser Grundsätze davon aus, daß die Frage nach der Sachlegitimation der Klägerin aus dem Güterstande der Verwal- tung und Nutznießung zu beantworten ist. Die Parteien sind zwar darüber in Dissens, ob der erste eheliche Wohnsitz der Klägerin in Görlitz oder in oder bei Dresden zu suchen ist. Zm Effekte aber bleibt dieser Streit unerheblich, da für beide Rechtsgebiete, für das Gebiet des A.L.R. und, wie das Berufungsgericht unanfechtbar fest- stellt, auch für das Gebiet des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen, das System der Verwaltungsgemeinschaft gilt, wonach die Ehefrau allein eingebrachtes Vermögen nicht für sich be- anspruchen kann (A.L.R. II. 1 §§ 205, 231; Bürgerliches Gesetzbuch für Sachsen §§ 1655, 1677, 633, 625). An diesem Resultate würde aber auch nichts geändert, wenn man annimmt, daß durch die gemäß Art. 200, 218 Einführungsges. zum B.G.B. im Wege der Landesgesetzgebung erfolgte Ueberleitung der bestehenden Güter- stände andere Rechtsgrundsätze an die Stelle des altrechtlichen Zu- standes getreten sind. Das Berufungsgericht hält letztere für unan- wendbar, weil der gegenwärtige Prozeß schon vor dem 1. Januar 1900 anhängig geworden. Auf einen anhängig gewordenen Prozeß sei eine im Laufe des Prozeffes eintretende Aenderung des Güter- standes einflußlos und bestimme sich die Aktiv- und Passivlegitimation nach bisherigem Rechte. Es kann dahin gestellt bleiben, ob dies all- gemein zutreffend ist. Für Ehen, deren Wohnsitz am 1. Januar 1900 in Preußen belegen ist, ist dies zwar in Art. 59 § 6 des Ausfüh- rungsgesetzes zum B.G.B. vom 20. September 1899 anerkannt. Gleiche Bestimmungen finden sich aber unter anderen nicht in der Ausführungs-Gesetzgebung für das Königreich Sachsen und Elsaß- Lothringen und könnte immerhin jener Satz für andere Rechtsgebiete mangels positiver Bestimmung Bedenken erregen (vergl. Ges. betr. die Ausführung des B.G.B. für Sachsen vom 18. Juni 1898, Ges.- und Verordnungsblatt S. 191 ff., Ges. betr. die Ausführung

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Einzelne Rechtsfälle.

des B.G.B. in Elsaß-Lothringen vom 17. April 1899). Aber auch wenn nach Maßgabe der Ausführungsgesetze neues Recht zur An- wendung käme, wäre die Klägerin als Ehefrau nicht allein zur Klage legitimirt. Zn Frage kämen das für Preußen, Sachsen und Elsaß- Lothringen geltende Recht, sei es, daß man annimmt, der Ehewohn- sitz sei in Preußen oder Sachsen verblieben, oder daß er von da vor dem 1. Januar 1900 nach Elsaß-Lothringen (Mülhausen i. E.) ver- legt worden. Für Preußen und Sachsen sind, sofern der Wohnsitz dort verblieben, in den gedachten Ausführungsgesetzen die neuen Grundsätze des B.G.B., welche für den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung gelten, für maßgebend erklärt (Preuß. Ausfüh- rungsges. Artt. 44, 45, 61 § l1; Sächs. Ausführungsges. § 34). Hat aber der Ehemann der Klägerin, was das Berufungsgericht an- nimmt, in für die Klägerin maßgebender Weise vor dem 1. Januar 1900 den Wohnsitz nach Elsaß-Lothringen verlegt, so würden nach Maßgabe der erlassenen Kaiserlichen Verordnungen vom 20. De- zember 1899 (G.S. S. 607) und vom 2. Mai 1900 (Gesetzbl. für Elsaß-Lothringen von 1900 S. 101 ff.) die für die Bundesstaaten Preußen und Sachsen erlassenen Uebergangsbestimmungen, gemäß welchen das B.G.B. anwendbar ist, maßgebend sein. Kommt aber nach alledem das B.G.B. nach Maßgabe der Uebergangsbestimmungen zur Anwendung, so ist die Klägerin nicht allein zur Klage legitimirt (§ 1400 B.G.B.). Es ist kein Fall gegeben, wo nach B.G.B. aus- nahmsweise die Ehefrau für sich legitimirt wäre. Insbesondere ist nicht § 1401 das. gegeben, noch auch ein Fall aus § 1418, in welchem die Ehefrau Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung verlangen darf. Wäre schon unter der Herrschaft des alten Rechtes die Ver- waltung und Nutznießung von der Ehefrau rechts wirksam auf- gehoben worden, so würde es allerdings auch nach dem 1. Januar 1900 dabei verbleiben. Dies wäre der Fall, wenn die Frau unter den Voraussetzungen des § 258 A.L.R. II. 1 oder des § 1684 B.G.B. für Sachsen die Jllaten zur eigenen Verwaltung zu Recht zurück- gefordert hätte. Allein alle diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Unvermögen des Mannes zur Sustentation oder Gefährdung der Jllaten durch unordentliche Wirthschaft im Sinne dieser Bestim- mungen sind weder geltend gemacht noch dargethan. Die Revisions- angriffe in dieser Richtung gehen daher fehl. Die Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht weiterhin

Ist eine Stadtgemeinde, welche eine für das Publikum bestimmte Badeanstalt verpachtet hat, verpflichtet, sie so zu unterhalten, daß deren Benutzung den Badenden nicht schädlich wird?

Pflichten des Veranstalters einer Badeanstalt.

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für irrelevant erklärt, ob die Klägerin selbständige Gewerbetreibende war, sind zutreffend.» Bedenken dagegen erregt die Annahme des Berufungsgerichts, der Ehemann der Klägerin habe seine Geneh- migung zur Prozeßführung nicht ertheilt. (Das wird näher ausgeführt und die Aufhebung des Urtheils gemäß § 286 C.P.O. ausgesprochen.)

Nr. 26. Ist eine Siadtgemeinde, welche eine für das Publikum bestimmte Bade- anstalt verpachtet hat, verpflichtet, ste so zu unterhalten, daß deren Grnutzung den Ladenden nicht schädlich wird? B.G.B. §§ 536 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 10. Januar 1901 in Sachen der Stadtgemeinde Storkow, Beklagten, wider Frau Sch., Klägerin. VI. 333/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte ist Eigenthümerin der im Storkower See belegenen Badeanstalt, welche sie an den Schneidermeister M. verpachtet hat. Die Benutzung derselben steht dem Publikum gegen Bezahlung eines bestimmten Entgeltes frei. Am 28. Juni 1897 wollte der verstorbene Ehemann der Klä- gerin, der Bureaubeamte Franz Sch., auf der Anstalt baden. Als er sich entkleidet hatte und den Laufsteg betrat, brach ein Brett des- selben durch und zog sich Sch. eine kleine Verletzung an dem linken Schienbein zu. Er ließ die Wunde zuerst durch den Heilgehülfen Z. behandeln, zog dann den vr. G. zu und begab sich auf dessen Ver- anlaffung am 17. Juli 1897 in das Augusta-Hospital zu Berlin, wo er am 3. August gestorben ist. Die Klägerin hat nun behauptet, daß die Beklagte es schuld- hafter Weise unterlaffen habe, die Badeanstalt in einem für die Badenden gefahrlosen Zustande zu erhalten, und daß dadurch die Verletzung ihres Ehemanns, an der er gestorben sei, herbeigeführt worden sei. Sie beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, ihr vom 1. August 1897 ab eine monatliche Rente von 75 M. zu zahlen. Die Beklagte hat geltend gemacht, daß sie stets für einen ord- nungsmäßigen Zustand der Badeanstalt gesorgt habe und daß ein solcher auch am 28. Juni 1897 vorhanden gewesen sei. Sodann sei

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Einzelne Rechtsfälle.

aber der Tod des Sch. auch nicht in Folge der unbedeutenden Ver- letzung auf der Badeanstalt eingetreten. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht zu Berlin den Anspruch der Klägerin, so weit er auf Gewährung einer nach Verhältniß ihres Standes nothdürftigen Verpflegung bis zu ihrer Wiederverheirathung oder bis dahin, daß sie in Umstände kommt, da sie solcher Unterstützung füglich entbehren kann, gerichtet ist, dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Entscheidungsgründe: Es kann dahin gestellt bleiben, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die Badenden durch die Benutzung der Badeanstalt gegen Entgelt zu der Beklagten in ein Vertragsverhältniß traten. Denn, wenn dies auch nicht anzunehmen wäre, hatte die Stadt, da sie die Anstalt zum öffentlichen Gebrauche bereit stellte, die Zwangs- pflicht, dieselbe so herzustellen und zu unterhalten, daß die übliche Benutzung der Anstalt den Badenden nicht schädlich wurde. Von dieser Verpflichtung wurde sie auch dadurch nicht befreit, daß sie die Anstalt an den Schneidermeister M. verpachtet hatte. Diesem war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar die Aufsicht über den Verkehr auf der Badeanstalt und über das Verhalten der Badenden übertragen, nicht aber die Pflicht, die Badeanstalt in einem den gefahrlosen Gebrauch derselben Gewähr leistenden Zustande zu unterhalten. Er hatte nur übernommen, muthwillige Beschädigung der Anstalt und ihrer Umgebung zu verhüten. Diese Auslegung der Pachtbedingungen seitens des Berufungs- gerichts giebt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Denn, wenn es auch in Nr. 1 derselben heißt, „Pächter übernimmt die Aufsicht über die Badeanstalt", so folgt daraus noch nicht, daß er auch für die Unterhaltung der Anstalt sorgen müsse. In den folgenden Nummern der Pachtbedingungen werden die Verpflichtungen des Pächters aber auch näher angegeben und ist nicht bestimmt, daß der Pächter die Anstalt zu unterhalten habe. Die Beklagte hat, was die Revision selbst gellend macht, in der Anlage zu dem Protokolle vom 12. Juni 1900 auch behauptet, daß sie die jährlich vor dem Beginne der Badezeit vorzunehmende Prüfung und eventuelle Reparatur der An- stalt dem M. und Tischlermeister S. übertragen habe. Daß die Willensorgane der Beklagten bei der Herstellung der

Erfordernisse eines Vergleichs gemäß § 779 B.G.B.

Erfordernisse eines Vergleichs.

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Anstalt im Jahre 1891 ordnungsmäßig gehandelt haben, hat das Berufungsgericht anerkannt. Es gelangt aber auf Grund thatsäch- licher Erwägungen zu der Ueberzeugung, daß ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit die mit der Ueberwachung der Badeanstalt betrauten Personen hätten erkennen muffen, daß das Holz der Sommer und Winter den Witterungsverhältniffen ausgesetzten Anstalt vor Wieder- benutzung derselben einer sorgfältigen Prüfung und Untersuchung bedurft hätte, und daß der frühere Schneider, jetzige Badeanstalts- pächter M. und der Tischler S. für eine solche Untersuchung geeignet und mit der genügenden Sachkunde ausgerüstete Personen nicht waren, ihre Untersuchung auch keine gehörige war. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stellt ferner ausdrücklich fest, daß der Unfall vom 28. Juni 1897 für den Tod des Ehemanns der Klägerin ursächlich gewesen ist.- Ob die Willensorgane der Stadt voraussehen konnten, daß die kleine Wunde des Ehemanns der Klägerin den Tod herbeiführen könne, ist unerheblich. Es genügt, daß sie haben ersehen können, daß Badende bei einem nicht ordnungsmäßigen Zustande der Anstalt sich Verletzungen zuziehen können. Welche Folgen eine etwaige Verletzung nach sich ziehen würde, brauchte nicht vorher erkannt zu werden.

Nr. 27. Erfordernisse eines Vergleichs gemäß § 779 Ä.G.L. Beschluß. In Sachen des Kaufmanns D. zu Alfeld, Klägers, wider die Kommanditgesellschaft Max I. u. Co. und deren persönlich haften- den Gesellschafter, den Kaufmann Max I., beide zu Berlin, Beklagte, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 30. Ja- nuar 1901 auf die weitere Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 29. No- vember 1900 beschlossen: Der Beschluß wird aufgehoben. Die Beschwerde der Beklagten gegen das Urtheil des preuß. Landgerichts I zu Berlin vom 24. September 1900 wird zurück- gewiesen (B. I. 4/1901).

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Der Kläger hat mit den Beklagten Fondsgeschäfte abgeschloffen, zufolge deren die Beklagten ihm 1500 M. Aktien der Redenhütte und andere Werthpapiere, die sie als Kommissionär unter Selbst- eintritt für ihn gekauft hatten, liefern mußten. Mit der Behaup- tung, daß er die Zahlung seines Debetsaldos den Beklagten ver- geblich angeboten habe, hat der Kläger im März 1900 Klage er- hoben und den Antrag gestellt, die Beklagten zur Herausgabe von 1500 M. Aktien der Redenhütte zu verurtheilen. Die Beklagten haben bestritten, daß der Kläger ihnen jemals die Zahlung seines Debetsaldos angeboten habe. Zur Herausgabe Zug um Zug seien sie auch nicht verpflichtet, da nach ihren vom Kläger genehmigten Geschäftsbedingungen die Kunden die Herausgabe ihrer Effekten erst 24 Stunden nach vollständiger Bezahlung ihrer Schuld fordern könnten. Als der Prozeß noch in der ersten Instanz schwebte, richteten die Beklagten am 22. Zuni 1900 ein Schreiben an den Kläger mit einem neu aufgemachten Auszuge seiner Rechnung, der einen Saldo von 7501,60 M. zu seinen Lasten aufwies. Zn dem Schreiben forderten sie ihn auf, die Werthpapiere einschließlich der 1500 M. Aktien der Redenhütte gegen Zahlung abzunehmen. „Die Effekten liegen für Sie bereit und wir sind sogar, trotzdem wir dieses nicht nöthig haben, zur Auslieferung der Papiere Zug um Zug gegen Zahlung bereit." Für den Fall, daß die Abnahme nicht bis zum 27. Juni erfolgt sei, drohten die Beklagten dem Kläger an, die Effekten für seine Rechnung an der Börse zu verkaufen. Daraufhin ließ der Kläger am 25. Zuni durch ein anderes Bankhaus den Saldo von 7501,60 M. bezahlen und sich dafür die Effekten aus- liefern. Beide Parteien zeigten nunmehr dem Gericht an, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, und baten über die Kosten zu erkennen: Der Kläger, der die Erledigung als Vergleich auffaßte, dahin, daß die Kosten gegeneinander aufzuheben seien, die Beklagten, die das Vorliegen eines Vergleichs in Abrede stellten, dahin, daß die Kosten dem Kläger zur Last zu legen seien. Durch das in der Formel bezeichnete Urtheil erkannte das Landgericht, daß die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits jeder Partei zur Hälfte aufzuerlegen und die außergerichtlichen gegen einander aufzuheben seien. Auf die nach C.P.O. § 99 Abs. 3 hiergegen

Erfordernisse eines Vergleichs.

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eingelegte Beschwerde der Beklagten hat das Kammergericht nach Anhörung des Klägers dieses Uriheil abgeändert und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Gegen diesen Beschluß hat der Kläger in gehöriger Form und Frist weitere sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Beschwerde gegen das landgerichtliche Urtheil zurückzuweisen. Auf Erfordern hat der Kläger den Nachweis erbracht, daß die Klage am 2. April 1900 zugestellt worden ist, und daß die Aktien der Redenhütte, aus deren Herausgabe die Klage gerichtet war, an diesem Tage einen Werth von 1842 M. hatten. Daraus ergiebt sich, daß die Beschwerdesumme d. h. die Hälfte der in der ersten Instanz insgesammt erwachsenen Gerichts- und Anwaltskosten, den Betrag von 100 M. übersteigt. Die weitere Beschwerde war demnach im Hinblick auf E.P.O. §§ 567, 568 für zulässig zu erachten. Sie erscheint auch begründet. Entscheidend ist, ob der Rechtsstreit durch einen Vergleich der Parteien zur Erledigung gekommen ist. Wenn dies der Fall ist, so greift E.P.O. § 98 Platz, d. h. die Kosten des durch den Vergleich er- ledigten Rechtsstreits sind als gegeneinander aufgehoben anzusehen. Denn daß die Parteien in Bezug auf die Kosten des Prozesses etwas Gegentheiliges nicht vereinbart haben, steht fest. Das Kammergericht sagt, für die Beurtheilung der Frage, ob ein Vergleich vorliege, komme es nicht darauf an, ob der Kläger oder die Beklagten vermeintliche Ansprüche aufgegeben, sondern ob sie von ihren thatsächlichen Rechten gegenseitig nachgelassen hätten. Es zeigt sodann weiter, daß dies nicht der Fall sei, weil der mit der Klage verfolgte Anspruch rechtlich unbegründet gewesen sei. Der Kläger habe sich dem Verlangen der Beklagten auf Bezahlung seines Debetsaldos gefügt, um den Verkauf der Papiere abzuwenden. Unerheblich aber sei es, daß die Beklagten sich dabei zur Auslieferung der Papiere Zug um Zug gegen die Zahlung be- quemt hätten. Damit ist der aus dem materiellen Rechte, und zwar jetzt aus B.G.B. zu entnehmende Begriff des Vergleichs verkannt. Nach dem B.G.B. § 779 ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewißheit der Parteien , über ein Rechtsverhältniß im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird; der Ungewißheit über ein Rechtsverhältniß soll es gleichstehen, wenn die Verwirklichung

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Einzelne Rechtsfälle.

eines Anspruchs unsicher ist. Voraussetzung für den Abschluß eines Vergleichs ist daher nur, daß das Rechtsverhältniß streitig oder un- gewiß ist, und daß der Streit oder die Ungewißheit durch gegen- seitiges Nachgeben beseitigt werden. Ein Streit liegt deswegen nicht weniger vor, weil der Richter in der Lage ist, ihn sofort zu ent- scheiden, und ungewiß ist auch, was nur die Parteien nicht wissen. Daß sich das beiderseitige Nachgeben im Sinne des Gesetzes aber nur auf die streitigen und ungewissen Ansprüche beziehen soll, ergiebt sich aus dem Zusammenhänge und der Natur der Sache. Wollte man davon ausgehen, daß wirklich zu Recht bestehende Ansprüche theilweise oder ganz aufgegeben werden müssen, so könnte der Ver- gleich den Streit oder die Ungewißheit nicht beseitigen. Es müßte dann hierüber immer erst eine richterliche Entscheidung ergehen, die der Vergleich doch entbehrlich machen will und soll. Der vorliegende Fall bietet insofern allerdings eine Besonder- heit dar, als das Verlangen der Beklagten vom 22. Zuni, dem sich der Kläger gefügt hat, über den Rahmen des Prozesses hinausging. Im Prozesse waren nur der Kläger mit dem Ansprüche auf be- dingungslose Herausgabe der Redenhütten-Aktien als Fordernder und die Beklagten lediglich als Abwehrende aufgetreten. Jetzt traten die Beklagten als Fordernde auf und begehrten unter Androhung von Rechtsnachtheilen sofortige Berichtigung des Kontokorrent-Saldos gegen das Anerbieten der Auslieferung sämmtlicher Werthpapiere, auch der Redenhütten-Aktien. Gleichwohl muß das Erfüllungs- geschäft, das auf dieser Grundlage am 25. Juni zwischen den Parteien gethätigt wurde, insoweit es sich zugleich auf das in Streit befangene Rechtsverhältniß, d. h. auf die Herausgabe der Redenhütten-Aktien erstreckte, auch als ein Vertrag gellen, der diesen Streit beseitigte. Es kann weder gefordert werden, daß die Par- teien das Geschäft selbst ausdrücklich als Vergleich bezeichnen, noch daß es sich auf die Beseitigung des vorhandenen Streites beschränkt. Die Erledigung des in Streit befangenen Anspruchs erfolgte aber „im Wege gegenseitigen Nachgebens". Der Kläger gab nach, indem er seinen Anspruch auf bedingungslose Herausgabe der Aktien (ohne zuvorige oder gleichzeitige Zahlung seiner Schuld) fallen ließ, und die Beklagte gab nach, indem sie den zur Abwehr der Klage eingenommenen Standpunkt verließ, daß der Kläger die Herausgabe der Wien erst einen Tag nach der Bezahlung seiner Schuld ver- langen dürfe.

Ist § 6 C.P.O. für die Bemessung des Werthes in den vom Konkursverwalter geführten Anfechtungsprozessen maßgebend?

Streitwerth (Anfechtung).

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Hiernach war die Entscheidung des ersten Richters wiederher- zustellen.

Nr. 28. Ist § 6 T.P.G. für die Bemessung des Aerthes in den vom Konkurs- verwalter geführten Anfrchtnngsprozessen maßgebend? Beschluß. In Sachen der Gastwirth H.'schen Konkursmasse zu Domb, ver- treten durch den Konkursverwalter Rechtsanwalt B. zu Kattowitz, Klägerin, gegen den Gasthausbesitzer W. zu Königshütte, Beklagten, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 8. Ja- nuar 1901 auf die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau beschlossen: der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Der Werth des Streitgegenstandes wird, unter Aenderung des Beschlusses des Land- gerichts, auf 20000—22 000 M. festgesetzt. (B. VII. 135/1900.) Gründe: Durch Vertrag vom 13. Mai 1899 verkaufte der Hausbesitzer H. dem Hausbesitzer W. seine zu Domb belegenen Grundstücke nebst Inventar und Mobiliar zu dem Gesammtpreise von 101000 M. Ueber die Belegung des Kaufpreises wurde vereinbart, daß Käufer in Anrechnung auf denselben die auf dem Grundstücke ruhenden Hypotheken in der Höhe von zusammen 94 000 M. übernimmt und 7000 M. baar zahlt. Die Grundstücke sind dem Käufer in Erfüllung des Kaufvertrags aufgelassen. Später ist über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter hat den Kaufvertrag nebst der auf ihm beruhenden Auflassung unter Bezugnahme auf die §§ 23 Nr. 1 u. 2, 24 Nr. 1 der Konk.O. (jetzt §§ 30, 31) als der Konkursmasse gegenüber unwirksam angefochten. Der Klageantrag geht dahin, den Beklagten zu verurtheilen, anzu- erkennen, daß der genannte Kaufvertrag der Konkursmasse gegenüber rechtsunwirksam ist, und demgemäß die Grundstücke an den Gemein- schuldner zurückaufzulassen und dem Letzteren das Inventar und Mobiliar zurückzugeben. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 30. Oktober 1899 den Werth des Streitgegenstandes auf 101000 M. festgesetzt. Nachdem die Sache in die Berufungsinstanz gelangt war.

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Einzelne Rechtsfälle.

hat Klägerin den Antrag gestellt, diesen Beschluß abzuändern und den Werth des Objekts anderweit auf 20 000—22 000 M. festzu- setzen. Der Antrag ist durch den Beschluß des Oberlandesgerichts vom 6. Juni 3900 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat der Beklagte Beschwerde eingelegt. Zn der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist schon wiederholt angenommen, daß § 6 Satz 1 der C.P.O. auf die Bemessung des Werthes des Streitgegenstandes in den vom Konkursverwalter ge- führten Anfechtungsprozessen Anwendung nicht erleidet, da mit der Anfechtung im Konkurse, durch welche nach § 37 der Konk.Ord. (§ 30 a. F.) der Vermögensstand hergestellt werden soll, wie er ohne die angefochtene Handlung sich gestaltet haben würde, immer nur die Beseitigung der für die Konkursmasse aus der angefochtenen Hand- lung entstandenen Rachtheile bezweckt wird und die in diesen Grenzen beanspruchte Rückgewähr dem Prozesse nicht den Karakter eines Rechtsstreits über den Besitz der Sache schlechthin aufprägt (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 34 S. 404). Die Erwägungen des angefochtenen Beschlusses gehen nun dahin, im gegenwärtigen Falle habe Klägerin ein über die regelmäßige Rückgewährspflicht und über die Wiederherstellung des früheren Vermögensstandes der Konkurs- maffe hinausgehendes Petitum gestellt, indem sie auf Rückauflassung der Grundstücke angetragen habe, ohne irgendwie zum Ausdrucke zu bringen, daß nur Rückgewährung unter Wahrung des früheren Hypothekenstandes begehrt werde, der beanspruchte Umfang der Rück- gewähr aber für die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes von entscheidender Bedeutung bleibe. Diese Ausführungen finden jedoch weder in dem Klagevorbringen noch in dem Klageantrag eine Grundlage. Klägerin hat nicht nur als Gegenstand der Anfechtung den Kaufvertrag nebst der auf demselben beruhenden Auflassung bezeichnet, sondern auch im Anträge deutlich zum Ausdrucke gebracht, daß sie den Ausspruch der Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Kon- kursmasse gegenüber und erst demzufolge die Verurtheilung des Be- klagten zur Zurückauflassung der Grundstücke und Zurückgabe der beweglichen Sachen verlange. Zn dem Kaufvertrag aber, dessen Ab- schrift mit der Klage vorgelegt wurde, waren die auf den Grund- stücken ruhenden Hypotheken im Gesammtbetrage von 94 000 M. vom Käufer übernommen. Klägerin wollte also die Rückgewähr nicht schlechthin, sondern als Folge der Unwirksamkeit des Kaufs, und zwar dieses in seiner Totalität, also mit Einschluß der die

Ist der Richter befugt in einem Prozesse, wegen eigenmäßiger, ohne obrigkeitliche Autorisation erfogter Entwässerung eines Nachbargrundstücks die Ausstezung des Verfahrens gemäß § 148 C.P.O. anzuordnen, wenn beim Kreisausschusse gemäß § 15 des Vorfluth-Edikts vom 15. November 1811 die Einleitung des Verwaltungsverfahrens behufs Beschaffung der Vorfluth beantrag ist?

Aussetzung des Verfahrens.

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Uebernahme der Hypotheken enthaltenden Bestimmung, es handelte sich also im Sinne der Klage nur um die Wiederherstellung des früheren Zustandes, um Rückgewähr der Grundstücke als belastet mit den auf ihnen ruhenden Hypotheken. Als Werth des Streitobjekts kann der Werth der Sache deshalb nur nach Abzug der Belastung angesehen werden. Daß dieser einen höheren als den von den Parteien angenommenen Betrag hätte, erhellt nicht. Nr. 29. Ist der Mchter befugt, in einem Prozesse wegen eigenmächtiger, ohne obrigkeitliche Autorisation erfolgter Entwässerung eines Nachbargrund- stücks die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 C.P.G. anznordnen, »venu beim Lreisausfchuffe gemäß § 15 des Vorfluth-Edikts vom 15. No- vember 1811 die Einleitung des Verwaltungsverfahrens behufs Beschaf- fung der Vorstuth beantragt ist? Beschluß. In Sachen der Grundbesitzerwittwe K. in Rawlack, Klägerin, wider den Rittergutspächter Freiherrn von der G. in Wehlack, Beklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 26. Ja- nuar 1901 auf die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts in Königsberg i. P. vom 1. De- zember 1900 beschlossen: der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. (V. B. 19/1901.) Gründe: Beklagter ist Pächter des Ritterguts Wehlack und des dazu ge- hörigen Vorwerkes Maraunen. Die Wiesen des letzteren stoßen un- mittelbar an das tiefer gelegene Wiesenland der Klägerin und wurden bis zum Jahre 1893 in der Weise entwäffert, daß das Waffer durch einen auf ihnen befindlichen Graben von 426 rn Länge 2 m Breite und 60 cm Tiefe sowie durch den Kommunalgraben der Ortschaft Rawlack abfloß und von hier aus sich über die klägerischen Wiesen und in den an diesen vorbeifließenden Rawa-Bach ergoß. In den Jahren 1893 und 1894 änderte Beklagter die Abflußverhältniffe dadurch, daß er die Marauer Wiesen drainiren und zu diesem Zwecke an Stelle des auf ihnen befindlichen bisherigen Grabens einen neuen Kanal von 315 m Länge 3 m Breite und 1 m Tiefe errichten, auch zwischen diesem Kanal und dem Rawlacker Kommunalgraben in einer Länge von 249 m 15 zöllige Drainröhren legen ließ. Die Klägerin Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. . 24

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Einzelne Rechtsfälle.

behauptet, daß in Folge dieser Neuanlagen, insbesondere der Tiefer- legung des neuen Kanals, das ihren Wiesen Zugeführte Wasser, das bis dahin nur Oberwasser gewesen sei und befruchtende Schlamm theile mit sich geführt habe, nunmehr in der Hauptsache Grundwaffer enthalte, daß es ferner nicht mehr, wie früher, nur im Frühjahr und Herbst, also in Zeiten, wo der Graswuchs ruht, sondern gleich mäßig fast zu allen Zeiten fließe und dadurch anstatt einer Befruch- tung der Wiesen deren Versumpfung und Versandung herbeiführe. Die Klägerin hat deshalb, indem sie in der veränderten Zuführung des Masters einen rechtswidrigen Eingriff in ihr Eigenthum erblickt, zur Abwehr der ihrer Meinung nach unzulässigen Immission mit dem Anträge geklagt, den Beklagten zu verurtheilen: I. den in den Marauner Wiesen neu gezogenen Kanal wieder zuzuschütten und den dort früher vorhandenen gewesenen Graben wiederherzustellen, 2. die neu gelegten 15 zölligen Drainröhren zu entfernen, 3. den ihr durch die zu 1 und 2 bezeichneten neuen Anlagen zugefügten Schaden, der in einem besonderen Verfahren zu ermitteln sei, zu erstatten. Nach- dem der erste Richter diesem Anträge gemäß erkannt und der Be- klagte dagegen Berufung eingelegt hatte, ist in zweiter Instanz zur Sprache gekommen, daß nach Erlaß des erstinstanzlichen Urtheils die Eigenthümerin des Ritterguts Wehlack auf Grund des § 15 dev Vorfluth-Edikts vom 15. November 1811 bei dem Kreisausschuß in Rastenburg die Einleitung des Verwaltungsverfahrens wegen Be schaffung der Vorfluth beantragt hat und daß diesem Anträge statt- gegeben worden ist. Daraufhin hat das Berufungsgericht durch den angefochtenen Beschluß gemäß § 148 der C.P.O. die Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens bis zur Beendigung des vor der Verwaltungs- behörde schwebenden Verfahrens angeordnet. Die gegen diesen Beschluß von Seiten der Klägerin erhobene Beschwerde ist nach § 252 der C.P.O. zulässig und auch begründet. Um eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 gerechtfertigt er- scheinen zu lasten, genügt es nicht, daß in diesem und in dem an- deren Verfahren ein und dasselbe Rechtsverhältniß den Streitgegen- stand bildet. Vielmehr ist die Aussetzungsbefugniß dem Gerichte zu dem Zwecke gegeben, damit widersprechende Entscheidungen über daffelbe Rechtsverhältniß vermieden werden (vergl. Beschluß des R.G. vom 17. November 1885, Zur. Wochensch. Zahrg. 1886 S. 10). Zm vorliegenden Falle kann von der Möglichkeit eines solchen Widerspruchs zwischen dem Ausgange des anhängigen Rechtsstreits

Aussetzung des Verfahrens.

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unv dem Ergebnisse des bei dem Kreisausschuß in Rastenburg schwebenden Verfahrens nicht die Rede sein. Das in §§ 15 ff. des Vorfluth-Edikts vom 15. November 1811 geregelte wasserrechtliche Enteignungsverfahren hat zur begrifflichen Voraussetzung, daß der Grundbesitzer, der, um seinen Unterlieger zur Gestattung der Vor- sluth zu nöthigen, die Mitwirkung der Wafferbehörde in Anspruch nimmt, nicht schon kraft der privatrechtlichen Grundsätze des sog. Nachbarrechts die Duldung der von ihm beabsichtigten Veranstaltungen verlangen darf und eben deshalb auf das seine Befugnisse dem Unter- lieger gegenüber erweiternde Eingreifen der staatlichen Verwaltungs- behörden angewiesen ist. Dagegen handelt es sich im Civilprozeß um die Frage, ob der Beklagte, der die anderweite Entwäfferung seiner Ländereien zunächst eigenmächtig ohne obrigkeitliche Autorisation ins Werk gefetzt hatte, dies thun durfte, ohne sich dadurch eines rechtswidrigen Eingriffs in die Eigenthumssphäre der Klägerin schuldig zu machen. Es hätte daher vielleicht für die Verwal- tungsbehörde die Frage entstehen können, ob nicht vor Einleitung des jetzt nachträglich bei ihr beantragten Verfahrens zunächst das endgültige Urtheil der Civilgerichte.abzuwarten war, da, wenn dieses in höherer Znftanz für den Beklagten günstig ausfallen sollte, dadurch nach dem Bemerkten dem Verwaltungsverfahren unter Umständen der Boden entzogen werden könnte. Keinenfalls war umgekehrt für das Civil gericht Raum zu einer Aussetzung. Denn mag das Ver- waltungsverfahren zu dem von dem Antragsteller gewünschten Ziele sichren oder nicht; in jedem Falle bleibt davon die Frage unberührt, ob der Beklagte durch das, was er vorher auf feinem Grund und Boden vorgenommen hat, das Eigenthum der Klägerin verletzt und sich dadurch ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Der Nothwendigkeit, die letztere Frage selbständig zu entscheiden, wird das Oberlandesgericht auch nicht dadurch überhoben, daß, wie die beige- zogenen Akten des Kreisausschusses in Rastenburg ergeben, ein dieser Behörde gegenüber erstattetes Gutachten die Melioration der Marauner Wiesen mittelst Vertiefung der Abflußrinne als den klägerifchen Wiesen unnachtheilig bezeichnet. Denn abgesehen davon, daß das Gutachten die Frage der Schädlichkeit nur mit Rücksicht auf die Vorschrift im §16 lit. b des Vorfluth-Edikts erörtert hat und nicht erhellt, inwie- weit der Sachverständige dabei auch die bereits vorhandenen, nach der Behauptung der Klägerin rechtswidrig errichteten Anlagen im Auge gehabt hat, sind andere Sachverständige, die im vorliegenden

Zur Auslegung der C.P.O. § 538, wonach eine Sache vom Berufungsgericht in die I. Instanz zurückzuverweisen ist, 3: "wenn im Falle eines nach Grund und Betrag freistehenden Anspruchs durch das angefochtene Urtheil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist."

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Einzelne Rechtsfälle.

Prozeß in erster Instanz vernommen sind und denen der erste Richter gefolgt ist, zu abweichendem Ergebnisse gelangt. Das Oberlandes^ gericht ist daher nicht in der Lage, sich jenes Gutachten einfach an- zueignen, wird vielmehr über die Schadensfrage materiell befinden müssen. Da schon aus den vorstehenden Gründen der angefochtene Be- schluß sich als nicht gerechtfertigt darstellte, konnte es dahingestellt bleiben, inwieweit dem in der Beschwerde hervorgehobenen Gesichts- punkte, daß nicht der Beklagte, sondern eine formell am gegenwärtigen Rechtsstreite nicht betheiligte dritte Person das Verwaltungsverfahren herbeigeführt hat, Bedeutung für die Entscheidung der vorliegenden Streitfrage zukommt.

Nr. 30. I«r Auslrgnng -er C.p.O. 8 538, wonach eine Sache vom Lerufungs gericht in die I. Instanz zurückzuverweisen ist, 3: „wenn im Falle eines «ach Grnnd und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Arth eit «der den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgrwiesen ist." (Urtheil des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 5. Mai 1900 in Sachen :'i. Beklagten, wider G., Kläger. V. 55/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des prerch. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Vertrag vom 16. Oktober 1896 hat Klüger vom Be- klagten ein Grundstück in Alt-Globsow für 27 000 M. gekauft. Die Auslaffung ist erfolgt. Auf dem Grundstück ist in Abtheilung II unter Nr. 22 eingetragen: „Vorgemerkt zur Erhaltung des Rechtes auf Auflaffung für die verehelichte Hofstellenbesitzer F. zu Alt-Globsow am 12. März 1882." Mit Bezug hierauf ist in dem Vertrage vom 16. Oktober 1896 § 6 bestimmt: „Verkäufer verpflichtet sich, die in Abtheilung II unter Nr. 22 des Grundbuchs eingetragene Vormer- kung u. s. w. sogleich zur Löschung zu bringen." Nachdem Beklagter durch Urtheil vom 7. März 1898 zur Löschung der Vormerkung ver uriheilt ist, verlangt Kläger jetzt Schadensersatz dafür, daß Beklagter bisher seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Er berechnet feinen Anspruch auf 18 000 M. und verlangt Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung eines Theilbetrags von 8000 M. Be- klagter hat neben Abweisung der Klage widerklagend beantragt, den

Zurückweisung in die erste Instanz.

373 Kläger zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihm wegen Nichterfüllung der im § 6 des Kaufvertrags festgesetzten Verpflichtung ein Anspruch auf Preisminderung bezw. Entschädigung nicht zustehe. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen und den Kläger widerklagegemäß verurtheilt. Auf die Berufung des Klägers ist, unter Abänderung des ersten Uriheils, der Klageanfpruch dem Grunde nach für gerecht- fertigt erklärt und die Sache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und zur anderweilen Entscheidung über die Widerklage an das erste Gericht zurückverwiesen. Die Entscheidungsgründe über die oben gestellte Frage lauten dahin: Die Revision kann keinen Erfolg haben. 1. Das Bedenken des Beklagten gegen die erfolgte Zurückver- meisung der Sache in die erste Instanz, daraus hergenommen, daß die Widerklage weder abgewiesen noch zum Gegenstand eines Zwischen- urtbeils gemacht sei, ist nicht begründet. Rach Art. I des Einführ.Ges. vom 17. Mai 1898 (Ges.Bl. 3. 332) ist die Civilprozeßordnung mit den erhaltenen Aenderungen gleichzeitig mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch, also am 1. Zanuar 1900 iEinf.Ges. zum B.G-B. vom 18. August 1896 Art. 1), in Kraft ge- treten. Zn dem Einf.Ges. vom 17. Mai 1898 ist von weiteren Uebergangsbeftimmungen als den in den Artt. VIII und IX ent- haltenen, die hier nicht in Frage kommen, abgesehen. „Da das Civilprozeßverfahren — so heißt es in der Begründung — einer grundsätzlichen Umgestaltung nicht unterzogen wird, so können die Vorschriften des Entwurfes im Allgemeinen auf die beim Znkraft- treten des Gesetzes anhängigen Rechtsstreitigkeiten ohne Weiteres Anwendung finden." Das Berufungsgericht, welches auf die münd- liche Verhandlung vom 8. Zanuar 1900 erkannt hat, hat hiernach mit Recht die neue letzte Bestimmung im § 538 Nr. 3 — „oder die Klage abgewiesen ist" — zur Anwendung gebracht und die Sache an das Gericht I. Instanz zurückverwiesen, damit „über den ganzen Prozeßstoff zunächst in I. Instanz entschieden" wird (vergl. Begrün- dung des § 500 des Entwurfes eines Gesetzes betr. Aenderung der Civilprozeßordnung). Beklagter nimmt Anstoß daran, daß die Zu- rückverweisung der Sache in die Vorinstanz auch bezüglich der Wider- klage ausgesprochen ist, weil nicht auch die Widerklage abgewiesen sei. Wenn aber, wie hier, der Erfolg der Widerklage davon ab- hängi, zu welchem Betrage der Klageanspruch für gerechtfertigt er-

Wirkt die Abweisung einer Illegitimitätsklage des Vaters auch gegen die Geschwister des Kindes?

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Einzelne Rechtsfälle.

achtet werden wird, so ist die Zurückverweisung der Sache zur Ent- scheidung über die Widerklage die nothwendige Folge der Zurück- verweisung der Sache zur Entscheidung über die Klage. Oder sollte etwa die Sache zur Entscheidung über die Widerklage bei dem Be- rufungsgericht anhängig bleiben, damit später, nachdem in I. Instanz über die Klage erkannt sein wird, vom Berufungsgericht über die Widerklage entschieden werde? Das würde, abgesehen von der großen Unzweckmäßigkeit, nicht der Absicht des Gesetzes entsprechen, wonach, wie schon bemerkt, über den ganzen Prozeßstoff zunächst in der ersten Instanz entschieden werden soll. Nr. 31. Wirkt -ie Abweisung einer Jllrgitimitatsktagr des Vaters auch gegen dir Geschwister des Kindes? C.P.O. § 643 (Neu). (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. Dezember 1899 in Sachen Friedrich Wilhelm Albert 33., Klägers, wider Adolf Hermann 33., Beklagten. IV. 275/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Der im Jahre 1897 verstorbene Vater des Klägers, ver Schreiber bezw. Kaufmann V. hatte gegen den von seiner späteren wegen Ehebruchs geschiedenen Ehefrau am 23. Mai 1880 geborenen Beklagten im Jahre 1884 die Zllegilimitätsklage erhoben, welche jedoch (durch Urtheile vom 11. April 1885 und 26. Februar 1886) rechtskräftig abgewiesen worden ist, weil er den ihm der gesetzlichen Vermuthung der Ehelichkeit gegenüber obliegenden Beweis, daß er mit seiner Ehefrau innerhalb der gesetzlichen Konzeptionszeit den Beischlaf nicht vollzogen habe, nicht hatte führen können. Zm gegenwärtigen Prozesse verlangt der Kläger aus eigenem Rechte die Feststellung der Illegitimität des Beklagten. Der Kläger ist mit dieser Klage in den beiden Vorinstanzen abgewiesen worden. Entscheidu ngs gründe: Die Entscheidung, durch welche der Vater des Klägers mit der gegen den Beklagten im Jahre 1884 erhobenen Illegitimitätsklage aus sachlichen Gründen rechtskräftig abgewiesen worden ist, hatte jedenfalls dem Vater de? Klägers gegenüber die Streitfrage, ob

Rechtskraftwirkung (Statusklage).

375

der Beklagte als eheliches Kind des damaligen Klägers anzusehen sei oder nicht, endgültig zum Austrag gebracht. Vergl. Entsch. des R.G- in Civils. Bd. 29 S. 345 und Bd. 40, S. 404; Gruchot Beitr. Bd. 40 S. 417; Jur. Wochenschr. von 1892 S. 426 Nr. 3, von 1894 S. 180 Nr. 6 und von 1896 S. 335 Nr. 14. Die weitere Frage, ob damit auch der jetzige Kläger das Recht verloren habe, seinerseits im eigenen Interesse aus Fest- stellung der Illegitimität des Beklagten Klage zu erheben, würde für das preuß. Recht im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 2, 7, 14 15, A.L.R. II. 2 gar nicht aufgeworfen werden können, da danach (abgesehen von den Fällen, wo es sich um die Sukzession in ein Lehn oderFamilienfideikommiß handelt) dieJllegitimitätsklage im Sinne des § 2 a. a. O. grundsätzlich lediglich dem präsumtiv als Vater anzusehenden Ehemann, und nur ausnahmsweise, nämlich nur dann, wenn der Ehemann vor Ablauf der einjährigen Erklärungs- frist oder doch vor dem Austrage der Sache verstorben ist, auch den Verwandten zustehl. Vergl. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 2, S. 301, Bd. 8 S. 327; Rehbein, Entsch. Bd. IV. S. 403, 406; Dern- burg, Lehrb. des preuß. Privatr. Bd. III § 43. Die betreffenden Vorschriften des Allgemeinen Landrechts haben jedoch — wie vom Berufungsrichter ohne Rechtsnormverletzung an- genommen wird — in dem hier in Betracht kommenden Gebiete der Provinz Brandenburg nach VII des Publikations-Patents vom 5. Februar 1794 keine Gelung, und demgemäß ist das nach § 511 der C.P.O. und § 5 der Kaiser!. Verordnung vom 28. Sep- tember 1879 im vorliegenden Falle (vergl. Jur. Wochenschr. von 1885 S. 297 Nr. 3) nicht revisible Gemeine Recht in den Vorin- stanzen zur Anwendung gebracht worden. Der erste Richter hat dabei auf Grund mehrerer Pandektenstellen (1. 25 D. de statu hom. 1. 5, 1. 1 § 16, 1. 2, 1. 3 pr. D. de agnose. lib. 25. 3) ange- nommen, daß für Status klagen der Satz: res judicata pro veri- tate accipitur — ganz allgemein gelte, so daß ein bezüglich der Legitimität oder Illegitimität des Kindes dem Vater gegenüber ergangenes Urtheil gegen Jeden, insbesondere auch den Geschwistern gegenüber, Rechtskraft habe. Diesen Ausführungen ist der Be- rufungsrichter beigetreten. Schon durch die damit getroffene, einer Nachprüfung (§ 525 der C.P.O.) entzogene Feststellung des in Frage stehenden gemein- rechtlichen Rechtsgrundsatzes wird die ergangene Entscheidung getragen.

1. Nichtigkeit eines Urtheils, wenn der Berufungsrichter unterlassen hat, in dem auf Aufhebung der Entmündigung gerichteten Verfahren den Entmündigten mit Zuziehung von Sachverständigen zu vernehmen. 2. Muß die Frage, ob Jemand geisteskrank und deshalb geschäftsunfähig ist, von dem Richter, welcher darüber nach dem 1. Januar 1900 zu erkennen hat, auf Grund des alten oder des neuen Rechtes entschieden werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Uebrigens würden die weiteren Ausführungen des Berufungs- richters ebenfalls nicht zu mißbilligen sein, welche dahin gehen, daß bei Statusklagen eine derartige Erweiterung der privatrechtlichen Wirkung des rechtskräftigen Urtheils — wie solche im § 643 der C.P.O. (neu) für die Zukunft in ähnlicher Weise vorgesehen ist — schon aus inneren Gründen, namentlich deshalb geboten erscheine, weil mit der Natur der Statusverhältniffe eine Relativität unver- einbar sei. Diesen Ausführungen steht auch der § 293 Abs. 1 der C.P.O. keineswegs entgegen. Durch die daselbst getroffene Bestimmung, daß Urtheile der Rechtskraft nur insoweit fähig sind, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch ent- schieden ist, hat — abweichend von der Savigny'schen Theorie über die Rechtskraft der Elemente des Urtheils — die Wirksamkeit des Urtheils auf das beschränkt werden sollen, was die Parteien zur Entscheidung gestellt wissen wollen; im Uebrigen aber würden die nach dem bürgerlichen Rechte zu beurtheilendenmateriell-rechtlichen Wirkungen in subjektiver und objektiver Beziehung durch den § 293 a. a. O. an sich gar nicht berührt. Bergt. Motive bei Hahn, Mat. S. 290 ff. Entsprechende reichsgesetzliche Bestimmungen sind demgemäß nach dieser Richtung erst im Anschluß an das B.G.B. durch die Novelle zur C.P.O., namentlich in den §§ 325 ff. und 643 der neuen Fassung (§§ 293 c ff. und 592 d des Entwurfes), vorgesehen worden. Vergl. Begründung der Novelle zur C.P.O. bei Hahn- Mugdan S. 104 zu § 325 (§ 293 e des Entwurfes) sowie bei Petersen, C.P.O.

Nr. 32. 1. Nichtigkeit eines Urtheils, wenn der Lerufungsrichter unterlassen hat, in dem auf Aufhebung der Entmündigung gerichteten Verfahren den Entmündigte« mit Zuziehung von Sachverständigen zn vernehme«. C.P.O. §§ 671, 654. t. Muß die /rage, ob Jemand geisteskrank und deshalb geschäfts- unfähig ist, von dem Richter, welcher darüber «ach dem 1. Januar 1908 zu erkenne» hat, auf Grund des alten oder des neuen Rechtes entschieden werden? Einf.Ges. z. B-G.B. Art. 155. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. Januar 1901 in Sachen M-, Klägers, wider die Staatsanwaltschaft und H-, Beklagte. IV. 277/1900.)

Entmündigungsprozeß.

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Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichls zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Kläger ist auf Antrag seiner Töchter durch Beschluß des Amtsgerichts zu Potsdam vom 13. August 1898 für geisteskrank «blödsinnig im Sinne des Preuß. Allg. Landrechts) erklärt worden. Die von ihm hiergegen erhobene Anfechtungsklage ist von dem Land- gerichte zu Potsdam abgewiesen und seine Berufung durch Urtheil des Kammergerichts vom 29. Juni 1900 zurückgewiesen worden. Gegen die letztere Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Entmündigung des Klägers wegen Geisteskrankheit von dem Amtsgericht „unter Anwen- dung der für den Begriff „geisteskrank" maßgebenden Vorschriften des A.L.R. (§§ 27, 28 1.1) ausgesprochen" worden ist, und es knüpft hieran die Erwägung, daß es auf die gemäß § 664 C.P.O. erhobene Anfechtungsklage seine Prüfung nur darauf zu richten habe, ob der bereits vor dem 1. Zanuar 1900 ergangene amtsgerichtliche Entmündigungsbeschluß nach den Vorschriften des früheren Rechtes richtig erlassen fei. Das Berufungsgericht gelangt zur Bejahung dieser Frage, in- dem es sich hierbei auf das Gutachten der in den Vorinstanzen ver- nommenen Sachverständigen vr. Ln., vr. Lr. und vr. E., sowie auf gewiffe in seinem Urtheile näher angeführte „vom Amtsgerichte durch einwandsfreie Zeugen festgestellte Thatsachen" stützt. Es ergebe sich hieraus, „daß der Kläger zur Zeit des Beschluffes vom 13. August 1898 unvermögend war, die Folgen seiner Handlungen zu überlegen" (8 28 a. a. £).), und es müsse sogar angenommen werden, „daß dies geistige Unvermögen des Klägers noch jetzt besteht." Die Revision rügt nun zunächst, daß das Berufungsgericht die von dem Amtsgericht aus dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis ge- schöpfte Annahme hiernach sich aneigne, ohne selbständig zu prüfen, ob diese Annahme durch die Aussage der Zeugen auch gerechtfertigt wird. Das Berufungsgericht prüfe nur, ob die von dem Amts- gerichte getroffene Feststellung die Folgerung rechtfertige, daß der Kläger blödsinnig sei, und diese Prüfung genüge nicht. Der erhobene Angriff geht fehl. Rach Ausweis des That-

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Einzelne Rechtfälle.

bestandes des Berufungsurtheils haben die Parteien „die Ergebnisse der bei dem Amtsgericht und Landgerichte stattgehabten Sachunter- suchung vollständig vorgetragen". Das Berufungsgericht war somit in der Lage, den gesammten Inhalt und die Bedeutung der ihm mitgetheilten Zeugenaussagen unabhängig von den Vorinstanzen zu würdigen.- Zutreffend dagegen erscheint der von der Revision weiter er- hobene Vorwurf einer Verletzung des § 671 Abs. 1 und des § 654 C.P.O. Der zunächst nur für das amtsgerichtliche Entmündigungs- verfahren geltende § 654 a. a. O. leidet nach § 671 Abs. 1 auch in dem Verfahren über die Anfechtungsklage, und zwar, wie mangels einer entgegenftehenden Bestimmung nach den allgemeinen civil- prozeffualen Grundsätzen anzunehmen ist, sowohl in der landgericht- lichen wie in der Berufungsinstanz, entsprechende Anwendung. Das Berufungsgericht mußte daher, abgesehen von dem hier nicht in Be- tracht kommenden Falle des § 654 Abs. 3 a. a. O. den von dem Amtsgericht entmündigten Kläger persönlich „unter Zuziehung eines oder mehrerer Sachverständiger" vernehmen. Ausweislich des Ver- handlungsprotokolls vom 29. Juni 1900 ist jedoch diese Vernehmung ohne Zuziehung eines Sachverständigen erfolgt. Der gerügte Ver- stoß liegt mithin vor, und daß auf ihm das angefochtene Urtheil auch beruht, erscheint nach dem Inhalte der Entscheidungsgründe keineswegs ausgeschlossen, da die Zurückweisung der Berufung da- selbst ausdrücklich auf das Gutachten der vernommenen Sachverstän- digen mitgegründet wird (vergl. auch die Urtheile des R.G. HI. Civils. vom 12. Oktober 1900, III. Nr. 185/00, und II. Civils. vom 20. No vember 1900, II. Nr. 260/00). Aber auch die dritte aus dem materiellen Rechte hergenommene Beschwerde der Revision erweist sich als durchschlagend. Auch wenn mit dem Berufungsgericht auf Grund der Fassung des § 669 Abs. 1 C.P.O. angenommen wird, daß demselben lediglich eine Prüfung darüber oblag, ob der amtsgerichtliche Entmündigungsbeschluß zur Zeit seiner Erlassung, d. i. am 13. August 1898, gerechtfertigt war, — was vorliegenden Falles um so unbedenklicher ist, als der Kläger den Eintritt einer Aenderung in seinem geistigen Zustande für die seitdem verflossene Zeit gar nicht behauptet —, so hatte doch das Berufungsgericht auch in diesem Falle bei der Beschließung seines Urtheils, am 29. Juni 1900, hierüber nicht mehr nach A.L.R., sondern nach Maßgabe der Vorschriften des seitdem in Kraft ge-

Kann eine gemäß § 935 C.P.O. erlassene einstweilige Verfügung durch Beschwerde angefochten werden?

Beschwerde.

379 tretenen B.G.B. zu entscheiden. Die Frage, ob eine Person geistes- krank und deshalb geschäftsunfähig oder bezw. in seiner Geschäfts- fähigkeit beschränkt ist, betrifft die Feststellung eines Zustandsrechts (Statusrechts). Daß auf dergleichen Zustandsrechte seit der Wirk- samkeit des neuen Gesetzes dessen Satzungen anwendbar sind, geht schon im Allgemeinen aus der Tendenz des Gesetzes, insbesondere aber auch aus den Artt. 153 bis 156 und 160 des Einführungsges. zum B.G.B., zur Genüge hervor. Auch in dem Urtheile des erken- nenden Senats vom 29. Oktober 1900 (IV Nr. 244/00) ist bereits ausgesprochen worden, daß von dem l. Zanuar 1900 an die Ent- mündigung wegen Geisteskrankheit in einem zu dieser Zeit noch an- hängigen Verfahren nicht mehr nach altem, sondern nach neuem Rechte zu beurtheilen ist. In der vorliegenden Sache genügte es demnach für den Be- rufungsrichter nicht, in Uebereinstimmung mit dem Beschlüsse des Amtsgerichts vom 13. August 1898 festzustellen, daß der Kläger da- mals im Sinne des § 28 A.L.R. 1.1 blödsinnig (unvermögend, die Folgen seiner Handlungen zu überlegen) war. Seine Prüfung hatte sich vielmehr nach dem 1. Zanuar 1900 darauf zu erstrecken, ob sich aus dem von dem Amtsgerichte festgestellten Thatbestand auch die Fol- gerung ziehen lasse, daß der bei dem Kläger damals vorhandene Geisteszustand eine Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nach Maß- gabe des § 6 Nr. 1 des B.G.B. darstelle, und daß Kläger in Folge derselben gehindert war, seine Angelegenheiten zu besorgen. Es unterliegt keinem Zweifel, daß der Gegenstand dieser Prüfung in dem einen und in dem anderen Falle nicht derselbe ist.

Nr. 33. Uann eine gemäß § 935 C.p.G. erlassene einstweilige Verfügung durch Leschmerde angefochten werden? Beschluß. Zn Sachen des Kunstmalers und Gutsbesitzers S. auf Schloß Falkenberg, Klägers, gegen den Gutsbesitzer H. in München, Beklagten, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 13. Fe- bruar 1901 auf die weitere Beschwerde des Beklagten gegen den

Unzulässigkeit des Rechtswegs in Betreff einer Schadensersatzforderung, welche durch eine polizeiliche Verfügung entstanden sein soll, sofern nicht die Voraussetzungen des § 6 des Pr. Ges. vom 11. Mai 1842 vorliegen

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschluß des Oberlandesgerichts in München vom 7. Zanuar 1901 beschloffen: die weitere Beschwerde wird als unzulässig verworfen. (V. B. 29/1901.) Gründe: Der mit der weiteren Beschwerde angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Zanuar 1901 ist, wie nach seinem Inhalt und seiner Begründung nicht zweifelhaft sein kann, eine einstweilige Verfügung. Sein Inhalt ergiebt dies, denn es wird ausdrücklich „einstweilige Verfügung dahin erlassen, daß die Zwangsvollstreckung aus der (näher bezeichneten notariellen) Urkunde hinsichtlich eines T Heilbetrags von 50 000 M. zu unterbleiben hat", und die Be- gründung ergiebt dies, denn es wird der Erlaß einer Anordnung aus § 769 C.P.O. abgelehnt, weil eine „eigentliche Vollstreckungs- handlung noch nicht vorgenommen worden" sei, und ausgeführt, daß gemäß §§ 985 ff. C.P.O eine einstweilige Verfügung erlaffen werden solle. Ob diese Begründung zutreffend ist, ist hier nicht zu unter- suchen, denn — auch wenn sie nicht zutreffend sein sollte — so er- weist sie doch, daß das Oberlandesgericht nicht eine einstweilige An- ordnung aus § 769, sondern eine einstweilige Verfügung aus §§ 935 ff. erlassen wollte und erlassen hat. Auf den Unterschied beider ist vom Reichsgerichte wiederholt hingewiesen worden (z. B. Jur. Wochensch. 1897 S. 530 Nr. 7, Gruchot Beitr. Bd. 39 S. 1160 Nr. 130). Ist aber die Entscheidung des Oberlandesgerichts vorn 7. Zanuar 1901 eine einstweilige Verfügung im Sinne der §§ 935 ff. C.P.O., so findet gegen sie nur Widerspruch gemäß § 936 verbunden mit § 924 daselbst, nicht aber das Rechtsmittel der Be- schwerde statt. Auch dies hat das Reichsgericht bereits ausgesprochen (Entsch. in Civils. Bd. 14 S. 391, Bd. 30 S. 432). Hiernach ist die gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts eingelegte Beschwerde unzulässig und war deshalb gemäß § 574 C.P.O. zu verwerfen.

Nr. 34. AnzulüsstgKrit -es Rechtswegs in Ärtrrff einer Schadensrrfatzforderung, welche durch eine polizeiliche Verfügung entstanden fein soll, sofern nicht die Voraussetzungen des 8 6 des Pr. Gef. vom U. Mai 1342 oorlirgen. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Februar 1901 in Sachen Sch., Klägers, wider 1. den Polizeiverwalter U. und 2. die Stadt Sorau, Be- klagte. IV. 347/1900.)

Rechtsweg.

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Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger macht für den ihm angeblich erwachsenen Schaden von 4263 M. 75 Pf., der ihm durch eine polizeiliche Verfügung des Beklagten zu 1 vom 1. Oktober 1896, betreffend die Art dev Ausführung des Ausbaues seines in der Stadt Sorau belegenen Grundstücks, verursacht sein soll, den Beklagten zu 1 als Polizei- verwalter in Sorau und die Stadtgemeinde Sorau, die Beklagte zu 2, verantwortlich und klagt gegen beide Beklagte auf Verurtheilung zur Zahlung dieser Summe. Die Klage ist in beiden Vorinstanzeu abgewiesen. Entsch eidungsgrün de: Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß dem Be- klagten zu 1 gegenüber die Frage der Zulässigkeit der Klage nach dem preuß. Gesetze vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen zu beur- theilen ist. Der § 1 dieses Gesetzes bestimmt: Beschwerden über polizeiliche Verfügungen jeder Art, sie mögen die Gesetzmäßigkeit, Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit derselben betreffen, gehören vor die Vorgesetzte Dienstbehörde. Der Rechts- weg ist in Beziehung auf solche Verfügungen nur dann zulässige wenn die Verletzung eines zum Privateigenthume gehörenden Rechtes behauptet wird und unter den nachfolgenden näheren Be- stimmungen. Die §§ 2 bis 5 bringen dann die näheren Bestimmungen, welche für die verschiedenen Fälle angeblich zu schützender Privatrechte den Rechtsweg regeln, und dann kommt der § 6, der Folgendes bestimmt: § 6. Wird eine polizeiliche Verfügung im Wege der Be- schwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben, so bleiben dem Betheiligten seine Gerechtsame nach den allgemeinen gesetz- lichen Bestimmungen über die Vertretungsverbindlichkeit der Be- amten Vorbehalten. Die Revision des Klägers sucht auszuführen, daß die Voraus- setzung für die Anwendbarkeit des § 6 dem Beklagten zu 1 gegen- über hier gegeben sei. Allein das Berufungsgericht nimmt mit Recht das Gegentheil an. Die polizeiliche Verfügung des Beklagten zu 1

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vom 1. Oktober 1896 hatte der Kläger ohne Erfolg durch Beschwerden bei dem Regierungspräsidenten und dem Oberpräsidenten angefochten und dann gegen den Bescheid des letzteren die Klage bei dem Ober- verwaltungsgericht erhoben. Das Oberverwaltungsgericht wies je- doch die Klage durch Urtheil vom 4. November 1897 ab. Hiernach liegt die Voraussetzung des § 6, daß die polizeiliche Verfügung des Beklagten zu 1 im Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder un- zulässig aufgehoben worden sei, nicht vor. Freilich hat das Ober- verwaltungsgericht in seinem Urtheile für die Aufrechthaltung der polizeilichen Verfügung vom 1. Oktober 1896 eine andere Begründung gegeben, als der Beklagte zu 1, der Regierungspräsident und der Oberpräsident. Aber die Mißbilligung der Begründung einer Ver- fügung hat nicht die Bedeutung der Aufhebung der Verfügung, wenn, wie hier, der Antrag auf Aufhebung der Verfügung durch den ent- scheidenden Theil des Urtheils ausdrücklich zurückgewiesen ist. Aus dem von der Revision in Bezug genommenen Urtheile des IV. Civils. des R.G. vom 16. Februar 1888 (Entsch. Bd. 20 S. 295) folgt für die Ansicht der Revision nichts, da, wie der Thatbestand jenes Urtheils ergiebt, damals die fragliche polizeiliche Verfügung im Verwaltungs- streitverfahren durch Urtheil des Oberverwaltungsgerichts aufgehoben worden war und der Satz in den Gründen des reichsgerichtlichen Urtheils: „ebendeshalb fällt aber auch dieses Hinderniß der Rechts Verfolgung weg, wenn eine die Verfügung mißbilligende Ent- scheidung der Vorgesetzten Dienstbehörde vorliegt" dem unmittelbar vorher mitgetheilten Wortlaute des § 6 gegenüber keinen anderen Sinn hat als den dem Wortlaute des Gesetzes entsprechenden. Hier- nach ist die Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen den Be klagten zu 1 ohne Verletzung von Rechtsnormen erfolgt. Ebenso- wenig läßt sich die Zurückweisung der Berufung gegen die Beklagte zu 2 anfechten. Das Berufungsgericht verwirft den vom Kläger angegebenen Klagegrund, daß die Beklagte zu 2 als Stadtgemeinde für das angebliche Versehen des Beklagten zu 1 als ihres Vertreters auskommen müsse, mit der rechtlich unbedenklichen Ausführung, daß der Beklagte zu 1 als Polizeiverwalter nicht als Willensorgan der Stadtgemeinde, sondern als staatlicher Beamter gehandelt habe. Den ferneren Klagegrund, daß die Stadtgemeinde den Kläger deshalb zu entschädigen gehalten sei, weil er seine besonderen Rechte und Vor- theile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt ge- wesen sei, § 75 Einl. zum A.L.R., verwirft das Berufungsgericht

Ist der § 9 a des Gerichtskostengesetztes in der Fassung vom 20. Mai 1898 nur für die Werthsberechnung der Gebührenansätze bei Klagen auf Zahlung von Geldrenten, wenn solche auf Grund der §§ 843, 844 B.G.B. oder des Haftpflichtgesetztes gefordert werden, maßgebend?

Gerichtskosten (Werthberechnung). 383 gleichfalls aus dem zutreffenden Grunde, daß die durch die fragliche Baupolizeiordnung getroffenen Vorschriften im Znteresse der allge- meinen Sicherheit gegeben und von jedem Bauenden als zwingende gesetzliche Anordnungen zu beachten gewesen seien, die Aufopferung besonderer Rechte und Vortheile daher in der Befolgung jener bau- polizeilichen Vorschriften an sich nicht zu finden fei. Dazu kommt, daß der Kläger seinen Entschädigungsanspruch nicht aus den Bestim- mungen der Baupolizeiordnung, sondern aus der angeblich unrich- tigen Anwendung dieser Bestimmungen seitens des Beklagten zu 1 aus seinen Bau ableitet. Dieser Zrrthum des Beklagten zu 1 kann aber in keinem Falle dazu führen, die Beklagte zu 2 auf Grund des §75 der Einl. verantwortlich zu machen. Die Entscheidung des VII. Civils. des R.G. vom 11. Januar 1901 in Sachen Spandau wider B. — VII. 320. 1900 — steht dem Kläger nicht zur Seite, da es sich in jenem Rechtsstreit um einen durch die den städtischen Schlachthof betreffende Verordnung bewirkten Eingriff in ein dem Scharfrichter B. als Abdeckereibesitzer zustehendes Privilegium handelte.

Nr. 35. 3 ft der § 9a des Gerichtskostengesetzes in der Fassung vom 29. Mai 1898 nur für die Werthsberechnnng der GebührenansLtze bei Llage» auf Zahlung von Geldrenten, wenn solche auf Grund der §§ 843, 844 Ä.G.L. oder -es Haftpflichtgefehrs gefordert werden, maßgebend? Beschluß. Zn Sachen des Butlerhändlers P. zu Langenfelde, Beklagten, Revisionsklägers, wider den Händler Karl P. in Wandsbeck, Kläger, Revisionsbeklagten, hat das Reichsgericht, III. Civilsenat, in der Sitzung vom 11. Ja- nuar 1901 auf die Erinnerung des Beklagten gegen den dies- seitigen Gebührenansatz (Werthsfestsetzung) beschlossen: die Erinnerung wird als unbegründet zurückgewiesen. (III. 338/1899.) Begründung: Nach der feststehenden Praxis sowohl des erkennenden Senats, als auch anderer Senate des Reichsgerichts (vergl. III. 354/99, III. 23/00, II. 27/00, VI. 359/99, VI. 15/00, Via. 396/99) findet der § 9a des Gerichtskostenges, in der Fassung vom 20. Mai 1898 auf Ansprüche auf Entrichtung einer Geldrente wegen Schadenszufügung

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Einzelne Rechtsfälle.

nur Anwendung, wenn solche auf Grund der §§ 843 und 844 B.G.B. oder des Haftpflichtgesetzes erhoben werden. Auf die Werthsberech- nung für Gebührenansätze bei anderweiten Schadensersatzrenten- forderungen, und dahin gehört auch die im vorliegenden Falle auf den Sachsenspiegel bezw. die lex Aquilia gestützte Schadensersatz- forderung, findet auch nach dem 1. Januar 1900 der § 9 C.P.^. Anwendung. Es ergiebt sich dies aus dem Wortlaut und Inhalte des § 9a Gerichtskostenges. Während nach demselben Ansprüche aus Miethe und Pacht, sowie auf gesetzliche Alimente ganz allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf Grund des vor dem 1. Januar 1900 gellenden Rechts, oder auf Grund des B.G.B. erhoben sind, in den Rahmen des § 9a gezogen sind, ist dies bei Geldrenten auf Grund von Schadensersatzforderungen nur insoweit geschehen, als sie nach §§ 843 u. 844 B.G.B. oder nach dem Haftpflichtgesetze zu be- urtheilen sind. Da auch die Entstehungsgeschichte des § 9a für eine anderweite Absicht der gesetzgebenden Faktoren keinen Anhaltspunkt bietet, so erscheint die Fassung des § 9a ausschlaggebend. Der An- trag des Beklagten, die Gebühren der Revisionsinstanz gemäß tz 9 a aus dem 5 fachen Jahresbetrage der geforderten Geldrente feftzusetzen, anstatt gemäß § 9 C.P.O. aus deren 12V2fachen Betrag, ist hiernach zurückzuweisen.

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs : (Fortsetzung aus Jahrg. 45 S. 119 ff.) Von Herrn Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht

Literatur.

A. Bericht über die Literatur zum Mrgrrlichen Gesetzbuche nach -er Reihenfolge des Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Zahrg. 45 S. 119 ff.). Von Herrn Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht.

§ 203. Eine sonstige tatsächliche Behinderung, insbesondere Un- kenntniß des Berechttgten von seinem Rechte wird im Gegensätze zu den W 512 ff. I. 9 Pr. A.L.R. als Mittel der Hemmung der Verjährung nicht anerkannt. Bend ix, Privatr. S. 204. § 204. Der Aussteueranspruch der Tochter gegen die Eltern be- ginnt, auch im Falle sie im minderjährigen Alter heirathet, bereits mit Eingehung der Ehe zu verjähren. Süß heim, die Aussteuer der Tochter nach dem B.G.B. § 209. Wird nur ein Theil eines Anspruchs geltend gemacht, z. B. nur ein Theilbetrag einer größeren Forderung eingeklagt, so kommt es für die Frage, ob durch die theilweise Ausübung der ganze Anspruch erhalten wird, lediglich darauf an, ob nach der Absicht und den kon- kreten Umständen diese Geltendmachung eine Bethätigung des ganzen Anspruchs enthält oder nicht (R.G. Bd. 34 S. 263, Bd. 39 S. 220); der bloße Vorbehalt in einer Klage, demnächst weitere Ansprüche erheben zu wollen, reicht hiernach nicht aus. Bend ix, Privatr. S. 206. § 222. Eine nach eingetretener Verjährung gezahlte preußische Stempelabgabe kann zurückgefordert werden, weil hierfür § 12 des preußi- schen Gesetzes vom 18. Juni 1840 maßgebend ist. Danach hat die ein- getretene Verjährung die Befreiung des Schuldners von der Steuer- pflicht zur Folge. Vorausgesetzt wird dabei, daß Art. 9 Abs. 2 des preuß. Ausf.Ges. zum B.G.B. die Vorschriften des preußischen Gesetzes vom 18. Juni 1840 auf sämmtliche Steuern und Stempel ausdehnt, nicht bloß auf „öffentliche Gebühren" im engeren Sinne und im Gegen- sätze zu Steuern und Stempeln. Keiner, Preuß. Verwaltungsblatt 1899, Jahrgang 21 Nr. 3. Auch ein formloses Anerkenntniß der Schuld vermag die Berufung auf die Vollendung der Verjährung abzuschneiden. Regelsberger, Jher. Jahrb. XU, 335. Die Konsequenzen der zu § 202 (oben) nach Betzing er dargeleg- ten Theorie der „Antragsnormen" sind im B.G.B. am schärfsten bei Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 25

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der Verjährungsnorm gezogen, deren Wesen als Antragsnorm eben darin liegt, daß die Forderung trotz des objektiven Ablaufs der Verjährungs- zeit noch zu Recht besteht bis zur Geltendmachung der Verjährung. Solche Folgerungen sind: 1. „Die Vollendung der Verjährung darf nicht von Amtswegen berücksichtigt werden" (Denkschr. z. Entw. S. 34). Richtiger hieße es: solange nicht auch die subjektive Voraussetzung (Geltendmachung) er- füllt ist. 2. „Der einseiüge Verzicht des Verpflichteten auf die Wirkung der Verjährung verleiht dem Ansprüche wieder volle Kraft" (Denkschr. S. 34), „ohne daß es wie bei dem von Rechtswegen aufgehobenen Anspruch einer Wiederholung der Begründungsthatsachen bedarf" (Mot. I S. 360). 3. Möglichkeit einer Anerkennung, Sicherheitsbestellung oder Be- sriedigung trotz objektiven Ablaufs der Verjährungszeit: § 222 Abs. 2; vgl. auch § 390. Beachtenswerth ist die Konstruktion der Verjährung als Offizial norm (ip80 iure wirksam) in §§ 901, 1028, und andererseits der Aus schluß der Verjährung in §§ 478, 479, 490, 639, 651, 821, 853. Zweites Buch. Recht der Schuldverhaltniffe. I. Abschnitt. Inhalt der Schuldverhältnisse. 1. Titel. Verpflichtung zur Leistung. § 249. Das B.G.B. enthält keine unmittelbare Entscheidung der Frage, ob und inwieweit ein Vertragsschuldner für den Schaden ersah pflichtig ist, den er durch seine Vertragsbrüchigkeit im Vermögen eines Dritten herbeiführt. Die Rechtssätze, die sich im gemeinen Rechte her- ausgebildet haben, sind auch für das B.G.B. maßgebend. Sie sind: 1. Der Umstand, daß Jemand mit einem Anderen einen Vertrag im Interesse eines Dritten geschlossen hat, reicht aus, die Berechtigung zur Klage auf Erfüllung zu begründen, nicht aber um bei der Ersatzpflicht wegen schuldhafter Nichterfüllung das Interesse des Dritten in Rechnung zu stellen. 2. Soweit der Vertragsgläubiger in Folge eines besonderen Rechtsver- hältnisses dem Dritten ersatzpflichtig ist, hastet der Vertragsbrecher seinem Vertragsgegner im Umfange des Schadens des Dritten. Wenn aber der Vertragsschuldner die Betheiligung des Dritten weder kannte noch nach den Umständen erkennen konnte, so beschränkt sich seine Haftung auf den Betrag des Schadens, den der Vertragsgegner als Eigeninteressent erleiden würde, und der nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge aus der Pflichtverletzung zu erwarten war. 3. Auch ohne eigene Ersatzpflicht kann der Gläubiger den Schaden des materiell betheiligten Dritten gegen den Vertragsbrecher geltend machen, wenn er in Folge der Vertragsverletzung seinerseits nicht leisten kann, wozu er gemäß seinem Rechtsverhältnisse zu dem Dritten an sich verpflichtet ist. Die unter Ziff. 2 angegebene Schranke gilt auch hier. 4. Der Anspruch auf Ersatz des dem Dritten erwachsenen Schadens entsteht in der Person des Vertragsgegners des Schädigers und kann

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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vom Geschädigten gegen den Schädiger nur auf Grund einer Abtretung geltend gemacht werden. In diesem Falle kann sich der Schädiger aller Einreden bedienen, die ihm gegen seinen unmittelbaren Vertragsgegner zustehen. Er kann dem Kläger mit Forderungen gegen seinen Vertragsgegner aufrechnen. Dagegen ist er nicht befugt, dem Ersatzansprüche seines unmittelbaren Vertragsgegners gegenüber Forderungen in Gegenrechnung zu bringen, die ihm gegen den Geschädigten zustehen. Regels berger, Jher. Zahrb. XLI S. 272 ff. § 252. Die compensatio lucri cum damno ist statthaft, insofern der Ersatzanspruch durch einen thatsächlichen Vortheil, den der Beschädigte aus dem Schadensereignisse zieht, entsprechend herabgemindert wird (R.G. Bd. 13 S. 265). Bendix, Privatr. S. 253. § 259. Js ay, Geschäftsf. S. 130, führt aus, daß die Pflicht zur Rechnungslegung nicht bloß die Fälle einer Verwaltung, sondern alle Fälle einer Geschäftsführung umfaßt. Belege können auch zu Ein- nahmeposten gehören. § 271. Kündigt der Gläubiger einen Theil der Forderung, so ist in der Regel der Schuldner für berechtigt zu erachten, die ganze Leistung vor der bestimmten Zeit zu bewirken, auch wenn es sich um ein verzinsliches Darlehen handelt. Thiele, Die Kündigung insbes. bei Darlehen n. d. B.G.B. im Archiv f. civ. Pr. Bd. 89 <B: 153. § 273. Nicht erfordert wird: 1. Gleichartigkeit der beiderseitigen Ansprüche, da nur Sicherung, nicht Befriedigung bezweckt wird; 2. Liquidität; 3. als Gegenstand eine fremde Sache, da in Abweichung von dem § 536 I. 20 A.L.R. auch eigene Sachen, Rechte, Handlungen zurück- behalten werden können, die Art der geschuldeten Leistung an sich nicht entscheidet. Bendix, Privatr. S. 267. Vergl. ebendas. S. 268, 269 über Begriff und Voraussetzungen des kaufmännischen Retentionsrechts. Das Zurückbehaltungsrecht nach Abs. 2 kann auch wegen eines verjährten Anspruchs ausgeübt werden. (Dies gilt auch für die Ver- weigerung der Herausgabe nach § 1000.) Regelsberger, Zher. Zahrb. XLI, 333. Dem Dienstherrn steht an den eingebrachten Sachen des Gesindes wegen etwaiger Ansprüche an dieses kein allgemeines Zurückbehaltungsrecht zu. Das Recht, bei synallagmatischen Verträgen die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zurückzuhalten (§ 320), kommt nicht in Frage. § 273 Abs. 2 trifft nur die Einzelfälle der Verwendung auf und der Schadenszufügung durch den Gegenstand, und setzt außerdem einen Anspruch auf Herausgabe voraus. Ein solcher liegt nicht vor, vielmehr nur eine aus dem Besitze des Gesindes sich ergebende negative Verpflichtung des Dienstherrn, wie aller Anderen, sich jedes Eingriffs zu enthalten. Diese Verpflichtung ruht überhaupt nicht auf einem Rechtsgeschäfte zwischen Dienstherrn und Gesinde und daher auch nicht auf demselben rechtlichen Verhältnisse (Schuldverhältniß), auf dem die 25*

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Verpflichtungen des Dienstboten aus dem Dienstvertrag oder etwaiger deliktischer Handlungsweise beruhen; es ist daher auch die Anwendung von §273 Abs. 1 ausgeschlossen. Du Chesne im Sachs. Archiv Bd. IX Heft 11. Nach Jsay, Geschäftsf. S. 162 hat der Geschäftsführer nicht ein Zurückbehaltungsrecht schlechthin. § 278. Jsay, Geschäftsf. S. 378 ff. nimmt an, daß der Ge- schäftsherr für das gleiche Maß von Sorgfalt bei seinem Gehülfen haftet, wie wenn er selbst thätig wäre. Diese Haftung des Geschäftsherrn ist Gestionshaftung im Gegensätze zur Kulpahaftung, d. h. er haftet lediglich deshalb, weil in seinem Interesse gehandelt worden ist. — Daselbst S. 404 ff. wird ausgeführt, daß für Beschädigungen anläßlich der den Gehülfen aufgetragenen Arbeit der Geschäftsherr nicht hastet. II. Abschnitt. Schuldverhältnisse aus Verträgen. 1. Titel. Begründung. Inhalt des Vertrags. §§ 313, 398. In „Das Recht" 1900 S. 319 führt Brettner gegen Dernburg aus, daß die Abtretung der Rechte aus einem über ein Grundstück geschlossenen gerichtlichen oder notariellen Vertrage nur rechtsgültig ist, wenn sie ebenfalls in einer dieser Formen erfolgt. § 313 hat die Wirkung, daß diejenigen lediglich schriftlich be urkundeten Grundstücksveräußerungen, denen eine Auflassung nicht folgt, der Stempelsteuer in Preußen nicht unterliegen. Man kann nicht ein wenden, daß diese Einwirkung eine Abänderung des öffentlichen Rechtes in sich enthalte und daher nicht zuzulassen sei. Denn das öffentliche Recht, welches als Grundlage der Besteuerung einen privatrechtlichen Thatbestand ausersieht, bleibt unangetastet. Der privatrechtliche That- bestand ist aber nach den Grundsätzen des neuen Privatrechts zu be- urtheilen. Eine andere Auffassung würde zu dem unannehmbaren Er- gebnisse führen, daß die Stempelsteuerpflicht der Urkunden auch fernerhin noch nach dem zur Zeit des Inkrafttretens des Stempelsteuergesetzes in Geltung gewesenen zersplitterten Privatrechte der Monarchie beurtheilt werden müßte. Keiner, Preuß.Verwaltungsblatt 1899 Jahrg. 21 Nr. 3. Diesem Standpunkt entspricht auch die Allg. Verfügung des Finanz- ministers vom 12. Februar 1900. Centralblatt für Abgabengesetzgebung S. 97. 2. Titel. Gegenseitiger Vertrag. § 320. Der aus einem gegenseitigen Schuldvertrage Verpflichtete kann die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung auch dann ver- weigern, wenn sein Anspruch auf die Leistung verjährt ist. Regels- berger, Jher. Jahrb. Bd. 41 S. 330. § 321. Die Vorschrift kommt auch dem Kreditversprechenden zu gute, der über die zur Zeit des Vertragsschlusses bestehende ungünstige Vermögenslage des Kreditnehmers in entschuldbarer Unkenntniß war. Zum Wegfalle der Vergünstigung genügt, daß aus den Umständen erhellt, die Kreditzusage solle von der Vermögenslage des Kreditnehmers unabhängig sein. Regelsberger, Jher. Jahrb. Bd. 40 S. 477 ff.

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4. Titel. Draufgabe. Vertragsstrafe. § 341. Die Behauptung der Annahme mit Vorbehalt gehört zur Begründung des Anspruchs auf die Strafe, mag der Gläubiger selbst oder eine Mittelsperson (§ 27 8) die Erfüllung angenommen haben (Strieth. Arch. Bd. 63 S. 74, R.G. Bd. 2 S. 25; dagegen R.O.H.G. Bd. 13 S. 14). Bendix, Privatr. S. 311. § 343. Nach der freiwilligen Entrichtung der Strafe ist ebenso wie vor der Verwirkung die Herabsetzung ausgeschlossen, bei theilweiser Entrichtung wenigstens dann, wenn der Theilbetrag in Anerkennung der vollen Schuld auf Abschlag geleistet wurde. Ein Vorbehalt bei der Verpflichtung läßt die Befugniß, die Ermäßigung zu beantragen, unbe- rührt. Bendix, Privatr. S. 310. 5. Titel. Rücktritt. § 361. Nicht alle gegenseitigen Verträge, in welchen dem einen Theile zur Erfüllung eine bestimmte Zeit oder Frist gesetzt ist, gelten als Fixgeschäfte, sondern nur diejenigen, für welche die Jnnehaltung dieser Zeit oder Frist einen wesentlichen Bestandtheil (essentiale) seiner Leistung bilden soll (R.O.H.G. Bd. 9 S. 406, Bd. 13 S. 168, R.G. Bd. 1 S. 241, Bd. 6 S. 26). Die bloße Abrede der Lieferung „so- fort" (R.O.H.G. Bd. 20 S. 236), „binnen kürzester Frist" (R.O.H.G. Bd. 3 S. 288), „binnen 5 höchstens 6 Wochen" (R.O.H.G. Bd. 5 S. 437) genügt hierfür nicht, ebensowenig die Thatsache allein, daß ein Theil oder beide Theile an der rechtzeitigen Erfüllung ein erhebliches Interesse haben, oder daß der zu liefernde Gegenstand täglichen Preisschwankun- gen unterliegt (R.O.H.G. Bd. 7 S. 260). Erforderlich ist vielmehr die Vereinbarung, die, weil formlos gültig, auch stillschweigend erfolgen kann, daß die Leistung des einen Kontrahenten genau (präzis) zu einer fest bestimmten Zeit oder innerhalb einer fest bestimmten Frist bewirkt werden soll (R.G. Bd. 36 S. 84). Bendix, Privatr. S. 342. III. Abschnitt. Erlöschen der Schuldverhältnisse. 3. Titel. Aufrechnung. § 388. Gegen die Eventualaufrechnung (nicht zu verwechseln mit dem eventuell erhobenen Einwand aus einer früheren, unbedingten Auf- rechnungserklärung) spricht sich Betzinger aus in „Bad. Rechtspraxis" 1900 S. 154 ff. unter ausführlicher Zusammenstellung der bisherigen Literatur. B. verweist die Aufrechnungserklärung, falls der Beklagte die Klagegrundlage bestreitet, in das Nachverfahren gemäß C.P.O. §767 (686). Gegenüber der — andererseits für die Statthaftigkeit der Eventualaufrechnung angezogenen — Analogie der „Zahlung unter Vorbehalt" wird betont, daß der Beklagte bei der Ev.-Aufrechnung nicht „unter Vorbehalt" nachfolgender genauerer Prüfung aufrechnet, sondern geradezu die objektiven Voraussetzungen jeder Kompensations- möglichkeit (das Bestehen der Klageforderung an sich) ausdrücklich ver- neint. Auch der Gesichtspunkt einer Hinterlegung treffe nicht zu; denn durch Hinterlegung der Klagesumme könnte der Beklagte seiner Verur- theilung nicht Vorbeugen; die Verurtheilung des Beklagten bilde die

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prozessuale Grundlage der Erhebung der hinterlegten Summe, aber nie- mals bilde die Hinterlegung einen Schutz gegen die prozessuale Fest- stellung der Leistungspslicht. Die Aufrechnung ist nach dem B.G.B. ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 2 des Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869 betr. die Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohns, da sie eine annahmebedürstige Erklä- rung erfordert. Vergl. auch K 394 B.G.B. I)r. Reumann-Weimar in Bl. f. Rechtspfl. i. Thür. u. Anh. Bd. 47 S. 193 ff. § 394 kann in Gesindesachen durch die Landesgesetzgebung nicht abqeändert werden, vr. Reumann-Weimar in Bl. s. Rechtspfl. i. Thür. u. Anh. Bd. 47 S. 193 ff. § 396. Die Zulässigkeit der replica compensationis kann nicht absolut verneint werden. Der klagende Gläubiger wird vielmehr gegen- über dem Kompensationseinwande die Verrechnung auf eine andere ihm zu- stehende, nicht eingeklagte Forderung nicht bloß im Falle der Konnexität und einer abweichenden vertragsmäßigen Regelung der Kompensation verlangen können; auch die Berufung darauf ist zulässig, daß einer der beiden Theile bereits vorher, selbst z. B. in der Klage, ohne daß un- verzüglicher Widerspruch erfolgte, eine anderweite Bestimmung getroffen habe, oder daß die gesetzliche Ordnung, der gesetzliche Aufrechnungsmodus des § 366 Abs. 2 die Kompensation mit der nicht eingeklagten (repli zirten) Forderung erheische. Bendix, Privatr. S. 365, 366. IV. Abschnitt. Uebertragung der Forderung. § 399. Die Uebertragung muß durch Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und Schuldner, also vertragsmäßig, sei es bei Entstehung des Schuldverhältnisses oder später, ausgeschlossen, das Recht mithin als ein unveräußerliches konstituirt sein. Ein solcher rechtsgeschäftlicher Ausschluß der Veräußerung hat nicht bloß die selbstverständliche obli- gatorische Wirksamkeit, die auch einer Vereinbarung des Gläubigers mit einem Dritten, nicht dem Schuldner, zukommen würde, sondern wirkt wie im gem. und pr. Recht (R.G. Bd. 31 S. 164, Bd. 38 S. 310) dinglich gegen Jedermann (vergl. jedoch § 405). Bendir, Privatr. S. 317. VI. Abschnitt. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern. § 426. Soweit ein Gesammtschuldner den Gläubiger befriedigt, erlischt dessen Anspruch auch gegen die übrigen correi; er geht aber nicht unter, sondern kraft Gesetzes (§ 412) auf jenen insoweit über, als er von seinen Mitschuldnern Ausgleichung fordern kann; auch wenn der befriedigte Gläubiger Zession seiner ganzen Forderung erlheilt, wird hierdurch der Regreß auf das Ganze nicht begründet, der Zessionär nicht berechtigt, den auf ihn selbst entfallenden Antheil von den übrigen Genossen zu beanspruchen (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 12 S. 168). Wenn zwischen den correi ein die Ausgleichung rechtfertigendes beson- deres Rechtsverhältniß besteht, so hat der Cessionar die Wahl, aus diesem unmittelbar oder mit der actio cessa gegen die Genossen vor- zugehen.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Der Forderungsübergang (cessio legis) kann nicht zum Nachtheile des Gläubigers geltend gemacht werden (R.G. Bd. 3 S. 183 ff.). Wird nur ein Theil der Forderung des Gläubigers getilgt, so verbleibt ihm deshalb das für dieselbe bestellte Pfandrecht in vollem Umfange (§§ 1222, 1223), dem Cessionar gebührt kein Vorrecht in der Reihenfolge der Be- friedigung wegen des auf ihn übergegangenen Theilanspruchs, eine Re- greßpflicht des Gläubigers besteht nicht; bricht über das Vermögen eines Gesammtschuldners Konkurs aus und wird der Gläubiger erst nach solcher Konkurseröffnung von einem correus theilweife befriedigt, so kann letzterer bis zur unverkürzten Tilgung des Gläubigeranspruchs (§ 68 Konk.Ordn.) wegen seiner Regreßforderung Konkursdividende nicht be- anspruchen (R.G. Bd. 14 S. 172 ff.) Bendix, Privatr. S. 231, 232. VII. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse. 1. Titel. Kauf. Tausch. I. Allgemeine Vorschriften. §§ 433 ff. Der Käufer kann die Verschaffung der unmittelbaren thatsächlichen Gewalt über die Sache verlangen, er braucht sich nicht zu begnügen mit Abtretung der rei vindicatio oder constitutum possess. «Emerich, „Kauf und Werklieferungsvertrag", G. Fischer, Jena 1899 S. 35). In diesem Sinne ist die Uebergabe auch in § 446 aufzu- fassen (Emerich S. 44). Der Uebergang des Rechtes auf die Nutzungen der Sache und der Verpflichtung zum Tragen der Lasten ist nicht schlecht- hin an den Zeitpunkt des Gefahrüberganges geknüpft. Bei Ausliefe- rung an den Transportanten nach § 447 geht zwar die Gefahr auf den Käufer über, jenes Recht und jene Verpflichtung aber nicht, da diese Auslieferung keine „Uebergabe" gemäß § 446 Abs. 1 Satz 2 bedeutet (Emerich S. 38 u. 45). Diese Auslieferung ist auch nicht einmal Uebergabe im Sinne der §§ 930 u. 931. Für das Tragen der Gefahr in dem Falle der Uebergabe eines Grundstücks an einen Käufer und der Auflassung sowie Eintragung eines zweiten Käufers vergl. S. 45. Bei bedingtem Kauf: S. 44 ff. u. S. 37. § 436. Zu den öffentlichen Lasten gehören beispielsweise Deich- kassenbeiträge (Entsch. d. pr. O.Trib. Bd. 57 S. 25), Wege- und Brücken- baulasten (Strieth. Arch. Bd. 59 S. 183), Patronatslasten (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 75 S. 69, Strieth. Arch. Bd. 93 S. 61 ff.), aber nicht z. B. der Erbpachtkanon (R.G. Bd. 34 S. 314). Bendix, Privatr. S. 371. § 439. Es ist unerheblich, ob der Käufer die Kenntniß des Mangels durch Anzeige des Verkäufers oder sonstwie (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 6 S. 178, Strieth. Arch. Bd. 25 S. 153) erlangt hat. Die Eintragung im Grundbuch ersetzt sie nicht, das Fehlen eines bezüg- lichen Vermerkes schließt sie nicht aus (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 36 S. i, Strieth. Arch. Bd. 96 S. 112), da die publica fides des Grund- buchs nur Dritten gegenüber, nicht im Verhältnisse der Kontrahenten entscheidet. Bendix, Privatr. S. 372.

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II. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. §§ 459 ff. Neben den speziellen Regeln der gesetzlichen Mängel- gewähr beim Kauf kommen subsidiär die allgemeinen Vorschriften über Nichterfüllung der Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen zur An- wendung (Emerich S. 67—69). — Der Käufer braucht sich anders als der Besteller keine Nachbesserungsversuche gefallen zu lassen, hat aber andererseits auch keinen Anspruch auf solche (Emerich S. 70). — Mit der Klage auf Zustimmung zur Nachlieferung (nach § 480) kann die Klage auf Nachlieferung verbunden werden, desgleichen mit der Klage auf Vollzug der Wandelung oder Minderung die Geltendmachung der aus der vollzogenen Wandelung oder Minderung entspringenden An- sprüche auf Rückgewähr u. s. w. (Emerich S. 74). — Für den Spezi- fikationskauf vergl. Emerich S. 93 u. 99. § 459 Abs. 1. Die Unerheblichkeit der Minderung des Werthes oder der Tauglichkeit hat der Verkäufer als Einrede zu beweisen. (Kloß S. 275). Gewährleistung wegen Mängel oder Fehler der Kaufsache (Säch sisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß Bd. 9 S. 273 ff.). Krankheiten verkaufter Thiere sind Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 (Kloß S. 311). Abs. 2. Allgemeine Anpreisungen enthalten wegen Fehlens des Verpflichtungswillens keine Zusicherungen von Eigenschaften (Kloß S. 275). Auch das Nichtvorhandensein gesetzlicher und nicht gesetzlicher Fehler kann zugesichert werden (Kloß S. 275). Zu Abs. 1 und 2. Das Vorhandensein von Fehlern oder das Nichtvorhandensein von zugesicherten Eigenschaften ist Voraussetzung der Haftung des Verkäufers. Zn beiden Fällen trifft die Beweis- last dafür, daß diese Voraussetzung gegeben ist, den Käufer. B.G.B. § 363 bezieht sich nicht auf mangelhafte Leistungen. (Kloß S. 282 bis 284). § 469 Satz 1. Objektive Verborgenheit des Mangels ist nicht Voraussetzung der Haftung des Verkäufers. Kloß S. 274. Satz 2. Konkurrirende grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers in der Annahme, der Käufer kenne den Mangel, steht der Arglist nicht gleich, bewirkt also nicht Haftung des Verkäufers. § 461. Die Bestimmung ist auch auf die Zusicherung einer Eigen- schaft zu beziehen. Kloß S. 310. § 462. Wenn dem Käufer aus anderen Gründen als der bloßen Mangelhaftigkeit der Sache noch weitere Rechtsbehelfe zu Gebote stehen, z. B. Ansprüche wegen Nichterfüllung, ein Anfechtungsrecht wegen Jrr- thums oder Betrugs, so stehen diese allgemeinen Rechtsbehelfe einerseits und die besonderen Rechtsbehelfe wegen Mängel andererseits zu einander im Verhältnisse der Wahlobligation, bei der der Gläubiger, Käufer, das Wahlrecht hat. Kloß S. 286. § 464. Die Annahme fällt nicht mit der Ablieferung zusammen; sie ist der dingliche Uebereignungsakt (Uebergabe, Auflassung), vom

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Standpunkte des Empfängers aus betrachtet. Eine Untersuchungspflicht bei der Annahme besteht für den Käufer nicht. Der Vorbehalt ist ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, meist jedoch unter Ab- wesenden auf Gefahr des Verkäufers. Kloß S. 281, 282. § 465. Aus diesem Paragraphen in Verbindung mit dem Um- stande, daß im § 467 der die Ausübung des Rücktritts regelnde § 349 nicht in Bezug genommen wird, ergiebt sich als Inhalt des Wande- lungsanspruchs und des Minderungsanspruchs die Abgabe einer Willenserklärung durch den Verkäufer. Mit deren Abgabe, der Vollziehung der Wandelung, der Minderung, entstehen und zwar mög- licher Weise für beide Theile weitergehende und anders geartete Rechte. Man hat deshalb den Anspruch auf Wandelung, auf Minderung von dem Ansprüche aus der Wandelung, aus der Minderung scharf zu scheiden. Zn gleicher Weise ist zu § 480 ein Anspruch auf Umtausch und ein Anspruch aus dem Umtausche zu scheiden. Kloß S. 287 ff. Prozessual verwirklicht wird der Anspruch auf Wandelung, auf Minderung, auf Umtausch in einer Klage, worin die Verurtheilung des Verkäufers zur Abgabe einer Willenserklärung begehrt wird. Die Voll- streckung eines dem Klageantrag entsprechenden Urtheils geschieht nach C.P.O. § 894, so daß mit dem Eintritte der Rechtskraft des Urtheils die Wandelung u. s. w. vollzogen ist. Verbindung der Klagen auf Wandelung u. s. w. und aus der Wandelung ist für zulässig zu erachten. Der verklagte Käufer kann Wandelung u. s. w. einredeweise vorschützen, ohne gezwungen zu sein, zuvor oder gleichzeitig die Vollziehung der Wan- delung u. s. w. durch Widerklage zu erzielen. Kloß S. 289 ff. Klage auf Wandelung und Klage auf Minderung können gleich- falls gehäuft werden; freilich bewirkt das dem einen Klageantrag ent- sprechende Urtheil mit Eintritt seiner Rechtskraft die Vollziehung des darin enthaltenen Anspruchs, was die Abweisung des anderen Anspruchs zur Folge hat. Kloß S. 291, 292. § 467. Durch die Bezugnahme auf §§ 350—353, 356 wird das Recht auf Wandelung getroffen, durch die Bezugnahme auf §§ 346 bis 348, 354 das Recht aus der Wandelung. Hieraus ergiebt sich, daß daß diese beiden Rechte in ganz verschiedener Weise von Aenderungen, die mit der Kaufsache Vorgehen, beeinflußt werden. Das Recht auf Wandelung wird vielfach dadurch zum Erlöschen gebracht, das Recht aus der Wandelung nur inhaltlich verändert. Kloß S. 293 ff., 297 ff.. Wegen der Verwendungen, auf deren Erstattung sich der Anspruch des Käufers aus der Wandelung nach §§ 467, 347 Satz 2 erstreckt, ist Pfandverkauf nach § 1003 nicht zulässig. Kloß S. 297. Durch die Bezugnahme auf § 354 ist der Fall, wo der wandelnde Käufer die Sache nur belastet zurückgeben kann, nicht getroffen. Es hat also solchenfalls der Verkäufer nicht die Befugniß die vollzogene Wandelung unwirksam zu machen, sondern ist auf den Schadensersatz- anspruch beschränkt. Kloß S. 299, 300. § 472. Der Käufer braucht, wenn er die Vollziehung der Min-

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derung verlangt, den Betrag, um welchen er den Preis herabgesetzt haben will, nicht zu beziffern. Kloß S. 300, 301. § 473. Sind neben dem in Geld festgesetzten Kaufpreise Leistun- gen bedungen, die vertretbare Sachen zum Gegenstände haben, so hat der Käufer die Wahl, ob er auf Grund der Minderung die Geld- leistung oder die Leistung der vertretbaren Sachen herabsetzen will. Kloß S. 303. § 477. Der Zeitpunkt, zu welchem des Verkäufers arglistiges Verschweigen vorliegen muß, um die kurze Verjährung auszuschließen, ist beim Gattungskaufe der des Gefahrüberganges, beim Spezieskaufe der des Kaufsabschlusses. Kloß S. 307. Die Ablieferung ist der Akt, der - gleichzeitig mit der Be- sitzesaufgabe durch den Verkäufer oder danach — dem Käufer die tat- sächliche Möglichkeit giebt, die Sache einseitig zu untersuchen. Kloß S. 308. § 478 Abs. 2. Der kritische Zeitpunkt für das arglistige Ver- schweigen auf Seite des Verkäufers ist beim Gattungskause der Gefahr- übergang, beim Spezieskause der Vertragsschluß. Kloß S. 279. § 479 Satz 2. Ueber den Zeitpunkt des arglistigen Schweigens vergl. zu § 478. § 489 Abs. 1. Wegen des Anspruchs auf Umtausch und des Anspruchs aus dem Umtausche vergl. zu § 405. Abs. 2. Der Zeitpunkt des arglistigen Schweigens ist der Gefahr- übergang. Kloß S. 279. Schadensersatz wegen Nichterfüllung wird zugebilligt, d. h. es bleibt bei den beiderseitigen Leistungen, die sich die Parteien auf Grund des Kaufvertrags gemacht haben oder noch zu machen haben, es gilt aber der Vertrag trotzdem als vom Verkäufer nicht erfüllt, und der Käufer kann neben jener mangelhaften Vertragsleistung Erstattung seines Schadens in dem Umfange verlangen, wie er es könnte, wenn der Verkäufer gar nicht erfüllt hätte; nicht aber kann der Käufer Ersatz des durch die Mängel der Sache entstandenen Schadens verlangen. Kloß S. 306. §§ 481 ff. Vergl. Stölzle, Viehkauf (Viehgewährschaft) nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. 2. Aust. I. Guttentag, Berlin 1900. § 481. 1. Die Bestimmungen über Viehgewährschaft gelten nur für den Verkauf von lebenden Thieren. Stölzle a. a. O. § 481 Note 3. 2. Bei der Viehgewährschaft gilt Reihenregreß, nicht Sprung- regreß. Wenn also A ein Pferd an B verkauft, B an C, C an D und wenn sich innerhalb der Gewährfrist ein Hauptmangel beim Thiere zeigt, so kann I) nicht ohne Weiteres den A verklagen, er kann sich nur an seinen Vormann 0 halten. Denn mit diesem allein hat er kontrahirt. Vergl. Stölzle a. a. O. § 481 Note 5. Sprungregreß kann jedoch durch Vereinbarung der Betheiligten herbeigeführt werden. Vergl. Stölzle §481 Note 5ä. § 482. 1. Verkäufer haftet nicht, wenn der Käufer das Fehlen

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der zugesicherten Eigenschaft beim Kaufabschlüsse kannte. Stölzle a. a. O. § 482 III. 1 S. 42 Zustimmend: Endemann, Einführung in das Studium des Bürgerlichen Gesetzbuchs § 161 S. 719 N. 7. Kuhlenbeck B.G.B. § 460 N. 1. Dagegen: Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse S. 14, Scherer, Kommentar zum B.G.B. § 460 Note 1 I S. 535. 2. Haftet der Pfandgläubiger, der das Vorhandensein einer be- stimmten Eigenschaft bei dem Verkauf in öffentlicher Versteigerung des Thieres zugesichert hat, für das Vorhandensein dieser Eigenschaft? Be- saht von Stölzle a. a. O. § 482 N. III ß S. 44. Zustimmend Scherer a. a. O. III. Buch Note 649 S. 352. Dagegen: Meisner, Ehr., Die Vorschriften des B.G.B., betreffend die Viehgewährschaft, §461 S. 42. 3. Die Haftung des Verkäufers ist ausgeschlossen, wenn das im Streite befindliche Thier gemäß § 489 auf Anordnung des Richters öffentlich versteigert wird und wenn bei diesem Thiere sich dann ein Hauptmangel zeigt. Vergl. Stölzle a. a. O. § 482 N. III 5. Zu- stimmend: Meisner, Ehr., a. a. O. § 461 S. 43. Dagegen: Schneider, Rechtsregeln des Viehhandels S. 151 b. § 483. 1. Wenn ein nur der Gattung nach bestimmtes Thier geschuldet wird, dann geht die Gefahr vor der Uebergabe auf den Käufer über, nämlich mit dem Zeitpunkt, in welchem der Käufer da- durch in Verzug kommt, daß er die aus der Gattung ausgeschiedene und ihm angebotene Spezies nicht annimmt. Es ist also erforderlich, daß der Verkäufer z. B. ein Pferd ausgewählt und dem Käufer ange- boten hat; wenn nun der Käufer dieses Pferd nicht annimmt, so kommt er damit in Verzug, und mit diesem Momente geht die Gefahr auf den Käufer über. Stölzle a. a. O. § 483 II. N. 3 S. 55. Zustimmend: Endemann a. a. O. §119 Note 10 S. 515, Planck B.G.B. § 300 N. 3 Abs. 2. Dagegen Meißner, Das Recht der Schuldverhältnisse, 8 300 Anm. Abs. 2. 2. Bei Verkauf eines Thieres unter Vorbehalt des Eigenthums bis zur Bezahlung des Kaufpreises geht die Gefahr bereits mit der Uebergabe des Thieres auf den Käufer über, nicht erst mit der Be- zahlung des letzten Pfennigs des Kaufpreises. Ausnahme von der Regel, daß beim suspensiv bedingten Kaufe die Gefahr erst 6xi8t6nt6 oonäivions übergeht: Stölzle § 483 III. N. 3 S. 56. Zustimmend: Scherer a. a. O. § 477 Note 5 S. 562 ff. Henle- Fischer B.G.B., Hand- ausgabe, § 446 Note 3. 3. Die Gewährfrist endigt auch dann, wenn der letzte Tag der- selben auf einen Sonntag oder einen am Erklärungsort oder Leistungs- orte staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag fällt. Stölzle a. a. O. S. 65. Zustimmend: Meisner, Ehr., a. a. O. § 483 S. 26. Da- gegen Dieckerhoff, Gerichtliche Thierarzneikunde, S. 112 Ziffer 2 Abs. 2. § 485. 1. Durch die Verpflichtung, zwei Tage nach dem Tode oder dem Verenden des Thieres Anzeige rc. zu machen, wird die Ge-

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währsfrist nicht gekürzt und nicht aufgehoben. Stölzle a. a. O. § 485 II, Note 3. Dagegen, jedoch nicht zutreffend: Sauer-Reuter, Die Gewährleistung bei Viehveräußerungen nach dem B.G.B. S. 123 Note 3. 2. Fällt der zweite Tag der Ausschlußfrist des § 485 auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag, dann endigt die Ausschlußfrist mit Ablauf des nächsten Werktags. Stölzle a. a. O. S. 72. Zustimmend: Scherer a. a. O. § 485 Note 8, Schneider a. a. O. S. 130. Da- gegen Meisner, Ehr., a. a. O. S. 33. 3. Zustellung einer nichtigen Klage oder Streitverkündung oder Erhebung der Klage vor einem unzuständigen Gerichte genügen, da ja der Verkäufer hierdurch innerhalb der zweitägigen Frist des § 485 durch den Käufer auf dessen Veranlassung und mit dessen Willen den Mangel erfährt. Stölzle a. a. O. S. 73. Zustimmend: Scherer a. a. O. § 485 Note 3, Abs. 2, S. 578. Dagegen Meisner, Ehr., § 485, S. 34. Satz 2. Ueber den Zeitpunkt des arglistigen Schweigens vergl. zu § 478. Kloß. § 487. Kann der Käufer das Thier deshalb nicht zurückgeben, weil schon vor Vollziehung der Wandelung eine wesentliche Ver- schlechterung, der Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des Thieres in Folge eines von dem Käufer zu vertreten- den Umstandes eingetreten ist, oder weil der Käufer das Thier ge- schlachtet oder weil er rechtlich darüber verfügt hat, dann muß Käufer den Werth des Thieres ersetzen. Der Werth des Thieres ist zu ersetzen, welchen dasselbe in dem Momente hatte, als die Gefahr auf den Käufer überging. Dieses Prinzip erleidet nur eine Modifikation: Ast nach der Uebergabe das Thier zufällig unwesentlich verschlechtert worden und ist erst dann in Folge eines vom Käufer zu vertretenden Umstandes die Un- möglichkeit der Rückgabe des Thieres eingetreten, so hat der Käufer den Werth des Thieres zur Zeit des Gefahrüberganges zu ersetzen, abzüglich des in Folge der zufälligen unwesentlichen Verschlechterung eingetretenen Minderwerths. Stölzle a. a. O. S. 88 ff. Zustimmend: Babl, Die Gewährleistung bei Viehveräußerungen, 2. Aufl., S. 33. Diese Frage ist äußerst bestritten, vergl. über die Literatur Stölzle a. a. O. S. 88 ff. Note * a-d. § 490. 1. Wenn der Verkäufer sich mit der vom Käufer bean- spruchten Wandelung einverstanden erklärt hat, die Wandelung somit vollzogen ist (§ 465), so hat der Käufer einen neuen Anspruch, nämlich den, die ihm in Folge der vollzogenen Wandelung gebührenden Leistun- gen zu verlangen. Es muß also mit diesem Moment eine neue Ver- jährung beginnen, nämlich die 30jährige, da nur für den Anspruch auf Wandelung die kurze Verjährungsfrist gilt, nicht aber für die aus der vollzogenen Wandelung sich ergebenden neuen Rechte. Stölzle a. a. O. S. 108 u. 109. Planck a. a. O. §§ 477 Note 1a, 462 Note 3; da- gegen: Schneider a. a. O. S. 136. Vgl. hierzu Neumann, Hand- ausgabe § 479, Note II.

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2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Hauptmangels, dessen Nichtvorhandensein der Verkäufer zugesichert hat, verjährt unter allen Umständen in 6 Wochen vom Ende der Gewährsrist an, weil, solange Schadensersatz nicht geleistet ist, der Käufer immer noch seinen Anspruch hat. Stölzle a. a. O. S. 109. ' 3. Wenn der Verkäufer den Anspruch des Käufers auf Wande- lung auch anerkennt, so ist damit noch nicht gesagt, daß er mit der vom Käufer verlangten Wandelung sich einverstanden erklärt, es kann der Verkäufer trotz des Anerkenntnisses des Anspruchs des Käufers die Wandelung nicht wollen. Die Folge ist die, daß mit der Anerkennung des Anspruchs auf Wandeluug die Wandelung noch nicht vollzogen ist, mithin, daß der Käufer immer noch einen Anspruch aus Wandelung hat. Eine weitere Folge ist die, daß vom Momente des Anerkenntnisses an nur die kurze 6 wöchentliche Frist von Neuem zu laufen beginnt, es beginnt also nicht die 30jährige Verjährung. Das Gleiche gilt beim Anspruch auf Schadensersatz. § 491 Satz 2. Außer den hier besonders hervorgehobenen Be- stimmungen finden auf den Umtausch beim Viehhandel auch die Be- stimmungen des § 487 über die Wandelung Anwendung. Kloß S. 314. § 492. 1. Verkauf eines Thieres zu einem bestimmten Ge- brauchszweck enthält nicht die Zusicherung des Verkäufers, daß das Thier zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche tauglich sein müsse. Wenn z. B. ein Pferdehändler einem Offizier ein Reitpferd, einem Fuhrmann ein Wagenpferd, wenn ein Viehhändler einem Bauern einen Zuchtstier verkauft, so ist in der Thatsache dieses Verkaufs allein nicht etwa die Zusicherung, der Haftungswille des Verkäufers dafür zu er- blicken, daß das Pferd zum Reiten, zum schweren Zuge, der Stier zur Zucht tauglich sein müsse. Stölzle a. a. O. S. 128. Dagegen Scherer a. a. O. § 492 Note VI, S. 593. Schneider a. a. O. S. 160 ff. 2. Garantirt der Verkäufer einer Kuh dafür, daß dieselbe bis 1. Februar 1901 mit dem Kalbe kommt, so liegt darin die Verein- barung einer ' Gewährfrist, welche mit Ablauf des 1. Februar 1901 endigt. Innerhalb 6 Wochen vom 1. Februar an muß die Klage ge- stellt werden; außerdem muß natürlich innerhalb zweier Tage nach dem 1. Februar eine der in § 485 B.G.B. bezeichnten Handlungen vorge- nommen werden. Stölzle a. a. O. S. 132, 133. 3. Ist für die Trächtigkeit der Kuh garantirt ohne Angabe einer Gewährfrist, dann beginnt die Verjährung mit der Ablieferung des Thieres, nicht erst mit Ablauf der vom Tage des Gefahrüberganges zu berechnenden normalen Trächtigkeitsdauer. Es muß deshalb innerhalb 6 Wochen nach dem Tage der Ablieferung Klage erhoben werden. Stölzle a. a. O. S. 134. Zustimmend: Sauer-Reuter a. a. O. S. 187. Dagegen: Dieckerhoff S. 129.

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2. Titel. Schenkung. § 516. Wie der Beschenkte, wenn ihm eine Sache zu Eigenthum übertragen worden ist, ohne daß der Schenkungsvertrag zu Stande ge- kommen ist, nur vorläufig Eigenthümer der geschenkten Sache geworden ist, so tritt auch, wenn der Schenker ohne Wissen des zu Beschenkenden dessen Schulden bezahlt, die Tilgung der Schuld erst mit Annahme der Schenkung ein, während zuvor der Beschenkte, insbesondere im Falle des § 516 Abs. 2 (Aufforderung zur Erklärung), die Zahlung nur durch aufschiebende Einrede geltend machen kann. Die Zuwendung enthält in solchen Fällen 1. die vorläufige Bereicherung, 2. die Schenkungs- und 3. die Erfüllungsofferte. Unter „Anträgen" sind sonach auch Willenshandlungen (d. h. Handlungen, die den Willen nur verwirklichen, nicht zur Kenntniß bringen sollen) zu verstehen (K 145). du Chesne im Sächs. Archiv f. bürgerl. R. u. Prozeß Bd. 10 Heft 7/8. § 518. Schenkungsversprechen unterliegen, auch wenn sie wegen mangelnder gerichtlicher oder notarieller Beurkundung nichtig sind, doch der preußischen Stempelsteuer, sofern sie nur schriftlich abgefaßt sind, denn § 56 des Stempelsteuertarifs unterwirft unter der letzteren Vor- aussetzung ausnahmsweise auch nicht klagbare Schenkungen der Stempelsteuer. Entsch. d. R.G. in Civils. 25 S. 322. Keiner, Preuß. Verwaltungsblatt 1899 Iahrg. 21 Nr. 3. 3. Titel. Miethe. Pacht. § 559. Dem Vermietherpfandrecht unterliegen nicht die nach § 811 C.P.O. der Pfändung nicht unterworfenen Sachen, während es sich auf die im § 812 (t. a. O. bezeichnten Gegenstände, welche nicht gepfändet werden sollen, erstreckt. Wird die auf Herausgabe eines solchen Gegenstandes gerichtete Klage abgewiesen, so kann trotzdem der Miether dem auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels seitens des Vermiethers erwor- benen Pfändungspfandrechte dadurch begegnen, daß er nach §§ 766, 812 C.P.O. die Anordnung der Freigabe erwirkt. Der Vermiether muß da- her von vornherein im Prozesse selbst Widerklage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in jenen Gegenstand erheben. Drewes in Bl. f. Rechtspfl. im Bez. des Kammerger. 1899 S. 93. § 571. Cosackll S. 280 ff. verficht gegen die herrschende An- sicht die Dinglichkeit des Mieth- und Pachtrechts an Grundstücken, wenn Miether und Pächter im Besitze sind. Wenn der Miether gegen die Störungen einer Person geschützt werde, die an den Grundstücken ein Recht habe, so müsse er um so mehr gegen die Störungen eines völlig Unbefugten geschützt sein. Rönnberg, Arch. f. bürg. R. XVII S. 78 ff. führt aus, daß an sich der Erwerber bis zu dem im § 571 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Ter- mine nur in „die Rechte und Verpflichtungen aus dem Miethverhält- nisse", nicht in „das Miethverhältniß" selbst eintrete; indeß könne bis zu diesem Termin eine Kündigung neben dem Vermiether auch dem Er- werber gegenüber wirksam erfolgen, weil eben der Erwerber in die „Rechte" des Vermiethers eingetreten sei.

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Die selbstschuldnerische Bürgenhastung des Vermiethers wird existent in dem Augenblicke, wo der Erwerber Eigenthümer des Grundstücks wird, wirksam jedoch erst, wenn dieser seinen Verpflichtungen thatsächlich nicht nachkommt. Katzenstein, „Kauf bricht nicht Miethe" S. 33. Kündigt der Miether im Falle des § 571 Abs. 2 Satz 2 am ersten zu- lässigen Termine, so dauert die Haftung des Vermiethers so lange wie das Miethverhältniß; kündigt er nicht, so dauert sie bis zum ersten zulässigen Kündigungstermin, ihr Ende kann aber nicht schon für den Tag der Kenntniß erlangung zurückdatirt werden. Katzenstein S. 36. § 572. Dem Miether steht kein Klagerecht auf Abgabe der Sicher- heit an den Erwerber zu. Katzenstein S. 31; a. M. Frankel. 573, 574. Schema ihrer Anwendung: a) Vor Eigenthumsüber- 1. Ohne Rechtsgeschäft mit d. Miether.

Verfügungen d. Ver- miethers über d. Zins, der in d. Zeit der Be- rechtigung d. Erwerbers entfällt.

2. Durch Rechtsgeschäft mit d. Miether.

tragung: § 573. b) Rach Eigenthumsüber- tragung : Nichtig. a) Vor Eigenthumsüber- tragung : §574 Satz 1. b) Nach Eigenthumsüber- tragung : § 574 Satz 2.

Katzenstein S. 44, 41. § 574. Auch wenn die Entrichtung des Miethzinses für eine spätere Zeit als das Kalendervierteljahr, in welchem der Miether von dem Uebergange des Eigenthums Kenntniß erlangt, und das folgende Vierteljahr auf Grund des ursprünglichen Miethvertrags erfolgt ist, findet § 574 Anwendung. Katzenstein S. 45; a. M. Schollmeyer. §§ 574, 575. Im Gegensätze zu tz 571 ist es hier einerlei, von wem der Miether die Kenntniß erlangt hat. Katzenstein S. 39, 49. § 576. Der Miether ist nicht verpflichtet, an einen ihm vom Vermiether irrthümlich bezeichneten neuen Erwerber zu zahlen. Katzen- stein S. 52; a. M. Fränkel. § 578. Der Miether hat ein direktes Klagerecht gegen den Er- werber, der die aus dem Miethverhältnisse sich ergebenden Verpflich- tungen dem Vermiether gegenüber übernommen hat und sie nicht erfüllt. Katzenstein S. 64. § 579. Der erste Erwerber haftet nicht subsidiär nach § 571 Abs. 2. Katzenstein S. 65; a. M. Meisner u. Vogel.

5. Titel. Darlehen. § 607 Abs. 2. Es soll nicht positiv bestimmt werden, daß durch die Umwandelung einer Schuld in ein Darlehen ein materielles Dar- lehen, durch fingirte Hin- und Rückzahlung oder Aufrechnung, begründet werde. Es soll lediglich bestimmt werden, daß die Vereinbarung, das Geld als Darlehen schulden zu wollen, gültig und an sich das Funda- ment einer Darlehensklage abzugeben geeignet sei. Es wird neben dem materiellen Darlehensvertrage, dessen eau8a eine wirkliche Hingabe der Darlehensvaluta ist, ein formeller Darlehensvertrag anerkannt, dessen materielle Natur vom Gesetze nicht bestimmt wird, vielmehr nach allge- meinen Grundsätzen zu beurtheilen ist.

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An sich möglich sind, wie auch die Rechtsprechung ergiebt, drei Auffassungen dieses formellen Darlehensvertrags: Entweder es liegt eine bloße Vereinbarung über Stundung, Kündigung, Verzinsung oder sonstige Nebenpunkte der materiellen Schuld vor; oder es wird eine selbständige Schuldverbindlichkeit begründet, die akzessorisch sein oder mit novatorischer Kraft ausgestattet sein kann; oder es wird ein materielles Darlehen konstituirt. Welche Auffassung im konkreten Falle die zu- treffende ist, darüber entscheidet der aus den jeweiligen Umständen zu entnehmende Parteiwille. Präsumtiv ist die zweite der genannten Auf- fassungen die zutreffende. Dafür spricht entscheidend die Wahl der Form gerade des eine einseitige strikte Summenschuld erzeugenden Dar- lehensvertrags, die den selbständigen Verpflichtungswillen typisch ver- körpert. Klemperer, Gruchot Bd. 43 S. 567 ff. § 609. Die Kündigung wirkt nicht bloß gegen den, welchem ge- kündigt wird, sondern auch gegen den Kündigenden. Thiele, Die Kündigung, insbes. b. Darl. n. d. B.G.B. Archiv f. civ. Pr. Bd. 89 S. 159. 7. Titel. Werkvertrag. § 651. Für die Frage, ob ein Vertrag als Kauf oder als Werk- vertrag anzusehen ist, im weiteren Sinne, ob er zu den Tausch- oder zu den Arbeitsverträgen gehört, ist maßgebend die Beantwortung der Frage: enthält dieser Vertrag eine selbständige Veräußerungspflicht, also eine solche bezüglich der fertigen Sache? Dies ist immer der Fall, wenn die Sache sich mit der Beendigung der Herstellung bez. Be arbeitung nicht im Eigenthume des Bestellers befindet. Dieses Sach verhältniß ist dann stets gegeben, wenn der Werklieferant Hauptmaterial zu der Sache zu liefern hat, in einem Ausnahmsfalle selbst dann, wenn er keinen materiellen Stoff liefert. (Zu vergl. Emerich § 2). Ist so- nach der Werklieferungsvertrag (im weiteren Sinne) seiner juristischen Natur nach zu den Tauschverträgen zu rechnen, so ist damit doch nicht gesagt, daß er nun ausschließlich den Normen des Kaufes bez. Tausches unterworfen wird. Dies kann nur da (mit geringer Einschränkung) zutreffen, wo der Vertrag überhaupt keine noeessitaL faciendi enthält, also bei dem so- genannten „Lieferungsvertrage". Bei dem Werklieferungsvertrag im engeren Sinne liegt begriffsgemäß eine solche U66688ita8 kaeisnäi vor. Obgleich dieselbe gegenüber der Veräußerungspflicht nicht selbständig ist, begründet sie doch eine Verwandtschaft mit dem Werkvertrag und einen Gegensatz zum Kaufe. Dieser Verwandtschaft und einzelnen speziellen praktischen Erwägungen, insbesondere bez. der Nothwendigkeit eines stärkeren Schutzes der Werklieferanten bei der Mängelgewähr ist im §651 in einem vielleicht zu weitgehenden Maße dadurch Rechnung ge- tragen, daß die Vorschriften des Werkvertrags eu bloc neben bez. an Stelle derjenigen des Kaufes für den Werklieferungsvertrag als an- wendbar erklärt sind. Für die anzuwendenden Paragraphen zu vergl. § 9 der Emeri ch'schen Abhandlung, für die Schwierigkeiten bez. Bedenken

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bezügl. der Anwendung der Bestimmungen über den Werkvertrag zu vergl. Emerich S. 57 ff., S. 64, S. 79 ff., S. 82 ff. Die Abgrenzung des Lieferungsvertrags vom (eigentlichen) Werk- lieferungsvertrage nach dem objektiven Merkmale der Vertretbarkeit oder Nichtvertretbarkeit der herzustellenden Sachen ist deshalb keine sehr glückliche, weil diese Merkmale selbst nicht scharf genug sind, um ohne große Schwierigkeiten als solche erkannt zu werden. Emerich S. 18 und 5. Ihre Ergänzung soll deshalb diese objektive Bestimmung in der subjektiven Auffassung der Parteien finden. Kein Unterschied wird im § 651 dahin gemacht, ob der Werklieferant die Sache selbst herzustellen hat oder Herstellen lassen darf. Die Destnition des Werklieferungsvertrags nach § 651 ist folgende: „der gegenseitige obligatorische Vertrag, durch welchen sich Jemand gegen das Versprechen einer Vergütung zur Lieferung einer nicht vertretbarm oder dieser gleich geachteten Sache verpflichtet, welche er zu diesem Zwecke herzustellen bez. Herstellen zu lassen hat". Emerich S. 28. Bei Kündigung seitens des Bestellers braucht er die unfertige Sache nicht anzunehmen, hat aber auch keinen Anspruch auf Uebereignung derselben Emerich S. 82. Unter „Abnahme" ist beim Werklieferungsvertrage körperliche Hinwegnahme der Sache verbunden mit Billigung (Annahme als Erfüllung) des Werkes zu verstehen. A. M. Cosak. Emerich S. 88. Ein Annahmeverzug des Bestellers kann trotz § 297 B.G.B. auch dann vor- liegen, wenn die Sache noch nicht als fertige existirte, wenn nämlich der Werklieferant alles gethan hat, was von feiner Seite zur Leistung erforderlich war, die Hemmung derselben nur am Gläubiger lag. Emerich S. 97. Die Deponirung, bez. Versteigerung (Selbsthülfeverkauf) einer erst herzustellenden oder noch zu bearbeitenden Sache ist nicht an- gängig. Emerich S. 98. Dies gilt auch beim sog. Spezifikations-- kauf. A. M. das Reichsgericht (u. a. Entsch. Bd. 10 S. 100). Emerich, „Kauf und Werklieferungsvertrag". G. Fischer, Jena 1899. 10. Titel. Auftrag. § 662. Jsay, Geschäftsführung S. 44 ff. nimmt im Anschluß an Cosack und Oertmann ein „Geschäft" nur da an, wo das Ver- mögen des Geschäftsherrn durch die Thätigkeit des Geschäftsführers berührt wird, sei es, daß die Einwirkung den Zweck dieser Thätigkeit brlde, sei es, daß sie in den gebrauchten Mitteln liege. Der Auf- trag umfaßt also, wie auch Neumann annimmt, nicht alle unentgelt- lichen Dienste, sondern nur geschäftliche. § 664. Jsay, Geschästsf. S. 76 nimmt an, daß auch zwischen dem Auftraggeber und dem Gehülfen des Beauftragten eine sekundäre Beziehung bestehen könne. § 665. Jsay, Geschäftsf. S. 135 betont, daß der Beauftragte u. U. zur Abweichung auch verpflichtet sei. § 666. Jsay, Geschäftsf. S. 127 weist darauf hin, daß der Geschäftsführer nicht auf jede Anfrage des Geschästsherrn zur Aus- Beiträge, XXV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 26

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kunft verpflichtet sei. Daselbst S. 132 wird ihm zum Schlüsse ein Recht auf Entlastung zugesprochen. § 670. Jsay, Geschäftsf. S. 145 ff. legt dar, daß zu den Auf Wendungen des Geschäftsführers auch diejenige Thätigkeit gehört, welche innerhalb des Umfanges seines Gewerbes und Berufs liegt. Auch haftet der Dominus für denjenigen Schaden des Gestors, den er ver- schuldet hat; lag dessen Ursprung innerhalb des Geschäfts, so liegt dem Geschäftsherrn der Beweis mangelnden Verschuldens ob; lag er außerhalb, so trifft den Gestor die Beweislast. § 675. Jsay, Geschäftsf. S. 44 schließt sich der Auffassung an, daß hier der Begriff der Geschäftsbesorgung der gleiche sei, wie in § 662. lieber denselben s. o. zu § 662. 11. Titel Geschäftsführung ohne Auftrag. § 677. Jsay, Geschäftsf. S. 97 ff. bestimmt den animrw aliena negotia gerendi als bloßes Bewußtsein. — Ebenda S. 125 wird die Vollendungspflicht des neg. gest. angenommen. § 678. Jsay, Geschäftsf. S. 114 findet auch hier keine Hai tung für Zufall. § 679. Jsay, Geschäftsf. S. 138 bezeichnet die Zahlung von Steuern als Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht Ein öffentliches Interesse sei ferner stets dann vorhanden, wenn von der Erfüllung der Pflicht Leben oder Gesundheit eines Anderen abhängen. § 680. Jsay, Geschäftsf. S. 112, nimmt gegen Sturm an, daß jede Gefahr genüge. Der Satz des K 680 sei ferner auf alle Fälle einer Rothhülfe, nicht bloß bei Geschäftsführung ohne Auftrag zu beziehen. tz 685. Jsay, Geschäftsf. S. 132 führt aus, daß Voraus jetzung des Regreßanspruchs nicht der Umstand ist, daß gemäß Dem Willen, sondern daß gemäß dem Interesse des Dominus das Ge schüft geführt worden ist. — War die Geschäftsführung eine ganze Ver- waltung, so kommt es nicht auf die Jnteressegemäßheit der einzelnen Verwaltungshandlungen an, das. S. 140. — Für die Bedeutung des Erfolges der Gestion sei zu unterscheiden, ob der Erfolg wieder weg gefallen oder nicht erst eingetreten ist: im ersteren Falle sei der Regreß des Gestors stets begründet, nur könne der Dominus eventl. aufrechnen, im letzteren Falle entstehe der Regreß bei Schuld des Gestors nicht, bei Abwesenheit eines Verschuldens wohl. § 685. Jsay, Geschäftsf. S. 159 hebt hervor, daß der animu' donandi auf Seiten des Gestors nur seinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, nicht aber den auf Ersatz seines Schadens ausschließe § 686. Wer der „wirkliche" Geschäftsherr ist, muß nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden. Jsay, Geschäftsi. 2 85 ff § 687. Grobe Fahrlässigkeit schließt nach Jsay, Geschäftsi S. 104 die Anwendung des Abs. 1 aus. — Die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften ist hier, wie auch in § 68‘;

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festgehalten (Jsay. Geschäftsf. S. 52). — Ebendas. S. 64 ff. wird ausgeführt, daß die Vermögensangehörigkeit des objektiv fremden Ge- schäfts sich nicht nach juristischen, sondern nach wirthschaftlichen Gesichtspunkten bestimme; es entscheide das nach der Verkehrsauffassung die Handlung beherrschende wirthschaftliche Interesse. Zm Falle der Kollision zwischen objektiver und subjektiver Bestimmung des Interesses sei die objektive maßgebend, wenn die subjektive verkehrswidrig, die sub- jektive primär maßgebend, wenn sie nicht verkehrswidrig ist; hier be- halte aber das objektive Interesse sekundäre Bedeutung. 14. Titel. Gesellschaft. §§ 705, 730. Der Gesellschaftsvertrag bedarf gerichtlicher oder notarieller Beurkundung, wenn ein Grundstück in die Gesellschaft ein- gebracht werden soll, ebenso die Auseinandersetzung der Gesellschafter, wenn über ein zum Gesellschaftsvermögen gehöriges Grundstück zu ver- fügen ist. Jastrow, Th. II S. 121, 124. 17. Titel. Spiel. Wette. § 762. Wettrennen sind, insoweit sie Zuchtrennen sind, weder Spiel noch Wette. Aus einem Vertrage, nach welchem der Rennver- ein demjenigen, der für ein ausgeschriebenes Rennen ein Pferd nennt, für den Fall, daß es als Sieger aus dem Rennen hervorgehe, einen Preis verspricht, kann daher geklagt werden. Prinzipiell steht eine jüngst ergangene Kammergerichtsentscheidung in Sachen Kühn und Hecht gegen den Verein für Hindernißrennen (Reichsgerichtsentscheidung in der Sache steht noch aus) auf diesem Standpunkte. Als Zuchtrennen sind alle oott staatlich subventionirten Vereinen zur Förderung der Landespferde- zucht veranstalteten Rennen anzusehen. Trägt ein Wettrennen nicht den Karakter eines Zuchtrennens, so kann auf Auszahlung der ausgesetzten Preise nicht geklagt werden, da entweder ein Spiel- oder ein Wettvertrag vorliegt. Das ist z. B. bei allen Radfahrerrennen der Fall. Vergl. Hirschfeld Ueber Wettrennen und Rennwetten (1899) S. 20ff. Durch Spiel oder Wette, aber auch durch eine Vereinbarung, durch die der verlierende Theil zum Zwecke der Erfüllung einer Spiel- oder Wettschuld dem gewinnenden Theile gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für ein Schuldanerkenntniß oder einen gerichtlichen Vergleich (R.G. Bd. 37 S. 418), wird eine solche nicht begründet, eine Klage daraus ist unstatthaft, die Kompensation ausgeschlossen (R.G. Bd. i S. 129). Deshalb wird anch der Auftrag und die Vollmacht zum Spiele unverbindlich sein (R.G. Bd. 40 S. 259). Dagegen kann das auf Grund des Spieles oder der Wette oder einer nachträglichen Vereinbarung der vorgedachten Art bereits freiwillig Geleistete in An- lehnung an § 578 I. 11 A.L.R. — die Hinterlegung der Wettsumme wird abweichend von dem § 579 das. (Strieth. Archiv Bd. 44 S. 69) nicht schlechthin als Leistung gelten können (§§ 378, 379 B.G.B.) ^ nicht um deswillen zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat (R.G. Bd. 39 S. 164); die Rückforderung aus an-

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deren Gründen wird dadurch nicht beschränkt. Bendix, Privatr. S. 479. 18. Titel. Bürgschaft. § 767. Die dem Hauptschuldner erklärte Kündigung ist auch für den Bürgen bindend. Die Kündigung an den Bürgen genügt selbst dann nicht, um die Forderung fällig zu machen, wenn der Bürge selbst schuldnerisch hastet. Thiele, Die Kündigung, insbes. bei Darlehen, n. d. B.G.B. Archiv f. civ. Pr. Bd. 89 S. 128. § 768. Die akzessorische Natur der Bürgschaft ist anerkannt. Der Bürge hat nur für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, nicht für die den Gegenstand des Hauptvertrags bildende Leistung einzustehen. Deshalb kann der Bürge wie nach § 310 I. 14 Pr. A.L.R. (Strieth. Arch. Bd. 34 S. 312, R.O.H.G. Bd. 20 S. 49) auch die dem Schuld- ner zustehenden Einreden geltend machen, z. B. die der Verjährung der Hauptschuld. Bendix, Privatr. S. 482. § 771. Gegenüber dieser Einrede hat alsdann der Gläubiger die Voraussetzungen nachzuweisen, unter welchen die Pflicht zur Voraus klage als erfüllt anzusehen ist. Bend ix, Privatr. S. 483. 21. Titel. Anweisung. § 783. Zsay, Geschäfts). S. 169 ff. legt dar, daß die Anwei sung kein Fall der Vollmachtertheilung ist. 25. Titel. Unerlaubte Handlungen. tz 823. Zsay, Gcschäftsf. S. 673 nimmt an, daß Eigenthum hier nicht das Recht, sondern dessen Gegenstand bezeichnet. § 826. Maenner S. 117 hält in der Anwendung des § 826 auf dem Gebiete des Sachenrechts Vorsicht für geboten und bezweifelt, ob die vorsätzliche Schädigung eines Anderen durch Ausübung eines dinglichen Rechtes, abgesehen von den schon durch § 226 getroffenen Fällen, als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werden kann. § 827. Bei selbstverschuldeter Trunkenheit ist zu berücksichtigen die Intoleranz gegen Alkohol nach Kopfverletzungen, nach Ueberstehen einer schweren Krankheit (etwa Typhus), nach einer starken psychischen Erregung. Diese Intoleranz darf nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sie dem Thäter aus eigener Erfahrung bekannt war. I)r. meä. Schultz e S. 48 (vgl. zu § 6). § 831. Zsay, Geschäftsf. S. 398 ff. nimmt an, daß die §§ 278 und 831 rein elektiv konkurriren, der eine nicht etwa den anderen be- schränkt. § 832. Sehr vorsichtige Anwendung des § 832 auf den Betrieb in modernen Irrenanstalten mit ihrer allem Zwange abholden Behänd lung ist dringend geboten. Dr. med. Schultze-Andernach S. 50, 51 (vgl. § 6). § 839. Die Beschränkung der Haftung (Abs. 2) tritt nur ein, wenn ein Urtheil im Sinne der Prozeßordnungen in Frage steht; für

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die Grundbuchbeamten kommt daher diese Einschränkung nicht in Be- tracht. Maenner S. 85. Drittes Buch. Sachenrecht. I. Abschnitt. Besitz. § 854. Der Besitz ist ein thatsächliches Verhältniß, kein Recht. Maenner S. 90 ff. Das Wesen des Besitzes ist in die thatsächliche Gewalt, in das körperliche Element verlegt; unter Besitz wird auch die Jnnehabung, Gewahrsam verstanden, von dem Besitzwillen als einem selbständi- gen Erfordernisse des Besitzes ist abstrahirt. Hieraus folgt in Betreff der Subjekte des Besitzes, daß auch geschäftsunfähige Personen, insbe- sondere Geisteskranke und Kinder, selbst, unmittelbar, nicht bloß durch ihre Vertreter besitzen können. Bendix, Privatr. S. 521 und in der Zeitschr. „Das Recht", lV. Jahrg. S. 45. Ebenso Maenner S. 96. Affolter im Arch. f. Bürg. R. XYII S. 1 ff. erklärt den Be- sitzwillen zum Besitzerwerbe für erforderlich; der Besitzschutz in den Fällen, in denen ein Wille zunächst scheinbar fehle, erkläre sich aus der rückwirkenden Kraft des hier erst später als des corpus auftretenden Willens. Die Einigung nach Abs. 2 ist kein Rechtsgeschäft; sie bezweckt die Herstellung eines thatsächlichen Zustandes, aber nicht die Herbeiführung der rechtlichen Folgen, die sich an den thatsächlichen Zustand knüpfen. Maenner S. 97. § 855. Zsay, Geschäftsf. S. 285 ff. nimmt gegen Foertsch an, daß die gesetzlichen Vertreter nicht bloß Besitzgehülfen seien, son- dern Besitzmittler. Förtsch führt in Gruchot's Beitr. 43 Zahrg. S. 545 ff. aus, daß tue Stellung der gesetzlichen Vertreter zwar nicht unter § 855 falle, aber eine analoge sei; in dem Falle, in welchem sie die thatsächliche Gewalt für die vertretene Person ausübten, sei nur die letztere Besitzer. Gesetzliche Vertreter sind unmittelbare, die Vertretenen sind mittel- bare Besitzer; Vorstände von Vereinen, Gesellschaften und Genossen- schaften gehören zu den Besitzdienern, wenn sie den Weisungen anderer Organe hinsichtlich der betr. Sachen Folge zu leisten haben. Maenner 3. 91. Kniep, Besitz S. 50 ff. nimmt an, daß sie sogar allein Besitzer seien, im Falle sie eine juristische Person vertreten. Zsay a. a. O. S. 268 ff. sucht gegen die herrschende Meinung auszuführen, daß der Besitzgehülfe auch Besitz in dem Sinne habe, daß er Schutz gegen Eigenmacht Dritter genieße, überhaupt insoweit Besitz aur als rein thatsächlicher Zustand in Betracht komme. Wenn das Ge- setz sage, nur der Herr sei Besitzer, so sei zu ergänzen, „im Verhält- nisse beider zu einander". § 855 stehe zu § 868 im Verhältnisse der lex specialis zur generalis. Als das unterscheidende Moment sei für § 855 die typische Offenkundigkeit der Gestion zu betrachten, das objek- tivirte Gestionsverhältniß.

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§ 856. Zum Aufgeben des Besitzes einer Sache, die an einem allgemein zugänglichen Orte sich befindet, genügt die Erklärung des Willens, die thatsächliche Gewalt über die Sache nicht mehr zu haben. Diese Willenserklärung ist keine rechtsgeschäftliche, auch die Erklärung eines Geschäftsunfähigen kann genügen. Maenner S. 99. Von dem Willen des Besitzdieners, für den Herrn die thatsächliche Gewalt auszuüben, ist der Besitz des Herrn nicht abhängig. Maenner S. 91, 101. Ausgabe thatsächlicher Gewalt über die Sache ist es noch nicht, wenn ein Ueberschuldeter unter Hinterlassung von Vermögensstückcn in seiner bisherigen Wohnung flüchtig wird. Er will mit der Entfernung seiner Person seine Sachen nicht jedem beliebigen Zugriffe preis- geben, sondern sich nur persönlich der Auftheilung derselben unter seine Gläubiger entziehen. Er kann ja jederzeit zwecks Ausübung der that sächlichen Gewalt, in welcher er nur vorübergehend durch seine Entfer- nung verhindert ist, zurückkehren, dieselbe aus der Ferne ausüben, durch Dritte ausüben lassen. Di'. Neu mann Weimar in Bl. f. Rechtspfl. in Thür. u. Anh. Bd. 46 S. 305 ff. § 857. Der Satz: „Der Besitz geht aus den Erben über" be- darf keiner Einschränkung; er schließt nicht aus, daß der Besitz dem Erben verloren geht und daß dieser Verlust zeitlich unmittelbar auf den Moment des Absterbens des Erblassers folgt. Maenner S. 100. § 858. Ersten s muß der Besitz entzogen oder gestört, d. h. also entweder der bisherige Besitzstand gänzlich aufgehoben, beseitigt oder aber nur ein unmittelbarer oder mittelbarer Eingriff in denselben be wirkt sein, z. B. durch thatsächliche Hinderung einer Besitzhandluna, Einführung von Drainröhren in fremden Boden (Strieth. Arch. Bd. 8<> S. 117), Entfernung von Grenzsteinen (Strieth. Arch. Bd. 94 S. 319,, Vornahme einer Pfändung lEntsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 48 S. 1«: auch eine mündliche Drohung an Ort und Stelle wird genügen, wenn dann alsbaldige Verwirklichung zu besorgen ist (vergl. Bendix, Private. S. 580, Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 32 S. 33). Selbst ein bloßes Unterlassen kann einen Eingriff in den Besitzstand enthalten (Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 34 S. 81), dagegen nicht die Verhinderung seiner Ausdehnung über die bisherigen Grenzen hinaus iEntsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 36 S. 29). Sodann muß die Besitzentziehung oder Störung ohne den Willen des Besitzers, insbesondere, aber nicht nothwendig, vi, clam, erfolgt sein, das preonrium fällt jetzt unter den Begriff der Leihe (§ 604 Abs. 3), schafft also ein Recht; sie kann auch durch List geschehen (Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 35 S. 17). Die Unkenntniß des Besitzers genügt zur Annahme der Widerrechtlichkeit (Strieth. Arch. Bd. 38 S. 236), seine Zustimmung — (diese Einwilligung wird sich der Vermiether z. B. schon im Voraus im Miethskontrakte rechtswirksam ertheilen lassen dürfen) - oder Genehmigung schließt sie aus (Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 34 S. 84, Strieth. Arch. Bd. 71 S. 83, Bd. 87 S. 128, Bd. 97 S. 102); der Konsens eines geschäftsunfähigen Besitzers dürfte aber zum Aus-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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schlusse nicht genügen. Subjektive Widerrechtlichkeit, Vorsatz oder Fahr- lässigkeit, also ein Verschulden desjenigen, der den Besitz stört oder ent- zieht, wird zum Thatbestande der verbotenen Eigenmacht nicht erfordert. Solch ein schuldhaftes Verhalten kann jedoch inhalts der §§ 992, 1007, 2025 Schadensersatzansprüche erzeugen. Der Fall verbotener Eigenmacht liegt ausnahmsweise nicht vor, sofern das Gesetz die Besitzentziehung oder Störung gestattet, ein Recht hierzu begründet ist, z. B. nach den Vorschriften über die Selbstverthei- digung und Selbsthülfe M 228, 229, 859, 860), oder über die Zwangs- befugnisse des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungsverfahren (Atz 8O8 ff., 883 ff. C.P.O. u. s. w.), die den Besitzstand alterirende Handlung sich mithin als Ausfluß eines solchen Rechtes darstellt (Strieth. Arch. Bd. 4 S. 5, Bd. 90 S. 325). Ausgeschlossen ist hiernach die verbotene Eigen- macht insbesondere auch dann, wenn die Besitzentziehung oder Störung in Ausführung einer eigentlichen Polizeiverfügung (eine solche kann in einem polizeilichen Baukonsense nicht gefunden werden, Strieth. Arch Bd. 61 S. 175) geschieht, durch die das öffentliche Interesse gewahrt werden soll (Entsch. des Pr. Ob.Trib. Bd. 78 S. 239; Strieth. Arch. Bd. 90 S. 325), dagegen reicht die Berechtigung zum Besitz allein nicht aus, um die verbotene Eigenmacht zu beseitigen, wenn deren sonstige Voraussetzungen vorliegen. Bendix, Privatr. S. 525 und in der Zeitschr. „Das Recht", IV. Jahrg. S. 70. Der unmittelbare Besitzer hat Besitzschutz auch gegen den mittel- baren Besitzer und gegen den Besitzdiener. Maenner S. 101. Zum Begriffe der verbotenen Eigenmacht genügt objektive Beein- trächtigung fremden Besitzes; guter Glaube nützt nichts. Maenner S. 102. Besitznachfolger ist auch der indirekte Nachfolger des Eigenmächti- gen, aber der Nachfolger muß gewußt haben, daß der Vorgänger fehler- haft besessen hat. Zur Nachfolge im Besitz ist derivativer Erwerb nicht erforderlich. Maenner S. 93. § 859 Abs. 2 gestattet nur die gewaltsame Wegnahme der Sache, nicht die Verletzung des Hausfriedens (§§ 102 ff. St.P.O.). Maenner S. 103. Isar), Geschäftsf. S. 339 nimmt an, daß der mittelbare Besitzer nicht das Recht der Selbsthülfe habe. § 860. Der Besitzdiener hat kein eigenes Selbstschutzrecht; er muß seine Thätigkeit einstellen, wenn der Herr es befiehlt. Maenner S. 104. § 861. 2say, Geschäftsf. S. 288 giebt auch dem Besitzdiener das Klagerecht gegenüber Dritten. Abs. 2. Die Beschränkung der Besitzklage ist nicht auch eine Be- schränkung der Schadensersatzklage; die Schadensersatzklage kann zur Naturalrestitution führen, wenn auch der Anspruch aus § 861 ausge- schlossen ist. Maenner S. 108. § 864 Abs. 2. Recht an der Sache — dingliches Recht. Maenner S. 109.

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Aus einem Urtheile, das vor Verübung der verbotenen Eigenmacht ergangen ist, kann im Besitzprozeß kein Einwand erhoben werden. Maenner S. 109. § 867. Der Anspruch geht nur dahin, daß der Grundstücks- besitzer gestatte, die Sache aufzusuchen und wegzuschaffen, das Gesetz gewährt nicht die Befugniß, ohne Erlaubniß das Grundstück zu be- treten. Maenner S. 111. § 868. Nach Fsay, Geschäftsf. S. 27?, ff. ist das Entscheidende im Thatbestande des § 868 das Besitzen auf Grund eines Rechtsver hältnisses, vermöge dessen der Besitzer einem Anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist; das Rechtsverhältaiß müsse vorhanden, brauche aber nicht gültig zu sein. Der mittelbare Besitz rst Besitz im weiteren Sinne; er beruht nicht auf einer thatsächlichen Herrschaft des (mittelb.) Besitzers über die Sache. Maenner S. 92, 90. Auch zum Erwerbe des mittelbaren 'Besitzes bedarf es nicht des Wiffens und Willens desjenigen, welchem der mittelbare Besitz erworben werden soll. Maenner S. 96, 97. Solange das Rechtsverhältniß besteht, wird der mittelbare Besitz nur dadurch beendigt, daß der unmittelbare Besitzer die thatsächliche Gewalt aufgiebt oder in anderer Weise verliert; durch die Erklärung des unmittelbaren Besitzers, die Sache als ihm selbst gehörend zu k sitzen, wird der mittelbare Besitz nicht beendet. Maenner S. 101. Unmittelbarer Besitzer ist auch der gesetzliche Vertreter, z. k. Vormund, Pfleger, aber auch der Vorstand eines rechtsfähigen Vereins, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat; der Ver tretene hat nur mittelbaren Besitz. Mittelbaren Besitz erlangt auch der Verlierer, sobald der Finder die verlorene Sache als neg. gestor an sich nimmt. Bendix, Privatr. S. 521 u. in d. Zeitfchr. „Das Recht" a. a. £). S. 46. § 869. Die Befugnisse des Selbstschutzes ($ 859) hat der mittel bare Besitzer nicht. Maenner 2. 104. Gegen Störung des mittelbaren Besitzes keine Besitzklage. Maenner 2. 106. Ueber die Besitzklagen des mittelbaren Besitzers wegen Störung oder Entziehung des unmittelbaren Besitzes. Maenner S. 106 u. 107. § 872. Für den Eigenbesitz gelten, was den Erwerb, Verlust und Schutz des Besitzes angeht, keine Besonderheiten. Maenner S. 92. II. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. §§ 873 ff* Trotz der Geschlossenheit der dinglichen Rechte im B.G.B. ist die Möglichkeit gegeben, auch andere Rechte in eine der gesetzlich aufgenommenen Formen zu bringen und dadurch dinglich zu machen. So kann das antichretische Pfandrecht an Grundstücken als Nießbrauch (wenngleich nur auf die Lebenszeit des Gläubigers), die

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Miethe von Grundstücken als beschränkte persönliche Dienstbarkeit ein- getragen werden. Iastrow Th. II S. 85, 165. 172. §§ 873, 929. Wenn Grundgeschäft und dingliches Geschäft in einen Akt zusammenfallen, so können Mängel des Elfteren bei der Prü- fung der Gültigkeit des Letzteren nur berücksichtigt werden, wenn sie giesem (dem dingl. G.) ebenfalls anhaften. Dagegen läßt sich nicht sagen, daß dies auch ohne diese Voraussetzung statthaft sei, wenn nur das Geschäft im Ganzen im Hinblick auf die Mängel des Grundge- schäfts dem Parteiwillen nicht entspreche (§ 139 B.G.B.). Denn das dingliche Geschäft hat einen stereotypen Inhalt, der innerhalb des festbe- grenzten Kreises seiner Beftandtheile zwar von Willensmängeln beein- flußt, nicht aber durch die Parteiabsicht erweitert werden kann. Es giebt also nur objektive, nicht auch subjektive wesentliche Beftandtheile des dingl. Geschäfts. Staffel, ein Beitrag zur Lehre v. dingl. Vertrag. Sachs. Arch. Bd. 9 S. 360 ff. § 873. Brettner vertritt in „Das Recht" 1900 S. 393 die Ansicht, daß die Einreichung gemeinschaftlich von den Betheiligten aus- zugehen habe, und daß für die Erklärung vor dem Grundbuchamte die bloß mündliche Form nicht genüge. §§ 873, 875. Cosack, Lehrbuch II S. 27, 30 erklärt gegen Biermann die Beglaubigung der dem Grundbuchamte schriftlich einge- reichten Erklärungen für unnöthig. § 874. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung nur zu- lässig zur näheren Bezeichnung des Inhalts eines Rechtes an dem Grundstücke, nicht auch für ein Recht an einem solchen Rechte. Maenner L. 81. § 875. -Hat der Berechtigte die Verzichtserklärung in bindender Weise abgegeben, aber, bevor die Eintragung erfolgt ist, in anderer Weise über das Recht verfügt, so ist die Verfügung wirksam. Maenner 2. 45. Wird übrigens der Antrag auf Eintragung einer solchen Ver- fügung erst gestellt, nachdem die Eintragung der Verzichtserklärung be- antragt ist, so kann es nach § 17 G.B.O. nicht zur Eintragung der Verfügung kommen. Maenner S. 72. § 876. Wird der Dritte nach Abgabe der zustimmenden Erklä- rung in der Verfügung beschränkt, so bleibt die Erklärung wirksam, wenn auch der Antrag auf Eintragung noch nicht gestellt ist. Maenner S. 47. § 877. Die Aenderung des Inhalts eines Rechtes fällt unter § 877, nicht die Aenderung der Ausübung des Rechtes. Daher fallen nicht unter § 877 die Verlegung und Festlegung der Ausübungsstelle im Falle des § 1023, die Regelung der Kollision im Falle des § 1024, die Ueberlassung der Ausübung im Falle des § 1059, die Anordnung der Verwaltung der §§ 1052, 1054. Fuchs, Grundbuchrecht. § 879. Dingliche Rechte, die nicht eingetragen sind, obwohl sie eintragungsfähig sind, rangiren unter einander nach den Zeitpunkten ihrer Entstehung; konkurriren sie aber mit eingetragenen Rechtm, so stehen

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sie ihnen nach. Das ist im Gesetze zwar nicht gesagt, ergiebt sich aber aus dem Publizitätsprinzip. Fuchs, Grundbuchrecht. Nach Co sack, Lehrbuch II S. 33 rangiren eintragungsfähige, aber nicht eingetragene Rechte an letzter Stelle. Eine nicht datirte Eintragung geht der in derselben Abtheilung folgenden datirten Eintragung vor; findet sich in dieser Abtheilung keine nachstehende datirte Eintragung, so geht die nicht datirte Eintragung den datirten Eintragungen aller Abtheilungen nach. Maenner S. 47. Der Rang von Rechten, die zur Entstehung keiner Eintragung be- dürfen, bemißt sich nach dem Zeitpunkte der Entstehung. Maenner S. 48. § 880. Der Rangvortritt steht unter venr Schutze des offentl. Glaubens des Grundb. Maenner S. 49, 50. § 881. Brettner führt in „Das Recht" 1900 S. 298 aus, daß um dem Abs. IV daselbst gerecht zu werden, zuvörderst eine Ver theilung des Erlöses ohne Rücksicht auf den Rangvorbehalt stattzufinden und dann erst eine Ausgleichung bezw. definitive Vertheilung dahin ein- zutreten habe, daß das zurücktretende Recht durch die Zwischenposten nicht geschädigt werde. Für die Berechnung stellt Maenner S. 51 eine Formel auf: Dm erste Gläubiger kommt zum Zuge bei dem nach Abzug des (verbrauch ten) Vorbehalts verbleibenden Betrage des Erlöses, der Zwischengläu- biger, wenn der Erlös die Post des ersten Gläubigers übersteigt, das vorbehaltene Recht, wenn der Erlös größer ist als die Summe dessen, was der erste Gläubiger und der Zwischengläubiger zusammen erhalten. § 883. Durch die Vormerkung wird das obligatorische Recht nicht in ein dingliches verwandelt, der eingetragene Anspruch bleibt ein per sönlicher Anspruch. Maenner S. 58, 60. Dritten gegenüber wird der Schuldner durch die Eintragung ver Vormerkung in der Verfügung über das Grundstück oder das Recht de schränkt. Maenner S. 59. Die Vormerkung ist nicht ein qualifiziertes Veräußerungs- oder Belastungsverbot, sondern ein Recht von anderem Wesen und Inhalt, als die auf Veräußerungsverboten beruhenden Verfügungsbeschränkungen. Sie wirkt negativ und positiv, wie eine aufschiebend bedingte Belastung; sie ist ein bedingtes, dingliches Recht, eine Verfügung. Ihre Dinglich- keit beruht darin, daß sie den Rang des Rechtes wahrt und die ent- gegenstehenden Rechte vernichtet. Die Eigenthumsvormerkung ist nicht bedingtes Eigenthum, sondern, wie die Belastungsvormerkung gleichfalls eine bedingte Belastung. Sie ist kein der Versteigerung entgegenstehen- des Recht. Der materielle Anspruch auf die dingliche Rechtsänderung ist un- geachtet der Veräußerung des von der Vormerkung betroffenen Grund- stücks oder Rechtes gegen den ursprünglich Verpflichteten zu richten. Der ursprüngliche Schuldner ist zur Beschaffung des Rechtes, der Er- werber des Grundstücks oder Rechtes zur Ertheilung der grundbuch- mäßigen Zustimmung verpflichtet.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Was die Uebertragbarkeit der durch Vormerkung gesicherten An- sprüche anlangt, so wird die für das Pfandrecht geltende Norm des ^ 1250 entsprechende Anwendung finden müssen. Die §§ 891—893 sind für die Vormerkung nicht bedeutungslos. Ist eine Vormerkung einge- tragen, so wird vermuthet, daß die materiellen Voraussetzungen der Eintragung erfüllt sind; der Vormerkungsberechtigte braucht sie nicht zu beweisen. Wem eine Vormerkung auf rechtsgeschäftlichem Wege bestellt wird, dem wird die subjektive Berechtigung des eingetragenen Bestellers ebenso gewährleistet, wie wenn er das endgültige Recht vom Besteller erworben hätte. Er muß erwarten können, daß der eingetragene Be- steller der wahre Berechtigte sei, und daß er seinerseits durch die Liquid- stellung seines Anspruchs ein endgültiges, dingliches Recht am Grund- stück oder am gebuchten Rechte erwerbe. Wird vom eingetragenen Vor- merkungsberechtigten das vorgemerkte Recht durch Rechtsgeschäft erwor- ben, dann muß auch die subjektive Berechtigung des eingetragenen Rechts- urhebers gewährleistet werden. Fuchs, Grundbuchrecht. § 884. § 884 ist mehr ein generelles, die dingliche Natur der Vormerkung klar stellendes Prinzip, als ein einzelner, ausnahmslos gel- lender Rechtssatz. Das ergiebt sich daraus, daß die einzelnen Fälle, in welchen dem Erben einem Anspruch aus der Vormerkung gegenüber die Einrede versagt (§§ 1971 Satz 2, 1974 Abs. 3) oder nicht versagt ist, in dem zweiten Titel des zweiten Abschnitts des 5. Buches aufgeführt sind, und daß neben dem K 884 diejenigen Bestimmungen bestehen ge- blieben sind, in welchen die Einrede beschränkter Haftung dem Erben gegeben ist, §§ 1990 Abs. 2, 1992, 2016 Abs. 2; K.O. tztz 221, 226. vuchs, Grundbuchrecht. § 885. Die Bewilligung des K 885 ist eine materiell-rechtliche Voraussetzung der Rechtsänderung, nicht bloß ein grundbuchmäßiger Aormalakt; sie ist ein Verfügungsgeschäft. Auch bei der Vormerkung inuß man zwischen dem materiell-rechtlichen Akte der Aufhebung und dem formellen Akte der Löschung unterscheiden; durch eine bloße versehentliche Löschung wird das Recht aus der Vormerkung nicht aufgehoben; der Berechtigte hat einen dinglichen Berechtigungsanspruch. Fuchs, Grund- buchrecht. § 890. Der Begriff des selbständigen Grundstücks ist weder im B.G.B. noch in der G.B.O. definirt. Insoweit es sich um die An- legung eines Blattes handelt, bestimmt sich die Selbständigkeit nach dem Nurbuche. Ist das Blatt angelegt, so ist jedes Grundstück als einheit- liches Grundstück anzusehen, welches im Grundbuch als solches gebucht ist. Ist das Grundstück nicht gebucht, so bestimmt sich die Selbständig- keit nach seiner wirthschaftlichen Bestimmung und der historischen Ent- wickelung. Fuchs, Grundbuchrecht. § 891. Die Wirkung der Rechtsvermuthung ist nicht dahin zu präzisiren, daß dem Eingetragenen das Recht zusteht, sondern dahin, daß die Eintragung präsumtiv zu Recht erfolgt ist. Die Vermuthung, daß das Recht besteht, greift dann nicht Platz, wenn das Recht zu

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seiner Entstehung mehr als Einigung und Eintragung, z. B. Brief Übergabe verlangt. Fuchs, Grundbuchrecht. § 892. Auch Rechte, welche zur Entstehung der Eintragung nicht bedürfen, der Eintragung aber fähig sind, fallen unter § 892. Maenner S. 31. Verfügungsbeschränkungen zu Gunsten bestimmter Personen. Maen ner S. 34 fl. Die Eintragung der Beschränkung des Verfügungsrechts der Ehefrau ist überflüssig, aber nicht unzulässig. Maenner S. 35. A. M. Neu mann, Handausgabe § 892, Note V Io. Die Vollständigkeit des Grundbuchs wird gewährleistet nicht bloß in Ansehung der eintragungsbedürftigen, sondern auch der nichteintra gungsbedürftigen, aber eintragungsfähigen Rechte. Die älteren, bc stehenden dinglichen Mieths- und Pachtrechte sind nicht eintragungsfähig. Zn Ansehung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen bezieht sich der §892 nur auf diejenigen, welche der Wirksamkeit gegen den dritten Erwerber überhaupt fähig sind. Auch durch Eintragung läßt sich einem rechtsgeschäftlichen Veräußerungsverbot eine dingliche Wirkung entgegen dem § 137 nicht beilegen. Fuchs, Grundbuchrecht. Der tz 892 Abs. 1 S. 2 will die Rechte des Erwerbers nicht em schränken, sondern erweitern. Er will nicht in der Eintragung ein Mittel geben, jedwede Verfügungsbeschränkung dinglich zu machen, sondern da. wo an sich die Verfügungsbeschränkung dem Erwerber gegenüber wirksam ist, ihre Wirksamkeit mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs in Einklang bringen, d. h. sie „nur" dann eintreten lassen, wenn die Be schränkung eingetragen oder bekannt war. Fuchs, Grundbuchrecht. § 894. Das bloße Buchrecht genügt zwar prima taeie zur Be gründung des Berichtigungsanspruchs; die Klage muß aber abgewiese» werden, wenn der Beklagte beweist, daß der Klüger kein materielles Recht habe, es sei denn, daß der Beklagte selbst erst sein Recht vom Kläger herleitet. Die exceptio rei venditae et traditae versagt gegen über dem Berichtigungsanspruche. Fuchs, Grundbuchrecht. Die Berichtigungsklage ist die Negatoria, die den rechtlichen Schein- zustand, den das Grundbuch aufweist, zu Gunsten der hierdurch geschä- digten dinglichen Rechte zerstören soll. — Der Berichtigungsanspruch ist zessibel, soweit nicht K 226 B.G.B. eine Schranke zieht. — Bedarf es des Berichtigungs-Eintrags zur zwangsweisen Verwirklichung eines Geld anspruchs und kann der Schuldtitel-Inhaber mit § 14 G.B.O. nicht auskommen, weil es ihm an den nöthigen urkundlichen Beweismitteln fehlt (§ 22 das ), so muß er nach § 857 C.P.O. den Berichtigungs anspruch pfänden und sich überweisen lassen; mit der Durchführung der Berichtigungsklage erwächst ihm dann eine Sicherungs-Hypothek (§ 848 C.P.O.). Handelt es sich aber um die zwangsweise Durchführung eines anderen persönlichen Anspruchs, so ist, wenn §§ 14 u. 22 G.B.O. ver sagen, nach Analogie von § 886 C.P.O. zu verfahren. — Der nachstehende Realgläubiger kann sich den Weg zur Berichtigungsklage nicht dadurch bahnen, daß er in Bezug auf eine vorstehende Post ein dem Grund-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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stücks-Eigenthümer zustehendes Anfechtungsrecht ausübt. — Der Um- stand, daß in Bezug auf die Berichtigungsklage mehrere Realberechtigte konkurriren können, führt zu keinen Schwierigkeiten in dem Falle, daß derjenige, zu dessen Gunsten der unrichtige Eintrag lautet, das Schein- recht an einen gutgläubigen Dritten abtritt und es sich darum handelt, wer nun aus K§816 oder 823 B.G.B. klagen könne. — Obsiegt einer der konkurrirenden Kläger mit der Berichtigungsklage, so kommt dies anders als im Vertheilungsstreite nach § 877 C.P.O. verb. mit § 115 Zwangsverst.Ges. allen Klageberechtigten zu Gute. Dies ist aber nur Folge der Untheilbarkeit der Leistung, nicht aber eine über die Parteien Hinausgehende Wirkung der Rechtskraft. Unterliegt daher der Kläger, so schadet es seinen Konkurrenten nichts. Staffel, Erört. über die Grundbuch-Berichtigung im sächs. Archiv Bd. 9 S. 202 ff., gegen deffen Ausführungen zum Theile polemisirt. Schilde, Die Unricht. des Grundb. § 900. Alljährliche Ausübung der Grunddienstbarkeit oder Be- schränkung persönlicher Dienstbarkeit ist nicht erforderlich. Maenner S. 63. § 901. Wird das Recht nach Beginn der Verjährung eingetragen oder durch Widerspruch gesichert, so tritt Unterbrechung, nicht bloß Hemmung der Verjährung ein. Fuchs, Grundbuchrecht. § 902. Das Gesetz verlangt nicht, daß derjenige, der den An- spruch erhebt, sondern daß das Recht, aus welchem er erhoben wird, eingetragen sei. Fuchs, Grundbuchrecht. III. Abschnitt. Eigenthum. 1. Titel. Inhalt des Eigenthums. § 904. Nur das Eigenthum ist beschränkt; zum Schutze des Hausfriedens ist Vertheidigung zulässig. Maenner S. 118. Wird der Eingriff zu Gunsten eines Anderen vorgenommen, so ist, wenn der Schaden wirklich abgewendet wurde, dieser Andere, wenn dieses Ziel nicht erreicht ist, der Thäter schadensersatzpflichtig. Maenner S. 118. Nach Cosack, Lehrbuch II S. 149 ist nur der Urheber des Ein- griffs schadensersatzpflichtig. § 905. Für Eigenthümer von Gebäuden, die keine Bestandtheile des Grundstücks sind, gilt § 905 nicht. Maenner S. 119. § 912. Cosack n S. 156 will gegen Dernburg III §82 ^• 4 die Regeln nicht anwenden, wenn ein Anderer als der Eigen- chümer über die Grenze gebaut hat. Die Nichterhebung des Widerspruchs ist nicht als stillschweigende Willenserklärung zu betrachten, daher kein Anfechtungsrecht, wenn der Widerspruch als Jrrthum, Zwang, Betrug unterblieben ist. Maenner 123. Die Ueberbauvorschriften gelten auch für die vor dem 1. Zanuar 0)00 begonnenen oder errichteten Bauten. Daselbst S. 126.

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§ 914. Die Eintragung des Verzichts hat nicht auf dem renten- pflichtigen, sondern auf dem rentenberechtigten Grundstücke zu erfolgen. Fuchs, Grundbuchrecht. § 917. Kein possessorischer Schutz für den Nothweg. Maenner S. 128. § 929. Das Uriheil hat deklaratorische Kraft. — Das Ver- fahren ist kein.juäieium duplex. Maenner S. 129. § 921. Gehört die Einrichtung erweislich einem Nachbarn allem, so kann sich der andere nur durch Erwerbung einer Grunddienstbarkeit helfen. Maenner S. 130. Co sack Lehrb. II S. 159 erklärt es als nicht zur Widerlegung der Vermuthung genügend, daß einer der Nachbarn sein Alleineigen thum nachweist. § 923. Bei Abriß eines auf der Grenze stehenden Hauses tritt Miteigenthum nicht an dem gesammten Baumaterial ein, sondern nur an den Einzelsachen, die von der Grenzlinie getroffen waren. Maen- ner S. 132. 2. Titel. Erwerb und Verlust des Eigenthums an Grundstücken. § 925. Die Zllation eines Grundstücks in eine Gemeinschaft zur gesammten Hand bedeutet einen Eigenthumswechsel, wer auch immer der Inferent sein mag. Fuchs, Grundbuchrecht. § 928. Bei Verzicht auf einen Miteigenthumsantheil tritt fein Anwachsungsrecht ein. Maenner S. 178. 3. Titel. Erwerb und Verlust des Eigenthums an beweglichen Sachen. 1. Uebertragung. § 929. Cosackll S. 118 erklärt gegen Biermann die lieber tragung als je nach der Parteiabsicht kausal oder abstrakt, ohne daß für die eine oder die andere Gestaltung eine Vermuthung spreche. Anders Krückmann im Arch. f. bürg. R. XIII S. 5 ff. Jsay, Geschäftsf. S. 341 ff. führt aus, daß zur Uebertragung auch Verschaffung des mittelbaren Besitzes genüge. Daselbst S. 337 ff. wird dargelegt, daß der Geschäftsherr dann durch den Gestor Besitz er werbe, wenn der Besitzerwerb des letzteren sich auf seine Geschäfts führungsbefugniß gründe. § 930. Nach Cosack II S. 124 müssen die Parteien fick über ein juristisch bestimmtes Rechtsverhältniß geeinigt haben; die bloße Vereinbarung, der Erwerber solle Eigenbesitzer werden, genügt nicht. § 931. Zsay, Geschäftsf. S. 293 will §931 auch anwenden, wenn der Dritte nur Besitzdiener ist. § 932. Nicht gutgläubig ist nach Cosack S. 117 ff., wer wußte, der Veräußerer sei Eigenthümer, habe aber sein Eigenthum in anfecht barer Weise erworben. § 932 ist auf eine gegen § 334 St.P.O. verstoßende Veräußerung nicht anwendbar, weil weder der Veräußerungsvertrag zu Stande kommen

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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kann, noch der Erwerber sich in gutem Glauben befindet. Silber- schmidt Arch. f. bürg. R. Bd. XV. S. 129. §§ 932—936. Die Abhandlung von Wen dt: Erwerb von einem Nichtberechtigten, Archiv für die civilistische Praxis Bd. 89 S 1—84, stiebt zunächst Erörterungen über den guten Glauben. Nach § 932 Abs. 2 besteht der gute Glaube in dem Nichtwissen von etwas; doch wird auch eine gewisse Entschuldbarkeit dieses Nichtwissens verlangt, insofern wenigstens die grobe Fahrlässigkeit den guten Glauben aus- schließen soll. Die Darstellung bei Dernbürg III §97 sub 4 läßt nicht mit genügender Deutlichkeit erkennen, daß es gerade nur auf die grobe Fahrlässigkeit ankommt, und das wird um so wichtiger, als das Strafgesetzbuch § 259 als Hehler in der That schon denjenigen mit Strafe bedroht, dessen Zrrthum auf einfacher Fahrlässigkeit beruht („an- nehmen muß"; vgl. B.G.B. § 122 Abs. 2: „kennen mußte"). Nicht unwichtig ist bei der Feststellung des guten Glaubens, daß dabei der Nechtsirrthum nicht ungünstiger beurtheilt wird als der Thatsachen- irrthum, daß es aber auch keine Privilegien in Ansehung des Rechts- irrthums mehr giebt. Umgekehrt sind aber gewissen Kaufleuten in Ansehung des guten Glaubens Pflichten auferlegt, die dem gemeinen Manne nicht obliegen (Handelsgesetzbuch § 367), so daß bei ihnen der gute Glaube beim Erwerbe von Znhaberpapieren verneint werden kann, auch wo er auf Grund des bürgerlichen Rechtes an sich anzunehmen wäre. Weiter untersucht Wendt die nothwendigen Grundlagen des gut- gläubigen Erwerbes und stellt als leitenden Gedanken den Satz auf, daß durch den guten Glauben nichts weiter ausgeglichen werde als der Mangel im Rechte des Veräußerers. So bedarf es zunächst einer wirk- lich erfolgten Veräußerung, und die bloße Meinung, erworben zu haben, reicht nicht aus, möchte sie noch so entschuldbar sein. Vor Allem aber können niemals die Mängel des Rechtsgeschäfts durch den guten Glauben unschädlich gemacht werden, ebensowenig die Veräußerungs- unfähigkeit des Veräußerers. Eine Veräußerung, welche unwirksam bleibt, falls der wirkliche Eigentümer sie vorgenommen haben würde, bleibt auch untauglich, gutgläubigen Erwerb a non domino zu ver- mitteln. Nichtigkeitsgründe und Anfechtbarkeiten des Uebertragungs- geschäfts stehen auch dem gutgläubigen Erwerb entgegen. Vgl. auch die Bestätigung dieses Satzes in der Konkursordnung § 42. Veräuße- rung nach Vorschrift von § 929 wird übrigens in einem Ausnahmsfalle nicht verlangt, nämlich nicht bei Veräußerung von Zubehör eines Grundstücks bei Veräußerung durch das Grundstück selbst, § 926 Abs. 2. immerhin handelt es sich dabei doch um eine eigentliche Veräußerung, d. h. um ein Veräußerungsgeschäft. Wo es daran aber fehlt, versagt wieder der gute Glaube seine Kraft, oder richtiger, er findet nicht die stelle seiner Bethätigung. Das gilt sowohl von allen Fällen des gesetzlichen Rechtserwerbes (vgl. z. B. §§718 und 1438 und ferner die Fälle des gesetzlichen Pfandrechts, wobei jedoch das Handelsgesetz- buch § 366 Abs. 3 eine Sonderstellung einnimmt), wie von den Ver- fügungen, welche im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrest-

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Literatur.

Vollziehung erfolgen, obwohl diese in anderen Beziehungen den rechts geschäftlichen Verfügungen gleichgestellt werden (vgl. B.G.B. §§ 135, 161, 184, 353, 499, 883). Endlich ist eine bestimmte Gruppe richter licher Urtheile doch auch in Ansehung der heilenden Kraft des guten Glaubens den Veräußerungsgeschäften gleichgestellt, und zwar deshalb, weil ein solches fiktiv als erfolgt unterstellt wird. Das sind die Fälle, wo Jemand zur Abgabe einer Willenserklärung verurtheilt wird: die Erklärung gilt mit der Rechtskraft des Urtheils als abgegeben, die Uebergabe gilt als erfolgt, sobald der Gerichtsvollzieher die Sache weg nimmt, C.P.O. §§ 894, 897. Dazu spricht dann tz 898 aus: „Die Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtbe rechtigten herleiten, finden Anwendung." Den Hauptpunkt der Wendt'schen Abhandlung bildet dann aber die Frage nach dem Anwendungsgebiete der KH 932—936. Von vornherein ist davon auszugehen, daß alle auf jene Bestimmungen Be zugnehmenden und verweisenden Stellen sowohl des Bürgerlichen Gesetz buchs als der Civilprozeßordnung, der Konkursordnung und des Handels gesetzbuchs mit Unterdrückung des einzelnen Falles, den § 932 formu lirt, in allgemeinster Fassung so lauten, wie oben schon zitirt wurde: „Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten". In der That erweist sich bei näherer Betrachtung sofort, daß der konkrete Fall, den $ 932 normirt, keineswegs für sich allein steht, daß das Gesetzbuch selbst an den verschiedensten Stellen andere hinzufügt, und daß also Ausdehnung und analoge Anwendung durchaus im Sinne des Gesetzbuchs liegt. Der gute Glaube vermittelt nicht bloß, daß Rechte von einem Nicht eigenthümer hergeleitet werden, und er findet seine Wirkung auch nicht bloß darin, daß der Erwerber den Veräußerer für den Eigen thümer gehalten hat. § 932 giebt uns wohl den Normal- und Muster fall. Allein daneben stehen sowohl Fälle, wo der wirkliche Eigenthümer selbst veräußert, Rechtsmangel und guter Glaube sich aber auf feine Verfü gungsgewalt beziehen, als solche, wo wissentlich a non domino erworben wird, gleichwohl aber noch ein guter Glaube ergänzend und heilend eingreifen kann, dessen Gegenstand wiederum die vermeintliche Verfügungsgewalt bildet. Zu jener Gruppe gehören aus dem, was das Gesetzbuch ausdrücklich vorschreibt, die Fälle in §§ 135, 2113, 2129, 2211, dann in §§ 161 und 163, endlich in der C.P.O. § 325. Die zweite Gruppe aber geht aus vom § 1244: Erwerb einer Sache, die als Pfand verkauft wird, und hat an §§ 956, 957 noch ein sehr wesentliches Beispiel (Fruchterwerb auf Grund von Gestattung durck einen Nichtberechtigten). Die Zusammenfassung dieser Einzelheiten wird sicherlich zu der Frage führen, weshalb denn gerade nur bei ihnen dem guten Glauben seine Kraft zukomme. Es ist allerdings bemerkenswerth, wie ängstlich und zurückhaltend die Interpretation bisher gegenüber dem Buchstaben des Gesetzes sich bewegt, und auf zahlreichen Gebieten kann man beobachten, daß ein Ausdehnen und Verallgemeinern noch abgelehnt wird, wie wenn

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die Analogie nur dort ihre Stelle hätte, wo das Gesetzbuch selbst die entsprechende Anwendung vorschreibt. Aber ist das richtig? und soll die Wissenschaft heute verschmähen, was einst als bona vccamo be- schrieben und empfohlen wurde (Fr. 12, 13 D. de legib. 1,3)? Wenn der gute Glaube beim Erwerbe vom wirklichen Eigenthümer gegenüber Peräußerungsverbot und Verfügungsbeschränkung in einer Reihe von Beispielen rechtliche Folgen hat, weshalb soll dann in anderen Bei- spielen nicht das Gleiche gesagt werden? So steht es schon mit §§ 6, 7 der Konkursordnung und dem entsprechend mit B.G.B. § 1984. Nur wenige Schriftsteller haben sich bisher dazu entschlossen, bei Erwerb vom Gemeinschuldner den guten Glauben des Erwerbers, d. h. dessen 'Nichtwissen vor der Konkurseröffnung, eingreifen zu lassen. Im Ehe- recht allerdings bereitet § 1404 eine positive Schranke: Dritte haben die Beschränkungen der Frau auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn sie gar nicht gewußt haben, daß die Frau verheirathet sei. Und dann in jener zweiten Gruppe, wo wissentlich vom Nichteigenthümer erworben ist, der gute Glaube sich aber auf vermeintliche Verfügungs- gewalt des Veräußerers bezogen hat, weshalb soll man beim Pfand- verkauf und Fruchterwerbe Halt machen? Die Kontroverse spitzt sich hier insonderheit auf den Erwerb vom kalsu8 procurator zu und hat im Handelsgesetzbuche § 366 und dessen Begründung in der Denkschrift ihre Grundlage. Schon dadurch, daß in das Handelsgesetzbuch eine Spezialbestimmung ausgenommen ist, scheint für die Meisten die Sache erledigt, und sie lehnen für das bürgerliche Recht dem entsprechend die von Wendt vertheidigte Ausdehnung ab. Man verkennt dabei völlig die dem Besitz und der Uebergabe der Sache jetzt zukommende Le- qitimationswirkung. Der Fall der irrthümlich vorausgesetzten Voll- macht ist doch von dem gesetzlichen Beispiele des § 957 nur sehr wenig verschieden. Neben Vollmacht wird auch sonstige Vertretungsbefugniß in Betracht zu ziehen sein, z. B. im Familienrecht, und neben das Pfandrecht können andere Beispiele obligatorischer Verkaufsbefugnisse ge- stellt werden. Alles in Allem hat ängstliche Zurückhaltung und Scheu, über den Buchstaben des Gesetzes hinauszugehen, keine wissenschaftliche Berechtigung. 8 935. Brettner in „Das Recht" 1900 S. 223 erklärt den Begriff des Abhandenkommens als Besitzverlust ohne eigene Mitwirkung und rechnet deshalb z. B. das Aufgeben des Besitzes durch einen Ge- schäftsunfähigen nicht dahin. II. Ersitzung. §937 Abs. 2 schließt die Ersitzung der entgegen § 334 Str.P.O. veräußerten Sachen aus. Silberschmidt, Arch. f. B. R. Bd. XV. o. 129. § 939. Cosack II S. 147 meint, allerdings zweifelnd, daß diejenigen Hemmnisse der Verjährung, welche nur wirken, wenn sie in die letzten 6 Monate der Verjährungszeit fallen, auch die Ersitzung nur hemmen, wenn sie in die letzten 6 Monate der Ersitzungszeit fallen. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. «. 3. Heft. 27

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Literatur.

III. Verbindung. Vermischung. Verarbeitung. § 950. Zsay, Geschäftsf. S. 299 läßt das Eigenthum dann für den Geschäftsherrn erworben werden, wenn die Verarbeitung in einem den Gestor in eine dafür typische wirthschaftliche Abhängigkeit vom Dominus versetzenden Gestionsverhältnisse geschah. V. Aneignung. § 958. Die Vorschriften über Rechtsgeschäfte finden auf die An- eignung keine Anwendung. Maenner S. 152. § 960. Ausschreiben in der Zeitung ist kein Verfolgen. Maen- ner S. 153. 4. Titel. Ansprüche aus dem Eigenthume. § 985. Nach Jsay, Geschäftsf. S. 296 ist auch der Besitzdiener passiv legitimirt. Passiv legitimirt für die rci vindicatio ist der unmittelbare oder mittel- bare (§ 991 Abs. 1) Besitzer der Sache (vgl. auch §§ 76, 77 C.P O > zur Zeit der Klagezustellung. Die Klage kann auch gegen Beide zu gleich gerichtet werden, die Belangung Beider wird behufs Realisirum des Anspruchs nicht selten sogar erforderlich sein. Bendix, Privatr. S. 571. Vgl. auch Maenner S. 159. Die ficta possessio begründet den Eigenthumsanspruch nicht. Maenner S. 160. § 1003. Mit der Veräußerung sind die Ansprüche erledigt. Maenner S. 171. § 1007. Während Gierke (Fahrnißbesitz S. 60) den Anspruch des ftüheren mittelbaren Besitzers auch dann für ausgeschlossen, weil den Besitz für „aufgegeben" erklärt, wenn der Besitzmittler den Besitz freiwillig aufgegeben, z. B. die Sache unterschlagen hat, will Co sack II S. 89 ff. hier unterscheiden, ob der Anspruch gegen einen redlichen oder einen unredlichen Beklagten geht; im letzteren Falle sieht er den Besitz des früheren mittelbaren Besitzers nur dann als „aufge geben" an, wenn auch in seiner Person die Freiwilligkeit des Besitz Verlustes vorliegt. 5. Titel. Miteigenthum. § 1008. Mat hat sich die Sache, nicht das Eigenthum, als ge- theilt zu denken. Maenner S. 178. IV. Abschnitt. Erbbaurecht. § 1012. Unter Bauwerk ist zu verstehen ein selbständiges, von Menschenhand errichtetes, mit Grund und Boden festverbundenes Werk. Maenner S. 191. Zum Begriffe des Erbbaurechts gehört, daß das Bauwerk dem Bodeneigenthümer nicht gehört. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1015. Bedingungen und Zeitbestimmungen machen weder die Uebertragung noch auch die Bestellung des Erbbaurechts unwirksam. Auch der Vertrag, durch welchen sich der Eigenthümer verpflichtet,

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ein Erbbaurecht oder eine grundslücksgleiche Berechtigung zu bestellen, unterliegt der Form des § 313. A. M. Maenner S. 193. Jede dingliche Rechtsänderung, welche zur Eintragung der Wirk- samkeit bedarf, muß, um wirksam zu sein, wenn ein besonderes Blatt angelegt ist, auf diesem eingetragen werden. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1017. Der Erwerb eines Erbbaurechts auf Grund Ausschluß- urtheils erscheint zulässig. Maenner. Mit Aufhebung eines Erbbaurechts wird das Grundstück frei; keine Aneignung durch den Fiskus. Maenner S. 194. V. Abschnitt. Dienstbarkeiten. 1. Titel. Grunddienstbarkeiten. § 1019. Es genügt, wenn die Grunddienstbarkeit für die Be- nutzung des Grundstücks zu einem Gewerbebetriebe Vortheil bietet. Maenner S. 199. Keine Beschränkung auf den eigenen Bedarf des Grundstücks. Maenner S. 200. §§ 1020—1023. Weder die gesetzliche noch die rechtsgeschäftlich begründete Unterhaltslast bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung. Nicht eintragungsbedürftig und -fähig ist die rechtsgeschäftliche Fest- legung oder Verlegung der Ausübungsstelle. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1028. Der § 1028 durchbricht das Eintragungsprinzip des $ 875, aber nicht das Oeffentlichkeitsprinzip des § 892. Fuchs, Grundbuchrecht. 2. Titel. Nießbrauch. I. Nießbrauch an Sachen. § 1030. Ein vererblicher oder veräußerlicher Nießbrauch kann vom 1. Januar 1900 ab nicht mehr begründet werden. Maenner 2. 214. § 1047. Der Nießbraucher hat für die Zinserhöhung (§ 1119) aufzukommen. Maenner S. 239. § 1054. Die Entziehung der Ausübung des Nießbrauchs und die Einsetzung eines Verwalters ist weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1058. Eine Modifikation des § 892 tritt durch den § 1058 nicht ein. Die Frage, ob durch die Bestellung ein wahrer Nießbrauch erworben wird, bemißt sich nach § 892, nicht nach § 1058. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1059. Die Ueberlassung der Ausübung des Nießbrauchs ist als obligatorisches Geschäft nicht eintragungsfähig. Fuchs, Grund- buchrecht. § 1066. Beim Quotennießbrauch ist die Ausübungsbefugniß des Nießbrauchers ein dingliches Recht gegenüber dem Miteigenthümer, nicht bloß ein obligatorisches Recht gegenüber dem Besteller. Fuchs > Grundbuchrecht. Abs. 2: Steht einem Mündel der Nießbrauch an einem Grund- stücksantheile zu, so bedarf der von dem Vormund und dem Anthells- 27*

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Literatur.

eigenthümer gemeinschaftlich zu stellende Zwangsversteigerungsantrag der obervormundschaftlichen Genehmigung. Schultheis S. 103 21. II. Nießbrauch an Rechten. § 1068. Der Nießbrauch am Rechte ist ein wahres dingliches Recht. Fuchs, Grundbuchrecht. § 1071. Der § 1071 bestimmt, wie das belastete Recht dinglich aufgehoben wird; die §§ 1070 und 407 bestimmen, wann der Nies braucher ein das Recht aufhebendes Rechtsgeschäft zwischen dem Berechn tigten und Verpstichteten ope exceptionis gegen sich gelten lassen muß (Titel zur Aufhebung). Fuchs, Grundbuchrecht. § 1075. Der Nießbrauch entsteht ohne Eintragung. Maenner S. 225. III. Nießbrauch an einem Vermögen. § 1086. Die Zwangsvollstreckung in den Ersatzanspruch kann nur stattfinden, wenn die Forderung des Gläubigers gegen den Besteller und die Verpflichtung des Nießbrauchers, den Werthersatz in Höhe der Forderung sofort zu leisten, gegen den Nießbraucher durch vollstreckbare» Titel festgestellt sind. Maenner S. 240. §§ 1086—1088. Der Nießbrauch am Vermögen ist etwas Anderer als der an der Summe aller einzelnen das Vermögen bildenden Gegen- stände. Die Qualifikation des Nießbrauchs als Vermögensnießbranch ist eintragungsfähig. Fuchs, Grundbuchrecht. VI. Abschnitt. Vorkaufsrecht. § 1094. Der dingliche Vertrag, durch welchen ein dinglicher Vorkaufsrecht bestellt wird, bedarf der gerichtlichen oder notariellen Be- urkundung. Zst diese Form gewahrt und das Vorkaufsrecht eingetragen, so werden die Mängel des obligatorischen Vertrags geheilt. Ein Vorkaufsrecht mit fest limitirtem Kaufpreise kann durch Vor merkung dinglich gemacht werden. Der Erwerb des Dritten — Dritter ist immer nur der Erwerber, nicht der Verkäufer — wird durch die Aus Übung des dinglichen Vorkaufsrechts vernichtet. Ein Anspruch aus Eigenthumsübertragung gegen den Dritten besteht nicht. Fuchs, Grund buchrecht. § 1097. Zst das Vorkaufsrecht auf einen Verkaufsfall beschränkt, so erlischt es bei einem unter §511 fallenden Verkaufe. Maenner S. 259. VII. Abschnitt. Reallasten. § 1105. Nach Co sack II S. 274 sind Reallasten, die auf will kürliches Verlangen des Gläubigers durch Kapitalzahlung abzulösen sind, unzulässig. § 1108. Der Eigenthümer haftet nach Cosack ll S. 276 für das Ablösungskapital nicht persönlich. Der Erwerber des belasteten Grundstücks haftet für Rückstände nur mit diesem, nur dinglich, während eine persönliche Verpflichtung des Konstituenten der Reallast auch nur für die während der Dauer

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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seines Eigenthums fällig gewordenen Prästationen, nicht für solche an- -uerkennen ist, deren Fälligkeit in die Eigenthumszeit seiner Nachfolger fällt. (Entsch. d. pr. Ob.Trib. Bd. 53 S. 492, Strieth, Arch. M». 71 2. i.) Bendix, Privatr. S. 600. VIII. Abschnitt. Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld. tz 1113. Die Hypothek ist kein Akzefsorium einer Forderung, fein Pfandrecht, sie ist zwar zur Sicherung einer Forderung bestimmt, stellt sich aber doch als selbständiges dingliches Recht dar, kraft dessen der Berechtigte aus dem belasteten Grundstück eine bestimmte Geldsumme verlangen darf. Die Forderung dient regelmäßig nur als Legitimation für den Anspruch auf Befriedigung aus dem Grundstücke. Maenner 278 ff. § 1115. Brettner in „Das Recht" 1900 S. 275 zählt zu ven Bestimmungen einer Hypothek, die eingetragen werden können, aber nicht müssen: die Zinslosigkeit, den Anfangstermin der Ver- zinsung, die Bedingungen der Rückzahlung, die für gewisse Fälle be- sungene Zinserhöhung; ebenso die Unterwerfungsklausel des § 794 'Kr. 5 C.P.L"., selbstredend so weit nicht eine im Sinne des § 800 C.P.O. i» Frage steht. Es ist nicht unzulässig, aber unzweckmäßig, einen Einzelkaufmann als Gläubiger seiner Firma zu bezeichnen. Maenner S. 297. § 1116 Abs. 2. Die Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld unter Ausschließung der Briefbildung erfordert die Mitwirkung des Gläubigers. Zastrow Th. II S. 182 Anm. 3. § 1117. Rach Cosack ll S. 222 erwirbt der Gläubiger, wenn sie Uebergabe des Briefes durch die Vereinbarung ersetzt wird, daß scr Gläubiger berechtigt sein solle, sich den Brief vom Grundbuchamt nushändigen zu lassen, die Hypothek sofort mit der Eintragung. Für die Uebergabe des Hypothekenbriefs genügt ein eoiwtitutum possessorium. Bendix, Privatr. S. 604. § 1131. Bei Vereinigung (§ 890 Abs. 1) kann nur der Grund- stückstheil zur Zwangsversteigerung gebracht werden, der mit dem ding- lichen Rechte belastet ist. Maenner S. 284. § 1132. Das hier in Abs. 1 Satz 2 dem Gesammthypothekar bcigelegte Wahlrecht findet im § 122 Zw.V.G. insofern eine gewisse Milde- rung, als bei Nichtausübung dieses Wahlrechts eine proportionelle Ver- keilung auf die Einzelgrundstücke von Amtswegen eintritt; Betzinger, Tas Zw.V.G., an einem Rechtsfalle dargestellt, 1897 S. 78. § 1136. Auch der Vorbesitzer, der sich wegen rückständigen Kauf- vu'löes eine Hypothek hat bestellen lassen, ist Gläubiger im Sinne des § 1136. Maenner S. 329. § 1147. Klageantrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Maenner S. 336. § 1151. Die Rangänderung bei der Theilung einer Hypothek F- B. Theilabtretung mit Vorzug vor dem Ueberrest) bedarf zur Wirk- iuuckeit der Eintragung in das Grundbuch. Jastrow Th. II S. 196.

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Literatur.

§§ 1163 ff. Die zum Behufs der Löschung oder Umschreibung der Hypothek abgegebenen Erklärungen des Schuldners (Quittung, Löschungsbewilligung) müffen die Person desjenigen zum Ausdrucke bringen, dem gegenüber sie ertheilt werden. Der Gläubiger darf — bei eigener Verantwortung — die Urkunde nur demjenigen gegenüber ausstellen, welchem der Anspruch auf Quittung oder Löschungsbewilligung zusieht, d. i. im Falle einer Befriedigung nur dem Zahlenden gegen über. Zastrow Th. II S. 194. Zst die Hypothekenbestellung selbst nichtig, so geht die Post nicht auf den Eigenthümer über, vielmehr rückt der nacheingetragene Gläu- biger vor. Bendix, Privatr. S. 620. § 1172 Abs. I. Der Antheil eines Eigenthümers an der ge- meinschaftlichen Gesammthypothek besteht nicht in einer Quote der Ge sammthypothek, vielmehr ausschließlich in der auf seinem eigenen Grund- stücke lastenden Zweighypothek. Lang im Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 89 S. 295. Dem einzelnen Eigenthümer steht es frei, die Hypothek an seinem Grundstücke löschen zu lassen; zu einer Belastung und Uebertragung der Hypothek dagegen ist die Zustimmung und Mitwirkung aller Eigenthümer erforderlich. Lang a. a. O. Theilweise anders Hachenburg. Abs. 2. Der gesammthypothekarische Verband wird nicht schon mir der Beschränkung der Hypothek an dem Grundstück eines einzelnen Eigenthümers gelöst, sondern erst mit der Auftheilung der -Hypotbet unter sämmtliche Eigenthümer. Lang a. a. O. S. 296 ff. Zu einer „Vereinbarung" im Sinne des Abs. 2 S. 1 bedarf es nicht einer ausdrücklichen Vereinbarung über die eventuelle Verkeilung selbst; es genügt vielmehr allgemein eine Abmachung, die das innere Verhältniß, in dem die Eigenthümer unter einander zur Befriedigung des Gesammthypothekars verpflichtet sind, als solches sestsetzt. Lang a. a. O. S. 299. § 1174. Maenner (S. 347) findet, daß, um zu dem von dem Gesetze gewollten Resultate zu gelangen, dem Eigenthümer der Ersatz betrag nicht aus den ihm gebührenden Theil des übrigbleibenden Betrags der Gesammthypothek, sondern auf den ihm gebührenden Theil der Gesammthypothek anzurechnen ist. § 1179. Die Vormerkung schützt auch gegen die in der Zustim mung zu einem Rangrücktritte liegende Verfügung des Eigenthümers. Maenner S. 50. § 1199. Nicht in den Höchstbetrag sind einzurechnen die Koften und die nach § 1146 erwachsenden Verzugszinsen, die übrigen Ansprüche fallen in den Höchstbetrag. Maenner S. 292, 293. 2. Titel. Grundschuld. Rentenschuld. I. Grundschuld. § 1195. Die Eintragung einer Grundschuld aus den Inhaber des Briefes ist zwar statthaft. Ein solcher Brief darf aber nur mit

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 423 staatlicher Genehmigung in Verkehr gebracht werden. Jastr ow Th. II S. 196 Anm. 1. § 1198. Sowenig eine Hypothek für den Eigenthümer bestellt werden kann, kann auf Grund Erklärung des Eigenthümers eine Eigen- thümergrundschuld in eine Hypothek umgewandelt werden. Maenner S. 299. IX. Abschnitt. Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten. 1. Titel. Pfandrecht an beweglichen Sachen. § 1201. Rach den Grundsätzen des Pfandrechts an beweglichen Sachen ist auch die Baarkaution zu behandeln, bei der eine Geld- summe zur Sicherstellung übereignet wird. Die Befriedigung des Gläu- bigers aus der Kaution geschieht durch eine Willenserklärung des Gläu- bigers an den Besteller. Der Gläubiger ist grundsätzlich nicht ver- pflichtet, sich unmittelbar an die Kaution zu halten. Bei einer Ueber- tragung der Forderung geht auch das Recht aus der Kaution auf den neuen Gläubiger über. Haas, Die Sicherstellung durch Uebereignung einer Geldsumme nach deutschem bürgerl. Rechte. Straßburg, Trübner, 1899. § 1207. Für das Pfändungspfandrecht sind nur die Bestim- mungen der Prozeßordnung maßgebend. Maenner S. 351. § 1215. Wenn das Pfand gemeinsam gemäß § 1206 besessen >vird, so kann nach Cosack II 298 der Gläubiger die Fürsorge für das Pfand dem Verpfänder überlaffen. § 1222. Eine Verpfändung eines Sachinbegriffs giebt es nicht, nur die einzelnen Bestandtheile der Gesammtheit können verpfändet werden. Maenner S. 351. § 1253. Cosack II S. 299 hebt hervor, daß das Pfandrecht nicht erlischt, wenn der Pfandgläubiger nicht wußte, daß derjenige, dem er das Pfand aushändigt, der Eigenthümer ist. 2. Titel. Pfandrecht an Rechten. § 1273. Cosack, Lehrb. II 321 behauptet gegen Lehmann, daß bei der Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung das Pfandrecht an der Hypothek den Vorrang vor älteren habe, welche dem Pfandgläubiger z. Z. der Verpfändung unbekannt und aus dem Grund- buch oder Hypothekenbriefe nicht erkennbar waren; denn dieser Vorrang beruhe nicht auf § 1208, sondern auf §§ 1274, 892, 1155. Viertes Buch. Familienrecht. I. Abschnitt. Bürgerliche Ehe. 3. Titel. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. §1336. Zm Anfechtungsfalle des § 1350 B.G B. ist die nach §1351 B.G.B. eintretende Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung zu beachten; sie kann unter Umständen die Anfechtung als unzweckmäßig erscheinen laffen, wenn schon die vermögensrechtliche Rückficht, ent-

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sprechend dem Wesen der Ehe, nicht das in erster Linie entscheidende Moment ist. Schultheis S. 163. § 1337. Die die Genehmigung ersetzende Verfügung kann noch im Laufe des mit der Anfechtungsklage beginnenden Rechtsstreits er- lassen werden, sie muß aber vor der Nichtigkeitserklärung oder der Auflösung der Ehe Wirksamkeit erlangt haben. Schultheis S. 161. 5. Titel. Wirkungen der Ehe im Allgemeinen. § 1354. Da dem Manne die Entscheidung in allen das gemein- schaftliche Eheleben betreffenden Angelegenheiten zukommt, so hat er auch das Recht, der Frau den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts zu unter- sagen. Wenn zwischen den Eheleuten Streit entsteht über die Berechtigung des Verbots, so ist zur Entscheidung hier der Prozeßrichter berufen. Der Ungehorsam der Frau gegen die vom Manne angerufene Entscheidung des Vormundschafts- oder Prozeßgerichts hat nicht zur Folge, daß gegen die Frau ein thatsächlicher Zwang ausgeübt werden darf, sondern nur, daß ein solches Verhalten bei einer etwaigen Schei dungsklage des Mannes berücksichtigt wird. Frankenburger in Hold heims Monatsschr. 8. Iahrg. S. 68 ff. § 1357 Abs. 2. Die Schlüsselgewalt ist ein Recht der Frau, ihre Beschränkung daher nur aus gewichtigen Gründen zulässig; solche Gründe wird der Mann in dem Verfahren vor dem Vormundschaft-) gericht anzuführen haben, widrigenfalls dem Anträge der Frau in der Regel ohne Weiteres stattzugeben sein wird. Schultheis S. 283. § 1358. Alle einschlägigen Verträge unterliegen an und für sich dem Kündigungsrechte des Mannes, auch wenn sie die ehelichen Inter essen nicht beeinträchtigen; deshalb ist in allen Fällen der Ersatz der fehlenden Zustimmung des Mannes durch das Gericht von Bedeutung. Schultheis a. a. O. S. 285. Freilich ist es Pflicht des Vormund schaftsgerichts, ehe es dem Anträge des Mannes auf Ermächtigung zur Kündigung stattgiebt, die Sachlage von dem Gesichtspunkt aus zu prüfen, ob die Erfüllung des Vertrags eine Beeinträchtigung der ehe lichen Interessen zur Folge hat und deshalb die Thätigkeit der Frau als nicht berechtigt erscheint (a. a. O. S. 288). Es ist kein Wider spruch, wenn das Gericht sowohl den Antrag der Frau auf Ersatz der Zustimmung des Mannes als später den Antrag des Mannes auf Er mächtigung zur Kündigung des nicht genehmigten Vertrags ablehnt, wiewohl in der Regel die Ablehnung des Antrags der Frau und die Ermächtigung zur Kündigung Hand in Hand gehen werden (a. a. H S. 289 iS). Der Vertrag, dem das Gericht an Stelle des Ehemanns zuge stimmt hat, bleibt auch nach der Rückkehr oder Genesung des letzteren wirksam. Deshalb ist der Ersatz der Genehmigung auch im Falle der Abwesenheit von Wichtigkeit, wiewohl für die Dauer derselben das Kündigungsrecht ausgeschloffen ist. Schultheis S. 2866. § 1358. „In Person zu bewirkende Leistungen" sind sowohl

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Verpflichtungen aus einem Dienstverlrag (auch Uebernahme eines En- gagements an einer Bühne) als auch aus einem anderen Vertrage, B. Werkvertrag, Gesellschaftsvertrag, Auftrag. Die Verfügung des Vormundschaftsgerichts, wodurch der Ehemann zur Kündigung ermächtigt wird", wird erst mit der Rechtskraft wirk- sam; „wenn sich ergiebt" ist gleichbedeutend mit „wenn erwiesen ist". „Ersetzung der Zustimmung des Mannes zur Uebernahme von Leistungen in Person" durch das Vormundschaftsgericht; die Frau kann sich, auch ohne den Mann vorher zu befragen, im Voraus an das Vormundschaftsgericht zum Zwecke der Ertheilung der Zustimmung wenden, wenn sie Widerstand vom Manne befürchtet. „Während der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft" ist das Kündigungsrecht des Mannes nicht ausgeschlossen, wenn die Ehefrau sich böslich zum Zwecke der Erfüllung des Vertrags entfernt hat. Frankenburger in Holdheims Monatsschrift S. 69. 6. Titel. Eheliches Güterrecht. I. Gesetzliches Güterrecht. § 1363. „Zum eingebrachten Gute" gehört auch das Erwerbs- geschäst der Ehefrau als Ganzes. Frankenburger a. a. O. S. 71. § 1365. Der aus dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erzielte Gewinn untersteht ebensowenig wie letzteres der Verwaltung des Mannes. Das Vorbehaltsgut der Ehefrau haftet ohne jede Beschränkung für alle Verbindlichkeiten der Frau, auch die aus dem Betriebe eines Er werbsgeschäfts, gleichgültig ob der Ehemann die Gmehmigung zum Betriebe des Geschäfts ertheilt hat oder nicht oder ob er die ertheilte Genehmigung nachträglich zurücknimmt. Frankenburger a. a. O. S. 71. § 1371. Auch das gesetzliche Vorbehaltsgut (§§ 1366, 1367) ist der Eintragung in das Güterrechtsregister unterworfen. Es ist als- dann einzutragen, daß ein bestimmter Gegenstand unter die betreffende Kategorie fällt, z. B. daß er aus dem Arbeitserwerbe der Frau ange- schafft ist. Jastrow, Th. II S. 218 f. Die Ausschließung des Mannes von der Verwaltung und Nutz- nießung ist gutgläubigen Dritten gegenüber nur bei Eintragung in das Güterrechtsregister wirksam (§§ 1431 Abs. 1, 1435); die Eintragung tn das Grundbuch erfolgt nicht. Bendix, Privatr. S. 663. § 1379. Das Gericht hat zu prüfen, ob die ordentliche Ver- waltung gerade die Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen der Frau erheischt. Schultheis a. a. O. S. 290. Grundlos ist die Weigerung immer, wenn ein Dritter ein Recht auf die Vornahme des Geschäfts hat; in solchen Fällen kann nament- lich bei Grundbuchgeschäften der Ersatz der Zustimmung durch das Ge- richt erforderlich werden. Schultheis a. a. O. S. 291. Hat die abwesende Frau einen gesetzlichen Vertreter, oder ist ein solcher zu bestellen und die Bestellung thunlich, so tritt der Ersatz der

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Literatur.

Zustimmung durch das Vormundschaftsgericht nicht ein. Schultheis a. a. O. S. 292. Schließt der Mann einen Vertrag Namens der Frau ohne deren Genehmigung, so hängt die Wirksamkeit von der nachträglichen Geneh- migung der Frau oder dem Ersätze derselben durch das Gericht ab; die Frau kann die Genehmigung sowohl dem Manne als dem Dritten gegenüber erklären, das Gericht tritt aber mit letzterem in keine maß- gebende Verbindung. Der Dritte kann jedoch die Frau als die Ver- tretene mit der Wirkung des § 177 Abs. 2 zur Erklärung auffordern; die zweiwöchige Frist hat dann zugleich Bedeutung für den Mann, da dieser auch nur während derselben durch Mittheilung der die Zustim munq ersetzenden Verfügung die Wirksamkeit des Vertrags herbeiführen kann. Schultheis S. 293 9. § 1394. Unter der gerichtlichen Geltendmachung ist die An- rufung des Prozeßrichters zur Entscheidung zu verstehen. Franken burger a. a. O. S. 69. § 1395. Die Verfügungen der Frau über das eingebrachte Gut, seien es einzelne oder solche im Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, sind dem Manne gegenüber unwirksam; es haben auch die Gläubiger der Frau keinerlei Rechte bezüglich dieses Vermögens. 1403, 1412, 1452, 1459, 1532, 1549 B.G.B. Frankenburger a. a. O. S. 6*. § 1402. Weigert der Mann seine Zustimmung zur Aufwendung von Kosten (§ 1416 Abs. 2, § 13872), so wird die Weigerung zwar auch nur, wenn die Aufwendung durch die Umstände geboten ist, un begründet erscheinen; der Ersatz der Zustimmung ist aber von Interesse, um die spätere Erörterung und Entscheidung über die Rothwendigkeit auszuschließen. Schultheis S. 298. § 1404. Wenn im Falle der Verwaltungsgemeinschaft zum ein gebrachten Gute der Frau gehörende Grundstücke auf den Mädchen namen der Frau eingetragen sind, so wird der gute Glaube des Er- werbers solcher Grundstücke nicht geschützt, wenn die Frau unter Ver heimlichung, daß sie verheiratet ist, diese Grundstücke veräußert. Dadurch ist das Prinzip des § 892 durchbrochen. Dorst, Eheliches Güterrecht S. 64. § 1405. Die Ehefrau kann auch ohne Zustimmung oder gegen den Einspruch des Mannes ein Erwerbsgeschäft betreiben; denn die im § 1405 oder § 1414 aufgeführte Einwilligung hat nicht die Bedeutung, daß die Frau für die ohne diese Genehmigung geschlossenen Geschäfte oder den ohne diese Genehmigung ausgeübten Geschäftsbetrieb nicht haftbar wäre, sondern daß die Haftung des dem Ehemann unterstehenden Vermögensbestandtheils für die Verbindlichkeiten der Frau von deren Gläubigern während der Ehe nicht in Anspruch genommen werden kann. „Der Widerruf" kann vom Manne jederzeit erklärt werden. Durch den Widerruf wird die Selbständigkeit des Geschäftsbetriebs der Frau nicht beeinträchtigt; deshalb sind einseitige Rechtsgeschäfte, z. B. Protest- erhebungen, der Frau gegenüber vorzunehmen. Frankenburger a. a. O. S. 68.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

§ 1411. Betreibt die Frau mit Zustimmung des Mannes ein Erwerbsgeschäft, so bildet auch das eingebrachte Gut im Konkurse der Frau einen Bestandtheil der Konkursmasse; betreibt sie das Geschäft ohne Zustimmung des Mannes, so gehört trotzdem das eingebrachte Gut an und für sich zur Konkursmasse; der Mann kann aber die Aus- sonderung des eingebrachten Gutes aus der Konkursmasse verlangen. Iteht das letztere Recht dem Manne nicht zu, so kann die Bildung, besonderer Massen im Konkurse der Frau aus dem eingebrachten bezw. Vorbehaltsgute nothwendig werden. Ist das Vermögen der Frau mit einem Nießbrauchs belastet, so kann die Bildung einer weiteren Masse aus dem dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände, nothwendig werden. Frankenburger a. a. O. S. 74. § 1412. Haftet das eingebrachte Gut für die Verbindlichkeit der Frau nach außen, so können Frau und Mann als Streitgenossen verklagt werden, die Frau auf Zahlung, der Mann auf Duldung der Vollstreckung. Dasselbe gilt im Falle der §§ 1525, 1550 B.G.B. bei der Errungenschaftsgemeinschaft bezw. Fahrnißgemeinschaft. Franken- burger a. a. O. S. 72. §§ 1418 Z. 5 1428 gelten im Allgemeinen auch für die gemäß .13411 St.P.O. eingeleitete Güterpflege. Silberschmidt Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 145. § 1427. Das Frauenvermögen hastet den Gläubigern der Frau ohne Weiteres. Der Mann kann, obwohl die Frau nicht der bei den anderen Güterständen erforderlichen Einwilligung bedarf, dennoch der Frau den Gewerbebetrieb untersagen. Frankenburger a. a. O. S. 71. II. Vertragsmäßiges Güterrecht. § 1434. Der Ehevertrag kann auch durch Bevollmächtigte ge- schlossen werden. Doch ist eine Spezialvollmacht erforderlich, in welcher bei Verlobten mindestens die Person des anderen Theiles bezeichnet sein muß. Dagegen ist es zulässig, die einzelnen Abreden des Ehe- vertrags dem Bevollmächtigten zu überlassen. Die Vollmacht bedarf keiner besonderen Form. Jastrow Th. II S. 210. § 1437. Auch wenn einer der Gründe des 8 1468 vorliegt und- deshalb die Aufhebung der Gütergemeinschaft im Klagewege verlangt werden könnte, bedarf die vertragsmäßige Aufhebung der obervormund- schaftlichen Genehmigung. Schultheis S. 124. § 1438. Von großer Bedeutung ist diese Bestimmung für das Grundbuch. Zeder Ehegatte kann von dem anderen die Mitwirkung zur Berichtigung desselben verlangen. Einer solchen Mitwirkung von Seiten des als Berechtigter im Grundbuch eingetragenen Ehegatten be- darf es jedoch nach § 22 der G.B.O. nur dann, wenn derselbe als Eigenthümer oder Erbbauberechtigter eingetragen ist. Steht dagegen eine Hypothek oder ein sonstiges Recht auf dem Namen eines Ehe- gatten, so kann der andere Ehegatte allein die Umschreibung auf die Gütergemeinschaft verlangen, wenn die Gütergemeinschaft im Güter- rechtsregister (§ 34 G.B.O.) eingetragen und das betreffende Recht dort

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Literatur.

nicht als von der Gemeinschaft ausgeschloffen bezeichnet ist. Dorst ehel. Güterrecht S. 39. §§ 1452—1464. Der Parallelismus, welchen das B.G.B. in der Regelung der Vertretungsbefugniffe und der Schuldenhaftung bei der gesetzlichen Verwaltungsgemeinschaft einerseits und bei der allge- meinen Gütergemeinschaft und Fahrnißgemeinschaft andererseits einhält, wird nur dann augenfällig, wenn man diejenigen Normen, die sich bei der gesetzlichen Verwaltungsgemeinschaft auf das eingebrachte Gut be- ziehen mit denjenigen in Vergleich setzt, die sich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft auf das Gesammtgut beziehen. Betzinger, Güter- rechtstabelle z. B.G.B. (2. Ausl. Karlsruhe, 1900) §§ 4, 5, 7, Spalte I u. II und Fußnote; auch in Neumann Handausgabe des B.G.B. ist aus diesen Parallelismus mehrfach hingewiesen. § 1452. Gleichgültig, ob das Erwerbsgeschäst der Frau zum Gesammtgute gehört oder nicht, so kommt im Falle des Einverständ- nisses des Mannes mit dem Geschäftsbetriebe § 1405 B.G.B. zur An Wendung. Frankenburger a. a. O. S. 72. Cosack, Lehrb. II 473 hält dafür, daß solche Verfügungen über das Gesammtgut, die der Mann selber bloß mit Zustimmung der Fran treffen kann; auch von der Frau nicht ohne besondere Einwilligung des Mannes getroffen werden können. § 1455 ist so zu verstehen, daß die Bereicherung von dem Manne, der für alle Gesammtgutsverbindlichkeiten persönlich haftet, an denjenigen, aus dessen Kosten die Bereicherung erfolgte, herausgegeben werden muß. (Dorst, Ehel. Güterrecht S.41). Vgl. hierzu Neumann (Handausgabe), der auf den Unterschied der Fassung dieses Paragraphen und des ent- sprechenden § 1399 Abs. 2 Satz 2 hinweist und die abweichende Kon struktion des § 1455 darauf zurückführt, daß nach §§ 1448, 1444 bis 1446 auch die obligatorischen, ohne die erforderliche Einwilligung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte des Mannes unwirksam sind. Die Be reicherung ist deswegen hier eine ungerechtfertigte, anders in § 1399. § 1457 bezieht sich auch auf den Pfleger in einer gemäß § 334 II St.P.O. eingeleiteten Güterpflege. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 146. § 1459. Der Mann haftet den Geschästsgläubigern der Frau, wenn er seine Zustimmung zu dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts der Frau ertheilt hat. Frankenburger a. a. D. S. 72. Will ein Gläubiger aus dem Gesammtgute Befriedigung suchen, so ist nicht eine Urtheilserwirkung gegen die Frau, sondern nur gegen den Mann ausreichend und nothwendig. Bei Durchführung des Voll- zugs des Urtheils kann sich mit Rücksicht aus die Besitz- und Ver- wahrungsverhältnisse die Nothwendigkeit einer besonderen Klage gegen die Frau erweisen, sei es gemäß §§ 809, 846 oder 846, 848 C.P.O. Nach Beendigung der Gütergemeinschaft, jedoch vor erfolgter Aus- einandersetzung, ist die Vollstreckung in das Gesammtgut bei einer der drei Gütergemeinschaften nur möglich, wenn gegen beide Eheleute ein vollstreckbarer Titel vorliegt. Haftet der Mann auch persönlich, so muß

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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das Urtheil gegen die Frau und ihn auf Leistung, haftet er nicht per- sönlich, so muß es gegen die Frau auf Leistung, gegen den Mann auf Duldung der Vollstreckung lauten. Frankenburger a. a. O. S. 74. § 1462. Das Gesammtgut haftet nicht nur für die von der Frau in ihrem Erwerbsgeschäft eingegangenen Verpflichtungen, sondern auch für diejenigen, welche aus Anlaß des Betriebs eines solchen Ge- schäfts zur Entstehung gelangen, z. B. Beschädigung durch ein im Be- trieb verwendetes Pferd. Frankenburger a. a. O. S. 72. § 1468. Durch Eröffnung des Konkurses wird die Gütergemein- schaft, abgesehen von der Errungenschaftsgemeinschaft, nicht beendet; das gütergemeinschaftliche Vermögen bildet einen Bestandtheil der Konkurs- masse: durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Frau wird das Gesammtgut in keiner Weise berührt. Wird nach Beendigung oer Gütergemeinschaft, jedoch vor der Auseinandersetzung, der Konkurs über das Vermögen des Mannes oder der Frau eröffnet, so bildet der Antheil des Gemeinschuldners hieran einen Bestandtheil der Masse. Frankenburger a. a. O. S. 75. § 1469. Der Mann kann wegen Gefährdung seines späteren Erwerbes infolge einer Ueberschuldung des Gesammtguts durch die Geschäftsschulden der Frau auf Aufhebung der Gütergemeinschaft klagen. Frankenburger a. a. O. S. 72. §§ 1471 ff. Bei Beendigung der allgemeinen Gütergemeinschaft kann die Auseinandersetzung der Eheleute zwar formlos erfolgen. Ge- hört indessen ein Grundstück zum Gesammtgute, so ist betreffs des letzteren oie gerichtliche oder notarielle Form erforderlich. Jastrow Th. II S. 228. § 1476 Abs. 2. Die Frau kann im Falle der Unzulänglichkeit der Masse wie nach französischem Rechte ihre Ansprüche gegen den ManN geltend machen, da die Ansprüche zu den Gesammtgutsverbindlichkeiten gehören (Motive IV S. 412), für welche wohl der Mann, nicht aber die Frau persönlich haftet. Dorst, Ehel. Güterrecht S. 46. § 1477 Abs. 2. Bei Uebernahme eines Grundstücks seitens des Ehegatten, der es eingebracht hat, bedarf es der Auflassung. Jastrow Th. II S. 230 Anm. 6. § 1484. Anfechtung der Annahme der fortgesetzten Gütergemein- schaft gilt als Ablehnung und ist daher eventuell von obervormund- schaftlicher Genehmigung abhängig. Schultheis S. 1269. § 1530. Das Gesammtgut haftet nicht für die vor Eintritt der Errungenschaftsgemeinschaft entstandenen Verbindlichkeiten der Frau. Frankenburger a. a. O. S. 73. § 1558 Abs. 1. Die Eintragung eines Ehevertrags in das Güterrechtsregister kann auch schon vor der Eheschließung erfolgen. Jastrow Th. II S. 213. § 1561 Abs. 1. Die Eintragung einer durch das Vormundschafts- gericht ausgesprochenen Aufhebung der Beschränkung der Schlüsselgewalt (§ 1357 Abs. 2 Satz 2) erfolgt auf Antrag der Frau unter Vorlegung des rechtskräftigen Beschlusses ohne Mitwirkung des Mannes. Jastrow Th. II S. 222.

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Literatur.

Der Einspruch des Mannes gegen den Betrieb eines Erwerbs- geschäfts durch die Frau (§ 1405 Abs. 3) hat eine rein güterrechtliche Bedeutung. Bei obwaltender Gütertrennung ist die Eintragung eines solchen Einspruchs in das Güterrechtsregister unstatthaft. Jastrow Th. II S. 221. Abs. 2 u. 3. Vorbehaltsgut, das auf letztwilliger Zuwendung be- ruht (K 1369), kann ohne Mitwirkung des Mannes selbst bei Vor- legung der letztwilligen Verfügung nicht eingetragen werden. Jastrow Th. II S. 219. § 1568. Auch Ehrenkränkungen und geringe Thätlichkeiten, Ver sagung des Beischlafs, böswillige Versagung des Unterhalts (Strieth. Arch. Bd. 14 S. 31), wissentlich falsche Anschuldigung (R.G. Bd. 4 S. 375) können in concreto eine schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten involviren und ein ehrloses oder unsittliches Ver- halten in der Begehung eines Verbrechens (R.G. Bd. 8 S. 159, Bd. 9 S. 189, Bd. 13 S. 196), in der Ergreifung eines schimpflichen Ge- werbes, in unverbesserlicher Trunkenheit gesunden werden. Bendir, Privatr. S. 697. § 1569. Die drei Bedingungen, unter denen eine Geisteskrank heit zur Ehescheidung berechtigt, beziehen sich auf ihr Verhältniß zur Vergangenheit (3 Jahre Dauer), Gegenwart (Aufhebung der geistige» Gemeinschaft), und Zukunft (Ausschluß jeder Aussicht auf Wiederher- stellung). I)r. med. Schultze, „Die für die gerichtliche Psychiatrie wicht. Bestimmungen d. B.G.B.". (S. 44.) § 1575 Abs. 1. Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft hat im Unterschiede von der Ehescheidung keinen Einfluß auf die Namens- führung. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 582-. «. M. Neumann, Handausgabe zu § 1586, Note II. §§ 1577 ff. Unter geschiedenen Eheleuten sind Abreden über die gegenseitige Unterhaltungspflicht, über Beiträge für die Unterhaltung gemeinsamer Kinder und auch über die persönlichen Rechte an Den Kindern zulässig, jedoch in letzterer Beziehung unbeschadet des Rechtes des Vormundschaftsgerichts zu abweichenden Anordnungen im Interesse der Kinder (§§ 1635, 1636). Jastrow Th. II S. 227 Anm. 7. § 1577 Abs. 3. Die bereits in zweiter Ehe verheirathet gewe- sene, nunmehr geschiedene und für allein schuldig erklärte Ehefrau darf den Namen ihres ersten Mannes nicht annehmen. Macht der zweite Ehemann von seinem Rechte, ihr die Führung seines Namens zu unter- sagen, Gebrauch, so ist sie auf die Führung ihres Mädchennamens an gewiesen. Süß heim, Gruchot Bd. 43 S. 581. § 1586. Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft steht auch in ihrer' Wirkung aus die Staatsangehörigkeit der Frau der Scheidung gleich. (Näheres unten zu E.G. Art. 41.) Sartorius, Einfluß des Familienstandes auf die Staatsangehörigkeit im Verw. Arch. Bd. VII S. 349 (Sonderabdruck S. 31). § 1588. Die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft hat nicht, wie die Eheschließung unmittelbar, eine Veränderung der Staats-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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angehörigkeit der Frau zur Folge. (Näheres unten zu E.G. Art. 41), Dartorius a. a. O. S. 350 (Sonderabdruck S. 32). § 1591. Bei einem lebend geborenen Kinde kann aus dem Grade seiner Reife der Gegenbeweis dagegen geführt werden, daß es in der kürzesten gesetzlich angenommenen Empfängnißzeit erzeugt sei. — Der Gegenbeweis gegen die Behauptung ehelicher Abstammung ist nicht aus die Darlegung von Thatsachen beschränkt, die die Möglichkeit ehe- lichen Umganges völlig ausschließen; der Richter muß nur die sichere Ueberzeugung gewinnen, daß kein Verkehr unter den Ehegatten statt- gehabt hat. Die Beweisführung durch Eid wird in dieser Richtung nur durch C.P.O. §§ 641, 617 eingeengt. Knitschky, Rechtsver- baltniß zwischen Eltern und Kindern, S. 7—9, 14, 16. § 1592 kann keine Anwendung finden, wenn das Kind in einem solchen Zustande der Unreife geboren wird, daß nach medizinischer Er- fahrung die Erhaltung seines Lebens ausgeschlossen erscheint. Knitschky a. a. £>. § 5—6. § 1596. Das nach Eingehung der Ehe geborene Kind führt den Namen des Vaters, bis seine Unehelichkeit durch Urtheil festgestellt ist. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 583. § 1612 Abs. 2. Unverheirathete Kinder im Sinne des Abs. 2 sind auch verwittwete. Schultheis a. a. O. S. 256. Den Antrag kann das beschränkt geschäftsfähige Kind selbständig stellen (a. a. O. D. 256 6). Anlaß zur Aenderung kann geboten sein, wenn Erziehungs- rccht und Unterhaltspflicht in verschiedener Hand ist (a. a. O. S. 256). Die Entscheidungen des Gerichts entbehren der Vollstreckbarkeit (a. a O. 2.257). Die Unterhaltspflicht gegenüber Enkeln primär in Geld; Aenderung nur nach § 1612 Abs. 1 Satz 2 B.G.B. S. 2578. § 1617. Werden die Einkünfte des Vermögens des Kindes zu seinem Unterhalte verwendet, so ist dies nicht dahin aufzufassen, daß das Kind sich selber unterhalte, sondern der Gewalthaber erfüllt damit eine ihm als Nutznießer obliegende Pflicht. Daher bleibt das Kind zu Dienstleistungen im Hauswesen der Eltern verpflichtet. Knitschky, Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern. S. 105. §§ 1620—1623. Brettner („Das Recht" 1900 S. 225) legt diese Vorschriften dahin aus, daß sowohl die Adoptiveltern als auch die natürlichen Eltern wahlweise aussteuerpflichtig sind, daß aber die einmal ausgesteuerte Tochter bei der Wiederverheirathung auch von dem Elterntheile nichts zu fordern hat, welcher früher keine Leistung gab. § 1620. Gegenstände für den Gebrauch des Ehemanns fallen an sich nicht unter den Begriff der Aussteuer. — Die Aussteuer muß der materiellen Lage und der von den Eltern bekleideten Stelle im öffentlichen und bürgerlichen Leben, sowie dem Stande, Rang und Ver- mögen des zukünftigen Mannes entsprechen. Es besteht nur ein Anspruch auf eine Aussteuer, nicht auf eine völlige Ausstattung. Eine Verpflichtung zu wiederholter Aussteuerung besteht auch dann nicht, wenn die erste Aussteuer ihren Zweck aus Verschulden des Mannes oder dritter Personen nicht erfüllt hat. Soweit

Birkmeyer, Dr. Karl: Encyklopädie der Rechtswissenschaft

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Literatur.

das Vermögen der Tochter zur Beschaffung einer angemessenen Aus steuer nicht völlig ausreicht, oder falls dasselbe nur für eine Aussteuer, die nicht angemessen wäre, genügt, haben die Eltern für den fehlenden Theil aufzukommen. Der Aussteueranspruch der Tochter besteht nicht bei Verlobung, sondern bloß bei Verheirathung. Sofern die Aussteuer aber bereits beschafft wurde, können die Eltern, wenn der Bräutigam von der Ver- lobung schuldhaft zurücktritt, für die beschaffte, nunmehr unnöthig ge wordene Aussteuer Schadensersatz verlangen. Die uneheliche Tochter hat einen Aussteueranspruch nur gegen ihre Mutter, nicht gegen ihren Vater. Der Anspruch des an Kindesstati angenommenen Kindes richtet sich in erster Linie gegen seinen Adoptiv- vater. Ist der Vater gestorben oder zur Gewährung der Aussteuer außer Stande und trifft in Folge dessen die Aussteuerpflicht die Mutter, so kann diese ebenfalls ihre anderweitigen Verbindlichkeiten und die Sorge für den standesgemäßen Unterhalt in Berücksichtigung ziehen. Auf die Frau des verstorbenen Aussteuerpflichtigen geht dessen Ver- pflichtung nur dann über, wenn sie seine Erbin ist. Süßheim, Die Aussteuer der Tochter nach d. B.G.B. § 4621. Die Aussteuer kann auch dann verweigert werden, wenn die ohne elterliche Einwilligung heirathende Tochter zwar großjährig ist, aber wegen Geistesschwäche, Verschwendung, Trunksucht entmündigt ist oder behufs Abwendung einer erheblichen Gefährdung der Person oder des Vermögens unter vorläufige Vormundschaft gestellt wurde. Zst die gesetzlich verlangte Einwilligung zur Verehelichung ertheilt, so kann sich der Aussteuerpflichtige nicht darauf berufen, daß er seinerseits seine Genehmigung zur Verheirathung nicht gegeben habe. Die Aussteuer kann einer großjährigen Tochter selbst dann nicht verweigert werden, wenn das Vormundschaftsgericht im Hinblick auf die Berechtigung der elterlichen Weigerungsgründe gegen die Ehe- schließung der Tochter es abgelehnt hat, die gemäß K 1308 B.G.B. erbetene behördliche Zustimmung zu ertheilen. Süß he im, Die Aus- steuer der Tochter nach dem B.G.B. (Fortsetzung folgt.)

B. Gesprechrmgen und Anzeigen. 38. Enryktopädir drr Rechtswissenschaft. Herausgegeben von vr. Kart Birt- meyer, Professor der Rechte in München. Berlin 1901. O. Häring. (Geh. M. 32,—. Geb. M. 36,—.) Zn dankenswerther Weise hat der Herausgeber es unternommen, die seiner Zeit von v. Holtzendorff herausgegebene „Encyklopädie der Rechtswiffenschaft" zu neuem Leben zu erwecken und eine dem gegen- wärtigen Rechtszustand entsprechende Darstellung der verschiedenen Rechtsdisziplinen zu bieten. Es sind in dieser Encyklopädie bearbeitete

Jörs, Paul: Das römische Recht

Zörs, Das römische Recht.

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Einführung in die Rechtswissenschaft" von Erwin Grueber; „Das römische Recht" von Paul Jörs; „Deutsche Rechtsgeschichte und Grund- .üge des deutschen Privatrechts" von H. O. Lehmann; „Das Bürger- liche Recht" von F. Bernhöft; „Handels-, See- und Wechselrecht" von v>. O. Lehmann; „Deutsches Reichskonkursrecht" von Friedrich Hell- mann; „Staatsrecht und Verwaltungsrecht" von Adolf Arndt; „Das Kirchenrecht" von s Paul Hinschius; „Das Strafrecht" vom Heraus- geber; „Das Strafprozeßrecht" von Karl v. Lilienthal; „Das Civil- prozeßrecht" von Friedrich Stein; „Das Völkerrecht" von Franz v. Liszt. Von v. Holtzendorffs einstigen Mitarbeitern ist nur noch ein ein- iger, Paul Hinschius, an dem neuen Werke betheiligt. Daß seine Leistung aufs Reue das Bedauern hervorruft, daß die Wissenschaft des Kirchenrechts ihn durch den Tod verloren hat, braucht kaum versichert zu werden. Auch die übrigen Leistungen stehen durchweg auf der Höhe der gegenwärtigen Wissenschaft. Der praktische Jurist wird die Ency- klopädie meist nicht zur Hand nehmen, um sich über die Theile seiner Wissenschaft neu zu unterrichten, mit denen er es täglich zu thun hat. Aber gerade daß er für die mehr zur Seite liegenden Disziplinen, die noch gelegentlich an ihn herantreten, durch die Encyklopädie einen schleunigen, wirklich unterrichtenden Ueberblick gewinnen kann, macht ihm das Buch werthvoll, wie unzweifelhaft auch die alte Holtzendorff'sche Encyklopädie mannigfachen Nutzen nicht bloß für Rechtsstudenten ge- währt hat. Eccius.

39. Day römische Recht. Von Paul Jörs. (Encyklopädie der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Prof. vr. Karl Birkmeyer, S. 71—192.) Berlin. O. Häring. Die vorliegende, einen Bestandtheil eines Sammelwerkes bildende, historisch-systematische Uebersicht des römischen Privatrechts ist reich- haltiger, als ihre Seitenzahl vermuthen läßt, da der Druck eng und enger ist als in den übrigen Theilen des Bandes, wodurch hoffentlich nicht die neuerdings so stark verminderte offizielle Schätzung des römi- schen Rechtes sich ausdrücken soll. Die Bedürfnisse, denen eine solche encyklopädische Uebersicht zu dienen vermag, sind so mannigfaltig und so wenig sicher abzugrenzen, daß die Frage, ob sie diesen Bedürfnissen vollständig gerecht wird, sich schwer beantworten läßt. Zu bedauern ist, daß, wer aus dem vorliegenden Bande seine juristischen Kenntnisse schöpft, nichts mehr vom römischen Civilprozeß erfährt. Was der Verf. giebt, ist klar vorgetragen und beruht auf dem gegenwärtigen Stande der Wissenschaft. Individuelle Ansichten, die er gelegentlich vorträgt, sind natürlich nicht immer einwandfrei, aber stets beachtenswerth. Nach der ganzen Anlage des Werkes können die von ihm gegebenen Begrün- dungen nur kurz und daher nicht immer genügend sein. Am ausführlichsten und eigenartigsten ist seine Behandlung der auch noch für das heutige Recht so manches Räthsel bietenden Kompensation. 1)r. E. Hölder. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 28

Arndt, Dr. Adolf: Das Staatsrecht des Deutschen Reichs

Jellinek, Dr. Georg: Das Recht des modernen Staates

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Literatur.

40. Das Recht des moderne« Staates. Erster Band. Allgemeine Staatslehre von I)r. Georg Iellinek, ord. Professor der Rechte an der Universität Heidelberg. Berlin 1900. O. Häring. (M. 16,—.) Der vorliegende, einer Darstellung der allgemeinen Staatslehre ge- widmete Band bildet den ersten Theil eines groß angelegten Werkes über das Recht des modernen Staates, stellt sich zugleich aber als em in sich abgeschlossenes Ganzes dar. In dieser allgemeinen Staatslehre beabsichtigt der Verfasser das Fundament der gesammten Staatslehre zu legen, indem er, unter Berücksichtigung der gesammten geschichtlich sozialen Erscheinungsformen, die Erscheinung des Staates überhaupt, sowie die Grundbestimmungen, die er darbietet, wissenschaftlicher For schung unterzieht. In dem ersten, die einleitenden Untersuchungen ent haltenden Buche erörtert der Verfasser die Aufgabe, die Methodik und die Geschichte der Staatslehre und deren Beziehungen zur Gesammthest der Wissenschaften. In dem zweiten Buche ist die allgemeine Sozial lehre des Staates behandelt, und zwar im Einzelnen der Name und das Wesen des Staates, die Lehren von der Rechtfertigung und vom Zwecke des Staates, Entstehung und Untergang des Staates, die ge schichtlichen Haupttypen des Staates, sowie „Staat und Recht". Das dritte, der allgemeinen Staatsrechtslehre gewidmete Buch enthält Unter suchungen über die Gliederung des öffentlichen Rechtes, die rechtliche Stellung der Elemente des Staates, die Eigenschaften der Staatsgewalt, die Staatsverfassung, die Staatsorgane, Repräsentation und repräsentative Organe, die Funktionen des Staates, die Gliederung des Staates, die Staatsformen, die Staatenverbindungen und die Garantien des öffenl lichen Rechtes. Aus der reichen Fülle des Gebotenen hier etwa ein zelne Punkte herauszugreifen, könnte nicht sachgemäß erscheinen, vielmehr kann die Lektüre der ganzen, geistvollen und interessanten Ausführungen, die sich auch durch ihre ansprechende Form auszeichnen, nur aufs Wärmste empfohlen werden. Auch hier wird Zeder, der sich mit diesem ersten Bande eingehender beschäftigt, den aufrichtigen Wunsch hegen, daß der von dem Verfasser in Aussicht gestellte zweite Theil, der die spezielle Staatslehre als Darstellung der einzelnen Institutionen des modernen Staates, und zwar in stetem Hinblick auf die deutschen Verhältnisse enthalten soll, recht bald erscheint. Dr. Fürstenau.

41. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs Von vr. Adolf Arndt, Geh Bergrath und Ober-Bergrath, Professor der Rechte an der Universitär Halle. Berlin 1901. O. Häring. (Geh. M. 20,—. Geb. M. 23,—.) Der Verfasser giebt in dem vorliegenden, klar und anregend ge- schriebenen Werke eine eingehende, die gesammte Literatur berücksich- tigende Darstellung des deutschen Reichs-, Staats- und Verwaltungs rechts. Die Rechtsanschauungen, die dabei der Verfasser, zum Theil

Crome, Dr. Carl: System des Deutschen Bürgerlichen Rechts

Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 435 in Uebereinstimmung mit früher von ihm veröffentlichten Schriften, ver- tritt, haben bereits in manchen Punkten Widerspruch gefunden und werden sicherlich auch weiterhin verschiedentlich nicht ohne Widerspruch bleiben. Ein Eingehen auf Einzelheiten würde jedoch hier zu weit führen. Nur auf einen kleinen Jrrthum mag an dieser Stelle noch hingewiesen werden. Auf S. 2 spricht der Verfasser von „dem Reichs- abschiede Kaiser Karls IV. constitutio de jure et excellentia imperii v. 3. 1338". Im Jahre 1338 herrschte aber unbestritten Ludwig der Bayer, und gerade die hier erwähnte, durch den Kurverein von Rense vorbereitete con8titutio diente wesentlich zur Verstärkung der Stellung Ludwigs des Bayern in seinem Kampfe mit der Kurie. Der nach- malige Kaiser Karl IV. dagegen wurde erst im Jahre 1346 zum Gegen- könige gewählt und erlangte erst späterhin nach dem Tode Ludwigs des Bayern die allgemeine Anerkennung als römischer König. Dr. Fürstenau.

42. System des Deutschen bürgerlichen Rechts. Von l)r. Carl Crome, o. Pro- sessor der Rechte an der Universität Bonn. Erster Band. Einleitung und Allgemeiner Theil. Dazu Quellen und Sachregister. Tübingen 1900. I. C. B. Mohr. sGeh. ohne Register M. 10,75, mit Reg. M. 11,50. Geb. M. 13,75.) Der Verfasser, der sich durch größere Arbeiten auf dem Boden des französischen Rechtes, insbesondere durch die letzte Umarbeitung des lachariae'schen Handbuchs, einen Namen gemacht hat, bietet in dem vorliegenden System ein Lehrbuch, das von dem Streben geleitet ist, die Kontinuität des bisherigen Rechtszustandes mit dem neuen Recht in Anknüpfung an die Grundlagen des römischen und deutschen Rechtes zur Anschauung zu bringen. Wie schon in seinen französischrechtlichen Werken zieht der Verfasser auch die das materielle Recht berührenden Institute des Civilprozeßrechts in den Kreis seiner Erörterung. Der allgemeine Theil des B.G.B. ist durch den Umfang und die Bedeutung der Besprechungen, die der Fertigstellung des Gesetzbuchs vorangegangen sind, und durch die Trefflichkeit der größeren Kommentare, insbesondere die tiefgehenden Ausführungen von Hölder und Rehbein, auch durch die bisherigen systematischen Arbeiten, namentlich von Enneccerus, der gewiß am besten durchgearbeitete Theil des großen Werkes. Der Ver- fasser hat diese Vorarbeiten auf das fleißigste benutzt. Sein Buch, das den Lehrzweck verfolgt, wird diesem in hervorragendem Maße förderlich sein. Der Verfasser hat sicher Recht, wenn er hierbei die Anknüpfung an die Prinzipien des älteren Rechtes und an die Rechtsentwickelung in den Vordergrund stellt und sie für besonders geeignet hält, das juristische Denken zu befruchten. Die Aufgabe der Anzeige eines größeren Werkes kann nicht darin bestehen, den Verfasser auf seinem weiten Wege zu begleiten oder alles aufzuzählen, worin der Referent dem Verfasser nicht zustimmt. Wie 28*

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bei manchem anderen Buche nehme ich mir aber auch hier die Freiheit, einen einzelnen Punkt herauszugreifen, der nach meiner Ansicht einer weiteren Beleuchtung bedarf. Ich thue das hier um so lieber, als der Verfasser im Fortgange seines Werkes auf diesen Punkt zurückkommen muß. Das B.G.B. stellt im § 163 den bei der Vornahme eines Rechts- geschäfts „für dessen Wirkung bestimmten Anfangstermin" der auf schiebenden Bedingung gleich. Nun ist es fraglich, ob diese Vorschrift, die unbedenklich Bedeutung hat für die Begründung dinglicher Rechts- beziehungen von einem bestimmten Termin ab, eine solche Bedeutung auch für die durch Rechtsgeschäft begründeten Forderungsrechte bean sprucht. Hat hier der Anfangstermin die Bedeutung, daß die Ent- stehung des Forderungsrechts davon abhängig gemacht wird, oder nur die Fälligkeit? Der erste Entwurf des B.G.B. hatte zwei Fälle ein- ander gegenübergestellt, den Fall, in welchem die rechtliche Wirkung eines Geschäfts erst mit dem Anfangstermin eintreten soll, und den anderen, wenn nur die Geltendmachung auf den Termin verschoben ist. Diese Gegenüberstellung fehlt im B.G.B. Nach Planck und Rehbein ist aber die Bestimmung des K 163 auf den ersten Fall beschränkt, daß das Rechtsgeschäft seine ganze Wirkung auf einen bestimmten Termin hinausgeschoben hat; wo dies nicht der Fall ist, wie regelmäßig bei der betagten Forderung, existirt diese ohne Weiteres — nur ihre Geltend machung ist zeitlich behindert. Dem gegenüber stellt Enneceerus in seinem und Lehmanns bürgerlichen Rechte Bd. I § 10.1 den Satz auf. auch die Hinausschiebung der Geltendmachung einer Forderung sei eine Hinausschiebung der Wirkung, der Fall sei also im $ 163 mitbegriffen, aber die Anwartschaft auf den Erwerb bei Eintritt des dies komme bei der betagten Forderung in jedem Falle auf ein gegenwärtiges Recht auf Zahlung bei Eintritt der Befristung hinaus. In jedem Falle. Darin liegt der Unterschied dieser sonst im praktischen Ergebnisse mit der Konstruktion Plancks übereinstimmenden Konstruktion. Denn die letztere erklärt es für möglich, daß die rechts geschäftliche Begründung eines Forderungsrechts die ganze Wirkung des Rechtsgeschäfts auf einen bestimmt eintretenden Anfangstermin hinausschiebe, und für solche Fälle leugnet sie das Vorhandensein eines gegenwärtigen Rechtes und behauptet, daß in solchem Falle das For- derungsrecht erst mit dem Eintritte des dies entsteht. Crome hat sich anscheinend der Konstruktion von Enneccerus an- geschlossen. Er sagt S. 449, daß ein mit solchem Termine begründetes Forderungsrecht mitunter gar nicht mehr als Anwartschaftsrecht des be- fristeten Gläubigers, sondern als die Forderung selbst erscheine. Er fügt hinzu, daß es praktisch gleichgültig sei, ob man sagt, am 1. Januar kommenden Jahres werde ich schulden oder zahlen. Indessen, so fährt er fort, kann (besonders bei Schuldverhältnissen von längerer Dauer) allerdings unter Umständen die Intention auf spätere Begründung des Schuldverhältnisses gerichtet sein, z. B. bei einer Miethe, die erst am 1. Januar kommenden Jahres beginnen soll. Dies auch im Planckschen Kommentar vorkommende Beispiel ist jeden-

Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 437 falls unglücklich gewählt. Das obligatorische Recht, zu verlangen, oaß mir am 1. Januar die Miethwohnung übergeben werde, kann, so scheint es mir, doch wohl mit demselben Rechte als eine gegen- wärtig bestehende Forderung auf künftige Leistung bezeichnet werden, wie das Recht, am 1. Januar die Zahlung von 100 M. zu fordern. Aber jedenfalls ist nach feiner Aeußerung Crome in Wahrheit doch denen mzurechnen, die ein Rechtsgeschäft für möglich halten, welches das Entstehen eines Forderungsrechts durch einen Anfangstermin der Wirksamkeit des Geschäfts hinausfchiebt. Auch Rehbein, der diesen Standpunkt zu < 10Z besonders eingehend vertritt, ist es freilich nicht gelungen, einen sicheren Anwendungsfall klarzustellen. Er bezeichnet als solchen aas auf einen Anfangstermin hinausgeschobene Kündigungsrecht; dies entstehe erst mit dem Termine. Ich glaube, die Praxis wird in solchem Falle die vor dem Termin ausgesprochene Kündigung mit Hinaus- schiebung der Leistung um die Dauer der Kündigungszeit, wenn diese vom Termine der zulässigen Kündigung berechnet wird, als vollwirksam ansehen. In der That ist es schwer, einen Fall der Hinausschiebung der Entstehung eines Forderungsrechts auf einen Termin, dessen Eintritt sicher ist, zu konstruiren. Daß aber das B.G.B. mit dieser Möglich- keit rechnet, scheint mir mit voller Bestimmtheit aus § 2177 hervorzu- gehen. Ein unter Bestimmung eines Anfangstermins angeordnetes Ver- mächtniß soll, wenn der Anfangstermin nach dem Tode des Erblassers eintritt, erst mit diesem Termine dem Vermächtnißnehmer anfallen. Fedes Vermächtniß begründet eine Forderung, und diese Forderung ent- steht nach § 2176 erst mit dem Ansall. Ob vor dem Termin, an vessen Eintritt der Anfall geknüpft ist, ein vererbliches Anfalls- recht vorhanden ist, hängt von der Anordnung des Erblassers ab, die freier Auslegung unterliegt. Zwar gilt für das befristete Ver- mächtniß nicht die Bestimmung des § 2074, welche bedingte Vermächt- nisse als regelmäßig vom Erleben des Berufenen abhängig hinstellt. Aber auch das befristete Vermächtniß kann nach freier Auslegung vom Erleben des Vermächtnißnehmers abhängig sein. Ist nun jedes Ver- mächtniß, das den Belasteten erst zu einem bestimmten Termin eine Leistung auflegt, — „Auszahlung von 1000 M. 1 Jahr nach meinem rode" — ein auf einen Anfangstermin gestelltes Vermächtniß, so fällt es dem Bedachten erst ein Jahr nach dem Tode an, das Forderungs- recht entsteht erst zu diesem Zeitpunkt, und man wird von einem solchen nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes noch nicht angefallenen, noch nicht entstandenen, in seiner Vererblichkeit zweifelhaften Rechte gewiß nicht sagen können, daß es abgetreten werden, daß es schon jetzt im Konkurse geltend gemacht, daß daraus schon jetzt auf Leistung beim Verfalle geklagt werden kann. Auf der anderen Seite ist es geradezu unmöglich, dem Gesetzgeber den Gedanken zuzutrauen, daß bei einem Vermächtnisse mit hinausgeschobener Auszahlungszeit kraft Gesetzes der Rechtserwerb selbst bis zur Auszahlungszeit aufgeschoben sein sollte. Es ist also mit Sicherheit anzunehmen: im Sinne des

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Literatur.

§2177 ist ein Vermächtniß, das nach dem Willen des Erblassers mit seinem Tode anfallen und ein nur nach Seite der Leistung hinausgeschobenes Forderungsrecht begründen soll, nicht als ein „unter Bestimmung eines Anfangstermins angeordnetes Vermächtniß" anzu sehen. Ein solches ist nur dann anzunehmen, wenn nach dem Willen des Erblassers die Wirkung seines Vermächtnisses überhaupt, also An fall und Rechtserwerb hinausgeschoben sein soll. Das Gesetz setzt da nach voraus, daß der Inhalt des letzten Willens die Wirkung, daß der Vermächtnißnehmer berechtigt werde, aus einen bestimmten Zeitpunkt hinausschieben kann. Ich setze den Fall: Eine bestimmte Sache wird im Testamente dem A. vermacht, A. aber wird verpflichtet, die Sache nach 10 Jarhen gegen Zahlung von 1000 M. zurückzugeben; zu diesem Zeitpunkte soll B. berechtigt werden, die Uebereignung der Sache von dem Erben zu fordern. Hier steht dem B. vor Ablauf der 10 Fahre keine Forderung gegen den Erben zu, daß er ihm die Sache nach Ablauf der 10 Jahre übereigne, dies Forderungsrecht soll erst nach 10 Jahren entstehen. Oder der Erbe soll dem B. eine Wohnung ge währen, nach dem Tode des B. aber soll für ihn die Verpflichtung entstehen, der Frau des B. statt der bisher dem Manne gewährten Wohnung 1000 M. zu zahlen. Diese letztere Bestimmung wird kaum dahin verstanden werden können, daß das Recht auf die Erben der Frau B. übergehen soll. Frau B. wird erst nach dem Lode ihres Mannes seinem dies certus au, incertus quando) erworben, und das Recht wird nur zur Entstehung kommen, wenn Frau X. diesen Anfall erlebt. Rach meiner Ansicht kann hier von einer Forderung nicht die Rede sein, die von Frau B. nach K.O. § 65 und C.P.O. 257, 25> geltend gemacht werden könnte, bevor der Anfall des Rechtes stattge funden hat. Es ist also zu leugnen, was der Plancksche Kommentar zugiebt, daß alle Vorschriften von betagten oder befristeten Forderungen auf die noch nicht entstandenen Forderungen aus Rechtsgeschäften mit völlig hinausgeschobener Wirkung Anwendung finden. Fälle dieser Art werden gewiß sehr selten Vorkommen, sie lassen sich auch bei Rechts geschäften unter Lebenden konstruiren; der § 2177 B.G.B. aber ist, soweit er von Vermächtnissen unter Bestimmung eines Anfangstermins handelt, auf Fälle dieser Art allein zu beschränken. Das gewöhnliche Vermächtniß mit hinausgeschobenem Leistungstermin aber fällt mit dem Erbfalle, nicht erst mit dem Leistungstermin an, ist schon mit dem Erbfall ein wohl erworbenes Recht, und es kann niemals zweifelhaft sein, ob es vom Erleben des Leistungstermins durch den Bedachten in seinem Bestand abhängt. Konsequenz aber ist, daß man auch § 163 dahin zu lesen hat, daß er eine Bestimmung nur für den Fall enthält, daß die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts überhaupt auf einen Anfangs- termin hinausgeschoben ist. Für den Fall der bloß hinausgeschobenen Rechtsausübung bedurfte es nicht der Anwendbarkeit der §§ 158.160.161. Eccius.

Hölder, Dr. Eduard, u. Gen.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche nebst dem Einführungsgesetze

Meisner, Dr. J.: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetze

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Holder u. Gen., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche. 43. Kommentar zum bürgerlichen Gesehbuche nebst dem Einführungsgrsehe von Professor vr. Eduard Holder u. Gen. München 1900. C- H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Von diesem großen Kommentare sind zwei neue Lieferungen erschienen. 1. Band II. Recht der Schuldverhaltnisse. Erläutert von I>r. Friedrich Schollmeyer, Geh. Zustizrath, ord. Professor der Rechte zu Berlin. Zweite Lieferung. (M. 3,50.) 2. Band IV. ^amilienrecht. Erläutert von vr. Arthur B. Schmidt, ord. Professor der Rechte in Gießen, und I)r. Hermann Habicht, Landgerichtsrath in Cassel. Erste Lieferung. (M. 6,40.) Der Kommentar Schollmeyers zum Rechte der Schuldverhältnisse ,vgl. Beitr. Zahrg. 44 S. 511) wird in der vorliegenden zweiten Lieferung bis zum § 432 fortgeführt und damit der allgemeine Theil oes Dbligationenrechts abgeschlossen. Die beiden Lieferungen bilden einen Halbband, dessen Brauchbarkeit durch ein angefügtes Register erhöht ist. Zn Band IV beginnt Schmidt die Erläuterung des Familienrechts. Bei der Theilung der Aufgabe mit Habicht ist ihm das Eherecht Vor- behalten, während Habicht das Recht der Verwandtschaft und Vor- mundschaft behandeln soll. Die Arbeit Schmidts steht durchaus auf ver Höhe der Bearbeitungen Hölders bezüglich des allgemeinen Theiles und Schollmeyers bezüglich des Rechtes der Schuldverhältnisse. Den einzelnen Titeln und Abschnitten find Einleitungen vorangeschickt, die einen Gesammtüberblick über die Materie, eine Entwickelungsgeschichte der gesetzlichen Bestimmungen, die Grundgedanken derselben und die einschlagende Literatur behandeln. Die Bemerkungen zu den einzelnen Paragraphen erläutern unter passenden Ueberschriften die Einzelheiten. Ueberall treten klare Gedanken in bestimmtem und leicht verständlichem Ausdrucke vor den Leser. Rach meiner Ueberzeugung wird die Bear- beitung des Familienrechts die Zahl der Freunde des Beck'schen Kom- mentars vermehren. Eccius.

44. Das bürgerliche Gesetzbuch für bas Deutsche Reich nebst dem Einführung^- gesetze. Kommentirt von Dr. I. Meisner, Oberlandesgerichts-Senats- präsident. Drittes Buch. Sachenrecht. Breslau 1901. M. u. H. Marcus. (M. 5,—.) Wie die ersten Abtheilungen der Meisner'schen Bearbeitung des B.G.B., so enthält auch die vorliegende einen brauchbaren, wenn auch nicht tiefer eingehenden Kommentar des Gesetzes. Die Bemerkungen des Verfassers sind geeignet, das Verständniß zu erleichtern, ohne über- all auf die schwierigeren Fragen aufmerksam zu machen oder zu ihrer Lösung erheblich beizutragen. Z. B. ist die recht schwierige Materie des Rechtes auf Mitwirkung zur Grundbuchberichtigung §§ 894—897

Jaeger, Dr. Ernst: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Gesammtregister

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mit sehr wenigen Bemerkungen abgemacht, bei denen dem Verfasser das Mißgeschick untergelaufen ist, den Fall einer bezahlten Hypothek als Fall der Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen Wegfalls des einge- tragenen Rechtes aufzuzählen. Ich fürchte auch, daß dem Verfasser zu § 899 nicht klar geworden ist, daß es sich hier nur um die vorläufige Sicherung des Privatrechts auf Herbeiführung einer Berichtigung des materiell unrichtigen Grundbuchs handelt, und daß diese Berichtigung die Uebereinstimmung des Grundbuchs mit dem materiellen Rechte herbei führen soll. Wie schon bemerkt kann der Kommentar nicht beanspruchen, als eine erhebliche Förderung in der lieferen Erkenntniß des bürger lichen Rechtes angesehen zu werden. Aber dem praktischen Zwecke schneller Orientirung wird er gute Dienste leisten. Eccius.

45. Das bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesrtzru und einem Grsammtregistrr. Für den akademischen und praktischen Gebrauch zusammengestellt von Dr. Ernst Jaeger, Professor an der Universität Würzburg. Ausgabe für das Königreich Preußen. München 1900. F. Schweitzer Verlag <Geb. M. 11,—.) Wie der Vers, in dem Vorwort erwähnt, ist eine ähnliche Zu sammenstellung für das bayerische Recht im April 1900 veranstaltet und von dem kgl. bayer. Justizministerium für die juristischen Prüfungen angekauft worden. Es liegt darin ein sicherer Beweis für die Zweck Mäßigkeit derartiger Zusammenstellungen des neuen, in den großen deutschen Territorien geltenden Rechtes. Der Verf. hat sich richtiger Weise auf das Privatrecht beschränkt. Er bringt reichlich *>o Gesetze, und zwar A. Reichsgesetze: I. Abtheilung Bürgerliches Recht und Ver fahren, II. Abtheilung Handelsrecht, ö. Preußische Ausführungsgesetze. Dann folgt noch ein Nachtrag zu den Reichsgesetzen und das Gesammt Register. Der Verf. spricht den Wunsch aus, daß seine Zusammen stellung sowohl dem akademischen Gebrauch als der Praxis dienen möge. Daß letzteres der Fall ist, kann ich ihm dankbar bezeugen. Ach zweifele aber auch nicht, daß sie für das Studium der lernenden Zugend sehr brauchbar sein wird. Die Ausstattung des Buches, nament lich der Druck, ist vorzüglich. Die Gesetze über das Urheber- und Erfinderrecht sowie über das Kastenwesen haben keine Aufnahme gefunden, weil der ganze einschlägige Rechtsstoff in einem handlichen Bande vereinigt werden sollte. Ich gebe zu, daß eine Vergrößerung des 1401 Seiten umfassenden Bandes nicht thunlich war. Ob es sich aber nicht - vielleicht bei einer zweiten Auflage — empfehlen möchte, das gesammte Material, mit Einschluß des jetzt zurückgelegten, in zwei handliche Bände zu bringen, möchte ich dem Ermeffen des Verfassers anheimstellen. vr. Rassow.

Fidler, Dr. F.: Leitfaden durch das Bürgerliche Gesetzbuch und das Handelsgesetzbuch, sowie durch die Gesetze über das gerichtliche Verfahren, mit besonderer Berücksichtigung der Preußischen Ausführungsbestimmungen

Hoffmann, Adalbert: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit seinen Nebengesetzen und Ausführungsvorschriften

Hoffmann, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit seinen Nebengesetzen rc. 441 46. Vas bürgerliche Gesetzbuch mit seinen Nebengesetzen und Ansführungs- vorschriften. Unter Wiedergabe seiner Verweisungen und Gegenüber- stellung der mit besonderer Berücksichtigung der Uebergangs- v orschriften erläuterten Ein- und Ausführungsbestimmungen des Reichs und der größeren Bundesstaaten, nebst sonstigen Ergänzungsgesetzen, sowie mit Hinweisen auf die eingreifenden Bestimmungen des Gesetzbuchs und aller Nebengesetze mit den Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe und einem Sachregister für den praktischen Gebrauch herausgegeben von Adalbert Hoffmann, Landrichter. Oppeln 1900. Georg Maske. (Geh. M. 1>,—. Geb. M. 12,—.) Der sehr umfangreiche Titel enthält in der That eine vollständige Znhaltangabe. Das Ziel der recht mühsamen Arbeit ist: dem, der das Gesetzbuch benutzt, bei dem einzelnen Paragraphen thunlichst ohne Nach- schlagen das gesammte einschlagende gesetzliche Material zur Stelle zu schaffen. Das Buch hat ein sehr buntes Ansehen. Der Stoff wird durch größeren und kleineren Druck sowie durch Druck mit lateinischen Lettern, vor Allem aber dadurch unterschieden, daß grundsätzlich die Ein und Ausführungsbestimmungen auf die ungeraden Druckseiten ge- setzt sind. Solche Druckseiten sind dann gelegentlich nur theilweise be- druckt. Der Wortlaut des B.G.B. ist grundsätzlich aus die geraden Zeiten gewiesen, — wo aber diesen Seiten Ein- und Ausführungs- Bestimmungen nicht gegenüber zu treten hatten, hat man nicht ganze Seiten offen gehalten, vielmehr insoweit auch die geraden Seiten für das B.G.B. benutzt. Man muß also genau zusehen und muß erst mit der Methode vertraut sein, um nicht verwirrt zu werden. Wie leicht man verwirrt wird, zeigt der Verfasser selbst in der Einleitung, der hier bei seiner Darstellung des beobachteten Systems die geraden und ungeraden Seiten seines Buches verwechselt. Die Arbeit des Verfassers ist sonst eine sehr sorgfältige. Dies gilt auch von der Benutzung ergangener Entscheidungen. Ob freilich solche Arbeiten wirklich den Gebrauch des Gesetzes erleichtern und in einem der großen aufgewandten Mühe ent- sprechenden Maße erleichtern, ist mir zweifelhaft. Mit Sicherheit darf sich doch Niemand auf die Vollständigkeit der Vorarbeit eines Anderen verlassen. Aber zu schneller Orientirung ist das Buch jedenfalls brauchbar. Eccius.

47. Leitfaden durch das bürgerliche Gesetzbuch und das Handelsgesetzbuch, sowie durch die Gesetze über das gerichtliche Verfahren, mit beson- derer Berücksichtigung der Preußischen Ansführungsbestimmungen. Von Dr. F. Fidler, Amtsgerichtsrath in Münster i. W. Zweite, voll- ständig umgearbeitete Auslage. Berlin 1900. I. Guttentag. (Geh. M. 10,—. Geb. M. 12,—.) Der Vers, giebt in gedrängter, aber doch auch ins Einzelne gehen- der Darstellung eine Uebersicht über das ganze Gebiet des bürgerlichen

Isay, Dr. Hermann: Die Geschäftsführung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich

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Rechtes, einschließlich des Handelsrechts, und über die gesammten, das Verfahren betreffenden Gesetze unter besonderer Berücksichtigung der preußischen Ausführungs-Gesetzgebung. Er hat ein Handbuch schreiben wollen, das namentlich in der Hand des Gerichtsschreibers und der im Vorbereitungsdienste zum Gerichtsschreiber stehenden Personen als An- leitung und Einführung in die Gesetze dienen kann. Das Buch wird aber über den Kreis dieser Personen hinaus auch bei Richtern, Rechts anwälten und Notaren als ein übersichtliches und brauchbares Hülfs- mittel bei der Erledigung der täglichen Amtsgeschäfte vielfach willkommen sein. Daß binnen Kurzem bereits die vorliegende zweite, umgearbeitete Auslage nöthig geworden ist, scheint zu bestätigen, daß ein Bedürfnis; nach einem derartigen Leitfaden besteht und daß der Vers, die gestellte Aufgabe mit Geschick und Umsicht gelöst hat. Dr. Sievers. 48. Nie Geschäftsführung nach dem bürgerlichen Gefetzbuchr für das Deutsche Reich. Von Dr. Hermann Isay. Jena 1900. Gustav Mischer lM. 9,50.) Das vorliegende Werk bildet das erste Heft des sechsten Bandes der von Professor Fischer in Breslau herausgegebenen Sammlung von Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reichs. Die Sammlung enthält bereits ein aus der Feder des Verfassers her- vorgegangenes, auf S. 517 des vorigen Bandes der Beitrüge kürz an gezeigtes Werk über die Willenserklärung. Die vorliegende Arbeit m dazu bestimmt, darzulegen, daß das bei einer größeren Zahl von ge setzlich geregelten Instituten als Thatbestandstheil vorkommende Handeln in fremdem Interesse als ein selbständiges Rechtsinstitut mit eigenartigen Wirkungen anzuerkennen sei, die auch eintreten, wenn keines jener ge- setzlich geregelten Institute vorliegt. Den Anlaß zu seinen Untersuchungen hat der Verfasser darin ge funden, daß er die Rechtsstellung eines Konkursverwalters, der eine zur Konkursmasse gehörige Sache wider den Willen eines Gläubigers versteigern läßt, während der Gläubiger aus dieser Sache abgesonderte Befriedigung fordern kann, als vom Gesetze nicht geregelt ansieht uns dabei zu der Ansicht gelangt, daß sie nicht nach Analogie zu behandeln, sondern unter das von ihm ermittelte Rechtsinstitut zu stellen sei. Nach meiner Ansicht handelt freilich ein solcher Konkursverwalter in keiner Weise im Interesse des absonderungsberechtigten Gläubigers, er führt i» keiner Weise dessen Geschäfte, er handelt lediglich als Konkursverwalter, um der Masse einen Erlös zuzuführen, welcher der Masse zufällt und ihr verbleiben muß, soweit nicht das Recht abgesonderter Befriedigung in diesen Erlös geltend gemacht werden kann und geltend gemacht wirk». Aber wenn auch dieser Ausgangspunkt kaum als geeignet angesehen werden kann, immerhin bietet die Zusammenstellung der gesetzlichen Thatbestände und die Prüfung, ob in ihnen gerade die Geschäftsführung allein das wirklich verpflichtende und berechtigende Moment ist, großes

Leonhard, Dr. R.: Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einfluß auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft

Leonhard» Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs rc. 443 mteresse. Der Verfasser argumentirt: Aus dem ausgeführten Auftrag, eine Zahlung für den Auftraggeber entgegenzunehmen, ist geklagt; Be- klagter bestreitet den Auftrag, er räumt ein, die für den Auftraggeber bestimmte Zahlung entgegengenommen zu haben; er wird verurtheilt iverden, — ohne daß der Auftrag zuvor zu erweisen ist. Das ergiebt nach Ansicht des Verfassers die Gleichgültigkeit des Auftrags und die verpflichtende Kraft der reellen Handlung in fremdem Interesse. Die Verpflichtung des Mandanten beruht nach ihm wie bei der negotiorum gestio auf der Nützlichkeit der Geschäftsführung, nur daß diese klar ist, wo sie nach dem Willen des Geschäftsherrn stattgefunden hat. So beim Mandate, so in anderen Fällen, die historisch zu erklären seien. An diese Vorausschickungen knüpft sich nun die sehr eingehende Abhandlung der eigentlichen Lehre von der Geschäftsbesorgung, die sich Uinächst auf den Begriff des Geschäfts, sodann des fremden — objektiv, subjektiv fremden — Geschäfts, richtet, hierauf die Geschäftsführung selbst nach der realen Seite und nach der Seite des animus, im Sinne des Verfassers „des Bewußtseins fremder Geschäftsführung" ins Auge faßt. Dann werden als interne Rechtsfolgen die Obligationen nach beiden Seiten, und danach die äußeren Rechtswirkungen bezüglich der Stellung ves Geschäftsführers und des Geschäftsherrn ins Auge gefaßt. Alle diese Abschnitte sind voll von scharfsinnigen und gleichzeitig das prakti- sche Leben berücksichtigenden Bemerkungen. Sie zeigen eine große Be- lesenheit, die Bereitheit des Verfassers, zu allen abweichenden Meinungen Stellung zu nehmen, meist auch klare, nicht zu sehr im Abstrakten ver- schwimmende Darlegung. Man darf das Buch danach unbedenklich als Versicherung der Literatur anerkennen. Besonders hervorheben möchte ich die Erörterungen des Verfassers über abstrakte oder nicht abstrakte Natur der Vollmacht, über den Besitz der juristischen Personen, über die Haftung des Geschäftsherrn für Rechtsverletzungen im Thatbestande der Gestion, wenn ich auch mit dieser Hervorhebung keineswegs überall eine Zustimmung zum Standpunkte des Verfassers zum Ausdrucke brin- gen will. Ec eins.

49. Der Allgemeine Theil des bürgerliche» Gesetzbuchs in seinem Einfluß auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft dargestellt von 0r. R. Leonhard, Professor an der Universität Breslau, Erschienen als X. Theil des von der Z. Guttentag'schen Verlagsbuchhandlung zu Berlin herausgegebenen „Rechtes des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzeldar- stellungen"j 1900 (Geh. M. 10,-. Geb. M. 11,—.) Der Verfasser steht auf dem Standpunkte, daß eine Anlehnung an eine besondere Wissenschaft des bisherigen bürgerlichen Rechtes, z. B. der Pandektenlehre, der Lehre des deutschen Privatrechts oder einer Partikularrechtslehre, sich durch die Unparteilichkeit verbiete, mit der die Verfasser des B.G.B. den einzelnen Rechtsgebieten und Wissenschafts- zweigen gegenübergestanden hätten. Er will daher durch einen Ueber-

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blick über den Inhalt der verschiedenen Lehren des bürgerlichen Rechtes die Möglichkeit suchen, ein Ganzes darzustellen, zu dem die bisherige Wissenschaft nur Bausteine und Anregungen, nicht aber den Gesammt plan geben dürfe. Aus dem geschichtlichen Stoffe sollen die Zweck gedanken, aus denen die Gesetzestexte entstanden sind, entnommen und die Lücken ausgefüllt werden, die nach dem Willen der Gesetzgebung der Wissenschaft zur Ergänzung überwiesen worden sind. Soweit aber neue Gedanken auftreten, sollen diese mit voller logischer Schärfe zer gliedert und in eine gemeinverständliche Sprache übersetzt werden, da mit der Richter genau wisse, wie er sich gegenüber solchen Rechtsver änderungen zu verhalten habe. Ein Ziel, gewiß auf's Innigste zu wünschen! Eine Verkürzung des geschichtlichen Stoffes innerhalb der dogmm tischen Behandlung des Gesetzbuchs hat der Verfasser für unerläßlich gehalten und diese zur Vermeidung unwissenschaftlicher Arbeitsweise vor Allem dadurch herbeizuführen gesucht, daß abgestorbene Entwicklungs reihen aus der Dogmatik ausgeschieden sind. Der Verfasser folgt nicht der Legalordnung. In dem I., der Einleitung in die Lehre des Deutschen bürgerlichen Rechtes gewidmeten Kapitel behandelt er die Begriffsmerkmale und die geschichtliche Entwicklung dieses Rechtes und die Aufgabe der Wissen schüft gegenüber diesem Rechte. Das II. Kapitel (S. 69 — 145) be schäftigt sich mit den Rechtsgenossen, den natürlichen und den künstlich geschaffenen. Das III. (S. 146—249), „die Rechte", zerfällt in die 3 Unterabtheilungen: Begriff der Rechte, die Beziehungen der Rechte zu Raum und Zeit und Eintheilung der Rechte. In der 2. Unter abtheilung handelt der Verfasser unter Anderem von der Zergliederung der Außenwelt, von körperlichen und unkörperlichen Sachen, von Be fristung und Verjährung der Rechte, in der 3. von den Ansprüchen, deren rechtlicher Gewährleistung und Entkräftung durch Einrederechte, insbesondere die Einrede der Verjährung. Das IV. Kapitel (S. 25» 532) ist dem Rechtsgeschäfte gewidmet und hat die Unterabtheilungen: Begriff desselben, Geschäftsabschluß, Geschäftsinhalt und Geschäftsmängel. Die Darstellungsweise erhebt sich oft zu einem gewissen Schwünge, ist aber nicht immer leicht verständlich, und manche Stelle möchte dem Ungeübteren Schwierigkeiten bieten. Die fortgesetzte Anführung der Cohn'schen Sprüche wäre wohl bei dem wissenschaftlichen Karakter des Buches besser unterblieben, denn zum größeren Verständnisse des bürger lichen Rechtes tragen sie doch kaum bei. Der Verfasser geht vielfach seine eigenen Wege und ist deshalb auch da, wo man mit ihm nicht übereinstimmt, belehrend und anregend. Auf Einzelheiten einzugehen, verbietet bei einem derartigen Werke die Fülle des Stoffes. Es wird zu seinem Theile sicher dazu beitragen, das Verständniß des neuen Rechtes zu fördern.

Ungewitter, Caffel.

Berndorff, Wilhelm: Die Gattungsschuld. (Nachtrag)

Hellwig, Dr. Konrad: Anspruch und Klagerecht

Hellwig, Anspruch und Klagrecht.

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50. Anspruch und Klagrecht. Beiträge zum bürgerlichen und zum Prozeßrechte. Von Dr. Konrad Hellwig, Professor zu Erlangen. Jena 1900. Gustav Fischer. (M. 13,—.) Der Verfasser, der sich schon 1899 durch sein umfangreiches Buch iiber die Verträge auf Leistung an Dritte als ein sehr fleißiger und gedankenreicher Bearbeiter des neuen Rechtes erwiesen hat, dessen Aus- führungen, auch wenn man von den Ergebnissen theilweise abweicht, als erheblich fördernd für die wissenschaftliche Erkenntniß angesehen werden müssen, bietet in dem neuen Buche wieder Erörterungen von großer theoretischer und praktischer Bedeutung. Der Gegenstand greift ebenso tief in das bürgerliche Recht wie in das Prozeßrecht ein. Die Reich- haltigkeit des Stoffes hindert eine irgendwie erschöpfende Angabe des Inhalts. Das Buch beschäftigt sich zunächst mit dem civilrechtlichen Anspruch und der ihm gegenübertretenden Einrede, stellt die Ansprüche aus absoluten Rechten, die dinglichen Ansprüche, die Ansprüche aus Per- sönlichkeitsrechten und Familienverhältniffen, den Anspruch als Schuldver- hältniß, die Erbschastsansprüche und Erbrechtsfeststellungsklagen einander gegenüber. Er geht dann auf die Momente ein, welche die einzelnen Rechtsverhältnisse und Ansprüche individualisiren und handelt eingehend von der Konkurrenz der Ansprüche. Dann tritt im zweiten Buche die prozessuale Erörterung in den Vordergrund. Das Klagrecht mit seinen Voraussetzungen nach seiner rechtlichen Natur und im Verhältnisse zum civilrechtlichen Anspruch, auch die Gründe zeitweiliger Unwirksamkeit und des Unterganges der Klagrechte werden abgehandelt. Insbesondere werden dann zurückkehrend zum materiellen Rechte Zweifelsfragen der Lachlegitimation bei Gemeinschaftsverhältnissen, bei Verfügungsbe- schränkungen, die Stellung von Vermögensmassen und von Vereinen als Prozeßparteien, die besonderen Einwirkungen des ehelichen Güter- rechts eingehend besprochen. Den Schluß bilden prozessuale Betrach- tungen der Klage auf Verurtheilung, der Feststellungsklage und der Klage auf richterliche Rechtsänderung. Diese höchst summarische Inhaltsangabe zeigt den Umfang und Reichthum des Gebotenen, das durch seinen Inhalt keinen aufmerksamen Leser unbelehrt entlassen wird. Ec eins.

51. Nachtrag. Bei Besprechung des Buches von Wilhelm Berndorff: „Die Gattungsschuld" auf S. 160 dieses Bandes habe ich erwähnt, wie der Verfasser bei Versendung eines ungetrennten Quantums von 1200 Zent- ner Kohlen an zwei an verschiedenen Orten befindliche Käufer durch dieselbe Schiffsgelegenheit den Untergang oder Verderb von 400 Zentner den beiden Käufern zuweise. Ich habe dies für die Praxis als un- annehmbar bezeichnet und hervorgehoben, daß der Verfaffer über Ver-

Reuß, Dr. jur. et rer. pol. Leofrid : Die Haftung Dritter nach Bayerischen, Preußischen und Reichsstrafgesetzen

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theilung des Schadens unter die beiden Käufer sich nicht näher äußert. Der Verfasser hat mich nun darauf aufmerksam gemacht, daß sich eine Erörterung hierüber im Fortgange des Buches an einer anderen Stelle findet. Das berichtige ich also. Der Standpunkt des Verfassers ist, daß es eigentlich Sache des Schiffers ist, vor der Ablieferung an den ersten Empfänger zu untersuchen, ob nicht etwas von der Sendung ver- loren gegangen oder beschädigt ist, — dann soll er den Schaden auf die Mehreren vertheilen. Ob er dabei jedesmal die ganze Ladung erst ausladen und so prüfen soll, ob nichts fehlt oder verdorben ist, wird auch bei der weiteren Erörterung nicht besprochen. Jedenfalls sollen die Käufer nach Verhältniß des für sie bestimmten Theiles der Ladung am Schaden Theil nehmen, und wenn der Schiffer dem ersten Em- pfänger zu viel ausgeliefert hat, — soll dieser dem zweiten „aus der un gerechtfertigten Bereicherung" haften. Ich meine, das Urtheil der Leser über die Unannehmbarkeit des Standpunkts des Verfaffers wird durch diese Berichtigung nicht beeinflußt werden. Eccius. 52. Dir Haftung Dritter nach Kayerischen, Preußischen und Peichsstrafgrsehrn. Von I)r. für. ot rer. pol. Leofrid Reuß. Würzburg I960. Gnad & Co. (M. 3,—.) Den Gegenstand der Abhandlung bildet die Haftung Dritter für fremde Delikte und deren Rechtsfolge, soweit sie im geltenden Polizei- und Strafrechte, nämlich im Feld-, Forst-, Jagd-, Fischerei-, Zoll- und Steuerstrafrecht besteht, unter Beschränkung auf die Rechtsgebiete des preußischen, bayerischen und Reichsrechts. Rach einleitenden Bemerkungen über die Eigenart und den ge schichtlichen Zusammenhang dieser Haftung, in dem insbesondere die Verbände der Haus- und Geschlechtsgenossenschaft hervortreten, beginnt der Verfasser mit einer Zusammenstellung der einschlägigen Gesetzes- bestimmungen aus den erwähnten Rechtsgebieten, also mit einem Ueberblick über die betreffenden Bestimmungen des Forstgesetzes für das Königreich Bayern (in neuer Textirung vom 4. Juli 1896 Art. 69, 70, 88), des Forstgesetzes für die Pfalz, des Polizeistrafgesetzbuchs für das Königreich Bayern vom 26. Dezember 1871 (Art. 122), des preußischen Gesetzes betr. den Forstdiebstahl vom 15. April 1878 (§§ 11, 12, 13), des preußischen Feld- und Forstpolizeigesetzes vom 1. April 1880 (§ 5), des Reichsstrafgesetzbuchs (§ 361 Z. 9), des bayerischen Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850 (§ 9), des bayerischen Fischereigesetzes vom 30. März 1874 (§ 53), des Reichs gesetzes vom 21. März 1888, den Schutz von Vögeln betr. (§ 6 II), des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 (§ 153), des norddeutschen Bundesgesetzes vom 12. Oktober 1867, betr. die Erhebung einer Ab- gabe von Salz (§ 17), des bayerischen Gesetzes vom 16. No- vember 1867 (§ 17), ersetzt durch Art. 18 des Ausf.G. zur Straf- prozeßordnung, des Reichsgesetzes vom 20. Juli 1879, betr. die Statistik

Reich, Die Haftung Dritter nach Bayer., Preuß. u. Reichsstrafgesetzen. 447 k,es Waarenverkehrs (§ 17), des Spielkartenstempelgesetzes vom s. Juli 1878 (§ 18), des Tabaksteuergesetzes vom 16. Juli 1879 43), der Bundesgesetze, betr. die subsidiarische Haftung der Brrnnerei- unternehmer für Zuwiderhandlungen gegen die Branntweinsteuergesetze Durch Verwalter, Gewerbegehilfen und Hausgenossen vom 8. Juli 1868, H -es Bundesgesetzes vom 8. Juli 1869, betr. die Besteuerung des Branntweins in verschiedenen zum norddeutschen Bunde gehörenden Staaten und Gebietstheilen (§ 66) des Brausteuergesetzes vom N. Mai 1872 (K 38), des Gesetzes, die Steuerfreiheit des Branntweins betr., vom 19. Juli 1879 K 4, des Zuckersteuergesetzes v. 27. Mai 1896 (§ 58), des Reichsgesetzes vom 16. Juni 1895, betr. die Besteuerung des Branntweins (§ 32) und des bayerischen Gesetzes über den Malz- aufschlag vom 8. Dezember 1889 (Art. 52). An diese Quellenangabe schließt sich die Darstellung der ver- schiedenen Theorieen über die rechtliche Natur der in Frage stehenden Haftung unter Scheidung der Theorieen in Civilrechtstheorien, Misch- theorieen und Strafrechtstheorieen, die sich wiederum in die Verschuldungs- theorie, neutrale Ansichten und Oetkers Garantielehre in der Darstellung scheiden. Hierauf folgt die Entstehungsgeschichte der geltenden Gesetze. Diese giebt insbesondere eine eingehende Darstellung der Entwickelung der bayerischen und preußischen Gesetzesbestimmungen auf Grund der verschiedenen Entwürfe und der Gesetzgebungsverhandlungen. Im IV. Kapitel schreitet nun der Verfasser zur Kritik der auf- gestellten Theorieen und entscheidet sich schließlich für Oetkers Garantie- theorie (S. 80). Hiernach soll der Haftbare das Unterbleiben der Misset hat und, wenn nicht dies, so wenigstens die Leistung der Strafe für die be- gangene Missethat garantiren. Unterschieden wird sodann formelle und materielle Garantie. Bei letzterer ist dem Haftbaren eine selbständige Rechtspflicht der Aufsicht und Hinderung auferlegt, die er schuldhaft verletzt. Die formale Garantie liegt vor, wenn positive Anordnung kriminelle Verantwortlich- keit der Garantieen an eine juristisch nicht qualiflzirbare Unthätigkeit desselben anknüpft (S. 80). Hiernach gelangt der Verfasser zu folgendem Aufbaue des „Haftungs- gebäudes". Das Fundament sei das Garantieverhältniß, das I. Stock- werk behaupte die formelle Garantie, das II. die Haftung mit Haft- ausschließungsgrund, das III. die materielle Garantie in Verbindung mit Thäterhaftung, wobei vereinzelt noch Präsumtionen aufträten, im Uebrigen die Schuld besonders gestaltet sei (culpa in eligendo u. dergl.), ') Reuß führt noch ein zweites Gesetz mit gleichem Titel und gleichem Wortlaut bez. der Brennerei-Unternehmer vom gleichen Tage an (§ 16). Dies Irrste wohl auf einer Verwechselung mit dem Gesetze betr. die subsidiarische Haftung der Brauereiunternehmer fiir Zuwiderhandlungen gegen die Brau- malzsteuergesetze durch Verwalter, Gewerbegehilfen und Hausgenossen beruhen.

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das Kuppelgewölbe endlich bilde ein selbständiges ckelietum sui generis (§ 64 Z. 9 d. St.G.B.). Hierzu gesellt sich noch eine gleichfalls von Oetker aufgestellte Rechtsfigur, die Thäter-Garantieschaft. Man wolle für den deliktischen Vorgang ohne alle Weitläufigkeit und meist auch unter allen Umständen ein hastendes Subjekt haben. Zu diesem Zwecke werde die Straf drohung an eine Person gerichtet, die leicht der Thäter sein könne, eventuell aber nur garantirt. Er werde nicht speziell als Thäter, nicht speziell als Garant, sondern als der eine oder andere bestraft (S. 86). Von dieser Konstruktion ausgehend, untersucht nun der Verfasser die Haftungen des geltenden Rechtes und die Konsequenzen des Haftungsprinzips und gelangt auch dazu, die Gestaltungen des positiven Rechtes dieser Konstruktion einzufügen. So findet er z. B. als Typus des Art. 69 des bayerischen Forst- strafgesetzes (die Civilverantwortlichkeit der Ehemänner, Väter, Vor- münder, Dienstherrschaften u. s. w. wegen der Forstfrevel der Ehefrauen, Kinder, Pflegebefohlenen, Dienstboten u. s. w.) subsidiäre formelle Haftung bei möglicher Schuld mit dem Haftausschließungsgrunde der Schuldlosigkeit, des Art. 70 desselben Gesetzes (Haftung des Wald- besitzers wegen Forstpolizeiübertretungen) alleinige formelle Haftung bei möglicher Schuld mit dem Haftausfchließungsgrunde der Schuldlosigkert (S. 114, 126, 130), des tz 153 des Vereinszollgesetzes (Haftung der Handel- und Gewerbetreibenden für ihre Diener, Lehrlinge u. s. w > formelle Haftung bei möglicher Schuld mit dem Haftausschließungsgrunde der Schuldlosigkeit (S. 149). Hieran schließen sich Untersuchungen über das Verhältniß des K 361 Z. 9 des R.St.G.B. zu den Spezialhaftungen, über die Kon kurrenz von Thäterschaft bezw. Theilnahme, mit Garantie der Spezial- gesetze und des § 361 Z. 9 des R.St.G.B., die Kumulation von Haftungen nach den Spezialgesetzen selbst, die Bemessung der Haftung nach dem fremden Delikte, hierunter über die absolute Bemessung der Haftungsstrafe im Zusammenhänge mit dem Ersätze, den Einfluß der in der Person des Thäters vorliegenden Strafschärfungsgründe, den Ein fluß der Strafausschließungsgründe, die Haftung Deliktsunfähiger und Stellung des gesetzlichen Vertreters, die Wirkung der Strafaus schließungsgründe, der Verjährung, der Gnade, des Todes. In einem weiteren Kapitel behandelt der Verfasser sodann die Frage des Re- gresses, die Lehre von der kriminellen Bürgschaft, die Haftung und Strafbarkeit juristischer Personen. Zum Schlüsse wendet sich der Verf. noch den prozessualen Fragen, der Feststellung und Verhängung der Haftung im Strafverfahren im Allgemeinen, der prozessualen Stellung des Haftbaren, den besonderen Verfahrensbestimmungen der Gesetze, der Adhäsion des Civilanspruchs, der Haftung für die Kosten und der Vollstreckung der Haftung zu. Auf eine Prüfung der Behandlung der Einzelfragen einzugehen, verbietet Zweck und Raum einer Anzeige. Es braucht aber kaum

Leonhard, Dr. R.: Der Erbschaftsbesitz

Leonhard, Der Erbschaftsbesitz.

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hervorgehoben zu werden, daß die Lösung und Entscheidung zahlreicher Einzelfragen wesentlich von der Betrachtung aus dem Gesichtspunkte der Garantietheorie beeinflußt wird. Das Buch ist ein anerkennenswerter Versuch einer umfaflenden kritischen Darstellung der Haftung Dritter. Der Inhalt ist reich, die Untersuchung gründlich und dringt in die zahlreichen, mitunter sehr schwierigen Rechtsfragen ein, die sich für die Detailforschung auf diesem Gebiet ergeben. Zu bedauern ist nur, daß der Vers, in der An- ordnung des Stoffes keine ganz glückliche Hand gehabt hat. Die Scheidung der Darstellung der bestehenden Gesetzesnormen von der Entstehungsgeschichte und der Konstruktion der Haftungen des geltenden Rechtes einerseits, sowie die Scheidung der Anschauungen der Doktrin und der kritischen Prüfung der einzelnen Theorieen andererseits führt nothwendig zu Wiederholungen und Rückblicken. Diese ermüden den Leser, während die Theilung des Stoffes den Ueberblick erschwert. Bei aller Anerkennung der Gründlichkeit des Vers, ist doch nicht zu verkennen, daß manche Aeußerung aus den Stadien der Vor- berathungen nicht schmerzlich vermißt würde. Doch ist hier über das Maß der Auswahl schwer zu richten. Immerhin möchte der Leser nicht alle die mühsamen Wege gehen, die der Autor überwinden mußte, um sein Ziel zu erreichen, wenn er am Ziele angelangt, einen weniger ermüdenden weisen könnte. Denn auch hier gilt: Zn der Be- schränkung zeigt sich erst der Meister. Sprachlich möchten wir dem Ausdrucke schlechthinige Kumulation (3. 164) und der Wendung „wurde auf das Garantiemoment abge- hoben" (S. 97), „Abhebung auf die Subsidiarhaft" (S. 179) das Bürgerrecht nicht zugestehen, während der Oetker, Kriminelle und civile Haftung Dritter nach hessischen Rechtsquellen S. 155, entnommene oder mit ihm getheilte Gebrauch des Wortes „leicht" in der Verbin- dung „eine Person, die leicht der Thäter sein könne", (S. 86), mindestens als veraltet zu bezeichnen sein wird. vr. Lippmann.

53. Der Erbschastsbrsttz von vr. R. Leonhard, Professor an der Universität Breslau. Jena 1899. Gustav Fischer. (M. 3,50.) Zugleich 3. Heft des II. Bandes der „Abhandlungen ;um Privatrecht und Civilprozeffe des Deutschen Reichs in zwanglosen Heften herausgegeben von vr. O. Fisch er, Professor der Rechte, Breslau. Die Arbeit ist von dem Gedanken getragen, daß die geschichtliche Erforschung der der Vergangenheit angehörigen Ursachen des gegenwärtigen Rechtszustandes das beste Mittel ist, um zu einem richtigen Verständniffe des geltenden Rechtes zu gelangen. Demgemäß sucht der Verfaffer zunächst auf Grund der Quellen den römisch-rechtlichen Begriff eines p08sv880r pro borocko und eines p08868sor pro po88688ors festzustellen und nach- zuweisen, in welcher Weise und aus welchen Gründen vermuthlich diese Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. «. 3. Heft. 29

Turnau, Dr. W. u. Förster, K.: Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Ausführungsgesetzen

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verschiedener Behandlung unterlagen. Er bespricht sodann die Umbil- dung des römischen Rechtes in Deutschland und schließlich den Stand- punkt des B.G.B. Er führt aus, daß der Wegfall der römischen inter- rogationes in iure eine Umbildung des Rechtes der Erbschaftsklage nach sich ziehen mußte und daß durch ihn insbesondere eine Verengung des Gebiets der Erbschaftsklage auf greifbare Sachen, und zwar nur auf solche, die aus dem Nachlaß entnommen sind, wünschenswerth geworden sei. In dem Wegfalle der Erbschaftsklage gegen den possessor pro possessore erblickt er eine Verkümmerung des Rechtsschutzes, denn die in den Motiven ausgesprochene Annahme, daß durch das Recht der Deliktsklagen hinreichender Ersatz gewährt werde, sei unzutreffend, weil 1. der possessor pro possessore des römischen Rechtes nicht immer eine unerlaubte Handlung gegen den Erben begehe und 2. aus dem Delikte kein Anspruch auf das mit den Erbschaftsmitteln Angeschaffte gegeben sei. Die Streitfrage über die Beweislast bei der Passivlegitimation entscheidet der Verfasser auch für das B.G.B. dahin, daß „sofern der Kläger mit dem Erbschaftsanspruch etwas verlangt, was er, falls es einen solchen Anspruch nicht gäbe, mit einer Einzelklage ebenfalls würde erlangen können, die Passivlegitimation nur insoweit darzuthun ist, als dies bei der Einzelklage nöthig sein würde", daß Kläger aber, sofern er mehr als dies verlangt, den vollen Klagegrund, also auch den Erbschaftsbesitz beweisen muß. Verfasser kommt zu dem Schluß- ergebnisse, daß die Abweichungen des Sonderrechts der Erbschaftsklage im B.G.B. von dem römischen Rechte eine Folge der grundsätzlichen Verschiedenheit des römischen Prozeßrechts von dem deutschen sei. Als allgemeine Gedanken, die der Erbschaftsklage zu Grunde lägen, aber auch im B.G.B. noch nicht rein zur Geltung gelangt seien, bezeichnet er die verschärfte Haftung aus unentgeltlichem und unredlichem Besitz und die Dehnbarkeit der Klagen auf einen Inbegriff. Ungewitier, Cassel.

54. Das Siegen schaftsrrcht «ach den deutschen Rrichsgrsehrn und den preußi- schen Ausfuhrungsgrsehrn. FürdiePraxis bearbeitetvonvr.W.Turnau und K- Förster, Reichsgerichtsräthen. Erster Band: Das Sachen- recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Paderborn 1900. Ferdinand Schöningh. (Geh. M. 14.—. Geb. M. 16,50.) Der preußische Grundbuchrichter, der sich der sicheren Stütze, die ihm Turnaus Grundbuchordnung gewährte, seit mehr als zwei Jahr- zehnt gefreut hat, wird den hier gebotenen Anfang des reichsrechtlichen Ersatzes mit gleicher Freude entgegengenommen haben, nur bedauernd, daß es ein bloßer Anfang ist, und daß das formelle Grundbuchrecht erst noch in Aussicht steht. Was jetzt geboten wird, ist ein eingehender Kommentar des materiellen Sachenrechts, soweit es auf das Recht an Grundstücken Bezug hat, beleuchtet mit der Erfahrung und dem Scharf-

Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht nach den deutsch. Reichsges. rc. 451 blicke zweier an der reichsgerichtlichen Rechtsprechung über Jmmobiliar- sachenrecht seit langer Zeit betheiligten Männer. Danach findet das neue Recht überall durch Bezugnahme auf die preußisch-rechtliche Praxis, die neben dem Texte der preußischen Gesetze die wichtigste Vorstufe für den Entwickelungsgang des neuen Rechtes abgiebt, die beste Beleuchtung. Die Denk- und Arbeitsweise der Verfasser führt sie überall zu praktischen Gesichtspunkten, weniger zu theoretischen Erörterungen. Bei- spielsweise geben die Verfasser in Bezug auf die zum Erwerb einer dinglichen Rechtsstellung nothwendige „Einigung", zwar eine Darlegung des Gedankenkampfes überAden dinglichen Vertrag in der Entstehungs- geschichte des Gesetzes. Darüber aber, ob oder wieweit die dingliche Einigung Vertragsnatur hat, enthalten sich die Verfasser einer eigenen Antwort. Vgl. S. 4, S. 98. Ich glaube, daß die Verfasser in einer neuen Auflage sich der Erörterung dieser Frage nicht werden entziehen können. Sie werden auch zu der Bedeutung der Vorschriften darüber, wann die Einigung bindend wird, eingehender Stellung nehmen müssen. Ich verweise meinerseits auf das, was ich hierüber zu den Werken von Fuchs und Predari Beitr. Bd. 44 S. 762 und in diesem Bande in der hier folgenden Besprechung gesagt habe. Die Verfasser auf ihrem weiten Wege durch das Jmmobiliar- sachenrecht durch eingehende Bemerkungen zu begleiten, ist unmöglich. Ich greife aber einige Punkte des Hypothekenrechts heraus, bei denen ich erneute Erwägung oder Ergänzung des von den Verfassern Gebotenen für eine neue Auflage empfehlen möchte. Das Kammergericht hat unter der Herrschaft des preußischen Rechtes den Eigenthümer eines Grundstücks für befugt erachtet, ideelle Eigen- thumsantheile mit einer Hypothek zu beschweren. Es führt in Zahrb. 8 S. 85 aus: ein solcher Antheil, wenn einmal vorhanden gewesen, habe eine gewisse Realität erlangt; aber die Frage sei auch schon von dem Gesichtspunkt aus zu bejahen, daß der Eigenthümer ideelle Antheile abveräußern könne. Weshalb sollte er sie da nicht verpfänden können? Dem Anscheine nach und sicher nicht unüberlegt, sagt das B.G.B. hier „Nein". Nur wenn ein Bruchtheil des Grundstücks im Antheil eines Miteigenthümers besteht, kann er mit einer Hypothek belastet werden (81114). Unsere Verfasser aber haben eine gewisse Vorliebe für Antheils- hypotheken, welche in den Gebieten, die darunter leiden, daß das Publikum von Alters her antheilsweise getheiltes Eigenthum liebt, geringe Zustimmung finden wird. Sie meinen, durch § 1114 werde nicht ausgeschlossen, daß ein Miteigenthümer, dem mehrere Miteigenthumsantheile zustehen, auf einem oder mehreren derselben eine sie allein belastende Hypothek eintragen laffe. Ich nehme an, zur Konsequenz gedrängt, werden die Verfasser ihre Ansicht von dem Miteigenthümer, dem mehrere Antheile gehören, auf den Alleineigenthümer ausdehnen, dem früher vorhanden gewesene Antheile übereignet sind. Aber dieser Eigenthümer ist doch Eigenthümer des ganzen Grundstücks, er hat die einzelnen ideellen Antheile, die früher Miteigenthümern zustanden, nicht als ihm zustehende Miteigen- thümerantheile. Und wer von einem Grundstücke, das acht Miteigen- 29*

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thümern zustand, drei Antheile erworben hat, ist zu % Miteigenthümer geworden, es stehen ihm nicht drei Antheile zu, deren jeder im Antheil eines Miteigenthümers besteht. Der früher vorhanden gewesene Antheil wird vom Gesetze (C.P.O. § 864 Abs. 2) dahin berücksichtigt, daß er, wenn er während seiner Existenz als Bruchtheil mit einer Hypothek belastet war und wenn er gerade von dem Gläubiger dieser Hypothek zum Gegenstände der Zwangsvollstreckung gemacht werden soll, dazu geeignet ist. Darüber hinaus — als Gegenstand des gegenwärtigen dinglichen Rechtsverkehrs — existirt der ehemals vorhanden gewesene Bruchtheil des Eigenthums nicht mehr. Ich widerstehe der Versuchung, an dieser Stelle auf das Verhält- niß der Hypothekengläubiger am ganzen Grundstücke zu den ihnen nach- stehenden Hypothekengläubigern an ideellen Antheilen einzugehen, — insbesondere die Frage zu erörtern, ob oder inwieweit die Grundsätze von Gesammthypotheken auf die erstere Hypothek Anwendung finden können. Der Gegenstand bedarf so eingehender Darlegung, daß die Grenzen eines Literaturberichts dadurch überschritten werden würden. Ein Satz der Verfasser, dem ich mit aller Entschiedenheit wider sprechen möchte, ist der S. 689 aufgestellte, daß die Eigenthümerhypo- thek auf keinem unabänderlichen Dogma beruhe, vielmehr ihr Eintritt durch Einigung der Betheiligten ausgeschlossen oder eingeschränkt werden könne. Jedenfalls ist falsch, daß sich dieser Satz aus B.G.B. K 1179 ergiebt. Zwar ist es richtig, daß der Eigenthümer, wie er sich gegen Dritte verpflichten kann, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt, eine solche Pflicht auch gegenüber dem Hypothekengläubiger selbst übernehmen kann. Aber das wäre doch nur eine obligatorische Pflicht, die aus den Inhalt des dinglichen Hypothekenrechts ohne Einfluß ist, eine obliga- torische Pflicht, die zunächst gerade nur eine Pflicht des sie übernehmen- den Eigenthümers wäre, und deren Wirsamkeit z. B. dadurch beseitigt werden könnte, daß aus der Darlegung eines Mangels jedes Interesses des vollbefriedigten Gläubigers gefolgert werden dürfte, daß das dennoch geltend gemachte Recht vom Gesichtspunkte des Chikane- verbots nicht zu Recht bestehe. Ferner besteht zwar die Möglichkeit, den aus der obligatorischen Pflicht hervorgehenden Anspruch auf Lösch- ung durch eine Vormerkung zu sichern. Aber auch das durch Vor- merkung gesicherte Recht, die Löschung zu verlangen, bleibt ein obliga- torisches Recht, bleibt abhängig von der Rechtsbeständigkeit der Obli- gation, hindert niemals die Wandelung der Hypothek in die Hypothek des Eigenthümers, kann höchstens eine Pflicht des Eigenthümers — der ein anderer ist, als der Begründer der Verpflichtung — erzeugen, die Löschung der Hypothek zu bewilligen, niemals die Pflicht, sich diese Löschung als Grundbuchberichtigung gefallen zu lassen. Unsere Verfasser erwähnen bei Gelegenheit dieser Besprechung die besonderen Vorschriften, welche bei Pfandbrieshypotheken eingreifen, die durch Amortisation getilgt werden. Ich hatte gehofft, hier oder bei Besprechung des § 1178 eine Erörterung zu finden, auf deren Nothwendigkeit ich schon

Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht nach den deutsch. Reichsges. re. 458 anderweit (Beitr. B. 44 S. 529) hingewiesen habe, ob und inwieweit Kapitalabträge zu den „Nebenleistungen" zu rechnen sind, welche wie die Zinsen — bei Vereinigung des Eigenthums mit der Forderung — ohne Begründung der Eigenthümerhypothek erlöschen (§ 1178), welche ferner, soweit sie rückständig sind, nicht nach den Grundsätzen der Hypothekenabtretung, sondern nach denen der Forderungsabtretung für abtretbar zu erachten sind (§ 1158), und die endlich wie die Rückstände der Zinsen einer vierjährigen Verjährung nach § 197 unterliegen. Gerade die letzte Vorschrift in ihrem Wortlaute „Zinsen mit Einschluß der als Zuschlag zu den Zinsen zum Zwecke allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beträge" stellt uns vor die Frage, ob in allen Fällen, in denen der Schuldner eines verzinslichen Kapitals einen Abtrag des Kapitals in Raten als an den Fälligkeits- terminen der Zinsen zu zahlenden Zuschlag zugesichert hat, das Kapital in allen seinen allmählich fällig werdenden Theilen kraft des Gesetzes aufhört, eine Kapitalschuld, eine Hauptschuld, zu sein und in die Kategorie einer leicht verjährbaren — im Falle der Hypothek von der eigentlichen Hypothekennatur nicht berührten — Nebenleistungs- schuld herabsinkt. Nach den Protokollen der zweiten Kommission, in welcher diese Bestimmung des § 197 dem Entwürfe beigefügt ist, hat man in der That den Zinsen die in Prozenten des Kapitals als Zuschlag zu den Zinsen zu zahlenden Kapitalabträge gleich stellen wollen. Ob es danach einen Unterschied machen würde: Fall 1, wenn bei einer zu 4 vom Hundert verzinslichen Hypothek von 10000 M. der allmähliche Abtrag des Kapitals in der Weise bedungen ist, daß zur Kapitalabtragung ein fünftes Prozent jährlich bis zur Tilgung des Kapitals zu entrichten sei, und Fall 2, wenn neben den Zinsen am Zinszahlungstag auf das Kapital jährlich 100 M. abgezahlt werden sollen, will ich nicht untersuchen. Jedenfalls sind Zweifel daran zu erheben, ob die Vorschriften, welche den Zinsen andere Neben- leistungen an die Seite stellen, damit auch alle Kapitalabträge begreifen sollen. Es würde dann ja Hypothekenkapitalien geben, bei denen eine Haupt- leistung überhaupt nicht in Frage stände, die vielmehr in einer Reihe von Nebenleistungen sich auflösten, die freilich nur im Gesetze „Neben- leistungen" genannt würden und als Nebenleistungen behandelt würden, denen aber eine Hauptleistung in Wahrheit nicht gegmüberstände. Eine Nebenleistung ohne Hauptleistung ist ein Unding, eine Hauptleistung, deren sämmtliche Bruchtheile Nebenleistungen sind, scheint logisch un- möglich. So wird man dazu gedrängt, bei § 197 nach einer anderen Auslegung zu suchen, bei welcher der Ausdruck „die als Zuschlag zu den Zinsen zum Zwecke der allmählichen Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beiträge" auf wahre Nebenleistungen beschränkt wird. Eine solche enge Auslegung ist mit dem Wortlaute vereinbar, sie würde die Wirksamkeit der Vorschrift und aller sich daran anschließenden Bestimmungen über Nebenleistungen auf den Fall beschränken, wenn der Hypothekenschuldner behufs allmählicher Tilgung des Kapitals zu Leistungen verpflichtet ist, die nicht ohne Weiteres als Zahlung wirken,

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vielmehr bei dem Gläubiger bis zur Höhe des Kapitals angesammelt werden und sich erst dann in Zahlung verwandeln sollen. Das ent- spricht ganz besonders dem Ausdruck „zum Zwecke". Aber es entspricht nach den Protokollen gewiß nicht der Meinung derjenigen, welche den §197 formulirt haben. Es ergiebt sich also wieder ein Fall, in welchem zu fragen ist, ob der Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften, hier die logische Unmöglichkeit einer Reihe von wiederkehrenden Neben- leistungen ohne Hauptleistung, es gestattet, dem Gesetz einen andern Sinn beizulegen als den, welchen die Verfasser des Gesetzes wenigstens damals, als sie zuerst an die Vorschrift herantraten, mit den Ausdrücken verbunden haben. Der Umstand, daß § 10 des Reichsgesetzes über die Zwangsversteigerung am Orte des Kapitals neben den Zinsrückständen auch die wiederkehrenden Leistungen, welche als Zuschlag zu den Zinsen behufs allmählicher Kapitalstilgung zu entrichten sind, nur mit zwei- jährigen Rückständen zur Hebung kommen läßt, ohne diese Leistungen als Nebenleistungen zu bezeichnen, möchte gegen die einschränkende Aus- legung nicht ins Gewicht fallen, weil auch in diesem Gesetze der § 12 für die hier fraglichen Leistungen die Bezeichnung „Nebenleistungen" gebraucht. Ich will nur die Möglichkeit einer solchen einschränkenden Auslegung betonen. Ob sie festzuhalten ist, bedarf m. E. eingehender Prüfung. Die Fälle amortisirbarer Hypotheken sind sehr häufig, da alle Sparkassen dies oder jenes landschaftliche Institut bei ihren Ausleihungen sich zum Muster genommen haben. Hat man über den Ausdruck „Nebenleistungen" sich fortzusetzen, so ist die durch Abträge „als Zuschlag zu den Zinsen" zu tilgende Hypothek eine ganz besondere Form der rein accessorisch wirkenden, bezüglich der Rückstände dem Mobiliarverkehr unterworfenen Hypothek. Um so dringender ist dann die Feststellung einer Grenze dafür: wann sind Abträge als Zuschlag zu den Zinsen bedungen? Es bedürfen dann ferner die nicht seltenen Fälle der Erwägung, in denen dem Schuldner freisteht, die Hypothek, deren Rückzahlung nur in Amortisations- raten gefordert werden kann, durch Vollzahlung zu tilgen. Tilgt er hier nur Amortisationsraten vorweg, so daß auch in solchem Falle keine Eigenthümerhypothek entsteht? Und wie ist es mit dem aus- gemachten Rechte, bei verzögerter Zahlung das ganze Kapital zu for- dern? Werden auch hier nur die künftigen Amortisationsraten vorweg gefordert? Entsteht bei Tilgung keine Eigenthümerhypothek? Dabei wird die entstehende Unsicherheit zu berücksichtigen sein, wenn dieselbe Hypothek in einem Falle Eigenthümerhypothek werden soll, in anderen nicht. Es ist auch die wirthschastliche Stellung des Eigenthümers in Betracht zu ziehen, der hinter der großen ersten Abtragshypothek eine zweite Hypothek nur zu erhöhtem Zinssatz erborgen kann und nun diese hoch zu verzinsende Hypothek allmählich zur ersten werden sieht. Ich hoffe in der folgenden Auflage Belehrung über alle diese Punkte 5lt finden. Eccius.

Predari, C.: Die Grundbuchordnung

Predari, Die Grundbuchordnung.

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55. Nie Grundbuchordnnng von C. Predari. Erster Theil. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,60.) Das vorliegende Buch des Kammergerichtsraths Predari ist ein Theil des im Heymann'schen Verlag erscheinenden Kommentars zum B.G.B. und seinen Nebengesetzen. Es unternimmt, die Bestimmungen der Grundbuchordnung zu erläutern. Das geschieht mit eingehender Begründung in dem vorliegenden ersten Theile bezüglich der §§ 1 bis 12, der allgemeinen Vorschriften im ersten Abschnitte des Gesetzes. Dem zweiten Abschnitte des Gesetzes werden umfangreiche Vorbemer- kungen vorangeschickt, in denen die Lehren des materiellen Liegenschafts- rechts entwickelt werden. Besprochen wird (§ 1) der rechtsgeschäftliche Erwerb von Rechten an Grundstücken, (§ 2) die rechtsgeschäftliche Auf- hebung von Rechten an Grundstücken, (§ 3) rechtsgeschäftliche Aende- rung des Inhalts von Rechten an einem Grundstücke, (§ 4) Vereinigung des Eigenthums und eines anderen Rechtes an einem Grundstück in einer Person. Zm § 5 wird dann noch die juristische Person im Grundbuchverkehre zum Gegenstände der Erörterung gemacht. Zu den Hauptfragen des materiellen Grundbuchrechts wird hier mit großer Klarheit und Uebersichtlichkeit kurz, aber bestimmt Stellung genommen. In Bezug auf die von mir bei Besprechung des Fuchs- schen Grundbuchrechts in Bd. 44 S. 764 erörterte „Gebundenheit" bei der dinglichen Einigung finde ich bei dem Verfafier etwa das vertreten, was ich gegen Fuchs geltend gemacht habe (S. 112 ff.). Ich möchte die Gelegenheit ergreifen, noch etwas über die Einigung selbst zu sagen. Dem Verfasser ist ihre Vertragsnatur nicht zweifelhaft (S. 109), und ich möchte daran Zweifel nicht anregen, aber doch auf einen Gesichts- punkt aufmerksam machen, den der Verfasser wenigstens in dieser Weise nicht betont, und den ich auch sonst nicht erörtert gefunden habe. Bei aller Anerkennung der Vertragsnatur der Einigung bleiben für sie die die Grundsätze des B.G.B. über Abschluß des Vertrags trotz der Stellung dieser Grundsätze im Allgemeinen Theile des B.G.B. völlig außer Anwendung. Ich unterlasse es, an dieser Stelle auf die Eini- gung bei der Uebergabe näher einzugehen, und beschränke mich auf die Einigung im Rechtsverkehr in Bezug auf Grundstücke. Hier möchten aus den Gesetzen die folgenden Grundsätze zu entnehmen sein: 1. Die Aufforderung zu einer Einigung ist nicht wie ein Vertrags- antrag verbindlich. Handelt es sich bei erfolgter Eintragung um die Frage, ob Einigung vorausgegangen oder gefolgt ist, so ist die Ent- scheidung nicht davon abhängig, ob einer Aufforderung zur Einigung rechtzeitig in den Fristen der Vertragsannahme die entsprechende Er- klärung gefolgt ist. Vielmehr unterliegt die Frage, ob Einigung an- zunehmen ist, völlig freier thalsächlicher Prüfung. 2. Bei einer zu gerichtlichem oder notariellem Protokoll erklärten bindenden Einigung erledigt sich unsere Frage von selbst. Erklärungen bezüglich der Einigung, die vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei

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dem Grundbuchamt eingereicht sind, erlangen bindende Kraft, nicht bloß wenn sie gleichzeitig oder in bestimmten Fristen an das Grundbuchamt gelangen, sondern regelmäßig sobald sie beide dem Grundbuchamte vor- liegen. Die einseitig abgegebene Erklärung bei dem Grundbuchamte verliert aber ihre Bedeutung, wenn sie vor Abgabe der entsprechenden Erklärung zurückgezogen wird. Nicht die einseitige Erklärung vor dem Grundbuchamte ist bindend, sondern die Erklärungen beider Theile vor dem Grundbuchamte sind bindende Einigung. 3. Die bindende Kraft der aus gehändigten formgerechten Ein- tragungsbewilligung ist vorhanden, weil eine Aushändigung ohne An- nahme nicht möglich ist, die Annahme der ausgehändigten Erklärung aber die Einigung in sich schließt. Bloße Zusendung oder Einreichung einer solchen Eintragungsbewilligung, die zurückgesendet oder abgelehnt wird, enthält keine Aushändigung im Sinne des Gesetzes, kann also als bindende Einigung nicht wirken. Streitigkeiten über die stattgehabte Einigung werden im Leben nicht häufig sein. Immerhin ist zu betonen, daß die Eintragung einer Rechtsänderung in Ermangelung der Einigung, soweit nicht das Gesetz von diesem Erforderniß absieht, wirkungslos ist. Das gilt auch von der eingetragenen Hypothek. Nur die durch dingliche Einigung wirksam gewordene eingetragene Hypothek kann — wenn die Aushändigung des Hypothekenbriefs unterbleibt oder wenn die zu sichernde Forderung nicht entsteht — als Hypothek des Eigenthümers wirksam sein. Wenn dagegen A. mit B. einig geworden ist, daß er dem B. das Grundstück F verpfände, und er hat versehentlich die Eintragung der Hypothek auf A bewilligt, — oder wenn A. im Vertrauen darauf, daß er in der eingetragenen Hypothek für einen bestimmten Schuldbetrag in B. einen Abnehmer finden werde, ohne jede vorherige Einigung die Eintragung der Hypothek für B. bewilligt, während B. die Entgegennahme des Hypothekenbriefs ablehnt, wird A. nicht mit Erfolg die Berichtigung des Grundbuchs dahin, daß er statt des B. als Gläubiger eingetragen werde, fordern können; er kann seine Forderung nur auf Einwilligung in die Löschung richten. Freilich, wenn B. gutwillig die Einwilligung in die Umschreibung auf den Namen des A. erklärt, wird der nachstehende Gläubiger die Gültigkeit der Hypothek anzufechten nicht in der Lage sein. Denn indem B. diese Einwilligung erklärt und in dieser Weise über den Fortbestand der Hypothek verfügt, hat er zugleich in die Errichtung der Hypothek auf seinen Namen gewilligt und der Hypothek somit Rechts- bestand gesichert. Dernburg, der Bd. III S. 604 die Rechtsfrage erwähnt, bedauert die gesetzliche Regelung und hofft, daß die Rechts- übung sich durch Annahme einer Analogie darüber fortsetzen wird. Eine Analogie mit den gesetzlichen Fällen der Eigenthümer-Hypothek liegt sicher nicht vor. Die gesetzliche Regelung ist grundsätzlich richtig, wenn sie auch für den Verkehr unbequem ist. Indem ich auf das Buch zurückkomme, entnehme ich dem vorlie- genden Theile, daß das Buch ein durchaus brauchbares Hülfsmittel bei der Anwendung des Gesetzes zu werden verspricht. Eccius.

Schultheis, Dr. Rudolf: Der deutsche Vormundschaftsrichter

Staub, Dr. jur. Hermann: Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

Schultheis, Der deutsche Vormundschaftsrichter. 457 56. Der deutsche Normnndschastsrichtrr. Eine systematische Darstellung seines gesammten Wirkungskreises nach dem Rechte des B.G.B. und deffen Nebengesetzen von Dr. Rudolf Schultheis, Amtsrichter. Berlin 1900. Verlag von Franz Bahlen. (Geh. M. 6,—. Geb. M. 7,—.) Das Buch bietet dem mit den obervormundschaftlichen Geschäften betrauten Richter den für den gesammten Wirkungskreis des deutschen Vormundschaftsrichters maßgebenden Rechtsstoff in systematischer Ueber- sichtlichkeit. Es wird vor Allem dem preußischen Praktiker ein will- kommenes Hülfsmittel für das Verständniß und die Anwendung des neuen Rechtes sein, denn es berücksichtigt nicht nur in weitestgehender Weise das bisherige preußische Recht unter jedesmaligem Hinweis auf die eingetretene Veränderung, sondern auch die zur Ausführung des Reichsrechts erlassenen preußischen Landesgesetze und Verwaltungsvor- schriften. Der Verfasser behandelt im I. Abschnitt (S. 1—27) die Organi- sation der Vormundschaftsgerichte und die Grundzüge des Verfahrens, im II. (28—228) die Wirksamkeit des Vormundschaftsgerichts auf dem Gebiete der Vormundschaft, im III. (229—279) die auf dem Ge- biete der elterlichen Gewalt, im IV. (280—299) die Thätigkeit des Vormundschaftsgerichts zur Regelung des Verhältnisses unter Ehegatten, im V. (299—309) den Familienrath und schließt im VI. Abschnitt (310—325) mit der Besprechung der Fragen der Ueberleitung in das neue Recht. Tie Darstellungsweise des Verfassers ist klar und allgemein ver- ständlich. Die einzelnen Erörterungen zeichnen sich einerseits durch Gründlichkeit, andererseits durch Vermeidung unnöthiger Weitschweifig- keit aus und lassen überall den praktischen Blick des mit der Bearbei- tung der Vormundschaftssachen wohl vertrauten Richters erkennen. Die praktische Benutzbarkeit des Buches wird durch ein ausführliches Sach- register erhöht; nur möchte ich in dieser Beziehung zu erwägen geben, ob es sich nicht bei ferneren Auflagen empfehlen würde, bei den zahl- reichen Verweisungen statt der auf den einzelnen Seiten nicht erkennbar gemachten Paragraphen — die Seitenzahlen anzugeben. Ich zweifle nicht daran, daß der Wunsch des Verfasiers, dem Vormundschaftsrichter eine praktisch brauchbare Bearbeitung zu liefern, in Erfüllung gegangen ist. Ungewitier, Cassel.

57. Kommentar zur» Hau-elsgesetzd«ch (ohne Srrrecht). Von Hermann Staub, vr. zur., Zustizrath, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Sechste und siebente Auflage. Neunte Lieferung. (Schluß des Werkes.) Berlin 1900. Z. I. Heines Verlag. (M. 7,50. Vollständig: Geh. M. 30,—. Geb. M. 34,—.) Der zweite Band, den diese neunte Lieferung abschließt, enthält

Ritter, Dr. Carl: Die allgemeinen Lehren des Handelsrechts

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Literatur.

1. Drittes Buch des H.G.B., Handelsgeschäft. 2. Einführungsgesetz zum H.G.B. 3. Preußisches Ausführungsgesetz zum H.G.B. 4. Verfügung des preuß. Zustizministers über die Führung des Handelsregisters. 5. Verzeichniß derjenigen Paragraphen des B.G.B., welche in diesem Kommentar erwähnt sind, und 6. Sachregister. Wir freuen uns, daß dieser sicherste Führer im neuen Handels- rechte, dessen erste beiden Hefte ich Bd. 43 S. 780 ff. der Beiträge näher angezeigt habe, nunmehr abgeschlossen vorliegt, und zweifele nicht, daß alle Berufsgenossen dem Vers, für die rastlose Arbeit, mit der er dies Ziel so bald erreicht hat, dankbar sind. vr. Rassow. 58. Sie allgemeinen Lehren des Handelsrechts mit einem Anhänge betr. das Recht der Znhaberschuldverschreibungen. Vorträge von Ilr. Carl Ritter. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (M. 3,50.) Der Vers., der der hamburgischen Justizverwaltung angehört, hat im Winter 1899 auf 1900 in Hamburg im Aufträge der Sachver- ständigen-Kommission für den Effektenhandel eine Reihe von Vorträgen über das neue Handelsrecht gehalten und deren Niederschrift mit ver- schiedenen Kürzungen, aber auch mit Erweiterungen zu dem vorliegenden Buche ausgestaltet. Diese Entstehung, die der Vers, im Vorworte mit- theilt, ist der Arbeit nicht weiter anzumerken; die Form des abgerun- deten Einzelvortrags ist durch eine systematische, lehrbuchartige Ordnung des Stoffes ersetzt. Diese Aenderung ist der leichten Benutzbarkeit des Buches nur zuträglich, hätte aber auch die Weglassung des etwas irre führenden Zusatzes „Vorträge" im Titel veranlassen sollen. Nach ein leitenden Bemerkungen über die Quellen des heutigen Handelsrechts und über das Anwendungsgebiet des Handelsgesetzbuchs werden in vier Ab- schnitten behandelt: der Kaufmann (Begriff des Kaufmanns und un- mittelbare Rechtswirkungen der Kaufmannseigenschaft), das Handels- register, die Stellvertretung im Handel, das Recht der Handlungsgehülfen und Handlungslehrlinge. Ein Anhang behandelt das Recht der Jnhaber- schuldverschreibungen. Die Darstellung zeugt von Sorgfalt und Um- sicht. Der Verf. hat die behandelten Materialien selbständig durchdacht, trägt den Stoff in übersichtlicher und klarer Weise vor und weiß seine Ansichten, auch wo er von Anderen abweicht, in geschickter Weise zu vertreten. Auch bietet das Buch mehr als eine bloße Entfaltung des Inhalts der einschlagenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs. Wo es der Stoff erforderte, ist auf das bürgerliche Recht und auf Spezial- gesetze eingegangen, so z. B. in dem lesenswerthen Kapitel über die Handelsfrau. Auch die Bemerkungen des Verf. über das Kartell und den Trust (S. 16 ff.) verdienen Beachtung. Eine besondere Rücksicht ist auf die Beseitigung gewisser hamburgischer Eigenthümlichkeiten in dem

Kostanecki, Anton von: Das Aktienindossament

Langen, Dr. Arnold: Eigenthumserwerb und Verlust bei Kommissionsgeschäften nach dem Rechte des alten und des neuen Handelsgesetzbuchs

von Kostanecki, Das Aktienindoffament.

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bisherigen Rechtszustande genommen. Das Buch wird aber auch außer- halb des Kreises der Hamburger Juristen Leser finden und darf nament- lich solchen empfohlen werden, die rasch eine Uebersicht über die all- gemeine Systematik unseres neuen Handelsrechts gewinnen wollen. Damit soll indeß nicht gesagt sein, daß die Arbeit des Vers, nicht auch in Einzelfragen mit Nutzen konsultirt werden kann. Ein alphabetisches Sachregister erleichtert dies. __ Dr. Sievers.

59. gas Aktienindoffament. Von Anton von Kostanecki. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) Außer dem Wechsel-Jndoffamente kennt unser Handelsrecht das in den §§ 363 bis 365 H.G.B. behandelte Indossament der kaufmänni- schen Anweisungen und Verpflichtungsscheine und der diesen gleich ge- stellten Urkunden, und das in den §§ 222 bis 224 behandelte Indossa- ment der Namens-Aktie und des Aktien-Jnterimsscheins. Die vorliegende Monographie beschäftigt sich ausschließlich mit dieser letzteren Art des Indossaments, die durch ihre eigenartige Beziehung zum Aktienbuche karakterisirt ist. Die Untersuchungen des Verfassers ünd historischer und rechtsvergleichender Natur und geben interessante Aufschlüsse über den Ursprung und die Entwickelung des Aktienbuchs und der Aktien- indossirung. vr. Sievers.

60. Eigenthnms-Erwerb und Verlust bei Lommisstonsgeschasten nach dem Rechte des alten und des neuen Handelsgesetzbuchs. Habilitations- schrift von Or. Arnold Langen. Marburg 1900. N. G. Elwert'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,50.) Weder das alte, noch das neue Handelsgesetzbuch enthalten Be- stimmungen darüber, in welcher Weise der Kommittent das Eigenthum an den für ihn vom Kommissionär angeschafften Sachen erwirbt. Es kam und. es kommt dabei auf die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechtes an. Sowohl nach dem gemeinen und dem preußischen Rechte, wie auch nach dem Rechte des B.G.B. muß es als Regel gelten, daß der Kommissionär, da er im eigenen Namen handelt, auch das Eigen- thum an den für Rechnung des Kommittenten angeschafften Sachen zunächst für sich erwirbt, und daß es demnach einer Uebertragung des Eigenthums vom Kommissionär auf den Kommittenten bedarf, um diesen zum Eigenthümer zu machen. Andererseits kann sich auch ein unmittelbarer Eigenthumserwerb zu Gunsten des Kommittenten dann vollziehen, wenn der Wille des Kommissionärs als Stellvertreter des Kommittenten, für diesen Eigenthum zu erwerben, bei der Uebergabe dem tradirenden Dritt-Kontrahenten gegenüber erkennbar hervorgetretm ist. Ist es aber für die Herbeiführung des unmittelbaren Erwerbes wirklich erforderlich, daß der dahin gerichtete Wille des Kommissionärs gerade dem dritten Verkäufer gegenüber geäußert worden ist? oder genügt es,

Immerwahr, Walter: Das Recht der Handlungsagenten

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Literatur.

daß er in anderer Weise in die Erscheinung getreten ist und festgestellt werden kann? Die Erörterung dieser nach dem früheren Rechte streitig gewesenen und auch nach dem B.G.B. streitig gebliebenen Frage bildet den interessantesten Theil der vorliegenden Schrift. Der Verfasser ge- langt zur Bejahung der Frage, während Rehbein, Cosack und Staub sie verneinen. Ich habe nicht den Eindruck, daß es dem Verfasser ge- lungen ist, das Argument, das die von ihm bekämpfte Ansicht aus dem § 164 Abs. 2 B.G.B. („Tritt der Wille, in fremdem Namen zu han- deln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht") entnehmen kann, aus dem Wege zu räumen. Seine Darlegungen verdienen aber Beachtung. De. Sievers.

61. Üa<ä Recht -er Han- lungsagenten Von Walter Jmmerwahr. Breslau 1900. M. & H. Marcus. (M. 4,—.) Als gegen Ende der fünfziger Jahre des vorigen Jahrhunderts die Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz buchs in Nürnberg tagte, lehnte sie den Antrag, Bestimmungen über das Recht der Handlungsagenten in das Gesetzbuch aufzunehmen, bei Stimmengleichheit durch Stichentscheid ihres Präsidenten ab. Man nahm an, die Stellung des Agenten entbehre eines ausgeprägten handels- rechtlichen Karakters; das Wort Agent drücke keinen sixirten Begriff aus, und die Verhältnisse der Agenten seien zu mannigfaltig, als daß sie einer gesetzgeberischen Regelung unterworfen werden könnten. Das Institut war damals noch in seinen Anfängen und hat sich erst im Laufe der letzten Dezennien zu seiner heutigen Bedeutung emporgehoben. Es ist im Wesentlichen der Niederschlag dieser Entwickelung und der sich mit ihr befassenden Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts, der jetzt im 7. Abschnitte des 1. Buches des neuen Handelsgesetzbuchs zu einer Kodifikation des Rechtes der Hand- lungsagenten und namentlich zu einer scharfen Abgrenzung des Agenten- begriffs gegenüber den verwandten Stellungen des Kommissionärs, des Mäklers, des Handlungsreisenden geführt hat. Die bloß wirthschaft- liche Kategorie hat sich zu einem festen Rechtsbegriff entwickelt, und der besondere kaufmännische Berufsstand der Handlungsagenten ist nun- mehr auch vom Gesetzgeber anerkannt worden. Zu der verhältnißmäßig neuen Materie liefert die vorliegende Monographie einen schätzenswerthen Beitrag. Sie erörtert zunächst Begriff und Wesen des Agenturvertrags und sodann eingehend die Rechtsstellung des Agenten 1. als Person des Handels- und Gewerbe- rechts, 2. als Mittelsperson zwischen dem Geschäftsherrn und dem dritten Kontrahenten, 3. sein Verhältniß zum Geschäftsherrn und 4. sein Verhältniß zum dritten Kontrahenten. Daran reiht sich ein Kapitel über die Einwirkung des Agenturverhältnisses auf die Rechts- stellung des Geschästsherrn gegenüber dem dritten Kontrahenten, und

Boehmer, Erich von: Offenkundiges Vorbenutztsein von Erfindungen als Hinderniß für die Patentertheilung und als Nichtigkeitsgrund für Patente

Grünhut, C. S.: Lehrbuch des Wechselrechts

Grünhut, Lehrbuch des Wechselrechts.

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das Schlußkapitel ist der Beendigung des Agenturverhältniffes gewidmet. Die methodischen und klaren Darlegungen des Vers, sind höchst lesens- werth und, da er eine gründliche Kenntniß der vielfältigen Formen des Verkehrs an den Tag legt und die Rechtsprechung stets berücksichtigt, wird das Buch auch von dem Praktiker mit Nutzen konsultirt werden. Die Anordnung des Stoffes ist übersichtlich und ein alphabetisches Re- gister erleichtert die Benutzung. Die Brauchbarkeit würde noch gewinnen, wenn die Verweisungen innerhalb des Buches etwas genauer durch An- gabe der Seitenzahl bewirkt würden. Ein „oben" oder „nachher" hilft nicht, wenn man sich rasch über eine konkrete Frage unterrichten will. Vielleicht läßt sich dies bei einer zweiten Auflage, die ich dem Buche wünschen will, nachholen. vr. Sievers.

62. Lehrbuch des Wechsrlrrchts. Von C. S. Grünhut. Leipzig 1900. Duncker & Humblot. (Geh. M. 9,—. Geb. M. 10,60.) Es ist drei Jahre her, daß der Vers, die juristische Welt mit dem ausgezeichneten Werke über das Wechselrecht beschenkt hat, das zwei Bände des von Binding herausgegebenen Systematischen Handbuchs der deutschen Rechtswissenschaft ausfüllt. Einem Wunsche des Verlegers folgend, hat er in dem vorliegenden Buche denselben Stoff unter Weg- lassung des gelehrten Apparats, der nur für tiefere wissenschaftliche Forschung von Werth ist, in verkürzter Darstellung wiedergegeben. Der Lernende und der Praktiker, für die der Vers, damit in erster Linie ge- arbeitet hat, werden es ihm Dank wissen. Die gründliche wissenschaft- liche Durchdringung des Stoffes, die sich auf sorgfältiger Beachtung der historischen Entwickelung der Institute einerseits und einer genauen Kennt- niß und Beleuchtung ihrer wirthschaftlichen Funktionen andererseits aus- baut, die lichtvolle Darstellung und Behandlung der großen Probleme sowohl, wie der kleinen und kleinsten Fragen, die der Materie ange- hören: diese allgemein anerkannten Vorzüge des großen Werkes finden sich in dem „Lehrbuche" wieder, ja sie treten hier vielleicht noch un- mittelbarer und deutlicher zu Tage, weil sich die knappere Darstellung leichter liest und rascher den Kern zu Tage treten läßt. Das Buch sei Federn aufs Wärmste empfohlen, der sich in Lehre oder in Rechtsan- wendung mit dem Wechselrechte zu beschäftigen hat. vr. Sievers.

63. Offenkundiges vorbenuhtfein von Erfindungen als Hinderniß für dir pa- tentrrthrilung und als Nichtigkeitsgrund für patente. Von Erich von Boehmer, Regierungsrath. Berlin 1901. Julius Springer. (M. 3,-.) Nach der Bestimmung des Patentgesetzes gilt eine Erfindung nicht als neu, wenn sie zur Zeit ihrer Anmeldung in öffentlichen Druck-

Jaeckel, Dr. Paul: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst dem Einführungsgesetz und dem für Preußen ergangenen Ausführungsgesetze vom 23. September 1899 und Kostenbestimmungen

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Literatur.

schriften aus den letzten hundert Zähren bereits derart beschrieben oder im Znlande bereits so offenkundig benutzt ist, daß danach die Benutzung durch andere Sachverständige möglich erscheint. Dieser zweite Fall der Patenthinderung, die offenkundige Vorbenutzung der Erfindung im In- land, ist der Gegenstand der vorliegenden Schrift, zu der der Vers., wie er sagt, durch seine berufliche Thätigkeit als Mitglied des kaiserl. Patentamts veranlaßt worden ist. Das Buch darf als Streitschrift bezeichnet werden, da der Vers, der herrschenden Meinung bekämpfend gegenübertritt. Seiner Ansicht nach kann für die Beantwortung der Frage, ob einer gewissen Erfindung wegen offenkundigen Benutztseins die Neuheit fehle, nicht entscheidend sein, wie und unter welchen Um- ständen sich der Benutzungsvorgang im Inland abgespielt hat, sondern nur, was dem inländischen Publikum zur Zeit der Anmeldung von dem Benutztsein bekannt war. Es wird für unrichtig erklärt, wenn das Reichsgericht ausgesprochen hat, die offenkundige Benutzung einer Er- findung setze deren Übertragung in die Praxis, zum mindesten also die erstmalige Herstellung des patentirten Gegenstandes, mit der die nutz- bare Anwendung der Erfindung ihren Anfang nimmt, voraus, so daß ohne Ausführung des erfundenen Gegenstandes eine Benutzung der Er- findung nicht stattfinden könne. Der Vers, will darin eine zu enge Begrenzung des Begriffs der Benutzung einer Erfindung sehen. Seiner- Meinung nach „benutzt" eine Erfindung auch, wer nur im Geiste mit dem Gedanken der fertigen Erfindung operirt, und daher soll auch eine „offenkundige Benutzung" vorliegen, wenn Jemand in einer öffentlichen Versammlung dem Publikum eine Erfindung vorbehaltlos mittheilt. Zn einer derartiger freien mündlichen Eröffnung will der Verf. daher stets ein Patenthinderniß erblicken, und zwar auch auf dem Boden der An- sicht, daß die eingangs erwähnte Gesetzesbestimmung die Fälle erschöpft, in denen eine Erfindung als nicht neu der Patentfähigkeit entbehrt — eine Ansicht, die er allerdings ebenfalls bekämpft. Die Gründe, die der Verf. aus der Entstehungsgeschichte des Ge- setzes für seine Meinung anführt, sind nicht überzeugend. Und auch der allgemeine Sprachgebrauch, den der Verf. ins Feld führt, ist wohl nicht so feststehend und sicher, wie er annimmt. Ich glaube daher kaum, daß es ihm gelingen dürfte, die Praxis der entscheidenden Spruch- behörden, des Patentamts und des Reichsgerichts, in andere Bahnen zu lenken. Immerhin aber bleibt die Arbeit ein dankenswerther Bei- trag zur Klärung der einschlägigen Fragen, wie denn auch die Zu- sammenstellung der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Bestimmung und ihrer Anwendung in der Praxis der beiden genannten Behörden schon an sich von Werth ist. vr. Sievers.

64. Nas Nrichsgrseh über dir Zwangsversteigerung und die Jwangsverwaltung vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst brm Ei«' fuhrungsgesrtz «nd dem für Preuße« ergangene» Ausführung?'

Wolff, Dr. Th.: Das Preußische Ausführungsgesetz zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vom 23. September 1899

Zaeckel, Das Reichsges. üb. die Zwangsversteig. u. Zwangsverwaltung. 463 grsrtze vom 23. September 1899 und kostenbestimmungrn. Mt einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von vr. Paul Zaeckel, Reichsgerichtsrath. Berlin 1901. Verlag von Franz Bahlen. (Geh. M. 14 —. Geb. M. 16,-.) Die beiden ersten Lieferungen dieses den preußischen Praktikern hochwillkommenen Werkes habe ich im vorigen Bande der Beiträge S. 526 und 780 willkommen geheißen, indem ich zugleich einige Punkte hervorhob, in denen ich abweichender Ansicht war. Ich unterlasse es, in derselben Weise den Fortgang des Werkes zu begleiten, die zu er- örternden Punkte würden überall nur Nebensächliches zu betonen haben. In einer Frage hat sich auf S. 340, 341 dieses Heftes Jaeckel selbst be- richtigt. Versucht bin ich, die in den früheren Besprechungen in An- griff genommene Erörterung durchzuführen, ob sich das an einem Grundstück oder an einem bestimmten Grundstücksantheile begründete Pfandrecht beim dauernden oder zeitweiligen Anfalle des Grundstücks oder Grund- stücksantheils an mehrere Miteigenthümer in der That in eine Gesammt- hypothek verwandelt. Die Erörterung würde aber einen größeren Um- fang in Anspruch nehmen, als daß sie als Gelegenheitsbemerkung der Besprechung eines Buches angefügt werden könnte. Ich werde an anderer Stelle darauf zurückkommen oder einen Anderen dazu ver- anlassen. Dem Buche gegenüber kann ich nur meine Freude darüber zum Ausdrucke bringen, daß es so schnell zu Ende geführt ist. Nach meinen bei der Inspektion von Amtsgerichten gemachten Erfahrungen ist ein nicht geringer Theil der Amtsrichter dem neuen Versteigerungsgesetze gegenüber nicht weniger unbeholfen, als er dem preußischen Gesetze gegenüber sich vielfach erwiesen hat. In Jaeckels Buch findet der sich danach häufig selbst mißtrauende Praktiker kräftige Stütze und be- reite Hülfe. Eccius.

65. Las Preußische Ausführungsgeseh zum Ueichsgeseh über die Zwangsver- steigerung und Zwangsvermaltung vom 23. September 1899. Er- läutert von Dr. Th. Wolfs, Oberlandesgerichtsrath in Hamm. Zweiter Theil des Kommentars zum Zwangsversteigerungsgesetze. Berlin I960. Carl Heymanns Verlag. (M. 2,—.) Als der Kommentar des Verf. zu dem Reichsgesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung erschien (1899), waren die preußischen Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen noch unterwegs. Die Folge war, daß der Kom- mentar überall da, wo das Gesetz eine Ergänzung durch landesgesetz- liche Vorschriften in Aussicht genommen hatte, auf das bisherige Recht zurückgreifen mußte; er sah sich vor die etwas undankbare Aufgabe ge- stellt, zu untersuchen, inwieweit das Landesgesetz, wofern es unverändert bleiben sollte, noch fortdauernde Geltung haben würde. Nachdem nun der für die Landesgesetzgebung übrig gebliebene Rechtsstoff in Preußen

Peiser, H.: Die Zwangsverwaltung von Grundstücken

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Literatur.

durch das Apsführungsgesetz vom 23. September 1899 neu kodifizirt worden ist, hat der Vers, dieses in seinen Kommentar durch die vor- liegende Bearbeitung einbezogen. Sie schließt sich in Form und Aus- führung seinem Hauptwerk an und bildet mit diesem zusammen ein Ganzes. — Beigefügt sind die preußischen Ausführungsverfügungen und (auszugsweise) einige mit dem Gebiete des Kommentars in Zusammen- hang stehenden landesgesetzlichen Vorschriften, insbesondere die sich auf Kosten beziehenden. Dr. Rassow.

66. Dir Imangsverwaltung von Grundstücken. Nach deutschem Reichsrecht und den Ausführungsgesetzen. Von H. Perser, Landgerichtsrath. Zweite, vollständig umgearbeitete Auflage des preußisch-rechtlichen Werkes. Berlin 1900. Siemenroth & Troschel. (Geh. M. 6,—. Geb. M. 7,—.) Die Zwangsverwaltung hat bisher in der Literatur nicht die Be- achtung gefunden, die sie nach ihrer praktischen Bedeutung beanspruchen kann; sie führt — außer etwa in den Kommentaren — ein ziemlich dürftiges Dasein. Um so erfreulicher ist es, daß der Verfasser, der „die Zwangsverwaltung von Grundstücken nach dem preußischen Gesetze vom 13. Zuli 1883" in einer unter diesem Titel dem preußischen Zu- risten wohlbekannten Bearbeitung (Berlin 1888) dargestellt hatte, sich entschlossen hat, das Buch nunmehr auf reichsgesetzliche Grundlagen zu stellen. Es bezeichnet sich als „zweite, vollständig umgearbeitete Auf- lage des preußisch-rechtlichen Werkes", ist aber eigentlich ein neues Buch, für welches aus der ersten Auflage nicht viel mehr als der all- gemeine Gang und die Eintheilung des Stoffes übrig geblieben ist. Dies konnte auch, nachdem sich inzwischen das materielle und formelle Recht durch das B.G.B. und das Reichsgesetz über die Zwangsverstei- gerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 geändert hatte, kaum anders sein, zumal der Verfasser sich nicht darauf beschränkt, die Besonderheiten der Zwangsverwaltung darzustellen, sondern vielfach in die Grundlagen der Zwangsvollstreckung überhaupt und der Zwangs- vollstreckung in Immobilien insbesondere hinübergreift. Ob es dessen für eine Darstellung „der Zwangsverwaltung" bedurft hätte, kann frag- lich sein; jedenfalls wird der Leser bei manchen Erörterungen (z. B. S. 11, 27, 28, 30 bis 42, 44, 59) den Zusammenhang mit dem speziellen Gebiete der.Zwangsverwaltung etwas locker finden. Die Be- handlung der diesem Gebiet angehörigen und ihm eigenthümlichen Fragen ist eingehend und mit umsichtigem Verständnisse geschrieben, lieber Einzelheiten ließe sich streiten; aber in einem Punkte, der freilich ein prinzipieller ist, muß dem Verfasser widersprochen werden, nämlich darin, daß er auch nach dem Reichsgesetze die rechtliche Stellung des Verwalters aus einem nach privatrechtlichen Regeln zu beurtheilenden Vertretungsverhältnisse erklären will (S. 97 ff.), und es leugnet, daß der Zwangsverwalter kraft eines ihm übertragenen Amtes, ohne Ver- treter einer der Parteien zu sein, die ihm obliegenden Befugnisse wahr-

Fischer: Das Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem Reichsgesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 an einem Rechtsfalle dargestellt

Ruhbier, Walter: Die Ueberleitung der bestehenden Ehen unter das neue Recht

Fischer, Das Verfahren der Zwangsversteigerung.

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nimmt. Mag dies auch mehr die theoretische Konstruktion betreffen, so kann es doch für die Beurtheilung einzelner Fragen, die bei der Aus- gestaltung der dem Zwangsverwalter zukommenden Stellung nicht zu umgehen sind, von Bedeutung sein, so z. B. ob er befugt sein soll, Porausverfügungen des Schuldners über Mieth- und Pachtzinsen, die den § 1124 Abs. 2 B.G.B. überschreiten, selbständig anzufechten. Die neuere Rechtsentwickelung, die auch seitens des Reichsgerichts Aner- kennung gefunden hat (vgl. Entsch. im Civils. Bd. 24 S. 304, Bd. 44 S. 311), steht nicht auf dem vom Verfaffer vertretenen Standpunkt, und sie dürfte in § 152 Abs. 1 des Zwangsversteigerungsgesetzes er- kennbaren Ausdruck gefunden haben. Als Anlagen sind beigegeben die preußischen Ausführungsvor- schriften, insbesondere die Geschästsanweisung für die Zwangsverwalter vom 8. Dezember 1899, die Ausführungsgesetze für Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden sowie einige „Beispiele", unter denen die Uebergabeverhandlung in geschickter Weise auf die vorausgegangenen Erörterungen zurückgreift. Ein auskömmliches Sachregister erleichtert den Gebrauch des Buches, so daß die von dem Verfaffer ausgesprochene Hoffnung, daß es sich als geeignet erweisen werde, die Praxis der Zwangsverwaltung zu fördern, und daß es den Beifall der Amts- und Berufsgenossen finden werde, vermuthlich in Erfüllung gehen wird. vr. Rassow.

67. Das Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem Veichsgefehe über dir Zwangsversteigerung und dir Zwangsvermaltung vom 24. Mär; 1897 an einem NechtsfaUe dargestrstt. Von Fischer, Landgerichts- rath in Gnesen. Zweite, vermehrte Auflage. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Kart. M. 1,60.) Auf die anschauliche Schilderung, die der Vers, über den Verlauf einer Zwangsversteigerung nach dem neuen Verfahren an einem alle Stadien desselben durchlaufenden Rechtsfalle giebt, ist bereits in Bd. 43 S. 536 der Beitr. aufmerksam gemacht worden. Zn der jetzt vor- liegenden zweiten Auflage ist das inzwischen erschienene preuß. Aus- führungsgesetz vom 23. September 1899 berücksichtigt worden, und sie hat in einem „Anhang" eine wesentliche Bereicherung dadurch erfahren, daß auch die Gerichtskosten und Anwaltsgebühren in die Darstellung einbezogen und Beispiele für deren Berechnung hinzugefügt worden sind. Die kleine Schrift (72 Seiten) kann Jedem, der sich über den Gang des Verfahrens ein klares und schnell orientirendes Bild ver- schaffen will, bestens empfohlen werden. vr. Rassow.

68. Die Urberleitung der bestehenden Ehen unter das neue Recht. Auf Grund des preußischen Ausführungsgesetzes zum B.G.B. und unter besonderer Berücksichtigung der landrechtlichen Güterstände dargestellt von Walter Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 30

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Literatur.

Kuhbier, Gerichts-Referendar zu Kulm a. W. Breslau 1900. I. U. Kern's Verlag. (Kart. M. 2,—.) Die kleine Schrift soll dem Bedürfnisse von Juristen und Laien nach einer Zusammenstellung der die Ueberleitung der bestehenden Ehe» betreffenden gesetzlichen Bestimmungen, soweit sie allgemeiner Natur sind, entgegenkommen. Zu diesem Zwecke giebt der Verfasser im Ka pitel I zunächst eine Uebersicht der nach dem preußischen Ausführungs gesetze zum B.G.B. übergeleiteten und der danach nicht übergeleiteten Ehen und erörtert sodann die Rechtsverhältnisse der letzteren Ehen, Das Kapitell! behandelt, im Wesentlichen unter Beschränkung auf die landrechtlichen Güterstände, die Grundsätze der Ueberleitung und ihre praktische Durchführung. Zm Kapitel III wird der Rechtszustand dar- gestellt, der sich für die Ehen mit landrechtlicher Verwaltungsgemein- schaft oder allgemeiner Gütergemeinschaft nach der Ueberleitung ergiebt; dabei ist nur eine Hervorhebung der wichtigsten Verschiedenheiten zwischen dem alten und dem neuen Rechte angestrebt. Neben den güterrecht- lichen Verhältnissen der bestehenden'Ehen ist auch die Einwirkung der neuen Vorschriften über die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten und über die Scheidung berücksichtigt. Die in dieser Weise umgrenzte Aufgabe hat der Verfasser mit Sorgfalt und Geschick gelöst. Zweckmäßig sind vielfach Beispiele ange- führt und die wesentlichen Gesetzesbestimmungen überall wörtlich mit- getheilt. Nur hier und da finden sich kleine Ungenauigkeiten, z. B. bei der Wiedergabe des Artikel 57 des Ausführungsgesetzes zum B.G.B. (S. 3) und in der mit Rücksicht auf die Artikel 51, 52 desselben Ge- setzes nicht zutreffenden Bemerkung über die grundsätzliche Stellung dieses Gesetzes zur fortgesetzten Gütergemeinschaft des B.G.B. (S. 4 !>. Eine Unklarheit enthalten die Erörterungen über die „gegenseitige Unter Haltspflicht" der Ehegatten, indem der Verfasser dort auch die Ver- pflichtung der Frau behandelt, von ihrem Vorbehaltsgute dem Manne zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes einen Beitrag zu leisten (S. 65 >. Sachlich bedenklich erscheint die Ansicht des Verfaffers, daß ein Ehevertrag, durch den ein nicht übergeleiteter Güterstand geändert wird, der Eintragung in das Güterrechtsregister nicht bedürfe (S. 15). Nach Artikel 62 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes zum B.G.B. kann ein Güterstand, für den die bisherigen Gesetze in Kraft bleiben, nur nach Maßgabe der Vorschriften des B.G.B. durch Ehevertrag aufgehoben oder geändert werden. Zu den hiernach maßgebenden Vorschriften des B.G.B. gehört auch die Vorschrift des § 1435 über die Wirksam keit der Aenderung des Güterstandes Dritten gegenüber. Der Artikel 62 Abs. 1 dürfte also die Vorschrift in sich schließen, daß eine spätere vertragsmäßige Aenderung eines nicht übergeleiteten Güterstandes, ebenso wie nach Artikel 59 § 9 Abschn. 2 jede spätere Aenderung eines über- geleiteten Güterstandes, Dritten gegenüber nur nach Maßgabe des § 1435 Abschn. 1 des B.G.B. wirksam ist. Diese Auslegung stimmt mit dem Grundgedanken des Ausführungsgesetzes überein, daß in den bestehenden Ehen die Ehegatten zwar nicht durch die Einführung des

Heinitz, Ernst: Kommentar zum preußischen Stempelsteuergesetze nebst Tarif vom 31. Juni 1895

Noelle, O.: Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen vom 18. Dezember 1900

Noelle, Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger. 467 neuen Rechtes allein, wohl aber im Falle späterer Aenderung ihres bisherigen Güterrechts zur Eintragung gezwungen sein sollen. Greifs.

69. Vas Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst de« Ausführungokestimmungen vom 18. Lezembrr 1900. Er- läutert von O. Noelle, Landgerichtsrath, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. Berlin 1901. Verlag von Franz Bahlen. (Kart. M. 3,—.) Nicht bloß bei strafbaren Handlungen, sondern in jedem Falle eingetretener oder drohender Verwahrlosung eines Minderjährigen unter achtzehn Jahren beruft das Gesetz den Vormundschaftsrichter dazu, auf behördlichen Antrag (Landrath, Gemeindevorstand, Königl. Polizei- behörde) die Ueberweisung zur Fürsorgeerziehung auszusprechen, die dann vom Kommunalverband ins Werk zu setzen ist. So greift das Gesetz tief in das Leben ein und berührt mannigfache Amtskreise, in erster Linie aber die mit der Vormundschaft befaßten Gerichte. Ein Kommentar, der die Bedeutung und Tragweite der einzelnen Vorschriften eingehend und mit vollem Verständniß erläutert, wie der von Noelle dargebotene, wird deshalb vielen Vormundschastsrichtern sehr will- kommen sein. Ec eins.

70. Kommentar zum preußischen Stempelstrnergesetze nebst Tarif vom 31. Juli 1895. Von Ernst Heinitz, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Zweite, gänzlich umgearbeitete Auflage. Berlin 1901. Otto Liebmann. (Geh. M. 21,—. Geb. M. 23,50.) Die erste Auflage des Werkes von Heinitz hat schon bald nach ihrem Erscheinen so allgemeine Anerkennung gefunden, daß es einer Empfehlung der jetzt abgeschlossen vorliegenden zweiten Auflage kaum bedarf. Der Verfasser bezeichnet die zweite Auflage als eine gänzlich umgearbeitete. Zn der That hat man es in dieser zweiten Auflage, wenn sie auch alle Vorzüge der ersten Auflage aufweist und sich wie diese durch eine von wissenschaftlichem Geiste getragene, klare, übersicht- liche und erschöpfende Erörterung aller Fragen des Stempelrechts aus- zeichnet, doch mit einem völlig neuen Werke zu thun. Denn es galt, der Erörterung statt der bisher in Preußen geltenden Civilrechte das Bürgerliche Gesetzbuch, seine Nebengesetze und die preußischen Aus- führungsgesetze zu Grunde zu legen. Das Stempelrecht steht zu dem Privatrecht in der engsten Beziehung und erfordert zu seiner An- wendung eine vollständige Beherrschung des Privatrechts und eine scharfe Erfassung seiner Rechtsbegriffe. Nicht selten bietet das Stempel- recht Anlaß, die feinsten Konstruktionsfragen aufzuwerfen, Fragen, die der mit der Entscheidung über das materielle Recht befaßte Richter häufig dahingestellt lassen kann. Hieraus ergiebt sich, vor welch 30*

Baltz, Dr. jur. Constanz: Preußisches Baupolizeirecht

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schwierige Aufgabe der Verfasser sich gestellt sah; steckt doch die wissen- schaftliche Durchdringung des neuen Rechtsstoffs noch in ihren An- fängen. Die ihm gestellte Aufgabe hat der Verfasser glänzend gelöst; überall ist das neue Recht erschöpfend und mit voller Sicherheit be- handelt. Besondere Schwierigkeiten für die Auslegung des Stempel- steuergesetzes ergeben sich daraus, daß eine Anpassung dieses Gesetzes an das neue Recht, wie sie hinsichtlich anderer Gesetze in den Aus- führungsgesetzen zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen stattgefunden hat, nicht vorgenommen worden ist und daß in Folge dessen eine auf andere Gesetzgebungen berechnete Ausdrucksweise des Gesetzes mit der neuen Gesetzgebung in Einklang zu bringen ist. Ueber die Grundsätze, welche er hierbei angewendet hat, hat sich der Verfasser im Abschnitt III der Einleitung ausgesprochen. Seine Auffassung, daß in allen Fällen, in welchen eine ausdrückliche oder stillschweigende Ver- weisung auf privatrechtliche Normen vorliegt, gemäß § 4 des Ein- führungsgefetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche das Recht des Bürger- lichen Gesetzbuchs maßgebend ist, daß indessen auf das frühere Recht zurückzugehen ist, wenn Vorschriften des bisherigen bürgerlichen Rechtes in dem Sinne in Bezug genommen sind, daß sie einen Bestandtheil des Stempelsteuerrechts bilden sollen, scheint mir zutreffend zu sein. Freilich begegnet, wie auch der Verfasser nicht verkennt, die Durch- führung dieser Unterscheidung im Einzelnen vielfachen Schwierigkeiten. Praxis und Wissenschaft des Stempelrechts werden hier noch manchen Zweifel zu lösen haben. >' ".U Jjß Während die erste Auflage 587 Seiten enthielt, ist die zweite auf 846 Seiten angewachsen, ein äußeres Anzeichen dafür, in welchem Maße der Verfasser auf die thunlichste Vervollständigung des von ihm für die Anwendung des Stempelgesetzes Gebotenen bedacht gewesen ist. Dem eigentlichen Kommentare sind Tabellen, ferner ein Abdruck der gesammten Ausführungsbestimmungen, des Reichsstempelgesetzes und des Erbschaftssteuergesetzes, sowie eine Zusammenstellung der den Notaren als Amtsstellen der Steuerverwaltung zustehenden Befugnisse und ob- liegenden Verpflichtungen beigegeben. Mügel. 71. Preußisches Laupotizeirecht. Unter besonderer Berücksichtigung der Baupolizei- ordnung für den Stadtkreis Berlin (vom 15. August 1897) für den prak- tischen Gebrauch dargestellt von vr. jur. Constanz Baltz, Ober- regierungsrath. 2. verm. u. verb. Auflage. Berlin 1900. I. I. Heine. (Geh. M. 6,50. Geb. M. 7,50.) Aus der Praxis und für die Praxis geschrieben — der Verfasser war längere Zeit Dirigent der Bauabtheilung des Polizeipräsidiums in Berlin — schließt das Werk, dessen zweite Auflage bereits vorliegt, eine bisher recht fühlbar gewesene Lücke in der Darstellung unseres öffentlichen Rechtes. Nicht nur der Verwaltungsbeamte wird gern zu diesem Buche greifen, auch der Richter, der Rechtsanwalt, das bauende

Zycha, Dr. Adolf: Das böhmische Bergrecht des Mittelalters auf der Grundlage des Bergrechts von Iglau

Zycha, Das böhmische Bergrecht des Mittelalters rc. 469 Publikum überhaupt kann sich hier Rath holen. Mit Recht knüpft der Verfasser an die neue Berliner Baupolizeiordnung von 1897 an und bringt an der Hand ihrer Bestimmungen die große Reihe der bau- polizeilichen Fragen zur Erörterung. Die genannte Baupolizeiordnung ist aus den eingehenden und langwierigen Berathungen der betheiligten Behörden mit den großen Jnteresientenvereinigungen (Architektenverein u. s. w.), aus dem Zusammenarbeiten der auf diesem Gebiete gewiegtesten Praktiker der Technik und Architektur sowohl wie des öffentlichen Rechtes hervorgegangen und kann bei den vielen Berührungspunkten und ähn- lichen Entwickelungsgängen der baulichen Gestaltung unserer Großstädte für diese in nicht wenigen Hinsichten als vorbildlich gelten. Der Ver- fasser trägt deshalb mit seiner Arbeit an seinem Theile zu einer Ver- einheitlichung unseres Baupolizeirechts bei. Die vielen vorhandenen Bestimmungen für die Bebauung des platten Landes finden in dem Buche wohl angebrachtermaßen keine Berücksichtigung. Ihre beträcht- lichen, aus der historischen Entwickelung und den Bedürfniffen der be- treffenden Gegenden heraus zu erklärenden Verschiedenheiten lassen zwar eine provinzielle Zusammenstellung, aber keine für die ganze Monarchie zweckmäßig erscheinen. Für die Darbringung der baupolizeilichen Be- stimmungen des Reichsrechts und des preußischen Rechtes, welche vor der Besprechung der Berliner Ordnung erschöpfend aneinander gereiht und eingehend mit den dahin gehörigen Oberverwaltungsgerichtsent- scheidungen erörtert werden, wird man dem Verfasser besonders dankbar sein müssen. Sein Handbuch wirkt gerade hierdurch dazu mit, der be- denklichen Unsicherheit in der Beurtheilung baupolizeilicher Fragen in etwas abzuhelfen, vor welcher bei dem Fehlen eines Kompendiums der- selben zunächst Jeder stand, der sich mit ihnen zu befaffen hatte. Wenn für künftige Auflagen des Buches ein Wunsch geäußert werden darf, so empfiehlt es sich vielleicht, hier auch die Frage des Ersatzes aus Ver- mögensbeschädigung durch rechtmäßige Handhabung der Polizei und die Frage nach den Trägern der Ersatzpflicht durch Hinweis auf die geltenden Landrechtsbestimmungen (§§ 74, 75 Einl., §§ 1, 2 I. 22 A.L.R., K.O. v. 4. Dezember 1831 u. A.) kurz zu berühren. Der Verwaltungsbeamte wie der Rechtsanwalt und Richter wird nicht selten vor diese, gerade beim Baupolizeirechte häufiger auftauchenden Fragen gestellt. Cassel. vr. zur Rieden, Regierungs - Affeffor.

72. böhmische Lrrgrrcht des Mittelalters auf der Grundlage des Lrrg- rechts von Äglau. Von Prof. vr. Adolf Zycha. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (M. 20,—.) Das böhmische Bergrecht, das auf die Einwanderung deutscher Bergleute zurückzuführen ist, bildet einen Zweig des deutschen Berg- rechts, der, wenn er sich auch eigenartig entwickelte, doch stets seinen deutschen Karakter bewahrt hat. Während das Bergrecht des Mutter-

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landes im Wesentlichen auf Gewohnheitsrecht beruhte und deshalb sehr wenig schriftliche Aufzeichnungen darüber vorhanden sind, führten die Verhältnisse der Kolonisten zum Territorialherrn ftüh zu schriftlichen Aufzeichnungen (Privilegien, Verträge und Satzungen) und demnächst zu Bergordnungen, die im Wege der Gesetzgebung die Rechtsverhältnisse regelten und später auf die Gesetzgebung des Mutterlandes zurückwirkten. Die deutschen Bergordnungen des 16. Jahrhunderts, die Vorläufer der heutigen Berggesetzgebung, stehen alle theils unmittelbar, theils mittel- bar unter dem Einflüsse des böhmischen Bergrechts. Die Kenntniß dieses Rechtes bildet deshalb, wie der Verfasser mit Recht bemerkt, den Schlüssel für das Verständniß des deutschen Bergrechts überhaupt. Es ist dem Verfasser als ein großes Verdienst anzurechnen, daß er sich der mühevollen Arbeit unterzogen hat, das böhmische Bergrecht unter sorg- fältiger Durchforschung der zahlreichen ihm zu Gebote stehenden archivalischen Quellen historisch zu entwickeln und in seinen Rechtsnormen darzustellen. Es ist zu wünschen, daß auch der literarische Erfolg der aufgewandten Mühe entspreche und das Werk, das nicht bloß bergrechtlich, sondern auch sozialpolitisch von Bedeutung ist, in den weitesten Kreisen Verbreitung finde. Das Buch zerfällt in zwei Bände. Der erste Band <649 Seiten» behandelt die Geschichte des Jglauer Bergrechts und die böhmische Bergwerksverfassung. Es enthält gewissermaßen die Fortsetzung des im Jahre 1899 erschienenen Werkes des Verfassers, betreffend das Recht des ältesten deutschen Bergbaues bis ins dreizehnte Jahrhundert, das von mir Bd. 44 S. 292 dieser Zeitschrift besprochen ist. Der zweite Band (516 Seiten) enthält eine reiche Sammlung des Quellen- materials, verbunden mit einer kritischen Untersuchung und Feststellung des Textes. Der erste Band zerfällt in zwei Theile, von denen der erste die Geschichte des Jglauer Bergrechts, der zweite die böhmische Bergwerks- verfassung im Mittelalter behandelt. Im ersten Theile erörtert der Verfaffer zunächst das Bergrecht, wie es sich bis zur ältesten Aus- zeichnung entwickelt hat, wobei er m. E. aus zutreffenden Gründen die Ansicht vertritt, daß Jglau der Ort sei, wo zuerst auf slavischem Boden deutsche Bergleute angesiedelt worden seien, und daß sich von hier aus über Böhmen, Mähren, Schlesien und Ungarn die Kolonisation weiter ausgedehnt habe. Er folgert dabei aus der Sprache und den Ein- richtungen, daß die ersten Einwanderungen aus den deutschen Alpen- ländern, nicht aber aus Freiburg oder dem Harze stattgefunden haben, und daß auch das Freiburger Recht auf Jglauer Einflüsse zurückzu- führen sei. — Der folgende Abschnitt enthält die Geschichte des kodi- fizirten Jglauer Bergrechts, und zwar a) die erste Redaktion der Stadthandfeste, b) deren zweite Redaktion, e) die Verbreitung des Jglauer Bergrechts bis zu seiner ersten deutschen Aufzeichnung, ä) die deutsche Bergwerkskodifikation,

Stenglein, Dr. M.: Lexikon des Deutschen Strafrechts

Stenglein, Lexikon des Deutschen Strafrechts. 471 6) das Jglauer Bergrecht als Quelle des Schemnitzer Bergrechts, der constitutio juris metallici und des jüngeren Freiburger Bergrechts, f) die sonstige Verbreitung und die weiterm Schicksale des Jglauer Bergrechts bis zum Ende des Bergbaues der Stadt, g) die Spruch Praxis des Oberhofs zu Jglau in Bergsachen. Während der erste Abschnitt die äußere Geschichte des böhmischen Bergrechts behandelt, werden im zweiten die einzelnen Rechtsinstitute in ihrer Entwicklung dargestellt. Es werden einer eingehenden wissen- schaftlichen Untersuchung unterzogen: das Bergregal und die Bergbau- freiheit, die Bergbehörden, der Erwerb der Bergbaurechte, die Aus- übung der Bergbauberechtigung, unter besonderer Berücksichtigung der Gewerkschaft und der Arbeiterverhältnisse, der Verlust der Berechtigung und der Berggerichtsbarkeit. Auf Einzelheiten einzugehen, ist hier nicht der Ort. Bemerkt sei nur, daß insbesondere die Abschnitte von der Gewerkschaft und vom Arbeiterrechte nicht bloß für den Bergmann Be- deutung haben, sondern wegen ihres sozialpolitischen Inhalts für weitere Kreise, namentlich solche, welche sich mit Sozialpolitik beschäf- tigen, von hohem Interesse sind und deshalb die weiteste Verbreitung verdienen. Der zweite Band giebt zunächst einen Vorbericht über den Bestand der Quellen des Jglauer Bergrechts, die Entstehung und Würdigung der Texte und die bisherigen Drucke, und sodann die Texte des urkund- lichen Materials, und zwar die beiden Redaktionen der Zglauer Stadt- handfeste, das deutsche Jglauer Bergrecht und die constitutiones juris metallici Wenzels II. Daran reihen sich systematisch geordnet unter >18 Nummern Entscheidungen des Jglauer Oberhofs. Den Schluß bilden Beispiele von Jglauer Muthungen aus dem 16. Jahrhundert. Dem ersten Bande sind ein Namen- und ein Sachregister, dem zweiten Bande ein Personen- und Ortsregister beigegeben. Daubenspeck.

73. Lexikon des Deutschen Strafrechts. Nach den Entscheidungen des Reichsge- richts zusammengestellt und herausgegeben von vr. M. Stenglein, Reichsgerichtsrath a. D. Berlin 1900. Otto Liebmann. (Geh. M. 32,—. Geb. M. 37,—.) Der Zweck des Buches ergiebt sich aus seinem Titel: es soll ein für den täglichen Gebrauch bestimmtes Hand- und Nachschlagebuch für alle diejenigen sein, welche gezwungen sind, sich über die Strafrechts-Praxis des Reichsgerichts zu unterrichten. Dafür, daß dieser Zweck erreicht wird, würde schon der Name des Verfassers bürgen, der nach einer fast 20jährigen Praxis am Reichsgericht als der berufene Herausgeber erscheint. In der Thal lehrt ein Blick in das Buch und ein Gebrauch von wenigen Tagen, daß es auf dem Arbeitstische keines Rechtsanwalts und in keinem Berathungszimmer einer Strafkammer fehlen sollte. Der

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Nichtpraktiker kann sich schwerlich eine Vorstellung von den Vortheilen machen, die der Besitz des Werkes mit sich bringt. Wer aber fast täglich kämpft, um sich mit lästigem Zeitaufwands diejenigen Bände der Reichsgerichtsentscheidungen zu verschaffen, welche er zu brauchen meint — die ja immer gerade ein Anderer hat —, um nachher zu sehen, daß die zitirte Entscheidung gerade den Rechtsgrundsatz, auf welchen es ihm ankommt, nur nebenbei behandelt, also nicht die richtige ist, so daß das Suchen von vorn beginnen kann, der wird das Buch mit leb- Hafter Freude begrüßen. Es enthält in vier Bänden von zusammen 1926 Seiten den Inhalt der 30 ersten Bände der „Entscheidungen des Reichsgerichts", der 10 Bände der Rechtsprechung des Reichsgerichts, sowie der Entscheidungen aus dem Archiv für Strafrecht. Da die we- sentlichen Entscheidungsgründe im Wortlaute wiedergegeben sind, wird fast in allen Fällen ein Nachschlagen der Entscheidungen erübrigen. Dazu kommt, daß durch die zweckmäßige und übersichtliche Anordnung die Orientirung sehr erleichtert wird. Es sind unter den in alphabe- tischer Folge geordneten Stichworten, z. B. Gewalt, Gewahrsam, Zu- eignung, die in Frage kommenden Erkenntnisse zusammengetragen und die Paragraphen des Strafgesetzbuchs in fetter Schrift am Rande ange- geben. Auch ist der Inhalt eines jeden Urtheils kurz beigefügt, so daß sich bei denjenigen Stichworten, unter welche zahlreiche Urtheile eingereiht sind, das Auffinden erheblich erleichtert ist. Die Anbringung von Ver- weisungen ist so zahlreich, daß es mir bei einer großen Anzahl von Stichproben auch nicht einmal mißglückt ist, die Entscheidungen über die fraglichen Grundsätze sofort zu finden. Wo die Fülle der Ent- scheidungen zu einem Begriffe dies nöthig macht, sind Unterabtheilungen begrifflicher Art gemacht, also z. B. Strafantrag a) Berechtigung, b) Form und Inhalt, e) Fälle, in welchen der Antrag erforderlich ist, d) Untheilbarkeit u. s. w., und dann sind die Erkenntnisse der Zeitfolge nach zu den einzelnen Begriffen angegeben. Wenn auch alle diese Mittel zum Auffinden versagen sollten, z. B. das fragliche Stichwort zweifelhaft erscheint, so ermöglichen ein alphabetisches Register aller Stichworte und Verweisungen, ein alphabetisches Sachregister, ein syste- matisches Register nach den Paragraphen des Strafgesetzbuchs und end- lich ein Verzeichniß nach dem Datum der zum Abdrucke gebrachten Ur- theile jedenfalls die Auffindung des gewünschten Urtheils. Bei Verweisungen auf das bürgerliche Recht sind auch das Bürger- liche Gesetzbuch und seine Nebengesetze in der Weise berücksichtigt, daß darauf hingewiesen wird, ob und in wieweit die frgl. Entscheidung nach diesen Gesetzen ebenso oder anders ausfallen müßte, z. B. bei dem Pfand- rechte des Vermiethers, Strafantragsrechte der unehelichen Mutter u. s. w. Dem Veralten ist natürlich auch dies Buch wie alle Werke gleicher Art unterworfen. Aber da es sich um allgemeine Grundsätze handelt, die in zwanzigjähriger Praxis festgelegt sind, so dürfte dies geraume Zeit dauern, auch sind zweckentsprechende Nachträge in Aussicht gestellt. Die Anschaffung dieses überaus handlichen und übersichtlichen Buches sei daher jedem praktischen Kriminalisten, vor Allem aber auch

Köhler, Dr. August: Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz

Rüdorff, Dr. Hans: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

Rüdorff, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.

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für die Bibliotheken der Landgerichte bzw. die Berathnngszimmer der Strafkammern warm empfohlen. Delbrück, Staatsanwalt.

74. Kuttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Berlin 1900. I. Guttentag Verlagsbuchhandlung. Nr. 2. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Nebst den gebräuchlichsten Reichsstrafgesetzen: Presse, Personenstand, Nahrungsmittel, Entziehung elektrischer Arbeit,Kranken-,Unfall-,Invalidenversicherung, Gewerbeordnung, unlauterer Wettbewerb, Depot- und Börsengesetz u. s. w. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Dr. Hans Rüdorff. Zwan- zigste Auflage von Dr. H. Appelius. (Geb. M. 1,20.) Die neue Auflage ist entsprechend dem Gange der Gesetzgebung — sie enthält z. B. auch schon die sog. lex Heinze — und Rechtsprechung vermehrt; insbesondere sind die vom Reichsgericht ausgesprochenen Rechtsgrundsätze in größerem Umfange wie seither ausgenommen. - Delbrück.

75. Nie Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Geseheskonknrrenz. Eine strafrechtliche Untersuchung von Dr. August Köhler. München 1900. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 4,—.) Der Verfasser nimmt an, daß die Unterscheidung zwischen Jdeal- konkurrenz und Gesetzeskonkurrenz begrifflich nothwendig ist, und führt in Uebereinstimmung mit R.G. E. XVIII. 193 ff. im Gegensätze zu v. Liszt 8. Ausl. S. 237 aus, daß nach § 73 diese Unterscheidung im Reichsstrafgesetzbuch anerkannt sei. Im Gegensätze zu Olshausen meint er, daß der Unterschied nicht ausschließlich darauf beruhe, daß von zwei Gesetzen bei der Gesetzeskonkurrenz das eine in das andere fällt, bei Idealkonkurrenz dagegen nicht, sondern bestimmt den Unterschied wie folgt: „Wenn bei einer Mehrheit von durch eine und dieselbe Handlung formell verletzten gesetzlichen Thatbeständen eine Mehrheit von Schuld Vor- stellungen erweckt worden sein mußte, besteht Jdealkonkurrenz". Die Unterscheidung soll also darauf beruhen, ob nach dem Willen des Gesetzes die Schuld des Thäters an einer und derselben Handlung als eine einheitliche oder als eine mehrfache anzusehen ist. De lege ferenda schlägt Verfasser eine fakultative Erhöhung des Strafrahmens, welchen das strengste Gesetz aufweist, vor. Das Buch enthält reiches Material und giebt sicher manche frucht- bare Anregung. Die Bestimmung des Unterschieds scheint mir aber nicht gelungen, weil eben nun die Frage offen bleibt, wann will denn das Gesetz die Schuld als eine mehrfache angesehen wissen? Daher sind denn auch die mannigfachen Entscheidungen nach praktischem Rechte oft willkürlich und nicht selten angreifbar. Der Strafrahmen des schwersten Gesetzes wird auch nach jetzigem Rechte immer ausreichen, um ein ideell konkurrirendes weiteres Verschulden bei der Strafabmeffung zu berücksichtigen. Delbrück.

Delius, Dr.: Die gerichtliche Praxis in Strafsachen

Kayser, Dr. P.: Die gesammten Reichsjustizgesetze

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76. Vir gerichtliche Praxis in Strafsachen. Darstellung der gesammten Thätig- keit der Staats- bzw. Amtsanwaltschaft und der Gerichte in Strafsachen mit Entwürfen für Verfügungen, Beschlüsse, Urtheile u. s. w. Bearbeitet von vr. Delius, Landrichter in Cottbus. Berlin 1900. O. Häring. (Geh. M. 9,—. Geb. M. 10 —.) Ob für eine zusammenhängende Darstellung der Thätigkeit der Staatsanwaltschaft und Gerichte, für ein Hülfsbuch wie das vorliegende ein Bedürfniß vorliegt, ist mir, wenigstens für Preußen, zweifelhaft, wo ja leider ein Uebergang von Staatsanwaltschaft zum Gericht und umgekehrt zu den ganz seltenen Ausnahmen gehört. Den „Marck, Staatsanwaltschaft", der ja freilich jetzt sehr veraltet ist, kann das Buch insofern nicht ersetzen, als er die in Frage kommenden Reskripte nur zitirt und nicht abdruckt, so daß das so zeitraubende Heranziehen der Reskripte vor der Verfügung nicht erspart wird. Dafür ist das sehr geschickt und sorgfältig gearbeitete Buch aber handlicher als der Marck und kann als Uebersicht und Orientirungsmittel für Jemand, der sich in die Strafpraxis hineinarbeiten will, empfohlen werden, namentlich auch als Hülfsmittel bei Ausbildung der Referendare. Wünschenswerth erscheint eine Vervollständigung der Register. Das vorhandene alphabetische Register ist etwas knapp gehalten; eine chro- nologische Uebersicht der Reskripte fehlt. Delbrück.

77. Dir gesammten Neichsjustizgrsetze und die fämmtlichen für das Reich und in Preußen erlassenen Ausführungs- und Ergänzungsgesetze, Verordnungen, Erlasse und Verfügungen. Mit Anmerkungen und Sachregister von vr. P. Kaps er, weiland Senatspräsident beim Reichsgericht, Wirk!. Geh. Legationsrath. Sechste neu bearbeitete Auflage. Berlin 1901. H. W. Müller. (Geh. M. 18,—. Geb. M. 20,—.) Als Bearbeiter der vorliegenden Auflage bezeichnet zwar nicht das Titelblatt, wohl aber eine Vorrede den Kammergerichtsrath Mugdan. Da man wohl auch das B.G.B. jetzt zu den Reichsjustizgesetzen rechnen muß, so könnte der Titel eine unberechtigte Erwartung erregen. Es handelt sich nur um die das Verfahren betreffenden Reichsjustizgesetze, zu denen aber nunmehr auch die auf die freiwillige Gerichtsbarkeit sich beziehenden, einschließlich der Grundbuchordnung, gerechnet sind. — Von der Militärstrafgerichtsordnung ist ein Auszug abgedruckt. — Durch einige Weglassungen ist Raum gewonnen, so daß das ganze Werk den früheren Umfang nicht erheblich übersteigt und handlich geblieben ist. — Die durch Nachträge bis in den Oktober 1900 ergänzten Ver- waltungsanordnungen für Preußen finden sich kaum irgend wo sonst in ähnlicher Vollständigkeit und zweckmäßiger Ordnung zusammengestellt. Das Buch wird also für die preußischen Justizbehörden — wie bisher — ein äußerst willkommenes Hülfsmittel für die Geschäftserledigung auch in Zukunft bleiben. Eccius.

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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78. Kurze Anzeigen. Bei der Redaktion eingegangene Bücher, auf welche ohne eingehende Besprechung aufmerksam gemacht wird. 1. Das Snrgerliche Gesetzbuch unter Vernckstchtigung -er in Detracht kommenden Bestimmungen der übrige« Drichsgrsrtze in Frage und Antwort, bearbeitet von Heinz Schrammen, Gerichtsasfefsor. Zwei Bände. Düsseldorf 1900. L. Schwann. (Geh. M- IO,—. Geb. M. 12,—.) Dieses Buch enthält im Wesentlichen eine in Frage und Antwort gekleidete Paraphrase des Gesetzestexts, ist also geeignet, zur Prüfung des Gedächtnisses zu dienen. Auf wissenschaftliches Eindringen in die Materie macht das Buch keinen Anspruch. 2. Dürgerliches Gesetzbuch. Repetitorium und Examinatorium von Julius Bender. Zwei Bände. Leipzig 1900. Georg H. Wigand. (Geh. M. 14,50. Geb. M. 16,50.) Unter dem erdichteten Namen Julius Bender existiren seit längerer Zeit Repetitorien mit zusammenhängender Darstellung und daran ge- knüpften Fragen über die verschiedensten Theile des Rechtes. Die Fragen haben nicht die Absicht, Nachdenken anzuregen, sondern das Gedächtniß für Auswendig-Gelerntes zu kontroliren. Für den Praktiker, für den das Buch nach der Vorrede auch bestimmt sein soll, ist es jedenfalls werthlos. 4. Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Nechtes Herausgegeben von vr. Rudolf Leonhard, ord. Professor der Rechte an der Universität Breslau. — Breslau 1900. M. u. H. Marcus. Heft 1. Das neue Gesetzbuch als Wendepunkt der Privatrechtswissen- schaft. Von Prof. vr. Rudolf Leonhard. (M. 2,—.) Heft 2. Die Kedeutung der Anfechtbarkeit für Dritte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäfte. Von vr. Martin Bruck. (M. 3,—.) Heft 3. Die Haftung für die Nrrrinsorganr. Nach § 31 BGB. Von Or. Fritz Klingmüller, Gerichtsasfefsor. (M. 1,60.) 4. Vereinsherrschaft und Vereinsfreiheit im künftige« Deichsrechte. Von vr. Alexander Leist, ord. Professor des Rechtes in Gießen. Jena 1900. Gustav Fischer. (M. 1,20.) 5. Sivilrechtliche Fristen und Verjährungen. Zusammengestellt von Johannes Hermann, Rechtsanwalt in Bamberg. München 1900. I. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 7,20. Geb. M. 8,—.) Das Werk enthält eine offenbar sehr fleißige und sorgsame Zu- sammenstellung aller reichsgesetzlichen Vorschriften über Fristen, der praktische Gebrauchszweck des Buches aber ist nicht ersichtlich. Vielleicht soll das Buch ein Werk über Frist und Verjährungszeit vorbereiten. 6. Dir Gattungsschuld. Von vr. Walter Haver. Berlin 1900. E. Ebering. (M. 3,60.)

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Literatur.

7. Compensatio inori cum damno. Znaugural-Difsertation zur Erlangung der Doktorwürde der juristischen Fakultät der Universität Rostock vorge- legt von Hans Walsmann, Referendar. Rostock 1900. Carl Boldt'- sche Hofbuchdruckerei. S. Nie Rechtsnatnr des Verlöbnisses nach deutschem bürgerlichen Rechte. Eine dogmatische Studie von Dr. Ulrich Stutz, o. ö. Professor der Rechte an der Universität Freiburg i. Br. Tübingen 1900. I. C. B. Mohr (M. 2,50.) 9. Vir Schlüsselgewalt der Ehefrau nach dem bisherigen deutsche» Rechte nnd R.G.R Von vr. Kurt Rosenfeld. Berlin 1900. E. Ebering (M. 3,-.) 10. Vas Eltern- und Normundschaftsrecht in der gerichtlichen Praxis. Von Wilhelm Boschan, Amtsrichter in Berlin. Berlin 1900. O. Haering. (Geh. M. 8,—. Geb. M. 9,—.) Das Buch ist Theil einer vom Reichsgerichtsrath (früher Kammer- gerichtsrath) vr. Peters herausgegebenen Sammlung von Hülfsbüchern für die gerichtliche Praxis und sucht diese in angemessener Weise neben einer Darstellung der die Materie beherrschenden Rechtssätze durch Bei- spiele und Verfügungsentwürfe zu fördern. E. 11. praktische Fälle aus dem Erb- und pflichttheilsrechte nach dem neuen bürgerlichen Rechte. Herausgegeben von Franz Rieth, kgl. Notar a- D. in Nürnberg. Nürnberg 1900. Friedr. Korn'sche, Buchhandlung. (Kart. M. 1,—.) Die Einleitung, welcher Beispielsfälle von Verlassenschaftstheilung nach der ersten Ordnung folgen, ist mit solcher Unklarheit und Unverständ- lichkeit geschrieben, daß Referent von Prüfung der Beispiele Abstand genommen hat. E. 12. Guttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Berlin 1900. Z. Gutlentag. Nr 4L. Die Gesetze des Reichs und Preußens über dir freiwillige Ge- richtsbarkeit. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sach- register von Hermann Jastrow, Amtsgerichtsrath zu Berlin. Zweite erweiterte Auflage. (M. 2,80.) Nr. 55. Das Recht der Rrschlagnahme von Lohn- und Gehaltsfordr- rangen. Auf Grundlage der Reichsgesetze vom 21. Juni 1869 und 29. März 1897 und der Civilprozeßordnung mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister dargestellt von Georg Meyer, Rechtsanwalt beim Land- gericht I Berlin. (M. 1,50.) 13. Guttentag'sche Sammlung preußischer Gesetze. Berlin 1900. I. Guttentag. Nr. 1. Dir Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat. Mit Ein- leitung, vollständigem Kommentar, Anlagen und Sachregister von vr. Adolf Arndt. Vierte, gänzlich umgearbeitete und verbesserte Auf- lage. (M. 2,50.) Nr. 29. Dir Hiuterlegungsordnung vom 14. Mar; 1879 in der Fassung des preußischen Ausführungsgesetzes ;um Lürgrrlichrn Grsetzbulhe nebst Ausfkhrungsbestimmungen. Textausgabe mit Anmerkungen und

Kurze Anzeigen.

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Sachregister unter Benutzung der amtlichen Erlasse und Entscheidungen des Herrn Finanzministers in Hinterlegungssachen von vr. Georg Bar- tels, Regierungsassefsor. (M. 1,50.) 14. Vir freiwillige Gerichtsbarkeit im Vieiche und in Preußen. Ein Leitfaden von vr. A. Nuß bäum. Berlin 1900. I. Guttentag. (Geh. M. 3,50. Geb. M. 4,—.) Der Verfasser erstrebt eine zusammenhängende Einführung in den in Reichs- und Landesgesetzen zerstreuten Stoff der freiwilligen Gerichts- barkeit. Bestimmt ist das Buch für die preußischen Juristen. E. 15. Formularbuch und Notariatsrrcht auf Grundlage des bürgerlichen Gesetz. buchs. Zum Gebrauche für Richter, Notare, Rechtsanwälte und Referen- dare. Im Anschluß an das C. T. Koch'sche Formularbuch bearbeitet von Hermann Jastrow, Amtsgerichtsrath in Berlin. 13. verb. Auflage. Berlin 1900. Z. Guttentag. (Geh. M. 20,—. Geb. M. 22,—.) Vergl. die Anzeige der 11. Auflage im Jahrgange 1900 S.789. 18. Las Neichsgefetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung mit allen für das Reich und für Preußen ergangenen Nebengesetzen, Verordnungen nnd Ministerialerlassen. Für den Hand- gebrauch unter Hervorhebung der Abweichungen und mit der Recht- sprechung der höchsten Gerichtshöfe herausgegeben von AdalbertHoff- mann, Landrichter. Oppeln 1900. Georg Maske. (Kart. M. 2,—.) H. Der Neichs-Civilprozrß. Von vr. Hermann Fitting, Geh. Justizrath und ord. Professor der Rechte zu Halle. Zehnte Auflage. Berlin 1900. I. Guttentag. (Geh. M. 7,—. Geb. M. 8,—.) Im Wesentlichen ein Wiederabdruck der im Jahrgange 1899 S. 535 angezeigten neunten Auflage. 18. Handkommentar zur Civilprozrßordnung in der am l. Januar 1900 in Kraft getretenen Fassung nebst dem Einfkhrungsgesrtze. Zum Ge- brauche für die Praxis und das Studium. Von vr. Ernst Neukamp, Oberlandesgerichtsrath in Köln. 3. Theil. Bogen 42 bis Schluß. Göt- tingen 1900. Vanderhoeck & Ruprecht. (M. 4,50. Preis des ganzen Werkes geh. M. 16,50. Geb. M. 18,50.) Die ersten Lieferungen des nun vollendeten Werkes sind im vorigen Bande S. 295 angezeigt. 19. Grund nnd Umfang der Haftung megen Lrnachtheiligung der Gläubiger nach dem Nechte vom l. Januar 1900. Von vr. zur. I. Linsmayer. München 1900. E- H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (M. 2,80.) 20. Las Änndrsgefetz betreffend Lchnldbetreibnng nnd Konkurs. Unter Berücksichtigung der Praxis der Bundesbehörden und der Entscheidungen kantonaler Gerichte und Aufsichtsbehörden für den praktischen Gebrauch erläutert von vr. E. Ja eg er, Kantonsrichter und Mitglied der St. Galli- schen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Bisher zwei Abtheilungen. Zürich 1900. Artistisches Institut Orell Füßlt. (M. 6,—.) 2U Lir Haftung des Acceptante» aus dem dnrch eine« Stellvertreter voll- zogenen Accrpt. Von vr. Walter Lehmann. Berlin 1900. G. Ebe- ring. (M. 2,40.)

874 Literatur. 22. Vis major und Ketrlrbsgefahr. Von vr. Erich Volkmar. Berlin 1900. E. Ebering. (M. 3,60.) 23. Preußisches Kommunalbeamtenrecht. Darstellung und Erläuterung der gesammten die Rechtsverhältnisse der preußischen Kommunalbeamten re- gelnden gesetzlichen und sonstigen Bestimmungen. Von vr. zur. Georg Kautz, Regierungsrath, und F. Appelius, Landesassessor. Berlin 1900. I. I. Heine. (Kart. M. 4,20.) Eine mit großem Fleiße bearbeitete Zusammenstellung und Ver- arbeitung der Materie, deren Regelung in mannigfachen, zum Theile landschaftlich abweichenden Gesetzen enthalten ist, sowohl für die Verwal- tungspraxis wie für den Richter, an den zahlreiche Fragen des Kommunal beamtenrechts herantreten, ein sehr willkommenes Hülfsmittel. E. 24. Die direkte Besteuerung in Preußen und Rumänien. Darstellung der Reformen der direkten Besteuerung in Preußen (von 1810 bis zur Ge- genwart) und die relative Anwendung derselben auf das rumänische Steuerwesen. Mit einem Steuerreformentwurfe von vr. George D. Creanga. Berlin 1900. E. Ebering. (M. 6, -.) 25. Das Telegraphemvrge-Gefeh vom 18. Dezember 1899. Uebersichtlich dar gestellt von vr. Walter Schelcher,Geh. Regierungsrath und vortragen dem Rath im Kgl. Sächs. Ministerium des Innern. Ergänzungsheft zu Fischers Zeitschrift Bd. 21. Leipzig 1900. Roßberg & Berger. (M. 2,—.) 26. Die Gemerbeordnung für das Deutsche Reich. In der Fassung der Be- kanntmachung vom 26. Juli 1900. Textausgabe mit ausführlichem Sach register. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geb. M. 1,20.) 27. Festgabe der juristischen Fakultät zu Königsberg für ihren Senior Johann Theodor Schirmer zum I- August 1900. Königsberg i. Pr 1900. Hartung'sche Verlagsbuchdruckerei. (M. 4,—.) Die Festgabe enthält 1. von Karl Güterbock: Römisch Armenien und die römischen Satrapien im vierten bis sechsten Jahrhundert; 2. von Karl Gareis: Das Recht am menschlichen Körper; 3. von Wilhelm von Blume: Das Recht der Anlieger an öffentlichen Straßen; 4. von Otto Gradenwitz: Natur und Sklave bei der natural^ obli- gatio. Besonders die Aufsätze zu 2 und 3 behandeln Materien, die auch für den praktischen Juristen von lebendigem Interesse sind. E. 28. Heinrich Siegel. Ein Bild seines Lebens und Wirkens (1830—1899). Ent- worfen von vr. Alfred v. Wretschko, Professor der Rechte an derUni- versität Innsbruck. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,20./ Das mit einem trefflichen Lichtdruckbilde Siegels gezierte Buch giebt ein anregendes Lebensbild. Von den Büchern des Verfassers werden die Rechtsgeschichte und das Versprechen als Verpflichtungsgrunv unter den preußischen Juristen die bekanntesten sein. 29. Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Professor vr. Beling in Gießen. Breslau. 1901. Schletter'sche Buchhandlung. Rr. 29. Die rechtliche Stellung des Nebenklägers im deutschen Straf- verfahren. Eine prozessuale Abhandlung von vr. I. Wolffing. (M. 2,80.)

Kurze Anzeigen. 479 %. 30. Btt außrrstrafrechtliche Rechtsirrthnm. Von Dr. Otto Kahn. (M- 1,80.) ;z0. Guttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Textausgaben mit An- merkungen. Berlin 1900. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. Nr. 15. Das deutsche Gerichtskostengesrtz nebst den Gebührenordnungen für Gerichtsvollzieher und für beugen und Sachverständige. In der Fassung vom 20. Mai 1898. Unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsgerichts herausgegeben mit Anmerkungen und Kostentabellen von R. Sydow, Direktor im Reichspostamt und L. Busch, Kammergerichtsrath. Sechste, vermehrte Auflage. (Geb. M. 1,50.) Nr. 22 a. Patentgesetz vom 7. April 1891. Gesetz, betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern vom 1. Juni 1891. Gesetz betreffend das Ur- heberrecht an Mustern und Modellen vom 11. Januar 1876. Nebst Ausführungsbestimmungen unter eingehender Berücksichtigung der Recht- sprechung des Reichsgerichts und der Praxis des Patentamts. Erläutert von Dr zur. R. Stephan, Geh. Regierungsrath, Abtheilungs-Vorsitzen- den im kaiserl. Patentamt. Fünfte vermehrte Auflage. (Geb. M. 2,—.) Nr. 24. Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaften auf Aktie«. Handelsgesetzbuch II. Buch, Abschnitt 3 und 4. Von Dr. Hugo Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichtsrathund L. Keyßner, Ge- richtsassessor. (Geb. M. 2,25.) Nr. 28. Ban-Anfallverstcherungsgesetz vom 30. Juni 1900 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Juli 1900. Von R- Chrzes- cinski, kaiserl. Regierungsrath a. D., ehemaligem ständigen Mitglied des Reichs-Versicherungsamts. Dritte Auflage. (Geb. M. 2,—.) Nr. 52. Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899. Von Heinrich Göppert, Gerichtsassesfor. (Geb. M. 2,—.) Nr. 54. Die Reichsgesetzgebung über den Derkehr mit Rahrnngsmittel«, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständrn. Von Dt. Georg Lebbin, approbirtemNahrungsmittelchemiker und gerichtlich vereidigtem Sachverständigen am kgl. Landgericht I zu Berlin. (Geb. M. 2,25.) 31. Guttentag'sche Sammlung preußischer Gesetze. Textausgaben mit Anmerkun- gen. Berlin 1900. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. Nr. 26. Die preußischen Gesetze über das Diensteinbommen, das Ruhe- gehalt und die Hinterbliebenenfürsorge der Lehrer und Lehrerinnen an den öffentlichen Dolksschnlen und an den öffentlichen nicht staatliche« mittleren Schulen, nebst den zugehörigen Ausführungs- bestimmungen, sonstigen Ministerialerlassen und den wichtigsten ein- schlägigen Gesetzen, sowie einer Tabelle zur Berechnung der Ruhegehalts-, Wittwen- und Waisenbezüge. Von Dt. Ed. Cremer, Beigeordneter. (Geb. M. 2,40.) 32. Deutsche Reichsgesetze. Textausgaben mit Anmerkungen und Register. Mün- chen 1901. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. AKtirngesetz. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897. II. Buch, 3. und 4. Abschnitt: Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaften auf Aktien, erläu-

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Literatur.

tert und mit Satzungsentwurf herausgegeben von Sigmund Merz- bacher, Rechtsanwalt und Zustizrath in Nürnberg. (Geb. M. 3,50.) Gesetz über die Angelegenheiten der freimiüigen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898. Von Heinrich Schneider, Ministerialrath im k. bayer. Staatsministerium der Justiz. Zweite umgearbeitete Auflage. (Geb. M. 2,50.) (Anzeige der ersten Aufl. Bd. 43 S. 298.) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. Mar; 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898) nebst dem dazu gehö- rigen Einführungsgesetz und den Ausführungsvorschriften der größeren Bundesstaaten. Textausgabe mit Einleitung, erläuternden Anmerkungen und Sachregister von Wilhelm Henle, Ministerialrath im k. bayer. Staatsministerium der Justiz. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. (Geb. M. 2,80.) 33. Die Lohnbeschlagnahme nach österreichischem und deutschem Rechte. Zu- gleich ein Beitrag zur Kritik jurist. Begriffsbildung. Von Dr. Bert- hold Pick, k. k. Prokuratursekretär. Wien 1900. Alfred Holder. (M. 3,20.) 34. Die Verträge des Bildhauers. Ein praktisch-juristisches Handbuch von I)r. Hans Kobel, Amtsrichter. Herausgegeben auf Veranlassung der Bildhauer-Vereinigung des Vereins Berliner Künstler und der allge- meinen deutschen Kunstgenoffenschaft. Berlin 1900. Earl Heymanns Verlag. (M. 3,—.) 3st. Rechts- und staatswissenschaftlichr Studien. Heft VII. Die gerichtliche Hinterlegung, insbs. zum Zwecke der Schuldbefreiung, nach allgemeinem Rechte und B.G.B. Von Or. Paul Mühsam. Berlin 1900. E. Ebering. (M. 3,60.) 36. Hülssbücher für die gerichtliche Praxis. Herausgegeben von vr. W. Pe- ters, Reichsgerichtsrath. 1. Die Vollstreckungsthätigkeit des Amtsge- richts, mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung in das unbeweg liche Ver- mögen. Von V o ß, Amtsgerichtsrath in Bergen auf Rügen. Berlin 1900. O. Häring. (Geh. M. 3.-. Geb. M. 3,80.) 37. lemoius lestumvutaires par M. Winavert, Advocat ä St. Peters- burg. Berlin 1900. R. L. Prager. (M. 0,60.) 38. Tafeln ;um Rechte der Schuldvrrhältnisse. (Allgemeiner Theil.) Von Dr. Martin Bruck. Breslau 1900. M. & H. Marcus. (M. 0,80.) 39. Veröffentlichungen des Berliner Anwalts-Vereins. Heft 13. Reformbestrebungen aus dem Gebiete der gewerblichen Schutz- rechte. Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin und im Berliner Anwalts-Verein von Rechtsanwalt Julius Magnus zu Berlin. Berlin 1900. Siemenroth & Troschel. (M. 1,—.)

Abhandlungen

Das Reichsmilitärgericht und Bayern : Eine civilistische Studie Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Spahn

Abhandlungen.

18. Das NeichsmUitärgericht uv- Bayern. Eine civilistische Studie. Von Herrn Reichsgerichtsrath vr. Spahn. In Professor Rehm zu Erlangen hat das Reservatrecht Bayerns auf einen eigenen obersten Militärgerichtshof nachträglich einen neuen Vertreter gefunden, nachdem bereits der bayerische Lenat beim Reichsmilitärgericht unter einem bayerischen General ein- gerichtet war und diese Streitfrage aufgehört hatte, eine Frage der praktischen Politik zu sein. Wenngleich dadurch ihr Fortleben unter den wissenschaftlichen Streitfragen nicht ausgeschlossen wird, so ist doch ihre Berechtigung dazu um deswillen gering, weil nach ihrer that- iächlichen Erledigung die Frage nicht wieder auftauchen kann, da die Reichsverfassung nicht noch andere Fragen enthält, welche derjenigen eines dem Deutschen Reiche gemeinsamen obersten Militärgerichts ähnlich liegen. Die Frage des bayerischen Reservats hätte sich zu einer wissenschaftlichen Streitfrage überhaupt nicht auswachsen können, wenn Dr. Kittels Mittheilungen und Ausführungen in seiner Dissertation über „die bayerischen Reservatrechte" ausreichend beachtet worden wären. Zur Zeit hat dieselbe Interesse nur noch inso- weit,als sie einen Beitrag zur Methode der Auslegung der die Reichs- verfassung ergänzenden Bestimmungen der Bündnißverträge des Norddeutschen Bundes mit den Bundesstaaten Baden, Bayern, Hessen und Württemberg bietet. Von diesem Gesichtspunkt einer Auslegungsfrage aus bleibt sie von dauerndem Werthe. Ihre Erörterung aber liegt fern von jeder Beeinflussung durch die Volks- empfindung, die bei der Berathung der Militärstrafprozeßordnung sich geltend machte und Berücksichtigung erheischte. Nach dem Ab- schlüsse der Gesetzgebung dürste der Haltung des Prinzregenten von Bayern und seiner hochherzigen Entschließung auf dm Verzicht Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 31

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eines eigenen bayerischen obersten Militärgerichts die gerechteste Beurtheilung widerfahren lassen, wer diese als das zutreffende Ergebniß der Auslegung der Reichsverfassung und des Bündnis- vertrags mit Bayern vom 23. November 1870 nachweist, da damit die Besorgniß zerstreut wird, als seien bei der Errichtung des Reichsmilitärgerichts Rechte Bayerns preisgegeben worden. Der Versuch des Nachweises soll nachfolgend gemacht und dadurch ein Verdienst des Prinzregenten klargestellt werden. Auf seinen ursprünglich gemachten Vorschlag, in Art. 4 Ziff. 14 der Reichsverfassung die Zuständigkeit des Reichs auf die Beaufsich- tigung und die Gesetzgebung über das Militärwesen nur mit Aus- schluß des Militärstrafrechts und des Militärstrafprozesses zu er- strecken, ist Bayern während der Verhandlungen in Versailles nach den über sie geführten Protokollen nicht zurückgekommen. Während die Reichszuständigkeit über die Heimaths- und Niederlassungsver- hältnisse und über das Eisenbahnwesen für Bayern ausgeschlossen sowie die Bier- und Branntweinsteuer seiner Landesgesetzgebung Vor- behalten wurde, war dort dessen Vertreter damit einverstanden, daß das Militärwesen dem Reiche unterstellt und in den Artt. 57 bis 68 der Verfassung das Reichskriegswesen mit Einschluß von Bayern geregelt werde. Allerdings sollten die Vorschriften über das Reichs- kriegswesen nur nach näherer Bestimmung des Bündnißvertrags vom 23. November 1870 in Bayern zur Anwendung kommen, und es sollten außerdem nach Nr. 14 § 4 des Schlußprotokolls zu dem Vertrage vom 23. November 1870 diejenigen Gegenstände des bayerischen Kriegswesens, betreffs welcher der Bundesvertrag oder das Schlußprotokoll nicht ausdrückliche Bestimmungen enthielten, unberührt bleiben. Des Weiteren enthält noch das Schluß- protokoll sowohl bezüglich des Verehelichungswesens die Zusicherung, daß das Bundesgesetz vom 4. Mai 1868 nicht auf Bayern ausge- dehnt werden könne, als bezüglich des Jmmobiliarversicherungs- wesens die Vereinbarung, daß, wenn sich die Reichsgesetzgebung mit ihm befassen sollte, die vom Reiche zu erlassenden gesetzlichen Be- stimmungen in Bayern nutz mit Zustimmung der bayerischen Re- gierung Geltung erlangen können. Auch des Kriegswesens ist in ihm gedacht, die Militärgesetzgebung aber ist in dem Schlußprotokolle nicht erwähnt. Und die in ihm Bayern vorbehaltenen Gegenstände des Kriegswesens sind nach den hervorgehobenen Beispielen (Be- zeichnung der Regimenter, Uniformirung, Garnisonirung, Personal-

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und Militärbildungswesen) nur solche, deren Aufführung des Ver- fassungsartikels 63 ungeachtet in dem Bündnißvertrag unterlassen worden war. Dieselben beziehen sich deshalb wie die anderen in dem Art. 63 behandelten Gegenstände nur auf den Oberbefehl und die Verwaltung des Heeres. Es kann daher aus diesem Vorbehalte kein Schluß auf einen Vorbehalt bezüglich der Militärgesetzgebung gezogen werden. Nach Art. 61 der V.U. ist nach der Publikation der Reichs- verfassung in dem ganzen Reiche die gesammte preußische Militär- gesetzgebung einzuführen und nach der gleichmäßigen Durchführung der Kriegsorganisation des deutschen Heeres ein umfassendes Reichs- militärgesetz dem Reichstag und dem Bundesrathe zur verfassungs- mäßigen Beschlußfassung vorzulegen. Es bildet ferner nach Art. 63 die gesammte Landmacht des Reichs ein einheitliches Heer, das in Krieg und Frieden unter dem Befehle des Kaisers steht. Der Kaiser hat die Pflicht und das Recht, dafür zu sorgen, daß innerhalb des deutschen Heeres alle Truppentheile vollzählig und kriegstüchtig vorhanden sind und daß Einheit in der Organisation und For- mation, in Bewaffnung und Kommando hergestellt und erhalten wird. Der Kaiser bestimmt den Präsenzstand, die Gliederung und Eintheilung der Kontingente des Reichsheeres und hat das Recht, innerhalb des Bundesgebiets die Garnisonen zu bestimmen sowie die kriegsbereite Aufstellung eines jeden Theiles des Reichsheeres anzuordnen. Behufs Erhaltung der unentbehrlichen Einheit in der Ad- ministration, Verpflegung, Bewaffnung und Ausrüstung aller Truppentheile des deutschen Heeres sind die bezüglichen künftig ergehenden Anordnungen für die preußische Armee den Kommandeuren der übrigen Kontingente zur Nachachtung in geeigneter Weise mit- zutheilen. Nach Art. 64 endlich sind alle deutschen Truppen ver- pflichtet, den Befehlen des Kaisers unbedingte Folge zu leisten. Diese Verpflichtung ist in den Fahneneid aufzunehmen. Im Anschluß an diese Artikel der Verfassung, welche formulirt Vorlagen, wurden die badisch-hessischen, bayerischen und württem- bergischen Bündnißverträge vereinbart und abgefaßt. Man hat dabei die einzelnen Verfassungsartikel nach ihrer Anwendbarkeit auf Baden und Hessen, Bayern und Württemberg geprüft und sie je nach dem Ausfälle der Prüfung auf den betreffenden Staat für nur beschränkt anwendbar oder für ausgeschlossen erklärt. Die Richtigkeit dieser 31*

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Behauptung über die Art der Entstehung der Vereinbarung mit Bayern ergiebt sich, wenn auch nicht aus der Schlußbestimmung zum XI. Abschnitt und aus der Natur der Sache, so doch mit zwingen- der Gewalt aus der Fassung des Bündnißvertrags, wie später ge- zeigt werden soll. Vorerst genügt, auf diese Art der Behandlung aufmerksam gemacht zu haben, weil sie für das Lesen aller Bünd- nißverträge von Bedeutung ist. Nun lautet der Bündnißvertrag mit Bayern: Anlangend die Artt. 57 bis 68 von dem Bundes- kriegswesen, so findet Art. 57 Anwendung, ist Art. 58 gütig, hat Art. 59 gleichwie der Art. 60 für Bayern gesetzliche Geltung. Die Artt. 61 bis 68 finden auf Bayern keine Anwendung. An deren Stelle treten folgende Bestimmungen: I. Bayern behält zunächst seine Militärgesetzgebung bis zur verfassungsmäßigen Beschlußfassung über die der Bundesgesetzgebung anheimfallenden Materien. III. Das bayerische Heer bildet einen in sich geschlossenen Bestandtheil des deutschen Bundesheeres mit selbständiger Verwaltung, unter der Militärhoheit Sr. Majestät des Königs von Bayern; im Kriege - und zwar mit Beginn der Mobilisirung — unter dem Befehle des Bundesfeldherrn. In Bezug auf Organisation, Formation, Ausbildung uns Gebühren, dann hinsichtlich der Mobilisirung wird Bayern volle Uebereinstimmung mit den für das Bundesheer bestehenden Normen Herstellen. Der Bundesfeldherr hat die Pflicht und das Recht, sich durch Inspektion von der Uebereinstimmung in Organisation, Formation und Ausbildung sowie von der Vollzähligkeit und Kriegstüchtigkeit des bayerischen Kontingents Ueberzeugung zu verschaffen. Die Anordnung der Kriegsbereitschaft des bayerischen Kontingents oder eines Theiles desselben erfolgt auf Veranlassung des Bundcs- herrn durch Seine Majestät den König von Bayern. Zur steten gegenseitigen Information in den durch diese Verein- barung geschaffenen militärischen Beziehungen erhallen die Militär- bevollmächtigten in Berlin und München über die einschlägigen An- ordnungen entsprechende Mittheilung durch die resp. Kriegsminister. Nach der württembergischen Konvention sind von der Gemein- samkeit in den Einrichtungen des Kgl. Württembergischen Armeekorps mit denjenigen der Kgl. Preußischen Armee die Militärkirchenord- nung, das Militärstrafgesetzbuch und die Militärstrafprozeßordnung ausgenommen, worüber in dem Königreiche Württemberg die damals

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bestehenden Gesetze und Einrichtungen vorerst und bis zur Regelung im Wege der Bundesgesetzgebung in Geltung verblieben. Von einem eigenen obersten Militärgerichtshof ist weder in der Verfassungsurkunde noch in den Bündnißverträgen die Rede und auch das über deren Entstehung vorhandene sonstige Urkundenma- terial giebt weder über die Absicht der Errichtung eines solchen noch über die Bekämpfung dieser Absicht Auskunft. Und die viva vox der bei der Abfassung der Verträge betheiligten Personen hat der Tod verstummen gemacht, ehe sie zu sprechen berufen waren. Zwar wird vom Fürsten Bismarck gesagt, er habe erklärt, Bayern stehe bezüglich eines obersten Militärgerichtshofs ein Reservatrecht zu, von ihm soll aber auch eine entgegengesetzte Aeußerung vorliegen, so daß man sich auf seine Autorität als Interpreten des bayerischen Bündniß- vertrags nicht berufen kann. Am zutreffendsten wird die Annahme sein, daß bei den ganzen Verhandlungen über die Verfaffung und die Verträge von einem Reichsmilitärgerichte gar nicht gesprochen worden ist. In der Reservatrechtsfrage ist daher Klarheit nur durch die Auslegung des Bündnißvertrags zu gewinnen, wie er im Bundes- gesetzblatt von 1870 S. 9 ff. veröffentlicht worden ist. Für diese Auslegung kommen nun die folgenden Gesichtspunkte in Betracht. Nach Art. 4 Ziffer 13 der Reichsverfassung steht dem Reiche die Beaufsichtigung und die Gesetzgebung über das gerichtliche Ver- fahren zu; daneben spricht Ziffer 14 von der Zuständigkeit des Reichs für das Militärwesen, ohne das gerichtliche Strafverfahren über Militärpersonen zu erwähnen. Es kann dahingestellt blei- ben, ob unter dem gerichtlichen Verfahren in Ziffer 13 nicht auch das Militärstrafverfahren zu verstehen ist, da diese Frage nur zu entscheiden und zwar verneinend zu entscheiden sein würde, wenn der Sinn des Ausdrucks Militärwesen in Ziffer 14 unklar und nicht schon durch ihn eine Vorschrift über das Militärstrafver- fahren getroffen wäre. Die Auslegung des Wortes Militärwesen ist jedoch durch die Ueberschrift des XI. Abschnitts der Verfaffung gegeben. Diese lautet zwar nicht Militärwesen, sondern Reichskriegswesen; aber die Wahl dieses Ausdrucks war durch die Rücksicht auf die Reichsmarine geboten, welche neben dem Militärwesen in die Ziffer 14 mitaufgenommen ist. Daß nach dem XI. Abschnitte unter Militär- wesen in Art. 4 Ziffer 14 die Militärgesetzgebung mitverstanden werden muß, wird durch den Gebrauch des Wortes Militärgesetz- gebung in dem in diesem Abschnitte stehenden Art. 61 bewiesen. Die

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in dessen Abs. 1 vorgesehene Einführung des preußischen Militär strafgesetzbuchs und der preußischen Militärstrafgerichtsordnung in dem ganzen Reiche beweist sodann auch weiter, daß die Militär- gesetzgebung in dem umfassenden Sinne der Herstellung der Rechts- einheit auf militärischem Gebiete zu verstehen ist, so daß dieselbe sowohl das Strafrecht wie das gerichtliche Verfahren umfaßt. Es ergiebt sich mithin, daß wie in Ziffer 13 auf dem Gebiete des bürgerlichen Strafrechts und Strafverfahrens, so in Ziffer 14 auf dem Gehiete des militärischen Strafrechts und Strafverfahrens das Reich für die gemeinsame Gesetzgebung als zuständig erklärt worden ist. Beide Vorschriften laufen in ihrem Sinne und in ihrer Trag- weite völlig parallel. Auf Grund der ihm durch Ziffer 13 überwiesenen Zuständigkeit hat das Reich das Reichsoberhandelsgericht und später das Reichs- gericht eingerichtet. Wie die Begründung des Entwurfes des Ge richtsverfassungsgesetzes ergiebt, bestand damals darüber kein Zweifel, daß von dem gerichtlichen Verfahren die Organisation der Gerichte nicht getrennt werden könne und daß sowohl aus diesem Grunde wie aus der Art der Ablehnung eines auf die Erwähnung der Ge- richtsorganisation in Ziffer 13 gerichteten Antrags das Reich für die Gerichtsorganisation zuständig sei. Zutreffend wird dort aus- geführt, die Ordnung des gerichtlichen Verfahrens setze eine bestimmte gleichmäßige und zum Theil gemeinsame Verfassung der Gerichte voraus, und es bildeten deshalb gesetzliche Bestimmungen über diese einen nothwendigen Bestandtheil der Reichsgesetze über das Ver- fahren. Die Gerichtsorganisation aber erfordere für die Territorien mit einheitlichem Rechte zu ihrem Abschlüsse die Schaffung einer höchsten Instanz, welche zur Erhaltung der Einheit des Rechtes und der Rechtsprechung eine einzige sein müsse und ebendeshalb bei der Mehrheit von Einzelstaaten nur eine Reichsinstanz sein könne. Allerdings läßt sich in Bezug auf ein oberstes Gericht des Reichs, das im Namen des Reichs thätig ist, der Zweifel anregen, ob nicht durch den Eingang des Art. 14 mit seiner Nebeneinanderstellung von Beaufsichtigung seitens des Reichs und seiner Gesetzgebung jede nicht beaufsichtigende und nicht gesetzgeberische Thätigkeit des Reichs vermittelst eigener Behörden ausgeschlossen werden sollte, was zur Folge hätte, daß die Funktionen des obersten Gerichtshofs auf die aus dem Mufsichtsrechte des Reichs folgende Klarlegung des Inhalts der Reichsgesetze zu beschränken wären. Allein dieser Zweifel schließt

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zunächst nicht die Schaffung eines obersten Gerichtshofs aus, und er ist bei der Regelung der Zuständigkeit des Reichsgerichts, soweit ihm zufolge der oberste Gerichtshof nicht zur Entscheidung des Einzelfalls zuständig sein könnte, von der Gesetzgebung verneinend entschieden worden. Damit steht wenigstens für das bürgerliche Recht fest, daß das Reich die gesammte Gerichtsverfassung regeln und daß diese Regelung die einheitliche Gestaltung der obersten Instanz einschließen durfte, sowie daß insoweit die Justizhoheit der Bundesstaaten der Einwirkung der Reichsgesetzgebung unterstellt ist (vergl. Begründung des Entwurfes eines Gerichtsverfassungsgesetzes in der Reichst. Drucks, zu Nr. 4 von 1874 S. 30; Stenograph. Be- richte des Reichstags von 1874 S. 312, 321 ff.). Dementsprechend folgt aus der inhaltlichen Uebereinstimmung der Ziffern 13 und 14 des Art. 4 in Bezug auf das gerichtliche Verfahren wie dort in bürgerlichen, so hier in militärischen Straf- sachen die Zuständigkeit des Reichs sowohl für die Organisation der militärischen Strafgerichte, als auch insbesondere für die Er- richtung eines obersten Reichsmilitärgerichts. Wenn die Selbständigkeit der Bundesstaaten in der Verwaltung ihrer Heereskontingente als Grund gegen die Zulässigkeit eines Reichsmilitärgerichts geltend gemacht wird, so ist dabei verkannt, daß die Gestaltung der Gerichtsverfassung nicht einen Bestandtheil der Kontingentsverwaltung bildet, wie daraus hervorgeht, daß nach Erlaß des Militärstrafgesetzbuchs durch das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 die Gerichtsbarkeit über Militärpersonen in Straf- sachen widerspruchslos für das ganze Reichsgebiet der Reichsgesetz- gebung Vorbehalten worden ist (§ 39 Abs. 1), während die Kon- tingentsverwaltung der einzelnen Bundesstaaten unberührt blieb. Die Militärgerichtsbarkeit wurde also als Theil der Reichsmilitär- gesetzgebung angesehen und behandelt. Die Militärhoheit der ein- zelnen Bundesstaaten kann aber der Errichtung eines obersten Reichsmilitärgerichts ebensowenig entgegengesetzt werden, wie ihre Justizhoheit der des Reichsgerichts entgegengestanden hat. Soweit aber gegen jenes ein Bedenken daraus hergeleitet werden sollte, Laß das Reich nicht durch eigene Organe zur endgültigen Entscheidung ein- zelner Straffälle zuständig sei, diese vielmehr durch Landesgerichte entschieden werden müßten, kommt ihm die Zuständigkeitsregelung des Reichsmilitärgerichts entgegen, weil dieses im Falle der gerecht-

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fertigten Revision das angefochtene einzelne Urtheil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die landesbehördliche Berufungsinstanz zurückzuverweisen und nur aus- nahmsweise selbst in der Sache zu entscheiden hat, wenn die Auf- hebung des Urtheils ausschließlich wegen Gesetzesverletzung bei An- wendung des Gesetzes auf die dem Urtheile zu Grunde liegenden Feststellungen erfolgt und wenn zugleich ohne weitere thatsächliche Erörterungen auf Einstellung des Verfahrens oder auf Freisprechung zu erkennen ist, so daß das Reichsmilitärgericht wesentlich auf die authentische Auslegung der Militärstrafgesetze beschränkt ist, wie nebenbei bemerkt sein mag. Nun hat Art. 4 Ziff. 14 in dem ganzem Reiche Geltung: daraus folgt, daß die Reichsgesetzgebung für das Militärwesen und damit für die Gesetzgebung im Militärstrafverfahren im ganzen Reiche zu- ständig ist. Es muß deshalb, wenn für einen Gebietstheil innerhalb des Reichs die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung nicht begründet sein soll, deren Ausschluß durch einen selbständigen Rechtstitel be- gründet werden, welcher für denjenigen Bundesstaat zu beweisen ist, für welchen die Exemtion beansprucht wird. Da Art. 61 auf Bayern keine Anwendung findet, so kann sich fragen, ob für Bayern eine Exemtion besteht. ThatsächÜch ist aber sowohl hieraus wie aus dem Umstande, daß nach der Nr. III des Bündnißvertrags das bayerische Heer einen Bestandtheil des deutschen Heeres mit selb ständiger Verwaltung unter der Militärhoheit des Königs von Bayern bildet, der Schluß gezogen worden, daß in Bayern das Reich für das Militärwesen nur mit Ausschluß, sei es der Gerichtsorganisation überhaupt oder doch der Schaffung eines Reichsmilitärgerichts, zuständig sei. Die Richtigkeit dieser Schluß- folgerung hängt einmal von der Auslegung der Nr. I des Bündniß- vertrags und dann von der Auffassung des Begriffs der Militär- hoheit in der Nr. III ab. Vorweg sei bemerkt, daß nicht wie in Art. 4 Ziffer 1 der Verfassung der Ausschluß der Reichsheimaths- und Niederlassungsgesetzgebung, so auch in dem Bündnißvertrage der Ausschluß der Militärgesetzgebung oder des Militärstrafverfahrens des Reichs für Bayern ausgesprochen ist. Sodann ist nunmehr hervorzu- heben, wie sich, wenn der Bündnißvertrag neben der Verfassung ge- lesen wird, ergiebt, daß nicht nur die einzelnen die Anwendbarkeit der Verfaffungsartikel auf Bayern aussprechenden Absätze, sondern auch die die Artt. 61 bis 68 ersetzenden Nr. I bis VI des Bündnißvertrags

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auf die inhaltlich entsprechenden Artikel der Verfassung, und zwar genau nach ihrer Reihenfolge, beziehen. Wie Art. 61, so behandelt die an seine Stelle getretene Nr. 1 die Militärgesetzgebung, die Nr II wie Art. 62 die Bestreitung des Aufwandes für das Heer, die Nr. III wie Art. 63 die Heeresorgani- sation, Formation und Ausbildung, die Nr. IV wie Art. 64 die Treupflicht der Truppen, die Nr. V wie Art. 65 die Festungsanlage, d?e Nr. VI wie Art. 68 die Verhängung des Kriegszustandes über aas Reichs- oder Landesgebiet. Die Art. 66 und 67 erledigten sich inhaltlich ohne eine diesbezügliche besondere Bestimmung. Aus der Abhängigkeit der Wortfastung der einzelnen Nummern des Bündniß- vertrags ergiebt sich, daß die Stichworte in diesem nur in demselben Sinne gebraucht sein können, wie sie in den entsprechenden Ver- faffungartikeln gemeint sind, so daß aus ihnen der Bündnißvertrag auszulegen ist, wenn dieser eine Undeutlichkeit enthält. Jedenfalls würde sich eine andere Auslegung nur rechtfertigen lassen, wenn Um- stände vorlägen, welche dieselbe begründeten. Solche Umstände sind aber in dem vorliegenden Falle nicht nur nicht bekannt, sondern auch thatsächlich nicht vorhanden. Dementsprechend darf der Ausdruck Militärgesetzgebung in dem Bündnißvertrage nur in demselben Sinne wie in dem durch ihn ersetzten Art. 61 verstanden werden, woraus folgt, daß für Bayern durch die Belastung seines Militärstrafrechts und -Verfahrens zunächst nur die Einführung der preußischen Militärgesetzgebung abgewehrt, die Zuständigkeit des Reichs Bayern gegenüber aber nicht dauernd, sondern nur bis zur verfassungs- mäßigen Beschlußfassung über die der Bundesgesetzgebung anheim- sallenden Materien ausgeschlossen werden sollte. Die Nothwendigkeit dieser Auslegung ergiebt nicht nur der Wortlaut, sondern auch die inhaltliche Uebereinstimmung der Nr. I mit dem Art. X Abs. 3 der württembergischen Konvention. Die zeitliche Beschränkung der baye- rischen Militärgesetzgebung stimmt mithin mit der zeitlichen Be- grenzung der Geltung der preußischen Militärgesetzgebung in dem sonstigen Reichsgebiete nach Art. 61 Abs. 1 überein, weshalb wie für die preußische, so auch für die bayerische und die württembergische Militärgesetzgebung durch Art. 61 Abs. 2 die Ersetzung durch ein' umfassendes Reichsmilitärgesetz vorgesehen war. Bayern wollte seine Militärgesetzgebung nur bis zum Eintritte der Reichsgesetzgebung be- halten, der sie alsdann anheimfallen sollte. Da nun die Militär- gesetzgebung das Militärstrafverfahren umfaßt, so ergiebt sich aus

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dem Bündnißvertrag und den Artt. 4 und 61 der Verfassung, daß die Reichsgesetzgebung mit ihrem Eingreifen für das ganze Reich ein- schließlich Bayerns zur Regelung des Militärstrafverfahrens zuständig werden sollte und zuständig wurde. Die Dchlußbestimmung zum Abschnitte XI der Verfassung steht dieser Auffassung nicht entgegen, weil sie die in diesem Abschnitt enthaltenen Vorschriften nur nach Maßgabe des Bündnißvertrags, also nicht über dessen Inhalt hinaus von der Anwendbarkeit in Bayern ausschließt. Aus ihr die Unzu- ständigkeit des Reichs zur Regelung des Militärstrafversahrens in Bayern zu folgern, geht mithin nicht an. Es bleibt noch die Frage offen, ob die besondere Erwähnung der Militärhoheit des Königs von Bayern in der Nr. III des Bünd- nißvertrags den Anspruch Bayerns begründen könnte, die Gerichts- barkeit in Militärstrafsachen ausschließlich durch Landesgerichte aus- üben zu lassen. Zunächst fällt die Erwähnung der Militärhoheit in dem bayerischen Vertrag auf, weil ihrer in den Bündnißverträgen der anderen Bundesstaaten nicht gedacht ist, obgleich doch auch deren Militärhoheit aufrecht erhalten geblieben ist. Die Erwähnung er- klärt sich aber dadurch, daß das bayerische Heer im Unterschiede von den Truppenkörpern der anderen Bundesstaaten, welche im deutschen Heere aufgingen, einen in sich geschlossenen Bestandtheil des deutschen Heeres mit selbständiger Verwaltung unter der Militär Hoheit seines Königs bilden sollte. Die bayerische Militärhoheit hat mithin durch diese Erwähnung nicht einmal eine stärkere Befestigung wie die Militärhoheit anderer Bundesstaaten erhalten sollen. Um aber auf die Militärhoheit ein bayerisches Reservatrecht für die Regelung des Militärstrafversahrens oder die Errichtung eines eigenen obersten Militärgerichts gründen zu können, müßte festgestellt werden, daß deren Erwähnung in der Absicht erfolgt ist, die nach Art. 4 Ziff. 14 begründete Zuständigkeit des Reichs für die Militär- gesetzgebung in der einen oder der anderen der beiden genannten Richtungen für Bayern auszuschließen. Diese Feststellung läßt sich nicht treffen, die Frage aufwerfen heißt sie verneinen. Die Militär- hoheit an sich steht der Reichszuständigkeit in dem ganzen Umfange der Militärgesetzgebung bei Bayern sowenig entgegen wie bei den anderen Bundesstaaten; denn begrifflich ist die Militärhoheit aller Bundesstaaten die gleiche, sie ist nur in dem Umfang ihres Inhalts verschieden ausgestaltet. Daß Bayerns Militärhoheit in Bezug auf das Gerichtsverfahren einen ihr eigenen Inhalt erhalten

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sollte, geht aus dem Wortlaut und Sinne des Vertrags nicht her- vor. Sodann folgt daraus, daß die Militärhoheit Bayerns in un- mittelbarem Zusammenhänge mit der Verwaltung des bayerischen Heeres genannt ist, sowie daß die Nr. III des Vertrags sich nicht auf die Artt. 4 und 61 der Verfassung, sondern nur auf die Artt. 63 und 64 bezieht und wie diese in ihren einzelnen Absätzen nur von dem militärischen Oberbefehle, von der Organisation, Formation, Bewaffnung, Ausrüstung, Ausbildung und Inspektion der Truppen und nicht von der Gerichtsbarkeit spricht, unwiderleglich, daß die Militärhoheit Bayerns nur in dem Umfange der Verwaltung und der Selbständigkeit des bayerischen Heeres sowie dessen Stellung unter den Oberbefehl seines Königs durch den Bündnißvertrag sichergestellt werden sollte. Auf die in Nr. I des Vertrags geregelte Militärgesetzgebung läßt sich die Militärhoheit der Nr. III ebenso- wenig beziehen, wie die Artt. 63 und 64 der Verfassung auf deren Art. 61 und seine Regelung der Militärgesetzgebung bezogen werden können. Endlich kann auch deshalb aus der Betonung der Militär- hoheit in Bezug auf die Verwaltung des Heeres ein Vorbehalt für die Militärgerichte nicht gefolgert werden, weil in allen Fällen des Vorbehalts von Sonderrechten für Bayern dessen Ausnahmestellung in der Verfassung oder in dem Bündnißvertrag oder in dem Schluß- protokoll ausdrücklich gewahrt worden ist. Wie vorsichtig in dieser Beziehung zu Werke gegangen wurde, zeigen die Vorbehalte zum Post- und Telegraphenwesen. Wäre an einen Vorbehalt wegen des obersten Militärkriegsgerichts gedacht worden, so wäre dessen ausdrückliche Erwähnung nicht unterblieben. Nun könnte sich noch fragen, ob die Zusammenfassung der Nr. I bis VI des bayerischen Vertrags als eines einheitlichen Ganzen zulässig und ob aus der Unabhängigkeit dieses Ganzen von der Verfassung eine einschränkende Auslegung der Nr. I aus der Nr. III statthaft ist. Aber ganz abgesehen davon, daß durch diese Auslegung ein anderes Ergebniß nicht gewonnen wird, widerspricht die Zusammenfassung dem Verhältnisse, das zwischen der Verfaffung und dem Vertrage besteht, dem zufolge die Nr. I sich nicht auf die Nr. III und IV und ebenso diese Nummern nicht auf die Nr. I des Vertrags, sondern auf die entsprechenden Verfaffungsartikel be- ziehen. Es läßt sich also aus der Erwähnung der bayerischen Militärgesetzgebung in der Nr. I und der Erwähnung der bayerischen Militärhoheit in der Nr. III nicht folgern, daß wie hier der kai-

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serliche Oberbefehl über das bayerische Heer, so auch dort die für die Zukunft dem Reiche ausdrücklich vorbehaltene Militärgesetzgebung bezüglich des Gerichtsverfahrens oder doch des obersten Gerichtshofs für Bayern hätte ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr erhellt gerade daraus, daß nach der Nr. I Bayern seine Militärgesetzgebung nur bis zum Eingreifen der Reichsgesetzgebung, also vorübergehend behalten wollte, daß die Sicherung der Militärhoheit über das dauernd selbständig gestellte bayerische Heer sich auf die Militär- gesetzgebung für dieses Heer nicht beziehen sollte. Was aber von der Militärgesetzgebung gilt, das gilt nach dem Reichsmilitärgesetz und den Justizgesetzen auch von dem Gerichtsverfahren und dem obersten Gerichtshöfe. Namentlich kann aus der ausdrücklichen Erwäh- nung der Militärhoheit Bayerns in dem Bündnißvertrag und der Nichterwähnung seiner Justizhoheit nicht gefolgert werden, daß die Stellung Bayerns zu der Gerichtsorganisation für bürgerliche und für Militärstrafsachen und damit zu dem Reichsgericht und zu dem Reichsmilitärgericht eine verschiedene sei, so daß aus der Zuständig- keit des Reichs zur Errichtung eines dem Reiche gemeinsamen ober- sten Gerichts für die bürgerlichen Strafsachen nicht auch dessen Zu- ständigkeit zu einem Bayern mitumfassenden gemeinsamen Reichs- militärgerichte folge. Die Reichsgesetzgebung konnte mithin das Militärstrafverfahren auch für Bayern, und zwar einschließlich des Jnstanzenzugs an ein oberstes Reichsmilitärgericht, regeln. Das Ergebniß dieser Auslegung wird auch durch den in der Allge- meinen Zeitung am 17. September 1870 veröffentlichten Entwurf eines norddeutsch-bayerischen Vertrags unterstützt, nach dessen Art. 15 der Art. 61 vorerst auf Bayern keine Anwendung finden, jedoch alsbald eine allgemeine deutsche Militärgesetzgebung für den Bund ein- geführt werden sollte, bei der die preußische Gesetzgebung zur Grund- lage zu nehmen war; und nach dessen Art. 17 die dem Bundesfeld- herrn im Frieden zustehenden Rechte Bayern gegenüber durch den Bundesrathsausschuß für Militärwesen ausgeübt werden sollten. Von der Wahrung der Militärhoheit ist hier nicht die Rede. Sodann spricht für die Auslegung folgender Vorgang in der Reichsgesetzgebung. Bald nach dem Abschlüsse des Bündnißvertrags wurde durch das Reichs- rayongesetz vom 21. Dezember 1871, das zu einer Zeit im Bundesrath und Reichstage berathen worden ist, als die Versailler Verhandlungen in frischer Erinnerung waren, der Rekurs gegen die Entscheidungen und Anordnungen der Festungskommandanturen an die Reichs-Rayon-

Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde gemäß § 176 B.G.B. Von Herrn Amtsgerichtsrath Dr. von Kujawa zu Nimptsch

Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde rc. 493 kommission geleitet, eine durch den Kaiser zu berufende ständige Militärkommission, in welcher die Staaten, in deren Gebieten Festungen liegen, vertreten sind. Könnte Bayern auf Grund seiner Militärhoheit die Handhabung des Reichsmilitärrechts aus- schließlich durch bayerische Behörden beanspruchen, so hätte dieser Anspruch der Einsetzung einer solchen Reichsbehörde in gleicher Weise wie der Errichtung des Reichsmilitärgerichts entgegengestan- den. Daß aber von Bayern auf Grund seiner Militärhoheit gegen die Reichsrayonkommission Einspruch erhoben worden sei, ist nicht bekannt geworden. Auf einen Wechsel in den Anschauungen des bayerischen Ministeriums läßt sich dieses Schweigen nicht zurück- führen, es entsprach vielmehr demselben Rechtsstandpunkte, dem auch die Errichtung des Reichsmilitärgerichts entspricht. Die Wahrung dieses Standpunkts ist eine hochzuschätzende That des Prinzregenten von Bayern.

19. Die Bedeutung der Kraftloserklärung -er Nollmachtsurlmnde gemäß § 176 K.G.K Von Herrn Amtsgerrchtsrath vr. von Kujawa zu Nimptsch. Schon der Entwurf zum B.G.B. I. Lesung bestimmte im § 121 Abs. 3, daß das Gericht auf Antrag des Vollmachtgebers die Voll- machtsurkunde durch Beschluß für kraftlos zu erklären habe, wäh- rend Abs. 4 anordnete: „Solange die Vollmachtsurkunde weder zu- rückgegeben, noch für kraftlos erklärt ist, ist das Erlöschen der Voll- macht durch Widerruf oder Kündigung gegenüber dem Dritten nur dann wirksam, wenn derselbe das Erlöschen kannte oder kennen mußte." Die Motive zum Entwürfe des B.G.B. bemerken zum § 121, daß, wenn die Rückerlangung der Vollmachtsurkunde au irgend einem Umstande scheitere, dem Vollmachtgeber ein Mittel zu Gebote stehen müsse, dem Mißbrauche der Vollmachtsurkunde auf andere Weise vorzubeugen. Zu diesem Zwecke sei eine besondere Kraftlos- erklärung der Vollmachtsurkunde nachgelasien. Bei der Regelung des betreffenden Verfahrens sei das Bestreben leitend gewesen, die Kraftloserklärung nicht nur, soweit angängig, thunlichst zu erleich- tern, sondern ihr auch eine durchgreifende, von der Kenntniß oder Nichtkenntniß Dritter absehende Wirkung beizulegen. Die Kraftlos» erklärung stehe der Rücknahme der Urkunde gleich.

494 Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde rc. Die II. Lesung des Entwurfes des B.G.B. nahm mit Rücksicht auf die Adoption der Möglichkeit widerruflicher Vollmachten zwar einige Aenderungen vor (Greift, Der Entwurf des B.G.B. in II. Le- sung: Gruchots Beiträge Bd. 36 S. 421), ließ im Uebrigen die Kraftloserklärung durch das Gericht bestehen (§ 144), verschob die Bestimmungen des § 121 Abs. 4 I. Lesung aber in die §§ 141 und 142, indem sie anordnete, daß die Vertretungsmacht bestehen bleibe, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt sei (§ 141), daß diese Vorschrift jedoch keine Anwendung finde, wenn der Dritte, dem die Vollmacht vom Ver- treter vorgelegt sei, das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kannte oder kennen mußte (§ 142). Bei der Revision der II. Lesung durch die Kommission wurde, abgesehen von einigen sonstigen Aenderungen, die eine den Macht- geber gefährdende Verzögerung des Kraftloswerdens der Vollmacht verhüten sollten (Küntzel, Beschlüsse bei der Revision der II. Lesung in Gruchots Beiträgen Bd. 39 S. 839, Denkschrift z. Entwürfe des B.G.B. v. 1896 S. 47), beschlossen, die Kraftloserklärung der Voll- macht nicht durch Beschluß des Gerichts, sondern durch öffentliche Erklärung des Vollmachtsgebers erfolgen zu lassen. Im Uebrigen giebt auch die Denkschrift zum Entwurf als den alleinigen Zweck der Kraftloserklärung, ebenso wie die Motive, den Schutz des Voll- machtgebers gegen Mißbrauch der nicht zurückgegebenen Urkunde an (S. 47). Die §§ 168, 169 und 172 der Reichstagsvorlage, nach denen die Vertretungsmacht, wenn dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt ist, bestehen bleibt, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder — worüber § 172 die nöthigen Vorschriften ertheilt — für kraftlos erklärt wird, und wonach diese Bestimmungen dann keine Anwendung finden, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsge- schäfts kennt oder kennen muß, wurde dann in den §§ 172, 173 und 176 B.G.B. Gesetz. Nach diesem Entwickelungsgang ist der ausgesprochene und bei dem Werden des B.G.B. nie angezweifelte Zweck der Kraftlos- erklärung einzig der Schutz des Vollmachtgebers gegen die miß- bräuchliche Weiterverwendung einer Vollmachtsurkunde, die jener nicht zurückerhalten hat. Die Kraftloserklärung ist mit der Rück- gabe der Vollmacht völlig auf eine Stufe gestellt, daher auch das

Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde rc. 495

Erlöschen der Vertretungsmacht an die Kraftloserklärung ebenso wie an die Rückgabe geknüpft, ohne daß es dabei auf Kenntniß oder Nichtkenntniß Dritter ankommt. Abgesehen von derjenigen Vollmacht, welche der Machtgeber nicht widerrufen kann und deren Kraftloserklärung nach § 176 Abs. 3 B.G.B. unwirksam ist, braucht nach den Bestimmungen des B.G.B. Niemand eine von ihm dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsur- kunde gegen sich gelten zu lassen, wenn bei Vornahme des Rechts- geschäfts durch den Vertreter a) der Dritte, der das Rechtsgeschäft eingeht, das Erlöschen der Vertretungsmacht kennt oder kennen muß, b) die Urkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben ist, e) die Urkunde gemäß § 176 a. a. O. für kraftlos erklärt ist, und zwar in den letztgedachten beiden Fällen gleichviel, ob der Dritte die Rückgabe oder Kraftloserklärung kennt (Fischer-Henle Note 5 zu § 172 B.G.B.). Bei dieser Lage der Gesetzgebung muß zunächst jeder Dritte, der mit einem Bevollmächtigten auf Grund einer Vollmachtsurkunde in rechtsgeschäftlichen Verkehr tritt, und so natürlich auch der Grund- buchrichter, welchem gegenüber der Bevollmächtigte eine Erklärung abgiebt, sich bei jeder Vornahme eines Rechtsgeschäfts die Gewißheit verschaffen, daß die Urkunde nicht zurückgegeben ist, und sich zu die- sem Behufe die Vollmachtsurkunde und zwar bei jedem Rechtsge- schäfte von Neuem vorlegen lassen. Unterläßt er dies, so handelt er auf eigene Gefahr (vgl. Prot. Bd. I S. 149 bei Gareis, Allg. Theil des B.G.B. Note 4 zu § 172). Nicht anders aber liegt die Sache in Beziehung auf die zweite Möglichkeit des objektiven Un- wirksamwerdens der Vollmachtsurkunde durch Kraftloserklärung. Sie ist der Rückgabe vom Gesetzgeber völlig gleichgestellt, ihre Wir- kung ist die Fiktion der Rückgabe der Vollmacht (Neumann, Hand- buch des B.G.B. Note 4 zu § 176), die Vollmacht gilt auch bei der Kraftloserklärung als erloschen, und sie ist es wirklich, wenn die übrigen Voraussetzungen eines rechtsgültigen Widerrufs erfüllt sind (Gareis a. a. O. Note 5 zu § 176). Daher muß jeder Dritte, und so auch der Grundbuchrichter, wie er an die Möglichkeit der Rückgabe der Vollmachtsurkunde denken und sich bei einem Rechtsgeschäfte vergewiffern muß, daß die Urkunde nicht zurückgegeben ist, ganz ebenso mit der Möglichkeit der Kraftloserklärung rechnen und feststellen, daß diese nicht erfolgt ist.

496 Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde rc. wenn er mit dem Vertreter in rechtsgeschäftliche Verbindung tritt. Auch hier würde er wie bezüglich der Rückgabe bei einer Unter- lassung lediglich auf eigene Gefahr handeln. Die Einsicht der Voll- machtsurkunde schützt — worauf schon Altsmann, Das Recht des B.G.B. VI. Ausl. S. 36 hinweist — dann nicht, falls inzwischen die Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde erfolgt ist. So störend und hemmend dies für den Verkehr und speziell auch für den Grundbuchverkehr erscheinen mag, so sehr das Institut der Vollmacht an praktischem Werthe einbüßen mag, besonders so- weit es sich um die sog. Generalvollmacht oder um Geschäfte han- delt, deren Abwicklung erst nach längerer Zeit geschieht, — wer sich bei einer Verhandlung mit dem Bevollmächtigten nicht der Gefahr der Doppelzahlung, der Unwirksamkeit des Geschäfts dem Macht- geber gegenüber, einem unzweifelhaften Regreß als Grundbuchrichter aussetzen will, muß nach Lage unserer Gesetzgebung neben dem wei- teren Verbleiben der Vollmachtsurkunde in den Händen des Ver- treters auch die Frage der Kraftloserklärung prüfen. Er wiro, wenn nicht wegen der Kürze der Zeit eine Kraftloserklärung un- möglich ist, unbedingt den Nachweis des Fortbestehens der Vollmacht und zwar als Grundbuchrichter vielleicht durch eine öffentlich be- glaubigte Erklärung des Machtgebers verlangen müssen, wenn ihm nicht in anderer Weise dargethan wird, daß die Kraftloserklärung nicht veranlaßt ist. Die Anforderungen des B.G.B. hinsichtlich der weiteren Wirk- samkeit der Vollmachtsurkunde sind strenger, als in Ansehung des weiteren Bestehens der Vertretungsmacht an sich. Während bei der letzteren bezüglich des Erlöschens nur Kennen und Kennen- müssen, d. h. durch Fahrlässigkeit (Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt) verschuldete Unkenntniß (§§ 122, 276 B.G.B.) schadet, also die subjektive Seite in Rechnung gezogen wird, ist wie bei der Rückgabe, so auch bei der Kraftloserklärung der Urkunde nach dem ausdrücklichen Ausspruche der Motive von der Kenntniß oder Unkenntniß des Dritten völlig abgesehen. Hier entscheidet nur die objektive Antwort auf die Frage, ob die Kraftloserklärung er- folgt ist oder nicht. Demgegenüber sind natürlich auch Erwägungen dahin, daß die Kraftloserklärung die Ausnahme, daß sie nicht zu vermuthen, daß sie nicht wahrscheinlich, daß die Möglichkeit, sie sei erfolgt, eine nur entfernte sei, durch die man sich über praktische Schwierigkeiten hin-

Die Bedeutung der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde rc. 497 wegzusetzen sucht, völlig gleichgültig und nicht geeignet, über Schä- den und Regresse hinwegzuhelfen. Uebrigens kann auch die Kraft- loserklärung bei jeder Vollmachtsurkunde und zwar abgesehen von der unwiderruflichen Vollmacht mit voller Wirksamkeit Vorkommen. Sie ist weder die Regel, noch die Ausnahme, die Vermuthung spricht weder dafür, noch dagegen, sie ist weder wahrscheinlich, noch unwahrscheinlich, sie ist möglich, jedoch liegt die Möglichkeit weder nahe, noch fern. Die Kraftloserklärung kann mit ebenso gutem und schlechtem Rechte als Ausnahme, als unwahrscheinlich bezeichnet werden wie die Rückgabe einer Vollmacht; die Möglichkeit der Kraft- loserklärung liegt nicht näher und ferner wie die der Rückgabe. Was insbesondere die Wendung anlangt, daß die Kraftloserklärung nur die Ausnahme und daher nicht zu vermuthen sei, so hat die Praxis im Grundbuchverkehre hinsichtlich der Beistandschaft ja auch wohl versucht, das Verlangen des Grundbuchrichters nach einer Fest- stellung, daß die ihre in elterlicher Gewalt stehenden Kinder ver- tretende Mutter nicht durch Bestellung eines Beistandes beschränkt sei, deshalb für ungerechtfertigt zu erklären, weil die Bestellung eines Beistandes eine Ausnahme von der Regel und daher nicht zu vermuthen sei (vergl. z. B. Beschl. des L.G. Liegnitz vom 8. März 1900: Ztschr. der Anwaltskammer Breslau 1900 S. 25). Trotzdem nun eine Beistandschaft nach § 1687 B.G.B. wirklich nur in 3 ganz bestimmten Fällen einzuleiten ist (während die Kraftloserklärung bei jeder Vollmachtsurkunde Vorkommen kann), hat doch auch be- züglich der Beistandschaft das Preußische Justizministerium im Er- lasse vom 6. Juli 1900 — I. 3996 — ausgeführt, daß die An- nahme, für die Unbeschränktheit der elterlichen Gewalt streite eine Vermuthung, deren Widerlegung der Mutter nicht zuzumuthen sei, nicht gebilligt werden könne. Jedenfalls handle ein Dritter nur vorsichtig, wenn er den Nachweis der Beistandsfreiheit fordere, und die Mutter könne dieses Verlangen nicht mit dem Hinweise darauf beseitigen, daß es im Rechtsverkehre nicht üblich sei, sich über alle erdenklichen Ausnahmefälle durch Vorlage einer Negativbescheinigung auszuweisen. Diese Erwägungen, die vor Allem auch der Grundbuchrichter — der als Jurist noch vorsichtiger als ein Laie sein muß — zu beherzigen hat, treffen in erhöhtem Maße für die Forderung des Nachweises zu, daß die Vollmachtsurkunde nicht für kraftlos ev- klärt sei. Beiträge, XLV. (TI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

Bemerkungen zum vorstehenden Aufsatze, betreffend die Stellung des Grundbuchrichters Von Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius

498 Bemerk, z. vorsteh. Aufsatze, betr. die Stellung des Grundbuchrichters. Jedenfalls hat ein Vollmachtgeber, der die Vollmachtsurkunde gemäß § 176 B.G.B. für kraftlos erklärt, seinerseits Alles erfüllt, was das Gesetz erfordert, damit die Vertretungsmacht aufhöre, und man kann ihm weder zumuthen, daß er, wie Neumann a. a. O. Note 5 zu § 176 ihm empfiehlt, eine Widerrufserklärung in grund- buchmäßig beglaubigter Form zu allen Grundakten einreicht, bei denen der Bevollmächtigte die Vollmacht mißbrauchen könnte, noch daß er mit seinem Regreßanspruche den Grundbuchrichter oder sonst einen Dritten verschont, der trotz der Kraftloserklärung der Voll- machtsurkunde sich mit dem Bevollmächtigten einläßt. Diese Mög- lichkeit des Regresses aber zwingt den Grundbuchrichter und jeden Dritten, der nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lassen und daher fahrlässig erscheinen will, auf Beibringung der nöthigen Nachweise hinsichtlich der Kraftloserklärung zu bestehen, falls nicht die Kürze der Zeit seit Ertheilung der Vollmacht das un- nöthig macht, ohne Rücksicht darauf, ob dadurch Jemandem Unbe- quemlichkeiten oder Geldaufwendungen erwachsen oder nicht.

20. Bemerkungen zum vorstehenden Aufsätze» betreffend die Stellung des Grundbuchrichtero. Von Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Eccius. Die allgemeinen Erörterungen des vorstehenden Aufsatzes über die Bedeutung der Kraftloserklärung einer Vollmacht und über die Rechtsstellung des Dritten, dem gegenüber trotz der Kraftloserklä- rung von der Vollmacht Gebrauch gemacht wird, sollen nicht in Zweifel gezogen werden. Aber die Anwendung der gewonnenen Er- gebnisse auf den Grundbuchrichter scheint geeignet, ängstliche Richter zu großen Belästigungen der Betheiligten zu verführen, die meines Erachtens unbegründet sein würden und die den Richter unter Um- ständen mit einer schweren Verantwortlichkeit zu belasten geeignet sind. Ich möchte deshalb den Aufsatz des verehrten Mitarbeiters nicht ohne ein Geleitwort an die Leser der Beiträge gelangen lassen. Dabei wird zugleich Allgemeineres über die Stellung des Grund- buchrichters zu sagen sein. Der Fehler, in den der Verfasser des Aufsatzes verfallen ist, besteht, wie ich meine, darin, daß er fälschlich den mit einem Ein- tragungsantrage befaßten Grundbuchrichter dem Dritten gleich stellt,

Bemerk, z. vorsteh. Aufsatze, betr. die Stellung des Grundbuchrichters. 499 dem gegenüber, gestützt auf eine Vollmachtsurkunde, eine rechtsge- schäftliche Erklärung im Namen des Machtgebers abgegeben ist. Der Grundbuchrichter als solcher steht izM in einem entsprechendenReMs- gpslbäftsperkehre; die Erklärung des Bevollmächtigten, die ihm vor- liegt, zielt nicht darauf ab, zwischen ihm und dem Machtgeber ein Privatrechtsverhältniß zu begründen oder in ein solches ändernd ein- zugreifen. Vielmehr soll der Grundbuchrichter daraufhin eine bebörd--. liche Thätigkeit als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit üben Sw behördlichen Handlungen, denen das Gesetz eine bestimmte Wirk- samkeit beimißt, sind von der Behörde vorzunehmen, wenn diese nach pflichtmäßiger Erwägung die Voraussetzungen für eine bestimmte Thätigkeit als gegeben ansieht^'Bei dieser Annahme kann der be- rufene Beamte sich irren. Wenn er schuldhaft zu seiner Annahme gelangt und nicht vorhandene Voraussetzungen als gegeben ansieht, so kann er für den Schaden, der aus seiner vom Gesetze mit Wirk- samkeit ausgestatteten Thätigkeit entspringt, verantwortlich gemacht werden. Aber ohne eine solche Schuld besteht für ihn eine Verant- wortlichkeit nicht. Diese allgemeinen Sätze gelten auch vom Grund- buchrichter. Die Vorschriften der Grundbuchordnung ergeben die Voraus- setzungen, ohne deren Vorhandensein eine Eintragung nicht statt- finden soll. In diesen Vorschriften geben sie zugleich die Regel darüber, wann der Richter eine Eintragung zu veranlassen hat. Die allgemeinen Voraussetzungen sind regelmäßig der Antrag eines An- tragsberechtigten und die Eintragungsbewilligung desjenigen, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird (G.B.O. §§ 13 ff., §§ 19 ff.). Nach beiden Richtungen hat der Grundbuchrichter die Legitimation zu prüfen, im Falle des Eintragungsantrags oder der Eintragungs- bewilligung eines angeblich bevollmächtigten Vertreters alsouimch dessen Ermächtigung. Bei dieser Prüfung wie überhaupt bei der Prüfung der Grundlagen der Eintragung ist der Richter der Regel des § 29 G.B.O. unterworfen, wonach die für die Eintragung er- forderlichen Erklärungen, also auch die Vollmachtserklärungen, so- weit sie nicht vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben sind, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dargelegt sein müssen, wie auch andere Voraussetzungen der Eintragung, die nicht in Erklärungen bestehen, durch solche Urkunden zu beweisen sind. Der Richter, welcher bei der Eintragung seine Amtspflicht schuldhaft verletzt, macht in Preußen den Staat und diesem sich 32*

500 Bemerk, z. vorsteh. Aufsatze, betr. die Stellung des Grundbuchrichters. selbst für Ersatz des daraus entstehenden Schadens verantwortlich, während die Wirksamkeit der Eintragung in das Grundbuch durch sein Versehen nicht in Frage gestellt wird. Das Versehen kann die Folge haben, daß die Eintragung düs Grundbuch unrichtig gemacht hat. Aber solche Unrichtigkeit und die Möglichkeit eines Anspruchs auf Berichtigung besteht auch ohne ein Versehen des Richters. Auch der mit aller Sorgfalt prüfende Richter kann ohne jede Schuld zu einer irrigen Annahme gelangen, und es kann dann M-KechL-guf Berichtigung des Grundbuchs bestehen, ohne daß der Staat und ihm gegenüber der irrende Grundbuchrichter zum Ersatz eines ent- standenen Schadens verpflichtet wären. Die Vollmachtsurkunde z. B. kann trotz der öffentlichen Beglaubigung gefälscht, der Aussteller der Urkunde kann bei der Ausstellung handlungsunfähig gewesen sein, der Empfänger der Eintragungsbewilligung, der daraufhin die Ein- tragung beantragt, kann vor der Aushändigung der Eintragungs- bewilligung durch den Bevollmächtigten an ihn vom Widerrufe der Vollmacht benachrichtigt gewesen sein: keine dieser bloßen Möglich- keiten hat der Grundbuchrichter in Betracht zu ziehen, er verfügt die Eintragung auf Grund der Legitimation des Bevollmächtigten durch die in beglaubter Form vorliegende Vollmacht ohne Schuld; dennoch ist dadurch das Grundbuch unrichtig geworden. Wie allen jenen Möglichkeiten gegenüber eine Nachforschungspflicht des Grund- buchrichters nicht besteht, so hat er auch nicht die, Pflicht, die Mög- lichkeit einer vor dem maßgebenden Zeitpunkt erfolgten Kraftloser- klärung der Vollmacht von Amtswegen zum Gegenstand einer Unter- suchung zu machen. Für die Betheiligten am privatrechtlichen Rechtsgeschäftsverkehre durfte das Gesetz die Fiktion aufstellen, wonach die durch öffentliche Zustellung bekannt gemachte Kraftloserklärung der Vollmacht als bekannt gilt. Aber diese Fiktion beruht nicht auf der Annahme, daß die Unkenntniß von einer öffentlich zugestellten Erklärung als schuldhaft anzusehen ist; und die Rechtsfolge der Fiktion besteht allein darin, daß die vom Inhaber der sonst legitimirenden Vollmachts- Urkunde abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung den Vertretenen nicht bindet. Für den Grundbuchrichter steht nicht in Frage, oll ihm gegenüber der Vertretene für gebunden zu erachten ist, für ihn fragt sich, ob er die ihm in gehöriger Beglaubigung vorgelegte Vollmachtsurkunde als Grundlage für die Anordnung einer Eintra- gung ansehen darf, obgleich die Möglichkeit besteht, daß die Voll-

Bemerk, z. vorsteh. Aufsatze, betr. die Stellung des Grundbuchrichters. 501 machtsurkunde vor dem Eintragungsantrage des Bevollmächtigten oder vor Abgabe der Eintragungsbewilligung des Bevollmächtigtm gegen den, welcher daraus Rechte erlangen sollte, oder bei dem Grund- buchamte, für kraftlos erklärt ist. Schuldhaft könnte diese Annahme des Grundbuchrichters nur sein, wenn das Gesetz ihn mit der Amts- pflicht belastet hätte, von allen Kraftloserklärungen von Vollmachts- urkunden Kenntniß zu nehmen und sich die gewonnene Kenntniß zu erhalten, oder wenn aus dem Gesetze seine Pflicht zu folgern wäre, für jede ihm vorgelegte Vollmachtsurkunde den Reichsanzeiger seit 1. Januar 1900 daraufhin durchzusehen, ob etwa diese Urkunde für kraftlos erklärt war. Von solcher Amtspflicht spricht aber selbst der vorstehende Aufsatz nicht; wie aber der Grundbuchrichter sich sonst die Gewißheit der nicht erfolgten Kraftloserklärung soll ver- schaffen können, ist nicht abzusehen. Von einer Verantwortlichkeit des Grundbuchrichters dafür, daß er eine für kraftlos erklärte Vollmachtsurkunde für geeignet erachtet hat, den Bevollmächtigten bei einem Eintragungsantrag oder einer Eintragungsbewilligung zu legitimiren, kann hiernach nicht die Rede sein. Der Grundbuchrichter hat aber auch gar kMHHt, den Ur- kundenbeweis über die Vollmacht in seiner Schlüssigkeit zu bean- standen. Einem älteren Zeugniß über die Eintragung der Vertreter einer Firma in das Handelsregister hat der Richter nicht nothwendig den Beweis zu entnehmen, daß dieselbe Eintragung auch im maß- gebenden späterer Zeitpunkt im Firmenregister enthalten war. Der Inhalt des öffentlichen Zeugniffes ergiebt hier nicht mit Roth- wendigkeit diese allein die Legitimation begründende Thalsache (vgl. K.G.E. (R. F.) 1 A. S. 69). Eine Vollmachtsurkunde aber, auch wenn sie längere Zeit zu- rückliegt, hat den Inhalt, daß damals/der Machtgeber den Bevoll- mächtigten nach näherem Inhalte der Urkunde zu seiner Vertretung ermächtigt hat. Diese Ermächtigung kann durch mannigfache That- sachen später beseitigt sein; aber oüne den Eintritt einer sie besei- tigenden Thatsache besteht Le noch setzt in Wirksamkeit, und solche möglicher Weise eingetretenen, des Beweises bMWflen Aenderungen harter Richter nicht in die Erwägung über seine Entscheidungen hineinzutragen. ^Die bloße Möglichkeit der Kraftloserklärung der Vollmacht hat "hierbei keine andere Stellung wie die Möglichkeit eines vor der Eintragungsbewilligung durch den Bevollmächtigtm

502 Bemerk, z. vorsteh. Aufsätze, betr. die Stellung des Grundbuchrichters. vom Machtgeber erfolgten Widerrufs der Vollmacht, von dem er der Person Kenntniß gegeben hat, die durch die Eintragungsbewilli- gung Rechte erwerben sollte. Ist eine solche Aenderung für den Grundbuchrichter gerichts- bekannt, bedarf sie also für ihn des Beweises nicht, so darf er sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Aber auch in solchem Falle muß er sich luten, die notorische Thatsache ohne Weiteres seiner Entscheidung zu Grunde zu legen und den Eintragungsantrag durch Abweisung zu erledigen und damit für andere Eintragungen die Vorrangsmöglichkeit zu begründen, ohne daß der Antragsteller über die gerichtsbekannte Thatsache gehört ist (K.G.E. Bd. 5 S. 95). Die notorische, vor dem entscheidenden Zeitpunkt erfolgte Aufhebung oder Kraftloserklärung der Vollmacht beseitigt ja die Legitimation des Bevollmächtigten nicht in jedem Falle, weil die Vollmacht nach dem der Vollmachtsertheilung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft unwiderruflich sein kann (B-G.B. § 168). Und hierüber ist aus dem Inhalte der Vollmachtsurkunde, die möglicher Weise nichts als das abstrakte Geschäft der Vollmachtsertheilung zum Ausdrucke bringt, in keiner Weise Gewißheit zu gewinnen. Man wird hiernach selbst bei notorischex Kraftloserklärung davon ausgehen müssen, daß der Antragsteller, die Bedeutung der Erklärung durch Darlegung des der Vollmacht zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses beseitigen kann. Ist ihm hierzu keine Gelegenheit gegeben, hat der Grund- buchrichter vielmehr den Antrag einfach abgewiesen und ist dann durch eine andere Eintragung der beabsichtigten, durch früheren Ein- tragungsantrag erbetenen Eintragung die Stelle genommen, so wer- den Staat und Grundbuchrichter für die dadurch entstandene schuld- hafte Schädigung aufkommen müssen. Eine dem Richter notorische Kraftloserklärung der Vollmachts- urkunde, die stattgefunden hat zu einem Zeitpunkte nach dem vom Bevollmächtigten gestellten Eintragungsantrag oder nach dem Zeit- punkt, in welchem die Eintragungsbewilligung des damals Bevoll- mächtigten bindend geworden ist, kann niemals zu einer Beanstandung der Eintragung Mren. Für den letzteren Fall kann ein Zweifel öärän nicht bestehen, daß das durch die Eintragungsbewilligung be- gründete Recht durch die nachmalige Aufhebung der Vollmacht nicht beseitigt werden konnte. Für die Vollmacht zum Eintragungsantrage beruht der Satz auf positiver Regelung, weil G.B.O. § 32 die Be- rücksichtigung jeder Erklärung, durch welche die Vollmacht zum Ein-

Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde Von Dr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin

Zur Lehre von dem Verpslichtungsgrunde.

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tragungsantrage nach, dessen Stellung widerrufen wird, dem Grund- buchrichter untersägt, wenn ihm der Widerruf nicht in beglaubter Form vorgelegt wird. Dieser Satz schließt auch die Berücksichtigung der nachmaligen Kraftloserklärung der Vollmacht auf Grund von Notorietät aus.

21. Jur Lehre von -em Nerpflichtungsgrunde. Von Dr. Hugo Neumann, Rechtsanwalt am Kammergericht zu Berlin. Das auf Seite 382 des laufenden Jahrganges der Juristischen Wochenschrift abgedruckte Urtheil des Reichsgerichts vom 24. April 1901 hat einerseits klärend für die Anwendung des neuen Rechtes gewirkt, indem es die eigenartige Vorstellung zerstört, welche in dem obligatorischen Vertrag in Ansehung der Formgültigkeit einen Vorver- trag (paot. de contrahendo) für das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft sieht, andererseits aber hat es so, wie es formulirt ist, die Gefahr einer geradezu verhängnißvollen Verwirrung der Praxis geschaffen. Mit Putzler (I. W. S. 388) ist es für durchaus wünschenswerth zu halten, daß dem Reichsgerichte bald Gelegenheit gegeben wird, die in der genannten Entscheidung niedergelegte Rechtsansicht über Schenkung und abstraktes Schuldversprechen einer nochmaligen Prüfung und Revision zu unterziehen. Der Thalbestand ist in Kürze folgender: Der Grundstücks- eigenthümer kommt zum Gläubiger einer Restkaufgeldhypothek, welche zum Theil demnächst fällig ist, und theilt ihm mit, daß er den fälligen Betrag zu beschaffen in der Lage sei, wenn Gläubiger mit dem verbleibenden Ueberreste der Hypothek einem in Höhe des fälli- gen Betrags aufzunehmenden Darlehen den Vorrang einräumen würde. Der Gläubiger erklärt sich zu dieser Vorrangseinräumung bereit. Die Frage ist, ob ein rechtsverbindliches Abkommen zu Stande gekommen ist. Das Reichsgericht sagt: Diese Vereinbarung kann qualifizirt werden als Vorbesprechung oder als obligatorischer Ver- trag oder als Vorvertrag zu einem obligatorischen Vertrage. Von allen diesen Gesichtspunkten aus erscheint dem Reichsgerichte die Ver- einbarung rechtsunwirksam. Daß bloße Vorverhandlungen in dem Sinne von noch nicht zum Abschlüsse gelangten Vertragsverhandlungen keine verpflichtende

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Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde.

Wirksamkeit haben, ist ebensowenig in Zweifel zu ziehen wie der Schlußsatz des Urtheils, daß dieselben Erwägungen, welche für den obligatorischen Vertrag gelten, auch für den obligatorischen Vorver- trag maßgebend sind. Es kommt somit hier nur auf die Frage an: ist die Vereinbarung unter der Voraussetzung ihrer Qualifikation als ein obligatorischer Vertrag rechtswirksam oder aber rechtsun- wirksam? Das Reichsgericht erwägt, daß der Hypothekengläubiger im Zeitpunkte der Vereinbarung das Recht hatte, für seine ver- bleibende Resthypothek den Vorrang vor dem abzuzahlenden Theile zu beanspruchen, und kommt zu dem Schlüsse, daß, wenn sich der Gläubiger ohne Gegenleistung verpflichtet hat, dieses ihm zustehende Recht des Vorranges aufzugeben, entweder eine Schenkung oder ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 B.G.B. vorliege; daß mithin im ersteren Falle die gerichtliche oder notarielle Beur- kundung (B.G.B- § 518), im zweiten Falle die gewöhnliche Schrift- form (B.G.B. § 780) zur Rechtswirksamkeit der Vereinbarung er- forderlich sei. Die Worte des reichsgerichtlichen Urtheils: „Eine Gegenleistung hat der Beklagte nicht versprochen, ein Rechtsgrund, aus dem Kläger zu dem Versprechen verpflichtet sein könne, ist nicht ersichtlich. Es liegt danach entweder Schen- kung oder ein Schuldversprechen im Sinne des § 780 B.G.B. vor" können einer Rechtsauslegung Vorschub leisten, die das Prinzip der Formfreiheit geradezu in sein Gegentheil verkehrt. Der Satz paßt auf viele Geschäfte des täglichen Lebens, an deren Unterstellung unter das Prinzip der Formfreiheit nach B.G.B. bisher kein Zweifel bestand. Nicht nur die gewöhnlichen Geschäfte der Stundung von Forderungen, Zinsherabsetzung, Zinserhöhung und viele andere in bestehende Schuldverhältnisse eingreifende Veränderungen, sondern auch die Begründung von neuen Schuldverhältnissen können der gleichen Beurtheilung unterzogen werden. Wer ein Darlehen zu geben sich verpflichtet, wer einen Auftrag übernimmt, ist hierzu von vornherein nicht verpflichtet und braucht eine Vergütung nicht zu erhalten. Soll deshalb die formlose Vereinbarung unwirksam sein? Dieses Ergebniß hat in weiten Kreisen der Praktiker Bedenken hervorgerufen. Es seien deshalb die entscheidenden Begriffe des abstrakten Schuldversprechens und des Verpflichtungsgrundes einer kurzen Erörterung unterzogen.

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Sieht i) man den Inhalt der Obligation mit dem § 241 B.G.B. darin, daß der Gläubiger von dem Schuldner eine Leistung fordern kann, so sind doch das Forderungsrecht und die Leistungspflicht nicht um ihrer selbst willen gegeben. Vielmehr sollen beide zur Verwirklichung eines Zweckes dienen, gleichviel, ob derselbe durch das Gesetz bestimmt (Schadensersatz, Erstattung einer ohne recht- lichen Grund erlangten Bereicherung u. s. w.), oder von den Parteien vereinbart ist (Darlehen, Kauf, Schenkung u. s. w.). Der Zweck bildet den Verpflichtungsgrund, um dessen willen die Ver- pflichtung von dem Gesetz auferlegt oder von den Betheiligten übernommen ist, und bestimmt den Inhalt des auf diesem Grunde beruhenden Schuldverhältnisses. Aus dem Verpflichtungsgrunde können sich auch Beschränkungen der Verpflichtung ergeben, sowohl solche, die von Anfang an vorhanden und dem Verpflichteten bekannt sind (z. B. die Einrede des nicht erfüllten Vertrags), als auch solche, welche erst später wirksam werden (z. B. in Folge der beschränkten Haftung des Schenkers) oder erst später dem Verpflichteten zum Be- wußtsein kommen (z. B. die Gewährleistungspflicht des Verkäufers). Das Schuldverhältniß kann aber auch durch den Eintritt außerhalb des Verpflichtungsgrundes liegender Umstände eine Aenderung seines Inhalts erfahren, wie in Folge des Verzugs des Gläubigers, wovon die Haftpflicht des Schuldners beeinflußt wird, oder in Folge der Entstehung eines Zurückbehaltungsrechts wegen Verwendungen. Diese Veränderungen, welche sich an dem Schuldverhältnifse voll- ziehen können, machen es nothwendig, daß, bevor die Aufhebung der Obligation durch Erfüllung erfolgt, der Inhalt der Verpflichtung des Schuldners ermittelt und somit das Ergebniß aller Wirkungen festgestellt wird, die der Verpflichtungsgrund hervorgebracht hat oder die anderweitig während des Bestehens des Schuldverhältnisses ver- ursacht worden sind. Demgegenüber erfordert das Bedürfniß des Rechtsverkehrs die Möglichkeit, die durch ein Schuldverhältniß her- vorgerufene Verbindlichkeit unabhängig von der Einwirkung des konkreten Verpflichtungsgrundes zu stellen. Hier greifen die Rechtsinstitute des Schuldversprechens und des Schuldanerkenntnisses ein. Beide bezwecken, den Inhalt des Schuld- verhältnisses in seiner Entwickelung unabhängig von denr jeweiligen Schuldgrunde zu machen. Zum Thatbestand eines solchen abstrakten

*) Vergl. Prot. II. Lesung, Guttentag'sche Ausgabe Bd. II S. 501 ff.

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Schuldverhältnisses gehört vor Allem, daß die Parteien einig ge- worden sind, daß die Verpflichtung unabhängig von dem Schuld- grunde bestehen soll. Zur Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Schuldversprechen gehört somit die klagebegründende Behauptung, daß die Parteien das Schuldverhältniß als abstraktes vereinbart haben. Es kann somit das Gericht nicht schon, wozu das reichs- gerichtliche Urtheil verleiten könnte, ein Schuldversprechen im Sinne des § 780 annehmen, wenn und weil ein Rechtsgrund nicht ersicht- lich ist, sondern es ist, geeigneten Falles unter Ausübung des richter- lichen Fragerechts festzustellen, ob abstraktes Schuldversprechen be- hauptet werde oder wie der Verpflichtungsgrund für das Schuld- verhältniß sonst substanziirt werden soll. Ergiebt sich weder die Ver- einbarung eines abstrakten Schuldverhältnisses noch eine genügende Begründung des Verpflichtungsgrundes, so ist der Anspruch unbe- gründet. Die Frage, wie der Rechtsgrund zu substanziiren ist, führt zu dem Begriffe des Rechtgrundes. Wie Eingangs an der Hand der Protokolle II. Lesung ausgeführt, ist der Verpflichtungsgrund wesens- gleich mit dem Zwecke des Schuldverhälrnisses. Verpflichtungsgründe können nicht nur bilden die im Gesetze besonders geregelten konkreten Schuldverhältnisse; nach dem Prinzips der Vertragsfreiheit können die Parteien jeden Zweck als Verpflichtungsgrund vereinbaren, soweit nicht Verbotsgesetze, insbesondere die Straf- gesetze, die Rücksicht auf die guten Sitten, die Unmöglichkeit der Leistung u. s. w. entgegenstehen. Die Zwecke können so mannigfach sein, wie etwa die Zwecke eines Gesellschaftsvertrags (vergl. B.G.B. § 705). Wie durch den Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter sich gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in bestimmter Weise zu fördern, so kann auch die Förderung eines Zweckes in der Weise erzielt werden, daß die eine Partei sich der anderen gegenüber ein- seitig zu gewiffen, als für die Förderung des Zweckes geeignet er- achteten Leistungen verpflichtet. Ein Beispiel mag dies erläutern: Der Großgrundbesitzer A. und sein Nachbar B. liegen in der Nähe eines projektirten Kanals. A. beabsichtigt, durch Anlegung einer Straße sein Terrain zu erschließen. Bei der Lage des B.'schen Terrains nimmt es an den Vortheilen der Straßenanlage Theil. A. erwartet, daß B., sobald die Straßenanlage sichergestellt ist, durch Bauten und sonstige Thätigkeit den Werth seines und damit auch

Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde.

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mittelbar des A.'schen Terrains heben werde. Es kommt nunmehr zwischen A. und B. folgende mündliche Vereinbarung zu Stande: A. verpflichtet sich dem B. gegenüber, um diesem eine gesicherte Un- terlage für seine Entschließungen über die Ausnutzung und Ver- werthung seines Terrains zu geben, davon ausgehend, daß etwaige Unternehmungen des B. auch einen günstigen Einfluß auf den Werth des A.'schen Terrains haben, bis zur Fertigstellung des geplanten Kanals die Straße anzulegen. B. übernimmt keine Verpflichtung, weder zum Bauen, noch zu einer sonstigen Leistung. B. will bauen oder hat gebaut, A. weigert sich, die Straße anzulegen. Kann B. klagen, und wie ist die Klage zu begründen? Ich nehme an, daß B. klagen kann; nur darf er seine Klage nicht einfach dahin begründen, daß A. sich ihm gegenüber verpflichtet habe, die Straße anzulegen, sondern dahin, daß A. diese Verpflich- tung übernommen habe, um ihn — zugleich im eigenen Interesse des A. — zur Bebauung seines Terrains zu veranlassen. Dieser Klage gegenüber kann A. nicht nur die einzelnen Thatbestandtheile bestrei- ten, sondern auch die sich aus dem vereinbarten Zwecke ergebenden Einwendungen entgegensetzen. Also etwa: Der Kanal werde nicht gebaut oder seine Lage werde verändert. Wollte B. sich gegen solche Einwendungen aus dem Verpflichtungsgrunde sichern, so hätte er sich ein abstraktes Schuldversprechen von A. geben lassen können in schriftlicher Form etwa dahin: A. verpflichtet sich dem B. gegenüber, innerhalb einer gewissen Zeit die Straße anzulegen. Aus diesem Schriftstücke kann B. gemäß § 780 B.G.B. klagen. Wird streitig, ob es ein abstraktes Schuldversprechen sein sollte, so wird B., sofern nicht der Inhalt es genügend erkennen läßt, der Beweispflichtige sein. Vielleicht würde es sich empfohlen haben, dies in dem Schrift- stücke zum Ausdrucke zu bringen, etwa durch das Wort „schlechthin" oder einen ähnlichen Zusatz. Gegenüber solchem abstrakten Schuld- versprechen ist A. nicht in der Lage, durch einfaches Bestreiten der einzelnen den Verpflichtungsgrund bildenden Thatbestände sich zu vertheidigen. Will er das Schuldversprechen beseitigen, so kann er auf den Mangel oder den Fortfall des Verpflichtungsgrundes nur nach den Grundsätzen von der ungerechtfertigten Bereicherung zurück- kommen, mit anderen Worten: er kann das Versprechen kondiziren. Die Vereinbarung eines Zweckes kann, wie nicht zweifelhaft sein dürfte, eine ausdrückliche oder eine stillschweigende, sich aus den Umständen ergebende sein. Der Richter wird deshalb geeigneten

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Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde.

Falles unter Ausübung des Fragerechts die gesammten Umstände thatsächlich und rechtlich darauf zu prüfen haben, ob aus ihnen der Zweck des Schuldverhältnisses zu erkennen ist. Ergiebt die Prüfung der gesammten Umstände, daß die Uebernahme der Verpflichtung schenkungsweise erfolgt, so greift sowohl für das kausale wie das abstrakte Versprechen das Erforderniß der gerichtlichen oder nota- riellen Form gemäß § 518 B.G.B. ein. Aber — und dies muß zur Vermeidung falscher Schlüsse aus den Worten des reichsgericht- lichen Urtheils besonders betont werden — nicht jede unentgelt- liche Zuwendung ist Schenkung. Zwar ist in dem Wortlaute des Gesetzes (B.G.B. § 517) nicht zum Ausdrucke gebracht (wie dies § 437 des Entw. I that), daß die Absicht der Bereicherung, der animus donandi vorliegen muß. Aber damit sollte keineswegs dieses selbstverständliche Erforderniß des Schenkungsbegriffs aufge- geben werden (vergl. Prot. II S. 1 f.). Es fallen demnach alle diejenigen Verträge nicht unter den Schenkungsbegriff, die zwar eine unentgeltliche Zuwendung zum Gegenstände haben, aber nicht animo donandi erfolgen, die also nach ihrem Hauptzwecke nicht der Be- reicherung des Zuwendungsempfängers dienen. Wenn z. B. der Fabrikant A., der einen neuen Artikel einführen will, mit dem Kauf- mann B. einen Vertrag des Inhalts macht, daß A. dem B. 5000 Stück unentgeltlich zu liefern verpflichtet sei, und dem B. die Art und Weise des Vertriebs, die Bestimmung des Kaufpreises überläßt, B. vielleicht ausdrücklich erklärt, daß er weder eine Verpflichtung zum Vertriebe, noch zur späteren kaufweisen Bestellung übernehme, liegt hierin Schenkung? Wird A., wenn B., der auf Grund des Ab- kommens die versprochenen Waaren weiterverkauft hat, auf Erfüllung klagt, mit der Einwendung gehört, es liege Schenkung vor und der Vertrag sei Mangels der gerichtlichen oder notariellen Form un- wirksam? Oder: X. hat eine Grundschuld auf dem unbebauten und deshalb ertraglosen Grundstücke des J)., er hat das Interesse, daß seine Grundschuld durch die Bebauung des Grundstücks verbessert werde, das gleiche Interesse hat der Eigenthümer P. Dieser wendet sich an Z. wegen Gewährung eines Darlehens. Z., der in der Dar- lehensgewährung eine geeignete Kapitalsanlage sieht, erhält auf sein Ansuchen von X. unter Hinweis auf sein Jntereffe an der Bebauung die mündliche Zusage, nach Fertigstellung des Baues den Vorrang ein- zuräumen. Z. giebt das Darlehen, der Bau wird vollendet. X. weigert sich, den Vorrang einzuräumen, weil Schenkung vorliege.

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Wird 3E. mit dieser Einwendung zu hören sein? Mit Nichten. Es fehlt die Bereicherungsabsicht; X. wollte, wie er ja selbst zum Aus- drucke gebracht hat, durch die Uebernahme der Verpflichtung zur Vor- rangseinräumung mittelbar seine eigene Grundschuld verbeffern. Es kann hierneben die Frage ganz dahingestellt bleiben, inwieweit in der Aufgabe einer Sicherung überhaupt eine Schenkung liegen kann. Bekanntlich hatte § 439 Abs. 2 Entw. I bestimmt, daß in der Auf- gabe einer pfandrechtlichen oder anderen Sicherheit eine Vermögens- minderung nicht liege, und damit die Annahme einer Schenkung aus- geschlossen. Die Prot. II S. 8 f. rechtfertigen die Streichung dieser Vorschrift damit, daß zwar regelmäßig in der Aufgabe einer Sicher- heit eine Schenkung nicht zu sehen sein dürfte, daß aber Fälle Vor- kommen können, die als Schenkung aufzufassen seien, und daß des- halb besser von einer Vorschrift abgesehen werde. Inwieweit der vom Reichsgericht entschiedene Fall diesen Ausnahmefällen zuzu- rechnen ist, läßt das Urtheil, wenigstens soweit es veröffentlicht ist, nicht erkennen. Jedenfalls muß davor gewarnt werden, aus dem Wortlaute des Urtheils für die Praxis zu weitgehende Folgerungen zu ziehen. Regelmäßig wird die Aufgabe einer Sicherung als Schenkung nur anzusehen sein, wenn hierdurch eine Bereicherung des Begünstigten aus dem Vermögen des Zuwendenden erfolgt. Dies ist aber regelmäßig nicht der Fall, wenn die Forderung zur Hebung gelangt, ohne daß es der Inanspruchnahme der Sicherheit bedarf. Die Anwendung der vorstehend entwickelten Sätze auf den That- bestand des Eingangs erwähnten reichsgerichtlichen Urtheils würde ergeben entweder Abweisung des von dem Beklagten geltend ge- machten Anspruchs auf Vorrangseinräumung wegen mangelnder Substanziirung oder, wenn die Voraussetzungen für die Ausübung des richterlichen Fragerechts oder der ihr entsprechenden Fragepflicht als gegeben anzusehen sind, die Zurückweisung in die Berufungs- instanz zwecks Feststellung, was eigentlich von den Parteien ver- handelt ist. Haben etwa die Parteien im beiderseitigen Jntereffe zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung und Erzielung alsbaldiger Baarzahlung die Vorrechtseinräumungspflicht des Gläubigers ver- einbart, so liegt ein an eine Formvorschrift nicht gebundener Vertrag über Begründung eines kausalen Schuldverhältnisses vor; hat hierbei der Gläubiger lediglich im Interesse des Schuldners die Vorrechts- einräumung zu gewähren sich verpflichtet, so käme es darauf an.

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Zur Lehre von dem Verpflichtungsgrunde.

ob im konkreten Falle nach verkehrsüblicher Auffassung in der Ver- minderung der Sicherheit eine Bereicherung des Schuldners aus dem Vermögen des Gläubigers, d. h. zugleich eine Verminderung des Vermögens des Gläubigers zu erblicken ist. Alsdann wäre die für Schenkung vorgeschriebene Form zu erfordern. Haben die Parteien mündlich die Vorrechtseinräumungspflicht als eine abstrakte Verbindlichkeit vereinbart, so würde zwar die ab- strakte Verbindlichkeit Mangels Schriftlichkeit des Versprechens nicht rechtswirksam begründet sein, wohl aber könnte noch auf das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß zurückgegangen werden. Ruch Putzler (a. a. O. S. 388) kann ein abstraktes Schuldver- sprechen im Sinne des § 780 nur dort in Frage kommen, wo durch die Erklärung der Vertragschließenden ein selbständiges Vermögensrecht geschaffen werden soll und zwar selbständig in dem Sinne, daß es nicht nur unabhängig von einem Verpflichtungsgrunde besteht, sondern auch in dem Sinne, daß es nicht Theil eines anderen Schuldverhältnisses bildet, das ein 6au8a enthält. Zur Erklärung fährt Putzler fort: „Wird bei einem bestehenden Darlehensverhältnisse der Zinssatz ohne Gegenleistung und ohne Rechtspflicht des Schuldners erhöht, so bildet das betreffende Abkommen, auch wenn es in schriftlicher Form ge- troffen ist, kein abstraktes Schuldverhältniß im Sinne des § 780 B.G.B., denn es hat für sich keine selbständige Existenz, sondern es fügt sich in das bestehende Schuldverhältniß ein und wird von dessen Verpflichtungsgrund erfaßt und getragen; der Schuldner schuldet auch die erhöhten Zinsen als Darlehenszinsen." Wenn auch das Resultat regelmäßig zutreffend ist, so scheint die dafür gegebene Begründung doch nicht erschöpfend und über- zeugend. Entscheidend ist nicht, ob die Vereinbarung sich an ein anderweitiges Schuldverhältniß anschließt, sondern nur, welche Stellung die Parteien zu dem Rechtsgrunde der zu begründenden Verbind- lichkeit einnehmen. Vereinbaren die Parteien z. B. bei einem bestehenden Schuld- verhältniß eine Aenderung in dem Sinne einer theilweisen Auf- hebung und Neubegründung des Schuldverhältniffes, so ist hierfür um so weniger die Form des § 780 erforderlich, als ja nach § 397 der dinglich wirkende Erlaß der Schuld formlos erfolgen kann. Hervorzuheben ist auch, daß im § 305 B.G.B. neben der Begründung auch von Aenderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses gesprochen wird, während im § 780 nur von der Begründung gesprochen wird.

Nochmals der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem B.G.B. Von Herrn Landgerichtsrath Dr. Schöller in Düsseldorf

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 511 Andererseits kann es keineswegs mit Putzler als ausgeschlossen angesehen werden, daß die Parteien nach ihrer Wahl auch in Ansehung anderweit bestehender Schuldverhältnisse kausale oder ab- strakte Verbindlichkeiten begründen. So dürfte, wenn etwa in dem oben gegebenen Beispiel A. nicht die Anlegung einer Straße, sondern die Einräumung des Vorranges vor einer ihm zustehenden Hypothek versprochen hätte, der Fall ebenso wie oben zu beurtheilen sein. Die vernunftgemäße Anwendung der vorstehend entwickelten Auslegung des Gesetzes scheint ausnahmlos zu Ergebnissen zu führen, die sowohl dem gesunden Rechtsgefühl als auch den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechen.

22. Nochmals der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Vertragen nach -em V.G.L. Von Herrn Landgerichtsrath vr. Schüller in Düsseldorf.

Als im Anfänge des vorigen Jahres der im 44. Jahrgange der Beiträge S. 603—646 erschienene Aufsatz über den Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen nieder- geschrieben wurde, befand sich die Literatur zum Rechte der Schuld- verhältnisse des B.G.B. noch in ihren ersten Anfängen. Seitdem sind insbesondere drei ausführliche und werthvolle Monographienl) über die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung nach dem B.G.B. er- schienen, die auch die Frage des Schadensersatzes wegen Nicht- erfüllung bei gegenseitigen Verträgen in den Bereich ihrer Erörte- rungen ziehen. Auch die neue Auflage des Staub'schen Kommen- tars zum H.G.B. befaßt sich mit dieser für den Handelskauf so wichtigen Frage. Bereits jetzt läßt sich erkmnen, daß die im Beginne des vorigen Aufsatzes (S. 604) ausgesprochene Prophezeiung, es werde sich in dieser Frage eine Divergenz zwischen Handelsrecht und bürgerlichem Rechte herausbilden, leider in Erfüllung zu gehen scheint, da Staub2) im Prinzips die auch hier vertretene Ansicht mit

0 Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem B.G.B.; Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem B.G.B.; Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Rechte. 2) Staub, Exkurs zu § 374 H.G.B. Anm. 20-30.

512 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. Lebhaftigkeit verficht, während sämmtliche Bearbeiter des B.G.B. auf dem entgegengesetzten Standpunkte verharren. ^) Die Fülle des nunmehr vorliegenden neuen Materials bietet dem Verfasser die willkommene Gelegenheit eines nochmaligen Ein- gehens auf die vorhandenen Streitpunkte und einer Erörterung weiterer hier einschlagender zweifelhafter Fragen. Die Besonder- heiten, welche bei den wichtigsten gegenseitigen Verträgen der Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung bietet, werden in einem weiteren Aufsatze behandelt werden, der in einem der nächsten Hefte erscheinen wird. I. Der Schadensersatz als das positive Erfüllungs- interesse. Wie vorauszusehen war, wird der Ansicht, daß der nichtschul- dige Theil, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim gegensei- tigen Vertrage fordert, seine Gegenleistung nicht zu bewirken brauche, unter Anderem auch entgegengehalten, diese Ansicht führe im Er- gebnisse dahin, „dem Gläubiger Schadensersatz und Rücktritt neben einander zu gewähren, was dem Standpunkte des § 325 offenbar widerspräche" (Kisch S. 133 N. 24 a. E., ebenso Emerich S. 86). Diese Bemerkung giebt Anlaß, auf das bereits in der vorigen Abhandlung (S. 641 N. 11) berührte gesetzliche Dogma: „Rücktritt schließt Geltendmachung des positiven Erfüllungsintereffes aus", noch- mals zurückzukommen. Es erscheint zweckmäßig, hierbei vom einseitigen Schuldverhältniß als dem einfacheren auszugehen. Die Aufhebung oder Auflösung eines rechtsgültig entstandenen einseitigen Schuldverhältniffes kann durch Vertrag unter den Parteien bewirkt werden, sie kann auch kraft Gesetzes eintreten, sie kann schließlich durch einseitige Parteierklärung herbeigeführt werden. Letzteres nur in den Fällen, wo das Gesetz es zuläßt oder wo die Parteien selbst eine solche einseitige Erklärung im Vertrage für zulässig erklärt haben. Geht diese einseitige Er- klärung vom Schuldner aus, d. h. ist der Schuldner berechtigt, sich einseitig vom Schuldverhältniffe loszusagen, so spricht das Gesetz in der Regel vom Rücktritte, bei dauernden Schuldverhältnissen, wo der 3) So insbes. Kleineidam S. 144, 145, Kisch S. 132—134, insbes. N. 24; Titze S. 183; Dernburg, Das bürgerl. Recht Bd. II Abth. 1 § 98 V, Bd. II Abth. 2 § 177 N. 2; Schollmeyer § 325 N. 2; Oertmann § 325 N. 1 a; Matthiaß Bd. I § 86 S. 393; Emerich, Kauf- u. Werklieferungsvertrag S. 86.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 513 Rücktritt nur in die Zukunft wirkt, von der Kündigung (z. B- § 671), bei der Schenkung vom Widerruf (§ 530). Auch den einseitigen Verzicht des Gläubigers auf die Leistung, wo derselbe im Gegensätze zum Schulderlaßvertrage (§ 397) zulässig ist, bezeichnet das Gesetz als Rücktritt (vgl. § 346, der nicht unterscheidet). Die Aufhebung des einseitigen Schuldverhältnisses durch Gesetz, Vertrag oder einseitige Erklärung kann nun eine doppelte Bedeutung haben. Sie kann die vollständige, absolute Aufhebung der aus dem Schuldverhältniß ent- springenden Leistungspflicht des Schuldners herbeisühren sollen und zur Folge habend) Sie kann aber auch lediglich die vereinbarte bestimmte Erfüllungsart aus dem Wege räumen, nur die ursprünglich ge- schuldete Leistung in Wegfall bringen und an Stelle der Verpflich- tung zur Naturalleistung die Verpflichtung zur Leistung eines Geld- surrogats, insbesondere des positiven Erfüllungsinteress es oder eines sonstigen Leistungssurrogats setzen. In welchem Sinne die Auf- hebung des Schuldverhältnifles im einzelnen Falle gemeint ist, er- giebt sich entweder aus der ausdrücklichen Erklärung der Betheiligten oder des Gesetzes, oder es ist Sache der sinngemäßen Auslegung. Tritt z. B. beim einseitigen Schuldverhältnisse zufällige Unmöglichkeit ohne Surrogat ein, so ist gemäß § 275 die Aufhebung der Leistungs- pflicht des Schuldners kraft Gesetzes eine vollständige. Ist ein stell- vertretendes commodum vorhanden oder beruht die Unmöglichkeit auf einem vom Schuldner zu vertretenden Umstande, so entfällt zwar die Naturalerfüllungspflicht als solche, an ihre Stelle tritt aber ge- mäß §§ 280, 281 das stellvertretende commodum oder der Geld- entschädigungsanspruch. Hat der Gläubiger gemäß § 283 eine Frist mit der Erklärung gesetzt, daß er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne, so bewirkt diese Erklämng mit ftucht- losem Ablaufe der Frist Aufhebung der Naturalerfüllungspflicht, ent- weder vorbehaltlich der Geldentschädigung, falls Verschulden vorliegt, oder nicht, falls dies nicht der Fall ist. Lehnt der Gläubiger gemäß § 280 Abs. 2 bei theilweiser Unmöglichkeit oder gemäß § 286 Abs. 2 4) Die Kontroverse, ob diese vollständige Aufhebung der Leistungspflicht des Schuldners zugleich eine vollständige Aushebung des Schuldverhältnifses, des Vertrags, bedeutet, jeden obligatorischen Nexus unter den Parteien zerstört, oder ob der Schuldner nur von der Leistungspflicht befreit wird, aber im Uebri- gen ein gewisser obligatorischer Nexus bestehen bleibt, z. B. der Schuldner ver- pflichtet erscheint, von der eingetretenen Unmöglichkeit seiner Leistung dem Gläu- biger Anzeige zu machen, hat mit obiger Unterscheidung nichts zu thun und interesstrt hier nicht (vgl. hierüber Titze S. 101, 102, 241 R. 43). Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 6. Heft. 33

514 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. bei Verzug des Schuldners die noch mögliche Leistung mangels In- teresses ab, so bewirkt diese einseitige, nach den Grundsätzen vom Rücktritte zu beurtheilende Erklärung, daß eine Entschädigungspflicht an Stelle der Naturalerfüllungsverpflichtung tritt.5) Ebenso kann ein vertraglicher Erlaß der Leistungspflicht mit oder ohne Vorbehalt des Schadensersatzes stattfinden. Hier kennt also das Gesetz selbst (in den Fällen der §§ 280 Abs. 2, 283, 286 Abs. 2) einen Rücktritt des Gläubigers, der nur die Naturalerfüllungspflicht aufhebt und an ihre Stelle den Entschädigungsanspruch treten läßt. Wenn das Gesetz bei gegenseitigen Verträgen von Rücktritt oder Kündigung redet, so hat es augenscheinlich in erster Linie die einseitige Erklärung der Partei im Auge, welche als Schuldner sich von ihrer Verpflichtung aus dem gegenseitigen Vertrage freimachen will. Allein beim gegenseitigen Vertrag enthält diese Erklärung zugleich den ein- seitigen Verzicht der Partei als Gläubiger auf die von dem Gegner geschuldete Leistung. Denn der Rücktritt oder die Kündigung hebt hier nicht nur die Leistungspflicht des zurücktretenden Theiles auf, derart, daß ein hinkender Vertrag übrig bliebe, aus dem, natürlich unter Wahrung des Gegenseitigkeitsverhältnisses, der eine Theil nur berechtigt, der andere nur verpflichtet wäre, sondern sie bewirken den gleichmäßigen Wegfall der beiden Leistungspflichten. Ist demnach beim gegenseitigen Vertrage der Rücktritt — und das Gleiche gilt für die Kündigung — zugleich die Lossagung von der eigenen Ver- pflichtung und der Verzicht auf die gegnerische, so kann auch hier die Frage nach der Vereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatz auftauchen. Diese Frage lautet hier, genau genommen, dahin: Ist es denkbar, daß der Schuldner beim gegenseitigen Vertrage sich von seiner Leistungspflicht freimacht und trotzdem nur unter Vorbehalt der Geltendmachung eines Geldentschädigungsanspruchs auf die Gegen- leistung verzichtet? Offenbar beschränkt sich aber beim gegenseiti- gen Vertrag ebenso wie beim einseitigen Schuldverhältnisse die Frage nicht hierauf, sie taucht in gleicher Weise wie bei der Aufhebung des Vertrags durch einseitigen Verzicht, auch dann auf, wenn es sich um Aufhebung durch beiderseitiges Uebereinkommen oder durch Gesetz handelt. Sie lautet also ganz allgemein: Kann beim gegen- °) Auch Kleineidam (S. 112) und Kisch (S. 190) erkennen an, daß hier ein beschränkter Verzicht des Gläubigers auf die Vertragsrechte zugelasfen wird. Ersterer spricht hier vom Rücktritte vom ursprünglichen Leistungsinhalte, letzterer von Ablehnung einer bestimmten Erfüllungsart.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 515 fettigen Vertrage der eine Theil von seiner Leistungspflicht befreit werden und dennoch als Gläubiger aus dem Vertrag einen Scha- densersatzanspruch gegen den anderen Theil behalten? Daß die Frage in dieser Allgemeinheit zu bejahen ist, unter- liegt nicht dem geringsten Zweifel. Selbstverständlich nicht in dem Sinne, daß der von seiner Leistungspflicht befreite Theil trotz dieser Befreiung das volle Aequivalent der gegnerischen Leistung zu fordern berechtigt bliebe. <0 Das würde natürlich dem Wesen des gegen- seitigen Vertrags schnurstracks widersprechen. Wohl aber in dem Sinne, daß der befreite Theil den Werth der Gegenleistung oder sein Interesse an der Gegenleistung unter Anrechnung des Werthes seiner Leistung fordern kann, d. h. daß an Stelle des gegenseitigen Vertrags das positive Erfüllungsinteresse des einen Theiles tritt. Es ist nicht verständlich, wie Titze (S. 183 N. 35) es für „undenk- bar" erklären kann, daß in diesem Sinne der eine Theil bei seinen Vertragspflichten festgehalten, der andere Theil ihrer für ledig erklärt werde. Eine derartige Gestaltung des positiven Er- füllungsinteresses beim gegenseitigen Vertrag ist sowenig undenkbar, daß das Gesetz selbst einen Anspruch auf das positive Erfüllungs- interesse in diesem Sinne mehrfach anerkennt. ?) In den Fällen, wo das Gesetz einen Anspruch auf das negative Vertragsinteresse giebt (§§ 122, 307), begrenzt es dasselbe nach oben in der Weise, daß niemals über den Betrag des Interesses hinaus gehaftet wird, welches der andere Theil an der Gültigkeit der Erklärung bezw. des Vertrags hat. Das ist in Anwendung auf den gegenseitigen Vertrag nichts Anderes als eine gesetzliche Definition des positiven Vertragsinteresses, das nach Wegfall der beiderseitigen Leistungs- Pflicht zu Gunsten des Entschädigungsberechiigten übrig bleibt. Auch der Schadensersatz, den § 179 Abs. 1 dem anderen Theile gegenüber dem Vertreter ohne Vertretungsmacht zubilligt, kann beim gegenseitigen Vertrage nur das positive Vertragsinteresse bedeuten. Einen direkten Anspruch auf das positive Erfüllungsinteresse giebt 6) Dies ist nur der Fall bei der durch den Gläubiger verschuldeten Un- möglichkeit zu Gunsten des Schuldners gemäß § 324. 7) Die rechtliche Möglichkeit und Zulässigkeit der Aufhebung des Kauf- vertrags nur quoad Naturalerfüllung im Gegensätze zum vollständigen Rücktritte hat auch das Reichsoberhandelsgericht bereits für das Gebiet des Handelskaufs anerkannt (vgl. den vorigen Aufsatz S. 627). Der hierfür gebrauchte Ausdruck „faktisches Abgehen", im Gegensätze zum Rücktritte, als dem rechtlichen Abgehen, ist allerdings sehr wenig glücklich gewählt und geradezu irreführend. 33*

516 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. z. B. das Gesetz im § 19 Satz 3 K.O. Wenn der Gemeinschuldner einen Gegenstand gemiethet oder gepachtet und vor der Konkurs- eröffnung übergeben erhalten hat, so kann der Konkursverwalter den Vertrag mit gesetzlicher Frist kündigen, d. h. die beiderseitige Leistungs- pflicht für die Zukunft durch einseitige Erklärung aufheben. Trotz- dem bleibt der Vermiether berechtigt, „Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Vertrags entstehenden Schadens," d. h. das positive Erfüllungsinteresse für die Zukunft zu verlangen. 8)9) Ebenso erkennt § 376 H.G.B., wie bereits früher hervorgehoben, einen Anspruch des nichtschuldigen Theiles auf das positive Vertragsintereffe beim Kauf, trotz Wegfalls der beiderseitigen Leistungspflicht, ausdrücklich an. Daß auch bei einer kraft Gesetzes stattfindenden Aufhebung der Vertragsverpflichtungen ein Anspruch des einen Theiles auf das positive Erfüllungsinteresse übrig bleiben kann, ist gleichfalls einem begründeten Zweifel nicht unterworfen. Wenn z. B. § 726 die Gesellschaft "0 kraft Gesetzes endigen läßt, wenn die Erreichung - des vereinbarten Zweckes unmöglich geworden ist, so besteht kein Bedenken, den anderen Gesellschaftern den Anspruch auf das positive Erfüllungs- interesse zu gewähren, wenn das Unmöglichwerden auf schuldhaftem Verhalten eines Gesellschafters beruht. Schließlich ist auch nicht abzusehen, weshalb nicht der Theil, der sich beim gegenseitigen Ver- trage das Rücktrittsrecht vertragsmäßig ausbedungen hat, den Rücktritt unter Vorbehalt seiner Entschädigungsansprüche wegen vertragswidrigen Verhaltens des anderen Theiles wirksam erklären kann. Dies muß insbesondere im Falle des § 360 gelten, wenn der Gläubiger beim gegenseitigen Vertrage sich Vorbehalten hat. daß der Schuldner seiner Rechte aus dem Vertrage verlustig sein solle, wenn er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt.u) 8) Auch der Schadensersatzanspruch, den das Gesetz demjenigen giebt, dem gegenüber ein gegenseitiger Vertrag „zur Unzeit" gekündigt worden ist (z. B. 8 627 Abs. 2; §§ 671 Abs. 2, 675; vgl. auch § 723 Abs. 2), stellt sich als das positive Erfüllungsinteresse des Kündigungsgegners daran dar, daß der Vertrag nicht von dem anderen Theile unzeitig aufgehoben wurde. 9) Aehnlich § 649, wo der Unternehmer, dem der Besteller den Vertrag gekündigt hat, trotz Wegfalls seiner Leistungspflicht den Anspruch auf die Leistung des Bestellers behält, natürlich unter entsprechender Anrechnung des Ersparten. Ob die Gesellschaft auf einen gegenseitigen Vertrag im engeren Sinne beruht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kommen auch bei ihr Leistungen verschiedener Parteien in Frage, die in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnisse von einander stehen. u) Auch die Aufhebung des gegenseitigen Vertrags durch Parteiverein-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 517 Wie kommen nun die Motive (II 210, 211) dazu, trotzdem zu behaupten, daß Rücktritt und aus dem Vertrag entspringender An- spruch auf Schadensersatz sich gegenseitig ausschließen? Einfach dadurch, daß sie unter dem Rücktritte beim gegenseitigen Vertrage — denn auf diesen bezieht sich die Aeußerung der Motive — von vornherein den vollständigen, absoluten Verzicht auf alle Rechte aus dem Vertrage verstehen. Ist der Rücktritt nach der Austastung des Gesetzes ein Verzicht auf alle Rechte aus dem Vertrag, auf jegliche Art der schuldnerischen Leistung, so schließen allerdings Rücktritt und positives Erfüllungsinteresse, wenigstens seitens der Rücktretenden selbst, sich begrifflich aus. Denn ich kann nicht zugleich auf alle Rechte aus dem gegenseitigen Vertrage verzichten und Rechte aus demselben geltend machen, das wäre ein Widerspruch in sich. Rur in diesem Sinne hat die Aeußerung der Motive Bedeutung, inso- fern spricht sie aber auch etwas Selbstverständliches aus. That- sächlich ist nun auch gerade in den Fällen, auf die die Aeußerung der Motive zielt, nämlich in den Fällen der §§ 325, 326, der Rücktritt nothwendig ein Verzicht auf alle Rechte aus dem Ver- trage. Denn in den Fällen der §§ 325, 326 besteht in Folge der Unmöglichkeit oder des Ablaufs der Nachfrist die Leistungspflicht des schuldigen Theiles schon vor dem Rücktritte gar j nicht mehr zu Recht, und in Folge desten kann auch der nichtschuldige, rücktritts- berechtigte Theil nicht mehr vom Gegner gezwungen werden, seiner- seits zu leisten, selbst nicht gegen das Anerbieten der vollen Ent- schädigung (vgl. die frühere Abhandlung S. 614). Hier hat also der Rücktritt weder die Bedeutung eines Verzichts auf die gegnerische Leistung — denn diese wird gar nicht mehr geschuldet — noch einer Lossagung von der eigenen LeistungsPflicht — denn eine solche besieht nicht mehr. Wenn hier trotzdem noch ein Rücktrittsrecht

barung kann vorbehaltlich des positiven Erfüllungsinteresses des einen Theiles stattfinden. Hieraus ergiebt sich die richtige Lösung der streitigen Frage, ob die ernstliche Erklärung der im Verzüge befindlichen Partei, nicht erfüllen zu wollen, die Setzung der Nachfrist seitens der anderen Partei gemäß § 326 überflüssig macht oder nicht. Z. B. der Käufer bemängelt die Waare, stellt sie zur Verfügung und erklärt seinen Rücktritt. Nun klagt der Verkäufer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, da die Waare vertragsmäßig ist, ohne jedoch vorher eine Nachfrist zu setzen. Offenbar sind hier die Parteien darüber einig, daß die Naturalerfüllung des Vertrags unterbleiben soll, nur über die Schadensersatzpflicht besteht Streit. Deshalb wird es keiner Nachfrist bedürfen (a.M. Staub, Exkurs zu § 374 Anm. 75 S. 1292).

518 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. gegeben wird, so kann dasselbe gar nichts Anderes bedeuten als einen vollständigen, endgültigen Verzicht auf alle Vertragsrechte, insbesondere auf den allein noch bestehenden Schadensersatzanspruch. Hier steht also allerdings der Rücktritt im direkten Gegensätze zum Schadensersätze. So ist es denn auch erklärlich, daß entgegen der obigen Aeußerung der Motive das Gesetz im § 628 Abs. 2 das positive Vertragsinteresse wegen vorzeitiger Aufhebung des Dienst- vertrags dem Rücktretenden neben der Kündigung (als dem Rück- tritte für die Zukunft) gewährt und gewähren kann, da hier der Vertrag zur Zeit der Kündigung noch vollständig in Wirksamkeit besteht, und zwar mit der bezeichnenden Begründung, „daß die all- gemeinen Rechtsgrundsätze es erheischen, demjenigen Theile, welcher durch sein vertragswidriges Verhalten den Grund zur Auflösung des Dienstverhältnisses herbeigesührt hat, die Pflicht zum Schadens- ersatz aufzuerlegen" und daß hierin kein Widerspruch mit der Be- stimmung des § 369 (jetzt 325) liege, da die letztere auf einen be- sonderen, eine abweichende Beurtheilung zulassenden Fall sich beziehe (Mot. II 470). Trotzdem kann und soll nicht verkannt werden, daß das Gesetz den Rücktritt — und dasselbe gilt, abgesehen nur von der Ausnahme des § 628 Abs. 2, für die Kündigung als den Rücktritt für die Zukunft — und den Anspruch auf das positive Ersüllungsinteresse insofern als unvereinbar betrachtet, als es eben dem Rücktritte ganz allgemein den Begriff eines vollständigen Verzichts auf alle Rechte aus dem gegenseitigen Vertrag unterlegt und ihn so in Gegensatz zum Schadensersatz als einer besonderen Art der Vertragserfüllung Bringt.12) Mit dieser nun einmal vorhandenen Eigenthümlichkeit des Gesetzes muß gerechnet werden. Aber gerade weil der Rücktritts- begriff des Gesetzes einen solchen vollständigen Verzicht nothwendig 12) Nicht unvereinbar mit dem Rücktritt als der Rückgängigmachung des Vertrags wäre der Anspruch auf das negative Vertragsinteresse, d. h. auf den durch den Abschluß des Vertrags entstandenen Schaden und entgangenen Gewinn. Auch einen solchen Anspruch erkennt aber das Gesetz nicht an, insbesondere giebt es auch beim gesetzlichen Rücktritte wegen Verschulden oder Nichterfüllung dem Rücktrittsberechtigten gemäß § 327 nur die Ansprüche aus § 346 (vgl. Schollineyer § 346 N. 2 a). Nicht unvereinbar mit der absoluten Verzichtsnatur des Rücktrits ist auch der Anspruch des Gegners des Rücktretenden auf das positive Erfüllungsinteresse (vgl. K.O. § 19 S. 3 und oben Anm. 8). Schließlich widerlegt der Vorbehalt von Schadensersatz beim Rücktritte die Absicht des ab- soluten Verzichts beim Rücktretenden.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Vertrügen. 519 in sich schließt und das bloße Abstehen von der Naturalerfüllung kein Rücktritt im Sinne des Gesetzes ist, kann von Nebeneinander- gewährung von vertraglichem Schadensersatz und Rücktritt überhaupt keine Rede sein, wie4mmer auch man sich die Gestaltung des ersteren denkt. Denn Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist und bleibt Stehenbleiben beim Vertrage, Geltendmachung von Rechten aus dem Vertrag, auch wenn man ihn als positives Erfüllungsinteresse auf- faßt, Rücktritt dagegen bedeutet vollständige Aufhebung des Vertrags. Nur das könnte man behaupten, daß der Schadensersatz als positives Erfüllungsintereffe mit ähnlichen Folgen verknüpft sei wie der Rück- tritt, indem auch er die Naturalerfüllungspflicht aus dem gegenseitigen Vertrag in Wegfall bringe, und daß es auffallend erscheinen müsse, wenn das Gesetz es trotz dieser Gestaltung des Schadensersatzes in den Fällen der §§ 325, 326 noch für erforderlich halte, ein Rück- trittsrecht zu gewähren. Aber thatsächlich ist nicht dies das Auf- fallende, schwer erklärlich ist vielmehr der Umstand, daß das Gesetz neben der kraft § 323 Abs. 1 eintretenden Aufhebung des Vertrags noch einen besonderen Rücktritt für erforderlich und zulässig hält. Dies Erforderniß der Rücktrittserklärung ist also gleich auffallend, was man auch unter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verstehen mag. Es rechtfertigt sich nur dadurch, daß der Gesetzgeber die Be- stimmungen der 346—356, insbes. § 347, für anwendbar er- klären wollte. Daß thalsächlich das Gesetz den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in den Fällen der §§ 325, 326 als das positive Erfüllungsinteresse am ganzen gegenseitigen Vertrag unter Wegfall der Leistungspflicht des Entschädigungsberechtigten auf- gefaßt wiffen will, ergiebt sich, wie bereits früher (S. 621 ff.) hervor- gehoben wurde und wie auch Staub (Exkurs zu § 374 Anm. 22) mit Recht betont, aus den §§ 325 Abs. 1 Satz 2 und 326 Abs. 2. Diese können, um dies nochmals zu wiederholen, bei unbefangener Auslegung nur dahin verstanden werden: Hat die Naturalerfüllung des gegenseitigen Vertrags, d. h. die Leistung gegen Gegenleistung, in Folge des Verzugs für den anderen Theil kein Jntereffe, oder hat die theilweise Natural- erfüllung des Vertrags bei theilweiser Unmöglichkeit für den an- deren Theil kein Jntereffe, so — unterbleibt wegen dieses mangelnden Interesses die Naturalerfüllung des Ver- trags und an ihrer Stelle — hat der Gläubiger die Wahl

520 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. zwischen dem Schadensersätze wegen Nichterfüllung und dem Rücktritte. Daß nur bei dieser Auslegung das Verhältniß der §§ 280 bis 283, 286 Abs. 2 zu den §§ 325, 326 verständlich wird, ist gleich- falls bereits hervorgehoben worden (früher S. 640, 641). Dies ist in durchaus zutreffender Weise noch weiter ausgeführt bei Klein- eidam (S. 143 ff.). Derselbe gelangt von seinem Standpunkt aus zu dem unbefriedigenden Ergebnisse, daß, während die tz§ 323, 324 den Einfluß der Unmöglichkeit auf die Gegenleistungspflicht des anderen Theiles und nur diese regeln, der § 325, soweit er sich auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht, die Gegenleistungs- pflicht des anderen (hier des nichtschuldigen) Theiles ganz ungeregelt läßt, daher jeder selbständigen Bedeutung entbehrt und lediglich eine überflüssige Wiederholung des § 280 enthält. Nach unserer Ansicht dagegen regelt § 325 ebenso wie die §§ 323, 324 den Einfluß der Unmöglichkeit auf die Gegenleistungspflicht des anderen (nichtschul- digen) Theiles, indem er diesem, über die bloße Befreiung von der Leistungspflicht des § 323 hinausgehend, das positive Erfüllungs- interesse oder den Rücktritt zur Wahl stellt. Wenn sodann sowohl Kleineidam (S. 145) als Kisch (S. 132) der Ansicht sind, daß ein Erlöschungsgrund für die Verbindlichkeit des nichtschuldigen Theiles nicht ersichtlich sei, da derselbe ja in dem Schadensersatz ein vollgültiges Aequivalent für seine Leistung er- halte und es beim gegenseitigen Vertrage doch nur auf den Werth- austausch ankomme, so ist gerade das der Punkt, wo die Wege sich scheiden. Diese grundsätzlich unzutreffende Auffassung des Wesens des gegenseitigen Vertrags muß aufs Entschiedenste zurückgewiesen werden. Nicht der Werthauslausch, sondern der Güteraustausch ist vom wirthschaftlichen Standpunkt aus betrachtet der Zweck des gegenseitigen Vertrags. Mit dieser wirthschaftlichen Bedeutung des gegenseitigen Vertrags darf die juristische Konstruktion desselben nicht in Widerspruch treten. Es bedeutet eine grundsätzliche Ver- kennung der wirthschaftlichen Bedeutung des gegenseitigen Vertrags und des auf dieselbe begründeten inneren Zusammenhanges zwischen Leistung und Gegenleistung, wenn man die Leistung beim gegen- seitigen Vertrage gleichsam als fungible Größe ansieht, die unbe- schadet ihres Wesens derart durch eine Geldleistung ersetzt werden könnte, daß die Gegenleistungspflicht des anderen Theiles davon unberührt bliebe. Dies tritt natürlich am schlagendsten beim

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 521 Tausche hervor, bei dem die Güteraustauschnatur der gegenseitigen Verträge am klarsten zum Ausdrucke kommt. Aber es gilt gleich- mäßig auch bei allen anderen gegenseitigen Verträgen, und zu welch unhaltbaren und sonderbaren Ergebnissen die entgegengesetzte Ansicht unter Anderem bei der Miethe führt, wird später des Näheren dargelegt werden. Demgegenüber darf man sich auch nicht etwa aus § 323 Abs. 2 berufen, wie bereits früher (S. 616) hervorge- hoben wurde. Denn hier bedeutet die Gewährung des Anspruchs auf die Ersatzleistung an den Gläubiger an Stelle der zufällig un- möglich gewordenen Leistung des Schuldners lediglich eine durch die Billigkeit gebotene Vergünstigung für den Gläubiger, und diese Ver- günstigung konnte das Gesetz demselben gar nicht zukommen lassen, wenn es nicht gleichzeitig dem anderen Theile das Recht auf die entsprechende Gegenleistung beließ. Vielmehr spricht gerade § 323 Abs. 2 dafür, daß nach der Ansicht des Gesetzgebers trotz Vorhan- denseins der Ersatzleistung mit der Unmöglichkeit der Leistung auch der Grund für die Gegenleistung hinweggefallen ist. Denn wäre dies nicht der Fall, so müßte hier, wo es sich um eine von keiner Seite zu vertretende Unmöglichkeit handelt und in Folge dessen dem Gläubi- ger der Rücktritt grundsätzlich nicht gewährt wird, der gegenseitige Vertrag, soweit der Ersatz reicht, einfach bestehen bleiben, d. h. der Gläubiger müßte nicht nur berechtigt sein, sondern verpflichtet blei- ben, gegen entsprechende Bewirkung seiner Leistung den Ersatz als Surrogat der Leistung des anderen Theiles anzunehmen. Daß das Gesetz, abgesehen hiervon, die aus der Natur des gegenseitigen Ver- trags sich ergebenden Folgerungen nicht überall rein gezogen hat, soll hierbei nicht verkannt werden. Dies gilt insbesondere bei theil- weiser zufälliger Unmöglichkeit (§ 323 Abs. 1 Halbsatz 2), wo der Gläubiger, dessen Leistung nicht theilbar ist, unter Umständen ge- zwungen wird, seine ganze Leistung zu bewirken, obwohl ihm nur ein Theil der Gegenleistung, der als solcher vielleicht für ihn gar kein Interesse hat, und daneben gemäß § 473 ein Geldäquivalent gewährt wird. Allein diese Ausnahme bestätigt nur die Regel, denn Niemand wird verkennen, daß es sich hier nur um einen Noth- behelf handelt, bei dem die Interessen des Gläubigers mit Rücksicht auf die gleichwerthigen Interessen des Schuldners nur unvollkommerr gewahrt sind (vgl. hierzu unten Anm. 13). Welchen vernünftigen Grund könnte aber der Gesetzgeber gehabt haben, entgegen den be- rechtigten Interessen des nichtschuldigen Theiles und der Natur des

522 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. gegenseitigen Vertrags die Leistungspflicht des nichtschuldigen Theiles bestehen zu lassen, während diejenige des schuldigen Theils in Weg- sall gekommen ist, den ersteren zu zwingen, sein durch das Verhalten des anderen Theiles wohlerworbenes Recht auf Entschädigung durch Hingabe seiner Leistung zu erkaufen?!'-st Schließlich bedarf es noch der Klarstellung eines Punktes, wo- mit zugleich eine Ergänzung und Berichtigung der früheren Aus- führungen verbunden ist. Es handelt sich um die Frage, wie sich das positive Erfüllungsinteresse beim gegenseitigen Vertrage berechnet. Wird der nichtschuldige Theil von seiner Leistungspflicht frei und stellt der Schadensersatz sein Interesse an der Bewirkung von Leistung gegen Gegenleistung dar, so geschieht die Berechnung des Entschädigungsanspruchs einfach in der Art, daß auf das Interesse,

3) Es ist auffallend, wie sehr in der ganzen Litteratur zum B.GB. ebenso wie in diesem selbst der Schadensersatzanspruch des Gläubiger'; bei den einzelnen gegenseitigen Verträgen als nebensächlich behandelt wird und wie seiner kaum irgendwo Erwähnung geschieht. Das beste Beispiel hierfür liefert Kisch. Er hebt iS. 152) hervor, daß das bloße Wahlrecht zwischen Rücktritt und Schadens- ersatz für die meisten Fülle genügen werde, daß es aber in vielen Fällen billig sein würde, dem Gläubiger neben dem Rücktritte den Schaden zu ersetzen, den er durch seine vereitelte Hoffnung auf die künstige Vertragserfüllung erleidet. Er führt ferner vollkommen zutreffend aus <S. 178), daß die Anwendung des § 473 bei der zufälligen theilweisen Unmöglichkeit gemäß $ 328 Abs. 1 Halbsatz 2 nicht selten zu einem unbefriedigenden Ergebnisse führe. Sie muthe dem Schuld- ner zu, eine Baarzahlung zu leisten, obgleich er eine solche für die Gegenleistung möglicherweise niemals versprochen haben würde. Auf der anderen Seite zwinge sie den Gläubiger, sich neben dem möglich gebliebenen Iheile der Erfüllung mit einer Geldsumme zufrieden zu geben, obgleich ihm die eigene Gegen- leistung vielleicht um Geld gar nicht seil gewesen wäre. In solchen Fällen seien die bei den Parteien obwaltenden Absichten und Interessen zu be- rücksichtigen und von der Anwendung des § 473 abzusehen, insbesondere wo dauernde Leistungen gegen einander umzutauschen seien. Könne hier die eine Leistung nicht die ganze Vertragszeit hindurch fortgesetzt werden, so habe regelmäßig auch die Gegenleistung aufzuhören; es werde dem vermuthlichen Parteiwillen nicht entsprechen, die letztere gegen Ausgleichung in Geld sortdauern zu lassen. Daß diese Argumentation wörtlich und in noch viel höherem Maße zutrifft gegenüber der Zumuthung, an den nichtschuldigen Gläubiger den Vertrag weiterzuerfüllen, während der schuldige Schuldner an Stelle des ursprünglichen Leistungsinhalts nur mehr Geld zahlt, sieht Kisch sowenig ein, daß er sogar (S. 191) den Gläu- biger ausdrücklich für verpflichtet erklärt, den Schadensersatz durch seine Leistung zu erkaufen, obwohl er an der theilweisen Erfüllung des gegenseitigen Vertrags kein Interesse hat.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 523 das er an der unterbleibenden Leistung des schuldigen Theiles hat, dasjenige angerechnet wird, was er durch Befreiung von der eigenen Leistung erspart. Unverkennbar ist die Analogie mit dem Falle des § 324, wo in Folge der durch den Gläubiger verschuldeten Unmög- lichkeit der Leistung des Schuldners gleichfalls vom gegenseitigen Vertrage nur der einseitige Anspruch des einen Theiles — hier der des Schuldners auf die Gegenleistung — übrig bleibt und mit den Fällen der §§615 und 649, wo der Dienstverpflichtete bezw. der Unternehmer berechtigt bleiben, die vereinbarte Vergütung zu for- dern, obwohl sie in Folge des Annahmeverzugs bezw. der Kündi- gung des anderen Theiles von ihrer Leistungspflicht befreit werden. In allen diesen Fällen bestimmt das Gesetz, daß der Berechtigte sich das anrechnen lassen muß, was er in Folge der Befreiung von seiner Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Es wird keinem Bedenken unterliegen, überall da, wo der eine Theil beim gegenseitigen Vertrag unter Befreiung von seiner Leistungs- pflicht das positive Erfüllungsinteresse fordern darf, so in den Fällen des § 628 Abs. 2 und des § 19 S. 3 K.O., so insbesondere auch in den Fällen der §§ 325, 326, die Anrechnung nach denselben Grund- sätzen stattfinden zu lassen. Daraus folgt zugleich, daß, wenn in den Fällen der §§ 325, 326 der nichtschuldige Theil bereits vorge- leistet hat, er sich seine Leistung nur insoweit auf den Schadens- ersatzanspruch anrechnen zu lassen braucht, als er sie thatsächlich vom-Gegner zurückerhält.14) Damit werden auch alle Bedenken gegenstandslos, welche, wie früher ausgeführt (S. 636), daraus her- geleitet werden könnten, daß beim Schadensersätze wegen Nichterfül- lung der nichtschuldige Theil seine Leistung nur nach den Grund- sätzen von der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern dürfe. Soweit eben die Rückgabe in natura nicht stattfindet, bleibt der Entschädigungsanspruch bestehen.

14) Nach Staub (S. 1278) kann der Verkäufer, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, die bereits gelieferte Maare nicht zurückverlangen, da hierin die Geltendmachung des Rücktrittsrechts liegen würde, die mit dem Scha- densersätze nicht verträglich wäre. Er verkennt, daß, wenn dies richtig wäre, in der Weigerung des Verkäufers, der noch nicht erfüllt hat, zu erfüllen, d. h. die Maare zu liefern, ebenso gut ein Rücktritt läge. Weigerung der Erfüllung und Rückforderung des Geleisteten sind hier durchaus korrefpondirende Be- fugnisse (vgl. die frühere Abhandlung S. 633).

524 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. II. Das Verhältniß der verschiedenen Befugnisse des nichtschuldigen Theiles zu einander. Ueber das Verhältniß, in welchem die verschiedenen, dem nicht- schuldigen gegenüber dem schuldigen Theile verliehenen Befugnisse aus den §§ 323, 325 und bezw. 326 zu einander stehen, und über die Frage, auf welche Weise und wie lange das Wahlrecht zwischen ihnen offensteht, gehen die Ansichten weit auseinander.^) Unter Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht vom Schadensersätze wegen Nichterfüllung lösen die vorhandenen Zweifel sich folgender- maßen: Davon auszugehen ist, daß bei Unmöglichkeit der Leistung des schuldigen Theiles (tz 325) ohne Weiteres und bei Verzug desselben <§ 326) mit dem fruchtlosen Ablaufe der Nachfrist die beider- seitige Leiftungspflicht wegfällt. Dieser Wegfall der beiderseitigen Leistungspflicht tritt ipso iuro, kraft Rechtens, ein, ohne daß es einer auf Aufhebung gerichteten Erklärung des nichtschuldigen Theiles oder der Geltendmachung einer Einrede seitens desselben bedürfte. Dies folgt für tz 326 ohne Weiteres aus den Worten des Gesetzes: „Der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen", die, wie bereits früher <S. 625) hervorgehoben wurde, bedeuten, daß die Naturalerfüllungs- pflicht beider Theile aufhört. Es folgt für § 325 aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 323, demzufolge unbestrittenermaßen Befreiung beider Theile ipso iuro eintritt. Weshalb es, um diese Befreiung gemäß § 323 herbeizuführen, bei der verschuldeten Unmöglichkeit des § 325 noch einer ausdrücklichen Erklärung des nichtschuldigen Theiles bedürfen soll, ist schlechterdings nicht einzusehen. 16) Wenn § 325 sagt, daß der Gläubiger auch die Rechte des § 323 „geltend machen" könne, so heißt das doch, auf das Recht des § 323 Abs. 1 angewandt, nichts weiter, als daß er sich auf seine kraft Gesetzes eingetretene Befreiung berufen darf, keineswegs aber, daß er diese Befreiung erst noch durch besondere Willenserklärung herbeiführen muß. Das widerspräche dem Grundsätze, daß der Gläubiger bei verschuldeter Unmöglichkeit nicht weniger Rechte gegenüber dem Schuldner haben kann als bei unverschuldeter.17) Unzutreffend ist es auch, wenn 15) Vgl. insbes. Kleineidam S. 150—153; Kisch S. 153—160; Titze S. 192 bis 195; Schollmeyer § 325 N. 5; Planck § 325 N. 2. 16) A. M. Kleineidam S. 151, 152; Schollmeyer § 325 N. 4; Kisch S. 149; Oertmann § 325 N. 2; anscheinend auch Planck § 325 N. 2. '5 Vgl. den vorigen Aufsatz S. 613, 614, 637, nur ist daselbst irrthümlich

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 525 man für die gegentheilige Ansicht darauf hinweist, daß im Falle des § 325 mehrere Befugnisse gegeben seien, zwischen denen eine Ent- scheidung getroffen werden muffe (so Kisch a. a. O-). Denn auch bei unverschuldeter Unmöglichkeit kann der Gläubiger die Wahl zwischen der Befreiung und der Geltendmachung des Surrogatan- spruchs des § 323 Abs. 2 haben, und trotzdem vollzieht sich hier die Befreiung stets ip80 iure. Tritt hiernach auch bei verschuldeter Unmöglichkeit die beider- seitige Befreiung ipoo iure ein, so besteht der Unterschied zwischen dieser und der unverschuldeten Unmöglichkeit des § 323 nur darin, daß bei unverschuldeter Unmöglichkeit die Leistungspflicht vollständig wegfällt, während bei Verschulden (und Verzug) an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflicht der Anspruch des nichtschuldigen TheileS auf das positive Erfüllungsintereffe tritt.18) Es vollzieht sich also die Ersetzung der gegenseitigen Vertragserfüllungspflicht durch den Jntereffeanspruch 1p80 iure, ohne daß es irgend welcher Erklärung des Gläubigers bedürfte. Diese Gestaltung entspricht auch durch- aus derjenigen bei einseitigen Schuldverhältniffen, wo gleichfalls bei unverschuldeter Unmöglichkeit Befreiung eintritt, bei verschuldeter der Schadensersatzanspruch ip80 iure an Stelle des Naturalerfüllungs- anspruchs tritt. Nur bei theilweiser Unmöglichkeit wird hinsichtlich des noch möglichen Theiles des Vertrags, der für den Gläubiger kein Interesse hat, die Aufhebung nicht ip80 iure, sondern nur auf Grund einer Ablehnungs(Rücktritts-)erklärung des Gläubigers be- wirkt. (§§ 280 Abs. 2, 325 Abs. 1 Satz 2). Neben der zu Gunsten des nichtschuldigen Theiles kraft Rechtens eintretenden Aufhebung des gegenseitigen Vertrags und Ersetzung der beiderseitigen Leistungs-

die Berufung auf die unverschuldete Unmöglichkeit als peremptorische Einrede qualisizirt. — Man nehme nur folgendes Beispiel: Derjenige Theil, dessen Leistung unmöglich geworden ist, klagt die Gegenleistung des anderen Theiles ein. Letzterer erscheint im Termine zur mündlichen Verhandlung nicht. Hier müßte der Richter die sich aus dem Klagevortrag ergebende Unmöglichkeit von Amtswegen berücksichtigen und demgemäß die Klage abweisen, wenn unver- schuldete Unmöglichkeit vorläge, sie dagegen unberücksichtigt lassen, wenn nach der eigenen Behauptung des Klägers diesen ein Verschulden träfe. is) Wie schon früher (©• 638) bemerkt, steht dem nicht der Umstand ent- gegen, daß § 325 dem nichtschuldigen Theile die Rechte des § 323 „statt" des Anspruchs auf Schadensersatz giebt, denn diese Fassung besagt nur, daß der Gläubiger, statt Schadensersatz zu fordern, sich mit der Geltendmachung der Rechte des §323 begnügen kann.

526 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. pflichl durch den Jnterefleanspruch bedeutet, wie bereits bemerkt, das in den §§ 325, 326 normirte Rücktrittsrecht lediglich einen ausdrück- lichen Verzicht auf alle und jede Art der Vertragserfüllung.19) Mit der Abgabe dieser einseitig bindenden Erklärung ist sowohl der An- spruch auf das positive Erfüllungsinterefle als ein sonstiges Stehen- bleiben beim Vertrag endgültig ausgeschlossen. Andererseits kann auch die Rücktrittsbefugniß gemäß § 355 durch Fristsetzung ausge- schlossen werden. Nimmt man mit der herrschenden Meinung an, daß der nicht- schuldige Theil die Rechte aus § 323 Abs. 1 nur durch eine besondere Willenserklärung erlangt, so ist auch diese Erklärung nichts Anderes als ein vollständiger Rücktritt vom Vertrage, nur mit dem Unterschiede von dem Rücktritt im eigentlichen Sinne, daß die Rückforderung des bereits Geleisteten nicht gemäß § 347, sondern nur gemäß § 323 Abs. 3 zulässig ist. Weshalb das Gesetz dem nichtschuldigen Theile ein zweifaches Rücktrittsrecht mit ver- schiedenen Wirkungen verliehen haben sollte, ohne daß die Praxis jemals in der Lage sein würde, trotz allen Scharfsinns zu ermitteln, ob der Rücktritt der einen oder der anderen Art gemeint ist, ist durchaus nicht abzusehen. Abgesehen vom Rücktritte können dem nichtschuldigen Theile sür den Fall der Unmöglichkeit nach § 325 2«) noch als fernere Be- fugnisse zur Wahl stehen: das Recht, gegen vollständige oder theil- weise Bewirkung seiner Leistung die Ersatzleistung des Gegners gemäß § 323 Abs. 2 zu verlangen, und das Recht, gegen vollstän- dige Bewirkung seiner Leistung Schadensersatz wegen Nichtleistung gemäß § 280 Abs. 1 zu beanspruchen (vergl. den vorigen Aufsatz S. 638—640), letzteres wiederum derart, daß der Schadensersatz nur in Geld besteht oder daß auf denselben die Ersatzleistung gemäß § 281 Abs. 2 angerechnet wird. Das Verhältniß dieser Befugnisse unter einander und zum positiven Erfüllungsinteresse ist folgendes:

*9) Daß der gesetzliche Rücktritt beim gegenseitigen Vertrag im Gegensätze zum vertragsmäßigen Rücktritte thatsächlich nur die Bedeutung eines Verzichts auf Schadensersatz und Ersatzleistung hat, hebt auch Kisch (S. 137) mit Recht hervor. ao) Beim Verzüge kommt mit dem fruchtlosen Ablaufe der Nachfrist die beiderseitige Leistungspflicht endgültig in Wegfall (vergl. den früheren Auf- satz S. 639, 640).

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 527 Macht der nichtschuldige Theil von einer dieser Befugnisse Gebrauch, so verbleibt es beim Austausche von Leistung gegen Gegenleistung, wenn auch die Leistung des schuldigen Theiles nicht mehr die ur- sprünglich geschuldete ist. Solange dem nichtschuldigen Theile diese Befugnisse zustehen, besteht ein Schwebezustand. Das Recht, beim Vertrag als dem gegenseitigen Austausche von Leistungen stehen zu bleiben, steht aber nur dem nichtschuldigen Theile zu, nicht der Gegenseite; er ist mit anderen Worten aus dem Vertrage nicht mehr verpflichtet, sondern nur noch berechtigt (vergl. den früheren Aufsatz S. 610, 614). Macht er von seiner Befugniß Gebrauch, so „bleibt" er, wie § 323 Abs. 2 sagt, zur Gegenleistung verpflichtet, d. h. es wird so angesehen, als wenn die Austauschverpflichtung niemals erloschen gewesen wäre. Macht er keinen Gebrauch davon, so ist und bleibt die Austauschverpflichtung erloschen, der Vertrag gilt von Anfang an mit Bezug auf diese Verpflichtung als aufge- hoben. Das gilt gleichermaßen bei verschuldeter wie bei unver- schuldeter Unmöglichkeit. Da nun, wie auseinandergesetzt, der Weg- fall der Leistungspflicht des einen Theiles zugleich mit dem- jenigen der Gegenleistung dem Karakter des gegenseitigen Vertrags entspricht, da mit anderen Worten das Gesetz von der Auf- hebung des Vertrags kraft Rechtens ausgeht und dem nichtschuldigen Theile nur die Befugniß giebt, beim beiderseitigen Leistungsaustausche stehen zu bleiben, wenn er dies seinen Jnteresien für entsprechend erachtet, so ergiebt sich ohne Weiteres, daß er zur Ausübung der letzteren Befugniß einer besonderen Willenserklärung bedarf und daß von der Abgabe dieser Erklärung der Bestand oder Nichtbestand des Geschäfts abhängig ist, ähnlich wie etwa der Bestand des vom Minderjährigen abgeschlossenen gegenseitigen Vertrags von der Ge- nehmigung des Vormundes. Es kann sich auch bei Geltendmachung der Befugniß nur um eine einseitige empfangsbedürftige Willens- erklärung des nichtschuldigen Theiles handeln. Diese Erklärung muß nach den allgemeinen Grundsätzen des Gesetzes und entsprechend den Anforderungen der Rechtssicherheit bindend sein, sobald sie dem Gegner zugegangen ist. Man wird aber ferner auf diese Erklärung die Grundsätze des Gesetzes über die präklusivische Fristsetzung unbe- denklich anwenden dürfen und müssen, d. h. dem schuldigen Theile im Jnteresie der Rechtssicherheit die Befugniß gewähren müssen, dem nichtschuldigen Theile eine angemessene Frist zur Erklärung mit der Wirkung zu setzen, daß nach fruchtlosem Ablaufe der Frist die Er-

528 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. klärung ausgeschlossen ist, daß es also alsdann bei der Aufhebung der Austauschverpflichtung sein Bewenden behält.21) Erklärt der nichtschuldige Theil, sei es nach Fristsetzung, sei es ohne solche, beim Vertrage stehen zu bleiben, d. h. Leistung gegen Gegenleistung zu verlangen, so verwandelt sich damit der bisher hinkende Vertrag in einen vollgültigen und rechtsbeständigen, aus dem auch der schuldige Theil Rechte herleiten kann, insbesondere den Anspruch auf die Gegenleistung. Damit ist zugleich die Befreiung des nichtschuldigen Theiles und sein Anspruch auf das positive Er- füllungsinteresse hinweggefallen. Erklärt er dagegen, nur die Ersatz- leistung gemäß § 323 Abs. 2 zu beanspruchen, so tritt die Rechts- beständigkeit und Rechtsgültigkeit des bisher hinkenden Vertrags nur soweit ein, als der Werth der vorhandenen Ersatzleistung reicht, und verbleibt es im Uebrigen endgültig bei der Befreiung, natürlich ohne den Anspruch auf das theilweise positive Erfüllungsinteresse. Im ersteren Falle hat der nichtschuldige Theil immer noch die Wahl, ob er an Stelle der unmöglich gewordenen Leistung des anderen Theiles Geldentschädigung oder Entschädigung unter Anrechnung des Ersatzes fordern will. Die Frage, wie dieses Wahlrecht auszu- üben ist und wie lange es besteht, ist keine spezifische Frage des Rechtes der gegenseitigen Verträge, sondern beantwortet sich aus § 2x1 Abs. 2. Man wird zu sagen haben: Die schuldhafte Nichterfüllung giebt dem Gläubiger an und für sich einen Geldentschädigungs- anspruch. Er braucht sich den Ersatz nicht in Anrechnung auf die Geldentschädigung aufdrängen zu lassen und kommt durch seine 2*) Nach Kisch (©. 153—156, 219, 220) soll die Analogie der Wahlschuld maßgebend sein, d. h-, es soll gemäß § 264 Abs. 2 nach fruchtloser Fristsetzung das Wahlrecht auf den Schuldner übergehen, soweit der Gläubiger zwischen mehreren Leistungen des Schuldners wählen darf (z. B. der Gläubiger hat schon vorgeleistet und hat deshalb die Wahl zwischen Rückgabe des Geleisteten, Schadensersatz wegen Nichtleistung und einem etwaigen Ersatzansprüche). Soweit dagegen nur Rechte des Gläubigers, keine Ansprüche, in Frage kommen, will auch Kisch dem Schuldner nur die Befugniß geben, diese Rechte durch Prä- klustvfristsetzung auszuschließen. Dieser Anwendung des § 264 Abs. 2 dürste jedoch der Umstand entgegenstehen, daß es sich gar nicht um mehrere alternative Leistungen aus demselben Rechtsverhältnisse, sondern um Leistungen aus ganz verschiedenen Rechtsgründen handelt, und daß unmöglich das Wahlrecht hin- sichtlich der verschiedenen Leistungen auf den Schuldner übergehen kann, während das Wahlrecht hinsichtlich der verschiedenen, den Leistungen zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse dem Gläubiger verbleibt. Beides kann nicht getrennt werden.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 529

Nichtannahme nicht in Annahmeverzug (vergl. Kisch S. 212 N. 12). Zur Ausübung der Befugniß des § 281 Abs. 2 bedarf es daher einer besonderen Erklärung des Gläubigers, die wiederum nur eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung sein kann und als solche bindend ist.22) Auch diese Erklärung muß im Inter- esse der Rechtssicherheit des Schuldners durch Fristsetzung präkludirt werden können. Abgesehen von der Fristsetzung oder der Erklärung, beim Ver- trage quoad Naturalerfüllung stehen zu bleiben, wird das Wahlrecht des nichtschuldigen Theils nur durch Verzicht oder durch thatsächliche Annahme des als Erfüllung angebotenen positiven Vertragsinterefses erlöschen. Das Erlöschen wird nicht durch Klage oder Urtheil als solche eintreten, soweit nicht in der Klage des nichtschuldigen Theiles oder der Einlassung desselben auf die Klage des Gegners bereits die oben erwähnte bindende Erklärung enthalten ist. Klagt daher der schuldige Theil auf Erfüllung, und macht der Beklagte dem- gegenüber die Befreiung aus § 323 geltend oder berücksichtigt sie der Richter von Amtswegen, so wird der nichtschuldige Theil dadurch ebensowenig gebunden, als wenn er sich außerhalb des Pro- zesses auf die Befreiung beruft, und trotz Rechtskraft des klageab- weisenden Urtheils bleibt er nicht nur berechtigt, das positive Erfüllungsinteresse zu fordern, sondern auch den Austausch der Leistungen zu verlangen. Entsprechendes gilt, wenn auf die Klage des nichtschuldigen Theiles Verurtheilung des Beklagten auf das positive Erfüllungsinteresse oder auf Herausgabe der bewirkten Vor- leistung gemäß § 323 Abs. 3 erfolgt. Denn in diesen Fällen handelt es sich nur um die Geltendmachung einer kraft des Gesetzes bereits bestehenden Befugniß, die, im Gegensätze zu der bindenden Erklärung, beim Austausch der Leistungen stehen zu bleiben, keinen rechtsbe- gründenden bezw. rechtsändernden Karakter hat und nicht nothwendig einen Verzicht auf das Wahlrecht in sich schließt (im Prinzip im Wesentlichen übereinstimmend Titze S. 192, 193).

22) So auch Schollmeyer § 281 N. 5d; Kisch S. 213. — Das Recht des Gläubigers, den Ersatzanspruch in Anrechnung auf den Schadensersatzanspruch zu fordern, ist eine 1aoulta8 alternativa. Das Bedenken von Titze (S. 195 N. 1) der Gläubiger dürfe nicht an die Wahl gebunden sein, ehe nicht die Leistung bewirkt sei, da er sonst die Gefahr der gewählten Leistung trage, trifft hier nicht zu, da der Gläubiger sich nach § 281 Abs. 2 nur den Werth desjenigen anrechnen zu lassen braucht, was er thatsächlich erlangt. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

530 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. Das Schlußergebniß ist also, daß, wenn die Befugniß des nicht- schuldigen Theiles, beim Austausche der beiderseitigen Leistungen stehen zu bleiben, durch Fristsetzung oder anderweitig erloschen ist, es bei der Befreiung desselben von seiner Leistungspflicht und seinem Anspruch auf das positive Erfüllungsintereffe sein Bewenden behält, der in der ordnungsmäßigen Zeit verjährt, daß dagegen die bin- dende Erklärung, den Austausch zu wollen, die Befreiung und mit ihr das positive Erfüllungsintereffe aus dem Wege räumt, daß schließlich die bindende Erklärung des Rücktritts den Verzicht auf das Erfüllungsintereffe unter Aufrechterhaltung der Befreiung be- deutet. III. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung als Geld- entschädigung. Ueber die Frage, ob, wenn die Nichterfüllung lediglich auf dem schuldhaften Unvermögen des Schuldners zu erfüllen im Gegensätze zur objektiven Unmöglichkeit der Erfüllung beruht, ohne Weiteres Geldentschädigung an Stelle der Naturalerfüllung tritt, oder ob nach wie vor der Anspruch auf die Leistung als solche geht, hat sich eine lebhafte Erörterung erhoben. Es wird behauptet, daß auch auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung § 249 Satz 1 An- wendung finde, daß daher bei bloßem Unvermögen des Schuldners zunächst auf Naturalrestitution zu klagen sei.'^) Für den gegen- seitigen Vertrag würde das bedeuten, daß das bloße Unver- mögen den Vertrag nicht ohne Weiteres aufhöbe, sondern zunächst die beiderseitige Leistungspflicht bestehen ließe. Nach wie vor ist dem gegenüber davon auszugehen (vgl. den vorigen Aufsatz S. 607 N. 3), daß überall da, wo das Gesetz von Schadensersatz wegen Nichterfüllung spricht, derselbe den direkten Gegensatz zur Erfüllung bedeutet, die Erfüllung ersetzt und daher unmöglich mit der ur- sprünglichen Leistung identisch sein kann. Es ist ein Widerspruch in sich, von einem Schadensersatzanspruche wegen Nichterfüllung zu reden, der an die Stelle der Erfüllung treten und doch wiederum auf Erfüllung gehen soll. Ganz unzweideutig tritt das insbesondere da hervor, wo der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung in Folge des fruchtlosen Ablaufs einer Frist an die Stelle der noch 2») So Planck § 280 N. 3; Schollmeyer § 280 N. 2c; Oertmann § 280 N. 4; Kleineidam S. 126; Petry, Gewährleistung wegen Mängel im Rechte beim Sachkaufe S. 63.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 531 möglichen Erfüllung tritt (vgl. z. B. §§ 283, 326, 634, 635). Denn hier erklärt das Gesetz die Erfüllung nach Ablauf der Frist geradezu als ausgeschlossen und es würde direkt dem Gesetze widersprechen, dieselbe auf dem Umwege der Naturalrestitution des § 249 wieder einzuschmuggeln. Im Uebrigen kann auf die zutreffenden Aus- führungen von Kisch (S. 122 ff., insbes. S. 126) verwiesen werden. Damit allein aber ist die Frage nicht erschöpfend beantwortet. Es steckt nämlich in der hier bekämpften Ansicht ein Körnchen Wahrheit, weshalb eine eingehendere Erörterung am Platze ist. Bloßes Unvermögen oder subjektive, im Gegensätze zur objektiven Unmöglichkeit liegt vor, wenn die geschuldete Leistung zwar nicht durch den Schuldner, wohl aber durch einen Dritten bewirkt werden kann. Der bekannte Hauptfall ist der des Versprechens der Lieferung einer dem Schuldner nicht gehörenden Sache, hier kann zwar nicht der Schuldner, wohl aber der Eigenthümer für ihn die versprochene Leistung bewirken. Es genügt, daß ein be- liebiger Dritter die Leistung bewirken kann, es ist nicht nöthig, daß jeder Dritte außer dem Schuldner hierzu vermögend ist.^) Offen- bar ist nun die Thatsache, daß ein Dritter leisten kann, an und für sich für den Schuldner der Leistung ganz unerheblich. Dem Schuld- ner ist die Leistung darum nicht weniger unmöglich, weil sie einem Dritten möglich sein würde, wenn er Schuldner wäre. Nur der Unterschied besteht gegenüber der objektiven Unmöglichkeit, daß beim Unvermögen stets die abstrakte Möglichkeit vorliegt, daß dasselbe im Laufe der Zeit einmal gehoben werden könnte, z. B. dadurch, daß der Schuldner den Gegenstand vom Dritten durch freiwillige Leistung des Dritten, durch Beerbung desselben erwirbt rc., während bei der objektiven Unmöglichkeit diese abstrakte Denkbarkeit der spä- teren Hebung des Hindernisses nicht immer vorhanden ist (sie ist z. B. nicht vorhanden, wenn die zu liefernde individuelle Sache untergegangen ist, sie ist vorhanden, wenn sie nur verloren gegangen, ins Wasser gefallen ist, wenn das vermiethete Haus abgebrannt ist und in derselben Weise wieder aufgebaut werden kann, wenn der Dienstverpflichtete wegen Blindheit die versprochenen Dienste nicht leisten kann und die Blindheit zu operiren ist rc.; vgl. § 308, der von der objektiven Unmöglichkeit handelt, die gehoben werden kann). Weshalb nun in der hier fraglichen Beziehung zwischen dem Unver- 24) Vgl. Kleineidam S. 3ff.; Litze S. 59ff.; Planck II S. 47 N. 1; Scholl- meyer, Komm. S. 95 N. 2.

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532 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. mögen und derjenigen objektiven Unmöglichkeit, welche wieder wegfallen kann, ein Unterschied gemacht werden soll, ist nicht abzusehen. Beide begründen, solange sie nicht gehoben sind, gleichermaßen ein Hinder- niß der Erfüllung für den Schuldner. Dies Hinderniß ist darum nicht weniger ein solches, weil es vielleicht später einmal durch Zu- fall wegfallen kann. Es bleibt auch ein solches, trotzdem der Schuldner in der Lage sein mag, es aus dem Wege zu räumen, falls der Schuldner nicht 'zur Wegschaffung verpflichtet ist. Wie aber, wenn letzteres der Fall ist? Es liegt weder Unvermögen noch Unmöglichkeit im Sinne des Gesetzes überhaupt vor — und das ist der Kernpunkt der Erörterung —, wenn der Schuldner in der Lage ist, das Hinderniß zu heben, sei es allein, sei es unter Mit- wirkung eines hierzu bereiten Dritten, und wenn er kraft des Vertrags zur Hebung des Hindernisses verpflichtet ift.25) Ob aber eine Verpflichtung des Schuldners zur Hebung des Hinder- niffes besteht, ist eine Frage, die sich nicht allgemein beantworten läßt. 26) In den Fällen, wo der Schuldner zur Hebung des Hinderniffes verpflichtet ist, besteht in der Regel eine doppelte Verpflichtung des- selben, zunächst die, das Hinderniß zu heben, sodann die, die Leistung an den Gläubiger zu machen. Die Erfüllung der ersteren ist die nothwendige Voraussetzung der Erfüllung der letzteren. Erst wenn auch erstere dem Schuldner unmöglich wird, liegt hier Unvermögen oder Unmöglichkeit vor. Dies gilt natürlich bei dauernden Ver- trägen (Miethe, Dienstvertrag) nur mit der Maßgabe, daß bei diesen während des Zeitraums bis zur thatsächlichen Hebung des Hinder- nisses bereits Unvermögen oder Unmöglichkeit vorhanden ist. Die positive Verpflichtung des Schuldners, die mögliche Hebung des Hinderniffes auch thatsächlich zu bewirken, kann auch unter Um- 25) Vgl. Kleineidam S. 16, 17; Dernburg § 60 N. 2. 26) Ueber diese Frage, zu der insbesondere Hartmann, Die Obligation S. 195 ff. zu vergleichen ist, wird insbesondere mit Rücksicht auf die ursprüng- liche Unmöglichkeit und das ursprüngliche Unvermögen bei den einzelnen gegen- seitigen Verträgen des Näheren zu handeln sein. Hervorzuheben ist bereits hier, daß die Zusicherung bestimmter Eigenschaften durchaus nicht nothwendig das Versprechen in sich schließt, die fehlende Eigenschaft herzustellen, sondern in der Regel nur die Zusage bedeutet, bei Fehlen der Eigenschaft Geldentschädigung zu leisten (vgl. hierzu Mot. II S. 226, 229; Eccius bei Gruchot Bd. 43 S. 310 bis 312; Matthiaß I §106 S. 497; auch Mommsen, Beiträge zum Obl.Recht Bd. I S. 195 N 2).

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 533 ständen für den Gläubiger von nicht zu unterschätzendem praktischen Werthe sein. Denn er kann die Klage darauf richten, daß der Schuldner das Hinderniß beseitige, und kann sich auf Grund des verurtheilenden Erkenntnisses die Ermächtigung verschaffen, die Be- seitigung auf Kosten des Schuldners selbst vorzunehmen, wenn ihm dies Recht nicht schon bei bloßem Verzüge des Schuldners zusteht, wie in den Fällen der §§ 538 Abs. 2 und 633 Abs. 3.27) Wie verhält es sich nun, wenn der Schuldner selbst durch einen von ihm zu vertretenden Umstand das Unvermögen oder die Un- möglichkeit der Leistung nachträglich herbeigeführt hat? Augenschein- lich ist hier eine Verpflichtung des Schuldners, die mögliche Besei- tigung des Hindernisses zu bewirken, stets als vorhanden anzu- nehmen, denn es kann unmöglich der Wille des Gesetzes sein, daß der Schuldner berechtigt sein sollte, den Gläubiger mit einer Geld- entschädigung abzuspeisen, wenn er selbst das Unvermögen oder die Unmöglichkeit schuldhaft herbeigeführt hat und das Hinderniß zu beseitigen in der Lage ist. 2«) Das ist der richtige Kern der oben bekämpften irrigen Ansicht. Ob man die Verpflichtung des Schuldners zur Beseitigung des 21) Man könnte behaupten, es sei für den Gläubiger gleichgültig, ob er einen Anspruch auf Beseitigung des Hindernisses oder nur einen Geldentschädi- gungsanspruch habe, denn auch mittels des letzteren könne er vollen Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er gemacht oder zu machen habe, um seinerseits das Hinderniß zu beseitigen. Aber das wäre schon deshalb nicht zutreffend, weil es sehr wohl möglich ist, daß der Schuldner das Hinderniß beseitigen kann, während dies dem Gläubiger nicht gelingen würde (z. B. der Dritte ist kontrakt- lich verpflichtet, die Sache dem Schuldner zu liefern, die letzterer dem Gläubiger übergeben muß). Auch ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung zur Beseitigung eines Hindernisses jedenfalls dann von Werth für den Gläubiger ist, wenn die Nichterfüllung als solche ihm überhaupt keinen Schadensersatzanspruch gewährt (vgl. z. B. § 633 Abi. 2). — Die Vollstreckung des auf Erfüllung lautenden Ur- theils erfolgt gemäß §§ 887, 888 C.P.O. Ist also z. B. der Verkäufer zur Eigenthumsverschaffung verurtheilt und der dritte Eigenthümer zur Auflassung oder Besitzübertragung bereit, so ist der Käufer zu ermächtigen, sich die Sache vom Dritten auf Kosten des Verkäufers übertragen zu lassen. Es kann auch § 886 C.P.O. in Frage kommen, wenn der Schuldner einen Anspruch auf Her- ausgabe gegen den Dritten hat. 2S) Derselben Ansicht Planck § 462 N. 4 Abs. 2, Emerich S. 70 N. 2 und Matthiaß Bd. I § 106 S. 498 N. 1, wenn es sich um nachträgliche schuldhafte Herbeiführung von Sachmängeln durch den Verkäufer handelt, während sonst der Verkäufer zur Beseitigung von Sachmängeln nicht verpflichtet ist. Vgl. auch Dernburg § 60 N. 3.

534 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. selbst geschaffenen Hinderniffes als Schadensersatz in der Form der Naturalrestitution bezeichnen will oder nicht, ist im Grunde genommen gleichgültig. Jedenfalls hat diese Verpflichtung nichts zu thun und ist keineswegs identisch mit dem vom Gesetze normirten Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Denn sie tritt in aller Regel nicht an die Stelle der Erfüllung, sondern erweiternd neben die Verpflichtung zur Erfüllung, sie vertritt nicht die eigentliche Leistung, sondern er- möglicht dieselbe erst. So tritt z. B. die Verpflichtung des Ver- käufers, sich das von ihm veräußerte Grundstück wiederzuverschaffen, zu der von Anfang an vorhandenen Verpflichtung, daffelbe dem Käufer aufzulaffen und zu übergeben, hinzu, desgleichen die Ver- pflichtung des Vermiethers, den dritten Besitzer zur Räumung zu zwingen, zu der Verpflichtung, dem Miether den Besitz einzuräumen. Sie bedeutet also eine Erweiterung der ursprünglichen Leistungs- pflicht, die, wenn man sie als Schadensersatz auffaffen will, etwa ein Analogon hat in der Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen oder einer Konventionalstrafe wegen verspäteter Erfüllung. Auch hier gilt der Satz, daß, solange der Schuldner zur Beseiti- gung des Hinderniffes in der Lage und verpflichtet ist, Unvermögen oder Unmöglichkeit im Sinne des Gesetzes überhaupt nicht vorliegen. Daraus ergiebt sich, daß der Gläubiger beim gegenseitigen Vertrage nicht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung klagen oder zurücktreten kann, wenn der Schuldner noch in der Lage ist, das Hinderniß zu beseitigen. Erst wenn auch die Beseitigung unmöglich geworden ist oder wenn eine gemäß § 326 dem Schuldner gesetzte peremptorische Frist zur Beseitigung fruchtlos abgelaufen ist, tritt das Wahlrecht zwischen Schadensersatz und Rücktritt in Kraft. Ob aber der Schuldner in der Lage ist, das Hinderniß zu beseitigen, ist eine reine That- und Beweisfrage. Es ist z. B. bei subjektiver Unmög- lichkeit der Fall, wenn der Dritte sich die Hebung des Hindernisses gefallen lassen muß (die auf dem verkauften Grundstücke lastende Hypothek, die der Verkäufer wegschaffen muß, ist fällig, der dritte Eigenthümer ist vertraglich verpflichtet, dem Verkäufer das Grund- stück zurückzuübertragen) oder weil er bereit ist, zur Hebung mitzu- wirken (der dritte Eigenthümer ist zum Verkaufe der zu liefernden Sache an den Schuldner bereit); bei objektiver Unmöglichkeit ist es stets dann der Fall, wenn die Hebung des Hindernisses im Bereiche der Kräfte des Schuldners liegt (z. B. der durch mangelnde Obhut an der verkauften Sache nachträglich entstandene Schade kann ge-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 535 hoben werden). Dabei ist jedoch nicht aus dem Auge zu verlieren, daß dem Schuldner in der Regel ganz außergewöhnliche Anstren- gungen oder Aufwendungen nicht zugemuthet werden dürfen, wie sich aus den §§ 251 Abs. 2 und 633 Abs. 2 Satz 2 ergiebt, die nicht als Ausnahmerechtssätze, sondern als Anwendungen eines allgemeinen Prinzips zu betrachten sind. Die Erfüllungsklage braucht nicht nothwendig zugleich auf Ver- urtheilung des Schuldners zur Hebung des Hinderniffes gerichtet zu werden. Es genügt, wenn der Gläubiger die ursprünglich geschul- dete Leistung einklagt und es dem Schuldner überläßt, wie er sich zu der Leistung wieder in Stand setzen will. Der Gläubiger wird aber zugleich auf Beseitigung des Hindernisses klagen oder die Klage nachträglich hierauf erweitern, wenn er sich das Recht sichern will, die Beseitigung im Vollstreckungsverfahren zu erzwingen. Wie aber, wenn der Schuldner nicht oder wenigstens zur Zeit nicht in der Lage ist, das Hinderniß zu beseitigen? Kann hier der Gläubiger nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren oder kann er trotz des thatsächlich vorhandenen Unvermögens oder der thatsächlich nicht hebbaren Unmöglichkeit auf Erfüllung klagen und die Frage erst in der Vollstreckungsinstanz zum Austrage bringen? Die Zulässigkeit des letztgedachten Verfahrens wird auch für das neue Recht behauptet, wenigstens für den Fall des Unvermögens, da ja dessen spätere Beseitigung stets noch denkbar sei, die wirkliche Unmöglichkeit erst in der Vollstreckungsinstanz festgestellt werden könne und der Gläubiger sich nicht der Gefahr auszusetzen brauche, durch ein auf Geldentschädigung gerichtetes Urtheil den Erfüllungs- anspruch endgültig zu verlieren.^) Wäre diese Ansicht richtig, so müßte sie gleichermaßen für die objektive Unmöglichkeit, deren spätere Hebung denkbar ist (vgl. § 308), zutreffen. Danach hätte bei der- artiger Unmöglichkeit und bei Unvermögen der Gläubiger die 29) So insbesondere Kisch S. 124 und Oertmann § 280 N. 4, augenschein- lich im Anschluß an Momrnsen, Beiträge zum Oblig.Recht Bd. I S. 229, 230, Hartmann, Die Obligation S. 252, 253 und R.G-E. Bd. 32 S. 133. Dagegen Kleineidam S. 110. Doch ist wohl zu bemerken, daß Momrnsen die Zulässigkeit der Verurtheilung auf die ursprüngliche Leistung nur bei nachträglich verschul- detem, nicht bei ursprünglichem Unvermögen annimmt (vgl. das. S. 223), daß er aber andererseits dieselbe selbst bei dauernder objektiver Unmöglichkeit, z. B. Untergang der geschuldeten Sache, für zulässig hält (vgl. Windscheid II § 264 N. 7). Auf letzterem Wege dürfte ihm wohl für das neuere Recht Niemand folgen (vgl. auch Niedner in „Das Recht" 4. Zahrg. S. 143).

536 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. freie Wahl, ob er Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung fordern wollte, und würde der Erfüllungsklage gegen- über der Nachweis des thatsächlich vorhandenen Hindernisses der Erfüllung ohne jede Bedeutung sein. Dieser Ansicht kann je- doch nicht beigepflichtet werden, ihr steht, wie Dernburg^) mit Recht ausführt, der aus der natürlichen Logik entspringende Satz: imp088ibi1iuw nulla 68t obligatio entgegen. Der Schuldner kann nicht zu einer ihm unmöglichen Leistung verurtheilt werden, auch dann nicht, wenn diese Leistung vielleicht im Laufe der Zeit einmal möglich werden könnte oder selbst wenn es sicher ist, daß sie künftig einmal möglich wird. Eine zukünftig mögliche Leistung kann vielleicht in Zukunft einmal geschuldet werden, in der Gegenwart ist und bleibt sie unmöglich. Auf eine erst zukünftig mögliche Leistung kann daher ebensowenig geklagt werden, wie auf eine anderweit bedingte oder betagte Leistung. Wenn freilich weder aus der Klagebegründung hervorgeht, daß Unmöglichkeit vorliegt, noch der Schuldner sich darauf beruft, ergeht das Urtheil auf die unmögliche Leistung, und auf Grund dieses Urtheils kann der Gläubiger die Frist des § 283 setzen und nach fruchtlosem Ablaufe derselben Schadensersatz fordern, ohne daß der Schuldner noch nachträglich berechtigt wäre, die bereits vor Erlaß des Urtheils eingetretene schuldlose Unmöglichkeit vorzu- schützen, denn § 283 Abs. 1 Satz 3 sieht nur den Fall vor, daß die Leistung ohne Verschulden des Schuldners unmöglich „wird".:") Es ist auch nicht richtig, daß ein berechtigtes Interesse des Gläubigers an einer derartigen Erfüllungsklage auf eine unmög- 30) Dernburg Bd. II 1 § 60 II, § 61 II. 31) So mit Recht auch Titze S. 30, 31, 113, 114. Nur in diesem Sinne sagen die Motive Bd. II S. 54, der Gläubiger sei befugt, den Weg des § 243 (jetzt § 283) nicht nur bei subjektivem Unvermögen, sondern auch bei objektiver Unmöglichkeit zu beschreiten, was für ihn von praktifcher Wichtigkeit sein könne. Schon der Umstand, daß sie hierbei von jeder Art von objektiver Unmöglichkeit reden, nicht nur von derjenigen, welche der Schuldner beseitigen kann und zu be- seitigen verpflichtet ist, spricht dafür, daß nicht an den Fall gedacht sein kann, wo der Schuldner selbst sich auf die Unmöglichkeit beruft und dieselbe zu be- weisen in der Lage ist. Vielmehr soll, wie die darauf folgenden Ausführungen beweisen, dem Gläubiger der Nachweis der Unmöglichkeit oder des Unver- mögens erspart werden, wenn der Schuldner, anstatt sich auf die Unmöglichkeit zu berufen, sie vielmehr bestreitet. Die Behauptung von Kisch (S. 124 N. 5), seine Ansicht komme in den Motiven unzweideutig zum Ausdruck, ist hiernach nicht zutreffend.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 537 liche Leistung besteht. Dieses ist hier ebensowenig anzuerkennen, wie bei sonstigen Klagen auf zukünftige Leistungen, soweit nicht § 259 C.P.O. platzgreift. Wäre es ausschlaggebend, so müßte auch bei unheilbarer objektiver Unmöglichkeit die Erfüllungs- klage zugelassen werden (vgl. oben Anm. 29). Will der Gläu- biger sich davor schützen, daß durch das auf Geldentschädigung ge- richtete Urtheil sein Erfüllungsanspruch verloren geht, so muß er eben so lange warten, bis die Erfüllung möglich wird. Abgesehen davon reduzirt sich das im Interesse des Gläubigers gegen den Ausschluß der Erfüllungsklage geltend gemachte Bedenken ihat- sächlich auf eine Frage der Beweislast. Klagt der Gläubiger auf Erfüllung, so kann sich der Schuldner nur dann auf die Unmög- lichkeit oder das Unvermögen berufen, wenn er den strikten Nach- weis liefert, daß thatsächlich das Hinderniß vorhanden ist, ins- besondere auch, daß er seine Verpflichtung zur Hebung desselben nicht erfüllen kann. Offenbar ist dieser Nachweis bei bloßem Un- vermögen, wo es sich um die Frage der Zustimmung eines Dritten handelt, auf dessen Willen einzuwirken der Schuldner in der Lage und verpflichtet ist, nicht leicht zu erbringen. Wird dieser Nachweis wirklich in überzeugendem Maße geführt, so bedarf es einer Fest- stellung in der Vollstreckungsinstanz augenscheinlich nicht mehr und ist die Klage abzuweisen. Wenn er nicht ausreichend erbracht wird, ist der Erfüllungsklage stattzugeben und kommt es auf die Fest- stellung in der Vollstreckungsinstanz an. Beansprucht andererseits der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muß er aller- dings Nachweisen, daß thatsächlich Unvermögen oder Unmöglichkeit vorliegt, d. h. daß das Hinderniß vorhanden und daß der Schuldner zu der ihm obliegenden Hebung nicht vermögend ist.32) Will der Gläubiger sich diesen Nachweis sparen, so wird er vorsichtiger Weise stets in erster Linie auf Erfüllung, eventuell auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung klagen müssen, wenn er es nicht vor- zieht, gemäß § 326 dem Schuldner zur Beseitigung des Hindernisses und zur Erfüllung eine Frist zu setzen und dadurch den Einwand, daß dieselbe noch möglich sei, von vornherein abzuschneiden. 32) Hat der Schuldner die Sache, deren Eigenthumsverschaffung ihm ob- lag, an einen Dritten veräußert und übergeben, so ist damit in der Regel das Unvermögen genügend dargethan. Denn nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge ist nicht anzunehmen, daß der Erwerber zur Rückübertragung bereit ist (vgl. R.S.E. 31,186).

538 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. Andererseits kann der Gläubiger ohne Weiteres Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen, sobald feststeht (sei es auf Grund des Nachweises des Gläubigers, sei es, weil die Parteien darüber einig sind), daß die Unmöglichkeit oder das Unvermögen vorhanden und der Schuldner zur Beseitigung nicht in der Lage ist. Die bloße Möglichkeit, daß das Hinderniß, welches der Er- füllung entgegensteht, später wieder wegfallen oder vom Schuldner beseitigt werden könnte, sei dies auch innerhalb des Zeitraums, binnen dessen die Bewirkung der Leistung nach dem Sinne des Vertrags und der Absicht der Parteien überhaupt statthaft ist (vgl. Titze S. 35, 36), hindert den Gläubiger nicht, an Stelle der fälligen Leistung den Schadensersatz zu fordern.-^) Wäre der Gläubiger verpflichtet, abzuwarten, ob nicht innerhalb des genannten Zeit- raums die Erfüllung wieder möglich werden könnte, so wäre er in der Zwischenzeit weder in der Lage, Erfüllung zu fordern — denn auf eine zur Zeit unmögliche Leistung kann nicht verurtheilt werden — noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Er könnte auch weder von dem Rechtsbehelfe des § 283 Gebrauch machen — denn derselbe setzt Verurtheilung zur Leistung voraus und auf eine un- mögliche Leistung darf beim Widerspruche des Schuldners nicht ver- urtheilt werden — noch von demjenigen des § 326 — denn § 326 setzt Verzug voraus, und solange die Leistung ihm unmöglich ist, kann der Schuldner, abgesehen vom Unvermögen bei Gattungs- schulden, nicht in Verzug gerathen. — Er wäre also in der Zwischen- zeit einfach hülf- und rechtlos. Dies ist nicht die Absicht des Gesetzes. Dasselbe giebt bei nachträglichem verschuldeten Unvermögen und Un- möglichkeit Schadensersatz wegen Nichterfüllung, ohne zu unterscheiden, ob die Unmöglichkeit oder das Unvermögen später wieder gehoben werden kann oder nicht. IV. Der Begriff der theilweisen Unmöglichkeit und theilweisen Nichterfüllung. Der Unterschied zwischen der vollständigen und der theilweisen Unmöglichkeit der dem Schuldner obliegenden Leistung und die dem- entsprechende Frage, ob der Schuldner im Falle des § 326 voll- ständig oder theilweise mit seiner Leistung im Verzug ist, spielt bei s®) A.M. Titze S. 71 N. 17 und S. 148 N. 52, weil das Unvermögen des Schuldners zunächst nur eine theilweise Unmöglichkeit, nämlich nur eine solche in Ansehung der Zeit begründe.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 539 der Regelung der Folgen schuldhafter Nichterfüllung bei den gegen- seitigen Verträgen eine so wichtige Rolle und wird uns bei den Sonderbestimmungen für die einzelnen Verträge noch so vielfach aufstoßen, daß es nothwendig erscheint, hierauf näher einzugehen, ehe zur Behandlung der einzelnen Verträge übergegangen wird. Daß der Begriff der theilweisen Unmöglichkeit und theilweisen Nicht- erfüllung derselbe ist, mag nun ein Verschulden des Schuldners vorliegen oder nicht, bedarf keiner Begründung; naturgemäß er- strecken sich daher die nachfolgenden Erörterungen auch auf die nicht- verschuldete theilweise Unmöglichkeit (§ 323 Abs. 1 Halbsatz 2). Es giebt gewisse Leistungen ganz einfacher Natur, die weder theilweise unmöglich werden, noch theilweise erfüllt werden können, so z. B. die Abtretung der auf eine untheilbare Leistung gerichteten Forderung seitens des Gläubigers, die Bestellung einer Grunddienst- barkeit seitens des Alleineigenthümers. Bei allen quantitativ oder qualitativ zusammengesetzten Leistungen — und diese bilden die überwiegende Mehrzahl — ist unvollständige Erfüllung und Un- möglichkeit in einzelnen Beziehungen stets denkbar. Liegt nun im Sinne des Gesetzes stets nur theilweise Unmöglichkeit oder theilweise Nichtleistung vor, wenn eine derartige zusammengesetzte Leistung in einzelnen Beziehungen nicht bewirkt werden kann oder worden ist? Planck (Vordem, zu §§ 275—290 N. 2) sagt, es hänge von dem Inhalte des Schuldverhältnisses ab, ob die Unmöglichkeit, eine Leistung in einer einzelnen Beziehung so zu bewirken, wie sie nach dem Inhalte des Schuldverhältnisses erfolgen soll, eine vollständige oder theilweise Unmöglichkeit begründe. Er nimmt an, daß beim Werkverträge die Vorschriften über theilweise Unmöglichkeit dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die Herstellung des Werkes als einheitliche, nicht theilbare Leistung zu behandeln ist (Vorbem. zu §§ 644, 645 N. 3a; so auch Riezler, Der Werkvertrag S. 148). Kisch (S. 161—165) behauptet, eine theilweise Unmöglichkeit könne nur bei theilbaren Leistungen eintreten, vermöge der Schuldner eine untheilbare Leistung nicht in ihrem ganzen Umfange zu bewirken, so sei nicht nur eine theilweise, sondern eine völlige Unmöglichkeit gegeben. Untheilbar sei eine Leistung aber dann, wenn sie nicht ohne Beeinträchtigung ihres Wesens in eine Mehrheit von kleineren, dem Ganzen gleichartigen Theilleistungen zerlegt werden könne oder wenn sie nach dem Willen der Parteien nicht in dieser Weise zer- legt werden solle. Entsprechend scheint Kleineidam (S. 94) die

540 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. theilweise Unmöglichkeit aufzufaffen, wenn er für den Begriff der- selben die Parteiintention maßgebend sein läßt, so daß eine — abstrakt betrachtet — nur theilweise Unmöglichkeit einer vollständigen Unmöglichkeit gleichstehe, falls die Vollständigkeit der ganzen Leistung für die Parteien als wesentliche Voraussetzung der Vertragsmäßigkeit der Leistung überhaupt anzusehen sei, und wenn er hierfür in Uebereinstimmung mit Schollmeyer (§ 275 N. 1) den Fall anführt, daß von einem geschuldeten gleichfarbigen Viergespann ein Pferd sterbe. In demselben Falle nimmt auch Titze (S. 49) vollständige, nicht nur theilweise Unmöglichkeit an; er stellt es im Prinzip auf die Umstände des Falles, insbesondere den Inhalt der Obligation resp. die Verkehrsauffaffung ab, ob die Unmöglichkeit einer zu- sammengesetzten Leistung in einzelnen Beziehungen eine theilweise oder vollständige Unmöglichkeit begründe. Alle diese Schriftsteller nehmen also an, daß in den Fällen, wo eine „untheilbare" Leistung vorliege, die Nichtleistung in einzelnen Beziehungen als vollständige Nichtleiftung zu behandeln sei, sie können daher konsequenterweise die Bestimmung, daß bei theilweiser Un- möglichkeit der Gläubiger die ganze Leistung ablehnen dürfe, wenn er an der noch möglichen Theilleistung kein Interesse habe, nur auf die Fälle der theilbaren Leistung anwenden. Diese Ansicht hat auf den ersten Blick etwas Bestechendes, sie ist aber grundsätzlich irrthümlich und irreführend. Zunächst giebt das Gesetz selbst nicht den geringsten Anhalts- punkt für die Unterscheidung. Es spricht von theilweiser Unmög- lichkeit und theilweiser Nichtbewirkung der Leistung, ohne einen Unterschied zwischen theilbaren und untheilbaren Leistungen zu machen. Eine unbefangene Auslegung wird daher als den Gegen- satz der theilweisen Möglichkeit und theilweisen Bewirkung die voll- ständige Möglichkeit und vollständige Bewirkung der Leistung an- sehen müffen, da jede Leistung von zusammengesetztem Inhalte — gleichgültig ob theilbar oder nicht — theilweise unmöglich werden und theilweise unterbleiben kann. In der Thal wird denn auch hier eine Unterscheidung in das Gesetz künstlich hineingetragen, die auf einem ganz anderen Gebiet eine Rolle spielt und dort allein berechtigt ist, nämlich bei der Frage, ob ein Auseinanderfallen des einheitlichen Schuldverhältniffes in verschiedene gleichartige Theil- leistungen bei einer Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern ein- tritt oder nicht (§ 420). Daß es auf die Theilbarkeit der Obli-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 541 gation in diesem Sinne keinesfalls ankommen kann, ergiebt sich ohne Weiteres aus einem Beispiele, welches das Gesetz selbst an die Hand giebt. Sind durch einen und denselben Vertrag mehrere ungleich- artige Sachen zu einem einheitlichen Preise verkauft worden, so liegt unzweifelhaft keine theilbare Leistung im Sinne des § 420 vor. Trotzdem wird kein Mensch bestreiten, daß die Unmöglichkeit, ein- zelne der verkauften Sachen zu liefern, jedenfalls dann keine voll- ständige, sondern nur eine theilweise ist, wenn die Sachen nicht als zusammengehörend verkauft sind. In diesem Sinne giebt denn auch § 469 Satz 1 bei Mangelhaftigkeit einzelner Sachen den Rücktritt in Gestalt der Wandelung nur bei den mangelhaften Sachen. Aber auch wenn man bei der Unterscheidung nicht das entscheidende Gewicht darauf legt, ob die Leistung im Sinne einer in gleichartige und gleichwerthige Theile zerlegbaren theilbar ist, sondern darauf, ob dieselbe ohne Rücksicht auf ihre natürliche Theilbarkeit oder Un- theilbarkeit nach der Absicht der Parteien oder nach dem Inhalte der Obligation oder nach der Verkehrsauffassung auch theilweise bewirkt werden darf, erscheint die Unterscheidung nicht haltbar. Denn wie auch das Kriterium der Untheilbarkeit im Einzelnen be- stimmt werden mag, so ist doch Folgendes klar: Steht wirklich bei der untheilbaren Leistung die theilweise Unmöglichkeit der voll- ständigen Unmöglichkeit gleich, so kann das nur den Sinn haben, daß eine solche theilweise Unmöglichkeit nicht nur den Gläubiger davon entbindet, den noch möglichen Theil der Leistung annehmen zu müssen, sondern, wenigstens bei der zufälligen Unmöglichkeit des § 323, auch den Schuldner, denselben zu bewirken, daß also der Schuldner von der ganzen Leistungspflicht befreit wird. Würde daher z. B. die Vollendung eines bereits begonnenen einheitlichen Werkes dem Schuldner unmöglich, so brauchte derselbe das an- gefangene, vielleicht zu zwei Drittel vollendete Werk nicht an den Gläubiger zu liefern; wäre von einem verkauften Viergespann ein Thier durch Zufall krepirt, so wäre der ganze Vertrag auch zu Gunsten des Verkäufers kraft Rechtens aufgehoben. Run ist es aber ohne Weiteres einleuchtend, daß mit dieser Gestaltung den be- rechtigten Interessen des Gläubigers recht schlecht gedient sein kann, denn dieser kann aus Gründen, die ganz außerhalb des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses liegen, an der theil- weisen Bewirkung ein dringendes Interesse haben, obwohl die Leistung nach Inhalt des Vertrags als untheilbar gedacht war.

542 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. So z. B. wenn er in der Lage ist, das begonnene einheitliche Werk durch einen Anderen vollenden zu lassen, wenn er Gelegenheit hat, zu den drei Thieren des Viergespanns ein viertes hinzuzukaufen. Wollte man es aber, um diesen Fehler zu vermeiden, auf den Willen des Gläubigers abstellen, ob der Vertrag theilweise erfüllt werden soll oder nicht, so würde man damit zugestehen, daß eben auch bei der untheilbaren Leistung die Folgen der theilweisen Mcht- bewirkung gesetzlich zugelassen sind. Bei verschuldeter theilweiser Unmöglichkeit würde das einfach die Anwendung der Bestimmung des § 325 Abs. 1 Satz 2 bedeuten; bei zufälliger Unmöglichkeit aber — und gerade diese haben die obengenannten Schriftsteller in erster Linie im Auge — würde das Auskunftsmittel versagen, da § 323 bei theilweiser Unmöglichkeit ein derartiges Wahlrecht des Gläubigers zwischen theilweiser Erfüllung und vollständigem Rücktritte nicht kennt. Die Ansicht, daß bei untheilbaren Leistungen die theilweise Unmöglichkeit oder Nichtbewirkung der vollständigen gleichzuachten sei, schießt hiernach weit über das Ziel hinaus.^) Nur hinsichtlich der Frage, ob in dem, was der Schuldner zu leisten noch im Stande ist oder geleistet hat, überhaupt ein vertragsmäßiges Leisten zu er- blicken ist, kommt die Absicht der Parteien, der Inhalt der Obliga- tion und die Verkehrsauffassung zur Geltung. Diese Frage hat aber mit der Frage der theilweisen Leistungsmöglichkeit nichts zu thun. Hat z. B. der Verkäufer ein Ackerpferd zu liefern, so liegt in der Lieferung des Kadavers des gefallenen Thieres keine Theil- leistung, sondern nach dem Inhalte des Vertrags gar keine Leistung mehr; hat der Vermiether dem Miether den Gebrauch eines Wohn- hauses zu gewähren, und ist dasselbe abgebrannt, so kann man seine Leistung nicht mehr als theilweise möglich bezeichnen, weil der Bau- platz und die Trümmer noch der Benutzung fähig sind; hat der 34) Auch die Bestimmung des § 469 Satz 2, wonach, wenn mehrere Sachen als zusammengehörend verkauft worden sind, jeder Theil verlangen kann, daß die Wandelung aus alle Sachen erstreckt wird, wenn die mangelhaften Sachen nicht ohne Nachtheil für ihn von den übrigen getrennt werden können, spricht nicht für, sondern gegen diese Ansicht. Denn stände die theilweise Unmöglichkeit der mangelfreien Lieferung bei einem derartigen Verkaufe (z. B. eines Vier- gespanns) der vollständigen Unmöglichkeit gleich, so wäre die Wandelung über- haupt nur hinsichtlich des ganzen Geschäfts denkbar und wäre unter keinen Umständen der eine oder andere Theil zur theilweisen Wandelung berechtigt. Daß die Bestimmung besonderer Art ist und auf den Rücktritt bei theilweiser Unmöglichkeit keine Anwendung finden kann, bedarf übrigens keiner Ausführung.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 543 Schuldner Eigenthum zu verschaffen, so enthält die Verschaffung des Nießbrauchs oder des Erbbaurechts nicht eine Theilleistung, sondern ein aliud. In allen diesen Fällen kann weder der Schuldner dieses aliud anbieten, noch der Gläubiger dasselbe fordernis) Liegt dagegen kein aliuä vor, sondern bildet das, was geleistet worden ist oder noch geleistet werden kann, thatsächlich einen Bestandtheil desjenigen zusammengesetzten Leistungsinhalts, welcher dem Schuldner vertragsmäßig obliegt, so ist unterschiedslos nur theilweise Nicht- leistung oder Unmöglichkeit vorhanden. Gerade für die Fälle, wo die Leistung zu Gunsten des Gläubigers als untheilbar gedacht ist, wahrt das Gesetz die Interessen des Gläubigers, indem es demselben dann, wenn die theilweise Unmöglichkeit oder Nichtbewirkung auf einem Verschulden des Schuldners beruht, gemäß §§ 280 Abs. 2, 325 Abs. 1 Satz 2 und 326 Abs. 1 Satz 3 die Befugniß verleiht, die ganze Leistung zurückzuweisen, falls er an der theilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse hat.36) Damit ist dem Um- stande, daß es einzig und allein Sache des Gläubigers ist, abzu- wägen und zu bestimmen, ob er den möglichen Theil der Leistung haben bezw. behalten will oder nicht, gebührend, aber auch genügend Rechnung getragen.3?) 35) Dies und nur dies sind die Fälle, von denen die Motive (II, 208) sagen, daß, wenn in ooneroto der an sich möglich gebliebene Theil der Leistung auch nicht mehr als Theil der geschuldeten Leistung angesehen werden kann, der Vertrag und demgemäß das Recht auf die Gegenleistung ganz wegfällt. 36) So auch Staub, Exkurs zu § 374 H.G.B. Anm. 114,115. 37) Eine anscheinende Härte liegt für den Gläubiger dann vor, wenn beim gegenseitigen Vertrage die untheilbare Leistung des Schuldners durch Zufall theilweise unmöglich wird, denn alsdann zwingt das Gesetz ihn, gemäß § 323 Abs. 1 Halbsatz 2 für den noch möglichen Theil der Leistung ein Aequivalent zu geben, obwohl die unvollständige Leistung für ihn kein Interesse hat. Diese Erwägung ist es auch augenscheinlich in erster Linie, welche die obengenannten Schriftsteller zu ihrer irrigen Ansicht geführt hat. Zn der That liegt jedoch die Sache hier folgendermaßen: Zn den Motiven zum 1. Entwürfe (II, 207, 208) findet sich bereits die Anregung, ob man nicht dem Gläubiger bei theilweiser zufälliger Unmöglichkeit das Recht des Rücktritts vom ganzen Vertrag einräumen sollte. Es wurde demgegenüber erwogen, daß man dann auch dem Schuldner dasselbe Rücktritts- recht einräumen müßte. Dem Gläubiger allein dasselbe einzuräumen, sei um so bedenklicher, als ohnehin das in großen Gebieten zur Zeit geltende Recht zum Nachtheile des Schuldners schon dadurch eine wichtige Aenderung erleide, daß derselbe grundsätzlich die Gefahr für die ihm obliegende Leistung durch Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung trage. Demgemäß wurde von

544 Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. Der Fall, daß der Gläubiger an der Iheilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse hat, wird hiernach in der Regel, aber durchaus nicht ausnahmslos gerade dann vorliegen, wenn die Leistung des Schuldners zu Gunsten des Gläubigers als untheilbar anzusehen ist. Ebenso wird in der Regel das Interesse des Gläubigers an der Iheilweisen Erfüllung mangeln, wenn zwar die dem Gläubiger geschuldete Leistung theilbar, aber die von ihm zu bewirkende Gegen- leistung untheilbar ist, so daß der Gläubiger, wenn er nur die Folgen der Iheilweisen Nichterfüllung gellend machte, in entsprechender Anwendung des § 473 in die Lage käme, trotz des Iheilweisen Rücktritts oder des iheilweisen Schadensersatzes wegen Nichterfüllung seine Gegenleistung ganz bewirken zu müssen?«) einem Rücktrittsrechte sowohl des Gläubigers als des Schuldners bei theil- weiser zufälliger Unmöglichkeit abgesehen. Hieraus ergiebt sich, wenn auch nur indirekt, so aber doch unverkennbar der gesetzgeberische Gedanke, der dem § 323 Abs. 1 Halbsatz 2 zu Grunde liegt. Die rutio des Gesetzes läuft ganz einfach darauf hinaus, daß bei theilweiser Unmöglichkeit die Gefahr in dem Sinne zwischen Gläubiger und Schuldner getheilt sein soll, daß der Gläubiger den möglichen Theil der Leistung annehmen und vergüten muß, obwohl er kein Interesse an demselben hat, da es unbillig erscheint, daß der Schuldner allein den Nachtheil der durcki ihn nicht verschuldeten Iheilweisen Unmöglichkeit auf sich nehmen soll. Dies trifft insbesondere auch beim Werkverträge zu, wenn die Vollendung des einheitlichen Werkes durch Zufall, z. B. Tod des Werkmeisters, unmöglich wird (vgl. freilich gegen letzteres Mot. 1l, 505). Eine Milderung erfährt übrigens diese gesetzlich vorgeschriebene Antheil- nahme des Gläubigers an der Gefahrtragung noch dadurch, daß in Folge der entsprechenden Anwendung des tz 472 Abs. 1 bei der Berechnung des Verhält- nisses des Werthes der ganzen Leistung zu dem der Theilleistung die Thatsache, daß die ganze Leistung als einheitliche gedacht war, nicht außer Acht bleiben kann. Zst z. B. aus einem für 10 000 M. verkauften Viergespanne von den vier gleichwerthigen Pferden eins krepirt, so darf der Werth der drei übrig- bleibenden nicht ohne Weiteres auf 7500 M. angesetzt werden; vielmehr ist der Mehrwerth, den die Thiere als Viergespann hatten, entsprechend zu berück- sichtigen (vgl. Dernburg § 187 VI). 38) Vergl. hierzu Kisch S. 185. Auch hier liegt bei theilweiser unver- schuldeter Unmöglichkeit eine anscheinende Härte für den Gläubiger darin, daß er die ganze Gegenleistung machen muß, obwohl er vielleicht nur einen geringen Theil der schuldnerischen Leistung erhält und im Uebrigen sich durch Geld ab- stnden lassen mutz (vergl. oben unter I). Uebrigens kann es auch für den Schuldner hart sein, seine noch mögliche Theilleistung nur gegen entsprechendes Aequivalent bewirken zu müssen. Z. B. der Schuldner hat ein chemisches Präparat aus einem ihm vom Gläubiger übergebenen seltenen Stoffe herzustellen. Der Stoff geht zum größeren Theile durch Zufall unter, in Folge dessen macht die Herstellung des Restes dem Schuldner

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 545 Von theilweiser Nichtbewirkung einer Leistung und theilweiser Unmöglichkeit kann man aber nicht nur dann sprechen, wenn eine zusammengesetzte Leistung nur theilweise bewirkt wird, sondern auch dann, wenn der Schuldner nach Inhalt des Vertrags mehrere ver- schiedenartige und selbständige Leistungen machen muß, die zusammen erst die vollständige Vertragserfüllung darstellen, z. B. der Verkäufer muß dem Käufer Eigenthum und Besitz übertragen, der Vermiether dem Miether den Besitz verschaffen und die Sache während der Miethzeit in gebrauchsfähigem Zustand erhalten. Auch hier ist prinzipiell die Nichtbewirkung oder Unmöglichkeit der einen oder der anderen Leistung nur eine theilweise. Die mehreren selbstän- digen Leistungen, die der Schuldner zu bewirken hat, können auch gleichartiger Natur sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der einheitliche Vertrag auf eine Mehrheit von aufeinander folgenden Lieferungen gerichtet ist, sogenannter Sukzessivlieferungs- vertrag. a») Endlich können die mehreren Leistungen im Verhältniffe von Haupt- und Nebenleistung zu einander stehen. So z. B. wird die Verbindlichkeit des Verkäufers zur Auskunftsertheilung und Auslieferung von Beweisurkunden gemäß § 444 als Nebenverbind- lichkeil deffelben zu betrachten sein. In allen diesen Fällen zieht prinzipiell die Nichtbewirkung einer einzelnen Leistung stets die Folgen der theilw eisen Nichterfüllung und nur diese nach sich. Bei gegenseitigen Verträgen ist allerdings wohl darauf zu achten, ob die der einen Partei obliegende Ver- pflichtung auch thatsächlich allein oder in Verbindung mit den anderen Verpflichtungen das Aequivalent der Leistung der anderen Partei bildet, ob sie wirklich synallagmatischen Karakter hat. Dies kann insbesondere bei Nebenverbindlichkeiten zuweilen zweifelhaft sein.^o) An und für sich ist aber im Zweifel davon auszugehen, daß sämmtliche Verbindlichkeiten, die der eine Theil durch den gegen- seitigen Vertrag übernimmt, mit sämmtlichen Verbindlichkeiten des unverhältnißmäßige Kosten, da er hierfür dieselben Vorrichtungen nöthig hat, wie für die Herstellung des ganzen Quantums. w) Vergl. Staub, Exkurs zu § 374 H.G.B. Anm. 118 ff. 40) Nicht synallagmatisch ist z. B. die Verpflichtung des Miethers zur Rückgabe der Miethsache nach Beendigung des Miethverhältniffes. — Nicht durchweg zu- treffend sind die Beispiele, die Kisch (S. 7, 8) von Verbindlichkeiten giebt, die nichtsynallagmatischer Natur sein sollen; dasselbe gilt von Staub, Exkurs zu § 374 H.G.B. Anm. 140—148. Das Nähere wird bei Behandlung der einzelnen gegenseitigen Verträge auszuführen sein. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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anderen Theiles im Verhältnisse der Gegenseitigkeit stehen und daß demnach die Nichterfüllung oder Unmöglichkeit auch jeder einzelnen Nebenverbindlichkeit die theilweise, unter Umständen sogar die voll- ständige Aufhebung des Vertrags nach sich zieht. Natürlich ist aber auch in dieser Hinsicht der gegenseitige Vertrag nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen, und werden verhältnißmäßig unerhebliche Vertragswidrigkeiten in der Regel auf die Gegenleistungspflicht des anderen Theiles keinen Einfluß üben, d. h. demselben weder das Recht des theilweisen Rücktritts, noch dasjenige des Schadensersatzes wegen theilweiser Nichterfüllung geben, sondern nur zu einem die Gegenleistungspflicht unberührt lassenden Schadensersätze wegen theilweiser Nichtleistung führen (vergl. z. B. § 542 Abs. 2). Bei Dauerverträgen (insbes. Miethe und Dienstvertrag) kann auch die theilweise Unmöglichkeit und theilweise Nichtbewirkung sich lediglich auf die Zeit beziehen. In diesem Sinne ist diejenige Un- möglichkeit und Nichterfüllung eine theilweise, welche nur während eines Theiles der Dauer des Vertrags vorhanden ist, also erst nach dem Beginne des Vertrags eintritt oder schon vor dem Ablaufe des- selben wieder wegfällt, Daraus ergiebt sich von selbst, daß hier die Folgen der Nichterfüllung prinzipiell nur denjenigen Zeitabschnitt ergreifen, während dessen oder von dem an die Erfüllung unter- blieben ist, daß insbes. eine etwaige Aufhebung des Vertrags wegen Nichterfüllung nur in die Zukunft wirkt und die bereits erfolgte theilweise Erfüllung unberührt läßt.

23. Zwei Streitfragen -es Mäklervertrags. Von Herrn Amtsrichter Rospatt in Eisleben. I. Ueber die Besonderheiten in der Rechtsstellung des Mäklers, wenn der Auftraggeber dem Rechte des Wider- rufs für eine gewisse Zeit entsagt hat. Der Regel nach bleibt nach geltendem Rechte beim Mäklerver- trage der Auftraggeber berechtigt, jederzeit den Auftrag zu wider- rufen und von dem Vertrage zurückzutreten, und zwar ohne Unter- schied, ob er von dem beabsichtigten Geschäfte gänzlich Abstand nehmen oder es selbst zu Stande bringen oder die Vermittelung einem anderen Mäkler übertragen will. Im einen wie im anderen Falle

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entfällt damit jeder Anspruch des erstbeauftragten Mäklers, da es zu einem Abschluß auf Grund seiner Vermittlerthätigkeit nicht ge- kommen ist und ihm für bloße Bemühungen, abgesehen von ab- weichender Vereinbarung, ein Anspruch nicht zusteht. Natürlich ist dabei, falls der Auftraggeber nunmehr das Geschäft selbst oder durch einen anderen Vermittler zum Abschlüsse bringt, vorausgesetzt, daß nicht dennoch zwischen dem Abschluß und der bereits geleisteten Thätigkeit des ersten Mäklers ein ursächlicher Zusammenhang besteht, da lediglich dieser Zusammenhang entscheidend ist und mit dem- selben also trotz der Widerrufserklärung gleichwohl die Voraus- setzungen des Provisionsanspruchs gegeben sein würden. Daß für den Normalfall des Mäklervertrags die Rechtslage that- sächlich so ist und insbesondere auch der Widerruf, von besonderen Umständen abgesehen, keine zur Unterlage eines etwaigen Schadens- ersatzanspruchs geeignete unerlaubte und rechtswidrige Handlung darstellt, ist nach vielfachen früheren Kontroversen jetzt wohl außer Zweifel (vgl. R.G. in dieser Zeitschrift Bd. 28, S. 835; Riesenfeld das. Bd. 37 S. 275/276, 540/541, 572 bis 574; Motive z. B.G.B. Bd. 2 S. 512/513; Endemann, Eins, in das Studium des B.G.B. § 175 zu 1; Leske, vergl. Darst. des B.G.B. und A.L.R. § 82 III. 1; Planck, Komm. z. B.G.B. zu § 652 Anm. 2 ä 2. Absatz). Inwieweit erfährt nun diese Rechtslage eine Aenderung, wenn der Auftraggeber für eine gewisse Zeit auf das Recht zum Wider- rufe verzichtet hat? Das O.L.G. Karlsruhe hat in einem solchen Falle (Urtheil vom 13. Juli 1900, veröffentlicht in Heft 13 der Rechtspr. der O.L.G. unter Nr. 137), in dem bei einer Verkaufsvermittlung der Auftraggeber trotzdem vor Ablauf der Frist selbst anderweit verkauft hatte, dem Mäkler die Provision zugebilligt. Zur Begründung führt das O.L.G. aus: Dadurch, daß der Auftraggeber noch während der Frist selbst verkaufe, sei die dem Mäkler im Sinne des § 324 B.G.B. ver- tragsmäßig obliegende Leistung, innerhalb der Frist einen Kauf- liebhaber beizuschaffen und einen Verkauf über das Grundstück zu Stande zu bringen, in Folge eines Umstandes, den der Auftrag- geber zu vertreten habe, unmöglich geworden, weshalb der Mäkler nach § 324 den Anspruch auf die Gegenleistung, nämlich die zu- gesagte Provision, behalte, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob 35*

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seine Vermittelungsthätigkeit bereits einen Erfolg hatte oder nicht; der objektiven Unmöglichkeit stehe das Unvermögen des Schuld- ners zur Leistung (subj. Unmöglichkeit) gleich. Sehe man übri- gens im Mäklervertrag ein einseitiges Provisionsversprechen, be- dingt durch erfolgreiche Thätigkeit des Mäklers, so führe § 162 Abs. 1 B.G.B. zum gleichen Ergebnisse. Verfehlt erscheint zunächst die Berufung auf § 324 B.G.B. Daß bei dem gewöhnlichen Falle des Mäklervertrags mit Rück- sicht darauf, daß der Auftraggeber jederzeit gesetzlich berechtigt ist, sowohl durch Kündigung desselben wie auch durch ganz will- kürliche Ablehnung des ihm durch Vermittelung des Mäklers ge- machten Vertragsantrags den Erfolg seiner Vermittelung unmöglich zu machen, eine entsprechende Anwendung des § 324 ausgeschlossen ist, ist schon von Planck a. a. O. ausgeführt. Das Gleiche gilt aber auch in dem hier zur Erörterung stehenden Falle. Denn auch bei Ausschluß des Widerrufsrechts verbleibt doch dem Auftraggeber, wie auch das O.L.G. selbst ausführt, unbedingt das Recht, das Er- gebniß der Vermittelungsthätigkeit des Mäklers abzulehnen, ohne daß derselbe deshalb einen Provisionsanspruch hat, während die Anwendbarkeit des § 324 gerade zu dem umgekehrten Erfolge führen müßte. In Wirklichkeit aber wird auch durch den Widerruf oder ander- weitigen Abschluß des zu vermittelnden Geschäfts seitens des Auf- traggebers gar nicht die dem Mäkler obliegende Leistung unmög- lich gemacht, sondern lediglich der Erfolg, zu dessen Erreichung die Leistung dienen sollte. Denn diese Leistung besteht nicht in der Abschließung des beabsichtigten Geschäfts, die nur durch einen Rechtsakt, also eine „Leistung" des Auftraggebers selbst bewirkt werden kann, sondern lediglich in seiner Vorbereitung; unter der Leistung des Mäklers auch die den Abschluß bewirkende Kon- senserklärung des Auftraggebers zu begreifen, dürfte eine sprachliche wie begriffliche Unmöglichkeit sein. Allerdings werden im täglichen Leben beide Seiten nicht immer klar auseinander gehalten, sondern unter Vermittelung auch wohl der vermittelte Abschluß selbst verstanden; die so vielfach inkorrekte Ausdrucksweise und unklare Auffaffung des täglichen Lebens kann aber für die hier allein maß- gebende und nach Vorstehendem nothwendig entgegengesetzt zu beant- wortende Frage, ob begrifflich und logisch der Inhalt einer dem Mäkler obliegenden Leistung überhaupt auf eine Thätigkeit des Auf-

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traggebers erstreckt werden kann, nicht ins Gewicht fallen. Diese etwaige Auffassung des täglichen Lebens ist auch keineswegs die Auf- faffung des B.G.B., indem § 652 als Voraussetzung des verdienten Maklerlohns fordert, daß „in Folge der Vermittelung des Mäklers" „der Vertrag zu Stande kommt", also sehr wohl zwischen der ab- geschlossenen Vermittelung einerseits und dem Abschluffe des Ver- trags andererseits unterscheidet. Letzterer ist nur die Bedingung, die zu der abgeschlossenen Vermittelungsthätigkeit noch hinzukommen muß, um den Provisionsanspruch des Mäklers zu begründen. Die Leistung des Mäklers aber erschöpft sich in dem Nachweise bezw. der Zuführung eines zum Abschlüsse geneigten und geeigneten Kon- trahenten. Diese Leistung aber wird ihm durch den Widerruf oder anderweitigen Abschluß des Auftraggebers keineswegs unmöglich ge- macht, sondern einzig und allein der auch so wie so dem reinen Belieben des Auftraggebers überlassene Erfolg der Vermittelung. Ebenso kann die zur Unterstützung mit herangezogene Fiktion des § 162 Abs. 1 B.G.B. die Entscheidung des O.L.G. nicht Hallen. Die Fiktion greift gemäß dem ausdrücklichen Wortlaute des Gesetzes nur dann Platz, wenn der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachtheil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert ist. Diese Voraussetzung liegt nun allerdings bei einem Widerruf oder anderweitigen Geschäftsabschlüsse des Auftraggebers innerhalb der gesetzten Frist scheinbar vor, aber auch nur scheinbar. Denn wie schon oben ausgeführt ist und das O.L.G. selbst zu Grunde legt, bleibt der Auftraggeber zur Nichtgenehmigung des von dem Vermittler abschlußfertig vorbereiteten Geschäfts auch dann berechtigt, wenn er auf das Widerrufsrecht verzichtet hat. Ist er aber hierzu berechtigt, ohne dadurch gegen Treu und Glauben zu verstoßen, so ist er auch ebenso berechtigt, diese Nichtgenehmigung nicht erst dann, wenn ihm der vom Mäkler vermittelte Vertrags- antrag gemacht wird, sondern bereits vorher und also auch noch vor Ablauf der Frist generell zu erklären. Eine derartige Erklä- rung würde sogar, wenn der Auftraggeber einmal zu dem un- zweifelhaft berechtigten Entschlüße, das Geschäft nicht abzuschließen, gekommen ist, entschieden Treu und Glauben mehr entsprechen, als wenn er ruhig zuließe, daß der Mäkler sich noch weiter um das Zustandekommen bemühte und erst dann seine Ablehnung des er- zielten Resultats erklärte. Etwas Anderes als die Vorauserklä- rung der Nichtgenehmigung ist aber inhaltlich der Widerruf nicht,

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so daß also demnach die Konsequenz mit logischer Nothwendigkeit dahin führt, daß trotz der Vertragsklausel über den Ausschluß des Widerrufsrechts der Auftraggeber durch Erklärung des Widerrufs nur ein ihm gleichwohl nach wie vor zustehendes gesetzliches Recht ausübt, die Klausel also insoweit der Rechtswirkung entbehrt. Ist jedoch demgemäß nach dem Willen des Gesetzes das Widerrufs- recht durch Parteivereinbarung überhaupt nicht auszuschließen, so kann auch seine Ausübung nicht als gegen Treu und Glauben verstoßend erachtet werden, ebensowenig wie dies der Fall sein würde, wenn der Auftraggeber unter Vermeidung des Ausdrucks Widerruf sich auch im Wortlaute lediglich auf die allgemeine Vorauserklärung seiner Nichtgenehmigung beschränkte. Behält aber somit der Auf- traggeber überhaupt das Widerrufsrecht, so ist es rechtlich irrele- vant, ob er es ausübt, um von dem Geschäft überhaupt abzustehen oder um es selbst oder durch einen anderen Vermittler zum Ab- schlüsse zu bringen, da der Nichteintritt der Bedingung in allen Fällen auf demselben Grunde beruht, nämlich dem festen und bestimmten Willensentschlufse des Auftraggebers, die Ergebnisse der Bemühungen des Mäklers abzulehnen, die Motive zu diesem Entschluß aber recht- lich nicht in Betracht kommen. Weiter ergiebt sich sodann schon aus dem bisher Ausgeführten, daß danach auch ein Anspruch des Mäklers auf Schadensersatz, wie ihn im Anschluß an die Motive Planck a. a. O. als eventuell möglich erwähnt, ausgeschlossen ist, da der Rücktritt des Auftrag- gebers keine unerlaubte Handlung bildet. Außerdem aber würde auch ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkte des man- gelnden Kausalzusammenhanges nicht begründet sein. Denn der Umstand allein, daß durch den Rücktritt oder anderweitigen Ab- schluß des Auftraggebers dem Mäkler das Verdienen seiner Provi- sion unmöglich geworden ist, genügt zur Erfüllung des nothwendigen Kausalzusammenhanges noch keineswegs. Letzterer würde vielmehr erst dann gegeben sein, wenn als erwiesen anzusehen sein würde, daß ohne die schädigende Handlung des Auftraggebers dieser Schade nicht entstanden wäre und der Mäkler also seine Provision ver- dient hätte. Er setzt daher den Nachweis voraus, daß, wenn der Auftraggeber nicht den Auftrag widerrufen bezw. das Geschäft an- derweit zum Abschlüsse gebracht hätte, die Thätigkeit des Mäklers auch wirklich zum Abschlüsse des von ihm vermittelten Geschäfts geführt haben würde. Dieser Nachweis aber würde

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regelmäßig scheitern an der dem Auftraggeber ja doch immer ver- bleibenden Befugniß, seine Einwilligung zum Abschluffe des Ge- schäfts ohne jeden Grund zu versagen. Damit jedoch, daß die erörterte Klausel gleichwohl dem Wider- rufe selbst nicht im Wege steht und letzterer auch einen Schadens- ersatzanspruch nicht begründet, ist deshalb noch nicht unbedingt ge- sagt, daß sie überhaupt rechtlich völlig bedeutungslos ist. Zweifel- los würde der Provisionsanspruch des Mäklers durch eine Zuwider- handlung des Auftraggebers gegen den Inhalt der Klausel ohne Weiteres begründet sein, wenn sich feststellen ließe, daß die Parteien dies bei Abschluß des Vertrags gewollt haben. Da aber dies eine reine Auslegungsfrage ist, so wird daher auch zu prüfen sein, ob etwa die Klausel in diesem Sinne von den Parteien beigefügt ist. Die Möglichkeit einer dahingehenden Auslegung ist bereits unter dem früheren Rechte vom R.G. (Entsch. Bd. 22 S. 381) be- tont worden (s. auch Riesenfeld a. a. O. S. 584 und für das jetzige Recht Planck Anm. ä zu § 652 B.G.B.) und verdient um so mehr Berücksichtigung, weil anderen Falles das mit dem offenbaren Willen der Parteien im Widerspruche stehende und deshalb ent- schieden unerwünschte Resultat der völligen Bedeutungslosigkeit der Klausel allerdings kaum zu vermeiden sein würde. Jedoch bedarf es hierzu für jeden einzelnen Fall der genauen Prüfung, ob diese Auslegung dem Sinne des Vertrags entspricht, die Parteien also wirklich ihrerseits die Klausel in diesem Sinne aufgefaßt haben, da eine allgemeine Auslegungsregel dieses Inhalts sich nicht wohl auf- stellen läßt. Es wird sich daher fragen, ob etwa bei Abschluß des Mäklervertrags irgendwelche auf diese Willensmeinung hindeutende Umstände hervorgetreten sind oder sonstige Momente dafür vorliegen, wobei natürlich wie bei der Auslegung aller Verträge der Rücksicht- nahme auf Treu und Glauben der weiteste Spielraum gelaffen ist. Insbesondere wird dabei auch in Frage kommen, ob sich etwa eine dahingehende Verkehrssitte feststellen läßt, da auch dann gemäß der Auslegungsregel des § 157 B.G.B. die Klausel gleichfalls in diesem Sinne auszulegen sein würde. Ist allerdings weder das Eine noch das Andere nachweisbar, so ist damit die Möglichkeit dieser Auslegung abgeschnitten und in diesem Falle demnach freilich die erörterte Klausel gänzlich bedeutungslos.

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II. Hat der Mäkler einen Anspruch auf Provision, wenn das vermittelte Geschäft unter dem Vorbehalte freien Rücktritts geschlossen war und einer von beiden Kontra- henten demnächst zurücktritt? Eine ausdrückliche Regelung dieser Frage ist im B.G.B. nicht erfolgt, wie sie im Gesetze selbst auch in gleicher Weise bezüglich der im früheren Rechte vielerörterten Folgen der Nichtigkeit und An- fechtbarkeit des geschlossenen Vertrags, seiner nachträglichen Wieder- aufhebung durch beide Kontrahenten und des Eintritts einer Reso- lutivbedingung unterblieben ist; nur der Fall der aufschiebenden Bedingung ist im § 652 zum Gegenstand einer besonderen Gesetzes- bestimmung gemacht worden. Für die übrigen vorerwähnten Fragen mit Ausschluß der hier zur Erörterung gestellten ist aber wenigstens der Standpunkt des Gesetzes in den Motiven festgelegt (Bd. II S. 513/514), während dagegen über die Rechtslage bei Ausübung eines vertragsmäßigen Rücktrittsrechts auch diese sich vollständig ausschweigen. Diese Frage ist aber ebenfalls bereits unter dem alten Rechte Gegenstand lebhafter Kontroversen gewesen. Für die Ansicht, daß trotz Rücktritts eines von beiden Theilen der Mäkler in diesem Falle seinen Provisionsanspruch behalte, haben sich ausgesprochen: Riesenfeld in dieser Zeitschrift Bd. 37 S. 534, 543/544, För- ster-Ec cius 6. Aust. II § 138 (S. 276), und mit besonders ein- gehender Begründung das O.L.G. Kiel bei Seuffert Bd. 40 Nr. 16. Der gegentheilige Standpunkt wurde vertreten vom Kammergericht in den Blättern für Rechtspflege 1890 S. 46/47, Behrend, Lehrb. d. Handelsrechts, §58 Anm. 20, und Staub, Komm. z. H.G.B., § 12 zum 1. Zusatz zu Buch I. Die gleiche Ansicht vertritt Staub auch wiederum in seiner neuesten Auflage (6. u. 7. A., Anm. 22 zum Exkurs zu § 92) also vom Standpunkte des geltenden Rechtes aus, desgl. offenbar, wenn auch nicht ausdrücklich, Burchard in den Verhandlungen des 24. Deutschen Juristentags (Bd. II S. 287), während Leske (Vergl. Darst. des B.G.B. u. A.L.R. S. 270) und Lehmann-Ring (Komm. z. H.G.B. Anm. 4 b zu § 99) den Provisionsanspruch von der Ausübung des Rücktrittsrechts unberührt wissen wollen, eine Ansicht, der auch Planck zuneigt (Anm. e zu § 652 B.G.B.). Eine Mittelmeinung wird von Neumann aufgestellt (Handausgabe d. B.G.B. Anm. o zu § 652), indem die Ausübung des Vertrags-

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mäßigen Rücktrittsrechts den Anspruch nicht beseitigen soll, wenn der Rücktritt vom Auftraggeber des Mäklers, wohl aber, wenn er von Seiten der anderen Partei erfolgt. Um zu einer Entscheidung dieser Streitfrage auf Grund des jetzigen Rechtes zu gelangen, ist in erster Linie zu prüfen, ob aus den in den Motiven erörterten Einzelfällen und ausgesprochenen Grundsätzen in Verbindung mit dem im Gesetze selbst geregelten Falle der aufschiebenden Bedingung ein bestimmtes auch diese Frage entscheidendes Prinzip festzustellen ist. An die Spitze stellen die Motive den Satz, daß der Provisions- anspruch zur Voraussetzung hat, daß der vermittelte Vertrag in rechtlich wirksamer Weise zu Stande gekommen ist. In Folge deffen verneinen sie den Provisionsaspruch: 1. wenn der äußerlich zum Abschluffe gekommene Vertrag nichtig ist, sowie auch 2. bei bloßer Anfechtbarkeit des Vertrags, sobald die An- fechtung erfolgt ist. Ebenfalls in ausgesprochener Konsequenz dieses Prinzips ge- langen sie sodann 3. im Falle des Vertragsschluffes unter einer aufschiebenden Bedingung zu der Abhängigkeit auch des Provisionsanspruchs vom Eintritte der Bedingung, während 4. bei der auf lösenden Bedingung zwar in Folge der sofort ein- tretenden rechtlichen Wirkung des Vertrags an sich auch der Anspruch des Mäklers sofort begründet sein soll, bei Eintritt der Bedingung aber wieder wegfällt und eventuell nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurück- zuzahlen ist. In Wirklichkeit ist also die rechtliche Existenz des Provisionsanspruchs auch hier von der Bedingtheit des Haupt- geschäfts ebenso mitergriffen wie bei der aufschiebenden Be- dingung. Sodann erklären noch die Motive 5. als selbstverständlich, daß spätere Wiederaufhebung des Vertrags auf den Provisionsanspruch des Mäklers ohne Ein- fluß ist. Aus dieser letzteren Entscheidung könnte vielleicht der Schluß gezogen werden, daß durch spätere erst nach der Vertragsschließung eintretende Umstände das Recht des Mäklers auf den Mäklerlohn überhaupt nicht mehr berührt werden könne. Dem steht aber das Resultat im Falle 4 entgegen. Ebenso steht letzterer Fall der

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etwaigen Auffassung entgegen, daß zum mindesten dieses Recht jeder nachträglichen Einwirkung der Parteien entzogen sein solle, da auch die Bedingung, deren Eintritt die Wiederauflösung des Vertrags zur Folge hat, sehr wohl in einem Handeln oder sonstigen Ver- halten eines der beiden Kontrahenten bestehen kann. Ebenso liegt ja übrigens auch im Falle 2, da die Nichtigkeit erst durch die er- folgte Anfechtung eintritt, eine nachträgliche Parteieinwirkung vor, die aber ebenfalls gleichwohl den Provisionsanspruch beseitigt. Von diesen Fällen und besonders dem der auflösenden Bedin- gung unterscheidet sich aber der Fall zu 5 darin, daß bei ihm der spätere Wiederwegfall des Vertrags auf einem vollständig außer- halb desselben liegenden Grunde beruht, während in den ersteren Fällen die Grundlagen für den Wegfall bereits in dem Vertrage selbst bezw. den Umständen seines Abschlusses enthalten sind, so daß also der Wiederwegfall sich als eine — wenn auch nicht nothwendige — Folgewirkung der für den Provisionsanspruch maßgebenden Vertragsschließung selbst darstellt. Aus dem Falle zu 5 ergiebt sich daher nur negativ, daß der Anspruch des Mäklers nicht durch späteren Wegfall des Vertrags beseitigt wird, wenn wie dort äußere, mit der Vertragsschließung in keinem Zusammenhänge stehende Gründe den Wegfall herbeiführen. Die positive Voraussetzung für die Entstehung des Provi- sionsanspruchs aber enthält das Gesetz selbst, indem es gemäß § 652 den Auftraggeber nur dann zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, wenn das zu vermittelnde Geschäft auch wirklich zu Stande kommt, also in rechtlich wirksamer Weise, wie auch die Motive betonen, zum Abschlüsse gelangt. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Vertrag unter dem Vorbehalte des unbeschränkten freien Rücktritts für einen der Kontrahenten geschlossen ist. Ein Vertrag ist ja allerdings auch dann zu Stande gekommen, und zwar auch, falls nicht beiden Theilen der freie Rücktritt Vorbehalten ist, ein Vertrag mit rechtlichen Wir- kungen, da der andere Theil an den Vertrag gebunden ist. Dadurch aber, daß überhaupt ein Vertrag zu Stande gekommen ist, ist der Anspruch des Mäklers noch keineswegs begründet. Voraussetzung hierfür ist vielmehr, daß der zu vermittelnde Vertrag zur recht- lichen Existenz gelangt ist. Dies ist jedoch, da hierzu das Vorhan- densein eines perfekten Vertragswillens auf beiden Seiten gehört, erst dann der Fall, wenn die definitive Einigung beider Kontra- henten über das abzuschließende Geschäft erklärt ist, nicht aber, so

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lange einer von beiden Theilen sich seine endgültige Entschließung ausdrücklich noch vorbehält. (Ebenso Behrend § 58 IV Abs. 1 und Anm. 16, und Burchard a. a. O.: „Solange ein Kontrahent ohne Angabe von Gründen sich an sein Abkommen nicht für ge- bunden erachten, also dasselbe einseitig umstoßen kann, wird man im Sinne des § 652 nicht sagen können, der Vertrag sei zu Stande gekommen.") Unerheblich ist dabei, ob das Widerrufsrecht dem Auftraggeber des Mäklers oder dessen Gegenkontrahenten Vorbe- halten ist, da ein rechtswirksamer Abschluß des zu vermittelnden Geschäfts noch in keinem von beiden Fällen vorliegt, das getroffene Abkommen vielmehr diesen Karakter im einen wie im anderen Falle erst dann erhält, wenn die gesetzte Frist ohne Ausübung des Rück- trittsrechts verstrichen ist. Vorausgesetzt ist bei alledem natürlich, daß nicht etwa der Vertrag geradeso, wie er geschlossen ist, also mit der Rücktrittsklausel, vertragsmäßig das durch die Thätigkeit des Mäklers zu erreichende Resultat bildete. Anderen Falles aber ist somit im Einklang auch mit Staub der Provisionsanspruch bei Ausübung eines vertraglichen freien Rücktrittsrechts unbedingt zu verneinen, ohne Unterschied zwischen einem Rücktritte von Seiten des Auftraggebers oder des Gegenkontrahenten. Dem Mäkler nur im letzteren Falle den Provisionsanspruch abzusprechen, im ersteren da- gegen zuzubilligen, wie Reumann (a. a. O.) will, entbehrt danach der inneren Berechtigung, indem auch nicht etwa der Auftraggeber, wie er überhaupt keine Verpflichtung zum Abschlüsse hat, diese Ver- pflichtung dadurch überkommt, daß er eine Erklärung abgiebt, die eben eine Erklärung des wirklichen Vertragswillens gerade aus- drücklich noch nicht sein sollte. Von den Vertretern der gegentheiligen Ansicht werden dafür, daß der Mäkler durch Ausübung eines vertragsmäßigen Rücktritts- rechts seines Lohnes nicht verlustig gehen soll, folgende Gründe an- geführt: 1. Der auflösenden Bedingung ständen nach jetzigem Rechte vertragsmäßige Rücktrittsrechte nicht gleich (Lehmann-Ring a. a. O. unter Bezugnahme auf § 346 B.G.B. und die Motive Bd. 2 S. 281). Dies ist ja allerdings richtig, indem die erstere dingliche, die Rücktrittserklärung nur obligatorische Wirkung erzeugt und also inzwischen erworbene Rechte Dritter unberührt läßt. Diese nach den Motiven lediglich im Jntereffe der Verkehrssicherheit getroffene Bestimmung ist aber für die hier vorliegende Frage ohne

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jede Bedeutung, da es sich hier eben darum handelt, ob überhaupt der Mäkler durch den unter unbeschränktem Rücktrittsrechte geschlos- senen Vertrag bereits ein Recht erworben hat oder nicht. Uebrigens können ja auch, wie die Motive selbst hervorheben (a. a. O.), die Kontrahenten im Vertrage festsetzen, daß auch die Erklärung des Rücktritts dingliche Wirkung haben soll, und steht dann die erfolgte Erklärung der eingetretenen Resolutivbedingung vollkommen gleich. 2. Resolutivbedingungen, von deren Nichteintritt die Mäkler- gebühr abhängig gemacht werde, könnten nicht solche sein, die ganz in das Belieben eines der Kontrahenten gestellt wären (O.L.G. Kiel bei Seuffert a. a. O.). Wenn aber dieser nicht näher moti- virte Satz auch richtig wäre, so würde er doch zur Begründung der gegnerischen Ansicht nicht dienen können, weil der Grund der Ver- neinung des Provisionsanspruchs nicht in einer Gleichstellung der Rücktrittserklärung mit der eingetretenen Resolutivbedingung, sondern darin liegt, daß überhaupt der die Grundlage des Anspruchs bil- dende Abschluß des zu vermittelnden Vertrags noch gar nicht zu Stande gekommen ist. Sodann aber ist auch der obige Satz schon an und für sich nach jetzigem Rechte jedenfalls nicht richtig, da, wie bereits bemerkt, durchaus nichts im Wege steht, irgend einem beliebigen Verhalten eines der Kontrahenten die Wirkung einer auf- lösenden Bedingung beizulegen. Für eine unterschiedliche Be- handlung der auflösenden Bedingung in dem einen oder anderen Falle gemäß dem von dem O.L.G. Kiel aufgestellten Prinzips fehlt aber jede gesetzliche Grundlage. Der Aufstellung eines allgemeinen Prinzips dahin, daß der Mäkleranspruch nicht von dem Belieben eines der Kontrahenten abhängig sein dürfe, würde auch sein Weg- fall bei erfolgter Anfechtung entgegenstehen. 3. Das vertragsmäßig vorbehaltene Rücktrittsrecht sei nicht anders zu behandeln als das gesetzliche; da aber die Ausübung des letzteren den Provisionsanspruch nicht beseitige, folge somit das Gleiche auch für die Ausübung des ersteren. Dies ist vor Allem eines der Hauptargumente der bereits erwähnten Entscheidung bei Seuffert, sowie von Planck und Riesenfeld, wobei Planck noch besonders auf die Verkehrsauffassung wie auf den Fall des § 361 B G.B. hinweist, in dem doch gewiß die Absicht der Parteien dahin gehe, daß die Provision mit dem Abschluffe des Vertrags ver- dient sein solle. Zwischen beiden Rücktrittsrechten besteht jedoch eine grundsätzliche Verschiedenheit, indem das gesetzliche Rücktrittsrecht

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seinen Rechtsgrund nicht in einer den rechtswirksamen Abschluß hin- dernden Vertragsklausel hat, sondern in dem Mangel der Erfül- lung von der anderen Seite, während der Vertrag selbst rechts- wirksam von beiden Theilen abgeschloffen war. Da aber die Ent- stehung des Provisionsanspruchs nur an den Abschluß, nicht an die Erfüllung des Vertrags geknüpft ist, so kann natürlich der dem Mäkler damit einmal erworbene Anspruch durch mangelhafte Erfüllung eines Kontrahenten und deren Konsequenzen nicht wieder beseitigt werden. Die Gleichheit beider Fälle ist daher nur eine rein äußerliche, während in Wirklichkeit ihre grundsätzliche Verschieden- heit auch nothwendig zu verschiedenen Resultaten bezüglich des Pro- visionsanspruchs führt. Was nun den Fall des § 361 B.G.B. betrifft, so ist allerdings auch m. E. Planck darin beizutreten, daß durch einen in Gemäßheit dieses Paragraphen erfolgenden Rücktritt der Anspruch des Mäklers nicht beseitigt wird. Darin liegt aber, wenn auch das Rücktritts- recht des § 361 wohl als ein vertragsmäßiges aufzufaffen sein wird, durchaus kein Widerspruch mit den bisherigen Ausführungen. Ganz zweifellos ist dies, wenn man wie Planck selbst diese Entscheidung mit der nach der Verkehrsauffaffung muthmaßlichen Absicht der den Mäklervertrag abschließenden Parteien begründet. Denn selbstver- ständlich entscheidet darüber, wann und wodurch die Mäklerprovision verdient sein soll — wie auch bereits oben zu I am Schluffe er- wähnt —, die Absicht der Parteien in allererster Linie, da die gesetzlichen Bestimmungen nur subsidiäre Natur haben, und kommt daher nur in Frage, ob eine solche Absicht im einzelnen Falle fest- zustellen sein wird, wobei natürlich auch hier eine etwaige Verkehrs- sitte mit zu berücksichtigen ist. Aber auch ohne dem Mäkler den Nachweis einer solchen Absicht der Kontrahenten aufzubürden, wird man in diesem Falle, und zwar gerade auf Grund der oben ent- wickelten Grundsätze, zu einer Bejahung des Provisionsanspruchs kommen. Denn im Falle des § 361 handelt es sich keineswegs um einen noch nicht rechtswirksam geschloffenen, sondern im Gegentheil um einen bereits vollständig zum Abschlüsse gelangtm Vertrag mit voller rechtlicher Wirkung für beide Theile, und zwar den Abschluß genau desselben Vertrags, dessen Vermittelung Gegenstand des Mäk- lervertrags war, bei dem auf Grund des § 361 erfolgenden Rück- tritt aber wie bei dem gesetzlichen Rücktrittsrechte lediglich um Kon- sequenzen mangelnder Erfüllung. Wie bei letzterem kann in Folge

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. und § 40 Abs. 2 G.B.O. Von Herrn Amtsgerichtsrath Schweitzer in Guben

558 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. dessen auch hier der mit der Vollendung des Abschlusses rechtlich existent gewordene Provisionsanspruch durch den späteren Rücktritt nicht wieder beseitigt werden. 4. Die Erklärung des vorbehaltenen Rücktritts stehe auf gleicher Stufe mit der späteren Wiederaufhebung des Vertrags durch gegen- seitige Vereinbarung. Auch diese Argumentation findet sich in der Entscheidung des O.L.G. Kiel sowie außerdem bei Leske. Der wesentliche und ausschlaggebende Unterschied zwischen beiden ist aber eben, daß es in dem ersteren Falle im Gegensatz zu dem letzteren überhaupt an einem rechtswirksamen Abschlüsse des zu vermittelnden Vertrags mangelt. Die Ausführung des O.L.G. Kiel, „die Pro- vision sei verdient mit Abschluß eines bindenden Vertrags, sollte dieser auch nur so lange bindend bleiben, bis eine der Parteien von einer ihr eingeräumten besonderen Befugniß Gebrauch mache", ist daher unrichtig, weil sie von der unrichtigen Voraussetzung ausgeht, daß trotz der Annulirungsklausel bereits ein bindender Abschluß des zu vermittelnden Vertrags vorliege. Auch gegenüber den geltend gemachten Gegengründen ist daher an der hier vertretenen Auffassung festzuhalten und also in allen Fällen der Ausübung eines vertraglich vorbehaltenen freien Rück- trittsrechts unterschiedslos der Provisionsanspruch des Mäklers zu verneinen.

24. Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. und § 40 Abs. 2 G.K.O. Von Herrn Amtsgerichtsrath Schweitzer in Guben. Die Bestimmungen der §§ 891 bis 899 B.G.B. finden für den Fall, daß der Besitzer des Hypothekenbriefs sein Gläubigerrecht nach § 1155 B.G.B. nachweist, in gleicher Weise Anwendung, wie wenn er als Gläubiger im Grundbuch eingetragen wäre. Das will sagen, daß in diesem Falle die Vermuthung der Rechtmäßigkeit und der öffentliche Glaube nicht nur für den Inhalt des Grund- buchs gegeben ist, sondern für die Berechtigung des Besitzers des Briefes ebenso vorhanden ist, wie wenn er auch als Gläubiger ein- getragen wäre, — und daß andererseits, um diese Rechtswirkung zu beseitigen, der wirklich Berechtigte die Rechtsbehelfe der §§ 894 bis 899 zur Berichtigung des Grundbuchs und zur Erlangung des

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 559 Briefes ebenso hat, wie wenn der Besitzer des Briefes als Gläubiger eingetragen wäre. Ueber die Begründung und den Nachweis des Gläubigerrechts nun bestimmt § 1155, daß es sich aus einer zusammenhängenden, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückzuführenden Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen ergeben muß und daß einer solchen Erklärung ein gerichtlicher Ueberweisungsbeschluß und das öffentlich beglaubigte Anerkenntniß einer kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung gleichsteht. Das Wesentliche des Anerkenntnisses eines Rechtsverhältnisses (wie des Anerkenntnißvertrags) ist der Wille, das Rechtsverhältniß anzuerkennen. Folgende Beispiele veranschaulichen das. Eine gemäß § 368 B.G.B. ausgestellte Quittung ist ein zum Zwecke des Beweises ertheiltes Empfangsbekenntniß, durch Aus- legung im einzelnen Falle ist festzustellen, ob in ihrer Ausstellung und Aushändigung auch ein Anerkenntniß des Nichtbestehens der Schuld (§ 397 Abs. 2 B.G.B.) enthalten ist, mit anderen Worten ob der Wille, das Nichtbestehen anzuerkennen, vorhanden ist. Weiter kann die Auslegung des Anerkenntnisses des Hypotheken- gläubigers, daß die Forderung gegen den Eigenthümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, nicht mehr besteht, — zugleich den Willen ergeben, anzuerkennen, daß die Hypothek, in eine Grund- schuld verwandelt, auf den Eigenthümer gesetzlich übertragen ist (§§ 1163, 1177 B.G.B.). Z Nur wenn der Wille vorhanden ist, die gesetzliche Uebertragung selbst anzuerkennen, liegt ihr Anerkenntniß vor. Das Nähere über die Bedeutung des Anerkenntniffes wird später erörtert werden.* 2) Der Wortlaut des § 1155 scheint danach auszusprechen, daß sich das Gläubigerrecht, abgesehen von den Ueberweisungsbeschlüffen, aus Willenserklärungen ergeben muß, die durch öffentlich beglaubigte

*) Wegen des letzten Beispiels ist darauf hinzuweisen, daß das An- erkenntniß der Uebertragung der Grundschuld nach § 1192 B.G.B. (vgl. § 40 Abs. 2 G.B.O.) dem der Uebertragung der Forderung im § 1155 entspricht; vgl. übrigens unten Anm. 7. 2) Vgl. wegen des Anerkenntnisses besonders Planck, B.G.B. Anm. 5 zu § 368, Anm. 3 zu § 397, Noten zu §§ 780, 781, Dernburg, Das Bürgerliche Recht, II. 1 S. 258, 262, 296, 196, Collatz in Jherings Jahrbüchern Bd. 40 S. 127 ff.. Ackermann in Gruchots Beiträgen Bd. 44 S. 573 ff.

560 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. Urkunden oder diesen sonst in den Gesetzen gleichgestellte Urkunden zu beweisen sind. So eng legt, soweit ersichtlich, die Literatur (vgl. z. B. Turnau-Förster Liegenschaftsrecht Anm. 4 zu § 1155) den § 1l55, die Praxis, so Entsch. d. Kammergerichts vom 1. Oktober 1900 und vom 31. Januar 1901 aus der Zusammenstellung des Reichsjustiz- amts Bd. 1 Heft 4 und Bd. 2 Heft I, Centralblatt für freiw. Ge- richtsbarkeit S. 600 und S. 826) den § 40 Abs. 2 G B.O. aus, der den Nachweis gemäß § 1155 B.G.B. erfordert. Die Entstehungsgeschichte des § 1155 rechtfertigt aber eine so enge Auslegung nicht. Der dem § 1155 B.G.B. entsprechende § 1114 Entwurf I spricht als Erfocderniß lediglich aus, daß der Briefinhaber sein Recht als Gläubiger der Forderung durch eine zusammenhängende, auf den eingetragenen Gläubiger zurückzuführende Reihe von Ab- tretungserklärungen oder von Ueberweisungsbeschlüssen begründet. (Die Abweichung des § 1155 B.G.B. ist ersichtlich, sie wird später erörtert werden.) Gleichwohl besagen die Motive (Bd. 3 S. 752, 753), daß das Recht des Briefinhabers auch dann begründet ist, wenn ein gesetzlicher Uebergang vorgekommen ist. Bei näherer Erwägung des Wortlauts des §1114 findet man, daß auch nach diesem eine Beschränkung auf die Fälle der Abtre- tung und Ueberweisung nicht geboten ist. Das Gläubigerrecht ist erworben, wenn diejenigen Thatsachen vorgefallen sind, aus welchen nach den Gesetzen das Recht des Gläu- bigers hergeleitet wird. In diesem Falle ist das Gläubigerrecht begründet. Rach dem Entwurf I setzt der Erwerb durch Abtretung (§ 1112) den Abtretungsvertrag und die Uebergabe des Briefes, der durch Ueberweisung (§ 1113) den Ueberweisungsbeschluß und die Uebergabe des Briefes voraus. § 1114 erfordert statt des Ab- tretungsvertrags nur die Erklärung und sieht von der Uebergabe des Briefes ab, indem die Jnhabung genügen soll. Hieraus ist nicht zu entnehmen, daß die Begründung des Gläubigerrechts anders bestimmt ist, sondern nur, daß der Vertrag und die Brief- übergabe nicht nachgewiesen zu sein braucht, damit die Rechts- folgen des § 1114 eintreten. Die Abtretungserklärung muß übri- gens nach der Bestimmung des § 1112 gerichtlich oder notariell be- glaubigt sein. Der Hervorhebung im Wortlaute, daß die That- sachen, aus denen kraft Gesetzes unmittelbar die Uebertragung folgte

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 561 nach § 1114 das Gläubigerrecht begründen, bedurfte es nicht, weil hier der Grund der Hervorhebung der Abtretung und Ueberweisung nicht vorhanden ist, m. a. W. weil nicht bestimmt ist, daß diese Thatsachen nicht vollständig bewiesen zu sein brauchen. (Es mag darauf hingewiesen werden, daß die Uebergabe des Briefes keine Voraussetzung der gesetzlichen Uebertragung ist, vergl. §§ 896, 1144 1167 B.G.B. und die inzwischen veröff. R.G.Entsch. D.J.Z. 190 S. 189.) Der Wortlaut des § 1114 gestattet also die Auslegung, daß die Abtretungserklärung des gesetzlichen Rechtsnachfolgers des ein- getragenen Gläubigers auf diesen zurückführt und daß der Zusam- menhang der Abtretungserklärungen durch eine gesetzliche Zwischen- übertragung nicht unterbrochen wird. Der Wortlaut zwingt auch nicht, den Fall auszuschließen, in dem der Briefinhaber gesetzlicher Rechtsnachfolger des letzten Briefinhabers ist, der durch Abtretungs- erklärung oder Ueberweisungsbeschluß erworben hatte. Wie aus den Motiven (Bd. 3 S. 752, 753) — vergl. oben — zu entnehmen ist. hat die Kommission jedenfalls nachweislich beabsichtigt, diesen Fall dem § 1114 zu unterstellen. Fällt aber dieser Fall unter den § 1114, so muß (um so mehr) angenommen werden, daß das Recht desjenigen Briefinhabers nach § 1114 begründet ist, welcher gesetz- licher Rechtsnachfolger des eingetragenen Gläubigers ist, — wenn auch der Ausdruck zu eng ist. Z Wenn nach dem Wortlaute des § 1114 die Begründung des Gläubigerrechts des Briefinhabers verlangt wird, so drückt dies den Gedanken der Kommission nicht richtig aus. Der maßgebende juristische Gedanke ergiebt sich klar aus den Motiven Bd. 3 S. 752 bis 754, wonach der Beweis der Erwerbsthatsachen zu erfordern ist. Folgende Stellen der Motive mögen hier hervorgehoben werden: „Vorausgesetzt wird, daß die Abtretungserklärungen oder, wenn ein gesetzlicher Uebergang vorgekommen ist, die diesen be- weisenden Urkunden in zusammenhängender Reihenfolge auf den eingetragenen Gläubiger zurückführen und das Recht des Brief- inhabers als Gläubigers ergeben. Fehlt eine Urkunde gänzlich 3) Es ist übrigens klar, daß der Wortlaut des § 1114 auch insofern für zu eng angesehen werden kann, als doch unzweifelhaft derjenige Briefinhaber die Rechtsstellung des § 1114 hat, welcher nur durch eine Abtretungserklänmg oder einen Ueberweisungsbeschluß, nicht durch eine „Reihe" davon sein Gläubiger- recht auf den eingetragenen Gläubiger zurückführt. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

562 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B-G-B. oder ist sie zwar vorhanden, aber nicht geeignet, das zu beweisen, was durch sie zu beweisen ist, so kann durch die Jnhabung des Briefes der Uebergang des Gläubigerrechts auf den Inhaber nicht dargethan werden. Es handelt sich hier nur um solche dem Rechte eines früheren Inhabers anhaftende Mängel, welche weder aus dem Briefe noch aus den Uebergangsurkunden ersichtlich sind. Ein derartiger Mangel kann sowohl das Erforderniß der Ueber- gabe des Briefes als auch das des Uebertragungsvertrags oder, wenn ein Vertrag nicht in Frage ist, des sonstigen, die Ueber- tragung bedingenden Vorganges betreffen. . . . Gilt zu Gunsten des Erwerbers sein Rechtsurheber vermöge der Jnhabung des Briefes und der ihn legitimirenden Uebertragungsurkunden als der eingetragene Gläubiger, so überträgt sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs ohne Weiteres auf diese Urkunden, so zwar, daß der Erwerber sich auf ihren Inhalt zum Schutze der Erwerbung gegen die Rechte Dritter berufen kann." Aus den Motiven folgt so viel (die übrigen Ergebnisse werden später erörtert werden) unzweideutig, daß die Erwerbsthatsachen. damit die Rechtsfolge des § 1114 eintrete, nachgewiesen sein müssen. Die Uebertragungs-Akte und Vorgänge müssen sich, wie die Motive Bd. 3 S. 753 sagen, aus „formgerechten" Urkunden ergeben. Selbst bei der engsten Auslegung des § 1114 übrigens, d. h. wenn man ihn auf den Erwerb durch Abtretung und Ueberweisung beschränkt, bedarf es unter Umständen zum Nachweise der Uebertragung außer der Abtretungserklärung und dem Ueberweisungsbeschlusse noch des Beweises von Thalsachen, um den Erwerb darzuthun. Man denke an Fälle4), in denen die Befugniß von gesetzlichen Vertretern des Rechtsurhebers darzuthun ist, — in denen der Rechtsvorfahr ein Ehegatte ist und z. B. die Verfügungsfähigkeit (vgl. Planck Vorb. zu Buch 4 Abschnitt I Tit. 6 12 Anm. 7 S. 113) der Frau sich nicht von selbst aus dem Gesetze ergiebt, sondern durch Ehevertrag be- gründet ist, — in denen die Uebertragungsurkunden erhebliche Ab- weichungen bezüglich des Namens, Standes, Berufs, Wohnorts des Vormanns oder seines Vertreters enthalten und doch die Identität 4) Bei Erörterung des § 1155 des Gesetzes selbst wird allgemein der Ge- sichtspunkt dargelegt werden, nach dem sich bestimmt, was zur Vollständigkeit des Nachweises der Erwerbsthatsachen gehört. Später, nach Anm. 10, wird die Nothwendigkeit, die oben im Texte fol- genden Umstände zu beweisen, noch anderweit dargethan werden.

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.GB- 563 nachweisbar ist, wenn z. B. der Vornamen des eingetragenen Gläubigers, der zedirt hat, von seinem Vornamen in der Abtretungs- erklärung abweicht und durch ein polizeiliches Zeugniß nachge- wiesen werden kann, daß der in der Abtretungserklärung angegebene Vornamen wirklich der des eingetragenen Gläubigers ist. Um derartige Verhältnisse klar zu stellen, ist der Nachweis von Thatsachen erforderlich. (Es mag bemerkt werden, daß selbstver- ständlich der Nachweis einer Eintragungsbewilligung für den Erwerb der Briefhypothek schon nach Entw. I nicht erforderlich ist.) Um nun darzuthun, wie der Beweis der Erwerbsthatsachen — abgesehen von der im § 1114 selbst hervorgehobenen Abtretungser- klärung und dem Ueberweisungsbeschlusse — geführt sein muß, ist auf den Zusammenhang des § 1114 mit dem formellen Grundbuch- rechte, der durch § 1115 Entw. I hergestellt ist, hinzuweisen. Nach § 1115 erlangt der Erwerber einer Briefhypothek ihre Umschreibung auf seinen Namen, wenn er sich nur durch die nach § 1112 bis 1114 erforderlichen Uebertragungsurkunden ausweist (Motive Bd. 3 (5.755). Eintragungsbewilligung ist nicht erforderlich, wie die Motive zu § 1115 Bd. 3 S. 755 bei Anm. 6 im Gegensätze zu § 843 Entw. I (Satz 1 Schluß) ausdrücklich hervorheben. * 5) Der Entwurf I ordnet also in einem Akte mit dem materi- ellen Rechtsverhältnisse des § 1114 die Eintragung im § 1115 und erfordert in beiden Paragraphen den Nachweis derselben Thatsachen. Es liegt ein einheitlicher gesetzgeberischer Gedanke zu Grunde. § 1115 ordnet die Umschreibung der Hypothek auf den Namen des Erwerbers, § 1114 stellt diesen in der angegebenen Weise dem ein- getragenen Gläubiger gleich. § 1114 giebt nun lediglich an, daß die nach § 1112 erforder- liche Abtretungserklärung und der nach § 1113 nothwendige Ueber- weisungsbeschluß vorhanden sein muß. Wie der vollständige Nach- weis der Abtretung und Ueberweisung (vgl. bei Anm. 4) zu führen ist, das ist ebensowenig ausgesprochen, wie gesagt ist, wie diejenigen Vorgänge bewiesen sein müssen, aus denen kraft Gesetzes unmittel- bar die Uebertragung folge. Der Beweis soll nach den Motiven s) (Vgl. übrigens Motive zur G.B.O. § 39 Abs. 4 S. 74, zu § 21 Abs. 3 S. 57.) Die Motive zu § 1115 sagen, daß es nicht bedenklich erscheine, die dem Grundbuchamt obliegende Sachprüfung darauf zu erstrecken, ob die vorgelegten Urkunden die Uebertragung begründen; führe die Prüfung zur Bejahung der Frage, so müsse dem Eintragungsantrage stattgegeben werden.

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564 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. durch formgerechte Urkunden geführt werden. Unter diesen kann die Kommission nach dem Zusammenhänge, der zwischen den §§ 1114 und 1115 nachgewiesen ist, nur die Urkunden verstanden haben, die nach formellem Grundbuchrechte dem Grundbuchamte gegenüber zum Beweise dienen. In diesem Sinne ist §1114 zu verstehen. Trifft diese Aus- legung auch für das Gesetz zu? Die Vorschriften, welche die Uebertragung der Hypothek betreffen, werden eingeleitet durch den § 1153 B.G.B. Indem dieser (§ 1086 Entw. I) bestimmt, daß mit der Uebertragung der Forderung die Hypothek auf den neuen Gläubiger übergeht, unterscheidet er nicht zwischen gesetzlicher und anderer Uebertragung. Die Abtretung der Forderung, auch der verbrieften (§ 1112 Entw. I), wird im § 1154 geregelt. Wegen § 1113 Entw. I vgl. §§ 837, 830 C.P.O. Hin- sichtlich der Abtretung und Ueberweisung der Briefhypothek stellt das Gesetz dieselben Erforderniffe auf wie der Entw. I, nur daß nach §1154 (im Gegensätze zu § 1112) die schriftliche Form der Ab- tretungserklärung genügt. § 1155 weicht vom § 1114 Entwurf I im Wortlaut insofern ab, als er deutlich erkennen läßt, daß der Uebergang des Gläubigerrechts bewiesen sein muß. Denn er er- fordert, daß sich das Gläuberrecht „ergiebt" (nicht, daß es „be- gründet" ist). Er bestimmt auch, daß die Abtretungserklärung öffentlich beglaubigt sein muß. § 1114 Entw. 1 verlangt nur die Abtretungserklärung schlechthin, die selbstverständlich nach § 1112 gerichtlich oder notariell beglaubigt sein muß. Weil durch die Zu- laffung der einfachen schriftlichen Form im § 1154 also bewirkt werden würde, daß diese auch sür den § 1155 genügte, und da- durch die Garantie dafür, daß die Abtretung rechtmäßig und die Uebergabe des Briefes erfolgt ist, gegenüber dem § 1114 ver- ringert werden würde, ist im § 1155 die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung vorgeschrieben worden. So besagen die Prot. Bd. 3 S. 656/657 (vgl. §§ 1160 Abs. 1, 1161 B.G.B.). Während also § 1114 durch die Hervorhebung der Abtretungser- klärung und des Ueberweisungsbeschlusses, wie gezeigt worden ist, nur feststellt, daß gewisse Erwerbsthatsachen, nämlich der Abtre- tungsvertrag und die Uebergabe des Briefes, nicht nachgewiesen zu werden brauchen, stellt § 1155 ferner eine Beweisregel auf, indem er die öffentliche Beglaubigung der Erklärung verlangt. Neu bestimmt auch § 1155, daß der Abtretungserklärung das

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 565 öffentlich beglaubigte Anerkenntniß einer kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung gleichsteht. Hinsichtlich des Anerkenntnisses ist früher darauf hingewiesen worden, daß das Wesentliche der Wille ist, die Uebertragung anzu- erkennen. Wenn ein Anerkenntniß unter Umständen als Beweis- mittel für das Bestehen des anerkannten Rechtsverhältniffes in Be- tracht kommen kann (Planck Anm. 4 zu § 781 B.G.B.), so besteht hierin nicht die Bedeutung des im § 1155 erforderten Anerkennt- nisses. Die Protokolle (Bd. 3 S. 658) geben an, daß sich gegen seine Gleichstellung mit der Abtretungserklärung kein Widerspruch erhoben hat. Die Begründung des auf die Gleichstellung gerichteten Antrags wird nicht mitgetheilt, die Mehrheit der Kommission hat sich, nach den Protokollen zu schließen, über die Gründe der Annahme des Antrags gar nicht geäußert. Doch die Protokolle (Bd. 3 S. 654, 655) geben diesen Antrag (2) selbst wieder, und sie führen 2 ab- gelehnte Anträge an, von denen der eine (1) „im Falle der Ueber- tragung kraft Gesetzes die Anerkennungserklärung des bisherigen Gläubigers" erfordert, der andere (5) das Anerkenntniß der Ueber- tragung, „wenn die Forderung kraft Gesetzes übertragen ist". Während also die abgelehnten Anträge ausdrücklich die That- sache, welche die gesetzliche Uebertragung bewirkt, als den Erwerbs- grund hervorheben, stellt das Gesetz scharf das Anerkenntniß selbst (wie den Ueberweisungsbeschluß) der Abtretungserklärung gleich und drückt dadurch aus, daß das Anerkenntniß selbst der Erwerbsgrund ist. Bei dieser Wortauslegung befindet man sich auch in Ueberein- stimmung mit den allgemeinen, dem B.G.B. zu Grunde liegenden Grundsätzen, die das Anerkenntniß in erster Linie nicht als bloßes Beweismittel erscheinen lasten. Die Motive (Bd. 2 S. 687) und die Prot. (Bd. 2 S. 496 ff.) gehen davon aus, daß Verträge, durch welche ein Theil dem anderen gegenüber ein Rechtsverhältniß nicht obligatorischer Natur anerkennt, unter bestimmten Voraussetzungen objektiv wirken, d. h. das anerkannte Rechtsverhältniß zur Entstehung bringen. Wie § 1155 (§ 1154) nicht besonders hervorhebt, daß der Abtretungsvertrag nach § 398 B.G.B. die Uebertragung erzeugt, so wird auch nicht ausdrücklich bestimmt, daß der Vertrag über die Anerkennung der Erwerbsgrund ist, § 1155 erleichtert nur den Nachweis des Erwerbsgrundes, indem die Abtretungserklärung statt des Abtretungsvertrags und ebenso das einseitige Anerkenntniß statt des Anerkenntnißvertrags genügt.

566 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. Die Materialien zur G.B.O. bestätigen dieses Ergebniß. Nach § 26 Abs. 1 genügt es zur Eintragung der Uebertragung der Brief- hypothek, wenn an Stelle der Eintragungsbewilligung die Abtre- tungserklärung vorgelegt wird. Ihr steht nun gleich, so lautet die Denkschrift zu diesem Paragraphen, ein gerichtlicher Ueberweisungs- beschluß und das öffentlich beglaubigte Anerkenntniß einer kraft Ge- setzes erfolgten Uebertragung lvgl. § 1155 Satz 2 B.G.B.). In- dem die Denkschrift dies aus der G.B.O. (tz 26 Abs. 1) folgert, erkennt sie an, daß das Anerkenntniß selbst der Erwerbsgrund ist. Denn wäre dieser die juristische Thalsache, aus der kraft Gesetzes die Uebertragung folgt, so würde das Anerkenntniß nur Beweis- mittel sein und nach § 29 Satz 2 G.B.O. in einer öffentlichen Ur- kunde vorliegen müffen, eine öffentlich beglaubigte würde nicht ge- nügen. Die Voraussetzung nun, unter der der Vertrag, durch den ein Rechtsverhältniß nicht obligatorischer Natur anerkannt wird, objektiv wirkt, ist (vgl. die zit. Mot. Bd. 2 S. 687, Prot. Bd. 2 S. 496 ff.) nicht nur, daß dieses Rechtsverhältniß der Verfügung der Parteien unterliegt, sondern auch, daß sie die für seine Herstellung durch Vertrag geltenden materiellen und formellen Erfordernisse erfüllt haben. Hinsichtlich der Herstellung durch Vertrag muß man auch Folgendes in Betracht ziehen. Im Sachenrechte gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit nur innerhalb der Grenzen, welche das Gesetz selbst den Parteien offen gelassen hat, und in das Gebiet, welches dem Eingreifen des Parteiwillens entzogen ist, gehören insbesondere auch die Vorschriften über den unmittelbaren Erwerb von Rechten mit dem Eintritte gewisser Thatsachen nach den Vorschriften des Sachenrechts. (So mit Recht Beschluß des Kammergerichts vom 17. September 1900, Rechtsprechung O.L.G. Nr. 263, ferner Jahrbuch K.G. Bd. 20 S. A 208, 213 und a. a. O., Planck, B.G.B. Buch 3 Vorbem. S. 6.) Danach ist im einzelnen Falle festzustellen, ob es möglich ist, das anerkannte Rechtsverhältniß durch Vertrag herzustellen, und im Bejahungsfälle, ob die Parteien die zur Herstellung durch Vertrag geltenden materiellen und formellen Erfordernisse erfüllt haben. Dies kann nicht festgestellt werden, wenn lediglich die gesetzliche Ueber- tragung einer Forderung oder Grund- oder Rentenschuld (vgl. §§ 1192 und 1200 B.G.B.) anerkannt wird. Diese gesetzliche Ueber- tragung muß vielmehr als Folge einer bestimmten juristischen Thal-

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 567 sache, aus der sich die Uebertragung kraft Gesetzes von selbst er- geben würde, (mit dieser Thatsache) anerkannt sein. Da der An- erkenntnißvertrag (wie der Abtretungsvertrag) ein abstrakter Vertrag ist, d. h. seine Rechtswirkung aus dem erklärten Anerkennungswillen selbst, nicht aus dem zu Grunde liegenden obligatorischen Verhält- niß abzuleiten ist, so bedarf es der Aufdeckung dieses Verhältniffes nicht. Beispielsweise wird ferner darauf hingewiesen, daß die zur Herstellung der juristischen Thatsache durch Vertrag geltenden Er- fordernisie in dem oben bei Anm. 1 erwähnten Falle durch das Anerkenntniß des Erlöschens der Forderung erfüllt sind, während in andern Füllen außer der Befriedigung auch ein Ersatzanspruch des Befriedigenden, z. B. nach §§ 1143 und 1164 B.G.B., aner- kannt sein muß?) Der Wortlaut selbst des § 1155 führt zu demselben Ergebnisse. Es wird das Anerkenntniß einer kraft Gesetzes erfolgten Ueber- tragung erfordert, das heißt doch, daß die Uebertragung kraft Ge- setzes mit ihrem diesem entsprechenden Grunde anerkannt sein muß. Ist ein solches Anerkenntniß nach dem Gesagten unmöglich, wie bei der gesetzlichen Uebertragung auf den Erben (vergl. Prot. Bd. 2 S. 499) oder wenn der Gläubiger unbekannt ist (§§ 1170, 1171 B.G.B.) —, so fragt es sich, ob der durch Anerkenntniß nicht feststellbare, außerhalb des Grundbuchs«) sich vollziehende Er- werb nach § 1155 nicht berücksichtigt werden kann. 7) Ob im Falle des § 1164, 1174 beim Erlöschen der persönlichen Forde- rung die Hypothek übertragen werden kann, ist in dieser Arbeit nicht zu untersuchen. Auch in dieser Beziehung würde § 1155 im Bejahungsfalls zu eng gefaßt sein, da nur von der Uebertragung der Forderung darin gesprochen wird und doch dem Sinne nach diese Uebertragung der Hypothek darunter fallen würde (vgl. die Zusammenstellung bei Melchior, Grundbuchordnung S. 102 Anm. 3 Abs. 1 und 2, Anm. 4, die darin zitirten Werke von Böhm, Reichs- grundbuchrecht, Biermann, Sachenrecht, Oberneck, Hypothekenrecht des B.G.B., auch § 426 Abs. 2 B.G.B. und Böthke bei Gruchot Bd. 45 S. 188. Anm. zu Turnau-Förster 2 Abs. 2 zu § 1164, 5 Abs. 2 zu § 1173, 4 zu § 1182.) Wegen der Lehre, die hier nicht zu untersuchen ist, vgl. allgemein Dernburg a. a. O. III 2. Auflage S. 627, 628, 645 Nr. 6, auch übrigens II S. 327 IV. 8) Der Erwerb außerhalb des Grundbuchs kann ausgeschlossen sein, dies ist z. B. der Fall, wenn der Eigenthümer durch Verzicht des Gläubigers nach § 1168 B.G.B. erwirbt, da hier Eintragung des Verzichts erfordert wird (vergl. auch §§ 418 Abs. 1 Satz 2, 1169 B.G.B.). Ist der gesetzliche Erwerb außerhalb des Grundbuchs ausgeschlossen, so ist es auch der durch Anerkenntniß eines solchen gesetzlichen Erwerbes. Anderer Meinung Turnau-Förster a. a. O. Anm. 5 zu § 1155 B.G.B.,

568 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 BGB. Aus dem Wortlaute des § 1155 läßt sich ein arZumontum 3, contrario dafür, daß nicht jede juristische Thatsache an sich, aus der nach dem Gesetz unmittelbar die Uebertragung folgt, das Gläubiger- recht begründet, nicht herleiten. Dieser Erwerbsgrund wird durch die ausdrückliche Hervorhebung des Anerkenntnisses der gesetzlichen Uebertragung so wenig ausgeschlossen, wie durch die anderen beiden hervorgehobenen Erwerbsgründe. Da das Anerkenntniß nicht als Beweismittel der gesetzlichen Uebertragung, sondern als selbständiger Erwerbsgrund zu verstehen ist, so ist es ein begrifflich vom Grunde der gesetzlichen Uebertragung verschiedener Erwerbsgrund. Es be- durfte der Hervorhebung der Thatsachen, die kraft Gesetzes die Uebertragung bewirken, als Erwerbsgrundes im § 1155 nicht, aus demselben Grunde, aus dem er nicht im tz 1114 Entwurf I aufzu- führen war, — weil diese Thatsachen vollständig nachgewiesen sem müssen. Es wird auf die im Einzelnen erfolgte Erörterung des Wortlauts des tz 1114 verwiesen, die nach dem Gesagten auch für § 1455 zutrifft. Das Anerkenntniß als Erwerbsgrund mußte im Sinne der zweiten Kommission im Gesetz ausdrücklich hervorgehoben werden, um festzusetzen, daß es nicht des Nachweises des Anerkennt- nißvertrags, sondern nur des einseitigen Anerkenntnisses bedarf und daß dieses durch öffentlich beglaubigte Urkunde zu beweisen ist, die Schriftform nicht genügt. Aus den Motiven ist die Absicht des Gesetzgebers nachgewiesen worden, den Grund der gesetzlichen Ueber- tragung an sich als Erwerbsgrund für tztz 1114—1155 zuzulaffen. Weder die Protokolle, wie ihre Erörterung ergab, noch die sonstigen Materialien lassen den Schluß zu, daß der Gesetzgeber diese Absicht aufgegeben habe. Sie ist also als nachweislich auch dem Gesetze selbst zu Grunde liegend zu erachten. (Uebrigens weicht das Gesetz auch insofern vom Entwurf ab, als es dem Besitzer des Briefes die Rechtsstellung giebt, die der Entwurf dem Inhaber zuweist. Das hängt mit der abweichenden Definition des Besitzes durch die zweite Kommission zusammen — Planck, Buch 3 Vorbem. zu Abschnitt 1 Anm. 2). § 1155 B.G.B. läßt also einen jeden Uebertragungsgrund, der rechtlich überhaupt gegeben ist, zu. Zur Vollständigkeit des Nach- weises der Erwerbsthatsachen wird nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. Motive zu §§ 193-195 Entw. I B.G.B. Bd. 1 S. 382)

derselben Meinung aber Biermann und Böhm in den in dieser Anm. 5 zitirten Werken, die oben in Anm. 7 benannt sind.

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 569 Folgendes erfordert. Es müssen diejenigen Thatsachen nachgewiesen sein, welche der Regel nach geeignet sind, den Schluß auf die Ueber- tragung des Rechtes auf den Besitzer des Briefes zu rechtfertigen. Die Abwesenheit besonderer Thatsachen, die, wenn sie vorhanden wären, die dem Thatbestand an und für sich zukommende Wirkung ausschließen würden (vergl. § 194 Entw. I), braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muß z. B. danach in den bei Anm. 4 angegebenen Fällen der dort als erforderlich bezeichnete Nachweis geführt sein, ebenso z. B. muß die etwa erforderliche Genehmigungserklärung des Gegen- vormundes zu einem Rechtsgeschäfte des Vormundes oder dafür nach § 1812 Abs. 2 oder 3 B.G.B. die des Vormundschaftsgerichts dargethan sein, ebenso z. B. die Einwilligung des Mannes nach § 1395 B.G.B. Giebt die Abtretungserklärung oder das Aner- kenntniß das zu Grunde liegende obligatorische Rechtsverhältniß an, so kann z. B. eine Genehmigungserklärung zur Schenkung nach Art. 6 Pr. A.G. B.G.B. nachgewiesen sein müssen. Ist die die Abtretung oder das Anerkenntniß ergebende Urkunde z. B. der Kaufvertrag über ein Grundstück, in dem die Abtretung an Zahlungsstatt auf den Kaufpreis oder die Befriedigung des bisherigen Gläubigers als durch Aufrechnung gegen den Kaufpreis erfolgt erklärt wird, so genügt eine öffentlich beglaubigte Urkunde nicht, es muß vielmehr nach § 313 B.G.B. der Kaufvertrag gerichtlich oder notariell be- urkundet sein. Wie müffen die Thatsachen bewiesen sein? Es gilt das zu §1114 Entw. I hierüber Ausgeführte auch für den § 1155 B.G.B. selbst. Die Verbindung des § 1114 mit dem § 1115 ist nicht da- durch aufgehoben worden, daß der Inhalt des § 1115 aus redak- tionellen Gründen in die Grundbuchordnung verwiesen worden ist. Denn sachlich ist der § 1115 von der zweiten Kommission angenommen worden (Prot. Bd. 3 S. 658 unter VI). § 26 G.B.O. (vergl. die dazu gehörige, früher erörterte Stelle der Denkschrift zur G.B.O.) und § 40 Abs. 2 G.B.O. ersetzen den § 1115 Entw. I. Beruhen diese Paragraphen auf demselben gesetzgeberischen Gedanken wie § 1155 B.G.B., so wird man diesen, wie folgt, auslegen müffen. Er giebt eine Beweisregel, indem er für die Abtretungs- und Anerkenntnißerklärung eine öffentlich beglaubigte Urkunde erfordert. Es wird also ausgesprochen, daß nicht (wie nach Entwurf I §§ 1114/1112) die zur Begründung des Erwerbes nach § 1154 aus- reichende (schriftliche) Form zum Nachweise für § 1155 gmügt.

570 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. Die öffentliche Beglaubigung der Erklärung wird durch die gerichtliche oder notarielle Beurkundung ersetzt — § 129 Abs. 2 BGB. Eine Urkunde, die von einer Behörde über eine in eigenen Angelegenheiten abzugebende Erklärung ausgestellt ist, bedarf der Beglaubigung nicht (vergl. Motive zur G.B.O. § 39 S. 74 letzten Absatz). Dies wird durch das Reichsgesetz vom 1. Mai 1878 für die in anderen Bundesstaaten ausgestellten Urkunden bestimmt, muß also um so mehr für die im eigenen ausgestellten gelten. Aus dem B. G.B. (§ 129 Abs. 2) folgt nicht (Art. 32 Satz 2 E.G.B.G.B.) die Aufhebung dieses Reichsgesetzes, da die Ausstellung derartiger Urkunden und ihre Wirksamkeit durch das öffentliche Recht geregelt wird (Art. 55 E.G.B.G.B., vergl. auch Art. 9 Pr.A.G.G.B.O.; vergl. übrigens auch § 437 C.P.O.). Beispielsweise bedürfen keiner Beglaubigung Abtretungserklärungen einer Gerichtskasse, öffentlichen Sparkasse, Kirch- oder Stadtgemeinde, die Ausfertigung eines zur Abtretungserklärung verurtheilenden, mit Rechtskrastatteft versehenen Erkenntnisses, natürlich auch nicht ein vom Prozeßgericht nach der C. P.O. beurkundeter Prozeßvergleich. Man wird allgemein sagen können, daß es genügt, wenn die Erklärungen nach 29 Satz 1 G.B.O. nachgewiesen werden. § 1155 hebt nur ausdrücklich, wie für die Abtretungserklärung, so auch folgerecht für das Anerkenntniß hervor, daß der Beweis durch öffentlich beglaubigte Urkunde geführt fein muß. Wenn dies für die den Uebergang begründenden Willens- erklärungen ausgesprochen wird, so liegt dem doch nur der früher hervorgehobene gesetzgeberische Gedanke zu Grunde, daß alle Er- werbsthatsachen, deren Nachweis § 1155 erfordert, durch solche Ur- kunden bewiesen sein müssen, die nach der G.B.O. als formgerechte erscheinen. Vergl. wegen anderer Voraussetzungen als Erklärungen § 29 Satz 2 G.B.O.s) Für den Nachweis der Voraussetzungen des § 1155 kommen *>) Die Quittung als bloßes Empfangsbekenntniß nach § 368 B.G.B. müßte durch eine öffentliche Urkunde erwiesen sein (§ 29 Satz 2 G.B.O.). Doch dies Bekenntniß genügt nicht, um die Befriedigung des Gläubigers darzuthun. Es wird in der Regel durch Auslegung ergeben, daß sich der Gläubiger für befriedigt erklärt hat (§ 397 Abs. 2 B.G.B.). Bewirkt die Befriedigung die ge- setzliche Uebertragung, so wird der Wille, die letztere anzuerkennen, durch Aus- legung in der Regel in der Befriedigungserklärung sich finden lassen, — so daß dann die öffentliche Beglaubigung genügt.

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 571 auch die Spezialbestimmungen der G.B.O., wie §§ 33, 34, 36, 37, 38 in Betracht. Notorietät wird nicht zu berücksichtigen sein, wo nicht Offen- kundigkeit für Jedermann vorliegt. Es ist aber zu berücksichtigen, daß nach § 1155 die Urkunden zwar vorhanden sein müssen, aber nicht an einem bestimmten Orte, daß also alle irgendwo vorhan- denen Urkunden, Register k. den Beweis als erbracht erscheinen lasten. Eine Vermuthung, die widerlegbar ist, kann vom Grundbuch- richter nicht zur Grundlage einer Eintragung gemacht werden (Be- schluß des Kammergerichts vom 8. Oktober 1900, Rechtsprechung O.L.G. 1901 S. 5), — sie ist auch für § 1155 nicht beweisend. Noch eine andere Betrachtung ist erforderlich. Der § 1155 ist nach seiner Rechtswirkung nicht untersucht worden. Die Unter- suchung muß aber so weit erfolgen, als sie die Begründung und den Nachweis der Erwerbsthatsachen ins Licht setzt. Der tz 892 B.G.B. schon gewährt demjenigen, welcher außer- halb des Grundbuchs die Hypothek oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäfterwirbt, den Schutz des öffentlichen Glaubens in- soweit, als der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt und also regelmäßig davon auszugehen ist, daß die Hypothek dem eingetrage- nen Gläubiger bis zu ihrer Uebertragung auf den Nachmann zu- gestanden hat (Motive Bd. 3 S. 752). Ist der Rechtsurheber des Erwerbers nicht eingetragener Gläubiger, sondern z. B. dieses Erbe (vergl. unten Anm. 11) oder Zessionär, so kann sich eben auf Grund des § 892 schon der Erwerber auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs insoweit berufen, als seinem Rechtsurheber die Be- rufung zustand (Planck Anm. IIla zu § 892 B.G.B. S. 109). (Ueber die Folgen des guten Glaubens des Rechtsurhebers vgl. Planck II11 zu § 892 S. 113.) Nun kann der § 1155 nicht dem Zwecke dienen, dem Erwerber die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gegen Mängel des erworbenen Rechtes zu gewähren, die ihm ohnehin nach § 892 offen steht (Prot- Bd. 6 S. 6 267, Strecker, Recht an Grundstücken vor Anm. 1 S. 94). § 1155 hat vielmehr nur bezüglich des Rechtes des nicht eingetragenen Rechtsvorfahrs Bedeutung, — nur soweit, als die Wirksamkeit der nicht eingetragenen Uebertragungen in Frage steht

lü) Man wird annehmen müssen, daß auch derjenige durch Rechtsgeschäft erwirbt, welcher durch An erkenntniß der gesetzlichen Uebertragung erwirbt.

572 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 BGB. (Prot. Bd. 6 S. 268). In diesem Sinne überträgt sich der öffent- liche Glaube des Grundbuchs ohne Weiteres auf die Uebertragungs- urkunden (Mot. Bd. 3 S. 754). Zu Gunsten desjenigen, welcher die Hypothek oder ein Recht daran vom Besitzer des Briefes, der nicht als Gläubiger eingetragen ist, erwirbt, wird der Schutz des öffentlichen Glaubens nach § 1155 nur gegen solche dem Rechte des Briefbesitzers anhaftende Mängel gewährt, welche aus den Urkunden nicht ersichtlich sind (Motive Bd. 3 S. 752), der Uebergang muß ohne ersichtlichen Mangel nachgewiesen sein. Ein ersichtlicher Mangel in den Voraussetzungen des § 1155 ist vorhanden, wenn die die Uebertragung begründen- den Thatsachen nicht vollständig urkundlich bewiesen sind. Treffend sagen die Motive: der Uebergang muß durch eine ununterbrochene Reihe der die Uebertragung ergebenden Urkunden vermittelt wer- den; er ist nicht als dargethan anzusehen, wenn eine Urkunde zwar vorhanden, aber nicht geeignet ist, das zu beweisen, was durch sie zu beweisen ist (Bd. 3 S. 752). Ist also zu der Zeit, in welcher Jemand vom Briefbesitzer durch Rechtsgeschüst erwirbt, eine schriftliche Abtretungs- oder Anerkennungserklärung unbeglaubigt (nur dieser Fall wird nach Prot. Bd. 6 S. 267 von Strecker a. a. O. S. 93 und Anderen hervorgehoben), — ist der Legitimationspunkt nicht urkundlich aufgeklärt (vergl. oben bei Anm. 4), — fehlen erforderliche Vollmachten oder Einwilligungs- oder Genehmigungs- erklärungen in der vorgeschriebenen Form, — und, um generell zu sprechen, ist der Uebergang auch nur in einem Punkte nicht voll- ständig nachgewiesen, — so liegt ein ersichtlicher Mangel in den Voraussetzungen des § 1155 vor, der schon allein daran hin- dert, den Besitzer des Briefes gemäß tz 1155 dem eingetragenen Gläubiger gleichzustellen. Ersichtliche Mängel können unter Um- ständen außerhalb des Grundbuchs beseitigt werden. So kann die Abtretungserklärung nachträglich öffentlich beglaubigt, die Legitima- tionsurkunde nachträglich errichtet, eine fehlende formgerechte Erklä- rung noch hergestellt werden. Zu Gunsten desjenigen, welcher durch Rechtsgeschäft erwirbt, findet § 1155 nur Anwendung, wenn zur Zeit des Erwerbes die ersichtlichen Mängel urkundlich beseitigt sind. Ist also nunmehr auch auf andere Weise dargethan, daß außer den im § 1155 ausdrücklich hervorgehobenen Abtretungs-, Aner- kennungs-, Ueberweisungsurkunden zum Beweise der im § 1155 vorausgesetzten Abtretung, Anerkennung oder Ueberweisung noch

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B-G.B. 573 andere Urkunden erforderlich sein können, — so wird man um so weniger Bedenken tragen, der in den Motiven ausgesprochenen Ab- sicht des Gesetzgebers gemäß den Beweis durch die nach der G.B.O. sormgerechten Urkunden (wie ausgeführt worden ist) auch in den Fällen nach tz 1155 für geführt zu erachten, in denen sie eine juristische Thatsache ergeben, aus der kraft Gesetzes") unmittelbar Die Uebertragung folgt. Hinsichtlich der Begründung und des Nachweises des Gläubiger- rechts nach tz 1155 ist noch hervorzuheben, daß ein ersichtlicher Mangel der Uebertragung sich auch aus dem Briefe oder einem Vermerk auf dem Briefe ergeben kann. Vormerkung und Widerspruch übrigens hindern den davon Betroffenen nicht, über sein Recht zu verfügen; ungeachtet ihrer Ein- tragung sind weitere entgegenstehende Eintragungen zulässig (vgl. Fuchs, Grundbuchrecht Anm. 3 b zu § 899 B.G.B., Dernburg a. a. O. III 2. Auflage S. 152 N. 7). Vormerkung und Wider- spruch bilden also auch keinen Mangel in der Begründung und dem Nachweise des Gläubigerrechts nach § 1155, mit anderen Worten, sie hindern nicht, daß der Briefbesitzer dem eingetragenen Gläubiger durch tz 1115 gleichgestellt wird. Dies gilt auch von den Ver- fügungsbeschränkungen zu Gunsten bestimmter Personen. Die Wirkung des § 1155 und seine Anwendung ist in diesem Aufsatze nicht weiter zu untersuchen. Doch um seine Voraussetzungen klarzustellen, muß noch auf die Möglichkeit der Nichtübereinstimmung des Grundbuchs mit dem Briefe eingegangen werden. Die Uebereinstimmung soll vorhanden sein (§§ 42 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 1 G.B.O.) insofern, als die Eintragungen, die bei der Post erfolgen, auf dem Briefe zu ver- merken sind. Die Ausnahme (§ 42 Abs. 1 Satz 2, § 54 Abs. 2, vgl. § 62 Abs. 2 G.B.O.) kommt für die Vorausetzungen des § 1155 '9 Zu Gunsten des gesetzlichen Rechtsnachfolgers des Gläubigers gilt der Inhalt des Grundbuchs und der Uebertragungsurkunden nicht weiter für richtig, als er dem Gläubiger selbst gegenüber als richtig gilt. Vgl. Planck II11 zu § 892 S. 113. Auf den guten Glauben des Rechtsnachfolgers kommt es nicht an.) Immer ist es gleichgültig, ob die Hypothek auf den Namen des Gläubigers umgeschrieben ist oder nicht; hieraus folgt, daß sich aus den beiden ersten Sätzen dieser Anmerkung ein Grund gegen unsere Auslegung des § 1155 in den Fällen nicht herleiten läßt, in denen sie dazu führt, daß der Briefbesitzer als gesetzlicher Rechtsnachfolger dem eingetragenen Gläubiger gleich zu achten ist. — Siehe übrigens oben Anm. 10.

574 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G B. schon deshalb überhaupt nicht in Betracht, weil sie nur den Wider- spruch betrifft, der, wie gesagt, keinen ersichtlichen Mangel in den Voraussetzungen des § 1155 in dem ausgeführten Sinne bildet. Thatsächlich kann eine Nichtübereinstimmung vorliegen. Beruht dies darauf, daß ein Grundbuchbeamter vorsätzlich oder fahrlässig seine Amtspflicht verletzt hat, so wird der Betheiligte nach § 12 G.BO. Entschädigung erlangen. Die sachenrechtliche Folge der Nichtüber- einstimmung ist jedenfalls zu untersuchen. Der Brief schützt den Erwerber nicht, soweit der Inhalt des Grundbuchs von dem Briefe abweicht (§ 1140 B.G.B., vgl. Dernburg a. a. O. III 2. Auflage S. 651; vgl. noch besonders Prot. Bd. 3 S. 662, Turnau-Förster Anm. 3 Abs. 2 zu § 1140 B.G.B.). Der öffentliche Glaube (§ 1 l 55) wohnt den Uebertragungs- urkunden nur vermöge des Besitzes des Briefes bei. Bei einem Konflikte des Inhalts des Briefes mit dem des Grundbuchs schützt ersterer also nicht. Und außer aus dem Briefe können sich auch aus dem Grundbuch ersichtliche Mängel ergeben, die hindern, daß der Briefbesitzer dem eingetragenen Gläubiger durch § 1155 gleich- gestellt wird. Der Zeitpunkt, in welchem das Gläubigerrecht urkundlich lohne ersichtliche Mängel) dargethan ist, ist maßgebend in der Weise, daß der Briefbesitzer nach § 1155 als in diesem Zeitpunkt eingetragener Gläubiger gilt. Zur Erläuterung dieses Satzes mag noch Folgendes ausgeführt werden. Dernburg a. a. O. III 2. Auflage S. 649 sagt, daß der gute Glaube des Erwerbers bezüglich des Rechtes seines Rechtsvor- fahrs nach § 1155 zur Zeit der öffentlichen Beglaubigung der Ab- tretungserklärung bestehen müsse. Dieser Satz ist nur richtig, wenn er auf eine Abtretungserklärung bezogen wird, die zu den Voraus- setzungen des § 1155 gehört. Dagegen für die Anwendung des § 892 (den Erwerb durch Rechtsgeschäft) kommt es nicht darauf an, daß der Erwerber zur Zeit der öffentlichen Beglaubigung der Ab- tretungserklärung in gutem Glauben war. Denn über den Zeit- punkt des guten Glaubens entscheidet (da die Eintragung nicht zum Erwerb erforderlich ist) der Zeitpunkt des Erwerbes (Dernburg ebenda S. 138). Der Erwerb aber vollzieht sich nach § 1154 B.G.B., auch wenn die Abtretungserklärung nur in schriftlicher Form vorhanden ist. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 1155 ist nun allgemein

Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. 575 Folgendes als das Entscheidende zu bezeichnen. Bezüglich der Ueber- tragungen kann der öffentliche Glaube und auch der gute Glaube des Erwerbers nur für die Zeit in Frage kommen, in der der Brief- besitzer nach § 1155 als eingetragener Gläubiger anzusehen ist. Der Erwerb in gutem Glauben muß also zu der Zeit erfolgen, in der das Gläubigerrecht des Besitzers des Briefes urkundlich (ohne er- sichtliche Mängel) nachgewiesen ist. Die Bedeutung der §§ 40 Abs. 2, 26 G.B.O. für den Grund- buchverkehr (die Abweichung von § 1115 Entw. I B.G.B.) ist nicht zu erörtern. Was für die Voraussetzungen des § 1155 gilt (vgl. auch § 312 B.G.B., § 835 Abs. 3 C.P.O. und die zitirte Stelle der Denkschrift zu § 26 G.B.O.), trifft auch für die Voraussetzungen der §§ 40 Abs. 2, 26 G.B.O. zu, soweit der Nachweis der Ueber- tragungen in Betracht kommt. Im Gegensätze zu § 1155 steht aber hierbei Folgendes. Der Zeitpunkt, in welchem der Nachweis geführt sein muß, ist der Zeitpunkt der Eintragung. Es genügt ferner nicht, daß die beweisenden Urkunden irgendwo vorhanden sind, sie müssen, wenn eine Eintragung gemäß §§ 26, 40 Abs. 2 G.B.O. erfolgen soll, dem Grundbuchamte vorliegen, soweit nicht bei ihm die zu beweisenden Thatsachen offenkundig sind (§ 29 Satz 2 G.B.O.), soweit die Urkunden nicht insbesondere bei anderen Akten deffelben Amtsgerichts sich befinden (vgl. auch § 35 G.B.O., übrigens auch tz 95 G.B.O. und für Preußen Allg. Vers, vom 20. November 1899 § 35 Abs. 2). Handelt es sich um Briefhypotheken oder Grundschulden, die vor dem Inkrafttreten des B.G.B. entstanden sind, so finden §§ 193, 195 E.G. B.G.B., für Preußen Art. 33 § 1 A.G. B.G.B. Anwendung. Es genügt nicht, daß sie zu der Zeit, in der das Grundbuch als angelegt gilt, buchmäßig existirten, sie müffen zu dieser Zeit materiell rechtswirksam bestanden haben. (So mit Recht Beschluß des Kammergerichts vom 5. November 1900, Jahrbuch Bd. 21 S. A 154.) Soweit die §§ 192 bis 195 E.G. wirken, gilt § 184 E.G. nicht. Insoweit findet § 1155 Anwendung. Für den Be- weis der den § 1155 begründenden Uebertragungen kommt dann nun auch bezüglich der bisherigen Hypotheken und Grundschulden die R.G.B.O. zur Geltung (§ 82 R.G.B.O.). Soweit jedoch (§ 83 R.G.B.O.) im E.G. B.G.B. zu Gunsten der Landesgesetze Vorbe- halte gemacht sind, gelten sie auch für die Vorschriften der Landes- gesetze über das Grundbuchwesen. Die Denkschrift zur R.G.B.O.

576 Begründung und Nachweis des Gläubigerrechts nach § 1155 B.G.B. weist ausdrücklich darauf hin, daß sich dies nicht nur auf die Vor- behalte im Abschnitt 3, sondern auch auf die im Abschnitt 4 E.G. B.G.B. bezieht (vergl. auch Fischer, G.B.O. Anm. 1 zu § 83). Beispielsweise mag darauf hingewiesen werden, daß danach der zu Gunsten der Landesgesetze im Art. 213 E.G. B.G.B. gemachte Vor- behalt (vergl. über diesen du Chesne bei Gruchot Bd. 45 S. 49 ff.) auch für die Vorschriften der Landesgesetze über das Grundbuch- wesen gilt, daß also insoweit z. B. nicht § 36 R.G.B.O., sondern § 51 G.B.O. vom 5. Mai 1872 für das bisherige Geltungsgebiet zur Anwendung gelangt. Zum Schluffe drängt sich folgende Betrachtung auf. Scheint der § 1155 durch die Auslegung, deren Begründung in diesem Aufsatze versucht wird, über seinen zu engen Wortlaut ausgedehnt zu sein, so soll doch eben § 1155 (1114 Entw. I) nach der grundlegenden Auf- faffung der Motive (Bd. 3 S. 754) nicht positives Recht (neu) setzen, sondern nur aussprechen, was sich nach allgemeinen Grund- sätzen aus dem Grundgedanken des Instituts der Briefhypothek von selbst ergiebt, — es besonders aussprechen, „weil es rathsam er- scheint, hierüber keinen Zweifel zu lassen". Wenn z. B. in der Reihe der Uebertragungsurkunden des § 1155 zwei Abtretungserklä- rungen derart in Verbindung stehen, daß der Erbe des in der ersten bezeichneten Zessionärs die zweite erklärt hat und sein Erbrecht durch einen Erbschein bewiesen ist, so widerspricht es dem Verkehrs- bedürfniffe, die Reihe dieser Abtretungserklärungen für unterbrochen anzusehen. Der Grundgedanke des Gesetzgebers ist auf die Befriedigung des Verkehrsbedürfniffes gerichtet. Er tritt in den angeführten Stellen der Materialien hervor. Am Ende seien folgende Worte aus den Motiven hervorgehoben: „Die Pflicht, die Berechtigung des Briefinhabers zur Ueber- tragung zu prüfen, muß darauf beschränkt werden, ob der Ueber- gang der Forderung auf ihn durch eine ununterbrochene Reihe formgerechter, die Uebertragung ergebender Urkunden vermittelt wird" (Bd. 3 S. 753). Unter Uebertragungsurkunden sind, wenn ein gesetzlicher Uebergang vorgekommen ist, die ihn beweisenden Ur- kunden zu verstehen (Bd. 3 S. 752). „Das Institut der Brief- hypothek soll nicht, anstatt den reellen Verkehr zu fördern, für ihn eine Falle werden und folglich seinen praktischen Werth verlieren" (Bd. 3 S. 753).

Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Jaeckel in Leipzig

Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. 577 25. Jur Feststellung des geringsten Gebots in -er Theilmrgs Subhastation. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Jaeckel in Leipzig. I. Das Reichsgesetz über die Zw-Versteig. und Zw.Verw. ver- werlhet bekanntlich den Gedanken, auf welchem die Einführung des geringsten Gebots beruht, auch für die Theilungssubhaftation.J) Der ’) Das preuß. Recht (§ 185 Nr. 1 Ges. v. 13. Juli 1883) schrieb vor, daß „die Vorschriften über die Nothwendigkeit und die Feststellung eines ge- ringsten Gebots (§ 22 Abs. I, §§ 53 bis 59) nicht Anwendung finden". Es ließ aber die Wirkungen der Zw.Versteigerung nur wider die Miteigenthümer, dagegen wider andere Realberechtigte nur dann eintreten, wenn deren Recht auf dem Antheile des Antragstellers nicht haftete. Im Ergebnisse kam also auch das preuß. Recht dahin, daß Hypothekengläubiger, denen der Antheil des Antragstellers verhaf et oder mitverhaftet war, der Gefahr des Ausfalls nicht ausgesetzt waren , zu demselben Ergebnisse kommt auch das Reichsgesetz, nur auf einem anderen Wege. Es erreicht das Bestehenbleiben solcher Rechte dadurch, daß es sie bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt, während sie das preuß Recht von den Wirkungen der Theilungssubhastation überhaupt nicht berührt werden ließ. In einer Beziehung aber ist das Reichsgesetz deut- licher, nämlich in der Behandlung derjenigen Rechte, welche nur auf dem An- theil eines nicht betreibenden Miteigenthümers haften. Steht ihnen kein den Antheil des Antragstellers mitbelastendes Recht nach, so sind sie sowohl nach preuß. Rechte wie nach dem Reichsgesetze der Gefahr des Ausfalls ausgesetzt. Es ist dann Sache des Hypothekengläubigers, soviel zu bieten, daß er voll zur Hebung kommt. Steht ihnen dagegen ein den Antheil des Antragstellers mit- belastendes Recht in der Rangordnung nach, so ließ das preuß. Gesetz im Zweifel. Beispiel: A hat das Verfahren bezüglich des ihm und dem B zu gleichen Antheilen gehörigen Grundstücks beantragt, auf welchem einge- iragen sind: 1. 3000 Mk. auf dem ganzen Grundstücke für C, 2. 1500 Mk. auf dem Antheile des B für D, 3. 3000 Mk. auf beiden Antheilen correaliter für E. Gewiß war hier nach preuß. Rechte nur soviel, daß die Hypotheken des 0 und E von der Zw.Verst. nicht berührt wurden, daß dagegen deren Wirkungen gegen den Hypothekengläubiger l> eintreten mußten. In welcher Weise aber die Rechtsstellung des I) sich mit Rücksicht darauf geltend machte, daß ihm auf dem Antheile des B die Hypothek des E, welche unberührt blieb, in der Rangord- nung nachstand, blieb zweifelhaft. Man konnte die Meinung vertreten, daß v trotz seines Vorrechts vor E der Gefahr des Ausfalls ausgesetzt blieb; rich- nger aber war es wohl, anzunehmen, daß der Zuschlag mit Rücksicht auf die Rangstellung des I) gegen E nur ertheilt werden durfte, wenn das abgegebene Gebot auch die Befriedigung des D sicherte. Um aber den D voll zur Hebung kommen zu lassen, mußte das Gebot auf mindestens 3000 Mk. baar lauten, Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 37

578 Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. Miteigenthümer, welcher zwecks Aufhebung der Gemeinschaft die Zwangsversteigerung des gemeinschaftlichen Grundstücks verlangt (Antragsteller), wird hierbei als betreibender Gläubiger gedacht; ebenso wie dieser in Ausübung seines Vollstreckungsrechts das Grund- stück nur unbeschadet der ihm vorgehenden Rechte versteigern lassen darf (§ 44), soll auch der Miteigenthümer seine Befugniß, die Auf- hebung der Gemeinschaft zu verlangen (§ 749 Abs. 1 B.G.B.), nur unbeschadet derjenigen Rechte ausüben dürfen, welche er als ihm vor- gehend anerkennen muß. Von einem „Vorgehen" kann hier freilich nicht im Sinne eines eigentlichen Rangverhältnifses die Rede sein, denn ein solches besteht nur unter mehreren Rechten, mit denen ein Grundstück belastet ist (§ 879 B.G.B.); aber auch ohne Rangver- hältniß wird man Rechte, welche auf dem Grundstücke hasten, als dem Eigenthumsrechte vorgehend insofern bezeichnen dürfen, als sich letzteres nicht zu ihrem Nachtheile bethätigen darf. Bestände für den Eigentümer überhaupt die rechtliche Möglichkeit, sein eigenes Grundstück zur Zwangsversteigerung zu bringen, so würde er von ihr nur unbeschadet aller auf dem Grundstücke haftenden Rechte Gebrauch machen dürfen; ebenso muß es sein, wenn der Miteigen- thümer die Zwangsversteigerung des gemeinschaftlichen Grundstücks verlangt: ihm darf diese Befugniß nur unbeschadet derjenigen Rechte zustehen, für welche sein Antheil verhaftet ist. Daraus folgt, daß bei der Feststellung des geringsten Gebots die den Antheil des An- tragstellers belastenden oder mitbelastenden Rechte zu berücksichtigen sind, damit sie — soweit ihre Deckung nicht durch Zahlung zu er- folgen hat (§ 49 Abs. 1) — bestehen bleiben (§ 52). Dies schreibt denn auch § 182 Abs. 1 des Reichsgesetzes vor. Aber er fügt hinzu, daß auch alle Rechte berücksichtigt werden sollen, „die einem dieser Rechte vorgehen oder gleichstehen", und über die Auslegung dieser Worte ist man uneinig geworden. Günther ver- denn nur bei einem Baargebote von dieser Höhe (neben welchem die Hypotheken des 6 und E bestehen blieben) entfielen auf den Antheil des B 1500 Mk., als wieviel zur Befriedigung des D nothwendig war. Hier zeigt sich der Unter- schied zum Reichsgesetze. Nach letzterem ist zwar die Hypothek des v bei der Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen, weil ihr die den Antheil des Antragstellers mitbelastende Post des E in der Rangordnung nachsteht (§ 182 Abs. 1); die Baarzahlung aber, die der Ersteher neben dem Bestehen- bleiben der Hypotheken des 6 und E zu leisten hat, braucht nur 1500 Mk. zu betragen, weil sich nach Abs. 2 das. nur um diesen Betrag das geringste Ge- bot erhöht.

Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. 579 sieht sie im Sinne einer zeitlichen Reihenfolge, 2) so daß alle auf den übrigen Antheilen eingetragenen Rechte, welche der Zeit nach vor der letzten den Antheil des Antragstellers belastenden Eintragung oder gleichzeitig mit dieser entstanden sind, zu berücksichtigen wären; Freunds bezieht sie nur auf diejenigen die übrigen Antheile be- lastenden Rechte, welche einem den Antheil des Antragstellers mit- belastenden Rechte dem Range nach im Sinne des § 879 B.G.B. Vorgehen oder gleichstehen. Der Unterschied springt in die Augen, wenn man sich die Antheile der nicht betreibenden Miteigenthümer an letzter Stelle mit Emzelhypotheken belastet denkt, die älter sind als die letzte Einzelhypothek auf dem Antheile des Antragstellers. Rach der ersten Meinung müßten sie bei der Feststellung des ge- ringsten Gebots berücksichtigt werden, nach der zweiten nicht. 2. Wenn das Gesetz „die den Antheil des Antragstellers be- lastenden oder mitbelastenden Rechte" als zu berücksichtigende zuerst erwähnt und dann hinzufügt: „sowie alle Rechte, die einem dieser Rechte Vorgehen oder gleichstehen", so müssen unter letzteren die auf den übrigen Antheilen eingetragenen Rechte verstanden werden, für welche der Antheil des Antragstellers nicht mithaftet. Und diese sind auch hauptsächlich gemeint. (Gemeint sind freilich auch die nicht eingetragenen Rechte des § 10 Nr. 1 bis 3, die der Entwurf in einem besonderen Absatz erwähnte; aber diese kommen für die hier interessirende Frage nicht in Betracht.) Nach dem Wortlaute setzt also das Gesetz als möglich voraus, daß die den Antheil des An- tragstellers nicht mitbelastenden Rechte denjenigen Rechten, welche den Antheil des Antragstellers allein belasten oder mitbelasten, Vor- gehen oder gleichstehen. Wenn dies mit Freund im Sinne eines Rangverhältnisses nach § 879 B.G.B. verstanden werden soll, so ist das Gesetz in seiner Fassung nicht genau. Denn zwischen Rechten, welche nur einzelne Antheile desselben Grundstücks belasten, besteht überhaupt kein Rangverhältniß; in einem solchen können diejenigen Rechte, für welche der Antheil des Antragstellers nicht haftet, nur zu denjenigen Rechten stehen, welche den Antheil des Antragstellers mitbelasten, nicht aber zu denjenigen, welche ihn allein belasten. Das 2) Reichsges. über die Zwangsverst. Th. II S. 70, 71. Ebenso Wolff (Note 1 zu § 182) und die in meinem Kommentar (Note 3 zu § 182) aufge- stellten beiden letzten Beispiele, deren eins aus Wolff entlehnt ist. *) „Zur Zwangsversteigerung zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft. Ein Beitrag für die Praxis unter Berwerthung der mathematischen Formel" S. 7 ff. 37* *

580 Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Fheilungs-Subhastation. Gesetz hätte also präziser lauten müssen: „sowie alle Rechte, welche einem den Antheil des Antragstellers mitbelastenden Rechte Vor- gehen oder gleichstehen". Aber die Auslegung, welche Freund vertritt, ist trotzdem richtig- Dies ergiebt sich zunächst aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Entwurf (§ 23 l) lautete wie folgt: „Das geringste Gebot ist in der Weise festzustellen, daß ge- deckt werden: 1. die an dem Antheilc des Antragstellers bestehenden Rechte: 2. die Rechte, welche an dem ganzen Grundstück oder an einem den Antheil des Antragstellers mitumfassenden Antheile be- stehen: 3. die Rechte an einem anderen Antheile, sofern sie einem der unter Nr. 2 bezeichneten Rechte vorgehen oder gleichstehen. Soweit die Antheile mit Rechten, welche nach den Vorschriften des ersten Absatzes gedeckt werden müssen, ungleich belastet sind, ist der zur Ausgleichung unter den Miteigenthümern erforderliche Betrag hinzuzurechnen. Für diesen Betrag sind die Vorschriften des § <>5 maßgebend. Als Rechte an dem Grundstück oder an einem Antheile gellen im Sinne der Vorschriften des ersten und zweiten Absatzes auch die Rechte aus vorzugsweise Befriedigung aus dem Grundstück oder dem Antheile." Daß hier mit den Worten „vorgehen oder gleichstehen" in Abs. 1 unter Rr. 3 ein Rangverhältniß im Sinne des B.G.B. ge- meint war, ist nicht zu bezweifeln. Das Bedenken, welches der jetzige Gesetzestext bietet, besteht nach dein Entwürfe nicht, da seine Fassung unter Nr. 2 nur von Rechten spricht, für die der Antheil des Antragstellers nicht allein, sondern mit Haftel. Und könnte in dieser Beziehung noch ein Zweifel sein, so würde er durch die Motive beseitigt, die zur Rechtfertigung der unter Nr. 3 vorgeschla- genen Bestimmung Folgendes ausführen: „Der Grundsatz, daß das Recht eines Miteigentümers auf Aufhebung der Gemeinschaft durch die Belastung des Antheils eines anderen Miteigenthümers nicht beeinträchtigt werden darf, führt an sich dahin, daß Rechte, für welche der Antheil des Antragstellers nicht haftet, bei der Feststellung des geringsten Gebots unberührt^ bleiben. Aber diese Konsequenz *) „Unberührt" scheint ein Druckfehler zu sein; es soll wohl heißen: „un- berücksichtigt".

Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. 581 scheitert in dem Falle, wenn ein solches Recht einem der unter Nr. 2 bezeichneten Rechte vorgeht oder gleichsteht, nothwendig an dem Deckungsprinzipe. Das Deckungsprinzip hat sichtbar die Bedeutung, daß ein Recht, welches bei der Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen war und auch berücksichtigt ist, bei der Vertheilung des Persteigerungserlöses nicht ausfallen darf und daß umgekehrt ein Recht, welches durch seinen Rang gegen einen Ausfall gesichert ist, bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt werden muß. Die Rechte, für welche der Antheil des Antragstellers mit- battet, wären aber leicht der Gefahr eines Ausfalls ausgesetzt, wenn ibnen bei der Vertheilung Rechte vorgezogen oder gleichgestellt werden könnten, welche bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht be- rücksichtigt wären. Andererseits können ihnen Rechte, welche nur den Antheil eines anderen Miteigentümers belasten, sofern sie einen besseren oder gleichen Rang haben, bei der Vertheilung nicht nach- gestellt werden. Die Berücksichtigung auch dieser Rechte bei der Feststellung des geringsten Gebots ist demnach unerläßlich" (Mot. S. 364). Wäre daher die Fassung des Entwurfes für das Gesetz beibe- halten worden, so hätte der Zweifel, ob letzteres mit den Worten „vergehen oder gleichstehen" etwas Anderes gemeint habe als ein Rangverhältniß im Sinne des § 879 B.G.B., kaum entstehen können. Nun ist es aber gewiß, daß die zweite Kommission, welche öie Fassung des Entwurfes in den jetzigen Wortlaut veränderte, damit eine materielle Aenderung nicht vornehmen wollte. Die Kommission meinte, der tz 231 des Entwurfes sei „sachlich un- verändert geblieben, aber in seiner Fassung vereinfacht". — Dies ist ein für die Auslegung wesentlicher Umstand. Ueberzeugender noch ist der bereits von Freund (a. a. O. S. 8) hervorgehobene, daß sich ein innerer Grund nicht auffinden läßt, der es rechtfertigen könnte, die auf den übrigen Antheilen eingetragenen Rechte lediglich deshalb zu berücksichtigen, weil noch später auf dem Antheile des Antragstellers eine Hypothek eingetragen worden ist. Der Grund, welchen Günther hierfür angiebt, ist nicht einleuchtend. Er sagi (S. 71): „Die Belastungen des Antheils des Antragstellers müssen die anderen Miteigenthümer (Quasischuldner) in der Weise sich gefallen lassen, daß diese Belastungen in das geringste Gebot ausgenommen werden und dadurch dem Antragsteller ein gleich hoher Antheil an dem Versteigerungserlöse gesichert wird; hieraus folgt

582 Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. nach dem Grundsätze gleicher Gerechtigkeit, daß umgekehrt der An- tragsteller sich gefallen lassen muß, daß auch die Belastungen der Antheile der anderen Miteigenthümer (Quasischuldner) soweit in das geringste Gebot ausgenommen werden, als sie in derselben Zeit wie die Belastungen des Antheils des Antragstellers entstanden sind". Dies ist deshalb nicht einleuchtend, weil die Sicherung eines Theiles des Versteigerungserlöses für den Antragsteller, die allerdings in der Berücksichtigung der auf seinem Antheil eingetragenen Hypotheken liegt, nach dem Grundsätze gleicher Gerechtigkeit nur die Berück- sichtigung eines gleich hohen Betrags auch für die übrigen Mit- eigenthümer erfordert, wofern diese ihre Antheile geringer belastet haben sollten. Diesem Erfordernisse wird aber bereits durch die in Abs. 2 des § 182 vorgeschriebene Ausgleichung unter den Miteigen- thümern genügt. Weshalb nun nicht blos eine solche Ausgleichung stattfinden, sondern der Antragsteller auch noch verpflichtet sein soll, die auf anderen Antheilen ruhenden Hypotheken als seinem Rechte vorgehend deshalb anzuerkennen, weil er seinen Antheil zu einer späteren Zeit belastet hat, ist nicht wohl einzusehen. Z 3. Derjenige Betrag, um welchen sich nach K 182 Abs. 2 das geringste Gebot erhöht, ist baar zu zahlen. Darüber ist man im Anschluß an die Denkschrift, mit welcher der Entwurf dem Reichs- tage vorgelegt worden ist, einig. Diese bemerkt unter Bezugnahme auf die §§ 49, 180 ausdrücklich, daß für den Ausgleichungsbetrag „die gesetzliche Verfteigerungsbedingung der Barzahlung" gelte. Dies kann freilich, z. B. wenn die Antheile der Miteigenthümer gleich hoch belastet sind, zu einer unnöthigen Erschwerung der Ver- kaufsbefugniß des Antragstellers führen. Man nehme den einfachsten Fall: Zwei Miteigenthümer (A und B), denen das Grundstück zu gleichen Antheilen gehört, haben zuerst eine Korrealhypothek von 5000 M. ausgenommen; darauf hat A seinen Antheil mit 3000 M. und später B seinen Antheil ebenfalls mit 3000 M. belastet. Stellt nun B den Antrag auf Theilungssubhastation, so besteht das ge- ringste Gebot (wenn man den Ausführungen unter 2 folgt) darin, daß die Korrealhypothek auf dem ganzen Grundstück und die 3000 M. auf dem Antheile B bestehen bleiben und außerdem der Ersteher 5) Hiernach muß ich auch die Beispiele in meinem Kommentar (Note 3 zu § 182) berichtigen. In dem aus Wolff entlehnten Beispiel ist die Post ä (80 M.) und in dem letzten Beispiele die Post 0 (1000 M.) bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht zu berücksichtigen.

Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Theilungs-Subhastation. 583 3000 M. baar zu zahlen hat. Man könnte es für genügend halten, wenn diese 3OO0 M., um die sich das geringste Gebot erhöht, nicht baar zu zahlen, sondern mit Rücksicht darauf, daß auch A seinen Antheil mit 3000 M. belastet hat, in der Weise zu decken wären, daß sie auf dem Antheile des A bestehen bleiben. Daß damit die Verkaufsmöglichkeit erleichtert würde, liegt auf der Hand; denn es ist leichter, einen Ersteher zu finden, der für das ganze Grundstück 11000 M. bietet, welche bestehen bleiben, als 11000 M., von denen nur 8OO0 M. bestehen bleiben und 3000 M. baar zu zahlen sind. Auch der Miteigenthümer A könnte sich nicht beschwert fühlen, und ebensowenig der Hypothekengläubiger der auf dem Antheil A ein- getragenen 3000 M.; denn in ihrem Interesse wird das Verfahren nicht betrieben und mehr, als daß ihre Rechte keine Einbuße er- leiden, können sie nicht verlangen. Mit einer solchen Regelung wäre man wohl allen berechtigten Interessen gerecht geworden. Aber mit den gesetzlichen Vorschriften dürfte sie nicht zu verein- baren sein. Das Gesetz ist hier allerdings nicht sehr deutlich. Es schreibt im § 49 Abs. 1 vor, welcher Theil des geringsten Gebots baar zu zahlen ist, nämlich a) derjenige Theil, welcher die Kosten des Ver- fahrens, die privilegirten Ansprüche (Zwangsverwaltungsausgaben, Liedlohn und öffentliche Lasten, § l0 Nr. 1 bis 3) und die Neben- ansprüche (§ 12 Nr. 1, 2) decken soll; b) der das geringste Gebot übersteigende Betrag des Meistgebots. Derjenige Theil des ge- ringsten Gebots, um welchen sich dieses nach § 182 Abs. 2 erhöht, fällt aber weder unter die Kategorie a, noch unter die Kategorie b. Aus einer entsprechenden Anwendung des § 49, auf welchen unter Bezugnahme auf § 180 die Denkschrift verweist, ist also schwerlich zu entnehmen, daß die Erhöhung des geringsten Gebots baar gezahlt werden müffe, und zwar auch dann baar gezahlt werden müffe, wenn hinter der letzten den Antheil des Antragstellers mitbelastenden Hypothek auf den Antheilen der nicht betreibenden Miteigenthümer noch Hypotheken eingetragen sind, durch deren Bestehenbleiben eine Deckung des Ausgleichungsbetrags erfolgen könnte. Aber die entscheidende Norm giebt wohl der § 52 Abs. 1. Danach soll ein Recht insoweit bestehen bleiben, als es bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt und nicht durch Zahlung zu decken ist; im Uebrigen sollen die Rechte erlöschen. Bestehen bleiben könnte also eine Hy- pothek auf dem Antheile des nicht betreibenden Miteigenthümers nur

584 Zur Feststellung des geringsten Gebots in der Thellungs-Subhastation.

dann, wenn sie bei der Feststellung des geringsten Gebots berück- sichtigt worden wäre. Ist ihre Berücksichtigung, wie unter 2 als richtig anerkannt werden mußte, nach § 182 Abs. 1 ausgeschlossen, so muß sie erlöschen; ihr Bestehenbleiben würde dem tz 52 Abs. l Satz 2 widersprechen. Muß aber die Hypothek erlöschen, so bleibt für die Erhöhung des geringsten Gebots nichts Anderes als Baar zahlung übrig, und so kommt man aus einein Umwege doch wieder darauf zurück, daß der Ausgleichungsbetrag baar gezahlt werden muß, ohne Rücksicht darauf, ob die Antheile der nicht betreibenden Miteigenihümer hinter der letzten den Antheil des Antragstellers mit belastenden Eintragung noch mit Einzel Hypotheken belastet sind oder nicht. Daß im Wege besonderer Persteigerungsbedingungen oder durch Vereinbarung des Erstehers mit dem Einzelhypothekar das Gegentheil festgesetzt werden kann, versteht sich von selbst. Aber ohne Zustimmung des letzteren darf das Besiehenbleiben der Hy- pothek mit der Maßgabe, daß sich die baar zu zahlende Erhöhung des geringsten Gebots um den Betrag des stehen bleibenden Kapitals vermindert, nicht als Versteigerungsbedingung festgesetzt werden; der Zustimmung des Miteigenthümers des belasteten Antheils wird es mit Rücksicht aus 59 Abs. 3 nicht bedürfen. 4. Gehört ein Grundstück mehr als zwei Miteigenthümern, so können auch Rechte, die ausschließlich auf dein Antheil eines nicht betreibenden Miteigenthümers haften, nur deshalb einenl Rechte, für ivelches der Antheil des Antragstellers Haftel, Vorgehen oder gle:ch- ftehen, weil sie auf ihrem Antheil einem Rechte Vorgehen oder gleichstehen, welches auf einem anderen Antheile dem den An- theil des Antragstellers mitbelaftcnbcn Rechte vorgeht oder gleich- stehl. Ein Beispiel wird dies klar machen. Ein dem A, ß, C und I) zu gleichen Antheilen gehöriges Grundstück ist wie folgt belastet: A E C I)

1. 2. 5000 2000 3. 1000 l 000 conjunctim auf A und D. 4. 4000 4000 conjunctim auf A und B. 5. 6. 8000 8000 1000 conjunctim auf B und C.

7. 8. 2000 9.

3000

500

Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung Von Herrn Landrichter G. Werner zu Magdeburg

Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung.

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0 ist Antragsteller. Bei Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen sind also die auf seinem Antheile haftenden 3000 M. und 8000 M.; folglich sind als den letzteren im Range vorgehend auch die 4000 M. §u berücksichtigen, die unter Nr. 4 aus dem An- tbeil .4 und 6 haften. Letzteren wieder gehen auf Antheil A die 1000 M. <Nr. 3) vor, welche auf den Antheilen A und D einge- tragen sind. Daraus ergiebt sich schließlich, daß auch die Posten Nr. 2 von 2000 M. und 4tr. l von 5000 M. zu berücksichtigen sind; entere, wett sie auf Antheil D, letztere, weil sie auf Antheil A den 1000 M. (Nr. 3) vorgehen. Nicht zu berücksichtigen sind also nur die Posten Nr. 6, 7 und 8. Die bestehen bleibenden Posten be- tragen zusamnien 23000 M., und das geringste Gebot erhöht sich um den baar zu zahlenden Betrag von 7000 M. (für 6 1500, für 0 500, für D 5000). '0

26. Nie irrthümliche Gezeichnung einer Entscheidung. Von Herrn Landrichter 04 Werner zu Magdeburg. In der Rechtsprechung hat die Gerichte und insbesondere auch das Reichsgericht die Frage viel beschäftigt, welchen Einfluß es auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Rechtsmittels hat, wenn der Richter die von ihm getroffene Entscheidung prozessual unrichtig auffaßt. Im Allgemeinen laufen die Aussprüche des Reichsgerichts darauf hinaus, daß, wenn der Richter ausdrücklich eine Entscheidung erlassen will, die nach gesetzlicher Vorschrift anfechtbar ist, das Rechts- mittel gegeben ist, daß umgekehrt aber auch ein nach der wahren Rechtslage gegebenes Rechtsmittel nicht abgeschnitten werden kann. Es wird dies gewissermaßen als selbstverständlich hingestellt und eure nähere Begründung für entbehrlich gehalten. So heißt es in der Entscheidung in Jur. Wochenschrift 1897 S. 231, die noch zu den eingehenderen gehört: „Das R.G. hat allerdings wiederholt ausgesprochen, daß es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels genüge, wenn das Gericht das Urtheil als ein Zwischenurtheil nach § 276 Abs. 1 C.P.O. hat erlassen wollen, aber darum ist noch nicht um- gekehrt die Zulässigkeit des Rechtsmittels dadurch ausgeschloffen, daß *9 lieber die Berechnungsrnethode für diesen Betrag darf auf die zutref- fenden Ausführungen von Pohlmann (Heft 2/3 dieses Zahrg. der Beitr., S. 333 ff.), und von Freund (a. a. O. S. 9 ff.) Bezug genommen werden.

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Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung.

das Gericht irriger Weise angenommen hat, der Fall gehöre nicht unter § 276, sondern unter § 275 C.P.O. Die untere Instanz kann nicht durch ihre unrichtige Rechtsauffassung oder ihre Willkür das an sich gegebene Rechtsmittel ausschließen". Demgegenüber fragt man sich unwillkürlich, weshalb der Richter, wenn er durch irrige Rechtsanwendung eine Instanz eröffnen kann, nicht auch eine Instanz verschließen kann, oder weshalb der Wille des Richters in dem einen Falle ohnmächtig ist, in dem anderen Bedeutung hat. Eine Antwort aus diese Fragen habe ich in den Entscheidungen ver- gebens gesucht. Die Ausführungen, die in den einzelnen Entscheidungen gemacht werden, sind ferner, wenn auch das Ergebniß meist daffelbe ist, so widerspruchsvoll, daß nicht selten mit nahezu den gleichen Worten in der einen Entscheidung das gerade Gegentheil von dem als richtig hingestellt wird, was in einer anderen Entscheidung ausgeführt war. So finden sich folgende Aussprüche neben einander: „Das Uriheil ist der Revision zugänglich, da es ausdrücklich als Theilurtheil be- zeichnet ist". „Wie das R.G. bereits häufig ausgesprochen hat, ist für die rechtliche Karakterisirung eines Urtheils nicht deffen Bezeich- nung und die Auffassung des Gerichts, . . . sondern sein Inhalt maßgebend"; „der Revision ist darin beizutreten, daß es für die Beurtheilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidend ist, wie der Vorderrichter das Urtheil aufgefaßt, und ob er hat eine Vorab- entscheidung erlassen wollen"; „der Karakter des Zwischenurtheils wird nicht durch seine Bezeichnung oder die Meinung des Gerichts, sondern durch seinen Inhalt . . . bestimmt". Die folgende Zu- sammenstellung aus der Juristischen Wochenschrift, die das reichste Material für die vorliegende Frage bietet, enthält Aussprüche sämmt- licher Senate aus den letzten Jahren: J.W. 1898 S. 503, 1900 S. 439 (I), 1898 S. 281 (II), 1896 S. 432, 1901 S. 36 (III), 1899 i*©. 829 (IV), 1895 S. 379, 1896 S. 412, 1897 S. 449, 1898 S. 46, 571, 1900 S. 470 (V), 1897 S. 231, 323 (VI). Eine Vergleichung wird zeigen, daß die obigen Beispiele leicht zu vermehren sind. Der Mangel der zureichenden Begründung wird aber noch be- denklicher, wenn er dahin führt, daß auch im Ergebnisse von dem abgewichen wird, was als Rechtsgrundsatz zu ungezählten Malen ausgesprochen ist, ohne daß über die Abweichung auch nur ein Wort verloren wird. Und das ist in einer Entscheidung geschehen, die im

Die irrthüinliche Bezeichnung einer Entscheidung.

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neuesten Hefte der Beiträge (Bd. 45 S. 85) mitgetheilt ist. (Ist das Zitat: § 275, jetzt 303 richtig?) Das Landgericht hatte durch Zwischenurtheil die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs ver- worfen, ohne daß die Einlassung verweigert oder abgesonderte Ver- handlung über die Einrede angeordnet war. Das Berufungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Berufung, entschied zugleich auch über die Einrede und wies, weil es die Einrede für begründet hielt, die Klage ab. Dies Verfahren billigte das Reichsgericht unter Hinweis auf § 539 C.P.O. Bisher hatte das Reichsgericht ständig, insbe- sondere auch in den im letzten Urtheile von ihm zitirten Entschei- dungen, daran festgehalten, daß, wenn die Voraussetzungen des § 275 (248) Abs. 1 nicht vorliegen, ein Uriheil i. S. § 275 Abs. 2 nicht ergehen dürfe und könne, und daß, falls das Gericht trotzdem ein solches Urtheil habe erlassen wollen, die Berufung zwar zuzulafsen sei, aber zur Aufhebung und Zurückverweisung führen müsse. Ge- nau derselbe Standpunkt ist stets bezüglich § 304 (276) vertreten worden; vgl. die oben erwähnten Entscheidungen. Wie die Fassung der gegenwärtigen Entscheidung zweifelsfrei erkennen läßt, ist das Reichsgericht auch nach wie vor der Ansicht, daß das Urtheil, durch welches eine prozeßhindernde Einrede verworfen wird, grundsätzlich als anfechtbares nur ergehen kann, falls die Voraussetzungen des Abs. 1 § 275 erfüllt sind. Wenn es trotzdem billigt, daß sich der Berufungsrichter nicht auf die Aufhebung des Urtheils und die Zu- rückverweisung beschränkt, sondern zugleich in der Sache anderweit erkannt hat, so stattet es damit die Berufung, obgleich die pro- zessualen Voraussetzungen für die Erlassung eines anfechtbaren Urtheils nicht Vorlagen, mit denselben Wirkungen aus, wie wenn sie Vorgelegen hätten, und erklärt das Gegentheil von dem für zu- lässig, was es früher für geboten gehalten hat. Die Thatsache dieser Abweichung ist aber in keiner Weise auch nur erwähnt. Derartige Widersprüche nicht nur in den Gründen, sondern sogar in den Entscheidungen dürften lediglich Folgen des zu Ein- gang erwähnten Umstandes sein, daß von vornherein keine prin- zipielle Begründung dafür gesucht ist, weshalb in dem einen Falle derWille des Richters bedeutungsvoll, in dem anderen bedeutungslos ist. Die grundsätzliche Frage ist, welche Einwirkung man dem Willen des Richters beimessen darf. Kann er, wie das Reichsgericht in der letzten Ent- scheidung angenommen hat, eine sachliche Nachprüfung durch ein höheres Gericht herbeiführen, obwohl sie das Gesetz bei Lage der Dinge nicht

588 Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung. wünscht, so gewinnt es den Anschein, als wäre der Wille des Richters rnindestens für die Eröffnung von Instanzen ausschlaggebend. Es bleibt aber eine offene Frage, woher der Richter die Macht nimmt, seinen Willen über den des Gesetzes zu stellen. Unbezweifelter Grundsatz ist es sonst, daß der Richter durch seine Entscheidungen nur Rechte anerkennen, nicht aber, soweit das Gesetz nicht selbst aus- drücklich Ausnahmen macht, Rechte schaffen kann, und zwar gilt dieser Grundsatz gleichmäßig für materielle wie für formelle Rechte. Hier wird er verlassen, ohne daß eine gesetzliche Handhabe zu er- blicken wäre, mit der man die Abweichung rechtfertigen könnte. Das Reichsgericht begnügt sich mit dem Hinweis auf § 539 C.P.O., der aber nicht zutrifft. Die Ausgabe des $ 539 ist es nicht, darüber etwas zu bestimmen, ob trotz Mängeln im Verfahren eine sachliche Nachprüfung erfolgen dürfe, sondern er setzt die Zulässigkeit der letzteren als selbstverständlich voraus und gestattet nur trotz der be- stehenden Möglichkeit der sachlichen 'Nachprüfung die ausnahmsweise Zurückverweisung ohne solche. Aus ihm läßt sich also nicht folgern, daß das Urtheil, welches der Richter zwar als anfechtbares erlassen wollte, bei richtiger Rechtsanwendung aber nicht erlassen durfte, durch das oberinstanzliche Gericht nicht lediglich aufzuheben ist, son- dern sogar auf Grund sachlicher Nachprüfung abgeändert werden kann. Man kann auch nicht etwa geltend machen, daß unrichtige Rechtsanwendung auch sonst Rechte schaffen oder vernichten könne, insofern die Zu- oder Aberkennung eines in Wahrheit nicht be- stehenden oder bestehenden Rechtes im Erfolge der Schaffung oder Vernichtung des Rechtes gleichkomme. Denn hier wirkt nicht der Wille des Richters, sondern die Rechtskraft, das heißt der sich in ihr zu erkennen gebende Wille der Allgemeinheit, der eine weitere Nachprüfung verweigert und bestimmt, daß, was erkannt ist, als Recht gellen solle, selbst wenn dem in einzelnen Rechtssützen aus- geprägten Willen der Allgemeinheit nicht Genüge geschehen sein sollte. Im vorliegenden Falle soll aber umgekehrt entgegen dem Willen der Allgemeinheit, der eine Nachprüfung nicht wünscht, lediglich auf Grund des Willens des Richters diese herbeigeführt werden. Denn nach der, wie erwähnt, vom Reichsgerichte ständig vertretenen Aus- legung des tz 275 hat der Gesetzgeber eine sachliche Nachprüfung nur dann eröffnen wollen, wenn eine der im Absatz 1 von ihm be- stimmten Voraussetzungen erfüllt ist. Entgegen diesem Willen der Allgemeinheit soll aber nach dem Reichsgerichte die sachliche Nach-

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Prüfung auch dann Platz greifen, wenn der Richter seinen Willen als den stärkeren dagegensetzt, wenn er trotz mangelnder Voraus- setzungen eine anfechtbare Entscheidung erlassen will. Man wird, falls dies richtig sein sollte, schwer begreifen, weshalb der derart mächtige Wille des Richters nicht auch eine Instanz abschneiden soll. Man darf nicht übersehen, daß, wenn das Gesetz eine Entscheidung der Anfechtung entzieht, der eine Theil auch ein Recht auf Unter- lassung der Nachprüfung hat. Weshalb dies Recht schwächer sein soll wie das auf Nachprüfung, weshalb jenes, nicht aber auch dieses durch den Willen des Richters gebrochen werden kann, dafür fehlen ausreichende Gründe. Richtig kann nur sein, daß der Richter ent- weder beide Rechte oder gar keins brechen kann. Da aber das Reichsgericht für seine in der letzterwähnten Entscheidung vertretene Ansicht selbst keine Rechtfertigung giebt, da auch im Gesetz eine sie rechtfertigende Bestimmung nicht zu entdecken ist, und da die allge- meinen Grundsätze ihr widerstreiten, wird man annehmen müssen, daß der Wille des Richters eine sachliche Nachprüfung weder jemals eröffnen noch abschneiden kann. Damit ist aber nicht gesagt, daß, wenn ausdrücklich eine be- sonders geartete Entscheidung erlassen wird, für die es an den ge- setzlichen Voraussetzungen fehlt, gegen diese Entscheidung das Rechts- mittel, das beim Vorliegen der Voraussetzungen zulässig sein würde, nach keiner Richtung gegeben sei. Wollte man das Rechtsmittel versagen, so würde man gerade dem Willen des Richters den maß- gebenden Einfluß einräumen, den man ihm nach allgemeinen Grund- sätzen absprechen muß. Es ist nämlich, wenn man zur richtigen Lösung gelangen will, zweierlei zu beachten, erstens, daß jede richter- liche Entscheidung im Prozeß eine doppelte Wirkung hat, insofern sie einmal die materielle Rechtslage, andermal die Prozeßlage in be- stimmter Weise gestaltet, und ferner, daß der richterliche Wille le- diglich deshalb, weil er für nicht maßgebend erklärt wird, nicht ohne Weiteres als gar nicht vorhanden behandelt werden kann. Hat der Richter seinen Willen in bestimmten prozessualen Formen ausge- sprochen, so ist damit zunächst thatsächlich die dem Willen ent- sprechende Rechts- und Prozeßlage herbeigeführt. Die Einfluß- losigkeit des Willens äußert sich nach der Gestaltung unseres Prozeß- verfahrens nicht von selbst. Es gilt nicht schlechthin etwas Anderes als geschehen und erkannt, wie in Wahrheit vom Richter ausgesprochen ist. Vielmehr müsien die Parteien die ihnen nicht genehme Rechts-

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Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung.

und Prozeßlage beseitigen. Beruhigen sie sich bei dem richterlichen Ausspruche, so bleibt es bei der Rechts- und Prozeßlage, die durch ihn geschaffen ist. Behält man diese Wirkung des Richterspruchs im Auge, so ist die Lösung der zu entscheidenden Frage einfach. Betrachtet man zunächst den Fall, daß der Richter eine unanfecht- bare Entscheidung z. B. aus § 303 erlassen wollte, während die richtige Würdigung der Entscheidung und die richtige Anwendung des Gesetzes ergiebt, daß in Wahrheit ein Uriheil aus tz 304 vor- liegt, und hält man die Regel, daß der richterliche Wille sowohl für die Gestaltung der Prozeß- wie der Rechtslage einflußlos bleiben soll, dagegen, so führt dies zur Eröffnung der Nachprüfung in vollem Umfange. Mit der Zulassung des Rechtsmittels ist gleichzeitig die vom Richter geschaffene Prozeßlage (einer unanfechtbaren Zwischen- entscheidung) beseitigt und mit dem Eintritt in die sachliche Nach- prüfung die vom Richter gewollte Abschneidung derselben. Nimmt man umgekehrt den Fall, daß der Richter ein Urtheil aus § 304 erlassen wollte, während die richtige Würdigung und die richtige Auslegung des Gesetzes dazu führen mußte, daß nur aus § 303 erkannt werden konnte, und hält man die erwähnte Regel dagegen, so führt dies dazu, daß das Rechtsmittel gegeben sein muß, um die vom Gesetze nicht gebilligte prozessuale Lage (einer anfechtbaren und deshalb der Rechtskraft fähigen Zwischenentscheidung) durch Auf- hebung des Urtheils zu beseitigen. Weiter aber geht die Thätig- keit des oberinstanzlichen Richters nicht; da das Gesetz die Nach- prüfung der Sachentscheidung bei richtiger Rechtsanwendung nicht gestattet, und der Wille des Richters dieselbe nicht entgegen dem Gesetz eröffnen kann, so ist diese nach jeder Richtung dem ober- instanzlichen Richter verschlossen. Auch wenn in dem angefochtenen Urtheile lediglich über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden ist, darf er doch in eine Untersuchung dieser Frage nicht eintreten, sondern muß sich damit begnügen, die Sache unter Aufhebung des Urtheils zurückverweisen, sobald er findet, daß eine anfechtbare Ent- scheidung nicht erlassen werden konnte, und daß er in Folge dessen mit der sachlichen Nachprüfung nicht befaßt ist. Das Ergebniß läßt sich folgendermaßen zusammenfassen: Der in einer Entscheidung zum Ausdrucke gebrachte Wille des Richters schafft zwar eine bestimmte materielle Rechtslage wie eine bestimmte Prozeßlage, ist aber nach der einen wie nach der anderen Richtung, solange er nicht durch die Rechtskraft gedeckt wird, ohne maßgebende

Bemerkungen zu dem Aufsatze Nr. 26 (Die irrthümliche Bezeichnung einer Entscheidung) Von Herrn Reichsgerichtsrath Skonietzki in Leipzig

Bemerkungen zu dem Aufsatze Nr. 26.

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Bedeutung. Daraus folgt erstens, daß er eine Nachprüfung der sachlichen Entscheidung niemals herbeiführen oder verhindern kann, daß vielmehr lediglich der Inhalt der Entscheidung dafür maßgebend ist, ob eine Instanz nach jener Richtung eröffnet oder verschloffen ist. Da aber nach der C.P.O. das Rechtsmittel nicht nur dazu dient, die Streitsache behufs sachlicher Nachprüfung in eine neue Instanz überzuleiten, sondern zugleich das einzige Mittel bildet, um eine zu Unrecht geschaffene Prozeßlage zu beseitigen, so folgt daraus zweitens, daß, mag zu Unrecht eine anfechtbare oder eine unanfecht- bare Entscheidung gewollt sein, das Rechtsmittel jederzeit gegeben ist, um diese zu Unrecht herbeigeführte Prozeßlage zu beseitigen. 27. Bemerkungen zu dem Aufsätze Nr. 26. Von Herrn Reichsgerichtsrath Skonietzki in Leipzig.

Zu dem unter Nr. 26 abgedruckten Aufsatze, deffen Manuskript mir vor der Drucklegung durch die Redaktion dieser Zeitschrift zur Einsicht mitgetheilt worden ist, mögen mir die nachfolgenden Be- merkungen gestattet sein. Vorausschicken darf ich, daß ich bei keinem der in dem Aussatze besprochenen reichsgerichtlichen Urtheile mitge- wirkt habe. Der Herr Verfaffer erhebt gegen die Rechtsprechung des Reichs- gerichts auf dem von ihm erörterten Gebiete zwei Vorwürfe: unzu- reichende und widerspruchsvolle Begründung von Entscheidungen, die im Ergebnisse richtig sind, und bezüglich eines der jüngsten Zeit an- gehörenden Urtheils Unrichtigkeit der Entscheidung selbst. Als un- zureichend wird insbesondere die Begründung des Urtheils vom 11. März 1897, Entscheidungen des R.G. in Civils. Bd. 39 S. 389 — vom Herrn Verfaffer nur nach dem Abdruck in der Juristischen Wochenschrift Jahrgang 1897 S. 231 zitirt — deshalb bezeichnet, weil die Annahme, daß der Richter durch seinen Willen einen im Gesetze nicht begründeten Jnstanzenzug eröffnen könne, an sich dazu führen müßte, in gleicher Weise auch dem umgekehrt auf Ver- schließung des Jnstanzenzugs gerichteten richterlichen Willen maß- gebende Bedeutung beizulegen. Sollte dies wirklich ein Postulat logischer Schlußfolgerung sein? Begriffliche Voraussetzung für den Beginn der Thätigkeit des höheren Richters ist, daß der Vorder- richter seine Thätigkeit beendigt hat. Dies trifft zunächst zu, wenn

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alle von den Parteien vorgebrachten Streitpunkte durch sachliche Entscheidung oder auch von Seiten des Berufungsgerichts durch Zu- rückverweisung der Sache in die erste Instanz erledigt worden sind, sei es in Bezug auf den ganzen Rechtsstreit oder in Bezug auf einen quantitativ oder qualitativ abgegrenzten sachlichen Theil des Prozeß- stoffs (Theilurtheil, Vorbehaltsurtheil, Vorabentscheidung, §§ 301, 302, 304 C.P.O.) oder endlich in Bezug auf solche Prozeßvoraus- setzungen, deren Fehlen eine prozeßhindernde Einrede nach 274, 275 C.P.O. begründet (vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civils. Bd. 7 S. 426, 427- Bd. 17 S. 360, 361). In allen diesen Fällen ist für den von der Entscheidung betroffenen Prozeßstoff das In- stanzverfahren objektiv zum Abschlüsse gebracht, auch wenn etwa der erkennende Richter gegenteiliger Meinung sein sollte; auf seine Auf- fassung und seinen Willen kommt daher nichts an. Eine Beendigung der Thätigkeit des Vorderrichters tritt aber weiterhin auch dann ein, wenn seine Entscheidung zwar noch unerledigte Streitpunkte übrig läßt, er jedoch irriger Weise glaubt, durch das von ihm er lassene Urtheil den Prozeßstoff, sei es in seiner Totalität oder in einer bestimmten, vom Gesetze für die Eröffnung des Rechtsmittel zugs zugelassenen Begrenzung, erschöpfend erledigt zu haben. Hier spielt der Wille des Richters insofern eine ausschlaggebende Rolle, als er einen Ersatz für das fehlende objektive Moment - den wirklichen Abschluß des Jnstanzverfahrens — bildet. Von einer Parallelisirung beider Fälle in dem Sinne, von dem der Herr Ver- fasser bei seiner Fragestellung ausgegangen ist, kann also keine Rede sein; sie stehen vielmehr zu einander im Verhältnisse der begrifflichen Gegensätzlichkeit. Behält man diesen Gesichtspunkt im Auge, io schwindet ohne Weiteres auch der Widerspruch in der Begründung der verschiedenen reichsgerichtlichen Urtheile, den der Herr Verfasser herausgefunden zu haben glaubt und der nach seiner Zusammen- stellung von Urtheilsaussprüchen auf den ersten Blick allerdings vor- zuliegen scheint. Er löst sich einfach dadurch, daß diejenige Gruppe von Urtheilen, welche den rechtlichen Karakter der erlassenen Entschei- dung als solcher, im Gegensätze zu der abweichenden Meinung des erkennenden Gerichts hierüber, als das Maßgebende ansehen, sich auf den Fall der objektiven Beendigung des Jnstanzverfahrens beziehen, während die anderen Urtheile, „in denen mit nahezu den- selben Worten das gerade Gegentheil als richtig hingestellt wird", den Fall der auf der subjektiven Auffassung des Gerichts

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beruhenden Beendigung des Jnstanzverfahrens behandeln. In die letztere Kategorie gehören auch diejenigen Urtheile, welche betonen, daß es für die Feststellung, ob der richterliche Wille auf Erlaß eines den Rechtsmittelzug eröffnenden Urtheils gerichtet gewesen sei, nicht aus- reicht, wenn das erkennende Gericht seinem Urtheil äußerlich eine dahingehende Bezeichnung (als Theilurtheil, Vorabentscheidung) ge- geben hat, daß vielmehr bei der Auslegung der Gesammtinhalt der getroffenen Entscheidung, wie er sich aus der Urtheilsformel und den Gründen ergiebt, in Betracht zu ziehen ist (s. die Urtheile vom 4. und 10. Juli 1896 Juristische Wochenschr. S. 432; vom 8. Juli 1898, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 42 S. 356; vom 22. Juni und 17. September 1898 Juristische Wochenschr. S. 503, 571). Seinen Hauptangriff richtet der Herr Verfasser jedoch gegen das in dem gegenwärtigen Bande dieser Zeitschr. S. 84 abgedruckte Urtheil des Reichsgerichts vom 8. Oktober 1900, deffen Entscheidung er für sachlich unrichtig hält (das Zitat des § 303 auf S. 85 Z. 2 v. o. ist ein irriger Zusatz). Wenn zunächst als Ursache dieser ver- meintlichen Abirrung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung der Um- stand hingestellt wird, daß das Reichsgericht es unterlassen habe, seinen früheren Entscheidungen über die in Rede stehende Frage eine zureichende Begründung zu geben, und wenn nach der ferneren Mei- nung des Herrn Verfassers eben dieser Mangel auch die Schuld daran tragen soll, daß das Reichsgericht sich der Tragweite seiner jüngsten Entscheidung, nämlich deren Unvereinbarkeit mit dem „zu ungezählten Malen als Rechtsgrundsatz Ausgesprochenen", nicht be- wußt geworden sei, so dürfte sich dies ohne Weiteres durch das vorhin Bemerkte erledigen. Der Herr Verfasser unternimmt aber auch eine sachliche Widerlegung, indem er den Satz aufstellt und zu begründen versucht, daß in Fällen, in denen der Vorderrichter ein Theil-Endurtheil oder ein hinsichtlich der Rechtsmittel den End- urtheilen gleichgestelltes Zwischenurtheil erlaffen habe, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht Vorlagen, der höhere Richter, der in Folge des eröffneten Jnstanzenzugs mit der Sache befaßt werde, niemals eine sachliche Nachprüfung des Urtheils vornehmen dürfe, sondern sich stets darauf beschränken müffe, mittels Aufhebung des letzteren und Zurückverweisung der Sache die durch den Vorder- richter zu Unrecht geschaffene Prozeßlage zu beseitigen. Ob ein solcher Satz Billigung verdiente, erscheint mir, selbst wenn es sich um eine bloß prozeßpolitische Forderung für eine etwaige künftige Re- Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 38

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Vision der Civilprozeßordnung handeln würde, sehr zweifelhaft, na- mentlich gerade bei Berücksichtigung des von dem erwähnten Urtheil entschiedenen konkreten Falles. Es wäre doch ein recht merkwürdiges und unpraktisches Verfahren, wenn das Berufungsgericht, welches im Gegensätze zum ersten Richter den Rechtsweg für unzulässig hält, nichtsdestoweniger genöthigt wäre, sich der daraus ohne Weiteres folgenden Klagabweisung zu enthalten und zunächst durch Zurück- verweifung der Sache Raum für eine vielleicht weitschichtige und kostspielige Beweisaufnahme zu schaffen, um später, nachdem in Folge der Berufung gegen das sachliche Endurtheil der Rechtsstreit von Neuem in die zweite Instanz gelangt ist, ohne Eingehen auf die Sache selbst lediglich wegen der Unzulässigkeit des Rechtswegs die Klage abzuweisen. Mag aber die Frage gesetzgeberisch zu lösen sein, wie sie wolle, das geltende Gesetz steht jedenfalls nicht auf dem Stand- punkte des Herrn Verfassers; insbesondere spricht gegen ihn der § 539 C.P.O., auf den sich das reichsgerichtliche Urtheil mit Recht stützt. Der Herr Verfasser ist freilich auch in diesem Punkte anderer Meinung. Er bezeichnet die Auffassung des Reichsgerichts hinsicht- lich der Bedeutung des § 539 als irrig und legt seinerseits den Paragraphen dahin aus, daß letzterer die Zulässigkeit einer sachlichen Nachprüfung „als selbstverständlich" voraussetze und nur für diesen Fall trotz der bestehenden Möglichkeit der sachlichen Nachprüfung die ausnahmsweise Zurückverweisung ohne solche gestatte. Wie der Herr Verfasser das Hineininterpretiren dieser einschränkenden Voraus- setzung, von welcher der Gesetzestext kein Wort enthält, rechtfertigen will und wo sich die anderweiten gesetzlichen Bestimmungen befinden, die als 86Ü68 materiae die Zulässigkeit der sachlichen Nachprüfung regeln, wird nicht gesagt. Prüft man den § 539 unbefangen, so ergiebt sich seine Tragweite und Bedeutung aus dem Zusammen- hänge mit den unmittelbar vorhergehenden §§ 537, 538. Alle drei Paragraphen behandeln die Frage, inwieweit das Berufungsgericht befugt ist, Theile des Prozeßstoffs, mit denen der erste Richter sich nicht befaßt hat, unmittelbar selbst zu entscheiden, insoweit also das für die Entscheidung eines jeden Rechtsstreits bestehende Recht der Parteien auf mindestens zwei Instanzen zu verkümmern. Das Vor- liegen einer solchen Verkümmerung wird vom Gesetzgeber nicht an- erkannt für die Fälle des § 537. Das Berufungsgericht ist hier weder berechtigt noch verpflichtet, wegen der unerledigt gebliebenen Punkte die Sache zurückzuverweisen; es muß sie vielmehr selbst er-

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ledigen. Umgekehrt besteht für das Berufungsgericht, soweit die Voraussetzungen des § 538 reichen, die unbedingte, keinem gegen- theiligen Ermessen Raum gebende Verpflichtung zur Zurückver- weisung. Der Fall des § 539 endlich nimmt insofern eine Mittel- stellung ein, als hier die Zurückverweisung einerseits im Gegensätze zu § 537 für zulässig erklärt, andererseits im Gegensätze zu § 538 dem Berufungsgerichte nicht zur Pflicht gemacht, sondern in dessen Ermessen gestellt ist. Dabei ist, soweit die Abgrenzung des Gel- tungsbereichs des § 538 in Betracht kommt, zu beachten, daß dieser Paragraph die Zurückverweisungspflicht nur zu dem Zwecke aner- kannt wissen will, damit den Parteien das Recht auf zwei Instanzen unverkürzt bleibe: bei Ziff. 1, 2, 5 für die Verhandlung über den sachlichen Klaganspruch, bei Ziff. 3 für die Verhandlung über den Anspruchsbetrag, bei Ziff. 4 für das Nachverfahren im Sinne des § 600. Danach wird allerdings das Berufungsgericht in Fällen, in denen es hinsichtlich der Beurtheilung einer prozeßhindernden Einrede oder des Anspruchsgrundes oder des im Urkundenprozesse vorgebrachten Streitstoffs von der Ansicht des ersten Richters ab- weicht, nicht für befugt zu erachten sein, sich der Zurückverweisungs- pflicht dadurch zu entziehen, daß es in eine Prüfung des sachlichen Klaganspruchs oder des auf den Anspruchsbetrag bezüglichen Par- teivorbringens oder der dem Beklagten vorbehaltenen Einwendungen eintritt und auf Grund dieser Prüfung die Berufung deshalb zu- rückweist, weil die angefochtene Entscheidung des ersten Richters sich danach im Endergebniß als richtig darstelle. Dagegen folgt schon aus dem angegebenen Gesichtspunkte, daß, was speziell die Ziff. 2 anlangt, ein formell ordnungsmäßig erlassenes Zwischenurtheil nicht immer schon deshalb aufgehoben werden muß, weil es unzulässiger Weise in das Gebiet der Sachentscheidung hinübergegriffen hat. Dies zeigt sich z. B. in dem Falle, daß der Beklagte eine Einrede, die sich in Wirklichkeit gegen die Sachlegitimation des Klägers richtet, wie z. B. die Einrede, daß ein klagender Testamentsvoll- strecker zur Vertretung des Testamentserben nicht befugt sei, fälsch- lich als prozeßhindernde erhebt und dadurch beim Vorliegen der Voraus- setzungen des § 275 Abs. 1 C.P.O. das Gericht nöthigt, über die Einrede durch Zwischenurtheil nach Abs. 2 daselbst zu entscheiden. Hat in diesem Falle der erste Richter gleich der beklagten Partei die Natur der Einrede verkannt und, anstatt sie als in der erho- benen Weise unstatthaft zurückzuweisen, sich auf ihre sachliche Prü-

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fung eingelaffen, so darf sich auf den letzteren Standpunkt auch das Berufungsgericht stellen und ohne Zurückverweisung der Sache nicht bloß, wenn es die sachliche Entscheidung für richtig hält, die Beru- fungzurückweisen, sondern auch entgegengesetzten Falles die Entscheidung sachlich abändern (vgl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 4. Mai/ 17. April 1888 in dieser Zeitschr. Bd. 32 S. 1183, auch abgedruckt in der Juristischen Wochenschr. Jahrgang 1888 S. 240). 9 Noch weniger vermögen prozessuale Verstöße, die mit den durch § 538 in den Prozeßstoff gebrachten Zäsuren nichts zu thun haben, die An- wendung dieses Paragraphen zu rechtfertigen. Sie fallen vielmehr, auch wenn sie bei Urtheilen des im § 538 bezeichneten Inhalts vor- gekommen sind, unter § 539. Dahin gehört z. B. der Fall, daß ein Urtheil der fraglichen Art keinen ordnungsmäßigen Thatbestand enthält (vgl. Urtheil des R.G. vom 13. Dezember 1886, Entsch. Bd. 17 S. 358) oder daß es auf einer der im § 551 C.P.O. auf- geführten Gesetzesverletzungen beruht (Urtheile vom 1. November 1882 und vom 12. März 1896, Entsch. Bd. 8 S. 341; Bd. 37 S. 249). Ebendahin sind auch die Fälle zu rechnen, in welchen der einem Zwischenurtheil über prozeßhindernde Einreden, einem Theil- urtheil oder einer Vorabentscheidung über den Anspruchsgrund an- haftende Mangel darin besteht, daß bei Erlaß der Theilentscheidung die für letztere geltenden prozessualen Voraussetzungen außer Acht gelaffen sind. Auch diesen Verstößen gegenüber kann das Beru- fungsgericht nach der ihm durch § 539 gelaffenen Wahl in der Weise verfahren, daß es, anstatt die Sache in die erste Instanz zurückzu- verweisen, das Fehlende durch die Verhandlung zweiter Instanz er- gänzt und demnächst die in der Vorinstanz prozeßordnungswidrig ergangene Theilentscheidung seinerseits ordnungsmäßig erläßt, z. B. im Falle der Ziff. 2, indem es die in erster Instanz unterbliebene

9 Wie das Sachverhältniß eigentlich gelegen hat, ist auch aus der Ur- schrift des Urtheils nicht klar zu ersehen, da letzteres einen selbständigen sach- lichen Thatbestand nicht enthält. Nur soviel ergiebt sich, daß der erste Richter die Einrede der mangelnden Vertretungsbefugniß des Testamentsvollstreckers für begründet erachtet und dieserhalb die Klage abgewiesen hatte, während der zweite Richter die Einrede als unbegründet verwarf, und daß die von den Beklagten eingelegte Revision, die sich außerdem auch noch gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die weiterhin erhobene Einrede der mangelnden Prozeß- fähigkeit der klägerischen Stiftung richtete, in letzterer Beziehung Erfolg gehabt hat, dagegen in Betreff des hier interessirenden Punktes zurückgewiesen worden ist.

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abgesonderte Verhandlung über die prozeßhindernde Einrede für die Berufungsinstanz anordnet, im Falle der Ziff. 3, indem es die- jenigen in erster Instanz unerledigt gebliebenen Angriffs- und Ver- theidigungsmittel, welche sich auf den Anspruchsgrund beziehen, zum Gegenstände der Berufungsverhandlung macht. Eine auf solche Weise bewirkte Heilung der erstinstanzlichen Verfahrensmängel hat zur Folge, daß letztere für die Revisionsinstanz überhaupt nicht mehr in Betracht kommen (vgl. Entsch. des R.G. Bd. 37 S. 248; Bd. 39 S. 414). Natürlich muß der Mangel ein derartiger sein, daß er überhaupt geheilt werden kann. Gegenüber einem Zwischen- urtheile z. B., das aus § 275 C.P.O. über eine Einrede ergangen ist, welche die beklagte Partei gar nicht als prozeßhindernde geltend gemacht hat und die auch nicht eine solche ist, oder gegenüber einer Vorabentscheidung in Bezug auf den Grund eines Anspruchs, der eine Spaltung nach Grund und Betrag nicht zuläßt, wie der Ge- währleistungsanspruch, (Uriheil des R.G. vom 5. Februar 1896, Ju- ristische Wochenschr. S. 148), kann etwas Anderes als Aufhebung und Zurückverweisung nicht in Frage kommen. Im Rahmen der vorstehend dargelegten Grundsätze hält sich nun auch das Urtheil vom 8. Oktober 1900. Der Herr Verfasser irrt, wenn er meint, es sei hier zum ersten Male die Anwendbarkeit des § 539 C.P.O. auf prozeßordnungswidrige Urtheile erster In- stanz ausgesprochen worden. Bereits die Urtheile vom 30. Juni 1886, Entsch. Bd. 16 S. 423 (wo allerdings die bezügliche Stelle nicht mitabgedruckt ist), vom 22. November 1887, Juristische Wochenschr. Jahrgang 1888 S. 11, und vom 7. März 1892, Ju- ristische Wochenschr. S. 217, bei denen es sich um ordnungswidrige Theilurtheile handelte, stehen auf dem gleichen Standpunkt; ebenso das Urtheil vom 14. Juni 1887, Entsch. des R.G. Bd. 18 S. 360, 361, wo die Aufhebung eines vom ersten Richter aus § 887 C.P.O. zu Unrecht erlassenen Urtheils Gegenstand der Erörterung war. Auch die weitere Annahme des Herrn Verfaffers, daß in früheren Fällen das Reichsgericht ständig davon ausgegangen sei, das Berufungs- gericht dürfe ein prozeßordnungswidriges Zwischenurtheil des ersten Richters über prozeßhindernde Einreden nur aufheben, nicht aber dabei zugleich in der Sache selbst entscheiden, entbehrt, soviel ich sehe, der thatsächlichen Unterlage; ich habe dahin lautende Aussprüche in früheren reichsgerichtlichen Urtheilen nicht auffinden können. Am nächsten liegt es, die Fälle heranzuziehen, in welchen das Berufungs-

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geeicht die Prozeßordnungswidrigkeit einer Vorabentscheidung oder eines aus § 275 Abs. 2 C.P.O. erlassenen Zwischenuriheils des ersten Richters verkannt und sachlich über die Berufung befunden hatte, auf eingelegte Revision aber das Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung unmittel- bar in die erste Instanz zurückverwiesen worden ist. S. z. B. außer dem bereits zitirten Urtheile vom 30. Juni 1886 (insoweit ebenfalls nicht mitabgedruckt) die Urtheile vom 22. Februar 1888, Entsch. Bd. 22 S. 404, vom 29. März 1898, Juristische Wochenschr. S. 281, und vom 9. Mai 1900, S. 100 des gegenwärtigen Bandes dieser Zeitschr., auch abgedruckt in der Juristischen Wochenschr. S. 470. Allein in keinem dieser Urtheile ist zum Ausdrucke gebracht, daß für das Reichsgericht zur Zurückverweisung der Sache in die erste In- stanz eine rechtliche Nothwendigkeit bestanden habe. Vielmehr handelte es sich überall um das an Stelle des Berufungsgerichts vom Revisionsgericht auf Grund des § 539 C.P.O. auszuübende freie Ermessen. Darauf weist z. B. die Schlußbegründung des Ur- iheils vom 22. Februar 1888 unverkennbar hin. Ganz klar aber tritt dieser Standpunkt in einem Urtheile vom 21. Januar 1886, Juristische Wochenschr. S. 723, hervor, wo nach Ausweis der Ur- schrift des Urtheils die Sache nicht in die erste Instanz, sondern an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden ist. Schließlich möchte ich noch hervorheben, daß der von mir be- kämpfte allgemeine Rechtssatz des Herrn Verfassers nicht einmal für die Revisionsinstanz, wo er noch am ehesten sachgemäß erscheinen könnte, unbedingt zutrifft. Hat z. B. das Berufungsgericht eine Vorabentscheidung nach § 304 C.P.O. erlassen, ohne daß der auf den Anspruchsgrund bezügliche Streitstoff in dem Urtheil er- schöpfend erörtert morden ist, so kann dessen ungeachtet der Anspruchs- grund für das Reichsgericht spruchreif sein, wenn unerörtert geblie- bene Angriffsmittel des Klägers sich ohne Weiteres als rechtlich be- gründet, oder unerörtert gebliebene Vertheidigungsmittel des Beklagten sich ohne Weiteres als rechtlich unbegründet darstellen. Auf diese Möglichkeit ist jüngst in einem in seinem bezüglichen Theile unge- druckt gebliebenen Urtheile des Reichsgerichts vom 23. Januar d. I. in Sachen der Oberschlesischen Coakswerke und chemischen Fabriken wider den Grafen Henckel Fürsten v. Donnersmarck V 300/1900 hingewiesen worden. Zu einer Zurückverweisung ist alsdann kein Anlaß gegeben, die Revision vielmehr auf Grund des § 563 C.P.O.

Wirkt die Aufhebung einer richterlichen Verfügung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur für die Zukunft oder auch rückwärts zurück? Von Herrn Landgerichtsrath Erich Aron in Straßburg im Elsaß

Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit. 599

zurückzurveisen. Dasselbe gilt für den Fall eines in der Berufungs- instanz ordnungswidrig erlassenen Theilurtheils, wenn derjenige Theil des Prozeßstoffs, durch dessen Nichterörterung die Ordnungswidrig- keit begründet wird, schon vom bloßen Rechtsstandpunkt ohne Wei- teres spruchreif erscheint, so daß entweder § 563 oder § 565 Abs. 3 C.P.O. Platz greift. Von besonderer Bedeutung ist in dieser Be- ziehung der Fall der Unzulässigkeit des Rechtswegs. Wie das Reichs- gericht in dem Urtheile vom 9. Dezember 1897, Entsch. Bd. 40 S. 271, ausgeführt hat, ist auch noch in der Revisionsinstanz, wenn hier die Zulässigkeit des Rechtswegs verneint wird, unbedingt die Klage abzuweisen, ohne daß es dabei auf den Inhalt der Revisions- anträge oder darauf ankommt, welche Partei die Revision eingelegt hat und welche Entscheidungen in der Sache selbst etwa zu Gunsten des Revisionsklägers in den Vorinstanzen ergangen sind. 28. Wirkt die Aufhebung einer richterlichen Verfügung in An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur für die Zukunft oder auch rückwärts zurück? Von Herrn Landgerichtsrath Erich Aron in Straßburg im Elsaß. Die gerichtlichen Verfügungen in den Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit können sowohl nach § 18 F.G. von dem Ge- richte selbst, wenn es sie nachträglich für ungerechtfertigt erachtet und soweit sie nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen, als auch im Wege der Beschwerde nach §§ 19 ff. F.G. aufgehoben und abge- ändert werden. Wenn eine solche Aufhebung oder Abänderung eintritt, so fragt es sich, ob dieselbe nur für die Zukunft wirkt oder ob dieselbe auch die bereits eingetretenen rechtlichen Wirkungen be- seitigt, mit anderen Worten, ob sie ox nune oder ex tune wirkt. Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit selbst hat hinsichtlich dieser Frage keine allgemeine Vorschrift gegeben, sondern nur für bestimmte Fälle im § 32 eine ausdrückliche Entscheidung getroffen. Der § 32 bestimmt: „Ist eine Verfügung, durch die Jemand die Fähigkeit oder die Befugniß zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zur Ent- gegennahme einer Willenserklärung erlangt, ungerechtfertigt, so hat, sofern nicht die Verfügung wegen Mangels der sachlichen

600 Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit.

Zuständigkeit des Gerichts unwirksam ist, die Aufhebung der Ver- fügung auf die Wirksamkeit der inzwischen von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluß." Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind demnach: 1. Es muß eine Verfügung des Gerichts, sei es in erster oder einer höheren Instanz, in einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem Reichsgesetze vom 17. Mai 1898 vorliegen. 2. Durch diese Verfügung muß Jemand die Fähigkeit oder die Befugniß zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zur Ent- gegennahme einer Willenserklärung erlangt haben. 3. Diese Verfügung muß nachträglich als ungerechtfertigt aufge- hoben sein, sei es vom Gerichte selbst, sei es im Wege der Be- schwerde von der höheren Instanz. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist die Aufhebung dieser Verfügung auf die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, welche inzwischen von dieser, nach der Verfügung befähigten oder befugten Person oder welche ihr gegenüber vorgenommen sind, ohne Einfluß. Diese Rechts- geschäfte bleiben wirksam, auch wenn die betreffende Person ihre Fähigkeit oder ihre Befugniß wieder verliert. Die Aufhebung wirkt hier also nur für die Zukunft, ox nune. Die Denkschrift zu dem Reichsgesetze führt einige Beispiele der- artiger Verfügungen an, hauptsächlich kommen folgende Fälle reichs- gesetzlich in Betracht: 1. Die Verfügung, durch welche die Volljährigkeitserklärung er- folgt, § 3 B.G.B., § 56 F.G. 2. Die Bestellung von Ergänzungsmitgliedern des Vorstandes, die Bestellung von Liquidatoren bei Vereinen und Stiftungen, §§ 29, 86, 48 Abs. 1, 88 B.G.B. 3. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Ermächtigung des Minderjährigen zum selbständigen Betrieb eines Erwerbs- geschäfts, § 112 B.G.B. 4. Die Ersetzung der verweigerten Genehmigung des Vormundes zur Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses von Seiten des Minderjährigen, § 113 B.G.B. 5. Die Bestellung eines Vertreters des Grundstückseigenthümers zur Entgegennahme der Kündigung von Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden, §§ 1141 Abs. 2, 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 1 B.G.B.

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6. Die Ersetzung der Zustimmung des Ehegatten zu einem Rechts- geschäfte des anderen Ehegatten, bei eingebrachtem Gute, §§ 1379, 1402, 1425, 1550 B.G.B., bei der Gütergemein- schaft hinsichtlich des Gesammtguts, §§ 1447, 1451, 1519, 1549 B.G.B. 7. Die Ersetzung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zur Eheschließung von Seiten einer in der Geschäftsfähigkeit be- schränkten Person, §§ 1304, 1308 B.G.B. 8. Die Ermächtigung des Ehemanns durch das Vormundschafts- gericht zur Kündigung einer von der Frau eingegangenen per- sönlichen Verpflichtung (z. B. Dienstverhältniß), § 1358 B.G.B. 9. Die Aufhebung der Beschränkung oder Ausschließung der Schlüsselgewalt der Frau, § 1357. 10. Die Entziehung des dem Vater zustehenden Vertretungsrechts über das Kind §§ 1630, 1686 B.G.B. 11. Die Uebertragung der Ausübung der elterlichen Gewalt auf die Mutter, wenn die elterliche Gewalt des Vaters ruht und die Ehe aufgelöst ist, § 1685 B.G.B. 12. Die Bestellung eines Beistandes für die Mutter, § 1687 B.G.B., die Aufhebung dieser Bestellung, § 1690, 1695 B G B. 13. Die Ersetzung der Zustimmung der Mutter zur Ehelichkeits- erklärung ihres Kindes, § 1727 B.G.B. 14. Die Bestellung zum Vormund oder Pfleger, §§ 1773, 1909 B.G.B. 15. Die Anordnung der Nachlaßverwaltung, § 1981 B.G.B. 16. Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers, § 22OO B.G.B., tz 81 F.G. 17. Die Aufhebung der vom Erblasier getroffenen Anordnungen für die Verwaltung des Testamentsvollstreckers, § 1216 B.G.B. 18. Die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren bei den Handelsgesellschaften, § 145 F.G., §§ 146 Abs. 2, 147, 295 Abs. 2, 3, 302, Abs. 4 H.G.B., § 83 Abs. 3, 4 Genosien- schaftsges., § 66 Abs. 2, 3 Ges. betr. Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 19. Die Bestellung von Personen zur Führung eines Rechtsstreits als Vertreter der Minderheit der Aktionäre zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die aus der Gründung der Aktiengesell- schaft verpflichteten Personen, § 268 Abs. 2 H.G.B. In diesm und ähnlichen Fällen hat die Aufhebung der Ver-

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fügung auf die in der Zwischenzeit vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluß, sie bleiben trotz der Aufhebung wirksam. Ist die Verfügung, durch welche dem Minderjährigen vom Vormundschafts- gerichte die Genehmigung zum selbständigen Betrieb eines Erwerbs- geschäfts ertheilt ist, wieder aufgehoben, so bleibt z. B. der vom Minderjährigen vor dieser Aufhebung abgeschlossene Kauf gültig bestehen. Ob der andere Theil in gutem Glauben war oder nicht, ist für den Eintritt der Wirkungen nach § 32 unerheblich. Die Rechtsgeschäfte dagegen, die nach der wirksamen Aufhebung der Verfügung vorgenommen sind, haben keine Wirksamkeit, selbst wenn der Dritte keine Kenntniß von der Aufhebung hatte. Sollte jedoch ein arglistiges, doloses Verhalten auf der anderen Seite vorliegen, so kann daraus nach allgemeinen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch hergeleitet werden. Abgesehen von dieser Vorschrift des § 32, hat das Reichsgesetz über die Wirksamkeit der Aufhebung bezw. Abänderung einer ge- richtlichen Verfügung keine Bestimmung getroffen. Es wiederholt sich daher auch für das Reichsrecht die bereits aus dem Gebiete des bisherigen preuß. Vormundschaftsrechts aufgeworfene Streitfrage, ob die Beschwerde, wenn sie begründet befunden wurde, die Wir- kungen der Verfügung ex tune beseitigt, oder ihr Erfolg nur darin besteht, daß die künftigen amtlich noch abwendbaren Folgen der Rechtsverletzung aufgehoben werden. Während Dernburg (Preuß. Vormundschaftsrecht S. 08) die Frage in ersterem Sinne entschied, wurde sie von Eccius (Erörterungen aus dem Gebiete des Vormund- schaftsrechts S. 32 ff.) und ihm folgend von den meisten Kommen- tatoren der preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 bejaht. Die Gründe, welche Dernburg für seine Ansicht anführt, können auch nur unter der Herrschaft des Reichsgesetzes für die Entscheidung der Frage in dem Sinne der Wirkungen ox tune angeführt werden. Dernburg führt aus, daß der Gesetzgeber, wenn er die Wirkung ex nunc gewollt hätte, dies zum Ausdrucke gebracht hätte, andererseits aber sei die Beschwerde ein Rechtsmittel, und die Natur des Rechts- mittels bringe es mit sich, daß es, wenn begründet, die Beseitigung der Wirkungen des angefochtenen Beschlusses herbeiführe, wie es bei den Rechtsmitteln der streitigen Gerichtsbarkeit der Fall sei. J) Der Diese Ansicht wurde auch auf Grund einer irrthümlichen Auffassung von der Beschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit früher vom Verfasser in der Zeitschr. f. Civilproz. Bd. 27 S. 330 vertreten.

Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit. 603

erste Grund kann ernstlich nicht in Betracht kommen, da mit gleichem Rechte gesagt werden kann, der Gesetzgeber würde, wenn er eine so tief einschneidende Wirkung, wie diejenige er tune, gewollt hätte, dies sicher ausdrücklich bestimmt haben. Schon für das Gebiet der hannoverschen Prozeßordnung hat v. Bar in dem Aufsatze „Zur Lehre von der Beschwerdeführung in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" (Neues Magazin für hannoversches Recht Bd. V S. 223, Jahrgang l864) die Frage er- örtert. Derselbe führte aus, daß die freiwillige Gerichtsbarkeit die Befugniß enthalte, einerseits zur Beurkundung von Rechtsgeschäften, andererseits zur Vornahme von Akten der Rechtspolizei, welche ent- weder eine bleibende Einrichtung zu schaffen und zu überwachen bestimmt sind, z. B. Kuratelbestellungen, Prodigalitätserklärungen, oder welche einem einzelnen Rechtsgeschäfte den vom Gesetz an sich nicht als ausreichend betrachteten Willen einer Partei oder beider Parteien rechtlich ergänzen sollen, wie Genehmigung über Ver- äußerung von Mündelgütern. Insoweit es sich um Beurkundung eines Rechtsverhältnisses oder um Bestätigung desselben im Sinne eines richterlichen Zeugnisses über die Gültigkeit dieses Rechtsver- hältnisses handelt, ist nur derjenige zur Beschwerdeführung berechtigt, dessen Antrag auf Beurkundung bezw. Bestätigung abgewiesen ist. Im Uebrigen kann die Beschwerde ergreifen, wer sich durch die richterliche Verfügung für verletzt erachtet, nur dann nicht, wenn durch die Mittheilung der angeblich beschwerenden Verfügung an einen Dritten diesem ein ins quaesitum erwachsen ist; der abändern- den Entscheidung kommt aber niemals rückwirkende Kraft zu. Auch Eccius nimmt an, daß es sich bei der Beschwerde um ein Recht des Verletzten auf amtliche Beseitigung seiner Beschwerniß han- delt. Die Beschwerde giebt dem Verletzten nur das Mittel, die Be- seitigung der nachtheiligen Folgen der Verletzung für die Zukunft zu erwirken. „Die Beschwerdeinstanz sei nicht zur Kassation der an- gefochtenen Dekrete schlechthin ermächtigt, sondern es sei ihr nur die Macht gegeben, das unterstellte Gericht zu den Amtshandlungen anzuweisen, welche etwa noch das begangene Unrecht gut machen können." Ziel und Wirkungen der Beschwerde unter der Herrschaft des Reichsgesetzes sind nicht andere als unter dem bisherigen Rechte. Die Beschwerde hat aber nicht nur die Wirkung, daß das Beschwerde- gericht zu einer Abänderung der beschwerenden Verfügung nur in- soweit befugt ist, als das Vormundschaftsgericht selbst abändern

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kann, denn in diesem Falle wäre das Rechtsmittel der Beschwerde kein eigentliches Rechtsmittel, sondern hätte nur den Karakter einer Aufsichtsbeschwerde. Das Gesetz hat vielmehr der Beschwerde den Karakter eines Rechtsmittels gegeben, indem das Beschwerdegericht das Recht der Abänderung auch da hat, wo das Vormundschafts- gericht selbst zu einer Abänderung nicht befugt ist (vergl. § 18 Abs. 2 des Reichsges.). Diese Regelung rechtfertigt sich mit Rück- sicht auf den Umfang der Angelegenheiten, welche das Reichsgesetz geregelt hat. Die Wirkungen der Beschwerde können aber nicht dieselben sein wie bei der Beschwerde auf dem Gebiete der streitigen Gerichtsbarkeit. Mag auch der Begriff der freiwilligen Gerichtsbar- keit ein streitiger sein, jedenfalls kann man mit Wach (Handbuch des Civilprozeßrechts Bd. 1 S. 53) annehmen, daß hier nur die Thätigkeit der Staatsgewalt zwecks Gestaltung, nicht zwecks Auf- rechterhaltung der konkreten Privatrechtsordnung in Frage steht. Es handelt sich hier nicht darum, wie v. Bar a. a. O. sagt, ob zu einer bestimmten Zeit ein Recht begründet war, sondern ob das faktische Bestehen einer rechtspolizeilichen Anordnung nur für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit, fraglich sein kann. Einer abändernden Verfügung kann man daher nicht rückwirkende Kraft einräumen. Die Frage hat jedoch nicht für alle Verfügungen Be- deutung. Anordnungen thatsächlicher Natur können nicht in Betracht kommen, da Thatsachen nicht rückgängig gemacht werden können. Auch solche Verfügungen, die erst mit der Rechtskraft wirksam werden, wie in den Fällen der §§ 26, 53 Abs. 1, 56 Abs. 2 (Voll- jährigkeitserklärung) 97, 98 (Bestätigungsbeschluß der Auseinander- setzung, Zwangsvollstreckung aus demselben) bleiben ausgeschloffen. Von Bedeutung ist die Frage für solche Verfügungen, welche in Gemäßheit des § 16 des Reichsges. von der Bekanntmachung an wirksam werden und, wie die Motive des ersten Entwurfes hervor- heben, rechtsbegründend, rechtsändernd oder rechtsaufhebend wirken und die Grundlage für den Rechtsverkehr mit Dritten bilden. Es handelt sich hier nicht um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, sondern um An- fechtung von Rechtshandlungen des Vormundschaftsrichters, des Registerrichters u. s. w. Sollen die Interessen der Nächstbetheiligten und diejenigen der Verkehrssicherheit gleichmäßig Berücksichtigung finden, so kann der abändernden Verfügung Einfluß auf die mit der angefochtenen Verfügung verbundenen inzwischen eingetretenen

Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit. 605 Wirkungen nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit, ein- geräumt werden, da sonst alle auf Grund dieser Verfügung begrün- deten Rechtsverhältnisse unsichere werden würden. Von diesem Gesichtspunkte gehen die beiden von Planck aus- gearbeiteten Entwürfe, nämlich eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen und sonstigen das Familienrecht betreffenden Angelegenheiten vom Jahre 1881 und eines Gesetzes betreffend An- gelegenheiten der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit vom Jahre 1888 aus. Der § 54 des ersten Entwurfes bestimmte: „Wird die Be- schwerde für begründet erachtet, so hat das Beschwerdegericht die Herstellung eines dem Rechte des Beschwerdeführers entsprechenden Zustandes für die Zukunft anzuordnen", während der § 38 des zweiten Entwurfes einfach bestimmte, daß die Aenderung kraft Ge- setzes nur für die Zukunft wirke. Wenn nun auch das Reichsgesetz selbst keine Bestimmung ausdrücklich getroffen hat, so kann nach den obigen Ausführungen kein Zweifel bestehen, daß es auf demselben Standpunkte steht wie die Vorentwürfe. Der tz 32 zieht nur die Folgerungen aus diesem allgemeinen Grundsatz und läßt nicht einmal zu, daß die wirksam gewordenen Rechtsgeschäfte etwa obligatorisch für die Zukunft aufgehoben werden. Es ist daher die Ansicht derjenigen für unrichrig zu bezeichnen, welche den aufhebenden Verfügungen eine Wirkung ex tune beilegen (vgl. Schultze-Görlitz § 18 S. 53) oder welche die Frage nicht all- gemein, sondern nach Lage des Einzelfalls beantworten wollen (vergl. Dorner S. 130) oder welche dem Richter es überlassen, zu entscheiden, ob seine Verfügung ex tune oder ex nunc wirken soll; die letztere Ansicht dürfte überhaupt nicht zu billigen sein, da die rechtlichen Folgen einer gerichtlichen Verfügung, wie Schultze (S. 53) mit Recht hervorhebt, nur aus dem Gesetze selbst abgeleitet werden können. Was von der Aufhebung der Verfügung durch das Be- schwerdegericht gilt, muß in demselben Maße angenommen werden, wenn die Verfügung durch das Gericht selbst aufgehoben wird. Wenn wir nun auch im Prinzip für die Wirkung ex nunc eintreten, so erleidet dieser Grundsatz doch folgende Ausnahmen: 1. Wenn die angegriffene Verfügung, welche aufgehoben wird, von vornherein nichtig ist, z. B. die Bestellung eines Wahnsinnigen zum Vormunde (§ 1780 B.G.B.). Rur an sich rechtswirksame Ver- fügungen kommen für den prinzipiellen Grundsatz in Betracht, nichtige Verfügungen können überhaupt keine Wirksamkeit äußern

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und sind so anzusehen, als ob sie niemals vorhanden gewesen sind. Es versteht sich daher von selbst, daß die Aufhebung solcher Ver- fügungen stets rückwirkende Kraft haben muß und daß auch die im § 32 bestimmten Folgen nicht eintreten können. 2. Wenn die Verfügung von einem sachlich unzuständigen Ge- richt erlaffen und deshalb nichtig ist, welchen Fall der § 32 beson- ders hervorhebt. Das Reichsgesetz selbst spricht hier die Nichtigkeit nicht ausdrücklich aus, allein aus einer Vergleichung mit § 7 F.G. muß man zu diesem Schluffe kommen. Der § 7 bestimmt, daß ge- richtliche Handlungen nicht aus dem Grunde unwirksam sind, weil sie von einem örtlich unzuständigen Gerichte vorgenommen sind. Von dem sachlich unzuständigen Gerichte spricht das Reichsgesetz nicht. Wenn aber ein Gericht für gewiffe Angelegenheiten Ver- fügungen trifft, welche gar nicht der Thätigkeit der Gerichte oder wenigstens dieser Art von Gerichten unterworfen sind, so ist es ge- rade so anzusehen, als ob gar keine Verfügung getroffen wäre; die Aufhebung muß hier auch ex tune wirken. 3. Wenn durch die Verfügung ein Betheiligter zu einer Strafe oder zur Zahlung von Kosten verurtheilt wird. Das Reichsgesetz hat die Vollstreckung gerichtlicher Verfügungen und die Verpflichtung zur Kostentragung für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit im Allgemeinen nicht geregelt, sondern diese Fragen dem Landesrecht überlassen. Nur in einzelnen Fällen spricht das Reichs- gesetz auch die Befugniß zur Festsetzung von Strafen aus (vergl. §§ 33, 133, 135, 136, 139, 151 F.G.). Für den Fall, daß durch eine Verfügung eine Strafe festgesetzt wird, hat die gegen eine solche Verfügung eingelegte Beschwerde nach § 24 des Reichsges. aufschie- bende Wirkung. Man muß hier aus Gründen der Gerechtigkeit, der Billigkeit und im Hinblick auf die nachtheiligen Folgen für den Betheiligten der aufhebenden Verfügung rückwirkende Kraft bei- legen. Meistens wird das Gericht in seiner Entscheidung hierüber Bestimmung treffen. 4. Wenn das Gericht selbst ausdrücklich in seinem Beschluß anordnet, daß die Aufhebung rückwärts hin wirken soll, wie ja das Beschwerdegericht schon vor seiner Entscheidung eine einstweilige An- ordnung treffen kann (§ 24 F.G.), selbstverständlich kann das Ge- richt die im § 32 bestimmten Wirkungen nicht beseitigen, da dadurch Rechte dritter Personen verletzt würden. Mit den oben erwähnten Wirkungen des § 32 F.G. hängt

Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit. 607 eine weitere, kurz zu erörternde Frage zusammen, nämlich ob die im Gegensätze zu der aufgehobenen Verfügung vorgenommenen Rechts- geschäfte in Kraft bleiben. Z. B. eine Nachlaßverwaltung ist ange- ordnet, und der Erbe hat trotz der mit der Bekanntmachung nach § 16 F.G. in Kraft tretenden Anordnung Rechtsgeschäfte abge- schloffen. Bleiben diese vom Erben abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nach Aufhebung der angeordneten Nachlaßverwaltung in Kraft? Oder es sind bei einer offenen Handelsgesellschaft gerichtlich Liqui- datoren bestellt worden; bleiben die trotzdem von den durch den Gesellschaftsvertrag berufenen Liquidatoren abgeschlossenen Rechts- geschäfte nach Aufhebung der Verfügung, wodurch gerichtliche Liqui- datoren bestellt sind, in Kraft?2) Die Frage wiederholt sich bei den meisten unter § 32 zu bringenden Fällen. Wirkt für diese Fälle die Aufhebung sx tune, und bleiben demnach die Rechtsgeschäfte desjenigen, welchem die Fähigkeit zu Unrecht ent- zogen war, aufrecht erhalten? Das Reichsgesetz entscheidet die Frage nicht allgemein. Solange die später aufgehobene Verfügung zu Recht besteht, ist an sich für diese Zeit auch nur der zu handeln berechtigt, dem durch die Verfügung die Fähigkeit verliehen ist. So verliert der Erbe mit der Anordnung der Nachlaßverwal- tung die Befugniß zur Verwaltung und Verfügung über den Nach- laß, und die von dem Erben vorgenommenen Rechtsgeschäfte sind nach § 1984 B.G.B. in Verbindung mit §§ 6, 7 K.O. den Nach- laßgläubigern gegenüber an sich unwirksam, nur der Nachlaßver- walter ist zum Abschluffe von Rechtsgeschäften hinsichtlich des Nach- lasses befugt. Reichsgesetzlich sind nur für zwei Fälle bestimmte Vorschriften getroffen. Das B.G.B. bestimmt im § 115, daß im Falle der Aufhebung der Entmündigung in Folge der Anfechtungsklage die Wirksamkeit der von oder gegenüber dem Entmündigten vorgenommenen Rechts- geschäfte nicht auf Grund des Entmündigungsbeschlusses in Frage gestellt werden solle, und das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit setzt im § 61 fest, daß, wenn die eine vorläufige Vormundschaft hinsichtlich eines Volljährigen anordnende Verfügung vom Beschwerdegericht aufgehoben wird, die Wirksamkeit der von oder gegenüber dem Volljährigen vorgenommenen Rechts- geschäfte auf Grund der vorläufigen Vormundschaft nicht in Frage gestellt werden sollen.

2) Vergl. die weiteren Beispiele bei Dorner S. 179 ff.

608 Aufhebung von Verfügungen in S. d. freiw. Gerichtsbarkeit.

In diesen beiden Fällen bleiben demnach die Rechtsgeschäfte desjenigen, welchem die Fähigkeit zu deren Abschluß durch die Verfügung des Gerichts entzogen war, trotz dieser Verfügung nach Auf- hebung derselben in Kraft. Man könnte nun sagen, daß der Gesetzgeber durch ausdrückliche Anführung dieser Fälle kein all- gemeines Prinzip habe aufstellen wollen, und vielmehr, wenn er ein solches hätte aufstellen wollen, dies ausdrücklich hätte hervorheben müffen, wie er es im § 32 F.G. hinsichtlich der Rechtsgeschäfte des- jenigen gethan habe, welcher durch die später aufgehobene Verfügung die Fähigkeit zur Vornahme von Rechtsgeschäften erlangt habe, so daß nur Ausnahmevorschriften vorlägen, welche nicht verallgemeinert werden könnten. Mit Recht wendet Dorner (S. 182) dagegen ein, daß weder aus der Begründung zu § 32 noch aus derjenigen zu § 61 zu ent- nehmen sei, daß das Gesetz von der Bestimmung im § 115 B.G.B. irgend habe abweichen wollen, daß es somit in Ansehung des im §115 Abs. 1 Satz 1 B.G.B. geregelten Punktes durch dessen Ueber- gehung in § 32 etwas hiervon Verschiedenes habe bestimmen wollen. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte sich gerade im Hinblick auf §115 B.G.B. eine ausdrückliche Vorschrift empfohlen und hätte jedenfalls in der Denkschrift jene Absicht irgendwie zum Ausdrucke kommen müssen. Daraus, daß letzteres nicht geschehen, könne ge- folgert werden, daß der Gesetzgeber, der im § 32 überhaupt nur die entsprechende Anordnung der Vorschriften des § 115 B.G.B. habe vorschreiben wollen, bei Abfassung der Bestimmung, die dies ausdrücken sollte, nur eben den Umstand sich nicht vergegenwärtigt habe, daß auch in den Fällen des § 32 gleichzeitig die Rückwirkung der Auf- hebung auf die Handlungen desjenigen, welcher die Befugniß hierzu durch die aufgehobene Verfügung verloren hätte, in Frage komme. Diese Ansicht, welche auch von Rausnitz (S. 185 ff.), Birkenbihl, Schultze-Görlitz und Anderen vertreten wird, dürfte zu billigen sein. Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit ist kein umfassendes Gesetz und regelt das Verfahren nicht ausführlich, sondern stellt nur einzelne bestimmte Grundsätze auf und überläßt, soweit es nicht der Landesgesetzgebung einen Spiel- raum einräumt, der Wissenschaft und Praxis, die vorhandenen Lücken auszufüllen. Wenn man diesen Karakter des Reichsgesetzes in Be- tracht zieht, so würde man, wie Rausnitz (S. 185) mit Recht her- vorhebt, zu weit gehen, wenn man in Folge der positiven Bestim-

Aufhebung von Verfügungen in S- d. freiw. Gerichtsbarkeit. 609 mungen im § 115 B.G.B., § 61 F.G. e contrario annehmen wollte, daß in den übrigen Fällen die betreffenden analogen Rechtsgeschäfte nicht ohne Weiteres wirksam seien. Die im § 115 B.G.B. und § 61 F.G. ausgesprochenen Bestimmungen enthalten ein allgemeines Prinzip, welches für ähnliche Fälle zur Anwendung zu bringen ist. Es würde der Billigkeit und dem natürlichen Rechtsgefühle wider- sprechen, wenn man auf Grund einer unrichtigen Verfügung die Rechtswirksamkeit der ihr widerstreitenden Rechtsgeschäfte bestreiten würde. Man wird daher hier sagen müffen, daß die Aufhebung der Verfügung hinsichtlich der Rechtsgeschäfte dieser Personen ex tune wirkt. Es können allerdings dadurch Kollisionen mit den Rechts- geschäften desjenigen eintreten, welcher durch die unrichtige Verfügung die Fähigkeit zu ihrer Vornahme erlangt hatte, wenn es sich um denselben Gegenstand handelt. Man muß in solchen Fällen die Priorität entscheiden lasten, zumal wohlerworbene Rechte, die Dritte aus Rechtsgeschäften mir demjenigen, welcher durch die Verfügung die Fähigkeit erlangt hat, ableiten, durch die Aufhebung dieser Ver- fügung nicht beseitigt werden können. Sollten die Rechtsgeschäfte hinsichtlich desselben Gegenstandes gleichzeitig von den beiden bethei- ligten Personen vorgenommen sein, so wird man prüfen müssen, ob die Rechtsgeschäfte nicht mit einander vereinbar sind, anderen Falles wird man sich für die Unwirksamkeit beider Rechtsgeschäfte entschei- den müffen (vergl. Planck A. 1 zu § 115 B.G.B., Dorner S. 182).

Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 4. u. 5. Heft.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Fensterrecht. Fingirtes zweites Stockwerk

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 36. Fensterrecht. Fingirtes zweiter; Stockwerk. A.L.R. I. 8 §§ 142, 143. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. Februar 1901 in Sachen H-, Klägers, wider die Wittener Walzmühlen-Mtiengesellschaft, Beklagte. V. 338/1900.1 Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die ll. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien sind Nachbarn. Kläger ist Eigenthümer der Be- sitzung Bahnhofstraße Nr. 7 in Witten, zu der eine in der Heilen- straße gelegene Wirthfchaft mit einem einstöckigen Saale gehört. Zwischen dem Saale und der Besitzung der Beklagten befand sich früher ein freier Raum, welchen die Beklagte in den 1880 er Jahren von dem Kläger erworben hat. Auf diesen Raum hat die Beklagte 1898 ihre Stallungen ausgedehnt, und zwar bis unmittelbar an die südliche Wand des Saales des Klägers, so daß ein Fenster im Saale des Klägers und einige Fenster des darunter liegenden Kellerraums völlig zugebaut sind. Die zugebauten Fenster sind länger als 10 Jahre vorhanden. Der Saal hat nach der Heilenstraße hin sechs und nach der Seite hin, wo sich der neue Stall der Beklagten be- findet, außer dem verbauten noch zwei andere Fenster und ein höher gelegenes rundes Fenster. Die Gefammthöhe des Saales ist größer als die des Stalles. Kläger verlangt auf Grund der §§ 142, 143 A.L.R. I 8 Lichtschutz für fein Gebäude und hat beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, die nördliche Giebelwand ihres Stalles so- weit zurückzuziehen, daß aus dem Fenster des unteren Stockwerkes seines Saales der Himmel erblickt werden kann. Der erste Richter hat die Beklagte verurtheilt, das Dach ihres Stalles in feinem oberen Theile um 55 cm in der vom Architekten H. angegebenen Weise zurückzufetzen. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen.

Lichtrecht.

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Entscheid üngsgrün de: Das Berufungsgericht stellt fest, daß der unter dem Saale be- findliche, vom Kläger selbst als Keller bezeichnete Raum nach seiner ganzen Anlage, Bestimmung und Einrichtung in der That ein eigent- licher Kellerraum sei. Er könne deshalb, so meint es, nicht als unteres Stockwerk im Sinne des § 142 A.L.R. I 8 gelten und habe daher keinen Anspruch auf das durch diese Bestimmung ge- sicherte Lichtrecht. Als unteres Stockwerk sei der Saal anzusehen. Dem Saale stehe das Lichtrecht des § 142 nicht zu, weil er in seiner ganzen Ausdehnung durch die sechs Fenster an der Ostseite und durch die zwei großen Fenster und ein rundes Fenster überall genügendes Licht erhalle. Das Lichtrecht aus § 143 könne nicht in Frage kom- men, weil der Stall der Beklagten niedriger sei als der Saalbau des Klägers, aus den ungeöffneten Fenstern eines fingirten zweiten Stockwerkes also unter allen Umständen der Himmel müsse erblickt werden können. Das zweite Stockwerk könne nur auf dem vorhan- denen Saalbaue, nicht aber dürfe ein anderes unteres Stockwerk von geringerer Höhe als das bestehende fingirt werden. Die Revision ist begründet. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, sind die unter dem Saale des Klägers befindlichen Räume Kellerräume, und so bezeich- net sie auch der Kläger selbst. Sie können deshalb nicht als unteres Stockwerk im Sinne des § 142 A.L.R. I 8 gellen, und es steht ihnen der Lichtschutz des unteren Stockwerkes nicht zu (vergl. R.G. Iur.Wochensch. 1900 S. 764 Nr. 43). Nimmt man mit dem Kläger an, daß der Lichtschutz der §§ 142, 143 den Kellerräumen selbständig gebühre, so ist dies doch nur in dem Maße der Fall, daß aus den ungeöffneten Fenstern des unteren Stockwerkes der Himmel erblickt werden kann (§ 142). Soweit das untere Stockwerk Lichtrecht nicht zu beanspruchen hat, ist dieses also auch den Kellerräumen versagt. Das Berufungsgericht spricht den Kellerräumen des Klägers jeden Anspruch auf Lichtschutz ab, weil das Gebäude des Klägers, dessen Fenster verbaut ist, nur aus einem Stockwerke besteht, das noch von einer anderen Seite Licht hat, und weil aus den Fenstern des zu fingirenden zweiten Stockwerkes, das über den niedrigeren Neubau der Beklagten hinausragen würde, unter allen Umständen der Himmel erblickt werden könnte. Dabei hält es für selbstverständlich, daß das zweite Stockwerk nur auf dem vorhandenen, nicht auf einem zu fingiren- den niedrigeren untersten Stockwerke fingirt werden müsse. Mit Recht 39*

Folgt aus dem servitutarischen recht eines Straßenaliegers, daß die Stadtgemeinde als Eigenthümerin der Straße verhindert ist, Veränderungen der Straße im Verkehrsinteresse ohne Beantragung des Enteignungsverfahrens zu bewilligen?

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Einzelne Rechtsfälle.

geht das Berufungsgericht davon aus, daß das zweite Stockwerk auf dem wirklich bestehenden unteren Stockwerke zu fingiren und daß es unzulässig fei, auch als unteres Stockwerk ein eingebildetes, nach allgemeinen Rücksichten (ortsübliche Bauart) konstruirtes zu Grunde zu legen. Dagegen kann ihm nicht darin beigetreten wer- den, daß das zweite Stockwerk als auf der Dachspitze des Saales anfangend zu konstruiren, daß also der Raum des Saales, soweit er über die Umfassungsmauern hinaus sich in den Dachraum er- streckt, zum unteren Stockwerke zu rechnen sei. Denn wie es un- denkbar ist, daß ein zweites Stockwerk aus der Spitze des Daches errichtet werden kann, vielmehr die Möglichkeit hierzu nur dann gegeben ist, wenn die Umfaffungswände als Grundlage für die Auf- führung verwendet werden: so kann auch die Fiktion eines zweiten Stockwerkes nicht soweit gehen, daß von der Ausführbarkeit im einzelnen Falle ganz abgesehen und als unmögliche Grundlage der der Höhe der Dachspitze entsprechende freie Luftraum angesehen wird. Es ist deshalb festzustellen, welcher Lichtschutz dem Saal- gebäude des Klägers gebührt, wenn angenommen wird, daß das zweite Stockwerk aus der Umfassungsmauer, also in einer Höhe von ca. 5 w, aufzuführen sei. Da das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers nach diesem Maßstabe noch nicht gewürdigt hat, muß die Sache an dasselbe zurückverwiesen werden. Nr. 37. Folgt aus dem srrvitutarische» Rechte eines Straßenanliegers, -aß die Stadtgrmeindr als Cigenthümerin -er Straße verhindert ist, Verände- rungen der Straße im Verkrhrsinterestr ohne Beantragung des Ent- rignungsvrrfahrrns zu bewilligen? Enteign.Gef. v. 11. Juni 1874 §§ 11, 31, 46. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. Januar 1901 in Sachen B., Klägers, wider 1. dem preuß. Eisenbahnfiskus und 2. die Stadt Berlin, Beklagte. V. 301/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger erhebt als Eigenthümer des Hauses Gartenstraße Nr. 78 in Berlin Entschädigungsansprüche, welche sich darauf grün- den, daß im Zahre 1896 neben der damals bereits bestehenden eine zweite Bahnüberführung für die Stettiner Eisenbahn über die

Schadensersatz wegen Veränderung der Straße.

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Gartenstraße und die in sie einmündende Liesenstraße angelegt worden ist. Durch diese zweite Ueberführung ist die Entfernung seines Hauses von der Bahnanlage, welche früher an der nördlichen Grenze 12,45 m und an der südlichen 26,80 m betrug, auf 3,05 m und bezw. 16 m herabgemindert worden. In Folge des dadurch dem Hause näher gerückten Eisenbahnbetriebs sollen sich für letzteres schädliche Einwirkungen ergeben haben, durch die der Miethswerth und die Vermiethbarkeit der Wohnungen herabgesetzt und überhaupt der Werth des Grundstücks vermindert worden sei. Kläger berech- net die Entwerthung auf 89 250 M. und verlangt Ersatz dieses Betrags von dem Eisenbahnfiskus und der Stadt Berlin, die er hierzu für solidarisch verpflichtet hält. Der Beklagten zu 2 gegen- über gründet er dies darauf, daß sie als Eigenthümerin der Garten- und Liesenstraße die Anlage der zweiten Bahnüberführung genehmigt und damit in das dem Kläger als Anlieger an diesen Straßen zu- stehende servitutarische Recht eingegriffen habe. Auch liege darin eine Verletzung der Grundsätze des Nachbarrechts. Der erste Richter hat nur den Beklagten zu 1 und auch nur in Höhe von 21 840 M. zur Zahlung einer Entschädigung verur- theilt; gegen die Beklagte zu 2 hat er die Klage ganz und mit der Mehrforderung hat er sie auch gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen. Gegen dieses Urtheil haben sowohl der Kläger als auch der Be- klagte zu 1 Berufung eingelegt. Der Berufungsrichter hat durch Theilurtheil die Berufung des Klägers, soweit durch das Urtheil erster Instanz die gegen die Zweitbeklagte gerichtete Klage abgewiesen ist, zurückgewiesen. Gegen dieses Theilurtheil richtet sich die Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Sie nimmt als^An- griffspunkte gegen das Berufungsurtheil zwei Erwägungen wieder auf, mit denen bereits in den Vorinstanzen der gegen die mitbeklagte Stadtgemeinde erhobene Anspruch zu stützen versucht worden ist. Sie meint, die Beklagte zu 2 habe in das servitutarische Recht, welches dem Kläger als Hausbesitzer an der städtischen Straße zustehe, da- durch eingegriffen, daß sie sich mit der Anlage einer zweiten, dem Hause näher tretenden Bahnüberführung einverstanden erklärte bezw. ihr nicht im Interesse der Anlieger widersprach, und sie meint ferner — was in einem gewissen Zusammenhänge hiermit steht —, daß die

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Einzelne Rechtsfälle.

Stadtgemeinde es auf das Enteignungsverfahren hätte ankommen lassen müssen und daß sie, weil sie dies nicht gethan habe, nun den Anliegern für den Schaden haftbar sei. Nach beiden Richtungen hin ist die Beschwerde unbegründet. Das servitutarische Recht des Anliegers findet, wie das R.G. wiederholt ausgesprochen und nament- lich auch in dem Urtheile vom 28. März 1896 (Entsch. in Civils. Bd. 37 S. 256) betont hat, in der Zweckbestimmung der öffentlichen Straße seine Begrenzung. Es ist dieser Zweckbestimmung unter- geordnet und kann sich nur insoweit bethätigen, als es nicht durch sie eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Die Straße soll vor Allem dem öffentlichen Verkehre dienen. Sie ist dazu bestimmt, die Einrichtuugen aufzunehmen, deren er bedarf, um den Anforderungen zu genügen, die an ihn gestellt werden müssen. Daß diese Einrich- tungen mit der Entwickelung des öffentlichen Verkehrs sich verändern, liegt in der Natur der Sache; es kann eine Umgestaltung oder Er- weiterung der bereits vorhandenen Verkehrsmittel nothwendig wer- den, es können auch neue Verkehrserscheinungen ins Leben treten, die neue und bisher unbekannte Einrichtungen erfordern. Allen diesen Veränderungen folgt die öffentliche Straße vermöge ihrer Zweckbestimmung, und die Gemeinde als Eigenthümerin derselben ist nicht verpflichtet, Widerspruch gegen eine solche Veränderung deshalb zu erheben, weil durch sie die Anlieger geschädigt werden könnten. Darin, daß die beklagte Stadtgemeinde der Anlage der zweiten Bahnüberführung nicht widersprochen oder sie „genehmigt" hat, liegt also kein Eingriff in das servitutarische Recht des Klägers, für welchen ihm die Gemeinde einzustehen hätte. Auch von einer Ver- letzung des Nachbarrechts kann keine Rede sein. Die Revision ver- weist zwar auf das Urtheil des erkennenden Senats vom 28. Fe- bruar 1900 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 45 S. 297), in wel- chem anerkannt fei, daß auch der Eigenthümer desjenigen Grund- stücks, auf welchem der störende Betrieb stattfindet, haftbar gemacht werden könne; aber damals handelte es sich um neben einander ge- legene Privatgrundstücke, nicht um das Verhältniß eines Anliegers zur öffentlichen Straße. Zm Uebrigen wird gerade in diesem von der Revision in Bezug genommenen Urtheile hervorgehoben, daß ein besonderer Grund vorliegen muß, wenn neben dem Unternehmer eines Betriebs, durch den benachbarte Grundstücke Schaden erleiden, auch der Eigenthümer des Grundstücks, welcher den Betrieb duldet, haftbar gemacht werden soll; ein solcher besonderer Grund ist im

Begriff der sog. Korrespondenzverträge im Sinne des Pr. Stempelges. vom 31. Juli 1895 § 1 Abs. 3. Unterscheid derselben von förmlichen schriftlichen Verträgen

Korrespondenzvertrag nach Stempelrecht.

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vorliegenden Falle nicht bloß nicht ersichtlich, sondern er wird durch die der Zweckbestimmung der Straße entsprechende Verwendung der- selben geradezu ausgeschlossen. Mit dem ersten Revisionsangriffe fällt auch der zweite. Wenn die beklagte Stadtgemeinde zu einem Widerspruch im Interesse der Anlieger nicht verpflichtet war, so bestand sür sie auch keine Veran- laffung, es zum Enteignungsverfahren kommen zu laffen und dessen Ergebniß abzuwarten. Es kann daher unerörtert bleiben, ob die Voraussetzungen für ein solches überhaupt Vorgelegen hätten. — Die Revisionsbeschwerde ist zu diesem Punkte aber auch deshalb unbe- gründet, weil der Kläger dadurch, daß es zu einem Enteignungs- versahren nicht gekommen ist, in der Geltendmachung seiner Rechte dem Fiskus als dem Betriebsunternehmer gegenüber nichts eingebüßt hat. Besteht für ihn ein Entschädigungsanspruch, etwa als der eines Servitutberechtigten, der nach § 11 des Enteignungsgesetzes im Ent- eignungsverfahren zu berücksichtigen gewesen wäre oder der nach § 31 das. im Rechtswege verfolgbar ist, so steht seiner Geltend- machung, wie sich aus § 46 desselben Ges. ergiebt, der Umstand nicht entgegen, daß ein Enteignungsverfahren nicht stattgesunden hat. Es ist daher nicht ersichtlich, wie sich aus diesem Umstande herleiten laffen soll, daß die beklagte Stadtgemeinde dem Kläger zum Schadensersätze verpflichtet sei.

Nr. 38. Kegriff der sog. Äorrespondenzverträge im Sinne des Pr. Ätempelgrs. vom 31. Juli 1895 § 1 Abs. 3. Unterschied derselben von förmlichen schriftlichen Verträgen. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 17. April 1900 in Sachen der vereinigten Ziegeleien von Flensburg, Genossenschaft m. b. H., Klägerin, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. Via. 474/99.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Klägerin be- gehrte Anwendung der Bestimmung unter Nr. 3 der Befreiungs- vorschriften der Tarifstelle 32 im Stempelges. vom 31. Juli 1895 auf den vorliegenden Fall abgelehnt. Es steht fest, daß die klagende Genossenschaft nur zu dem Zwecke geschaffen ist, um durch Verkauf der Ziegeleierzeugnisse der Gesellschafter nach gleichen Grundsätzen

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Einzelne Rechtsfälle.

sowie durch Vermittelung von Geschäftskredit deren Gewerbe zu fördern, daß also die Steine und der Kalk, deren Verkauf durch die Klägerin den Gegenstand der bezüglich ihrer Stempelpflicht streitigen Schriftstücke bildet, nicht in dem Betriebe der Klägerin, sondern in dem ihrer Gesellschafter hergestellt sind. Da die Genossenschaft mit beschränkter Haftung ein von ihren Mitgliedern getrenntes, selbständiges Rechts- subjekt bildet, so kann bei den von ihr abgeschlossenen Verkäufen lediglich sie selbst, nicht aber das Mitglied, dessen gewerbliche Er- zeugnisse sie verkauft hat, als „vertragschließende" Partei im Sinne der in Rede stehenden Befreiungsvorschrift in Betracht kommm. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall erscheint daher ausgeschlossen, und an diesem Ergebnisse kann gegen- über dem klaren und bestimmten Wortlaute des Gesetzes auch die von der Revision allein geltend gemachte Rücksichtnahme auf den Zweck, den der Gesetzgeber mit jener Vorschrift verfolgt hat, nichts ändern, da, wenn auch vielleicht es in der Tragweite dieses Zweckes gelegen sein mag, daß Fälle solcher Art mit davon umfaßt werden, jedenfalls der Gesetzgeber insoweit es an dem erforderlichen Ausdrucke seines Willens hat ermangeln lassen. Dagegen ist das Berufungsurtheil im Uebrigen nicht haltbar. Vor Erlaß des Stempelges. vom 31. Juli 1895 hatte sich die Rechtsprechung bezüglich der sogenannten Korrespondenzverträge dahin gefestigt, daß der Schriftwechsel, der den Betheiligten lediglich als Verständigungsmittel zur Herbeiführung ihrer Willenseinigung diente, zwar für stempelfrei erachtet wurde, daß dieser Schriftwechsel aber dann der Stempelpflicht unterlag, wenn die Absicht der Parteien daneben oder zugleich mit oder bei der Wahl dieses Verständigungs- mittels gar ausschließlich darauf gerichtet war, in ihm einen schrift- lichen Beweis über den Inhalt des abzuschließenden Rechtsgeschäfts zu gewinnen. Diesen Stand der Rechtsprechung wollte der Entwurf des Stempelges vom 31. Juli 1895 gesetzlich festlegen, indem im § 1 Abs. 3 daselbst bestimmt wurde: „Ist die Einigung über ein Vertragsverhältniß durch Briefwechsel oder durch Austausch sonstiger schriftlicher Mittheilungen herbei- geführt worden, so sind diese Schriftstücke nur dann stempel- pflichtig, wenn die Betheiligten beabsichtigt haben, durch den Brief- wechsel oder den Austausch der Mittheilungen eine die Aufnahme eines förmlichen Vertrags ersetzende Beweisurkunde über das Ge- schäft zu errichten."

Korrespondenzvertrag nach Stempelrecht.

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Die Kommission des Abgeordnetenhauses ging bei der Befreiung der Korrespondenzverträge von der Stempelpflicht über diesen^Rahmen hinaus. Es wurde dort unter Anderem geltend gemacht: Wenn auch im Handelsverkehre das mündlich vereinbarte Geschäft rechtsverbindlich sei, so sei es doch allgemein Bedürfniß und Gewohnheit im Handels- verkehre geworden, auch bei mündlichem Abschluß der Geschäfte zum Zwecke ihrer schriftlichen Beurkundung hinterher zwar nicht einen förmlichen Vertrag zu errichten, wohl aber Bestätigungsschreiben zu wechseln; diese Gattung von Vertragsabschlüffen müsse auch für die Zukunft stempelfrei bleiben, obgleich hier die Absicht der Parteien bei dem Wechsel der Bestätigungsschreiben lediglich darauf gerichtet sei, dadurch schriftliche Beweisstücke über das abgeschlossene Geschäft zu schaffen. Die Kommission lehnte es indeffen ab, dementsprechend lediglich den kaufmännischen Briefwechsel stempelfrei zu laffen, sondern wählte eine jenen Gedanken allgemein zum Ausdrucke bringende Faffung, welche dann auch, mit einer einzigen gegenwärtig hier nicht interessirenden Aenderung, zum Gesetz erhoben ist und den Abs. 3 im § 1 des Ges. bildet. Der Rechtszustand ist hiernach gegen früher durch das Ges. vom 31. Juli 1895 wesentlich verändert. Die Worte des Gesetzes: „Ergiebt sich die Einigung über ein Geschäft aus einem Briefwechsel oder einem Austausche sonstiger schriftlicher Mit- theilungen," — welche eine gewollte Aenderung gegen die Faffung des Entwurfes darstellen, der lautete: „Ist die Einigung über ein Vertragsverhältniß durch Brief- wechsel oder durch Austausch sonstiger schriftlicher Mittheilungen herbeigeführt" — enthalten den bestimmten Hinweis darauf, daß die Stempelpflicht nicht nur dann ausgeschloffen ist, wenn der Briefwechsel oder der Austausch sonstiger schriftlicher Miltheilungen an Stelle mündlicher Vereinbarung lediglich das Verständigungsmittel der Betheiligten bildete, sondern auch dann, wenn die Betheiligten damit nebenher oder ausschließlich — also auch bei vorgängigem mündlichen Ge- schäftsabschlüsse — die Absicht verbanden, dadurch eine Beurkundung des abgeschloffenen Geschäfts herzustellen. Nur unter der einzigen Voraussetzung soll die Stempelpflicht eintreten, daß nach der Ver- kehrssitte in solchen Fällen ein. förmlicher schriftlicher Vertrag er-

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richtet zu werden pflegt, und auch dann nur, wenn die Absicht der beiden Betheiligten dahin ging, die Aufnahme eines solchen Ver- trags durch den Briefwechsel oder den Austausch sonstiger schrift- licher Mittheilungen zu ersetzen. Die Verkehrssille hat also hier nicht etwa lediglich die Bedeutung eines objektiven Anhalts für die auf schriftliche Beurkundung des Vertrags gerichtete Absicht der Parteien, sondern stellt ein selbständiges, besonderes Erforderniß der Stempelpflicht dar. Der IV. Civilsenat des R.G. hat dies alles in dem in Bd. 42 der Entsch. des R.G. S. 180 ff. veröffentlichten Urtheile vom 11. Juli 1898 anerkannt, gleichwohl aber in dem dort behandelten Falle die gewechselten Schriftstücke für stempelpflichtig erklärt, obschon eine Verkehrssitte im Sinne des § 1 Absatz 3 nicht sestgestellt worden war. Jener Fall lag mit dem gegenwärtigen insofern gleich, als es sich auch dort um ein Kaufgeschäft handelte und als auch dort nur von einer Partei unterschriebene Schriftstücke gewechselt waren, welche wie hier den ganzen Vertragsinhalt gleichbedeutend enthielten, mit der einen Ausnahme, daß es der verschiedenen Vertragsstellung der betreffenden Partei entsprechend im Beginne der Schriftstücke je nachdem hieß: „Ich kaufte von Ihnen" oder „Ich verkaufte Ihnen". Der IV. Civilsenat ist damals zur Annahme der Stempelpflichtigkeit auf Grund der Feststellung gelangt, daß es sich in jenem Falle über- haupt gar nicht um einen Korrespondenzvertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 a. a. O. handele, sondern daß die beiden gewechselten Schriftstücke eine förmliche Vertragsurkunde darstellten. Er hat dabei erwogen: 1. Der Umstand, daß von einer Vertragsurkunde zwei Aus- fertigungen hergestellt seien und jede nur von einer Vertragspartei unterschrieben sei, hebe die Einheitlichkeit der Urkunde nicht auf. 2. Der Umstand, daß die beiden Schriftstücke insoweit nicht völlig wörtlich mit einander übereinstimmten, als es in der einen hieß: „Ich kaufte von Ihnen", in der anderen „Ich verkaufte Ihnen", komme ebenfalls nicht in Betracht, da diese Verschiedenheit der Worte lediglich als eine den Inhalt des Vertrags nicht be- rührende Form anzusehen sei; denn in den Worten, „Ich kaufte" sei zugleich mit zum Ausdrucke gebracht, daß der andere Ver- tragstheil verkauft habe, und umgekehrt liege es bei dem Ausdruck, „Ich verkaufte Ihnen;" überdies stellten ja auch erst die beiderseitigen Mittheilungen zusammen die förmliche, der Stempelpflicht unter- liegende Urkunde dar.

Korrespondenzvertrag nach Stempelrecht.

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Während mit diesen Erwägungen nur erhobene Zweifel gegen das Vorhandensein einer einheitlichen, förmlichen Vertragsurkunde beseitigt wurden, wird in jenem Urtheile der entscheidende Unter- schied zwischem einem Korrespondenzvertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 a. a. O. und einem förmlichen schriftlichen Ver- trage darin gefunden, daß in jenem Falle es sich um gegenseitige, als Erkenntnißquelle des Willens des Erklärenden dienende Mit- theilungen handle, die sich gegenseitig ergänzend erst in ihrem Zu- sammenhänge die Einigung der beiden Vertragstheile über das zu Stande gekommene Geschäft darthäten, während im anderen Falle jeder Vertragstheil in Erfüllung ausdrücklicher oder stillschweigender Ver- einbarung den beiderseitigen, gegenseitig bereits erklärten Vertragswillen in bestimmter Fassung dem anderen schriftlich erkläre. Es bedarf nun zur Zeit für den jetzt erkennenden Senat nicht der Stellungnahme zu der Frage, ob den vorstehenden Ausführungen in allen Stücken zu folgen ist, ob insbesondere dann schon das Vor- handensein einer förmlichen Vertragsurkunde anzunehmen ist, wenn nach Abschluß eines mündlichen Vertrags der Empfänger eines den Vertragsinhalt vollständig wiedergebenden Bestätigungsschreibens des anderen Vertragstheils sich in seinem Erwiderungsschreiben nicht auf die Erklärung beschränkt, er bestätige dem anderen Vertragtheile, daß er mit diesem einen Vertrag des in dessen Schreiben angegebenen Inhalts abgeschlossen habe, sondern wenn er in seinem Schreiben den ganzen Vertragsinhalt ebenfalls wiedergiebt, und zwar in wört- licher Uebereinstimmung mit dem Inhalte des empfangenen Schreibens. Auf alle Fälle ist jener Entscheidung darin beizutreten, daß von einem förmlichen schriftlichen Vertrag — abgesehen vielleicht von ganz besonderen Umständen, deren Vorhandensein aber erst genau nachgewiesen werden müßte — nur dann die Rede sein kann, wenn die mündliche Einigung voraufgegangen ist und jeder Ver- tragstheil in dem dem anderen übergebenen Schriftstücke den ge- meinsamen, beiderseitigen, bereits erklärten Vertragswillen zum Ausdrucke bringt. Es entspricht das dem regelmäßigen Wesen des schriftlichen Vertrags, wonach dieser die schriftliche gemein- same Beurkundung der vorher getroffenen Willenseinigung zum Gegenstände hat. Dieses Erforderniß war erfüllt in dem Falle, denn damals war bedenkenfrei festgestellt worden, daß die betreffenden Kauf- und Verkaufsgeschäfte vorher mündlich abgeschlossen waren.

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Im gegenwärtigen Falle giebt die hierauf bezügliche Feststellung des Berufungsgerichts zu wesentlichen Bedenken Anlaß. Nachdem das Berufungsgericht ausgeführt hat, daß die Entscheidung des vor- liegenden Rechtsstreits in erster Linie davon abhänge, ob die Willens- einigung erst durch den Wechsel der Kontraktsnoten herbeigeführt sei oder ob diese Willenseinigung schon vorher oder gleichzeitig vorhanden gewesen sei und die schriftliche Form lediglich zur Bestätigung ge- wählt worden sei, erklärt es die letztere Eventualität für erwiesen, und zwar entnimmt es diesen Beweis ausschließlich dem Inhalte der beiderseitigen Kontraktsnoten, welcher dies deshalb darthun soll, weil er, abgesehen von den verschiedenen Eingangsworten „kaufte" und „verkaufte", in beiden Schriftstücken völlig übereinstimmt und sämmt- liche Effentialien des Lieferungsgeschäfts enthält. Diese Darlegung läßt zunächst auch in Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen des Berufungsurtheils es unklar, ob das Berufungsgericht sich der Frage, auf die es hier in erster Linie ent- scheidend ankommt, deutlich bewußt gewesen ist, nämlich der Frage, ob hier ein Korrespondenz vertrag oder ein förmlicher schriftlicher Vertrag vorliegt. Die Feststellung, daß die schrift- liche Form lediglich zur Bestätigung gewählt sei, genügt in dieser Beziehung jedenfalls nicht, um letzteres anzunehmen; denn auch wenn dies feststeht, kann noch immer ein Korrespondenzvertrag vor- vorhanden sein, und es würde, um dessen Stempelpflichtigkeit zu begründen, dazu erst die Feststellung der übrigen im § 1 Abs. 3 be- stimmten Erfordernisse nöthig sein. Vor Allem aber erscheint die Feststellung des Berufungsgerichts aus dem Grunde nicht haltbar, weil gegenüber dem thalsächlichen Vorbringen der Klägerin lediglich aus dem Inhalte der beiderseitigen Schriftstücke gar nicht entnommen werden kann, ob eine mündliche Einigung schon vorher stattgefunden hat oder nicht. Die Klägerin behauptet nämlich, daß der Geschäftsgang in der Weise sich gestalte, daß die Käufer zunächst unverbindliche, keineswegs schon eine mündliche Vertragseinigung dar- stellende Vorbesprechungen mit der Klägerin hielten, bei denen sie angäben, welche und wie viele Steine sie ungefähr brauchten und bei denen sie bäten, daß, wenn Vorrath vorhanden sei, ihnen ein bindendes Angebot gemacht werde. Die Klägerin sende dann, wenn sie dazu in der Lage sei, zwei Kontraktsnoten mit den von ihr zu stellenden Bedingungen, von denen sie eine unterschrieben habe, an die Abnehmer, und diese schickten dann, wenn sie mit dem Inhalt

Gehört zufolge Konk.O. § 16 (ä. F. 14) in dem Falle, daß der Gemeinschuldner mit anderen in einer Rechtsgemeinschaft steht, zur Konkursmasse nicht die gemeinschaftliche Vermögensmasse als Ganzes, sondern nur der bei der - außerhalb des Konkursverfahrens vorzunehmenden - Auseinandersetzungen ermittelte Antheil des Gemeinschuldners? Vertretung des Gemeinschuldners bei der Theilung durch den Konkursverwalter

Konkursmasse.

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einverstanden seien, die andere, mit dem ihrer Vertragsftellung ent- sprechenden Wortlaut, unterschrieben an die Klägerin zurück. Ist diese Darstellung richtig, so kann kein Zweifel daran ob- walten, daß die Willenseinigung der Parteien erst durch den Austausch dieser schriftlichen Erklärungen zu Stande kommt. Dann aber liegt ein Korrespondenzvertrag vor, der nicht nur den Fall eines eigentlichen Briefwechsels im engeren Sinne dieses Wortes, sondern auch nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes den Fall des Austausches sonstiger schriftlicher Mittheilungen umfaßt. Es würde alsdann das Vorhandensein der besonderen Voraus- setzungen für die Stempelpflicht dieses Vertrags zu prüfen sein. Keinen Falles kann, falls die Darstellung der Klägerin sich als zu- treffend erweist, angenommen werden, daß die beiden Kontraktsnoten eine einheitliche förmliche Vertragsurkunde darstellen, da alsdann nicht davon die Rede sein kann, daß jede Vertragspartei, insbesondere nicht die Klägerin, in den Noten den beiderseitigen, bereits erklärten, gemeinsamen Vertragswillen zum Ausdrucke bringt. Auch die Verschiedenheit der Worte „(Ich) kaufte", „(Ich) ver- kaufte" gewinnt alsdann jedenfalls eine andere Bedeutung als in dem oben behandelten Falle, nämlich die einer entscheidenden ab- schließenden einseitigen Vertragserklärung eines jeden der beiden Ver- tragstheile. Der Umstand, daß nach Ausweis der Tatbestände der vor- instanzlichen Urtheile die Klägerin ihr vorerwähntes Vorbringen nicht unter Beweis gestellt hat, ist für die gegenwärtige Entscheidung be- langlos; denn es war nach § 130 (139) E.P.O. Aufgabe der Vorderrichter, bei der Erheblichkeit dieses Vorbringens auf die Be- zeichnung der erforderlichen Beweismittel in der mündlichen Ver- handlung hinzuwirken. Aus diesen Gründen war das Berufungsurtheil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Nr. 39. Gehört zufolge Konk.G. § 16 (a. «f. 14) in dem Falle, daß der Ge- meinfchnldnrr mit anderen Personen in einer Nechtsgemeinschast steht, zur Konkursmasse nicht dir gemeinschaftliche Nermögrnsmasse als Ganzes, sondern nur der bei der — außerhalb des Konkursverfahrens vorzn- nehmenden — Auseinandersetzung ermittelte Anthril des Grmrinfchnld-

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nrrs? Vertretung des Gemeinschuldners bei der Theilung durch de« Konkursverwalter. K.O. § 6 (8. F. 6), (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 27. Juni 1899 in Sachen des Konkursverwalters S., der Wittwe D. u. Gen., Beklagten, wider die Wittwe G-, Klägerin. VI a. 82/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Postverwalter K. hat im Jahre 1888 dem Halbspänner H. D. und 5 anderen Personen ein zu 4"ch verzinsliches Darlehen von 4000 M. gegen Verpfändung des den Schuldnern gehörigen Grund- stücks gegeben. Bei der Erbtheilung nach dem Tode des Gläubigers ist die Forderung der Klägerin übereignet worden. Der Mitschuldner D. ist am 30. April 1893 verstorben und von seiner Wittwe und seinen 3 Kindern als Vorbehaltserben beerbt worden. Die Klägerin hat das Darlehen zur Rückzahlung am 11. Juni 1897 gekündigt und demnächst ein Versäumnißurtheil vom 25. September 1897 aus Be- friedigung wegen der Hypothek aus dem Pfandgrundstück erstritten. Bei der Zwangsversteigerung des letzteren ist die Hypothek ausge- fallen. lieber das Vermögen der Wittwe D. ist der Konkurs er- öffnet und der Rentner S., Beklagter zu 1, zum Konkursverwalter bestellt worden. Die Klägerin verlangt jetzt von dem letzteren und den 3 Kindern des Schuldners D. gemeinschaftlich nach Kräften des noch ungetheilten Nachlasses des Schuldners Zahlung von 4000 M. nebst 40/0 Zinsen seit dem 1. April 1895. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Aus die Berufung der Klägerin sind die Beklagten klagegemäß verurtheilt worden. Entscheidungsgründe: Die Abweisung der Klage gegen den Konkursverwalter gründet das Landgericht aus die Erwägung, daß zu der Konkursmasse der Wittwe D. vor der Nachlaßtheilung weder der Nachlaß des Erb- lassers D., noch der ideelle Antheil der Gemeinschuldnerin an diesem,, vielmehr nur der erst durch die Erbsonderung ermittelte reelle An- theil der letzteren gehörte, hiernach aber gegenüber der jetzt erhobe- nen Klage auf Befriedigung aus dem ungetheilten Nachlasse nicht der Konkursverwalter, sondern die Wittwe persönlich passiv legitimirt sei. Da nun gemäß A.L.R. I 17 § 127 vor getheilter Erbschaft eine

Konkursmasse.

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Forderung gegen den Nachlaß nur gegen sämmtliche Miterben ge- meinschaftlich geltend gemacht werden könne, so erachtet das Land- gericht die gegen die Wittwe D. gerichtete Klage auch gegenüber den Mitbeklagten zu 2—4 für unstatthaft. Dem gegenüber nimmt das Berufungsgericht an, der noch nicht im Wege der Auseinandersetzung realisirte ideelle Antheil des Ge- meinschuldners an einem von ihm in Gemeinschaft mit anderen Mit- erben vor der Konkurseröffnung erworbenen Nachlaße gehöre nach § 1 der R.Konk.O. zur Konkursmasse, über welche nach § 5 a. a. O. dem Konkursverwalter das Verwaltungs- und Verfügungsrecht zu- stehe; dem zufolge sei dieser jeder Zeit in der Lage, das Miterben- recht des Gemeinschuldners im Wege des Verkaufs zu versilbern und den Erlös zur Befriedigung der Konkursgläubiger zu verwenden. In Folge dieser ihm gesetzlich zustehenden Befugniß habe der Konkurs- verwalter bei der im § 14 a. a. O. vorgeschriebenen, außerhalb des Konkursverfahrens stattfindenden Theilung und hinsichtlich aller in Betreff der in Rede stehenden Vermögensmaffe erforderlich werden- den Verfügungen, den Gemeinschuldner zu vertreten, woraus weiter gefolgert wird, daß der Konkursverwalter und nicht die Gemein- schuldnerin im vorliegenden Falle der richtige Beklagte sei. Nach Verwerfung des Einwandes der mangelnden Passivlegitimation des Konkursverwalters erachtet das Berufungsgericht den Klaganspruch ohne Weiteres für begründet. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat eine Aus- einandersetzung über den Nachlaß des Gesammtschuldners Heinrich D., deffen Erben seine Wittwe und seine 3 Kinder geworden sind, bisher nicht stattgefunden. Diese Erben stehen daher hinsichtlich des Nach- lasses im gemeinschaftlichen Miteigenthume der Miterben im Sinne des Abschn. 3, Tit. 17, Theil I A.L.R. Daß auf diese Rechts- gemeinschast die Vorschrift des § 14 der R.Konk.O. (jetzt § 16) An- wendung findet, unterliegt keinem Bedenken. Wie bereits wiederholt vom R.G. erkannt worden ist (Entsch. VIII 103, XXVI 113), gehört gemäß § 14 a. a. O. in dem Falle, wenn der Gemeinschuldner mit anderen Personen in einer Rechts- gemeinschaft irgend welcher Art steht, zur Konkursmasse nicht die gemeinschaftliche Vermögensmasse als Ganzes, sondern nur der bei der — außerhalb des Konkursverfahrens vorzunehmenden — Aus- einandersetzung ermittelte Nettoantheil des Gemeinschuldners. Wie

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ferner in einem — demnächst zum Abdrucke gelangenden — Urtheile des III. Civils. des R.G. vom 25. November 1898 (III 205/98) dargelegt wird, wird durch die Vorschrift des § 14 a. a. O. nicht ausgeschlossen, daß bis zur Auseinandersetzung an sich das in dem ideellen Antheile des Gemeinschuldners steckende Vermögen zur Kon- kursmaffe zu rechnen ist; in den Konkurs fällt jedoch dieses Ver- mögen nur in der Gestalt des Ergebniffes der Auseinandersetzung, d. i. des in dieser ermittelten Antheils. Bis zur Durchführung der Auseinandersetzung bestehen die aus der Gemeinschaft entspringenden Rechtsverhältnisie sowohl unter den Gemeinschaftern, als auch im Verhältnisie zu den Gemeinschaftsgläubigern unberührt durch die Er- öffnung des Konkurses über das Vermögen des einen Theilnehmers fort. Ist aber der ideelle Antheil des Gemeinschuldners an der Ge- meinschaft an sich ein Theil des ihm z. Z. der Eröffnung des Kon- kursverfahrens gehörenden Vermögens, steht auch, sofern diese Ge- meinschaftsmasse in einem Nachlaße besteht, dem nichts im Wege, daß der Konkursverwalter dieses Antheilsrecht im Wege des Erb- schaftskaufs veräußert und den Erlös zur Befriedigung der Konkurs- gläubiger verwendet, so ergiebt sich hieraus, daß auch in Ansehung dieses Antheilsrechts der Gemeinschuldner gemäß § 5 der R.Konk.O. mit der Konkurseröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugniß verliert und daß diese Rechte fortab durch den Konkursverwalter ausgeübt werden. Der letztere tritt mithin mit diesem Zeitpunkt innerhalb der Gemeinschaft an die Stelle des Gemeinschuldners und vertritt diesen gegenüber den übrigen Theilhabern an der Gemein- schaft. Hieraus folgt aber, daß der Anstellung einer Klage eines Gläubigers der Gemeinschaft vor erfolgter Auseinandersetzung gegen den Konkursverwalter als Vertreter des gemeinschuldnerischen Theil- habers und gegen die übrigen Mitglieder der Gemeinschaft ein rechtliches Hinderniß nicht entgegensteht, und daß der Gläubiger nicht gezwungen ist, seine Forderung, soweit sie den Gemeinschuldner betrifft, durch Anmeldung im Konkursverfahren geltend zu machen. Dem Berufungsgericht ist daher darin beizutreten, daß gegenüber der in Gemäßheit des § 127 A.L.R. I 17 erhobenen Klage der Klägerin aus dem mit dem Erblaffer geschloffenen Darlehensvertrage gegen die Erben des Gesammtschuldners die Beklagten z. Z. passiv legitimirt sind.

Haftung der Eisenbahn wegen eines auf ihrem Terrain eingetretenen Unfalls, der durch ungenügende Verwahrung eines Kanalschachts entstanden ist. Str.G.B. § 367 Nr. 12. Beweis des Verschuldens behufs Anwendung des § 26 A.L.R. I. 6.

Uebertretung von Polizeigesetzen. 625 Nr. 40. Haftung der Eisenbahn «ege» eines auf ihrem Terrain eingetretenen Anfalls, der durch ungenügende Verwahrung eines Kanalschachts ent- standen ist. Str.G.L. § 367 Ar. 12. Äemeis des Verschuldens behufs Anwendung des 8 26 A.L.A. I. 6. (Urtheil das Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. Zanuar 1901 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider die Wittwe D. u. Kinder, Kläger. VI. 330/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Arbeiter Karl D. hat am 22. Juni 1898 gegen 7 Uhr Abends zu Breslau auf dem Heimwege von seiner Arbeitsstätte eine Eisenbahnuntersührung passirt, wo zu jener Zeit zufolge eines starken Regengusses sowohl der Fahrdamm als das Trottoir, dessen Unter- haltung der Eisenbahnverwaltung obliegt, in einer Höhe von '/2—3U Meter und in einer Länge von etwa 20 Meter über- schwemmt waren. D. durchwatete das Wasser und fiel in einen auf dem Fußwege befindlichen Kanalschacht, dessen hölzerner Deckel vom Wasser sortgeschwemmt war. Er wurde von seinen Begleitern herausgezogen, erkrankte kurz darauf an einer Lungenentzündung und starb am 2. Juli 1898. Seine Wittwe hat für sich und als Vor- münderin ihrer minderjährigen Kinder den Beklagten auf Schadens- ersatz in Anspruch genommen, weil dessen Vertreter schuldhaft unter- laffen hätten, für eine zureichende Verwahrung des Schachtes zu sorgen. Die Kläger verlangen Ersatz der Begräbnißkosten mit 50 M., sowie Bezahlung von Renten, und zwar für die Wittwe eine Rente auf Lebenszeit von monatlich 45 M., für die Kinder eine monat- liche Rente von je 6 M. bis zum vollendeten 16. Lebensjahre. Das Landgericht zu Breslau hat die Kläger mit ihrer Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger ist durch Urtheil des Ober- landesgerichts zu Breslau vom 10. Juli 1900 das erstinstanzliche Urtheil abgeändert, der Klaganspruch dem Grunde nach für be- rechtigt erklärt und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger machen geltend, daß die Verwahrung des Kanal- schachts mit einem — unbefestigten — hölzernen Deckel unzureichend Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 4. u. 6. Heft. 40

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sei und gegen (angeblich) bestehende polizeiliche Vorschriften verstoße, wonach die Kanalschächte mit eisernen Abdeckungen versehen sein müßten; daß der beklagte Fiskus für ein dieserhalb die Beamten der Eisenbahnverwaltung treffendes Verschulden aufzukommen habe, daß der Ehemann bezw. Vater der Kläger in Folge des Abstürzens in den Kanalschacht sich die Lungenentzündung, welche seinen Tod herbei- führte, zugezogen habe. Der Beklagte hat das Vorbringen der Kläger durchweg be- stritten und behauptet, daß der Unfall auf ein eigenes grobes Ver- schulden des Verunglückten zurückzuführen sei. Das Landgericht hat, unter Dahinstellen aller weiteren Streitpunkte, unerachtet des Sach- verständigengutachtens des behandelnden Arztes Di-. L. die Behaup- tung der Kläger, daß der Tod des D. auf dessen Sturz in den Schacht zurückzuführen sei, als nicht bloß unerwiesen, sondern auch widerlegt angesehen, indem es annahm, die als Ursache des Todes zu betrachtende Erkältung sei schon dadurch entstanden, daß D. der auch vorher an Herzverfettung gelitten habe, das bei der Unterführung angeschwemmte Waffer durchwatete. Das Berufungsgericht erachtet im Gegentheile diese letztere Annahme als durch dasselbe Sach- verständigengutachten widerlegt; es findet in dem Gutachten zweifel- los ausgesprochen, daß der Sturz in den Schacht die zum Tode führende Lungenentzündung mit großer Wahrscheinlichkeit verursacht habe. Der zweite Richter geht sodann davon aus, daß der fragliche Kanalschacht sich als eine Oeffnung oder Grube im Sinne des § 367 Nr. 12 des Str.G.B. darstelle und hält durch das Gutachten des Stadtbauinspektors P. für festgestellt, daß die Abdeckung des Schachtes in anderer Weise als mit unbefestigten Holzdeckeln schon durch allge- meine physikalische Gesetze geboten gewesen sei. Bei der auf Seite der Eisenbahnverwaltung vorgelegenen Ver- nachlässigung des § 36712 des Str.G.B. müsse der Beklagte die Vermuthung aus §§ 25, 26 A.L.R. I. 6 gegen sich gelten lassen; der gegenüber dieser Vermuthung vom Gesetze zugelaffene Gegenbeweis sei nach keiner Richtung erbracht. Der Einwand eines eigenen Ver- schuldens des Verunglückten sei angesichts des § 26 a. a. O. unbe- achtlich. Diese Entscheidung des Berufungsgerichts ist vom Rechtsstand- punkt aus nicht zu beanstanden, und die Angriffe der Revision hier- gegen konnten keinen Erfolg haben. Daß der Kanalschacht, in welchen der Arbeiter D. gestürzt ist,

Uebertretung von Polizeigesetzen.

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eine Grube oder Oeffnung im Sinne des § 367 Nr. 12 des Str.G.B. darstelle, ist zweifellos richtig. Unstreitig hat die Eisen- bahnverwaltung für Unterhaltung des Bürgersteigs, in welchem die Schachtöffnung sich befindet, und für die verkehrssichere Beschaffenheit des Weges über dieselbe zu sorgen. Die Annahme, daß der Schacht ungenügend verwahrt — dergestalt unverwahrt gelassen worden sei, daß daraus für Andere Gefahr entstehen konnte, beruht im Wesent- lichen auf einer dem Jnstanzgerichte zukommenden Würdigung der thatsächlichen Verhältnisse und des Beweisergebniffes. Die Mangel- haftigkeit der bestehenden Verwahrung ist in der Anbringung von unbefestigten Holzdeckeln gefunden, sofern derartige lose Holzdeckel bei Ueberschwemmungen durch das sie umfluthende Waffer, den soge- nannten Auftrieb, abgehoben und fortgeschwemmt werden können, wie solches festgestelltermaßen hier geschehen ist. Jene Gefahr war durch die von der Revision in Bezug genommenen Umstände, welche in dem Berufungsuriheile nach dieser Richtung auch erörtert sind, eben nicht ausgeschlossen. Eine zureichende Sicherheit gewährte nicht die Einrichtung der Bedeckung, wonach der Deckel in einem hölzernen Kranze eingepreßt war, noch war eine Gewähr — objektiv — damit unbedingt gegeben, daß die fragliche Einrichtung, wie Beklagter be- hauptet, seitens der örtlichen Polizeiverwaltung als ordnungsmäßig befunden worden war und daß seiner Zeit der Schacht als eisen- bahntechnisches Bauwerk nach den Bestimmungen des Eisenbahnges. vom 3. November 1838 landespolizeilich geprüft und abgenommen worden ist. Wenn die von der Polizeibehörde gebilligten Maß- nahmen nicht ausreichten, um eine Gefährdung des Verkehrs auszu- schließen, so war es an dem zur Fürsorge für die Verdeckung Ver- pflichteten, von sich aus die etwa noch weiter erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu treffen. Gegenüber dem Vorbringen des Beklagten, daß der Schacht zeitweilig mit einem eisernen Deckel versehen gewesen sei, daß aber im Herbste 1889 die Polizeiverwaltung die Wiederanbringung des Holzdeckels veranlaßt habe, ist im Be- rufungsurtheile darauf hingewiesen, es wäre dann eben der wieder- angebrachte Holzdeckel entsprechend zu befestigen gewesen; und aus mehrfachen rechtlich einwandsfreien Gründen ist für unerheblich er- klärt, daß in Breslau an zwanzig städtischen Kanalschächten (unbe- festigte) Holzdeckel angebracht seien. Das im § 367 Nr. 12 des Str.G.B. ausgestellte Gebot der Verdeckung und Verwahrung von Oeffnungen giebt allerdings keine 40*

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Einzelne Rechtsfälle.

absolut bestimmte, für jeden Fall unmittelbar anwendbare Norm be- züglich der zu treffenden Vorkehrungen, trägt vielmehr schon dem Wortlaute nach einen relativen Maßstab in sich, dessen Abgrenzung in den vernünftigen Anforderungen des Verkehrslebens zu suchen ist. Zm Sinne der genannten Gesetzesbestimmung liegt nicht die Her- stellung einer, jede überhaupt denkbare Gefahr absolut ausschließenden Sicherheit. Aber das Berufungsgericht hat dies auch nicht verkannt; das Urtheil bemerkt vielmehr: jene Gesetzesvorschrift fordere die An- wendung solcher Sicherungsmaßregeln, welche im einzelnen Falle der Natur der Sache und den Umständen nach bei vernünftigem Er- meffen als nothwendig zu erachten sind. — Die Revision bestreitet, daß die im § 367 Nr. l 2 vorausgesetzte Gefahr für Andere in einem solchen Falle zutreffe, wo, wie im vorliegenden, eine Verdeckung, nachdem sie sich Jahrzehnte hindurch bewährt habe, lediglich in Folge eines — ungewöhnlichen — zufälligen Ereignisses einmal den Schutz nicht geboten habe. Indessen abgesehen davon, daß nach Um- ständen für die Verkehrssicherheit auch die Einwirkungen außerge- wöhnlicher Naturereignisse mit in Rechnung zu ziehen sind, ist in dem Berilfungsurtheil ausgeführt, die fragliche Verwahrung des Schachtes sei eine unzureichende um so mehr gewesen, als in Folge der starken Bodensenkung bei der Unterführung die Gefahr überaus nahe ge- legen habe, daß durch starke Regengüsse Ueberschwemmungen herbei- gesührt und dabei die losen Holzdeckel durch das sie umstuthende Wasser abgehoben würden. Bedenken gegen die Begründung des Berusungsurtheils konnten nur insofern entstehen, als es die Frage der subjektiven Verant- wortlichkeit des Beklagten für die Zuwiderhandlung gegen das Polizeigesetz betrifft. Doch ergiebt die Prüfung der Gründe in ihrem Zusammenhänge, daß dieselben in dieser Beziehung nur an einer theilweise ungenauen Fassung, nicht aber, wie die Revision geltend macht, an einer rechtsirrigen Auffassung leiden. Das Berufungs- gericht hat zweifellos nicht außer Auge gelassen, daß die zur An- wendung gebrachten Vorschriften in §§ 25, 26 A.L.R. I. 6 eine schuldhaft unerlaubte Handlungsweise für die Begründung einer Schadensersatzpflicht voraussetzen. — Daß den Vertretern des beklagten Fiskus (— als dessen Willensvertreterin im Eingänge des Urtheils die Eisenbahndirektion in Breslau bezeichnet ist —) ein Verschulden in Unterlassung der erforderlichen Sicherungsmaßregeln zur Last falle, findet sich in dem Satze ausgesprochen, „daß die Unzulänglichkeit

Übertretung von Polizeigesetzen.

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der Verwahrung und die damit verbundene Gefahr auch den tech- nischen Beamten der Eisenbahnverwaltung bei einiger Aufmerksamkeit nicht hätte entgehen dürfen". Wenn hieran anknüpfend die Urtheils- gründe fortfahren: „Abgesehen hiervon habe aber schon die Ver- nachlässigung des § 367 Nr. 12 des Str.G.B. als eines auf Schadensverhütung abzielenden Polizeigesetzes durch das Willensorgan des Beklagten zur Folge, daß letzterer die Vermuthung aus §§ 25, 26 A.L.R. I. 6 gegen sich gelten lassen müsse —, so kann das nicht so gemeint sein, als ob es für die Anwendung der genannten Land- rechtsbestimmungen aus ein Verschulden des Schädigers überhaupt nicht ankomme. Und die darauf folgende Ausführung, jener Ver- muthung gegenüber könne der Beklagte die Verantwortlichkeit nur durch den Nachweis abwälzen, daß auch bei Beobachtung des Gesetzes der Schade nicht vermieden worden wäre oder daß ihm eine Ver- nachlässigung des Gesetzes nicht vorzuwerfen sei, weil er alle er- denkliche Mühe und Sorgfalt aufgewendet habe, um dem Gesetze zu genügen", läßt nicht den Schluß zu, daß der Berufungsrichter die Beweislast verkannt oder hinsichtlich des nach dem Gesetze zu ver- tretenden Verschuldens einen zu strengen Maßstab angelegt habe. Regelmäßig wird ein Verschulden schon in der Nichtbeobachtung des Polizeigesetzes zu finden sein, und wird es alsdann Sache des Zu- widerhandelnden sein, etwaige besondere Entschuldigungsgründe dar- zuthun. Der von der Revision hervorgehobene Gesichtspunkt aber, daß das hier in Frage stehende Polizeigesetz dem Ermessen des- jenigen, welcher für die Befolgung desselben haftet, einen gewiffen Spielraum gewährt (vergl. auch Entsch. des R.G. Bd. 38 S. 272), ist vom Berufungsgerichte nicht übersehen. Ebensowenig erscheint der Zweifel gerechtfertigt, ob der Berufungsrichter die oben erörterten Umstände, wie die Billigung der Einrichtung seitens der Polizei- behörde, auch für die Frage eines den Beklagten bezw. seine Beamten treffenden Versehens gewürdigt habe. Der von dem Revisionskläger erhobene Vorwurf einer Ver- letzung der §§ 19 bis 21 A.L.R. I. 6 ist nicht begründet. Die Gründe, aus welchen der vorige Richter den Einwand eines eigenen, für den Unfall kausalen Verschuldens des Getödteten zurückweist, sind vielmehr als zutreffend anzuerkennen, nachdem der § 26 a. a. O. in Anwendung zu bringen war. Die Einwendungen der Revision endlich in Betreff der Feststellung des Kausalzusammenhanges vermögen gleichfalls nicht durchzugreifen. —

Hat der Eigenthümer eines Weges, dessen Benutzung er Jedermann gestattet, die zur Sicherung der Passanten nöthigen Vorkehrungen, wie dies für öffentliche Wege bestimmt ist, zu treffen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 41. Hat der Eigentümer eines Weges, -essen Kenuhung er Jedermann ge- stattet, die zur Sicherung -er Passanten «Sthigen Vorkehrungen, wie dies für öffentliche Wege bestimmt ist, zn treffen? Str.G.B. § 367 Nr. 14. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 8. Januar 1901 in Sachen des preutz. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider O., Kläger. III. 293/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. E nts ch eid un gs gründe: Die Eisenbahnbrücke in Hamburg, die sogenannte alte Elb- brücke, steht im Eigenthume des Beklagten und wird von diesem unterhalten. Neben dem mittleren dem Bahnverkehre dienenden Theile der Brücke befinden sich auf beiden Seiten Laufstege für Fußgänger, und diese Fußwege hat der Beklagte dem allgemeinen Verkehre freigegeben. Sie sind durch geländerlose Treppen mit den auf Hamburger Gebiet liegenden Wegunterführungen verbunden, und diese Zugänge sind vom Beklagten bisher durch Petroleumlaternen auf den Laufstegen beleuchtet worden. Nach der einwandssreien Fest- stellung der Vorinstanzen ist der Kläger zur Nachtzeit in Folge des Erlöschens einer Laterne die Treppe hinabgestürzt und hat sich be- schädigt, auch ist das Erlöschen der Laterne auf deren Mangelhaftig- keit zurückzusühren. Der von der Revision hauptsächlich angegriffenen Annahme, daß der Beklagte für diese Mängel der Beleuchtung und die durch sie verursachte Beschädigung des Klägers verantwortlich, somit der erhobene Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt sei, ist im Resul- tate beizutreten. Richtig ist zwar, daß für die Sicherung der öffent- lichen Wege, insbesondere für die dazu nöthige Beleuchtung, öffent- liche Organe und regelmäßig die Gemeinden innerhalb des Gemeinde- bezirkes zu sorgen haben, auch dann, wenn der Grund und Boden, über welchen der öffentliche Weg führt, im Privateigenthume steht. Das setzt aber voraus, daß der Weg als ein öffentlicher von der zuständigen Verwaltungsbehörde anerkannt oder übernommen und damit den Vorschriften über öffentliche Wege unterworfen ist. Ein Grund eigenthümer kann nicht einen von ihm angelegten Weg da- durch, daß er die allgemeine Benutzung gestattet, derart zu einem öffentlichen machen, daß die Gemeinde für die Sicherung und Be- leuchtung zu sorgen und zu haften hat. Daß aber im vorliegenden

Wegeunterhaltungspflicht.

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Falle die Laufstege als öffentliche Wege anerkannt oder übernommen worden seien, ist nicht behauptet. Aus dem Vorstehenden folgt allerdings nicht, daß der Grund- eigenthümer allgemein die Pflicht hat, auf Wegen, deren Benutzung er bestimmten Dritten oder auch dem allgemeinen Publikum ge- stattet, die zur Sicherung der Passanten bei Tage und bei Nacht erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, insbesondere sie zur Nachtzeit zu beleuchten. Es wird vielmehr diese Pflicht im Einzelfalle davon abhängen, inwieweit der Eigenthümer durch die von ihm getroffenen Einrichtungen und das Maß des gestatteten Verkehrs zu erkennen gegeben, bezw. das Publikum zu der Annahme veranlaßt hat, daß ein einem öffentlichen Verkehrswege gleichstehender, bei Tag und bei Nacht genügende Sicherheit bietender Weg hergestellt und eröffnet sei. Ist der Eigenthümer in dieser Weise vorgegangen, so hat er gleichwie die öffentlichen Organe bei den von ihnen übernommenen und anerkannten öffentlichen Wegen dafür Sorge zu tragen, daß der Weg in einem ordnungsmäßigen, die Sicherheit des passirenden Publikums nicht gefährdenden Zustande sich befindet. Im vorliegenden Falle hat nun der Beklagte in äußerst ver- kehrsreicher Gegend, in welcher nur ganz wenige Brücken den Ver- kehr vermitteln, über seinen eigenen Bedarf hinaus die Laufstege hergestellt, sie mit den übrigen öffentlichen Wegen durch Treppen- aufgänge, die, wie der Beklagte selbst durch Anbringen der Laternen anerkannt hat, bei Nacht nicht ungefährlich sind, verbunden und sie dem unbeschränkten allgemeinen Verkehre wie andere Ortswege über- lasten. Es hat auch seit langer Zeit das Publikum in ausgedehn- testem Maße die Stege bei Tag und bei Nacht benutzt, und hat auch die Anbringung der Laternen dazu beigetragen, die Annahme des Publikums, daß es sich um einen verkehrssicheren Weg handele, zu rechtfertigen. Unter diesen Umständen hat der Beklagte für die Sicherheit des Publikums, insbesondere für eine ausreichend gesicherte Beleuch- tung der gefährlichen Stellen, wie der Treppenaufgänge, zu sorgen. Daß die angebrachten Laternen ihrer Konstruktion nach nicht die genügende Sicherheit geboten haben, ist Gegenstand thatsächlicher Feststellung.

Befugniß des Universalfideikommissars, mittelst einstweiliger Verfügung sein Anrecht, auf ein zunächst dem Fiduziarerben angefallenes Grundstück durch Vormerkung eintragen zu lassen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 42. Sefugniß des AniverfalstdeikommrssarA, mittelst einstweiliger Verfügung fein Anrecht auf rin zunächst dem Fiduziarerben angrfallenrA Grund- stück durch Vormerkung eintragen zu lassen. B.G.B. §§ 883, 884. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenatl vom I I. Januar 1901 in Sachen der Wittwe Sch-, Beklagten, wider Elsbeth Sch., Klägerin. III. 297/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des herzogl. Braunschweigischen Oberlandesgerichts zu Braunschweig ist zurück- gewiesen. Ents ch ei d un gs gründe: Nach der im Vorprozeß ergangenen rechtskräftigen Entscheidung ist die Beklagte Fiduziarerbin, die Klägerin Universalftdeikommiffarin und hat als solche einen Anspruch auf demnächstige Restitution. Dadurch, daß die Beklagte unbeschränkt als Eigenthümerin im Grundbuch eingetragen ist, wird dieser Anspruch gefährdet, da jeder gutgläubige Dritte trotz des nach dem Gesetz in Verbindung mit den Bestimmungen des Testaments bestehenden beschränkten Veräuße- rungsverbots auf Grund des bereits anwendbaren § 892 des B.G.B. zum Nachtheile der Klägerin dingliche Rechte an dem Grundstücke von der Beklagten würde erwerben können. Bei dieser Sachlage ist nach den Bestimmungen der C.P.O. und den §tz 883, 884 des B.G.B. die erlassene einstweilige Verfügung unbedenklich und ver- letzt nicht die Bestimmung des Testaments, daß die Beklagte von Kaulionsleistung frei sein soll. Durch die verfügte Eintragung soll nur zur Kenntniß Dritter die Verfügungsbeschränkung der Beklagten genau in dem Umfange gebracht werden, wie sie nach dem Testament ihres Ehemanns besteht, damit nicht die sonst etwa vorhandene Un- kenntniß Dritter der Klägerin nachtheilig werde. Die Beklagte wird dadurch nicht weiter beschränkt, als im Testamente bestimmt ist. — Die einstweilige Verfügung ist ihrer Natur nach nur eine pro- visorische Maßregel; den zu sichernden Streitgegenstand bildet die von ihr bestrittene Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung des Veräußerungsverbots zu bewilligen. — Glaubt die Beklagte, daß es in ihrem Interesse liege, die Klägerin zur Erhebung der Klage zu veranlaffen, so muß sie bei dem nach den tz§ 926, 936 der C.P.O. zuständigen Gericht Anträge stellen; in der Revisionsinstanz ist ein solcher Antrag nicht zulässig.

Ehescheidungsklage auf Grund des B.G.B. §§ 1568 (schwere Verletzung der durch die ehe begründeten Pflichten) und 1353 Abs. 1 (Rechtsmißbrauch des Klägers, welcher Ehescheidung wegen böslicher Verlassung fordert, aber selbst gar nicht die Absicht hat, mit dem anderen Ehegatten die häusliche Gemeinschaft nach dessen Rückkehr fortzusetzen). Erfordernisse zur Anwendung dieser Gesetze

Ehescheidung. 633 Nr. 43. Ehescheidungsklage auf Ärund des Ü.G.L. tztz 1568 (schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten) und 1353 Abs. 1 (Vrchtsmiß- brauch des Klägers, welcher Ehescheidung wegen böslicher Verlass«»- fordert, aber selbst gar nicht die Absicht hat, mit dem anderen Ehe- gatten die häusliche Gemeinschaft nach dessen Vückkehr fortzusetzen). Er- fordernisse zur Anwendung dieser Gesetze. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Februar 1901 in Sachen der Frau R-, Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 375/1900.) Aus die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Parteien, von denen Kläger 1848, Beklagte 1855 geboren ist und die beide katholischen Glaubens sind, haben sich am 8. Septem- ber 1877 mit einander verheirathet; aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen. Nach dem Zusammenbruche des vom Kläger in Malkwitz betriebenen Brauerei- und Bierausschankgeschäfts siedelten sie 1882 nach Breslau über, trennten sich aber, da es dem Kläger nicht glückte, hier Beschäftigung zu finden, noch in diesem Jahre von einander, und leben auch seitdem getrennt, indem Kläger auswärts als Brauer Beschäftigung suchte und erst Ende 1898 nach Breslau zurückkehrte, wogegen die Beklagte mit den Kindern sich zu ihrem Bruder nach Sablath begab. Dem nunmehr an sie gestellten Ver- langen des Klägers, zu ihm zurückzukehren, hat die Beklagte eben- sowenig Folge geleistet, wie dem an sie unterm 17. Juni 1899 er- lassenen amtsrichterlichen Rückkehrbefehl, und hat deshalb ersterer Klage erhoben unter Zurückziehung des ursprünglich auf Scheidung wegen böslicher Verlassung gerichteten Begehrens in Folge des im Lause des Rechtsstreits geschehenen Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs, mit dem Anträge: die Beklagte zu verurtheilen, die häusliche Gemeinschaft mit dem Kläger herzustellen. Die Beklagte macht in erster Reihe geltend, daß das Verlangen des Klägers sich als ein Mißbrauch des Rechtes auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft darstelle, da er einestheils gar keine geeignete Ehewohnung besitze und auch nicht in der Lage sei, einer Frau Unterhalt zu gewähren, andrestheils auch seine jetzigen Schritte — Rückkehrbefehl und Klage bloß darauf abzielten, sich einen Schei-

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dungsgrund zu verschaffen. Sodann hält sich die Beklagte aber auch für berechtigt, in Folge des Verhaltens des Klägers ihrerseits die Scheidung auf Grund des § 1568 des B.G.B. zu verlangen. In dieser Beziehung behauptet sie, daß Kläger sie um ihr, neben reich- lichem Mobiliar und 2 Kühen und 1 Kalb, in 7325 M. baar bestehendes eingebrachtes Vermögen gebracht habe, indem er daffelbe in kurzer Zeit theils zur Bezahlung seiner Schulden verwendet, theils in Folge schlechter Geschäftsführung verloren habe. Insbesondere aber macht sie ihm den Vorwurf, daß er in den ersten vier Jahren seit Dezem- ber 1882 gar nichts habe von sich hören lassen und während der achtzehnjährigen Trennung überhaupt alle ehemännlichen Pffichten gegen sie außer Acht gelassen, indem er sich um sie und die beiden Kinder nicht im geringsten gekümmert habe. Das Landgericht hat auf Abweisung der Klage erkannt, dagegen hat das Berufungsgericht dem Klagantrage entsprochen. Entscheidungsgründe: Nach § 1353 Abs. 1 des B.G.B. sind „die Ehegatten einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet". Daraus ergiebt sich als bedingende Voraussetzung für die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft, die Verpflichtung der Ehegatten zur häuslichen Gemeinschaft mit einander, wie dies auch zum besonderen Ausdrucke kommt in der Bestimmung im § 1567 Abs. 2 Nr. l des B.G.B., daß der Scheidungsgaund der böslichen Verlassung, abgesehen von dem Falle unter Nr. 2, nur vorliegt, wenn der Ehegatte zuvor zur Herstellung der „häuslichen Gemeinschaft" rechtskräftig verurtheilt ist. Der hierauf gerichtete Klaganspruch ist daher an sich begründet, und es kommt deshalb in Frage, ob die Beklagte, wie sie im Wege der Einrede auf Grund des § 1353 Abs. 2 des B.G.B. geltend macht, dem Verlangen des Klägers um deshalb nicht Folge zu leisten braucht, einmal, weil sich dasselbe als ein Mißbrauch seines Rechtes darstelle, und sodann, weil sie berechtigt sei, wegen des im § 1568 des B.G.B. vorgesehenen Ehevergehens, deffen sich der Kläger schuldig gemacht haben soll, auf Scheidung zu klagen. Das Berufungsgericht hat beide Einreden als unbegründet verworfen. Das Recht der Beklagten, auf Scheidung zu klagen, wird ver- neint, weil der Thatbestand des — allein in Betracht kommenden — Scheidungsgrundes aus § 1568 des B.G.B. nicht vorliege. „Nun ist es allerdings nicht fraglich" — so führt das Berufungs-

Ehescheidung.

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gericht hier zunächst aus —, „daß es an und für sich als Zeugniß gänzlichen Mangels an ehelicher Gesinnung und als eine mit dem Wesen der Ehe unvereinbare Rücksichtslosigkeit, somit aber als schwere, zu unvermeidlicher Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses geeignete Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten anzusehen wäre, wenn Kläger sich während der fast achtzehnjährigen Trennungszeit um die Beklagte und die Kinder weder persönlich noch durch Unter- haltshülfe gekümmert und auch keinerlei ernstliche Bemühungen auf- gewendet hätte, die Begründung eines gemeinschaftlichen Hausstandes wieder zu ermöglichen und herbeizuführen. Gar so schlimm liegt hier das Verhalten des Klägers aber nicht." Dies wird näher dar- gelegt, und es heißt dann schließlich: „Und die etwaige in der man- gelnden Alimentirung liegende Verfehlung des Klägers fällt außer- dem um deshalb nicht so schwer ins Gewicht, weil Beklagte, wie aus ihren eigenen Erklärungen folgt, bei ihren Verwandten und mit deren Unterstützung immerhin ein leidliches Durchkommen hatte, also keineswegs Noth litt, daher auch gar nicht mit Unterhaltsforderun- gen an den Kläger herangetreten ist, Kläger die Seinen also ver- sorgt wußte und andererseits in seiner unselbständigen Stellung als Brauergehülse auch nicht gerade viel übrig gehabt haben wird." Der hier von der Revision dem Berufungsgerichte gemachte Vorwurf, den thatbestandsmäßig hervorgehobenen und vom Landgericht auch gemäß § 1631 des B.G.B. gewürdigten Gesichtspunkt übergangen zu haben, daß der Kläger sich doch auch um seine Kinder zu küm- mern die Pflicht hatte —, erscheint allerdings nicht begründet, da, wie die vorstehend wiedergegebenen Gründe unzweideutig erkennen lassen, die von der Beklagten geltend gemachte Vernachlässigung der dem Kläger vermöge der elterlichen Gewalt obliegenden Sorge für die Person seiner Kinder keineswegs unberücksichtigt geblieben ist. Dagegen tritt in dem, die weiteren entscheidenden Ausführungen be- einflussenden Ausgangspunkte des Berufungsgerichts eine Verkennung des rechtlichen Begriffs der schweren Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten im Sinne des § 1568 zu Tage, indem ange- nommen wird, daß es als eine solche nur anzusehen wäre, falls Kläger sich während der fast achtzehnjährigen Trennungszeit um die Beklagte und die Kinder weder persönlich noch durch Unterhaltshülfe gekümmert und auch keinerlei ernstliche Bemühungen aufgewendet hätte, die Begründung eines gemeinschaftlichen Hausstandes wieder zu ermöglichen und herbeizuführen. Ob eine Thatsache eine schwere

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Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten, wie sie sich im Wesentlichen aus der hu § 1353 Abs. 1 des B.G.B. ausdrücklich ausgesprochenen Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebens- gemeinschaft mit einander ergeben, enthält, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab und ist unter Berücksichtigung des Wesens der Ehe als eines vorwiegend sittlichen Verhältniffes zu entscheiden (vergl. Planck, B.G.B. zu § 1568 Anm. 1 Abs. 2). Für die Be- antwortung der Frage, ob das Verhallen des Klägers während der säst achtzehnjährigen Trennungszeit eine schwere Verletzung der für ihn durch seine Ehe begründeten Pflichten darstellt, durfte es daher nicht ausschlaggebend sein, daß er nicht gerade in dieser ganzen Zeit das bezeichnete ehewidrige Verhalten bethätigt hat. Vielmehr war im Zusammenhalte der gesammten in Betracht kommenden Umstände zu prüfen, ob nicht, ungeachtet der zu Gunsten des Klägers hervor- gehobenen Umstände, gleichwohl ihm eine schwere, zu unvermeidlicher Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses geeignete Verletzung seiner durch die Ehe begründeten Pflichten zur Last falle. Zn eine solche Prüfung ist das Berufungsgericht nicht eingetreten und insbesondere ist der für die Beurtheilung des Verhaltens des Klägers hier wesent- liche, von der Beklagten geltend gemachte Umstand nicht weiter ge- würdigt, daß Kläger während der ersten vier Zähre der Trennung, vom Dezember 1882 ab, gar nichts von sich hat hören lassen. Die hiernach dem Berufungsgerichte zur Last fallende Rechtsnorm- verletzung kann aber zur Aufhebung des Berufungsurtheils nur führen (vergl. § 563 der C.P.O.), wenn auch der zweite selbständige Entscheidungsgrund, mit welchem das Vorliegen des Scheidungs- grundes aus § 1568 a. a. O. verneint wird, nicht haltbar ist. „Das Berufungsgericht hat nämlich" — so heißt es im Berufungsurtheile weiter — „aus der gesammten Sachlage, insbesondere dem eigenen Verhalten der Beklagten, die Ueberzeugung gewonnen, daß das dem Kläger von der Beklagten jetzt vorgeworfene Betragen während der langen Trennungszeit thatsächlich gar nicht die Ursache zu tiefer, un- heilbarer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses geworden ist; Be- klagte vielmehr, weil sie es in ihren getrennten Verhältnissen besser hatte und sich daher nicht erst mehr zum Kläger zurücksehnte, ganz damit zufrieden und einverstanden war, daß Kläger fern blieb, nur für sich allein sorgte und sie mit Wiedervereinigungsversuchen ver- schonte. Dann hat sie aber jenes schuldvolle Verhalten des Klägers auch nicht als so schwere Pflichtverletzung aufgefaßt, und es war

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darum vom subjektiven Standpunkte der Beklagten aus das kläge- rische Betragen auch nicht zu einer Zerstörung der ehelichen Ge- sinnung der Beklagten geeignet. Die Richtigkeit dieser Auffaffung wird dadurch unterstützt, daß von irgend welchen Gehässigkeiten und Unfreundlichkeiten zwischen den Ehegatten aus der ganzen Trennungs- zeit nichts zur Sprache gebracht worden ist. Ist die eheliche Ge- sinnung der Beklagten geschwunden, so lag und liegt dies an ihren äußeren Verhältnissen, welche ihr ein Verbleiben in denselben wün- schenswerther erscheinen lasten, als ein Zusammenleben mit dem Kläger". Mit Recht macht hiergegen die Revision dem Berufungs- gerichte den Vorwurf der ungenügenden Begründung der Annahme, daß das dem Kläger von der Beklagten jetzt vorgeworfene Betragen während der langen Trennungszeit thatsächlich gar nicht die Ursache zu tiefer, unheilbarer Zerrüttung des ehelichen Verhältnistes geworden ist, Beklagte vielmehr ganz damit zufrieden und einverstanden war, daß Kläger fern blieb. Die alleinige zur „Unterstützung" heran- gezogene Beweisthatsache, daß von irgend welchen Gehässigkeiten und Unfreundlichkeiten zwischen den Parteien aus der ganzen Trennungs- zeit nichts zur Sprache gebracht worden ist, gestattet in keiner Weise einen irgendwie zuverlässigen Schluß, wie ihn das Berufungsgericht daraus zieht. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß der Ausdruck der Empfindung der Betheiligten in Verhältnisten der in Rede stehenden Art sich nach der Eigenartigkeit der einzelnen Person bestimmt, und daß der Mangel von Gehässigkeiten und Unfreund- lichkeiten seitens der Beklagten ein um so tieferes Empfinden der gegen sie vom Kläger begangenen Ehewidrigkeiten nicht ausschließe. Aus gleichem Grunde sind auch die Folgerungen unschlüssig, die das Berufungsgericht aus den „äußeren Verhältnisten" der Beklagten zieht, insbesondere daß, wenn ihre eheliche Gesinnung geschwunden ist, es in diesen Verhältnissen liege, welche ihr ein Verbleiben in denselben wünschenswerther erscheinen lasten, als ein Zusammenleben mit dem Kläger. Der damit der Beklagten zugleich gemachte Vor- wurf der Verkennung ihrer durch die Ehe begründeten Pflichten ent- behrt nach der prozessualen Sachlage jeden Anhalts. Der hiernach in der mangelhaften Begründung liegende Verstoß gegen die §§ 286, 551 Nr. 7 der C.P.O. läßt auch den zweiten für die Verneinung des Entscheidungsgrundes aus § 1568 a. a. O. gegebenen Entschei- dungsgrund nicht haltbar erscheinen, und unterliegt daher das Be- rufungsurtheil schon wegen ungerechtfertigter Verwerfung der auf

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diesen Scheidungsgrund gestützten Einrede der Beklagten gemäß § 564 der C.P.O. der Aufhebung. Bei der Entscheidung über die Einrede des Rechtsmißbrauchs verkennt das Berufungsgericht zunächst nicht, daß das Rückkehrver- langen des Klägers, falls es nicht ernstlich gemeint wäre, sich aller- dings als Rechtsmißbrauch darstellen würde. „Jndeß fehlt es" — so führt das Berufungsgericht weiter aus — „für den Mangel dieser Ernstlichkeit durchaus an genügendem Beweise. Die wiederholten, auch jetzt wieder versuchten Schritte des Klägers, die Beklagte zur Rückkehr zu veranlassen, sprechen an sich gegen einen solchen Mangel, und die jetzige Selbständigkeit der Lebenslage des Klägers läßt es vollkommen glaubhaft erscheinen, daß er nunmehr seine Frau wieder zurückwünscht. Daß Kläger für den Fall, daß Beklagte sich hart- näckig weigert, geschieden sein will, beweist noch nicht, daß er in erster Linie ernstlich die Rückkehr der Beklagten erstrebt. — Aber auch das Betragen des Klägers während dieser langen Trennungs- zeit ist bei billiger Berücksichtigung aller oben erörterten Umstände kein solches gewesen, daß es schon den Schluß rechtfertige, es könne dem Kläger ein künftiges, dem Wesen und den sittlichen Anforderun- gen der Ehe entsprechendes Verhalten nicht mehr zugemuthet werden." Die Revision macht hier dem Berufungsgerichte den Vorwurf, ver- kannt zu haben, daß das Rückkehrverlangen des Klägers einen Rechts- mißbrauch im Sinne des § 1353 Abs. 2 a. a. O. schon dann darstelle, wenn es ihm zwar mit dem Verlangen ernst sei, daß Be- klagte thatsächlich zurückkehre, er aber gleichwohl gar nicht die ernst- liche Absicht habe, das eheliche Zusammenleben wieder mit ihr fortzusetzen. Die Rüge erscheint begründet. Der mit dem Rückkehr- verlangen bethätigte Anspruch des einen Ehegatten gegen den anderen, von der häuslichen Gemeinschaft sich fern haltenden Ehegatten auf Wiederherstellung derselben ist ein Ausfluß der in § 1353 Abs. 1 ausgesprochenen Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebens- gemeinschaft mit einander. Diese Verpflichtung ist, dem Begriffe der Lebensgemeinschaft entsprechend, eine gegenseitige und liegt dem die Rückkehr verlangenden Ehegatten ebenso ob wie dem anderen Ehe- gatten, von dem die Wiederherstellung der häuslichen Gemeinschaft verlangt wird. Es trifft daher in der That den ersteren der Vor- wurf des Rechtsmißbrauchs, wenn er gar nicht die ernstliche Absicht hat, mit dem anderen Ehegatten, nach seiner Rückkehr in die häus- liche Gemeinschaft, das eheliche Zusammenleben, wie es das

Zulässigkeit des Rechtswegs bei einem Streit über Nutzungen am Landgemeindevermögen auf Grund eines privatrechtlichen Titels. Kann der Richter, wenn er den Rechtsweg für unzulässig erklährt, eventuell ein Urtheil in der Sache selbst abgeben?

Rechtsweg.

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sittliche Wesen der Ehe erfordert, wieder aufzunehmen und fort- zusetzen. Daß das Berufungsgericht von diesem Begriffe des Rechts- mißbrauchs im Sinne des § 1353 Abs. 2 ausgegangen sei, ist aus der Begründung seines Urtheils mit Sicherheit nicht erkennbar, viel- mehr gewinnt es den Anschein, als ob es für ausreichend erachtet ist, daß Kläger ernstlich nur die thatsächliche Rückkehr der Beklagten erstrebt habe. Jedenfalls ist das Berufungsgericht, wie dies auch von der Revision geltend gemacht wird, in die hiernach gebotene thatsächliche Würdigung des Vorbringens der Beklagten, mit welchem der Mangel der Ernstlichkeil des Rückkehrverlangens des Klägers dargethan werden soll, in der Richtung, daß es diesem an der ernst- lichen Absicht zur Fortsetzung des ehelichen Lebens mit der Beklagten fehle, nicht eingetreten. Insbesondere ist weder das eine noch das andere aus den Erwägungen des Berufungsgerichts zu entnehmen, daß das Verhalten des Klägers während der langen Trennungszeit nicht schon den Schluß rechtfertige, es könne ihm ein künftiges, dem Wesen und den sittlichen Anforderungen der Ehe entsprechendes Ver- halten nicht mehr zugemuthet werden, sowie daß der Umstand, daß Kläger für den Fall der hartnäckigen Weigerung der Beklagten, zu ihm zurückzukehren, geschieden sein wolle, noch nicht beweise, daß er nicht in erster Linie ernstlich die Rückkehr der Beklagten erstrebe. Daß die von der Beklagten zum Nachweise des Mangels der Ernst- lichkeit des Rückkehrverlangens des Klägers vorgebrachten Thatsachen nicht schlechthin ungeeignet sind, den Schluß zu rechtfertigen, daß Kläger gar nicht die ernstliche Absicht habe, das eheliche Zusammen- leben mit der Beklagten fortzusetzen, wird von der Revision mit Recht betont, und gilt dies namentlich auch von der hier hervor- gehobenen Thatsache, es habe Kläger seit langer Zeit das Inventar seiner Kellerwohnung zum Verkaufe für 600 M. ausgeboten und er- klärt, er sei noch unverheirathet, wolle in nächster Zeit heirathen und ein großes Restaurant pachten. Die nach alledem dem Berufungsgerichte zur Last fallende Verkennung des Begriffs des Rechtsmißbrauchs im Sinne des § 1358 Abs. 2 Satz 1 des B.G.B. muß ebenfalls zur Aufhebung des Berufungsurtheils führen.- Nr. 44. Julässtgkrit -es Rechtswegs bei einem Streit über Nutzungen am Laud- grmrindrvrrmögen auf Grund eines privatrrchttichr» Titels. Kan« der Richter, wenn er den Rechtsweg für nnznlafstg erklärt, eventuell ein Artheil in der Sache selbst ab geben?

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Einzelne Rechtfälle.

Landgemeindeordnung vom 3. Juli 1891 § 71. Deklaration vom 26. Juli 1847. Preuß. Zuständigkeits-Ges. vom i. August 1883 § 34. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 28. Dezember 1900 in Sachen E. u. Gen., Kläger, wider W. u. Gen., Beklagte. VII. 275/1900.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid ungsgründe: Die Kläger, welche, ebenso wie die Beklagten, Mitglieder der Gemeinde Lüttchendorf sind, beanspruchen das ausschließliche Rohr- nutzungsrecht an zwei gegenwärtig im Eigenthume der Gemeinde Lüttchendorf stehenden Flächen und haben, da die Beklagten ein Theilnahmerecht an dieser Rohrnutzung geltend machen, gegen diese eine Feststellungsklage dahin erhoben, daß sie verurtheilt werden sollen, anzuerkennen, sie seien nicht berechtigt, an dieser Rohrnutzung zum Nachtheil der Kläger theilzunehmen. Die Beklagten haben der Klage widersprochen. Der Berufungsrichter hat die Klage aus zwei Gründen abge- wiesen. Er führt aus: Da das Eigenthum an den Flächen, aus welchen das streitige Rohrnutzungsrecht beansprucht werde, unstreitig der Gemeinde Lüttchendorf zustehe, welche sie im Fahre 1877 von dem Rittergutsbesitzer M. gekauft und aufgelassen erhalten habe, so beziehe sich der Rechtsstreit „also" auf „Theilnahme an den Nutzungen des Gemeindevermögens" und deshalb finde gemäß § 71 der Landgemeindeordnung vom 3. Juli 1891 hinsichtlich dieser Streitigkeit nicht der Rechtsweg, sondern das Verwaltungsstreit- verfahren statt; hieran werde auch dadurch nichts geändert, daß Kläger das beanspruchte Nutzungsrecht schon vor dem Eigenthums- erwerbe der streitigen Flächen seitens der Gemeinde durch Privat- rechtstitel, Ersitzung und Vertrag, erworben zu haben behaupteten; denn sie machten ihre Rechte als Nachfolger der früheren Real- gemeinde und der alteingesessenen Bauern geltend; sie träten als eine besondere Klaffe der Gemeindeangehörigen aus und glaubten als solche das Recht der Beklagten zur Theilnahme an gewissen Nutzungen des Gemeindevermögens ausschließen zu können. An zweiter Stelle macht der Berufungsrichter geltend, daß wenn man auch die Anwendung des § 71 a. a. O. ausschließen wollte, die Klage doch jedenfalls wegen mangelnder Passivlegitimation der Beklagten abgewiesen werden müsse; die Beklagten gründeten

Rechtsweg.

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das von ihnen beanspruchte Theilnahmerecht nicht auf einen Privat- rechtstitel sondern auf ihre Stellung als Gemeindemitglieder; des- wegen könne die Frage, ob das von den Beklagten geltend gemachte Recht bestehe oder ob es durch ein entgegenstehendes Recht der Kläger ausgeschloffen werde, nur der Gemeinde gegenüber zum Aus- trage gebracht werden. Diese Entscheidung ist unhaltbar. I. Zn dem Gebiete der Landgemeindeordnung vom 3. Zuli 1891, in welchem die Gemeinde Lüttchendors belegen ist, ist der Rechts- zustand bezüglich der Nutzungen an dem seiner Substanz nach im Eigenthume der Gemeinde stehenden Vermögen gemäß den Bestimmungen in der auch jetzt noch in Kraft befindlichen De- klaration vom 26. Zuli 1847 (G.S. S. 327) (Landgemeindeordnung § 68 Abs. 2) sowie in den §§ 68 bis 70 der Landgemeindeordnung folgendermaßen gestaltet: 1. Die Nutzungen kommen der Gemeinde selbst zu, fließen also mit ihren Erträgen in den Gemeindehaushalt. Zn diesem Falle ist „Gemeindevermögen" im engeren Sinne dieses Wortes vorhanden, das dem städtischen „Kämmereivermögen" entspricht. 2. Die Nutzungen gebühren den Gemeindeangehörigen als solchen und vermöge dieser Eigenschaft, mag das Recht dazu allein auf der Gemeindeangehörigkeit ruhen oder noch durch weitere Erforderniffe (Grundbesitz und andere persönliche Verhältniffe bedingt sein. Dieses Vermögen bildet das „Gemeindevermögen". Bei ihm besteht folgen- der, rechtliche Unterschied. Die sämmtlichen Gemeindeangehörigen als solchen zustehenden, also allein auf der Gemeindeangehörigkeit und nichts weiter fußenden Nutzungsrechte können ohne und wider Willen der bisher Berechtigten unter hinzutretender Genehmigung des Kreisausschuffes durch Gemeindebeschluß im Wege der Ver- wandlung dieses Gemeindegliedervermögens in „Gemeindevermögen" (im engeren Sinne dieses Wortes) aufgehoben werden, während die Entziehung oder Schmälerung der nur einzelnen Gemeindeange- hörigen als solchen zustehenden, öffentlich-rechtliche Sonder- rechte darstellenden Nutzungen am Gemeindevermögen durch Ge- meindebeschluß nur mit Einwilligung der Berechtigten statthast ist. 3. Den Gegensatz gegen diese in der Gemeindeangehörigkeit als ihrem rechtlichen Boden wurzelnden öffentlich-rechtlichen Nutzungs- rechte bilden diejenigen Nutzungsrechte an den ihrer Substanz nach im Eigenthum der Gemeinde stehenden Vermögensgegenständen, Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 41

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Einzelne Rechtsfälle.

welche Angehörigen der Gemeinde nicht vermöge dieser Eigen- schaft, sondern aus privatrechtlichem Titel zukommen. Diese Rechte gehören zum Privatvermögen ihrer Inhaber und können, wie selbstverständlich ist, sowohl an dem Gemeindevermögen im engeren Sinne — und zwar selbst an dem öffentlich-rechtlichen Zwecken ge- widmeten, soweit dies mit dessen Wesen verträglich ist — als auch am Gemeindegliedervermögen beider Arten Vorkommen. Wenn im § 2 der Deklaration vom 26. Juli 1847 nur dieser zweite Fall hervorgehoben wird, so hat das zweifellos seinen Grund darin, daß bei dem Gemeindegliedervermögen eine Verwechselung und Ver- mischung der vorbezeichneten verschiedenartigen daran möglichen Rechte von Gemeindemitgliedern besonders nahe liegt, und daß es daher geboten erschien, den rechtlichen Unterschied, der zwischen den Arten dieser Nutzungen besteht, gerade hier klar und scharf heraus- zuheben. Uebrigens können auch diese privaten Nutzungsrechte, mögen sie am „Gemeindevermögen" oder am „Gemeindegliedervermögen" begründet sein, an die Gemeindeangehörigkeit geknüpft sein, nicht in dem Sinne, daß sie in dieser ihre rechtliche Quelle finden, sondern in dem, daß das Vorhandensein dieser Eigenschaft ein thatsächliches Erforderniß bildet, von dem das Bestehen oder die Ausübung des privaten Rechtes abhängt (vergl. Gierke, Genoffenschaftstheorie und die Deutsche Rechtssprechung S. 202 Anm. 2, Deutsches Privatr. Bd. I. S. 612 Note 45). Was nun die Zuständigkeit zur Entscheidung der Streitigkeiten anlangt, welche über die im Vorstehenden gekennzeichneten, verschieden- artigen Nutzungsrechte am Gemeindevermögen entstehen können, so sind zur Rechtsprechung hierüber nach dem der Bestimmung des § 34 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 entsprechenden § 71 der Landgemeindeordnung die Verwaltungsgerichte in den Fällen berufen, in welchen Gemeindeangehörige, sei es gegen die Ge- meinde, sei es gegen andere Gemeindeangehörige, auf Grund des öffentlichen Gemeinderechts Nutzungsrechte am Gemeinde- vermögen geltend machen, mag es sich dabei um die Frage handeln, ob Gemeindegliedervermögen oder Gemeindevermögen im engeren Sinne vorliegt, oder darum, welcher Art das Gemeindeglieder- vermögen ist, welcher Kreis von Gemeindeangehörigen berechtigt ist und welchen Inhalt und Umfang die beanspruchten öffentlich-recht- lichen Nutzungsrechte haben.

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Dagegen findet der Rechtsweg statt, wenn von Angehörigen der Gemeinde im Wege der Klage private Nutzungsrechte am Gemeindevermögen verfolgt werden, und zwar ohne Unter- schied, ob der Streit nur den Inhalt und die Begrenzung dieser Rechte betrifft, oder auch die Frage, ob die beanspruchten Nutzungs- rechte privatrechtlicher Natur sind oder den Karakter öffentlich-recht- licher Gemeindegliederberechtigungen an sich tragen. Zn diesem Sinne hat sich das Reichsgericht auch bereits früher ausgesprochen, Gruchot, Beitr. 33 S. 440. Maßgebend ist hiernach für die Zuständigkeit des ordentlichen Richters das Vorbringen des Klägers. Ergiebt sich aus deffen that- sächlichem und rechtlichem Inhalt ohne Weiteres zweifelsfrei, daß das beanspruchte Recht dem Bereiche der öffentlich-rechtlichen Gemeindeberechtigungen angehört, daß in Wirklichkeit also ein öffent- liches Recht verfolgt wird, so wird der Richter mit Fug sofort der Klage den Rechtsweg verschließen und es mag dies selbst wohl auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Kläger in Widerspruch mit seinem sachlichen Vortrage das beanspruchte Recht als „Privatrecht" nur bezeichnet. Der bloße Name, welchen der Kläger unrichtiger Weise dem Rechte giebt, kann das nach seinem übrigen Vorbringen zweifellos feststehende, wirkliche Rechtsverhältniß nicht ändern. Ist dagegen der Inhalt deffen, was der Kläger thalsächlich und rechtlich vorträgt, geeignet, die Möglichkeit zu begründen, daß das be- anspruchte Recht privatrechtlicher Art sein könnte, so ist der Rechts- weg eröffnet, mag der Kläger selbst das Recht ausdrücklich als Privatrecht benennen oder mag auch sonst nur erhellen, daß er ein solches Recht verfolgen will. Gelangt der Richter späterhin auf Grund der Verhandlungen und eventuell der Beweisaufnahme zu dem Ergebnisse, daß dem beanspruchten Rechte in Wahrheit der Karakter einer öffentlich-rechtlichen Gemeindeberechtigung beiwohnt, so ist die Klage abzuweisen, nicht wegen Unzulässigkeit des Rechts- wegs, denn der Kläger wollte ein öffentliches Recht nicht geltend machen, sondern deswegen, weil das allein beanspruchte Privatrecht nicht besteht, weil also die Klage unbegründet ist. Prüft man an der Hand dieser Ausführungen die Entscheidung des Berufungsrichters, so tritt sofort der Fehlschluß hervor, den er dadurch begangen hat, daß er folgert: weil das Eigenthum der Flächen, an welchen von den Klägern Nutzungsrechte geltend gemacht werden, seit 1877 der Gemeinde zustehe, beziehe sich der Rechts- 41*

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streit „also" auf die „Theilnahme an den Nutzungen des Gemeinde- vermögens", und deshalb finde nach § 71 der Landgemeindeordnung des Verwaltungsstreitverfahren statt. Der Berufungsrichter hat hierbei ganz unbeachtet gelaffen, daß der § 71 nur die auf öffent- liche Gemeinderecht gestützte Theilnahme an den Nutzungen des Gemeindevermögens im Auge hat. Er hätte daher untersuchen muffen, was für ein Recht die Kläger inhalts ihres Vorbringens geltend machen wollen. Nun scheint der Berufungsrichter allerdings dieser Aufgabe entsprechen zu wollen, wenn er weiter sagt: an der Unzulässigkeit des Rechtswegs werde dadurch nichts geändert, daß die Kläger behaupteten, das beanspruchte ausschließliche Nutzungs recht vor Erwerb der belasteten Flächen seitens der Gemeinde durch Privatrechtstitel, nämlich durch Vertrag oder Ersitzung er- worben zu haben; denn sie machten ihre Rechte als Rechtsnachfolger der früheren Realgemeinde und der alteingesessenen Bauern geltend; sie träten als eine besondere Klaffe der Gemeindeangehörigen auf und glaubten als solche, das Recht der Beklagten zur Theilnahme an gewiffen Nutzungen des Gemeindevermögens ausschließen zu können. Wenn damit ausgedrückt sein sollte, daß die Kläger zweifellos öffentlich-rechtliche Gemeindegliederrechte verfolgen wollten oder daß die Rechte, deren Anerkennung sie von den Beklagten begehren, nach ihrem eigenen Vorbringen zweifellos Rechte solcher öffentlich-recht- licher Art seien, so kann diese Annahme Angesichts dessen, was die Kläger vorgetragen haben, nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Zn der nach dem Thatbestande des erstinstanzlichen Urtheils vorgetragenen Replik vom 8. November 1899 erklären die Kläger ausdrücklich, es handle sich vorliegenden Falles lediglich um privat - rechtliche, nicht aber um öffentlich-rechtliche Ansprüche. Nun würde nach dem, was oben über die Bedeutung einer bloßen juristischen Namengebung bemerkt ist, hierauf allein allerdings ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen sein; allein auch der weitere Inhalt des klägerischen Vorbringens steht mit dieser Erklärung im Einklänge. (Das wird näher ausgeführt). Aus dem gesammten klägerischen Vorbringen ergiebt sich hiernach jedenfalls, daß die Kläger das streitige Recht als ein ihnen zu- stehendes Privatrecht in Anspruch nehmen. Wie unverkennbar dies ist, erhellt daraus, daß der erstinstanzliche Richter nicht einmal den Gedanken erwogen hat, ob die Kläger eine öffentlich-rechtliche Be-

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rechtigung verfolgen wollten, weshalb er denn auch den Klage- anspruch lediglich vom privatrechtlichen Standpunkt aus behandelt. Daß die klägerische Auffassung rechtlich möglich ist, ist nach dem sachlichen Vorbringen der Kläger keineswegs als ausgeschlossen zu betrachten, und erst eine sorgfältige Sachuntersuchung wird beur- theilen lassen, ob der Anspruch der Kläger, welcher sich rechtlich als die gegen jeden Dritten, der in das Nutzungsrecht eingreift, ge- gebene konfessorische Klage darstellt (vergl. Dernburg. Preuß. Privatr. Bd. I § 277 Nr. 2 und 3, Förster, Eccius, Preuß. Privatr. Bd. III, tz 184 Note 37), begründet ist oder nicht. Nicht unbemerkt mag bleiben, daß der früher von dem Ober- tribunal aufgestellte (Striethorft Arch. Bd. 36 S. 360 und 369, Bd. 57 S. 20l; Entsch. Bd. 53 S. 200) und später auch vom Reichsgerichte, Zeitschrift für Landeskulturgesetzgebung Bd. 29 S. 298, Bd. 30 S. 282, gebilligte Satz des Inhalts, daß, wenn Gemeindemitglieder Nutzungsrechte an einem im Eigenthume der Gemeinde stehenden Vermögensgegenstande geltend machen, die Ver- muthung für den öffentlich-rechtlichen, in der Gemeindemilgliedschaft begründeten Karakter der Rechte spreche, dem Berufungsrichter nicht zur Seite steht. Dieser Satz stellt nur eine Beweisregel dar und hat mit der Beurtheilung des Inhalts und der Richtung des Klage- anspruchs nichts zu thun. Außerdem kann er überhaupt hier nicht in Betracht gezogen werden, da das beanspruchte klägerische Recht mit dem Eigenthum der Gemeinde, welches sie erst vor etwas über 20 Jahren erworben hat, in keiner Beziehung und keinem rechtlichen Zusammenhänge steht; denn falls jenes Recht bestehen sollte, ist es längst vor dem Eigenthumserwerbe der Gemeinde begründet und er- worben worden. Die Rechtslage ist nicht anders zu beurtheilen, als wenn die belasteten Flächen noch dem früheren Eigentümer oder irgend einer anderen Person gehörten. Es kommt allein auf die Frage an, ob das streitige Nutzungsrecht seiner Substanz nach den Klägern als ein privates Recht oder der Ge- meinde zusteht; ist letzteres der Fall, so würde es, falls der Genuß den Gemeindemilgliedern gebührt, zum Gemeindegliedervermögen gehören. Die Entscheidung des Berufungsrichters, daß dem Klageanspruche der Rechtsweg verschlossen sei, kann aus diesen Erwägungen nicht für begründet erachtet werden. II. Der Berufungsrichter hat in dem ersten Theile seines Ur-

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Einzelne Rechtsfälle.

theils ausgesprochen, daß der Rechtsweg in Bezug auf den von den Klägern erhobenen Anspruch nicht stattsinde. Es steht hiermit in unlösbarem Widerspruche, wenn der Berufungsrichter gleichwohl im zweiten Theile seines Urtheils sich sachlich mit der Klage befaßt und diese deshalb abweist, weil die Beklagten passiv nicht legitimirt seien. Wenn der Berufungsrichter nach seiner eigenen Ansicht zu einer sachlichen Entscheidung in diesem Rechtstreite nicht berufen ist, so ist es nicht nur hiermit unvereinbar, wenn er trotzdem eine solche Entscheidung erläßt, sondern es ist dies auch unstatthaft, da der Richter in Sachen, die seiner Gerichtsbarkeit nicht unter- worfen sind, nicht entscheiden kann und darf. Das Verfahren des Berufungsrichters läßt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, daß diese zweite Entscheidung nur für den Fall getroffen sei, daß der Rechtsweg, entgegen der Annahme des Berufungsrichters, dennoch zulässig sein sollte. Wie von dem erkennenden Senat bereits in dem in den Entscheidungen des R.G. Bd. 45 S. 379 ff. veröffentlichten Urtheile näher dargelegt ist, kann der Richter nicht in dieser Weise unter einer Bedingung entscheiden, nämlich unter der Bedingung, daß er zuständig sein sollte. Das ist nicht nur deshalb ausgeschlossen, weil der Richter kraft der ihm zu- gewiesenen Aufgabe zu der Frage seiner Zuständigkeit selbst positiv Stellung zu nehmen und aus der solchergestallt eingenommenen Stellungnahme die nothwendigen Folgerungen zu ziehen hat, sondern auch aus dem Grunde, weil es einem solchen Urtheil an der er- forderlichen Bestimmtheit mangelt und seine Tragweite völlig ins Ungewisse gestellt ist. Man weiß ihm gegenüber nicht, ob die eine oder andere Entscheidung die wirklich maßgebliche ist; beide zu- sammen können, wie erörtert, nicht zutreffen; es giebt nur ein Ent- weder — Oder, die rechtliche Bedeutung und Wirkung der Ent- scheidung ist aber in dem einen und anderen Falle eine gänzlich verschiedene. Auch der Gedanke läßt sich nicht verwerthen, daß die Lösung dieser Ungewißheit durch die Entscheidung der höheren Zn- stanz erfolgen werde, und dies in dem betreffenden Urtheile vorge- sehen sei. Das ist, — ganz abgesehen davon, daß grundsätzlich jeder Znstanzrichter selbständig für sich ohne Hinblick auf eine etwaige Ergänzung oder Aenderung seiner Entscheidung durch den Ausspruch einer übergeordneten Instanz zu urtheilen hat —, schon deshalb nicht möglich, weil dieser Gedanke überall da versagt, wo ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben ist, oder, wenn gegeben, nicht ein-

Berücksichtigung eines eventuellen Klagantrags bei Festsetzung der Höhe des Streitwerths

Streitwerth.

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gelegt wird und ein Unterschied zwischen den verschiedenen Fällen selbstverständlich nicht gemacht werden kann. Unter welchem Gesichtspunkte man hiernach auch das Verfahren des Berufungsrichters betrachten mag, keiner erweist sich als ge- eignet, es zu rechtfertigen. Die Berusungsentscheidung war daher auch insoweit und zwar als unzulässig aufzuheben. Selbst in diesem Punkte die Entscheidung in die Hand zu nehmen, mar der erkennende Senat nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen nicht in der Lage. Nr. 45. Lerückstchtigung eines eventuellen Ktagantrags bei Festsetzung der Höhe -es Ätreitmerths. C.P.O. §§ 5 ff. Beschluß. Zn Sachen P. in Chemnitz, Klägers, gegen Pornitz daselbst, Beklagten, hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 4. De- zember 1899 auf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des sächs. Oberlandesgerichts zu Dresden vom 14. November 1899 beschlossen: die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen (VI. B. 245/99). Gründe: Der Klagantrag geht dahin: den Beklagten zu verurtheilen, 1. unter Anerkennung der natürlichen Freiheit des Grundstücks des Klägers Einrichtungen herzustellen, welche Boden- erschütterungen näher bezeichneter Art auszuschließen im Stande sind, eventuell, wenn solche Einrichtungen unthunlich oder mit einem gehörigen Gewerbebetriebe des Beklagten unvereinbar sind, 2. in Höhe von 75 000 M., mehr oder weniger, eine Feststellung durch Sachverständige Vorbehalten, den Kläger zu entschädigen. Diesen Antrag hat der Kläger in der von ihm beschrittenen Berufungsinstanz wiederholt. Das Oberlandesgericht hat unter Zu- grundelegung des Prinzipalantrags den Werth des Streitgegen- standes auf 75 000 M. festgesetzt. Mit der hiergegen erhobenen Be- schwerde verlangt der Kläger die Herabsetzung dieses Betrags auf 15 000 M.

C.P.O. § 29. Ist für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts der Ort maßgebend, wo der Beklagte einer vertragsmäßigen Verpflichtung zuwider gehandelt hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Oberlandesgericht unter Zugrundelegung des Prinzipalantrags vorgenommene Schätzung zutreffend ist. Nach feststehender Rechtsprechung des R.G. ist bei eventuellen Klag- und Rechtsmittelanträgen für die Festsetzung des Streitwerths der mehrwerthige Antrag maßgebend, und es ist solchen Falles der eventuelle Antrag auch dann zu Grunde zu legen, wenn der Fall, für den er gellend gemacht worden, nicht eingetreten ist, der Antrag somit keine praktische Bedeutung erlangt hat. Da der Eventualantrag auf Zahlung von 75 000 M. gerichtet ist, so beläuft sich hiernach der Werth des Streitgegenstandes auf diesen Betrag selbst dann, wenn der Werth bei Zugrundelegung des Prinzipal- antrags niedriger geschätzt werden müßte. Die Beschwerde war somit als unbegründet zurückzuweisen.

Nr. 46. C.P.G. § 29. Ist für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts der Ort maßgebend, wo der Leblagte einer vertragsmäßigen Verpflichtung zu- wider gehandelt hat? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 24. Juni 1899 in Sachen K., Beklagten, wider die Aktiengesellschaft Vereinigte Holzindustrie zu Frankenthal. Klägerin. I. 143/1899.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Zufolge eines schriftlichen, mit dem Aufsichtsrathe der klagenden Gesellschaft in Mannheim am 15. Dezember 1893 geschlossenen Ver- trags übernahm Beklagter die Stellung eines Direktors der Gesell- schaft, insbesondere die technische Leitung ihrer in der Pfalz belegenen Fabrik Frankenthal und verpflichtete sich im § 8 des Vertrags, innerhalb eines Zeitraums von 5 Zähren vom eventuellen Nieder- legen seiner Funktionen als Direktor der Fabrik Frankenthal oder von seinem Austritt aus der Gesellschaft überhaupt an gerechnet, nicht in die Dienste eines Konkurrenzgeschäfts in Deutschland und Oesterreich einzutreten, noch innerhalb jenes Zeitraums selbst eine Konkurrenzfabrik in Deutschland und Oesterreich zu errichten noch zu betreiben, unter Vermeidung einer Konventionalstrafe von 50 000 M. Am 31. Oktober 1896 schied Beklagter zufolge Vereinbarung

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aus. Nach Behauptung der Klägerin übernahm er sodann im Mai 1898 das Amt eines Direktors der neubegründeten Aktiengesellschaft sür Holzbearbeitung in Memel, einem Konkurrenzunternehmen. Klägerin findet hierin eine Zuwiderhandlung gegen die oben wieder- gegebene Vertragsbestimmung und hat klagend beantragt, den Be- klagten zur Niederlegung der neu übernommenen Stelle und zur Zahlung der bedungenen Konventionalstrafe von 50 000 M. nebst Prozeßzinsen zu verurtheilen. Erhoben ist die Klage bei dem Land- gericht in Memel. Beklagter hat, unter Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts vorgeschützt. Durch Zwischenuriheil der Kammer für Handelssachen des angerufenen Gerichts ist diese Einrede verworfen, die Berufung des Beklagten ist durch Urtheil des Oberlandesgericht zu Königsberg zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Für die vorliegende Klage wäre zweifellos das Landgericht in Memel zuständig, wenn Beklagter dort zur Zeit der Erhebung der Klage seinen Wohnsitz gehabt hätte. Daß letzteres der Fall gewesen sei, ist von der Klägerin behauptet, vom Beklagten jedoch, der auch jetzt noch seinen Wohnsitz in Frankenthal beibehalten haben will, ge- leugnet worden. Unstreitig ist nur, daß Beklagter in den Dienst einer Aktiengesellschaft getreten ist, die in Memel ihren Sitz hat. Aus dieser Thatsache allein kann jedoch die Zuständigkeit des ange- rusenen Gerichts nicht abgeleitet werden, da in Art. 213 Handels- gesetzbuchs, auf den Klägerin sich berufen hat, keineswegs bestimmt wird, daß bei dem Gerichte, in dessen Bezirk eine Aktiengesellschaft ihren Sitz hat, auch Klagen gegen ihren Direktor wegen diesen allein betreffender Ansprüche erhoben werden dürfen; und da ferner der Eintritt in den Vorstand einer Aktiengesellschaft für sich allein noch nicht den Schluß bedingt, daß der Vorstandsbeamte seinen Wohn- sitz am Sitze der Aktiengesellschaft genommen habe. Eine Entscheidung betreffend die von der Klägerin über den Wohnsitz des Beklagten aufgestellte Behauptung ist aber bisher nicht erfolgt. Beide Instanz - gerichte haben vielmehr den Gerichtsstand des § 29 C.P.O. für be- gründet erachtet und sind deshalb in eine Erörterung der in An- sehung des Wohnsitzes vorliegenden Behauptungen nicht eingetreten. Bei der gegenwärtigen Sachlage steht danach zur Frage, ob für beide von der Klägerin erhobenen Ansprüche Memel als Erfüllungs- ort anzusehen ist. Dies muß verneint werden.

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Wird bei Auslegung der in Rede stehenden Vertragsbestimmung davon ausgegangen, daß Klägerin im Falle einer Zuwiderhandlung des Beklagten nicht auf die Forderung der bedungenen Konventional- strafe beschränkt sein, Beklagter vielmehr in erster Linie zur Be- folgung des ausgesprochenen Verbots verpflichtet sein sollte, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Klägerin hieraus ein Anspruch auf eine Leistung des Beklagten, das heißt ein im Prozeßweg erzwingbares Recht auf die entsprechende Unterlassung erwuchs. Ihrem Anhalte nach ging die diesem Rechte entsprechende Verpflichtung des Beklagten dahin, daß letzterer eine Zuwiderhandlung innerhalb des verein- barten Gebiets, also in Deutschland und in Oesterreich, nirgends be- gehen durfte. Mit diesem Raume aber stand die Verpflichtung des Beklagten nicht derart in Beziehung, daß Klägerin vor jedem Gericht in Deutschland oder Oesterreich „auf Erfüllung" hätte klagen können. Letzteres wäre schon deshalb nicht möglich gewesen, weil so lange, als Beklagter unthätig blieb, mithin die übernommene Verpflichtung nicht verletzte, für eine Klage auf Erfüllung die Voraussetzungen fehlten. Erst mit einer Zuwiderhandlung konnte der Anspruch der Klägerin, der bisher aus ein Unterlassen, also etwas Negatives ge- richtet war, einen positiven Anhalt bekommen. Alles dies wird auch von den Znstanzgerichten anerkannt. Das Landgericht, dem das Be- rufungsgericht beitritt, ist jedoch des Erachtens, daß durch die an- gebliche Zuwiderhandlung des Beklagten, wenn diese begangen sei, besten Unterlastungspflicht zu einem bestimmten Orte in besondere Beziehung gebracht worden sei, deshalb aber Beklagter die von ihm hier vertragswidrig aufgenommene Thätigkeit hier unterlassen, also an diesem Orte — im vorliegenden Falle Memel — seine Vertrags- pflicht erfüllen müsse. Diesen Ausführungen kann indeß nicht beigetreten werden. Der im § 29 C.P.O. geregelte Gerichtsstand der Vertragsobligation ist ein sachlicher und wird dadurch bestimmt, daß die streitige Ver- pflichtung im Gerichtsbezirke zu erfüllen ist. Hierdurch, durch die Er- füllungspflicht, nicht durch ihre Entstehung, wird die Obligation örtlich gebunden; es kommt mithin auf den Ort an, wo die „streitige Verpflichtung" zu erfüllen ist. Für die Beantwortung der Frage, wo eine Vertragsobligation erfüllt werden muß, ist es aber nicht maß- gebend, wo etwa der entsprechenden Verpflichtung zuwidergehandelt worden ist, und deshalb ist für den Gerichtsstand des § 29 der Ort einer derartigen Zuwiderhandlung nicht von entscheidender Bedeutung.

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Ein anderer Gerichtsstand der persönlichen Verbindlichkeiten wird allerdings durch den Thatort bestimmt; es ist dies der im § 32 C.P.O. vorgesehene Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. Letzterer ist jedoch nicht für Klagen aus einem Vertrage gegeben, vielmehr ist für solche der Gerichtsstand des § 29 berechnet und dieser an den Erfüllungsort gebunden. Den Instanzgerichten würde deshalb im vorliegenden Falle nur dann zuzustimmen sein, wenn es richtig wäre, daß Beklagter, sofern er durch die Uebernahme der in Rede stehenden Stelle in Memel vertragswidrig gehandelt hat, dort die hier streitigen Verpflichtungen erfüllen könnte und müßte. Dies ist jedoch nicht anzuerkennen. Die Ausübung der angeblich vertrags- widrigen Thätigkeit durch den Beklagten ist weder von der Verlegung seines Wohnsitzes nach Memel abhängig, noch an einen bestimmten Ort gebunden, und ebenso verhält es sich mit der Einstellung dieser Thätigkeit. Namentlich aber kann eine Vertragspflicht, die eine Unterlaffung zum Gegenstände hat und deren Wirkung sich über einen größeren Raum erstrecken soll, nicht durch eine Zuwiderhand- lung mit einem bestimmten Orte derart in Verbindung gebracht werden, daß sie durch Wiederaufhebung der Verletzung erfüllt würde, da sie sich hierin nicht erschöpft. In Folge dessen ist es auch nicht möglich, für eine gleichzeitig vereinbarte Konventionalstrafe den Er- füllungsort an den Ort der Zuwiderhandlung zu verlegen. Es kann daher im vorliegenden Falle vielleicht die Frage aufgeworfen werden, ob etwa Klägerin die aus dem von ihr geltend gemachten Verbot ihr zustehenden Rechte als Ansprüche aus einer dem Beklagten auf- erlegten Nebenverbindlichkeit auch jetzt noch bei dem Gerichte des für den Hauptvertrag maßgebend gewesenen Erfüllungsorts einklagen könne; im übrigen läßt sich jedoch ein Gerichtsstand des Vertrags für diese Ansprüche nicht begründen. Die bei dem Landgericht in Memel erhobene Klage würde des- halb nur dann aufrecht zu erhalten sein, wenn Beklagter dort zur Zeit der Erhebung seinen Wohnsitz gehabt hätte. Danach ist die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden, da hierüber noch zu entscheiden ist.

Verleith § 115 C.P.O. (jetzt § 124) dem Rechtsanwalt einer armen Partei ein selbstständiges Recht auf Kostenerstattung neben dem Rechte der Partei selbst?

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Nr. 47. Verleiht § 115 C.P.G. (jetzt § 124) dem Rechtsanwalt einer arme« Partei rin felbstandiqes Recht anf Kostenerstattung neben dem Rechte der Partei selbst? Beschluß. Zn Sachen der verehelichten Friederike Sch. in Werden a. d. Ruhr, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch den Justizrath F. zu Deffau, gegen deren Ehemann, den Tagelöhner Leopold Franz Sch. in Dessau, Beklagten, vertreten durch den Rechtsanwalt G. in Deffau, hat das Reichsgericht, VII. Civilsenat, in der Sitzung vom 5. De- zember 1899 auf die weitere Beschwerde der Klägerin vom 9. November 1899 gegen den Beschluß des preuß. Oberlandes- gerichts zu Naumburg a. S. vom 27. Oktober 1899 beschloffen: die Beschwerde der Klägerin gegen den vorbezeichneten Beschluß wird zurückgewiesen (Via. B. 148/99). Gründe: Durch rechtskräftiges Uriheil des Herzogl. Landgerichts zu Deffau vom 27. April 1899 ist die Ehescheidungsklage der zum Armenrechte zugelassenen Klägerin wider ihren ebenfalls im Armen- rechte streitenden Ehemann kostenfällig abgewiesen worden. Das Prozeßgericht hat sodann den vom Anwälte des Beklagten in deffen Namen gestellten Kostenfestsetzungsantrag durch Beschluß vom 29. Sep- tember 1899 abgewiesen. Auf erhobene Beschwerde des Beklagten hat das preuß. Oberlandesgericht für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg a. S. den landgerichtlichen Beschluß aufgehoben und das Herzogl. Landgericht in Deffau veranlaßt, auf den Kostensestsetzungs- antrag des Beklagten anderweite Entschließung zu fassen. Die hier- gegen von der Klägerin eingelegte weitere Beschwerde ist unbe- gründet. Es besteht in der Rechtswiffenschaft Streit darüber, ob § 115 C.P.O. eine theilweise gesetzliche Zession des Kostenerstattungs- anspruchs der armen Partei an ihren Rechtsanwalt begründet oder dem Rechtsanwalt ein selbständiges Recht auf Kostenerstattung neben dem Rechte der Partei selbst verleiht (vergl. die ausführliche Dar- stellung der Streitfrage bei Gruchot Beitr. Bd. 39 S. 289). Der beschließende Senat tritt der zweiten Meinung aus dem Grunde bei, weil hierfür der Wortlaut der Gesetzesstelle, die in den

Erfordernisse eines gerichtlichen Zugeständnisses. Unterschied vom Nichtbestreiten einer behaupteten Thatsache

Zugeständnis

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Motiven zum norddeutschen Entwürfe geäußerte Rechtsansicht und die Erwägung sprechen, daß durch Festsetzung einer gesetzlichen Zession der Gesetzgeber verschiedene Schwierigkeiten in Ansehung des Zeit- punkts ihres Eintritts, des prozessualen Verfügungsrechts der Partei über die Kosten, der Möglichkeit einheitlicher Kostenfestsetzung und der freien Bewegung des Anwalts selbst beim Kostenfestsetzungsverfahren geschaffen haben würde, was, wie anzunehmen, nicht in seinem Willen gelegen ist. Mit diesen Erwägungen steht die bisherige Rechtsprechung des R.G. nicht im Widerspruche (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. IX R. 389, Beschlüffe III. 227/97 vom 3. Dezember 1897, I. 73/96 vom 21. Oktober 1896). Ist sohin von einem selbständigen Rechte des Rechtsanwalts auf Erstattung seiner Kosten nach § 115 C.P.O. auszugehen, so ent- steht allerdings die weitere Frage, ob und inwieweit dadurch das eigene Recht der Partei auf Kostenerstattung beschränkt wird. Die Entscheidung hierüber kann aber in Fällen wie der vorliegende, wo der Anwalt selbst Namens der Partei auf Kostenerstattung an- trägt, sein allenfallsiges Beschränkungsrecht somit nicht geltend macht, unterbleiben. Daß bei Kostenfeftsetzungsanträgen der Nachweis oder die Glaubhaftmachung vorgängiger Zahlung der betreffenden Beträge durch die nachsuchende Partei in der Regel nicht gefordert werden kann, ist von der Rechtslehre und der Gerichtspraxis, auch schon vom R.G. anerkannt worden. Aus diesen Gründen erscheint die landgerichtliche Verweigerung der Kostenfestsetzung als ungerechtfertigt, der abändernde Beschluß des Oberlandesgerichts als zutreffend und die gegen diesen eingelegte Beschwerde als verfehlt.

Nr. 48. Erfordernisse eines gerichtliche» Zugeständnisses. Unterschied vom Mcht- bestreiten einer behaupteten Thatfachr. C.P.O. § 288. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. Januar 1901 in Sachen des preuß. Kronfideikommisses, Beklagten, wider L., Kläger. VI. 412/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 11. März 1895 übertrug die damals zur Vertretung des Beklagten befugte Bauverwaltung zur Erhöhung der Feuersicherheil bei den Königlichen Theatern dem Kläger die Herstellung der für den inneren Umbau des Opernhauses zu Berlin erforderlichen Maurerarbeiten. Der § 3 dieses Vertrags enthielt aber folgende Bestimmung: „Die Bauverwaltung ist indeß durch diesen Vertrag nicht behindert, nach eigenem Ermessen neben Herrn L. — dem Kläger — auch andere Unternehmer für die in diesem Vertrage beregten Lieferungs- und Leistungsarbeiten mit ent- sprechenden Aufträgen zu den Opernhaus-Umbauten zu versehen." Der Beklagte ließ demnächst nur einen kleinen Theil der bezeichneten Maurerarbeiten durch den Kläger ausführen, den größten Theil da- gegen durch den Hofmaurermeister C. Kläger hält sich berechtigt, von dem Beklagten Ersatz des ihm durch die Entziehung der Arbeiten entgangenen Gewinns zu ver- langen, und hat einen Theil dieses Gewinns in Höhe von 1550 M. in einem Vorprozeß eingeklagt. Mit der jetzigen Klage fordert er den übrigen Theil dieses Gewinns und hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 9550 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Der erste Richter hat den Beklagten zur Zahlung von 9228,88 M. nebst Zinsen verurtheilt. Das Kammergericht zu Berlin hat die Verhandlung in der Be- rufungsinstanz auf den Grund des Anspruchs beschränkt und sodann durch Urtheil vom 8. Oktober 1900 den Klaganspruch seinem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hält eine Erörterung der Frage, ob der Klaganspruch seinem Grunde nach gerechtfertigt ist, im Hinblick auf das Verhallen der Parteien während der Verhandlungen des Rechts- streits im ersten Rechtszug und mit Rücksicht auf den Inhalt des Thatbeftandes des Urtheils erster Instanz für nicht mehr zulässig. Es meint hiermit, wie die übrigen Ausführungen ergeben, daß Be- klagter in erster Instanz bezüglich des Klaggrundes ein Geständniß im Sinne des § 288 C.P.O. abgegeben habe und deshalb den Klag- grund in der Berufungsinstanz nicht mehr bestreiten könne. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß die eigenen Aus- führungen des Berufungsgerichts nicht dahin gingen, daß Beklagter

Zugeständniß.

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seinen angeblichen Willen, den Klaggrund nicht mehr bestreiten zu wollen, geäußert habe, sondern nur dahin, daß dieser Wille durch Nichtabgabe von Erklärungen, zu denen er verpflichtet gewesen sei, erkennbar gemacht worden sei. Es liege demnach kein mündliches Parieivorbringen vor, für welches nach § 314 der C.P.O. der That- bestand maßgebend sei. Es kann indeß dahingestellt bleiben, ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, welche es zu der Annahme eines Zugeständnisses des Klaggrundes geführt haben, überall zutreffend sind. Denn die Auslegung des Thatbestandes eines Uriheils, insbesondere auch die Frage, ob in demselben ein gerichtliches Geständniß beurkundet ist, unterliegt der freien Beurtheilung des Revisionsgerichts. Das an- gefochtene Urtheil würde daher aufrecht zu halten sein, wenn die Annahme des Berufungsgerichts, daß Beklagter den Klaggrund, nämlich die Auslegung, welche Kläger dem § 3 des Vertrags vom 11. März 1895 giebt, zugestanden hat, richtig wäre. Das „Zugestehen" erfordert begrifflich eine positive Erklärung, daß die Thatsache, die von der Gegenpartei behauptet ist, als richtig eingeräumt werde. Es ist zwar nicht nothwendig, daß dies gerade durch das Wort „zugestehen" geschieht. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die ein unzweideutiges Zugeben der Wahrheit der be- haupteten Thatsache enthält. Dagegen hat das bloße Nichtbestreiten einer behaupteten Thalsache nicht die Bedeutung eines Geständniffes im Sinne des § 288 C.P.O. Vielmehr sind nach § 138 a. a. O. Thalsachen, die nicht ausdrücklich bestritten worden sind, nur als zu- gestanden anzusehen. Dieselben können indeß nach § 278 im Laufe der betreffenden Instanz bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, und nach § 531 auch noch in der Berufungsinstanz nachträglich bestritten werden. Es findet in diesem Falle die Vorschrift des § 290 a. a. O., daß der Widerruf des gerichtlichen Geständniffes nur dann von Wirksamkeit ist, wenn der widerrufende Theil beweist, daß das Geständniß der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Zrrthum veranlaßt sei, nicht Anwendung. Dies ist vom Reichsgerichte bereits wiederholt ausgesprochen (vergl. insbesondere die Urtheile vom 3. Juli 1882 und 25. Zanuar 1898 — Gruchot Beitr. Bd. 27 S. 1095 und Bd. 43 S. 1225 — und vom 9. Dezember 1897, Entsch. Bd. 40 S. 269). Unrichtig ist daher die Meinung des Berufungsgerichts, daß der

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Einzelne Rechtsfälle.

Beklagte dadurch, daß er sein anfängliches Bestreiten des Klag- grundes nach der Entscheidung des Vorprozesses zu Gunsten des Klagers aufgegeben habe, zu erkennen gegeben habe, daß er den Klaggrund nunmehr anerkennen wolle. Ebenso hat der Antrag der Parteien, die Verhandlung bis zur Entscheidung des Vorprozesses auszusetzen, nicht ohne Weiteres die Bedeutung, daß die Parteien die Entscheidung über den Klaggrund im Vorprozeß als maßgebend ansehen wollen. Es ist möglich, daß die Aussetzung auf Wunsch des Klägers erfolgt ist, damit er sich nach Beendigung des Vorprozesses schlüssig machen könne, ob er den gegenwärtigen Rechtsstreit fortsetzen wolle, und daß Beklagter sich mit der Aussetzung einverstanden erklärt hat, ohne die Entscheidung bezüglich des Klaggrundes als maßgebend anerkennen zu wollen. Wenn derselbe alsdann aus den Klaggrund nicht zurückgekommen und denselben nicht mehr bestritten hat, so hatte das Gericht die aus der Nichterklärung sich ergebenden Folgen zu ziehen. Die Nicht- erklärung enthält aber kein Geständniß, das nur unter den Voraus- setzungen des § 290 C.P.O. widerrufen werden kann. Auch braucht der Beklagte dem Gerichte nicht erkennbar zu machen, daß er sein Bestreiten des Klaggrundes nur für die erste In- stanz aufgebe, da das Nichtbestreiten nur so lange von Bedeutung ist, als die Partei nicht nachträglich die betreffende Thatsache be- streitet. (Es wird ausgeführt, daß ein diesen Grundsätzen ent- sprechendes Zugeständniß nicht vorliegt.)

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs : (Fortsetzung aus Jahrg. 45 S. 385 ff.) Von Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht

Literatur.

A. Gericht über die Literatur zum Gnrgerlichen Grsetzbuche «ach -er Reihenfolge -es Gesetzbuchs. (Fortsetzung aus Jahrg. 45 S. 385 ff.). Von Herrn vr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht.

§ 1622. Die Aussteuerpflicht ist mit der einmaligen Aussteuer erfüllt, mag die Ehe gültig, anfechtbar oder nichtig, durch Tod oder Scheidung getrennt sein. Süßheim, Die Aussteuer der Tochter nach dem B.G.B. § 1623. Der bereits erworbene Aussteueranspruch kann im Wege des Erbganges auf dritte Personen übergehen; er stellt sich in diesem Falle als Ersatzanspruch für die anderweit beschaffte Aussteuer dar. Süßheim, Die Aussteuer der Tochter nach dem B.G.B. § 1625. Die Vermuthung, daß die Ausstattung das Vermögen des Kindes belastet, greift nur insoweit Platz, als die Person des Ver- mögensverwalters und Ausstattungsbestellers identisch ist. Reicht das Vermögen der Tochter zwar zur Bestreitung der Aus- steuer, nicht aber der sonstigen Ausstattung aus, welche der Vater be- reits angeschafft hat, so ist dieser zwar berechtigt, das von ihm ver- waltete Vermögen der Tochter zur Tilgung der Kosten heranzuziehen, den Rest der noch ungedeckten Ausgaben aber muß er aus eigenen Mitteln bezahlen, gleichviel, ob ihm dadurch die Möglichkeit standesgemäßen Unterhalts benommen wird oder nicht. Süß heim, Die Aussteuer der Tochter nach dem B.G.B. § 1626. „Elterlich" ist die Gewalt nicht in dem Sinne, daß sie beiden Eltern gemeinsam zusteht, sondern lediglich in dem, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen vom Vater auf die Mutter übergeht. Während der Dauer der Ehe steht nicht nur die Ausübung, sondern das Recht selbst ausschließlich dem Vater zu. Sartorius, Einfluß des Familienstandes auf die Staatsangehörigkeit im Verwaltungs-Archiv Bd. 7 S. 352 f. (Sonderabdruck S. 34 f.) § 1627. Die elterliche Gewalt steht nicht beiden Eltern gemein- sam zu (abgesehen von § 1634). Aber sie ist auch nicht ein Ausfluß der Hausherrschaft des Vaters, sondern gebührt ihm kraft seiner Stel- lung als einer der beiden Eltern und mit Rücksicht auf seinen auch sonst anerkannten Vorrang vor der Eheftau. Sie hat grundsätzlich das Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 42

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Literatur.

gleiche Wesen wie die übrigen Wirkungen des natürlichen Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern. Knitschky, Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern S. 138 ff. §§ 1628 und 1629. Ist für ein unter elterlicher Gewalt stehen- des Kind Güterpflege gemäß § 334 R.St.P.O. eingeleitet, so erstreckt sich die Pflicht des Vaters, für das Vermögen des Kinders zu sorgen, nicht auf das der Güterpflege unterstellte, im Deutschen Reiche befind- liche Vermögen. Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Vater und Pfleger durch Vormundschaftsgericht. Silberschmidt, Arch. s. bg. R. B. XV S. 135. § 1630. Das Verwaltungsrecht des Vaters ist nicht übertragbar. Eines Vertreters darf der Gewalthaber sich bedienen, muß aber auch die Haftung für ihn übernehmen. Knitschky, Rechtsverhältnisse zwi- schen Ellern und Kindern S. 190. § 1631. Verträge der Eltern über die Erziehung der Kinder sind gültig. Auch mit Fremden können derartige Verträge gültig ab- geschlossen werden, unterliegen jedoch der Anfechtung seitens der Eltern, falls sich herausstellt, daß sie dem Wohle der Kinder widerstreiten, oder falls die Eltern durch eine Nothlage zur Eingehung des Vertrags gezwungen waren, jetzt aber im Stande sind, selber für ihr Kind zu sorgen. Knitschky a. a. O. S. 156 ff. Abs. 2. Dem Anträge hat das Vormundschaftsgericht nicht unter allen Umständen stattzugeben, vielmehr selbständig zu prüfen, ob die Gewährung der Hülfe im Einzelfalle gerechtfertigt ist. Schultheis, der deutsche Vormundschaftsrichter, S. 154. lieber „geeignete Zucht- mittel" S. 153. Hat der Vater freiwillig ein Kind in einer Erziehungsanstalt untergebracht, so kann es gegen seinen Willen selbst dann nicht zurück- gehalten werden, wenn die Statuten der Anstalt ein Anderes be- stimmen. — Hat das Vormundschaftsgericht den Vater auf seinen Antrag durch Anwendung von Zuchtmitteln unterstützt, so hat es auf Antrag des Vaters seine Verfügung wieder aufzuheben; es kann aber geeig- neten Falles aus § 1666 einschreiten. Weißweiler, Handbuch des Vormundschaftsrechts S. 147. § 1632. Die Herausgabe des Kindes ist im Wege der Klage zu betreiben. Weißweiler, daselbst. § 1635. Die getroffenen Anordnungen können und sollen auf- gehoben werden, wenn sie nicht mehr erforderlich sind. Schultheis S. 254. § 1636. Keine Zwangsbefugnisse des Vormundschaftsgerichts zur Durchführung der getroffenen Regelung, da es sich nicht um Pflichten gegenüber dem Kinde handelt. Schultheis S. 255. § 1640. Auch das Vermögen, welches zu einem vom Kinde selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte gehört, ist zu inventarisiren (Schultheis S. 233); desgleichen das Gesammtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (a. a. O. S. 234). Auch die Passiva sind aufzu- nehmen (a. a. O. S. 234). Das Inventar ist vom Vormundschafts-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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gerichte zu prüfen (a. a. O. S. 235). Ueber die Anwendung des Z 1640 in der Uebergangszeit Schultheis im Centralbl. f. freiw. Gerichtsb. 1900 Heft 1 S. 1 ff. Die Pflicht der Einreichung des Vermögensverzeichniffes ist auch dann vorhanden, wenn die Mutter vor dem 1. Januar 1900 gestorben ist. Weiß weiter, Handbuch des Vormundschaftsrechts S. 158. § 1641. Das Schenkungsverbot bezieht sich auf alle Arten einer Geschäftsführung. Jsay, Geschäftsf. S. 123. § 1642. Den Nachweis der mündelsicheren Anlage kann das Vormundschaftsgericht vom Vater nur fordern, wenn begründeter Ver- dacht vorliegt, daß die Anlage schuldhafter Weise unterblieben ist. Weißweiler, daselbst S. 159; derselbe, Ausübung der elterlichen Ge- walt u. s. w. S. 41. Die Nichtanlage hat der Gemeindewaisenrath dem Vormundschafts- gerichte zu melden, wenn sie zu seiner Kenntniß kommt. Weiß- weiler, Leitfaden für Gemeindewaisenräthe S. 57 ff. § 1645. Beginnt der Vater ohne Genehmigung des Vormund- fchaftsgerichts ein neues Erwerbsgeschäft, so macht dies die Geschäfte nicht ungültig. Eine Fortführung oder Aenderung des bestehenden Erwerbsgeschäfts des Kindes ist an eine Genehmigung des Vormund- schaftsgerichts nicht gebunden; jedoch kann ein Einschreiten des Vor- mundschaftsgerichts veranlaßt werden. Der Vater kann — im Gegen- sätze zum Vormund § 1823 B.G.B. — auch ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts das übernommene Erwerbsgeschäft auflösen. In den Rechtsstreitigkeilen aus Anlaß des Geschäftsbetriebs ist der Minder- jährige Partei. Frankenburger a. a. O. S. 92f. § 1646. Der Vater hat zu beweisen, wenn er mit Mitteln des Kindes erworbene bewegliche Sachen nicht für Rechnung des Kindes erwerben wollte. Weißweiler, Handbuch des Vormundschaftsrechts S. 165. § 1649. Die Nutzungsrechte des Vaters bzw. der Mutter müssen gewahrt werden. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 135. Der Vater ist zur Umgestaltung und wesentlichen Aenderung von Sachen befugt, an denen er die Nutznießung hat. Knitschky, Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern. S. 193. § 1652. Gehört zum Kindesvermögen ein Grundstück sammt Inventar, so bestimmt sich die Verpflichtung des Vaters, für den ge- wöhnlichen Abgang an Jnventarstücken Ersatz zu beschaffen, nicht nach § 1652 i. V. m. § 1048, sondern besteht nur mit der sich aus § 1653 ergebenden Beschränkung. Knitschky a. a. O. § 1653. Bei der Zwangsvollstreckung gegen den ein selbständiges Erwerbsgeschäst mit Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters betrei- benden Minderjährigen können seine Gläubiger ohne Rücksicht auf die elterliche Nutznießung Befriedigung aus dem Vermögen des Kindes ver- langen. Hat der Vater des Minderjährigen verbrauchbare, zum freien Vermögen des letzteren gehörige Sachen veräußert oder verbraucht, so können die Gläubiger von ihm den Werth der Sachen und zwar sofort verlangen. Frankenburger a. a. O. S. 94.

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Literatur.

Das freie Kindesvermögen darf der Vater nicht für sich verwenden, auch nicht mit Genehmigung des Gerichts. Schultheis, Vormund- schaftsrichter S. 24519. § 1655. Der Vater kann auch die Maaren, die zum Geschäfts- vermögen der Kinder gehören, auf Grund des § 1653 übernehmen und mit ihnen das Geschäft unter eigenem Namen betreiben. Neben ein- ander können die Befugnisse aus § 1653 und 1655 nicht geltend ge- macht werden. Knitschky, Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern S. 200. § 1659. Die Früchte des Kindesvermögens gehen mit der Tren- nung in das Eigenthum des Vaters über und werden dadurch dem Zugriffe der Gläubiger des Kindes entzogen. Knitschky a. a. O. S. 210. § 1662 Abs. 2. Das Vormundschaftsgericht ist befugt, dem Vater allein die Verwaltung und Nutznießung des Kindesvermögens zu entziehen, ihm aber die Sorge für die Person zu belassen. Knitschky a. a. O. S. 218. § 1663 Abs. 2. Dem Pachtjahre des § 592 entspricht das Nutzungsjahr (nicht das Wirtschaftsjahr). Knitschky a. a. O. S. 198. § 1665. Die erforderliche Maßregel ist zumeist Bestellung eines Pflegers; das Gericht selbst kann nur thatsächliche Fürsorge ausüben, keine rechtliche Vertretung. Schultheis S. 263. § 1666. Einmaliger Mißbrauch genügt nur, wenn er auf Wiederholungen schließen läßt oder seine Wirkungen in die Zukunft er- streckt. Schultheis a. a. O. S. 259. Auch die Vernachlässigung setzt Verschulden voraus (a. a. O. S. 260). Unterbringung in eine Anstalt nur, wenn gelindere Mittel nicht ausreichen, namentlich wegen des Eingriffs in das Recht der Mutter (S. 261). Der Vormundschaftsrichter hat zu bestimmen, in welcher Weise die von ihm aus § 1666 angeordnete Zwangserziehung erfolgen soll. Verweigert der Vater die Herausgabe des Kindes, so kann nach Erlaß einer besonderen Verfügung Gewalt angewendet werden. Zur Erstat- tung der Kosten der Zwangserziehung kann dem Vater die Vermögens- verwaltung und die Nutznießung entzogen werden. Weißweiler, Handbuch S. 153; Ausübung der elterlichen Gewalt S. 29. § 1667. Einmaliges nachlässiges Verhalten genügt nur, wenn es auf gleichen Mangel an Sorgfalt für die Folge schließen läßt; also z. B. nicht die auf Gesetzesunkenntniß beruhende Nichtanlegung von Geldern. Schultheis a. a. O. S. 246. Wenn Zinsscheine der zum unfreien Kindesvermögen gehörenden Papiere hinterlegt sind, so muß die Herausgabe fälliger Zinsscheine stets genehmigt werden (a. a. O. S. 248). Wird Rechnungslegung angeordnet, so ist die Mitwirkung des Beistandes an sich nicht geboten (S. 275). § 1668. Keine Sicherungshypothek auf Ersuchen des Vormund- schaftsgerichts; Artikel 15 ff. des preuß. Ges. über die freiwillige Ge- richtsbarkeit unanwendbar. Schultheis S. 249. § 1669. Im Gebiete des früheren Rheinischen Rechtes hat der

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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vor 1. Januar 1900 zur neuen Ehe geschrittene Vater die Auseinander- setzung der zwischen ihm und dem Kinde bestehenden Gemeinschaft be- züglich des seiner Verwaltung unterliegenden Vermögens nachträglich herbeizuführen. Weißweiler, Handbuch S. 158; Zeitschrift des Rheinpreußischen Amtsrichter-Vereins 1900 S. 169 ff. In diesem Falle gilt die Vergünstigung des § 1640 hinsichtlich der Haushaltsgegenstände im Inventar nicht. Schultheis S. 237. § 1670. Wegen § 1314 ist im Falle des § 1669 in der Regel kein Anlaß zur Anwendung des § 1670; es kann aber Eheschließung in Folge Täuschung des Standesbeamten oder im Auslande vorliegen oder die aufgeschobene Auseinandersetzung verweigert werden. Schult- heis S. 249e. § 1673 Abs. 2. Bezieht sich nicht auf die Volljährigkeits- erklärung; daher ist bei dieser, falls das Kind unter elterlicher Gewalt steht, Anhörung von Verwandten nicht vorgeschrieben, da auch § 1847 unanwendbar. Schultheis S. 1799. § 1675. Die Fälle, in denen das Vormundschaftsgericht zum Einschreiten berufen ist, sind in der Hauptsache folgende: a) Anordnung der im Interesse des Kindes erforderlichen Maßregeln im Falle des § 1665 B.G.B.; bj Anordnung von Maßregeln bei Verletzung der elterlichen Pflichten im Falle des § 1666 B.G.B.; c) Anordnung von Maßregeln bei Vermögensgefährdung im Falle des § 1667 B.G.B.; d) Anordnung von Maßregeln bei Zuwiderhandlung gegen den Willen des Erblassers oder Geschenkgebers im Falle des § 1639 B.G.G.; e) Entziehung der Vermögensverwaltung gemäß § 1670 B.G.B. in den Fällen des § 1640 und § 1669 B.G.B. Fuhrmann, Die Geschäftsführung des Gemeindewaisenraths S. 34—40. Ein Waisenrath, dem die elterliche Gewalt über seine minder- jährigen Kinder zusteht, ist von der Anzeigepflicht aus § 1675 B.G.B. in Bezug auf seine eigene Person befreit. Er wird zweckmäßiger Weise, wenn ihm ein Kind geboren wird, über welches er die elterliche Gewalt erlangt, dem Gemeindewaisenrath eines benachbarten Bezirkes, wenn in seinem Bezirke nicht noch andere Waisenräthe neben ihm Mitwirken, hiervon Mittheilung machen; der benachbarte Waisenrath wird die Anzeigepflicht zu übernehmen haben. Fuhrmann in der Zeitschrift „Die Jugendfürsorge" S. 315—318. § 1680. An einem Kinde begangen ist jede strafbare Handlung, die sich gegen ein Rechtsgut des Kindes richtet. Knitschky, Rechts- verh. zwischen Eltern und Kindern S. 240. § 1681. Der Vormundschaftsrichter hat nicht die Verpflichtung, sich um die vom Vater dem Kinde nach erreichter Volljährigkeit zu er- stattende Rechnungsablage zu kümmern. Weißweiler, Handbuch S. 160. § 1685. Im Falle des § 1685 geht nur die Ausübung, nicht

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Literatur.

das Recht der elterlichen Gewalt selbst auf die Mutter über. Sie ist daher hier die gesetzliche Stellvertreterin des Vaters und übt in dessen Namen die elterliche Gewalt aus. Sartorius, „Einfluß des Fami- lienstandes auf die Staatsangehörigkeit", Verwaltungsarchiv Bd. 7 S. 354 f. § 1687. Ein Beistand kann auch in dem Falle bestellt werden, daß die Gewalt des Vaters ruht und der Ausübung nach auf die Mutter nach § 1685 Abs. 2 übertragen wird. Knitschky, Rechts- verhältnisse zwischen Eltern und Kindern. Die Anordnung des Vaters, daß neben der Mutter nach altem Rechte ein Gegenvormund zu bestellen sei, gilt nicht als Anordnung der Bestellung eines Beistandes. — Es ist Sache der Auslegung, ob der Vater überhaupt die Bestellung eines Beistandes hat anordnen wollen, wenn er eine bestimmte Person benannt hat, die aber in Wegfall gekommen ist. Weißweiler, Handbuch S. 178, 179; Ausübung der elterl. Gewalt S. 74. Der Vater kann die Beistandschaft anordnen oder auch nur die Person des Beistandes benennen oder beide Anordnungen verbinden. Schultheis a. a. O. S. 273. Dem Anträge der Mutter, der einer Begründung nicht bedarf, hat das Gericht zu willfahren (a. a. O. S. 271). Dem Vater steht nicht die Befugniß zu, die Bestellung eines Beistandes auszuschließen (a. a. O. S. 2715). § 1688. Die Mutter kann in ihrem Anträge den Wirkungskreis bestimmen. Schultheis a. a. O. S. 274". § 1693. Eine Verpflichtung des Beistandes als Pfleger ist nicht erforderlich. Schultheis a. a. O. S. 278. Wird kein Gegenvormund bestellt, so erweitert sich die Thätigkeit des Vormundschaftsgerichts ge- mäß § 1810 Satz 2 und § 1812 Abs. 3 verb. m. § 1915 B.G.B. (a. a. O. S. 279). § 1694. Nach dem anwendbaren § 1839 hat der Beistand dem Gericht auf Verlangen über die Führung der Beistandschaft, insbeson- dere gegebenen Falles über die persönlichen Verhältnisse der Kinder Aus- kunft zu ertheilen; die Mutter ist zur regelmäßigen Auskunftsertheilung an das Gericht nicht verpflichtet, muß aber dem Beistand Einsicht in die Verwaltung gestalten. Schultheis a. a. O. S. 275. 5. Titel. Rechtliche Stellung der Kinder aus nichtigen Ehen. § 1699. Haben beide Ehegatten bei der Eheschließung die Nich- tigkeit der Ehe gekannt, so hat das Kind den Namen der Mutter zu führen. Süß heim, Gruchot Bd. 43 S. 583. Die Gleichstellung der Putativ-Kinder mit den ehelichen Kindern hat auch im öffentlichen Rechte Geltung. Putativ-Kinder erwerben ebenso wie eheliche die Staatsangehörigkeit des Vaters. Sartorius, Einfluß des Familienstandes auf die Staatsangehörigkeit, Verwaltungs- archiv Bd. 7 S. 334 (Sonderabdruck S. 16).

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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6. Titel. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder. § 1706 Abs. 2. Die Zulässigkeit der Namensänderung für ein uneheliches Kind bezieht sich sowohl auf den Fall, daß die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes verheirathet war, als auf den, wenn sie sich später verheirathet. Z astro w Th. II S. 235 f. § 1714. Bei der Gewährung einer Abfindungssumme besteht in der Regel die Absicht, alle Verpflichtungen, also auch die Unterhalts- pflicht im Falle der Erwerbsunfähigkeit des Kindes gemäß § 1708 Abs. 3, abzulösen; daher hat das Gericht zu prüfen, ob der körperliche oder geistige Zustand des Kindes eine solche Unfähigkeit befürchten läßt und unter Berücksichtigung des Umstandes die Summe angemessen er- scheint. Schultheis S. 123. 7. Titel. Legitimation unehelicher Kinder. § 1719. Diese Wirkung tritt auch dann ein, wenn die Ehelich- keit des Kindes von dem ersten Ehemanne der Mutter mit Erfolg be- stritten wurde und die Mutter nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Scheidung oder den Tod des ersten Mannes den natürlichen Vater des Kindes heirathet. Der Legitimation des Kindes durch nachfolgende Ehe steht die be- reits vorqenommene Ehelichkeitserklärung nicht entgegen. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 585. § 1723. Die Ehelichkeitserklärung des Kindes wird weder durch dessen Annahme an Kindesstatt seitens eines Dritten, noch durch die Alimentationspflicht eines Anderen ausgeschlossen, das Kind behält auch nach der Ehelichkeitserklärung den Namen seines Adoptivvaters bei. Bei Auflösung des Adoptivverhältnisses erhält es den Namen desje- nigen, welcher es für sein eheliches Kind hat erklären lassen. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 585. § 1727. Eine Verweigerung liegt auch dann vor, wenn die Mutter trotz Aufforderung sich nicht erklärt. Daß sie aus egoistischen Gründen die Einwilligung weigert, genügt nicht, um deren Ersatz durch das Vormundschaftsgericht zu rechtfertigen. Schultheis S. 167. § 1729. Der Umstand, daß die nachfolgende Ehe möglich ist, kann Grund sein, die obervormundschaftliche Genehmigung zu dem An- träge des Vaters zu versagen. Schultheis S. 165. § 1736. Das für ehelich erklärte Kind behält den durch die Ehelichkeitserklärung erworbenen Namen auch bei, wenn derjenige, dessen Namen es trägt, gestorben ist, und die uneheliche Mutter sich mit einem Dritten verehelicht, der erwiesenermaßen gleich dem Verstorbenen ihr während der Empfängnißzeit des Kindes beigewohnt hat. Süß heim, Gruchot Bd. 43 S. 584. Bei der Ehelichkeitserklärung sind Abreden unter den Eltern über den Verkehr zwischen Mutter und Kind, sei es gestattende oder verbie- tende, zulässig, soweit sie nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Jastrow Th. II S. 241.

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Literatur.

8. Titel. Annahme an Kindesstatt. § 1741. Sowohl ein Mann wie eine Frau können ihr eigenes uneheliches Kind adoptiren. Jastrow Th. II S. 243. Zur Annahme an Kindesstatt sind Personen beiderlei Geschlechts fähig. Keidel, Bl. f. R.A. Bd. 64 S. 409. — Eine Frau, welche nur uneheliche Kinder hat, kann wirksam an Kindesstatt annehmen; das Vorhandensein durch nachfolgende Ehe legitimirter sowie für ehe- lich erklärter Kinder hindert im Hinblick auf ßH 1719, 1736 B.G.B. eine Annahme. Stiefkinder sind keine ehelichen Kinder, weil sie mit den Stiefeltern nur verschwägert sind. Vorhandensein eines nasciturus ist kein Hinderniß und auch dessen spätere Geburt ohne Einfluß. Da- gegen ist eine Annahme an Kindesstatt nichtig, wenn festgestellt wird, daß ein zur Zeit der Annahme für todt erklärter ehelicher Abkömmling damals noch lebte, a. a. O. S. 410. — Es können sowohl eheliche als uneheliche Kinder angenommen werden, erstere gleichviel ob sie unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehen. S. 412. — Zum Antrag auf Bestätigung des Vertrags ist jeder der Vertragsschließenden berechtigt. S. 414. § 1744. Nachweis der Unfähigkeit zur Zeugung oder Empfäng- niß ist nicht erforderlich, a. a. O. S. 410. — Für die anzunehmende Person ist ein bestimmtes Alter nicht vorgeschrieben, auch Minderjährige, gleichviel ob sie geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, können angenommen werden. Keidel S. 411. § 1745. Nachweis der Unfähigkeit zur Zeugung oder Empfäng- niß ist nicht Erforderniß der Befreiung. Hinsichtlich des gesetzlichen Altersunterschiedes ist bei der Befreiung der Zweck der Vorschrift des § 1744, daß das künstliche Verhältniß dem natürlichen entsprechen solle, im Auge zu behalten. Keidel a. a. O. S. 411. § 1746. Einwilligung ist vorherige Zustimmung G 183 B.G.B.). Dieselbe ist erforderlich sowohl wenn der Mann als auch wenn die Frau annimmt. Sie ist entbehrlich, wenn der andere Ehetheil geschäfts- unfähig (§ 104 B.G.B.) ist. Keidel a. a. O. S. 411. § 1747. Zur Annahme eines für ehelich erklärten Kindes ist außer der Einwilligung der Mutter im Hinblick auf § 1736 auch die Einwilligung des Vaters erforderlich. Einwilligung des Vormundes ist nie erforderlich. Dieser kommt nur als Vertreter in Betracht. Keidel a. a. O. S. 412. § 1748. Die Einwilligung kann nicht durch einen gesetzlichen Vertreter erfolgen. Keidel a. a. O. S. 411. § 1750. Die Unmöglichkeit der Annahme durch Geschäfts- unfähige ergiebt sich aus § 105 B.G.B. und dem Ausschluß einer Vertretung, also auch einer gesetzlichen Vertretung beim Annahme- vertrag, a. a. O. S. 409. — Als gesetzlicher Vertreter kommen in Betracht: der eheliche Vater (§ 1630 B.G.B.), auch wenn die Ehe ge- schieden ist (§ 1636), der Vater eines Kindes aus nichtiger Ehe, wenn sr bei der Eheschließung die Nichtigkeit nicht gekannt hat (K 1699), der Vater des unehelichen, durch nachfolgende Ehe legitimirten (§ 1719),

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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sowie des für ehelich erklärten Kindes (§ 1736), die Mutter des ehe- lichen Kindes, wenn ihr die elterliche Gewalt zusteht (§§ 1684 bis 1686), die Mutter eines Kindes aus nichtiger Ehe, wenn dem Vater, nicht aber ihr selbst bei der Eheschließung die Nichtigkeit bekannt war (§ 1701), der Vormund eines nicht unter elterlicher Gewalt stehenden ehelichen Kindes (ZK 1773, 1793), der Vormund, nicht die Mutter des unehelichen Kindes (Z 1707). S. 413. — Soweit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, liegt sie im Ermessen desselben, vorbehaltlich Z 1752. S. 412. — Die beschränkende Vorschrift des § 1750 Abs. 1 gilt nicht für den Antrag auf Bestätigung des An- nahmevertrags; dieser kann durch einen bevollmächtigten Vertreter und muß für den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten durch dessen gesetz- lichen Vertreter eingereicht werden. Keidel S. 414. § 1751. In Betracht kommen die in Z 114 B.G.B. aufgeführten Personen a. a. O. S. 410. — Für das Erforderniß der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts begründet es keinen Unterschied, ob das Kind unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft steht. Keidel S. 411. § 1754. Die Gebundenheit der Vertragschließenden ist bedingt durch die Bestätigung des Vertrags, mit deren endgültiger Versagung sie aufhört Keidel S. 414. — Die Bestätigung ist nicht ein Gnaden- akt, sondern muß erfolgen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vor- liegen, sie hat den Karakter einer obrigkeitlichen Prüfung des Vertrags zur Vermeidung ungültiger Annahmeverträge. S. 409. — Das Ge- richt hat nicht die Vortheilhaftigkeit der Annahme für das Kind zu prüfen, a. a. O. S. 415. § 1755. Der Annahmevertrag ist aus den nämlichen Gründen anfechtbar wie jeder andere Vertrag (vgl. ZZ 119 bis 124, 142 bis 144 B.G.B.). Keidel a. a. O. S. 414. § 1757. Der Annehmende, und zwar auch die annehmende Frau, erhält, solange das Kind minderjährig ist, die elterliche Gewalt über dasselbe; gilt das Kind als gemeinschaftliches Kind von Ehegatten, so hat die elterliche Gewalt der Ehemann, die Ehefrau nur unter den Voraussetzungen der ZZ 1684 ff. B.G.B. Hinsichtlich des Rechtsverhält- nisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen im Allge- meinen (häusliche Dienste des Kindes, Aufwendungen für den gemein- schaftlichen Haushalt, Aussteuer und Ausstattung) finden die Vorschriften der ZZ 1617 bis 1625 B.G.B. Anwendung. Keidel a. a. O. S. 420. Hinsichtlich des Erwerbes und Verlustes der Staatsangehörigkekt greift die Gleichstellung der Adoptivkinder mit den ehelichen nicht Platz. Sartorius, Einfluß des Familienstandes auf die Staatsangehörigkeit, Verwaltungs-Archiv Bd. 7 S. 358 f. (Sonderabdruck S. 40 f.) § 1758. Nimmt eine bereits in zweiter Ehe verheirathete Frau ein Kind an, so erhält dasselbe den Mädchennamen der Frau, nicht deren erstehelichen Namen. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 586. Heirathet der an Kindesstatt angenommene Mann seine Adoptiv- mutter, so erhält diese mit der durch die Eheschließung bedingten Aus-

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lösung des Kindesverhältnisses den Familiennamen des Mannes, ihres früheren Adoptivkindes. Süßheim, Gruchot Bd. 43 S. 589. Die Frau, deren Mann mit ihrer Zustimmung an Kindesstatt an- genommen worden, theilt dessen neuen Namen. Süß heim, Gruchot Bd. 43 S. 589. Abkömmlinge des Angenommenen, auf welche sich die Annahme nicht erstreckt, behalten dessen früheren Namen bei. Keidel, a. a. O. S. 418. Der adelige Familienname ist geschichtlich der Name eines Hauses, des Stammhauses (hantgemal), als dessen Mitbesitzer (Herren von) die einzelnen Familienglieder adelig sind. Das Prädikat „von" (Freiherr von, Gras) gehört daher nicht zum Familiennamen, sondern zum Namen des Einzelnen. Da durch Annahme an Kindesstatt nach B.G.B. § 1758 nur der Familienname des Annehmenden übergeht, wird folglich durch Adoption nur der Name des Hauses (der Familie) ohne das Adelsprädikat übertragen. Ebenso in dem Falle § 1706. Sohm in der deutschen Juristenzeitung 1899 Nr. 1 S. 8. § 1761. Bezüglich der Haushaltsgegenstände besteht die Ver- günstigung summarischer Angabe im Inventar nicht. Schultheis S. 236. ‘ § 1762. Es kommt darauf an, ob der Abkömmling zur Zeit des Vertragsschlusses vorhanden, d. h. geboren, nicht bloß erzeugt war; der Zeitpunkt der Bestätigung des Annahmevertrags ist nicht maß- gebend. Schultheis S. 170. Abkömmlinge sind nur die vom Angenommenen selbst geborenen oder erzeugten Deszendenten, nicht die von ihm angenommenen Personen. Das uneheliche Kind gilt nicht als Abkömmling seines Vaters. Die Wirkung der Annahme an Kindesstatt erstreckt sich nicht auf verhei- rathete Töchter, ebensowenig auf Kinder, welche bereits von Seiten eines Anderen an Kindesstatt angenommen worden sind. Süß heim, Gruchot Bd. 43 S. 588. § 1765. Der Verlust der elterlichen Gewalt der leiblichen Eltern ist ein dauernder, derselbe lebt auch nicht wieder auf im Falle der Auflösung des durch die Annahme begründeten Verhältnisses. Keidel S. 420. — Das Erbrecht des Kindes gegen seine leiblichen Verwandten wird durch die Annahme nicht berührt. Keidel S. 421. § 1768 Abs. 3. Ist ein Kind von einem Ehepaare gemeinschaft- lich angenommen worden und ist danach ein Ehegattentheil gestorben, so kann der durch die Annahme an Kindesstatt erworbene Name dem Kinde durch den überlebenden Ehegatten nicht mehr entzogen werden. Süß he im, Gruchot Bd. 43 S. 590. Die Aufhebung durch Vertrag ist nur dann möglich, wenn außer dem Kinde auch sämmtliche von der Annahme betroffenen Abkömmlinge desselben, welche zur Zeit der Schließung des Aufhebungsvertrags vor- handen sind, an dem Vertrage theilnehmen. Die Annahme als ge- meinschaftliches Kind kann auch dem einem Ehegatten gegenüber aufge- hoben werden. Keidel S. 416. — Durch die Aufhebung wird das

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durch die Annahme begründete Verhältniß zwischen dem Annehmenden und dem Kinde für die Zukunft von der gerichtlichen Bestätigung des Aufhebungsvertrags ab aufgehoben; die auf Grund der Annahme ein- getretenen und von der Fortdauer dieses Verhältnisses unabhängigen Wirkungen bleiben bestehen. Keidel S. 417. — Wird in einem Falle, in welchem der Angenommene als gemeinschaftliches Kind von Ehegatten gilt, ein Aufhebungsvertrag erst nach dem Tode des einen Ehegatten geschlossen, so wird durch diesen Vertrag nur das Verhältniß zu dem lebenden Ehegatten gelöst, das Verhältniß zu dem Verstorbenen bleibt bestehen, so daß dessen nach dem Tode fortdauernde Wirkungen (Namensführung, erbrechtliche Beziehungen) nicht berührt werden. Keidel S. 418. § 1770. Das Gericht, welches die Bestätigung der Aufhebung ertheilt, hat nur zu prüfen, ob ein gültiger Aufhebungsvertrag vor- liegt, nicht aber, ob erhebliche Gründe für die Aufhebung vorhanden sind. Keidel S. 417. III. Abschnitt. Vormundschaft. 1. Titel. Vormundschaft über Minderjährige. § 1773. Ist dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Vertretung nur in persönlicher oder nur in vermögensrechtlicher Beziehung oder nur für bestimmte Angelegenheiten der einen oder der anderen Kategorie entzogen, so ist der Bevormundungsfall nicht gegeben, dem Kinde viel- mehr gemäß tz 1909 für die dem Gewalthaber entzogenen Angelegen- heiten ein Pfleger zu bestellen. Schultetus, „Vormundschaftsrecht" S. 20; Hesse, „Deutsches Vormundschaftsrecht" § 1773 Nr. 5; Fuchs, „Deutsches Vormundschaftsrecht" S. 128; abweichend von Buchka, Vergleichende Darstellung, 3. Auflage S. 360—361, 376 Anm. 3. § 1776 Nr. 1 u. 2, § 1782, § 1868 Abs. 2. Wenn auch ge- setzlich die vormundschaftlichen Anordnungen des Vaters denen der Mutter vorgehen, so kann der Vater doch letztwillig ein Anderes be- stimmen, indem er nämlich seine Anordnungen an die Bedingung knüpft, daß nicht die Mutter letztwillig anders verfügt. Zastrow Th. II S. 277 Anm. 25. § 1776 Nr. 3. Der Großvater ist im Falle des § 1701 B.G.B. als Vormund berufen, da § 1701 den Ausschluß der Rechte auf den Vater beschränkt. Schultheis S. 3** u. 1957a. § 1777. Die der Berufung des Vormundes durch letztwillige Verfügung hinzugefügte auf lös ende Bedingung oder Zeitbestimmung kann gemäß § 1790 nur in der Weise aufrechterhalten werden, daß der Richter bei der Bestellung des Vormundes die Entlassung desselben für den Fall des Eintritts oder Nichteintritts eines bestimmten Ereig- nisses vorbehält. Schultetus, Vormundschaftsr. S. 25 u. 45. Zm Wesentlichen übereinstimmend: Hesse a. a. O. S. 14 Abs. 1. Doch wird beim Eintritte der auflösenden Bedingung oder Zeitbestimmung nicht, wie Hesse will, an sich eine Ausschließung von der Vormund-

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schuft § 1782 anzunehmen sein. Die Hinzufügung einer auflösenden Bedingung rc. ist vielmehr als bedeutungslos anzusehen. § 1779. Bei den auszuwählenden Verwandten und Verschwä- gerten kommt es nicht auf Gradesnähe an und dürfen auch Verschwä- gerte vor den Verwandten berücksichtigt werden. Schultheis S. 43. Die Bestimmung, daß das Vormundschaftsgericht den Gemeinde- waisenrath anhören soll, hat nur den Sinn, daß dem Gemeindewaisen- rathe Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu äußern. Macht derselbe von seiner Befugniß keinen Gebrauch, obwohl ihm die Gelegenheit dazu geboten ist, so kann das Vormundschaftsgericht ohne Rücksicht auf ihn die Person des Vormundes u. s. w. bestimmen. Das Vormundschafts- gericht ist an den Vorschlag des Waisenraths nicht gebunden. Wün- schenswerth ist, daß der Vorschlag so schnell wie möglich an das Ge- richt gelangt, damit die Einleitung der Vormundschaft nicht zum Nach- theile der Mündel verzögert wird. Fuhrmann, Gemeindewaisenrath S. 13. Ein Waisenrath kann trotz der Bestimmung des § 1850 B.G.B., welche ihm die Aufsicht über die Vormünder seines Bezirkes auferlegt, in seinem Bezirke zum Vormunde bestellt werden. Die Aufsichtsthätig- keit liegt dann allein dem Vormundschaftsrichter ob § 1837 B.G.B.; letzterer kann eventuell den Waisenrath eines benachbarten Bezirkes um Uebernahme der Aufsichtspflichten gegenüber dem ersteren Waisenrathe ersuchen. Fuhrmann, Ztschr. „Die Jugendfürsorge" S. 315—318. § 1783. Die Zustimmung des Ehemanns kann formlos und auch durch schlüssige Handlungen ertheilt werden, wird aber in der Regel zu Protokoll festzustellen sein. Schultheis S. 38 5. § 1784. Den Beamten ist kein Ablehnungsrecht gegeben, sondern es ist nur ein Mittel geschaffen, das Dienstinteresse zur Geltung zu bringen; deshalb kann auch das Vormundschaftsgericht die Erlaubniß nachsuchen. Schultheis S. 38. § 1786 Nr. 3. Für volljährig erklärte Kinder und nascituri werden nicht mitgezählt. Schultheis a. a. O. S. 44 8. Nr. 5. Wohnsitz im Gerichtsbezirke schließt diesen Ablehnungs- grund zwar nicht grundsätzlich, aber wohl immer thatsächlich aus (a. a. D. S. 45). Nr. 8. Wer eine Vormundschaft und eine Gegenvormundschaft führt, die auch berücksichtigt wird, führt mehr als eine Vormundschaft und ist deshalb zur Ablehnung eines weiteren vormundschaftlichen Amtes berechtigt. Zur Ablehnung berechtigen ferner z. B.: 3 Gegenvormund- schaften, 3 Beistandsschaften. S. 46. Mit dem Begriffe „Frau" sind weibliche Personen im Allgemeinen gemeint; zwischen verheiratheten, unverheirateten oder verwittweten Frauenspersonen wird kein Unterschied gemacht. Fuhrmann, Gemeinde- waisenrath S. 18. § 1787 Abs. 2. Bei erfolgreicher Beschwerde endigt das Amt des Vormundes nicht schon mit der Entscheidung des Beschwerdegerichts,

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sondern erst mit der alsdann nothwendigen Entlassung durch das Vormundschaftsgericht. Schultheis S. 185. § 1788. Die Bestimmung über die Form der Verpflichtung ist ihrer Fassung nach nur eine Ordnungsvorschrift; zur Gültigkeit der Bestellung ist deshalb auch jede andere Form ausreichend, vorausgesetzt, daß darin eine Verpflichtung des Vormundes durch den Richter ge- funden werden kann. Keine schriftliche Erklärung, sondern Abgabe des Versprechens treuer Führung unmittelbar vor dem Richter und Entgegennahme desselben. Schultheis S. 48. (Vbd. § 2 Fr.G.G.) Uebereinstimmend mit Neumann, Hand- ausgabe, Note 2, bejahte das O.L.G. Karlsruhe in mehreren Fällen die Anwendbarkeit des § 2 Fr.G.G. in dem Sinne, daß der Ver- pflichtungsakt durch ein im Wege der Rechtshülfe ersuchtes Amtsgericht erfolgen könne, während allerdings die Vorbescheidung etwaiger Ab- lehnungsgründe, welche der zu verpflichtende Vormund in dem Ver- pflichtungstermine vorbringt, dem Vormundschaftsgerichte selbst obliegt. Mitgetheilt in „Bad. Rechtspraxis" 1900 S.228, und „Das Recht" 1900. Bestellung ist nicht erforderlich a) bei denjenigen Personen, welche bereits vor 1900 als gesetzliche Vormünder im Amte waren, b) beim Vorstand einer Pflegeanstalt und den Beamten der Gemeindearmen- verwaltung. Weißweiler, Handbuch S. 89, 99. § 1792 Abs. 2. Die Erheblichkeit der Verwaltung kann sowohl in der Größe des Vermögens als in der Vielseitigkeit der Verwaltungs- thätigkeit begründet sein; ihre Beurtheilung unterliegt der thatsächlichen Würdigung des Einzelfalls. Schultheis a. a. O. S. 52. Abs. 4 verb. m. 1776lu-2: Ob in der Benennung einer Person als Vormund die eventuelle Benennung als Gegenvormund gefunden werden kann, ist Auslegungsfrage; bei Bejahung kann die Vormund- schaft ohne Verlust des Rechtes auf die Gegenvormundschaft abgelehnt werden. Ist in dieser Weise eine Person vom Vater, eine andere von der Mutter benannt, so hat zunächst jene das Recht auf beide Aemter; da aber das eine Amt das andere ausschließt, so wird mit der Bestellung des vom Vater Benannten zum Vormunde das Recht des von der Mutter Benannten auf die Gegenvormundschaft wirksam (a. a. O. S. 53). Die Bestellung mehrerer Gegenvormünder zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Amtes ist zulässig (a. a. O. S. 53). 2. Titel. Führung der Vormundschaft. § 1793. Zum Zwecke der Zurückführung eines flüchtigen Mündels kann von dem Vormunde polizeiliche Hülfe in Anspruch genommen werden. Entw. I § 1505 Abs. 2 und dazu Protok. (herausgegeben von Achilles) S. 547 Nr. VII. Schultetus, Vormundschaftsr. S. 55o, wo irrthümlich Schultzenstein-Köhne (S. 98, Abs. 2) als abweichend an- gegeben und ein falsches Zitat (bezielt ist die Zeitschrift für ftanz. Civilrecht) angeführt ist. § 1797 Abs. 1. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Vormündern kann das Vormundschaftsgericht, abgesehen von anderen

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Bestimmungen bei der Bestellung oder durch die Eltern (1797 Abs. 3), allgemein, nicht bloß im Aufsichtswege, eine von der Meinung sämmt- licher Vormünder abweichende Entscheidung treffen. Diese Annahme entspricht der allgemein lautenden Vorschrift des § 1797 Abs. 1 Satz 2 und der Bedeutung der hier vorgesehenen richterlichen „Entscheidung". Schultetus, Vormundschaftsr. S. 125. — A.A. mit den Motiven S. 1094 die Mehrzahl der Schriftsteller. Theilung und gemeinschaftliche Verwaltung gleichzeitig in der Weise möglich, daß mehrere Vormünder in einem bestimmten Wirkungs- kreise gemeinschaftlich verwalten, ein anderer Vormund einen anderen Geschäftsbereich zur alleinigen Verwaltung erhält; nicht aber darf mehreren derselbe Bereich, jedem zur selbständigen Verwaltung über- wiesen werden. Schultheis a. a. O. S. 58 u. 59. Ordnet das Gericht an, daß bei Meinungsverschiedenheiten zu- nächst die Mehrheit der Vormünder entscheidet, so ist jedenfalls im Zweifel anzunehmen, daß Dritten gegenüber alle Vormünder handeln, also die Ueberstimmten Mitwirken müssen; die überstimmte Minderheit ist zu dieser Mitwirkung verpflichtet und könnte nöthigenfalls durch Ordnungsstrafen dazu angehalten werden (a. a. O. S. 60). Das im Falle der Meinungsverschiedenheit entscheidende Vormundschaftsgericht ist nicht der gesetzliche Vertreter; die Ausführung der Entscheidung ist Sache der Vormünder; diese müssen alle Mitwirken, um den Mündel nach außen zu vertreten, und sind zu dieser Mitwirkung verpflichtet <S. 60). § 1802. Das Inventar umfaßt das gesammte Vermögen, ohne Unterschied, ob es der Verwaltung des Vormundes unterliegt oder ein Dritter kraft eigenen Rechtes die Verwaltung hat, z. B. der Ehemann der minderjährigen Frau. Inwieweit der Berechtigte zur Mitwirkung verpflichtet ist, bestimmt das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß; der Ehemann erscheint dazu verpflichtet. Schultheis S. 633. § 1803 Abs. 2. Auf diese Genehmigung finden die § 1828 ff. keine Anwendung. Schultheis S. 143. § 1807. Die Regeln über Anlegung von Mündelgeld gelten nur für die Neuanlage. Immerhin ist es aber Pflicht des Vormundes, Papiere u. s. w., die im Vermögen des Mündels bei Einleitung der Vormundschaft sich befinden, abzustoßen, wenn sie nicht sicher genug er- scheinen. Sache des Vormundschastsrichters ist es, auf Befolgung dieser Vorschrift zu halten. Weißweiler, Handbuch S. 110 f.; Leitfaden z. Führung der Vormundschaft S. 37 f. § 1809. Nach Beendigung der Vormundschaft wird die gericht- liche Genehmigung auf Antrag des Mündels, nicht des zur Vertretung nicht mehr berufenen Vormundes ertheilt. Schultheis S. 1883. § 1810. Von dem Erfordernisse der Genehmigung des Vormund- schaftsgerichts an Stelle des Gegenvormundes giebt es zwei Aus- nahmen: 1. die des § 1810 Satz 2 a. E., 2. die des § 1852. Zm letzteren Falle hat auch ein vorhandener Gegenvormund nicht mitzu- wirken, wohl aber im Falle zu 1. Schultheis S. 78**.

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§ 1811. Sicherheit der Anlage ist stets Voraussetzung der Ge- nehmigung, sonst macht sich das Gericht verantwortlich. Schultheis S. 84. § 1813 Nr. 4. Nicht unter diese Vorschrift fällt der Kaufpreis für veräußerte Erntevorräthe. Schultheis S. 142u. § 1814. Unter die zu hinterlegenden Znhaberpapiere würden an sich auch die uneigentlichen Znhaberpapiere des § 807 gehören, wenn diese nicht durchweg als verbrauchbare Sachen zu betrachten wären. Schultheis S. 85. § 1816. Die Unterlassung des Eintrags kann durch besondere Umstände gerechtfertigt sein, z. B. in Kürze beabsichtigte Veräußerung. Schultheis S. 89. § 1819, 1829. Nur die rechtsgeschäftliche Verfügung des Vor- mundes ist genehmigungsbedürftig, nicht die im Wege der Zwangsvoll- streckung sich vollziehende. Schultheis S. 138. § 1821. Das Erforderniß der Genehmigung beschränkt sich auf die im Gesetz ausdrücklich hervorgehobenen Rechtsgeschäfte; bei anderen Geschäften hat die Genehmigung keine maßgebende Bedeutung und macht verbotene Geschäfte wie Schenkungen nicht gültig. Schultheis S. 93. Der Vormund kann nicht willkürlich das Erforderniß der Ge- nehmigung für irgend ein Rechtsgeschäft herbeiführen. Schultheis S. 136. Ist die Genehmigung nur unter Bedingungen ertheilt, so kann der Grundbuchrichter die Vorlage einer unbedingten Genehmigung verlangen; er ist nicht verpflichtet, die Uebereinstimmung des Vertrags mit den Bedingungen der Genehmigung oder die sonstige Erfüllung der Bedin- gungen zu prüfen. Schultheis a. a. O. S. 926. Nr. 1. Die Prozeßführung ist keine genehmigungsbedürftige Ver- fügung. Die Abtretung der dem Mündel zustehenden Eigenthümer- hypothek ist genehmigungsbedürftig; desgleichen die Eintragung des Kündigungsausschlusses für eine bestehende Hypothek an einem Mündel- grundstücke, nicht dagegen die Unterwerfung unter die sofortige Zwangs- vollstreckung. Schultheis S. 100. Die Abtretung der Eigenthums- klage bedarf nicht der obervormundschaftlichen Genehmigung, desgleichen nicht die Ueberlassung der Ausübung eines dem Mündel zustehenden Nießbrauchs (a. a. O. S. 101). Das Erforderniß der Genehmigung besteht grundsätzlich auch für die Fälle, in denen ein Dritter ein Recht auf den Erwerb hat und dies Recht außerhalb eines Rechtsstreits be- friedigt werden soll; so auch, wenn Naturaltheilung eines gemeinsamen Grundstücks nach § 752 B.G.B. in Frage steht und die Verpflichtung zur Theilung in einem von dem Vormund angestrengten Prozesse durch Urtheil ausgesprochen, der Mündel also nicht zur Auflassung verurtheilt ist. Schultheis S. 10215. Nr. 1 u. 3. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist nicht nur zum Verkauf eines Mündelgrundstücks, sondern noch außer- dem zur Auflassung erforderlich. Zastrow Th. II S. 253 Anm. 3.

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Nr. 4. Das Mitbieten des Vormundes in der Zwangsversteige- rung sowie die Ausübung eines Vorkaufsrechts bedürfen der obervor- mundschaftlichen Genehmigung. (S. 105.) § 1822 Nr. 2. Es ist selbstverständlich, daß die Ausschlagung nicht aus Liberalität gegenüber dem Nächstberufenen, sondern nur aus Rücksicht auf die Beschaffenheit des Nachlasses erfolgen darf. Schult- heis S. 133. Ist von dem Erblasser „Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten" angeordnet, so bedarf auch die den Bestimmungen des Dritten entsprechende Erbtheilung der Genehmigung; das Gericht hat sie aber nur daraufhin zu prüfen, ob sie nicht offenbar unbillig ist (S. 135). Nr. 3. Die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Erwerbs- geschäfte des Mündels ist genehmigungsbedürftig (S. 1065). „Der Vormund — § 1643 B.G.B. Vater — bedarf"; hierdurch ist die rechtliche Wirksamkeit der besonders aufgeführten Handlungen des gesetzlichen Vertreters, auch wenn derselbe das Erwerbsgeschäft mit Ge- nehmigung des Vormunds chaftsgerichts begonnen hat, von der Geneh- migung dieses Gerichts abhängig. Frankenburger a. a. O. S. 92. Es macht keinen Unterschied, ob die Betheiligung des Mündels als offener Gesellschafter, Kommanditist oder stiller Gesellschafter in Frage steht. Jedoch zur Erklärung des Erben gemäß § 139 B.G.B., in der Gesellschaft als Kommanditist zu verbleiben, bedarf der gesetz- liche Vertreter der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht. Frankenburger a. a. O. S. 93. Die einzelnen im Betrieb eines ohne Genehmigung des Bor- mundschaftsgerichts von dem Vormunde für den Mündel entgeltlich erworbenen Erwerbsgeschäfts mit gutgläubigen Dritten abgeschlossenen Geschäfte sind für den Mündel verbindlich. Dernburg, Preuß. Vormundschaftsrecht S. 173. Schultheis, Vormundschaftsr. Anm. 9 S. 100 Nr. 7. Nr. 5. „Wiederkehrende Leistungen" im Sinne der Nr. 5 sind auch die Theilzahlungen bei einem Abzahlungsgeschäfte (Schultheis S. 114). Nr. 8. Unter diese Vorschrift fällt nicht die Umwandlung einer Kaufgeldschuld in eine Darlehnsschuld (S. 115). Ziff. 8. Die gerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich zum Abschluß eines Lieferungsvertrags auf Kredit des Mündels. Franken- burger a. a. O. S. 93. Nr. 9. Die Ausstellung der Legitimationspapiere des § 808 B.G.B. ist nicht genehmigungsbedürftig (S. 116). Nr. 10. Die Erfüllungsübernahme nach § 329 B.G.B. ist nicht genehmigungsbedürftig (S. 118). Nr. 11. Die gerichtlich genehmigte Prokura enthält stillschweigend die in § 1825 B.G.B. zugelassene Ermächtigung für den Prokuristen im Umfange des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs (S. 1189; 140la). Die von dem Vater mit gerichtlicher Genehmigung ertheilte Prokura enthält eine umfassendere Ermächtigung als die von dem Vormund

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ausgehende, z. B. Vergleichsschluß im gewöhnlichen Betrieb ohne die Beschränkung des § 182212 (©. 2416a). Nr. 12. Für die Werthberechnung (300 M.) § 6 ff. C.P.O. ent- sprechend anwendbar (S. 121). Der Zwangsvergleich im Konkursverfahren unterliegt, da er als Vergleich, nicht als gerichtliche Entscheidung aufzufassen ist, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Fuchs S. 33; Hesse S. 113 Abs. 3; Schultetus, Vormundschaftsr. S. 105 Abs. 2 u. 3. Prozeßvergleiche genehmigungsbedürftig wie sonstige Vergleiche (S. 121). Nr. 13. Zur Löschung der Mündelhypothek muß der Grundbuch- richter, wenn ihm nur Löschungsbewilligung, nicht auch Quittung vor- gelegt wird, die vormundschaftliche Genehmigung verlangen (S. 119). ß 1823. Der Vormund „soll nicht". Ein Schutz dagegen, daß nur eine bloße Qrdnungsvorschrist getroffen ist, liegt in den §§ 1822 Ziff. 3, 1827 B.G.B. Frankenburger a. a. O. S. 92. § 1825. An der Regel ist spezielle Genehmigung zu jedem Rechtsgeschäfte nothwendig, auch zur Wirksamkeit im Verhältnisse zu Dritten. Schultheis a. a. O. S. 92 3. Eine allgemeine Ermächti- gung des Vormundes nach § 1825 B.G.B. macht im Falle des § 112 Abs. 1 Satz 2 den Mündel nicht hinsichtlich dieser Geschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, er bedarf vielmehr im Einzelfalle der Zustimmung des Vormundes (S. 107). § 1827. Die Altersgrenze ist mit Rücksicht auf die geistige Reife und das Verständniß für die in Frage stehende Angelegenheit gewählt. Die im § 1897 vorgeschriebene entsprechende Anwendung auf bevor- mundete Volljährige führt deshalb dahin, daß nur die wegen Ver- schwendung, Trunksucht oder Geistesschwäche, nicht auch die wegen Geistes- krankheit entmündigten Personen zu hören sind; welcher Werth ven Äeußerungen insbesondere der Geistesschwachen beizulegen ist, beurtheilt das freie Ermessen des Gerichts. Schultheis S. 200. § 1828. Der andere Vertragstheil kann zwar den Antrag auf Ertheilung der Genehmigung stellen; das ist aber nur eine Anregung zur Thätigkeit des Gerichts, auch in diesem Falle kann die Genehmi- gung nur dem Vormunde gegenüber erklärt werden. Schultheis S. 92. tz 1828 findet keine Anwendung auf die Verfügungen, welche die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ersetzen. Schultheis S. 158. Das Vormundschaftsgericht kann die Genehmigung nicht dem an- deren Kontrahenten gegenüber erklären. Frankenburger a. a. O. S. 93. § 1829. Zn Ermangelung anderweiter Vereinbarung genügt die Mittheilung des Vormundes an den anderen Theil, daß die Genehmi- gung ertheilt sei, ohne daß es der Vorlage der schriftlichen Verfügung bedarf. Schultheis a. a. O. S. 97. Die Genehmigung hat im Zweifel mit der im § 184 Abs. 2 bestimmten Maßgabe rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (a. a. O. S. 97). Nach Eintritt der Volljährigkeit kann die obervormundschaftliche Geneh- Beiträge. XI.V. (VI. F. V.» Iahrg. 4. u. 5. Heft. 43

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Literatur.

migung nicht mehr wirksam werden, wenn nicht bereits der Vormund die Erklärung, die die Mittheilung der Genehmigung an den anderen Kontrahenten enthält, abgegeben hat, mag dieselbe diesem auch noch nicht zugegangen sein (S. 99). § 1831. Die Kündigung einer Forderung des Mündels ist an die Genehmigung des Gegenvormundes geknüpft. Zur Kündigung einer Schuld des Mündels bedarf der Vormund keiner Genehmigung. Thiele, Die Kündigung insbes. b. Darlehen n. d. B.G.B. Arch. f. civ. Pr. 89. S. 91 ff. § 1833. Ist eine Frau Vormund, so haftet für den Schaden, der aus einem Versehen, das nach dem Eintritte des Verhältnisses der Gütergemeinschaft oder der Errungenschaftsgemeinschaft vorgekommen ist, das Gesammtgut und auch der Mann persönlich als Gesammtschuldner mit der Frau, sofern er seine Zustimmung zur Uebernahme der Vor- mundschaft gegeben hat, sonst haftet nur das eingebrachte bezw. das Vorbehaltsgut der Frau. Weißweiler, Handbuch S. 132. § 1835. Als Aufwendungen des Vormundes gelten auch solche Dienste desselben, die zu seinem Gewerbe oder Berufe gehören. Nicht dafür also soll dem Vormund Ersatz werden, daß er überhaupt Zeit und Mühe für den Mündel aufgewendet hat, sondern dafür, daß er ihm Dienste geleistet hat, die in den Beruf des Vormundes ein- schlagen, und zu deren Leistung sonst ein anderer Fachmann von ihm hätte herangezogen werden müssen. Daher kann ein Vormund, der Rechtsanwalt ist, für die Erhebung und Ablieferung von Geld an den Mündel keine Gebühr beanspruchen. Schultzenstein - K ö hn e § 1835, Anm. 8; Hesse § 1835 Anm. 1', Schultetus, Vormundschaftsr. S. 137. § 1836. Das Gericht hat bei der Honorarbewilligung freie Hand hinsichtlich der Zeit, für welche die Bewilligung erfolgt; auch nachträgliche Bewilligung für den verflossenen Zeitabschnitt ist zulässig bei der jedesmaligen Rechnungslegung. Dies bietet den Vortheil, daß der Umfang der Geschäfte zu Tage liegt und keine Aenderung in Frage kommt. Schultheis S. 149. 3. Titel. Fürsorge und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. § 1837. Ueber das Aufsichtsrecht im Allgemeinen. Schultheis S. 54 ff. Die Ausübung der Aufsicht über die gesammte Thätigkeit des Vormundes ist Amtspflicht des Vormundschaftsrichters. Weiß weiler, Handbuch S. 17, 104 ff. An der Verwaltung des vormundschaftlichen Amtes hat das Vormundschaftsgericht keinen Theil und sich des Eingreifens in die- selbe durch Ertheilung von Anweisungen an den Vormund oder in sonstiger Weise zu enthalten. Das Vormundschaftsgericht darf ins- besondere in die von dem Vormund ergriffenen Maßregeln nicht schon aus dem Grunde eingreifen, weil es dieselben für nicht zweckentsprechend erachtet. Endemann, B.G.B. S. 927—928 u. Anm. 14 daselbst;

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 675 Neumann, B.G.B. § 1837, Anm. 1; Schultetus, Vormundschastsr. S. 143—144. § 1838. Die Bezeichnung einer geeigneten Familie, Erziehungs- oder Besserungsanstalt kann, wo dies erforderlich erscheint, seitens des Vormundschaftsgerichts selbst geschehen. Die Ausführung der von demselben getroffenen Anordnung liegt dem Vormund ob. Hesse, § 1838, Anm. 2; Schultetus, Vormundschastsr. S. 53- 54; vgl. Kühne bei Gruchot Band 40 S. 610. Daß die bezügliche Verfügung „gegen den Willen des Vormundes ergeht" und deshalb nur dann inhaltlich zweckentsprechend ist, wenn darin eine bestimmte Familie oder Anstalt festgestellt wird (Endemann II S. 950 Anm. 5), geht aus dem Gesetze nicht hervor. Die von dem Gericht angeordnete Unterbringung liegt dem Vor- munde wie den sonstigen Erziehungsberechtigten ob, bei der Zwangs- erziehung den Verwaltungsbehörden: die Kosten trägt das Kind und für dieses die unterhaltspflichtigen Verwandten. Schultheis S. 156. § 1840. Gehört ein Handelsgeschäft zum Vermögen des Mündels, so hat der Vormund jährlich eine aus den kaufmännisch geführten Büchern gezogene Bilanz dem Vormundschaftsgerichte vorzulegen. Frankenburger a. a. O. S. 92. Die Pflicht zur Rechnungslegung ist lediglich eine öffentlich-recht- liche, dem Vormundschaftsgerichte gegenüber zu erfüllende, nicht zu- gleich eine dem Mündel gegenüber bestehende privatrechtliche Verpflich- tung. („Dritter Abschnitt: Fürsorge und Aufsicht des Vormund- schaftsgerichts", § 1840: „dem Vormundschaftsgerichte Rechnung zu legen". — § 1890: „dem Mündel . . . Rechenschaft abzulegen.") Schultetus, Vormundschastsr. S. 148—149. A.A. mit den Motiven S. 1157 Abs. 4 u. Neumann § 1840 Anm. 2, Hesse § 1840 Anm. 1. Da die erste Rechnungsperiode mit dem thatsächlichen Beginne der Verwaltung ihren Anfang nimmt und die Frist von einem Jahre nicht überschreiten soll, so erscheint es am zweckmäßigsten, wenn das Rech- nungsjahr so bestimmt wird, daß es mit dem Beginne der Verwaltung anfängt. Schultheis S. 67. § 1841. Ueber die Handkäufe des täglichen Verkehrs können Belege nicht verlangt werden, da deren Ertheilung nicht üblich ist. Inwieweit die Beschaffung der Belege erforderlich ist, unterliegt über- haupt der verständigen Beurtheilung des Richters, bei der außer der Verkehrssitte die Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Schultheis S. 69. Die Rechnung ist von dem Vormunde zu unterschreiben (a. a. O. S. 70). § 1843. Die Schranken des Aufsichtsrechts sind auch bei der Prüfung der Rechnung maßgebend; insbesondere ist das Gericht nicht dazu berufen, über unerledigt bleibende Ansprüche zwischen Vormund und Mündel zu entscheiden. Schultheis S. 71, 72.

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§ 1844 Abs. 2. Ist die Sicherheit durch Hypothek bestellt, so hat der Vormund nach seiner Entlassung ein Recht auf Löschungs- bewilligung nur nach allgemeinen Grundsätzen, also sofern ihm Entlastung ertheilt oder zu ertheilen ist; die Löschungsbewilligung hat der neue Vormund oder der unbeschränkt geschäftsfähig gewordene Mündel zu geben. Schultheis S. 147. Das Vormundschaftsgericht kann den Vormund in der Weise zur Sicherheitsleistung anhalten, daß es durch einen zu diesem Zwecke zu bestellenden Pfleger Klage erheben läßt. Hesse § 1844 Anm. 3, Schultzenstein-Kühne § 1844 Anm. 3, Böhm, Vormundschafts- recht S. 105, Schultetus, Vormundschaftsr. S. 160 Nr. 5; A.A. Neumann § 1844 Anm. 1 b, Endemann II. S. 929 Anm. 23. § 1846. Das Vormundschaftsgericht kann vor Bestellung des Vormundes die erforderlichen Maßregeln selbst treffen, z. B. einen Pachtvertrag abschließen, eine Hypothekenbestellung entgegen nehmen oder einen Pfleger zur Besorgung der betreffenden Angelegenheit bestellen. Weißweiler, Handbuch S. 145. § 1847. Die Verwandten und Verschwägerten sind nicht Zeugen und nicht Sachverständige und nicht zum Erscheinen und zur Auskunfts- ertheilung verpflichtet. Schultheis S. 10, 94. Abs. 2. Die Ausschließung des Rechtswegs bezieht sich nur aus die Festsetzung des zu erstattenden Betrags. Die Festsetzungsverfügung ist kein vollstreckbarer Titel; eventuell Klage gegen den Vormund er- forderlich. S. 95. § 1849. Soll ein Vormund für mehrere Mündel bestellt werden, so wird sich das Gericht an den Gemeindewaisenrath zu wenden haben, in dessen Bezirk der jüngste Mündel seinen Aufenthalt hat (vgl. § 1851 B.G.B. § 36 Abs. 1 Satz 2 des R.G. ü. d. freiw. Gerichtsbarkeit). Schultheis S. 42 l. § 1849—1851, 1779, 1675. Ueber die Stellung des Ge- meindewaisenraths zur Gemeinde, zum Vormundschaftsgericht, zu anderen Behörden, zu den Mündeln und ihren Vormündern, sowie Erläuterung der einzelnen Verpflichtungen vgl. Weißweiler, Leitfaden für preußische Gemeindewaisenräthe. Der Waisenrath ist für seine Thätigkeit oem Mündel gegenüber prrvatrechtlich nicht verantwortlich. Fuhrmann, die Geschäftsführung des Gemeindewaisenraths S. 45. § 1850. Die Aufsichtspflicht des Waisenraths beschränkt sich allerdings nur auf die in seinem Bezirke sich aufhaltenden Mündel; es bleibt jedoch dem Waifenrath unbenommen, Pflichtverletzungen durch Vormünder, welche in anderen Bezirken Vorkommen, zu beachten und sie dem zuständigen Waisenrathe zur weiteren Veranlassung mitzutheilen. S. 26. Der Waisenrath hat dem Vormunde keine Anweisungen zu ertheilen, aber er soll, wenn ihm Unzuträglichkeilen und Mißgriffe in der vormundschaftlichen Fürsorge aufstoßen, zunächst versuchen, durch Vorstellungen und Rathfchläge auf den Vormund einzuwirken. Das letzte Mittel zur Besserung und Beseitigung der von ihm beanstandeten

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Zustände ist die Anzeige beim Vormundschaftsgericht. S. 27, 28. Die Pflicht zur Auskunftsertheilung erstreckt sich nur auf die persönlichen Verhältnisse des Mündels, z. B. körperliches Befinden, geistige Ver- fassung, sittliches Betragen, nicht auf das Vermögen. Zur Auskunfts- ertheilung bedarf es nöthigen Falles geeigneter Nachforschungen. Der Waisenrath hat sich dabei nicht auf eine Erkundigung bei dem Vor- munde zu beschränken und darf sich nicht bei den Mittheilungen be- ruhigen, die ihm von dieser Seite gemacht werden, da häufig gerade aus der Person des Vormundes entstandene Gründe zu dem Ersuchen um Auskunftsertheilung über den Mündel nöthigen. Fuhrmann, Gemeindewaisenrath S. 28. Unter Gefährdung ist eine solche Behand- lung des Mündelvermögens zu verstehen, daß eine Befürchtung der Verminderung desselben begründet ist. Fuhrmann, Gemeinde- waisenrath S. 80. § 1851. Zn der schriftlichen Mittheilung über die neu angeord- nete Vormundschaft ist auch der Tag der Geburt des Mündels anzu- geben, damit der Waisenrath den Zeitpunkt der Beendigung der Vor- mundschaft sich ausrechnen kann; über die Beendigung der Vormund- schaft erhält der Vormund durch das Gericht keine Benachrichtigung. Fuhrmann, Gemeindewaisenrath S. 81. V. Befreite Vormundschaft. §§ 1852 ff. Die nach früherem Rechte getroffene Anordnung der Versiegelung des Vermögensverzeichnisses verliert nach dem 1. Januar 1900 ihre Kraft. Etwa noch unter Siegel befindliche Jnventarien können ohne Weiteres dem Umschlag entnommen werden. Weiß- weiler, Handbuch S. 108. § 1852 Abs. 1. Die Befreiung bezieht sich nur auf den bestimmten von dem Vater oder der ehelichen Mutter benannten Vormund, nicht auch auf andere, von dem Vormundschaftsgerichte bestellte Vormünder. Hesse S. 164 Anm. 2; Fuchs S. 212 Nr. 5a und Anm. 7; (da- nach ist die Anm. 5 bei Schultetus Vormundschaftsr. S. 121 in Bezug auf Fuchs zu berichtigen); Neumann § 1852 Anm. 3 u. A. § 1854. Führt ein von der Rechnungslegung befreiter Vor- mund die Vermögensverwaltung gemeinschaftlich mit einem von der Rechnungslegung nicht befreiten Vormunde, so haben die beiden Rech- nung zu legen. Schultheis S. 74. Eine Prüfung der Vermögensübersicht durch das Gericht ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben, folgt aber aus dem Zwecke der Einreichung und der Stellung des Gerichts (S. 75). § 1857. Hat das Vormundschaftsgericht eine Befreiung außer Kraft gesetzt und hebt es später diese Anordnung wieder auf, so er- langt die Befreiung wieder ungehemmte Wirksamkeit, sie ist nicht etwa endgültig außer Kraft gesetzt. Schultheis S. 76. IV. Familienrath. § 1864. Wenn durch Wegfall eines Mitglieds bei Fehlen eines Ersatzmanns Beschlußunfähigkeit eingetreten ist, so hat der Vorsitzende

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die Befugniß des § 1864 nicht; er kann dann nur als Vormundschafts- richter ein ordentliches Mitglied aus den Verwandten oder Verschwä- gerten auswählen. Schultheis S. 304. § 1870. Die Ersatzmitglieder sind auch alsbald zu verpflichten, da sie erst mit der Verpflichtung ihr Ablehnungsrecht verlieren und die sofortige Ergänzung des Familienraths im Bedarfsfälle gesichert ist. Schultheis S. 305. § 1872. Soweit die Ausführung der Beschlüsse eine obervor- mundschaftliche Thätigkeit verlangt, z. B. die Verhängung von Ord- nungsstrafen, ist hierzu der Vorsitzende nicht schon ohne Weiteres, sondern nur kraft Ermächtigung durch den Familienrath befugt. Schultheis S. 3063. § 1874. Ueber die Sitzung des Familienraths wird ein Proto- koll aufzunehmen sein; jedenfalls sind die gefaßten Beschlüsse akten- kundig zu machen. Schultheis S. 307. § 1875. Ein Grund zur Enthaltung bei der Abstimmung kann darin liegen, daß die Berathungsgegenstände vorher nicht mitgetheilt sind und bei der Schwierigkeit derselben eine Vorbereitung am Platze ist. Schultheis S. 3077. § 1876. Einer ausdrücklichen Bestätigung der in Eilfällen er- lassenen Verfügung des Vorsitzenden durch den Familienrath bedarf es nicht. Schultheis S. 306. § 1878 Abs. 2. Findet auch Anwendung bei der Entlassung, die nach § 1871 Vorbehalten war, und im Falle des § 1778 Abs. 2 (1861 Abs. 2), falls das betreffende Mitglied nicht einverstanden ist. Schultheis S. 308. VII. Beantragung der Vormundschaft. § 1883. Die Anerkennung der Vaterschaft seitens des Ehemanns führt zur Aufhebung nur, wenn dadurch das Gericht die Ueberzeugung von der Vaterschaft des Anerkennenden gewinnt. Schultheis S. 1803. § 1884. Die Verschollenheit ist kein Grund zur Beendigung der Vormundschaft, wohl aber ist der Tod an und für sich Endigungsgrund derselben; von letzterem Satze bildet eine Ausnahme der § 1884. Schultheis S. 180. § 1886. Ein dauernder, nicht bloß vorübergehender Wider- streit zwischen den Interessen des Vormundes und denjenigen des Mündels ist als Entlassungsgrund im Sinne des K 1886 anzusehen. Sch ult et us, Vormundschaftsr. S. 187 Abs. 2. Schultzenstein-Köhne § 1886 Anm. 2 Abs. 3 lassen eine Znteressen- kollision nie, Hesse § 1886 Anm. 2 Abs. 3 läßt sie „in der Regel" nicht als Entlassungsgrund gelten. Wer offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führt, kann ent- lasien werden, auch wenn in der Führung der Vormundschaft noch keine Unregelmäßigkeiten hervorgetreten sind. Schultheis S. 183. § 1887. Darüber, ob eine zum Vormunde bestellte Frau, wenn ffe sich verheirathet, aus ihrem Amte zu entlaßen ist, entscheidet ledig-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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lich das Ermessen des Vormundschaftsgerichts, ohne daß es darauf an- kommt, ob die Fortführung der Vormundschaft durch die Frau die Interessen des Mündels gefährdet. Hesse § 1887 Anm. 2 Abs. 3; Schultetus, Vormundschaftsr. S. 188/189; A. A. Schultzenstein- Köhne § 1887 Anm. 1. § 1889. Das Entlassungsrecht kann nicht auf Ablehnungsgründe, deren Geltendmachung versäumt ist, gestützt werden; treten Entlassungs- gründe im Laufe der Vormundschaft ein, so ist ihre alsbaldige Geltend- machung nicht erforderlich. Schultheis S. 186^». n § 1892. Das Vormundschaftsgericht ist nicht befugt, den Vor- mund' zur Einreichung der Schlußrechnung durch Ordnungsstrafen an- zuhalten. Neumann § 1892 Anm. 1; Endemann II S. 947 Anm. 63; Schultetus, Vormundschaftsr. S. 191, Schultheis a. a. O. S. 219'0; a. A. mit den Protokollen (S. 820) Schu ltzenstein- Köhne § 1892 Anm. 6. § 1893. Die Pflicht zur Rückgabe der Bestallung an das Gericht haben auch die Erben des Vormundes. Eine Kraftloserklärung der Bestallung findet nicht statt. Schultheis S. 188. Zweiter Titel. Vormundschaft über Volljährige. § 1896. Die Anordnung einer Vormundschaft über einen Voll- jährigen ist zulässig, wenn die Entmündigung desselben „wirksam" ge- worden ist (§§ 661, 683 Abs. 2 C.P.O.); der Ablauf der Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage (§§ 664, 684 C.P.O.) ist nicht Voraussetzung der Anordnung. Fuchs S. 235 Anm. 2; Schultetus, Vormundschaftsr. S. 197 Anm. 1; a. A. Böhm S. 46. § 1902. Das Erforderniß der Genehmigung bezieht sich nicht nur auf die freiwillig gewährte Ausstattung, sondern auch auf die Aus- steuer, zu deren Gewährung eine Rechtspflicht besteht. Schultheis a. a. O. S. 201. Die Ausstattung darf nicht das den Verhältnissen des bevormundeten Elterntheils entsprechende Maß übersteigen, da sonst Schenkung vorläge (S. 202). 8 1903 Abs. 1. Auch dem Vater oder der ehelichen Mutter als Vormündern ihrer volljährigen Kinder kann gemäß § 1903 Abs. 1 Satz 3 ein Gegenvormund bestellt werden, wenn die Nichtbestellung eines solchen das Interesse des Mündels gefährden würde. Schulte- tus Vormundschaftsr. S. 203 Anm. 4; vergl. Hesse § 1903 Anm. 2 Satz 3; a.A. Fuchs S. 252 Nr. 6. § 1906. Das Vormundschaftsgericht hat auch die Ordnungs- mäßigkeit des Entmündigungsantrags zu prüfen, da noch kein maß- gebender Beschluß des mit der Entmündigung befaßten Gerichts vor- liegt. Schultheis a. a. O. S. 208. Die in dem Zwecke der vorläufigen Vormundschaft begründete Pflicht zur Schonung der bestehenden Verhältnisse ist auch von dem Vormundschaftsgericht, insbesondere bei der Ertheilung einer Genehmi- gung, zu beachten (S. 209). §§ 1906-1908. Brettner bei Gruchot 44, S. 696, behandelt

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die Voraussetzungen, die Wirkung, das Verfahren und die Beendigung der vorläufigen Vormundschaft. § 1908 Abs. 1 (vergl. § 115 Abs. 2). Stirbt der unter vor- läufige Vormundschaft Gestellte vor der Beschlußfassung über die Ent- mündigung, so ist über die Wirksamkeit der von dem Mündel in der Zwischenzeit abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht unter analoger An- wendung der Vorschrift des § 115 Abs. 2, sondern nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Schultetus, Vormundschaftsr. S. 207 Abs. 4; vgl. Planck, B.G.B. $ 115 Anm 2; andererseits Fuchs S. 239. 3. Titel. Pflegschaft. § 1909 Abs. 1. Ist der Gegeunormund an der Besorgung von Angelegenheiten des Mündels verhindert, so tritt an die Stelle des verhinderten Gegenvormundes nicht ein Pfleger, sondern das Vor- mundschaftsgericht (vgl. §§ 1810 18122); Schultzens!ei n-Köh ne § 1909 Anm. 4; Hesse S. 246 Abs. 4; Schultetus, Vormund- schaftsr. S. 217; a.A. Fuchs S. 256 Nr. 5 und Böhm S. 178. Abs. 3. Auch eine vorläufige Pflegschaft mit der Wirkung des $ 114 B.G.B. ist möglich. Schultheis S. 216'. § 1910 Abs. 1. Die Pflegschaft aus $ 1910 Abs. 1 kann sich — im Gegensätze zu derjenigen aus $ 1910 Abf. 2 auf die per fönlichen und die vermögensrechtlichen Angelegenherteu des Pfleglings erstrecken, sie braucht sich aber nur auf die gesummten persönlichen oder die gesummten vermögensrechtlichen Angelegenheiten desselben zu erstrecken. Schultzenstein-Kühne § 1910 Anm. 4; S chultetus Vormundschaftsr. S. 219; a.A. Neumann $ 1910 Anm. 1; Ende- mann II S. 973. Der Pfleger ist nicht Bevollmächtigter des Gebrechlichen, dieser hat also nicht das Recht des Widerrufs. Ifay, Gefchäftsf. S. 185. Abs. 3. Die Einwilligung geschieht formlos. Schultheis a. a. O. S. 219. Der Wirkungskreis des Pflegers darf nicht weiter erstreckt werden als die Einwilligung reicht, unbeschadet der Gültigkeit (a. a. O. S. 220 219 6). § 1911. Dal Jemand überhaupt keinen Wohnsitz oder ist etn solcher nicht zu ermitteln, so genügt Unbekanntsein des Aufenthalts- orts oder eine auf Gründen räumlicher Entfernung beruhende Verhin- derung an der Besorgung der Vermögensangelegenheiten. Schultheis a. a. Ö. S. 2224. Diese Pflegschaft ist nicht wegen des Interesses eines Dritten allein einzuleiten; § 57 3 i>. R.G. ü. d. freiw. Ger. spricht nicht hiergegen (a. a. O. S. 2228). Ob der Wegfall eines Spezial- bevollmächtigten den Wirkungskreis des Pflegers ohne Weiteres auf das ausgenommene Gebiet erstreckt oder eine neue Verpflichtung nothwendig ist, hängt von der Auslegung des Bestellungsakts ab (a. a. O. S. 223 42.) Die Güterpflege nach § 334 II St.P.O. ist eine Abwesenheits- pflegschaft. Entsch. d. Reichsgerichts in Civils. XI S. 188; vgl. mit Entsch. d. bayer. obersten Landesgerichts Samml. Bd. XIII S. 226. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 123.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Auch der abwesende Minderjährige kann im Falle des § 334 St.P.O. einen Pfleger erhalten. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 135. Die Güterpflege des K 334 St.P.O. unterscheidet sich von der gewöhnlichen Abwesenheitspflegschaft dadurch, daß sie zugleich dem Ab- wesenden das verwaltete Vermögen vorenthält und ihn dadurch zur Rückkehr zu zwingen sucht. Silberschmidt, Arch. s. bg. R. Bd. XV S. 135. Daraus ergiebt sich aber keine Parteirolle für die Staatsanwalt- schaft, wenn einmal die Pflegschaft eingeleitet ist, vielmehr ist die Ver- tretung des öffentlichen Interesses durch die Strafprozeßordnung dem Vormundschastsgericht übertragen; vgl. dagegen Entsch. d. bay. oberst. Landesgerichts Bd. Xlll S. 115. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 120, 136. - Eine Abgabe dieser Pflegschaft ans Ausland gemäß § 97 Abs. 2 d. Fr.G. kann nicht in Frage kommen, da sie nicht „im Interesse desMündels" allein geführt wird. Silberschmidt, Arch. f. b. R. Bd. XV S. 124. Ihr Gegenstand ist das in Deutschland befindliche Vermögen des Abwesenden, auch das nach dem Beschlagnahmebeschlusse nach Deutschland gelangte. Sowohl bewegliches als unbewegliches Ver- mögen, Urkunden, Zeugnisse, Quittungen, Rechnungen (vgl. Bl. f. R. A. Bd. 49 S. 345), Forderungen und Rechte. Ob sie sich in Deutschland beftnden, darüber entscheidet der Erfüllungsort bezw. der Ort, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat, nicht zur Zeit der Entstehung der Obli- gation hatte. Bei jederzeit verwerthbaren Urkunden entscheidet deren Aufbe- wahrungsort. Auch höchst persönliche schon begründete Namens-, Ur- heber-, Patent- rc. Rechte können für den Abwesenden ausgeübt werden. Für Wechsel vgl. Reichsgericht in Jurist. Wochenschrift 1893 S. 47217 und R.O.H.G. XIII S. 356. Silberschmidt, Arch. f. b. R. Bd. XV S. 128. Wird zu Unrecht fremdes Vermögen der Beschlagnahme und Pfleg- schaft unterstellt, so haftet der Staat auf Grund des Eingriffs; der Verletzte muß ein die Beschlagnahme hinderndes Recht darthun. Reichs- gericht bei Bolze I Nr. 455, III Nr. 311 bay. oberst. Landesgericht Bd. XIII S. 220. Vgl. Zeitschr. f. deutschen Civilpr. 19 S. 301. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 141. Die nach altem Rechte eingeleitete Vormundschaft über Abwesende verwandelt sich ohne Weiteres in eine Pflegschaft. Weiß weil er, Handbuch S. 86. §§ 1913, 1914. Grobe Pflichtverletzungen der Verwalter, ins- besondere auch Verzögerungen der Geschäftsbesorgung begründen den Fall der Pflegschaft nach § 1914 B.G.B. nicht; es kann aber hier gemäß § 1913 ein Pfleger für die unbekannten Betheiligten, welche Beiträge geleistet haben, zur Wahrung ihrer Regreßansprüche unter Umständen bestellt werden, namentlich bei Vermögensverfall der Ver- walter. Schultheis S. 22712. § 1915. Zn den zutreffenden Fällen bedarf der gerichtlichen Ge- nehmigung auch der selbst handelnde Pfleger des geschäftsfähigen Mündels. Schultheis S. 21314. Auch die Pflegschaft des § 334 St.P.O. ist Personalkuratel „für

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die Vermögensangelegenheiten, soweit sie der Fürsorge bedürfen," und ist keineswegs auf die onstollio beschränkt. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 124. § 1919. Die nach § 1910 eingeleitete Pflegschaft endigt auch im Falle des Todes und der Todeserklärung des Pflegebefohlenen erst mit der Aufhebung. Schultheis S. 220*2. §§ 1919, 1921. Die Beschlagnahme und die Pflegschaft sind aufzuheben, wenn die Gründe für dieselben weggefallen sind, vgl. § 335 St.P.O.; so bei Rückkehr, Tod, Geisteskrankheit des Abwesenden. Letzterenfalls ev. andere Art der Vormundschaft an Stelle der bishe- rigen. So auch, wenn die Strafklage wegfällt, der Abwesende aber unbekannten Aufenthalts ist: gewöhnliche Abwesenheitsvormundschast. Ist die Beschlagnahme weggefallen und der bisherige Pflegling im Stande, über sein Vermögen zu verfügen, so kann er daran nicht ge- hindert werden und er kann nicht gezwungen werden, weitere Ver- fügungen des Pflegers als bindend anzuerkennen, auch wenn die Pfleg- schaft formell noch nicht aufgehoben ist. Bei Todeserklärung des Pfleg- lings wird die Aufhebung der Beschlagnahme derjenigen der Pflegschaft vorausgehen müssen. Silberschmidt, Arch. f. bg. R. Bd. XV S. 147 — 152. Fünftes Buch. Erbrecht. ll. Abschnitt. Rechtliche Stellung der Erben. 1. Titel. Annahme und Ausschlag der Erbschaft. Fürsorge des Nachlaßgerichts. § 1941. Ueber die Frage, wie die Zwecke des abgeschafften Einkindschaftsvertrags im Wege des Erbvertrags erreicht werden können, finden sich eingehende Erörterungen bei Iastrow, Formularbuch Th. II S. 246 ff. u. 313 ff. § 1945 Abs. 1. Die Ausschlagung einer Erbschaft „zuGunsten" eines Anderen ist unzulässig. Iastrow Th. II S. 332. 2. Titel. Haftung der Erben für d ie Nachlaßverbindlichkeiten. § 1967. Das B.G.B. steht auf dem Standpunkte der un- beschränkten Erbenhaftung, da es in § 1967 ohne jede Beschränkung die Haftung des Erben ausspricht und durch die folgenden Gesetzes- bestimmungen zu erkennen giebt, daß die beschränkte Haftung nur unter gewissen Voraussetzungen eintreten soll. Die beschränkte Haftung ist theils durch Nachlaßabwickelung ohne Vermögensabsonderung — Aufgebotsverfahren, Zeitablauf — theils durch Nachlaß abwickelung unter Vermögensabsonderung — Nachlaß - Verwaltung, Nachlaßkonkurs, Nachlaßherausgabe — herbeizuführen; § 175 d. Ges. über Zwangsverst. u. Zwangsverw. verfolgt auch den Zweck, dem Erben die Entschließung zu erleichtern, welcher Weg im Falle des Vorhandenseins eines Nachlaßgrundstücks zur Herbeiführung der beschränkten Haftung einzuschlagen ist. Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 321, 322, 342. Wenn der Erbe nicht von einem der im Gesetze vorgesehenen Ab-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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wendungsmittel Gebrauch macht, wenn er also unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Verzicht auf die Abwendungsmittel ohne Weiteres einzelne, aber nicht alle, Nachlaßgläubiger unter Erschöpfung des Nach- lasses befriedigt, haftet er unbeschränkt. Singer a. a. O. S. 32b, 326. § 1970. Der Nachlaßverwalter ist berechtigt, das Aufgebots- verfahren zu beantragen. Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 339. Nach Erlaß des Ausschlußurtheils sind, falls nicht der Erbe un- beschränkt haftet oder Nachlaßverwaltung beantragt, folgende Fälle denkbar: a) der Nachlaß reicht zur Befriedigung aller Gläubiger aus; dann sind Alle zu befriedigen; b) er reicht zur Deckung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger nicht aus, ohne daß die Ueberschuldung auf Vermächtnissen und Auf- lagen beruht; es ist Konkurs zu beantragen; c) er reicht zur Deckung der nicht Ausgeschlossenen, nicht aber zur Deckung der Vermächtnisse und Austagen; hier ist entweder a) Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs zu beantragen, oder (3) die nicht ausgeschlossenen Gläubiger sind zu befriedigen, der etwaige Rest ist zur Befriedigung der Vermächt- nisse und Auflagen herauszugeben; <i) der Nachlaß reicht anfangs zur Befriedigung der nicht ausge- schlossenen Gläubiger, später jedoch zur Deckung der sich nach- träglich meldenden ausgeschlossenen Gläubiger nicht aus; dann ist nach § 1973 zu verfahren. Singer a. a. O. S. 327, 328. § 1975. Auf die Nachlaßverwaltung finden, da dieselbe eine zum Zwecke der Befriedigung der Nachlaßgläubiger dienende Nachlaß- pflegschaft ist, die Vorschriften über die Vormundschaft entsprechende Anwendung, insoweit sich nicht wegen des speziellen Zweckes Besonder- heiten ergeben. Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 338, 339. § 1992. Der Nachlaßverwalter hat die Abzugseinrede, Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 340. § 1993. Hinsichtlich eines unter Vormundschaft stehenden Erben wird das Vormundschaftsgericht im Hinblick auf §§ 1802, 1848 die Errichtung eines Nachlaßinventars stets verlangen, falls nicht die In- angriffnahme des Privatvermögens des Erben absolut ausgeschlossen er- scheint; Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 324. § 1994. Zum Antrag auf Bestimmung einer Jnventarfrist ist auch der im Aufgebotsverfahren ausgeschlossene Nachlaßgläubiger befugt. Bendix Privatr. S. 800. § 2017. Auch dem Nachlaßverwalter stehen die aufschiebenden Einreden der §§ 2014 u. 2015 zu. Singer in Blätt. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 339. 3. Titel. Erbschaftsansprüche. Zu D 2018. R. Leonhard, Der Erbschaftsbesitz 1899 (Fischer, Jena) sucht die grundsätzlichen Verschiedenheiten des Erbschastsbesitzes nach § 2018 von der römischen possessio pro bereäo darzustellen und

Literatur.

684 unterzieht die über diese herrschenden Anschauungen einer in mehreren Punkten ablehnenden Kritik. § 2033. Wen dt, Verfügungen über Erbschastsantheile, Archrv für die civilistische Praxis Band 89 S. 420 ff. erstrebt, die rechtlichen Folgen einer Verfügung über Erbschastsantheile, sei es Veräußerung, sei es Belastung, zu ergründen. Das Gesetzbuch spricht im K 2083 die Zulässigkeit einer solchen Verfügung aus und schreibt eine Form dafür vor. Von der Beobachtung der Form hängt natürlich die Wirksamkeit der Verfügung ab; worin bestehen aber diese Wirkungen? Die herrschende Lehre nimmt auf Grund der Proto- kolle eine dingliche Wirkung an und bedient sich solcher Schlagworte, wie: einheitliche Uebertragung, einheitliches Recht, einheitlicher Ueber gang, Gesammtrechtsnachfolge, freilich oft ohne sich im Einzelnen über die Tragweite solcher Worte auszusprechen. Was kann aber dingliche Wirkung hier bedeutend Von den Meisten wird wohl Antheil und Erbrecht identifizirt. Die Meinung geht also dahin, daß der Therl erbe durch Veräußerung seines Antheils eben seine Erbeneigenschatt übertrage, daß also der Erwerber an seiner Statt zum Erben werde, wie wenn die Erbschaft ihm angefallen und von ihm erworben sei. Diese Meinung hat nun das schwer wiegende Bedenken gegen sich, daß das Gesetzbuch sonst Verfügungen solcher Art und mit solcher Wirkung über Vermögen und Vermögensantheile überhaupt nicht kennt, weder eine Veräußerung noch eine Belastung mit Nießbrauch oder Pfand recht, und daß gerade, was Erbschaften angeht, eine Veräußerung des Erbrechts mit Universalsukzession des Erwerbers in keiner Weise zuge- lassen ist. Verfügungen über Erbschaften und Verfügungen über Erb- schaftsantheile würden sich also in sehr auffälliger Weise in ihren Wir- kungen unterscheiden. Ein quellenmäßiger Beleg liegt nun aber auch in keiner Weise vor, da sich tz 2033, wie gesagt, darauf beschränkt, Zulässigkeit und Form der Verfügungen zu regeln, über die Wirkungen derselben aber überhaupt nicht aussagt. Am Wesen der Antheile liegt aber eine Rechtfertigung ebensowenig. Niemand wird vertheidigen wollen, daß auf Grund von § 747 zu Verfügungen über Eigenthums- antheile weder bei beweglichen Sachen die Uebergabe, noch bei Grund- stücken die Eintragung im Grundbuch erforderlich ser. Und doch spricht ß 747 nur dasselbe aus, was auch § 2033 enthält: die Zulässigkeit der Verfügung über den Antheil. Die herrschende Lehre beruft sich weiter auf den Wortsinn einer Verfügung, der dingliche Wirkung bedeute. Aber wir sehen diese dingliche Wirkung sonst überall nur auf einzelne Sachen und Gegenstände bezogen und sehen dafür auch noch besondere Voraussetzungen aufgestellt. Die Wendt'sche Abhandlung kommt nun ihrerseits zu dem Ergebnisse, daß unter dem Antheil an dem Nachlasse der Anspruch der Theilerben auf dasjenige zu verstehen sei, was ihm bei der Theilung des Nachlasses zufallen werde. Veräußerung des An- theils ist Abtretung dieses Anspruchs; Verpfändung und Nießbrauchs- besteüung haben den gleichen Gegenstand. Die Erwerber gelangen da- durch zu der Rechtsstellung eines „Betheiligten" bei der Auseinander-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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setzung; vgl. das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit § 86 Abs. 2 Die Erbeneigenschaft gebührt auch nach der Veräußerung lediglich dem Veräußerer, und ihn trifft noch immer die Haftung für die Nachlaß- verbindlichkeiten, obwohl von den Gläubigern auch der Erwerber in An- spruch genommen werden kann. Die bisherige Kritik hat sich zu diesen Sätzen zwar noch ablehnend verhalten, aber eine begründete Wider- legung anch nicht zu geben vermocht. § 2039. Mehrere Erben können eine Nachlaßforderung nur ge- meinschaftlich kündigen, sofern nicht die Kündigung nach § 2038 zur Erhaltung des Nachlasses nothwendig ist. Zst die Kündigung von den Erben gemeinschaftlich erfolgt, so kann jeder Erbe die Leistung an alle Erben bezw. die Hinterlegung oder Ablieferung an einen Verwahrer verlangen. Thiele, Die Kündigung insbes. b. Darlehen n. d. B.G.B. Arch. f. civ. Pr. 89 S. 109. 4. Titel. Mehrheit von Erben. § 2044. Brettner in „das Recht" 1900 S. 224 verneint gegen Planck —, daß die Erben, wenn sie einig, das Theilungs- verbot des Erblassers beseitigen können. § 2056. Der Miterbe ist wohl zur Herauszahlung verpflichtet, soweit der Pflichttheil anderer Miterben verletzt ist, jedoch mit der Einschränkung, daß er seinen Pflichttheil nebst Ergänzung behält. Dorst, Zeitschrift für d. Notariat 1899 S. 297 u. 308. § 2063. Der Miterbe, der zugleich Nachlaßgläubiger ist, kann vor der Theilung nur Anerkennung seiner Forderung behufs Berück- sichtigung bei der Auseinandersetzung fordern (Entsch. d. Pr. Ob. Trib. Bd. 35 S. 404, Strieth. Arch. Bd. 81 S. 60). Bendix Privatr. S. 820. lll. Abschnitt. Testament. 4. Titel. Bermächtniß. § 2167. Ein gesetzlicher Regreßanspruch wird nur für den Erben gegen den Vermüchtnißnehmer begründet, nicht auch umgekehrt für den Vermüchtnißnehmer gegen den Erben oder für die Vermächtniß- nehmer gegen einander. Lang im Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 89 S. 320 s. Anders Endemann. 7. Titel. Errichtung und Aufhebung eines Testaments. § 2231 Nr. 2. Beim eigenhändigen Testamente müssen Ort und Tag über der Unterschrift stehen, so daß sie durch die letztere gedeckt sind. Jastrow, Formularbuch und Notariatsrecht 13. Aust. Th. I S. 168 Anm. 7 a. Das beigefügte Datum bringt im Uebrigen keinen Beweis dafür, daß die Urkunde wirklich an dem angegebenen Tage errichtet ist (zumal sonst entmündigte Verschwender ein Mittel hätten, das Testament vorzu- datiren), vielmehr muß, wenn der Zeitpunkt von Erheblichkeit ist, der Beweis — vorbehaltlich freier Beweiswürdigung des Gerichts — ander- weit geführt werden, a. a. O. Anm. 7e.

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Literatur.

Eine Herstellung des eigenhändigen Testaments mit der Schreib- maschine ist unzulässig, a. a. O. Anm. 8. Die Formen des eigenhändigen und die des öffentlichen Testa- ments können mit einander verbunden werden, indem man ein eigen- händiges Testament gerichtlich oder notariell übergiebt. Dies hat zur Folge, daß trotz eines Fehlers in der einen Form das Testament in der anderen Form bestehen bleibt. Th. I S. 168 Anm. 11. Testamente können auch in irgend einer Stenographie oder anderen „Kunstschrift" (Geheimschrift, Blindenschrift, Lautschrift u. s. w.) abgefaßt werden, da das Gesetz über die Art der Schrift nichts vorschreibt (daher ebenso für §§ 126, 127 zu entscheiden!. Es ist nur eine Beweisfrage, ob der Inhalt des Testaments für die richterliche Ueberzeugung genügend, ev. durch Sachverständige, festgestellt werden kann. Dagegen ist in K 43 HandelsG.B. unter „Schriftzeichen einer lebenden Sprache" nur die historisch entstandene, von den Ange hörigen einer Sprache allgemein zu deren Wiedergabe benutzte „Volks- schrift" verstanden, daher für die kaufmännische Buchführung die Steno- graphie z. Z. noch ausgeschlossen. Johnen, Die Wacht, Ztschr. f. Stenographie, Berlin 1899, S. 300, 469. § 2238 Abs. 1. Das Erforderniß der „Mündlichkeit" bei Er- klärung des letzten Willens hat allerdings zur Folge, daß der Erblaffer mit seinem Munde erklären muß, was sein letzter Wille sein soll. Er klärungen auf schriftlichem Wege oder mittelst Zeichen iGeberden, Kopf- nicken u. s. w.) sind unzulässig. Nicht erforderlich ist aber, daß der Erblasser alle Worte, die seinen letzten Willen enthalten, selbst spricht. Der Verkehr darf vielmehr in Rede und Gegenrede, in Fragen und Antworten erfolgen. Hierbei braucht nur der Erblasser mündlich sich zu äußern. Richter und Notar dürfen ihre Fragen, namentlich bei Tauben, schriftlich stellen. Die Antwort: „Ja"! hat auch in diesem Falle die Bedeutung, daß der Inhalt des Bejahten als mündlich erklärt gilt. Jastrow Th. 1 S. 173 Anm. 5. Es ist zulässig, mehrere Schriften zu übergeben, sowie in denselben Akten neben der Uebergabe einer Schrift auch durch mündliche Erklärung zu testiren. Unzulässig ist dagegen, bei der mündlichen Erklärung des letzten Willens diesen durch beigesügte Protokoll-Anlagen (z. B. Ver- zeichnisse) zu ergänzen. Th. I S. 174 Anm. 8. Abs. 2. Ein Testament durch Uebergabe einer Schrift sowie ein eigenhändiges Testament kann nur derjenige errichten, welcher in den Zeichen des in der Schrift angewandten Schriftsystems Ge- schriebenes zu lesen vermag. Dagegen ist nicht erforderlich, daß er die konkreten Schriftzüge des Schreibers der Schrift zu lesen vermag. Th. I S. 175 Anm. 13 u. S. 189 § 2247 Anm. 1. Zu den Personen, die Geschriebenes nicht zu lesen vermögen, ge- hören auch Blinde. Dem Tauben, welcher Geschriebenes lesen kann, stehen dagegen alle drei Testamentsformen offen. Th. II S. 266 f. § 2239. Unter der „ganzen Verhandlung", bei welcher die

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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mitwirkenden Personen zugegen sein müssen, ist die Niederschrift des Protokolls nicht zu verstehen. Es ist zulässig — namentlich bei an- gekündigten Schriftübergaben — das Protokoll im Voraus zu entwerfen. Th. I S. 177 § 2239 Anm. 3. Dagegen muß jede der mitwirkenden Personen bei der Unterzeichnung der anderen zugegen sein. Th. I S. 179 § 2242 Anm. 8 und S. 52 Anm. 22 b. § 2241. Alles, was nach § 2241 das Protokoll enthalten muß, namentlich auch Ort und Tag und Bezeichnung der mitwirkenden Per- sonen, muß nothwendig in demjenigen Theile der Schrift stehen, welcher nach § 2242 vorgelesen wird. Demnach ist es unzulässig, den instru- mentirenden Beamten im Protokolle statt mit dem Namen als den „Unterzeichneten" Richter oder Notar aufzuführen. Th. I S. 177 § 2241 Anm. 1 u. 4 mit S. 34 ff. zu § 176 Anm. 2 u. 7. Unrichtige Angaben von Ort und Tag und in der Bezeichnung der mitwirkenden Personen machen das Testament nichtig. Bei der Be- zeichnung des Erblassers dagegen ist der Vorschrift genügt, wenn der Richter oder Notar ihn so bezeichnet hat, wie er sich ausgegeben hat. Hat der Erblasser sich selbst einen unrichtigen Namen beigelegt, so be- einträchtigt dies die Gültigkeit des Testaments nicht. Th. I S. 178 Anm. 7 mit S. 38 zu § 176 Anm. 9. Wegen Feststellung der Identität findet auch bei Testamenten und Erbverträgen der § 176 Abs. 3 F.G.G. Anwendung. Th. I S. 177 Anm. 3. § 2242. Gegenstand der Vorlesung des Protokolls ist alles das- jenige, wovon das Gesetz sagt, daß es im Protokolle stehen müffe; die Feststellung der erfolgten Vorlesung, Genehmigung und Unterzeich- nung selbst und die Erklärung eines Erblassers, nicht schreiben zu können, muß sonach mit vorgelesen werden. Th. I S. 178 Anm. 3 mit S. 46 zu § 177 Anm. 3 a. Die Vorlesung des Protokolls muß nicht nur für den Erblaffer, sondern auch für die mitwirkenden Nebenpersonen erfolgen, sie darf deshalb auch dann nicht unterbleiben, wenn der Erblasser taub ist. Ein tauber Erblasser kann, auch ohne vom Inhalte des Protokolls Kenntniß zu nehmen, die Genehmigung wirksam aussprechen. Th. I S. 178 Anm. 3 u. 4 mit S. 47 § 177 Anm. 4 u. 5 u. S. 49 Anm. 8. Unterschrieben werden muß das Protokoll vom Erblasser gemäß § 2240 in deutschen oder lateinischen Buchstaben. Wer nur in anderer Schrift zu unterschreiben vermag, ist als schreibunkundig zu behandeln. Th. I S. 178 Anm. 3 mit S. 48 § 177 Anm. 7ä. Ein blinder Erblasser muß das Protokoll gleichfalls unterschreiben, sofern er dies kann. Th. I S. 178 Anm. 3 mit S. 49 § 177 Anm. 7 6. § 2243. Ein in der Lautsprache vollständig ausgebildeter Taub- stummer ist nicht als „stumm" anzusehen, sondern kann in der allge- meinen Form des § 2238 testiren. Jastrow Th. I S. 180 Anm. 3. Die Beschränkung des Stummen nach § 2243 bezieht sich nur auf das öffentliche Testament. Die Errichtung eines eigenhändigen Testa- ments ist ihm unbenommen. Th. I S. 180 Anm. 5.

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Literatur.

Auch beim Testamente des Stummen muß das Protokoll — und zwar wenn der Stumme seine Erklärung auf ein besonderes Blatt ge- schrieben hat, mit Einschluß des letzteren - vorgelesen und vom Erb- lasser unterschrieben werden. Nur zum Erfordernisse der Genehmigung ist Befreiung ertheilt. Th. I S. 181 Anm. 15. Ein Stummer, welcher minderjährig, blind, lesens- oder schreibens- unfähig ist, kann ein Testament überhaupt nicht errichten. Th. I S. 181 Anm. 16. Leidet der Testamentserrichter an notorischer Aphasie und an einer Lähmung des rechten Armes, an Affektionen, die beide auf einem ein- zigen pathologisch-anatomischen Prozesse beruhen können, so ist er un- fähig, ein rechtswirksames Testament zu errichten, wenn er nicht mit der linken Hand zu schreiben vermag, vr. mock. Schultze, „Die f. d. gerichtl. Psychiatrie wicht. Bestimmungen d. B.G.B. S. 37. § 2244 Abs. 1. Der Dolmetscher ist nicht zu den „mitwirkenden Personen" zu rechnen. Er braucht deshalb nicht nothwendig während der ganzen Verhandlung zugegen zu sein. Jastrow Th. I S. 182 Anm. 4. Ein Verzicht auf die Beeidigung des Dolmetschers ist unstatthaft. Die mitwirkenden Nebenpersonen dürfen nicht als Dolmetscher fungiren. Th. I S. 182 Anm. 3. Abs. 2. Die Verlesung der Uebersetzung muß nothwendig durch den Dolmetscher, nicht durch eine andere Person erfolgen. Th. I S. 184 Anm. 10. Außer der Uebersetzung muß auch das deutsche Protokoll vorge lesen werden. Die Erklärung der Genehmigung muß sich aus oas Protokoll, nicht auf die Uebersetzung beziehen. Vom Erblasser unter schrieben wird das deutsche Protokoll, nicht die Uebersetzung. Th. 1 S. 184 Anm. 15. 2245 Abs. 1. Bei gemeinschaftlichen Testamenten und bei Erbverträgen Sprachfremder darf ohne Zuziehung eines Dolmetschers nur dann verfahren werden, wenn beide Theile erklären, nicht deutsch zu verstehen. Versteht ein Theil deutsch, so muß stets nach § 2244 verfahren werden. Ebenso wenn die beiden Theile verschiedene Sprachen sprechen und die mitwirkenden Personen nur einer dieser Sprachen mächtig sind. Aastrow Th. I S. 185 Anm. 4. § 2246. Von der amtlichen Verwahrung letztwilliger Verfügungen handelt E. Dronke in Ztschr. d. rheinpr. Amtsr.V. Bd. 18 S. 32 ff. und erörtert die verschiedenen Fälle der Verwahrung, insbesondere auch mit Rücksicht auf die Soldaten- und die Seetestamente. — Für die Einreichung zur Verwahrung ist eine Frist nicht gesetzt. Sie kann von der Verwahrungsstelle nicht erzwungen werden sa. a. O. S. 35). - Wesentliche Formvorschrift ist nicht die Uebernahme in die besondere Verwahrung an sich, sondern die Fortdauer der einmal begonnenen Verwahrung. Stirbt der Erblasser, bevor das formgerecht errichtete Testament hat in die Verwahrung gebracht werden können, oder gelangt das Testament sonst versehentlich nicht in die besondere Verwahrung, so ist und bleibt es gleichwohl rechtswirksam (a. a. O. S. 36).

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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§ 2254. Der Widerruf eines Testaments ist ebenso zu ver- schließen und zu verwahren, wie das Testament selbst. Zn der Auf- schrift ist der Inhalt nur als Testament zu bezeichnen. Im Falle der Errichtung des Widerrufs durch Uebergabe einer Schrift braucht der Erblasser gleichfalls nur zu erklären, daß die Schrift seinen letzten Willen enthält. Zastrow Th. II S. 294 f. § 2256. Die Zurückgabe eines Testaments im Wege der Rechts- hülfe ist zulässig. Die Aufnahme eines Protokolls über die Zurückgabe ist nicht wesentlich. Zastrow Th. II S. 298. Das durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung widerrufene Testament kann nicht von Neuem in die amtliche Verwahrung zurück- gebracht und dadurch wieder wirksam gemacht werden. Diese Form des Widerrufs ist unwiderruflich. E. Dronke, Ztschr. d. rheinpr. Amtsr.-V. Bd. 18 S. 36. § 2259. Ueber die Ablieferungspflicht vgl. E. Dronke a. a. O. S. 37 ff. Auf den Fall, daß eine Behörde oder ein Notar ein Testa- ment zwar in amtlicher Eigenschaft, aber nicht in der amtlichen Ver- wahrung des B.G.B. besitzt, wird der § 2259 Abs. 2 für entsprechend anwendbar erklärt. Privatpersonen können im Klagewege zur Abliefe- rung angehalten werden. Die Ablieferungspflicht kann auch vom Erb- lasser selbst nicht ausgeschlossen oder hinausgeschoben werden. Abzu- liefern sind auch nicht formgerechte, durchstrichene oder sonstwie ver- änderte oder beschädigte Testamente, da dem Inhaber die Beurtheilung der Rechtswirkung der Veränderungen u. s. w. nicht zusteht. § 2260 Abs. 2. Die Verkündung hat sich bei gerichtlich oder notariell errichteten Testamenten auf Alles zu erstrecken, was in dem verschlossenen Umschläge lag, also bei Errichtung mittelst Uebergabe einer Schrift auf das Protokoll und die Schrift. Zastrow Th. II S. 301 Anm. 5. Abs. 3. Das Protokoll über die Eröffnung des Testaments braucht reichsgesetzlich von den Betheiligten nicht unterschrieben zu werden. Th. II S. 302 Anm. 9. Das Verfahren bei der Testamentseröffnung beschreibt E. Dronke (a. a. O. S. 40 ff.): Ein Urtheil über die Gültigkeit der Urkunde steht dem Nachlaßgerichte nicht zu, es muß sich der Eröffnung also auch dann unterziehen, wenn z. B. ein aus der amtlichen Verwahrung zurück- genommenes oder ein durch Zerreißen oder gänzliches Durchstreichen an- scheinend widerrufenes Testament abgeliefert wird; die Zurückgabe ist möglicherweise von einem Unberechtigten erschlichen, die Zerreißung rc. widerrechtlich ausgeführt, und den Betheiligten muß es ermöglicht bleiben, ihre Behauptungen über die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Urkunde auf der Grundlage einer gerichtlichen Testamentseröffnung auS- fechten zu können. § 2262. Ueber den Kreis der „Betheiligten", s. E. Dronke, a. a. O. S. 43. Beitrüge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Literatur.

§ 2264. Vom Testamente werden nur beglaubigte Abschriften, keine Ausfertigungen ertheilt. Jastrow Th. II S. 302 Anm. 8. 8. Titel. Gemeinschaftliches Testament. § 2265. Beim gemeinschaftlichen Testamente müssen beide Erb- lasier sich der gleichen Form bedienen; es darf also nicht der eine durch mündliche Erklärung, der andere durch Uebergabe einer Schrift testiren. Steht einem der Eheleute gesetzlich nur die eine Form offen, so müssen beide diese Form wählen. Zst einer der Eheleute stumm und der andere des Lesens unkundig oder minderjährig, so kann ein gemeinschaftliches Testament überhaupt nicht errichtet werden. Zastrow Th. I S. 189 f. Anm. 2 u. 4. § 2267. Ein gemeinschaftliches eigenhändiges Testament muß ausschließlich in der Form des § 2267 errichtet werden. Daß jeder der Eheleute das Testament eigenhändig schreibt und für sich unter- schreibt, ist nicht zulässig. Bei solchem Verfahren liegen vielmehr zwei Einzeltestamente vor. Jastrow Th. I S. 190 Anm. 2. § 2271 Abs. 1. Der widerrufende Ehegatte kann sofort mit der gerichtlichen oder notariellen Erklärung des Widerrufs und noch vor dessen Mittheilung an den andern Ehegatten ein anderweites Testament errichten. Die volle Wirksamkeit des letzteren hängt alsdann von der nachträglichen Mittheilung des Widerrufs ab. Jastrow Th. II S. 298 Anm. 7. § 2273. Wie sind gemeinschaftliche eigenhändige Testamente, die nicht in amtlicher Verwahrung waren, nach der Eröffnung zu behan- deln? Nach E. Dronke (a. a. O. S. 41) sind sie nunmehr in die amtliche Verwahrung zu bringen. IV. Abschnitt. Erbvertrag. §§ 2275, 2276. Hat eine minderjährige Ehefrau als Erblasserin mit ihrem Ehemann in der von § 2276 Abs. 1 vorgeschriebenen Form, aber ohne die nach § 2275 Abs. 2 erforderliche Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters einen Erbvertrag geschlossen, so kann sie ihn nach erlangter Volljährigkeit formlos rechtswirksam genehmigen. Bendix in der Zeitschr. „Das Recht" IV. Jahrg. S. 280 ff. § 2276 Abs. 1. Welche Modifikationen die §§ 2233—2245 bei der Errichtung von Erbverträgen durch die Natur der Sache erleiden, ist eingehend erörtert bei Jastrow Th. I S. 194 Anm. 4. Ebenso wie beim gemeinschaftlichen Testamente (§ 2265) müssen auch beim Erbvertrage beide Theile sich derselben Form bedienen. Th. I S. 193 Anm. 3. Wie hierbei praktisch zu prozediren ist, wenn die Formen des einen Theiles dem anderen Theile nicht zu Gebote stehen, ist ebenda eingehend erörtert. Wird der Erbvertrag mit einem Vertrage verbunden, welcher ge- richtlicher oder notarieller Beurkundung bedarf (auch Ehevertrag), so kann er nicht durch Uebergabe einer Schrift, sondern nur mittelst mündlicher

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 691 Erklärung des Inhalts errichtet werden. Th. IS. 195 f. Anm. 8 u. 9. Th. IIS. 315 f. Dies gilt namentlich auch dann, wenn in den Erbvertrag eine Abrede ausgenommen wird, die den Karakter des Erbverzichts trägt. Th. II S. 311, 324. Abs. 2. Die erleichterte Form des Ehe- und Erbvertrags setzt das Vorhandensein von Abreden über das eheliche Güterrecht voraus; ein bloßes Eheversprechen ist kein Ehevertrag. Sie setzt ferner voraus, daß der Erbvertrag nur unter den Ver- lobten oder Ehegatten geschlossen wird. Erbvertragsmäßige Abrede mit Dritten genießen die Erleichterung nicht. Th. II S. 216. Dagegen findet die erleichterte Form auch dann Anwendung, wenn in dem Erbvertrage mit bloßer Testamentswirkung ausgestattete Ver- fügungen (§ 2299) getroffen werden. Th. I S. 195 Anm. 8 c. Auch ist nicht Voraussetzung, daß der Erbvertrag unter Verlobten auf den Fall des Zustandekommens der Ehe geschlossen wird. Th. I S. 195 Anm. 6. § 2277. Der in amtliche Verwahrung genommene Erbvertrag kann nur den Vertragschließenden gemeinsam zurückgegeben werden. E. Dronke, Ztschr. d. rheinpr. Amtsr.-Ver. Bd. 18 S. 37. Abs. 1 Errichten die Parteien einen Erbvertrag durch Uebergabe einer verschlossenen Schrift und verlangen sie die Ausschließung der besonderen amtlichen Verwahrung, so wird die Schrift verschlossen in die Akten geheftet. Eine Ausfertigung der Verhandlung kann in diesem Falle nicht erfolgen. Jastrow Th. I S. 197 Anm. 2ä. Erbverträge, die nicht in besondere amtliche Verwahrung gebracht sind, sind beim Tode des Erblassers nicht zur Eröffnung an das Nach- laßgericht abzuliefern. Th. I S. 197 Anm. 26. Haben die Parteien die besondere amtliche Verwahrung ausge- schlossen, so können sie nachträglich eine solche nicht mehr verlangen. Dagegen können sie im umgekehrten Falle das Aufhören der besonderen amtlichen Verwahrung verlangen. Alsdann wird die Schrift an das- jenige Gericht oder denjenigen Notar herausgegeben, welcher sie ausge- nommen hat. Von diesem wird die Schrift geöffnet und zum Bestand- theile der Akten gemacht. Eine Herausgabe des Erbvertrags an die Parteien ist unstatthaft. Th. I S. 198 Anm. 2t' u. Th. II S. 319. § 2290 Abs. 1. Der Vertrag über Aufhebung eines Erbver- trags wird nicht zur besonderen amtlichen Verwahrung gebracht. Handelt es sich um eine Aufhebung unter Verlobten oder Ehe- leuten, so ist die erleichterte Form (§ 2276 Abs. 2) alsdann gestattet, wenn mit dem Aufhebungsvertrag ein Ehevertrag verbunden wird, ein Fall, der auch dann vorliegt, wenn hierbei ein früherer Ehevertrag lediglich ausgehoben wird. Gleichgültig ist dagegen, ob der ursprüng- liche Erbvertrag mit einem Ehevertrage verbunden war oder nicht. Jastrow Th. II S. 319. § 2291 Abs. 1. Zur Wirksamkeit der Aufhebung eines erb- vertragsmäßigen Vermächtnisses durch Testament ist die Zustimmung des 44*

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Literatur.

anderen Vertragschließenden selbst dann erforderlich, wenn dieser allein der mit dem Vermächtnisse Belastete ist. Z astrow Th. II S. 322 Anm. 6. § 2292. Nicht nur ein Erbvertrag im Ganzen, sondern auch eine einzelne vertragsmäßige Verfügung kann durch gemeinschaftliches Testament aufgehoben werden. Iastrow Th. II S. 321 Anm. 2. Zur Errichtung des wechselseitigen Testaments bedarf es der Mit- wirkung des gesetzlichen Vertreters nicht; in diesem Falle ist die Ge- nehmigung des Vormundschaftsgerichts dem in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten selbst gegenüber zu erklären. Schultheis S. 130». § 2300. Unterliegen Erbverträge, die sich nicht in der besonderen amtlichen Verwahrung des § 2246 befinden, der Ablieferungspflicht des § 2259? Bejaht von E. Dronke, Ztschr. d. rheinpr. Amtsr.-Ver. Bd. 18 S. 39. V. Abschnitt. Pflichttheil. § 2316 Abs. 1. Diejenigen Abkömmlinge, welche durch Zu- wendungen, die zur Ausgleichung zu bringen sind, mehr als den gesetzlichen Erbtheil erhalten haben, sind bei der Berechnung des Pflicht- theils nicht mitzuzählen. Wenn die Zuwendungen jedoch den Karakter der Schenkung haben, sind sie bei der Berechnung der Ergänzung des Pflichttheils nach § 2325 zu berücksichtigen. Schwierigkeiten ergeben sich dabei, wenn eine Zuwendung nur zum Theil den Karakter der Schenkung hat. In diesem Falle führt sie nicht immer zur Ergänzung. Die Resultate sind unter Umständen recht unbefriedigende. Diese Schwierigkeiten können nur Vorkommen, wenn eine Aus- stattung zum Theil den Karakter der Schenkung hat. Bei den Zu- wendungen des 2. Absatzes des § 2050 können sie dadurch vermieden werden, daß der Zuwendende diesen ganz den Karakter der Schenkung giebt, wozu er in allen Fällen berechtigt ist. Verhältniß des § 2156 zu den §§ 2316 und 2325. Vgl. Dorst in Köln. Zeitschrift für d. Notariar 1900 S. 61 ff. Abs. 3. Das Hauptgewicht ist bei dieser Bestimmung darauf zu legen, daß Ausstattungen in Hinsicht auf Abkömmlinge bei der Pflicht- theilsberechnung immer zu berücksichtigen sind. Alle Zuwendungen mit Ausnahme der Ausstattung sowie der das Maß überschreitenden Zu- schüsse zu Einkünften und Aufwendungen, zur Vorbildung, zu einem Berufe, können zwar bei der Berechnung des Pflichttheils von der Be- rücksichtigung ausgeschlossen werden, nicht dagegen bei der Berechnung der Ergänzung nach § 2325. Das Resultat ist unter Umständen ein anderes, je nachdem es bei ersterer oder bei letzterer berücksichtigt wird. Dorst-Köln, Ztschr. f d. Notariat 1899 S. 305 u. 306. VII. Abschnitt. Erbverzicht. § 2347. Soweit für den Erbverzicht von dem Erblaffer eine Abfindung gewährt wird, ist dies ein neben dem Erbverzichtsverträge hergehendes, besonderes Geschäft, das nicht schon wegen seines Zu- sammenhanges mit dem Erbverzichte der obervormundschastlichen Ge-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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nehmigung unterliegt, sondern nur aus anderen Gründen genehmigungs- bedürftig sein kann. Schultheis S. 1318. VIII. Abschnitt. Erbschein. § 2356 Abs. 2. Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung behufs Erbeslegitimation durch einen Bevollmächtigten ist unstatthaft. Jastrow Th. II S. 336. § 2358 Abs. 1. Das Nachlaßgericht hat sich auch darüber schlüssig zu machen, ob und mit welcher Wirkung eine Ausschlagung der Erbschaft stattgefunden und hat den Erbschein ohne Erwähnung des Ausschlagenden lediglich für diejenigen Personen auszustellen, welche die Erbschaft wirklich erworben haben. Jastrow Th. II S. 338 Anm. 11. Im Falle eines Erbschaftskaufs (H 2371) ist lediglich der Ver- käufer im Falle der Veräußerung eines Erbantheils (§ 2033), dagegen der Erwerber als Erbe im Erbschein anzugeben. Th. II S. 348, 351. Beim Vorhandensein einer Verfügung von Todeswegen muß das Nachlaßgericht auf eigene Verantwortung über deren Gültigkeit und Auslegung sowie über die Feststellung der Person des eingesetzten Erben, endlich über die Beziehungen mehrerer Testamente zu einander eine Ent- scheidung treffen. Es ist nicht befugt, sich dieser Entscheidung durch Aufnahme des Inhalts unklarer Testamentsbestimmungen in den Erb- schein zu entziehen. Th. II S. 340. § 2364 Abs. 1. Die erfolgte Ernennung eines Testamentsvoll- streckers ist im Erbschein auch dann anzugeben, wenn die Annahme des Amtes noch nicht stattgefunden hat. Jastrow Th. II S. 342 Anm. 6. § 2368 Abs. 1. Die Ertheilung des Zeugnisses über Ernenn- ung des Testamentsvollstreckers setzt die erfolgte Annahme des Amtes voraus. Jastrow Th. II S. 343.

Cinführungsgesetz. I. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften. Art. 2. Scholz (Juristische Zeitschrift für Elsaß-Lothringen 24. Jahrgang S. 460 ff.) führt aus, daß das B.G.B. mit der Bezugnahme auf die Verkehrssitte (§§ 157, 242) nicht Gewohnheitsrecht zulassen will, und ferner, daß die Ansicht, die Sätze der Verkehrssitte gingen den dispositiven Normen des B.G.B. vor, irrig ist. Gegen Danz und Krückmann in Jherings Jahrb. Bd. 38, in Uebereiu- stimmung mit Crome ebenda Bd. 39. Art. 7—30. Die Richtigkeit der Ansicht, daß die örtlichen Kollisionsnormen ihre Quelle im einheimischen Rechte lediglich insoweit haben, als sie die Herrschaft des einheimischen Rechtes dem Auslande gegenüber abgrenzen, nicht auch insoweit, als sie die Herrschaft der ausländischen Gesetze untereinander abgrenzen, ergiebt vor allem ein Vergleich mit den Zuständigkeitsbestimmungen der zeitlichen Wirksamkeit der besetze. Auch diese beschränken sich darauf.

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negativ zu bestimmen, daß in den Fällen, wo das zur Zeit geltende Recht nicht zur Anwendung kommt, das bisherige Recht Platz greifen solle. Sie bestimmen aber nicht positiv, welches der verschiedenen, möglicher Weise in Betracht kommenden in den vorangegangenen Zeit- epochen geltenden Gesetze anzuwenden sei. So bestimmt beispielsweise Art. 189 E.G. nicht positiv, daß bis zum I. Oktober 1872 das in Preußen bis zu diesem Zeitpunkte geltende Recht für den Eigenthums- erwerb gelten soll, überläßt die Zuständigkeitsbestimmung vielmehr dem nach diesem Zeitpunkte bis zum 1.1. 1900 geltenden bisherigem Rechte. Niedner, Kommentar zum E.G. (Heymann's Verlag S. 14. — Aus Art. 55 ist die Aufhebung der bisherigen Normen über die örtliche Geltung der Gesetze nicht ohne Weiteres zu folgern, da diese Normen öffentlich-rechtlicher Natur sind. a. a. O. S. 15. Keidel, dournal du droit international prive Jahrgg. 189<S Bd. 25 S. 873 bis 883, ist der Ansicht, daß der Gesetzgeber nicht be- rechtigt sei, auch das Herrschaftsgebiet aller fremden Gesetzgebungen zu bestimmen. Die Rechtsfähigkeit einer Person kann nur nach den Gesetzen des Staates beurtheilt werden, nach dessen Gesetzen ein bestimmtes Rechts- verhältniß zu beurtheilen ist. Keidel a. a. O. Jahrgg. 1899 Bd. 26 S. 17. Art. 7. Entgegen den Dispositionsbeschränkungen in der Ehe, welche als Folge des ehelichen Güterrechts eintreten können (z. B. Be- schränkung der Schenkung unter Ehegatten) und sich dann nach dem Güterrechte richten, wird die Beschränkung in der Geschäftsfähigkeit ge- mäß Art. 7 nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, dem die Person angehört, falls ein Zusammenhang mit dem Güterrechte nicht besteht. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Straft. Bd. VIII S. 104. Ebenso Niedner. Die ausländische Ehefrau gilt auch für die im Inlands vorge- nommenen Rechtsgeschäfte als geschäftsfähig, wenn sie nach den deutschen Gesetzen rechtsfähig sein würde. Eine ausländische, im Inland ein Gewerbe treibende Ehefrau haftet für die aus diesem Gewerbe sich ergebenden Verpflichtungen unbeschränkt mit ihrem Vermögen; außer- dem aber haftet im Falle einer Gütergemeinschaft das gemeinschaftliche Vermögen. Fr ankenburger Monatsschrift f. Handelsrecht, Bd. 8 S. 70. Abs. 3 Satz 1. Es kommt nichts darauf an, ob das betreffende Rechtsverhältniß nach deutschem oder fremdem Rechte zu beurtheilen ist. Frankenburger a. a. O. S. 95. Auf die Obligationen ex lege und die Quasideliktsobligationen ist die Bestimmung des Art. 7 nicht anwendbar. Keidel a. a. O. S. 18. Die Bestimmung des Art. 7 gilt ohne Rücksicht auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Person, doch ist, nicht nur im Falle des Art. 27, ein anderes Gesetz als dasjenige des Staates, dem die Person angehört, dann anzuwenden, wenn das letztere auf das erstere verweist. Keidel a. a. O. S. 18 u. 19. Ob eine Person geschäftsfähig ist oder nicht, ob sie großjährig ist.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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die Behörden welches Staates zur Großjährigkeitserklärung zuständig sind, welche Wirkungen die Willenserklärung einer ganz oder theilweise geschäftsunfähigen Person hat, in welcher Weise die Mängel einer der- artigen Willenserklärung behoben werden können; alle diese Fragen sind nach dem gemäß Art. 7 anwendbaren Gesetze zu entscheiden. Keidel a. a. O. S. 19, 20. Nach dem Gesetz ihres Heimathstaats bestimmt sich auch, ob eine Person fähig ist zur Errichtung eines Testaments. Keidel a. a. O. S. 267. Die Bestimmung des Art. 7 Abs. 3 kommt zur Anwendung ohne Rücksicht, nach welchem Gesetze das in Deutschland vorgenommene Rechts- geschäft sonst zu beurtheilen ist. Keidel a. a. O. S. 20. Die Bestimmungen der Artt. 8, 9 u. 23 sind als Ausnahmen von dem in Art. 7 Abs. 1 aufgestellten Grundsätze zu erachten, der auch die Beurtheilung der Entmündigung, der Todeserklärung und der Vormundschaftsbestellung nach dem dort für anwendbar erklärtem Gesetze fordert. Keidel a. a. O. S. 20 — 24. Art. 8 u. 9. Der Anwendungsbereich der Normen über die Ent- mündigung und Todeserklärung wird in diesen Artikeln nicht nur hin- sichtlich der materiellen Voraussetzungen, sondern auch hinsichtlich der formellen Voraussetzungen dieser Rechtsinstitute (Zuständigkeit, Ver- fahren) geregelt. Niedner a. a. O. S. 22, 25. Art. 9. Die Wirkungen einer gemäß Art. 9 Abs. 2 erfolgten Todeserklärung beschränken sich auf diejenigen unter deutschem Rechte stehenden Verhältnisse, welche durch den Tod des Verschollenen eine Aende- rung erleiden. — Ausnahme in Abs. 3 — Keidel a. a. O. S. 24. Art. 10. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit eines auslän- dischen Vereins seitens des Bundesraths muß den Richter der Nach- prüfung, ob der Verein auch nach ausländischem Rechte Rechtsfähigkeit besitzt, entheben. Niedner a. a. O. S. 29. Art. 11. Die Bestimmungen des Art. 11 Abs. 1 sowohl Satz 1 wie Satz 2 gelten auch für die Eheschließung, soweit nicht in Art. 13 Abs. 3 eine Ausnahme gemacht ist. Keidel S. 39 bis 42. Die Bestimmungen des Art. I I Abs. 1 gelten auch für Ehever- träge sowohl von Deutschen im Auslande wie von Ausländern im In- lands. Keidel S. 44. Die Bestimmungen des Art. 11 Abs. 1 gelten auch für die An- fechtung der Ehelichkeit eines Kindes; ein auf Grund des Abs. 1 Satz 2 an sich gültiger außergerichtlicher Akt, durch den die Ehelichkeit eines Kindes angefochten wird, wird aber deswegen in Deutschland nicht an- erkannt werden können, weil für die Ehelichkeit eine gesetzliche Ver- muthung spricht und durch sie ein Recht begründet wird, das der freien Willensbestimmung der Betheiligten entzogen ist und nur durch einen richterlichen Ausspruch zerstört werden kann. Keidel a. a. O. S. 246. Die Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 gilt auch für Vaterschafts- anerkenntnifse. Keidel S. 248. Die Bestimmung des Abs. 2 gilt nur für solche Rechtsgeschäfte,

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durch welche unmittelbar eine Veränderung in den Rechten an einer Sache erzeugt wird, Keidel a. a. O. S. 28; auch Eheverträge äußern eine dingliche Wirkung nur, wenn sie den Gesetzen des Ortes der be- legenen Sache entsprechen. S. 45. Soweit die Kollisionsnorm des Abs. 1 Satz I auf die in Art. 27 aufgeführten Kollisionsnormen, z. B Art. 25, Bezug nimmt, bezw. soweit die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungsbegriff für die Kollisions- norm entscheidend ist, greift auch Art. 27 EG. Platz, obgleich derselbe den Art. 11 nicht ausdrücklich erwähnt. Dagegen findet Art. 27 keine Anwendung, soweit die lex loci actus in Betracht kommt. Niedner a. a. O. S. 31, 33. Soweit der Ehevertrag die vermögensrechtlichen Seiten der Ehe ordnet, hat er nach Satz 1 des Art. 11 sich nach den Grundsätzen des Art. 15 zu richten. Der Satz 2 läßt das Recht der Vornahme des Rechtsgeschäfts genügen, es muß jedoch nach Art. 30 des Eins. Ges. dieser Rechtssatz ausgeschlossen werden, wenn die Anwendung des aus- ländischen Rechtes gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Silberschmidt, Ztschrft. f. intern. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 104. Vgl. Niedner 7b[5 mit Fischer-Henle Anm. 1. Gemäß Art. 30 wird man daher den § 1434 B.G.B. für eine zwingende Norm halten, einen im Ausland an einem Orte, dessen Recht keine solche Vorschrift kennt, abgeschlossenen Ehevertrag für nicht dem deutschen bürgerlichen Rechte entsprechend und nicht von ihm anzu- erkennen erachten. Silberschmidt, Ztschr. f. I. Pr. u. Str.Recht Bd. VIII S. 105 und Bd. III S. 139. Wohl aber kann das gesammte am Vertragsorte geltende Güterrecht auch gemäß § 1433II B.G.B., als Vertragsrecht gewählt und damit die zwingende Bestimmung des deutschen Rechtes ausgeschlossen werden. Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 104/105. Art. 13. Hiernach bestimmt sich auch die Nullitätsklage, welche den Ausspruch erstrebt, daß die eingegangene Ehe von Anfang an nichtig war. Sowohl der Abs. 1 wie der Abs. 2 sind als Prinzipien analoger Anwendung fähig. Wenn im Falle des Abs. 1 vom Rechte des einen Ehegatten eine Thatsache als impedimentum dirimens be- trachtet wird, vom Rechte des anderen Ehegatten aber nicht, kann der letztere sich auf dieses Hinderniß zur Herbeiführung der Trennung be- rufen, gleichviel auf wessen Seite das Hinderniß vorliegt und ob es sich um persönliche oder sachliche Hindernisse handelt? Man wird sagen müssen, daß die rein persönlichen nach dem Rechte des betreffenden Theiles zu untersuchen sind, bei den sachlichen aber die melior conditio probibentis anzuerkennen ist. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 105. Bei erklärter Nichtigkeit der Ehe wird das begründete Güterrecht nach den Grundsätzen feiner Entstehung, also nach Art. 15, wieder zurückgebildet, d. h. thunlichst auf den vor Eingehung der Ehe vor- handenen Zustand wieder zurückgeführt, jeder nimmt seinen Theil wieder zurück, Mehrungen und Einbußen sind nach den betreffenden Gründen,

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im Zweifel nach Verhältniß der Antheile zu repartiren. Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 105, Bd. HI S. 153. Auf Grund der Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 gelten die §§ 1303, 1304, 1309, 1310, 1311, 1312, 1313, 1314, dann 104 ff. B.G.B. auch für die Eheschließung von Deutschen im Auslande, ferner die §K 1323 ff. B.G.B. für die Beurtheilung der Nichtigkeit und Anfecht- barkeit einer von Deutschen im Auslande geschloffenen Ehe. Nach deutschem Rechte bestimmt sich in diesem Falle u. a. auch der Einfluß von Irrthum und Zwang, dann des Mangels der Einwilligung auf die Gültigkeit der Ehe, sowie die Dauer der Anfechtungsfrist. Keidel a. a. O. S. 32, 38. Nach deutschem Rechte beurtheilt sich auch im Falle des Art. 13 Abs. 2 nur die Frage, ob die erste Ehe als Hinderniß einer zweiten Ehe zu betrachten ist, in allen übrigen Beziehungen bleibt auch in diesem Falle der Grundsatz des Art. 13 Abs. 1 in Geltung. Keidel a. a. O. S. 38. Aus Art. 13 Abs. 2 kann keinesfalls gefolgert werden, daß die Ausländerin, die bis zu ihrer Verheirathung Deutsche war, aus eben diesem Grunde nach ihrer Rückkehr nach Deutschland den deutschen Ge- setzen insofern unterworfen werde, als sie eine nochmalige Todes- erklärung ihres Ehemanns nach diesen Gesetzen herbeiführm muß, um auf diese Weise die Fähigkeit zur Wiederverheirathung zu erlangen. Mariolle — Keidel, Zeitschrift für internat. Privat- u. Strafrecht Iahrgg. 1899 Bd. 9 S. 301. Aus Art. 13 Abs. 3 folgt, daß die in Deutschland ausschließlich in religiöser Form und die von Konsuln und diplomatischen Agenten abgeschlossenen Ehen nichtig sind. Keidel, Journal a. a. O. S. 39. Eine analoge Anwendung des Abs. 3 auf Eheschließungen im Ausland ist ausgeschlossen, für diese gelten die Bestimmungen des Art. 11 sowohl Abs. 1 als 2. Keidel a. a. O. S. 39 bis 42. Art. 14. Was zu den persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehe- gatten zu rechnen ist, ergiebt sich aus §§ 1353, 1354, 1355, 1356, 1360 B.G.B.; auch die auf die Handlungsfähigkeit der Frau bezüglichen Bestimmungen gehören hierher. Keidel a. a. O. S. 42, 43. Die Bestimmung des Abs. 2 ist zum Schutze der deutschen Frau getroffen. Keidel a. a. O. S. 42. Zu den durch diesen Artikel behandelten persönlichen Rechtsbe- ziehungen der Ehegatten gehören auch die Art. 1357—1362. Aus Art. 16 Abs. 2 ist gegen die Unterordnung unter das Statut dieses Artikels kein Argument zu entnehmen. Niedner a. a. O. S. 39 Nr. 4. Art. 15. Das Gesetz fordert die Anwendung des deutschen Rechtes (Abs. 1), wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war. Es läßt für das Güterrecht die Gesetze des Staates entscheiden, dem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehörte, wenn er nach Eingehung der Ehe die Reichsangehörigkeit erwirbt oder wenn aus- ländische Ehegatten ihren Wohnsitz im Jnlande nehmen; dabei wird die Möglichkeit eines Ehevertrags unter allen Umständen gewahrt.

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Wenn nun auch der Gesetzgeber ausdrücklich nur diese 3 besprochenen Fälle geordnet hat, so hat er sie doch sämmtlich von der Staatsange- hörigkeit des Ehemanns zur Zeit der Eheschließung abhängig gemacht, und, nachdem durchaus für das Personalstatut der Grundsatz der Staats- angehörigkeit angenommen wurde, hat der Richter auch für die im Ge- setze nicht geordneten Fälle die Lücke in der Weise auszufüllen, daß er aus den Einzelsällen das wohl absichtlich nicht ausgesprochene Prinzip zieht: das Güterrecht bestimmt sich nach dem Rechte desjenigen Staates, welchem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört. Silber- schmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 98/99. Dabei ist nicht Abs. 2 des Art. 15, wie Barazetti will, extensiv zu interpretiren, sondern das Prinzip ergiebt sich als die höhere Ein- heit, unter welche die 3 im Gesetze geordneten Fälle zu bringen sind, aus dem ganzen Art. 15 von selbst. Ztschr. s. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 99. Dieses Prinzip ist zudem dasjenige, welches auch den Grundsätzen des internationalen Privatrechts entspricht, subsidiär nur kommt das Recht des Wohnsitzes in Frage. Vgl. Silberschmidt in Böhm's Zeitschrift s. intern. Privat- und Strafrecht Bd. III S. 132 bis 154, Wagner, Einf.G. b. 1. Z. 4a, Riedner 2b. Hat der Ehemann keine Staatsangehörigkeit zur Zeit der Ehe- schließung, so versagt das Prinzip des Art. 15, und es muß auch hier nach allgemeinen Grundsätzen auf das subsidiäre des Wohnsitzes zurück- gegriffen werden, wie in Art. 29, der selbst nicht anzuwenden ist. (Vgl. dort.) Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII. 2. 99/100. Dagegen Wagner 4b«. Hat der Ehemann zur Zeit der Eheschließung eine mehrfache Staatsangehörigkeit, so ist zu untersuchen, ob eine davon die deutsche ist. Ist dies der Fall, so ist nach Art. 15, weil der Ehemann ein Deutscher ist, das deutsche Recht anzuwenden. Besitzt der Ehemann aber mehrfache ausländische Staatsangehörigkeiten, so ist wiederum nach der Natur der Sache bzw. den daraus gefolgerten Lehren des inter- nationalen Privatrechts zu entscheiden. Hiernach giebt gemäß des Prinzips der Willensfreiheit die später erworbene Staatsangehörigkeit und bei gleichzeitigem Erwerbe (z. B. durch die Geburt) der Wohnsitz den Ausschlag, wobei freilich, wenn Wohnsitz und Staatsangehörigkeiten wiederum aus einander fallen, keine der sich entgegenstehenden Staats- angehörigkeiten zum Siege kommt. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 100. Vgl. auch Wagner zu Art. 15. Verzichtet das Recht der Staatsangehörigkeit aus Entscheidung, indem ihm keine Regeln zu entnehmen sind, so entscheidet wieder nach allgemeinen Regeln das Wohnsitzrecht als Eventualprinzip. Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 100. Zustimmend Wagner ß. Den Fall der Rückverweisung s. bei Art. 27. Für die, auch nach Art. 218 Einf.Ges. übergeleiteten, deutschen Partikularrrechte wird immer der Wohnsitz als Bestimmungsgrund des Personalstatuts in Betracht kommen, schon weil die Staatsangehörigkeit im Verhältnisse der einzelnen Bundesstaaten unter einander nur aus-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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nahmsweise mit civilrechtlichen Wirkungen ausgestattet ist und die Partikularrechte nur auf Grund von Ursachen, die vor dem 1. Januar 1900 liegen, in dieser Frage anzuwenden und daher nach den Grund- sätzen des früheren Rechtes zu beurtheilen sind. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 117. Die Vorschrift des Art. 15 umfaßt die auch schon nach inter- nationalem Privatrechte bezw. gemeinem Rechte anerkannten Grundsätze der Einheit und Unwandelbarkeit des ehelichen Güterrechts. Von ersterem statuirt nur Art. 28 eine Ausnahme (sonst kommt die lex rei sitae nicht in Betracht), von letzterem, aus leicht erklärlichen Gründen, der Schlußsatz des Art. 15; dieser Fall wurde aber auch schon nach dem bisherigen Rechte unter dem Gesichtspunkt einer Beschränkung der Ver- tragsfreiheit nach dem Rechte des Ortes der Aenderung behandelt. S. 102. Im Uebrigen ist auch das Prinzip der Unwandelbarkeit an sich auf die Fälle beschränkt, wo das deutsche Recht anzuwenden ist. Wan- dert der Deutsche später nach Schweden aus, so ist weder mit Barazetti anzunehmen, daß das einmal begründete deutsche Güterrecht schlechtweg Geltung verlangt, noch mit Schnell, daß das Recht der neuen Staats- angehörigkeit durchaus anzuwenden ist, sondern es ist zu untersuchen, ob das letztere Recht eingegriffen und den Einwanderer im Interesse der Verkehrssicherheit, der Gleichheit vor dem Gesetz oder aus ähnlichen Gründen einem bestimmten Rechte unterworfen hat. Ist dies der Fall, so behält es dabei sein Bewenden. Wenn nicht, dann beschränkt der Art. 15 seine Geltung nicht auf die Beibehaltung der deutschen Staats- angehörigkeit, sondern hat die Tendenz der Unwandelbarkeit. Ent- scheidend dürfte sein, daß das Gesetz das Güterrecht nicht nur des Deutschen, sondern auch desjenigen, welcher zur Zeit der Eheschließung Deutscher war, nach deutschem Gesetze beurtheilt und nicht hierfür die Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit zur Bedingung macht. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 102/3. Zustimmend Wagner Z. 3, vgl. auch Niedner Z. 2b. Dispositionsbeschränkungen in der Ehe, insbesondere Beschrän- kungen von Schenkungen unter Gatten und Widerruf von Schenkungen nach der Geburt eines Kindes hängen nicht mit dem Rechte der Ehe zusammen, sondern richten sich nach dem Personalstatut zur Zeit der fraglichen Handlung; kommt die Geschäftsfähigkeit in Frage, so richtet sie sich gemäß Art. 7 Einf.Ges. immer nach den Gesetzen des Staates, dem die Person angehört. Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 104 u. Bd. III S. 140; zustimmend Niedner Z. 4b. Die Bestimmung des Art. 15 am Ende kann als Ausnahme nicht schlechthin auf Ausländer im Ausland angewendet werden. Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 104. Die Bestimmungen des Art. 15 gelten auch für den Fall der Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung; im ersten Falle muß streng zwischen den Rechten in Ansehung des Nachlasses und den Rechten, die sich unmittelbar aus der Ehe ergeben, unterschieden werde«. Keidel a. a. O. S. 45.

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Literatur.

Art. 16. Gemäß dem in Art. 16 ausgesprochenen Grundsätze kann die Bestimmung des § 1435 B.G.B. auf die Rechtsverhältniffe Deutscher im Auslande keine Anwendung finden. Keidel a. a. O. S. 46. Diese Bestimmungen sind im öffentlichen Jnteresie zur Sicherung des Verkehrs und Kredits getroffen, weshalb sie auch das ursprüngliche Güterrecht nach außen modisiziren. Es sind aber doch Ausnahme- bestimmungen, die streng auf die Fälle des Art. 15 Abs. 2 beschränkt find. Es geht nicht an, mit Barazetti diese Bestimmungen auf die nicht in Deutschland wohnenden Ausländer auszudehnen, zumal es nicht möglich sein wird, für diese ein zuständiges Amtsgericht im Sinne der §§ 1435, 1558 zu finden, da ja das Amtsgericht zuständig ist, bei welchem der Ehemann seinen jeweiligen Wohnsitz hat. Wird von einer im Auslande lebenden Ehefrau im Inland ein Gewerbe betrieben, so ist der seitens des Ehemanns erfolgte Einspruch oder Widerruf der Genehmigung in das Güterregister des Ortes, wo das Gewerbe be- trieben wird, nach Art. 16 einzutragen. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 103/104. Akt. 17. Nicht nach Art. 17 bestimmt sich die Auseinandersetzung der in der Ehe vereinigten und bei der Scheidung wieder zu trennen- den Vermögensmassen. Diese Liquidation entnimmt vielmehr ihre Re- geln dem Güterrechte. Erst wenn hiernach feststeht, welches Vermögen jedem der Gatten zukommt, bestimmen sich die vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung, insbesondere die Ehescheidungsstrafen, also die Ueberleitung von Vermögenstheilen von einem auf den anderen Gatten sowie die sonstigen Wirkungen der Ehescheidung nach Art. 17. Silber- schmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 106, 109, 111, Bd. III S. 153. Im Falle des Art. 17 Abs. 2 richtet sich die vermögensrechtliche Folge der Ehescheidung nach dem Rechte des Abs. 1 bezw. 3, nicht nach dem Rechte des Staates, dem der Ehemann früher angehört hat, weil das Recht zur Zeit der Erhebung der Klage das Entscheidende ist. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 112. Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nach § 1575 Abs. 1 Satz 1 B G.B. kann auch mit Bezug auf Ausländer ausgesprochen werden, wenn die Gesetze ihres Heimathstaats nur eine Trennung von Tisch und Bett zulassen; dagegen bleibt den Ausländern das den Deut- schen nach Satz 2 a. a. O. und § 1576 B.G.B. zustehende Recht, statt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft die Scheidung zu verlangen bezw. die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft in Scheidung umwan- deln zu lassen, versagt. Keidel a. a. O. S. 242. Art. 18. Die Bestimmung des Art. 18 ist analog anzuwenden, wenn die eheliche Abstammung eines Kindes in Frage steht, dessen Mutter zur Zeit der Geburt mit einem Ausländer verheirathet war. — Nach den Gesetzen des Staates, dem der Ehemann der Mutter ange- hört, bestimmt sich auch die Zulässigkeit und die Form — vorbehaltlich der Bestimmung des Art. 11 Abs 1 Satz 1 — der Anfechtung der

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 701 Ehelichkeit, insbesondere auch die Anfechtungsfrist. Keidel a. a. O. S. 243 bis 245. Art. 19. Aus Art. 19 Abs. 1 ergiebt sich, daß bei einem Wechsel der Staatsangehörigkeit der Eltern auch die rechtlichen Beziehungen zwischen Kindern und Eltern sich ändern. Keidel a. a. O. S. 255. Als eheliche Kinder im Sinne des Art. 19 gelten auch Kinder aus Putativehen. Keidel a. a. O. S. 257. Die Bestimmung des Art. 19 ist analog anzuwenden auf die Rechtsverhältnisse von ausländischen Familien; bei einer Verschiedenheit der Staatsangehörigkeit der Eltern und ferner der Kinder sind die Ge- setze des Vaters maßgebend, dem die Kinder angehören. Keidel a. a. £). S. 258. Art. 21. Die Gesetze des Staates, dem die Mutter eines un- ehelichen Kindes zur Zeit seiner Geburt angehört hat, sind auf Grund des Art. 21 auch für die Entscheidung darüber maßgebend, wer als Vater des Kindes zu gelten hat. Die Gesetze dieses Staates sind daher vor Allem auch dafür maßgebend, welche Einreden ein Mann gegenüber der gegen ihn erhobenen Vaterschaftsklage erheben kann; ge- währt ihm das deutsche Recht noch weitergehende Vertheidigungsmittel, so kann er sich im Hinblick auf den Schlußsatz des Art. 21 auch dieser bedienen. Auch die Wirkung eines Vaterschaftsanerkenntnisses ist nach den gleichen Gesetzen zu beurtheilen, während bezüglich der Form die Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 zur Anwendung kommt. Keidel a. a. O. S. 247, 248. Art. 22. Die Zeit der Legitimation im Sinne des Art. 22 fällt bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe mit der Eheschließung zu- sammen. Keidel a. a. O. S. 251. Die Bestimmung des Art. 22 Abs. 2 hat nur eine Legitimation durch einen staatlichen Akt im Auge. Keidel a. a. O. S. 251. Eine den Voraussetzungen des Abs. 2 entsprechende, nach auslän- dischem Rechte erfolgte Annahme an Kindesstatt gilt auch für inländische Rechtsverhältnisse. Keidel, Bl. f. R.A. Bd. 64 S. 422. Art. 24 u. 25. Aus Art. 24 Abs. 1 und 25 S. 1 läßt sich der Grundsatz ableiten, daß für die Beerbung die Staatsangehörigkeit zur Zeit des Todes entscheidet, und auch auf Fälle anwenden, in denen der deutsche Richter über die Beerbung eines im Auslande verstorbenen Aüsländers oder eines im Inlands verstorbenen Ausländers, der im Znlande keinen Wohnsitz hatte, zu entscheiden hat. Art. 25 ist nicht ertensiv zu interpretiren. Silberschmidt, Ztschr. s. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 106. Das Einführungsgesetz behandelt, wie das bisherige Recht, die Frage der gesammten Beerbung (Art. 24 u. 25: wird beerbt) als ein- heitlichen, an sich den gesammten Nachlaß umfassenden Vorgang. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 107. Dabei ist aber die Beerbung streng zu scheiden von der Ausein- andersetzung der durch die Ehe vereinigten Vermögensmassen. Diese Liquidation entnimmt ihre Regeln dem Güterrecht als demjenigen Rechte,

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Literatur.

welches die Gemeinschaft beherrscht (Art. 15), und diesem Rechte gemäß kann sowohl die Auseinandersetzung bis zum Tode oder bis zur Wieder- verehelichung des zweiten Ehegatten hinausgeschoben, als auch an Stelle der Abfindung ein Erbrecht oder ein Wahlrecht zwischen Abtheilung und Erbrecht gewährt werden. So hat auch das B.G.B. selbst die Scheidung der güterrechtlichen und erbrechtlichen Ansprüche durchgeführt, indem es nach Beendigung der Gütergemeinschaft und Errungenschafts- gemeinschaft ein dem Gebiete des Güterrechts angehöriges Auseinander- setzungsverfahren einschob (§§ 1472, 1475/77, 1478/79, 1482), welches im IV. Buche geordnet ist, wo sich auch die Bestimmungen über Fort- setzung der Gütergemeinschaft und Auseinandersetzung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1483, 1497, 1546) finden, während der in § 1496 geregelte Fall, daß ein antheilsberechtigter Abkömmling während der fortgesetzten Gütergemeinschaft stirbt, ausdrücklich wieder zwischen seinem Antheil am Gesammtgut und seinem Nachlasse scheidet. Die Vorschriften über das Erbrecht der Ehegatten finden sich getrennt im V. Buche, welches dem Erbrechte gewidmet ist. So richten sich denn nach Art. 24, also nach Erbrecht: das In- testaterbrecht (z. B. auch von illegitimen, legitimirten, adoptirten und Brautkindern), die Erbfähigkeit, die Wirkung des Erbverzichts, die Ver- träge über den Nachlaß Lebender, der Inhalt von Testamenten und Erbverträgen im Verhältnisse zu Pslichttheils- und Notherbenrechl. Silber schmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII 3. 106, 107, 110, Ulf., Bd. III S. 145 ff., zustimmend Niedner Ziff. 4c zu Art. 15 und Wagner Z. 5 k. hierzu. Es giebt aber auch ein Pflichttheilsrecht gegenüber der Masse bei Gütergemeinschaft, welches sich auf die Abschichtung des einen oder beider Ehegatten von den Kindern bezieht. Dieses Recht ist zunächst ein güterrechtliches, und nur, soweit abgeschichtete Kinder mit ihrem Pflichtteil wirklich abgefunden sind, kommt das Erbrecht in Frage. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. III S. 148, 149. Nach Güterrecht bestimmt sich die Verpflichtung zur Abtheilung, das Recht zur Forthausung, die Einkindschaftung, soweit sie als Sur- rogat für die Abtheilung in Frage kommt. Die vor Abschluß der weiteren Ehe zu bethätigende Einkindschaftung richtet sich daher nach dem Güterrecht der ersten Ehe. Kennt das Recht der zweiten Ehe das Institut nicht oder verbietet es, so hat es dabei sein Bewenden. Zum Güterrechte gehören auch die Vorschriften über die Art der Theilung, das Recht zur Gutsübernahme, Vorsitz, Einstandsrechte, Voraus bei der Abtheilung, Gerade, Mußtheil, Morgengabe und Leibzucht. Während die Fähigkeit zu testiren in Art. 29 geordnet ist, be- stimmen sich gewisse, im Güterrechte wurzelnde Verbote an Ehegatten, überhaupt oder ohne den andern Ehegatten zu testiren oder gewisse Personen zu enterben, nach Güterrecht: bestehen diese Verbote nach Güterrecht, so bleiben sie in Kraft, bis die Auseinandersetzung voll- zogen ist, worauf dann das Erbrecht wieder freien Lauf hat.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Nach Güterrecht bestimmt sich die formelle Nothwendigkeit der Einleitung von Verlassenschaften und Pflegschaften, Inventuren rc., soweit nicht zwingende Rechtssätze am Sitze des Gerichts bestehen. Ist die Auseinandersetzung erfolgt, so können abweichende Erb- rechtssätze des für die Ehe maßgebend gewesenen Güterrechts nicht mehr beachtet werden, so wenig wie güterrechtliche Bestimmungen des für die Beerbung anzuwendenden Rechtes für die Auseinandersetzung in Frage kommen. Sache des Richters wird es sein, das in Frage kommende Erbrecht von den Elementen der Auseinandersetzung, soweit solche noch vorhanden sind, zu befreien und vorher die Auseinandersetzung nach Güterrecht unter Ausscheidung aller erbrechtlichen Punkte zu bethätigen. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. III S. 148 f. Das Recht der zweiten und ferneren Ehen, welches sich an sich auch nach Art. 15 bestimmt, wird durch Art. 24 insofern beeinflußt, als die Rechte der Kinder, welche ihnen durch den Tod eines oder beider Elterntheile erwachsen sind, noch zu wahren sind und diese wiederum nach dem Güterrechte der ersten Ehe bezw. nach Art. 24 sich regeln. Ebenso können die sog. Strafen zweiter Ehen wohlerworbene Rechte der Kinder bilden, die ihnen zuzusprechen sind, falls bezügliche Vorschriften sich im Rechte der ersten oder der weiteren Ehe, abgesehen vom Erbrecht, vorfinden. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. III S. 153, zustimmend Riedner Ziff. 4 ä zu Art. 15. Das nach Art. 24 Abs. 1 u. 25 anzuwendende Recht ist vor allem dafür entscheidend, ob ein Erbfall nur bei wirklichem Tode oder auch im Falle der Todeserklärung als eingetreten zu erachten ist. Eine Aus- nahme macht in dieser Richtung Art. 9 Abs. 2; in dem dort geregelten Falle bestimmt sich der Eintritt des Erbfalls nach deutschem Rechte. Keidel a. a. O. S. 261, 262. Dasselbe Recht entscheidet vorbehaltlich der Bestimmung in Art. 25 Satz 2 über die Erbfolgeordnung bei Jntestaterbfolge. Keidel a. a. O. S. 262. Nach Art. 24 Abs. 1 u. 25 und vorbehaltlich der Vorschrift des Art. 30 bestimmt sich auch die Erbfähigkeit. Keidel a. a. O. S. 264, 265. Das deutsche Recht steht auch dem Erbrecht eines fremden Staates am Vermögen eines seiner in Deutschland verstorbenen Angehörigen nicht entgegen. Keidel a. a. O. S. 267. Das Testament eines Ausländers, der z. Z. seiner Errichtung die Fähigkeit hierzu besaß, wird nicht ungültig, wenn derselbe später Deutscher wird und nach deutschem Rechte das Testament nichtig wäre; der Satz gilt aber nicht allgemein für den Fall eines jeden Wechsels der Staatsangehörigkeit, es entscheidet hierüber vielmehr das Gesetz des Staates, dem der Erblasser bei seinem Tode angehört hat. Keidel a. a. O. S. 267, 268. Ein Ausländer, der nach dem Gesetze seines Heimathstaats fähig war, ein Testament zu errichten, von dieser Fähigkeit aber noch keinen Gebrauch gemacht hat, verliert diese Fähigkeit, wenn er Deutscher wird

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und nach deutschem Rechte diese Fähigkeit noch nicht besitzt. Keidel a. a. O. S. 268, 269. Im Hinblick auf den Schlußsatz des Art. 24 Abs. 3 muß das Testament eines Ausländers, der später die Reichsangehörigkeit er- worben hat, auch dann für gültig erachtet werden, wenn nach den Ge- setzen des Staates, dem der Ausländer zur Zeit der Testamentserrich- tung angehört hat, ein Testament gültig nach Maßgabe der Gesetze des Errichtungsorts nicht errichtet werden konnte. Keidel a. a. O. S. 270. Dem Gesetze des Staates, dem der Erblasser z. Z. seines Todes angehört hat, und nicht dem Gesetze des Staates, unter dessen Herr- schaft das Testament errichtet worden ist, sind die Regeln für die Inter- pretation desselben zu entnehmen. Keidel a. a. D. S. 273. Die Bestimmung des Art. 24 Abs. 2 kann nur dahin ausgelegt werden, daß die Erben eines Deutschen sich bezüglich der Voraus- setzungen und des Umfanges ihrer Haftung für die Nachlaßverbindlich- keiten auf die Gesetze des letzten Wohnorts des Erblassers berufen können, nicht aber dafür, daß die Frage, ob und welche Nachlaß- verbindlichkeiten vorhanden sind, nach diesen Gesetzen beurtheilt werden kann. Keidel a. a. O. S. 274, 275. Art« 27. Angewandt auf die Eheschließung von Ausländern in Deutschland (Art. 13 Abs. 1) hat die Bestimmung des Art. 27 die Wirkung, daß ein Ausländer unter Umständen in Deutschland gültig eine Ehe schließen kann, die er in seinem Heimathstaate nicht schließen könnte, und daß ihm umgekehrt in Deutschland die Schließung einer Ehe versagt ist, die er in seinem Heimathstaate schließen könnte. Keidel a. a. O. S. 31, 32. Die Anwendung des Art. 27 aus das eheliche Güterrecht (Art. 15 Abs. 2) ergiebt, daß das deutsche Recht zur Anwendung kommt, 1. wenn nach den Gesetzen des Heimathrechts der Ehegatten das eheliche Güter- recht sich nach den Gesetzen des ersten ehelichen Wohnsitzes bestimmt und dieser in Deutschland gelegen ist, 2. wenn nach den Gesetzen des Heimathstaats bei einem Wechsel der Staatsangehörigkeit oder des Wohn- sitzes das eheliche Güterrecht nach den Gesetzen des neuen Heimath- staats oder Wohnsitzes sich bestimmt. Keidel a. a. O. S. 44. Erklärt das Recht der Staatsangehörigkeit selbst wieder das Recht des ersten Wohnsitzes für entscheidend, und ist dieses das deutsche Recht, so ist dasselbe nach Art. 27 unbedingt anzuwenden für die in demselben angeführten Fälle, und zwar hier auch dann, wenn das fremde Recht sie unter der Bedingung regeln will, daß das deutsche Recht nicht ein- greift. Das deutsche greift aber durch Art. 27 ein und entzieht die Regelung damit dem ausländischen. Verweist das anzuwendende fremde Recht auf ein drittes, so ist nicht dieses, sondern das im verweisenden Staate gültige Recht anzu- wenden. Es ist eben dieses Recht der Entscheidung zu Grunde zu legen und nicht die Frage dahin zu stellen, wie der Richter im be- treffenden Lande entscheiden würde. Von diesem zur Vermeidung eines unentwirrbaren Zirkels zur Anwendung gelangten Grundsatzes des inter-

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nationalen Rechtes ist Art. 27 nur eine Ausnahme. Eben deshalb geht es nicht an, mit Niemeyer und Barazetti den Art. 27 dahin aus- dehnend zu interpretiren: wo das Einführungsgesetz das Heimathrecht für entscheidend erklärt, geschieht es nur unter der Voraussetzung, daß nicht dieses Recht auf das deutsche zurückverweist. Die Ausnahme ist nur in den speziell genannten Fällen zulässig, sonst entscheidet die Regel. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Strafr. Bd. VIII S. 100. Zustimmend Niedner Z. 3 Icß und 3II zu Art. 27 und Wagner Z. 2. Die Zulassung der Rückverweisung ist eine Ausnahmevorschrist. Prinzipiell ist die Rück- und Weiterverweisung zu verwerfen. Dieser Grundsatz ist eine Folgerung aus den allgemeinen Grundsätzen über die Natur und das Wesen der örtlichen Kollisionsnormen, insbesondere dem aus der Vergleichung mit den Grundsätzen über die zeitliche Wirksam- keit der Gesetze gewonnenen Ergebnisse: Wenn das Gesetz eine voll- ständige Kollisionsnorm aufstellt, also positiv normirt, daß im Falle der Nichtanwendung des eigenen Rechtes ein bestimmtes fremdes Recht Platz greifen soll, so giebt es wenn auch inkompetent hierzu — eine formelle Zuständigkeitsbestimmung für das ausländische Recht. Es giebt ne ebenso, wie sie der Gesetzgeber bei den Grundsätzen über die zeitliche Wirksamkeit der Gesetze gegeben haben würde, wenn er bei- spielsweise in Art. 189 E.G. sich nicht darauf beschränkt hätte zu be- stimmen, daß im Falle der Nichtgeltung des jetzigen Rechtes das bis- herige Recht gelten solle, sondern positiv bestimmt hätte, daß bis zum I. Oktober 1872 (Inkrafttreten der Pr. G.B.O.) die bis dahin geltenden Gesetze, vom 1. Oktober 1872 bis 1. Januar 1900 aber die dann gel- tenden Gesetze entscheidend sein sollten. Wenn aber unser Gesetzgeber die Zuständigkeitsfrage für das Auslandsrecht selbst entscheidet, so kann unser Richter die abweichenden Zuständigkeitsbestimmungen des Aus- landsrechts nicht weiter berücksichtigen. — Niedner a. a. S. 69, 70, Note 3 b. Art. 28. Aus Art. 28 läßt sich nicht der Schluß ziehen, daß dem Vater der Nutzgenuß am unbeweglichen Vermögen seiner Kinder, der ihm nach den Gesetzen seines Heimathstaats zusteht, vorenthalten bleibt, wenn die Gesetze des Ortes, wo die unbeweglichen Sachen ge- legen sind, ein solches Recht nicht kennen. Keidel a. a. O. S. 256, 257; vergl. auch S. 258, 259. Auf Grund des Art. 28 finden die Vorschriften des Art. 24 Abs. I und des Art. 25 keine Anwendung, wenn nach dem Rechte des Staates, in dem eine Sache gelegen ist, für diese ein eigenes Erbfolgerecht be- steht, wie z. B. für Majorate, Fideikommisse, Bauerngüter, oder wenn nach diesem Rechte die Theilung von Grundbesitz ausgeschlossen oder beschränkt ist. Auf Grund des Art. 28 ist die Erbeinsetzung einer religiösen Ge- sellschaft oder eine Fideikommißerrichtung ungültig, wenn die Gesetze des Ortes, wo die betreffenden Sachen gelegen sind, derartige Verfügungen nicht zulassen. Keidel a. a. O. S. 272. Art. 28 bildet zu Gunsten der lex rei sitae eine Ausnahme von Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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dem Grundsätze der Beerbungseinheit. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 107; Bd. III S. 142. Dagegen ist die weiter von Barazetti aus Art. 28 gefolgerte Aus- nahme für Stammgüter, Fideikommisse und Bauerngüter in Wahrheit keine Ausnahme, sondern, wie auch schon nach bisherigem Rechte, ge- hören solche Institute mit eigener Erbfolge, wenn sie nach dem an- zuwendenden Rechte zugelassen sind (Art. 56), nicht zum Nachlasse, mit dem nur eine Art von Personalunion bestand. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 107, Bd. III S. 142. Art. 29. Auf Art. 15 ist Art. 29 nicht anwendbar, da in Art. 15 nicht schlechthin die Gesetze des Staates, dem eine Person angehört, für maßgebend erklärt sind, sondern die Zeit des Eheabschlusses ent- scheiden soll. Ihm kann man nicht das in jenem Momente nicht mehr vorhandene Staatsangehörigkeitsverhältniß substituiren, während sich für gewisse andere, mehr dem öffentlichen Rechte angehörige Berhältniffe die Forderung recht wohl rechtfertigen läßt, daß die der aufgegebenen Staatsangehörigkeit entsprechenden Bestimmungen bis zur Erwerbung einer neuen fortwirken müssen. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 99; dagegen Wagner 4 5». zu Art. 15. Am Falle der Konkurrenz mehrerer ausländischer Staatsangehörig- keiten muß der Wohnsitz entscheiden. Die zuletzt begründete Staats- angehörigkeit kann nicht maßgebend sein, weil die Staaten das Prinzip der Auswanderungsfreiheit bislang nicht voll und ganz verwirklicht haben und es auch nicht angängig erscheint, neben dem Staatsbürger- recht in politischer Beziehung ein solches in privatrechtlicher Beziehung zu konstruiren. Der älteren Staatsangehörigkeit würde nur dann der Vorzug gegeben werden können, wenn ein allgemein anerkannter dahin gehender völkerrechtlicher Grundsatz existirte. Die Ansicht, welche den Wohnsitz entscheidend sein läßt, kommt insofern derjenigen, welche die letztbegründete Staatsangehörigkeit entscheiden läßt, im Ergebnisse nahe, als regelmäßig die Naturalisation nur im Falle der Wohnsitzbegründung nachgesucht werden wird und mehr oder minder in den Gesetzen als Bedingung der Naturalisation aufgestellt wird. — Niedner a. a. O. S. 75, 76 Note 3 b ßß. Art. 29 regelt die Rechtszuständigkeit der staatenlosen Personen nur für die Fälle, in denen das E.G. die Geltung des Heimathrechts für Jedermann, ohne Unterschied ob Inländer oder Ausländer festsetzt. Soweit das E.G. dagegen nur für Deutsche die Geltung des heimath- lichen Rechtes feststellt, will es auch für Staatenlose eine gesetzliche Kollisionsnorm nicht ausstellen. Sartorius, Einfluß des Familien- standes auf die Staatsangehörigkeit, Verwaltungsarchiv Bd. 7 S. 331 Anm. 25 (Sonderabdruck S. 13 Anm. 25). Art. 39. Das unsittliche an sich dem fremden Rechte unter- stehende Rechtsverhältniß ist dann dem deutschen Rechte unterworfen, wenn es im Jnlande a) verwirklicht werden soll oder b) entstanden ist oder e) unter fortdauernd sich erneuernden Wirkungen besteht. — Völkerrechtswidrige Vorschriften des ausländischen Rechtes werden durch

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Art. 30 nicht betroffen. Daraus sich ergebenden Konflikten zu begegnen, ist lediglich die Retorsionsvorschrift des Art. 31 bestimmt. — Niedner a. a. O. S. 78 Nr. 4, S. 80 Nr. 7. Angewandt auf die Eheschließung von Ausländern in Deutschland, vermag die Bestimmung des Art. 30 wohl eine Eheschließung zu verhindern, die im Heimathstaate der Betheiligten zulässig wäre, nie aber eine in diesem Staate unzulässige Eheschließung in Deutschland zu ermöglichen. Keidel a. a. O. S. 32. Die Bestimmung des Art. 30 gestattet nicht einem Ausländer vor Vollendung des 18., einer Ausländerin vor Vollendung des 16. Lebens- jahrs eine Eheschließung zu verbieten; ebensowenig vermag der Mangel der zwar nach deutschem, aber nicht nach fremdem Rechte nothwendigen elterlichen Einwilligung die Schließung einer Ehe auf Grund des Art. 30 zu verhindern. Auf Grund des Art. 30 kann ferner nur die im Aus- land erfolgte Ehescheidung zur Ablehnung einer zweiten Eheschließung führen, wobei auch ununtersucht zu bleiben hat, ob im gegenwärtigen Falle auch in Deutschland eine Ehescheidung hätte ausgesprochen werden können. Dagegen findet § 1310 B.G.B. auf Grund des Art. 30 zweifellos auch auf Ausländer Anwendung, die in Deutschland eine Ehe schließen wollen, während die Eheschließung eines wegen Ehebruchs geschiedenen Ausländers mit seinem Mitschuldigen auch ohne den nach fremdem Rechte nicht nothwendigen Dispens auf Grund des Art. 30 nicht verhindert werden kann. Keidel a. a. O. S. 33 bis 37, über- einstimmend derselbe, Blätter für administrative Praxis Jahrgg. 1897 Bd. 47 S. 274 bis 278. Die Bestimmung des Art. 30 steht dem Abschlüsse von Ehever- trägen von Ausländern in Deutschland und von Deutschen im Auslande nach Art. 11 in einer anderen als der dem § 1434 B.G.B. ent- sprechenden Form nicht entgegen. Keidel a. a. O. S. 44. Die Bestimmung des Art. 30 steht der Anwendung fremder Ge- setze, welche bezüglich der Legitimation einem unehelichem Kinde un- günstiger sind als die deutschen Gesetze, nicht entgegen. Keidel a. a. O. S. 251 bis 253. Die Bestimmung des Art. 30 steht der Anwendung fremder Gesetze auf Grund des Art. 25 dann entgegen, wenn der nach diesen Gesetzen als eingetreten zu erachtende Erbfall eine Folge des sog. bürgerlichen Todes einer Person wäre. Keidel a. a. O. S. 262. Auf Grund des Art. 30 muß eine Person, die einen Ausländer beerbt, als erbunwürdig erachtet werden, wenn die Voraussetzungen des ß 2339 B.G.B. gegeben sind, mag die Erbunwürdigkeit auch nach dem auf Grund des Art. 25 anwendbaren Rechte nicht gegeben sein. Keidel a. a. O. S. 265, 266. Auf Grund des Art. 30 muß ein Ausländer für fähig zur Errichtung eines Testaments erachtet werden, dem nach dem Rechte seines Heimath- staats diese Fähigkeit zur Strafe entzogen ist. Keidel a. a. O. S. 269. Die Bestimmung des Art. 30 steht der Anwendung fremder Ge- setze über den Pflichttheil nie entgegen. Keidel a. a.O. S. 271. 45*

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Literatur.

II. Abschnitt. Verhältniß des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu den Reichsgesetzen. Art. 32. Aufrechterhalten sind insbesondere die Bestimmungen der §§ 325, 326, 332 336, 480 der St.P.O. Vgl. Motive zum Entwurf I des B.G.B. Bd. IV S. 1262. Silberschmidt, Arch. f. bürg. R. Bd. XV S. 117. Durch diesen Artikel sind die allgemeinen Grundsätze über das Verhältniß der älteren Rechtsquelle zu jüngeren und des allgemeinen Gesetzes zum Spezialgesetze keineswegs alterirt. Denn dieser Artikel ist stets im Zusammenhänge mit Art. 4 E G. zu betrachten und ent- hält in Verbindung mit Art. 4 eine gesetzliche Deklaration jener Grund sätze. Wenn scheinbar abweichend von diesen Grundsätzen die Ausrecht- erhaltung der gesammten bisherigen Reichsgesetze als Regel, die Auf- hebung aber als Ausnahme ausgesprochen wird, so geschieht das aus praktischen Rücksichten im Hinblick darauf, daß regelmäßig auch die älteren Reichsgesetze den Karakter des Spezialrechts an sich tragen. Riedner a. a. D. S. 83. Art. 36. Die aus dem ausländischen Güterrechte hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau sich ergebenden Beschränkungen muß auch im Falle der Nichteintragung der Dritte gegen sich gelten lassen, wenn sie ihm bekannt waren. Frankenburger Monatsschrift i. Handelsrecht, Bd. 8 S. 70. Art. 37. Eine Ehefrau bedarf der Genehmigung des Ehemanns nicht, solange die eheliche Gemeinschaft aufgehoben ist. Sartorius, Einfluß des Familienstandes auf die Staatsangehörigkeit, Verwaltungs- archiv Bd. 7 S. 395 (Sonderabdruck S. 77). Art. 41. Vergl. hierzu Sartorius, Der Einfluß des Fannllen- standes auf die Staatsangehörigkeit nach dem R.G. v. 1. Jum 1870 in der Fassung des E.G. zum B.G.B. (Sonderabdruck aus dem Ver- waltungsarchiv Bd. 7) Berlin 1899. Die folgende Zusammenstellung umfaßt nur diejenigen Ergebnisse dieser Schrift, welche unmittelbar auf die durch das E.G. eingeführten Aenderungen des Staatsangehörigkeitsgesetzes Bezug haben. 1. Zn §§11, 19, 21 Abs. 2 ist ein selbständiger staatsrechtlicher Begriff der Familiengemeinschaft mit der Bedeutung festgesetzt, daß be- stimmte Veränderungen der Staatsangehörigkeit des Familienvorstandes sich von Rechtswegen, ohne daß es eines Antrags bedarf, auf die An- gehörigen erstrecken. Für die Entscheidung, hinsichtlich welcher Personen die im Gesetze festgestellten civilrechtlichen Voraussetzungen der Familien- angehörigkeit vorhanden sind, ist stets — auch wenn es sich um den Verlust der Staatsangehörigkeit handelt — das deutsche bürgerliche Recht maßgebend. S. 26 ff. (Verwaltungsarchiv S. 344 ff.). 2. Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit des Ehemanns nach §§ 11, 19 u. 21 Abs. 2 erstreckt sich auf die Ehefrau nicht, so- lange die eheliche Gemeinschaft aufgehoben ist. Eine während dieser Zeit in der Staatsangehörigkeit des Ehemanns eingetretene Verände-

Zitelmann, Ernst: Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Zitelmann, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

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rung wird selbst im Falle der Wiederherstellung der ehelichen Gemein- schaft nicht nachträglich auf die Frau erstreckt. Die Ehefrau nimmt lediglich an denjenigen Veränderungen der Staatsangehörigkeit des Ehe- manns, welche nach der Wiederherstellung erfolgen, theil. S. 30 ff. (348 ff.). 3. Unter den Kindern sind nur leibliche Kinder zu verstehen. S. 40 ,358). 4. „Kraft elterlicher Gewalt" im Sinne der §§ 11, 19, 21 Abs. 2 steht die gesetzliche Vertretung minderjähriger Kinder dem Aufgenom- menen (Naturalisirten u. s. w.) nur zu, sofern er die elterliche Gewalt als eigenes Recht besitzt. Erwerb oder Verlust einer Staatsangehörig- keit seitens der Mutter, die die elterliche Gewalt nur im Namen des Vaters nach § 1683 B.G.B. ausübt, erstreckt sich daher auf die von ihr vertretenen Kinder nicht von Rechtswegen. S. 36 ff. (354 ff.). 5. Aus demselben Grunde kann nach § 14 a Abs. 2 die Mutter, die die elterliche Gewalt im Namen des Vaters ausübt, auch wenn sie gleichzeitig ihre eigene Entlassung beantragt, auf die des Kindes nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts Antrag stellen. S. 81 (399). 6. Der Genehmigung des Beistandes bedarf der Antrag der Mutter auf Entlassung des von ihr vertretenen Kindes nur, sofern das Erfor- derniß der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht besteht. S. 82 (400). 7. Das Abhängigkeitsverhältniß der Staatsangehörigkeit der Ehe- frau von der des Ehemanns wird durch die Ausnahmevorfchrift des § 19 Abf. 2 a. E. nicht berührt. S. 62 f. (380 f.) (Schluß folgt.) B. Besprechungen nn- Anzeigen. 79. Las Recht des Bürgerliche« Gesetzbuchs. System zum Selbststudium und zum Gebrauche bei Verträgen. Allgemeiner Theil. Von Ernst Zitel- mann. Leipzig 1900. Duncker und Humblot. (Geh. M. 4,20. Geb. M. 4,80.) Das in erster Linie als Grundriß für die Vorlesungen des Ver- fassers bestimmte Buch hat sich zunächst die Aufgabe gestellt, den Stoff systematisch bis in die Einzelheiten durchzuarbeiten. Es giebt bei dieser systematischen Durcharbeitung theils bloße Andeutungen, die beim mündlichen Vortrag auszufüllen find, theils vollständige dogmatische Ausgestaltung. Aber diese Andeutungen und Ausgestaltungen bieten doch so viel, daß das Buch auch dem Selbststudium zu Grunde gelegt werden könnte. Zn der systematischen Ausbildung der Einzelheiten tritt nothwendiger Weise eine sehr erhebliche und energische Gedankenarbeit hervor, da die Form des Buches überall zu bestimmter und klarer Stellungnahme nöthigt. Danach erfüllt das Buch seinen Zweck in hervorragendem Maße. Eccius.

Enneccerus, L. und Lehmann, H. O.: Das Bürgerliche Recht

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Literatur.

80. Vas bürgerliche Recht. Von 2- Enneccerus und H. O. Lehmann, Pro- fessoren an der Universität zu Marburg. Zweite umgearbeitete Auslage. Marburg 1901. N. G. Elwertsche Verlagsbuchhandlung. Bisher aus- gegeben: Erster Band. Erste Hälfte. Einleitung, Allgemeiner Theil. (M. 6,—.). Zweite Hälfte. Erste Lieferung. Schuldverhältnisse. Allge- meine Lehren von L. Enneccerus. (M. 4,—.) Zweiter Band. Erste Lieferung. Sachenrecht (ohne Mobiliarpfandrecht). (M. 6.—. > Zweite Lieferung: Mobiliarpfandrecht, Familienrecht. Von H. T1, Lehmann. (M. 6,—.) Die erste Ausgabe des vorliegenden Werkes enthielt die Vorträge, welche die Vers, vor dem Inkrafttreten des B.G.B. in Cassel und Mar- burg, Lehmann auch theilweise in Frankfurt a. M. gehalten hatten, Vorträge, deren Gedankenreichthum und anregende Kraft den zahlreichen praktischen Juristen und Verwaltungsbeamten, welche treue Zuhörer waren, Grund zu aufrichtigem Danke gegeben haben. Schon bei dem Drucke der ersten Auflage waren Aenderungcn vorgenommen, die den Vortragskarakter zurücktreten ließen und dem Werke schon damals den Karakter eines Handbuchs des Bürgerlichen Rechtes aufprägten. Diese Umgestaltung ist in der neuen Auflage weiter geführt. In ihr wird dem juristischen Publikum nach meiner Ueberzeugung eine hervorragende wissenschaftliche Leistung geboten, die trotz der Kürze und Knappheit des Gebotenen vortrefflich geeignet ist, einem sich vertiefenden Studium des neuen Rechtes zur Grundlage zu dienen und bei der praktischen Rechtsanwendung mit großem Gewinne zu Rathe gezogen zu werden. Enneccerus war durch seine früheren Werke auf dem Boden des gemeinen Rechtes und nach feiner Thätigkeit als Berichterstatter mi Reichstage bei Berathung des B.G.B. in erster Linie zur Bearbeitung des allgemeinen Theiles und des Rechtes der Schuldverhältnifse, insbe- sondere der allgemeinen Grundlagen dieses Rechtes, berufen. Das trat schon in der ersten Auflage des Werkes in der Art der Durcharbeitung des Stoffes und in der Fülle neuer anregender Gesichtspunkte hervor. Die Freiheit der Behandlung, die Geschicklichkeit in der Gruppirung des Stoffes, die tiefgehende Erforschung des Wesens der einzelnen Vor- schrift und des inneren Zusammenhangs der Vorschriften tritt beim Fortgange des Werkes in der neuen Ausgabe dem Leser auf jeder Seite entgegen. Lehmann's Arbeit bewegte sich bei der ersten Ausgabe in stärkerem Maße in dem Rahmen einer ansprechenden Umschreibung des Gesetzestexts mit historischen Zwischenbemerkungen. Die Umarbeitung der neuen Austage, die diese zur vollen Höhe des verfolgten Zweckes erhebt, zeigt sich hier schon äußerlich in der Einschiebung von Ab- schnitten, die in der ersten Ausgabe fehlten, wie in der erneuten Durch- arbeitung des gesammten Stoffes. Eccius.

Engelmann, A., Oberlandesgerichtsrath: Das Bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts

Staudinger, Dr. Julius von: Vorträge aus dem Gebiete des Bürgerlichen Gesetzbuchs für Verwaltungsbeamte

Staudinger, Vorträge aus d. Gebiete b. B.G.B. für Verwaltungsbeamte. 711 81. Norträge aus dem Gebiete des Äürgerlichen Gesetzbuchs für Berwaltungs- beamte. Bon I)r. Julius von Staudinger. München 1900. I. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 9,40. Geb. M. 10,50.) Die hier im Drucke vorliegenden Vorträge sind von dem Ver- fasser, der als Herausgeber eines der großen Kommentare zum B.G.B. wohlbekannt ist, in den Wintern 1899 und 1900 in München vor einem Kreise von bayerischen Verwaltungsbeamten gehalten worden, um diese in das Studium des B.G.B. einzuführen. Auch bei der Ver- öffentlichung ist die ansprechende Form von Vorträgen zum Vortheile der Sache durchaus beibehalten, und der Verfasser verwahrt sich aus- drücklich dagegen, daß seine Arbeit unter dem Gesichtspunkt eines Kommentars oder eines Lehrbuchs oder einer gelehrten Abhandlung be- trachtet und beurtheilt werde. Entsprechend dem Zwecke, dem die Vor- träge dienen sollten, sind in ihnen die wesentlich privatrechtlichen Materien, insbesondere das Erbrecht, verhältnißmäßig kurz behandelt, während das Hauptgewicht auf eine Erörterung der den Ver- waltungsdienst näher berührenden Punkte gelegt ist. Daß hierbei vor Allem der Einfluß des B.G.B. auf das bayerische Verwaltungsrecht in Betracht gezogen ist, und daß überhaupt die bayerische Gesetzgebung im Vordergründe steht, erscheint selbstverständlich im Hinblick auf die Um- stände, denen die Vorträge ihre Entstehung verdanken. Trotz dieser vorzugsweisen Berücksichtigung des bayerischen Rechtes halten sich die Vorträge aber doch von jeder Einseitigkeit in dieser Richtung frei; sie bieten daher bei ihrer überaus anziehenden Darstellungsweise auch jedem nichtbayerischen Juristen reiche Anregung und ermöglichen eine schnelle Orientirung über die einschlägigen Fragen. vr. Fürstenau.

82. Las Lürgerliche Hecht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts. Historisch und dogmatisch dargestellt von A. Engelmann, Oberlandes- gerichtsrath. Zweite durchgearbeitete Auflage von: „Das alte und das neue Bürgerliche Recht Deutschlands". Berlin 1900. I. I. Heines Ver- lag. (Geh. M. 14,-. Geb. M. 15,—.) Im Vorworte zu der ersten, im Juli 1899 erschienenen Auflage dieses Werkes sagt der Verf., daß er eine Darstellung des gesammten Privatrechts, wie es vom 1. Januar I960 ab in Deutschland gelten wird, geben wolle, und zwar unter besonderer Berücksichtigung seiner geschichtlichen Entwickelung. Die deutschen Partikulargesetzgebungen sind nur an einzelnen Stellen, und zwar als Phasen der geschichtlichen Ent- wickelung, berücksichtigt. Dagegen sind (und mit Recht) das Handels-, Wechsel- und Seerecht, wie überhaupt das auf Reichsgesetzen beruhende Privatrecht, welches künftig als Landesrecht fortbestehen wird, behandelt worden. Der Verf. hofft, daß sein Buch nicht nur dem Anfänger einen ihn durch das gesammte Privatrecht führenden Leitfaden geben, sondern

Stier-Somlo, Dr. Fritz, Gerichtsassessor: Die Einwirkung des Bürgerlichen Rechtes auf das preußische Verwaltungsrecht

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Literatur.

auch dem Kenner des alten, insbesondere des gemeinen Rechtes das Einleben in das neue Recht erleichtern werde. Um Raum für die eigene Darstellung zu sparen, hat der Vers, auf Literaturanführungen fast ganz verzichtet. Wie berechtigt die vom Verf. ausgesprochene Hoff- nung war, beweist am besten, daß schon im Juli 1900, also ein Jahr nach Erscheinen der ersten Auflage, eine zweite nöthig geworden ist. Das hat den Verf. zu einer erneuten Durcharbeitung seines Werkes veranlaßt. Soweit ich es übersehen kann, wird man an der günstigen Aufnahme dieser zweiten Auflage nicht zweifeln dürfen. Rassow. 83. Nie Einwirkung des bürgerlichen Keckstes auf das preußische Vermal- tungsrecht. Von I)r. Fritz Stier-Somlo, Gerichtsassessor. Lieferung I. Berlin 1900. 3. Guttentag. (9K. 4, —.) Ein im vollsten Sinne des Wortes zeitgemäßes Wert wird uns hier geboten. Die mannigfachen Einwirkungen des Privatrechts auf das Ver waltungsrecht bestanden sicherlich schon vor Einführung des B.G.B., sind aber, wie dem Verfasser zuzugeben ist, bisher kaum in ihrer ganzen Bedeutung erkannt und gewürdigt worden. Mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes tritt die Aufgabe, die privatrechtlichen Grundlagen des Verwaltungsrechts aufzudecken und danach zu forschen, was daran vom B.G.B. berührt und verändert worden ist, dringender an die Wissen schüft heran. Bei der ursprünglichen Auffassung von der Einheit allen Rechtes war die Einwirkung der uns heute privatrechtlich erscheinenden Rechtssätze auf die Normen öffentlich-rechtlichen Karakters eine solche einzelner Theile auf andere Theile eines Ganzen; es gab keinen Gegen satz der juristischen Methode und Systematik, und eine Abweichung in der Erfassung der Begriffe öffentlicher und privater Art war nicht denkbar. Thatsächlich haben denn auch, wie der Verfasser mit Recht hervorhebt, die Rechtsnormen privaten und öffentlichen Rechtes während des Mittelalters in größter Unbefangenheit neben einander gelagert und sich unterschiedslos vermengt. Ganz anders »rußte es werden, als die Vorstellung von der Ver- schiedenheit der beiden Rechtsgebiete auskam. Jetzt gewann es an Werth, ein Urtheil über die Grenzlinien beider Sphären zu erhalten. Wenn ferner, wie es thatsächlich der Fall, die grundlegenden Fragen des Rechtes überhaupt auf dem Gebiete des Privatrechts ausgebildet worden sind, so ist es nunmehr doppelt geboten, sie immer auf's Neue zu prüfen und ihnen eine dem Wesen des Verwaltungsrechts entsprechende Gestaltung zu geben. Das Werk verweist in dieser Hinsicht mit Fug u. A. auf die schwerwiegenden Lehren von den Rechtsquellen, von Dispens, Privileg, Konzession, Wohnsitz und Aufenthalt, auf die Frage des Jrrthums in seiner Bedeutung hinsichtlich der Verwaltungsakte. Nicht weniger ist auch die Stellung von Rechtseinrichtungen, die sowohl im privaten wie im öffentlichen Rechte eine Rolle spielen, des Näheren

Kleineidam, Dr. Feodor: Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich

Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem B.G.B. 713 zu präzisiren. Der Verfasser richtet hier die Aufmerksamkeit auf die Lehre von den Sachen in Bezug auf das öffentliche Recht, auf die Stellung der Verwaltung (z. B. der Baupolizei) zum Eigenthume, zu Nach- barrechten, zu Gebrauchsrechten; ferner auf das Fundrecht, auf An- eignung und Enteignung, auf öffentlich-rechtliche Dienstbarkeiten u. A. Schließlich: eine Anzahl von Institutionen, die auf dem Gebiete des privaten Rechtes erwachsen, diesem vorzugsweise angehören, treten mit ihrerseits wieder nur auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes heimischen Satzungen in Folge der Verwirklichungen des Rechtslebens in Verbin- dung. Der Verfasser berührt hier: Haftpflicht, Schadensersatz, die Lehre von den Werthpapieren und Staatsanleihen mit Rücksicht auf das Ver- waltungsrecht, die Unterhaltspflicht und das Armenwesen, das Ver- hältniß des Gewerberechts zum Bürgerlichen Rechte u. A. mehr. In der vorliegenden ersten Lieferung des Werkes beginnt die Be- handlung des deutschen Bürgerlichen Rechtes und des preußisch-deutschen Verwaltungsrechts außerhalb der vorbehaltenen Landesrechte. Es werden in demselben die rechtlichen Einwirkungen des Bürgerlichen Rechtes im Allgemeinen, die Lehre von den Rechtsquellen und ein Theil der Lehre von der Einzelpersönlichkeit gegenüber der Verwaltung besprochen. Die Fülle des gebotenen Materials und der zur Darlegung kommenden Gedanken gebietet eigentlich für jeden Abschnitt eine besondere Wür- digung. Hier sei nur auf die ausführlichen Erörterungen über die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Rechte hingewiesen. Wer sich je mit dieser schwierigen Frage und der durchaus unzulänglichen De- finition der Pandekten (1. 246 äs orig. jur. I 2) beschäftigt hat, wird dem Verfasser für die seinerseits gegebene Darstellung, insbesondere für die Uebersicht der bisherigen Lehrmeinungen, nur dankbar sein. Nicht minder sind die Erörterungen über Gewohnheitsrecht und Observanz interessant. Das Werk wird eine äußerst werthvolle Bereicherung auf dem Gebiete der großen und zukunftsreichen Wissenschaft des Verwaltungs- rechts bilden. z. Nieden.

84. Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem bürgerlichen Gesehduche für das Deutsche Reich. Von Or. Feodor Kleineidam. Jena 1900, G. Fischer. <M. 4.-.) Die Arbeit bildet das 1. Heft des 7. Bandes der vom Professor Dr. Otto Fischer in Breslau herausgegebenen „Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reiches". Sie besaßt sich mit einer Erörterung der Fragen, die sich an die ZK 275, 280 bis 282, 306 bis 308, .32.3 bis .324 B.G.B. anknüpfen. Nach einer Be- sprechung der einschlagenden Grundbegriffe werden im ersten Abschnitte die einseitigen und im zweiten die gegenseitigen Schuldverhältnisse be- handelt, wobei in jedem Abschnitte zunächst die ursprüngliche Unmög- lichkeit und das ursprüngliche Unvermögen, und demnächst die nach-

Mittelstein, Dr. jur. Max, Oberlandesgerichtsrath in Hamburg: Die Miethe nach dem Rechte des Deutschen Reichs

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folgende Unmöglichkeit und das nachfolgende Unvermögen erörtert werden. Das Buch, dessen Benutzung durch ein Sach- und ein Quellenregister erleichtert wird, giebt eine kurze und umsichtige Dar- legung der ganzen Lehre und reiht sich den übrigen Monographien der Sammlung würdig an. Beachtung verdient vor Allem auch die Be- sprechung des § 325 B.G.B. (©. 143 ff.). Fn der mehrfach erörterten Frage, in welchem Verhältnisse die verschiedenen dem Gläubiger hier gegebenen Befugnisse zu einander stehen, gelangt der Verfasser zu einer Ansicht, deren Ergebniß dem Praktiker gesunder und ansprechender er- scheinen muß als die Meinung Schollmeyers. I)r. Sievers 85. Vir Miethe nach dem Rechte des Deutschen Reichs. Bon 1)r. jur. Mar Mittelstein, Oberlandesgerichtsrath in Hamburg. Berlin 1900. Ver- lag von Franz Bahlen. (Geh. M. 0, . Geb. M. 7, .) Eine tief eingehende Bearbeitung des (Hechtes der Miethe, ivre sie der Verfasser sich zur Aufgabe gemacht hat, war ein sehr oankenswerthes Unternehmen. Erst auf dem Wege gründlicher Untersuchung der ein zelnen Rechtsinstitute ist die Grundlage für eine bessere und gründlichere Erkennung des neuen Rechtes zu gewinnen. Eine solche Untersuchung des einzelnen Vertragsverhältnisies kann sich indessen nicht aus dre Be fonderheiten, die gerade dies Verhältnis; bietet, beschränken, sie muß nothwendig auf mannigfache Materien des Rechtes der Rechtsgeschäfte und Verträge zurückgehen und hat auch auf diesen Gebieten die Einsicht zu vertiefen. Die Miethe spielt im praktischen Rechtsleben eine so große Rolle, daß gerade für sie eine gründliche Durcharbeitung des Rechts stoffs als besonderes Bedürfniß anerkannt werden muß. Der Verf. hat sich gesagt, daß die eingehender zu erörternden Fragen am sichersten aus der Rechtsprechung des älteren Rechtes zu er- kennen sind, deren Ergebnisse zugleich für das neue Recht nutzbar ge- macht werden können. So hat er neben der Literatur des alten und neuen Rechtes auch die ältere Rechtsprechung eingehend berücksichtigt und ein Werk geliefert, das die verdienstvollen Bearbeitungen derselben Ma- terie durch Fränkel und Fuld in den Schatten stellt. Der Verf. be- schränkt seine Aufgabe auf das Recht der Miethe mit Ausschluß der Pacht. Er behandelt nach Besprechung des objektiven Rechtes und seiner Quellen den Begriff der Miethe unter Erörterung komplizirter Miethsfälle, unter denen ich nur die nähere Erörterung der Stahl- kammermiethe des Bankiergeschäfts mit ihren mannigfachen Kompli- kationen vermißt habe. Bei der Besprechung des Miethvertragsschluffes hatte der Verf. zu den mannigfachsten Fragen des allgemeinen Ver- tragsrechts Stellung zu nehmen, ebenso bei der Durcharbeitung der Verpflichtungen des Vermiethers und des Miethers, während die Be- sprechung des Pfandrechts des Vermiethers in die Pfandrechtslehre über- haupt hinübergreift. Der Verf. wendet sich dann zum Besitzschutze, dann zur Beendigung des Miethsrechts, wo die einschneidenden Fragen des

Riezler, Dr. Erwin, Privatdozent an der Universität München: Der Werkvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich

Riezler, Der Werkvertrag nach dem B.G-B.

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Kündigungsrechts eingehend besprochen werden. Dann wird Gebrauchs- überlassung und Untermiethe abgehandelt. Sodann die Einwirkung der Veräußerung und Belastung des Miethsgrundstücks unter Ablehnung einer vom Rechte an der Sache verschiedenen Dinglichkeit der Miethe. Angeschlossen werden die Einwirkung der Zwangsverwaltung und des Konkurses. Das Buch schließt mit Erörterung der Verjährung und der UebergangSvorschriften. Die Praxis wird hiernach in dem vorliegenden Buche einen gründ- lichen Berather finden und für die wissenschaftliche Behandlung des Rechtes wird die eingehende Untersuchung des Vers, in jeder Beziehung förderlich sein. Eccius.

86. Der Werkvertrag nach dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Deich. Von l)r. Erwin Riezler, Privatdozent an der Universität München. Jena lflOO. Gustav Fischer. iM. 4,—.) Die vorliegende Arbeit bildet das vierte Heft des vierten Bandes der vom Professor vr. Otto Fischer herausgegebenen „Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reichs" und enthält nach einer rechtsgeschichtlichen Einleitung in umfassender Darstellung die Lehre vom Werkvertrag in der vom Bürgerlichen Gesetzbuch ihm gege- benen Gestalt. Und zwar versteht der Verfasser unter dem Werkver- träge „den Konsensualvertrag, durch welchen der eine der Vertrag- schließenden, der Unternehmer, verpflichtet wird, ein körperliches Werk aus einem vom anderen Theile ganz oder theilweise zu lie- fernden Stoffe oder ein unkörperliches Werk zu leisten, wogegen der andere Theil, der Besteller, eine Vergütung zu entrichten hat" (S. 26). Danach sind von vornherein ausgeschieden diejenigen Fälle, wo der Unternehmer den Stoff ganz herzugeben hat (§ 651 Abs. 1 B.G.B.), während da, wo der Stoff zu einem Theile vom Besteller, zum andern vom Unternehmer hergegeben wird, ein Werkvertrag anzunehmen wäre. Dies erleidet jedoch durch die späteren Ausführungen des Verfassers eine Modifikation. Wenn der Antheil des Unternehmers am Stoffe über Zuthaten und sonstige Nebensachen hinausgeht (§ 651 Abs. 2 B.G.B.), soll § 651 Abs. 1 Anwendung finden, ein Werkvertrag daher nicht vorliegen (S. 64, 65). Wir möchten dazu bemerken, daß eine ergänzungsweise Beschaffung des fehlenden Stoffes durch den Unter- nehmer wohl meist für Rechnung des Bestellers zufolge besonderen Auf- trags oder auch ohne Auftrag als dessen Geschäftsführer erfolgt. Bei solcher Sachlage ist der Besteller als der alleinige Stofflieferer und der Vertrag als Werkvertrag anzusehen. Wo dies nicht zutrifft, dürfte die Ansicht des Verfassers zwar nicht den Wortlaut des § 651 Abs. 1, wie er meint, wohl aber die Fassung des Abs. 2 daselbst für sich haben, insofern sich daraus der Umfang entnehmen läßt, in welchem der Unter- nehmer zum Stoffe beitragen kann, ohne daß sich dadurch der Karakter des Vertrags als Werkvertrag ändert.

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Je nachdem die herzustellende Sache eine vertretbare oder nicht vertretbare ist, wird in den Fällen des § 651 Abs. 1 vom Verfasser ein Kauf oder ein selbständiger Vertrag eigener Art angenommen, den er als Werklieferungsvertrag bezeichnet (S. 65 68). Eine innere Be- rechtigung zu dieser Unterscheidung von Kauf- und Werklieferungsvertrag vermögen wir nicht anzuerkennen. Man kann, dünkt uns, mit Dern burg idas bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens, II. § 325), Reumann (Handausgabe des B.G.B., 2. Ausl., zu § 651), Emerich (Kauf- und Werklieferungsvertrag, S. 8), von Zecklin (in diesen Beiträgen, Jahrgang 1895 S. 402) alle Fälle des § 651 Abs. 1 unter der Benennung als Werklieferungsvertrag zusammen fassen, wenn auch die Rechtsfolgen bei Richtvertretbarkeit der herzustellenden Sache in mehreren Beziehungen sich anders gestalten als bei vertretbaren Sachen. Ein Werkvertrag liegt nach der Meinung des Verfassers auch dann vor, wenn der Besteller den Stoff hergiebt, dem Unternehmer aber die Verwendung anderen Stoffes in gleicher Art und Güte gestattet ist (s. g. locatio conductio irregularis); erst mit der thatsächlichen Ver- wendung anderen Stoffes soll der Vertrag in Kauf oder Werklieferung übergehen. Dies entspreche dem Willen der Parteien (S. 71, 72). Emerich <a. a. O. S. 9), Staub (Kommentar zum H.G.B., 6. und 7. Ausl. S. 1391 Anm. 4» und Planck (Bürgerliches Gesetzbuch zu § 651 Anm. 2 c) sind darin wohl mit Recht anderer Ansicht. Zn der Regel, und wenn nichts Anderes aus den Abreden der Parteien erhellt, wird der mit solchem Beding gelieferte Stoff sofort in das Eigenthum des Unternehmers übergehen, der die freie Verfügung darüber erhält, so daß ein Werklieferungsvertrag selbst dann anzunehmen ist, wenn derselbe Stoff verwendet wird. Roch mag hier erwähnt werden, daß die Frage, ob die Ueber- nahme eines Baues auf dem Boden des Bestellers mit Materialien des Unternehmers als reiner Werkvertrag zu betrachten ist, vom Verfasser nicht direkt beantwortet wird. Es wird jedoch für das gemeine Recht ausgeführt, daß der Satz sich aus den Grundsätzen vom Eigenthums- erwerbe durch Znädifikation ergebe (S. 58, 59), und diese Begründung trifft bei Gebäuden zu dauernden Zwecken auch im jetzt geltenden Rechte zu (§§ 946, 94, 95 B.G.B.). Wie aber, wenn nicht der Eigenthümer des Bodens, sondern ein anderer Berechtigter (§95 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.) der Besteller ist? Das Gebäude wird hier nicht Bestandtheil des Grundstücks, und weder der Grundeigenthümer, noch der Besteller erlangen durch Znädifikation schon vor der Ablieferung des Baues das Eigenthum an den Materialien. Hier liegt also ebenso, wie bei Ge- bäuden zu vorübergehenden Zwecken, Werklieserung vor. Mit Recht hat der Verfasser einen erheblichen Theil seiner Arbeit der Abgrenzung des Werkvertrags gegen die verwandten Verträge ge- widmet. Ob aber mit der Aufstellung von Symptomen viel gethan ist, die dem Richter einen Fingerzeig bei der Beurtheilung geben sollen, ist zu bezweifeln. Als ein solches Sympton wird S. 43, 44 die Ge- fahrtragung bezeichnet. „Wo die Vergütung für die Arbeit unter allen

Riezler, Der Werkvertrag nach dem B.G.B. 717 Umständen gezahlt werden will, liegt ein Dienstvertrag vor; wo sie nur für den Fall eines Erfolges gezahlt werden will, ein Werkvertrag." Aber die Grundsätze über die Gefahr beim Werkverträge (§§ 644 bis 646 B.G.B.) find, wie der Verfasser selbst S. 148 sagt, jus disposi- tivum. Der Vertrag verliert also den Karakter als Werkvertrag da- durch noch nicht, daß dem Unternehmer eine Vergütung für seine Ar- beit auch bei zufälligem Untergange des Werkes vor der Abnahme ver- sprochen wird. Die Schwierigkeiten der Entscheidung liegen zumeist auf dem Gebiete der Willenserforschung, und bei der Vielgestaltigkeit der Verträge wird die Doktrin sich darauf beschränken müssen, durch scharfe und konsequent festgehaltene Begriffsbestimmung die Grundlage zu sach- gemäßen Entscheidungen zu schaffen. Zn dieser Beziehung lassen jedoch die Ausführungen des Verfassers Einiges zu wünschen übrig. Die Verpflichtung des Unternehmers, so heißt es auf S. 30, sei auf ein Thun gerichtet, auf einen durch Thätigkeit herbeizuführenden Erfolg, sie gehe also auf ein kaoore, nicht auf ein dare. Weiter ebenda: die Leistung, auf welche der Werkvertrag sich richte, sei, we- nigstens beim materiellen Werkvertrag, „in letzter Linie" nicht eine Arbeitsleistung als solche, sondern eine durch Arbeitsleistung zu bewir- kende Sachleistung. Ein Arbeitsprodukt oder ein Arbeitserfolg seien gewollt, die Arbeit selbst sei zwar nothwendiges Mittel, jedoch nur Mittel zum Zweck. Freilich sei das Mittel zum nothwendigen Ver- tragselement erhoben. Nicht zur Leistung eines Werkes auf irgend eine Weise sei der Unternehmer verpflichtet, sondern zur Herstellung des Werkes. Die Vergütung aber wird gleichwohl (S. 45) nicht für die Arbeit als solche, sondern nur für den Arbeitserfolg geleistet. Man könnte hieraus folgern, daß der behandelnde Arzt und der prozeß- führende Anwalt zum Patienten bezw. Klienten regelmäßig nicht in einem Werkverträge ständen, da der Zweck, zu dem sich die Thätigkeit des Arztes bezw. Anwalts als Mittel verhält, die Genesung des Kranken bezw. das Gewinnen des Prozesses ist, Arzt und Anwalt aber die Vergütung für ihre Bemühungen ohne Rücksicht auf diesen Erfolg erhalten. Das ist aber nicht die Meinung des Verfassers. Arzt und Anwalt können in einem Werkverträge stehen. „Der Erfolg, der durch den Anwalt herbeigeführt werden soll, ... besteht darin, daß in einem ganz bestimmten Falle die Interessen des Klienten vertreten werden' ob die hierauf gerichtete Thätigkeit dann wirklich zu dem vom Klienten bäufig (nicht immer!) erwarteten günstigen Resultate führt, darauf kann es bei der Frage, ob § 631 anzuwenden sei, nicht ankommen" .S. 86). „Erfolg" sei nicht als gleichbedeutend mit „günstigem Er- folge" zu nehmen; „der Rechtsanwalt, der für seine Partei gegen ein Versäumnißurtheil Einspruch erhebt, mit diesem Einspruch aber nicht durchdringt, und der Arzt, dem trotz seiner Bemühungen der Patient nach der Operation stirbt, haben im Sinne des § 631 einen Erfolg herbeigeführt" (S. 91, 92). Wer nun aber hiervon die Nutzanwendung machen wollte, daß z. B. der Agenturvertrag und der Mäklervertrag wesentlich vom Werkverträge verschieden seien, weil bei ihnen der zwar

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durch die Bemühungen des Agenten oder Mäklers herbeigeführte, aber doch außerhalb dieser Bemühungen liegende, ungewisse günstige Erfolg die Voraussetzung für den Anspruch auf die Vergütung bildet, wird wiederum den Sinn des Verfassers nicht treffen. Denn er erklärt jene beiden Verträge begrifflich für Werkverträge, den Mäklervertrag wenig- stens dann, wenn der Mäkler zur Vornahme von Bemühungen nicht bloß berechtigt, sondern verpflichtet ist (S. 84, 91). Wir vermissen die Klarstellung, was unter dem „Erfolge" im Sinne des § 631 Abs. 2 B.G.B. zu verstehen ist, sehen aber den Ver- fasser auf dem richtigen Wege, wo er den Erfolg in die Arbeitsleistung selbst verlegt und ihn mit der Summe der zu verwendenden Arbeit gleichsetzt. Nur darf man dann nicht von Arbeit und Erfolg als zwei verschiedenen Momenten, als Mittel und Zweck, sprechen. Der Erfolg, wie er hier gemeint ist, ist sowenig der Zweck der Arbeit, wie etwa die That der Zweck des Thuns ist. Ein Gemälde ist vollendet — der Erfolg ist da —, wenn der letzte Pinselstrich gethan ist; ein Buch ist fertig mit dem letzten Federstriche. Ter Erfolg erscheint hier als ein Arbeitsganzes, als die universitas consummationis (86. operarum) des Javolenus in l. 51 § 1 D. 19, 2, daher auch die Sprache keinen An- stand nimmt, das fertige Werk als eine „Arbeit" zu bezeichnen. Und eben hierin scheint uns der Unterschied vom Dienstvertrage zu beruhen. Beim Dienstvertrag ist der Dienstberechtigte selbst -er Schaffende, der sich zur Herbeiführung des Resultats der fremden Arbeit bedient. Diese bildet hier kein Ganzes, sie wird es erst in der Hand des Empfängers und durch ihn. Hier fallen also Arbeit und Erfolg (in obigem Sinne) auseinander, beim Werkverträge sind sie Eins. Etwas Neues glauben wir damit nicht gesagt zu haben; wir eignen uns nur die Definition Dernburgs an, der im Werkverträge das Versprechen der Ausführung eines Unternehmens findet (das bürgert. Recht rc., II S. 429). Zm „Unternehmen" fließen Arbeit und Erfolg in Eins zusammen. Nebenbei bemerkt, scheint damit die Anschauungsweise der Römer vollständig übereinzukommen. Die §§ 3—5 der vorliegenden Schrift enthalten darüber Beachtenswerthes. Wenn der Verfasser S. 13 sagt, die als „Opus“ objektivirte Arbeit habe als Vertragsgegenstand gegolten, so trifft dies noch jetzt beim Werkverträge zu. Auch die Terminologie der Römer läßt sich unseres Erachtens von hier aus am besten er- klären, wenn man die Etymologie des Wortes „ locare“ zu Hülfe nimmt. Der Besteller beim Werkverträge hieß locator, weil er sein Werk einem Anderen zur Ausführung überträgt, es an ihn vergiebt. Der Verfasser will freilich vielmehr die Hingabe des Stoffes zur Verarbeitung als den äußerlichen Umstand angesehen wissen, an den sich jene Benennung anknüpfte (S. 12). Aber nicht der Stoff, sondern das opus faciendum wurde locirt (1. 51 § 1 D. 19, 2; vergl. ebenda 1. 30 § 3: „qui aedem faciendam locaverat“; 1. 36, 1. 60 § 4). „Quotiens faciendum aliquid datur, locatio est“ sagt Paulus in 1. 22 § 1 ebenda. Man wird sich das an den Anderen vergebene Werk, d. i. den Inbegriff der darauf zu verwendenden Arbeit, als eine Sache vorgestellt haben, die der Be-

Riezler, Der Werkvertrag nach dem B.G.B. 719 steller durch den Werkvertrag aus der Hand gab, um das fertige Werk zurückzuerhalten. Man kann vom Wesen des Werkvertrags nicht sprechen, ohne die Frage zu berühren, ob oder in welchen Fällen der Werkvertrag eine Geschäftsbesorgung enthält. Die Frage ist wichtig, weil nach § 675 B.G.B. die dort näher angegebenen Vorschriften über den Auftrag ent- sprechende Anwendung finden, wenn der Werkvertrag eine Geschästsbe- sorgung zum Gegenstände hat. Der Verfasser tritt im tz 13 der in der 2. Kommission geäußerten Auffassung entgegen, daß eine Geschäfts- besorgung dann vorliege, wenn die vom Unternehmer zu leistende Thä- trgkeit innerhalb des Rechtsbereichs des Bestellers liegt. Seine Aus- führungen haben uns nicht überzeugt. Selbstverständlich ist bei dem „Rechtsbereiche des Bestellers" nicht bloß an Rechtsgeschäfte zu denken. Eine Reparatur meines Hauses ist gewiß eine Thätigkeit nicht rechts- geschäftlichen Karakters, liegt aber als Bethätigung meines Eigenthums- rechts innerhalb meines Rechtsbereichs und gehört zu meinen Geschäften. Dahingegen dürfte das Zahnziehen kein „Geschäft" des Patienten sein, und darauf allein kommt es hier an; daß es ein Geschäft des .Zahnarztes ist, worauf der Verfasser Gewicht legt, ist ganz gleichgültig für die Frage, ob eine Geschäftsbesorgung (worunter nur eine Be- sorgung fremder Geschäfte verstanden sein kann) Gegenstand des Vertrags ist. Noch mögen hier einige Bemerkungen zu denjenigen Abschnitten des Buches folgen, welche sich in eingehender Weise mit dem Inhalte des Werkvertrags deschäftigen: Kommt es wegen der Mängel des Werkes zu einer Wandelung, so müffen nach §§ 634 Abs. 4, 467, 346 B.G.B. die empfangenen Leistungen beiderseits zurückgewährt werden. Wie verhält es sich aber mit dem vom Besteller gelieferten Stoffe, den der Unternehmer nicht mehr so, wie er ihn empfangen hat, zurückgeben kann? Der Verfasser scheint anzunehmen, daß trotz der Wandelung der Stoff in der verar- beiteten Gestalt dem Besteller als Eigenthümer zukomme und an ihn herauszugeben sei. Denn er bemerkt auf Seite 120, daß dem Unter- nehmer die etwa von ihm gelieferten Zuthaten, die bei der Wandelung dem Besteller als Stoffeigenthümer zu Gute kämen, in ge- wisser Weise vergütet werden müßten. Einerseits wird nun aber dem Besteller, der das Werk als untüchtig zurückweist, in den meisten Fällen mit dem verdorbenen Stoffe nicht gedient sein, so daß ihm das Recht einzuräumen ist, Ersatz des ursprünglichen Stoffes in gleicher Güte und Menge oder des Werthes nach seiner Wahl zu verlangen; andererseits möchte aus dem Stoffeigenthume des Bestellers noch nicht ohne Weiteres gefolgert werden können, daß der Unternehmer bei eintretender Wande- lung die geleistete Arbeit dem Besteller mit dem Stoffe umsonst über- lasten müsse, weshalb auch auf Seite des Unternehmers ein gerechter Ausgleich darin zu finden ist, daß ihm gestattet wird, das Werk gegen Ersatz des Stoffes oder deffen Werthes zu behalten. Die entsprechende Bestimmung des § 949, I. 11 des Preußischen Allgemeinen Landrechts dürste in der Natur der Sache wohl begründet sein.

Wolff, Dr. Martin, Privatdozent an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor: Der Bau auf fremdem Boden, insbesondere der Grenzüberbau nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich auf geschichtlicher Grundlage

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Eine nicht unwichtige Frage der Beweislast, über die der Verfasser sich nicht ausspricht, ist es, ob der Unternehmer, der die taxmäßige oder übliche Vergütung fordert, beweisen müsse, daß eine Vereinbarung über die Vergütung nicht stattgefunden habe, um damit darzuthun, daß die taxmäßige bezw. übliche Vergütung als stillschweigend verabredet anzusehen sei. Die Frage dürfte hier, wie auch für den Dienstvertrag und Mäklervertrag, anders zu beantworten sein, als sie von Vielen für den Kaufvertrag beantwortet wird. Aus dem Gesetze (§§ 632, 612, 653 B.G.B.) kann entnommen werden, daß bei jenen Verträgen der klagende Vergütungsberechtigte nur zu beweisen hat, daß die Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten war. Es grlt alsdann bis zum Gegenbeweise die taxmäßige bezw. übliche Vergütung als die vereinbarte, — nämlich als die stillschweigend vereinbarte. Man kann dem Arzte, der die Taxe sorderi, nicht den Beweis aufbürden, daß kein geringeres Honorar abgemacht worden sei. Stützt sich hingegen der Kläger darauf, daß eine Vergütung zugefichert sei, jedoch in unbe stimmter Höhe, so wird er dies zu beweisen haben. Zu dem Pfandtitel des Bauunternehmers (§ 648 B.G.B.) bemerkt der Verfasser aus Seite 156, der Anspruch auf Sicherungshypothek könne gegen den neuen Eigenthümer geltend gemacht werden, wenn der Be- steller nach dem Vertragsschlusse das Grundstück veräußere. „Denn § 648 setzt nur voraus, daß der Besteller zur Zeit des VertragsschlusseS Eigen thümer des Grundstücks war." Das ist freilich nöthig, um den An- spruch gegen den Besteller zu begründen. Aber dieser Anspruch ist, auch nach der eigenen Auffassung des Verfassers, persönlicher Natur und geht erst durch Eintragung in eine Hypothek über. Gegen Ver äußerungen, wie gegen Verpfändungen, kann sich der Unternehmer nur durch rechtzeitige Vormerkung oder Eintragung der Hypothek selbst schützen. Leipzig. Boethke.

81. Der Lau auf fremdem Loden, insbesondere der Grenzüberbau nach dem Kürgrrlichen Gesetzbuche für das Deutsche Leich auf geschichtlicher Grundlage, dargestellt von I)r. Martin Wolfs, Privatdozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor. (Zweites Heft des sechsten Bandes der „Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reichs", herausgegeben von Or. Otto Fischer, Professor der Rechte an der Universität Breslau.MZena 1900. Gustav Fischer. (M. 5,—.) Wenngleich die römische Rechtsregel „superficies solo cedit“ im Bürgerlichen Gesetzbuch Eingang gefunden hat, so sind doch in wohl unbewußter Anlehnung an das Deutsche Recht Ausnahmen gemacht, zu- folge deren die auf fremdem Boden errichteten Bauten in häufigen Fällen jener Regel nicht unterworfen sind. Zu den Bestandtheilen eines Grundstücks gehört insbesondere ein Gebäude oder ein sonstiges Werk nicht, wenn es in Ausübung eines Rechtes an einem fremden Grund-

Wolfs, Der Bau auf fremdem Boden.

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stücke von dem Berechtigten mit diesem Grundstücke verbunden ist (§ 95 Abs. 2 S. 2), und das Eigenthum am Grundstück erstreckt sich daher auf solchen Bau nicht mit (§ 946). Ueberschreitet der Eigenthümer eines Grundstücks mit seinem Gebäude die Grenze des Nachbars, ohne daß ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, so entspringt aus dieser Thatsache für den Nachbar, der nicht sofort nach der Grenz- überschreitung widerspricht, die Pflicht, den Ueberbau gegen eine als Entschädigung zu gewährende Rente zu dulden. Die Kehrseite dieser Pflicht bildet das dingliche Recht, kraft dessen nach § 95 Abs. 2 S. 2 das Gebäude zu keinem Theile Bestandtheil des Nachbargrundstücks wird und Eigenthum des Bauenden bleibt. Doch kann der Nachbar jederzeit verlangen, daß ihm statt der Rente Ersatz des Werthes des überbauten Grundstückstheils gegen Uebereignung desselben gewährt wird (§§ 912 bis 915). Wenn ein Erbbaurecht oder eine Dienstbarkeit durch den Ueberbau beeinträchtigt wird, so finden diese Bestimmungen mit Aus- nahme der letztgedachten zu Gunsten des Berechtigten entsprechende An- wendung (§ 916). Wir haben es hier, mag man auch darin eine Fort- bildung deutscher Rechtsgedanken finden, mit einer Neuschöpfung zu thun, die der Wissenschaft und Praxis ganz neue, dankbare, aber auch schwie- rige Aufgaben stellt. Der Verfasser der den Gegenstand dieser Besprechung bildenden tief angelegten Studie verfolgt im ersten Theile der Arbeit quellenmäßig die deutsche Rechtsentwickelung auf dem fraglichen Gebiete durch alle ihre Phasen bis zu den neueren partikulären Gesetzgebungen. Trotz aller örtlichen Verschiedenheiten tritt ein gemeinsamer Zug hervor, der bei dem Ueberbaue zuletzt dahin geführt hat, daß der Nachbar, der nicht binnen gewisser Frist, die verschieden bemessen ist, dem Bau widerspricht, des Rechtes, die Wegräumung des Baues und Buße zu verlangen, ver- lustig geht. In dieser Verschweigungswirkung liegt vornehmlich der Berührungspunkt des neuen Rechtes mit dem älteren deutschen Rechte. Freilich findet man, daß für den zweiten dogmatischen Theil der Ab- handlung durch die vorangegangene historische Darstellung nicht eben viel gewonnen ist, womit der Werth der letzteren keineswegs herab- gesetzt werden soll, zumal es ein nicht zu unterschätzendes Ergebniß ist, daß das neue Recht auf diesem Gebiete alten deutschen Rechtsanschau- ungen nicht fern steht. Aber das neue Recht verdankt sein Entstehen selbständigen Erwägungen, die dem Gemeininteresse an der Erhaltung bestehender Baulichkeiten entnommen sind, und bezweckt eine Ausgleichung desselben mit den Rechten des Grundeigenthümers. Auch die neueren Gesetzgebungen sind dabei zu wenig vorbildlich gewesen, als daß die varan schließende Rechtsprechung und Doktrin mit erheblichem Nutzen zum Verständnisse des neuen Rechtes verwerthet werden könnten. Dem- gemäß schöpft der Verfasser seine Ergebnisse im Wesentlichen aus der Interpretation des Gesetzes unter ausgiebiger Benutzung der Vorar- beiten, ohne diese in ihrem Werthe zu überschätzen. Auch die Analogie wird in großem Umfange zu Hülfe genommen. Zu weit dürfte es aber gehen, wenn die Grundsätze von der rechtsgeschäftlichen Stellver- Beiträge, XI-V. (VI. F. V.) Iahrg. 4. u. 5. Heft. 4-6

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tretung auf den Fall, daß der Bau auf fremdem Boden für den Be- rechtigten von einem Anderen mit oder ohne Auftrag ausgeführt wird, angewendet werden (Seite 74 ff.), und noch bedenklicher erscheint es, die singuläre Bestimmung des K 952 B.G.B., wonach das Eigenthum an Schuldurkunden dem Gläubiger zusteht, zu dem Nachweise zu be- nutzen, daß ebenso auch das Eigenthum an dem auf fremdem Boden errichteten Bau mit dem dinglichen Rechte, kraft dessen er errichtet ist, verbunden bleibe (S. 78 ff.). Dem Satze selbst möchte beizustimmen sein. Wir nehmen Bezug auf die Motive (III S. 48), wo zu § 785 des I. Entwurfes (§ 95 des Gesetzes) ausgeführt wird, daß die vom Dienstbarkeitsberechtigten zu den erforderlichen Anlagen (z. B. zu einer Wasserleitung) verwandten eigenen Sachen den Karakter von Akzessionen des Rechtes haben und behalten. Daß Rechte und körperliche Sachen sich zu Bestandtheilen einer und derselben Sache verbinden können, zeigt ß 96 B.G.B. Man wird danach annehmen dürfen, daß bei einer Ver- äußerung des herrschenden Grundstücks (oder des Erbbaurechts) das Ei- genthum der in Ausübung des Rechtes auf dem dienenden Grundstück errichteten Anlage auf den Erwerber mit übergeht, wenn nichts Anderes verabredet ist. Auf alle die zahlreichen Fragen einzugehen, die der Verfasser mit großer Gründlichkeit erörtert, müssen wir uns hier versagen. Es wird aber den Werth seiner Arbeit für die wissenschaftliche Ausgestaltung des geltenden Rechtes nicht schmälern, wenn wir einigen Bedenken gegen ge wisse grundlegende Anschauungen Raum geben. Zunächst bezüglich des Eigenthums am Ueberbaue. Wenn die Vor aussetzungen des § 912 B.G.B. vorliegen und demnach eine Grund- dienstbarkeit auf Duldung des Ueberbaues gegen Entschädigung besteht, so ist das Eigenthum des Berechtigten zufolge § 95 Abs. 2 S. 2 nicht zweifelhaft. Entsteht aber die Grunddienstbarkeit Mangels jener Vor- aussetzungen nicht, so scheint uns die Annahme des Verfassers (3. 124), daß der Nachbar Eigenthümer des übergebauten Gebäudetheils werde, bedenklich zu sein. Es soll nach seiner Meinung in diesem Falle das Akzessionsprinzip Platz greifen; das Gebäude zerfalle in zwei körperliche Eigenthumstheile, die durch eine lothrecht aus der Grenzlinie zu den- kende Wand gebildet werden. Wir erhalten damit ein Sondereigenthum an vertikalen Gebäudetheilen, das uns ebensowenig wie das Stock- werkseigenthum im Gesetze zugelassen zu sein scheint. Wenn nach § 94 B.G.B. Gebäude zu den wesentlichen Bestandtheilen des Grundstücks, mit dem sie fest verbunden sind, gehören und deshalb dem Eigenthum am Grundstücke nach § 946 mit unterworfen sind, so bildet doch an- dererseits das Gebäude, für sich betrachtet, ein Ganzes, das nach § 93 nicht in seinen realen Bestandtheilen verschiedenen Eigenthümern zuge- hören kann. Im § 94 dürfte an Gebäudetheile, die als wesentliche Bestandtheile des Gebäudes von diesem rechtlich nicht getrennt werden können, nicht gedacht sein; daher scheint die Annahme eines Eigenthums des Bauenden am ganzen Gebäude auch in dem Falle, daß die Grund- dienstbarkeit nicht entsteht, dem Gesetze nicht zu widersprechen. Dem

Wolfs, Der Bau auf fremdem Boden.

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Nachbar steht nur das Recht zu, die Zurückrückung des Gebäudes und nach Umständen Schadensersatz zu fordern. Wichtiger als diese Frage, deren praktische Bedeutung durch das jus tollendi des Bauenden erheblich abgeschwächt wird, ist eine andere Differenz, in der wir uns mit dem Verfasser hinsichtlich des rechtlichen Verhältnisses zwischen dem dinglichen Rechte des Ueberbauenden, wenn ein solches nach § 912 entsteht, und dem Entschädigungsansprüche des Nachbars befinden. Der Versasser spricht (S. 126) von Leistung und Gegenleistung. Die §§ 273, 274 B.G.B. werden für anwendbar er- klärt. Dem Anspruch auf Zahlung der Rente soll der Einwand ent- gegengesetzt werden können, daß der Kläger seiner Duldungspflicht zu- widerhandle, wenn er beispielsweise das Gebäude zu beseitigen begonnen oder den Zutritt zu dem übergebauten Gebäudetheile verhindert hat. Wir halten dies nicht für richtig. Das dingliche Recht des Ueberbau- enden geht auf Duldung des Ueberbaues gegen Entschädigung. Die Entschädigungspflicht gehört zum Inhalte des dinglichen Rechtes, das da- durch bestimmt und begrenzt wird. Der Entschädigungsanspruch entsteht nicht bloß mit der Duldungspflicht aus einem und demselben Rechts- verhältnisse (§ 273), sondern er ist untrennbar mit der Duldungspfiicht verknüpft und von dieser fortwährend abhängig. Keine Duldungspflicht ohne Entschädigungsanspruch, kein Entschädigungsanspruch ohne Dul- dungspflicht. Handelt es sich sonach nicht um zwei selbständige, in dem Verhältnisse von Leistung und Gegenleistung stehende Ansprüche, so mangelt der dilatorischen Einrede der noch ausstehenden Gegenleistung die gesetzliche Grundlage. Zwei Fälle sind hierbei wohl zu unterscheiden. Entweder stellt der die Rente verlangende Kläger seine Duldunaspflicht in Abrede, und es beruht hierauf sein mit der Duldungspflicht nicht verträgliches Verhalten. Dann bedarf es jener Einrede nicht, da die Klage auf die Rente die Anerkennung der Duldungspflicht zur Voraus- setzung hat und auf das Bestehen der Grunddienstbarkeit gestützt werden muß. Oder es ist nur streitig, ob das Verhalten des Klägers der von ihm anerkannten Duldungspflicht bisher entsprochen hat. Dann mag dem Beklagten aus dem widerrechtlichen Verhalten des Klägers ein allenfalls aufzurechnender Schadensanspruch erwachsen, zu einer Zurück- haltung der Rente dürfte er aber nicht berechtigt sein. Die enge Verknüpfung des Rentenanspruchs mit der fortdauernden Pflicht zur Duldung des Ueberbaues führt noch zu anderen bedeutsamen Konsequenzen. Sie steht unseres Erachtens der Annahme des Verfassers (S. 145) entgegen, daß die Rente eine gesetzliche Reallast sei. Man kann nur, mit den Motiven und der Denkschrift, von einem reallast- ähnlichen Ansprüche reden. Die Aehnlichkeit liegt in der regelmäßigen Wiederkehr der vom Stammgrundstück (um uns dieses, auch vom Ver- fasser gebrauchten Ausdrucks zu bedienen) zu entrichtenden Leistung (§ 1105 B.G.B.). Aber diese Wiederkehr ist durchaus bedingt durch die Fortdauer der Duldungspflicht, derartig, daß jeder jährlich im Voraus zu zahlende Rentenbetrag sich als Entschädigung für die Duldung des Ueberbaues während des entsprechenden Jahres darstellt und mit 46*

Brachvogel, Amtsgerichtsrath, Frydrychowicz, Amtsgerichtsrath, Grundbuchrichter in Bromberg: Handbuch des Grundbuchrechts

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dem Aufhören der Duldungspflicht auch das Rentenrecht von selbst er- lischt. Hierdurch wird der Rente der einer Reallast allerdings (S. 162) wesentliche Karakter eines Gesammtanspruchs, auf welchem die ein- zelnen Jahresleistungen als auf ihrem gemeinsamen Grunde ruhen, ent- zogen. Zeder einzelne Jahresanspruch hat seinen eigenen Entstehungs- grund in der noch fortdauernden Duldungspflicht. Wenn im Laufe eines Jahres die Duldungspflicht aufhört, so ist danach der Renten- empfänger insoweit grundlos bereichert, als die voraus entrichtete Rente auf die spätere Zeit entfällt. Eine andere nothwendige Folgerung ist es, daß keine Verjährung des Rentenanspruchs im Ganzen, sondern nur eine Verjährung der Einzelansprüche stattfindet. Beides erkennt übrigens der Verfasser an (S. 160 ff.), letzteres mit der Begründung, daß der Rentenanspruch, solange der Ueberbau geduldet werden muß, in jedem Augenblicke von Neuem entstehe. Diese Begründung möchte aber mit der hier vertretenen Grundanschauung besser harmoniren, als mit der vom Verfasser vertretenen. Endlich können wir von dem hier eingenommenen Standpunkte die Frage, auf welchem Grundbuchblatte der Verzicht auf die Rente und die vertragsmäßig festgestellte Höhe der Rente einzutragen sind (§ 914 Abs. 2 S. 2 B.G.B.), nicht mit dem Verfasser dahin beantworten, daß die Eintragung auf das Grundbuchblatt des mit der Rente belasteten Stammgrundstücks gehöre (S. 150, 152). Der Verfasser steht mit dieser Ansicht freilich nicht allein. Wenn aber, wie wir annehmen, das dingliche Recht aus Duldung des Ueberbaues durch die Entschädigungs- pflicht inhaltlich beschränkt wird, so enthält der Verzicht auf die Rente nicht sowohl die Aufgabe eines Rechtes, wie der Verfasser meint (S. 153), als vielmehr eine Erweiterung der Servitut, deren Eintragung auf das . Grundbuchblatt des mit der Servitut belasteten (überbauten) Grundstücks gehört, ebenso wie die Servitut selbst, wenn sie der Eintragung be- dürfte, auf diesem einzutragen wäre. — Die Eintragung wird dahin lauten müssen, daß für die auf dem Grundstücke haftende Verpflichtung zur Duldung des Ueberbaues zufolge Verzichts auf die Rente fortan Entschädigung nicht zu gewähren ist. Im Grundbuche des herrschenden (Stamm-Grundstücks ist ein Vermerk nach § 8 der Grund buch ordnung auf Antrag einzutragen. Was die Feststellung der Höhe der Rente durch Vertrag betrifft, so enthält sie gleichfalls eine Abänderung des Inhalts der gesetzlichen Servitut, die ebensowohl eine Erweiterung der- selben als eine Einschränkung sein kann, je nachdem die vertragsmäßige Rente niedriger oder höher ist, als die gesetzliche. Deshalb dürste die Eintragung auf beiden Grundstücken zu bewirken sein. Leipzig. Boethke.

88. Handbuch des Grnndbuchrrchts, enthaltend die auf das materielle und formelle Grundbuchrecht sich beziehenden Gesetze, Verordnungen und Ausführungs- bestimmungen mit Anmerkungen, für die Praxis zusammengestellt von Brachvogel, Amtsgerichtsrath, Frydrychowicz, Amtsgerichtsrath,

Köllner, Grundbuchrichter bei dem Amtsgericht I Berlin: Der Uebergang des preußischen Praktikers in das deutsche Grundbuchrecht

Brachvogel-Frydrychowicz, Handbuch des Grundbuchrechts. 725 Grundbuchrichtern in Bromberg. Berlin 1901. Verlag von Franz Bahlen. (Geh. M. 8 —. Geb. M. 9,50.) Die Zusammenstellung, welche das Handbuch bietet, soll dem preußischen Grundbuchrichter in der Praxis die Mühe ersparen, sich das Material an Gesetzesbestimmungen und Ausführungsbestimmungen, dessen er täglich bedarf, aus verschiedenen Büchern zusammen zu suchen. Die Auswahl der aufgenommenen Stellen des B.G.B. enthält zwar Einiges, was über den Rahmen der gestellten Ausgabe hinausgeht, ist aber sonst in jeder Beziehung als zweckentsprechend anzusehen. Der Grundbuch- richter wird in den 4- bis 500 Seiten des Buches in der That Alles finden, was er an Gesetzesstoff bei seiner Arbeit regelmäßig zur Hand haben muß. Dabei ist ihm die Benutzung des Buches noch durch ein ausführliches Sachregister erleichtert. Ueber provinzielle Ausgestaltungen des Höferechts, der Landgüterordnungen, des Anerbenrechts, neuer An- siedelungen und Rentengüter und die Ausgestaltung der Verbindung des Grundbuchs und des Katasters, über Kosten, Stempel und Gebühren geben Zusammenstellungen am Schlüsse des Buches Auskunft. Kurze Anmerkungen, welche den Gesetzen und Verordnungen beigefügt sind, machen keinen Anspruch auf wissenschaftliche Vertiefung. Sie suchen aber das Verständniß der Bestimmungen und ihres Verhältnisses zu einander zu erleichtern und einzelne Zweifel der Praxis unter Benutzung der bisherigen Rechtsprechung zu lösen. Sie sind für diesen Zweck durch- aus wohl geeignet. Das Buch kann danach für den Zweck, den es verfolgt, als vollkommen geeignet empfohlen werden. Eccius.

89. Ner Uebergang des preußischen Praktikers in das deutsche Grundbuch- recht. Zusammenstellung der für die Arbeiten der Grundbuchämter wichtigsten Vorschriften. Aus der Praxis für die Praxis. Dritte ver- mehrte, berichtigte und verbesserte Auflage von Kölln er, Grundbuch- richter bei dem Amtsgericht I Berlin. Berlin 1901. Puttkammer und Mühlbrecht. (Kart. M. 4,—.) Ich habe die zweite Auflage dieses Buches in den Beiträgen Bd. 44 S. 524 näher angezeigt. Der Umstand, daß in kurzer Zeit eine dritte Auflage nöthig geworden ist, beweist, daß mein günstiges Urtheil in weiteren Kreisen getheilt wird. Es läßt sich auch nicht verkennen, daß der Verf. den Inhalt des Buches anderweit durch gearbeitet und theil- weise berichtigt hat. So erkennt er mein Bedenken zu § 107 in Be- treff der Wirkung einer Aushändigung des Briefes seitens des Grund- buchamts unumwunden an und berücksichtigt den §1117 B.G.B. in der von mir angedeuteten Weise. Mein Bedenken gegen seinen Vor- schlag, Regreßansprüche dadurch zu vermeiden, daß der Grundbuchrichter bei zweifelhaften Rechtsfällen an jede irgendwie betheiligte Person mög- lichst ausführliche Benachrichtigung erlaffen und die Empfänger auf das ihnen zustehende Beschwerderecht verweisen solle, will der Verf. nicht an- erkennen. Er bemerkt zwar (§ 4 S. 7), daß „natürlich nur gesetzlich

Eichhorn, G., Kammergerichtsrath: Das Testament. 4. Aufl.

Goldmann, S., Justizrath, Rechtsanwalt am Kammergerichts: Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897

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Literatur.

zulässige Benachrichtigungen" in Frage kommen, sagt dann aber weiter, daß er als Grundbuchrichter das von ihm empfohlene Verfahren als praktisch befunden habe. Ich glaube nicht, daß durch diesen Grund meine Ansicht, wonach der Grundbuchrichter weder berechtigt noch ver- pflichtet ist, weitere Benachrichtigungen als die in der Grundbuchordnung vorgeschriebenen zu ertheilen, und die Empfänger von solchen nicht ge- setzlich gebotenen Benachrichtigungen keine Notiz zu nehmen brauchen, nicht widerlegt werden kann. Doch das betrifft nur einen Nebenpunkt. Ich bezweifle nicht, daß diese dritte Auflage gegenüber der zweiten einen Fortschritt bedeutet. Nassow.

90. Das Testament. Hand- und Musterbuch für letztwillige Verfügungen nach dem BGB., mit Hinweis auf die bisherigen Sonderrechte Deutschlands be- arbeitet von G. Eichhorn, Kammergerichtsrath. Vierte umgearbeitete Auflage. Berlin I960. Verlag von Franz Vahlen (Geh. 5, . Geb M. 5,80.) Ich habe die dritte, 1898 erschienene Auflage dieses Buches in den Beiträgen Bd. 42 S. 891 näher angezeigt. Die vierte Auflage ist mit der am 1. Januar 1900 eingetretenen Aenderung des Rechlszustan- des in Deutschland nöthig geworden. Eines Vergleichs mit den bis- herigen Sonderrechten bedarf es, wie der Verf. in dem Vorworte mit Recht sagt, eigentlich nur noch in historischer Beziehung. In der vierten Auflage find nicht nur das B.G.B. mit allen Ausführungsgesetzen der Einzelstaaten, sondern auch die Literatur eingehend berücksichtigt. Die Zahl der Testamentsbeispiele ist aus 71 erhöht. Der Verf. stellt eine noch weitere Vermehrung (bei neuen Auflagen) in Aussicht. Rassow.

91. Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1807 (mit Ausschluß des Seerechts) erläutert von S. Goldmann, Justizrath, Rechtsanwalt am Kammer- gericht. 1. Band. (1. Buch; Handelsstand.) Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 9, . Geb. M. II.-.) Nachdem von diesem neuen Kommentar zum H.G.B. nunmehr der erste Band abgeschlossen vorliegt, läßt sich über ihn wohl ein sicheres Urtheil gewinnen, das auf der Grundlage eines oder weniger Bogen kaum abgegeben zu werden vermag. Dieser erste Band um- faßt die §§ 1 — 104 H.G.B., enthält also außer den allgemeinen Be- stimmungen über Handelsstand, Kaufleute, Register und Handelsfirma nur noch die Regeln über die Beziehungen des Kaufmanns zu den für ihn thätigen Hilfspersonen. Die Erläuterungen zu diesen Vorschriften der neuen handelsrechtlichen Kodifikationen haben einen Umfang von 29 Bogen, während Staub bei gleich großem Formate nur 21V2 Bogen hierfür umfaßt. Man ersieht hieraus schon, in welch' großem Maß-

Goldmann» Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897. 727 stabe das Buch angelegt ist. Angesichts dessen fragt man unwillkürlich, ob für eine solche umfangreiche Arbeit ein Bedürsniß anzuerkennen ist, und man wird diese Frage, je genauer man sich mit Goldmanns Kommentar vertraut gemacht hat, mit desto größerer Bestimmtheit be- jahen dürfen. Gerade weil das neue Recht noch so jung ist, weil es so außerordentlich viele Probleme bietet, die zwar auch früher schon bestanden, die aber jetzt der wiederholten Untersuchung bedürfen, um zu ermitteln, ob die früher gewonnenen Ergebnisse sich auch jetzt noch ver- werthen lassen — gerade deshalb muß man eigentlich jede neue Arbeit, die eine eingehende und selbständige Erläuterung über Zusammenhang und Tragweite der einzelnen Normen bietet, schon um ihrer selbst willen mit Dank aufnehmen. Und selbständig ist der Herr Verfasser auf Schritt und Tritt vorgegangen, er besitzt seine eigene Meinung und auch in ihrer Vertheidigung stützt und bezieht er sich nicht aus Be- quemlichkeit auf Andere. Sehr lehrreich sind namentlich diejenigen Aus- führungen, in denen er gegen andere Kommentatoren, wie namentlich gegen Staub, polemisirt, so um nur einige Stichproben zu machen in der Frage, ob dem Prinzipal an den fälligen Bezügen des Handlungsgehülfen beim Vorhandensein der sonstigen Voraussetzungen ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Staub (Anm. 34 Ziff. 5 zu § 59) bejaht, Goldmann (Note IV 4 zu derselben Gesetzesstelle) verneint in eingehender Begründung diese Frage. Seine Deduktion vermag jedoch nicht zu überzeugen. An und für sich muß es schon als in hohem Grade unzuträglich erscheinen, wenn ein Prinzipal dem Angestellten, den er wegen Unterschlagung oder einer sonstigen strafbaren Vermögens- beschädigung entläßt, das Gehalt auszahlen muß, obwohl er sich damit die einzige Möglichkeit nimmt, Ersatz seines Schadens zu erlangen. Nun entzieht die C.P.O. im § 850 das Gehalt unter gewissen Bedin- gungen der Pfändung, und soweit dies geschieht, soll die Forderung auch nicht abgetreten werden können (B.G.B. ß 400), und ihr gegen- über findet eine Aufrechnung nicht statt (das.). Nun will Goldmann dasselbe in Ansehung des Zurückbehaltungsrechts gelten lassen, wofür er sich auf die Wendung „sofern nicht aus dem Schuldverhältnisse sich ein Anderes ergiebt" im Gesetzestexte beruft, indem er lehrt, hier er- gebe sich in der That aus dem Schuldverhältniß ein Anderes, und die Zurückbehaltungs-Befugniß bezüglich des fälligen und unpfändbaren Ge- halts widerstreite den Rücksichten der Billigkeit und dem sozialen Karakter der einschlägigen Bestimmungen. Wenn nun aber der Ge- setzgeber in der That auch das Zurückbehaltungsrecht gegenüber einer unpfändbaren Gehaltsforderung hätte ausschließen wollen, so würde er sich zum Ausdrucke dieses seines Willens sicherlich einer ebensolchen Wendung bedient haben wie bei der Aufrechnung und Abtretung, er hätte dann gesagt, daß Sachen und Forderungen dem Zurückbehaltungs- recht entzogen sein sollen, „soweit sie der Pfändung nicht unterworfen" sind. Die Ansicht Goldmanns findet einen Gegner von Bedeutung übrigens auch in Dernburg (Das Bürgerliche Recht II 1 § 59 II, Halle 1899). Auf Zustimmung dagegen wird Goldmann zu rechnen

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Literatur.

haben, wenn er (Note II 2 zu § 64) gegen Staub (Anm. 4 zu § 64) lehrt, daß eine Vereinbarung, wonach das schon fällige Gehalt, das der Handlungsgehülfe vom Prinzipale zu fordern hat, stehen bleiben solle, als gültig anzusehen ist, so daß § 64 H.G.B. nur die Verein- barung vor eingetretener Fälligkeit treffen will. Eine Gefahr, wie das Gesetz ihr im Interesse des kaufmännischen Arbeitnehmers hier Vor- beugen will, läßt sich nur befürchten, wenn von vornherein für die Gehaltszahlung Termine vereinbart werden, die weiter als je einen Monat auseinander liegen, und es ist nicht recht einzusehen, warum es keine verbindliche Abrede sein soll, wenn der Angestellte, um seine Erspar- nisse verzinslich und nach seinem Ermessen sicher anzulegen, den Prin- zipal bittet, er möge das Gehalt, das jetzt zur Auszahlung kommen soll, noch stehen lassen. Ein derartiges Abkommen liegt häufig gewiß weit mehr im Interesse des Gehülfen als des Prinzipals, der eines Darlehens von verhältnißmäßig geringer Höhe vielleicht gar nicht bedarf. Eine andere sehr interessante Kontroverse auf dem Gebiete des kaufmännischen Dienstvertrags knüpft sich an § 78 H.G.B. Es ent steht nämlich die Frage, welche Folgen es erzeugen soll, wenn die schriftliche Erklärung, auf Grund deren der Lehrherr den Lehrling vor- zeitig aus der Lehre entläßt, abgegeben wird, ohne daß der Lehrling die Absicht hat, ihr zu entsprechen. Wird durch eine solche in Kenntniß ihrer Wahrheitswidrigkeit abgegebene Erklärung das Lehrverhaltniß be- endigt oder dauert es noch fort, und welche Nachtheile treffen in einem solchen Falle den Lehrling wegen seines schuldhaften Verhaltens? Daß die lügenhafte Erklärung ebenfalls die Lösung des Lehrvertrags nach sich ziehe, erkennt Goldmann mit der herrschenden Meinung < vergl. z. B. Staub Anm. 4 zu § 74) auch seinerseits an (Anm. 2 N. 2). Er statuirt aber zugleich auch eine Schadensersatzpflicht des Lehrlinges für den Fall, daß dieser seine Entlassung nur in der Absicht herbeiführt, von seinem bisherigen Lehrherrn loszukommen, also weder um zu einem Gewerbe oder Beruf überzugehen, noch auch um in demselben ander- weitig ein Unterkommen zu suchen (Fall des Abs. 2 § 78). Hier soll eine Haftung gemäß § 276 B.G.B. stattfinden. Wie sehr auch die gegentheilige Meinung (die neuerdings auch im „Recht" — 1901 S. 131 ff. — von Lafrenz vertreten wird) verbreitet sein mag, es will scheinen, als ob sie keine Zustimmung verdiene. Warum soll der Lehrling, der doch immerhin durch sein doloses Verhalten den Lehrherrn getäuscht hat, nun an eine Sperrzeit von neun Monaten gebunden sein, warum nicht auch zum Schadensersätze; hat er die dem Prinzipal er- wachsenen Nachtheile doch vorsätzlich für diesen herbeigeführt? So hat denn auch neuerdings das Hanseatische Oberlandesgericht (vergl. Han- seatische Gerichtszeitung, Jahrgang 1900 S. 210) in einer Urtheils begründung: „Daß auch in solchem Falle der bewußt wahrheitswidrigen Erklärung das Gesetz dem Lehrlinge freien Austritt aus der Lehre ohne Schadensersatz habe gewähren wollen, erscheint trotz der absoluten Fassung des § 78 Äbs. 1 a. a. O. ohne Weiteres ausgeschlossen, da

Petersen, Dr. Julius und Kleinfeller, Dr. Georg: Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst den Einführungsgesetzen, den konkursrechtlichen Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes und dem Anfechtungsgesetze

Windscheid-Kipp: Lehrbuch des Pandektenrechts

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts.

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nicht angenommen werden kann, daß das Gesetz auf böswilligen und arglistigen Bruch des Lehrvertrags eine Prämie setzen wollte." Referent muß sich schon aus Rücksichten auf den Raum ein wei- teres Eingehen auf den Goldmann'schen Kommentar leider versagen. Er glaubt, bei fortgesetzter Benutzung in ihm eine klare Quelle der Be- lehrung, einen verläßlichen Führer gefunden zu haben, und fühlt sich ihm für die auf Schritt und Tritt gebotene Anregung zu Dank ver- pflichtet. Die Wissenschaft und die Rechtsprechung dürfen das Buch mit hoher Freude aufnehmen, ihm gebührt ein Ehrenplatz in der bereits allgemein anerkannten Kommentarien-Literatur. Altrahlstedt b. Hamburg. I)r. Bieberfeld.

92. konknrsordnnng für das Deutsche Deich nebst den Einführungsgesehen, den konknrsrechtlichen Bestimmungen des Genostenschaftsgrfehes und dem Anfechtungsgesehe. Erläutert von I)r. Julius Petersen und I)r. Georg Kleinfeller. Vierte Auflage, auf Grund der Reichs- gesetze vom 17. Mai 1898 und der Bekantmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 bearbeitet von vr. Georg Kleinfeller, Professor an der Universität Kiel. Zwei Halbbände. Lahr 1900 und 1901. Ver- lag von Moritz Schauenburg. (Geh. M. 24,—. Geb. M. 27,50.) Der Petersen'sche Kommentar zur Konkursordnung hat von seiner ersten Ausgabe an in den weitesten Kreisen großen Beifall gefunden. Bei einer größeren Zahl von Materien hat hierbei Petersen selbstän- dige Ansichten begründet und gegen mannigfachen Widerspruch aufrecht erhalten. Daß der Herausgeber in diesen Materien, namentlich soweit es sich dabei um Grundfragen des Konkursrechts handelt, den alten Standpunkt aufrecht erhalten hat, war nicht anders zu erwarten. Reben Berücksichtigung der neuen Judikatur und Literatur war bei dieser neuen Ausgabe die Hauptaufgabe des Herausgebers die Berücksichtigung des neuen Bürgerlichen Rechtes und die Erörterung der durch die Um- .gestaltung im Jahre 1898 eingeführten neuen Bestimmungen. Die be- rechtigte Erwartung, daß dabei der Herausgeber im Geiste des ur- sprünglichen Werkes, also mit juristischer Schärfe und geklärtem praktischen Urtheile seine Aufgabe erfüllen werde, wird jeder Leser des Werkes überall bestätigt finden. Eccius.

93. Lehrbuch des Pandektenrechts von vr. Bernhard Windschsid, weiland Professor an der Universität Leipzig. Dritter Band. Achte Auflage, unter vergleichender Darstellung des deutschen Bürgerlichen Rechtes, be- arbeitet von vr. Theodor Kipp, Professor an der Universität Er- langen. Frankfurt a. M. 1901. Literarische Anstalt Rütten & Loening. (Bd. 1—3 geh. M. 45,—. Geb. M. 50,25.) Mit dem dritten Bande, der das Familien- und Erbrecht enthält, liegt nunmehr der Windscheid fortgeführt und ergänzt durch Berück-

Stranz, Dr. Josef, und Gerhard, Stephan: Das Preußische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Sturm, Dr. August, Kgl. Notar und Rechtsanwalt zu Naumburg a. S.: Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrecht, unter Berücksichtigung des neuen deutschen Reichsrechts

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Literatur.

sichtigung der neuesten Literatur dem juristischen Publikum wieder voll- ständig vor. Dem Herausgeber gebührt für seine mühevolle und sorg- fältige Arbeit großer Dank. Durch die vergleichende Darstellung des deutschen Bürgerlichen Rechtes, die überall anregend und in einer Reihe von Abschnitten auch für die richtige Erfassung des neuen Rechtes in hohem Maße förderlich ist, hat sich der Herausgeber ein weiteres großes Verdienst erworben. Es ist nun zu hoffen, daß das Werk des großen, auch bei der Schöpfung des neuen Rechtes hervorragend betheiligten Rechtslehrers auch für weitere Generationen deutscher Zuristen Duelle der Belehrung und Anregung bleiben wird. Eccius. 94. prviston der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrecht, nnter Le- rückstchtignng des neuen deutschen Neichsrechts, von Dr. August Sturm, Kgl. Notar und Rechtsanwalt zu Naumburg a S. Leipzig 1900. Duncker und Humblot. <M. 7, .) Es ist mir trotz guten Willens nicht möglich gewesen, mich durch Lesen dieses Buches mit den Ausführungen des Vers, so weit vertraut zu machen, daß ich den Lesern der Beiträge die Grundansicht des Vers, und deren Durchführung kurz vor Augen führen kann. Denn der Vers, schreibt so abstrakt und bringt so viele philosophische Erörterungen, daß jede Seite, welche ich gelesen habe, ein weitläuftiges Studium für mein Verständniß erfordert. Zch muß mich deshalb mit einer Anzeige, daß das Buch erschienen ist, begnügen und kann nur denjenigen Lesern der Beiträge, welche an derartig geschriebenen Büchern ein Interesse haben, das Studium des vorliegenden selbst überlassen. Rassow. 95. Das preußische Ausführungsgrsetz zum bürgerlichen Gesetzbuch unter Be rücksichtigung des Allgemeinen Landrechts, des Gemeinen Rechtes und des Rheinischen Rechtes kommentirt von Dr. Josef Stranz und Stephan Gerhard, Rechtsanwälten beim Landgericht I in Berlin. Berlin 1900. Otto Liebmann. (Geh. M. 10,80. Geb. M. 12,—.) Das Ausführungsgesetz zum B.G.B. bietet für die Kommentirung schon durch die Buntscheckigkeit seines Inhalts erhebliche Schwierigkeiten. Dazu kommt, daß die einzelnen Vorschriften überall mit dem Reichs- recht in unlösbarem Zusammenhänge stehen und daher zu ihrem Ver- ständniß ein gründliches Eingehen auf die reichsrechtlichen Bestimmungen erfordern. Selbst die Rechtsverbindlichkeit der Vorschriften des Ausf.- Ges. ist durch das Reichsrecht bedingt, da sie, wie seit dem Inkraft- treten des B.G.B. das Landesprivatrecht überhaupt, ihre Geltung in letzter Linie aus reichsrechtlichen Vorbehalten herleiten. Die besonderen Aufgaben, die sich hiernach für die Erläuterung des Gesetzes ergeben, sind in dem oben genannten Werke meines Erachtens vortrefflich gelöst. Dem eigentlichen Kommentare geht eine Einleitung voraus, die nach einem Ueberblick über Zweck, Entstehung und Inhalt des Gesetzes

Stranz-Gerhard, Das Preußische Ausführungsgesetz zum B.G.B. 731 das Verhältniß des Landesprivatrechts zum Reichsrecht ausführlich er- örtert. Die Verfasser entwickeln hier eine allgemeine Theorie des Vor- behaltsrecht. Sie behandeln dessen Quellen, namentlich die Geltung von Gewohnheitsrecht und Autonomie, die örtliche und zeitliche Kollision der vorbehaltenen Landesgesetze, die Formen der Vorbehalte, die Ab- grenzung des Privatrechts gegenüber dem öffentlichen Rechte sowie die Tragweite der generellen und der speziellen Vorbehalte, insbesondere die Frage, aus welchen allgemeinen Vorschriften das Landesprivatrecht zu ergänzen ist, wenn es entweder über Rechtsverhältnisse allgemeiner Art keine Bestimmung enthält oder aus das bisherige allgemeine Recht verweist. Von der so geschaffenen Grundlage aus wird in dem Kommentare bei jeder Vorschrift zunächst ihr Verhältniß zum Reichsrecht eingehend geprüft. Die als Ergänzung in Betracht kommenden reichsgesetzlichen Bestimmungen werden ausgiebig behandelt. Bei der Auslegung des Gesetzes sind alle erheblichen Momente, die sich aus den Materialien sowie aus der bisherigen Theorie und Praxis entnehmen lassen, in großer Vollständigkeit verwerthet. Ueberall finden sich ferner die drei bisherigen großen Rechtsgebiete des preußischen, gemeinen und franzö- sischen Rechtes gleichmäßig berücksichtigt. Besondere Sorgfalt ist der Erläuterung derjenigen Theile des Gesetzes gewidmet, welche von dau- ernder Bedeutung und für ein Sondergebiet sedes materiae sind, wie die Vorschriften über Familienstiftungen, Erwerbsbeschränkungen juristi- scher Personen rc., sowie auf den von der güterrechtlichen Ueberleitung bestehender Ehen handelnden Abschnitt, welcher durch eine übersichtliche Darstellung der Tragweite und der leitenden Grundsätze des Gesetzes eingeführt wird. Hervorzuheben ist auch die sehr klare äußere Anord- nung des Stoffes. Dem Kommentar, aus dem nur der die Aenderungen des Gerichts- kostengesetzes enthaltende Art. 86 ausgeschieden ist, ist sodann noch ein werthvoller Anhang beigegeben. Dieser bringt zunächst einen Abdruck der noch geltenden Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts, soweit sie für das Privatrecht von Bedeutung sind, nebst einigen abändernden Gesetzen, wie namentlich der Gesindeordnung von 1810, sowie des Coue civil mit kurzen Anmerkungen, in denen die jetzige Gültigkeit der Bestimmungen geprüft wird. Vollständig abgedruckt sind ferner das Enteignungsgesetz, das Gesetz, betreffend das Psandleihgewerbe, und die Hinterlegungsordnung, diese mit Berücksichtigung und kurzer Erläute- rung der im Art. 84 des Ausf.Ges. bestimmten Aenderungen. Endlich folgt eine chronologische Aufzählung der für das Privatrecht wichtigen sonstigen preußischen Gesetze. Den Schluß bilden ein Quellen- und ein Sachregister, die den Einblick in den reichen Inhalt des Buches wesentlich erleichtern. Gegen die sachlichen Ergebnisse der Verfasser habe ich bei Durch- sicht des Werkes verhältnißmäßig nur wenige Bedenken gefunden. Nicht überall erscheint die an dem Gesetze geübte Kritik begründet. Ich beschränke mich auf einige Beispiele. Daß Familiensideikommiffe

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Literatur.

nicht unter den im Art. 18 t bestimmten Begriff der Familienstiftung fallen, ergiebt sich, entgegen der Ansicht der Verfasser (S. 33), aus dem Gesetze selbst, weil dieses sich nur auf rechtsfähige Stiftungen im Smne des B.G.B. bezieht, ein Familienfideikommiß aber eine solche nicht ist. Die Fassung des Art. 2 § 1 Satz 1 im Gesetze stimmt mit der des Entwurfes nicht, wie S. 47 angenommen ist, überein. Während der Entwurf einen Familienschluß für erforderlich erklärt, ist ein solcher nach dem Gesetze nur zulässig; deshalb war dort die Einschränkung „unbeschadet der Vorschriften des K 87 des B.G.B." nothwendig, hier entbehrlich. — Die Fassung des Art. 5 § 1 wird mit Unrecht als un- genau bezeichnet (S. 56). Sie bringt deutlich zum Ausdrucke, daß für das Anfallrecht in Ansehung des Vermögens eines Vereins die Vor- schriften des B.G.B. mit Ausschluß landesrechtlicher Bestimmungen, wie sie im Art. 85 des E.G. z. B.G.B. Vorbehalten sind, gelten sollen. Bei dieser Fassung brauchte zu der zweifelhaften Frage der Tragweite des Art. 85 im Gesetze nicht Stellung genommen zu werden. — Daß im Falle des Art. 12 K 2 der den Vertrag schließende Beamte nicht selbst die Beurkundung vornehmen kann <S. 109), ergiebt sich aus dem Ge setze selbst, nämlich aus dem im § 4 daselbst in Bezug genommenen K 170 Rr. 1 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit. Die auf die Rentenbriefe bezügliche Vorschrift des Art. 17 § 2 Abs. 1 ersetzt nur den § 57 Nr. 11 Abs. 1 des Rentenbankgesetzes; die dort im Abs. 2 getroffene Bestimmung, welche die Direktion er mächtigt, im Falle nachgewiesener Vernichtung von Koupons statt der vernichteten neue auszuhändigen, ist durch das Auss.Ges. nicht berührt. Die gegentheilige Ansicht der Verfasser (3. 140) entbehrt der Be gründung. Zm Art. 83 § 1 Abs. 1 Satz 1 können die Worte „wenn über sie nach den geltenden Vorschriften ein Hypothekenbrief ... zu bilden ist" m. E. unmöglich dahin verstanden werden, daß sie auch solche preußi scheu Hypotheken treffen, bei welchen auf den Hypothekenbrief verzichtet ist und zur Zeit der Ueberleitung in das Reichsrecht auch die Voraus- setzungen der nachträglichen Bildung eines Briefes nicht vorliegen (S. 220); denn für eine solche Hypothek war unzweifelhaft nach den (bis zur Zeit der Ueberleitung) geltenden Vorschriften ein Brief nicht zu bilden; daß er bei fortdauernder Geltung dieser Vorschriften unter veränderten Umständen zu bilden gewesen wäre, ist nach dem Wortlaute des Gesetzes unerheblich. Abgesehen von solchen Fällen ungerechtfertigter Polemik, begegnen an einigen Stellen auch Ansichten, die ich für unzutreffend halte. Als praktisch bedeutungslos übergehe ich die Annahme, daß der Art. 3 des E.G. z. B.G.B. sich auch auf die Uebergangsvorschriften beziehe (S. 19). Auch die Meinung, daß die Landesgesetzgebung über das Anfallrecht in Ansehung des Vermögens einer Stiftung zwingende Vorschriften nicht erlassen könne (S. 57), ist insofern belanglos, als der Art. 5 § 2 solche Vorschriften nicht enthält. Die Unrichtigkeit der Meinung ergiebt

Stranz-Gerhard, Das Preußische Ausführungsgesetz zum B.G.B. 733 sich indessen aus § 88 Satz 1 in Verbindung mit dem § 85 des B.G.B., welcher für die Verfassung das Stiftungsgeschäft erst in letzter Linie, nach etwaigen reichs- oder landesgesetzlichen Vorschriften, als maßgebend anerkennt. Die Verfasser finden zwar eine Bestätigung ihrer Ansicht im Art. 5 § 2 selbst, weil danach den gesetzlichen Bestimmungen des Abs. 1 eine abweichende Bestimmung der „Verfassung" vorgehen solle. Hier ist aber unter „Verfassung" nichts Anderes zu verstehen als im § 85 B.G.B. unter „Stiftungsgeschäft", nämlich das ursprüng- liche Stiftungsgeschäft und seine verfassungsgemäß erfolgten späteren Aenderungen. Der Entwurf sprach deshalb auch nicht, wie nach dem Beschlüsse der Kommission des Abgeordnetenhauses das Gesetz, von der Verfassung, sondern von dem Stiftungsgeschäfte. Auf einem Mißverständnisse beruhen die Bemerkungen auf S. 148 unter 7 b a. E. zu Art. 18 § 5. Die dort erwähnte Ausführung des Iustizministers ging dahin, daß dem Gläubiger die Ansprüche auf Rück- verwandlung der auf Namen umgeschriebenen Schuldverschreibung in eine Schuldverschreibung auf den Inhaber und auf Ertheilung einer neuen Schuldverschreibung auf den Inhaber nicht nur wahlweise, son- dern neben einander gegeben werden sollten, weil nur bei Ertheilung einer neuen Urkunde an Stelle der zuvor wieder auf den Inhaber um- geschriebenen der Reichsstempel vermieden werde. Nur auf diese Stempel- frage bezog sich also die gedachte Ausführung. Dagegen kann aus ihr nicht entnommen werden, daß dem Gläubiger nicht auch gestattet sein sollte, nur den einen oder anderen Anspruch geltend zu machen. Der Art. 18 § 11 ist deshalb nicht inhaltlos (S. 151), weil ohne die Vor- schrift, wenigstens nach der von maßgebender Stelle vertretenen Auf- fassung, die Anwendung der Nummer 58 des Tarifs zum Stempel- steuergesetze vom 81. Juli 1895 nicht zweifellos ausgeschlossen ge- wesen wäre. Bei dem dinglichen Wiederkaufsrechte des Art. 29 halten die Ver- fasser die Eintragung einer Vormerkung nur für nicht erforderlich IS. 202); m. E. wäre sie, ebenso wie bei dem dinglichen Vorkaufs- rechte des B.G.B., sogar dem Gesetze nicht entsprechend, da dieses nur die Eintragung des Rechtes erfordert und letzterem lediglich die Wir- kung einer Vormerkung beilegt. Unrichtig erscheint mir, was zu Art. 30 über den durch ihn ge- schaffenen Rechtszustand im linksrheinischen Theile der Rheinprovinz ausgeführt ist (S. 204). Die Verfasser nehmen an, daß es trotz des Art. 30 dort bei der Unzulässigkeit von Reallasten, deren Gegenstand nicht beständige Abgaben und Leistungen sind, insbesondere von Alten- rheilen, verblieben sei, weil für sie die älteren französischen Gesetze nicht aufgehoben seien. Die Aufhebung ist jedoch, wenn auch nicht im Art. 89 ausdrücklich, so doch durch den Art. 30 selbst stillschweigend erfolgt. Wenn hier im Anschluß an das B.G.B., welches auf Leistungen aller Art gerichtete Reallasten zuläßt, für den in Rede stehenden Landes- theil bestimmt ist, daß mit Ausnahme fester Geldrenten beständige Abgaben und Leistungen einem Grundstück als Reallasten nicht auf-

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erlegt werden können, so hat dadurch die unzweifelhafte Ansicht des Gesetzgebers, daß für andere Reallasten die Regel des B.G.B. gelten solle, einen deutlichen Ausdruck gesunden; die älteren Gesetze sind daher durch eine Neuregelung der darin behandelten Frage beseitigt. Mit der hier bekämpften Ansicht hängt die m. E. gleichfalls unzutreffende Aus- führung über die Bedeutung des Art. ZI für die linksrheinischen Landes- theile (S. 201) zusammen. Dazu kommt noch die irrige Annahme, daß durch den K 29 des Grundbucheinführungsgesetzes vom 12. April 1888 der § 9Z des Ablösungsgesetzes vom 2. März 1850 auf dem linken Rheinufer eingeführt sei. In den Erläuterungen zu Art. 41 dürste bei der Unterstellung, daß der Art. 94 Abs. 2 des E.G. z. B.G.B. für Preußen ohne Be- deutung sei (S. 257), der § 20 Abs. 1, 2 des Reglements für das Kgl. Leihamt in Berlin nicht berücksichtigt sein. Bei Art. 45 nehmen die Verfasser an, die Vorschrift des § 617 II. 1 A.L.R. über das Wohnungsrecht des überlebenden Ehegatten ent- halte eine erbrechtliche Wirkung der landrechtlichen Verwaltungsgemein schaft und sei deshalb in Kraft geblieben (S. 294). Letzteres ist jeden- falls unrichtig, da nach Art. 45 die landrechtlichen Vorschriften allge mein, also auch soweit sie etwa erbrechtliche Wirkungen bestimmten, durch die Vorschriften des B.G.B. ersetzt sind. An Stelle des § 617 a. a. O. ist der § 1969 B.G.B. maßgebend. Bei der Bemerkung zu Art. 48 über den £ 7 Abs. 1 des Gesetzes vom 16. April 1860 (S. 314) hätte der § 2 Abs. 1 des Art. 48 in Betracht gezogen werden müssen, welcher die Ansicht der Verfasser m. E. widerlegt. Zu Art. 68 § 2 erachten die Verfasser es als dem Reichsrechte widersprechend, daß das Gesetz auch die Zuständigkeit für die Entgegen- nahme der im § 1706 Abs. 2 Satz 2 B.G.B. erforderten Einwilligungs- erklärungen des Kindes und der Mutter regelt «S. 358». Dabei dürfte übersehen sein, daß nach § 182 Abs. 1 B.G.B., der, entsprechend dem § 130 Abs. 3, auch auf einseitige einer Behörde gegenüber vorzu- nehmende Rechtsgeschäfte anzuwenden ist, die Einwilligung der Mutter und des Kindes entweder dem Ehemanne der Mutter oder derjenigen Behörde gegenüber erklärt werden muß, welche für die Entgegennahme der Erklärung des Ehemanns zuständig ist. Wenn ferner aus der vorerwähnten unrichtigen Ansicht die Folgerung hergeleitet wird, daß der Standesbeamte auch zur öffentlichen Beglaubigung der Einwilli- gungserklärungen nicht zuständig sei (S. 359), so ist diese Annahme vollends unhaltbar. Nicht minder unbegründet ist die Meinung, daß im Falle des § 1 das Amtsgericht, im Falle des K 2 die zuständige Behörde die Erklärung nur dann dem Standesbeamten mitzutheilen habe, wenn dies ein preußischer, nicht dagegen wenn es ein außer- preußischer deutscher Standesbeamter sei. Wortlaut und Zweck des Gesetzes sprechen dagegen. Der Erfolg der Mittheilung hängt freilich davon ab, daß auch die anderen Bundesstaaten die Beischreibung eines Vermerkes im Standesregister vorschreiben. Das einzelne Landesgesetz kann eben hier zur Erreichung des Erfolges nur das Seinige beitragen.

Crusen-Müller: Das Preuß. Ausführungsgesetz zum B.G.B.

Hobrecht-Crusen-Müller, Das Preuß. Ausführungsgesetz z. 93.®.93. 735 Die Sachlage ist ähnlich wie bei der im Art. 81 § 2 Abs. 3 vorge- schriebenen Anzeige über die Annahme eines Testaments an das für den Wohnsitz des Erblassers zuständige Gericht; diese Vorschrift be- ziehen die Verfasser selbst auch auf außerpreußische Gerichte (S. 394). Irreführend erscheint die Bemerkung zu Art. 73 § 1 Abs. 2 über die Frage, welcher Werth durch die dort erforderten Taxen festzustellen ist (S. 373). Die Begründung des Entwurfes beantwortet die Frage zutreffend dahin, daß die für die Aufnahme der einzelnen Taxarten maßgebenden Grundsätze entscheidend sind. Die Annahme, daß sich die Abs. 2, 3 des Art. 80 nur auf den Fall des § 2249 B.G.B. beziehen, dürste nicht ausreichend begründet sein (S. 392). Die Vorschrift des Abs. 2 gründet sich allerdings auf den Art. 150 des E.G. z. B.G.B., welcher nur den Fall des ß 2249 B.G.B. erwähnt. Indessen bleibt zu erwägen, ob nicht ein Testament, das vor einer auf Grund des Art. 150 bestellten Person errichtet ist, als in der durch den § 2249 Abs. 1 bestimmten Form errichtet ange- sehen werden muß und ob nicht aus diesem Grunde auch im Falle des § 2250 das Testament vor einer solchen Person errichtet werden kann. Ist letztere Frage zu bejahen, so ist auch die Vorschrift des Art. 80 Abs. 3 im Falle des § 2250 anwendbar. Ein Bedenken gegen ihre Anwendung könnte jedenfalls nicht mit den Verfaffern daraus hergeleitet werden, daß in der zweiten durch K 2250 zugelassenen Form, der der mündlichen Erklärung vor drei Zeugen, ein Testament nicht unter Zuziehung eines Dolmetschers errichtet werden kann. In der Anmerkung zu den KK 475, 476 A.L.R. 1. 12 (S. 426) gehen die Verfasser anscheinend davon aus, daß sich der Art. 59 des E.G. z. B.G.B. nur aus die Rechtsverhältnisse der bestehenden Familien- fideikommisse, nicht auf deren Errichtung beziehe. Diese Auffassung dürfte ebenso unzutreffend sein wie die bezüglich der §§ 475, 476 daraus abgeleitete Folgerung. Wenn ich im Vorstehenden einige Punkte hervorgehoben habe, bei denen die Ansicht der Verfasser mir einer Berichtigung bedürftig er- scheint, so zweifle ich nicht, daß sich die Gelegenheit zu einer solchen den Verfassern bald bieten wird. Denn bei dem Werthe, den ihr Werk für die Praxis m. E. besitzt, wird ihm gewiß binnen Kurzem eine neue Auflage beschieden sein. Greifs.

96. Las preußische Au-iführungsgesetz zum bürgerlichen Grsrtzbuche vom 20. September 1899. In Verbindung mit F. Hobrecht, Regierungs- rath, erläutert von vr. ®. Crusen, Amtsrichter, und ®. Müller, Amtsrichter. Erster Theil. Berlin 1900. Carl Heymanns Verlag. (M. 7,-.) Das Preußische Ausführungsgesetz zum B.G.B. betrifft eine so große Anzahl verschiedenartiger Rechtsmaterien, daß eine Ausgabe des Gesetzes den Karakter einer einheitlichen Arbeit kaum gewinnen kann.

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Die Materien, welche zu behandeln sind, gehen auch nach ihrer Bedeu- tung und dem Interesse, das sie beanspruchen, weit auseinander. Aber wer eine Ausgabe des Gesetzestexts bearbeitet, muß allen diesen Ma- terien die gleiche Aufmerksamkeit widmen. Zn der Thal gehen die Her- ausgeber des hier vorliegenden Werkes mit gleich großer Sorgfalt aus alle diese Materien ein. Das Werk, das sich als Theil des vom Hey- mannschen Verlage herausgegebenen „Kommentars zum Bürgerlichen Ge- setzbuch und seinen Nebengesetzen" bezeichnet, bringt noch eingehendere Erörterungen als das unter Nr. 95 angezeigte Stranz-Gerhardsche Buch. Es liegt zur Zeit nur in der ersten Hälfte vor, in der es bis in den Art. 40 des Gesetzes sortgeführt ist. Die Herausgeber haben unbe- denklich Alles gethan, was ihr Werk auf die Höhe ihrer Ausgabe er- heben konnte. Sie waren in der Lage, hierbei neben der älteren Lite- ratur, insbesondere der des preußischen Rechtes, und neben den Mate- rialien des Gesetzes auch die Ausführungen des Stranz-Gerhardschen Werkes zu berücksichtigen. Wenn es hiernach seinen Zweck im besten Sinne erfüllt, so kann das naturgemäß doch nicht heißen, daß der Leser für alle Fragen, die das Leben auf dem weiten Gebiete des Gesetzes stellen wird, Antwort erwarten darf. So möchte ich die Gelegenheit dieser Anzeige ergreifen, auf einen Punkt aufmerksam zu machen, der bisher keine oder nicht genügende Beachtung gefunden hat, während er für die Interessen namentlich der ländlichen Bevölkerung von großer Bedeutung ist. Das Einführungsgesetz zum B.G.B. hat in Art. 96 die Landes gesetze aufrecht erhalten, welche vorbehaltlich abweichender Regelung durch die Betheiligten Vorschriften über das Schuldverhältniß geben, das sich aus dem Leibgedinge-, Leibzuchts-, Altentheils- und Auszugsvertrag ergiebt, wenn ein solcher Vertrag mit der Ueberlassung eines Grund- stücks in Verbindung steht. Es fragt sich hierbei, ob die Worte „das sich aus dem Vertrag ergebende Schuldverhältniß" die Landesgesetz- gebung nur für die Beziehung zwischen den Vertragschließenden mit Ge- setzgebungsrecht ausstattet, oder ob das Schuldverhältniß, das auf Grund des Vertrags und der dinglichen Belastung des Grundstücks in Gemäß- heit des Vertrags für die begründete Reallast zwischen den Berechtigten und dem jedesmaligen Eigenthümer des Grundstücks für die Dauer seines Eigenthums hervortritt, der Landesgesetzgebung unterstellt ist. Das preußische Gesetz giebt keine ausdrückliche Antwort, da es im Art. 15 seine Tragweite bei der neuen Ordnung der Verpflichtung genau mit den Worten des Reichsgesetzes abgrenzt. Auch unsere Verfasser geben keine bestimmte Auskunft, ebensowenig das Werk von Hodler, während eine Bemerkung des Werkes von Stranz - Gerhard unten auf S. 121 wohl in dem Sinne der Beschränkung auf die Vertrag- schließenden verstanden werden muß. Es ist ja auch richtig, daß die Verpflichtung des Reallastbelasteten sich nicht allein aus dem Ver- trag ergiebt. Die Annahme der größeren Berücksichtigung und Kraft des Landesrechts ist aber mit dem Wortlaute der Gesetze zu vereinigen und durch die Natur der Sache geboten. Z. B. würden im preußischen

Hobrecht-Crusen-Müller, Das Preuß. Ausführungsgesetz z. B.G.B. 737 Gesetze die Bestimmungen des Art. 15 §§ 8 und 9 ihren wesentlichsten Werth verlieren, wenn sie nur die Verpflichtung der den Vertrag Schließenden regelten. Nach diesen Bestimmungen soll der Leibgedings- berechtigte unter Umständen von dem Verpflichteten Geldersatz statt der Wohnung und der Naturalleistungen fordern können, unter Umständen soll er sich solche Ersatzleistung gefallen lassen müssen. Vorausgesetzt wird nach beiden Richtungen, daß das auf enges Zusammenleben berech- nete Verhältniß zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten unleidlich geworden ist. Solche Unleidlichkeit des Verhältnisses aber wird nach der Natur der Sache, wie die Lebenserfahrung bestätigt, nach Eintritt eines anderen Verpflichteten an Stelle des Vertragschließenden durch Erwerb des Grundstücks in stärkerem Maße und häufiger hervortreten, als unter den ursprünglich Betheiligten. Die Reichsgrundbuchordnung, § 50, hat die Zulässigkeit einer ein- heitlichen Eintragung des Leibgedinges auf dem Grundbuchblatte des zu belastenden Grundstücks zugelassen, ohne Scheidung zwischen Dienstbarkeit und Reallast. Die bisherige Rechtsübung war gewohnt, das ganze Leibzuchtsrecht, Alles, was zur Versorgung des Veräußernden oder von Angehörigen ausgemacht war, als eine einheitliche Reallast zu behandeln. Unter den Verbindlichkeiten, die hier in dem Sinne verabredet wurden, daß sie nicht vom Uebernehmer des Gutes als dauerndem persönlichen Schuldner zu übernehmen seien, vielmehr das Grundstück in der Weise zu belasten hätten, daß sein jeweiliger Eigenthümer beim Eintritte des Falles Schuldner sein sollte, kamen sehr häufig einmalige Leistungen bei bestimmten Gelegenheiten vor, die Pflicht, einem Sohne oder einer Tochter des Veräußerers in einem gewissen Alter ein Bett, eine Milchkuh, eine ganze Ausstattung zu gewähren, die Pflicht, den Veräußerer standes- gemäß begraben zu lassen, und Aehnliches. Nach § 1105 des B.G.B. giebt es seit 1. Januar 1900 nicht mehr die Möglichkeit der Begrün- dung einer Reallast, außer in dem Falle, wenn kraft der auf das Grund- stück gelegten Belastung der jeweilige Eigenthümer zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet sein soll. Veräußerer und Erwerber werden sich also bescheiden müssen, daß das Grundstück mit der Pflicht zu einmaligen Leistungen als einer Reallast nicht belastet werden kann, und wenn für derartige Fälle gesorgt sein soll, so wird der Erwerber sich bequemen müssen, die Pflicht in der Weise auf sich zu nehmen, daß er verpflichtet bleibt, auch wenn er das Grundstück weiter veräußert, und der Ver- äußerer, der für Erfüllung der Pflicht Grundstückssicherheit haben will, wird verlangen müssen, daß ihm der Erwerber wegen Erfüllung dieser Pflichten besondere Sicherheitshypotheken bestelle. Wenn § 50 G.B.O. in Betracht gezogen hat, daß auch Dienstbar- keiten beim Leibgedinge Vorkommen können, so hat das Reichsgesetz doch dazu keine Stellung genommen, welche bei der Leibzucht vorkommenden Berechttgungen den Karakter der Dienstbarkeit haben. Der § 1 des Art. 15 des Preußischen Ausführungsgesetzes bestimmt nun aber, daß aus der Zusicherung eines Leibgedinges bei einer Grundstücksveräußerung die Pflicht hervorgehe, die Eintragung der wiederkehrenden Leistungen Beiträge, XI,V. (VI. F. V.) Jahrg. 4. u. 5. Hest. 47

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als Reallast, des Rechtes auf Wohnung in einem auf dem Grundstücke befindlichen Gebäude oder auf Benutzung des Grundstücks in sonstiger Weise als Dienstbarkeit zu bewilligen. Es scheint hiernach, daß das preußische Recht in der kraft des Leibgedingevertrags als Leibzucht zu gewährenden bestimmten Wohnung oder Grundstücksnutzung schlechthin eine Dienst- barkeit sieht. Daß es sich allein um eine solche Dienstbarkeit handelt, wenn der Inhalt des Vertrags eben nur dahin geht, daß dem Berech- tigten ein Wohnungsrecht, ein Gebrauchsrecht eingeräumt sein soll, ist klar. Aber ist es nicht eine Reallast, wenn der Inhalt der Leibgedings- abrede dahin geht, daß jeder Eigenthümer des Grundstücks kraft einer darauf zu legenden Belastung eine Wohnung oder einen Gebrauch zu gewähren habe, und macht es dabei einen Unterschied, wenn die Loka- lität der zu gewährenden Wohnung bestimmt bezeichnet, der Ort der zu gewährenden bestimmten Benutzung genau ausgemacht ist. Der Begriff „wiederkehrende Leistung" umfaßt doch ganz gewiß den Fall, wenn der Eigenthümer dem Berechtigten in jedem Jahre ein ungewisses, von ihm zu wählendes Stück Land von gewisser Größe und Beschaffenheit zur Nutzung überlassen soll; das Recht erlangt aber auch keinen anderen Karakter, die entsprechende Pflicht hört nicht auf, persönliche Leistungs- pflicht des jeweiligen Eigenthümers zu sein, wenn in jedem Jahre das- selbe bestimmte Stück Land zur Nutzung gewährt werden soll. Ebenso wird kein Zweifel daran bestehen, daß eine Reallast in Frage steht, wenn der jedesmalige Eigenthümer des veräußerten Grundstücks ver- pflichtet werden soll, eine Wohnung von bestimmter Art dem Veräußerer eine gewisse Zeit zu gewähren. Man kann, weil das Wohnungsbe- dürfniß dauert, nicht bezweifeln, daß es sich hier um eine Pflicht zu wiederkehrenden Leistungen handelt, die Wohnung ist von Augenblick zu Augenblick wieder neu zu gewähren, auch zu erneuern und zu erhalten. Und auch hier kann es keinen Unterschied machen, wenn es sich um Ge- währung bestimmter Wohnungsräume handelt, die als persönliche Pflicht des jedesmaligen Eigenthümers gewährt werden sollen. Wer in Gegenden lebt, in denen das Grundbuch ein geschloffenes Landgut nicht kennt, der weiß, was es für eine Bedeutung für den Altsitzer hat, daß sein Leibgedinge, auch wenn es wesentlich auf Gewährung einer bestimmten Wohnung, aus Gewährung der Nutzung eines bestimmten Feldes beschränkt ist, nicht bloß auf dem zu bewoh- nenden Häuschen, auf dem zu benutzenden Felde eingetragen und nach seinem und des Erwerbers Willen nicht bloß hierauf gelastet wird, sondern ebenso auf die mitveräußerten anderen Gebäude, Felder und Wiesen. Bei Versagung der Wohnung oder Benutzung würde er, wenn für ihn nur eine Dienstbarkeit bestand, zwar einen persönlichen Entschädigungs- anspruch gegen den Störenden oder das Recht Verletzenden haben, aber dieser Anspruch würde der dinglichen Sicherung vollständig entbehren; als Reallastberechtigter hat er den dinglich gesicherten Jnteresseanspruch wegen schuldhaft unterlassener Gewährung dessen, was kraft obligatori- scher Schuld zu gewähren war. Hätte aber der Berechtigte diese Real- last nur auf das zu bewohnende Häuschen und das zu nutzende Feld

Hobrecht-Crusen-Müller, Das Preuß. Ausführungsgesetz z. B.G.B. 739 gelastet, so würde das belastete Objekt weiterhin überhaupt nicht mehr genutzt werden können, wenn daraus zunächst der Jnteresseanspruch wegen zeitweilig versagter Nutzung gedeckt werden sollte, auch wenn sein Werth dazu ausreichen würde; gerade darum wird jede solche Gewährungs- pflicht beim Leibgedinge auf alle veräußerten Liegenschaften neben denen, welche die Nutzung gewähren sollen, gelastet. Auch für die Zukunft wird daher der Wunsch der Betheiligten, derartige Rechte als Rechte auf Gewährung der Wohnung und Landnutzung durch den jedesmaligen Eigenthümer und nicht als bloße Dienstbarkeiten zu begründen, von wirthschaftlicher Bedeutung sein. Artikel 15 §5 des Preußischen Ausführungsgesetzes enthält nach meiner Ansicht eine hier eingreifende, sehr erhebliche Bestimmung. Der gemäß dem Leibgedingevertrage Verpflichtete hat danach im Zweifel die Pflicht, die Geeignetheit einer Wohnung des Altsitzers, die einen Theil des Leibgedinges bildet, zum vertragsmäßigen Gebrauche herzustellen und während der Dauer der Verpflichtung zu erhalten. Gerade diese Be- stimmung ergiebt recht klar, daß es sich bei den Vorschriften des Ge- setzes über den Leibgedingevertrag um die daraus für den jedesmaligen Leibgedingepflichtigen hervorgehenden Verbindlichkeiten handelt, nicht bloß um die Vertragspflicht des ersten Erwerbers. Denn daß dieser auch für eine Zeit, in der er keine Einwirkung auf das Grundstück hat, sich im Zweifel verpflichtet haben soll, die Wohnung beim Verfalle herzustellen und als Wohnung zu erhalten, ist so abwegig, daß das Gesetz eine solche Vertragsdeutung als natürlichen Ausbau des Vertrags gewiß nicht annehmen konnte. Wollte das Gesetz aber sagen, daß der mit einer Wohnungsdienstbarkeit belastete Eigenthümer, wenn das Wohnungs- recht in einem Leibgedingevertrage seine Grundlage hat, im Zweifel die Herstellungs- und Erhaltungspflicht haben solle, so hätte es etwas an- geordnet, was außerhalb der Machtsphäre der preußischen Gesetzgebung stand, die wohl die obligatorischen Pflichten beim Leibgedinge, nicht aber die Natur einer dinglichen Dienstbarkeit abändern durfte. Nach den §§ 1090, 1021 B.G.B. schließt das Wesen eines dinglichen Woh- nungsrechts eine Leistungspflicht des Eigenthümers als solchen jedenfalls dann aus, wenn diese Leistungspflicht nicht ausdrücklich übernommen ist; denn selbst wenn man das Haus, in dem ein Wohnungsrecht einge- räumt ist, als eine Anlage ansieht, auf welche der Wohnungsberechtigte ein Recht hat, so bedarf doch die Annahme einer Unterhaltungspflicht reichsgesetzlich der ausdrücklichen Bestimmung. Es ist sicher nicht anzu- nehmen, daß das preußische Gesetz sich hier hat mit dem Reichsrecht in Widerspruch setzen wollen. Vielmehr ergiebt sich das richtige Verständ- niß nach meiner Ansicht dahin: Bei Begründung eines Wohnungsrechts als Leibgedinge oder Theil eines Leibgedinges kann sowohl die Absicht obwalten, das Wohnungsrecht als bloße Dienstbarkeit einzuräumen, wie die Absicht, eine Pflicht des jedesmaligen Eigenthümers zu begründen, die Wohnung zu gewähren, also herzustellen und zu erhalten, also eine Reallast zu begründen. Zm Zweifel ist nach dem preußischen Gesetze das letztere anzunehmen.

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Weißler, Adolf, Rechtsanwalt und Notar zu Halle a. d. S.: Preußisches Landesprivatrecht

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Aus dieser, m. E. sehr verständigen Vorschrift des preußischen Gesetzes ergiebt sich dann, daß keineswegs jedes in einem Leibgedinge- vertrag ausgemachte Wohnungsrecht als Dienstbarkeit aufzufassen ist, vielmehr umgekehrt, daß es im Zweifel als Reallast aufzufassen ist, und hieraus ergiebt sich ferner das Recht des Altentheilers, die Ein- tragung dieses Rechtes nicht bloß auf dem die Wohnung enthaltenden Hause, sondern auf sämmtlichen veräußerten Grundstücken zu beanspruchen und sich wegen seines Gewährungsanspruchs die durch diese Grundstücks- gesammtheit begründete Sicherheit zu verschaffen. Bei neuen Ausgaben des Ausführungsgesetzes werden die Verfasser des angezeigten Werkes zu den hier angeregten Zweifelsfragen Stellung nehmen müssen. Wahrscheinlich sind dann auch bereits Fälle zur Er- örterung gekommen, in denen der Grundbuchrichter eine Leibzucht ein- getragen hat unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung, in der als Theil des Auszugs auch einmalige Leistungen aufgeführt sind, und die Praxis hat bis dahin vielleicht einen Weg gefunden, auf dem solche Belastung aufrecht erhalten werden kann, einen Weg, der mir nicht klar geworden ist. Sonst wird der arme Berechtigte bei Veräußerung des Grundbesitzes durch den Begründer der Belastung zwischen zwei Stühlen sitzen, — ein dingliches Recht hat er nicht erworben, und der Andere, der das Grundstück von ihm erworben hat, hat die Pflicht nicht als eine ihm aus dem Vertrag obliegende, durch die Veräußerung unberührte obligatorische Pflicht übernommen, sondern nur als eine zu verdinglichende Leibzuchtleistung, von der er bei Veräußerung des Grund- stücks frei wird, und deren Verdinglichung nur aus Rechtsgründen ohne seine Schuld unmöglich gewesen ist. Eccius.

97. Preußisches Vandrsprivatrecht. Sammlung der neben dem Bürgerlichen Ge- setzbuch in Kraft bleibenden Quellen des preußischen Privatrechts. Her- ausgegeben von Adolf Weißler, Rechtsanwalt und Notar zu Halle a. d. S. Erster und zweiter Band. Leipzig 1900 und 1901. Verlag von C. E. M. Pfeffer. (Geh. M. 23,80. Geb. M. 26.-.) Ich habe bereits in Bd. 42 S. 754 dieser Beiträge die 1897 er- schienenen beiden Lieferungen dieses hochbedeutenden Werkes angezeigt. Der Verfasser hat seine Arbeit in den jetzt vorliegenden beiden Bänden noch erweitert und ergänzt. Seine Vorbemerkungen zeigen die großen Schwierigkeiten, welche ihm bei der Ausführung entgegengetreten sind. Er hebt unter I hervor, daß jetzt alles Landesprivatrecht aufgehoben ist, gleichviel ob das B.G.B. das betreffende Gebiet behandelt oder nicht. Landesprivatrecht gilt nur weiter kraft Reichsrechts, nämlich soweit das Reichsrecht seine Weitergeltung gestattet. Damit sind die fortlebenden Stücke Sonderrecht nun von ihren Wurzeln abgeschnitten. Daß damit besondere Schwierigkeiten namentlich da entstehen, wo eine geschlossene * Gesetzgebung, wie das A.L.R., in Trümmer geschlagen wurde, liegt auf der Hand. Dies gilt noch mehr bei der Frage wegen Fortgeltung nicht

Weißler, Preußisches Landesprivatrecht.

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ausdrücklich aufgehobenen bisherigen Rechtes. Daß das Landesrecht nicht maßgebend bestimmen kann, was sich mit dem Reichsrechte verträgt, und was nicht, erkennt das preußische Ausführungsgesetz an. Damit wird für die Doktrin und die Rechtsprechung ein weites Arbeitsfeld eröffnet. Als Grundsätze stellt der Vers, auf: 1. Die Grenzen eines Vorbehalts bestimmt lediglich das Reichsrecht. Ist z. B. im Art. 95 des Einf.G. gesagt, daß die landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem Gesinderecht angehören, unberührt bleiben, so ist nach Ansicht des Verf.s der Begriff des Gesindes, soweit es sich um die Grenzen des Vorbehalts handelt, aus dem Reichsrechte, nicht aus dem Landesrechte zu entnehmen. 2. Er- halten ist nur, was sich mit dem Vorbehalte deckt. Als Beispiel führt der Vers. u. A. an, daß die Aufrechterhaltung der landesrechtlichen Be- fugniß des Fiskus, die Eintragung einer Hypothek auf dem Grundstücke seines Schuldners zu verlangen, nicht das weitergehende Landesrecht in sich befaßt, welches dem Fiskus allgemein einen Titel zum Pfandrecht einräumt. 3. Nur Sonderrecht ist erhalten. Was im weitergeltenden Landesrechte bisher galt, nicht kraft Sonderrechts, sondern kraft allge- meinen Rechtes, ist aufgehoben. 4. Das Sonderrecht ist aber voll er- halten. Das wird namentlich unter Hinweis auf die bisher geltende Lehre von der Enteignung, der Reallasten-Ablösung, Gemeinheitstheilung, dem Anerbenrechte, den Anschwemmungen u. s. w. ausgeführt. 5. Wo auf aufgehobenes Recht verwiesen ist, treten die entsprechenden Vor- schriften des Reichsrechts an dessen Stelle. Dabei wird die Schwierig- keit des Verständnisses des Art. 4 Einf.G. besonders hervorgehoben. 6. Der Vorbehalt schützt das bestehende und deckt das künftige Lan- desrecht. II. Das Provinzialrecht ist in seinen für das Privatrecht wich- tigsten Theilen, im ehelichen Güterrecht und im Erbrechte, fast ganz außer Kraft gesetzt. Auf anderen Gebieten jedoch gelten große Massen davon weiter. Der Verf. hat mit vollem Rechte diese, zum großen Theile nichtpreußischen Rechtsquellen (hannoverschen, kurhessischen rc.) ent- stammenden Gesetze nicht in vollem Umfang in sein Buch ausgenommen, sondern einen von ihm näher angegebenen, m. E. völlig ausreichenden Ausweg getroffen. Ausgenommen sind das oft- und westpreußische Pro- vinzialrecht und die sonstigen Provinzialrecht enthaltenden preußischen Gesetze. Ich habe den Inhalt dieser allgemeinen Vorbemerkungen so genau angegeben, weil dadurch am klarsten bewiesen wird, welche immense Ar- beit die Feststellung des in den vorkommenden Rechtsstreiten anzuwen- denden objektiven Rechtes nach dem Inkrafttreten des B.G.B. erfordert. Daß der Verf. die Lösung der vielen Fragen gefördert und deren Ent- scheidung durch seine Darstellung des preuß. Landesprivatrechts jedenfalls wesentlich erleichtert hat, wird Zeder zugeben, welcher das Buch des Verf. näher einsieht. Er erörtert 1. das preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. v. 20. Septbr. 1899 (I S. 1 bis 75), 2. das preuß. Ges. über die fteiw. Gerichtsbarkeit v. 10. Oktbr. 1899 (I S. 75 bis 112), 3. Ausf.Ges. z. Reichsges. v. 17. Mai 1898 betr. Aenderungen der C.P.O. v. 22. Septbr.

Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. Bd. XXI

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Literatur.

1899 (I S. 113 bis 119), 4. Ausf.Ges. z. Reichsges. über die Zwangs- versteigerung und Zwangsverwaltung v. 23. Septbr. 1899 (I S. 119 bis 132), 5. Ausf.Ges. z. H.G.B. v. 24. Septbr. 1899 (I S. 132 bis 135), 6. Ausf.Ges. z. G.B.O. v. 26. Septbr. 1899 (I S. 135 bis 146). — Dann folgt (I S. 147 bis II S. 588) die eingehende Er- örterung des Vers. über die von ihm mitgetheilten, noch jetzt ganz oder theilweise anwendbaren Bestimmungen des A.L.R. nebst den dasselbe ergänzend n Gesetzen. Darunter befinden sich u. A. die ganze Agrar- gesetzgebung, Jagdgesetze, Berggesetz u. s. w. Auch die früheren preuß. Ausf.Ges. z. Ger.Verf.Ges. v. 24. April 1878 und zur C.P.O. v. 24. März 1879 (II S. 546 u. 558). Ferner bei A.L.R. II. 20 eine große Zahl strafrechtlicher Gesetze. — Der Anhang I bringt die Allg. preuß. Ger.- Ordn. v. 6. Zuli 1793, soweit sie jetzt noch in Betracht kommen kann (II S. 589 bis 609). Ferner Anhang II das ostpreuß. und Anhang III das westpreuß. Provinzialrecht (II S. 610 bis 634). Weiter folgen (IV S. 655 bis 664) Inhaltsverzeichnisse und (II S. 665 bis 697) Zeit- tafeln. Den Schluß bildet ein sehr eingehendes Wortverzeichniß. Aus dieser Inhaltsangabe wird gewiß jeder Leser entnehmen, daß der Vers, das Material zur Entscheidung der Frage, was jetzt preußi- sches Landesprivatrecht ist, in einem Umfange zusammen gestellt hat, wie es in keinem anderen Buche geschehen ist, so daß die Benutzung weiterer Hülfsquellen sich erübrigt. Ich glaube aber auch nach meiner Prüfung der Ausführungen versichern zu können, daß der Vers, mit seltener Ein- ficht seine Entscheidungen begründet hat. Einzelne Zweifel werden gewiß jedem Leser aufstoßen. Bei dem beschränkten Raume für Anzeigen versage ich mir ein Eingehen auf Bedenken, zumal sie keine Bedeutung für die Beurtheilung des Werthes des Buches im Ganzen haben. Ich wiederhole vielmehr den schon in meiner früheren Anzeige ausgesprochenen Wunsch, daß das Buch eine möglichst weitgehende Ver- breitung finden möge. Rassow.

98. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der frei- willigen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- nnd Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober-Justizrath, und Viktor Ring, Kammergerichtsrath. Einundzwanzigster Band. (Reue Folge II. Band.) Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 6,-. Geh. M. 7.25.) Ueber die Bedeutung der neuen Folge dieses Jahrbuchs für das preußische Recht, über die von den Herausgebern verfolgten Intentionen und über deren Ausführung habe ich bei Erscheinen des ersten Heftes derselben im Jahre 1900 im Band 44 S. 790 dieser Beiträge ein- gehend berichtet. Ich beziehe mich hierauf und bemerke, daß die Fort- führung des Werkes in der intendirten Weise im Band II erfolgt ist. Ein kurzes Vorwort giebt die Namen der Rechtskundigen, welche die einzelnen Entscheidungen und das Register bearbeitet haben, an. Ab-

Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath: Gesammtregister zu Band XI bis XIX des Jahrbuchs für Entscheidungen des Kammergerichts

Noelle, O., Landgerichtsrath, Mitglied des Hauses der Abgeordneten: Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbestimmungen vom 18. Dezember 1900. 2. Aufl.

Noelle, Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger. 2. Ausl. 743 theilung A betrifft Entscheidungen i. S. der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und zwar I. Allgemeine Grundsätze des Verfahrens; Gerichtliche und notarielle Urkunden; II. Vormundschaftssachen und sonstige familien- rechtliche Angelegenheiten; Personenstandssachen; III. Testaments- und Nachlaßsachen; IV. Gewerbliche Register; Vereins- und Güterrechts- register; V. Grundbuchsachen (S. A 1 bis 332). Abth. B enthält Ent- scheidungen in Kosten- und Stempelsachen, und zwar I. Kostensachen; II. Stempelsachen; III. Notariatsgebühren (S. B 1 bis 40). Abth. 0 bringt Entscheidungen in Strafsachen, und zwar I. Allgemeine Grund- sätze; II. Gewerbepolizei; III. Steuerstrafen; IV. Straßenpolizei, Bau- polizei, Wasserrecht; V. Jagd, Fischerei; VI. Vereinsrecht, Preßrecht; VII. Schule, Sonntagsruhe, Feiertagsheiligung; VIII. Gesundheits- polizei ; IX. Gesinderecht; X. Sonstige Vorschriften (S. 0 1 bis 114). Abth. I) enthält als Anhang zur Abth. A Entscheidungen deutscher Oberlandesgerichte außerhalb Preußens, einschließlich des Obersten Lan- desgerichts München (S. v 1 bis 18). Den Schluß bilden ein alpha- betisches Register und ein Verzeichniß der im 21. Bande in Bezug ge- nommenen Gesetze, Verordnungen, Instruktionen rc. Rassow.

99. Gesammtregister zu Land XI bis XIX des Jahrbuchs für Entscheidungen des Äammergerichts nebst einer Zusammenstellung der aus diesen Künden ;u entnehmenden Kechtsgrundsätze des Äammrrgerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Herausgegeben von Rein- hold Zohow, Geh. Ober-Justizrath. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen, (Geh. M. 5,—. Geb. M. 6,25.) Dieses Gesammtregister schließt sich dem 1892 zu Band I bis X erschienenen an und reicht bis zu dem Zeitpunkte, wo die bekannte Um- gestaltung des Jahrbuchs eingetreten ist. Es enthält I. ein alphabeti- sches Sachregister, II. ein Legalregister und III. die aus den Bänden XI bis XIX ersichtlichen Rechtsgrundsätze des ersten Senats des Kammer- gerichts. Der Herausgeber bemerkt in der Vorrede, daß das alpha- betische Register von dem Gerichtsassessor Weineck in Lübben, und die Zusammenstellung der Rechtsgrundsätze von dem Rechtsanwalt Dr. jur. Hirsekorn in Berlin angefertigt sind. Daß die Benutzung des Jahrbuchs durch dieses Gesammtregister wesentlich erleichtert wird, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. _ Rassow.

100. Das Gesetz über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger vom 2. Juli 1900 nebst den Ausführungsbrstimmungrn vom 18. Dezember 1900. Er- läutert von O. Noelle, Landgerichtsrath, Mitglied des Hauses der Ab- geordneten. Zweite Auflage. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Kart. M. 3,—.) Die erste Auflage dieses Buches ist im letzten Heft der Beiträge S. 467 angezeigt. Da die bei der Anwendung des Gesetzes in Betracht

Hoffmann, Adalbert, Landrichter: Die preußischen Gesetze betr. das Kostenwesen und das Verfahren. Mit den dazu gehörigen Kostentarifen

Peters, Dr. Willibald, Reichsgerichtsrath: Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Preußischen Amtsgerichte

744

Literatur.

kommenden gesetzlichen Bestimmungen vielfach zerstreut sind, und ihre Auslegung, sowie das Verhältniß des Reichsrechts zum Landesrechte manche Schwierigkeiten bietet, entsprach das Bestreben des Verfassers, in knapper und doch ausreichender Weise den Behörden, welche mit der Ausführung des Gesetzes beauftragt sind, ein Bild des Rechtszustands zu gewähren, einem in weiten Kreisen empfundenen Bedürfniß. Den Beweis dafür, daß der Vers, seine Absicht im Wesentlichen erreicht hat, giebt der Umstand, daß nach so kurzer Zeit die zweite Ausgabe er- schienen ist. Zn dem Vorworte sagt der Vers., daß Plan und Anlage der Schrift unverändert beibehalten sind. Im Einzelnen hat er dagegen eine genaue Nachprüfung vorgenommen und dabei die inzwischen erschienene Literatur, sowie die seither veröffentlichte Rechtsprechung berücksichtigt. R a ss o w.

101. Nie preußischen Gesetze betr. das Kostenwesen und das Verfahren. Mit den dazu gehörigen Kostentarifen. Für den Handgebrauch unter Her- vorhebung der Abweichungen und mit der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe herausgegeben von Adalbert Hoffmann, Landrichter. Oppeln 1900. Verlag von Georg Maske. Der Vers, verfolgt den Plan, die durch das B.G.B. abgeänderten preußischen Landes- und Reichsgesetze in der vom 1. Januar 1900 ab geltenden Gestalt zusammenzustellen, insbesondere 1. die Gesetze über das Kostenwesen, 2. das A.L.R., 3. das R.Ges. betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung, 4. kleinere Reichsgesetze öffentlich-rechtlichen Karakters. Das vorliegende Heft bringt eine Zu- sammenstellung der preuß. Gesetze über das Kostenwesen und das Ver- fahren. Es enthält außer den einschlägigen Gesetzen der Jahre 1877 bis 1879 das preuß. Gerichtskostengesetz vom 25. Juni 1895, die Ge- bührenordnung der Notare von demselben Tage, das Gesetz, enthaltend die landesgesetzlichen Vorschriften über die Gebühren der Rechtsanwälte und der Gerichtsvollzieher vom 27. September 1899, das Gesetz betr. die Zwangsvollstreckung aus Forderungen landschaftlicher Kreditanstalten vom 3. August 1897, die Verordnung betr. das Verwaltungszwangs- verfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen vom 15. November 1899 und das Gesetz betr. das Verfahren in Auseinandersetzungsangelegen- heiten vom 18. Februar 1880. Bei den meisten Gesetzen sind in den Noten kurze Erläuterungen beigefügt. Rassow.

102. Dir Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibrreien der Preußischen Amts- gerichte. Erläutert von Dr. Willibald Peters, Kammergerichtsrath. Dritte Auflage, enthaltend die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibe- reien der Amtsgerichte vom 26. November 1899. Bearbeitet von vr. Willibald Peters, Reichsgerichtsrath, und Wilhelm Boschan,

Creanga, Dr. George D.: Die direkte Besteuerung in Preußen und Rumänien

Olshausen, Dr. Justus, Oberreichsanwalt: Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 6. Aufl.

Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuchs f. d. Deutsche Reich. 6. Aufl. 745 Amtsrichter. Zweite bis neunte Lieferung. Berlin 1901. Siemenroth und Troschel. (k M. 1,50.) Mit diesen Lieferungen ist das brauchbare Werk über die neue Geschäftsordnung, dessen Anfang auf S. 159 dieses Bandes der Bei- träge begrüßt worden ist, abgeschloffen. Damit ist nicht bloß den Amts- gerichten ein werthvolles Hülfsmittel in die Hand gegeben. Eccius.

103. Nie direkte Krsteuerung in Preußen und Kumänien. Darstellung der Reformen der direkten Besteuerung in Preußen (von 1810 bis zur Gegenwart) und die relative Anwendung derselben auf das rumänische Steuerwesen. Mit einem Steuerreformentwurfe. Von Or. George D. Creanga. Berlin 1900. Verlag von E- Ebering. (M. 6,—.) (Heft VIII der „Rechts- und Staatswissenschastlichen Studien".) Wir haben diese Schrift mit dem Interesse gelesen, das der auf- strebende Rumänische Staat bei uns findet. In überzeugender Weise stellt der Verfasser die Mängel des in seinem Vaterlande Rumänien herrschenden Systems der direkten Steuern dar. Nicht um den gegen- wärtigen Finanznöthen Rumäniens abzuhelfen, auf die er erst im An- hänge zu sprechen kommt, sondern „aus Rücksichten der Billigkeit, Ge- rechtigkeit und Moral" empfiehlt er eine Reform der direkten Be- steuerung durch Einführung einer Klassensteuer und klassifizirten Ein- kommensteuer nach dem Vorbilde der preußischen Gesetze von 1851 und 1873. In den Gesetzen von 1891 und 1893 erkennt er zwar einen wesentlichen Fortschritt für Preußen, erachtet aber deren Nachahmung in Rumänien zur Zeit noch nicht für durchführbar. Ein Existenz- minimum will er aus Gründen, die in den dortigen Verhältniffen liegen, nicht von der Steuer freilassen. Den Deklarationszwang em- pfiehlt er nur für Rentner. Eine Erläuterung hätten wir zu der Angabe (S. 115) gewünscht, daß in Rumänien auch die Gewinnung von „Trann" der Grundsteuer unterliege. Ein Produkt dieses Namens ist uns nicht bekannt. Sollte hier mangelhafte Kenntniß der deutschen Sprache dem Verfasser einen Streich gespielt haben? Eine Erklärung möchten wir uns ferner er- bitten zu der wiederholten Erwähnung einer Klasse von „Professoren", die in Rumänien sehr zahlreich und ganz mit Unrecht von der Patent- (Gewerbe)steuer befreit seien. Das können wohl nicht Kollegen unserer , deutschen Professoren sein. Auch „Professoren der Magie" sind nicht gerade häufig. Vielleicht versteht man darunter in Rumänien alle Privat(Sprach-, Klavier- rc.)lehrer. Leipzig. Boethke.

104. Kommentar zum Strafgesetzbuche für Las Deutsche Deich. Von vr. Justus Olshausen, Oberreichsanwalt. Sechste umgearbeitete Auflage. Berlin 1900, 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 30,—. Geb. M. 35,—.)

746

Literatur.

Die Uebernahme eines neuen amtlichen Wirkungskreises hat den Verfasser nicht behindert, noch in demselben Jahre, das unserem Bürger- lichen Rechte den umfassendsten Umschwung gebracht hat, auch seinen Kommentar in der den veränderten Rechtsverhältnissen entsprechenden Gestalt erscheinen zu lassen. Dem im Sommer 1900 herausgegebenen ersten Bande ist bereits im April d. Z. der zweite und letzte gefolgt. Die Umarbeitung des Werkes, das nunmehr in 6. Auflage vorliegt, ist eine weit umfassendere als die der voran gehenden Auslagen. Sie bezieht sich keineswegs nur auf diejenigen Veränderungen und Ergänzungen, welche durch das Inkrafttreten der neuen Civilgesetzgebung bedingt sind, sondern erstreckt sich zugleich auf mannigfache, von jener Erneuerung des Bürger- lichen Rechtes völlig unabhängige Fragen, die der Verfasser im Hinblick auf die Literatur und Judikatur der letzten Jahre erneuter Erwägung unterzogen hat. Die wesentlichste Umgestaltung ist selbstverständlich denjenigen Partien zu Theil geworden, welche mit dem Einflüsse civil- rechtlicher Grundsätze auf die Normen des Strafrechts zu thun haben. Eine erschöpfende Erörterung der aus den veränderten Beziehungen sich ergebenden Zweifelsfragen hat der Verfasser schon deshalb nicht als seine Aufgabe betrachten können, weil der Gesetzgeber selbst - wie die Motive des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchs hervor- heben — eine umfassendere Regelung dieser Beziehungen, namentlich im Bereiche der familienrechtlichen Vorschriften, einer späteren zusammen- hängenden Revision des materiellen Strafrechts Vorbehalten hat. Soweit aber die Einflüsse des neuen Rechtes auf das Strafgesetzbuch eine greif- bare Gestalt schon jetzt gewonnen haben, ist schwerlich ein für den Prak- tiker wesentlicher Gesichtspunkt der Aufmerksamkeit des Verfassers ent- gangen. Reu durchgearbeitet sind beispielsweise die Anmerkungen zum Nothstands-Paragraphen im Hinblick auf die veränderten Bestimmungen des Civilrechts über Selbstvertheidigung und Selbsthülfe, die Ausfüh- rungen zum veränderten § 65 St.G.B. hinsichtlich des Rechtes zur Stellung des Strafantrags für Minderjährige und Geschäftsunfähige, und hinzugekommen sind beispielsweise die Darlegungen, inwiefern die Vorschriften des § 176 St.G.B. zufolge der Umgestaltung des Ehe- rechts einen andersartigen Inhalt nicht erhalten haben. -Ueberhaupt wird in mannigfacher Richtung mit Recht betont, wie die veränderten Bestimmungen des Civilrechts keineswegs in dem Maße, wie an- fänglich hier und da angenommen wurde, diejenigen Strafbestimmungen zu beeinflussen vermögen, welche anscheinend mit eben jenen Begriffen operiren, — so da, wo der Begriff der Sache, des Besitzes, des Ge- wahrsams in Frage kommt, — und wie demnach auch die Beurtheilung vermögensrechtlicher Delikte nur in den seltensten Fällen jetzt anders ausfallen kann, als sie unter der Herrschaft der früheren bürgerlichen Landesrechte sich gestaltet hat. Mit großer Sorgfalt sind die einschlä- gigen Erwägungen namentlich zu den §§ 242, 246, 263, 266, 289 St.G.B. angestellt und in den erweiterten Roten zum Ausdrucke ge- kommen. Obwohl die Masse des bearbeiteten Materials beträchtlich gegen

Allfeld, Dr. Philipp: Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs

Kohler, J.: Die Carolina und ihre Vorgängerinnen

Köhler, Die Carolina und ihre Vorgängerinnen.

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früher gewachsen ist, hat der Verfasser es doch ermöglicht, den äußeren Umfang seines Kommentars schon diesmal einigermaßen zu verringern, und in Aussicht gestellt, noch fernerhin auf Kürzungen desselben Be- dacht nehmen zu wollen. Dem ausgezeichneten Werke ist auch in seiner neuen Gestalt die unbedingteste Anerkennung aller deutschen Ju- risten gewiß. H.

105. Dir Strafgesetzgebung des Deutschen Neichs. Sammlung aller Reichs- gesetze strafrechtlichen und strafprozessualen Inhalts mit einem Gesammt- register. Für den akademischen Gebrauch und die Praxis herausgegeben von De. Philipp Allfeld, ord. Professor an der Universität Erlangen. München 1900. I. Schweitzer Verlag. (Geh. M. 6,—. Geb. M. 8,—.) Der Zweck des Buches ist nach dem Vorworte vor Allem, dem Bedürfnisse der Studirenden zu genügen, bei den strafrechtlichen Vor- lesungen und praktischen Hebungen in einem Bande den Text aller Reichsgesetze zusammen zu haben, auf welche Bezug genommen wird. Ob das Buch in gleichem Maße der Praxis dienen wird, ers cheint mir zweifelhaft. Richter, Staatsanwälte und Vertheidiger werden weder am Schreibtische noch in der Sitzung mit dem Texte des Strafgesetz- buchs und der Strafprozeßordnung ohne alle Noten auskommen, und es besteht deshalb für diese eigentlich nur ein Bedürfniß für eine Sammlung der strafrechtlichen Nebengesetze. Daß schon jetzt in der Sammlung wichtige neue Bestimmungen, wie die Itzx Heinze und die letzte Neuheit im Gebiete der Gewerbeordnungsnovellen vom 26. Juli 1900 nicht mehr ausgenommen werden konnten, liegt an der Schnelligkeit, mit der unsere Gesetzgebungsmaschine arbeitet. Die Weglassung der Paragraphen, welche nicht zum Verständnisse der Strafvorschriften er- forderlich erschienen, ist gerechtfertigt und nothwendig. Geboten wäre aber wohl bei den Bestimmungen über Bankerult die Aufnahme des § 4 des Handelsgesetzbuchs, betr. die Eigenschaft als Vollkaufmann, der ein integrirender Bestandtheil der strafrechtlichen Bestimmungen der Konkursordnung wegen mangelhafter Buchführung und Bilanzziehung ist. Delbrück.

106. Die Carolina und ihre Norgängrrinnrn. Text, Erläuterung, Geschichte. In Verbindung mit anderen Gelehrten herausgegeben und bearbeitet von I. Köhler, Professor der Rechte in Berlin. I. Die Peinliche Ge- richtsordnung Kaiser Karls V. Oonstitutio Orimina1i8 Oarolina. Kritisch herausgegeben von Z. Köhler, Professor der Rechte in Berlin, und Willy Scheel, Oberlehrer am Gymnasium zu Steglitz. Halle a. S. 1900. Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 6,—.) Die Bearbeiter dieser kritischen Ausgabe haben sich die Aufgabe gestellt, den Carolinatext so herzustellen, wie er auf dem Reichstage

Höpfner, Dr. Wilhelm, Gerichtsassessor und Privatdozent an der Universität in Göttingen: Einheit und Mehrheit der Verbrechen. I. Bd.

Kohler, J. und Scheel, Willy: Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Constitutio Criminalis Carolina

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Literatur.

zu Regensburg zu Stande gekommen ist. Benutzt find nicht nur die bisher bekannten Ausgaben, sondern auch neun neu aufgefundene Hand- schriften der verschiedenen Entwickelungsstadien, insbesondere die bis jetzt einzige Handschrift vom Reichstag in Regensburg 1532, welche anstatt der sogen. Princeps zu Grunde gelegt ist. Außer diesem Texte enthält das Buch eine geschichtliche Einleitung von 85 Seiten. Zn den zahl- reichen Anmerkungen sind die anderen Handschriften und Ausgaben be- rücksichtigt. Eine Inhaltsübersicht, ein Wortverzeichniß und ein analy- tisches Register erleichtern die Orientirung in dem umfangreichen Stoffe. Delbrück.

107. Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Constitutio Criminalis Carolina. Ausgabe für Studirende von I. Köhler, Professor der Rechte in Berlin, und Willy Scheel, Oberlehrer am Gymnasium zu Steglitz. Halle a. S. I960. Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. (M. 1,50.) Diese für den Gebrauch der Studirenden bestimmte neue Text- ausgabe mit einem der Princeps entnommenen Titelblatt ist versehen mit einer nach den Artikeln der 6 6.6. geordneten Inhaltsübersicht, einem alphabetisch geordneten Wortverzeichnisse, welches zugleich einen Beitrag zur Syntax des 16. Jahrhunderts bilden soll, und einem so- genannten analytischen Register, d. h. einem Verzeichniß, in welchem der Inhalt des Textes nach alphabetisch geordneten modern-juristischen Be- griffsbezeichnungen angegeben ist. Delbrück.

108. Einheit und Mehrheit der Verbrechen. Eine strafrechtliche Untersuchung von vr. Wilhelm Hopfner, Gerichtsassessor und Privatdozent an der Universität Göttingen. Erster Band. Einleitung — Das Wesen des Verbrechens — Verbrechenseinheit. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (M. 5,40.) Die Aufgabe, die sich Verfasser stellt, ist die Entwickelung der Lehre von Einheit und Mehrheit der Verbrechen auf der Grundlage des Deutschen Reichsstrafrechts. In dem vorliegenden ersten Bande wird nach einem 100 Seiten umfassenden geschichtlichen Ueberblick im ersten Abschnitte das Wesen des Verbrechens untersucht, wobei Verfasser zu dem Ergebnisse kommt: Verbrechen ist nicht Verletzung noch Normüber- tretung, sondern strafbare normwidrige Handlung, bestehend in Thätigkeit oder Unterlassen. Von diesem Standpunkt aus wird im zweiten Ab- schnitte die Frage: wenn ein und dasselbe Handeln mehrere rechtlich relevante Erfolge hat oder mehrere Normen verletzt oder beides thut, ist dann aus diesem Grunde Verbrechensmehrheit anzunehmen? folge- richtig verneint und sodann untersucht, welche Vorgänge sich zu einem Verbrechen einigen, wenn das Handeln aus einer Mehrheit von Akten besteht.

Heß, Dr. Anton, Rechtsanwalt zu Hamburg: Neue Thesen

Mamroth, Dr. Ernst, Rechtsanwalt am Landgerichte zu Breslau: Die Strafprozeßordnung nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen in der Fassung vom 20. Mai 1898

Heß, Neue Thesen.

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Wenn nun auch trotz der Mehrheit der Erfolge und der über- tretenen Normen bei Identität des Handelns Verbrechenseinheit vor- liegt, so folgt daraus nicht, daß nothwendig Anwendung lediglich des schwersten Strafgesetzes anzudrohen sei. Ein Bedürfniß für Unter- scheidung zwischen sogen. Jdealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, bei welcher eine Strafandrohung bei Anwendbarkeit einer anderen zurück- treten soll, wird anerkannt. Wann letzteres der Fall, ist Sache der Aus- legung, die nur in Detailuntersuchungen zu erörtern ist. Ueber die Zusammenfassung einer Mehrheit von Akten verbrecherischen Handelns zu entscheiden, ist zunächst Sache des Strafgesetzes, in Ermangelung gesetzlicher Entscheidung ist auf die natürliche Handlungseinheit zurück- zugehen. Die Einheitsvorstellung wird theils durch Beziehung des menschlichen Handelns auf einen bestimmten Erfolg begründet, als welcher beim Verbrechen regelmäßig der Erfolg in Frage kommt, den eine Norm verhüten will, theils durch die sinnliche Anschauung, die zeitliche Kontinuität in Verbindung mit einem gewissen psychischen Zu- sammenhänge. Da die Begründung der Verbrechenseinheit nur durch den Nachweis der Handlungseinheit geschehen kann, ist sie zu leugnen bei sogen. Kollektivdelikten und bei dem fortgesetzten Verbrechen. So weit die Ausführungen in dem vorliegenden ersten Bande. Dem dritten Abschnitte wird die Behandlung der Frage Vorbehalten, in welchem Umfang im Deutschen Reichsrechte Parallelismus zwischen Verbrechen und Strafe besteht, dem vierten die Erörterungen über das Zusammen- treffen mehrerer Verbrechen zur Bestrafung, während die Untersuchungen de lege ferenda den Schluß bilden sollen. Delbrück.

109. Neue Thesen von I)r. Anton Heß, Rechtsanwalt zu Hamburg. 1. Keine Ursache ohne Aufgabe! 2. Sapienter volenti non fit injuria oder Nächstenliebe im Recht! Anhang: Der Arzt vor dem Forum! 3. Be- leidigen heißt verletzen! Hamburg 1900. Verlag von Otto Meißner. (M. 2,-.) Wie der Verfasser im Vorwort angiebt, sind die Thesen nicht neu, sondern vom Verfasser, zu 2 und 3 in Zeitungsartikeln, zu 1 in anderen Schriften schon ausgestellt. Der Zweck ihrer Wiederholung soll sein, daß die Kritik diesen Thesen endlich die Beachtung schenkt, die ihnen nach Meinung des Herrn Verfassers gebührt. Delbrück.

110. Die Ätrafprozrßordnung nebst dem GerichtsverfassungNgesetz und den Linführnngsgcsetzen zu beiden Gesetzen in der Fassung vom 20. Mai 1898 nebst Anhang, enthaltend 1. Gesetz betr. Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen; 2. Gerichts- kostengesetz (Auszug); 3. Gebührenordnung für Rechtsanwälte (Auszug);

Kurze Anzeigen

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Literatur.

4. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige; 5. Preuß. Schieds- mannsordnung. Erläutert von vr. Ernst Mamroth, Rechtsanwalt am Landgerichte zu Breslau. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 7 —. Geb. M. 8 — Der Verfasser will dem Lernenden wie dem Praktiker zum Ver- ständniß und zur Anwendung der für das Strafverfahren geltenden Normen ein bequemes Hülfsmittel bieten, in dem er die den Lernenden verwirrende und dem Praktiker die Handhabung oft erschwerende Fülle der großen, andererseits aber auch die Lückenhaftigkeit der kleineren Kommentare zu vermeiden bestrebt gewesen ist. Sein Vorhaben dürfte ihm bestens gelungen sein, denn die Bearbeitung zeichnet sich, wie eine probeweise Durchsicht der Anmerkungen zu einzelnen Paragraphen ergeben hat, durch Kürze und Vollständigkeit aus, so daß sie sich in hohem Grade zu einem ständigen Berather des in der Strafrechts- pflege beschäftigten Juristen eignet, und dies um so mehr, als die Rechtsprechung des Reichsgerichts mit größter Vollständigkeit verarbeitet zu sein scheint. Ein weiterer Vorzug des Buches ist, daß in allen streitigen Fragen besondere Rücksicht auf den mit Recht so beliebten Löwe'schen Kommentar genommen ist. Von den im Anhänge wiedergegebenen Gesetzen sind das 1. und die unter 2 und 3 gegebenen Auszüge gleichfalls mit zahlreichen Er- läuterungen versehen, während die Gesetze unter 4 und 5 lediglich den Text wiedergeben. In dem Auszug aus der Gebührenordnung für R.A. vermisse ich den ersten, die allgemeinen Vorschriften enthaltenden Abschnitt sowie den § 33, dessen Vorschrift der Vers. S. 179 im Falle des § 170 Abs. 2 St.P.O. für anwendbar erachtet. Ein 38 Seiten starkes, sorgfältig gearbeitetes Sachregister er- leichtert den Gebrauch des Buches, das sicher zahlreiche Freunde finden wird. _ Ungewitter, Cassel.

111. Kurze Anzeigen. 1. Dir Pechtsgrundsätze des Kgl. Preuß. Ober-Verwaltungsgerichts. Be- gründet von B. Parey. Dritte, gänzlich neu bearbeitete und bis zur Gegenwart ergänzte Auflage, herausgegeben von Fr. Kunze, Wirkt. Geh. Ober-Regierungsrath, und vr. G. Kautz, Regierungsrath und Ab- theilungsdirigent im Kgl. Polizei-Präsidium zu Berlin. Ergänzungsband 1901. Berlin 1901. Z. I. Heines Verlag. (M. 8,50.) Ueber den ersten Band dieser Rechtsgrundsätze ist Bd. 41 S. 898 der Beiträge berichtet. Der vorliegende Ergänzungsband 1901 berück- fichtigt die Rechtsprechung des Ober-Verwaltungsgerichts seit dem Er- scheinen des Ergänzungsbandes 1900 bis gegen Ende des Jahres 1900. % Die Aufgaben des Vrrtheidigers. Gedanken eines alten Vertheidigers zum Prozesse Sternberg. Berlin 1901. Hugo Bermühler, Verlag. (M. 0,60.)

Kurze Anzeigen.

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3. Las österreichische Tivilprozeßrecht. Von vr. Arthur Skedl, ord. Prof. an der Universität Czernowitz. Erster Band. Leipzig i960. Bernhard Tauchnitz. (M. 9,—.) Der Verf. geht davon aus, daß der österreichische Civilprozeß zwar eine selbständige Schöpfung sei, glaubt aber, daß beim Beginne der literarischen Thätigkeit in Betreff der Auslegung desselben die Fülle der von den deutschen Prozessualisten erzielten Resultate zu verwenden sei. Der erste Band seines Werkes behandelt die Grundsätze des Civil- prozeßrechts, die Parteien und den Nebenintervenienten. Ein näheres Eingehen auf die Ausführungen des Vers, dürfte für die Leser der Beiträge und überhaupt für die deutschen Prozessualisten kein erhebliches Interesse bieten. 4. Der Geschäftskrris des Dormundschaftsgerichts. Handbuch des gesummten Vormundschaftsrechts. Von I. Weißweiler, Landrichter. Düsseldorf 1900. L. Schwann. (Geh. M. 5,—. Geb. M. 5,60.) Das Buch enthält eine Erweiterung und Umarbeitung einer Reihe von Aufsätzen des Verf., welche in der Zeitschrift des rheinpreußischen Amtsrichtervereins erschienen sind. Es soll mehr für den praktischen Gebrauch des Vormundschaftsrichters dienen, als eine wissenschaftliche Darstellung des Vormundschaftsrechts geben. Zm Anhänge sind die in Betracht kommenden Gesetze — mit Ausnahme des B.G.B. und des Einf.Ges. zu dems. — sämmtlich abgedruckt. 5. Der Einfluß des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Deich un- des Handelsgesetzbuchs von 1897 auf das Recht der AerggewerK- fchaften in Preußen und dessen Handhabung. Mustersahunge» für Gewerkschaften. Ein Rechtsgutachten, erstattet dem Vereine für die berg- baulichen Interessen im Oberbergamtsbezirke Dortmund von vr. Her- man Veit Simon, Rechtsanwalt am Kammergericht. Essen (Ruhr) 1900. ®. D. Baedeker. (M. 10,—.) 6. Festgabe der Rechtsanwaltschaft des Kammergerichts für den Geheimen Justizrath vr. Richard Wilke zum 11. September 1900. Berlin 1900. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 7,50. Geb. M. 9,—.) Das Buch enthält 15 kleine Abhandlungen von Kollegen des Geh. Justizraths vr. Wilke, welche demselben zum 50jährigen Dienstjubiläum mit einer Widmung überreicht sind. 7. Rcchtsfäfle. Zum Gebrauche bei juristischen Uebungen. Heft 1. Auszüge aus Prozeßakten („juristische Klinik"). Von vr. Karl Dickel, Gerichts- rath und a. o. Professor der Rechte zu Berlin, Dozent an der Forst- akademie zu Eberswalde. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1901. Verlag von Franz Vahlen. (Vergl. die Anzeige von Heft 2 in diesen Beiträgen Bd. 43 S. 534.) (Geh. M. 4,—. Geb. M. 4,80.) 8. Dir Gesetze betreffend das Urheberrecht an Werke» der Literatur un- der Tonkunst, und über das Verlagsrecht. Textausgabe mit Einlei- tungen, kurzen Verweisungen, einem Anhang, enthaltend die Berner Literarkonvention und das Uebereinkommen mit Oesterreich-Ungarn, so-

752

Literatur.

wie einem Sachregister. Von Or. Philipp Allfeld, ord. Professor d. R. in Erlangen. München 1901. C- H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (Geb. M. 1,20.) Die Verlagshandlung zeigt an, daß ein Kommentar des Verf. betr. beide Gesetze in Arbeit ist und voraussichtlich bis zum Inkraft- treten der Gesetze — 1. Januar 1902 — fertig vorliegen wird. 9. Nie Hinterlegung zur Schuldbefreiuug nach dem bürgerlichen Gesetz- buch. Jnaugural-Dissertation von Dr, Paul Müller, Rechtspraktikant in Bayreuth. Bayreuth 1900. Emil Mühl. 10. Nap Deichs-Hastpflichtgesetz, betreffend die Verbindlichkeit zum Schadenersatz für dir bei dem Vetrirbe von Eisenbahnen, Berg- werken, Steinbrüchrn, Gräbrreirn und Fabriken herbeigefkhrten Tödtunge» und Körperverletzungen. Vom 7. Juni 1871 in der Fassung des Artikels 42 des Einführungsgesetzes und unter Berück- sichtigung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Erläutert mit Benutzung der Akten der König!, preußischen Ministerien der öffent- lichen Arbeiten und für Handel und Gewerbe. Von Or. Georg Eger, Regierungsrath. Fünfte vermehrte Auflage. Hannover 1900. Helwingsche Verlagsbuchhandlung. (Geh. M. 14,—. Geb. M. 15,—.) Das Buch ist dem juristischen Publikum aus den früheren Auf- lagen bekannt. Die Beziehungen des Rechtsstoffs zum B.G.B. und seine Umgestaltung bei Einführung desselben haben zu wesentlicher Um- arbeitung geführt. 11. Die Zwangsvollstreckung mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Nach prozeß- und bürgerlichem Rechte dargestellt von R. Falkmann, Kammergerichtsrath. Zweite gänzlich umgearbeitete Auflage. Erste Lieferung, S. 1—172. Berlin 1899. Siemenroth und Troschel. (M. 3,—.) Das Werk, dessen erste Auflage Bd. 33 S. 747 angezeigt ist, und das sich für die Praxis wohl bewährt hat, soll in 5 Lieferungen vollendet werden.

Abhandlungen

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. §§ 389, 357, 554 B.G.B. Nach einem praktischen Falle erörtert von Herrn Kammergerichtsrath Kiehl in Berlin

Abhandlungen.

29. Die Ermisstonsklansel und das Aufrechmmgsrecht des Miethers, 889, 35)7, r>54 B.G.B. Nach einem praktischen Falle erörtert von Herrn Kammergerichtsrath Kiehl in Berlin. In Miethprozessen ist der folgende, praktisch sehr bedeutsame Fall nahezu typisch geworden: Der Vermiether klagt auf Räumung, weil der Mether am Quartalstage die Miethe nicht bezahlt hat und ihm unter solcher Voraussetzung im Vertrage das Recht zum sofortigen Rücktritte Vorbehalten ist. Der Miether verlangt dagegen die Abweisung der Klage, indem er einwendet: Er habe gegen den Klüger wegen mangelhafter Vertragserfüllung schon vor oem Quartalstage eine Ersatzforderung in Höhe mindestens der Miethrate gehabt und mit ihr rechne er jetzt auf. — Es birgt dreier anscheinend recht einfache Streitstand eine Reihe von wichtigen Rechtsfragen in stch, über die eine Einigung bisher nicht er- z'.elt ist, und so mag es gestattet sein, auf sie öffentlich hinzuweisen. D.esem Zwecke soll die vorliegende Erörterung dienen, die keines- wegs den Anspruch einer erschöpfenden Lösung erheben will. Es handelt sich wesentlich: A. um die materielle Frage, ob das Vorbringen des Be- klagten zur Abwehr der Klage überhaupt geeignet ist, und B. die prozessuale, ob die Art, wie der Beklagte sein Mittel geltend gemacht hat, zum Ziele führen kann. A. Ist der Einwand materiell gerechtfertigt? !. Auf der Hand liegt, daß der Beklagte von ihm als Wirkung erhofft, der Richter werde die am Quartalstage nicht bezahlte Mieths- schuld gleichwohl als schon damals erloschen erachten, den Fall mit- Beitriige, XXV. (VI. F. V.) Jahrg. 6. Heft. 48

754 Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. hin so behandeln, als sei die Quartalsmielhe gar nicht im Rückstände geblieben und ein Grund zur Exmission überhaupt nicht entstanden. Juristisch rechnet der Beklagte, wie ersichtlich, auf die Anwendung des im § 389 B.G.B. ausgesprochenen Grundsatzes von der Rück- wirkung der Aufrechnung. - Diese Schlußfolgerungen des Beklagten setzen für ihre Richtigkeit voraus: die richtige Auslegung der Ver- tragsklausel sowie des Gesetzes. In der ersteren Hinsicht geht der Beklagte offenbar davon aus, als sei das Rücktrittsrecht des Vermiethers nicht an die Thatsame ausbleibender Zahlung als solche, an das Geschehnis; selbst geknüpft worden, sondern an den „Verzug" in technischem Sinne, so dos; ohne einen solchen auch der Fall der Exmissionsklausel nicht gegeben sein könnte. Die Vertheidigung des Beklagten zeigt eben gerade die Tendenz, den ihm anscheinend zur Last gelegten Verzug zu widee legen, nicht aber die, jene Thalsache der Nichtleistung am Quartals- tag aus der Welt zu schaffen. -- Indessen, es ist noch keine aus- gemachte Sache, daß das Rücktrittsrecht des Vermiethers unter gegebener Verabredung nothwendig den Verzug des Miethers zur Voraussetzung hat. Es ist selbstverständlich sehr wohl möglich, daß nach Absicht der Parteien auch schon die Thatsache der Richt- leistung entscheiden soll. Somit bedarf cs also immer erst der Auslegung jenes Vertragswillens. Nur im Allgemeinen wird man die Auslegung des beklagten Miethers als die zutreffende erachten können. Sie entspricht der Natur des Rechtsverhältnisses und der Verkehrssitte. Die kassatorische Klausel ist bestimmt, den Miether „zur getreuen Erfüllung seiner Vertragspflicht zu nöthigen," und daher erscheint es sachgemäß, dem Miether, der von subjektive!» Verschulden frei ist oder zufolge eines von ihm nicht zu vertreten- den Umstandes an der rechtzeitigen Leistung gehindert worden, die Säumniß mit ihren Folgen nicht zuzurechnen. Auf diesem Stand- punkte stand schon die preußische Praxis. (Vergl. Niendorff, Pr. Miethrecht 4. Kap. IV. Abschn. A. C., Dernburg, Pr. Privaireäü Bd. II § 173, Str. Arch. Bd. II S. 312, Bd. 25 S. 72. Vergl. ferner zu § 360 B.G.B. den Kommentar von Hölder, Schollmeyer Abs. II der Anmerkungen.) Auch bei der Entscheidung des Streitfalls muß es sich mithin in erster Linie um die Auslegung der Vertragsklausel nach der be- zeichneten Richtung handeln; denn die Tauglichkeit der Vertheidigung des Beklagten ist überhaupt davon bedingt, daß seine Auslegung

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. 755 zutrifft. Es ist zu erwägen, daß der § 389 B.G.B., auf den er sich beruft, immer nur dazu dienen kann, den Verzug zu wider- legen, nicht aber auch dazu, die Thatsache der am Fälligkeitstag ausgebliebenen Tilgung ungeschehen zu machen. — Der § 389 be- stimmt : „Die Aufrechnung bewirkt, daß die Forderungen als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung ge- eignet einander gegenübergetreten sind." Nach dieser Bestimmung soll gegebenen Falles also nur ein solcher Rechtszustand — beruhend im Erlöschen der gegenseitigen Forderungen — angenommen werden, wie er bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre, und die hierin ausgesprochene Fiktion bezieht sich mithin nur auf die Rechtsfolgen, nicht aber auf die rein thatsäch- lichen Vorgänge. — Anders wäre die Sache nur dann anzusehen, wenn dem § 389 die Auffassung zu Grunde läge: eompensutio ipso jure fit. Von jenem Standpunkt aus wäre gegebenen Falles zu folgern, es sei der Schuldner am Fälligkeitstage gar nicht erst in die Lage gekommen, seine Schuld noch besonders tilgen zu muffen, weil sie bei eintretender Fälligkeit ip8o jure schon durch seine (zuvor fällig gewesene) Gegenforderung zum Erlöschen gebracht worden wäre. Allein die Auffassung compensatio ipso jure fit ist nach dem Standpunkte des B.G.B. ganz unzulässig. Ganz klar geht jener dahin, daß die Aufrechnung gerade durch die (im § 388 aus- drücklich vorgesehene) Erklärung geschieht. Der tz 389, der die Wirkung der Aufrechnung regelt, muß mit tz 387 in Einklang gebracht werden, und dieser besagt keineswegs, die beiderseitigen Forderungen tilgen sich gegenseitig, oder die Tilgung sei schon eine nothwendige Folge des Sichgegenüberstehens jener; er besagt vielmehr nur, daß jeder Theil aufrechnen könne. Wenn daraufhin der § 389 a. a. O. hinzufügt: „Es solle die Tilgung in dem Augenblick als eingetreten gelten, in welchem sich die Forderungen kompensabel gegen- übergetreten sind"; so beruht das eben auf der Fiktion, als habe der aufrechnende Theil von dem Rechte der Aufrechnung schon in dem zuvor bezeichneten Augenblicke Gebrauch gemacht. Gerade der Umstand, daß das Gesetz sich eben jener Fiktion bedient, beweist am besten, worauf es das entscheidende Gewicht legt, auf die Aufrechnungserklärung also und nicht auf die Thatsache des Sichgegenüberstehens von Forderung und Gegen- forderung. — Der gesetzgeberische Grund für den Grundsatz des

756 Die Exmissionsklausel und das Ausrechnungsrecht des Miethers.

§ 389 ist in der Erwägung zu finden, daß der Gläubiger dolo faeit, wenn er fordert, wie wohl er selbst schuldig ist. In besonders scharfer Weise tritt dieser Standpunkt des Gesetzes übrigens in den beiden Bestimmungen der §§ 770 Abs. 2 des BGB. und 129 Abs. 3 des H.G.B. hervor. Denn nach tz 770 kann der Bürge und nach § 129 a. a. O. der belangte GeseUschafter die Einrede erbeben, der fordernde Gläubiger könne und solle daher seine Befriedigung zunächst im Wege der Aufrechnung gegen seine Schuld bei dem Hauptschuldner bezw. der schuldenden Gesellschaft suchen. 2. Der Grundsatz über die Rückwirkung der Ausrechnung im Sinne des § 389 hat schließlich also die rechtliche Bedeutung, daß ein Gläubiger, der selbst schuldete und seine Forderung t-ab-'r wegen Verbots der Arglist schon im Augenblicke des Full>gu>crdens nicht hätte gellend machen dürfen, auch trotz des Vermgü res Schuldners nichts für sich berleiten darf, wenn dieser nur nmni.mglich wenigstens aufrechnet, .ui de, Rainr der Sache liegt e- wohin, daß jenes Prinzip zugleich auch . . Grenze bezeichnen muß, .nucrhalb deren sich der Gläubiger der vn.:en Wrrkung des $ 389 zu unter- werfen hat, und auch dieser Gesiäuspunkt ist für den vo>1 egenden Streitfall bedeutungsvoll. Nach der bisherigen Darstellung kann cs nämlich für die Rückerstrecküng der Aufrechnung nicht nur darauf entscheidend ankommen, von welcher Beschaffenheit die Gegewutwe rung gewesen ist, ob sie an sich kompensabel war, sondern auch aus Umstände, die gerade für die Frage der Arglist Bedeutung ! üben. Denn unter gewissen Voraussetzungen können die Ersuroernisse der Kompensabilität sehr wohl vorliegen, und trotzdem wird der Gläubiger die Rückerstreckung der nachträglich vom Schuldner er- klärten Aufrechnung verneinen können, und zwar weil jetzt der Grund- satz dolo facit zu seinen Gunsten zurückwirkt. Auf den vorliegenden Fall exemplifizirt, kommt hier Folgendes in Betracht: Wenn der Mauder am Quartalstage eine fällige Gegenforderung gegen seinen ewuud ger gehabt hat, dieser aber von ihr nicht unterrichtet war. dune der letztere seine Forderung allerdings, ohne arglistig zu 'ei», an jenem Termine geltend machen dürfen, und aus eben diesem i audc darf er also auch im Falle nachträglicher Aufrechnung dG Smüd- ners deren Rückerstreckung verneinen. Unter sochen Umstände- be- wirkt die Aufrechnung zwar imnier noch den Untergang der Mwth- forderung, die Verzugsfolgen dagegen vermag sie nicht abzuwenden. Denn jetzt wendet sich der Vorwurf der Arglist nicht gegen den

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. 757 Gläubiger, der in Unkenntniß des Gegenanspruchs am Fälligkeits- tage forderte, sondern gegen den Schuldner, der am Fälligkeitstage aufrechnen konnte, trotzdem nicht aufgerechnet und den Gläu- biger auch nicht einmal von seinem Rechte hierzu in Kenntniß ge- setzt hat. Die Art, wie der Schuldner seiner Verbindlichkeit genügen wollte, entspräche nicht einer Leistung nach Treu und Glauben (§242 B.G.B.).,— Vorstehende Erwägungen werden insbesondere in allen jenen Fällen Platz greifen, in denen der Schuldner seine Gegenforderung nicht ursprünglich in seiner Person, sondern erst durch Rechtsnachfolge gegen den Gläubiger erwirbt, und dieser hiervon ohne Nachricht bleibt. — Indessen sind auch Fälle denkbar, in denen der Schuldner, insbesondere der Miether, seine Gegenforderung zwar unmittelbar erwirbt, der Gläubiger aber hiervon doch nur durch besondere Benachrichtigung Kenntniß erlangen kann. Auch unter solchen Voraussetzungen wird dem Letzteren der Grundsatz des § 389 von der Rückwirkung der Aufrechnung nicht entgegengehalten werden können Der Vermiether kann z. B. nach der Vorschrift des § 537 B.GB. ersatzpflichtig geworden sein, wiewohl ihn persönliches Ver- schulden nicht trifft, und wiewohl er von den ihn haftbar machen- den Thatsachen überhaupt gar keine Kenntniß hat (eine Folge des vom B.G.B. beim Miethsvertrag angenommenen Garantiever- sprechens). Wenn nun der Miether trotz solcher Rechtslage gegen den Vermiether eine Forderung erheben und mit dieser gegen die fällig gewordene Miethschuld aufrechnen will, so muß er den Gläu- biger zum mindesten am Quartalstage von seiner Forderung unter- richten, widrigenfalls er die Folgen des Verzugs durch spätere Auf- rechnung nicht abwendet. Darauf andererseits aber, daß der Ver- miether auch sofort die Höhe der Gegenforderung und die Art ihrer Begründung erfährt, kann es wesentlich nicht ankommen; auch dar- auf nicht, daß die Aufrechnung selbst sogleich erklärt wird. Eine Forderung ist regelmäßig in dem Augenblicke zur Aufrechnung ge- eignet, in dem sie fällig geworden, und dieser Augenblick tritt rechts- grundsätzlich ein, sobald hat gefordert werden dürfen. Dafür ist nun bei einem Anspruch auf Schadensersatz in Rede stehender Art, wo es auf das Verschulden des Vermiethers nicht ankommt (§ 537 B.G.B.), allein der Zeitpunkt entscheidend, in welchem alle diejenigen Umstände sich ereignet haben, auf Grund deren der Ersatzanspruch erhoben werden soll, oder in dem sich m. a. W. der objektive Thatbestand erfüllt hat.

758 Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. Eine besondere Rolle spielt in Prozessen des vorliegenden Falles die Replik des Vermiethers, daß der Miether die früheren Mieth- raten vorbehaltlos bezahlt habe und sein Gegenanspruch schon aus diesem Grunde nicht anerkannt werden könne. Bei Beurtheilung dieser Replik muß grundsätzlich zwischen den beiden Fällen unter- schieden werden, ob der Miether die Minderungseinrede oder einen Anspruch auf Schadensersatz geltend macht, ersteren Falles ferner, ob die Minderung hinsichtlich der letztfälligen Rate oder hinsichtlich der bereits bezahlten verlangt wird. — Handelt es sich um den letzten Fall, dann muß der Rechtsbehelf des Vermiethers auf Grund des § 814 B.G.B. allerdings durchgreifen, weil Niemand das zurück- fordern darf, was er inäebitö trotz Kenntniß dessen gezahlt hat, und mithin auch nicht die entsprechende Forderung auf Rückzahlung des inäobite Gezahlten zur Verrechnung stellen kann. — In allen anderen bezeichnten Fällen dagegen verlangt die Wirksamkeit der Replik doch besondere Prüfung. — In Niendorff, Miethrecht nach dem neuen B.G.B., ist vorgeschlagen — vergl. Auflage 6 S. 106 , die vorliegende Frage nach dem Gesichtspunkte des tz 539 B.G.B. zu entscheiden. Dieser verordnet, daß der Miether, sofern er die Miethsache trotz Kenntniß ihrer Mangelhaftigkeit annehme, die in den tz§ 537 und 538 bestimmten Rechte nicht ausüben dürfe, des Anspruchs aus der Gewährleistung also nicht theilhaftig werde. Allein der Fall des § 539 ist doch ein anderer als der vorliegend zu erwägende. In dem ersteren ist die Unterstellung, daß der Miether die Miethsache, weil er sie annimmt, trotz der vorhandenen Mängel als eine vertragsmäßige gelten lassen wolle, sehr wohl am Platze. Das Gesetz stellt den Miether daher auch ausdrücklich vor die Wahl, entweder die Annahme abzulehnen oder die Leistung zu genehmigen. Es soll jedenfalls, je nach der Wahl des Miethers, die Sache abgemacht sein und völlige Sicherheit über die beiderseitige Rechtslage bestehen. Vorder Annahme befindet sich der Miether auch noch eher in der Lage freier Entschließung. Anders ist es dagegen, wenn er die Miethsache einmal angenommen hat, sie inne hat und nunmehr Mängel erst her- vortreten oder entstehen. Jetzt muß dem Miether seine Entschließung zu kündigen aus Gründen wirthschaftlicher Art ungleich schwerer fallen. Demgemäß stellt das Gesetz ihn im entsprechenden Falle auch keineswegs vor die gleiche Wahl, entweder zu kündigen — was der Ablehnung der Annahme nach § 539 entspräche — oder die Leistung des Vermiethers nach wie vor als eine gehörige Vertragserfüllung gelten zu lassen.

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. 759 Es könnte allerdings noch erwogen werden, ob in der vorbe- haltlosen, trotz Kenntniß des Minderungs- oder eines Ersatzanspruchs geschehenden Zahlung ein Verzicht enthalten ist. Aber auch das kann nicht unbedingt zugegeben werden. Verlangt das B.G.B. für den Verzicht auch nicht mehr wie vormals das Pr. A.L.R. Ausdrücklich- keit der Erklärung, so bleibt begrifflich immer doch das Erforderniß bestchen, daß der Gläubiger den Willen, zu verzichten, gehabt haben muß Liegt also gelegentlich ein ausdrücklicher Verzicht des Miethers nich vor, so wird er im Wege der Auslegung immer nur dann angmommen werden können, wenn das Verhalten des Miethers, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben beurtheilt, keine andere Aufffssung zuläßt als die, daß er ein Recht hat allfgeben wollen. Bei >inem Miether nun, der nichts anderes that, als daß er trotz Kennniß seines Gegenrechts vorbehaltlos gezahlt hat, wird keines- falls nn Zwang zu jener Auslegung vorliegen. Ob Verzicht an- zunehnen oder nicht, muß vielmehr jedesmal nach den besonderen Umstäiden beurtheilt werden. (Vergl. für die preußische Praxis J.W. B93 S. 128 Nr. 13, Gruchot Bd. 40 S. 984). Von dieser Praxis rbzuweichen, giebt das B.G.B., wie wir im Gegensätze zu den Aus'ührungen bei Niendorff a. a. O. annehmen, keinen Anlaß. 3. Äas Ergebniß der bisherigen Untersuchungen ist folgendes: a) Im Zweifel setzt die Anwendbarkeit der Exmissionsklausel den Verug des Miethers voraus. b) Im )weifel kann sich der Miether daher durch die Wider- legung des Verzugs und sonach auch durch nachträgliche Auf- rechnurz gegen seine Folgen schützen. 6) Der Vemiether muß sich die Aufrechnung aller solcher Forde- rungen es Miethers gefallen lassen, die der Miether am Fälligkeitlage hätte geltend gemacht können und die der Vermiethe damals gekannt hat. <i) Der Miettx geht dadurch allein, daß er, trotz nachträglich entstandeneioder nachträglich kennen gelernter Mangelhaftigkeit der Miethsas, die später fällig werdenden Termine vorbehalt- los zahlt um nicht kündigt, seiner Ansprüche aus der Gewähr- leistung nicht erlustig. 4. Die rechtlich Möglichkeit, sich noch durch nachträgliche Auf- rechnung vor den Veugsfolgen zu schützen, hat indessen auch durch gewisse Sonderbestimrmgen des B.G.B. zu Ungunsten des Miethers eine ausdrückliche Begmzung erfahren. Es stehen hier die Bestim-

760 Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. mungen der §§ 357 und 554 B.G.B. in Frage. Da diese nämlich Platz greifen, so kann sich der Miether durch nachträgliche Auf- rechnung nur insofern schützen, als er von ihr unverzüglich nach dem Rücktritte des Vermiethers Gebrauch macht. In Niendorff a. a. O. S. 139 find die angezogenen Beßim- mungen vorliegend für unanwendbar erklärt, m. E. jedoch mit Unrecht. Der tz 357 zunächst handelt freilich vom „Rücktritt", und 9ück tritt im Sinne des tz 346 B.G.B. bedeutet eine derartige Vertngs auflösung, daß die Parteien „die empfangenen Leistungen einarder zurückgewähren," also den Zustand aus der Zeit vor dem Vertrage wiederherstellen. Wenn dagegen der Vermiether auf Grund der Gr Missionsklausel zurücktritt, soll dieses nur für die Zukunft wrken. Eine derartige Vertragsauflösung führt technisch gemeinhin di« Be zeichnung Kündigung. Allein gleichwohl wird der Grundsch des § 357 auch für diesen Fall Platz greifen müssen. Er lautet' „Hat sich der eine Theil den Rücktritt für den Fall vorbe halten, daß der andere Theil seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, so ist der Rücktritt unwirksam, wenn der andere Theil ich von der Verbindlichkeit durch Aufrechnung befreien konnte un unver- züglich nach dem Rücktritte die Aufrechnung erklärt." Er giebt sonach eine Bestimmung, die sinngemäß nist minder für den Fall der Kündigung wie den des Rücktritts im technischen Sinne zutrifft. Eine allgemeine Bestimmung, die hin' Ruch des ersteren Falles das regelte, was der tz 357 hinsichtlich »es letzteren anordnet, giebt das B.G.B. überhaupt nicht; mithin fhlte für ihn eine entsprechende Regelung überhaupt, während er a sich ; neifel- los die Anwendung des gleichen Prinzips wie der Rll des Rück- tritts fordert, des Prinzips nämlich der Fürsorge ür die Rechts sicherheit. Wenn sich beispielsweise der Gläubiger n einem Leib- rentenvertrage das Rücktrittsrecht für den Fall unpüktlicher Renten- zahlung ausmacht, und dabei ausdrücklich bedung^ wird, daß der Rücktritt nur für die Zukunft wirken solle, so wM man gegebenen Falles freilich nur von Kündigung reden könen: indessen aus diesem Grunde sollte der § 357, wenn der Schidner sich demnächst im Wege der Aufrechnung der Vertragsauflöüig erwehren will, zu Gunsten des Gläubigers unanwendbar seir Darauf, ob man die einseitige Vertragsauflösung, je nach der Wkung, Rücktritt oder Kündigung benennen will, kann es am wenigen ankommen. Das

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. 701 Entscheidende für die Anwendung des im § 357 ausgesprochenen Grundsatzes muß immer das sein, daß sich der Schuldner von seiner Verbindlichkeit rechtzeitig durch Aufrechnung befreien tonnte, trotz- dem davon abgesehen hat, den vom Gläubiger erklärten Rücktritt vielmehr durch eben jenes Mittel erst nachträglich unwirksam machen null. Dernburg aelangt zur Anwendung des tz 357 auch auf den Fall der Kündigung in technischer Bedeutung auf die Weise, daß er meint, „die Absicht der Parteien könne oft weniger weit geben (als tz 357), wenn sie auch von Rücktritt redeten, so B. enOvrm.eno beim Auszugsvertrage, wo sicherlich nur eine Auslösung beabst birgt sein würde." (Dernburg, Das Bürgerliche Recht des Dentstben Reichs und Preußens Bd. II S. 240.) — Das Gesetz Hai an.-> den Grundsatz von der kassatorischen Klausel ruit tz -u:\) in den Abschnitt II des 2. Buches, der vom Rücktritte Han >e!t, verlegt, und trotzdem lvird seine Anwendbarkeit auf die iwile ocr Vertragsauflösung ex tune nimmermehr beschränkt sein. Wenn nun aber der § 360 auch bei einem Rücktritt ex nunc Platz great, dann muß dies ebensosehr von dem § 357 gelten, der mit dem erugenannten in gewissem inneren Zusammenhänge steht. Der $ 360 regelt das Rücktrittsrecht des Gläubigers, der § 357 die Vertheidigung des Schuldners dagegen durch das Mittel der Anfremnung. Was sodann den § 554 Abs. 2 anlangt, lautend: „Die Kündigung ist unwirksam, wenn sich der Miether von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt," so ist er allerdings ausdrücklich nur für den Fall des in Abs. I § 554 behandelten gesetzlichen Kündigungsrechts (wegen Rückstandes zweier aufeinander folgender Termine) gegeben. Allein sein Grund- satz muß wegen Rechtsähnlichkeit des Falles unbedenklich auch dann durchgreifen, wenn mch der Vermiether das Kündigungsrecht ver- tragsmäßig schon für den Fall einmaligen Verzugs Vorbehalten hat. Eadem causa eadem dispositio. Das Verhältniß endlich zwischen den Bestimmungen der §§ 357 und 554 Abs. 2 einerseits und dem § 389 andererseits ist nach dem, was Gesetz geworden, folgendes: Beide Bestimmungen erkennen auch in den von ihnen betroffenen Fällen den Grundsatz des § 389 an sich an; andererseits aber bedingen sie für ihre Fülle eine wesent- liche Einschränkung jenes Grundsatzes. Während nämlich der Regel

762 Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. nach die Aufrechnung, unbeschadet aller ihrer Wirkungen, zu jeder Zeit erklärt werden kann und eine Frist für sie überhaupt nicht gesetzt ist, ist die Wirkung der Aufrechnung in den Fällen der §§ 357 und 554 Abs. 2 an die Bedingung unverzüglicher Erklärung gebunden. Der § 389 dient also grundsätzlich zwar auch in jenen Sonderfällen dem Schuldner, die §§ 357 und 454 Abs. 2 dienen dagegen, als Korrektiv in gewissem Sinne, dem Gläubiger. Sie bezwecken, wie schon be- merkt, für die Verkehrs- und Rechtssicherheit zu sorgen. Jeder Theil soll thunlichst schnell wissen, woran er ist, und der Schuldner soll das Mittel der Aufrechnung nicht benutzen dürfen, um den Gläu- biger ungebührlich und unnöthig lange im Ungewissen zu lassen. Haben sich in der II. Gesetzeskommission rücksichtlich jener Fragen auch widersprechende Meinungen geltend gemacht, so kann das doch dem vorliegenden Gesetze selbst gegenüber nicht mehr ins Gewicht fallen. In dem gegenwärtig zu erörternden Streitfälle würde sonach der Einwand des Beklagten seiner Wirksamkeit nach vor Allem auch danach zu beurtheilen sein, ob jener die Bedingung unverzüglicher Erkärung erfüllt hat. B. Bei Prüfung dieser Frage stößt man nunmehr unausweis- lich auch auf das erste prozessuale Bedenken. Der Miether hat, wie der Thatbestand es ergiebt, die Aufrechnung erst im Prozeß erklärt, und zwar, wie weiter vorauszuschicken, dem Verfahren ge- mäß zuvörderst in dem Schriftsätze der Klagebeantwortung. Es fragt sich, ob schon dieser Vorgang als Erklärung der Aufrechnung im Sinne der §§ 389, 357 und 554 Abs. 2 B.G.B. angesehen wer- den kann, und von Beantwortung dieser Frage wird das Schicksal des Einwandes und damit der Klage ebenfalls abhängen. Denn soviel steht nach dem gewöhnlichen Gange eines Prozesses von vorn- herein fest, daß, wenn die aufgestellte Frage zu Ungunsten des Be- klagten beantwortet wird und also erst die in der mündlichen Ver- handlung vorgetragene Erklärung berücksichtigt werden darf, die erst im Prozeß, in prozeßmäßiger Form erklärte Aufrechnung wegen der tztz 357 und 359 a. a. O. regelmäßig als verspätet wird gelten müssen. Die Ansichten sind indessen auch über jene Frage getheilt. Dern- burg a. a. O. S. 285 meint: „Es entspräche nicht der Absicht der Parteien, die in den vorbereitenden Schriftsätzen abgegebene Erklärung nur als die Ankündigung der Parteien aufzufassen, daß demnächst in der mündlichen Verhandlung die Aufrechnungserklärung abge-

Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. 763 geben werden solle." Indessen über die Bedeutung der vorbereiten- den Schriftsätze vermögen die Parteien überhaupt nicht zu paktiren. Sie ist gesetzlich festgelegt, und es liegt also auch nicht an der Partei, darüber Entscheidung zu treffen, ob ihrer gewisien Erklärung im vorbereitenden Schriftsatz eine höhere Bedeutung als einer Ankün- digung beigemessen werden soll. Selbst wenn beispielsweise die Partei eine im Schriftsatz ab- gegebene Erklärung als ein unwiderrufliches Geständniß ausgeben wollte, das die Eigenschaft eines gerichtlichen Geständnisses haben solle, so würde sie das dennoch nicht binden und jenes außergericht- liche Geständniß nicht zu einem gerichtlichen erheben. — Im Gegen- sätze zu Dernburg nimmt Planck an (B.G.B. § 388 Abs. I): Die in den Schriftsätzen erfolgende Berufung auf die Aufrechnung sei nicht als deren Erklärung aufzufassen; diese erfolge in der mündlichen Verhandlung. Diese Ansicht entspricht dem Gesetze. Die Aufrech- nung, die einwandsweise im Prozeß erklärt wird, muß jedenfalls in Hinsicht auf die Erklärung selbst als Prozeßhandlung aufgefaßt werden. Denn sie dient, wie gleich vorweg zu bemerken, der Be- endigung des Prozesses durch eine Prozeßerklärung. Daher aber untersteht sie für ihre Bedeutung im Prozeß auch völlig den allge- meinen hierauf bezüglichen Prozeßgrundsätzen. Nach den Bestim- mungen der §§ 130 ft. C.P.O. fehlt nunmehr den Erklärungen der vorbereitenden Schriftsätze eine bestimmende Bedeutung überhaupt; die Partei kündigt mit ihnen nur an, „was sie in der mündlichen Verhandlung zu erklären beabsichtigt", und demgemäß wird sie allein durch jene Ankündigungen auch nicht gebunden, weil es eben an einem Zwange zur Wiederholung der Erklärung in der mündlichen Verhandlung fehlt. Mag also der Beklagte im gewissen Falle in der Klagebeantwortung auch erklärt haben, er rechne hiermit unbe- dingt auf, so bliebe diese Erklärung mi zutreffenden Falle für den Prozeß dennoch werthlos. Erst ihre Wiederholung in der münd- lichen Verhandlung machte sie, und zwar ex nunc, verbindlich (vergl. Rechtsprechung der Oberlandesgerichte II. Jahrgang Nr. IIS. 217). Wollte man schon die in der Klagebeantwortung abgegebene Er- klärung berücksichtigen, so führte das zur Rechtsunsicherheit. Das zweite Bedenken endlich, das auf prozeffualem Gebiete liegt, betrifft die in der Gegenwart so viel erörterte Streitfrage, ob die Aufrechnung wirksam auch dann von Anwalt zu Anwalt erklärt werden kann, wenn diese nur mit einer Prozeßvollmacht versehen sind.

764 Die Exmissionsklausel und das Aufrechnungsrecht des Miethers. Es soll auch diese Streitfrage hier nicht ausführlich erörtert, vielmehr nur kurz der diesseitige Standpunkt festgestellt werden; im Uebrigen sei aus die in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Jahrgang l S. 139 ff. veröffentlichte Entscheidung verwiesen. Die Aufrechnung ist im Sinne des B.G.B. allerdings ein empfangsbedürftiges Rechts geschäft, und die Frage, wer zur Erklärung der Aufrechnung oder andererseits zur Empfangnahme der Erklärung Namens der Be theiligten als ermächtigt gelten kann, muß an sich nach den allge- meinen von der Vertretung gellenden Grundsätzen beurtheilt werden. Allein, geschieht die Aufrechnung im Prozesse, dann muß sie nach den vorausgeschickten Andeutungen dennoch als eine Prozeßhandlung beurtheilt werden. Sie ist eine solche dem Zwecke nach, weil sie der Beendigung des Prozesses dient, und der Form nach, weitste eben im Prozeßgang erklärt wird. Die Prozeßvollmacht soll andererseits der Natur der Sache nach zu allen Erklärungen ermächtigen, die der Prozeß, nach seiner Bestimmung, zur gehörigen Durchführung jeweils erfordert, und zwar gleichwertig für alle seine drei Stadien: die Ein leitung, die Weiterführung und die Beendigung. Tue Grenzen der Ermächtigung eines Prozeßvertreters bestimmen sich mithin ebenfalls nach dem allgemein gültigen Grundsätze, daß eine Vollmacht fiel) auf alle Handlungen erstreckt, die an sich zur Durch- führung des aufgetragenen Geschäfts gehören. Wir schließen unsere Erörterungen sonach mit folgendem Er- gebniß ab: An sich verinag die Aufrechnung das Exmissionsrecht (die kassatorische Klausel) entsprechenden Falles unwirksam zu machen; an sich kann die Aufrechnungserklürung auch im Prozesse nach den für Prozeßhandlungen gegebenen Regeln erfolgen; geschieht indessen die Erklärung erst im Prozesse, dann wird nach dem gewöhnlichen Hergang eines solchen gegenüber den materiellen Bestimmungen der §tz 357, 554 B.G.B. die bezeichnete Wirkung regelmäßig ausbleiben. Dem Miether ist hiermit zu seiner Sicherheit zu rathen, sobald der Vermiether im Wege der Klage zurücktritt, wie es häufig geschieht, die Aufrechnung unverzüglich außerhalb des Prozesses nach den für materielle Geschäfte geltenden Regeln zu erklären und dabei zu beachten, daß Prozeßvollmachten die Prozeßvertreter nur zur Abgabe und Empfangnahme von Prozeßerklärungen ermächtigen.

Die Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Dr. Th. Wolff in Hamm

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 765

30. Die Ordentung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath vr. Th. Wolfs in Hamm. Nach bisherigem preußischen Rechte, wie es von der herrschenden Meinung, insbesondere in zwanzigjähriger Judikatur von; Reichs- gericht aufgefaßt war, wurde ein Grundstück durch Auflassung oder durch Zuschlagsbeschluß in dem Umfang erworben, welcher sich aus dem auf das Kataster zurückgeführten Grundbuch ergab, i>. h. in den Grenzen, welche sich durch die Uebertragung der Figur der Katasterkarte in die Oertlichkeit darftellten. Denn der § 4 der preuß. Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 bestimmte: „Die Grund- und Gebäudesteuerbücher, von welchen dem Grundbuchamt eine Abschrift mitgetheilt werden soll, dienen zur Ausniittelung der in die Grundbücher einzutragenden oder bereits eingetragenen Grundstücke, ihrer Lage und Größe. Ihre Be- zeichnung in den Steuerbüchern ist bei den Grundbüchern beizu- behalten. Bei Gutskomplexen genügt die Eintragung der Ge- sammtfläche und des Gesammtreinertrags. Sofern in den Steuerbüchern die Größe von Gebäuden, Hofräumen und Hausgärten, welche nicht zu einem Gutskomplexe gehören, nicht angegeben ist, hat der Eigenthümer bei dem Fort- schreibungsbeamten die Vermessung und Vervollständigung der Grundsteuerbücher zu beantragen. Die Zurückführung der bereits angelegten Grundbuchblätter auf die Grund- und Gebüudesteuerbücher erfolgt nach den Be- stimmungen der darüber zu erlassenden Ausführungsversügung." Die Reichsgrundbuchordnung hat sich, in Erwägung, daß die Einrichtungen der Einzelstaaten zu verschieden seien, um eine ein- heitliche Unterlage für das Grundbuch abgeben zu könne?-, im tz 2 auf die Vorschrift beschränkt, daß die Bezeichnung der G>nndstücke im Grundbuche nach einem amtlichen Verzeichnisse zu erfolgen habe, hat die Einrichtung dieses Verzeichnisses aber den landesherrlichen Verordnungen überlassen. Auf Grund dieses Vorbehalts haben die preußische Verordnung vom 13. November 1899 Art. 2 (G.S. S. 519), sowie die Verordnungen der meisten anderen Einzelstaaten die Grund- und Gebäudesteuerbücher als das amtliche Verzeichniß im Sinne des § 2 G.B.O. bestimmt. Da diesen Steuerbüchern in Preußen und

766 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. den meisten anderen Einzelstaaten das Kataster zu Grunde liegt, ist für diese Gebiete die Zurückführung des Grundbuchs auf das Kataster wiederhergestellt. Die Folge muß daher sein, daß bei gleicher Lage der Gesetzgebung die Konsequenz, welche sich aus den Bestimmungen der früheren preuß. G.B.O. ergab, auch jetzt anzu- erkennen ist, daß also der Erwerb des katastermäßig bezeichneten Grundstücks oder eines Rechtes daran nach Maßgabe der Flurkarte, also in den Grenzen erfolgt, welche sich durch die Uebertragung der Kartenfigur in die Oertlichkeit ergeben. Die meisten und darunter sehr bedeutende Schriftsteller be- streiten diese Schlußfolgerung jedoch für das neue Recht, weil die Angaben des Katasters nur thatsächlicher Natur seien, der öffentliche Glaube des Grundbuchs sich aber nach jetzigem Rechte auf bloß thatsächliche Angaben nicht erstrecke. So Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht Bd. l S. 30, 359, 393, 394, Jaeckel, Kommentar zum Zwangsversteigerungsgesetz Anm. 4 zu § 90, Leske, Vergleichende Darstellung Bd. 1 S. 386, Dernburg, Das Bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens Bd. 3 S. 47, Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes Bd. 2 tz 52 und viele andere, wogegen nur wenige Schriftsteller, hauptsächlich Oberneck, Grundbuchrecht S. 219 und in Gruchots Beiträgen Bd. 43 S. 171, Schultze-Görlitz und Oberneck, Kommentar zum G.F.G. Bd. 2 S. 170, und Fuchs, Grund- buchrecht S. 156, das Ergebniß der preußischen Judikatur auch für das jetzige Recht vertheidigen. Das Reichsgericht hat nach den bis- herigen Veröffentlichungen eine Entscheidung der Streitfrage noch nicht zu treffen gehabt, die beiläufigen Bemerkungen aber, die der fünfte Senat des Reichsgerichts in den Urtheilen vom 15. Dezember 1900 und 23. März 1901 (Jur. Wochenschrift 1901 S. 42 Nr. 25 und S. 341 Nr. 36) gemacht hat, lassen besorgen, daß dieser Senat des Reichsgerichts die bisherige Judikatur für das neue Recht auf- geben will. Nachdem ich schon in der 2. Auflage meines Kommentars zum Zwangsversteigerungsgesetz, Anm. 3 zu § 90, die Ansicht vertreten habe, daß für den Erwerb des Grundstücks und von Rechten am Grundstücke die sich aus der Gemarkungskarte ergebenden Grenzen maßgebend sind, sollen hier die für diese Ansicht sprechenden Gründe ausführlich erörtert werden. Die Ansicht, die hier vertheidigt werden soll, darf aber nur diesen eben angegebenen Inhalt haben, die Frage darf nur nach

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 767 der maßgebenden Bedeutung des Katasters hinsichtlich der Grund- stücksgrenzen gestellt werden, denn alle anderen Angaben des Katasters, insbesondere die Angaben hinsichtlich der Lage und Größe, stehen nicht unter dem Glauben des Grundbuchs. Für diese sonstigen Angaben des Katasters war das Grundbuch auch nicht, wie das Reichsgericht in der eben erwähnten Entscheidung vom 23. März 1901 seine eigene Judikatur aus Versehen unrichtig referirt, nach preußischem Rechte maßgebend, dessen Rechtszustand zunächst festzu- stellen ist. Freilich sollten nach §4 der preuß. G.B.O. die Steuerbücher auch zur Ausmittelung der Lage und Größe der Grundstücke dienen, und die maßgebende Bedeutung des Katasters wurde aus dieser Vorschrift abgeleitet und konnte nur aus ihr abgeleitet werden. Hierfür konnte aber die Bestimmung nicht in Betracht kommen, daß die Lage und Größe der Grundstücke nach den Steuerbüchern in das Grundbuch aufzunehmen sei, denn daß das Grundbuch für jede Ein- tragung rein thatsächlicher Art die Gewähr der Richtigkeit bieten sollte, war gesetzlich nicht bestimmt, sonst hätte diese Garantie auch für den Vermerk der Eigenschaft des Grundstücks (Hofraum, Acker, Wiese, Wald, Weide, Moor rc.), des Grundsteuerreinertrags, des Nutzungswerths, des Erwerbspreises, der Straßennummer bestanden. Entscheidend war nur die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 2, daß die Bezeichnung der Grundstücke, wie sie in den Steuerbüchern an- gegeben war, „bei den Grundbüchern beizubehalten" sei, entscheidend war die Zurückführung der Grundbuchblätter auf die Steuer- bücher, wie sich der dritte Absatz des § 4 ausdrückte. War A im Grundbuch als Eigenthümer der Parzelle Flur 1 Nr. 6 eingetragen, so galt er als Eigenthümer derjenigen Parzelle, welche im Steuer- buche diese Bezeichnung hatte, und diese Bezeichnung war die in die Oertlichkeit übertragene Figur der dem Steuerbuche zu Grunde liegenden Flur- oder Katasterkarte. Als Eigenthümer dieses, so be- stimmten, Grundstücks war er nach tz 7 E.E.G. im Prozeß aktiv und passiv legitimirt, und das Recht an dem Grundstück in diesem Umfang erwarb nach tz 9 Abs. 2 E.E.G. der gutgläubige Dritte. Für diese Spezialisirung des Grundbuchs durch die karten- mäßige Feststellung seines Bestandes halten die sonstigen Vermerke, insbesondere die Angaben über die Lage und Größe, nur eine neben- sächliche Bedeutung, welche nicht zur Bestimmung, sondern nur zur näheren Beschreibung des Grundstücks dienten. Insbesondere darf

768 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken.

die im § 4 der preuß. G.B.O. erwähnte „Lage" des Grundstücks nicht mit dem kartenmäßigen Bestände, nicht mit derjenigen Lage verwechselt werden, welche sich aus der Karte entscheidend erg.ebt. Daß mit der im § 4 G.B.O. erwähnten Lage nur die ortsübliche Bezeichnung, nicht die kartenmäßige Bestimnlung der Stelle gemeint ist, an welcher das Grundstück liegen soll, ergiebt sich aus dem dem preuß. Grundbuchgesetze beigefügten Formular, in welmem unter der Ueberschrift „Lage" die Bezeichnungen „Marlinsbusch", „Schleif- weg" rc. aufgeführt sind; daß aber das Grundbuch eure Garantie für die Lage der Parzelle Flur l Nr. 6 im „Martinsbusch" biete, wenn die Parzelle in Wirklichkeit am „Schleifwege" liegt, läßt nch aus den preuß. Gesetzen nicht entnehmen. Ebenson'enig le.siete oas Grundbuch eine Gewähr für die buchmäßige Größe non -i gm, wenn das Grundstück in Wirklichkeit nur 20 qm groß ist. We Größe ist auch nicht bei der geometrischen Feststellung der Grenze entscheidend, welche vielmehr auf Grund der trigonometrischen Be- rechnung der Winkel, der Uebertragung der Kartenfigur und der in den Katasterarchivalien enthaltenen Maßzahlen zu erfolgen hat. Diese Auffassung ist in den Motiven des Gesetzes und in der Judikatur anerkannt. In den Motiven zur preuß. G.B.O. «Werner, Materialien S. 149) ist als eine der wichtigsten Abweichungen von der bisherigen Gesetzgebung hervorgehoben, daß „die Grund und Gebüudesteuerbücher fortan die Grundlage für das Grunddun tn.oen, und daß dadurch eine konsequente Durchführung deo Spe'uUuuiy= Prinzips in Betreff des Objekts möglich gemacht iei". So führte auch Förster, der Vater der preuß. Grund bluag.W'ge, in seinem Preußischen Grundbuchrechte S. 30 aus: „Der, den« die-l- kredit schädliche, Rechtszustand ist nunmehr beseitigt durch die Ver- bindung des Steuerbuchs mit dem Grundbuche. Was im legieren von den Bestandtheilen, die aus dem Steuerbuch übe «ragen nnd, nicht abgeschrieben ist, gilt ohne Unterscheidung von Pen neu.; und Substanztheil als zum Grundstücke noch gehörig und auv. r-o.> allen Rechtsveränderungen des letzteren in gleicher Weise mitergr gen. Das Objekt des Eigenthums und der Belastung wird allein und sicher durch den Inhalt des Grundbuchs festgestellt." Diese Auffassung des Gesetzes wurde schon in der Entscheidung des Obertribunals vom 6. Dezember 1875 (Entsch. 76, 69 und in Striethorsts Archiv 92, 292) präzis zum Ausdrucke gebracht: „Soll das mit dem Grundbuche verbundene Kataster für die

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 769 genaue Bezeichnung und Bestimmung des durch das Grundbuch- blatt repräsentirten Grundstücks bestimmend sein, so muß dasselbe auch zum Nachweise dessen dienen, was der eingetragene Eigen- thümer in Folge der Auflassung erworben hat. Denn der Gegen- stand der Auflassung ist gerade das auf dem Blatte verzeichnete Grundstück, das Eigenthum desselben wird durch die Eintragung erworben, und der Erwerber hat, da Besitz und Titel für den Eigenthumserwerb nicht entscheidend sind, kein anderes Mittel, die Beschaffenheit seines Eigenthums nachzuweisen. Daraus folgt, daß der eingetragene Eigenthümer die ihm nach § 7 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 zuftehenden Klagerechte bezüglich aller Be- st andtheile hat, welche sich aus dem im Grundbuche bezogenen Kataster ergeben." Dieser, aber auch nur dieser, vom Obertribunal auch in dem Erkenntnisse vom 27. Januar 1879 (in Gruchots Beitr. Bd. 23 S. 906) wiederholte Satz, daß dem Bucheigenthümer das Eigen- thum an allen Beftandtheilen der sich aus dem Kataster erge- bendm Parzellen zusteht, ist in gleicher Weise vom Reichsgerichte mit nur geringen Schwankungen (Entsch. Bd. 22 S. 304 und in Gruchots Beitr. Bd.27 S. 1024) in 20 jähriger Judikatur anerkannt (so Entsch. Bd. 15 S. 249, Bd. 16 S. 225, Bd. 18 S. 275, Bd. 47 S. 281, in Gruchots Beitr. Bd. 24 S. 448, Bd. 26 S. 1118, Bd. 27 S. 156, 1027, Bd. 31 S. 95, Bd. 34 S. 133, 1006, Bd. 35 S. 702, im Just.-Min.Bl. 1881 S. 249, 1887 S. 119, 1890 S. 275, in der Jur. Wochenschrift 1886 S. 125 Nr. 59; s. hierüber auch Köppers in Gruchots Beitr. Bd. 36 S. 319 ff.). So hat das Reichsgericht in der Entsch. vom 9. Okt. 1889 (in Gruchots Beitr. Bd. 34 S. 133 ff.) ausgeführt: „Bei dem hier in Betracht kommenden Formular I (§ 7 der Grundbuchordnung) dient der Titel zur Bezeichnung des Grund- stücks, nach § 4 a. a. O. genügt bei Gutskomplexen die Eintra- gung der Gesammtfläche und des Gesammtreinertrags. Den Steuer- büchern liegt wiederum das Flurbuch mit seinen Anhängen zu Grunde, das die Grundstücke nach der Katasterkarte aufführt. Es ergießt sich daraus, daß das Grundbuch in letzter Linie auf die Katasterkarte verweist. Durch die Gemarkungskarte wird also das Grundstück im Grundbuch individualisirt. Sie dient dazu, die Grenzen, die durch die Aufmeffung ermittelt sind, dergestalt zu veranschaulichen, daß sie auf Grund der Karte an Ort und Stelle wieder aufgefunden werden können." — Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Iahrg. 6. Heft.

770 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. Die trotz dieser zwanzigjährigen Judikatur des Reichsgerichts geltend gemachte Ansicht, daß das Grundbuch die Gewähr für den katastermäßigen Umfang des Grundstücks nicht biete, stützt sich auf die Aeußerung S. 17 der Denkschrift zu § 2 R.G.B.O. „Von selbst versteht es sich, daß die im amtlichen Verzeichniß enthaltenen Angaben über die Lage und Größe eines Grund- stücks, auch wenn das Grundbuch sie wiedergiebt oder auf sie Be- zug nimmt, von dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht gedeckt werden; diese Angaben sind lediglich thatsächlicher Natur, der § 892 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aber will dem Erwerber nur die Sicherheit gewähren, daß der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung der dinglichen Rechtsverhältnisse mit der wirklichen Rechtslage im Einklänge steht." Diese Aeußerung, auf Grund welcher Dernburg a. a. O. be- hauptet, „die Streitfrage bezüglich des öffentlichen Glaubens der im Grundbuch enthaltenen Angaben der Steuerbücher werde hiermit für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs im richtigen Sinne", d. h. in dem von Dernburg gemeinten Sinne, „erledigt sein", ist m. E. unanfechtbar, sie beweist aber für die Streitfrage nichts, welche sich so, wie sie oben gestellt ist, auf die Lage und Größe des Grundstücks und auf andere thatsächliche Verhältnisse überhaupt nicht bezieht, wie denn auch in der Aeußerung der Denkschrift der Vermerk der Lage und Größe nicht einmal für wesentlich gehalten wird („auch wenn das Grundbuch sie wiedergiebt oder auf sie Be- zug nimmt"), wogegen die Bezeichnung des Grundstücks, sei es nach dem Kataster, sei es auf andere Weise, unentbehrlich ist. Diese Erklärung der Denkschrift ist in abgekürzter Faffung aus den Motiven zu § 7 des ersten Entwurfes der R.G.B.O. entnommen, in denen dargelegt ist: „Die Bezeichnung des Grundstücks ist auch eine Angabe des Grundbuchs, deren Richtigkeit nach Maßgabe der §§ 837, 838 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu Gunsten eines gutgläubigen Er- werbers garantirt wird. Da indessen das Grundbuch das Grund- stück nach § 7 durch die Angabe der Nummer des Flurbuchs be- zeichnet, so wird nur garantirt, daß das an der Hand des Flurbuchs zu ermittelnde Grundstück den im Grundbuch ange- gebenen Rechtsverhältnissen unterliegt. Die ferneren Nachrichten, welche das vielleicht weiter auf eine Kartirung sich stützende Flur- buch über die Lage und Größe des Grundstücks giebt, stehen nicht

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 771 unter der gleichen Garantie, wie der Grundbuchinhalt, sondern nur unter derjenigen Garantie, welche das voraufgegangene Er- mittelungsverfahren ihnen giebt, und welche von der Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Ergebnisse dieses Verfahrens abhängt (vergl. Dernberg und Hinrichs, Preußisches Hypothekenrecht § 17 unter Nr. 4)." Nach dieser Aeußerung der Motive ist die Bezeichnung des Grundstücks eine Angabe des Grundbuchs, die unter der Garantie des Grundbuchs steht, welches die Gewähr dafür leistet, „daß das an der Hand des Flurbuchs zu ermittelnde Grundstück den im Grundbuch angegebenen Rechtsverhältnissen unterliegt", wird -also garantirt, daß das sich aus dem Flurbuch ergebende Grundstück Gegenstand aller Bucheintragungen ist; aus dem auf einer Karte basirenden Flurbuch ist aber das im Flurbuche bezeichnete Grund- stück die aus der Karte in die Örtlichkeit übertragene Parzelle. In- dem diese Bezeichnung des Grundstücks im Gegensätze zu den „ferneren Nachrichten" über die Lage und Größe gesetzt ist, wird die Garantie des Grundbuchs für die Uebereinstimmung mit der im Flurbuche bezeichneten Parzelle hervorgehoben. In dieser Beziehung darf nicht außer Acht bleiben, daß der § 7 des ersten Entwurfes der G.B.O. die Ausführung des Beschlusses ist, welchen die erste Kommission des B.G.B., und zwar dieselbe Kommission, welche auch den ersten Entwurf der G.B.O. ausgearbeitet hat, zu § 787 dieses ersten Entwurfes des B.G B. gefaßt hatte, und welcher nach der amtlichen Ausgabe dieses Entwurfes den Wortlaut hat: „I. Die Vorschriften der Grundbuchordnung werden ergeben, daß das Grundbuch die allgemeine Aufnahme der Grundstücks- grenzen in öffentlichen Urkunden — Karten, Flurbüchern — zur Voraussetzung habe." Daß die Grenzen der Grundstücke durch die dem Grundbuch als Unterlage dienende Katasterkarte durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gedeckt werden sollten, ist überdies in den Motiven zu dem oben erwähnten § 787 des ersten Entwurfes des B.G.B. — Bd. 3 S. 54, 55 — ausdrücklich ausgesprochen: „Ein Sachenrecht, welches auf dem Grundbuchsysteme beruht, muß davon ausgehen, daß die Grundstücke, auf welche seine Vor- schriften berechnet sind, mit denjenigen Abschnitten der Boden- fläche sich decken, welche das Grundbuch als die Gegenstände der dinglichen Rechte ausweist; das Grundbuch ist deshalb so anzu- 49*

772 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. legm und einzurichten, daß die einzelnen Flächenabschnitte in einer dem Grundstückbegriff entsprechenden Begrenzung gebucht werden. Hierzu bedarf es vor Allem einer geometrischen Aufnahme dieser Abschnitte durch Ermittelung und Feststellung der durch die Viel- heit der Eigmthumsrechte bestimmten Grenzen ..." Der erste Entwurf der G.B.O. schrieb zwar, obgleich es in den Motiven S. 34 für wünschenswerth erklärt wurde, „wenn das im § 7 technisch als Flurbuch bezeichnete Verzeichniß eine vorausgegan- gene amtliche geometrische Vermeffung und Kartirung zur Grund- lage habe", nicht vor, daß dem Grundbuch eine Karte zu Grunde zu legen sei; er unterließ dies aber nur deshalb, weil „es bedenklich erscheine, eine reichsgesetzliche Anforderung in dieser Richtung zu stellen", da „nicht bei allen Arten von Grundstücken das Bedürfniß der Kartirung das gleiche sei"; denn „soweit feste Grenzzeichen be- stehen und den Besitzstand erkennen lassen, laffe sich das Grundstück auch ohne Hinweisung aus kartirte Grenzen durch Bezeichnung nach seiner allgemeinen Lage, dem wirthschaftlichen Mittelpunkte, den Nach- barn rc. genügend genau im Flurbuche bezeichnen". Dadurch wurde hervorgehoben, daß die Bezeichnung, wie sie sich aus dem Flur- buch ergebe, für die Grundstücksgrenzen maßgebend sei, mag diese Bezeichnung auf eine Karte verweisen oder in anderer Weise deut- lich erkennbar angegeben sein. Hiernach sind die Aeußerungen der Motive zu § 7 des ersten Entw. der G.B.O. so aufzufaffen: 1. Das Grundbuch garantirt, daß das darin angegebene Grundstück der Parzelle des Flurbuchs entspricht; 2. es garantirt aber nicht die nur thatsächlichen Angaben, insbesondere nicht die im Flurbuch etwa vorhandenen Angaben über die Lage und Größe des Grundstücks. In der zweiten Kommission des B.G.B. ist gegen die in den Motiven der ersten Kommission ausgesprochene Ansicht kein Wider- spruch erhoben. Es wurde zwar der § 787 Abs. 1 des ersten Ent- wurfes: „Jedes Grundstück, welches in dem Flurbuch eine besondere Nummer führt, ist als ein einheitliches Grundstück anzusehen," auf welchen sich die erwähnte Aeußerung der Motive bezog, ge- strichen, aber nur, wie Küntzel in Gruchots Beitr. Bd. 41 S. 143 bezeugt hat (s. auch Mugdan, Materialien Bd. 3 S. 492), weil es sich bei der Regelung der Beziehungen zwischen Grundbuch und Flurbuch um Vorschriften handle, welche sich auf das Verfahren

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 773 bei der Anlegung des Grundbuchs beziehen und daher aus dem B.G.B. auszuscheiden seien. Daß die zweite Kommission des B.G.B. aber hinsichtlich der Garantie des Grundbuchs für die Grundstücks- grenzen auf dem Standpunkte der ersten Kommission stand, ergiebt die Ausführung, mit welcher die, die Anm. 1 zu § 787 des ersten Entwurfes ersetzende Anmerkung 1: „es wird vorausgesetzt, daß die zu erlassende Grundbuchordnung davon ausgehen wird, daß das Grundbuch auf Grund eines amtlichen Verzeichnisses der Grund- stücke (Flurbuch) angelegt werde ..." (Mugdan Bd. 3 S. 494) motivirt ist: „Aus dem dem Entwürfe zu Grunde liegenden Prinzipe der Spezialität im Allgemeinen und den Vorschriften des §787 im Besonderen ergebe sich die Nothwendigkeit einer Bestimmung, die ausspreche, daß das Grundbuch die allgemeine Aufnahme der Grundstücksgrenzen im Flurbuche zur Voraussetzung habe." Die Grundbuchordnung bezeichnete dann freilich das amtliche Verzeichniß nicht als Flurbuch und hat es unterlassen, für das Grundbuch eine kartirte Unterlage vorzuschreiben. Aber der Grund hierfür bestand, wie der Staatssekretär Nieberding hervorhob, nur in der Erwägung, daß eine Katasterkarte nicht in allen Bundesstaaten vorhanden sei, ihre Herstellung daher die Anlegung des Grundbuchs und dadurch den Eintritt der Rechtseinheit ver- zögere (Mugdan, Materialien Bd. 5 S. 204). Hiernach wird man die Materialien der neuen Gesetzgebung für die entgegenstehende Ansicht nicht in Anspruch nehmen dürfen. Der Inhalt dieser Materialien spricht vielmehr für die hier ver- tretene Ansicht. — Die Richtigkeit dieser Ansicht ergiebt sich m. E. zunächst aus dem Gesetze selbst: Nach § 892 B.GB. „gilt der Inhalt des Grundbuchs zu Gunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Rechte durch Rechtsgeschäft erwirbt, als richtig, es sei denn, daß ein Widerspruch gegen die Richtigkeit ein- getragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist". Es ist also der Inhalt des Grundbuchs, welcher dem gutgläubigen Er- werber als richtig garantirt wird, der wesentlichste Inhalt des Grundbuchs ist aber die Thatsache, daß der Bucheigenthümer als der wahre Eigenthümer der im Grundbuche für ihn eingetragenen Parzelle gilt. Ein Grundstück ist nicht ein unklar oder ungefähr

774 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. gedachter Theil der Erdoberfläche, sondern ein bestimmter Flächen- abschnitt mit bestimmten Grenzen; wer als Eigenthümer eines Grundstücks eingetragen ist, muß daher jedem dritten Erwerber gegenüber als Eigenthümer desjenigen Flächenabschnitts gelten, welchen das Grundbuch !und, wenn dieses auf das Kataster zurückgeführt ist, das Kataster als das eingetragene Grundstück bezeichnet. Ein Sachenrecht ist nicht, wie ein obligatorisches Recht, ein nur ideelles Gebilde, sondern kann nur an einer Sache, an einer bestimmten Sache bestehen, ohne welche es wesenlos sein würde. Die Garantie des Grundbuchs für ein Eigenthumsverhältniß muß daher einen ganz bestimmten Flächenabschnitt der Bodenfläche zum Gegenstände haben. Sehr zutreffend sagt Predari Anm. 21 zu § 2 G.B.O.: „Eigenthum, wie übrigens auch ein begrenztes dingliches Recht, ist ohne sachliche Grundlage nicht denkbar. Wenn das Grundbuch den A. als Eigenthümer aufführt, so sagt es damit, daß er Eigen- thümer des bestimmten, aus dem Bestandsverzeichniß ersichtlichen Grundstücks sei, nicht bloß (dann) werden könne, wenn nicht etwa ein Anderer Eigenthümer sei. Der öffentliche Glaube würde ohne Erstreckung auf den Gegenstand des Eigenthums und folgeweise auch der dinglichen Rechte dem Messer ohne Heft und Klinge gleichen; er würde ein Recht ohne Inhalt, ein Sachenrecht ohne Sache gewährleisten. Eigenthum und Hypothek siud werthlos, wenn ihnen'der dingliche Boden entzogen werden kann." Die rein thatsächlichen Verhältnisse, wie Lage, Größe, Kultur- art, Nutzungswerth rc., werden von dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht gedeckt; gilt aber der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung der dinglichen Rechtsverhältnisse dem Dritten gegenüber als richtig, so muß sich dieser Schutz vor Allem auf die wesent- lichste Grundlage der dinglichen Rechtsverhältnisse, den Grundstücks- bestand beziehen. Uebrigens enthält der erste Entwurf des B.G.B., welcher, wie oben gezeigt und unten noch weiter gezeigt werden wird, die Grund- stücksgrenze unter den Schutz des Grundbuchs stellte, im § 837 durch die Bestimmung: „Bei dem durch Rechtsgeschäft ... sich vollziehenden Er- werb . . . gilt zu Gunsten des Erwerbers der Inhalt des Grund- buchs, wie er zur Zeit des sich vollziehenden Erwerbes des Rech- tes besteht, als richtig," eine Vorschrift, welche in der hier in Betracht kommenden Beziehung

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 775 mit der Vorschrift des § 892 B.G.B. gleichlautend ist, eine That- sache, welche wegen der Gleichheit der Fassung beider Vorschriften zu der Annahme berechtigt, daß beide Vorschriften in Ansehung eines so wesentlichen Gegenstandes auch inhaltlich die gleiche Be- deutung haben müssen, welche in den Motiven als ersten Entw. deutlich ausgesprochen ist. Ein weiteres erhebliches Beweismoment liegt in der Erwägung, daß das Gesetz den Erwerb des Eigenthums an Grundstücken und anderer Jmmobiliarrechte durch Titel und Tradition sowie durch Ersitzung und daß es die Rechtsvermuthungen für das Jmmobiliar- eigenthum beseitigt hat. Diese Rechtsinstitute würden ganz unent- behrlich sein, wenn das Grundbuch nicht das Eigenthum in be- stimmten Grenzen beweist und dem gutgläubigen Erwerber gegen- über den Beweis des Gegentheils ausschließt. Solange in Preußen, dessen Gesetzgebung für das jetzige Sachenrecht vorbildlich geworden ist, nur ein Hypothekenbuch bestand, wurde der Erwerb durch Titel und Tradition und durch Ersitzung als unentbehrlich zugelassen; mit der Einführung des Grundbuchs an Stelle des Hypothekenbuchs wurden diese Rechtsinstitute aber als entbehrlich und als mit den Grundsätzen des Grundbuchrechts unvereinbar im Prinzips beseitigt. Schon in der oben angeführten Entscheidung des Obertribunals vom 6. Dezember 1875 ist ausgesprochen, daß der Bucheigenthümer, weil Besitz und Titel für den Eigenthumserwerb nicht mehr entscheidend seien, kein anderes Mittel habe, die Beschaffenheit seines Eigenthums nachzuweisen, als die Bezugnahme auf das Grundbuch hinsichtlich aller Bestandtheile der für ihn eingetragenen Parzelle. Und daß gerade die Beseitigung der Jmmobiliarersitzung in untrennbarem Zusammenhänge mit dem Nachweise des Grundstücksbestandes durch das Grundbuch steht, wurde in der Kommission des Herrenhauses bei der Berathung des § 6 des preuß. E.E.G. (Werner, Materialien S. 51) hervorgehoben, in welcher zunächst „bemerkt wurde, daß prinzipiell die Ausschließung der Ersitzung wohl nur insoweit ge- rechtfertigt sei, als die Bestandtheile des betreffenden Grund- stücks aus dem Grundbuch erhellten, denn darüber hinaus könne der Glaube deffelben doch nicht wirken; wogegen angeführt wurde, daß die Katastrirung des Grund und Bodens überall richtig, genau und sorgfältig erfolgt sei, und die Verbindung des Grundbuch- blatts mit dem Kataster daher eine hinreichmd sichere Unterlage für die Beurtheilung in derartigen Streitfällen bieten werde."

776 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken.

Ebenso ist in den Motivm des ersten Entwurfes des B.G.B. (Bd. 3 S. 308, 309) die Jmmobiliarersitzung als mit dem Zwecke des Grundbuchs unverträglich und als durch das Grundbuchsystem ent- behrlich erklärt und (abgesehen von hier nicht in Betracht kommen- den Ausnahmen) beseitigt. Und bei der Berathung des zweiten Entwurfes ist die Ersitzung ohne weitere Erörterung in gleicher Weise von den Rechtsinstituten ausgeschlossen. Die Beseitigung der Rechtsvermuthung bei Grenzanlagen (Zwischenräumen, Mauern, Winkeln), jetzt §§ 921, 922 B.G.B., wurde in den Motiven des ersten Entwurfes (Bd. 3 S. 274) zu § 854 durch die Ausführung erklärt, der Entwurf gehe von dem Prinzip aus, daß jedes Grundstück gegen das Nachbargrundstück eine geo- metrische Grenze haben müsse, und daß diese Grenze objektiv stets gewiß und in den Fällen subjektiver Ungewißheit stets auffindbar sei. Das B.G.B. hat alle diese Konsequenzen des Grundbuch- systems, die Beseitigung des Eigenthums durch Titel und Tradition, der Ersitzung und der Eigenthumsvermuthung ausgenommen, des- halb muß auch der Grund dieser legislatorischen Maßregel, das Prinzip der Sicherung der Eigenthumsgrenzen durch das Grundbuch, für das geltende Recht maßgebend sein, selbst wenn dies nicht bei der Berathung der zweiten Kommission, wie oben angeführt (Mng- dan Bd. 3 S. 494), ausdrücklich ausgesprochen wäre. Wäre dies nicht richtig, so würde sich z. B. bei der Berichti- gung der durch Fehlen von Merkmalen verwirrten Grenze (§ 920 B.G.B.) die Ermittelung stets nur auf Grund des letzten thatsäch- lichen Besitzes ausführen lassen, es würde daher die gesetzliche Vor- aussetzung der Grenzfeststellung nach dem Besitzstände, „daß sich die richtige Grenze nicht ermitteln lasse", in jedem Falle vorhanden sein. Während der Gesetzgeber offenbar davon ausgehl, daß zu- nächst das Kataster entscheidet und daß, wenn sich hiernach — wie es hauptsächlich bei städtischen Grundstücken nicht selten der Fall ist — wegen des Mangels zuverlässiger Festpunkte und wegen der Klein- heit der Streitfläche die Grenze nicht ermitteln läßt, der Besitzstand maßgebend sein soll, würde, wenn dem Kataster die maßgebende Bedeutung genommen würde, in Ermangelung irgend welcher an- deren Momente für die Abgrenzung des Eigenthums in erster, statt in zweiter Linie, der Besitzstand entscheidend sein. Dann wäre aber der Vordersatz des § 920, „läßt sich im Falle einer Grenzverwirrung die richtige Grenze nicht ermitteln", überflüssig, weil diese Voraus-

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 777 setzung niemals fehlen würde. Der überwiegenden Herrschaft des Besitzes würden — nicht bloß bei der Grenzberichtigung — über- haupt Thür und Thor geöffnet sein: Hat A. ein 6 du großes Waldstück, welches nach dem Kataster einen Theil einer von B. durch Auflassung und Eintragung in gutem Glauben erworbenen Parzelle bildet, seit 8 Jahren im Besitze, so würde B. schutzlos sein, wenn er sich nicht auf das Kataster berufen darf, selbst wenn A. den Besitz ohne Rechtsgrund erworben hat. Soll B. sich darauf stützen dürfen, daß sein Vorgänger den Besitz gehabt habe, so würde an Stelle der beseitigten Ersitzung dem Besitz eine Bedeutung beigelegt werden, die ihm das Gesetz versagt, welches mit dem Besitze nur den Besitzschutz (§§ 861, 862 B.G.B.) verbindet und dem Besitze nur für die Feststellung verwirrter Grenzen eine Be- deutung auch für das Eigenthum, und zwar nur eventuell, beilegt. Soll aber doch der Besitz maßgebend sein, so würde ein gesetzlicher Anhaltspunkt für die Entscheidung fehlen, wenn A. und B., beide in gutem Glauben, den Besitz ausgeübt haben, wie es bei Wald- und Haidegrundftücken nicht selten vorkommt (s. z. B. die Ent- scheidung des Reichsgerichts in Gruchots Beiträgen Bd. 41 S. 1050). In der Thal gelangen Turnau-Förster a. a. O. und Jaeckel zu dem Ergebnisse, daß für die Eigenthumsfeststellung nur der Weg der historischen Ermittelung übrig bleibe. Die historische Ermittelung ist aber nichts Anderes, als die vom Gesetz ausgeschlossene Ersitzung mit der Maßgabe, daß die früher gesetzlich festgesetzte Ersitzungszeit durch das Ermessen des Richters bestimmt werden würde. - Schließlich ist der Annahme Endemanns a. a. O. zu begegnen, „der Gegenbeweis, daß die Flurkarte mit dem befriedeten Besitz- stände nicht übereinstimme, müsse um so mehr offengehalten werden, als die amtlichen Vermessungen und die Uebertragung (derselben) in das Grundbuch der Kontrole oder Zustimmung der betheiligten Parteien nicht unterstehen." Wenn sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf den aus dem letzteren erkennbaren Grundstücksbestand erstreckt, so darf eine Veränderung der Grenzen in der Karte nicht ohne Zustimmung der Betheiligten vorgenommen werden. Deshalb ist auch in der preuß. Allgemeinen Verfügung vom 5. Juni 1877, betreffend die Erhaltung der Uebereinstimmung zwischen den Grundbüchern und den Steuerkatastern (J.M.Bl. S. 103), Anl. unter V Abs. 2 vor- geschrieben: „In der Katasterkarte unrichtig dargestellte Eigenthums- grenzen werden ohne vorgängige entsprechende Eintragung im Grund-

778 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. buche nur dann nach den im Felde Vorgefundenen Grenzen be- richtigt, wenn nach Lage der Sache anzunehmen ist, daß die vor- handene Abweichung durch einen bei Anfertigung der Katasterkarte vorgekommenen Jrrthum veranlaßt ist und die Eigenthümer darüber einverstanden sind, daß das Kataster nach dem gegen- wärtigen Besitzstände berichtigt wird ... Ist dagegen anzunehmen, daß die zwischen der Katasterkarte und der Wirklichkeit bestehende Abweichung durch eine Grenzveränderung herbeigeführt ist, so kann die Berichtigung der sich aus der Katasterkarte ergebenden Grenzen nur auf Grund einer Eintragung der Eigenthumsveränderung im Grundbuch erfolgen." Ein Gegenbeweis, den Endemann überall zulassen will, ist selbstverständlich so lange zulässig, als ein Rechtserwerb gemäß § 892 B.G.B. nach der Aenderung der Karte nicht ftattgefunden hat. Denn durch eine einseitige Aenderung der Karte kann Eigenthum weder erworben, noch verloren werden; für den, welchem in unzu- lässiger Weise ein Grundstückstheil durch Uebernahme des Ergeb- nisses der Vermesiung in das Grundbuch zugeschrieben ist, spricht zwar zunächst die Vermuthung der Richtigkeit des Grundbuchs, diese Vermuthung wird aber ohne Weiteres durch den Nachweis der einseitigen, unzulässigen Aenderung und Zuschreibung widerlegt. Nach dem Eintritt eines Rechtserwerbes seitens eines gutgläubigen Dritten gilt der Inhalt des Grundbuchs dagegen trotz der Unzu- lässigkeit einer Aenderung und ihrer Zuschreibung unter Ausschluß des Gegenbeweises als richtig. War in diesem Falle die Zuschrei- bung unzulässiger Weise erfolgt, so hat der Veräußerer, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, dem Benachtheiligten den entstan- denen Schaden zu ersetzen und, wenn ihm kein Verschulden nach- zuweisen ist, nach § 816 B.G.B. das für den Grundstückstheil Er- langte herauszugeben, wie auch der Fortschreibungsbeamte bezw. der Grundbuchrichter, wenn ihnen eine Fahrlässigkeit zur Last fällt, zum Ersätze des Schadens verpflichtet sind, welchen für den Grund- buchbeamten nach § 12 G.B.O. dem Benachtheiligten gegenüber der Staat zu übernehmen hat. — Diese Annahme von der Bedeutung des Katasters für den gutgläubigen Erwerb von Jmmobiliarrechten, welche sich hiernach m. E. juristisch nicht ablehnen läßt, entspricht auch einem dringen- den Bedürfnisse des Rechtslebens und des Verkehrs. In den Mo- tiven des ersten Entwurfes des B.G.B. (Bd. 3 S. 54) ist in dieser

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 779 Beziehung ausgeführt: „Zu einer Zeit, in welcher die geschlossenen Grundstücke überwogen und die Veräußerung eines Gutes oder eines Hauses ein nicht gerade häufiges Geschäft war, mag die Un- vollkommenheit, welche jenen (älteren) Einrichtungen anhaftete, weniger scharf empfunden worden sein. Als aber die Bodenzer- splitterung zunahm und ein lebhafter Verkehr in Grundstücken sich entwickelte, machte sich immer zwingender das Bedürfniß geltend, eine feste und sichere Grundlage für die Grenzen der Grundstücke zu gewinnen. Eine solche Grundlage fand sich insbesondere in der zur Einführung bezw. zur Regulirung der Grundsteuer erforder- lichen Landesvermessung." Daß gleichwohl der Entwurf der G.B.O. von der Zurückfüh- rung des Grundbuchs auf das Kataster absah, wurde bei der Be- rathung des Gesetzes im Plenum des Reichstags und in der Kom- mission allgemein bedauert. Fast alle Redner des Plenums sprachen sich über diese Frage aus, alle, die sich hierüber aussprachen, gaben das gleiche Bedauern zu erkennen, und in der Kommission gab man das Verlangen, die Kartirung der Grundstücke reichsgesetzlich zu be- stimmen, nur auf, nachdem der Staatssekretär des Reichsjustizamts, wie schon erwähnt, erklärt hatte, daß, „so wünschenswerth die For- derung des Antrags an sich sei, derselbe doch nicht ohne schwere Nachtheile für die baldige Rechtseinheit Aufnahme in das Gesetz finden könne," weil nicht in allen Staaten eine geometrische Ver- messung der Gemarkungen erfolgt sei. Die Kommission sprach aber ihren Wunsch in der Resolution aus: „die verbündeten Regierungen zu ersuchen, darauf hinzuwirken, daß bei Neu- anlage von Grundbüchern das Verzeichniß auf eine Flurkarte gestützt werden müsse, in welcher die Grundstücke mit denselben Nummern oder Buchstaben bezeichnet sind, wie in dem Verzeich- niffe" (Mugdan, Mat. Bd. 5 S. 204, 205; s. auch meine Be- sprechung des Entwurfs der G.B.O. in der Deutschen Juristenzeitung Bd. 2 S. 94). Von anderer Seite wird dagegen behauptet, daß die Annahme der maßgeblichen Bedeutung des Katasters für den Erwerb von Jmmobiliarrechten zu einem unrechtmäßigen Erwerb gegen Treu und Glauben führe, daß der Erwerber auf Grund einer irrigen Vermessung einem Dritten unbilliger und ungerechter Weise ein Grundstück entziehe, und daß die Gerichte nicht berufen seien, einen ungerechten Erwerb zu begünstigen. Man spricht von Katasterraub,

780 Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. der um so gefährlicher sei, wenn für ihn der Schutz des Staates angerufen werden dürfe. Es ist nicht zu leugnen, daß bei den Vermessungen Versehen Vor- kommen, und daß durch solche Versehen in das Eigenthum unbe- theiligter Dritter eingegriffen werden kann. Der Dritte kann dann aber, wie schon bemerkt, von dem Veräußerer Schadensersatz und, wenn dem Veräußerer keine Schuld nachzuweisen ist, nach § 816 B.G.B. die Herausgabe der Bereicherung verlangen; er kann auch den Vermessungs- und Grundbuchbeamten, bezw. statt des letzteren den Fiskus, im Falle einer Fahrlässigkeit nach § 839 § 12 G.B.O. verantwortlich machen. Andererseits ist zuzugeben, daß die §§ 839, 816 B.G.B. unter Umständen versagen, und daß der be- schädigte Dritte einem unpfändbaren Veräußerer gegenüber außer Stande ist, für seinen Schaden Ersatz zu erlangen. Fälle dieser Art sind vorgekommen, sie sind auch zur Entschei- dung des Reichtsgerichts gelangt, und deshalb mag sich gegen die bisherige Judikatur eine gewisse Antipathie entwickelt haben. Bildeten diese Fälle die Regel, wäre ihre Zahl überhaupt nur nennenswerth, so würde man eine Judikatur, die dem sog. Katasterraub entgegen- trete, trotz ihrer juristischen Anfechtbarkeit als willkommen begrüßen. Aber die Zahl dieser Fälle ist nur gering, sie verschwindet gegen die zahlreichen Fälle, in denen die Feststellung der Grenzen auf Grund des Katasters die Zweifel der Parteien behebt, welche sonst nur im Rechtsweg ausgeglichen werden könnten. Und selbst von den meisten zur Entscheidung gekommenen Fällen läßt sich keineswegs be- haupten, daß das Grundbuch ein moralisches Unrecht schütze. Denn wenn das Kataster mit dem Besitzstände nicht im Einklänge steht, so läßt sich doch nicht ohne Weiteres behaupten, daß der Besitz richtig und das Kataster unrichtig sei. Durch das häufig vorkommende Abpflügen z. B. wird, wenn es einem nicht sehr wachsamen Rach- baren oder seinem Pächter oder seinem gesetzlichen Vertreter gegen- über Jahre lang fortgesetzt wird, die Gestalt des Grundstücks all- mählich so verändert, daß die Form des Grundstücks nicht mehr mit der Form der Kartenfigur übereinstimmt. Dies Abpflügen macht aber nicht das Kataster unrichtig, sondern den Besitz falsch, und wenn man nach der historischen Methode den Jahre lang durch Ab- pflügen erlangten Besitz, dessen Widerrechtlichkeit ohne Zuhülfenahme des Katasters schwer oder gar nicht nachweisbar ist, als entscheidend ansieht, so schützt man das Unrecht gegen das die richtige Grenze

Bedeutung des Katasters bei dem Erwerbe von Rechten an Grundstücken. 781 konservirende Grundbuch. In der Sache S. gegen R. (Entscheidung des Reichsgerichts vom 14. November 1900 V. 210/00) wurde aus den Grundakten festgestellt, daß ein etwa 28 Morgen großer Theil eines, meist aus Wald bestehenden, Grundstücks, welches nach dem Kataster zu der vom Beklagten durch Auslastung und Eintragung erwor- benen Parzelle gehörte, von dem Rechtsvorgänger des Klägers mit Un- recht in Besitz genommen und von dem Kläger und seinen Rechtsvor- gängern über 20 Jahre mit Unrecht besessen war, während das auf das Kataster zurückgeführte Grundbuch die, in der Erinnerung der Betheiligten verwischten, Rechtsverhältnisse treu und richtig bewahrt habe. Solche Feststellungen lasten sich nicht immer treffen oder werden nicht immer getroffen, und deshalb mag sich die Ansicht ge- bildet haben, daß die Vermessungen zu häufig unrichtig und daß insbesondere das alte Kataster, welches dem Grundbuche noch viel- fach zu Grunde liegt, sehr viele Fehler enthalte, während doch thatsächlich die Fehler häufig auf der Seite des Besitzes liegen. Die Fälle, in denen nach der bisherigen Judikatur einem Dritten Unrecht geschehen ist, für welches er keinen Ersatz verlangen kann, können daher nicht als erheblich zugestanden werden. Unzu- träglichkeiten in geringem Maße lassen sich aber als Folgen keines Rechtsinstituts vermeiden, sie müssen immer Vorkommen, solange Irrungen und Versehen bei den Handlungen der Menschen Vor- kommen. Diese Unzuträglichkeiten verschwinden aber, wenn sie gegen die Vortheile abgewogen werden, welche das Kataster für den Eigen- thumserwerb mit der hier gemeinten Wirkung bietet: Das Kataster gewährt nicht bloß im Rechtsstreite, sondern viel häufiger außerhalb destelben die sicherste Grundlage für die Feststellung der Eigenthums- grenzen, durch seine für den Grundstücksbestand maßgebende Bedeu- tung werden daher zahllose Prozesse vermieden, durch deren Kosten andernfalls das Vermögen der Parteien vermindert und mit denen die Gerichte belastet werden würden. Die kartenmäßige Konservirung des Grundstücksbestandes hindert die Verwischung der Grenzen und schützt den Eigenthümer gegen willkürliche und unrechtmäßige Ver- schiebung der Grenzen und gegen sonstige Eingriffe in sein Eigen- thum; sie sichert und fördert den Verkehr und den Realkredit, der eine sichere und bestimmte Unterlage haben muß, dem nicht ein Gegenstand geboten werden darf, welcher nur unsicher oder nur ungefähr erkennbar ist.

Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht Von Herrn Landgerichtsrath a. D. Dr. Knitschky in Rostock

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Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht.

Nach meiner Meinung ist das Kataster in der hier gemeinten Bedeutung so innig mit dem Grundbuchsystem und dem darauf basirenden Rechtsverkehre verbunden, daß eine Verkennung dieser Bedeutung durch die Judikatur ein Rückschritt sein würde, der, selbst wenn ein Mittel gezeigt werden könnte, durch welches die fehlenden Institute der Tradition, der Ersitzung und der Eigenthums- vermuthungen ersetzt würden, nach kurzer Zeit wieder aufgegeben werden müßte.

31. Vas vertragsmäßige Schiffspfandrrcht. Von Herrn Landgerichtsrath a. T>. I)r. Knitschky in Rostock. Daß die sich auf Schiffen in hoher See befindenden Menschen einer Staatshoheit unterworfen sein müssen, namentlich in straf- rechtlicher und polizeilicher Beziehung, ist ein unabweisbares und allgemein anerkanntes Erforderniß der Rechtssicherheit, und daß die Hoheit dem Heimathsstaate des Schiffes zusteht, dem ja auch der größte Theil seiner Bemannung zu entstammen pflegt, ist selbstver- ständlich. Zu veranschaulichen sucht man diesen Zustand durch die Annahme, daß die Seeschiffe schwimmende Theile des Staatsgebiets seien. Wollte man sie zu einem selbständigen Grundsatz erheben, so würde daraus folgen, daß man die Seeschiffe in jeder Beziehung den Grundstücken gleichzustellen hätte. Soweit ging aber jedenfalls das neuere Recht nicht, wenn es auch in verschiedenen bürgerlichen Angelegenheiten beide Arten von Gegenständen im Wesentlichen gleich behandelte. Der Umfang dieser sog. Jmmobilisirung war bis zum Inkrafttreten des B.G.B. in den einzelnen deutschen Ländern verschieden. Allgemein paßte man die für die Zwangsvollstreckung in Seeschiffe bestimmten Rechtssätze denjenigen über die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen an. Ebenso allgemein ließen die Landesgesetzgebungen die vertragsmäßige Verpfändung von Seeschiffen durch Eintragung des Pfandrechts in das Schiffs- register zu. Aber rechtliche Bedeutung und Wirksamkeit dieser Ein- tragung war nicht überall die gleiche, und neben ihr wurden viel- fach noch andere Möglichkeiten der Begründung eines Pfandrechts zugelassen. l) Mittelstein, Deutsches Schiffspfandrecht und Schiffsgläubigerrecht S. 61 ff.

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Jetzt hat die Reichsgesetzgebung auch auf diesem Gebiet, und zwar in den beiden angegebenen Richtungen, die Rechtseinheit für ganz Deutschland hergestellt. Die Zwangsvollstreckung in Seeschiffe ist durch das R.G. vom 24. März 1897 §§ 162—171 in engem Anschluß an die Vorschriften für die Zwangsversteigerung von Grundstücken geordnet. Auf sie in allen Einzelheiten einzugehen, liegt außerhalb der dieser Abhandlung bestimmten Grenzen. Die für die Verpfändung von Schiffen maßgebenden Grundsätze enthält das B.G.B. in den §§ 1260—1272. Diese gelten aber nur für die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe. Dahin gehören zu- nächst nach dem R.G. vom 22. Juni 1899 tz 1 die zum Erwerbe durch die Seefahrt bestimmten Schiffe mit Einschluß der Lootsen-, Hochseefischerei-, Bergungs- und Schleppfahrzeuge, ferner nach § 26 seegehende Luftyachten und solche Seefahrzeuge, welche für Rechnung von auswärtigen Staaten oder deren Angehörigen im Inland er- baut sind, wenn sie von dem Rechte zur Führung der Reichsflagge Gebrauch machen. Bei diesen beiden letzteren Gattungen von See- schiffen wird freilich eine Verpfändung ganz außerordentlich selten sein. Ausgeschloffen ist sie bei den einem deutschen Staate gehören- den Schiffen, z. B. Kriegsschiffen, Transportfahrzeugen der Marine, staatlichen Lootsen- und Schleppfahrzeugen, da diese nicht in das Schiffsregister eingetragen werden, auch kein Bedürfniß besteht, den Kredit des Landes durch die Ermöglichung ihrer Verpfändung zu heben. Ferner unterliegen der Eintragung nach dem Binnenschiff- fahrtsgesetze vom 15. Juni 1895 (20. Mai 1898) § 120 die zur Binnenschiffahrt verwendeten Dampfschiffe und anderen Schiffe mit eigener Triebkraft (ohne Rücksicht darauf, ob sie Erwerbszwecken dienen oder nicht), deren Tragfähigkeit mehr als 15 000 Kilogramm beträgt, sowie die sonstigen demselben Zwecke dienenden Schiffe mit einer Tragfähigkeit von mehr als 20 000 Kilogramm. 2) Das für Seeschiffe bestimmte Register hat nach § 7 Ziff. 2 des angeführten R.G. vom 22. Juni 1899 die Ergebniffe der amtlichen Vermessung zu enthalten. Die Ausführung der letzteren ist die Vor- aussetzung für die Zulässigkeit der Eintragung. Ein bestimmter Zeitpunkt ist für sie im Allgemeinen nicht vorgeschrieben, sie kann daher vorgenommen werden, sobald sie nur thatsächlich möglich ist, § 128 gestattet den Landesregierungen, die Grenze der erforderlichen Tragfähigkeit herabzufetzen. Davon ist z. B. in Mecklenburg durch § 24 der Ausf.V.O. z. H.G.B. v. 9. April 1899 Gebrauch gemacht.

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ja die Vermessung der unter dem Vermessungsdecke befindlichen Räume ist vorzunehmen, sobald das Vermessungsdeck gelegt ist (Schiffsvermessungs-Ordn. vom 20. Juni 1888/1. März 1895 § 30). Die Bekanntm. vom 10. November 1899 § 2 gestattet ferner, falls die Vermessung im Jnlande noch nicht hat stattfinden können, vor- läufig diejenigen Angaben über Raumgehalt oder Ladungsfähigkeit einzutragen, welche sich aus den anderweitig, insbesondere durch eine ausländische Vermessungsurkunde, geführten Nachweisen ergeben. Hierdurch ist die Eintragung und damit auch die Verpfändung der Seeschiffe schon vor ihrer Vollendung zulässig gemacht. Dagegen ist die Reichsgesetzgebung dem Vorbilde des bremischen Gesetzes vom 15. Dezember 18873) nicht gefolgt, das die Verpfändung von Schissen, die auf der Schiffswerft im Baue befindlich sind, zuließ. Eine der sog. Baugelderhypothek entsprechende Verpfändung ist also nur in sehr bescheidenem Umfange möglich. Aehnlich liegt die Sache nach dem Binnenschifsahrtsgesetze, dessen § 124 Ziff. 2 für die Anmeldung zum Schiffsregister die Angabe der Tragfähigkeit des Schiffes und die Stärke seines Motors verlangt. Nicht in das Schiffsregister eingetragen zu werden brauchen Seeschiffe von nicht mehr als 50 em Brutto-Raumgehalt (R.G. vom 22. Juni 1899 § 16) und Binnenschiffe von einer geringeren als der gesetzlichen Tragfähigkeit. Bei ersteren ist aber die dennoch er- folgte Eintragung nicht nichtig, weil nicht verboten, ermöglicht vielmehr eine Verpfändung in Gemäßheit des B.G.B. Nach dem Wortlaute des Binnenschifsahrts-G. § 119 dagegen sind die in ihm vorgesehenen Schiffsregister nur für Schiffe von der gesetzlichen Tragfähigkeit be- stimmt; die dennoch geschehene Eintragung anderer ist ungültig und vermag nicht die Grundlage für die Eintragung eines wirksamen Pfandrechts zu bilden. Solche Fahrzeuge, sowie alle nicht einge- tragenen können nur nach den für bewegliche Sachen geltenden Grundsätzen durch einen mit Uebergabe der Sache verbundenen Pfandvertrag verpfändet werden. Zur Bestellung des Pfandrechtes an einem eingetragenen Schiffe ist dagegen die Einigung des Eigenthümers des Schiffes und des Gläubigers darüber, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll, und die Eintragung des Pfandrechts in das Schiffsregister er- forderlich (B.G.B. § 1260). Die Uebergabe des Fahrzeugs zu

3) Mittelstein a. a. O. S. 90.

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Faustpfand würde mit seiner Bestimmung, dem Eigenthümer zum Erwerbe durch die Seefahrt zu dienen, nicht wohl verträglich sein; sie ist aber auch nicht einmal als gültige Bestellungsart vom Ge- setze zugelassen. Denn wenn es im B.G.B. § 1259 heißt: „Für das Pfandrecht an einem im Schiffsregister eingetragenen Schiffe gelten die besonderen Vorschriften der §§ 1260 bis 1271" und im § 1260: „Zur Bestellung des Pfandrechts ist . . . erforderlich", so sind damit diese Vorschriften für ausschließlich anwendbar erklärt. Dies wird durch tz 1266 bestätigt, nach dessen Inhalte die allge- meinen Grundsätze über die Verpfandung beweglicher Sachen inso- weit keine Anwendung finden, als sich daraus, daß der Pfandgläu- biger nicht den Besitz des Schiffes erlangt, Abweichungen ergeben. Auch die Motive (III S. 846—47) stimmen mit diesem Ergebniß überein. Noch weniger konnte der Gesetzgeber gestatten, daß Schiffe mit einer gemeinrechtlichen Hypothek belastet werden, wollte er nicht das im Interesse der allgemeinen Verkehrssicherheit unentbehrliche Erforderniß der Erkennbarkeit des dinglichen Rechtes für Dritte preisgeben. Dem römischen Rechte war dieser Gedanke fremd, es berücksichtigte vor Allem das Interesse des Schuldners, dem selbstverständlich am meisten damit gedient ist, wenn er durch eme Verpfändung, die ihm Gebrauch und Nutzung der Sache be- läßt, sein Kreditbedürfniß zu befriedigen vermag. Der Gläubiger mochte sich gegen die ihm hieraus drohenden Gefahren dadurch schützen, daß er sich nur mit einem vertrauenswürdigen Schuldner einließ. Die neuere Rechtsentwickelung dagegen wird, wenngleich nicht ausnahmslos, von dem Bestreben geleitet, den gutgläubigen Erwerber des Eigenthums oder eines dinglichen Rechtes nach Mög- lichkeit zu schützen. Es betont also insbesondere die Dinglichkeit des Pfandrechts in stärkerer Weise, als es in Rom der Fall war; es wahrt bei dem Pfände mehr das Wesen des Realkredits. Der Gläubiger soll, bevor er auf das Schuldverhältniß eingeht, in der Lage sein, den Werth der ihm gebotenen Sicherheit zu prüfen und bereits bestehende Belastungen zu erkennen. Dazu bieten sich zwei verschiedene Wege. Entweder man erzwingt die Kundbarmachung der vorhandenen Rechtsverhältnisse durch die Anordnung ihrer Ein- tragung in ein öffentliches Buch, das Jedermann einsehen darf, oder man wählt eine Gestaltung der Verpfändung, bei der die Pfand- sache äußerlich aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden werden muß, so daß als Sicherheit für weitere Kreditgeschäfte nur Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Iahrg. 6. Heft. 50

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die übrigen, noch nicht belasteten Sachen des Schuldners zur Ver- fügung stehen. Der letztere Weg war aus dem schon angeführten Grunde in Bezug auf größere Schiffe nicht gangbar; deshalb ist die ausschließliche Geltung der Grundsätze des Pfandrechts an be- weglichen Sachen auf kleinere Fahrzeuge beschränkt. Im Uebrigen erschien es zweckmäßiger, das angestrebte Ziel dadurch zu erreichen, daß man die Eintragung des Schiffspfandes in das Schiffsregister vorschrieb. Das Register, das an sich anderen Zwecken dient, ist insoweit dem Grundbuche gleichgestellt. Daran knüpfen sich einige weitere Aehnlichkeiten. Falls der Inhalt des Schiffsregisters in An- sehung eines Pfandrechts mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklänge steht, ist den Betheiligten die Befugniß gewährt, die Be- richtigung des Registers nach den für die Berichtigung des Grund- buchs geltenden Vorschriften der §§ 894, 895, 897, 898 zu ver- langen (B.G.B. § 1263 Abs. 1). Zu dieser Berichtigung bedarf es der Bewilligung desjenigen, dessen Recht von ihr betroffen wird, nicht, wenn die Unrichtigkeit durch öffentliche Urkunden (F.G.G. § 107) nachgewiesen wird (ebenda § 102). Dies gilt auch, wenn sie auf dem Wege der Löschung eines eingetragenen Pfandrechts er- folgen soll (ebenda § 105). Ferner ist von Amtswegen ein Wider- spruch einzutragen, wenn sich ergiebt, daß die Regifterbehörde unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Schiffsregister unrichtig geworden ist; erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amtswegen zu löschen (ebenda § 119, vergl. auch § 123). Statt- haft ist eine Berichtigung, wie gewöhnlich, sowohl wenn ein nicht bestehendes Recht eingetragen ist (z. B. die der Verpfändung zu Grunde liegende Forderung ist nicht entstanden), als auch wenn ein bestehendes Recht nicht eingetragen ist (z. B. Forderung und Pfand- recht sind auf einen neuen Gläubiger übergegangen). Endlich ist die Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 zulässig, wenn ein Pfandrecht zu Unrecht gelöscht worden ist (B.G.B. § 1263 Abs. 2). Die Einschränkungen, welche diese Befugniffe durch § 1262 erfahren, sind später in anderem Zusammenhänge zu erörtern. Auch der Umfang der Belastung soll möglichst genau erkennbar sein. Daher bestimmt er sich nicht, wie bei beweglichen Sachen ge- mäß B.G.B. § 1210, nach dem jeweiligen Bestände der Forderung, sondern beschränkt sich auf den eingetragenen Betrag und den ein- getragenen Zinssatz (§ 1264). Außerdem kann der Gläubiger seine

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Befriedigung nie durch Verkauf, sondern nur auf Grund eines voll- streckbaren Titels nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften suchen (§ 1268). Beide Annäherungen an das für Grundstücke geltende Hypothekenrecht werden durch den verhältniß- mäßig großen Werth der eingetragenen Schiffe gerechtfertigt und liegen sowohl im Interesse des Schuldners wie der übrigen bethei- ligten Gläubiger. Denn durch den höheren Werth des Gegenstandes wird auch gerade seine mehrfache Verpfändung zu einer häufigeren Erscheinung gemacht, die der Gesetzgeber berücksichtigen muß. Aber der bloße Geldwerth verleiht den Schiffen noch nicht die- selbe hohe Bedeutung für den Einzelnen wie für das gesammte Volk, welche dem Grund und Boden zukommt. Das ältere deutsche Recht hat deshalb bekanntlich die Rechtssätze für die entsprechenden Verhältniffe an Grundstücken und an beweglichen Sachen verschieden gestaltet, und die hierbei maßgebende Auffaffung macht sich auch im heutigen Rechtsleben noch geltend. Das Schiff aber ist und bleibt eine bewegliche Sache. Daher erstreckt sich der Eintragungszwang nicht auf alle an ihm bestehenden dinglichen Rechte. Die im sog. Flaggengesetze vom 22. Juni 1899 § 7 vorgeschriebene Eintragung des Namens des Rheders ist für den Erwerb des Eigenthums ein- flußlos und stellt sich als eine bloße Ordnungsvorschrift im öffent- lichen Interesse dar, die nicht einmal mit ähnlichen Bestimmungen innerhalb des Pfandbuchsystems auf eine Stufe gestellt werden darf, sondern zur Feststellung der Befugniß des Schiffes zur Führung der Reichsflagge dient. Bei dem Schutze der allgemeinen Verkehrssicherheit, die durch die Gestaltung des Schiffspfandrechts angestrebt wird, sind nun ver- schiedene Interessen zu berücksichtigen. In erster Linie soll der gut- gläubige Erwerber vor Beeinträchtigungen, die ihm aus dem Be- stehen unbekannter Rechte Anderer drohen, bewahrt werden. Anderer- seits soll aber auch zu Gunsten einmal begründeter Rechte ein gut- gläubiger Erwerb, der sie zerstören würde, nach Möglichkeit erschwert werden. Wer die Belastung eines Schiffes mit einem Pfandrecht aus dem Register erkennen konnte, darf sich nicht darauf berufen, daß er sie thatsächlich nicht gekannt habe. Nach B.G.B. § 1262 behält das eingetragene Pfandrecht im Falle der Veräußerung oder Belastung des Schiffes seine Kraft, auch wenn der Erwerber in gutem Glauben ist (vorausgesetzt, daß nicht zu Unrecht eine Löschung stattgefunden hat). Und das Rangverhältniß der am Schiffe be- 50*

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stellten Pfandrechte bestimmt sich grundsätzlich nach der Reihenfolge der Eintragungen (§ 1261 i. V. m. § 879). Auch diese Sätze stimmen durchaus mit denen des Hypotheken- rechts überein. Dennoch ist das Schiffspfandrecht nicht eine Unter- art der Hypothek. Nur in Bezug auf das Grundbuch ist der oben hervorgehobene Gesichtspunkt des Schutzes des gutgläubigen Er- werbers vollkommen durchgeführt. Nur der Inhalt des Grund- buchs gilt als richtig zu Gunsten eines neuen Erwerbers. Auf das Schiffsregister dagegen ist dieser Grundsatz des öffentlichen Glaubens des Buches nicht übertragen. Daher kann sich der Gläu- biger nicht einfach darauf berufen, daß er sein Recht von dem als Eigentümer Eingetragenen ableitet, und der weitere Erwerber eines Schiffspfandrechts nicht darauf, daß es eingetragen ist, es kann ihm vielmehr mit Erfolg entgegengehalten werden, daß das Recht dennoch nicht entstanden oder bereits untergegangen sei. Es wird nicht ein- mal vermuthet, daß das für ihn eingetragene Recht ihm zustehe (vergl. § 891). Um so weniger kann davon die Rede sein, daß sich der öffentliche Glaube, wie bei der Hypothek (vergl. § 1138), auf die zu Grunde liegende persönliche Forderung erstrecke. Dies letztere trifft nun allerdings auch bei einer Unterart der Hypothek zu, näm- lich bei der Sicherungshypothek (§ 1184). Aber auch von dieser unterscheidet sich das Schiffspfandrecht noch in wesentlichen Punkten. Neben dem letzteren können sehr wohl gesetzliche Pfandrechte Vor- kommen, während sie an Grundstücken ausgeschlossen oder so gut wie ausgeschlossen sind. Und das Schiffspfandrecht kann der Regel nach nicht Eigenthümerpfandrecht sein. Ist die Forderung, für die es bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt, so ist auch kein Pfand- recht begründet. Erlischt die Forderung, so geht auch das Pfand- recht unter (§ 1252). Geht sie auf den Schiffseigenthümer über, der nicht persönlicher Schuldner ist, oder befriedigt dieser den Gläu- biger, so geht das Pfandrecht gleichfalls unter. Nur soweit der Eigenthümer ein rechtliches Interesse an dem Fortbestehen des Pfand- rechts hat, gilt dieses nach § 1256 Abs. 2 trotz seines Zusammen- treffens mit dem Eigenthum in einer Person als nicht erloschen. Endlich kann das Schiffspfandrecht nicht als Gesammthypothek im Sinne der §§ 1172 ff. gestaltet werden. Allerdings ist es nicht unzu- lässig, eine und dieselbe Forderung durch Verpfändung mehrerer Schiffe zu sichern. Allein das Verhältniß ist alsdann nach §§ 1266, 1222 zu beurtheilen und die eigenthümlichen Verwickelungen, mit

Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht. 789 denen sich §§ 1172 ff. beschäftigen, können überhaupt nicht Vor- kommen. Dementsprechend hat das B.G.B. die Vorschriften über das Schiffspfandrecht nicht dem die Hypothek behandelnden Abschnitt eingefügt oder auch nur angefügt. Vielmehr hat es sie in den Ab- schnitt, der sich mit dem Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten beschäftigt, verwiesen. Damit ist gesetzestechnisch erreicht, daß die hierfür geltenden Grundsätze ohne Weiteres auf das Schiffs- pfandrecht insoweit Anwendung finden, als nicht Abweichungen in den §§ 1260 ff. angeordnet sind. Ob man darüber hinaus auch dogmatisch das Schiffspfandrecht als bloße Unterart des Mobiliar- pfandrechts oder mit Rücksicht auf seine Annäherung an die Hypo- thek als dritte selbständige Gattung der Pfandrechte im weit. S. neben jenen beiden anzusehen hat, mag dahingestellt bleiben, da sich an diese Verschiedenheit keine weiteren Folgerungen anknüpfen dürften. tz 1260 gilt nur für vertragsmäßige Schiffspfandrechte. Wäh- rend die Entstehung einer Hypothek an einem Grundstücke kraft Ge- setzes nach dem B.G.B. höchstens ganz ausnahmsweise möglich und selbst dann nicht unbestritten ist, steht dem Vorkommen gesetzlicher Pfandrechte an einem Schiffe nichts entgegen. Ein solches ist z. B. nach dem B.G.B. selbst (§ 647) für den Schiffsbaumeister wegen seiner Forderungen aus dem Werkverträge begründet, wenn es sich um den bloßen Umbau eines Schiffes oder seine Wiederherstellung handelt, und geht allen später eingetragenen Schiffspfändern vor. Denn eine besondere Vorschrift enthält das B.G.B. nur für das Rangverhältniß der bestellten Pfandrechte. Im Uebrigen müssen aber die Bestimmungen der §§ 1209, 1257 angewendet werden, d. h. für den Rang der kraft Gesetzes entstandenen Pfandrechte ist der Zeitpunkt der Entstehung maßgebend. Dies muß auch im Verhältnisse zu den eingetragenen Rechten gelten, bei denen insofern die Reihen- folge der Eintragungen nicht entscheidet. Thatsächlich hat dieser Satz aber nur eine unerhebliche Bedeutung, da die wichtigsten Rechte dieser Gruppe, diejenigen der Schiffsgläubiger, nach H.G.B. § 776 allen übrigen vorgehen. Auch die Bodmerei gewährt dem Gläubiger diesen Vorzug, obwohl sie an sich eine vertragsmäßige Verpfändung des Schiffes enthält; für die Bestellung dieses Rechtes ist überhaupt nicht das B.G.B., sondern das H.G.B. maßgebend. Die Bodmerei kann ja auch nur eingegangen werden, während sich das Schiff außer-

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halb des Heimathshafens befindet (H.G.B. § 680), und ihre Voraus- setzungen liegen für ein deutsches Schiff wohl nie in einem deutschen Hafen vor. Umgekehrt wird man im Auslande von einer Verpfän- dung nach B.G.B. § 1260 nur selten Gebrauch machen können, weil sie für den Gläubiger zu umständlich ist. Die Bestellung eines ein- getragenen Pfandrechts ist daher nur für die Befriedigung ganz anderer Kreditbedürfniffe verwendbar, als diejenigen, denen die Bod- merei dient, und die verschiedene rechtliche Behandlung der vertrags- mäßigen Verpfändung in beiden Fällen durchaus gerechtfertigt. Bei- läufig mag gleich hier darauf hingewiesen werden, daß der Umfang der Befugnisse des Schiffsgläubigers und des Pfandgläubigers nicht genau zusammenfällt. Die Frachtgelder haften dem ersteren (H.G.B. § 756), nicht aber dem letzteren, und das Pfandrecht des Schiffs- gläubigers erstreckt sich schlechthin auf das Zubehör des Schiffes (H.G.B. § 755), das des eingetragenen Gläubigers dagegen nur in- soweit, als die Zubehörstücke in das Eigenthum des Eigenthümers des Schiffes gelangt sind (B.G.B. § 1265). Eine eigenthümliche Stellung nimmt das Arrestpfandrecht ein. Nach C.P.O. §§ 931, 930 erfolgt die Vollziehung des Arrestes in eingetragene Schiffe durch Pfändung nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung. Die Rücksicht auf die wirthschaftlichen Be- dürfnisse des Schuldners tritt hier zurück, und er muß das Schiff an den Gerichtsvollzieher herausgeben, offenbar weil es wahrschein- lich ist, daß es demnächst zu einer Zwangsversteigerung kommt, die ihm den Besitz doch endgültig entziehen würde, und vorzugsweise auf die Sicherung des Gläubigers Rücksicht zu nehmen ist. Aber das Arrestpfandrecht wird auf Antrag des Gläubigers in das Schiffs- register eingetragen, und zwar als Maximalhypothek. Dennoch finden im Uebrigen die Vorschriften des B.G.B. über das durch Rechts- geschäft bestellte Pfandrecht an einem Schiffe Anwendung, insbesondere § 1262. Ueberträgt der Eigenthümer des Schiffes nach dessen Pfän- dung sein Recht nach B.G.B. §§ 929—931 auf einen Anderen, so schadet dies allerdings dem Arrestpfandgläubiger nicht, weil das Pfandrecht nach § 936 Abs. 1 a. E. erst erlöschen würde, wenn der Erwerber auf Grund der Veräußerung den Besitz des Schiffes er- langte, ohne etwas von der Pfändung zu wissen, und dies gerade durch den Besitz des Gerichtsvollziehers unmöglich gemacht wird. Aber die sonst, erforderliche Uebergabe kann auch nach H.G.B. § 474 durch die Vereinbarung ersetzt werden, daß das Eigenthum sofort

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auf den Erwerber übergehen soll, und alsdann greift allein B.G.B. § 936 Satz 1 Platz, das Pfändungspfandrecht erlischt, falls der Er- werber in Ansehung desselben in gutem Glauben ist. Ist aber das Arrestpfandrecht eingetragen, so wird sein Untergang durch § 1262 Abs. 1 ausgeschlossen. — Aus diesen Bestimmungen über das Arrest- pfandrecht erhellt wiederum aufs Deutlichste, daß die Vorschriften über die Begründung des Schiffspfandrechts ausschließlich auf wirth- schaftlichen Erwägungen beruhen, aus denen durchaus keine Schlüsse über das Wesen des Rechtes abgeleitet werden dürfen. Für dieses ist vielmehr entscheidend, daß das Schiff eine bewegliche Sache, aber von besonderer Art ist. Im Einzelnen ist nun zunächst zu erörtern I. Die Begründung des Schiffspfandrechts. Zur Begründung eines Schiffspfandrechts ist, wie bereits oben hervorgehoben wurde, zunächst erforderlich: 1. Die Einigung des Schiffseigenthümers und des Gläubigers darüber, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. Dieser dingliche Vertrag wird bindend erst durch seine gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder dadurch, daß er vor der Schiffsregister- behörde erklärt oder bei dieser eingereicht wird, oder durch die Ein- händigung einer vorschriftsmäßigen Eintragungsbewilligung oder endlich durch die vollzogene Eintragung (§§ 1260, 873 Abs. 2). Ist er bindend und der Antrag auf Eintragung gestellt, so wird er nicht mehr dadurch ungültig, daß der Eigenthümer in der Verfügung beschränkt wird (§§ 1260, 878). Der Vertrag kann gültig nur von dem wirklichen Eigenthümer abgeschlossen werden. A. A. ist allein Boyens/) der aus Grund des § 1266 den § 1207 für anwendbar hält und auch den gutgläubigen Erwerber eines registrirten Pfand- rechts schützen will. Allein die §§ 932, 934, auf die diese letztere Bestimmung verweist, fordern, daß der Erwerber den Besitz der Sache erlangt hat, was besonders deutlich wird, wenn man den für das Pfandrecht im Uebrigen nicht interessirenden § 933 mitberück- sichtigt. Davon macht § 934 nur insofern eine Ausnahme, als er die Uebertragung des mittelbaren Besitzes genügen läßt. Der Schiffs- 0 Lervis, Das deutsche Seerecht, neu bearbeitet von Boyens, I. S. 113. — Mittel st ein, Schiffspfandrecht S. 95, auf das B. sich beruft, hatte den Entw. I des B.G.B. vor sich, dessen § 877 einen viel allgemeineren Wortlaut hatte als die jetzigen §§ 932, 934. Vergl. auch Mittelstein selbst S. 94.

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pfandgläubiger dagegen erlangt keinerlei Art von Besitz, es liegt also gerade der im § 1266 vorgesehene Ausnahmefall vor. Dagegen ist nicht nothwendig, daß der Eigenthümer im Zeitpunkte des Ab- schlußes des dinglichen Vertrags oder auch nur der bindenden Er- klärung bereits als solcher in das Schiffsregister eingetragen ist. Mängel der Einigung zwischen Eigenthümer und Gläubiger werden hier sowenig wie sonst durch die spätere Eintragung geheilt. Aus einem bei Eingehung der persönlichen Schuld ertheilten Versprechen der Pfandbestellung kann auf Eingehung des dinglichen Vertrags geklagt werden. Die Zwangsvollstreckung erfolgt dann nach C.P.O § 894, der Gläubiger muß aber mit Rücksicht auf die angeführte Bestimmung über die Bindung der Parteien seine eigene Erklärung unter Vorlegung des Urtheils vor einer der oben genannten Be- hörden abgeben. Daß zum Schutze des Anspruchs die Eintragung einer Vormerkung auf Grund einer einstweiligen Verfügung erwirkt werden kann, ergiebt sich aus C.P.O. §§ 941, 942. Z Geräth der Schiffseigenthümer vor der endgültigen Eintragung des Pfandrechts in Konkurs, so kann der Gläubiger von dem Konkursverwalter Be- friedigung, d. h. Abschluß der dinglichen Einigung und Ertheilung einer Eintragungsbewilligung verlangen (K.O. § 24). 2. Hinzukommen muß als zweite Bedingung die Eintragung des Schiffspfandrechts in das Schiffsregister, die übrigens zeitlich auch der Einigung der Parteien vorausgehen könnte. Sie erfolgt auf den Antrag entweder des Eigenthümers oder des Gläubigers (F.G.G. § 100 Abs. 2) und setzt (als Ordnungsvorschrift) voraus, daß der Eigenthümer als Berechtigter eingetragen ist (F.G.G. § 111); in Erbfällen werden hiervon Erleichterungen gewährt (ebenda Abs. 2). Im Namen der einen oder der anderen Partei kann den Antrag auch der Notar stellen, der die Eintragungsbewilligung beurkundet oder beglaubigt hat, ohne daß er einer besonderen Ermächtigung bedarf (F.G.G. § 100 Abs. 2, G.B.O. § 15). Da das F.G.G-, ebenso wie die G.B.O., das sog. formelle Konsensprinzip aufstellt, muß der Antrag sich stets auf eine Eintragungsbewilligung des Eigenthümers stützen (§ 101), die vor der Registerbehörde zu Pro- tokoll gegeben oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Ur- kunden nachgewiesen werden muß. Ist sie in dem Eintragungs- #) Mit Recht folgert hieraus Biermann Anm. 2 zu § 1260, daß auch in sonstigen Fällen eine Vormerkung zu Gunsten eines Schiffsgläubigers be- willigt werden kann. Ebenso Neumann Anm. 3 zu § 1263.

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antrage des Eigenthümers oder in einer Vollmacht zur Stellung eines solchen enthalten, so müssen daher diese in der angegebenen Form beigebracht werden (F.G.G. § 108), während sonst sür den Antrag eine Privaturkunde genügt. Weigert sich der Eigenthümer trotz Abschlusses des dinglichen Vertrags, die Eintragung zu bewilligen, so ist wieder Klage mit Zwangsvollstreckung nach C.P.O. § 894 möglich. Ist zunächst nur ein vorläufig vollstreckbares Urtheil er- langt, so gilt die Eintragung einer Vormerkung als bewilligt (C.P.O. § 895), die ferner auch auf Grund einer einstweiligen Verfügung erwirkt werden kann. Ueber die Aufhebung der Vormerkung vergl. F.G.G. § 103. Falls die Eintragung eines Schiffspfandes erfolgt ist, während ihre materiellen Erfordernisse fehlten, kommt kein Pfand- recht zur Entstehung. Das gilt nicht nur, wenn der Verpfändung keine gültige Forderung zu Grunde liegt oder der dingliche Vertrag nichtig ist, z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit des Eigenthümers, son- dern auch wenn es an einer wirksamen Eintragungsbewilligung mangelt. Diese Folgerung ist zunächst unzweifelhaft, wenn ver- sehentlich eine Eintragung des Pfandrechts ganz ohne Eintragungs- bewilligung erfolgt wäre. Denn alsdann hat die Registerbehörde unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften gehandelt und ist nach F.G.G. §119 verpflichtet, von Amtswegen einen Widerspruch ein- zutragen. Allerdings ist Voraussetzung für die Anwendung der an- geführten Bestimmung, daß durch das gesetzwidrige Verfahren der Behörde das Schiffsregister unrichtig geworden ist, und dies scheint deshalb nicht der Fall zu sein, weil der Gläubiger in der Lage wäre, eine inhaltlich übereinstimmende Eintragung zu erzwingen. Aber der Rang des Pfandrechts würde alsdann durch den Zeitpunkt der wirklich vollzogenen Eintragung bestimmt werden, während nach der entgegengesetzten Anschauung der Zeitpunkt (oder die Stelle) der gesetzwidrigen Eintragung maßgebend bliebe, obwohl sie gar nicht dem erklärten Willen der Betheiligten entspricht. Auch durch ein Berichtigungsverfahren könnte dieser Mangel nicht beseitigt werdend) Aus denselben Gründen ist ebenso zu entscheiden, wenn die ertheilte Eintragungsbewilligung ungültig ist. Nur vermag die Register- behörde diese Thatsache nicht zu erkennen und braucht, selbst wo sie sie zufällig erfährt, keinen Widerspruch einzutragen. Außerdem ge-

6) Cofack, Lehrbuch des D. bürgerl. Rechtes II § 182 unter I; Ende- mann, Lehrbuch des bürgerl. Rechtes II § 13 unter 2.

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währt B.G.B. § 1263, wie bereits oben erwähnt, überall da, wo der Inhalt des Schiffsregisters mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklänge steht, dem Betroffenen, also hier dem Schiffseigen- thümer, einen Berichtigungsanspruch nach den Grundsätzen des materiellen Grundbuchrechts. Dieses hat aber bei der Eintragung eines Schiffspfandrechts eine andere Bedeutung als sein Vorbild bei den Rechten an Grundstücken. Letzteres hat wesentlich den Zweck, Härten, die durch die strenge Durchführung des öffentlichen Glau- bens des Grundbuchs entstehen, zu beseitigen, den Benachtheiligten vor der Gefahr zu schützen, daß durch neue Eintragungen nach § 892 unanfechtbare Rechte zu seinem Schaden entstehen. Hiervor aber braucht der Schiffseigenthümer gar nicht bewahrt zu werden, da ja das Schiffsregister keinen öffentlichen Glauben besitzt. Die Unwirksamkeit einer Eintragung kann auch ohne Berichtigung nicht nur dem ursprünglichen Gläubiger, sondern auch seinen Rechtsnach- folgern und jedem Anderen, der aus ihr Rechte ableitet, entgegen gesetzt werden. Die Berichtigung des Schiffsregisters hat daher hier nur den Werth, daß die wirkliche Rechtslage allgemein erkennbar wird. Das hat aber für den Eigenthümer wirthschaftlich eine große Bedeutung, weil es die Begründung anderer Pfandrechte erleichtert und somit den Kredit des Eigenthümers verbessert. Ob das gleiche Ergebniß sich durch eine Eigenthumsfreiheitsklage hätte erreichen lassen, kann der Anordnung des Gesetzes gegenüber dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist durch sie der Vortheil erreicht, daß eine gleichartige Klage zur Beseitigung aller Unrichtigkeiten des Schiffs- registers besteht, auch wo an einen Eigenthumsfreiheitsanspruch un- bedingt nicht gedacht werden könnte. Außerdem ist die Befugniß, eine Berichtigung zu verlangen, für den Eigenthümer günstiger, weil sie nicht durch Verjährung untergeht (§§ 1263, 898). — Jede Ein- tragung soll den Betheiligten bekannt gemacht werden und ist bald- thunlichst bei Seeschiffen auf dem Schiffszertifikat, bei Binnenschiffen auf dem Schiffsbriefe zu vermerken (F.G.G. §§ 121, 120). Eine dem Hypothekenbrief entsprechende Urkunde wird dagegen nicht aus- gestellt. 3. Die Forderung, für die das Pfandrecht bestellt wird, muß in Wirklichkeit bestehen. Das ist freilich im Gesetze nicht ausdrück- lich hervorgehoben, und § 1266 nennt nur die §§ 1205 bis 1257, nicht auch den § 1204. Aber die akzessorische Natur des Schiffs- pfandrechts ergiebt sich mit Sicherheit einerseits aus dem Fehlen

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jeder ausdrücklichen Anerkennung des Eigenthümerpfandrechts, wie sie in den §§ 1143, 1163, 1168, 1170, 1177 enthalten ist, anderer- seits aus den später noch zu besprechenden §§ 1266, 1256. In be- schränktem Umfange kann allerdings durch § 405 das Gegentheil herbeigeführt werden. Hat nämlich der Schuldner eine Urkunde über die Schuld ausgestellt und ist die Forderung unter Vorlegung dieser Urkunde abgetreten worden —, und beide Voraussetzungen werden bei den einer Schiffsverpfändung zu Grunde liegenden For- derungen fast ausnahmslos zutreffen — so darf sich der Schuldner einem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht darauf berufen, daß die Eingehung des Schuldverhältniffes nur zum Scheine erfolgt sei. Eine Ausdehnung dieser Vorschrift auf die Eintragung liegt nahe, da auch bei ihr auf Veranlassung des Schuldners eine Urkunde her- gestellt wird, die wie ein Schuldschein geeignet ist, den Anschein zu erwecken, daß ein ernstgemeintes Schuldverhältniß bestehe. Allein die Eintragung ist weder bestimmt, das Schuldverhältniß zu beur- kunden, noch wird die Eintragung selbst oder ein Hypothekenbrief dem Erwerber vorgelegt, so daß die entsprechende Anwendung des § 405 bedenklich ist. Wird das Bestehen der Forderung bestritten, so trifft den Gläubiger die Beweislast, weil er darthun muß, daß sein Pfand- recht in gültiger Weise begründet sei. Hierfür kann er sich nicht auf die Eintragungsbewilligung berufen,?) da ihr wesentlicher In- halt in der dinglichen Verfügung besteht. Die zu sichernde Forde- rung wird dabei von dem Eigenthümer nur erwähnt, um die bean- tragte Eintragung des dinglichen Rechtes zu rechtfertigen, also nur behauptet, nicht zugestanden. Gerade deshalb ist es für den Gläu- biger gerathen, sich stets eine Schuldurkunde aushändigen zu lassen. Die Forderung muß eine Geldforderung sein, denn nach § 1260 Abs. 2 müssen in der Eintragung außer dem Gläubiger der Geld- betrag der Forderung und, wenn sie verzinslich ist, der Zinssatz an- gegeben werden (vergl. auch F.G.G. § 106). Es ist aber zulässig, nur den Höchstbetrag, bis zu dem das Schiff haften soll, zu bestim- men und im Uebrigen die Feststellung der Forderung vorzubehalten (§ 1271; Maximalpfand entsprechend der Maximalhypothek des tz 1190); bei einer verzinslichen Hypothek werden die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet. Der Uebertragung der unterliegenden

7) Endemann II § 129 Anm. 5. A. A. Matthiaß II § 65 IIB.

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Forderung sind hier keine Schranken gezogen, vielmehr greift in Ge- mäßheit des tz 1266 der § 1250 Platz, d. h. das Pfandrecht geht mit der Forderung über. Das dingliche Recht verbindet sich unlös- lich mit der Forderung, sobald sie einmal entstanden ist. Entwickeln sich aus einem einheitlichen Rechtsverhältnisse verschiedene Einzel- forderungen, so ist es nicht möglich, eine von ihnen unter Vorbehalt des ganzen Maximalpfandes für etwa später sich entwickelnde Einzel- forderungen abzutreten. Steht z. B. der Rheder mit einem anderen Kaufmann in dauernder Geschäftsverbindung und bestellt ihm für seine Forderungen ein Pfandrecht an dem Schiffe in Höhe von 10 000 M., so kann der Gläubiger nach Abtretung einer Forde- rung von 1000 M. sein Pfandrecht nur noch bis zu dem Betrage von 9000 M. geltend machen. Die Bezahlung dieser Forderung seitens des Schuldners würde aber zur Folge haben, daß sich die Sicherheit des Gläubigers wieder auf die ursprüngliche Summe er- höhte, genau so, als ob ihm selber eine Abzahlung geleistet wäre, während noch neue Forderungen aus der Geschäftsverbindung ent- stehen. Dadurch entsteht leicht die Gefahr der Unübersichtlichkeit und der Ungewißheit darüber, wieweit der ursprüngliche Gläubiger noch durch die Verpfändung gesichert ist. 4. Anders gestaltet sich die Bestellung des Schiffspfandrechts für eine Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber. Zu ihr genügt nämlich die einseitige Erklärung des Eigenthümers gegenüber der Schiffsregisterbehöroe und die Eintragung in das Re- gister (§§ 1270, 1188). Dabei soll die Urkunde vorgelegt und die Eintragung auch auf ihr unter kurzer Bezeichnung des Inhalts der Eintragungen, welche dem Pfandrecht im Range vorgehen oder gleichstehen, vermerkt werden (F.G.G. §§ 112, 120). Ersteres ist nur durch eine Soll-Vorschrift angeordnet, letzteres allerdings in der Befehlsform des „ist", aber nur für den Fall, daß die Urkunde vorgelegt wird. Die Unterlassung des Vermerkes berührt daher die Gültigkeit der Pfandbestellung nicht. Bei der Eintragung eines Pfandrechts für Theilschuldverschreibungen genügt es, wenn der Ge- sammtbetrag der Forderungen unter Angabe der Anzahl, des Be- trags und der Bezeichnung der Theile eingetragen wird (F.G.G. § 117). — Bei diesem Jnhaberpfandrechte sowie bei der Verpfän- dung für die Forderung aus einem Wechsel oder aus einem anderen indossablen Papiere kann ferner ein Vertreter des jeweiligen Gläubi- gers mit den im § 1189 angegebenen Befugnissen bestellt werden.

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Alsdann bedarf es nicht der Vorlegung der Schuldurkunde bei weiteren Eintragungen, die auf das Pfandrecht Bezug haben und auf Grund seiner Bewilligung oder einer gegen ihn erlassenen ge- richtlichen Entscheidung bewirkt werden sollen (F.G.G. § 112 Abs. 2). Soweit es sich um eine Forderung aus einem Wechsel oder einem anderen indossablen Papiere handelt, ist ohne Weiteres klar, daß die ganze Maßregel nur mit Zustimmung des Gläubigers, dessen Rechte von ihr empfindlich betroffen werden, zulässig ist. Ebenso ist ihre Wiederaufhebung offenbar nur unter Einwilligung aller Beiheiligten möglich. Erfolgt dagegen die Ernennung des Vertreters gleichzeitig mit der Eintragung eines Schiffspfandrechts für eine Jnhaberforde- rung, so kann sie von dem bestellenden Eigenthümer allein vorge- nommen werben.8) Er bestimmt eben auf diese Weise näher den Inhalt des bewilligten Pfandrechts. Diese seine Befugniß ist nicht auffälliger, als z. B. das Recht des Wechsel- und Pfandgläubigers, die entsprechende, jeden späteren Inhaber des Wechsels bindende Ver- fügung zu vereinbaren, obwohl dieser unter Umständen, z. B. wenn ein gestohlener Wechsel in die Hände eines gutgläubigen Erwerbers gelangt, unbestreitbar nicht sein Rechtsnachfolger ist. Schwierig ist allerdings die Bestimmung des Verhältnisses zwischen dem Vertreter und dem oder den Gläubigern. Als Bevollmächtigter der Gläubiger (kraft Auftrags oder dergl.) kann der Vertreter nur angesehen wer- den, wenn er von ihnen oder unter ihrer Mitwirkung bestellt ist. Den allein vom Eigenthümer eingesetzten Vertreter kann man nur mit einem Testamentsvollstrecker vergleichen. Ein Austragsverhältniß unter diesen beiden anzunehmen, geht nicht an, weil dann jegliche Verantwortlichkeit den Gläubigern gegenüber fehlen würde. An einen Vertrag zu Gunsten Dritter wäre nur in den seltenen Fällen zu denken, wo der Vertreter nur Verfügungen für den Gläubiger, nicht auch gegen ihn vorzunehmen berufen sein soll. Es bleibt da- her nichts Anderes übrig, als aus dem Gesetze das Recht des Eigen- thümers zur Bestellung eines selbständigen Vertreters mit unab- hängigen Befugnissen nach beiden Seilen hin abzuleiten. Seine Vertretungsmacht ist nicht eine bloß formale in dem Sinne, daß er nur zur Erleichterung des Geschäftsbetriebs Willenserklä- rungen für den Gläubiger abzugeben hätte, deren Inhalt ihm von letzterem vorgeschrieben wäre. Denn dann wäre es für ihn noth-

b) Neumann, Kommentar zum B.G.B. Anm. I zu § 1189.

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wendig, sich vorher mit den Inhabern der Schuldbriefe, deren Wohnort ihm oft unbekannt ist, in Verbindung zu setzen, wodurch der ganze Zweck der Maßregel vereitelt würde. Auch der Vertreter eines Wechselgläubigers u. s. w. kann in die Lage kommen, nach eigener Entschließung handeln zu müssen. Der Schutz des Gläu- bigers liegt also oft nur in der Verantwortlichkeit jenes ihm gegen- über. Zu beachten ist jedoch, daß die Rechte des Vertreters sich nur auf das Pfand beziehen. In dem praktisch häufigsten Falle der Ausstellung von Schuldverschreibungen auf den Inhaber unter Ver- pfändung eines Schiffes, nämlich bei Aufnahme einer Anleihe seitens einer großen Rhedereigesellschaft, wird es gar nicht selten Vorkom- men, daß der Gesammtbetrag der ausgegebenen Schuldverschrei- bungen die Summe von 300 000 M. und die Zahl der Stücke 300 erreicht; alsdann kann die Versammlung der Gläubiger zur Wahr- nehmung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter bestellen (R.G. vom 4. Dezember 3 899 § 1). Dadurch werden die Befugnisse und Verpflichtungen des Pfandvertreters nicht berührt (ebenda § 16 Abs. 1). Wir haben dann das merkwürdige Beispiel einer doppelten Vertretung durch zwei von einander unabhängige Personen, von denen sogar die eine gegen die andere auftreten kann. 5. Werden für eine und dieselbe Forderung mehrere Schiffe verpfändet, so entsteht nur ein Pfandrecht. Das ergiebt sich aus dem nach § 1266 anwendbaren § 1222 („Besteht das Pfandrecht an mehreren Sachen") und F.G.G. § 116 („Werden mehrere Schiffe mit einem Pfandrechte belastet"). Auf dem Blatte jedes Schiffes ist alsdann die Mitbelastung der übrigen von Amtswegen erkennbar zu machen. Eine Gesammthypothek im eigentlichen Sinne entsteht dadurch jedoch, wie bereits oben bemerkt ist, nicht. Jedes der Schiffe haftet aber für die ganze Forderung, und der Gläubiger kann das- jenige auswählen, aus welchem er sich zunächst befriedigen will (§ 1230). Die bei dem Pfandrecht an beweglichen Sachen ange- ordnete Beschränkung, daß er nur so viele Pfänder zum Verkaufe bringen dürfe, als zu seiner Befriedigung erforderlich sind, kann hier nicht wörtlich zur Anwendung kommen, da er keine Verkaufs- berechtigung besitzt; auch würde eine Zuwiderhandlung die Veräuße- rung nicht (wie nach § 1243) unrechtmäßig machen, da dies mit dem Wesen der Zwangsversteigerung als eines gerichtlichen Ver- fahrens unverträglich sein würde. Ob eine entsprechende Durchfüh- rung des zu Grunde liegenden Gedankens durch Gewährung einer

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Beschwerde gegen die ohne genügende Veranlassung eingeleitete gleich- zeitige Beschlagnahme mehrerer Schiffe angängig ist, kann dahinge- stellt bleiben. Jedenfalls gewährt die zu betreibende Zwangsvoll- streckung dem Schuldner auf andere Weise einen genügenden Schutz. Nach § 162 des Zw.V.G. finden die für die Versteigerung von Grundstücken geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Nach tz 76 aber wird, wenn bei der Versteigerung mehrerer Grundstücke auf eines oder einige so viel geboten wird, daß der Anspruch des Gläubigers gedeckt ist, das Verfahren in Ansehung der übrigen Grundstücke einstweilen eingestellt. Unter derselben Voraussetzung kommt es also auch nicht zum Verkaufe sämmtlicher verpfändeter Schiffe. Daß überhaupt die Zwangsvollstreckung in alle in dem- selben Verfahren betrieben werden kann, ergiebt sich aus Zw.V.- G. § 18. II. Uebertragung. Ueber den Uebergang des Schiffspfandrechts auf einen neuen Gläubiger enthält der betreffende Abschnitt des B.G.B. keine Be- stimmungen. Es ist demnach § 1250 maßgebend, und das Pfand- recht kann nicht ohne die Forderung übertragen werden, geht aber auch im Zweifel mit ihr über; wird der Uebergang durch den Willen der Parteien ausgeschloffen, so erlischt das Pfandrecht. Die Um- schreibung im Schiffsregister ist nicht erforderlich, bietet aber den Vortheil, daß durch sie Verfügungen des Rechtsvorgängers, die that- sächliche Unbequemlichkeiten verursachen könnten, wie die nochmalige Abtretung der Forderung, erschwert werden, und namentlich die Er- wirkung der Löschung des Pfandrechts durch den bisherigen Gläu- biger unmöglich gemacht wird, was wegen §§ 1262, 1263 (vergl. unten III) von Wichtigkeit ist. Will der Erwerber sich in dieser Weise sichern, so muß er sich eine Abtretungserklärung, die vor der Registerbehörde zu Protokoll oder in einer öffentlichen oder öffent- lich beglaubigten Urkunde abgegeben ist, oder eine in derselben Weise ausgestellte Eintragungsbewilligung des bisherigen Gläubigers ver- schaffen (F.G.G. §§ 104, 107). Außerdem soll letzterer als Be- rechtigter in das Register eingetragen sein oder zunächst eingetragen werden (F.G.G. § 111). Keine dieser Urkunden hat aber die Kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Ist der Abtretende nicht Gläubiger oder die Abtretung aus einem anderen Grunde ungültig, so erlangt der Erwerber trotz guten Glaubens weder Forderung noch Pfandrecht.

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Im Uebrigen ist die Abtretung der Forderung an keine Form gebunden. Dennoch kann sie mittelbar einen gewissen Schutz des neuen Pfandgläubigers herbeiführen. Hat nämlich der bisherige Gläubiger dem Schuldner-Eigenthümer angezeigt, daß er die Forde- rung abgetreten habe, so muß er dies gegen sich gelten lassen und kann die Anzeige nur mit Zustimmung des neuen Gläubigers zu- rücknehmen (B.G.B. § 409). Dadurch ist dieser wenigstens so lange gesichert, als nicht der Abtretende in einem Rechtsstreite mit ihm die Ungültigkeit der Uebertragung darzuthun vermag. Viel größere Wichtigkeit hat diese Bestimmung für den Schuldner-Eigenthümer. Er kann sich überhaupt auf Rechtsgeschäfte mit dem bisherigen Gläubiger in demselben Umfange, wie jeder andere Schuldner, berufen (vergl. B.G.B. §>> 407—409). Soweit es dabei auf seine Kenntniß von der Zession ankommt, gereicht dem Erwerber wiederum die Umschreibung zum Vortheil. Denn daß sie erfolgt ist, wird dem Eigenthümer von der Behörde bekannt gemacht (F.G.G. § 121), so daß er sich von nun an nicht mehr auf Un- kenntniß berufen kann. Diese Mittheilung vermag dagegen nicht die im § 409 ermähnte Anzeige zu ersetzen, da sie nicht auf Betrei- ben des bisherigen Gläubigers erfolgt. Und wenn sie mittelbar auch auf Grund der der Registerbehörde vorgelegten Abtretungs- urkunde erfolgt, so ersetzt dies doch nicht die Vorlegung der Urkunde selbst an den Schuldner (die allerdings nach der angezogenen Vor- schrift mit der Anzeige gleichwerthig ist). Mag sie immerhin dem Schuldner von der stattgehabten Aenderung in der Person des Gläubigers sichere Kunde verschaffen, so unterliegt doch eine ent- sprechende Ausdehnung des § 409 auf diesen Fall erheblichen Be- denken. III. Umfang der Haftung. 1. Die Haftung des Schiffes erstreckt sich nicht, wie bei anderen beweglichen Sachen (vergl. § 1210), auf den jeweiligen Bestand der Forderung, sondern beschränkt sich auf den eingetragenen Betrag. Dazu kommen die Zinsen nach dem eingetragenen Zinssätze, der jedoch bis auf fünf v. H. durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ohne Zustimmung der im Range gleich oder nach- stehenden Berechtigten erhöht werden darf. Selbstverständlich bedarf der wom Schiffseigenthümer verschiedene persönliche Schuldner zu solcher Erweiterung der Haftuug der Einwilligung des Verpfänders. Andere Nebenleistungen können durch Schiffspfand nicht gesichert

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werden, da § 1260 Abs. 2 im Gegensätze zu § 1115 Abs. 1, dem er offensichtlich nachgebildet ist, sie nicht erwähnt. Doch ließe sich dieses Verbot wohl durch Bestellung eines besonderen Pfandrechts, im Nothfall eines Maximalpfandes umgehen. Auf diesem Um- wege kann auch die Haftung des Schiffes für etwa vereinbarte Ver- tragsstrafen herbeigesührt werden, da ja die Bestellung eines Pfandrechts für eine bedingte Forderung keinem Bedenken unter- liegt (vergl. § 1204 Abs. 2). Um so weniger ist freilich einzusehen, weshalb nicht auch die Eintragung von Nebenleistungen (die aller- dings in ihrem Geldbetrag anzugeben wären) unmittelbar mit der Hauptforderung freigegeben ist. Ohne Eintragung darf dagegen der Pfandgläubiger sich wegen seines Anspruchs auf eine Vertragsstrafe nicht aus dem Schiffe decken, wie die Vergleichung des Wortlauts der §§ 1264 und 1210 unzweifelhaft ergiebt. Anders steht es mit gesetzlichen Zinsen und den Kosten der Kündigung und der die Be- friedigung aus dem Schiffe bezweckenden Rechtsoerfolgung. Für sie (nicht aber auch für die Kosten der Klage gegen den persönlichen Schuldner) haftet ihm das Pfand wie einem Hppothekengläubiger. 2. Das Pfandrecht ergreift außer dem Schiffe selbst auch dessen Zubehör d) (tz 1265), mag es schon zur Zeit der Verpfändung vor- handen oder erst später angeschafft sein. Vorausgesetzt ist aber, daß die Zubehörstücke Eigenthum des Verpfänders geworden find. Dies ist zweifellos in Bezug auf Gegenstände, die erst nach der Bestellung des Pfandrechts hinzugekommen sind, muß aber auch für die schon ursprünglich vorhandenen gellen, da der Schiffseigenthümer an sich nicht zu ihrer Verpfändung befugt ist. Guter Glaube nützt dem Erwerber aus den oben (unter 1. 1) dargelegten Gründen hier so- wenig wie in Bezug auf das Pfandrecht am Schiffe selbst. Die gleichen Erwägungen führen zu dem Ergebnisse, daß die Einwilli- gung des wirklichen Eigenthümers der Zubehörstücke einflußlos ist. Begrifflich handelte es sich dabei um eine ganz selbständige Pfand- bestellung; diese ist aber bei mangelnder Besitzübertragung nicht als Faustpfand gültig, noch auch unter dem Gesichtspunkt eines einge- tragenen Schiffspfandes, weil sie ein weiteres besonderes That- bestandsmerkmal erfordert. Wenn der Schiffer im Falle zwingender Nothwendigkeit auf Grund seiner gesetzlichen Befugnisse das Schiff verkauft, so tritt an d) Der Begriff des Zubehörs bestimmt sich nach B.G.B. § 97 und H.G.B. 8 478. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 6. Heft.

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Stelle des letzteren für die Pfandgläubiger das Kaufgeld, solange es bei dem Käufer aussteht (H.G.B. § 764). Das Pfandrecht am Schiffe verwandelt sich hier also in ein Pfandrecht an einer Forderung. Demgemäß finden auf ihre Einziehung an sich die §§ 1281, 1282 Anwendung, so daß der Pfandgläubiger gegen eigenmächtige Beitrei- bung seitens des Rheders oder des Schiffers gesichert ist. Fälle zwingender Nothwendigkeit werden sich aber thatsächlich fast nur im Ausland ereignen, wo den Vorschriften des B.G.B. höchstens die Bedeutung zukommt, daß die genannten Personen nach Möglichkeit im Einverständniffe mit den Pfandgläubigern vorzugehen haben. Zieht nun der Schiffer das Kaufgeld ein, so tritt es mit H.G.B. § 764 an die Stelle des Schiffes, solange es noch in seinen Händen ist. Von einem wirklichen Pfandrechte kann hier nicht mehr die Rede sein, sondern nur von einem Rechte auf vorzugsweise Be- friedigung. Die Schiffspfandgläubiger stehen insofern den Schiffs- gläubigern gleich, dagegen haben sie keinen Anspruch auf die Vergütung für Aufopferung oder Beschädigung in Fällen der großen Haverei (vergl. H.G.B. § 775). Ebensowenig gebührt ihnen die dem Schuldner etwa zu zahlende Versicherungssumme oder irgend ein anderes Surrogat, z. B. die ihm im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen zu entrichtende Entschädigung. Geht das Schiff unter, so bleiben die geretteten Schiffstrümmer dem Pfandgläubiger verhaftet. ">) Sehr häufig wird aber ihr Er- werber von dem Bestehen des Schiffspfandrechts nichts wissen, ohne daß man ihm grobe Fahrlässigkeit vorwerfen kann. Rach B.G.B. § 936 erlischt dann die Belastung. Dieselben Grundsätze gelten für sonst abgetrennte Bestandtheile des Schiffes, über die das Gesetz keine besonderen Vorschriften enthält, wie wir sie bei der Hypothek in §§ 1120, 1121 finden. Dagegen sind auf das Zubehör die §§1121, 1122 für entsprechend anwendbar erklärt (§ 1265 Abs. 2). Wird es veräußert und von dem Schiffe entfernt, bevor eine Be- schlagnahme erfolgt, so wird es von der Haftung frei, ohne Rücksicht darauf, ob der Erwerber von dem Schiffspfandrechte Kunde hatte oder nicht. Ebenso erlischt die Haftung, wenn die Beschlagnahme zwar vor der Entfernung erwirkt wird, aber die Veräußerung, d. h. Eigenthumsübertragung, schon stattgehabt hat und der Erwerber die Sachen, ohne von der Beschlagnahme zu erfahren,") fortschafft. 10) Mittelstein, Schiffspfandrecht S. 38. u) Grobfahrlässiges Nichtkennen steht auch hier der Kenntniß gleich. Und

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Hat er dagegen inzwischen von ihr Kunde erhalten, so hat er keinen Anspruch darauf, daß ihm die Wegschaffung gestattet wird. *2) Wird endlich die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungs- mäßigen Wirthschaft vor der Beschlagnahme aufgehoben, indem z. B. der Rheder Zubehörstücke auf einem anderen Schiffe verwendet, so werden diese auch ohne Veräußerung frei. Eine bloß vorüber- gehende Trennung von der Hauptsache genügt dazu nicht (B.G.B. § 97 Abs. 2); dem Handwerker gegenüber, der einen solchen Gegen- stand ausbessert, behält also trotz deffen gesetzlichem Pfandrechte der Schiffspfandgläubiger den Vorzug. Die Fracht haftet dem Gläubiger nicht. IV. Die sonstige Rechtsstellung des Pfandgläubigers. § 1266 in Verb. m. § 1259 spricht, wenngleich durch eine Ver- neinung, aus, daß die für das Pfandrecht an beweglichen Sachen gellenden Grundsätze auch auf das Schiffspfandrecht Anwendung finden, soweit sich nicht Abweichungen aus besonderen Vorschriften ergeben oder dadurch bedingt sind, daß der Pfandgläubiger nicht den Besitz des Schiffes erlangt. Aus dem letzteren Grunde bleiben jedenfalls ausgeschlossen die Bestimmungen über die Entstehung und den Rang des Pfandrechts, über den Umfang der Haftung, über die Verwahrung des Pfandes und den Ersatz der Verwendungen, über die Verkaufsberechtigung des Gläubigers, sowie über Rückgabe und Herausgabe des Pfandes. Rur einige wenige untergeordnete Anordnungen auf diesen Gebieten vertragen die Übertragung auf das Schiffspfandrecht. Andererseits sind unbestritten anwendbar die §§ 1211, 1222, 1224, 1225, 1249, 1250, 1252, 1255, 1256, wie theilweise schon bemerkt ist, theils im Laufe der Darstellung noch erwähnt werden wird. Daß außerdem die Begriffsbestimmung des § 1204 auch für das Schiffspfandrecht zutrifft, ist selbstverständlich. An dieser Stelle sind zu besprechen: 1. die dem Pfandgläubiger nach B.G.B. §§ 1219—1221 zu- stehenden Sicherungsrechte. Es wird allgemein angenommen, daß diese dem Schiffspfandgläubiger nicht zustehen, weil sie den Besitz des Pfandes voraussetzen. Aber nicht ihre Entstehung ist durch den das Unterlassen der Einsicht des Schiffsregisters, aus dem die eingetragene Be- schlagnahme erkennbar ist, enthält eine grobe Fahrlässigkeit (Zw.V.G. §§ 162, 23 Abs. 2). l2) Abweichend Schaps, Das Deutsche Seerecht S. 24 (d. 2. Bearb.). 51*

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Besitz bedingt, wie daraus erhellt, daß unter ganz ähnlichen Vor- aussetzungen auch dem Hypothekengläubiger Sicherungsrechte zustehen (vergl. B.G.B. §§ 1133—1135), sondern nur die in den angeführ- ten Paragraphen angeordnete besondere Art ihrer Ausübung. Und es muß doch Bedenken erregen, daß nach der herrschenden Ansicht der Hypothekengläubiger und der Pfandgläubiger an beweglichen Sachen gegen drohende Beeinträchtigungen ihrer Rechte geschützt werden, der Schiffspfandgläubiger ihnen dagegen wehrlos preis- gegeben ist. Biermann (Anm. zu § 1266), der übrigens selbst nicht ohne Zweifel ist, verweist den Gläubiger auf die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung, Neumann (Anm. 2 zu tz 1266) auf das Klagerecht aus § 1227. Auf diesen Wegen ist aber nur zu helfen, wenn die Gefährdung auf Einwirkungen des Eigenthümers oder eines Dritten beruht. Was aber wäre mit ihnen gegen Unter- lassungen des Verpfänders auszurichten, z. B. wenn er das gestrandete Schiff ohne Rettungsversuche der Zerstörung durch Wetter und Wellen überläßt, ohne doch sein Eigenthum aufzugeben, oder wenn er das mangelhaft gewordene Fahrzeug in diesem Zustande weiter benutzt, solange es eben noch verwendbar ist, mag es dadurch auch völlig werthlos werden? Einen Zwang zur Vornahme von Bergungs- maßregeln oder Ausbesserungen kann es freilich nicht geben, aber den Gläubigern würde doch wenigstens der jetzige Werth erhalten bleiben, wenn es ihnen gestattet wäre, sich alsbald aus ihm zu be- friedigen oder zu sichern, wozu ihnen die §§ 1133 wie 1219 die Befugniß gewähren. Daß die letztgedachte Vorschrift ihrem Wort- laute nach nur durchgeführt werden kann, wenn der Gläubiger im Besitze der Sache ist, muß zugegeben werden. Aber ihrer ent sprechenden Anwendung dürfte doch nichts entgegenstehen. Eine solche ist sogar schon bei beweglichen Sachen nicht ganz zu entbehren. Nach § 1206 genügt zu ihrer Verpfändung an Stelle der Uebergabe die Einräumung des Mitbesitzes, wenn die Sache im Besitz eines Dritten ist und die Herausgabe nur an den Eigenthümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann. Erklärt sich der Eigen- thümer aber unter den Voraussetzungen des § 1219 nicht freiwillig mit der Herausgabe an den Gläubiger einverstanden, so steht diesem nach dem Wortlaute des Gesetzes kein Zwangsmittel zu Gebote. Denn § 1231 gewährt ihm eine Klage nur nach dem Eintritte der „Verkaufsberechtigung"; dies ist aber der technische Ausdruck für die Befugniß zum Verkaufe zwecks Befriedigung wegen der fälligen

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Forderung (vergl. § 1228 Abs. 2). Daß das Recht, die Sache nach § 1219 zur Versteigerung zu bringen, keine Verkaufsberechtigung im Sinne des § 1231 ist, wird auch durch die Vorschriften des § 1220 bewiesen, die anderenfalls gegenüber §§ 1234 und 1241 zum Theil überflüssig wären. Dennoch wird man wohl kein Bedenken tragen, dem mitbesitzenden Pfandgläubiger den Herausgabeanspruch zuzuge- stehen. 13) Das ist aber eben nur durch eine entsprechende Aus- dehnung möglich. Dann wird es auch wohl gestattet sein, zu Gunsten des Schiffspfandgläubigers noch einen Schritt weiter zu gehen. Der wesentliche Inhalt der §§ 1133 wie 1219 besteht darin, daß sie dem Pfandgläubiger ein vorzeitiges Befriedigungsrecht gewähren. Wenn nun der Schiffspfandgläubiger ganz allgemein auf die Zwangs- versteigerung verwiesen ist, so wird er diese auch in unserem Falle beantragen müssen. Die Erhebung einer Klage auf Herausgabe ist wohl nicht erforderlich, an ihre Stelle muß jedoch eine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung treten, die dem Gläubiger den erforderlichen Vollstreckungstitel verschafft.14) 2. Daß der Gläubiger wegen Beeinträchtigungen seines Rechtes nicht die Klage aus § 1227 erheben könne, nehmen Schaps und Löwe an, Biermann hält sie wenigstens nur mit erheblichen Mo- difikationen für anwendbar.^) Letzteres ist zutreffend, während die völlige Verneinung der erstangeführten Schriftsteller zu weit geht. Ein Klagerecht auf Herausgabe des Schiffes hat der Gläubiger allerdings nicht, da ihm ein Anspruch auf Besitz überall nicht zu- steht. Aber der Eigenthumsfreiheitsanspruch f§ 1004) kann in ent- sprechender Anwendung sehr wohl von Bedeutung werden und setzt weder an sich Besitz des Klägers voraus, noch ist einzusehen, warum ne nur dem besitzenden Pfandgläubiger zustehen sollte. Daß das Eigenthum am Schiffe nicht durch unbefugte Eingriffe, namentlich nicht durch grundlose Inanspruchnahme eines Nießbrauchs, beein- trächtigt werde, liegt im Jntereffe jedes Gläubigers, da durch sie auch sein Pfandrecht geschmälert werden kann. Die Eintragung im Schiffsregister gewährt bei ihrer beschränkten Bedeutung hiergegen

13) Noch schwieriger liegt die Sache bei dem nichtbesitzenden Gläubiger, der ein gesetzliches Pfandrecht hat, wenn ihm ein besitzender Pfandgläubiger vorgeht. 14) Auch im Falle des § 1133 ist die Erhebung einer Klage nothwendig. 15) Schaps a. a. O. S. 24; Löwe in MakowerHandelsgesetzbuch II S. 318; Biermann zu § 1266.

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keinen Schutz, sobald der angebliche Nießbrauch vor der Verpfändung entstanden sein soll. Ferner kann die Klage dazu dienen, fälschlich behaupteten Schiffsgläubigerrechten entgegenzutreten. Zu beachten ist, daß bei allen derartigen Rechtsstreitigkeiten der Pfandgläubiger den vollen Beweis des Bestehens seines Rechtes, also beim'Bestreiten des Gegners auch den Beweis des Eigenthums des Verpfänders zu führen hat; die Vermuthung des § 1006 kommt nicht zu seinen Gunsten in Betracht, weil er nicht den Besitz des Schiffes er- langt hat. 3. Rach § 1229 ist die Vereinbarung einer lex commissoria vor dem Eintritte der Verkaufsberechtigung nichtig. Reumann und Schaps zählen diese Bestimmung zu den nicht auf das Schiffs- pfandrecht anwendbaren. Es dürfte hier aber ein bloßes Versehen vorliegen, da dieses Verbot mit dem Besitze des Faustpfandgläu- bigers in gar keinem Zusammenhänge steht, wie es denn auch im gemeinen Rechte ganz allgemein galt. Daß die Rebenberedung that- sächlich am häufigsten bei Uebertragung der Jnnehaltung der Pfand- rechte vorkommt, ist nicht ausschlaggebend; auch für die Hypothek ist das Verbot in entsprechender Weise aufgestellt (B.G.B. § 1149). Und daß bei einem Schiffspfande von einer Verkaufsberechtigung im technischen Sinne keine Rede sein kann, vermag die Erstreckung des § 1229 ebensowenig zu hindern. Es könnte höchstens zweifel- haft sein, von welchem Zeitpunkt an die Befriedigung des Gläu- bigers durch Uebertragung des Eigenthums zulässig wird, ob schon von der Fälligkeit der Forderung an oder erst nach Erlangung eines Vollstreckungstitels. Letzteres ist gewiß das Richtigere. 4. Es ist oben darauf hingewiesen worden, daß neben den vertragsmäßigen Pfandrechten gesetzliche Vorkommen können. Das ist auch nicht bestritten, wohl aber, ob tz 1257 für das Pfandrecht an eingetragenen Schiffen gelte. Namentlich Schaps^) hat sich hiergegen ausgesprochen. Wenn er behauptet, daß die gesetzlichen Pfandrechte nicht in das Schiffsregister eingetragen zu werden brauchen, so ist ihm in diesem Punkte allerdings zuzustimmen, aber aus einem anderen als dem von ihm angeführten Grunde. Er meint nämlich, daß der aus dem B.G.B. allein in Betracht kom- mende § 647 voraussetze, daß die Pfandsache in den Besitz des Gläubigers gelangt sei, und daß deshalb gerade nach dem Inhalte

") A. A. O. S. 17 An«. 1.

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des § 1266 der § 1257 nicht zur Anwendung komme. Allein hier- auf kommt es gar nicht an, sondern auf die Auslegung des § 1257 selbst, die in den Schriften über das Pfandrecht des Vermiethers bereits von verschiedenen Seiten eingehend erörtert ist. Mit über- zeugenden Gründen hat nun Mittelstein^) nachgewiesen, daß diese Bestimmung sich nur auf das bestellte Pfandrecht beziehe, nicht aber auf die Bestellung. Hieraus folgt, daß das gesetzliche Pfand- recht nicht der Eintragung bedarf. Die Annahme, daß der Inhalt des § 647 der Anwendbarkeit des § 1257 entgegenstehe, ist deshalb unzutreffend. Die Beweisführung von Schaps ist aber offenbar auch im Uebrigen nicht zwingend. Es ergiebt sich aus ihr nicht, daß die Grundsätze des Schiffspfandes auch für die Befugnisse des Gläu- bigers, nachdem er das dingliche Recht erlangt hat, nicht maßgebend sind, selbst soweit diese Befugnisse keinen Besitz voraussetzen. Sonst wäre § 1266 in sich selbst widersinnig, weil das Faustpfand zu seiner Entstehung die Erlangung des Besitzes erfordert. Daher kann der Gläubiger seine Befriedigung aus dem Schiffe nur nach Maßgabe des tz 1268 suchen. Daß allerdings der Rang des gesetzlichen Pfand- rechts sich nicht nach deffen Eintragung bestimmt, ist selbstverständ- lich und bereits oben bemerkt. Außer Betracht bleiben ferner die tztz 1262, 1263, 1264, 1267, 1269, 1270, 1271, weil sie alle die Eintragung voraussetzen, so daß außer dem schon angeführten § 1268 nur § 1265 übrig bleibt. 5. Das Recht des Schiffspfandgläubigers auf Berichtigung des Schiffsregisters sowie auf Eintragung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung ist bereits in der Einleitung und unter I. 1 und 2 er- wähnt (vergl. auch unten VI A 1 und B). V. Befriedigung des Pfandgläubigers. Der Pfandgläubiger kann seine Befriedigung aus dem Schiffe nur auf Grund eines vollstreckbaren Titels nach den für die Zwangs- vollstreckung geltenden Vorschriften suchen (tz 1268), und zwar nur durch Zwangsversteigerung (C.P.O. § 870). Wenn der Schuldner der zu Grunde liegenden persönlichen Forderung zugleich Eigenthümer des Schiffes ist, wie es ja thalsächlich die Regel bildet, so braucht der Gläubiger sich gar nicht unter allen Umständen auf sein Pfand- recht zu berufen, sondern kann schon wegen seiner Forderung die *7) Mittelstein, Die Miethe S. 204. Uebereinstimmend Siber, Das gesetzt. Pfandrecht des Vermiethers S. 41.

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Zwangsvollstreckung nach den gewöhnlichen Grundsätzen betreiben. Sind aber nachstehende Pfandgläubiger vorhanden, so muß er, um seine Stellung ihnen gegenüber zu wahren, sich auf sein dingliches Recht berufen. Im Rechtsstreite mit dem Schuldner ist dies frei- lich einflußlos, weil der Beklagte aus dem eben hervorgehobenen Grunde kein Interesse daran hat, ob die Zwangsvollstreckung auf Grund der Forderung oder des dinglichen Rechtes betrieben wird. Und der Widerspruch anderweitiger dinglicher Berechtigter ist in diesem Rechtsstreit ohne Wirkung. Daher kann der Gläubiger sich den erforderlichen Vollstreckungstitel im Wege des Urkundenprozesses oder des Mahnverfahrens verschaffen. Der Schuldner-Eigenthümer kann allerdings seinerseits einen Anspruch auf Berichtigung des Schiffsregisters geltend machen, z. B. falls er das Schiff unter Ueber- nahme der persönlichen Schuld gekauft hat, aber behauptet, daß sein jetziges Recht am Schiffe auf gutgläubigem Erwerbe beruhe. Diesen Einwand würde er jedoch durch eine Klage im ordentlichen Verfahren durchzuführen haben. Bei einer Zwangsvollstreckung gegen den Schiffseigenthümer ’8), der nicht persönlicher Schuldner ist, greifen dagegen andere Er- wägungen Platz. Schuldner im Sinne des Zw.V.G. ist derjenige, gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet, und der betreibende Gläubiger muß einen gegen ihn gültigen Titel besitzen. Dieser kann sich nur auf das dingliche Recht stützen, dessen Voraussetzungen in vollem Umfange zu beweisen sind. Urkundenprozeß und Mahn- verfahren sind dabei ausgeschlossen. Trotz der Annäherung des Schiffspfandrechts an die Hypothek sind die Vorschriften der C.P.O. §tz 592 und 688 nicht anwendbar, weil die Klage des Pfandgläu- bigers nicht darauf geht, daß ihm eine Geldsumme zur Befriedi- gung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen sei (§ 1113), sondern darauf, daß er berechtigt sei, wegen seiner Forderung Befriedigung aus dem Grundstücke zu suchen (§ 1204). Wegen dieser Wesensverschiedenheit beider Rechte kann sich der Kläger ferner nicht auf B.G.B. § 1148 berufen, wo- nach bei Verfolgung des Rechtes aus der Hypothek zu Gunsten des Gläubigers der eingetragene Eigenthümer als der Eigenthümer gilt. 18) Für die Klage aus dem Schiffspfandrecht ist der Schiffer nicht zur Vertretung seines Rheders berechtigt. Daher ist die Bestimmung des Zw.V.G. § 166, daß ein vollstreckbarer Titel gegen den Schiffer genügt, falls er auch gegen den Schiffseigner wirkt, hier unanwendbar.

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Ebensowenig gewährt ihm § 1248, wonach bei dem Verkaufe des (Mobiliar-)Pfandes zu Gunsten des gutgläubigen Pfandgläubigers der Verpfänder als der Eigenthümer gilt, oder § 1207, der den gut- gläubigen Erwerb des Pfandrechts schützt, eine Erleichterung seiner Beweislaft, weil die erste Bestimmung sich nur auf den Pfandver- kauf im eig. S. (§ 1228) bezieht, die andere Erlangung des Be- sitzes der Pfandsache verlangt. Eine Veräußerung des Schiffes nach Erhebung der Klage schadet dem Gläubiger nicht, mag der Eigenthümer zugleich persönlicher Schuldner sein oder nicht, da das Urtheil nach C.P.O. § 325 auch gegen den Rechtsnachfolger wirkt. Insbesondere kann sein Abs. 2 nie ein- greifend denn in Bezug auf das eingetragene Pfandrecht ist der Er- werber nicht gutgläubig, und in Bezug auf die Rechtshängigkeit schützt ihn seine Unkenntniß nicht, weil das Schiffsregister nicht wie das Grundbuch bestimmt ist, alle Rechtsverhältnisse, insbesondere Belastungen, ersichtlich zu machen. Endlich muß der Schuldner das Schiff im Eigenbesitze haben. Diese Bestimmung des Zw.V.G. § 164 ist nach ihrem Wortlaute nicht recht verständlich und scheint die Zulässigkeit einer Vollstreckung ungebührlich einzuschränken, wenn man aus ihr herausliest, daß Jemand Schuldner sein könnte, der nicht im Besitze des Schiffes ist. Diese Auslegung liegt aber um so näher, als nach § 162 die Vor- schriften über die Zwangsvollstreckung in Grundstücke entsprechende Anwendung finden und § 17 verlangt, daß der Schuldner als Eigen- thümer des Grundstücks eingetragen ist. Unter dem Schuldner muß hiernach der Eigenthümer verstanden werden. Beabsichtigt ist jedoch nach den Materialien des Gesetzes, einem ganz anderen Gedanken Ausdruck zu geben, nämlich die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht davon abhängig zu machen, daß der Schuldner Eigenthümer des Schiffes ist, vielmehr den Nachweis des Eigenbesitzes genügen zu lassen.^) Ob dies mit dem Wortlaute des Gesetzes vereinbar ist, mag hier dahingestellt bleiben. Die Zwangsvollstreckung auf Grund eines Schiffspfandrechts müßte an sich gegen jeden Besitzer zulässig sein, da bei seiner dinglichen Natur gegen jeden auf Duldung der Befriedigung aus dem Schiffe geklagt werden kann. Wenn die Anordnung der Zwangsversteigerung nur gegen den Eigenbesitzer

19) Vergl. Wolfs, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung, Anm. 1 zu § 164.

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zulässig ist, so liegt darin, durchaus den Worten des Gesetzes ent- sprechend, eine Einschränkung. Ist der Eigenbesttzer nur mittelbarer Besitzer, so ist der Vollstreckungstitel also gegen ihn und nicht gegen den unmittelbaren Besitzer zu erwirken. Der Antrag auf Einleitung der Zwangsversteigerung ist' an das Amtsgericht zu richten, in dessen Bezirke sich das Schiff befindet (Zw.V.G. § 163). Ihm sind nicht nur die für den Beginn der Zwangsvollstreckung nach allgemeinen Grundsätzen erforderlichen Ur- kunden beizufügen (§§ 162, 16), sondern auch ein Zeugniß der Re- gisterbehörde über die Eintragung des Schiffes in das Schiffsregister (§ 164); außerdem ist durch Urkunden glaubhaft zu machen, daß das Schiff im Eigenbesitze des Schuldners steht und sich im Gerichts- bezirke befindet, soweit nicht beide Thalsachen bei dem Gerichte offen- kundig sind (§ 164). Damit es nicht im Laufe des Verfahrens ent- fernt oder verschlechtert wird, hat die Behörde zugleich mit der Zwangsversteigerung die Bewachung und Verwahrung des Schiffes anzuordnen (§ 165). Das Verfahren regelt sich im Uebrigen nach den Grundsätzen der Zwangsvollstreckung in Grundstücke und weicht nur in folgenden Beziehungen von ihm ab. a) Die Beschlagnahme wird nicht nur mit der Zustellung des Beschlusses an den Schuldner oder dem Zeit- punkt, in welchem das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungs- vermerkes der Registerbehörde zugeht (tz 22), sondern auch mit der Vollziehung des die Bewachung und Verwahrung des Schiffes an- ordnenden Beschlusses wirksam (§ 165). — b) Die Terminsbestim- mung muß die Aufforderung an die Schiffsgläubiger und die sonsti- gen Berechtigten enthalten, ihre Rechte, soweit sie nicht aus dem Schiffsregister ersichtlich sind, anzumelden (§ 167). Die Schiffs- pfandgläubiger sind hiernach von dieser Verpflichtung befreit, falls nicht etwa die Verpfändung zu Unrecht gelöscht ist. Die Anmeldung braucht nicht schon im Versteigerungstermine zu erfolgen, sondern erst im Vertheilungstermine. Die geltend gemachten Rechte können dann immerhin noch in den Vertheilungsplan ausgenommen werden, weil deffen Aufstellung erst im Termin erfolgt (§ 124) und ein etwa erhobener Widerspruch eines anderen Betheiligten überhaupt stets nach den Vorschriften der C.P.O. §tz 876—882 durch Klage zu erledigen ist. — c) In Bezug auf die Zahlung des Kaufgeldes herrscht nicht das Uebernahmesystem, sondern das Löschungssystem. Die Vorschriften über das geringste Gebot finden keine Anwendung,

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das Meistgebot ist in seinem ganzen Betrage durch Zahlung zu be- richtigen (§ 169 Abs. 1). Jedoch ist nicht erforderlich, daß der ganze Preis sofort im Versteigerungstermin oder auch nur im Ver- theilungstermine baar ausgezahlt wird. Inwieweit dem Ersteher Frist gewährt werden soll, ist natürlich durch die Versteigerungs- bedingungen festzustellen. In Höhe der im Vertheilungstermine noch nicht berichtigten Summe wird die Kaufgeldforderung an die aus dem Erlöse zu befriedigenden Gläubiger durch Anordnung des Ge- richts übertragen (§ 118), und zwar mit Zinsen vom Zuschlag an, auch ist für die Forderung gegen den Ersteher ein Pfandrecht an dem Schiffe einzutragen (§ 169 Abs. 2). Zu beachten ist, daß dieses Pfandrecht, obwohl es durch den Richter begründet wird, mit der Eintragung entsteht, also an die Form der vertragsmäßigen Ver- pfändung gebunden ist, anders als das oben erwähnte Arrestpfand- recht. Und es ist auch für den Gläubiger, der bisher schon ein Pfandrecht hatte, ein durchaus neues, nicht das aufrechterhaltene frühere dingliche Recht. Es ist endlich unabhängig davon, daß der Ersteher das Schiff inzwischen etwa veräußert hat. Den Erwerber schützt sein guter Glaube, daß der Preis vom Ersteher in seinem ganzen Betrage berichtigt sei, nicht; der Anspruch des nicht be- friedigten Gläubigers auf Einräumung einer Sicherung wirkt ding- lich, obwohl er selbst noch gar kein dingliches Recht ist. Der Her- gang muß rechtlich so aufgefaßt werden, daß der Richter kraft seiner obrigkeitlichen Gewalt auf Grund des Gesetzes das Recht zur Ent- stehung bringt. Es handelt sich nicht um eine aus dem Meistgebot in oer Zwangsversteigerung oder aus den Versteigerungsbedingungen hervorgehende vertragsmäßige Verpflichtung des Erstehers. Der in dem Gebot und der Ertheilung des Zuschlags enthaltene Kaufver- trag ist nur die äußere Veranlassung für das Einschreiten des Richters. Aus diesem Umstand und dem Wortlaute des Gesetzes darf jedoch nicht gefolgert werden, daß für den ganzen Kaufgeld- rest ein einheitliches Pfandrecht zu Gunsten aller verbleibenden Zwangsvollstreckungsgläubiger einzutragen sei. Das wäre eine höchst unzweckmäßige Maßregel, die leicht zu neuen Verwickelungen führen könnte. Wie „die Forderung gegen den Ersteher" sich durch die Uebertragungen auf die Gläubiger in eine Mehrheit von Forderungen auflöst, so zerlegt sich auch das Pfandrecht in eine Mehrheit von Theilpfandrechten zu Gunsten der Einzelnen. Für die Zwangsver- steigerung von Grundstücken ist dies in den §§ 128, 130 ausdrück-

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lich ausgesprochen, und es ist, namentlich mit Rücksicht auf die sonstige weitgehende gleiche Behandlung beider Arten von Zwangs- vollstreckungen, kein Grund erfindlich, weshalb hier eine abweichende Anordnung getroffen sein sollte. Die Folge der entgegengesetzten Auffaffung würde sein, daß das eingetragene Pfandrecht gleich- mäßig zur Sicherung aller Betheiligten diente, daß also der bis- her im Range vorgehende Gläubiger seine günstige Stellung ver- löre und Gefahr liefe, schließlich doch nur theilweise befriedigt zu werden. Jeder Schiffspsandgläubiger, hinter dessen Rechte noch weitere Verpfändungen im Schiffsregister eingetragen stehen, würde dadurch veranlaßt werden, seine Zustimmung zu der Aufnahme einer Zahlungsfrist in die Versteigerungsbedingungen von der Vornahme eines doppelten Ausgebots, mit Zahlungsfristen und ohne sie, ab- hängig zu machen (vergl. § 61), während er bei Eintragung eines Theilpfandrechts entsprechend seinem früheren Range hiervon leichter absehen kann. Da in einem solchen Falle der Zuschlag mit Zah- lungsfrist nur ertheilt werden darf, wenn ein Dritter unter Sicher- heitsleistung sich verpflichtet, die dem Ersteher obliegende Zahlung im Vertheilungstermine mindestens in Höhe des anderen Meistgebots zu bewirken, so würde thatsächlich meistens die Erzielung eines höheren Gebots erschwert und insofern gerade das Interesse der nachstehenden Betheiligten beeinträchtigt werden. Und das um so mehr, als es bei der Versteigerung eines Schiffes kein geringstes Gebot giebt und daher die auszuzahlende Summe schon an sich größer ist, als bei einem Grundstücke von gleichem Werthe. Daher ist anzunehmen, daß, wenn § 169 von der Eintragung „eines" Pfand- rechts spricht, nur eine durch die Kürze des Ausdrucks veranlaßte Ungenauigkeit vorliegt, und daß auch hier die Vorschriften des ersten Abschnitts des Gesetzes zu entsprechender Anwendung heranzuziehen sind. Andererseits ergiebt sich aus der oben hervorgehobenen Natur dieser Pfandbestellung, daß von einem Klagerechte der Gläubiger gegen den Ersteher oder gar dessen Rechtsnachfolger keine Rede sein kann. Das wird besonders von Bedeutung, wenn der Ersteher ein Ausländer und das Schiff ein Seeschiff ist. Durch den Zuschlag wird auch er Eigenthümer, und sofort verliert das Schiff nach § 2 des Flaggengesetzes die Befugniß zur Führung der Reichsflagge und muß im Schiffsregister gelöscht werden (ebenda § 13 Abs. 2). Da- mit wird auch die Eintragung des Pfandrechts unmöglich. Ebenso verhält es sich, wenn das Schiff vor der Eintragung von dem Er-

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steher an einen Ausländer veräußert wird. Im ersten dieser beiden Fälle kann allerdings, wie Wolfs 20) zutreffend bemerkt, dadurch ge- holfen werden, daß die Gläubiger die Wiederversteigerung des Schiffes nach § 133 betreiben. Im zweiten Falle dagegen müßten sie erst die Kaufgeldforderung des Erstehers gegen den zweiten Erwerber pfänden, um sich eine Zwangsvollstreckung gegen diesen und damit in das Schiff zu ermöglichen; ohne schleunige Ausbringung eines Arrestes dürfte dieser Weg kaum zum Ziele führen. — ä) Hat ein Betheiligter Befriedigung aus dem zu zahlenden Betrage zu erwar- ten, so kann er beantragen, daß das Gericht das Schiff bewachen und verwahren — nicht auch verwalten — lasse (§ 170). Die hier- durch entstehenden Kosten sind Auslagen des Gerichts, der Antrag- steller ist aber nicht nur verpflichtet, die bereits entstandenen zu er- setzen, sondern auch den zur Fortsetzung erforderlichen Geldbetrag vorzuschießen. Unterläßt er dies, so werden die getroffenen Maß- regeln wieder aufgehoben. Durch den Zuschlag im Versteigerungstermine wird der Ersteher Eigenthümer des Schiffes und des vom Zwangsvollstreckungsver- sahren mitergriffenen Zubehörs. Uebertragung des Besitzes ist zu seinem Erwerbe nicht erforderlich, und fehlendes Eigenthum des Schuldners hindert ihn nicht (§§ 162, 90). Sämmtliche an dem Schiffe bestehenden dinglichen Rechte erlöschen (§§162,91), ihre In- haber werden befriedigt oder entschädigt, soweit der Erlös dazu aus- reicht. Das gilt auch von einem Nießbrauche, der bei der Verthei- lung nach § 121 in Ansatz gebracht wird; erlischt er späterhin, so wird der etwaige Rest des Deckungskapitals zur Befriedigung der nachstehenden Berechtigten verwendet oder, wenn solche nicht vorhan- den sind, an den Eigenthümer ausgezahlt. Mit Rücksicht auf diese Gefahr des Verlustes ihres Rechtes haben alle Pfandgläubiger und der Nießbraucher die Befugniß, den betreibenden Gläubiger zu be- friedigen, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist (B.G.B. §§ 1249, 1266). Auf den Ablösenden geht alsdann die Forderung des Abgefundenen und damit auch dessen Pfandrecht über (B.G.B. §§ 268 Abs. 3, 1250, 1266). Es ist oben hervorgehoben worden (vergl. III. 2), daß abge- trennte Bestandtheile, insbesondere Schiffstrümmer, dem Pfandgläu- biger verhaftet bleiben. Wird eine Zwangsvollstreckung in das

*>) a. a. O. Anm. 7 zu § 169.

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Schiff eingeleitel, so werden auch diese Gegenstände von ihr m griffen. Aber im Uebrigen unterliegen sie der Zw.V. in das unbe- wegliche Vermögen, solange nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Zw.V. in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist (C.P.O. § 865). Von letzterer kann aber nur die Rede sein, solange das Schiff wenigstens noch als Wrack vorhanden ist. Anderenfalls bleibt die Vollstreckung nach C.P.O. §§ 808 ff. als alleinige Möglichkeit übrig. Daß die Befriedigung des Pfandgläubigers nach Maßgabe der vorstehend entwickelten Grundsätze nicht immer möglich ist, wenn das Schiff sich im Auslande befindet, bedarf nur der Erwähnung. VI. Erlöschen des Pfandrechts. A. l. Das Pfandrecht erlischt mit der Forderung, für die es besteht (§§ 1266, 1252), vor Allem aber durch Zahlung. Dahin gehört aber natürlich nicht der vorhin erwähnte Fall der Befriedi- gung des Pfandgläubigers durch einen anderen dinglich Berechtigten, in dem die Forderung ja gerade erhalten bleibt und nur auf einen neuen Gläubiger übergeht. Aehnlich liegt die Sache bei dem Schiffs- eigenthümer, der nicht persönlicher Schuldner ist. Dieser kann viel- leicht Anlaß haben zu einer wirklichen Tilgung der Schuld und ist hierzu nach allgemeinen Grundsätzen wie jeder Dritte befugt. Aber eine Ersatzforderung gegen den Schuldner muß er alsdann durch Berufung auf besondere Rechtsgründe, z. B. Geschäftsführung ohne Auftrag rechtfertigen. Deshalb wird er meistens den Weg bloßer Befriedigung des Gläubigers wählen, die nach tztz 1266, 1249 den Uebergang der Forderung auf ihn zur Folge hat. Allerdings erlischt zugleich das Pfandrecht, weil es mit dem Eigenthum in der- selben Person zusammentrifft (§§ 1266, 1256) und im Allgemeinen für ihn kein rechtliches Interesse an dem Fortbestehen des Pfand- rechts vorhanden ist, immerhin kann ein solches angenommen wer- den, wenn er die Forderung nach Bewilligung einer Stundung für den persönlichen Schuldner weiterübertragen will. Ohne Hinaus- schiebung der Erfüllungszeit wäre die Maßregel zwecklos, weil ge- mäß § 1266, auch wenn er selbst den Verpfändungsvertrag abge- schloffen hat und nicht nur Rechtsnachfolger in Bezug auf das Eigenthum am Schiffe ist, der Abs. 2 des § 1223 insoweit Anwen- dung finden muß, als er das Befriedigungsrecht erst hat, wenn der Schuldner zur Leistung berechtigt ist, d. h. regelmäßig nach Fällig- keit der Schuld. Dem Verpfänder wird es daher auch nur auf die

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Abwendung der in Aussicht stehenden Zwangsvollstreckung und die Bewirkung der Berichtigung des Schiffsregisters ankommen. Zu diesem Zwecke kann er die Aushändigung der zur Löschung erfor- derlichen Urkunden verlangen (§ 1267), nämlich entweder einer Löschungsbewilligung, die vor der Registerbehörde zu Protokoll oder in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erlheilt ist, oder einer in derselben Weise ausgestellten Quittung (vergl. F.G.G. §§ 101, 102, 107). Ist freilich die Forderung von dem ursprüng- lichen Gläubiger auf einen anderen übertragen, ohne daß dies im Schiffsregister ersichtlich gemacht ist, so kommt er auf dem ange- gebenen Wege nicht zum Ziele, weil die Löschung nur mit Bewilli- gung des eingetragenen Berechtigten erfolgen soll (F.G.G. § 111, dessen Abs. 2 aber für die Erbfolge eine Ausnahme macht). Dem Verpfänder bleibt dann nichts Anderes übrig, als sich außerdem den Berichtigungsanspruch des jetzigen Gläubigers gegen deffen Rechts- vorgänger überweisen zu lassen und seinerseits zunächst die Eintra- gung des ersteren zu beantragen (F.G.G. § 100, G.B.O. tz 14). Schwierigkeiten, die weiter aus einer Annahmeverweigerung des Gläubigers entstehen könnten, sind dadurch beseitigt, daß dem Ver- pfänder gestattet ist, die Befriedigung durch Hinterlegung oder durch Ausrechnung zu vollziehen (§§ 1266, 1224). Auch der persönliche Schuldner kann übrigens nach Befriedigung des Pfandgläubigers die Aushändigung der bezeichneten Urkunden verlangen, wenn er ein rechtliches Interesse an der Berichtigung des Schiffsregisters hat (§ 1267 Satz 2). Und dies ist sehr häufig der Fall, nämlich stets, wenn er dem Eigenthümer verpflichtet ist, das Schiff von der Belastung zu befreien. Dem Erlöschen der Forderung steht praktisch das Vorhanden- sein einer Einrede, durch welche die Geltendmachung des Pfand- rechts dauernd ausgeschlossen wird, gleich, und der persönliche wie der Pfandschuldner erhält das Recht, die Aufhebung des Pfandrechts zu verlangen (§ 1266 Satz 2). Aufgehoben werden kann aber das Pfandrecht nicht nur durch einen Vertrag, sondern auch durch die einseitige Erklärung des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfän- der oder dem Eigenthümer (§§ 1266, 1255). Die letztere Gestal- tung ist allein verwendbar, wenn der Anspruch von dem persön- lichen Sckuldner, der nicht zugleich Eigenthümer des Schiffes ist, geltend gemacht wird. Mit der Rechtskraft der Verurtheilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung ist wiederum die Mög-

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lichkeit einer Berichtigung des Schiffsregisters gegeben, nur bedarf es dazu formal keiner weiteren Löschungsbewilligung des Gläubigers (vergl. F.G.G. § 102). Ueberhaupt sind die Unterschiede zwischen den durch § 1267 und den durch § 1266 gewährten Befugnissen nur formaler Art. Gleichheit besteht zwischen beiden auch darin', daß die Geltendmachung der Einrede nicht nur dem Schuldner, sondern auch dem Schiffseigenthümer freisteht. Und es hat thatsächlich keine Bedeutung, wenn § 1267 nur den Verpfänder und nicht den Eigen- thümer nennt. Formal muß sich der letztere allerdings auf § l 240 stützen und auf Einwilligung in die Berichtigung des Schiffsregisters klagen. Aber beide Ansprüche führen doch im praktischen Ergebnisse genau auf dasselbe hinaus, um so mehr, als bei einer etwaigen Ab- tretung der scheinbar dem bisherigen Gläubiger noch zustehenden, in Wirklichkeit aber durch die Befriedigung für ihn verlorenen Forde- rung der gutgläubige Erwerber sich nie auf eine zu seinen Gunsten erfolgte Eintragung berufen kann. 2. Es kann ferner die Ungültigkeit der Verpfändung geltend gemacht und dadurch die Löschung des eingetragenen Rechtes herbei- geführt werden. Das Recht hierzu steht im Falle der Nichtigkeit des dinglichen Vertrags dem Schiffseigenthümer als solchem zu, und auch wohl dem Verpfänder, der nicht mehr Eigenthümer ist, da er meistens an der Beseitigung der Eintragung interessirt bleibt. Eine Anfechtungsklage dagegen kann nur der Verpfänder erheben, der Eigenthümer jedoch sich auf die erfolgte Anfechtung berufen. 3. Rechtsgeschäftliche Aufhebung des Pfandrechts erfolgt, wie bereits erwähnt, durch Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Eigenthümer oder durch Erklärung des Pfandgläubigers gegenüber dem Eigenthümer oder dem Verpfänder (tz§ 1266, 1255). Ist das Pfandrecht mit dem Rechte eines Dritten belastet, so ist, wie ge- wöhnlich, deffen Zustimmung erforderlich, und der Antrag des Gläu- bigers auf Löschung bedarf der Zustimmung des eingetragenen Eigen- thümers, wenn die Verzichtserklärung dem Verpfänder gegenüber abgegeben ist (F.G.G. § 105). 4. Zusammentreffen von Pfandrecht und Eigenthum in einer Person (§§ 1266, 1256) kann nicht nur durch die oben erwähnte Befriedigung des Pfandgläubigers, sondern auch durch Erwerb des Schiffes seitens desselben, durch Erbgang u. s. w. herbeigeführt wer- den. Das Erlöschen tritt ausnahmsweise nicht ein a) solange die Forderung, für welche das Pfandrecht besteht,

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mit d-m Rechte eines Dritten belastet ist. Dabei muß vorausgesetzt werden, daß der Eigenthümer nicht persönlicher Schuldner ist; anderenfalls geht durch Vereinigung von Gläubigerrecht und Schuld die Forderung und damit auch das Pfandrecht nach § 1252 unbe- dingt unter. Unter jener Voraussetzung kann der Eigenthümer auch nicht etwa sich selbst befriedigen, d. h. für befriedigt erklären, und dann in Gemäßheil der unter 1 entwickelten Grundsätze behaupten, daß die Forderung auf ihn übergegangen sei. Denn als Rechte Dritter können nur Nießbrauch oder Pfandrecht in Betracht kommen, und es darf nur an den Gläubiger und den Nießbraucher oder Pfandgläubiger gemeinschaftlich gezahlt werden (§§ 1077 und 1281). b) Das Pfandrecht gilt als nicht erloschen, soweit der Eigen- thümer ein rechtliches Interesse an dem Fortbestehen des Pfand- rechts hat. Dieses liegt offensichtlich immer vor, wenn er nicht per- sönlicher Schuldner und die Forderung auch noch nicht fällig ist, weil er sie dann mit einem Pfandrechte von dem bisherigen Range weiterbegeben kann. Es ist aber auch gegeben, wenn er persönlich haftet und auf das erworbene Pfandrecht im Range nachstehende Rechte folgen. Insofern bleibt das Erlöschen der Forderung ohne Einfluß, obwohl das Gesetz kein Eigenthümerpfandrecht kennt. Als berechtigtes Jntereffe wird aber auch nur die Verhinderung des Nachrückens späterer Rechte — wie bei der entsprechenden für den Nießbrauch getroffenen Bestimmung (§ 1063) — anerkannt werden dürfen. Aus diesem Satze folgt nicht, wie beim Mobiliarpfande (§ 1232), daß der Eigenthümer die Möglichkeit hat, den Verkauf der Pfandsache durch den nachfolgenden Pfandgläubiger abzuwehren; denn die Befriedigung erfolgt ja nicht durch privaten Verkauf, son- dern durch den Antrag auf Zwangsversteigerung, und eine ent- sprechende Uebertragung ist ausgeschlossen, weil die Vorschrift Besitz des vorstehenden Gläubigers voraussetzt (§ 1232 Satz 2). Dagegen ergiebt sich aus ihm mit Nothwendigkeit, daß der Schiffseigenthümer bei einer auf fremden Antrag angeordneten Versteigerung den auf sein Pfandrecht fallenden Antheil am Erlös erhält. Selber die Zwangsvollstreckung betreiben darf er nicht, da die Befugniß hier- zu sogar dem Eigenthümer-Hypothekar fehlt (§ 1197). 5. Ist der Gläubiger unbekannt, ein Fall, der z. B. nach mehr- fachen Abtretungen ohne Eintragung des Berechtigten eintreten kann, so kann er im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschloffen werdm (§ 1269). Voraussetzung ist Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 6. Heft.

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entweder, daß seit der letzten sich auf das Pfandrecht beziehen- den Eintragung 10 Jahre verstrichen sind und keine Anerkennung der Schuld seitens des Eigenthümers — Anerkennung seitens des persönlichen Schuldners ist also gleichgültig — durch Abschlagszahlung u. s. w. (B.G.B. § 208) stattgehabt hat; oder daß der zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kün- digung berechtigte Eigenthümer den Betrag der Forderung für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Zurücknahme hinterlegt. In beiden Fällen geht die Forderung nicht auf den Eigen- thümer über, sondern erlischt mit der Erlassung des Ausschluß- urtheils, während im Uebrigen §§1170, 1171 zur Anwendung kom- men. Ist der Eigenthümer nicht persönlicher Schuldner, so empfiehlt sich daher für ihn das erstere Verfahren. Ist das Pfandrecht am Schiffe für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber bestellt, so ist ein Aufgebots- verfahren der ersteren Art nur zulässig, wenn die 30 jährige Vor- legungsfrist verstrichen ist. Und falls innerhalb derselben die Schuld- verschreibung vorgelegt oder der Anspruch gerichtlich geltend ge- macht worden ist, so muß auch die zweijährige Verjährungsfrist ab- gelaufen sein (§§ 1270, 1188 Abs. 2). 6. Alle Pfandrechte erlöschen durch den von dem Schiffer im Falle zwingender Nothwendigkeit auf Grund seiner gesetzlichen Be- fugnisse bewirkten Verkauf des Schiffes (H.G.B. § 764) sowie durch eine Zwangsversteigerung (Zw.V.G. §§ 169 und 91 Abs. 1). 7. Endlich ist auf die nach allgemeinen Grundsätzen wirkenden Thatsachen, wie Untergang des Schiffes u. dergl., hinzuweisen. B. Die Löschung des eingetragenen Pfandrechts im Register ist zum Untergange des Rechtes nicht erforderlich, sondern stellt nur die stattgehabte Thatsache klar. An die Unterlassung der Tilgung knüpfen sich daher auch keine Wirkungen, namentlich ist bereits oben hervorgehoben, daß der gutgläubige Erwerber der Forderung sich nicht durch Berufung auf den Fortbestand der Eintragung des Pfandrechts schützen kann. Ebensowenig führt an sich die Löschung der Belastung im Schiffsregister ihren Untergang herbei, und der Gläubiger kann, wenn sein Recht in Wirklichkeit noch besteht, einen Berichtigungsanspruch gegen den Eigenthümer und gegen nachstehende Pfandgläubiger erheben, auch sich bis zu deffen Durchführung dadurch schützen, daß er die Eintragung eines Widerspruchs er-

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wirkt(§ 1263). Aber nach § 1262 kann dennoch eine ungerecht- fertigte Beseitigung des Eintrags erhebliche Folgen nach sich ziehen. Da das Schiff eine bewegliche Sache ist, so müßte bei einer Veräußerung an einen Erwerber, der ohne grobe Fahrlässigkeit von dem Bestehen eines Pfandrechts nichts weiß, dieses mit dem Er- werbe des Eigenthums erlöschen (vergl. § 936). Solange es aber im Schiffsregister eingetragen ist, behält es seine Kraft (§ 1262 Abs. 1). Dadurch wird der Erwerber bei entgeltlichen Veräuße- rungen mittelbar veranlaßt, vor Abschluß des Geschäfts das Re- gister einzusehen. Aber das Gesetz rechnet ihm nicht etwa die Unter- laffung als grobe Fahrlässigkeit an. Aus welchem Grunde er auf die Einsicht verzichtet, ist daher völlig unerheblich; auch wenn er einen triftigen Grund dafür hat, erlangt er kein lastenfreies Eigen- thum. Ist nun aber das Pfandrecht mit Unrecht gelöscht, so ist für die Anwendung der gewöhnlichen Grundsätze Raum, ja der Er- werber wird sogar über das gewöhnliche Maß hinaus geschützt. Die Vorschrift des § 936 S. 1 gilt auch dann, wenn er das Eigen- thum ohne Uebergabe erlangt, insbesondere durch bloßen Vertrag nach H.G.B. § 474 oder, wenn er schon im Besitze des Schiffes war, und zwar durch Uebertragung seitens eines Anderen als des Veräußerers, und bei Besitzkonstitut oder Abtretung des Heraus- gabeanspruchs schon mit dem Abschluffe des Veräußerungsgeschäfts. Besitz des Schiffes (oder der Schiffspart) schützt den Pfandgläubiger nicht. In allen diesen Fällen ist sein Berichtigungsanspruch ausge- schloffen, sobald das Eigenthum übergegangen ist. Um so wichtiger ist für ihn die Eintragung eines Widerspruchs, weil in Folge ihrer das Gleiche gilt, wie wenn das Pfandrecht eingetragen wäre (§§ 1262 Abs. 2, 1263 Abs. 2). VIII. Rang verschiedener Pfandrechte. Das Rangverhältniß der an dem Schiffe bestellten Pfandrechte bestimmt sich zunächst nach der Reihenfolge der Eintragungen (§§ 1261, 879), diese aber nach der Zeitfolge der Anträge (F.G.G. § 114); 21) Die Eintragung kann zunächst auf Grund einer Bewilligung des- jenigen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird, erlangt werden (§ 899 Abs. 2). Weigert er sich, sie zu ertheilen, so muß gegen ihn Klage er- hoben werden, und es ist eine einstweilige Verfügung zulässig, zu deren Erlaß es der Glaubhaftmachung einer Gefährdung des Rechtes des Widersprechenden nicht bedarf. Die Ausführung des Eintrags kann durch Ersuchen der Register- behörde seitens des Gerichts bewirkt werden (C.P.O. § 941).

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820 Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht. sind mehrere Anträge gleichzeitig gestellt, so ist im Schiffsregister zu vermerken, daß die Eintragungen gleichen Rang haben. Ob der Abschluß des dinglichen Vertrags vorausgegangen ist oder nachfolgt, übt hierbei keinen Einfluß, ebensowenig ob die Verpfändung für eine künftige oder bedingte Forderung vorgenommen wird (§§ 1266, 1209). Das Rangverhältniß kann jedoch von den Betheiligten abweichend be- stimmt werden. Ein besonders wichtiger Fall dieser Art liegt vor, wenn der Eigenthümer sich bei der Belastung die Befugniß vorbe- hält, ein anderes dem Umfange nach bestimmtes Pfandrecht mit dem Range vor dem zuerst bewilligten eintragen zu lassen (§§ 1261, 881). Macht er später von ihm Gebrauch, so erlangt natürlich das vorbehaltene Recht den Vorrang vor dem anderen trotz seiner späteren Eintragung. Ist aber inzwischen das Schiff mit einem weiteren Rechte ohne einen entsprechenden Vorbehalt belastet worden, so tritt die angegebene Wirkung insoweit nicht ein, als das mit dem Vor- behalt eingetragene Recht in Folge der Zwischenbelastung eine über den Vorbehalt hinausgehende Beeinträchtigung erleiden würde. Das letztere Recht soll den Rang und Werth behalten, den es haben würde, wenn ihm zwar das vorbehaltene Recht vorginge, aber keine weitere Eintragung nachfolgte, und das Zwischenrecht soll den sich aus dem Inhalte des Schiffsregisters zur Zeit seiner Eintragung (wo nur die Möglichkeit der Entstehung des vorbehaltenen Rechtes gegeben war, dieses selbst aber noch nicht bestand) ergebenden Rang haben. Sind also zunächst (a) 10 000 M. unter Vorbehalt des Vorranges für 5000 M. eingetragen, sodann (b) 8000 M. und endlich (e) die vorbehaltenen 5000 M., so geht dieses letzte Pfand- recht (e) allen übrigen vor, darauf folgen 5000 M. von der Forde- rung (a) von 10 000 M., dann (b) die 8000 M. und zuletzt der Rest der Forderung (a) von 10 000 M. Dies hat ja auch gar keine Bedenken, solange der Erlös aus dem Schiffe in der Zwangs- versteigerung die Summe aller drei Pfandforderungen mindestens erreicht. Beträgt dagegen sein Verkaufswerth jetzt nur noch z. B. 20 000 M-, so entsteht ein höchst auffälliges Ergebniß. Da die Forderung (a) so berücksichtigt werden soll, als ob die Zwischen- belastung nicht bestände, sie aber unter dieser Voraussetzung voll be- friedigt werden würde, und da weiter die inzwischen eingetragene Forderung (b), wenn ihr nur (a) vorginge, ebenfalls ganz ausbe- zahlt werden könnte, so erhalten die betreffenden beiden Gläubiger den vollen ihnen geschuldeten Betrag, der Vorbehaltsgläubiger da-

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gegen ?.ur einen Theil der Schuldsumme. Wie man sieht, übt ein unzureichender Werth des verpfändeten Schiffes hier einen tiefgrei- fenden Einfluß auf das Rangverhältniß, und der Gläubiger, der mit dem vorbehaltenen Range bedacht wird, erhält ein höchst un- sicheres, unter Umständen sogar werthloses Recht. Das Rangverhältniß kann ferner nachträglich durch Einigung der beiden betheiligten Gläubiger unter Zustimmung des Schiffs- eigenthümers und, wenn das zurücktretende Recht mit einem Pfand- recht oder Nießbrauchs belastet ist, des Inhabers dieses letzteren Rechtes geändert werden (§§ 1261, 880). Wird die Forderung ge- theilt, so ist zur Aenderung des Ranges der Theilpfandrechte die Zustimmung des Eigenthümers nicht erforderlich (§§ 1261, 1151). Auch hier wird die unrechtmäßige Löschung im Schiffsregister von erheblicher Bedeutung. Wie mehrfach erwähnt, finden die Grundsätze des Grundbuchrechts auf Schiffspfandrechte nur sehr be- schränkt Anwendung. So würde auch im Verhältniffe mehrerer Verpfändungen zu einander an sich § 936 maßgebend sein. Seine Geltung ist aber ganz in derselben Weise wie bei Veräußerungen durch § 1262 eingeschränkt. Das eingetragene Pfandrecht behält späteren Belastungen gegenüber seine Kraft, auch wenn der Er- werber in gutem Glauben ist. Es verliert aber diesen Schutz, wenn es mit Unrecht gelöscht ist, gegenüber einem gutgläubigen Dritten, auf den ein nachstehendes Pfandrecht übergeht (§ 1262 Abs. 2 S. 2). Daß dieser den Besitz des Schiffes erlangt habe, wird nicht ge- fordert, weil der Schiffspfandgläubiger hierauf keinen Anspruch hat; umgekehrt kann sich der benachtheiligte Gläubiger auch nicht darauf berufen, daß er im Besitz ist. Rach dem Wortlaute des Gesetzes erfreut sich ein Gläubiger, für den nach der unrechtmäßigen Löschung ein neues Pfandrecht eingetragen ist, nicht derselben Gunst. Gegen ihn kann ein Berichtigungsanspruch noch immer durchgeführt wer- den,^) während er durch den Uebergang eines bestehenden Pfand- rechts ausgeschlosien wird. Die gesetzgeberischen Materialien geben keine Aufklärung darüber, weshalb man beide Fälle verschieden be- handelt hat, obgleich der gute Glaube des Erwerbers wohl in dem einen dieselbe Beachtung verdient hätte, wie in dem anderen. Bei der Hypothek wird die entsprechende Ausdehnung durch den öffent- lichen Glauben des Grundbuchs herbeigeführt, dieser aber fehlt ja

2a) A. A. Biermann zu § 1262.

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dem Schiffsregister. Auf dem Wege der Analogie helfen zu wollen^ ist bei der positiven Natur der Grundsätze über den Schutz des guten Glaubens bedenklich, namentlich da die Ausschließung des Be- richtigungsverfahrens gegenüber Neueintragungen die Lage des be- nachtheiligten Gläubigers noch mehr verschlechtern würde. Von sonstigen dinglichen Rechten kann nur ein Nießbrauch am Schiffe in Betracht kommen. Wird er bestellt, nachdem bereits Eintragungen gemacht sind, so greift die Bestimmung des § 1262 Abs. 1 Platz. Ist der Nießbrauch älter, so können spätere Pfand- rechte wegen fehlenden Besitzes nicht den Vorrang gewinnen. Der Nießbrauch schiebt sich also mit dem seinem Alter entsprechenden Range zwischen die eingetragenen Pfandrechte. Wird er aber nach grundloser Löschung eines solchen bestellt, so entfällt der Schutz des tz 1262, und es ist für die Anwendung des § 1032 Raum; der Nießbrauch geht (mit den sich aus dieser Bestimmung ergebenden Beschränkungen) vor, ohne daß seine Beseitigung durch ein Berichti- gungsverfahren möglich ist. Dieses Ergebniß beruht natürlich nicht auf einer stärkeren Kraft des Nießbrauchs, sondern nur darauf, daß der Pfandgläubiger den Besitz des Schiffes nicht erlangt, wohl aber der Nießbraucher. Ergiebt sich schon hieraus, daß die Reihenfolge der Eintra- gungen den vertragsmäßigen Pfandrechten keine unbedingte Sicher- heit für ihren scheinbaren Rang gewährt, so wird dieser Zustand noch dadurch verschärft, daß die Schiffsgläubigerrechte des H.G.B. den unbedingten Vorrang vor allen anderen Pfandrechten haben, ohne Rücksicht auf die Zeitfolge ihrer Entstehung (H.G.B. § 776). Der wirthschaftliche Werth der vertragsmäßigen Schiffspfandrechte wird hierdurch außerordentlich herabgedrückt, dieser Mangel ist aber in dem Wesen und der Bestimmung der eingetragenen Schiffe be- gründet und insofern unvermeidlich. Ebenso verhält es sich mit einem Arrestpfandrechte, das, wie wir gesehen haben, nach den Vorschriften über die Pfändung be- weglicher Sachen vollzogen wird.23) Allerdings wird dieses Arrest- pfandrecht auf den Antrag des Gläubigers eingetragen, und es ist oben erörtert worden, welche beffere Sicherung ihm dadurch ver- *3) Vergl. oben S. 790. — Hat schon ein anderer Gläubiger das Schiff pfänden lassen, so ist eine Anschlußpfändung vorzunehmen; ebenso wenn bereits eine Zwangsversteigerung eingeleitet ist, nur ist die Abschrift des Pfändungs- protokolls in diesem Falle dem Vollstreckungsgericht einzureichen.

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schafft.wird. Aber die Entstehung des Rechtes ist von der Eintra- gung unabhängig; daher kann, auch wenn sie erfolgt, § 1261 keine Anwendung finden, und jener erhält den Rang, der ihm nach dem Zeitpunkte der Besitznahme durch den Gerichtsvollzieher (oder der Aufnahme des Protokolls über die Anschlußpfändung) gebührt. Dies ist um so mehr hervorzuheben, als mit Rücksicht auf die Bestim- mungen der C.P.O. § 929 der Eigenthümer vielleicht in der Zwischen- zeit ein weiteres Pfandrecht durch Eintragung bestellt, ohne von der Pfändung des Schiffes etwas zu wiffen. Dem Erwerber aus dieser vertragsmäßigen Verpfändung nützt demgegenüber weder sein guter Glaube, noch die frühere Eintragung seines Rechtes. Ganz anders liegt die Sache dagegen in zwei weiteren Fällen. Unter V ist er- wähnt worden, daß, soweit die Berichtigung des Versteigerungs- erlöses nicht im Vertheilungstermin erfolgt, für die Forderung gegen den Ersteh er ein Pfandrecht einzutragen ist, das mit der Eintragung entsteht. Und liegen nach dem Ermeffen des Vormundschaftsgerichts die Voraussetzungen vor, unter denen ein Vormund, Pfleger oder Beistand zur Sicherheitsleistung angehalten werden kann, so ist das Gericht befugt, die Schiffsregisterbehörde um die Eintragung eines Pfandrechts an Schiffen, die dem Vormund u. s. w. gehören, zu ersuchen (F.G.G. § 54). Beide Male ist § 1261 für den Rang des Pfandrechts maßgebend. VIII. Verpfändung von Schiffsparten. Die Behandlung der Verpfändung von Schiffsparten nach den für das Schiffspfandrecht geltenden Vorschriften, wie sie § 1272 anordnet, bereitet im Allgemeinen keine Schwierigkeiten. Zu Er- örterungen bieten nur drei Punkte Anlaß. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgt auch hier im Wege der Zwangsvollstreckung, aber auf sie findet das Zw.V.G. keine An- wendung, vielmehr richtet sie sich nach C.P.O. § 858. Dieser aber verweist im Allgemeinen auf den von der Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte als Forderungsrechte handelnden § 857. Eine Ueberweisung zur Einziehung oder an Zahlungsstatt ist hier jedoch nur denkbar, wenn nicht nur die Auflösung der Rhederei be- schloffen ist, sondern auch der Antheil des einzelnen Mitrheders sich bereits in einen Anspruch auf einen Geldbetrag umgesetzt hat, sollte auch seine Höhe noch nicht feststehen; und dann liegt eigentlich eine Zwangsvollstreckung in diese Geldforderung vor. Die Anordnung

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einer Verwaltung, an die etwa der auf den Schuldner fallende Ge- winnantheil (H.G.B. § 502) bis zur Befriedigung des Gläubigers abzuliefern wäre, ist unzulässig, weil die Schiffspart nicht unver- äußerlich ist. Somit bleibt nur ihr Verkauf möglich. Bei diesem können nicht die in H.G.B. § 504 bestimmten Folgen einer frei- willigen Veräußerung eintreten; die Vorschrift ist offenbar nur auf letztere berechnet und jene Wirkungen wären undurchführbar. Gegen- stand der Versteigerung ist der ideelle Miteigenthumsantheil des Schuldners mit der sich an ihn knüpfenden Mitgliedschaft in der Rhederei unter Ausschluß der bereits entstandenen einzelnen Rechte und Verbindlichteiten^) — daß der Erwerber für die Forderungen der Schiffsgläubiger mit der Part haftet, ergiebt sich aus H.G.B. § 755 Abs. 2. — Daß durch sie die Part nicht von den bestehen- den Schiffspfandrechten frei wird, bedarf nur der Erwähnung. Auf sie übt demnach die Geltendmachung des Pfandrechts an der Part keinen Einfluß aus, weshalb auch die Frage nach dem Rangverhält- nisse beider insoweit unbeantwortet bleiben könnte. Sie drängt sich aber unabweislich auf, wenn die Zwangsvollstreckung von einem am ganzen Schiffe Berechtigten betrieben wird. Denn hier kann un- möglich das Pfandrecht an der Part bei Bestand bleiben. Bier- mann (zu § 1272) lehrt im Anschluß an die Protokolle, daß das Pfandrecht am ganzen Schiffe stets dem Pfandrecht an einzelnen Schiffsparten vorgehe, da der Partner an die Beschlüsse der Rhederei und damit insbesondere an eine Verpfändung des ganzen Schiffes gebunden sei und nur ein so beschränktes Miteigenthum den Gegen- stand des Pfandrechts bilde. Diese Begründung scheint mir jedoch eine petitio principii zu enthalten. Die Befugniß der Rhederei zur Verpfändung des ganzen Schiffes ist an sich unbestreitbar, es fragt sich aber, ob sie nicht umgekehrt durch das Recht des einzelnen Mit- rheders zur Verpfändung einer Part beschränkt wird. Man könnte annehmen, daß wie bei der Verfügung eines der Theilhaber an einer Gemeinschaft für den Pfandgläubiger ein wohlerworbenes Recht entstehe, das durch Verfügungen der Rhederei nicht mehr be- einträchtigt werden könne, und sich auch darauf berufen, daß § 1272 auf §§ 1260 bis 1271, also insbesondere auch auf § 1261, verweist. Es bleibt demnach festzustellen, in welchem Verhältniffe die Vor- schriften des H.G.B. § 491 und des B.G.B. § 1272 zu einander

,4) Schaps S. 27, 129 unten.

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stehen -und hierbei trage ich kein Bedenken, mich im Ergebnisse der Ansicht Biermanns anzuschließen, allerdings gleichsam von dem entgegengesetzten Standpunkt aus, d. h. nicht weil die Rhederei über das ganze Schiff verfügen darf, sondern weil der einzelne Mitrheder ausschließlich über seinen eigenen Antheil zu verfügen vermag. Die Begründung eines Pfandrechts an der Part mit einem seiner Stelle in der Reihenfolge der Eintragungen entsprechenden Range und mit Vorzug vor späteren Verpfändungen des ganzen Schiffes würde aber einen unzulässigen Eingriff in fremde Rechte enthalten. Denken wir z. B., daß nach vorausgehenden 40 000 M., die das ganze Schiff belasten, 1000 M. auf l/io Part eines Mitrheders und sodann noch- mals 10 000 M. auf das ganze Schiff eingetragen würden, so wür- den nach der hier verworfenen Auffassung aus dem Erlöse nur 9000 M. von den zuletzt eingetragenen 10 000 M. in gleichem Range mit den 1000 M. gedeckt werden können und der verbleibende Rest von sämmtlichen Parten gleichmäßig zu tragen sein; die übri- gen 9/io Part wären nicht nur mit den antheilsmäßig auf sie fallen- den 9000 M. belastet, sondern noch mit weiteren 900 M. Oder die Rhederei wäre überhaupt nicht in der Lage, weitere Schiffs- pfandrechte zu bestellen. Bei gewöhnlichem Miteigenthum oder einer Gemeinschaft mag dies letztere Ergebniß annehmbar sein, mit H.G.B. ß 491 und dem Wesen der Rhederei ist es unverträglich, mag man im Uebrigen über ihre juristische Konstruktion denken, wie man will. Wenn nun das H.G.B. die Verpfändungsbefugniß des Mitrheders gar nicht erwähnt und B.G.B. § 1272 sie nur mittelbar gewährt, so ist nicht zu vermuthen, daß hierdurch hat in die Vorschriften des H.G.B. eingegriffen werden sollen, und es ist § 1272 in einer Weise auszulegen, die mit dem Wesen der Rhederei übereinstimmt. Der Mitrheder hat demnach nur die Befugniß, seine Schiffspart in einer die Rechte der übrigen Theilhaber nicht beeinträchtigenden Weise zu verpfänden, das von ihm bestellte Pfandrecht steht allen von der Rhederei bewilligten nach. Schließlich ist streitig, ob § 1258 auf Schiffsparten als An- theile eines Miteigenthümers des Schiffes anwendbar ist. M. E. muß man unterscheiden. Die dort dem Mobiliarpfandgläubiger ge- währte Befugniß zur Ausübung der Rechte, die sich aus der Ge- meinschaft in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben, bildet eine nothwendige Ergänzung zu seinem Anspruch auf den Besitz und auf die Erzeugnisse der Pfand-

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Das vertragsmäßige Schiffspfandrecht.

fache (vergl. § 1212). Sollte der Gläubiger auf den bloßen Mit- besitz beschränkt werden, so müßten Gebrauch und Fruchtziehung ent- weder zu Ungunsten des Verpfänders ruhen oder ihm verbleiben. Für ersteres liegt in keiner Beziehung ein ausreichender Grund vor. Gebrauch der Sache oder Antheil an der Nutzung aber kann vom Eigenthümer nicht ausgeübt werden, wenn ihm der Besitz fehlt. Und während die Trennung der Erzeugnisse bei dem Faustpfand an der ganzen Sache regelmäßig unter der Herrschaft des Gläubigers erfolgt, so daß er auch an ihnen den Besitz unmittelbar erlangt, müßte er ihn sich bei Verpfändung eines Miteigenthumsanspruchs erst übertragen lasten. Der Pfandgläubiger an einer Schiffspart dagegen hat keinerlei Anspruch auf Besitz und von einer Erstreckung seines Rechtes auf Erzeugnisse kann keine Rede sein. Soweit ist also die Heranziehung des § 1258 ausgeschlosten. Was ferner die Aufhebung der Gemeinschaft betrifft, so setzt diese offensichtlich die Vorschrift des § 749, nach der jeder Theilhaber jederzeit die Auf- hebung der Gemeinschaft verlangen kann, voraus und dient offen- sichtlich zur Einleitung der Befriedigung des Gläubigers, weshalb ihm auch ein selbständiges Recht, sie zu verlangen, erst nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung zusteht. Die Auflösung der Rhederei kann aber stets nur durch Stimmenmehrheit beschlosten werden (H.G.B. § 506); daß der Gläubiger bei dieser Abstimmung den Schuldner vertreten dürfte, ist nicht anzunehmen, da er nach dem soeben Ausgeführten auch sonst besten Stimmrecht nicht aus- üben darf. Außerdem erfolgt die Befriedigung des Pfandgläubigers aus der Schiffspari ausschließlich im Wege der Zwangsvollstreckung, in die das ganze Auseinandersetzungsverfahren nicht hineinpaßt. Auch aus Zw.V.G. § 181 Abs. 3 kann nicht das Gegentheil abge- leitet werden, weil diese Bestimmung nur die Ausführung, nicht die Zulässigkeit der Auflösung betrifft. Dagegen glaube ich, daß § 1258 Abs. 2 Satz 1 sich zu entsprechender Anwendung eignet. Daß weder im § 1266 noch im § 1272 der § 1258 angezogen ist, spricht nicht entscheidend dagegen. Dieser Umstand kann wohl Beachtung ver- dienen, wo an sich schon Bedenken gegen die Uebertragung der frag- lichen Bestimmungen bestehen, aber nicht ganz allgemein. Auch § 1204 ist an den beiden angeführten Stellen nicht erwähnt; daß aber der Begriff des Mobiliarpfandrechts auch für den des Schiffs- pfandrechts zu verwerthen ist, ist nicht zweifelhaft. Bei dem her- vorgehobenen Theile des § 1258 sprechen in gleicher Weise innere

Die güterrechtlichen Verhältnisse der von Minderjährigen gemäß §§ 782 ff. II. 18 A.L.R. geschlossenen Ehen nach dem 1. Januar 1900 Von Herrn Gerichtsassessor W. Kuhbier in Marienwerder

Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschloffenen Ehen. 827 Grüner für die Uebertragung. Der verpfändende Miteigenthümer soll bei dem Auflösungsanlrag an die Zustimmung des Pfandgläu- bigers gebunden sein, weil es sonst in seiner Macht läge, ihm an- statt des ursprünglichen Pfandgegenstandes trotz seines Widerstrebens einen anderen aufzunöthigen, nämlich anstatt des Miteigenthums- antheils einen Forderungsanspruch nach B.G.B. § 752 oder 753. In ganz ähnlicher Weise vermöchte der Mitrheder durch seine Zustimmung zu dem Auflösungsbeschluß eine Surrogation herbei- zuführen, wenn er sie ohne Einwilligung des Pfandgläubigers an der Schiffspart erlheilen dürfte. Namentlich wäre dem Gläubiger jeder Einfluß auf die Bestimmung des Zeitpunkts der Auflösung, der für den wirthschaftlichen Werth seines Rechtes von großer Bedeutung sein kann, abgeschnitten. Deshalb möchte ich annehmen, daß der verpfändende Mitrheder nur im Einverständnisse mit dem Pfandgläubiger seine Zustimmung zu dem Auflösungsbeschluffe wirksam ertheilt.

32. Die gütrrrerhtlichen Verhältnisse -er von Minderjährigen gemäß 782 ff. II. 18 A.L.N. geschlossenen Ehen nach dem l. Januar 1900. Von Herrn Gerichtsasseffor W. Kuh bi er in Marienwerder. I. Das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten be- stimmte, daß „an Orten, wo die Gemeinschaft der Güter unter Eheleuten nach Provinzialgesetzen oder Statuten eingeführt war", für die von bevormundeten Minderjährigen geschloffenen Ehen „die Gemeinschaft bis nach erfolgter Aufhebung der Vormundschaft ausgesetzt bleiben" sollte (§§ 780, 782 II. 18). Die Bestimmung galt sowohl für weibliche wie männliche Pflegebefohlene (Entsch. des Ob.Tr. Bd. 30 S. 123), sofern nicht der Vormund dieser Rechts- wohlthat für sein Mündel entsagt hatte (§ 783 a. a. O.). Die Wirkung der Aussetzung war, daß die — sonst mit dem Eheschluß eintretende — Gütergemeinschaft unter den Eheleuten und gegenüber Dritten vorläufig als nicht bestehend galt und zwar, ohne daß es einer öffentlichen Bekanntmachung bedurfte (§ 784 a. a. O.). Die Rechtsverhältnisse an dem Vermögen des minder- jährigen Ehegatten (Eigenthum, Nießbrauch, Verwaltung des Vor- mundes bezw. Mündels rc.) blieben zunächst dieselben, wie vor Ein- gehung der Ehe.

828 Me güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschloffenen Ehen. a) Die Gütergemeinschaft war aber nicht definitiv ausgeschloffen, sondern nur in ihrer Wirksamkeit suspensiv bedingt. Die Wirkung der Aussetzung endigte, wenn nach aufgehobener Vormundschaft der oder die gewesene Pflegebefohlene gerichtlich in den Eintritt der Gütergemeinschaft willigte oder — je nach dem Geschlechts des be- vormundet Gewesenen — 1. die Ehefrau nicht spätestens binnen 3 Monaten: a) — bei Aufhebung der Vormundschaft in Folge Volljährig- keit — nach vollendetem 21. Lebensjahre, d) — bei Aufhebung der Vormundschaft aus einem anderen Grunde — nach gerichtlicher Aufforderung und Belehrung; 2. der Ehemann nicht spätestens im Dechargetermine sich zur Ausschließung der Gütergemeinschaft erklärte und die gehörige Bekanntmachung nachsuchte (§§ 790, 791, 794 a. a. O., R.G. IU. S. 242, Ob.Tr. Bd. 30 S. 123). Mit dem Zeitpunkte der Einwilligung bezw. mit Ablauf der Frist galt die Güter- gemeinschaft als vorhanden, und zwar erstreckten sich die Wirkungen derselben bis auf den Anfang der Ehe zurück; einer öffentlichen Bekanntmachung des Eintritts bedurfte es Dritten gegenüber nicht, wohl aber der Eintragung in das Grundbuch, sofern einer der Ehegatten Grundstücke unter einer anderen Gerichtsbarkeit, wo sonst keine Gütergemeinschaft statt- fand, besaß. (§ 365 II. 1.) b) Trug dagegen der oder die gewesene Pflegebefohlene inner- halb der Frist auf die Ausschließung der Gütergemeinschaft an, so trat der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung für die Zu- kunft ein, doch mußte die öffentliche Bekanntmachung zur^Wirksam- keit gegenüber Dritten gerichtlich nachgesucht werden und erfolgen (§ 789 II. 18, § 422 II. 1). c) Wurde die Ehe während des Bestehens der Vormundschaft durch Tod oder richterliches Erkenntniß getrennt, so galt die^ Ge- meinschaft der Güter als nicht vorhanden (§ 796 II. 18). Erfolgte aber die Trennung der Ehe aus den beiden Gründen zwar nach Beendigung der Vormundschaft, aber vor Ablauf der im § 791II. 18 bestimmten (sich nur auf weibliche Pflegebefohlene beziehenden: vergl. Str.A. Bd. 62 S. 330) Erklärungsfrist und war die Aus- schließung der Gütergemeinschaft nicht bereits ausdrücklich erklärt, so wurde angenommen, daß die Eheleute von Anfang an in Güter- gemeinschaft gelebt hätten (§ 797 a. a. O.).

Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. 829 II. Das B.G.B. kennt die geschilderte Suspension der Güter- gemeinschaft nicht. Die Gesetzgeber haben aber die Frage der Ein- wirkung des neuen Rechtes auf die schon bestehenden Ehen bevor- mundeter Minderjähriger nicht ausdrücklich beantwortet. a) Das Eins.Ges. z. B.G.B. bestimmt einerseits im Art. 200, daß für den Güterstand einer zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. bestehenden Ehe die bisherigen Gesetze maßgebend bleiben sollen, enthält aber andererseits im Art. 218 eine den Bundesstaaten ertheilte Vollmacht, die Ueberleitung dieser Ehen unter das neue Recht anderweit zu regeln. Auf Grund dieser Ermächtigung unterwirft das preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. die große Mehrzahl der in Preußen bestehenden Ehen unmittelbar derart den güterrechtlichen Vorschriften des B.G.B-, daß am 1. Januar 1900 an Stelle der bis dahin maßgebenden Vorschriften die auf den entsprechenden Güterstand des neuen Rechtes be- züglichen Bestimmungen getreten sind, soweit nicht einzelne Sonderheiten in dem Ausf.Ges. aufrecht erhalten sind (Artt. 44 ff. a. a. £).). b) Daß die Vorschriften der §§ 782 ff. II. 18 A L.R. dem ehe- lichen Güterrecht angehören und daher unter Art. 200 des Einf.Ges. z. B.G.B. fallen, ist nicht zu bezweifeln. Das B.G.B. hat aber, wie erwähnt, eine diesem landrechtlichen Institut irgendwie ent- sprechende Regelung nicht getroffen. Insbesondere kann man nicht sagen, daß der reichsrechtliche Güterstand der Gütertrennung eine ähnliche Gestaltung habe; denn sämmtliche von den Ehegatten bezw. dem Vormunde während der Aussetzung der Gütergemeinschaft ge- schloffenen Rechtsgeschäite bedürfen unter Umständen wegm der Rückwirkung aus § 790 II. 18 A.L.R. derselben Form, als wenn bereits Gütergemeinschaft bestände. Es kann daher von einer Ueberleitung der in Rede stehenden Ehen Minderjähriger keine Rede sein. Vielmehr bleiben die zitirten landrechtlichen Bestim- mungen für die Eheleute auch nach dem 1. Januar 1900 zu- nächst maßgebend.') III. a) Der oder dem gewesenen Pflegebefohlenen steht dem- 9 Der Vormund und das Vormundschaftsgericht haben also auch unter der Herrschaft des neuen Rechtes die Belehrung gemäß §§ 786, 787 II. 18 A.L.R. zu ertheilen, wenn sie einem Regreßanspruch aus § 795 a. a. O- entgehen wollen. Es handelt sich hierbei nicht um eine vormundschaftsrechtliche, sondern eine in das eheliche Güterrecht tief einschneidende Bestimmung (Rehbein-Reincke Anm. 41 zu § 780 II. 18 A.L.R.).

830 Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. nach trotz der Herrschaft des neuen Rechtes frei, innerhalb der Fristen des A.L.R.*) sich für Eintritt oder Ausschließung der Güter- gemeinschaft zu erklären. Wählt der betreffende Ehegatte das Ersten, so tritt die landrechtliche allgemeine Gütergemeinschaft nach Maßgabe des § 790 II. 18 ein; es erstrecken sich also deren'Wir- kungen auf den Anfang der Ehe zurück. Auf den so geschaffenen Güterstand findet aber sogleich das Reichsrecht gemäß Art. 47 § 1 preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. Anwendung: „Besteht für eine Ehe der gesetzliche Güterstand der allge- meinen Gütergemeinschaft nach dem Allgemeinen Landrechte, so treten an die Stelle der bisherigen Gesetze die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die allgemeine Gütergemeinschaft. Tritt für die Ehe nach den Bestimmungen des All- gemeinen Landrechts Theil II Titel 18 §§ 782 ff. der be zeichnete Güterftand erst zu einer späteren Zeit ein, so gilt die Vorschrift des Abs. 1 von dieser Zeit an." Die Ueberleitung erfolgt also sofort nach geschehener Einwilligung in die Gemeinschaft bezw. nach fruchtlosem Ablaufe der Erklärungs- frist. „Von dieser Zeit an" gelten für die Eheleute die Bestim- mungen des B.G.B. über allgemeine Gütergemeinschaft nach Maß- gabe des preußischen Ausführungsgesetzes. Dagegen bleiben die gütergemeinschaftlichen Vorschriften des A.L.R. für die Beurtheilung der Rechtsverhältnisse von Eingehung der Ehe bis zu jenem Zeit- punkte maßgebend, es tritt nicht etwa eine Rückwirkung des Reichs-. rechts bis zum 1. Januar 1900 ein. Dies ist für die von der Frau inzwischen abgeschlossenem Geschäfte von Bedeutung, da in Folge der Rückziehung der Wirkungen der landrechtlichen Güter- gemeinschaft die altrechtliche Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau bis zur Ueberleitung des Güterstandes nach Art. 200 Abs. 3 Einf.Ges. z. B.G.B. in Kraft geblieben ist. 0 Wie aber, wenn nach Art 210 Einf.Ges. z. B.G.B., § 1684 B.G.B. die Vormundschaft ihr Ende erreicht und die Mutter die elterliche Gewalt über den minderjährigen Ehemann erlangt hat? Dann findet bei Erlangung der Voll- jährigkeit kein Dechargetermin mehr statt, die Mutter hat vielmehr nach §§ 1681, 1686 B.G.B. außergerichtlich dem Kinde über die Verwaltung Rechenschaft ab- zulegen und dem Kinde das Vermögen herauszugeben. Ob und wann dies geschieht, kommt nicht zur Kenntniß der Oeffentlichkeit. Mit Rücksicht auf die Verkehrssicherheit wird man in analoger Anwendung des § 794 II. 18 A.L.R. in diesem Falle annehmen müssen, daß der minderjährige Ehemann binnen 3 Monaten nach erlangter Volljährigkeit sich zu erklären hat.

Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. 831 h) Verzichtet nach dem 1. Januar 1900 der Vormund gegen- über dem Vormundschaftsgericht für sein Mündel gemäß § 783 II. 18 A.L.R. auf die Rechtswohlthat der Suspension, so tritt von diesem Tage ab der Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft, jedoch ohne Rückwirkung, ein und findet die vorerwähnte Ueberleitung gleichfalls statt. Zu dem Verzicht ist die Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts erforderlich. Zwar ist die auf § 783 a. a. O. be- ruhende Pflicht zur Einholung der Genehmigung, da es sich hierbei lediglich um eine Vorschrift des Vormundschaftsrechts handelte, durch die preußische Vormundschaftsordnung beseitigt worden. Mit dem Inkrafttreten des B.G.B. erscheint jedoch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unter entsprechender Anwendung des § 1437 Abs. 2 B.G.B. wieder nothwendig. c) Etwas anders gestaltet sich die Sache, wenn nach dem 1. Januar 1900 infolge Todes oder Scheidung gemäß § 797 II. 18 A.L.R. angenommen wird, „daß die Gemeinschaft stattgefunden habe". Die gütergemeinschaftlichen Vorschriften des A.L.R. beherrschen dann zwar auch die Rechtsverhältnisse der Ehegatten, z. B. Geschäftsfähig- keit der Ehefrau, bis zu jenen Zeitpunkten. Da aber die beiden Thatsachen nach §§ 634, 732 II. 1 A.L.R. die Beendigung der Gütergemeinschaft zur Folge haben, kann nicht von einem Eintritte dieses Güterstandes im Sinne des § 1 Art. 47 Ausf.Ges. z. B.G.B. gesprochen werden. Das bisherige Recht bleibt also auch für die ferneren Rechtsverhältnisse maßgebend, soweit das Einführungsgesetz zum B.G.B. nicht eingreift. Demnach bestimmt sich im Falle des Todes das „gemeine" Erbrecht des überlebenden Ehegatten sowie der anderen Betheiligten nach B.G.B., wogegen die „erbrechtlichen Wirkungen" des altrecht- lichen Güterstandes aufrecht erhalten bleiben (Artt. 200, 213 E.G. z. B.G.B.). Zu diesen „erbrechtlichen Wirkungen" gehört z. B. das Voraus und die landrechtliche sog. fortgesetzte Gütergemeinschaft. Es findet ferner die Vermögensauseinandersetzung nach den Vorschriften des A.L.R. statt, doch wird die Vermuthung aus § 544 II. 1 A.L.R. durch den § 1362 B.G.B. modifizirt. Letztere Vorschrift stellt sich als Ausfluß der persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten dar und ist deshalb nach Art. 199 Einf.Ges. z. B.G.B. sofort am l. Januar 1900 in Kraft getreten. Erstreben die Ehegatten die Trennung der Ehe durch Urtheil, so hat die Scheidung nach den Bestimmungen des B.G.B. zu er-

832 Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. folgen (Art. 201 Einf.Ges. z. B.G.B.). Dabei ist zu beachten, daß das B.G.B. Ehescheidungsstrafen als unsittlich nicht ausgenommen hat. Alle dem unschuldigen Theile im A.L.R. ausgesetzten Ver- günstigungen, die diesen Karakter tragen, sind also seit dem 1. Januar 1900 nach allgemeinen Grundsätzen beseitigt, da sie zwingende Vor- schriften des neuen Rechtes verletzen. Im Uebrigen erfolgt die Ver- mögensauseinandersetzung nach A.L.R. Die gegenseitige Unterhalts- pflicht der geschiedenen Eheleute bestimmt sich jedoch nach B.G.B., da letzteres für die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten — dazu gehört die Unterhaltspflicht — auch bei nicht übergeleiteten Ehen sofort am 1. Januar 1900 gemäß Art. 199 Einf.Ges. z. B.G.B. Geltung erlangt hat. d) Trägt der oder die gewesene Pflegebefohlene nach dem 1. Januar 1900 auf Ausschließung der Gemeinschaft und Bekannt- machung derselben an, so tritt mit diesem Zeitpunkte die landrechtliche Verwaltungsgemeinschaft zunächst.ohne Rückwirkung ein. Der andere Ehegatte hatte nach § 792 II. 18 A.L.R. gegen die Wahl kein Widerspruchsrecht. Dem Ehemann ist ein Mitbestimmungsrecht für diesen Fall auch nicht durch tz 1354 B.G.B., Art. 199 Einf.Ges. z. B.G.B. seit dem 1. Januar I960 verliehen, da das Wahlrecht der Ehe- frau nach der rutio legis als deren höchstpersönliche und nicht eine das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffende Angelegenheit sich darstellt. Mit Eintritt der altrechtlichen Verwaltungsgemeinschaft wird dieser Güterstand aber sofort den Bestimmungen des Reichsrechts gemäß Artt. 44, 45 Ausf.Ges. z. B.G.B. unterworfen, es gilt für die Zukunft der gesetzliche Güterstand des B.G.B. als bestehend. Das Vermögen, welches zunächst eingebrachtes Gut oder Vorbehalts- gut nach den Bestimmungen des A.L.R. geworden ist, wird jetzt der entsprechenden Vermögensmasse des B.G.B. eingegliedert (Art. 59 § 1 Ausf.Ges. z. B.G B.). Eine Rückwirkung der Ueberleitung greift selbstverständlich nicht Platz. Da die landrechtlichen Be- stimmungen der Verwaltungsgemeinschaft auch nicht rückwärts für die Ehe bis zu deren Abschlüsse Geltung erlangen, hat Art. 200 Abs. 3 Einf.Ges. z. B.G.B. für die Zwischenzeit keine Bedeutung. Wird während bestehender Vormundschaft nach dem i. Januar 1900 die Ehe durch Tod oder richterliches Erkenntniß getrennt, so gilt weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft einer der landrechtlichen Güterstände als eingetreten, von einer Ueberleitung kann also nicht die Rede sein.

Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. 833

e) Soweit eine Uebexleitung stattfindet, kommen für deren Durchführung die allgemeinen Vorschriften der Artt. 59, 60, 62, 63, 64 Ausf.Ges. z. B.G.B. in Betracht. IV. Bedürfen aber die in Rede stehenden Güterstände ge- wesener Minderjähriger in Folge der Herrschaft des neuen Rechtes zur Wirksamkeit gegen Dritte der Eintragung in das Güter- rechtsregister? Die Frage ist zu verneinen. Das Einf.Ges. z. B.G.B. hat für die von ihm ja aufrecht er- haltenen bisherigen Güterftände die Registerpflicht nicht aussprechen wollen (Motive zu Art. 119 S. 280 ff.). Ebenso geht das preuß. Ausf.Ges. z. B.G.B. von dem Standpunkt aus, daß die Einführung des neuen Rechtes für sich allein die Eintragung der übergeleiteten Ehen in das Güterrechlsregister noch nicht nothwendig machen soll. Art. 59 § 9 a. a. O. bringt dies zum Ausdrucke: „Die Wirksamkeit des nach diesem Gesetz eintretenden Güterftandes gegenüber Dritten bestimmt sich nach den für die Wirksamkeit des bisherigen Güterstandes geltenden Vor- schriften. Die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts Theil II Titel I §§ 352, 353, 425 treten jedoch außer Kraft. Eine spätere Aenderung des Güterstandes ist Dritten gegen- über nur nach Maßgabe des § 1435 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wirksam, rc." Die Ehegatten müssen also auch nach dem 1. Januar 1900 ihren Güterstand öffentlich bekannt machen lassen, bezw. Eintragungen im Grundbuche herbeiführen, soweit das alte Recht dies vorschreibt und sie die betreffende Bestimmung nicht bereits befolgt haben. Ver- säumen die Eheleute dies und lassen sie ihren Güterstand in das Güterrechtsregister eintragen, so sind sie hierdurch gegenüber gut- gläubigen Dritten nicht geschützt, wie der klare Wortlaut des Art. 59 § 9 a. a. O. ergiebt („bestimmt sich"). Wenn aber der „in Folge der Ueberleitung" eingetretene Güterstand nachträglich durch Ver- trag, Urtheil oder in anderer Weise geändert wird, so können sich die Ehegatten auf diese Aenderung gegenüber Dritten nur berufen, sofern die nach § 1435 Abs. 1 B.G.B. etwa erforderliche Eintragung in das Güterrechtsregister erfolgt ist. Geschieht letzteres, so ist es natürlich für die Zukunft unerheblich, daß die vor der Aenderung nothwendig gewesene öffentliche Bekanntmachung von den EheMtten versehentlich unterlaffen ist. Beitrage, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 6. Heft.

834 Die güterrechtl. Verhältnisse der von Minderjährigen geschlossenen Ehen. b) Die Rechtslage ist im Wesentlichen folgende: 1. Die Aussetzung der Gemeinschaft brauchte nach § 784 II. l8 A.L.R. nicht veröffentlicht zu werden; demnach ist auch nach dem 1. Januar 1900 weder Bekanntmachung noch Eintragung in das Güterrechtsregister nothwendig. 2. Eine Bekanntmachung ist nach A.L.R. nicht erforderlich in dem Falle des Eintritts der allgemeinen Gütergemeinschaft in Folge Entsagung der Rechtswohlthat durch den gesetzlichen Vertreter, Einwilligung des Ehegatten oder fruchtlosen Ablaufs der Erklärungsfrist. Demnach ist auch nach der Ueber- leitung weder öffentliche Bekanntmachung noch Eintragung in das Güterrechtsregister nothwendig; denn der Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft tritt zunächst nach A.L.R. ein und wird dann übergeleitet, nicht etwa wird der in Folge der Ueberleitung eingetretene Güterstand durch die Einwilligung rc. ab ge ändert. Doch muß nach § 365 II. 1 A.L.R. bei Grundstücken das Miteigenthum des anderen Ehegatten im Grundbuche vermerkt werden; dies hat auch weiterhin zu geschehen. 3. Oeffentliche Bekanntmachung ist nach § 789 II. 18 A.L.R. er- forderlich im Falle der Erklärung der Ausschließung der Gütergemeinschaft. Daher hat hier auch nach dem 1. Januar 1900 die landrechtliche Publikation zu erfolgen. Eintragung in das Register ersetzt die Publikation nicht. 4. Im Falle des § 796 und § 797II. 18 A.L.R. ist eine Eintragung nicht nothwendig, da weder § 1435 Abs. 2 B.G.B. zutrifft, noch Aenderung eines übergeleiteten Güterstandes vorliegt. o) Rur in einem Falle ist für übergeleitete und nicht über- geleitete Ehen die Eintragung in das Güterrechtsregister durch das Ausführungsgesetz zum B.G.B. besonders vorgeschrieben. Art. 63 a. a. O. bestimmt, daß die Vorschriften des § 1435 B.G.B. (Register- pflicht) entsprechende Anwendung finden sollen, wenn nach dem 1. Januar 1900 der Wohnsitz des Mannes verlegt wird. Ge- schieht dies, so muß die Eintragung der vorstehend zu d 1 und 2 aufgeführten güterrechtlichen Verhältniffe in das Register erfolgen. Fall 3 bedarf aber auch dann der Eintragung nicht, da in Folge der Ueberleitung der reichsgesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung eingetreten ist und demnach § 1435 Abs. 1 B.G.B. keine Anwendung findet. __

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

A.L.R. II. 1 §§ 40, 41, 971, 976. B.G.B. § 1333. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 198. Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Irrthums des Mannes über die geschlechtliche Unbescholtenheit der Frau. Ist die Frage, welche Bedeutung eine Unkenntniß von der Bescholtenheit im Einzelfalle hat, auf Grund der Würdigung der besonderen thatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden? Macht es bei dieser Beurtheilung einen Unterscheid, ob die beklagte Ehefrau während einer früheren Ehe im ehebrecherischen Verkehre mit einem fremden Manne gestanden hat, oder ob dies nach ihrer Scheidung vor der Verheiratung mit dem jetzigen Kläger geschehen ist?

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 49. A.L.U. II. I §§ 40. 41, 971, 976. « G «. § 1333. Elnf.Grs. }. «G «. Art. 193. UngültlgkritserklLrnng einer Ehe wegen Irrthums des Mannes über die geschlechtliche Unbescholtenheit der Frau. Ist die Frage, welche Hedentung eine Unkenntniß von der Lescholtenheit im Linzelfaste hat. ans Grund der Würdigung der besonderen thatsächlichen Verhältnisse ;« entscheiden? Macht es bei dieser Oeurtheilnng einen Unterschied, ob dir beklagte Ehefrau wahren- einer früheren Ehe im ehebrecherischen Verkehre mit einem fremden Manne gestanden hat, oder ob dies nach ihrer Schei- dung vor der verheirathung mit dem jetzigen Kläger geschehen ist? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Ctvilsenat) vom 20. September 1900 in Sachen der Frau H., geb. St., Beklagten, wider ihren Ehemann, Klüger. IV. 145/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Parteien haben sich am 23. Februar 1889 in Altona mit ein- ander verheirathet, Kläger ist 63 Jahre alt und katholisch, Beklagte 54 Jahre und evangelisch. Letztere war bereits verheirathet gewesen mit dem Fischhändler W. in Altona und von ihm durch das — rechtskräftig gewordene, am 31. Juli 1888 zugestellte — Urtheil des Landgerichts in Altona vom 14. deff. Mts. geschieden, wegen bös- licher Verlassung, dessen sich der W. schuldig gemacht hatte und unter Erklärung desselben für den schuldigen Theil. Der Eheschließung der Parteien ging ihre Verlobung am 17. November 1888 voraus, nachdem sie sich im Laufe dieses Monats kennen gelernt hatten. Schon im Jahre 1891 klagte Kläger auf Scheidung wegen Unver- träglichkeit und Zanksucht, sowie wegen Argwohns von Ehebruch der Beklagten mit dem Agenten A., wurde aber mit seiner Klage bereits in erster Instanz abgewiesen, nahm auch die von ihm dagegen ein- gelegte Berufung wieder zurück. Mit der jetzt erhobenen Klage ver- langt Kläger in erster Linie die Ungültigkeitserklärung, in zweiter Linie die Scheidung der Ehe, und zwar diese wegen wiederholten 53*

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Einzelne Rechtsfälle.

Ehebruchs der Beklagten mit dem A., die erstere weil die Beklagte, worüber er — Kläger — volle Gewißheit erst nach dem 14. Fe- bruar 1898 erlangt habe, zwischen ihrer früheren und ihrer jetzigen Ehe ebenfalls geschlechtlichen Verkehr mit dem A. unterhalten und er — Kläger — sich somit in einem, die Anfechtung der Ehe gemäß §§ 40, 41, 971, 976 des A.L.R. II. 1 rechtfertigenden Zrrthume bezüglich der geschlechtlichen Unbescholtenheit der Beklagten befun- den habe. Die Beklagte hat nicht nur auf Abweisung der Klage, sondern ihrerseits widerklagend auf Scheidung angetragen, wegen Ehebruchs, dessen sich der Kläger mit dem Fräulein S. schuldig gemacht habe. Das Landgericht hat die Ungültigkeit der Ehe ausgesprochen und durch diese Entscheidung gleichzeitig die Widerklage für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger den ihm von der Be- klagten zugeschobenen Eid auferlegt, darüber, daß er nicht bereits vor dem 10. Februar 1898 Kenntniß von einer in der Zeit vom 1. September bis 17. November 1888 stattgehabten Beischlafsvoll ziehung der Beklagten mit dem Agenten A. erlangt habe, und für den Fall der Leistung des Eides ebenfalls die Ehe für ungültig er- klärt, für den Fall der Nichtleistung des Eides aber die Ungültig- keitsklage abgewiefen. Dabei ist in den Gründen zum Ausdrucke ge- bracht, daß im letzteren Falle die Erledigung des in zweiter Linie auf Scheidung der. gültigen Ehe angestrengten, nicht in die Beru- fungsinstanz gelangten selbständigen Prozesses dem Landgericht an- heimfalle, ohne daß dem Berufungsgerichte die Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz zustehe. Entscheidungsgründe: Nach Art. 198 des Einf.Ges. zum B.G B. ist die Gültigkeit der Ehe der Parteien, weil vor dem am 1. Zanuar 1900 erfolgten In- krafttreten des B.G.B. geschlossen, nach den bisherigen Gesetzen, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, zu beurtheilen. Zn Art. 198 Abs. 2 a. a. O. ist zwar bestimmt, daß eine nach den bis- herigen Gesetzen ungültige Ehe als von Anfang an gültig anzusehen ist, wenn die Ehegatten zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. noch als Ehegatten mit einander leben und der Grund, auf dem die Ungültigkeit beruht, nach den Vorschriften des B.G.B. die Anfecht- barkeit der Ehe nicht zur Folge haben oder diese Wirkung verloren

Anfechtung der Ehe wegen Jrrthums.

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Haber» würde. Indessen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall ist schon deshalb ausgeschlossen, weil nach der vor dem Inkrafttreten des B.G.B. erfolgten Erhebung der Klage auf Ungültigkeitserklärung der Ehe nicht angenommen werden kann, daß die Parteien im Sinne dieser Gesetzesbestimmung „noch als Ehe- gatten miteinander leben"; abgesehen hiervon, wird aber auch der von dem Kläger geltend gemachte, im § 40 des A.L.R. II. 1 vor- gesehene Anfechtungsgrund des Jrrthums in wesentlichen persönlichen Eigenschaften des anderen Ehegatten im § 1333 des B.G.B. eben- falls anerkannt. Der vorgedachte § 40 des A.L.R. II. 1, aus welchem Kläger das Recht zu der von ihm erhobenen Klage auf Ungültigkeitserklä- rung seiner Ehe herleitet, bestimmt: Soweit eine jede Willensäußerung wegen Jrrthums unkräftig ist, soweit hebt ein solcher Zrrthum auch die Einwilligung in eine Heirath auf, wenn in der Person des künftigen Ehegatten, oder in solchen persönlichen Eigenschaften, welche bei Schließung einer Ehe von dieser Art vorausgesetzt zu werden pflegen, geirrt worden ist. Den klagebegründenden Jrrthum über eine solche persönliche Eigenschaft der Beklagten, die er bei Eingehung der Ehe habe voraus- setzen dürfen, findet Kläger in seiner Unkenntniß von dem damaligen geschlechtlichen Verkehre der Beklagten mit dem Agenten A., in der zwischen ihrer früheren und ihrer jetzigen Ehe liegenden Zeit und der daraus sich ergebenden geschlechtlichen Bescholtenheit der Beklagten. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß ein Jrrthum des Verlobten über die, durch die sittliche Natur der Ehe bedingte, geschlechtliche Unbescholtenheit der Braut wesentlich sein und deshalb den ersteren zur Anfechtung der Ehe nach Maßgabe des angeführten § 40 berechtigen kann. Auch der weiteren Erwägung ist beizutreten, daß, weil die geschlechtliche Bescholtenheit einer weiblichen Person der Abstufung fähig ist und weil über den einen oder den anderen Grad derselben in den einzelnen Volkskreisen nach dem Ehrbegriffe des Standes, der Lebensstellung, dem Bildungsgrad und dem mehr oder weniger freien Empfinden der Betheiligten verschieden geurtheill wird, im Einzelfalle die Frage, welche Bedeutung einer Unkenntniß von der Bescholtenheit beizulegen ist, auf Grund der Würdigung der besonderen thatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden ist. „Geht man von diesen Grundsätzen aus" — so heißt es dann im Bemfungs-

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Einzelne Rechtsfälle.

urtheile weiter — „so entfällt zunächst als Stütze der Klage ein Zrrthum des Klägers — falls solcher überhaupt hat be- hauptet werden sollen — über geschlechtlichen Verkehr der Be- klagten mit A. während der Ehe mit W., die bis 1. September 1888 bestanden hat. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht nicht von vornherein für die Annahme, daß regelmäßig ein Mann bei dem Vorhaben, die Ehe mit einer geschiedenen Frau einzugehen, deren sittliches Verhalten während ihrer früheren Ehe in den Kreis seiner besonderen Erwägungen ziehe und davon seine Entschließung abhängig mache. Daß aber speziell für den Kläger ein von Ehe- vergehen freies Vorleben der Beklagten irgendwie Bedingung seines Ehekonsenses gewesen sei, dafür hat er selbst nichts vorgebracht und fehlt auch sonst jeder objektive thatsächliche Anhalt. Von der hier- nach zu unterstellenden Unwesentlichkeit des bezeichneten Jrrthums abgesehen, würde dem Kläger entscheidend entgegen zu Hallen sein, daß ein vor dem 1. September 1888 stattgefundener Geschlechts- verkehr der Beklagten mit A. durch dessen Zeugniß in Verbindung mit allen Briefen der Beklagten an ihn nicht einmal bis zu einem richterlichen Eide einer Partei als ausgemittelt gelten kann. Somit fragt es sich nur noch, ob und inwieweit der angebliche Zrrthum des Klägers über die sittlich anstößige Führung der Beklagten seit der Ehetrennung vom 1. September 1888 bis zur Verheirathung der Parteien am 23. Februar 1889 für wesentlich zu erachten ist. Diese Frage ist im Sinne des Klägers zu beantworten. Bei Zugrunde- legung der obigen Rechtsausführungen sind die Umstände des vor- liegenden Falles nach einem strengeren Maßstabe zu Ungunsten der Beklagten zu beurtheilen. Mit Recht durfte Kläger nach seinem Amte und Stande, nach seiner sozialen Stellung und im Interesse seines entsprechenden Ansehens bei der Ehelichung einer geschiedenen Frau in dem Glauben, daß diese durchaus ehrbar und von makel- losem Rufe sein müsse, stehen und ferner die Anschauung hegen, daß die Beklagte dieser persönlichen Eigenschaft ermangele, falls ihr auch nur als einmalige sittliche Verfehlung im ledigen Stande eine Bei- schlafsvollziehung mit einem fremden Manne, sei es selbst mit ihrem Verlobten, zur Last fiele. Auf Grund der Zeugenaussagen des A. und der S., in Verbindung mit den Briefen der Beklagten an ersteren, die von nichts weniger als dem Verkehrston einer sitten- reinen Verlobten zeugen, ist aber unter Billigung der landgericht- lichen Beweiswürdigung sestzustellen, daß das intime Liebesverhältniß

Anfechtung der Ehe wegen Jrrthums.

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der Beklagten mit A. jedenfalls in der Zeit vom 1. September bis zum 17. November 1888, dem Ehegelöbnisse der Parteien, nicht bloß zu einer einmaligen geschlechtlichen Verirrung, sondern zu einem ge- meinen fleischlichen Umgänge beider vorgeschritten ist". — Die Re- vision bemängelt diese thalsächliche Feststellung selbst nicht, sie wirft aber dem Berufungsgerichte vor, zu Unrecht damit den vom Kläger geltend gemachten Zrrthum über die geschlechtliche Unbescholtenheit der Beklagten für durchgreifend erachtet zu haben. Nach dem Ur- theile des Berufungsgerichts habe die Beklagte, so führt die Revision aus, während ihrer Ehe mit W. Beziehungen unterhalten mit einem gewiffen A., welche zur Ehescheidung führten. Das Berufungs- gericht nehme an, daß der Kläger dies vor seiner Eheschließung ge- wußt habe, lege aber entscheidendes Gewicht darauf, daß Kläger nicht gewußt habe, daß Beklagte diese Beziehungen mit A. auch bis zur Verlobung mit ihm — dem Kläger — fortgesetzt habe. Es sei dies aber ein und dieselbe geschlechtliche Bescholtenheit, durch die Fortsetzung des Verkehrs mit demselben A. nach der Ehescheidung werde die Ehefrau geschlechtlich nicht bescholtener, im Gegentheil, die Fortsetzung sei kein so großer Fehler, wie der Beginn während der Ehe. Wer eine Frau heirathe, von der er wisse, daß sie mit einem bestimmten Manne Beziehungen unterhalten habe, könne sich nicht darauf berufen, daß dieselben etwa ein Jahr länger gedauert, als er gewußt habe. Eine Person, welche mit einem Manne Beziehungen gehabt habe, werde dadurch moralisch nicht minderwerthiger, daß die Beziehungen von längerer oder kürzerer Dauer gewesen sind. — Der Angriff der Revision ist nicht begründet. Bedenken erheben sich frei- lich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß regelmäßig ein Mann bei dem Vorhaben, die Ehe mit einer geschiedenen Frau einzugehen, deren sittliches Verhalten während ihrer früheren Ehe nicht in den Kreis seiner besonderen Erwägungen ziehe und davon seine Entschließung abhängig mache. Eines Eingehens hierauf bedarf es aber nicht, weil, abgesehen davon, daß Kläger zur Begründung seines Zrrthums über die geschlechtliche Bescholtenheit der Beklagten nur einen geschlechtlichen Verkehr derselben mit A. zwischen ihrer früheren und ihrer jetzigen Ehe geltend gemacht hat, das Be- rufungsgericht als zweiten selbständigen Entscheidungsgrund dafür, daß „als Stütze der Klage entfalle ein Zrrthum des Klägers — falls solcher überhaupt habe behauptet werden sollen — über geschlecht- lichen Verkehr der Beklagten mit A. während der Ehe mit W., die

Auslegung des § 261 A.L.R. II. 1. Befugniß der Ehefrau, das aus dem Konkurs ihres Ehemanns "gerettete" Vermögen zurückzufordern und selbst zu verwalten

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Einzelne Rechtsfälle.

bis 1. September 1888 bestanden habe", — auch den giebt, daß ein solcher Verkehr nicht erwiesen sei, bezw. „nicht einmal bis zu einem richterlichen Eide einer Partei als ausgemittelt gelten könne". Dieser Feststellung gegenüber erübrigte sich, als für die Entscheidung des Rechtsstreits völlig bedeutungslos, die beanstandete Erwägung, und stellt sich gleichzeitig auch die, den Ausführungen der Revision als Grundlage dienende, Annahme als unzutreffend dar, daß nach dem Berufungsurtheile die Beklagte während ihrer Ehe mit W. Beziehungen mit dem A., welche zur Ehescheidung führten, unter- halten habe, sowie daß das Berufungsgericht annehme, daß der Kläger dies vor seiner Eheschließung gewußt habe. Für eine solche Annahme gewährt das Berufungsurtheil keinen ersichtlichen Anhalt. (Die weiteren Ausführungen bieten kein allgemeines Interesse.)

Nr. 50. Auslegung -es § 261 A.LA. II. 1. Krfugnlß der Ehefrau, das aus dem Konkurs ihres Ehemanns „gerettete" Vermögen zurückzufordern und frlbst;u vermalten. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 22. Juni 1900 in Sachen der Frau Sch., Klägerin, wider K., Beklagten. VII. 91/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und in der Sache selbst den Anträgen der Klägerin gemäß erkannt. Thatbestand: Auf Betreiben des Beklagten, der sich im Besitz eines vollstreck- baren Schuldtitels über 4500 M. sammt Zinsen gegen den Ehemann der Klägerin befindet, sind Mietherträgnisse des Hauses Belle-Alliance- straße 29/Lichterfelderstraße 33 in Berlin, deffen Eigenthümerin die Klägerin ist, im Wege der Zwangsvollstreckung beschlagnahmt worden. In Folge der Pfändung haben auch bereits einige Miether ihren auf das vierte Quartal 1898 und erste Quartal 1899 ent- fallenden Miethzins, im Ganzen 2152 M. 6 Pf., an den Beklagten gezahlt. Weitere 376 M. 25 Pf. sind bei der Berliner Hinter- legungsstelle, der vereinigten Konsistorial-, Militär- und Baukaffe, deponirt. Sechs, den Miethzins auf das zweite Quartal 1899 be- treffende, Pfändungen dagegen, welche zusammen 1286 M. 30 Pf. betreffen, waren zur Zeit der Klagerhebung noch nicht durch Zahlung erledigt. Am vorliegenden Rechtsstreit interveniri die Klägerin

Konkurs des Ehemanns.

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1. unter Bezugnahme darauf, daß der Ehemann seinem Nieß- brauchsrechte durch gerichtliche Erklärung vom 26. Februar 1896 entsagt habe, so daß die beschlagnahmten Einkünfte sämmtlich nicht dem Ehemanne, sondern ihr (der Klägerin) gehörten. Daß eine solche Entsagungserklärung vorliegt, ist nicht be- stritten. Der Beklagte aber will sie nicht gegen sich gelten lassen; er fechtet sie gemäß § 3 Ziff. I des Gesetzes vom 21. Juli 1879 an. 2. Die Klägerin behauptet ferner, die Nutzung ihres Ver- mögens gebühre ihr kraft Gesetzes, da sie es aus dem Konkurse des Ehemanns „gerettet habe". In dieser Beziehung herrscht Einverständniß der Parteien darüber, daß Konkurs zum Vermögen des Mannes eröffnet war, und es ist festgestellt, daß dieser Konkurs bereits im Sommer 1898, ehe die erste Beschlagnahme der Miethzinsen stattfand, aus Mangel an Masse wieder eingestellt war. 3. Weiter behauptet die Klägerin, zur Zeit der vorliegenden Pfändungen sei ihr Mann unvermögend gewesen, ihr den standes- mäßigen Unterhalt zu gewähren, so daß sie von dem Rechte Gebrauch machen dürfe, ihm den Nießbrauch zu entziehen. 4. Ferner verlangt sie Aufhebung der Pfändungen unter dem Anführen, die Miethzinsen würden gebraucht zur Bestreitung der Hypothekenzinsen, Steuern und sonstigen Lasten des Grundstücks; die Beschlagnahme solcher Revenüen des Frauenguts sei nur zu- lässig, soweit ein Ueberschuß nach Bestreitung dieser Ausgaben und des Familienunterhalts verbleibe. 5. Endlich hält sie die Pfändungen für unwirksam, weil nicht das Nießbrauchsrecht des Ehemanns als Ganzes beschlagnahmt sei. Ihr Klageverlangen geht dahin, die Pfändungen für unzulässig zu erklären, soweit noch nicht Zahlung an den Beklagten geleistet ist, und den Beklagten zu verurtheilen, die vereinnahmten 2152 M. 6 Pf. mit Verzugszinsen an Klägerin zurückzuzahlen und in Auszahlung der bei der Hinterlegungsstelle deponirten 376 M. 25 Pf. sammt Depositalzinsen an sie zu willigen. Die Vorinstanzen haben beide auf Abweisung der Klage erkannt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Klägerin sich auf tz 261 A.L.R. II. 1 zur Rechtfertigung ihrer Widerspruchsklage nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

berufen könne, weil das Konkursverfahren nicht durchgeführt, sondern aus Mangel an Masse wieder eingestellt worden sei. Diese Aus- legung stützt sich im Wesentlichen auf den vom Gesetzgeber ge- wählten Ausdruck „aus dem Konkurse gerettet", den der Berufungs- richter dahin versteht, daß ein Streit mit dem Konkursverwalter vorausgegangen sein oder diesem wenigstens in überzeugender Weise der Nachweis des Einbringens geführt worden sein müsse. Allein mit der bloßen Wortinterpretation ist hierbei nicht auszukommen, weil der Ausdruck „gerettet" keine bestimmte juristische Bedeutung hat. Zu dem richtigen Verständnisse der Vorschrift gelangt man nur, wenn man sie im Zusammenhänge mit den vorausgehenden Bestimmungen beurtheilt. Die Nutzungen des Eingebrachten sind nach der Intention des Gesetzgebers zur Bestreitung der Kosten des Haushalts und des Familienlebens bestimmt. Eine Frau also, die ohne von dem im § 265 A.L.R. II. 1 bezeichneten Rechte Gebrauch zu machen, ihr Ver- mögen dem Manne anvertraut, handelt im Vertrauen auf dessen Zu- verlässigkeit in der Voraussetzung und Erwartung, daß er die Ein- künfte bestimmungsgemäß verwenden und das Ganze als guter Haus- vater verwalten werde. Der aus diesem Rechtszustand immerhin entspringenden Gefahr sucht das Gesetz durch folgende Rechtsbehelfe zu begegnen: 1. Zunächst bestimmt § 255 II. 1, daß die Frau Sicherstellung ihres Eingebrachten verlangen kann, wenn Umstände sich ereignen, die die wahrscheinliche Besorgniß eines bevorstehenden Verlustes begründen. 2. Aus § 256 ergiebt sich weiter die Befugniß, aus Freigabe der zu ihrem und der Kinder Unterhalte nöthigen Mittel zu dringen, wenn Gläubiger des Mannes die Einkünfte des Frauenguts pfänden lassen (§§ 690/771 der C.P.O.). 3. Gestalten sich die Verhältnisse des Mannes gar so, daß er Frau und Kinder nicht mehr ordentlich ernähren kann, so soll die Frau in der Lage sein, die Disposition über ihr Vermögen selbst wieder auszuüben. Hierüber bestimmen die §§ 258 und 261. a) Wie in Gesellschaftsverhältniffen, deren Eingehung auch ganz wesemlich auf dem Vertrauen der Betheiligten zu einander beruht, nach § 291 A.G.O. I. 50 die Eröffnung des Konkurses „unter die- jenigen veränderten Umstände gerechnet wird, welche die übrigen Gesellschafter berechtigen, die Aufhebung der Sozietät zu ver-

Konkurs des Ehemanns.

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langen" — so wird nach § 261 A.L.R. II. 1 die repetitio illatorum nachgelaffen, wenn Konkurs zum Vermögen des Ehemanns eröffnet ist. Suarez äußerte dazu in einer Revisionsbemerkung: Daß dies bei entstehendem Konkurse wirklich geschehe, sei bekannt. Nun aber sei kein hinlänglicher Grund vorhanden, warum nicht die Frau ein gleiches Recht haben solle, wenn auch nicht just oonaur8U8 tormali8 vorhanden sei, sondern die 6r6äitor68 mariti nur sonst die Revenüen der Illatorum ver- kümmern oder wenn der Mann sonst dergestalt aä inopiam vertirt, daß eine wahrscheinliche Besorgniß des Verlustes der Illatorum für die Frau entstehe. Zm Anschlüsse hieran wird in den zur Revision des Familien- rechts bestimmten Motiven ?6N8. XV S. 175 berichtet: Es wurde gegen Herrn von Grolmann's und Suarez's Meinung dahin entschieden, daß die Zurückforderung nur dann stattfinde, wenn der Mann Frau und Kinder nicht mehr ordentlich ernähren kann. Allein darüber, ob hierzu 60neur8U8 kormali8 vorhanden sei, kommt weiter kein Dissensus vor. In dieser Hin- sicht ist also Suarez's Meinung stehen geblieben und von ihm offenbar durch das Wort „allenfalls" auch im Kontexte (des § 258) ausgedrückt worden. Daß gleichwohl in den folgenden Paragraphen wieder nur von dem aus dem Konkurse geretteten Eingebrachten geredet wird, hat seinen Grund wohl darin, daß man nur an den eklatantesten Fall dachte, wie sich auch von selbst versteht, daß dieselben Grundsätze auf den anderen Fall ebenso anzuwenden sind. Hieraus ergiebt sich, daß man bei der Bezeichnung des Ein- gebrachten als eines „aus dem Konkurse geretteten" nur an den Gegensatz zu denken hat zwischen eonour8U8 kormu1i8 und der noch weilergehenden Befugniß der Frau, auch „extra 6oneur8um Illata zu repetiren". b) Diese letztere Befugniß ist im § 258 geregelt. Will die Frau davon Gebrauch machen, so hat sie in ihrer Klage darzu- legen und dem Richter nachzuweisen, daß der Mann „ihr und den Kindern den nach Verhältniß ihres Standes, nothwendigen Unterhalt zu gewähren unvermögend sei" (Entsch. des Obertrib. Bd. 71 S. 52 ff.). Statt dessen kann sie aber auch „allenfalls auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes antragen". Dann er- setzt die dazu nöthige Begründung die sonst erforderlichen Darlegungen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Im vorliegenden Falle war unstreitig 60N6ur8N8 formalis zu dem Vermögen des Ehemanns eröffnet und demzufolge gemäß § 1 Abs. 2 der Konkursordnung a. F. die Verwaltung des Nieß- brauchsguts für Rechnung der Konkursmasse dem Ehemann ent- zogen worden. Mithin ist nun feit der Beendigung dieses Konkurses nach § 261 A.L.R. II. 1 die Verwaltung und Nutzung des Ein- gebrachten an die Klägerin zurückgefallen. Der entscheidende Ge- sichtspunkt ist dabei nicht, ob die Frau genöthigt war, auf Ab- sonderung oder Aussonderung des Frauenguts zu klagen. Sondern „bei entstehendem Konkurse" hält es der Gesetzgeber für ohne Weiteres dargethan, was extra concursum die Frau besonders nach- zuweisen hat, daß nämlich der Mann „Frau und Kinder nicht mehr ordentlich ernähren kann". Das mag eine Ausnahme dann erleiden, wenn es nachträglich zur Wiedereinstellung des Verfahrens kommt, weil sich zeigt, daß die behauptete Zahlungsunfähigkeit nicht vorlag. Aber hier ist nicht daran zu zweifeln, daß dem Gedanken des Gesetz- gebers entsprochen wird; denn der Konkurs mußte wieder eingestellt werden, weil es an ausreichender Masse fehlte. Gehörten daher kraft Gesetzes die vom Beklagten gepfändeten Miethzinsforderungen zum Vermögen der Klägerin, als die Be- schlagnahme erfolgte, so ist die Klägerin nun auch berechtigt, der Pfändung gemäß §§ 690/771 der C.P.O. entgegenzutreten. Zu- rückzuzahlen sind ihr die vom Beklagten bereits vereinnahmten 2152 M. 6 Pf., da nach § 230 A.L.R. I. 13 sich Niemand die Vor- theile fremder Sachen ohne besonderes Recht zueignen darf (Entsch. des R.G. Bd. 40 S. 288 ff.). Auch hat die Klägerin gemäß § 232 A.L.R. I. 7 Anspruch aus gesetzliche Zinsen seit der Verein- nahmung des Geldes durch den Beklagten. Zn die Auszahlung der bei der Hinterlegungsstelle deponirten 376 M. 25 Pf. an die Klägerin muß der Beklagte willigen (§§ 779/894 der C.P.O.), weil nach dem Vorstehenden ermittelt ist, daß auch dieser Betrag zum Vermögen der Klägerin gehört. Ebendeshalb gebühren ihr die dort inzwischen aufgelaufenen Depositalzinsen. Zn Bezug auf die noch in den Händen der Miethschuldner verbliebenen Geldbeträge wird die Berechtigung der Klägerin zu deren Einhebung durch die Aufhebung der Pfändung und Überweisung klargestellt. Auf den gesammten übrigen Streitstoff braucht nach Lage der Sache nicht ein gegangen zu werden. Dem Revisionsantrage war schon nach dem Vorstehenden stattzugeben.

Literatur

Bericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuche nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs : (Schluß) Von Herrn Dr. H. Neumann, Rechtsanwalt beim Kammergericht

Literatur.

A. Gericht über die Literatur zum Bürgerlichen Gefetzbuche nach der Reihenfolge des Gesetzbuchs. Bon Herrn I>r. H. Neumann. Rechtsanwalt beim Kammergericht. (Schluß.)

Art. 42. Nutz, Ueber die Aenderungen am Reichshastpflichtgesetze. (Seuffert's Bl. f. R.A. Bd. 64.) I. Im Allgemeinen: Dieser Artikel bringt Aenderungen am Haftpfl.G., welche wesentlich das materielle Entschä- digungsrecht betreffen, die Voraussetzungen des Eintritts der Haftpflicht gemäß Art. 1 u. 2 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 jedoch unberührt lassen; letzteres allerdings unbeschadet derjenigen einschneidenden Aende- rungen und Neugestaltungen, welche die Unfallversicherungsgesetzgebung (Reichsgesetze vom 6. Juli 1884, 28. Mai 1885 — Ausdehnungsgesetz — 5. Mai 1886 und 11. Juni 1887 betr. die Unfallversicherung der in land- und forstwirlhschaftlichen Betrieben bezw. der bei Bauten be- schäftigten Arbeiter) getroffen haben. Land mann, Kommentar zum U.V.G. S. 27 ff., Dr. Erich Aron in Straßburg i. E. in vr. Egers eisenbahnrechtlichen Entscheidungen Bd. XVI S. 183. — Hierzu ein- schlägig noch R.G. v. 15. März 1886 betr. die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandes in Folge von Betriebsunfällen. II. Im Besonderen: Die Neuerungen und Aenderungen am Haftpfl.G. stehen in grundsätzlichem Einklänge mit den Vorschriften der §§ 843 u. 844 B.G.B. über den Schadensersatz im Falle von Körperver- letzungen oder Tödtungen einer Person und folgen diesen Gesetzes- normen. Aron a. a. O. S. 184; Scherer, B.G.B. zu §§ 843 u. 844 S. 1353. Zu § 3 und 3a. 1. Nur der nach den Vorschriften und der Begriffsabgrenzung des H.P.G. und der durch dasselbe begründeten Legalobligation sich ergebende Schadensersatz ist zu leisten, nicht aber Schadensersatz nach der allgemeinen Vorschrift des § 252 B.G.B.; Ersatzleistung für volles Interesse oder entgangenen Gewinn greift in Haftpflichtfällen nicht Platz; der letztere jedenfalls nur insoweit, als in den §§ 843 u. 844 B.G.B. bezw. § 3 u. 3 a der Novelle (Art. 42 E.G.) derartige Ersatzansprüche ausdrücklich zugelassen sind. Daher auch kein Schmerzensgeld. Eger, Kommentar z. H.P.G. 5. Aufl. S. 293 u. 294. Ansprüche aus tz 847 B.G.B. wegen nicht vermögensrechtlichen Schadens fallen nicht unter das H.P.G. 2. Ersatzverpflichtung des Betriebsunternehmers für die Beerdi- gungskosten auch dem Dritten gegenüber begründet, der an Stelle

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Literatur.

des hierzu Verpflichteten diese Kosten bestritten, nicht bloß wie seither nur den Erben des Getödteten gegenüber. Der Dritte hat direktes Klagerecht gegen die Betriebsunternehmer. Hierdurch eine bisher viel- bestrittene Frage entschieden, s. reichsgerichtl. Judikatur in Eg er's Komm. z. H.P.G. 5. Aust. S. 387/388. Eger, Eisenbahnrechtl. Entsch. XD, 245, entgegen früher: Endemann, Kommentarz. H.P.G. S. 127. Anders Scherer a. a. O. zu § 844 B.G.B., der Zession des Anspruchs verlangt. 3. Durch § 3 Nov. ist der Kreis der ersatzberechtigten Personen gegen das bisherige Gesetz erweitert, indem nicht das im Augenblicke des Todes, sondern bereits der Zufügung der tödtlichen Verletzung be- stehende Recht auf Unterhalt für die Bemessung der Ersatzpflicht entscheidet. Zu Gunsten des „nasciturus“ — bisher Streitfrage — Anspruch nunmehr im Gesetz ausdrückliche Berechtigung gegeben. Wagner in Staudinger's Kommentar z. B.G.B. i. E.G. § 42 S. 73 Anm. b. 4. Für Ersatzanspruch nicht mehr (wie früher) entscheidend, daß der Getödtete „zur Zeit seines Todes" unterhaltspflichtig war, sondern übereinstimmend mit § 844 B.G.B., daß der Getödtete solches zur Zeit der Verletzung war oder es werden konnte. Hierdurch der nach bisheriger Rechtsprechung und Gesetz zulässig gewesene Anspruch der von dem Getödteten in der Zeit zwischen Verletzung und Tod ge- heiratheten Ehefrau ausgeschlossen. 5. Haftpflichtanspruch ein Schadenersatz-, kein Alimenta- tionsanspruch. Wagner a. a. O. S. 73. Reindl a. a. O. S. 339 und dortige Zitate. 6. Maßgebend für die Dauer des vom Betriebsunternehmer zu gewährenden Schadensersatzes nicht die Lebensdauer und Zeit der Ali- mentationsbedürftigkeit des Anspruchsberechtigten, sondern die muth- maßliche Lebensdauer des Getödteten. Reindl S. 339. Auch solchen Alimentationsberechtigten, welche nicht sofort, sondern erst nach der Verletzung späterhin hülfsbedürftig werden, steht der Anspruch aus § 3 der H.P.G.-Rovelle zu. Aron a. a. O. S. 186. 7. Der Anspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß an Stelle des Getödteten ein Anderer den Unterhalt zu leisten hat. Aaron S. 186. 8. Durch Wiederverheirathung der Wittwe erlischt das Recht auf Fortgewährung des entzogenen Unterhalts an sich nicht. Da weder die Novelle z. H.P.G., noch die §§ 843 u. 844 B.G.B. hierüber sich aussprechen, bewendet es bei der im obigen Sinne lautenden bisherigen reichsgerichtlichen Judikatur, wonach es auf eine durch die neue Ehe- schließung etwa eingetretene Aenderung der Verhältnisse gemäß § 7 des Ges. von 1871 anzukommen hat. Nunmehr nach Fortfall dieser letzteren Gesetzesbestimmung ist § 323 der C.P.D. anzuwenden. 9. Durch § 3a ist in Einklang mit § 843 Abs. 1 B.G.B. der Ersatzanspruch auch auf den Fall erstreckt, daß in Folge der Verletzung eine Vermehrung der Bedürfnifle des Beschädigten eingetreten ist. Kon- formität mit § 3 der Novelle. Wagner S. 74.

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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Zu §7. Wesentliche Abänderung des früheren § 7. 1. Renten leistun g für Schadensersatz nach § 3 u. 3 a nunmehr als obligatorisch erklärt. Nur ausnahmsweise, „wenn ein wichtiger Grund vorliegt" (B.G.B. § 843 Abs. 2), kann statt der Rente Kapital- abfindung verlangt werden; entscheidend hierfür richterliches Ermessen. Aron S. 187. Motive Bd. II S. 785. So namentlich, wenn der Ersatzpflichtige für die Rentenzahlung Sicherheit nicht zu leisten vermag. Fischer-Henle zu § 843, Note 7. Aron S. 187. 2. Die Geldrente ist auf drei Monate voraus zahlbar (§760 B. G.B.) und fällig für diese Zeitfrist, auch wenn der Berechtigte nur den Beginn derselben erlebt hat. Reindl S. 339. Aron S. 187. Die ursprünglich nicht verlangte Sicherheitsleistung ist auch nachträg- lich, eventuell eine Erhöhung derselben, noch zuzusprechen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten erheblich verschlechtert haben. 3. Abs. 2 des § 7 des Gesetzes von 1871 beseitigt und durch § 323 C.P.O. ersetzt. 4. Obwohl der Haftpflichtanspruch Schadensersatz- und nicht Ali- mentationsanspruch (s. oben zu § 3 Ziff. 5), wird im Hinblick auf die ökonomische Bestimmung des gedachten Anspruchs derselbe in gewissen Richtungen mit dem Schutze der Alimentenforderung umgeben und hiernach Uebertragbarkeit und Pfändbarkeit sowie die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen dieselbe ausgeschlossen und in Ansehung der vor- läufigen Vollstreckbarkeit des Urtheils auf Rentenleistung § 708 Ziff. 6 C. P.O für anwendbar erklärt. Aron S. 187. Fischer-Henle zu § 843 Anm. 9. Zu § 8. Zn Ansehung der Verjährung sind im neuen § 8 der Novelle die allgemeinen Vorschriften des B.G.B. über Verjährung unter Beibehaltung der zweijährigen Verjährungsfrist — auch gegenüber Minderjährigen — für anwendbar erklärt. § 202 B.G.B. Zu § 9. Von Bedeutung ist, daß der jetzige § 9 nicht mehr, wie § 9 des Ges. v. 1871, von „landesgesetzlichen", sondern schlecht- weg von „gesetzlichen" Vorschriften spricht, nach denen der Betriebs- unternehmer außer den in der H.P.G.-Novelle vorgesehenen Fällen haftet. Unter diesen „gesetzlichen" Vorschriften sind nach Beseitigung des landesgesetzlichen bürgerlichen Rechtes lediglich die Vorschriften der Reichsgesetze, so insbesondere auch der Unfallversicherungsgesetze ver- standen. Art. 105 E.G. z. B.G.B. hiergegen nur scheinbar sprechend; denn dort sind lediglich jene landesgesetzlichen Normen getroffen, welche wie § 25 des Preuh. Eisenbahngesetzes v. 3. Nov. 1838 eine vom Ver- schulden unabhängige Haftpflicht wegen Sachbeschädigung statuiren. Durch das R.H.P.G. v. 1871 u. Art. 42 E.G. wird nur die Haft- pflicht für Beschädigung von Personen geregelt. Fischer-Henle zu Art. 105 E.G. Anderer Meinung Reindl S. 339/340. Gegen ihn Aron S. 189, sowie Eger, Kommentar z. H.P.G. S. 586/587. Die Vorschriften des § 254 B.G.B. über den Einfluß konkur- rirenden Verschuldens des Beschädigten finden auf die Entscheidung über die subjektive Haftpflicht nicht unbedingt Anwendung. Vielmehr ist

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Literatur.

ohne Rücksicht auf § 254 a. a. O. zu untersuchen, ob durch das eigene (konkurrirende) Verschulden des Verletzten oder Getödteten der ursäch- liche Zusammenhang zwischen dem Unfall und der Verletzung aufge- hoben wird. Kommissions-Protok. II. Lesung 9171, 9176. Fischer- Henle zu E.G. Art. 42 § 9 Anm. 2. Wagner S. 74. Aron S. 190. Art. 44. Rach E. Dronke (Ztschr. d. rheinpr. Amtsr.-Ver. Bd. 18 S. 33) ist die besondere amtliche Verwahrung des B.G.B. bei den Seetestamenten von Angehörigen der Kaiserlichen Marine reichs- rechtlich zulässig, doch fehlt es an der Bestimmung eines zuständigen Gerichts. Dritter Abschnitt. Verhältniß des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu den Landesgesetzen. Art. 55. Der dem Kodifikationsprinzip entsprechende Grundsatz, daß auch für ergänzende Vorschriften seitens der Landesgesetzgebung auf dem Gebiete des Privatrechts kein Raum mehr ist, gilt nicht gegen- über denjenigen im B.G.B. geregelten Materien, welche an sich öffentlich- rechtlicher Natur sind und im B.G.B. nur im Hinblick auf ihren innigen Zusammenhang mit den materiell-rechtlichen Vorschriften behandelt sind (§§ 44, 80, 89, 1316, 1558 ff. rc.). Dies ergiebt in Ansehung der Verfahrensvorschriften § 200 F.G.G., welcher die Zulässigkeit landes- gesetzlicher Ergänzungsvorschriften zu den Vorschriften dieses wiederum eine Ergänzung des B.G.B. darstellenden Gesetzes ausdrücklich ausspricht. Niedner a. a. O. S. 117. Art. 89. Zu den vom B.G.B. den Landesrechten vorbehaltenen Materien gehört auch das Institut der eigenmächtigen Pfändung. Einst von großer Bedeutung im germanischen Rechtsleben, insbesondere auch als Pfändung um Vertragsschuld, hat sich in die neueste Zeit nur noch die Schüttung und die Personalpfändung zum Schutze von Grundstücken und deren Erzeugnissen, nach sächsischem Rechte auch zur Verjährungs- unterbrechung, hinübergerettet. Stobbe, Deutsches Privatrecht, 3. Ausl. I, 664—686; Beseler, System I, 209ff.; Gierke, Deutsches Privatrecht I, 395ff.; Brunner, Rechtsgeschichte II, 445 ff., 531 ff.; Bayer, Das Recht aus erlaubter eigenmächtiger Pfändung, Znaug. Dissert. Berlin 1899 S. 8, 14, 85ff., S. 11 ff., daselbst ausführlicher Literaturnachweis. Doch hat der Art. 89 die diesbezüglichen Vorschriften der Landes- rechte nur insoweit aufrecht erhalten, als sie die Pfändung (Schüttung und Personalpfändung) von Sachen zum Schutze der Grundstücke (also nicht nur Feld- und Waldgrundstücke) und der Erzeugnisse von Grund- stücken zum Gegenstände haben. Nicht mehr Rechtens ist deshalb die Pfändung lediglich zur Unterbrechung der Verjährung, ausgeschlossen auch die Pfändung durch Festnahme einer Person selbst, es müßten denn im gegebenen Falle strafprozessuale Grundsätze eine solche gestatten oder die Voraussetzungen der §§ 229, 230 B.G.B. vorliegen. Entwurf zum E.G. B.G.B. nebst Motiven, 1888 S. 187 — 190,

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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woselbst auch die das Institut der eigenmächtigen Pfändung behandeln- den Landesgesetze im einzelnen aufgeführt sind. Protokolle S. 8898ff. (in der Bearb. von Achilles rc. Bd. VI S. 431 ff.). Fischer und Henle, B.G.B. 2. Aust. S. 1060. Nach den Landesrechten bestimmt sich insbesondere auch das durch die eigenmächtige Pfändung an der gepfändeten Sache entstehende Recht. Dasselbe hat, wechselnd nach Zeit und Ort, die verschiedensten Gestaltungen angenommen, vom einfachen Retentionsrecht an bis hinauf zum Eigen- thum. Regelmäßig ist es im modernen Rechte kein Pfandrecht, sondern ein qualifizirtes Retentionsrecht — Bayer, a. a. O. S. 86 ff., 92; Brunner, a. a. O. II S. 534 Anm. 22; A. M. Heusler, Institu- tionen II, 206 (Pfandrecht); ebenso Samuelsohn, Wirkungen der Privatpfändung 1878, S. 49 f.; Nägeli. Germanisches Selbstpfän- dungsrecht 1876, S. 109. Jede dingliche Verfolgbarkeit leugnen: Wilda, Pfändungsrecht, Ztschr. f. d. deutsche Recht Bd. I S. 315ff., v. Meibom, Das deutsche Pfandrecht 1867, S. 241 (vergl. Bayer S. 92 Anm. 1, S. 40 —, wie insbesondere nach preußischem Rechte «Bayer S. 88 ff.), so jetzt auch nach sächsischem Rechte, obwohl das sächsische bürgerliche Gesetzbuch in § 494 bestimmt, daß durch die eigen- mächtige Pfändung ein regelrechtes Faustpfandrecht (nämlich im Sinne des sächsischen B.G.B.) begründet werde; denn das Faustpfandrecht des sächsischen Rechtes (§ 479) ist im Sinne unseres B.G.B. nur ein qua- lifizirtes Retentionsrecht, da ihm die auch nach B.G.B. (ZK 1227, 1253) zum Begriffe des Pfandrechts gehörige Pfandklage fehlt (Bayer S. 89, 90). Art. 95 giebt der Landesgesetzgebung nicht das Recht, neben dem B.G.B. bestehendes Reichsrecht abzuändern, wie z. B. das Reichsgesetz vom 21. Juni 1869; unter „Vorschriften, welche dem Gesinderecht an- gehören", können im Sinne dieses Artikels nicht Rechtssätze verstanden werden, welche allgemeine alle Rechtsunterworfenen gleichmäßig ange- hende Rechtsverhältnisse regeln, die sich nur auch zwischen Dienstherr- schaft und Gesinde ergeben können, wie die Aufrechnung. Dr. Neu- mann-Weimar in Bl. f. Rspfl. i. Thür. u. Anh. Bd. 47 S. 193 ff. Für das Gesindeverhältniß gilt in dem in Art. 95 näher be- grenzten Umfange das Landesrecht. Die landesgesetzlichen Vorschriften über obervormundschaftliche Genehmigung bleiben danach insofern auf- recht, als sie „dem Gesinderecht angehören". Eine Vorschrift, die alle oder einzelne Gesindedienstverträge für genehmigungsbedürftig erklärt, wird als eine solche aufzufassen sein. Enthält aber das Landesrecht keine besonderen Bestimmungen über obervormundschaftliche Geneh- migung der Gesindeverträge, so tritt das B.G.B. ein. Schultheis S. 109 5. Art. 141. Der einzelne Bundesstaat hat auf Grund des Art. 141 nur das Recht, seinen eigenen Gerichten oder Notaren die Aufncchme von Akten zu verbieten. Akte der Gerichte oder Notare, welche in einem Bundesstaate zuständiger Weise ausgenommen sind, sind selbst bei dienstlichen Verfügungen auch in denjenigen Bundesstaaten gültig, in Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 6. Heft. 54

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Literatur.

welchen die Zuständigkeit der Gerichte oder Notare auf Grund des Art. 141 ausgeschlossen ist. Die deutschen Konsuln werden in ihrem Notariat durch Art. 141 überhaupt nicht berührt. Jastrow Th. I S. 241, 247 Anm. 42. Vierter Abschnitt. Uebergangsvorschriften. Art. 153 ff. Ist bei einem Rechtsverhältnisse die örtliche und die zeitliche Kollisionsfrage zu entscheiden, so ist die örtliche Kollisions- frage zuerst zu entscheiden. — Vgl. ausführlich darüber Ni ebner in der Zeitschrift „Das Recht", 1900 Nr. 12 S. 251 ff. — Das versteht sich jedoch nur für den Fall, daß die international-privatrechtliche Frage im Verhältnisse zum Auslande zu lösen ist, a. a. O. S. 254. Grundsatz der Uebergangsbestimmungen ist: Jedes Rechtsverhält- niß gehört dem Rechte der Zeit an, in welcher es begründet ist und zwar sowohl 1. hinsichtlich der Voraussetzungen seiner Begründung als auch 2. hinsichtlich seiner Wirkungen. Der letztere Grundsatz wird nur insoweit eingeschränkt, als a) eine Anzahl positiver Ausnahmevorschriften im Gesetze normirt ist und als I>) bei allen Rechtsverhältnissen diejenigen Wirkungen auszuscheiden haben, welche nicht den eigentlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses ausmachen. Niedner a. a. O. S. 243—245. Art. 153. Die Frage, ob eine bereits unter dem bisherigen Rechte erworbene Großjähtigkeit mit dem Inkrafttreten des B.G.B. wieder verloren gehen kann, wird brennend, wenn die Großjährigkeit nach dem auf Grund des bisherigen internationalen Privatrechts zu- ständigen Auslandsrechte vor dem 21. Lebensjahr erworben ist. Niedner a. a. O. S. 246. Art. 169. Die Vorschriften des Artikels lassen sich mit denen des Ooäe civil über die „prö-eription particuliere“ schwer vereinen. Neben der letzteren Verjährung besonderer Art, deren Wirkung lediglich die Rechtsvermuthung der stattgehabten Zahlung mit Beschränkung des Gegenbeweises auf die Eideszuschiebung ist, läuft noch nach französischem Rechte die gewöhnliche, regelmäßig 30 jährige Verjährung. Es wird darüber gestritten, ob die besondere Verjährung eine echte Verjährung ist — so in ständiger Rechtsprechung O.L.G. Cöln, z. B. im Rhein. Arch. Bd. 92, I, S. 128, und in einigen Punkten abweichend O.L.G. Colmar; Dronke in Puchelt's Zeitschr. für franz. Civilrecht Bd. 29 S. 543 ff.; Riesebieter, Zeitschr. d. Rheinpreuß. Amtsrichter-Vereins 1899 S. 229 ff., auch Oldenburg. Zeitschr. s. Verw. u. Rechtspflege Bd. 27 S. 65 ff.; Förtsch, Deutsch. Zur. Ztg. 1899 Nr. 10 S. 202, 1900 Nr. 4 S. 91 — oder eine uneigentliche, der zufolge das Rechtsinstitut lediglich als eine „Rechtsvermuthung" aufzufaffen ist — so R G. Bd. 32 S. 368, Mann, Deutsch. Jur. Zeitg. 1899 Nr. 23 S. 481—482, Mentzel, Zeitschr. d. Rheinpreuß. Amtsrichter-Vereins 1900 S. 46 ff. Faßt man die Verjährung als echte Verjährung auf, so findet auf sie Art. 169 Abs. I Anwendung — so Dronke, Riesebieter und Förtsch; aM. Mentzel. Faßt man sie als uneigentliche Verjährung, d. h. ledig-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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lich als Rechtsvermuthung auf, kommt der Art. nur für die nebenher laufende ordentliche Verjährung in Betracht — so Mann und Mentzel. Für die am 1. Januar 1900 noch nicht verjährten An- prüche ist unter der Herrschaft des neuen Rechtes der Gegenbeweis non aetae solutionis nicht mehr zulässig, wenn auch die pröseription parti- culiere unter der Herrschaft des alten Rechtes bereits begonnen hatte. Riesebieter a. a. O. 1898 S. 210—211, Dronke S. 545, Mentzel a. a. O. 1899 S. 64; aM. Mentzel a. a. O. 1900 S. 51, Förtsch a. a. O. 1900 S. 91. Bei den Ansprüchen, welche am 1. Januar 1900 noch nicht der 30jährigen, wohl aber der Frist der besonderen Verjährung unterlegen haben, danach also verjährt sind, ist der Gegenbeweis non kaetae solutionis ebenfalls nicht mehr zulässig; sie sind endgültig verjährt. Dabei handelt es sich nicht um einen Eingriff in erworbene Rechte, nicht um die Wirkung einer bereits eingetretenen Verjährung, sondern um eine, wenn auch materiell-rechtliche Negative: die Wirkung der Ver- jährung wieder zu entkräften. Diese Möglichkeit, die das neue Recht nicht mehr kennt, ist ihrem ganzen Inhalte nach nicht der Inhalt einer Verjährungsnorm, sondern es handelt sich hier um den Inhalt eines Rechtssatzes für sich, der Ununterschieden Prozeß- und materiell-recht- liches in sich birgt. Beide Rechtssätze sind organisch garnicht mit ein- ander verbunden. Bestehen sie aber neben einander, so ist ihre Wirkung nur dann nach dem alten Rechte zu beurtheilen, wenn sie nicht unter ihr eintritt. Ist also bei dem Inkrafttreten des B.G.B. die Replik no ii factae solutionis noch nicht erhoben, hat also die in ihr ent- haltene materiell-rechtliche Vorschrift bis dahin noch nicht ihre Wirkung geäußert, so kann sie es überhaupt nicht mehr, da das neue Recht nur fertige juristische Thatbestände respektirt. Riesebieter a. a. O. 1899 S. 231 bis 235, 1898 S. 211—212; aM. Dronke S. 544, Förtsch a. a. O. 1900 S. 91, Mentzel das. 1899 S. 64, 1900 S. 50, Mann. Art. 170. Wenn Art. 170 schlechtweg ausspricht, daß ein vor dem 1. Januar 1900 entstandenes Schuldverhältniß dem bisherigen Rechte untersteht, so ist dieser Satz in Gemäßheit der allgemeinen, die Übergangsbestimmungen beherrschenden (oben zu Art. 153 ff. dar- gestellten) Prinzipien zu verstehen. Aus diesen aber folgt, daß die Wirkungen des altrechtlichen Schuldverhältniffes nur dann dem bis- herigen Rechte unterstehen, wenn sie den unmittelbaren Inhalt der Leistungspflicht ausmachen. Es unterstehen daher nicht dem alten, vielmehr dem neuen Rechte auch grundsätzlich die Vorschriften über die Veränderung der Obligation in Folge nachfolgender, sei es schuldhafter, sei es schuldloser Unmöglichkeit, wegen Verzugs und veränderter Um- stände. Niedner a. a. O. S. 265 zu 3al. Vgl. ausführlich darüber denselben Verfasser in Zeitschrift „Das Recht" 1900 Nr. 6 S. 142 ff., auch Nr. 9 S. 183 ff. und Nr. 19 ebenda. Auch die Verzugszinsen sind bei einem vor dem 1. Januar 1900 entstandenen Schuldverhältniß dem neuen Rechte unterworfen, jedoch 54*

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nur soweit der Verzug unter dem neuen Rechte entstanden ist. a. a. O. S. 265 3 a, 266 Abs. 2, vgl. Ztschr. „Recht" 1900 Nr. 16 u. 19. Wenn man mit Rücksicht auf den prohibitiven und reformatorischen Zweck einer neuen Gesetzesvorschrift derselben ausnahmsweise rück- wirkende Kraft beimißt, so kann diese Rückwirkung niemals dahin führen, ein einmal unter dem bisherigen Rechte entstandenes Schuldverhältniß und die bereits eingetretenen Wirkungen schlechthin zu beseitigen, vielmehr nur dahin, den weiteren Fortbestand entsprechend den neuen Vorschriften (vgl. §§ 248, 621-624, 618, 723 B.G-B.) abzuändern bez. seiner Lösung entgegenzuführen. Niedner S. 268 u. 269. Art. 172 S. 2 kommt in Betracht, wenn die Veräußerung und Belastung geschehen zwischen dem 1. Zanuar 1900 und dem ersten zu- lässigen Kündigungstermine, für die Zeit von dem Tage der Veräuße- rung bez. Belastung an bis zu diesem Termine. Katzen st ein Erl. Diss. 1899 „Kauf bricht nicht Miethe" S. 83. Art. 181. 3n Konsequenz des Grundsatzes, daß die Voraus- setzungen des Eigenthumserwerbs dem bisherigen Rechte (unter welchem sie eingetreten sind) unterstellt bleiben, können auch die Vorschriften des neuen Rechtes über die Eigenthumsvermuthungen §§ 1006, 891 B.G.B. auf früher begründete Rechtspositionen keine Anwendung finden (abweichend Boehm, Reichsgrundbuchrecht S. 55 und Biermann, Kommentar zu § 891). Niedner, a. a. O. S. 280, 281 Note b sowie S. 293 Note e Abs. 2. Der Grundsatz des Art. 181 ist dahin einzuschränken, daß im Verhältnisse zu den an der Sache früher begründeten dinglichen Rechten das Eigenthum dem bisherigen Rechte untersteht, a. a. O. S. 282. Die aus der Eigenthumsverletzung entstehenden Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche sind, falls unter dem bisherigen Rechte entstanden, diesem unterworfen und zwar gleichgültig a) ob die Rechtsverletzung noch unter dem neuen Rechte fortdauert oder nicht und b) ob die bezüglichen Vorschriften in dem alten oder neuen Rechte eine spezifische in Rücksicht auf den Eigenthumsinhalt abweichend von den allgemeinen Grundsätzen individualisirte Regelung erfahren haben. Niedner in Zeitschrift „Recht" 1900 Nr. 9 S. 183 gegen Habicht, 1. Aufl. S. 302 und Niedner, Kommentar S. 282 ad b ß. Art. 184. Unter dem den bisherigen Gesetzen unterstehenden Inhalte der dinglichen Rechte sind grundsätzlich nur die im Verhältnisse zum Eigenthümer sich entwickelnden Befugnisse und Pflichten zu ver- stehen. Dagegen sind die Rechtsbeziehungen gegen jeden anderen Dritten, d. h. die Ansprüche, welche sich im Falle der Störung des Rechtes durch diesen entwickeln, dem neuen Rechte zu unterwerfen. Niedner, Kommentar S. 286, 287. Art. 198. Für die Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche im Falle des Verlöbnißbruchs kann nicht das Statut des Art. 170 E.G. in dem Sinne eintreten, daß ein auch nach dem 1. Januar 1900 er- setzter Verlöbnißbruch in seinen Wirkungen dem bisherigen Rechte zu unterstellen ist. Denn das Verlöbniß ist nach dem B.G.B. ein fami-

Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

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lienrechtliches Gebilde und die Klage auf Schadensersatz wegen Rück- tritts ist aus dem Gesichtspunkt einer außerkontraktlichen Schadensersatz- klage zu nehmen. Niedner S. 310 zu I. und S. 35 zu Art. 13 Nr. 2 a. — Art. 200. Zu den nach Abs. 3 maßgebend bleibenden altrecht- lichen Vorschriften über die in Folge des Güterstandes oder der Ehe eintretenden Beschränkungen der Ehefrau in der Geschäftsfähigkeit ge- hören einerseits nicht die Beschränkungen der Eheftau in Ansehung der Schlüsselgewalt und der für ihre Person eingegangenen Verbindlichkeiten, andererseits nicht diejenigen Beschränkungen, welche auf anderen Normen als den für den bisherigen Güterstand maßgebenden beruhen. Für die ersteren ist das Statut des Art. 199, für die letzteren dasjenige des Art. 153 maßgebend. Niedner a. a. O. S. 316 in Verb, mit Note 4d zu Art. 15 S. 41. — Art. 200. Entsprechend der Regelung der örtlichen Kollision wird hier ausdrücklich zwischen den erbrechtlichen Wirkungen des Güter- standes (vgl. zu Art. 24) und den reinen Erbrechtsfragen, für die Art. 213 f. gelten, unterschieden. Die Anwendung des Art. 218 schafft dann weitere Kollisionsfälle zwischen altem und neuem Rechte. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 117. Art. 201. Die Vermögensauseinandersetzung hat auch hier nach altem Rechte zu erfolgen, auch § 1478 des B.G.B. ist nicht anzuwen- den, weil darin der Karakter der Strafe nicht unzweifelhaft hervor- tritt, vielmehr es sich um eine mit der Auseinandersetzung des B.G.B. engstens zusammenhängende Regelung der gegenseitigen Vermögensver- hältnisse handelt. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 117, so auch Niedner 3e a. a. O. Wenn die Ehe vor dem 1. Jan. 1900 geschieden wurde, so sind die §§ 1577 — 1584 B.G.B. nicht anwendbar; diese Vorschriften unter- stehen dem zur Zeit der Scheidung gültigen Rechte. Silberschmidt, Ztschr. f. int. Pr. u. Str.R. Bd. VIII S. 117, so auch Niedner 3 a a. a. O. Nöldeke, Die rückwirkende Kraft des zukünftigen Ehescheidungs- rechts. Deutsche Jur.-Ztg. 1899 S. 407 ff. S. 407. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht ist durch das B.G.B. beseitigt. S. 408. Kompensation der Ehebrüche ist nach dem 1. Zan. 1900 nicht mehr zulässig, auch wenn die Ehebrüche sich vor diesem Termin ereignet haben. S. 409. Ein vor dem 1. Zan. 1900 erlaffener Rückkehrbefehl ist ohne Bedeutung. Die dreijährige Frist des § 1569 B.G.B. braucht nicht unter dem neuen Rechte abgelaufen zu sein, sie kann auch schon vorher verflossen sein. S. 410. Wird eine Klage wegen der inzwischen eingetretene» Rechtsänderung abgewiese», so treffen den Kläger die Kosten des Ver- fahrens.

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W Das für die Ehescheidung maßgebende Statut greift gemäß Art. 206 auch in soweit Platz, als es sich um die Sorge für die Person der gemeinschaftlichen Kinder aus der geschiedenen Ehe handelt. Nicht maßgebend ist dasjenige des Art. 203. Soweit es sich aber speziell um die Unterhaltspflicht gegenüber diesen Kindern handelt, wird- das für die Alimentationspflicht gegenüber den Verwandten allgemein geltende Statut maßgebend sein müssen. S. 320 Note 3d verb. mit S. 49. Zu den Vorschriften der bisherigen Gesetze im Sinne des Art. 201 Abs. 2 sind nur die Vorschriften des bisherigen materiellen Rechtes zu rechnen, nicht auch die bisherigen Vorschriften des inter- nationalen Privatrechts. Niedner, Zeitschrift „Recht" 1900 Nr. 12 S. 253. Art. 203 siehe Anm. zu § 1640, 1669 B.G.B. Auch die am 1. Zan. 1900 abermals verwittwete Mutter erlangt nicht die elterliche Gewalt über die Kinder erster Ehe. Schultheis a. a. O. S. 3197. Der zur zweiten Ehe schreitende Vater ist nach dem B.G.B. zu einer Sicherheitsleistung nicht verpflichtet. Es besteht aber kein An- spruch auf Freigabe einer nach Maßgabe des bisherigen Rechtes von dem wiederverheiratheten Vater geleisteten Sicherheit; diese haftet viel- mehr auch für die fernere Verwaltung. Schultheis a. a. O. S. 321. Akt. 210 siehe Anm. zu tz 1852, 1911 B.G.B. Durch die unter der Herrschaft des früheren Rechtes unbeschränkt geschehene Zubilligung einer Vergütung ist dem Vormunde nicht ein derart unentziehbares Recht erworben, daß die Vergütung nicht gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 4 B.G.B. für die Zukunft geändert oder entzogen werden könnte. Schultetus, Vormundschaftsr. S. 235/236. Bei der Anwendung der Vorschriften des B.G.B. auf ein beim Inkrafttreten desselben anhängiges Entmündigungsverfahren ist insbe- sondere zu berücksichtigen, daß nach § 6 Nr. 1 B.G.B. eine Entmün- digung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur noch dann ein- treten kann, wenn der zu Entmündigende wegen seiner geistigen Be- schaffenheit seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag. Schul- tetus, Vormundschaftsr. S. 239/240. Die den Voraussetzungen des B.G.B. nicht entsprechenden Vor- mundschaften und Pflegschaften werden kraft Gesetzes beendet; das Vormundschaftsgericht hat sich aber den ihm bei der Beendigung ob- liegenden Verpflichtungen (Schlußrechnungsabnahme, Entlastung) nach Maßgabe der Bestimmungen des bisherigen Rechtes zu unterziehen. Bei dem Uebergange der Mutter als bisherigen Vormund zur elter- lichen Gewalt ist keine Schlußrechnung zu legen. Schultheis S. 311. Abs. 1 Satz 3. Ist die Vormundschaft wegen Geistesschwäche nach vorausgegangenem Entmündigungsverfahren angeordnet, so gilt die Entmündigung als solche wegen Geistesschwäche im Sinne des § 61 B.G.B. und die Vormundschaft bleibt bestehen (S. 313 15). Abs. 2. Die bisherigen gesetzlichen Vormünder bleiben im Amte und brauchen nicht verpflichtet zu werden (S. 31318). Der bestellte

Ramdohr, H.: Grundriß für das Studium des Deutschen Privatrechts nach der Legalordnung des B.G.B.

Ramdohr, Grundriß für das Studium des Deutschen Privatrechts. 855 Gegenvormund ist nicht schon dann zu entlassen, wenn nach dem B.G.B. die Bestellung eines Gegenvormundes nur zugelassen, nicht geboten ist (a. a. D. S. 314). Das neue Recht ergreift die fortbestehenden Vormundschaften in der Lage, in der sie sich bei der Aenderung des Rechtszustandes be- finden. Ist daher z. B. das die Nothwendigkeit einer Vormunds- bestellung begründende Ereigniß (Tod, Unfähigkeit des früheren Vor- mundes) bereits vor dem 1. Januar 1900 eingetreten, ein anderer Vormund aber zu dieser Zeit noch nicht bestellt, so entscheidet für die Frage der Berufung zu dem Amte nunmehr das neue Recht, unbe- schadet etwaiger Wirksamkeit letztwilliger Anordnungen (S. 317 VII). Art. 213. Zu den die Wirkungen und den Inhalt letztwilliger Verfügungen betreffenden Vorschriften gehören auch die gesetzlichen Jnter- pretationsregeln. So wird § 2049 B.G.B. auch auf vor dem 1. Ja- nuar 1900 errichtete Testamente Anwendung finden müssen, falls der Testator nach diesem Zeitpunkte stirbt. Niedner, Kommentar S. 333 (gegen Pfaff und Hofmann, Exkurse I S. 241). —-

B. Besprechungen und Anzeigen. 112. Grundriß für das Studium des Deutschen Privatrechts nach der Legal- ordnung des K G.Ä Von H. Ramdohr, Amtsrichter. Bd. 1. Posen 190 t. Joseph Jolowicz. (Geh. M. 6,—, geb. M. 6,85.) Der Verf., der den Lesern dieser Zeitschrift aus einigen gründ- lichen Abhandlungen bekannt ist, bietet in dem vorliegenden Werke nicht etwa das gesammte Deutsche Privatrecht, wie man nach dem Titel des Buches leicht annehmen könnte, sondern eine systematische Darstellung der in dem B.G.B. geregelten Rechtsmaterien; er will „den Bemühungen solcher, welche sich mit dem Wesen des modernen Privatrechts vertraut zu machen bestrebt sind, zu Hülfe kommen, ... vor Allem den jüngeren Kollegen ein zu ihrer Fortbildung willkommenes und brauchbares Hülfs- mittel bieten". Der vorliegende erste Band behandelt zunächst in den sieben ersten Paragraphen den Begriff und die Arten des objektiven Rechtes, seine Entstehung und Auslegung, das Verhältniß der Reichsgesetze zu ein- ander und zu den Landesgesetzen, die zeitliche und örtliche Wirksamkeit der Gesetze und endlich den Begriff und die Arten des subjektiven Rechtes. In diesem Abschnitte finden sich die wichtigsten Bestimmungen des E.G. zum B.G.B. Hieran reiht sich das Recht des B.G.B., und zwar in dem vorliegenden Bande der Allgemeine Theil und das Recht der Schuldverhältnisse. Der zweite Band, der nach Mittheilungen der Ver- lagsbuchhandlung im Januar 1902 erscheinen soll, wird das Sachen- recht, das Familienrecht und das Erbrecht umfassen.

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Die Darstellung schließt sich eng an das System des B.G.B. an. Abgesehen von den einzelnen Schuldverhältnissen, in denen — bis auf den Kauf — wenig mehr als der Gesetzestext geboten wird, beschränken sich die Ausführungen des Vers, keineswegs auf eine bloße Wiedergabe der einzelnen Paragraphen. Vielmehr giebt der Vers, in klarer und eingehender Weise eine gründliche, wenn auch kurze Darstellung des neuen Rechtes. Das H.G.B., die K.O., die W.O., das F.G.G. und namentlich auch die C.P.O. sind zur Erklärung herangezogen. Auch das preußische A.G. ist berücksichtigt. Die Sprache ist klar, kurz und einfach; die Begriffsbestimmungen sind gut und scharf. Zu loben ist namentlich die Methode des Vers., schwierigere Bestimmungen durch Zer- legung zu erklären, indem in übersichtlicher Weise die einzelnen Fälle gebildet und entschieden werden. Man vergl. z. B. die Entwicklung des Fruchtbegriffs S. 93 oder die Auslegung des § 265, der sich mit der Unmöglichkeit einer von mehreren alternativ geschuldeten Leistungen be- schäftigt (S. 198—201). Sehr gründlich ist auch die Theorie der Rechtsgeschäfte dargestellt. Der Gestaltung des Rechtes im Prozeß ist § 23 (S. 157—169) gewidmet, und hier sind namentlich die Begriffe: actio und Anspruch, Vermuthung (bei den pra68urntion68 iuri8 et äs iure hätte bemerkt werden müssen, daß sie das B.G.B. nicht kennt), Geständniß und Anerkenntniß, Einwendung und Einrede (hier fehlt die Eintheilung in peremptorische und dilatorische Einreden) erörtert. Wenn auch der Vers, darauf verzichtet, Zitate aus der Literatur anzuführen, so merkt man doch überall, daß er mit der Literatur enge Fühlung be- hält. Streitige Sätze werden durch das in Parenthese beigefügte Wort: „streitig" als solche gekennzeichnet. Oft werden auch abweichende An- sichten durch ihre Wiedergabe in verneinender Form abgelehnt. Ein Eingehen auf alle Streitfragen wird man von einem Grundrisse füglich nicht verlangen können. — Gewagte und abwegige Konstruktionen werden vermieden; wesentliche Jrrthümer sind nicht zu finden. Alles in Allem kann man sagen, daß das Buch sich vorzüglich für das Studium der jüngeren Juristen eignet. Aber auch der ältere Jurist wird aus dem Buche mannigfache Anregung und Belehrung schöpfen. Denn der Vers, verwendet in dankenswerther Weise für das B.G.B. die Theorien des gemeinen Rechtes und des preußischen Privatrechts, macht dadurch sofort kenntlich, wie sich das B.G.B. zu den Streitfragen des früheren Rechtes gestellt hat, und ebnet so dem älteren Juristen den Weg in das neue Recht. Ein ausführliches Sachregister, das für den Schluß des zweiten Bandes in Aussicht gestellt ist, wird den Werth und den Brauchbarkeit des Buches erhöhen. Bedauerlich ist die große Anzahl von Druckfehlern (unbrauchbar statt verbrauchbar S. 89; eovssutivs statt conssntirs S. 126; affirmative statt affirmative S. 132; anerose statt onerose S. 139; konnte statt kannte S. 169; finiatam statt finitam S. 245 u. A. m.); sie werden sich im zweiten Bande und in der zweiten Auflage leicht vermeiden lassen. Auch empsiehlt es sich vielleicht, die Begriffs- bestimmungen und anderes besonders Wissenswerthe durch gesperrten

Bruck, Dr. jur. Ernst: Die Einigung im Sachenrechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Endemann, Dr. J.: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes

Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes.

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Druck mehr hervorzuheben, als es bisher geschehen ist. — Der Preis des Buches ist billig und wird dazu beitragen, ihm die weite Verbreitung zu bringen, die es verdient. R.

113. Lehrbuch de? Sirrgerttchrn Nechtrs. Von 0r. I. Endemann, ord. Professor der Rechte in Halle. Erster Band, erster Theil und erster Band zweiter Theil. Achte neu bearbeitete Auflage. Berlin 1901. Carl Heymanns Verlag. Erster Theil (M. 3,—). Zweiter Theil (M. 3.—). Das vorliegende Buch hat als die erste umfassende systematische Bearbeitung des Bürgerlichen Rechtes einen sehr großen Erfolg ge- habt. Sieben Auflagen kurz nacheinander sprechen dafür. Der Erfolg war nicht unverdient, wenn auch gegen erhebliche Theile des Buches sich Einwendungen erheben ließen, und man anerkennen mußte, daß es von der lebendigen Literatur des Reichsrechts bei vielen Lehren überholt wurde. Der Vers, will jetzt eine Neubearbeitung liefern, die auch das Landesrecht, „die gemeinsamen Grundgedanken, wie andererseits die mannigfaltige Verschiedenheit der Landesausführungsgesetze und des öffentlichen Landesrechts" zum Ausdrucke gelangen lassen will. Ob dies weit gesteckte Programm erreichbar ist, scheint mir zweifelhaft. Der erste Theil des ersten Bandes hat neben einer erweiterten Einleitung aus dem allgemeinen Theile die Lehre von den natürlichen und jurisüschen Personen zum Gegenstände. Der zweite Theil enthält die übrigen Lehren des Allgemeinen Theiles. Die Literatur hat eine eingehende Berücksichtigung gefunden. Alle Partien des Buches sind mit großer Sorgfalt neu bearbeitet. Besonders bei dem Rechte der Stiftun- gen tritt die Berücksichtigung der Ausführungsgesetze der Einzelstaaten hervor. Eccius.

114. Dir Einigung im Sachenrechte des Lürgrriichen Gesetzbuchs. Von vr. für. Ernst Bruck. Berlin 1900. Verlag von Otto Liebmann. (M. 1,50). Bei Besprechung des Fuchs'schen und des Predari'schen Kommen- tars (Jahrgang 44 S. 764 und oben S. 455) bin ich auf eine Reihe von Fragen, die Einigung betreffend, eingegangen, habe mich besonders gegen den Versuch von Fuchs ausgesprochen, der „bindenden Einigung" obligationsrechtliche Bedeutung beizulegen, und habe darauf hingewiesen, daß aus dem Vertragsrechte jedenfalls nicht die Grundsätze vom Ver- tragsschluß auf die Einigung angewandt werden können, daß vielmehr deren Vorliegen zur Zeit der Eintragung in das Grundbuch oder nach dieser Eintragung nach freier tatsächlicher Würdigung zu beurtheilen sei. Der Verf. der vorliegenden Schrift wendet sich gegen die Auf- fassung der Einigung als Vertrag überhaupt. Er stellt in Ab- rede, daß die Einigung an und für sich mit rechtsgeschäftlicher Wirkung ausgestattet sei, daß sie geeignet sei, einen Erfolg selbständig her-

Philler, O.: Handausgabe der Deutschen Grundbuchordnung

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Literatur

beizuführen. Dieses aber sei wesentliche Voraussetzung für Annahme eines Vertrags. An die Einigung knüpfe sich erst beim Hinzukommen der thatsächlichen Uebergabe oder der Eintragung die Rechtsfolge. Dies klar zum Ausdrucke gebracht zu haben, ist ein entschiedenes Verdienst des Verf. Es handelt sich bei der Einigung eben nur um eine der Voraus- setzungen einer Rechtsänderung, die erst durch das Hinzukömmen der anderen wirksam wird, die nicht schon durch sich selbst ein in der Schwebe bleibendes Rechtsverhältniß begründet, die vielmehr Bedeutung nur erlangt, wenn die andere Voraussetzung bereits vorliegt oder in dem Zeitpunkt, in welchem sie hinzutritt. Auch sonst giebt das Schriftchen Beachtenswerthes. Die Abschwächung freilich, die er der von ihm an- erkannten abstrakten Natur des dinglichen Uebertragungsgeschäfts auf S. 24 giebt, daß, abgesehen von der Auflassung, welche Bedingung nach § 925 Abs. 2 ausschließt, die Einigung in Abhängigkeit von ihrer causa gebracht werden könne, und daß das tatsächlich ungemein häufig ge- schehe, ist mir nicht recht verständlich. Die Natur des abstrakten Ge- schäfts schließt die Bedingung nicht aus, und es giebt bedingte dingliche Rechtsverhältnisse. Warum aber z. B. die bedingt geschehene Eigenthums- übergabe ein kausales Geschäft sein soll, ist nicht abzusehen, auch nicht, wenn der Rechtsgrund der dinglichen Rechtsänderung in die Bedingung ausgenommen wird. Ec eins.

115. Handausgabe der Deutschen Grundbuchordnung, nebst einer systematischen Darstellung des materiellen Liegenschastsrechts und den preußischen Aus- führungsbestimmungen. Für die preußische Praxis bearbeitet von O. Philler, Landgerichtspräsident a. D. Berlin 1901. Otto Liebmann. (M. 5,-.) Der Verf. sagt in dem Vorworte, sein Kommentar solle dem Praktiker dienen, und sei demgemäß weder ungenügend knapp, noch maßlos breit gearbeitet. Jeder Grundbuchrichter wisse aus Erfahrung, wie wichtig es ist, das gesammte Material in einem Buche vereinigt zu finden. Um diesem Zwecke zu genügen, hat er in der Einleitung eine systematische Darstellung des materiellen Liegenschaftsrechts vorangeschickt, wie dies auch in dem größeren Werke von Turnau-Förster geschehen ist. Der Verf. sagt mit Recht, daß ohne Kenntniß des materiellen Rechtes viele Vorschriften des formellen Grundbuchrechts nicht ausreichend ver- ständlich werden. Demnächst hat der Verf. kommentirt: I. die Deutsche Grundbuchordnung; II. das preuß. Ausführungsgesetz zur G.B.O. vom 26. September 1899 Artt. 1 bis 34; III. die Kgl. preuß. Verordnung betr. das Grundbuchwesen vom 13. November 1899, Artt. 1 bis 37; IV. die allg. Verfügung des preuß. Justizministers vom 18. November 1899 zur Ausführung der Artt. 4, 14 und 36 der Verordnung vom 13. November 1899; V. die allg. Verfügung des preuß. Justizministers vom 20. November 1899 zur Ausführung der G.B.O. §§ 1 bis 45. Sodann folgt der Anhang, welcher Auszüge enthält: I. aus dem R.Ges.

Burchardt, Franz: Die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter

Josef, Dr. Eugen: Rechtsfälle zum Handelsgesetzbuch unter Berücksichtigung von Vorschriften des sonstigen Bürgerlichen Reichsrechts

Josef, Rechtsfälle zum Handelsgesetzbuch.

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über Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit v. 17. Mai 1898; II. aus dem preuß. Ges. über die freiw. Gerichtsbarkeit v. 21. September 1899; III. aus dem preuß. Gerichtskostengesetze vom 25. Zuni 1895; IV. aus der preuß. Geschäfts-Ordn. für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte v. 26. November 1899. Den Schluß bilden ein Gesetzes- und ein Sachregister. Man sieht aus dieser Inhaltsangabe, daß der Vers, für die An- wendung des preuß. Rechtes (und weiter ging sein Plan nicht) das ge- sammte in Betracht kommende Gesetzesmaterial zusammen gestellt hat. ,_ Rassow.

116. Kechtsfälle zum Handelsgesetzbuch unter Lrrückstchtigung von Vorschriften des sonstigen Vnrgrrlichrn Neichsrechts. Von I)r. Eugen Josef, Notar a. D. in Freiburg im Breisgau. Berlin 1901. Franz Vahlen. (M. 2,-.) Der Vers, sagt in dem Vorworte mit Recht, daß es Sammlungen von Rechtsfällen zum früheren gemeinen Rechte und den Partikular- rechten, ferner zum B.G.B., zum Str.G.B., zur C.P.O. und zur K.O. giebt, daß es jedoch an einer Sammlung von Rechtssällen zum neuen H.G.B. fehlt. Er will diesem Mangel, der namentlich die studirende Fugend und die im Vorbereitungsdienste befindlichen Juristen betrifft, durch das vorliegende Buch abhelfen. Er legt Gewicht darauf, bei Ent- scheidung handelsrechtlicher Fälle das Jneinandergreifen von Vorschriften des H.G.B. mit sonstigen Vorschriften, namentlich des Reichsrechts klar zu legen. Zeder Frage sind die bei der Beantwortung in Betracht kommenden Gesetzesvorschriften in Klammern beigefügt. Nach diesen Grundsätzen sind in 14 Kategorien eine große Anzahl von Fällen auf- geführt. Ich habe eine Zahl derselben durchgesehen und glaube sagen zu können, daß der Vers, mit großer Sorgfalt die sämmtlichen Gebiete des Handelsrechts berührt hat. Ich zweifle auch nicht, daß seine Zu- sammenstellungen in Seminaren oder bei der Vorbereitung zum Staats- examen mit Nutzen verwendet werden können. Zch würde es für recht praktisch gehalten haben, wenn der Vers., um die Uebersicht und Aus- wahl zu erleichtern, ein Verzeichniß der 14 Kategorien (z. B. I. Kauf- leute, Handelsregister, 2. Handelsfirmen u. s. w.) dem Buche vorange- stellt hätte. Das Fehlen desselben wird durch das beigefügte Verzeichniß der angezogenen Gesetzesstellen nur theilweise ersetzt. Dankenswerth anzuerkennen ist die Beigabe eines ausführlichen Registers. Rassow.

117. Die Rechtsverhältnisse -er gewerblichen Arbeiter. Auf Grund der gericht- lichen und gewerbegerichtlichen Praxis dargestellt von Franz Burchardt, Amtsrichter in Berlin. Berlin 1901. Franz Vahlen. (Kart. M. 1,80.) „Die Gewerbeordnung", sagt mit Recht der Vers., „ist ein schwer zu handhabendes. Gesetz". Um so verdienstlicher das Bemühen des seit

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Literatur.

Jahren mit gewerblichen Arbeiterstreitigkeiten befaßten Richters, die Handhabung durch vorliegende Arbeit zu erleichtern. Zunächst verbreiten sich die §§1—6 über den Begriff des Ge- werbes. Gewerbebetrieb im formellen Sinne soll vorliegen, wenn die gewerbliche Thätigkeit in der Absicht stattfindet, durch Wiederholung gleicher oder ähnlicher Handlungen einen wirthschaftlichen Gewinn zu er- zielen. Es fällt auf, daß bei dieser Begriffsbestimmung Vers, den Buchbinder einer Berufsgenossenschaft unter die gewerblichen Arbeiter nicht rechnen will. Jngleichen, wenn er um des Sprachgebrauchs willen den Bergbau aus der Reihe der Gewerbe streicht. Ich kann auch einen Unterschied nicht anerkennen, ob auf einem Gute eigene Kartoffeln zu Branntwein oder eigene Bäume zu Brettern gemacht werden iS. 3), und halte es für Frage des Einzelfalls, ob bei einem Schriftsteller oder Ingenieur das Walten eines höheren Interesses der Kunst oder Wissen- schaft anzuerkennen ist. Ebensowenig scheint mir mit dem Merkmale, daß „über das künstlerische Schaffen die Herstellung zum Zwecke des Massenabsatzes überwiegen müsse", das Kunstgewerbe scharf genug ge- kennzeichnet: wie mancher Künstler der Siegesallee würde damit den Bestimmungen der Gewerbeordnung unterworfen sein! Der Verf., fürchte ich, ist nicht ganz Herr der Schwierigkeiten geworden, die Titel VII der Gew.O. zu lösen giebt. In §§ 7—9 folgt die Erörterung des Arbeitsvertrags. In der Frage, ob Gruppenakkord oder Unternehmerschaft, sucht Verf. zu ver- mitteln zwischen denjenigen, welche hierfür lediglich die für den Vertrag gewählte Bezeichnung entscheiden lassen, und denen, die dieser Bezeichnung jede Bedeutung absprechen. Seine Bekämpfung der einen wie der anderen Meinung (S. 22 ff.) ist siegreich; ob sie der Praxis nützen kann, zweifelhaft. Es folgen Lohnfragen; dann die ordentliche und außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses: §§ 13 — 18, schwierige Lehren, die klar und erschöpfend behandelt sind; demnächst im § 19 das Zeugniß- recht. Hier bekämpft Verf. mit Recht eine kammergerichtliche Ent- scheidung, die den § 113 Gew.O. nur die Anbringung positiver Merk- male an den Zeugnissen verbieten läßt; es sei danach verboten, führt er S. 68 aus, wenn sich ein Kreis von Arbeitgebern verabrede, in jedem Zeugnisse, dessen Inhaber an einem Streike betheiligt war, den Namen zu unterstreichen, dagegen statthaft, die Unterstreichung bei jedem Arbeiter vorzunehmen und nur bei Streikenden wegzulassen. — In einem verhängnißvollen Jrrthum aber dürfte Verf. sich befinden über die Be- weislast bei der Klage auf Berichtigung eines Zeugnisses. „Wer die Unrichtigkeit des Zeugnisses behauptet", so sagt er, „bestreitet damit, daß der Arbeitgeber seine Verpflichtung, ein wahrheitsgemäßes Zeugniß auszustellen, erfüllt habe; er hat also nicht die Beweislast" (S. 59). Das Ergebniß ist m. E. praktisch unbrauchbar und beruht auf der ge- künstelten Umdrehung des Behauptens in ein Bestreiten des Gegentheils: indem ich bestreite, daß der Verf. seine Absicht, die Beweisfrage logisch zu regeln, erfüllt hat, behaupte ich und bin beweispflichtig dafür, daß seine Ausführung unlogisch ist.

Johow, Reinhold, und Ring, Viktor: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen. 22. Band

Stölzel, Dr. Otto: Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen

Stölzel, Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen. 861 Zn 20, 21 sind die Rechtsverhältniffe der Betriebsbeamten, im § 22 diejenigen der Fabrikarbeiter kurz und sachgemäß erörtert; die fol- genden Paragraphen beschäftigen sich mit den Lehrlingen. Der Anhang behandelt sehr zweckmäßig die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Gewerbegerichte und bringt eine übersichtliche Zusammen- stellung der Eigentümlichkeiten des gewerbegerichtlichen Verfahrens. Neumünster (Holstein). Regierungs-Assessor Dr. Rintelen. 118. Jahrbuch für Entscheidungen dep Kammergerichtp in Sachen der frei- willigen Gerichtsbarkeit, in kosten-, Stempel- und Strafsache». HerausgegebenvonReinhold Johow, Geh. Ober-Justizrath, undViktor Ring, Kammergerichtsrath. Zweiundzwanzigster Band. (Reue Folge 111. Band.) Erstes Heft. Berlin 1901. Franz Bahlen. (Subskriptions- preis pro Band geh. M. 6,—, geb. M. 7,25.) Ich habe den Plan, nach dem die neue Folge dieses Jahrbuchs für die Entscheidungen des Kammergerichts bearbeitet wird, bei der An- zeige der beiden ersten Bände der neuen Folge in den Beiträgen Bd. 44 S. 790 und 911 und Bd. 45 S. 742 näher mitgetheilt, und verweise darauf. Ich behalte mir vor, nach Abschluß dieses dritten Bandes den Inhalt desselben näher anzugeben. Rassow.

119. Rechtsweg und kornpelenzkonstikt in Preußen. Von Or. Otto Stölzel, Landrichter. Nebst einem Anhang, enthaltend die einschlagenden Rechts- quellen. Berlin 1901. Franz Bahlen. (Geh. M. 12,—, geb. M. 14,50.) Der Vers, hat 1897 (mit einem Nachtrage von 1899) die Recht- sprechung des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte zu- sammengestellt. Er giebt nunmehr im ersten Abschnitte des Buches einen systematischen Aufbau der in Preußen geltenden Grundsätze über die Zulässigkeit des Rechtswegs, eingehender und erheblich umfangreicher als das 1899 erschienene bekannte Buch von Droop über denselben Gegenstand. Zn einem zweiten Hauptabschnitte sind die Grundsätze vom Kompetenzkonflikt abgehandelt. Der erste Abschnitt zerfällt nach einem allgemeinen Theile in sieben Unterabschnitte. Es wird nach einander besprochen die Regelung des Rechtswegs im Beamtenrecht, in Bezug auf Hoheitsrechte des Staates, beim Steuer- und Abgabenrechte, bezüg- lich der Körperschaften, des öffentlichen Rechtes, gegenüber der Polizei und gegenüber anderen besonderen Zweigen der Landesverwaltung, end- lich auf dem Zuständigkeitsgebiete besonderer Gerichte. Die Darstellung ist überall geschickt, die eigenen Ansichten des Verf. werden in ruhiger Klarheit entwickelt und in ihrem Verhältnisse zur Rechtsprechung erörtert. Die Nachweisungen aus der Praxis sind dabei ungemein reichhaltig und geben dem Fleiße des Verf. ein glän- zendes Zeugniß. Das Buch wird seiner Aufgabe, für ein schwieriges

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Literatur.

Rechtsgebiet den richtigen Weg zu weisen, überall gerecht, wenn man auch natürlich in Einzelheiten vielleicht zu abweichender Ansicht gelangen mag. Eine Frage, über welche ich eine Aeußerung des Vers, nicht ge- funden habe, ist die, ob die Hinterlegung bei einer Hinterlegungsstelle ein dem Rechtsweg unterliegendes privates Schuldverhältniß des Staates begründet, oder ob die Entscheidung im Verwaltungswege über die Person dessen, an den die Auszahlung stattfindet, endgültig ist (vergl. Förster-Eccius Bd. II § 139 Anm. 95). Für die zwischen dem preußischen Kompetenzgerichtshof und dem Reichsgerichte streitige Frage, ob die Erhebung eines Kompetenzkonflikts auch bei Anhängigkeit der Rechtssache in der Revisionsinstanz vor dem Reichsgerichte zulässig und die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs bei negativem Kompetenzkonflikt auch gegenüber einer die Zulässigkeit leugnenden Entscheidung des Reichsgerichts maßgebend sei, stellt sich der Vers, überall auf die Seite des Kompetenzgerichtshofs. Meines Erachtens mit vollem Rechte. Aber was hilft der Streit hier- über, nachdem das Reichsgericht durch Plenarentscheidung vom 22. Mai 1901 (nach der Abfassung des vorliegenden Buches) sich dahin entschie- den hat, daß der § 17 Abs. 2 des G.V.G. nur den Konflikt zwischen Verwaltungs- und Justizbehörden des Landes im Auge habe, und daß das Reichsgericht mit dieser Vorschrift nicht gemeint sein könne, da es im Namen des Reichs Recht spreche? Es würde nach dieser Entscheidung eine erneute Erörterung unfruchtbar sein. Nur das Eine mag gesagt werden, daß der in der Plenarentscheidung unterlaufende Passus, der die Frage da- hin stellt, ob „für einen Kompetenzstreit der vorliegenden Art das Reichsgericht einem Landesgerichtshof unterstellt werde", eine unge- rechtfertigte reichsgerichtliche Empfindlichkeit durchblicken läßt. Denn von einer solchen Unterstellung ist in keinem Falle die Rede, sondern nur davon, daß das Landesrecht allein darüber bestimmt, unter welchen Um- ständen in Preußen der Rechtsweg statt hat. Danach muß das Landes- recht in der Lage sein, die Bedingungen festzustellen, unter denen ein von den Gerichten irgend einer Art für unzulässig erklärter Rechtsweg eröffnet werden soll, auch wenn die Bedingung für solche Eröffnung Darin gesetzt wird, daß eine besondere Landesbehörde den Rechtsweg für zulässig erklärt. Eine Unterstellung des Reichsgerichts unter ein Landesgericht ist es also nicht, wenn dasselbe wie ein Landesgericht an die voran- gegangene Entscheidung des Kompetenzgerichtshofs über die Zulässigkeit des Rechtswegs gebunden ist, und auch darin kann eine Unterstellung nicht gefunden werden, wenn bestimmt sein oder bestimmt werden sollte, daß bei Erhebung des Kompetenzkonflikts während der Anhängigkeit einer preußischen Sache bei dem Reichsgericht auch dieses wie ein Landes- gericht mit seiner Entscheidung bis zur Entscheidung des Kompetenz- gerichtshofs warten muß. Der Rechtszustand, der nach der Plenar- entscheidung des Reichsgerichts hingenommen werden muß, ist jedenfalls auf die Dauer unerträglich. Danach bliebe die Sache unentschieden, wenn Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbehörden endgültig erklärten, nur im Rechtswege sei zu entscheiden, und daneben das Reichsgericht

Binding, Dr. Karl: Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts besonderer Theil

Krech, Dr. J.: Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen

Krech, Entscheidungen des Bundesamts für das Heimathwesen. 863 den Rechtsweg als unzulässig bezeichnet^ und das Publikum müßte ebenso der Leidtragende sein, wenn das Reichsgericht trotz erhobenen Konflikts eine Sachentscheidung gäbe, die dann von der Verwaltungsinstanz als unzulässig bei Seite gesetzt würde. Die Gesetzgebung muß also thätig werden. Die einfachste Korrektur wäre, daß reichsgesetzlich deklarirend ausge- sprochen würde, daß die im § 17 Abs. 2 des G.V.G. bezeichnten Ge- richte nicht nur die Landesgerichte seien, sondern auch das Reichsgericht, insofern es mit einer Rechtssache befaßt werde, die in den unteren In- stanzen vor ein Gericht desselben Landes gehörten, mit dessen Verwal- tungsbehörde oder Verwaltungsgericht ein Streit über die Zulässigkeit des Rechtswegs bestehe. Eccius.

120. Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen. Zm amtlichen Aufträge bearbeitet und herausgegeben von Or. I. Krech, Kaiser!. Ge- heimer Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes f. d. Heimathwesen. Heft 33, enthaltend die in der Zeit vom 1. Juli 1900 bis 1. Juli 1901 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. (Mit einem, die dreiunddreißig Hefte umfassenden alphabetischen Sachregister.) Berlin 1901. Franz Bahlen. (Kart. M. 2,—.) Die Entscheidungen sind, wie bisher, nach der Reihenfolge der- jenigen Paragraphen des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870, auf welche sie sich vorzugsweise beziehen, geordnet und die Entscheidungsgründe, soweit es ausführbar und angemessen er- schien, nur insoweit mitgetheilt, als sie auf die in der Ueberschrift an- gedeutete Hauptfrage Bezug haben. Die Urtheile betreffen: I. Erwerb und Verlust des Unterstützungs- wohnsitzes (Nr. 1 bis 10), II. Erstattungsanspruch der Armenverbände (Nr. 11 bis 31), III. Erstattungspflicht der Landarmenverbände (Nr. 32 bis 39), IV. Höhe des Erstattungsanspruchs (Nr. 40), V. Einreden gegen den Erstattungsanspruch (Nr. 41), VI. Außerordentliche Armenlast (Nr. 42 bis 44), und VII. Streitverfahren in Armensachen (Nr. 45 bis 47). Das Register umfaßt, wie im Titel angegeben, die sämmtlichen bisher er- schienenen 33 Hefte. Rassow.

121. Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts besonderer Theil. Bon Ur. Karl Binding, ord. Professor der Rechte in Leipzig. Zweite Hälfte. Erste Abtheilung. Leipzig 1901. Verlag von Wilhelm Engel- mannn. (M. 7,—.) Die vorliegende Fortsetzung des bekannten Lehrbuchs enthält im dritten Buche: Die sogenannten gemeingefährlichen Verbrechen, im vierten: Die Verbrechen wider die Beweismittel und die Beglaubigungszeichen. Hierunter behandelt Verf. im ersten Kapitel die Verbrechen wider den Beweis mit Beweismitteln Meineid und Urkundenfälschung, im zweiten

Wachenfeld, Dr. Friedrich: Homosexualität und Strafgesetz

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Literatur.

Münz-, Maß-, Gewichts-, Stempel- und Markenfälschung und endlich die falsche und unwahre Warenbezeichnung. — Verbrechen wider den Beweis mit Beweiszeichen. — Auf Einzelheiten der Darstellung einzugehen, ist hier nicht der Ort. Von bekannten streitigen Lehren von praktischer Bedeu- tung sei hervorgehoben, daß Vers, im Hinblick auf § 127 B.G.B. die Urkundennatur der sog. Ankunftsdepesche nicht mehr wie früher leugnet. Er meint, wenn zur vereinbarten schriftlichen Form der Rechtsgeschäfte, also zur Absichtsurkunde über sie, „telegraphische Übermittlung" genüge und diese dem Briefwechsel beim Vertrage gleichgestellt werde, so müsse das Ankunftstelegramm als Originalurkunde des Absenders für seine Erklärung angesehen werden. Diese Annahme sei dann nothwendig auf den Willen des Absenders zu stellen, daß die Ankunftsdepesche als seine Erklärung dem Adressaten zukomme. Hiermit ist der Vers, der in der Praxis herrschenden Ansicht beigetreten. Dagegen bleibt er bei der Lehre von der Eisenbahntransportgefährdung bei der Ansicht, daß die §§ 315, 316 Str.G.B. allein auf die dem allgemeinen Verkehre von Ort zu Ort dienenden Lokomotiveisenbahnen nach dem Willen des Gesetz- gebers zu beziehen seien. Die diesbezüglichen Ausführungen im Texte scheinen mir zutreffend. Ob es aber richtig ist, wie Vers, mit Rücksicht auf die mangelnde Begründung des Gesetzes im Anhänge thut, diesen gesetzgeberischen Willen auch nach dem Gesetze vom 27. Dezember 1899 zu unterstellen, erscheint mir mindestens zweifelhaft. Denn die Herab- setzung des Strafmaßes ist doch gerade mit Rücksicht darauf erfolgt, daß die Praxis die Paragraphen auch auf elektrische Straßenbahnen ausge- dehnt hatte, und damit also diese Auslegung gesetzlich anerkennt. Delbrück.

122. Homosexualität und Strafgesetz. Ein Beitrag zur Untersuchung der Reform- bedürftigkeit des § 175 Str.G.B. von Dr. Friedrich Wachenfeld, ord. Professor der Rechte in Rostock i. M. Leipzig 1901. Dieterich'sche Ver- lagsbuchhandlung. <M. 3,—.) Anknüpfend an die neuerliche Agitation für Aufhebung des § 175 Str.G.B. stellt Vers, fest, daß die widernatürliche Unzucht zu allen Zeiten unserer Rechtsentwicklung mit Strafe belegt ist, und daß auch heutzutage nur die romanischen Völker auf deren Bestrafung verzichten zu können meinen. Auch er hält die Strafbestimmung für reform- bedürftig, schägt Geldstrafe für den Fall mildernder Umstände vor, will andererseits auch die Verführung zur widernatürlichen Unzucht unter Strafe gestellt wissen und empfiehlt, die Strafbestimmung auch auf Frauen auszudehnen, während er meint, daß von einer Bestrafung der Bestialität abgesehen werden könne. Die im Wesentlichen von Laien und Medizinern gestellte Forderung auf Aufhebung der Strafbarkeit der Mannliebe wird für unberechtigt erklärt. Denn Straflosigkeit können nur die Konträr- sexualen, die in krankhaftem Zustande handeln, beanspruchen, und für diese ist sie bereits im § 51 Str.G.B. gegebm. Die Bestrafung der Nichtkonträr-

Thiersch, Dr. jur. F.: Anwendungsgebiet und rationelle Gestalt der Privatklage

Thiersch, Anwendungsgebiet und rationelle Gestalt der Privatklage. 865 fexim'm, die nicht in krankhaftem Triebe, sondern aus angewöhntem Laster handeln, fordert das Interesse der Sittlichkeit der Gesellschaft, nach deren für den Gesetzgeber maßgebenden Allgemeinanschauungen ihr Thun unsittlich ist, das Interesse der allgemeinen Wohlfahrt und der Erhaltung des Staates, der durch die widernatürliche Unzucht in seinen Grundlagen, namentlich der Ehe, gefährdet wird. Delbrück.

123. Anwen-ungNgebiet und rationelle Gestalt -er privatklagr. Von vr. jur. F. Thiersch, Rechtsanwalt in Leipzig. Von der Holtzendorff-Stiftung mit dem Preise gekrönte Arbeit. Berlin 1901. I. Guttentag. (M. 2,- .) Der Berf. erörtert zunächst, ob und inwiefern die Gesetzgebungen der einzelnen Kulturstaaten Europas dem einzelnen Staatsbürger einen Einfluß auf das Strafverfahren gewähren. Hierbei ergiebt sich: Frankreich, Italien, Belgien und die Niederlande kennen die Privat- klage in keiner Form. Deutschland, Rußland und Finnland haben die prinzipale Privatklage bei einer bestimmten Anzahl von Delikten, während Schottland, Irland, Oesterreich und ähnlich Norwegen, Dänemark und Ungarn, sowie auch Schweden theils in weiterem, theils geringerem Umfang auch die subsidiäre Privatklage eingeführt haben. England erkennt zwar die Verpflichtung des Staates zur Verfolgung des Verbrechers an, gesteht aber trotzdem prinzipiell jedem Staatsbürger das Recht zu, auch ohne Vermittlung der Anklage- behörde unmittelbar Anklage zu erheben. Auf Grund dieses Materials wird nun eingehend und objektiv erörtert, welcher Umfang und welche prozessuale Gestaltung dem Privatklageverfahren äs lsgs ksrsuäa zu geben sei. Vers., welcher im Allgemeinen das Anklagemonopol unter Verwer- fung des Opportunitätsprinzips für das richtige hält, führt aus, daß den unvermeidlichen Mängeln dieses Prinzips nach den gemachten Er- fahrungen wirksamer mit dem Beschwerderecht als mit der subsidiären Privatklage abgeholfen wird, und hebt hierbei namentlich mit Recht her- vor, daß diese das Gefühl der Verantwortlichkeit bei dem Staatsanwalt schwächt, während jenes eine besonders gewissenhafte Prüfung der Straf- anzeige zur Folge hat. Er kommt demnach zu dem Resultate, daß die Privatklage nur als prinzipale bei bestimmten Delikten zuzulafsen, da- neben in weitem Umfange das Beschwerderecht gegen die ablehnenden Bescheide der Staatsanwaltschaft zuzulassen sei, hält also im Allgemeinen das in Deutschland geltende Recht für das empfehlenswertheste. Nur möchte er die Privatklage ausgedehnt wissen auf einfachen Hausfriedens- bruch, einfache Sachbeschädigung, Verletzung des Briefgeheimnisses, Ver- eitelung der Zwangsvollstreckung und Wegnahme aus fremdem Gewahr- sams (§ 289 Str.G.B.), und zwar überall unter Beseitigung des An- tragserfordernisses, weil dies oft die Verfolgung im Falle öffentlichen Interesses zu Unrecht unmöglich macht. Prinzipale Privatklage wird ferner empfohlen für die nur auf Antrag zu verfolgenden Vergehen Beiträge. XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 6. Heft. 55

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen

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Literatur.

gegen das Patentgesetz, Urhebergesetz, Gesetz zum Schutze der Muster- und Waarenzeichen und Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes, und zwar hier mit dem Rechte auf Beantragung der Voruntersuchung unter Ein- führung des Anwaltszwanges. Die lichtvollen Darlegungen lassen überall erkennen, chaß sie eine geschickte Verwerthung praktischer Erfahrungen sind, und tragen sicher zur Klärung dieser Fragen bei, die ja heute <lo lege ferenda von ak- tuellem Interesse sind. Delbrück.

124. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Franklin, W. Rü- melin, Wendt, Professoren der Tübinger Juristenfakultät, Prof. vr. Bülow, Geh. Hofrath in Heidelberg, Staatsrath vr. von Man dry in Tübingen und Präsidenten vr. vonKohlhaas in Stuttgart. Tübingen und Leipzig. Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). (äBd. M. 9, Band 91. Heft 3. Gemeinschaften mit Zwangstheilung. Von Prof. vr. I. Köhler in Berlin. Die ungerechtfertigte Löschung. Von Oberlandesgerichtsrath vr. Th. Wolfs in Hamm. Zur Auslegung des § 1380 B.G.B. Von Rechtsanwalt Ullmann in Magdeburg. Die böswillige Verlassung des Ehegatten und ihre Rechtsfolgen nach B.G.B. Von vr. Süßheim in München. Die Annahme eines unehelichen Kindes an Kindesstatt durch feine Mutter. Von Gerichtsassesfor vr. Tießing in Göttingen. Die Konkurs- oder Gläubigeranfechtung. Von Prof. Wendt. Band 92. Heft 1 und 2. Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Rechte. Von Prof. Wendt. Einige Streitfragen aus dem Gebiete des gesetzlichen ehelichen Güterrechts. Von Rechtsanwalt Ullmann in Magdeburg.

Zeitschrift für das gefammte Handeisrrcht, begründet von L. Goldschmidt, herausgegeben von vr. H. Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichts- rath in Berlin und vr. K. Lehmann, ord. Professor der Rechte in Rostock. Stuttgart 1901. Verlag von Ferdinand Enke (pro Band M. 16,-). 50. Band. I. Abhandlungen. 1. Umwandlungen handelsrechtlicher Unternehmungsformen. Bon Prof. Karl Lehmann. 2. Ueber den Begriff der Schiffsbesatzung und dessen Anwendung aus die Schleppschiffahrt. Von Justizrath Boyens in Leipzig. 3. Die Anwendbarkeit der Bestimmungen des B.G.B. über Vereine auf Aktien- gesellschaften. Von Rechtsanwalt Albert Pinner in Berlin.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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4. Das österreichische Aktienregulativ vom 20. September 1899. Von Dr. Walther Nothnagel in Wien (s). 5. Ueber das erste Auftreten des Wortes „Aktie" in den Niederlanden. Von Archivar Dr. H. T. Colenbrander im Haag. 6. Die Differenzgeschäfte nach dem BGB. und nach dem Börsengesetze. Von Dr. Trumpler in München. II. Rechtsquellen. 1. Die belgische 'Handelsgesetzgebung in den Jahren 1896 und 1897. Von Dr. Karl Koehne in Berlin. 2. Die niederländische .Handelsgesetzgebung in den Jahren 1898 und 1899. Von Dr. I. Ph. Suijling, Richter an der Arrondissements-Rechtsbank ins Hertogenbosch. 3. Gesetze rc. des Deutschen Reichs. 4. Uebersicht der Gesetze und Verordnungen rc. für das Deutsche Reich in den Jahren 1899 und 1900. 5. Das englische Gesellschaftsgesetz vom Jahre 1900 (63 und 64 Viet;, cap. 48). Uebersetzt und erläutert von Sollicitor Dr. Ed. Cruesemann in London. 6. Serbisches Gesetz, betreffend die Aktiengesellschaften, vom 22./10. Dezember 1896. Mit Anmerkungen von Keyßner. III. Rechtssprüche. Macht ein Ausländer, welcher nach einem in England patentirten Verfahren ohne Lizenz angefertigte Maaren nach England sendet, sich einer Verletzung des englischen Patentgesetzes schuldig? (Urtheil des englischen Oourt ok Appeal vom 8. April 1897.) I V. Literarische Besprechungen. Band 5!. Heft 1 und 2. I. Abhandlungen. 1. Das japanische Handelsrecht. Von Professor Dr. P. Rehme in Berlin. 2. Der Eigenthumsübergang bei versendeten Sachen. Von Professor Dr. R. Schröder in Heidelberg. 3. Zur Lehre vom Miteigenthum und der gesammten Hand (Schluß). Von Gerichtsassessor Dr. E. Joerges in Rostock. (Vergl. Band 49 Nr. 4.) 4. Das Differenzgeschäft im englischen Rechte. Von Reichsgerichtsrath a. D- H. Wittmaack in Leipzig. II. Rechtsquellen. 1. Mittheilungen über die Arbeiten des comite maritime international (im An- schluß an Band 48 S. 172 der Zeitschrift). Von Justizrath Boyens in Leipzig. 2. Gesetze rc. des Deutschen Reichs. 3. Russisches Stempelsteuer-Reglement vom 10. Juni 1900. 4. Die italienische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1896 bis 1899. 5. Der ungarische Gesetz-Artikel XXIII „Ueber die landwirthschaftlichen und ge- werblichen Genossenschaften" vom Jahre 1898. 6. Die ungarische Handelsgesetzgebung in den Jahre» 1896 bis I960, zu 3 von Gerichtsasseffor Keyßner in Berlin, zu 4 von Professor Dr. A. Brus che ttini in Messina, zu 5 von Advokat Dr. L. Horvat in Budapest, zu 6 von Advokat Dr. B. Lövy in Budapest.

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Literatur.

III. Rechtssprüche. 24 Beschlüsse des Kammergerichts, I. Civilsenats, betreffend das Handelsregister. IV. Literarische Besprechungen. Zeitschrift für internationales privat- nnd Strafrecht mit besonderer Är- rückstchtigung der Nechtshülfe. Begründet von Ferdinand Böhm, Rath am obersten Landesgericht in München rc., herausgegeben von dem- selben in Verbindung mit Dr. Theodor Niemeyer, ord. Professor der Rechte an der Universität Kiel. Leipzig. Verlag von Duncker und Humblot. (a Zahrg. M. 12,—.) Band 10. Heft 3 ff. Abhandlungen. Inwiefern sind die Strafgesetze eines deutschen Einzelstaats außerhalb deffelben anwendbar? Von Gerichtsaccessist Eugen Seyferth in Auerbach. Me Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen nach dem B.G.B. und einzelnen Ausführungsgesetzen zum B.GB. Von Rechtsanwalt I. Plotke in Frankfurt a. M. Innerstaatliches und überstaatliches internationales Privatrecht. Von Professor Dr. W. Marcusen in Bern. Die rückwirkende Kraft des internationalen Privatrechts. Von GiulioDiena, Professor an der Universität Siena. Zwanzigste Sitzung des «Institut de droit international“ in Neuchätel. Von Dr. Harburger. Spruch des Prisengerichts in Sachen des Doelwijk. Von Prof. Dr. Th. Niemeyer. Die Gesetzgebung und Gerichtsorganisation des Fürstenthums Montenegro. Von Milan Paul Jovanowio in Vukovar. Band 11. Heft 1 und 2. Abhandlungen. Die Frage der Rückverweisung vor dem Institut de droit international. Von Prof. Dr. I. C. Buzzati in Pavia. Der internationale Kongreß für vergleichende Rechtswissenschaft in Paris. Von Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz. Die Fortbildung des Völkerrechts durch die Haager Konferenz. Von Prof. Dr. H. Lammasch in Wien. Das internationale Privatrecht des schweizerischen Entwurfes eines Civilgesetz- buchs. Von Prof. Dr. W. Marcusen in Bern. Außer den Abhandlungen enthalten die Hefte Mittheilungen von Rechts- sprüchen aus verschiedenen Ländern, Gesetzen und Verordnungen des Zn- und Auslandes, internationalen Verträgen, vermischte Mittheilungen und Literatur- berichte, Bd. 11 auch den Schiedsspruch des französisch-chilenischen Schiedsgerichts in Lausanne über Prozeßanträge der Regierung in Peru. Zeitschrift für Bergrecht. Bis zu seinem Tode herausgegeben von Dr. zur. H. Brassert, Wirklicher Geheimer Rath, Berghauptmann a. D. zu Bonn. Demnächst redigirt von Mitgliedern des Kgl. Oberbergamts zu Bonn. Bonn 1900 und 1901. Verlag von A. Markus und E. Weber, (ä, Zahrg. M. 8,—.)

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 869 41. Jahrgang. Heft 4. Ein altes soziales Arbeiterrecht Deutschlands. Von Prof. Dr. A. Zycha. 42. Jahrgang. Heft 1 bis 3. Reform des Bergwesens in China. Von Bergassessor Dr. V ogels ang in Shanghai. Ein deutsches Berggesetz. Von Dr. Wahle, Geh. Finanzrath in Dresden. Wie verhält sich das Aufsichtsrecht des Reichsversicherungsamts bezgl. der Landesversicherungsämter zu der Autonomie der Berufsgenossenschaften und Versicherungsanstalten? Von Generaldirektor Rechtsanwalt Bitter zu Neudeck O.Schl. Die Einführung von Sicherheitsmännern aus dem Kreise der Arbeiter bei dem fiskalischen sächsischen Bergbaue. Der von dem damaligen Oberbergrath Brassert zu Bonn unter dem 29. Juni 1861 erstattete gutachtliche Bericht über den Geltungsbereich der beab- sichtigten Kodifikation des preußischen Bergrechts. Ein Beitrag zur Ge- schichte des A.B.G. vom 21. Juni 1865. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetz- gebung und über Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in Bergsachen, sowie die bergrechtliche Literatur.

Zeitschrift für -rutschen Civilprozrß un- das verfahre« in Angelegenheiten -er freiwilligen Gerichtsbarkeit. Begründet von Landgerichtsrath H. Busch. Herausgegeben von Dr. M. Schultzenstein, Kgl. preuß. Oberverwaltungsgerichtsrath, und Dr. F. Vierhaus, Geh. Oberjustiz- rath und vortrag. Rath im preuß. Justizministerium. Honorar-Pro- fessor an der Universität Berlin. 1900 und 1901. Carl Heymanns Verlag, (ä Jahrg. M. 12,—.) 28. Band. Heft 1 bis 4. Der Einfluß des Todes des Gemeinschuldners auf ein anhängiges Konkursver- fahren. Von Ger.-Assessor Dr. F. Schröder in Berlin. Zurücknahme eines Rechtsmittels seitens des einen von mehreren nothwendigen Streitgenossen. Von Ger.-Assessor Freymuth in Posen. Zur Lehre von der Prozeßverbindung nach § 147 C.P.O. Von Referendar Dr. Adolf Katz in Frankfurt a. M. Zeugnißzwang bei Vernehmungen auf Ersuchen außerdeutscher Gerichte in Civil- sachen. Von Landrichter Dr. Delius in Cottbus. Eidesabnahme, Eidesnorm und Eidesbeweis. Von Landger.-Rath Dr. Rönnberg in Rostock. Die Eidesversäumniß nach §§ 465ff. C.P.O. Von Landrichter Dr. Kroschel in Naumburg a. S. Pfändung ungetrennter Früchte. Von Oberl.-Ger.-Rath a. D. Francke in Hannover. Prozeßrechtliche Grundsätze der Unfallversicherungsgesetze vom 30. Juni 1890. Von Dr. Benno Hilfe, Kreisger.-Rath a. D. Oertliche Unzuständigkeit und Ueberschreiten des Amtsbezirkes bei Aufnahme ge- richtlicher und notarieller Urkunden. Von Landger.-Präsidenten E. D o r n e r in Karlsruhe.

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Literatur

Berücksichtigung von bewiesenen, aber nicht behaupteten Thatsachen. Von Oberl.- Ger.-Rath, Geh. Justizrath H. Meyer in Breslau. Die Zwangsvollstreckung in Forderungen aus gegenseitigen Verträgen. Von Referendar Dr. Flechtheim in Köln. Beschwerde gegen Verfügungen des Vormundschaftsgerichts. Von Rechtsanwalt Df. Eugen Josef in Freiburg i. B. Wiedereinsetzung bei Schwurversäumniß. Von Oberl -Ger.-Rath, Geh. Justizrath H. Meyer in Breslau. Die Natur des gerichtlichen Geständnisses. Von Geh. Rath Prof. Dr. Holder in Leipzig. Einfluß des Konkurses aus die Gläubigerschaft des Schuldverschreibungsgesetzes. Von Oberl.-Ger.-Rath Könige in Karlsruhe. Die Beschwerde gegen Kostenurtheile. Von Landrichter Dr. Nöldeke in Hamburg. Gebühren des Rechtsanwalts in den Fällen des 8 30 Nr. 2 der Geb.Ordnung für Rechtsanwälte. Von Landger.-Direktor Begemann in Bückeburg. 29. Band. Heft I und 2. Prozeßhandlungen mit Civilrechtswirkung. Von Prof. Dr. I. Köhler in Berlin. Anspruch und Klagerecht. Von Geh. Hosrath Prof. 1)r. Hölder in Leipzig. Sachpfändung und Gegenverfahren mit besonderer Rücksicht aus die ehegüter- rechtlichen Vermuthungen. Von Oberl.-Ger.-Rath a. D. Francke in Hannover. Ueber Geständnißwiderruf. Von Geh. Hofrath Prof. Dr. Hölder in Leipzig. Beschlußverfahren und Rechtskraft in privatrechtlichen streitigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Oberl.-Ger.-Rath Schneider in Stettin. Erörterungen aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Notar a. D. Dr. Eugen Josef in Freiburg i. B. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte gerichtliche Entscheidungen und Literaturberichte.

Archiv für bürgerliches Liecht. Herausgegeben von Dr. I. Köhler, ord. Professor an der Universität Berlin, V. Ring, Kammergerichtsrath in Berlin, und Dr. P. Oertmann, Professor an der Universität Berlin. Berlin 1900 und 1901. Carl Heymanns Verlag, (u Bd. M. 3,—.) 18. Band. Heft 2 (Schluß). Enthalten die Bestimmungen des § 1574 Abs. 3 B.G.B. eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Lücke? Von Gerichtsassessor Gravenhorst in Burgdorf i.H. Der Phonograph und das Urheberrecht. Von Dr. jur. Leo Eger in Berlin. Gebrauchsmuster und Erfindung. Von Dr. Schanze in Dresden. Einige Bemerkungen zu dem Aufsatze von Schanze über Gebrauchsmuster und Erfindung von I. Köhler. Civilistische Rundschau. Von P. Oertmann. 19. Band. Heft 1 und 2. Eignet sich das römische Recht zum Unterricht im ersten Semester? Von Pro- fessor Dr. Paul Krückmann in Greifswald.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die Selbsthülfe. Von Dr. Hey er, Assessor im Auswärtigen Amt. Hanoelsgesellschastsrecht und bürgerliches Recht. Vortrag, gehalten in der Zur. Gesellschaft zu Berlin am 15. Dezember 1900. Von Pros. Dr. O. Gierte in Berlin. Die Nacherbfolge nach dem B.G.B. Von Landrichter Dr. Salinger in Könitz. Einfluß der veränderten Unfallversicherungsgesetze auf das bürgerliche Recht. Von Kreisger.-Rath Dr. Benno Hilfe in Berlin. Das Börsengesetz und seine Reform. Von Dr. Max Art, Syndikus der Kor- poration der Kaufmannschaft in Berlin. Der rechtliche Karakter der ehelichen Nutznießung im B.G.B. Von Rechtsanwalt Dr. H. Schilling in Stuttgart. Bibliographie des bürgerlichen Rechtes. Von Dr. G. Maatz, Bibliothekar im Reichsmilitärgericht. 1900. Zeitschrift für das privat- und öffentliche Uecht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Fakultät herausgegeben von Dr. L. S. Grünhut, k. k. Hofrath und ord. Pro- fessor an der Universität Wien, Mitglied des Herrenhauses. Wien 1900 und 1901. Alfred Holder, (ä Jahrg. M. 20,—.) 28. Band. Heft 1 bis 4. Die Lohnbeschlagnahme nach österreichischem und deutschem Rechte. Von Dr. Berthold Pick, k. k. Prokuratursekretär. Erbloser Nachlaß und Grenzen des Verwandtenerbrechts. Ein Beitrag zur Ge- schichte und Lehre des österreichischen Privatrechts. Von Dr. Stephan Landauer. Die Konvention zu Moß. Von Prof. Dr. Nielsen in Christiania. Ueber die Methode der Rechtsvergleichung. Von Prof. Dr. Z. Köhler. Korporation und Staatslehranftalt? Von Universitätsarchivar Dr. Schrauf, k. und k. Sektionsrath. Der Umfang des exekutiven Forderungspfandrechts und die Exekution in über- schießende Forderungen. Von Dr. Emil Weißkopf, k. k. Gerichtsadjunkt. Die Kompilation der Digesten Justinians. Von Priv.-Doz. Dr. Ehrenzweig. Beiträge zu der Lehre von der Parentelordnung und Verwandtschaftsberechnung nach deutschem und österreichischem, jüdischem und kanonischem Rechte. Von Hofrath Prof. Dr. Rosin in Freiburg i. B. Das Jagdwesen in Oesterreich. Eine Studie von Dr. Kral, k. k. Oberfinanz- rath und Finanzprokurator in Prag. Professor Nielsen und Konvention zu Moß. Von Prof. Dr. Varenius in Upsala. Zur neuen deutschen Civilprozeßordnung. Von Prof. Dr. Schultze in Straßburg. Der Begriff und die rechtliche Bedeutung der Gefahrsänderung beim Ver- sicherungsverträge (Schluß). Von Prof. Dr. E d l e r v o n S t a r e s k ^ in Prag. Karl und Hugo. Philosophisches und Civilistisches von 1800 und 1900. Bon Prof. Landsberg in Bonn. Der Kredit und die Liegenschastsexekution. Von Dr. Dresdner, Landgerichtsrath in Czernowitz.

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Literatur.

Ueber Aktienkapitals-Herabsetzungen im Allgemeinen und Aktienkapitals-Amorti- sationen bei heimfälligen Unternehmungen im Besonderen. Von vr. Reisch, k. k. Sektionsrath im Finanzministerium. Das Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes nach dem B.G.B. des Deutschen Reichs. Von vr. Schlecht in Regensburg. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte literarische Anzeigen. Blätter für Rechtspflege im Bezirke des Kammergerichts OrganMr die Veröffentlichungen der Anwaltskammer zu Berlin. Herausgegeben von vr. Perl, Rechtsanwalt beim Kammergericht, und Ludwig Wresch^ner I, Rechtsanwalt beim Landgericht I in Berlin. Berlin 1901. Verlag von Franz Bahlen, (ä Zahrg. M. 4,—.) 12. Jahrgang. Nr. 1 bis 9. Ein Jahr nach Inkrafttreten des B.G.B. Von vr. H. Neumann, Rechts- anwalt beim Kammergericht. Einfluß des B.G.B. auf bestehende Eigenthümerhypotheken. Von Justizrath Krebs in Berlin. Die Unübertragbarkeit des Verlegerrechts. Von vr. M. Stranz, Rechtsanwalt am Kammergericht. Darf ein Vertheidiger ohne Verletzung der Berufspflicht die Freisprechung be- antragen, auch wenn er von der Schuld des Angeklagten überzeugt ist? Von Rechtsanwalt vr. Korn in Berlin. Inwieweit unterliegt der Erlaß der Entscheidungen über prozeßhindernde Einreden der Parteidisposition? Von Landger.-Rath vr. Markus in Berlin. Justizrath vr. Julian Goldschmidt f. Die Stellung des Vertheidigers. Von Rechtsanwalt Holz in Berlin. Kann ein Gesellschafter für die Führung der regulären Geschäfte der Gesellschaft mangels Abrede Vergütung liquidiren? Von Landger.-Rath vr. Markus in Berlin. Kostenrechtliche Fragen des Urkundenprozesses. Von Landger.-Rath vr. Markus in Berlin. Die Glaubhaftmachung. Von einem alten Prozeßrichter. Bemerkungen über die Ehrennothwehr im Civilrechte. Von Amtsrichter vr. Daberkow in Berlin. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte gerichtliche Entscheidungen, Mis- cellen und literarische Anzeigen. Juristische Wochenschrift. Organ des Deutschen Anwalts-Vereins. Heraus- gegeben bis Anfang Juli 1901 von Justizrath M. Kempner, Rechts- anwalt am Landgericht I in Berlin, seitdem von vr. zur. L. Kuhlenbeck, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht Jena. Berlin 1901. Verlag: W. Moeser, Buchhandlung, (ä Jahrg. M. 25,—.) Die bisher erschienenen Hefte des laufenden Jahrganges enthalten fort- laufende Nachrichten über den Anwaltsverein und die Hülfskaffe für deutsche Rechtsanwälte, Mittheilungen aus der und über die Praxis des Reichsgerichts in Civil- und Strafsachen und Berichte über Personalveränderungen.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 873 Von größeren Aufsätzen werden hervorgehoben: S. 69, 150, 223, 289, 530. Die deutsche Rechtsanwaltschaft an der Wende des Jahrhunderts, von Justizrath Klöppel in Leipzig. S. 106, 217, 388. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts inWeziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des Civilrechts, von R.A. Dr. L. Kuhlenbeck in Jena. S. 550. Das neue Urheberrecht und Verlagsrecht, von demselben. Von Bürgermeister a. D. Simon in Charlottenburg befinden sich auf S. 153, 511 u. 553 Mittheilungen über die japanische Advokatenordnung v. 3. März 1893, über das Notariat in Japan und über den unabhängigen Kongostaat. Von den zahlreichen kurzen Erörterungen einzelner Fragen seien vermerkt: vr. Salinger, Landrichter in Könitz: Ueber die Kosten bei Beschwerden (S. 74). Justizrath L. Cohn, R.A. am Kammergericht: Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Nothfristen (S. 103). Rechtsanwalt vr. Scherer in Leipzig: Die erbrechtlichen Wirkungen des Güter- standes im Sinne des Art. 200 E-G- (Beisitz und württembergisches Landrecht) (S. 114); die Ehesachen in der Uebergangszeit (S. 243); Zwangs- hypothek (S. 298); Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Be- kundung (S. 352) und Erwiderung darauf von R.A. Pinner in Kosten (S. 42!); Kann vom 1. zum 1. bei der Miethe gekündigt werden, oder muß schon am letzten Tage des vorhergehenden Monats gekündigt werden? (S. 393); Bedeutung von Siegel und Stempel. Wappen (S. 481); Kann ein Gesellschafter für die Führung der regulären Geschäfte der Gesellschaft ohne Abrede Vergütung liquidiren? (S. 534). Braganzer, Landgerichtsrath in Tübingen: Zur Auslegung des Art. 201 E.G. zum B.G.B. (S. 193). vr. Auerbach, R.A. in Frankfurt a. M.: Unbeglaubigter Terminsvermerk. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (S. 347). Galt, Justizrath in Danzig: Bestrafung uneidlicher Aussagen und Nichtbeeidigung unglaubwürdiger Aussagen (S. 562). vr. Meisel, Landgerichtsdirektor in Darmstadt: Sind unter den dinglichen Rechten im Sinne des Art. 184 E.G. zum B.G-B-, sofern Rechte an Grundstücke in Betracht kommen, nur solche zu verstehen, die im Grund- buch eingetragen sind? (S. 590). Dr. Hugo Kaufmann in Krefeld: Wechselprotest und Wechselprozetz (S. 591). Endlich enthalten die Nr. 76 u. ff. Anträge und Berichte für den V. Deutschen Anwaltstag in Danzig (6./7. Septbr.), sowie den Bericht über die Verhandlungen des Anwaltstags. Lrutsche Iuristen-Tleitung. Herausgegeben von vr. P. Laband, Professor, vr. M. St eng lein, Reichsgerichtsrath a. D., und vr. H. Staub, Rechtsanwalt, Justizrath. Verlag von Otto Liebmann. Berlin 1900 und 1901. (Vierteljährlich M. 3,50.) V. Jahrgang Nr. 19 bis 24. VI. Jahrgang Nr. 1 bis 19. Die deutsche Juristen-Zeitung erscheint regelmäßig 2 mal in jedem Monate. Die einzelnen Nummern enthalten zahlreiche anregende Aufsätze meist hervor-

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Literatur.

ragender Juristen. Im Sprechsaale wird vorzugsweise das neue Recht behandelt. Staub giebt in fast jedem Hefte eine juristische Rundschau. Eine Beilage bringt Mittheilungen aus der Spruchpraxis des Reichsgerichts, des Reichsversicherungs- amts, des Kammergerichts, des preuß. Oberverwaltungsgerichts, der Oberlandes- und zum Theil auch der Landgerichte.

Las Recht. Rundschau für den deutschen Juristenstand. Herausgegeben von vr. Hs. Th. Soergel, Freilassing. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung Hannover. 1901. Jahrg. I Vierteljährlich M. 3,—.) Der Karakter dieser Zeitschrift ist im vorigen Jahrgange der Beiträge (S. 923) den Lesern bereits mitgetheilt. Derselbe ist auch in dem vorliegenden Jahrgang im Wesentlichen beibehalten. Regelmäßige Rubriken sind namentlich noch die Uebersichten über die Rechtsprechung und die Zeitschriftenliteratur. Ueber den Werth der ersteren kann man verschiedener Meinung sein. Es werden in kurzen Auszügen nicht nur Entscheidungen der höheren Gerichte, sondern auch der Jnstanzgerichte gegeben. Daß die Auswahl eine sehr kritische wäre, läßt sich nicht behaupten, und so kann man zweifeln, ob die Wiedergabe so vieler Entscheidungen der Praxis dienlich ist oder ob diese hierdurch nicht eher eine Beunruhigung als eine Förderung erfährt (Neumann.)

Zeitschrift drp deutschen Notarvereins (Eingetragener Verein zu Halle a. S.). Verantwortlicher Leiter Justizrath und Notar Weiß!er in Halle a.S. 1901. I. Jahrgang. Heft 1 bis 8. Die Gründung des deutschen Notarvereins mit den Satzungen desselben. Oberneck, Bericht über die Rechtsprechung in Grundbuchsachen im Jahre 1900. Heft 1, 4, 6, 7. Bollenbeck, Abtretung der Eigenthümerhypothek. Weißler, Was uns einigt und was uns trennt. Weiß'ler, Muh das Ueberweisungszeugniß des Nachlaßgerichts (8 37 G.B.O.) die Erben benennen? Kockerols, Formalien. Weißler, Streitfragen des Urkundenrechts. Jüdische Notare in Preußen. Dorst, Welche Bedeutung hat das Güterrechtsregister? Weißler, Das Formularbuch des Berliner Anwaltsvereins. Carlebach, Empstehlt und bewährt es sich, daß den Notaren die behördlichen Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts, Nachlaßgerichts und Grund- buchamts übertragen werden? Werner, Ist es zulässig, daß bei Beurkundung eines Rechtsgeschäfts ein Be- theiligter mit der Firma unterschreibt? Kockerols, Fremdsprachige Testamente und Erbverträge. Weißler, Suchet, so werdet Ihr finden. Erich, Deutsche Testamente in Amerika. Eichhorn, Die Nachtheile des eigenhändigen Testaments. Kockerols, Vollstreckbare Kredithypotheken.

Uebersicht rechtswisienschast! icher Zeitschriften 875 Lausi*, Bezieht sich die Vorschrift des B.G.B. § 2239, daß die bei der Er- richtung eines Testaments mitwirkenden Personen während der ganzen Verhandlung zugegen sein müssen, auch auf die Niederschrift des Protokolls? Eichhorn, Die Haftung des Notars für Versehen des Bureauvorstehers. Kerckhoff, Zur wirthschaftlichen Lage des Notariats in Elsaß-Lothringen. Kockerols, Firmenzeichnungen. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte eine Anzahl von kurzen Notizen, auch Mittheilungen über Gesetze oder gerichtliche Entscheidungen, deren Anzeige mit Rücksicht auf die gebotene Raumersparniß unterlassen ist. Archiv für gewerbliche Rechtspflege Herausgegeben von Dr. Adolf Beck- mann, Regierungsrath im Reichsamte des Innern. München und Leipzig >900 und 1901 Druck und Verlag von R. Oldenbourg. (ä Bd. M. 12,—.) Die mit der Herausgabe dieses Archivs von dem Herausgeber und Ver- leger verfolgten Zwecke sind in den Beiträgen Bd. 44 S. 928 näher mitgetheilt. Im Anschlüsse hieran wird bemerkt, daß von Band 1 die Hefte 9—12 erschienen sind, der Band also jetzt vollständig vorliegt. Ein recht eingehendes Sachregister erleichtert die Benutzung desselben. Von Band 2 sind bisher die Hefte 1 bis 1 erschienen. Das Werk wird ganz in der bisherigen Weise fortgeführt. Band 2 enthält also auch die Rubriken: I. Unfallversicherung. II. Invalidenversicherung. III. Krankenversicherung. IV. Patentschutz. V. Gebrauchsmusterschutz. VI. Waaren- zeichenschutz. VII. Verschiedenes. Der Herausgeber und die Berlagshandlung bemerken in dem Vorworte zu Band 2, daß die Hoffnung, einem in den Kreisen der heimischen Industrie ge- hegten Bedürfniß entgegenzukommen, sich voll und ganz bestätigt hat, und daß dies ein willkommener Anlaß sein werde, das Gebiet der Zeitschrift immer weiter und vielgestaltiger auszudehnen. Daß ein näheres Eingehen auf die vielen mitgetheilten Entscheidungen sich nicht ausführen läßt, ist schon in der Anzeige Bd. 44 gesagt. Allgemeine österrrichilche Gerichts-Zeitung. Verantwortliche Redakteure Dr. Eduard Coumont und Dr. Carl Schreiber. Wien 1900 und 1901. Verlag der Manz'schen k. und k. Hof-Verlagsbuchhandlung, (ä Jahrg. M. 16,—.) Jahrgang 1900. Nr. 39 bis 32. Das Recht der Handlungsgehülfen nach dem jüngsten Regierungsentwurfe. Von Dr. Oskar Pisko, k. k. Gerichtsadjunkt in Jobersberg. Nr. 39, 40. Juristische Briefe von Prof. Dr. M. Benedikt. Fallsucht (Epilepsie) und Ver- brechen. Nr. 40. Die Vollstreckbarkeit von Beschlüssen während des Rekurszugs. Von Gerichts- sekretär Dr. A. Weh li. Aus der Uebertretungspraxis Von Dr. A. Löffler. Nr. 41, 45. Das Bankdepot. Von Gerichtsadjunkt Dr. R. Sieber. Die Kompetenz der administrativen Gerichtshöfe in Congruasachen und die ju- ristische Natur der Religionsfonde. Von Dr. B. Fritsch.

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Literatur.

Maßnahmen zur Sicherung des Erfolges einer außerordentlichen Revision. Von Sektionsrath vr. H. Schauer. Bis zu welchem Zeitpunkt ist der Beitritt zu einer anhängigen Zwangsvoll- streckung zu bewilligen? Von Gerichtsadjunkt vr. H. Karnert in Haugsdorf. Unerlaubte Rechtsgeschäfte nach österreichischem Rechte mit Bezugnahme auf das deutsche B.G.B. Von Landger.-Rath vr. Grabscheid in Czernowitz. Nr. 46, 47. Ein Wort zur Frage der Sicherung des Erfolges einer außerordentlichen Revision. Von Prof. vr. Rosenblatt in Krakau. Noch ein Wort über Maßnahmen zur Sicherung des Erfolges einer außer- ordentlichen Revision. Von Sektionsrath vr. H. Schauer. Einzelnes aus dem Gebiete des österreichischen Prozeß- und Privatrechts. Von Prof. vr. Hans Sperl in Wien. Nr. 48. Ueber den Minoritätenschutz bei Aktiengesellschaften. Von vr. F. Mayer, k. k. Gerichtssekretär in Wien. Nr. 48, 49, 50, 51. Das Theilurtheil nach § 391 III C.P.O. Von Hofrath vr. Emil Ott, k. k. Uni- versitätsprofessor in Prag. Ueber die Berichtigung der Ansprüche des Zwangsverwalters einer Liegenschaft. Von E. v. Gernerth, k. k. Landger.-Rath. Verjährungsfrist bei Ansprüchen aus Gesellschaftsverträgen. Von Sektionsrath vr. C. Schreiber. Zur Frage der Wiedererstattung als Bedingung der Verjährung des Verbrechens. (§ 229 lit. C. St.G.B.) Von Prof. vr. Joseph Rosenblatt in Krakau. Jahrgang 1901. Nr. 1 bis 39. Die deutsche und preußische Gesetzgebung im Laufe des Jahres 1900. Von Oberlandesger.-Rath K. Schneider in Stettin. Die Behandlung des Selbstmordes im österreichischen Strafrechte. Von vr. H. Hoegel, k. k. Sektionsrath. Nr. I, 2. Zum Thatbestande der Kuppelei nach österreichischem Strafrechte. Von vr. A. Finger, Professor der Rechte an der Universität Würzburg. Juristische Briefe von Prof. vr. M. Benedikt. Alkoholismus und Ver- brechen. Nr. 3, 10, 27. Ueber Adoption und Legitimation. Von Oberlandesger.-Rath vr. K. Lahr. Nr. 3, II. Zur Anwendung der Exekutionsordnung. Von R. v. Stro bach, k. k. Gerichts- sekretär. Die Exekution auf Patentrechte. Von vr. I. Suman. Parteivertretung vor dem Gewerbegerichte. Von vr. F. Kern, k. k. Landger.-Rath Wegweiser sür den Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. Von vr. P. C. Schnitzler, Advokat in New- Aork. Besprochen von Ullmann. Zur Anwendung der Exekutionsordnung. Von Landger.-Rath vr. V. Schmid in Klagenfurt. Verhaftung des Angeklagten im Laufe der Hauptverhandlung oder im Rechtsmittel- stadium. Von vr. R. Bauer, k. k. Staatsanw.-Substitut in Troppau. Der Strafvollzug in Einzelhaft und die Evidenz. Von k. k. Gerichtsadjunkten vr. Ed. R. von Liszt in Korneuburg.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die Gesetzentwürfe betr. die Regelung der Dienstverhältnisse der Handels- angestellten. Von k. k. Landger.-Rath vr. A. Bloch. Nr. 8, 9. Das Tramwaypersonal und der § 312 St.G.B. Von k. k. Gerichtssekretär Ritter von Liszt in Wien. Die Erklärungspflicht nach § 301 E.O. Von vr. E. Weiß köpf, k. k. Gerichts- adjunkt in Florisdorf. Nr. 11, 12,13, 14, 17, 18. Die Enquete über die Reform des börsenmäßigen Terminhandels in Getreide. Der Strafrechtsschutz von Straßenbahnbediensteten. Von vr. Hoegel. Ehegerichtsbarkeit der k. und k. Konsularämter. Von Oberlandesger.-Rath A. Fraus, Konsular-Oberrichter in Konstantinopel. Nr. 13, 14, 15. Richterliche Initiative im Konkursverfahren. Von Landger.-Rath vr. A. Bloch. Nr. 14, 15. Das Vorverfahren wegen der durch Unmündige unter 14 Jahren begangenen Verbrechen. Von vr. I. Markarewicz, Universitäts-Dozent in Krakau. Nr. l5, 16, 18, 19. Uebersicht über die Literatur und Praxis des österr. Civilprozeß- und Exekutions- rechts im zweiten Halbjahre 1900. Von Prof. vr. H. Sperl in Wien. Nr. >4. 15. 25, 26, 28. Schenkungen mit fideikommissarischen Substitutionen, namentlich zu Gunsten ungeborener Nachkommenschaft. Von vr. F. Namethy, Landesger.-Rath in Wien. Das Jnterpellationsrecht in seiner Anwendung auf mit Beschlag belegte Druck- schriften. Von einem ehemaligen Richter. Die Unternehmerverbände im österreichischen Rechte. Von vr. E. Groß, Konzipient der k. k. Finanzprokuratur in Wien. Die gerichtliche Zuständigkeit für Bergfchadenprozesse. Von Prof. vr. O. Frankl in Prag. Zum materiellen Rechte der Exekution. Von vr. O. Kästner, k. k. Gerichts- adjunkt und Einzelrichter in Engelszell. Nr. 19, 20, 21. Strafunrecht. Von vr. Hoegel. Einzelnes aus dem Gebiete des österr. Prozeß- und Privatrechts. Zur Lehre von der civilprozessualen Versäumniß. Von Prof. vr. H. Sperl in Wien. Die Exekution auf Antheilsrechte. Von Gerichtsadjunkt vr. v. Ohmeyer in Wien. Nr 21, 22, 23. Zur Reform des Konkursrechts. Von Landger.-Rath vr. Grabscheid. Die Exekution auf getilgte, jedoch nicht gelöschte Hypothekenforderungen. Von Privatdozent vr. E. Adler in Prag. Nr. 23, 24, 30. Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der aus dem Frachtverträge gegen- über der Eisenbahn entspringenden Rechte. Von vr. G. Naumann, k. k. Oberlandesger.-Rath in Wien. Der Ruf nach einer Jorengesetzgebung. Bon Landger.-Rath vr. A. Brunner in Wald. Nr. 25, 26, 27. Weibliche Vormünder. Ein Gesetzgebungsvorschlag. Von vr. A. Wehli. Zur Auslegung des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes. Von vr. T. v. A. Kindermißhandlung und Kinderschutz. Von A. Eisler, k. k. Auskultant. Nr. 29, 30, 31, 32.

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Literatur.

Zur Anwendung des §14 E.O. Von Dr. F. Prenner, k. k. Gerichtsadjunkt in Prag. Zur Frage der Anfechtung von Hypotheken durch Nachhypothekare. Von Dr. E. Fischer-Colbrie, k. k. Gerichtsadjunkt in Wien. Nr. 30, 31, 32, 33. Die neue Urheberrechtskonvention zwischen Deutschland und Oesterreich-Ungarn. Von Dr. A. Freih. von Seiller, Hof- und Gerichtsadvokaten. Einige Bemerkungen über die Ergebnisse der Versammlung des Vereins der deutschen Strafanstaltsbeamten in Nürnberg. Von Univ.-Professor Dr. A. Finger. Der Arbeiterbegrisf des Gewerbegerichtsgesetzes. Von Dr. S. Gründerg, k. k. Gerichtssekretär in Wien. Nr. 33, 34, 35. Die deutsche und preußische Gesetzgebung im ersten Halbjahre 1900. Von Ober- landesger.-Rath K. Schneider in Stettin. Der Gerichtsstand des § 49 Z. 2. J.N. und die Ersatzforderungen auf Grund des § 1042 a B.G.B. für Verpflegung des unehelichen Kindes. Von Dr. M. Pollak. Verfahren in Privat-Preßsachen. Von A. Amschl. Giebt es ein Ruhen des Restitutionsverfahrens? Von Landger.-Rath Dr. Grabscheid. Zur Frage des gerichtlichen Depositenwesens. Von Dr. Tennen bäum. Nr. 36, 37. Gerichtsferien und Feriensenat. Von Oberlandesger.-Rath Dr. Beißer. Der Verweis als Strafe im österreichischen Strafgesetze. Von Staatsanwalts- substitut Dr. Zatschek in Brünn. Zur Frage des „dolus“ bei Ehrenbeleidigungen. Von Landesger.-Rath Dr. Klissenbauer. Nr. 38, 39. Außerdem enthalten sämmtliche Nummern Mittheilungen aus der Praxis und literarische Anzeigen. _

Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz von Liszt, ord. Prof, der Rechte in Berlin, und Dr. Karl von Lilienthal, ord. Prof, der Rechte in Heidelberg. Berlin 1900 und 1901. Z. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H. (LBd. M. 20, —.) 20. Band. Heft 6. Ueber die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Von Werner Rosenberg, Staatsanwalt in Straßburg i. E. Ein Giftmordprozeß. Aktenmäßig und wahrheitsgetreu dargestellt durch Landger.- Präsidenten a. D. Kerckhoff in Hannover. 21. Band. Heft 1 bis 6. Ein Beitrag zur Kenntniß des großstädtischen Bettel- und Vagabondenthums. Von Dr. Karl Vonhöffer, Privatdozent in Breslau. Ueber Hexenprozesse. Strafrechtliche Studie von Amtsger.-Rath Bartolomäus in Krotoschin. Die Stellung des „unlauteren Wettbewerbes" im Systeme des «Arafrechts. Von Dr.zur. Anton Schlecht in Regensburg. Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Bon Dr. Otto Levis in Pforzheim.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Das gewerbsmäßige Verbrechen. Vortrag in der jur. Gesellschaft zu Berlin von Prof. Dr. Franz v. Liszt. Unfallfürsorge für Gefangene. Von Dr. B. Hilfe, Kreisger.-Rath in Berlin. Professor Dr. Bennecke. Eine Entgegnung. Von I)r. Freudenthal, Privat- dozent und Gerichtsassessor in Breslau. Ein Beitrag zur Revision des St.G.B. Von Strafanstalts-Direktor Sichart in Ludwigsburg. Gutachten über § 300 St.G.B. Erstattet von Prof. W. Mittermaier in Bern. Ueber den Rechtsgrund der Strafen. Eine staatsrechtliche Studie. Von Adolf Arndt. Die Rechtsprechung des k. k. obersten Gerichts des Kassationshofs in Wien. Von Landger.-Rath Dr. August Brunner in Wald. Kriminal-Aetiologie. Von Prof, van Hamel in Amsterdam. Auftraglose Stellvertretung bei der Anzeigepflicht nach dem Personenstands- gesetz und dem R.Seuchengesetze. Von Gerichts-Assessor Dr. Honemann in Charlottenburg. Der agent provocateur vom Standpunkte des R.St.G. Von Dr. Katzen st ein in Peine. Die strafrechtliche Bedeutung der Epilepsie. Von Oberarzt Dr. Jlberg in Sonnenstein Der Begriff der Mafestätsbeleidigung und ihr Verhältniß zur gewöhnlichen Be- leidigung nach dem R.St.G.B. Von Amtsrichter Doehn in Dresden. Unrecht und Nothwehr. Prolegomena zu einer Revision der Lehre von der Nothwehr. Von Privatdozent Dr. Löffler in Wien. Das Strafrecht des deutschen Urhebergesetz-Entwurfs, verglichen mit dem österreichi- schen Gesetze vom 26.Dezember 1895. Von Prof. Birkmeyer in München. Der Begriff des Zuhälters. Von Dr. Paul Herr in Berlin. Kriminelles und polizeiliches Unrecht. Von Dr. Guderian, Referendar. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte Literaturberichte und biblio- graphische Notizen.

Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Begründet durch Dr. Goltdammer, kgl. Obertribunalsrath. Jetzt herausgegeben von Professor Dr. I. Köhler in Berlin, unter ständiger Mitarbeiterschaft von Dr. Olshausen, Ober- reichsanwalt in Leipzig, und Prof. Dr. Heilborn, Privatdozent in Berlin. Berlin 1900 und 1901. R. von Deckers Verlag. H. Schenck, kgl. Hofbuchhändler, (ä Jahrg. M. 12,—.) 47. Jahrgang. Heft 2 bis 6. Was bringt die Wende des Jahrhunderts dem preuß. Strafrichter und Staats- anwalt Neues? Von Staatsanwalt Witte. Die Modellfähigkeit als Voraussetzung des Gebrauchsmusterschutzes. Von Re- gierungsrath Dr. Schanze. Zeit- und Streitfragen. (Fortsetzung.) Von Landger.-Mrektor Rotering. Aus der Lehre vom Diebstahl. Bon Ger.-Assessor Dr. James Goldschmidt. Die Vollstreckung des Verweises. Vo« Dr. Kollenfeher. Eröffnung des Hauptverfahrens vor der Strafkammer beim Vorkiegen eines Ueberweisungsantrags der Staatsanwaltschaft. Von Landrichter GMum«.

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Literatur.

Strafgesetzgebung. Von Prof. 1>r. Heilborn. Die prozessualen Konsequenzen des Einsichtserfordernisses nach §$ 56 bis 58 St.G.B. Von Prof. vr. F. Oetker. Unzulässige Verurtheilung. Von Landrichter E. Mumm. Freiheitsstrafe nach Jahresbruchtheilen. Von Reichsger.-Rath vr. Sabarth. 48. Jahrgang. Heft l und 2. Tomafo Natale, Marchese di Monterosato, ein in Deutschland vergessener Vor- läufer Beccaria's. Von Pros. Dr. L. Günther in Gießen. Die projektirte Reform des italienischen Strafprozesses. Von Professor vr. L. von Bar in Göttingen. Dante und die Homosexualität. Von Prof. vr. I. Köhler. Gedanken zur bevorstehenden Reform der deutschen Strafgesetzgebung. Vortrag, gehalten in der jur. Gesellschaft zu München von Prof. vr. Birkmeyer in München. Die Auslegung des § 399 Ziff. 4 St.P.O. Begriff der „neuen Thatsachen". Von Staatsanwaltschaftsrath Olbricht in Köln. Der summarische Strafprozeß zu Dante's Zeit. Von Prof. vr. I. Köhler. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Spruchpraxis und Literaturberichte. Vrrwaltungparchiv. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichts- barkeit. Herausgegeben von vr. M. Schultzenstein, kgl. preuß. Ober- verwaltungsgerichtsrath, und A. Keil, kgl. preuß. Ober-Hofkammerrath. Berlin 1900 und 1901. Carl Heymanns Verlag, (ä Bd. M. 12,—.) 9. Band. Heft 1 bis 6. Ueber Abschreibungen nach dem Einkommensteuergesetze vom 21. Juni 1891. Von Regierungsrath Friedberg in Recklinghausen. Die Rechtsverhältnisse der städtischen Gemeindebeamten in Preußen. Von A. Ebner in Charlottenburg. (Fortsetzung und Schluß.) Die Verwaltungsklage gegen wiederholte polizeiliche Verfügungen. Von Ober- verwaltungsger.-Rath Schultzenstein. Zum 20. November 1900. Von Oberverwaltungsger.-Rath Schultzenstein. Die deutschen Theorieen der Verwaltungsrechtspflege. Von vr. Tezner, a. o. Professor an der k. k. Universität in Wien. (Fortsetzung.) Das versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältniß und seine Träger. Von Amtsgerichtsrath Hahn in Berlin. Das englische Local Government, feine heutige Form und Bedeutung für die preußisch-deutsche Rechtsentwicklung. Von Privatdozent vr. Hat sch ek in Heidelberg. Ueber das Anschlagwesen, insbesondere nach preuß. Rechte. Von Senator und Polizeidirektor vr. Gerl and in Hildesheim. Ueber die polizeiliche Beschlagnahme eines durch Brand zerstörten Grundstücks behufs Zwangsversteigerung. Von Amtsrichter vr. Altmann in Rixdorf. Die deutschen Theorieen der Verwaltungsrechtspflege. Eine kritische orientirende Studie von F. Tezner, a. o. Professor an der k. k. Universität in Wien. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Literatur und der Gesetzgebung.

1877-1901

1877 1901.

[Portrait] Rassow

[Portrait] Küntzel

Fünf und zwanzig Jahre

Fünf und zwanzig Jahre sind vergangen, seitdem die Herren Reichsgerichtsrath Dr. Rassow und Unterstaalssekretär Or. Uüntzel die Herausgabe der Beiträge nach dem Rücktritt ihres Be- gründers von der Redaktion übernommen haben. Aus kleinen Anfängen haben sie das Unternehmen zu der weitest verbreiteten und meist gelesenen juristischen Zeit- schrift Deutschlands entwickelt, die sich des Beifalls aller Zuristenkreise, wie früher in Preußen, so jetzt im ganzen Deutschen Reiche erfreut. Die Verlagsbuchhandlung hat geglaubt, ihren den Herren Zubilaren geschuldeten großen Dank am besten dadurch zum Ausdrucke zu bringen, daß sie dem hiermit abgeschlossenen Zahrgange, dem fünfundzwanzigsten, dem sie ihre Mühe und Sorgfalt gewidmet haben, die Bild- nisse beider beifügt. Sie ist dessen sicher, daß die Leser der Beiträge durch diese Beigabe erfreut sein werden. Möge es den beiden Zubilaren beschieden sein, noch lange Jahre hindurch in Gemeinschaft mit dem derzeitigen Serrn Mitherausgeber das Ansehen der Beiträge zu fördern. Berlin, November lyOs. Die Verlagsbuchhandlung Franz Vahlen.

[Titelblatt Beilageheft]

ßcitriigc zur Erliiillmmg des Rtutschev Rechts

Ärgründrt von Dr, I. A. Gruchot. Herausgegeben von Dr. Uassow, Dr. Lüntzel, Reichsgerichtsrath a. D., Unterstaatssekretär im Justizministerium» und Dr. GrciuS, Oöerlandesgerichts - Präsident u. Wirk!. Geheim« Oberjustizrath-

Sechste </olge. Fünfter Jahrgang. — 1901. iDer ganzen Reihe der Beiträge XI^V. Jahrgang.) Beilageheft, enthaltend: Urtheile des Reichsgerichts.

Berlin, 1901. Verlag von Franz Vahlen. W., Mohrenstraße 15/14.

Inhalt

Seite

Inhalt.

Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts). Nr. 51. A.L.R. Einl. §§ 74, 75; I. 8 § 81. Fällt die Entschädigungspflicht einer Stadtgemeinde, welche durch Versagung der Bauerlaubniß auf Grund eines nicht veröffentlichten Bebauungsplans entsteht, fort, wenn der Bau nach einer früheren Baupolizeiordnung, deren Beschränkungen aber thatsächlich nicht mehr bestehen, ebenfalls untersagt war?. 52. Wer haftet für den einem Straßenanlieger durch neue Straßen- anlagen verursachten Schaden, wenn zur Ausführung der Anlagen mehrere Korporationen Beihülfe geleistet haben?. 53. A.L.R. Einl. § 75. Kann der Gutsherr, dem eine bestimmte An- zahl von Kirchensitzen zusieht, wenn die Kirche vergrößert wird und in Folge dessen die Kirchensitze jedem Gemeindemitgliede zu- gänglich werden, Entschädigung verlangen? und wie ist dieselbe zu berechnen?. 54. Haftung des Postfiskus für Unfälle, welche durch mangelhafte Be- schaffenheit der zu dem Postlokale führenden Hausthüre für die in der Postanstalt verkehrenden Personen entstehen . 55. Der Rechtsgrundsatz, daß der Käufer vom Vertrage nicht zurücktreten kann, wenn ihm ein im Verhältnisse zum Ganzen geringfügiger Theil des verkauften Grundstücks nicht zum Eigenthum übertragen ist und übertragen werden kann, findet keine Anwendung, wenn der Käufer das Grundstück gerade mit Rücksicht auf die Zugehörig- keit des fehlenden, wenn auch geringfügigen Stückes erwerben wollte und den Vertrag nicht geschlossen haben würde, hätte er gewußt, daß das fehlende Stück ihm nicht gewährt werden könne . . . . 56. Rechtliche Natur eines als Pertinenz eines Landguts verkauften Viehstapels. In welcher Zeit verjährt der Gewährleistungsanspruch wegen Fehlerhaftigkeit desselben?. 57. Sind die Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 684 ff. und 1.14 §8 219 ff. über Darlehen und Bürgschaften von Offizieren auf preußische Offiziere anwendbar, welche ihren Wohnsitz nicht im Gebiete des A.L.R. (sondern in Metz) haben?. 58. 1. Auslegung der in einem wechselseitigen Testamente von Ehe- gatten enthaltenen Bestimmung: „Wir Beide behalten uns das Recht vor, Kodizille zu errichten." 2. Zst der Fiskus befugt, eine von den Nachlaßbetheiligten über die Anerkennung und Ausführung einer letztwilligen Verfügung in legaler Weise getroffene Vereinbarung aus dem Grunde anzufechten, weil die Betheiligten von unrichtiger Rechtsauffassung ausgegangen seien und bei richtiger Auffassung zu einer anderen Regelung der Auseinandersetzung hätten kommen sollen?. 59. Ist die gesetzliche Vorschrift (A.L.R. I. 16 §§ 99, 100), daß aus dem Besitze des Hypothekendokuments eine Vermuthung für die Zahlung der Schuld seitens des Besitzers begründet wird, durch § 14 des Emf.Ges. z. C.P.O. aufgehoben?. 60. Was haben der klagende Gläubiger und der beklagte Schuldner zu beweisen, wenn ersterer behauptet, daß eine eingewendete Zahlung

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Inhalt.

Nr. Seite sich nicht auf die im Prozesse befangene, sondern auf eine andere ihm gegen den beklagten Schuldner zustehende Forderung bezieht, und ferner der Schuldner, falls der Kläger beweist, daß ihm die anderweite Forderung zusteht?. 908

61. Erleidet der Rechtsgrundsatz, daß die Aufrechnung einer Gegen- forderung gegen eine noch nicht festgestellte Klageforderung prozeß- rechtlich und civilrechtlich unzulässig ist, eine Aenderung, wenn der Beklagte sich damit einverstanden erklärt, daß die Entscheidung über den eingeklagten Anspruch unterbleibe, sofern auf Grund der Gegen-

forderung die Abweisung der Klage erfolge?. 910 62. Unfallversicherung. Kann, wenn die versicherte Summe der Wittwe des Verunglückten und seinen Kindern zufällt, die Verzögerung der Anzeige von dem Unglücksfalle seitens der Wittwe den nicht mit Vormündern versehenen Kindern zur Last gelegt werden? Erfordernisse eines stillschweigenden Verzichts. 912 68. Fortdauernde Geltung des § 71 A.L.R. I. 22 nach dem Inkrafttreten des B.G.B. (Einf.Ges. Art. 184) und Anwendung desselben bei Veränderungen in der Benutzung eines Grundstücks. 917 64. 1. Sind nach früherem preuß. Rechte (A.L.R. II. 1 §8 81 bis 33) Ehen zwischen Adligen und Personen des geringeren Bürgerstandes unbedingt nichtig? Beweislast und Erfordernisse des Beweises, daß eine Person zum geringeren Bürgerstande gehört hat.

2. Sind die durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder von der Sukzession in Familienfideikommisse des niederen Adels (insbe- sondere nach pommerschem Lehnsrecht) ausgeschlossen?. 919 65. Gehört der Nachtwächter einer Dorfgemeinde, als Organ der kommunalen Sicherheitspolizei, zu den mit obrigkeitlichen Funktionen betrauten Beamten? Nothwendigkeit der Bestätigung seiner Wahl durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Staats- regierung. Ist ohne entgegenstehende Bestimmung im Anstellungs- vertrag anzunehmen, daß die Anstellung auf Lebenszeit erfolgt? Erfordert eine Entlassung aus disziplinarischen Gründen, daß ein förmliches Verfahren und ein Beschluß der Disziplinarbehörde vorangegangen ist?. 924 66. Genügt ein gemäß § 10 A.L.R. II. 17 erlassenes Verbot der Polizei, ein schadhaft gewordenes Haus zu betreten, um den Kausalzusammen- hang zwischen dem durch das Nichtbetreten veranlaßten Schaden des Hauseigenthümers und dem fehlerhaften Baue des Nachbars zu beweisen?. 928 67. Fortdauernde Rechtsgültigkeit der Vorschrift des § 270 des preuß. Strafgesetzbuchs, betreffend die Strafandrohung gegen denjenigen, welcher Andere vom Mit- oder Weiterbieten bei öffentlichen Ver- steigerungen abhält, in Folge § 2 des Einf.Ges. zum Reichs- Str.G.B. Ist ein Vertrag, durch welchen Jemand sich verpsiichtet, nicht mitzubieten, nach gemeinem Rechte unbedingt ungültig? . . 930 68. Fortdauernde Gültigkeit der im preuß. Einf.Ges. zur A. D. Wechsel- ordnung vom 15. Februar 1850 § 4 enthaltenen Vorschrift, daß Wechselproteste ohne Zustimmung des Protestaten nur in der Zeit von Morgens 9 Uhr bis Abends 6 Uhr erhoben werden dürfen . 932 69. Kann eine Stadtgemeinde, wenn auf Grund von § 2 des preuß. Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 und dem dazu vom Minister des Innern genehmigten Ressortreglement die örtliche Polizeiverwaltung einer besonderen Staatsbehörde über- tragen wird, die bisher angestellten städtischen Beamten aber trotzdem weiter fungiren und von der Stadt bezahlt werden, vom Staate

Inhalt.

flr. wegen Besorgung seiner Angelegenheiten den Ersatz des gezahlten Gehalts verlangen?.. . 70. 1. Erfordernisse für die Annahme einer Beschädigung des Eisen- bahnunternehmers durch Bodensenkungen in Folge des Bergbaues. 2. Einschränkung des Satzes, daß die Feststellungsklage durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen wird. 71. Rechtliche Wirkung einer Auflassungserklärung, die sich nicht bloß auf das in ihr grundbuchmäßig bezeichnete Grundstück bezieht, sondern außerdem einen Theil des auf einem anderen Grundbuch- blatte verzeichneten Grundbuchbestandes mitumfaßt? Ist der An- spruch auf Berichtigung des Grundbuchblatts zessibel?. 72. Wird der Erwerber eines Grundstücks, wenn das Grundbuch selbst es als ungewiß bezeichnet, inwieweit seine Angaben über den Um- fang des Grundstücks richtig sind, durch solche Unbestimmtheit der Fassung darauf hingewiesen, daß er sich nicht auf die Richtigkeit der Angaben des Grundbuchs verlassen kann?. 73. Eigth.Erw.Ges. § 40. Gelangt eine in Erwartung der Valuten- zahlung bestellte Grundschuld, wenn die Zahlung ausbleibt, nicht zur Entstehung? und kann dem Erwerber der Grundschuld die Kenntniß dieser Sachlage entgegengehalten werden?. 74. Pr. Erbschaftssteuergesetz vom 30. Mai 1873/24. Mai 1891 8 5. Sind nach diesem Gesetze nur die durch Erwerb des Nachlasses, nicht auch die zum Zwecke der Einsetzung als Erbe oder Ver- mächtnißnehmer übernommenen Lasten in Abzug zu bringen? . . 953 75. Rechtliche Bedeutung des vom Regierungs-Präsidenten gemäß 8 14 des Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 erlassenen Beschlusses über die öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit des Unternehmers zur Her- stellung und Unterhaltung der im Gesetze bezeichneten Anlagen. Enthält der Beschluß eine vorläufige Planfestsetzung? Verpflichtet er den Enteigneten, die zur Ausführung desselben auf seinem Grunde und Boden herzustellenden Arbeiten zu dulden? .... 954 76. Pr. Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 8 45. Bildet die rechtliche Thatsache, daß der Beklagte im Wege der Enteignung das Eigen- thum derjenigen Grundstücksflächen erworben hat, auf welche sich ein für ihn eingetragenes Realrecht bezieht, ein Hinderniß dafür, daß der Beklagte nunmehr sein Recht an der an die Stelle des Grundstücks getretenen Geldsumme geltend macht?. 961 77. Zur Auslegung des pr. Fluchtlinienges. vom 2. Juli 1875. Wird nach Ausführung der künftigen Fluchtlinie das zwischen dieser und dem durch die Ausführung betroffenen Grundstücke liegende Stück des Straßenlandes Eigenthum der Stadt? Können öffent- liche Wege nur durch die Wegepolizeibehörde oder mit deren Zu- stimmung ihres öffentlich-rechtlichen Karakters entkleidet werden? Pr. Zust.Ges. vom 1. August 1883 § 57. Findet sich in dem Fluchtlinienges. eine Bestimmung, welche das Bauen hinter der Fluchtlinie untersagt? Kann die Polizeibehörde ein solches Bauen verbieten? Sind die materiellen Vorschriften des Enteign. Ges. auf die Fälle des Fluchtlinienges. nur insofern anzuwenden, als die betr. Frage im Fluchtlinienges. nicht anders geregelt ist? Anwendung dieses Grundsatzes auf den Fall des 8 13 Abs. 1 und 2 des Fluchtlinienges. 964 • 78. Pr. Zwangsverst.Ges. vom 13. Juli 1883. B.G.B. 8s 891, 892, 903. Bezieht sich ein Vorbehalt im Zuschlagsbescheide des In- halts: „Vorbehalten sind dem Besitzer H. die angeblichen Eigen- thumsrechte auf die Parzellen Gemarkung Jagolitz Nr. 38, 39"

Seite 936 939 942 947

Inhalt.

Nr. Seit« auf einen Vorbehalt des Eigenthums an diesen Parzellen oder nur auf einen Vorbehalt am Kaufgelde?. 972

79. Ist die Rechtsgültigkeit des Dienstvertrags eines Beamten der Landwirthschaftskammern von der Beobachtung der in den Satzungen der Kammer aufgestellten Förmlichkeiten abhängig? Ist die Aus- legung der Satzungen durch den II. Richter für den Revisions- richter bindend, oder kann eine Nachprüfung der Rechtsgültigkeit der Satzungen mit Rücksicht auf das pr. Ges. über Landwirth- schaftskammern vom 30. Juni 1894 § 20 und die Kgl. Verordn. vom 3. August 1895 in der Revisionsinstanz stattfinden? .... 977 80. Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 § 3 Abs. 3. Enthält die geschäftliche Mittheilung von der buchmäßigen Veränderung des Kontos wegen mündlicher Schenkung eine stempelpslichtige Urkunde? 983 81. Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarif Nr. 22 lit. e. Versteuerung von Erlaubnißertheilungen zum Schankbetriebe. Kommt nur der Umfang des Gewerbebetriebs desjenigen, welchem die Konzession ertheilt ist, oder auch eine fremde Persönlichkeit, für deren Rechnung der Betrieb erfolgt, in Betracht?. 985 82. Besteht ein Widerspruch zwischen dem pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarifnummer 25 a und o, insofern diese Bestim- mungen das Einbringen von nicht in Geld bestehendem Vermögen in eine Aktiengesellschaft bei deren Errichtung betreffen, und dem R.Stempelsteuerges. vom 27. April 1894 Tarifnummer 4 a Abs. 2 und Z 18? Besteuerung eines Aktionärs, der über seinen Aktien- theil hinaus der Gesellschaft Vermögenswerthe gegen Entgelt überläßt. 987 83. Sind unter den Worten: „andere lästige Verträge" in Tarif- nummer 52 des pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 nur gegenseitig verpflichtende Verträge (synallagmatische Geschäfte) zu verstehen?. 991 84. Ist unter dem Ausdrucke: „Dienstverhältniß", welcher in der Tarifnummer 73 Abs. 2 des pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 gebraucht wird, nur das privatrechtliche Dienstverhältniß oder auch das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältniß zu ver- stehen? . 993 85. Kann ein Arzt, welcher den Stempel für Verleihung des Titels: Sanitätsrath entrichtet hat und nach Aushändigung des Patents den Titel führt, Rückzahlung des von ihm gezahlten Stempelbetrags fovbctn? . . . 995 86. Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. (§ 6) über Wieder- aufhebung einer Entmündigung wegen Verschwendung, auch wenn die Klage schon vor dem 1. Januar 1900 angestellt ist. Einf.- Ges. z. B.G.B. Art. 156. Begriff von Verschwendung nach B.G.B. und gemeinem Rechte. Muß der die Wiederaufhebung Beantragende Besserung des Verschwenders beweisen?. 998 87. Hastet das in ein ausschließlich zu Restaurationszwecken bestimmtes Grundstück eingebrachte Restaurationsinventar als Zubehör des Grundstücks den Hypothekengläubigern?.1003 88. Gehen auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. Bestandtheile eines Hauses, welche nicht ohne Veränderung des Wesens desselben aus ihm weggenommen werden können, in das Eigenthum des Haus- eigenthümers über?. 1006 * 89. Haftung einer Stadtgemeinde, welche eine Straßenkanalisation geschaffen hat, die von den an den Straßen wohnenden Bürgern jetzt dazu benutzt wird, schädliche und verunreinigende Substanzen

Inhalt.

VII

Nr. ©Hte Jtnem Bache zuzuführen, dessen Wasser zum Betrieb einer Fabrik des Klägers benutzt wird. Anwendbarkeit des neuen Rechtes . . 1008 90. 1. Ist jeder Makler verpflichtet, nach Kräften zu ermitteln, ob der von ihm nachzuweisende Gegenkontrahent zahlungsfähig sei? Muß er die ihm bekannten Umstände, welche für die Zahlungsunfähig- keit des Gegenkontrahenten sprechen, seinem Machtgeber mittheilen? Vergl. B.G.B. §§ 652 ff. 2. Ist die Eidesdelation über die Kenntniß eines Maklers von den schlechten Vermögensverhältnissen des von ihm empfohlenen Gegenkontrahenten unzulässig?.1010 91. Hat § 906 des B.G.B. die bisher geltenden Rechtsgrundsätze, welche für die Klage auf Schadloshaltung wegen Immissionen, die das Maß des Gewöhnlichen oder Gemeinüblichen übersteigen, Anwendung finden, geändert? Fällt bei Beschädigung durch Im- missionen in Folge Bergbaues der Anspruch des Nachbars fort, wenn er ein Haus zu einer Zeit erbaut, als bereits die Immis- sionen auf die Baustelle vorhanden oder als unvermeidlich bevor- stehend erkennbar waren?.1013 92. Entschädigungsanspruch wegen Immissionen. Uebereinstimmung des früheren Rechtes mit dem neuen. B.G.B. § 906. Ist der Militärfiskus verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, welcher einem Grundstücksbesitzer durch das Herüberfliegen von Kugeln aus einem Schießstand über sein Grundstück erwächst? Bedarf es der

Feststellung eines Verschuldens der Militärbehörde?.1016 93. Erkennt das B.G.B. — § 921 — an den dort aufgeführten Grenz- anlagen ein Miteigenthum nach Bruchtheilen an?.1018 94. B.G.B. § 1020. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 184. Verpflichtung des Servitutberechtigten zur schonenden Ausübung der ihm zustehenden Grundgerechtigkeit.1019 95. B.G.B. §§ 1387 Nr. 1, 1416 Abs. 1. Verpflichtung des Ehe- manns, die Kosten eines Ehescheidungsprozesses seiner Ehefrau vorzuschießen . 1021 96. Ist das Verlangen des Ehemanns nach Herstellung der ehelichen Gemeinschaft als Mißbrauch seines Rechtes anzusehen, wenn er weder eine angemessene Familienwohnung hat, noch auch die zur Einrichtung derselben nöthigen Sachen und Mittel besitzt? .... 1023 97. Ehescheidung wegen böslicher Verlassung. Begriff des unbekannten Aufenthalts eines Ehegatten und Beweis desselben.1025 98. Wird durch § 1568 B.G.B. unüberwindliche Abneigung als Schei- dungsgrund unbedingt ausgeschlossen?.1027 99. Genügt zur Anwendung des § 1568 B.G.B., daß die Handlung eines Ehegatten vorliegt, welche objektiv geeignet ist, die Fortsetzung der Ehe dem anderen Ehegatten unerträglich zu machen, oder muß sie diesen Erfolg auch wirklich gehabt haben?.1028 00. B.G.B. §§ 1608, 1607. Genügt zur Begründung der Klage eines unterstützungsbedürftigen Ehegatten auf Alimente gegen seine Kinder, daß die Klage gegen den in erster Linie verpflichteten Ehegatten im Znlande nicht möglich ist?.1031

101. 1. B.G.B. § 2355. Kann im Falle des Todes einer Partei ihr Rechtsnachfolger das Verfahren auch auf Grund eines auf anderem Wege als durch den Erbschein erbrachten Nachweises der Erbfolge aufnehmen? 2. Liegt eine grobe Fahrlässigkeit des Zessionärs einer Hypotheken- forderung vor^ wenn er eine aus dem persönlichen Schuldverhältniß entnommene Einrede des Erlöschens der Schuld nicht kennt, ob-

Inhalt.

Nr. Seite gleich dieselbe aus einer durch Versehen des Grundbuchrichters mit dem nachträglich gebildeten Hypothekenbriefe verbundenen Urkunde ersichtlich ist?.1034 102. Kann die durch den Berufungsrichter erfolgte Auslegung eines Landesgesetzes im Enteignungsversahren (Einf.Ges. z. B.G.B. . Art. 109), wonach Zustellungen gemäß den im gerichtlichen Ver- fahren bestehenden Gesetzen erfolgen sollen und die Vorschriften des gemeinen Rechtes über Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgehoben werden, in der Revisionsinstanz nachgeprüft werden? . 1038 103. 1. Nach Art. 155 des Einf.Ges. z. B.G.B. ist ein noch nicht rechts- kräftiger Entmündigungsbeschluß nach dem Inkrafttreten des B.G.B. dahin zu prüfen, ob er nach Maßgabe des § 6 Ziff. 1 des B.G.B. gerechtfertigt ist. 2. Erfordernisse zur Anwendung dieses Gesetzes. Was ist unter dem in demselben gebrauchten Ausdruck: „Angelegenheiten" zu verstehen? Genügt die Feststellung, daß eine Person unfähig sei, ihre Vermögensangelegenheiten zu verwalten?.1041 104. 1. Ist das nach den Vorschriften des A.L.R. begründete anti- chretische Pfandrecht in Folge Art. 192 des Einf.Ges. z. B.G.B. mit Einführung des neuen Rechtes fortgefallen? 2. A.L.R. I. 4 § 19. Kann sich Niemand mit der Unkenntniß einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Verfügung entschuldigen? 3. Sowohl nach A.L.R. 1. 2 § 52, als nach B.G.B. § 98 gehört das auf einem Landgute zum Wirthschaftsbetriebe vorhandene

bezw. bestimmte Vieh zum Zubehöre.1046 105. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 201 Abs. 1 und 2. Auslegung dieses Gesetzes. Kennt das B.G.B. eine Kompensation der Ehebrüche beider Theile?.1050 106. Ist nach § 367 Nr. 14 Str.G.B. derjenige, welcher ein Haus ab- bricht, verpftichtet, Vorsichtsmaßregeln zu treffen, daß Unfälle ver- hütet werden, welche einem Nachbarhause durch den Abbruch wegen Entziehung einer Stütze zustoßen können?.1051 107. Unter welchen Umständen kann ein Kaufmann wegen Geschäfts- besorgung für einen Anderen oder wegen Leistung von Diensten für denselben in Ausübung des Handelsgeschäfts Vergütung beanspruchen?.1054

108. Ist behufs Geltendmachung des Retentionsrechts gemäß Art. 313 Abs. 2 H.G.B. (§ 369) eine ausdrückliche Abmachung erforderlich? 1056 109. Hat in Ermangelung von Vereinbarungen der Parteien über den Erfüllungsort der Beklagte seine ursprüngliche, durch Ausführung einer Kommission entstandene Ersatzverbindlichkeit an dem Sitze der kommittirten Geschäfte auszuführen?.1058 110. 1. Liegt in der Angabe, an welchem Orte und in welchem Hause ein Wechsel bezahlt werden soll, die Benennung eines bestimmten Domiziliaten? 2. Erfordernisse der Bereicherungsklage nach B.G.B. §§ 812 ff. . 1060 111. Wird die durch 8s 3, 7 des R.Haftpfl.Ges. v. 7. Juni 1871 be- gründete Ersatzpfticht des Betriebsunternehmers dadurch aufgehoben, daß neben dem Getödteten andere Personen durch Gesetz oder Vertrag zur Gewährung des Unterhalts an die Hinterbliebene Wittwe verpflichtet sind? Umfang und Zeitdauer der einer Wittwe zu gewährenden Rente.1060 112. Liegt ein zu versteuernder Vertrag über Mengen von Sachen oder Waaren vor, wenn eine Lieferung von Uniformen verabredet und dabei ausgemacht wird, daß jedes Uniformstück für einen bestimmten

Inhalt.

Nr. Seite Mann — nach dessen Körperbeschaffenheit und dieser angepaßt — hergestellt werden soll?.1069 118. R.Bankdepotges. vom 5. Juli 1896 §§ 3, 4. Verpflichtung des Kommissionärs, dem Kommittenten binnen 3 Tagen nach dem thatsächlichen oder möglichen Erwerbe der von ihm anzuschaffenden Stücke ein Verzeichniß derselben zu übersenden, widrigenfalls der Kommittent nach Ablauf einer Nachfrist von 3 Tagen von seiner Aufforderung zur Uebersendung befugt ist, von dem Aufträge zurückzutreten, auch wenn ihm nach Ablauf der dreitägigen Nach- frist das Verzeichniß zugegangen ist.1071 114. Konkurrenzklausel. 1. Hat die mit dem 1. Januar 1900 in Kraft getretene Bestimmung der Gewerbeordn, vom 26. Juli 1900 § 133k rückwirkende Kraft? 2. Gehört die Höhe der Konventional- strafe zu den bei Beurtheilung des Rechtsbestandes der Konkurrenz- klausel in Betracht zu ziehenden übermäßigen, gegen die guten

Sitten verstoßenden Beschränkungen?.1076 115. Fallen Verträge eines Theaterunternehmers mit Sängern, Schau- spielern oder Artisten unter die Vorschriften der Gewerbeordnung? und sind Streitigkeiten aus solchen Verträgen durch die Gewerbe- gerichte zu entscheiden?.1078

116 Sind die ordentlichen Gerichte oder die Gewerbegerichte zuständig für Entscheidung der Streitfrage, ob Trinkgelder dem Lehrlinge, der sie in Empfang genommen, oder dem Meister zustehen? . . . 1080 117. Gerichtszuständigkeit. 1. Kann gegen einen stillen Gesellschafter eine Klage im Gerichtsstände des § 23 (jetzt § 22) C.P.O. erhoben werden? 2. Hat die Anfechtungsklage auf Grund des Art. 259 H.G.B. (jetzt § 342) eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand? und kann die Klage des Konkursverwalters auf Rückzahlung der ver- tragsmäßig einem stillen Gesellschafter gewährten Auszahlung seiner Einlage in die Konkursmasse auf Grund des Art. 259 (jetzt tz 342) im Gerichtsstände des §32 C.P.O. angestellt werden? . . 1082

118. Kann, wenn für eine Forderung zwei in verschiedenen Gerichts- bezirken liegende Grundstücke verpfändet sind, vom Gläubiger die Bestimmung des zuständigen Gerichts für die dingliche Zinsklage gefordert werden?.1087 119. Unzulässigkeit der Ablehnung sämmtlicher Mitglieder des zuständigen Gerichts.1089

120. Ist der Befugniß des Vorsitzenden des Prozeßgerichts, einer nicht prozeßfähigen Partei, welche keinen gesetzlichen Vertreter hat, einen besonderen Vertreter zu bestellen, zeitlich eine Grenze gesetzt? . . 1091 121. C.P.O. § 99. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches nur über die Kosten, nicht auch in der Sache selbst eine

definitive Entscheidung enthält.1091 122. Schützt es den Rechtsanwalt gegen die Verurtheilung zu Prozeß- kosten (C.P.O. § 102), wenn er die Partei auf die Aussichtslosig- keit einer Prozeßhandlung aufmerksam macht, auf Verlangen der- selben aber dennoch die Prozeßhandlung vornimmt?.1094

123. Ist die Vorschrift der C.P.O. § 173 (jetzt § 190), wonach die Abschrift der Zustellungsurkunde, welche der Gerichtsvollzieher auf das bei der Zustellung zu übergebende Schriftstück zu setzen hat, beglaubigt sein soll, eine zwingende oder nur instruktionelle? . . 1097 124. Auslegung der Vorschrift des § 207 Abs. 2 der C.P.O., wonach es bei einer Zustellung unter Vermittlung des Gerichtsschreibers

X Inhalt. Nr. Seite genügt, daß innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach der Ein- reichung bei dem Gerichtsschreiber zugestellt wird.1099 125. Klage auf Feststellung der Ungültigkeit eines Testaments. Er- fordernisse derselben.1103 126. Gerichtsstand. Rechtsgrundsätzliche Geltung des Satzes, daß da, wo der Nachweis der Kompetenzthatsachen zusammenfällt mit dem Nachweise des ganzen Thatbestandes der Klage, die bloße Be- hauptung der kompetenzbegründenden Thatsache genügt.1105 127. Enthält die Abweisung einer negativen Feststellungsklage als sach- lich unbegründet die Feststellung des Bestehens des Rechts-

verhältnisses? .1107 128. C.P.O. § 299. Kann eine Partei die Ertheilung von Abschriften aus den Prozeßakten nur fordern, wenn sie ein Interesse an der Erlangung derselben hat?.1109 129. Zur Auslegung des § 302 C.P.O. neuer Fassung. Bezieht sich dieses Gesetz im Falle der Leistungsklage nur aus ein den Be-

klagten verurtheilendes, vollstreckungsfähiges Urtheil? Verhältniß des § 302 zu den Vorschriften des früheren § 274 . 1110 130. Erfordert die Anwendbarkeit des 8 303 C.P.O. auf eine Auf- rechnungseinrede, daß über die Einrede in ihrem vollen Umfang, insbesondere auch über den Betrag des zur Auftechnung gestellten Anspruchs, erkannt werden kann?.1114 131. Darf eine Vorabentscheidung über den Grund des Klaganspruchs nur erfolgen, wenn das gesammte thatsächliche Vorbringen der Parteien, soweit es sich auf den Grund des Anspruchs bezieht, erschöpfend berücksichtigt worden ist?.1115 132. Unzulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beschluß, durch den die Berichtigung eines Protokolls abgelehnt wird.1119 133. Unzulässigkeit der durch rechtskräftiges Urtheil sestgestellten Eides- norm, wenn der Eid nach dem Urtheile durch eine Person geleistet werden sollte, welche zur Zeit der Klaganstellung nicht mehr ge- lebt hat.1120 134. Muß eine Zustellung von Amtswegen (C.P.O. § 294, jetzt § 329) in der Uebergabe einer Ausfertigung bestehen, oder genügt die Zustellung einer beglaubigten Abschrift?.1121 135. 1. C.P.O. § 328 Abs. 1 Ziff. 1, § 23. Verpflichtung des deutschen Richters zur Prüfung der Frage, ob das ausländische Gericht zum Erlasse des Urtheils zuständig gewesen wäre, wenn es die deut- schen Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden gehabt hätte. Zst insbesondere die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts als gegeben anzusehen, wenn der beklagte Deutsche zwar im Deutschen Reiche, aber nicht im Gebiete des betreffenden fremden Staates ansässig ist, dort vielmehr nur Vermögen besitzt? 2. Erfordernisse zur Anwendung des Rechtsgrundsatzes, daß in dem Sicheinlassen des Erwerbers eines Handelsgeschäfts auf einen von dem früheren Inhaber geführten Prozeß das trotz seiner Einseitigkeit sofort vollwirksame Angebot liegt, im Falle eines für den Prozeßgegner günstigen Ausganges des Rechtsstreits anstatt des Geschäftsvorgängers zu zahlen.- . . . 1123 136. Sind nach Erlaß eines Versäumnißurtheils Handlungen der Partei zu berücksichtigen und dem entsprechend Maßnahmen des Gerichts, die den Fortgang des Prozesses fördern sollen, zu treffen, wenn sich die Behauptung, daß der Einspruch rechtzeitig und rechts- wirksam eingelegt ist, als richtig ergiebt, oder muß erst der Erlaß

Inhalt.

Nr. Seite rines Zwischenurtheils über die Zulässigkeit des Einspruchs ab- gewartet werden?.1130

137. 1. Unterschied zwischen dem Erlaß eines Eides und der Zurückzie- hung desselben. 2. Kann der Berusungsrichter die Klage unbedingt abweisen, ob- wohl in I. Instanz auf einen Eid für den Beklagten erkannt war und dieser nicht Berufung eingelegt hat?.- ... 1133 138. Rückwirkende Kraft von Prozeßgesetzen. Kann der Berufungs- richter, wenn er auf Grund der nach älterem Rechte (C.P.O. §§ 499, 800) ergangenen Entscheidungen verpflichtet war, selbst über den Betrag der vom Kläger verlangten Entschädigung zu entscheiden, nach Aenderung des § 500 Ziff. 3 durch § 538 Ziff. 3 des neuen Rechtes die Beweisaufnahme sistiren und die Sache zur Entscheidung über den Betrag in die I. Instanz zurückver-

weisen? .1135 139. Liegt eine unzulässige Klageänderung vor, wenn in I. Instanz auf Scheidung wegen böslicher Verlassung geklagt und in II. Instanz die Verurtheilung der Beklagten zur Wiederherstellung der häus- lichen Gemeinschaft mit dem Kläger verlangt ist?.1140 140. Eidesdelation im Ehescheidungsprozesse. Wann ist sie nach C.P.O. 545, 551, 616, 617 zulässig?.1142 141. Ist die Frage, ob eine Anwendung irrevisibelen Rechtes zu Un-

recht unterblieben ist, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen? C.P.O. § 549. Ist ferner die Frage, wieweit die Rechts- und Vermögensfähigkett einer klagenden Gewerkschaft als eines bergrechtlichen Personenvereins reicht, einheitlich nach den Gesetzen zu beurtheilen, welche am Sitze der Gewerkschaft gelten? 1144 142. 1. Zulässigkeit der Revision, wenn geltend gemacht wird, daß durch ein Landesgesetz in das Reichsrecht eingegriffen sei. 2. Wird durch das nach 88 12, 13 des Etnf.Ges. zur Konk.Ord. der Landesgesetzgebung vorbehaltene Recht, zu bestimmen, daß der Ehefrau durch Eintragung in ein öffentliches Register insoweit ein Vorrecht gewährt werde, als ein gesetzliches Pfand- oder Vor- zugsrecht nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat, ein auch

auf die Erben der Ehefrau vererbliches Recht geschaffen? .... 1149 143. C.P.O. 8 567. Unzulässigkeit der Beschwerde gegen einen Be- schluß des Gerichts, durch welchen der Gerichtsschreiber angewiesen wird, ein Zeugniß der Rechtskraft zu ertheilen.1152 144. Sind die Vorschriften der C.P.O. §§ 671, 808 (jetzt 88 750, 828) über Bezeichnung der Personen, gegen welche die Zwangsvoll- streckung erfolgen soll, anwendbar, wenn auf Antrag der Regierung das zuständige Gericht den Arrest auf den Nachlaß des ver- storbenen Schuldners angeordnet hat? Vergl. Pr. Verordn, vom 7. September 1879 8 6 Abs. 4.1153

145. Erlischt die Vollstreckbarkeit eines Urtheils durch einen von den Prozeßparteien nach Erlaß desselben geschlossenen Vergleich, oder kann die verurtheilte Partei nur die in den 88 732, 767, 768, 797 C.P.O. vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen dasselbe geltend machen?.1157 146. Kann das Prozeßgericht, wenn derjenige, welcher zu einer Hand- lung verurtheilt ist, demnächst Einwendungen gegen das Urtheil in einem neuen Prozesse geltend macht, die Zwangsvollstreckung aus dem früheren Urtheil aussetzen, wenn die Erfüllung der Handlung glaubhaft gemacht wird?.1160 147. Klage des Pfändungspfandgläubigers einer Hypothek auf Heraus-

HI Inhalt.

Nr. Seite gäbe des im Besitz eines Dritten befindlichen Hypothekenbriefs. Doppeltes Fundament derselben. Unterschied zwischen dem früheren und jetzigen Rechte.1164 148. Finden die allgemeinen Vorschriften über den Erlaß von einst- weiligen Verfügungen C.P.O. §§ 936 bis 944 auch in den Fällen Anwendung, wenn der Erlaß im Ehescheidungsprozesse gemäß § 627 erfolgt?.1167 149. Unzulässigleit des Rechtswegs über die Frage, ob die Beklagte (physische oder juristische Person) auf Grund ihrer Zugehörigkeit zur Gemeinde zur Mitbenutzung der Gemeindeanstalten und des Gemeindevermögens berechtigt ist.1170 150. Ger.Verf.G. § 18. Pr. Ges. vom 24. Mai 1861 § 1. Die Zu- lässigkeit des Rechtswegs wegen Ansprüche eines Beamten auf Gehalt ist beschränkt auf die dem Beamten aus dem thatsächlich bestehenden Dienstverhältnisse zustehenden Rechte.1172 151. Ger.Verf.Ges. § 13. Pr. Ges. vom 24. Mai 1861 § 15. Zulässig- keit des Rechtswegs für eine Klage, mit welcher das Recht bean- sprucht wird, daß die Mitglieder einer näher Gezeichneten Familie das Recht besitzen, an einer bestimmten Stelle des Friedhofs ohne Erhebung von Gebühren begraben zu werden.1174 152. Konk.Ord. §§ 23, 24 (§§ 30, 31). Unter welchen Bedingungen kann die Befriedigung eines Gläubigers von den Konkursgläubigern als fraudulos angefochten werden?.\ . 1176 153. Kann eine theilweise Rückgewähr des Eingebrachten einer Ehefrau, welche in dem gesetzlichen Güterstande der Nutznießung und Ver- waltung lebt, nach dem 1. Januar 1900 auf Grund der Konk.Ord. §§ 31, 32 nicht mehr angefochten werden? Vergl. B.G.B. §§ 1391, 1418.1180 154. Erfordernisse des Verschuldens eines Konkursverwalters bei Be- friedigung von Absonderungsansprüchen.1182

Aus der Praxis

A.L.R. Einl. §§ 74, 75; I. 8 § 31. Fällt die Entschädigungspflicht einer Stadtgemeinde, welche durch Versagung der Bauerlaubniß auf Grund eines nicht veröffentlichten Bebauungsplans entsteht, fort, wenn der Bau nach einer früheren Baupolizeiordnung, deren Beschränkungen aber thatsächlich nicht mehr bestehen, ebenfalls untersagt war?

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 51. A.L.U. Einl. tztz 74, 75; I. 8 8 31. Fällt die Entschädigungspflicht rinrr Stadtgemeinde, welche durch Versagung der Kanertaubniß auf Grund eines nicht veröffentlichten Kebauuvgsplans entsteht, fort, wenn der Kan nach einer früheren Kaupolizeiordnung, deren Keschränkungen aber that- sächlich nicht mehr bestehen, ebenfalls untersagt war? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 27. April 1900 in Sachen des Baumeisters D., Klägers, wider die Stadt Berlin, Beklagte. VII. 49/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Kläger ist eingetragener Eigenthümer des Grundstücks Belle- Alliance-Platz Nr. 2 und Gitschinerstraße Nr. 112/113 in Berlin, das früher in seiner ganzen Ausdehnung überbaut war. Im Jahre 1895 wollte Kläger an Stelle der niedergelegten Gebäude einen Neubau errichten; die Bauerlaubniß wurde ihm jedoch durch Bescheid des Polizeipräsidiums vom 26. August 1895 versagt, „weil (durch das Bauvorhaben) beabsichtigt werde, die durch Allerh. Kabinetsorder vom 20. Juni 1865 festgesetzte Bauflucht der Gitschinerstraße zu über- schreiten und somit einen Theil des Gebäudes auf Straßenland zu errichten". Durch diese Fluchtlinie wird von dem Grundstücke des Klägers, soweit es an die Gitschinerstraße grenzt, in seiner ganzen Länge ein über 3 Meter tiefer Streifen abgeschnitten und in die Fläche der öffentlichen Straße einbezogen; der Gesammtflächeninhalt des abgeschnittenen Stückes beträgt 121 qm. Der durch die er- wähnte Kabinetsorder genehmigte, die künftige Fluchtlinie der Git- schinerstraße sestsetzende Bebauungsplan und die Kabinetsorder selbst sind, wie feststeht, nicht veröffentlicht worden. Zur Zeit der Aus- stellung und Genehmigung bestand die erst im Jahre 1866 oder 1867 an der hier in Betracht kommenden Strecke niedergelegte ehe- Beiträge, X.LV. (VI. F. V.) Jahrg. 56

882

Einzelne Rechtsfälle.

malige Berliner Stadtmauer noch, von der das Grundstück des Klägers durch die Gitschinerstraße getrennt war, und es galt damals noch der §11 der Berliner Baupolizeiordn, vom 21. April 1853, welcher lautet: „Von der Stadtmauer muß jede neu zu errichtende Bauanlage mindestens 4 Ruthen entfernt bleiben." Nach der Behauptung der Beklagten liegt die ganze, von der Baubeschränkung betroffene Fläche von 121 qm innerhalb der durch §11 der Bauordnung von 1853 abgegrenzten Stadtmauerzone, während der Kläger dies nur für einen Theil der Fläche zugiebt. Wegen Versagung der Bauerlaubniß erhob der Kläger gegen die Stadtgemeinde Berlin Klage mit der Begründung, die polizei- liche Verfügung vom 26. August 1895 enthalte einen Eingriff des Staates in sein Eigenthumsrecht, welcher nach den §§ 74, 75 der Einl. zum A.L.R., § 31 I. 8 das. und Art. 9 der Verf.Urkunde einen Anspruch auf Entschädigung gegen die Beklagte, zu deren Vortheil die Einschränkung des Eigenthums erfolgt sei, begründe. Die durch die Versagung der Bauerlaubniß herbeigefühne Werthminderung für sein Grundstück berechnet der Kläger auf 133 500 M.; er verlangt mit der Klage Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung dieses Be- trags nebst Zinsen. Das Landgericht I in Berlin hat durch Urtheil vom 5. Februar 1897 den Kläger mit der erhobenen Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz weiter geltend gemacht, eventuell seien ihm mindestens 9680 M. als Entschädigung zuzusprechen, da er in Folge der Versagung der Bau- erlaubniß genöthigt gewesen sei, die Bebauung in der neuen Bau- flucht auszuführen und die streitige Fläche dem Straßenkörper ein- zuverleiben. Auch als Nichtbauland habe die Fläche einen Werth von mindestens 80 M. für das Quadratmeter. Die Beklagte hat dieses Vorbringen als unzulässige Klageänderung bekämpft. Durch Urtheil des Kammergerichts in Berlin wurde die Be- rufung des Klägers zurückgewiesen. Entscheidung gründe: Darüber besteht keine Meinungsverschiedenheit, daß die Ver- fügung der Bauerlaubniß an sich einen Entschädigungsanspruch des Grundeitzenthümers nach Maßgabe der in der Klage angezogenen gesetzlichen Bestimmungen in Fällen der vorliegmden Art begründet.

Entschädigung wegen versagter Bauerlaubniß. 883 ’ Der Berufungsrichter glaubt aber, den Anspruch des Klägers des- halb ablehnen zu müssen, weil bei Erlassung der — nicht publi- zirten — Kabinetsorder vom 20. Juni 1865 das Grundstück des Klägers noch von der durch § 11 der Bauordnung von 1853 ge- schaffenen Baubeschränkung betroffen war. Damit setzt sich der Be- rufungsrichter in Widerspruch mit dem, von der Rechtsprechung des R.G. ständig festgehaltenen Rechtsgrundsatze, daß nicht schon mit der Existenz, sondern erst mit der Veröffentlichung eines Bebauungs- plans für die betheiligten Grundstücke, die nach dem Plane ganz oder theilweise unbebaubar werden, die öffentlich-rechtliche Servitut der Unbebaubarkeit entstehe, und daß bei unterbliebener Veröffent- lichung die Eigenthumsbeschränkung erst dann eintritt, wenn die zu- ständige Behörde den bis dahin als innere Angelegenheit geltenden Bebauungsplan dem einzelnen Grundstück und dessen Eigenthümer gegenüber durch Versagung der Bauerlaubniß oder eine sonstige Willensentschließung zur Anwendung bringt (vergl. Gruchot, Beitr. Bd. 30 S. 1043, Bd 42 S. 917 und zahlreiche weitere Entscheid düngen, so auch die des VII. Civils. vom 11. Mai 1900 VI118/00). Für den Kläger ist demnach die durch die Kabinetsorder vom 20. Zuni 1865 festgesetzte Fluchtlinie erst durch Zustellung der poli- zeilichen Verfügung vom 26. August 1895 zur rechtlichen Existenz gelangt, und dieser Zeitpunkt ist für die Beurtheilung seines An- spruchs nach Grund und Betrag maßgebend. Zu dieser Zeit war aber sein Grundstück einer aus der Bauordnung von 1853 herzu- leitenden Beschränkung längst nicht mehr unterworfen. Das Be- rufungsgericht führt selbst aus, daß jene Beschränkung an das Be- stehen der ehemaligen Stadtmauer geknüpft war und mit dieser weg- fiel, und daß, wenn die Kabinetsorder erst nach der Beseitigung der Stadtmauer ergangen wäre, der Anspruch des Klägers dem Grunde nach unbestreitbar wäre. Es hält aber seine Entscheidung mit dem obenerwähnten Rechtsgrundsatz, an dem es ausdrücklich sest- halten zu wollen erklärt, für vereinbar, weil thatsäch lich schon beim Abbruche der Stadtmauer festgestanden habe, daß die streitige Fläche niemals Bauplatzeigenschaft erhalten würde; ein thatsächlich nicht vor- handener Zustand, nämlich der der Bebaubarkeit, dürfe aber nicht in Widerspruch mit der Wirklichkeit fingirt werden. Das Berufungs- gericht bezieht sich hierbei auf die in den Entsch. für Civils. Bd. 17 S. 162, Bd. 28 S. 273 veröffentlichten Ürtheile des R.G. Diese Entscheidungen betreffen jedoch ganz andere Falle. Hier Me dort 56*

Wer haftet für den einem Straßenanlieger durch neue Straßenanlagen verursachten Schaden, wenn zur Ausführung der Anlagen mehrere Korporationen Beihülfe geleistet haben?

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Einzelne Rechtsfälle.

steht nicht das aus dem Eigenthume folgende Recht zur Bebauung eines Grundstücks überhaupt in Frage, sondern die Bauplatzeigen- fchast, die einem Grundstücke seine Lage an einer bebauungsfähigen öffentlichen städtischen Straße gewährt. Wenn eine öffentliche Straße nach einem nicht veröffentlichten Bebauungspläne künftig erst geschaffen werden soll, so wird thatsächlich der Werth der an diese Straße an- grenzenden Grundstücke steigen und sich dem vollen Werthe einer Baustelle um so mehr nähern, je näher die Aussicht auf Herstellung der Straße und damit auf den Beginn der Baumöglichkeit rückt; die Grundstücke werden schon vorher thatsächlich Bauland. Daß an dieser Werthsteigerung die zur künftigen Straße selbst bestimmten Grundstückstheile nicht theilnehmen können, ist selbstverständlich; die gegentheilige Annahme würde vernünftigem Denken widersprechen. Nur das ist in den angeführten Urtheilen des R.G. gesagt. Gerade entgegengesetzt liegt der hier zu entscheidende Fall. Das Grundstück des Klägers war lange vor dem Jahre 1853 in seiner ganzen Aus- dehnung bebaut. Durch die Beschränkung des § 11 der Bauordnung von 1853 hörte es an sich nicht auf, auch soweit es innerhalb der Stadtmauerzone lag, Bauland zu sein, denn es lag nach wie vor an der öffentlichen Straße, mit der Beseitigung der Stadtmauer wurde nicht die Bebauungsfähigkeil erst geschaffen, sondern in ihrer früheren Unbeschränktheit wieder hergestellt. Diese unbeschränkte Be- bauungsfähigkeit bestünde auch nach Ansicht des Berufungsgerichts zweifellos, wenn der Bebauungsplan von 1865 nicht vorhanden wäre. Bei dem zuerst besprochenen Falle dagegen erlangt das zu einer neuprojektirten Straße bestimmte Stück Landes weder durch die Ausführung noch durch das Fallenlassen des Straßenprojekts Bauplatzeigenschaft. Diesen grundlegenden Unterschied hat das Berufungsgericht übersehen. (Das wird noch näher ausgeführt.)

Nr. 52. Mer haftet für den einem Straßenanlieger durch neue Straßenanlage» verursachten Schaden, wenn zur Ausführung der Anlagen mehrere Kor- porationen Krihülfe geleistet haben? A.L.R. Einl. § 75, I. 8 §§ 29 bis 31. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 2. November 1900 in Sachen der Stadt Cosel, Beklagten, wider die Eschen Eheleute, Kläger. VII. 199/1900.) . Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen.

Beschädigung durch neue Straßenanlagen.

885

Thatbestand: Durch eine an den Magistrat in Cosel gerichtete Verfügung des Regierungspräsidenten zu Oppeln vom 29. Januar 1897 ist das Projekt zum Ausbau des Weges von Cosel nach dem Oderhafen landespolizeilich genehmigt. Der Weg befindet sich im Bezirke der Gemeinde Klodnitz. Der Ausbau zu einer Chausiee erster Ordnung geschah durch den Magistrat der Stadt Cosel. Beihülfe leisteten die Staatsbauverwaltung, der Kreis Cosel und die Provinz Schlesien. An dem Wege liegt das Grundstück der Kläger, auf welchem ein zum Betriebe der Fleischerei und Gastwirthschaft dienendes Vorder- gebäude und hofwärts gelegene Seitengebäude sich befinden. Kläger behaupten, daß, während der alte Dorfweg sich 10 em unter ihrem Hauseingange befunden habe, die Straße um 0,88 m erhöht sei und daß dieselbe, und zwar unter widerrechtlicher Einbeziehung eines Theiles ihres Grundstücks, verbreitert sei. Für die Schäden, welche ihnen hierdurch ihrer Angabe nach entstanden sind, machen sie die Stadt Cosel, die Beklagte, verantwortlich, indem sie sich darauf be- rufen, daß die Beklagte die Straße gebaut habe und daß sie das be- günstigte Gemeinwesen sei, da sie durch die Hafenstraße eine gute Zufuhrstraße zum Hafen erlangt habe. Zm Einzelnen erheben die Kläger folgende Ansprüche: Für den ihnen entzogenen Streifen Grund und Boden, deffen Breite sie auf 1,82 bis 2,40 m angeben, fordern sie 120 M. 2000 M. verlangen sie dafür, daß in Folge der Einbeziehung des Grundstreifens in den Straßendamm die Kronenkante der Straße ihren Gebäuden näher gerückt und in Folge hiervon ihr Grundstück den polizeilichen Baubeschränkungen in einem weiteren Umfang als bisher unterworfen sei. Sie behaupten ferner, daß in Folge der Erhöhung der Hafen- straße die Kommunikation zwischen derselben und ihrer Besitzung be- einträchtigt, sowie, daß zwischen der Straße und ihrem Gebäude ein Engpaß entstanden sei, in welchem sich Schnee- und Regenwafser sammele, so zwar, daß die Feuchtigkeit das Mauerwerk beschädige und das Wasser zu Zeiten in das Erdgeschoß fließe und daß Staub und Schmutz in ihre Geschäftsräume eindringe und die Maaren be- schädige. Die Höhe dieser Schäden beziffern sie mit dem Bemerken, daß sie die Gebäude zurückzurücken genöthigt seien, auf 12 000 M. Im Ganzen verlangen sie hiernach 14 120 M. Ihr Antrag ist jedoch nur dahin gerichtet, die Beklagte zu verurtheilen, an sie

886 Einzelne Rechtsfälle. 12120 M. nebst 5 % Zinsen feit der Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte hat geltend gemacht, daß sie zur Sache passiv nicht legitimirt sei, auch bestritten, daß den Klägern widerrechtlich Grund und Boden entzogen und daß die behaupteten Schäden ent- standen seien. Durch Urtheil der ersten Instanz ist die Beklagte zur Zahlung von 120 M. nebst Zinsen an die Kläger verurtheilt, die Mehrforde- rung dieser in Höhe von 12 000 M. nebst Zinsen aber abgemiesen. Auf die Berufung der Kläger ist dieses Urtheil, insoweit es die Klage abweist, dahin geändert, daß der Anspruch der Kläger auf Ersatz des ihnen durch den Ausbau der Hafenstraße entstandenen Schadens hinsichtlich der Erweiterung der Baubeschränkung, der Erschwerung des Wagen- und Fußverkehrs und des Eindringens von Schnee, Regenwaffer und Staub in ihr Gebäude dem Grunde nach für ge- rechtfertigt erklärt ist. Die Sache ist zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Entscheid un gs gründe: Nach den in dieser Richtung nicht beanstandeten Feststellungen der Vorinstanzen erstreckt die von der Beklagten mit landespolizei- licher Genehmigung hergestellte Straße von der Stadt Cosel nach dem Oderhafen sich seitlich auf den Grund und Boden der Kläger, indem ein zu demselben gehörender Streifen von 35 qm dem Straßen- körper einverleibt ist. Die Straße in dieser Gestalt ist dem öffent- lichen Verkehre gewidmet. Nach §75 der Einl. und den §§ 29 bis 31 A.L.R. I. 8, § 4 des Ges. über die Zulässigkeit des Rechts- wegs rc. vom 11. Mai 1842 haben die Kläger Anspruch darauf, für die in solcher Weise zum Wohle des gemeinen Wesens erfolgte Entziehung ihres Grundeigenthums entschädigt zu werden. Ersatz für den Bodenwerth ist ihnen in erster Instanz bereits zuerkannt. Einen weiteren Anspruch leiten sie daraus her, daß in Folge der Benutzung des Grundstreifens zur Straße diese ihren Gebäuden näher gerückt ist, als die Entfernung des alten Weges von den Ge- bäuden betrug und daß wiederum in Folge hiervon die auf der Bau- polizei-Verordnung für das platte Land des Regierungsbezirkes Oppeln vom 31. Dezember 1889 §§ 1, 2, 59, 69 eingeführten Bau- beschränkungen in eingreifenderer Art als es bisher der Fall war, zu ihrem Nachtheil in Anwendung kommen. Soweit diese Behaup-

Beschädigung durch neue Straßenanlagen.

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tunken den Thalsachen entsprechen, muß das Entschädigungsverlangen als begründet angesehen werden, vergl. z. B. Entsch. des Obertrib. Bd. 23 S. 252, Bd. 41 S. 90, 97, Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 295, 298, Bd. 32 S. 202, 209. Die Beklagte hat in erster Linie einge- wendet, daß ihre Passivlegitimation mit Unrecht angenommen sei, allein dieser Angriff mußte erfolglos bleiben. Zwar kann der vom Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter allein in Betracht gezogene Umstand, daß die Be- klagte gegen Beihülfen den Bau und die Unterhaltung der Straße für eigene Rechnung übernommen, für sich allein als ausreichend nicht betrachtet werden, denn die Bestimmungen des Ges. über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874, nach dessen § 7 die Pflicht der Entschädigung dem Unternehmer obliegt, kommen hier nicht zur Anwendung, und wenn die Beklagte nach der mit anderen Jntereffenten getroffenen Vereinbarung diese etwa auch gegen Ansprüche aus dem § 75 der Einl. zu vertreten hat, so würde dies im Verhältniß der Kläger zur Beklagten ohne Belang bleiben. Die vom Berufungsrichter getroffenen thatsächlichen Feststellungen recht- fertigen aber von anderen Gesichtspunkten aus die Annahme, daß die Beklagte die Schuldnerin gegenüber den aus § 75 der Einl. Herzu- leilenden Ansprüchen der Kläger ist. Die Straße dient zur Verbindung der Stadt Cosel mit dem Oderhafen. Es kann mithin kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte an dem Vorhandensein der Straße unmittelbar interessiert ist, diese kommt dem in der Stadt betriebenen Handels- und Ge- werbeverkehr an erster Stelle zu Gute. Allerdings ist die Stadt nicht die alleinige Jnteressentin, außer ihr kommen in Frage der Staats- Baufiskus rückstchtlich der Hafenanlage, vielleicht Anlieger der Straße, vielleicht die Gemeinde Klodnitz, in deren Bezirk die Straße sich be- findet, wenn auch der Gemeindevorstand der Anlage widersprochen hat, jedenfalls aber die sonstige nähere und weitere Umgebung der Stadt, wie auch der Kreis und die Provinz Beihülfen geleistet haben, möglicher Weise auch fernere Theile des Staatsgebiets. Allein die Jntereffen aller dieser Personen und Korporationen gehören nicht der gleichen Gattung an wie das der Beklagten, sie sind mittelbarer, mehr oder minder entfernter Art, überdies zum Theil jeder auch nur annähernden Schätzung entzogen. Diesem Sachverhältniß entsprechen auch die thatsächlichen Hergänge. Die Beklagte hat die Angelegen- heit betrieben, sie hat um die Genehmigung nachgesucht und ihr ist

A.L.R. Einl. § 75. Kann der Gutsherr, dem eine bestimmte Anzahl von Kirchensitzen zusteht, wenn die Kirche vergrößert wird und in Folge dessen die Kirchensitze jedem Gemeindemitgliede zugänglich werden, Entschädigung verlangen? und wie ist dieselbe zu berechnen?

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Einzelne Rechtsfälle.

dieselbe durch eine an ihren Magistrat gerichtete Verfügung, obwohl die Straße sich nicht im Stadtbezirke befindet, zum Zwecke der Ver- bindung der Stadt mit dem Oderhafen ertheilt. Zhr ist daher etwas gewährt worden. Sie erscheint demgemäß als die Begünstigte und aus ihrem Vermögen ist deshalb die Vergütung für die Heran- ziehung der Grundstücke Dritter zur Herstellung der Straße und den hieraus erwachsenden Schaden zu leisten. Entscheid, des Obertrib. Bd. 43 S. 23, 29. Bei dieser rechtlichen Lage bedarf es keiner Prüfung, ob die Ersatzpflicht der Beklagten auch in den vom Berufungsrichter noch herangezogenen §§ 8 ff. A.L.R. I. 6 eine Grundlage finden würde oder nicht. (Die weiteren Gründe führen aus, daß das Entstehen eines Schadens genügend festgestellt sei.) Nr. 53. A.L.U. Mnl. § 75. Kann der Gutsherr, dem eine bestimmte Anzahl von Kirchrnsttzrn zusteht, wenn die Kirche vergrößert wird und in Folge dessen die Kirchrnsttze jedem Grmrindemitgliede zugänglich werden, Entschädi- gung verlangen? und wie ist dieselbe zn berechnen? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 3. Mai 1901 in Sachen der evangelischen Kirchengemeinde zu Alswede, Beklagten, wider den Freiherrn v. d. H., Kläger. VII. 84/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Durch Beschlüffe der Organe der beklagten Gemeinde vom 16. und 24. November 1892 wurde die Erweiterung der Kirche zu Als- wede zum Zwecke der Vermehrung der Kirchensitze und die Auf- hebung der privaten Kirchensitzberechtigungen angeordnet, so daß fortan die sämmtlichen Kirchenplätze einem jeden Gemeindemitgliede zugänglich wurden. Der Kläger, welcher Eigenthümer der Güter Ellerberg und Hollwinkel ist, behauptet, daß ihm in dieser Eigenschaft im Ganzen 88 Kirchensitze zustehen. Er beansprucht für deren Auf- hebung eine Entschädigung. Zn Höhe von 1920 M. ist ihm eine solche von der Beklagten gewährt, er fordert aber 10 350 M. Die Beklagte bestreitet die Zahl der behaupteten Sitze und namentlich auch die Angemeffenheit der Entschädigung. Durch Theilurtheil der ersten Instanz vom 31. Zanuar 1896 ist dem Kläger für 70 Sitze ein Betrag von 3615 M. (5535 nach

Entschädigung wegen Entziehung von Kirchensitzen. 888 Ab;?g von 1920 M.) und durch Urtheil vom 20. März desselben Jahres für weitere 4 Sitze noch ein Betrag von 360 M. zuerkannt, unter Abweisung seiner Mehrforderung. Die Beklagte hat Berufung eingelegt und Kläger sich derselben angeschlossen. Durch Urtheil des Berufungsgerichts vom 15. Dezember 1900 ist die Entschädigung auf den Betrag von 3164 M. für 71 Kirchensitze bestimmt. Entscheidungsgründe: Gegen die Annahme des Berufungsrichters, daß dem Kläger überhaupt eine Entschädigung nach § 75 der Einl. zum A.L.R. ge- bührt, richtet die Revisiion einen Angriff nicht, sie erachtet aber eine Rechtsverletzung insofern für vorliegend, als der Berufungsrichter die Entschädigung auf unrichtiger Grundlage bemessen und in Folge davon dem Kläger eine über den Betrag, der ihm schon gewährt worden, hinausgehende Summe zuerkannt habe. Insbesondere macht die Revision dem Berufungsrichter den Vorwurf, daß er dem Gut- achten des Sachverständigen Stadtbaumeisters K., laut dessen in Folge der Vermehrung der Sitzplätze keine Platzankäufe mehr erfolgt seien und nur noch eine Entschädigung für das — nach dem Aus- drucke der Sachverständigen — „gewohnheitsmäßige Nutzungsrecht" in Frage kommen könne, ohne Grund die Beachtung versagt habe. Der Revision mußte stattgegeben werden. Die Beschlüsse der beklagten Kirchengemeinde vom 16. und 24. November 1892 haben eine doppelte Richtung, sie gehen auf eine durch eine Erweiterung des Kirchengebäudes zu gewinnende Ver- mehrung der Kirchensitze und auf Beseitigung der Rechte Einzelner auf ausschließliche Benutzung bestimmter Sitze. Zwischen den beiden Beschlußgegenständen besteht nicht etwa das Verhältniß, daß die Be- seitigung der Privatrechte vorangegangen und die Vergrößerung der Zahl der Sitze gefolgt wäre, sondern die zuletzt genannte Maßnahme war grundlegend und für die zweite bedingend; erst nachdem durch sie für alle Kirchenbesucher ausreichend Platz geschaffen und deshalb nach Anschauung der Gemeinde besondere Rechte an einzelnen Sitzen entbehrlich geworden waren, trat deren Aufhebung ein. Für die Vermehrung der Kirchensitze aber stand den Inhabern der Aus- schließlichkeitsrechte ein Entschädigungsanspruch nicht zu. Hatte die- selbe zur thatsächlichen Folge, daß, da nun einem jeden Kirchen- besucher auch ohne Besitz eines Sonderrechts die Möglichkeit der Theilnahme am Gottesdienste gesichert und damit der hauptsächlichste

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Einzelne Rechtsfälle.

bisherige Beweggrund zum Kaufe oder zur Miethe von Kirchensitzen in Wegfall gekommen war, die Sitze von den Inhabern auf diesem Wege nicht mehr mit Vortheil oder doch nur noch mit geringem Vor- theile verwerthet werden konnten, so enthielt die Maßregel doch keinen Eingriff in ihre Rechtssphäre und fiel speziell nicht unter den nach § 75 der Einl. zum A.L.R. zur Entschädigung verpflichtenden Gesichts- punkt. Der Gemeinde mußte es völlig unbenommen bleiben, trotz Vorhandenseins privater Berechtigungen an einzelnen Sitzen die Zahl der Sitze ganz nach ihrem Ermessen zu vermehren und aus diese Weise den Gemeindemitgliedern in ihrer Allgemeinheit eine günstigere Lage, als sie bisher genossen hatten, zu gewähren. In Folge des Umstandes, daß nunmehr die Kirchenbesucher nicht mehr von den Inhabern der Kirchensitzberechtigungen abhängig und nicht mehr darauf angewiesen waren, sich von diesen mit Opfern Plätze ein- räumen zu lassen, wurde den Berechtigten die Aussicht genommen oder verringert, aus dem Verkauf oder der Vermiethung Gewinn zu erzielen, allein das Verlangen einer Entschädigung dafür würde jeder rechtlichen Grundlage entbehren. Ansprüche gegen die Gemeinde kann der Kläger nur insoweit erheben, als ihm Rechte im Interesse der kirchlichen Ordnung ent- zogen sind, d. h. für Rechte, die schon in Folge der zulässigen Ver- mehrung der Plätze eine gewinnbringende Verwerthung entweder gar nicht mehr oder nur noch in weit geringerem Maße als bisher er- möglichten. Das Berufungsgericht ist darüber hinausgegangen, in- dem es den ganzen Werth, welchen die Sitze vor den auf Vergröße- rung der Kirche gerichteten Beschlüssen der Gemeinde nach dem Gut- achten des Sachverständigen hatten und der gerade aus den bis dahin im Verkehre durch Verkauf und Vermiethen der Plätze that- sächlich erzielten Beträgen hergeleitet war, also in Höhe von 5084 M. nach Abzug von 1920 M. dem Kläger zuerkannte. Da eine auf diesem Wege gefundene Entschädigung dem Kläger nicht zukommt, so war das angefochtene Urtheil aufzuheben. Zn der Sache aber konnte nicht erkannt werden. Ungeachtet der Erweiterung der Kirche ist ein Werth der be- sonderen Kirchenstuhlberechtigungen immer noch denkbar, für Manche wenigstens konnte nach Maßgabe ihrer besonderen Lage der Besitz bestimmter Plätze erwünscht sein, und zwar kommen hier nicht nur die Gewohnheit der Benutzung derselben, sondern auch die berechtigte Anhänglichkeit an sie, Pietät rc. als Faktoren in Betracht. Es ist

Haftung des Postfiskus für Unfälle, welche durch mangelhafte Beschaffenheit der zu dem Postlokale führenden Hausthüre für die in der Postanstalt verkehrenden Personen entstehen

Beschädigung durch Mängel des Postlokals.

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aucb. nicht ausgeschlosien, daß sich auf dieser Grundlage ein bestimmter Gerdwerth der Plätze ermitteln läßt, und zwar denkbarer Weise so- gar in einer Höhe, welcher den von der Gemeinde schon gezahlten Betrag übersteigt. Zur weiteren Verhandlung und Entscheidung mußte die Sache mithin in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden, da der Berufungsrichter mit der Feststellung der Entschädi- gung von der hiernach allein zulässigen Grundlage aus sich noch nicht beschäftigt hat. Dabei wird auch in Frage kommen müssen, ob der Werth der Güter durch die Zugehörigkeit bestimmter Kirchen- plätze zu denselben in der sonst nur freie Sitze enthaltenden Kirche eine Werthsteigerung erfährt. Ferner wird zu prüfen sein, ob gerade der vom Sachverständigen angewendete Maßstab in den Verhältnissen seine Berechtigung stndet.

Nr. 54. Haftung -es postftskns für Anfälle, welche durch mangelhafte Llefchaffen- hrit der ;u dem postlokale führenden Hausthüre für die in der Postanstalt verkehrenden Personen entstehen. A.L.R. I. 3 § 20, I. 6 § 1U. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 18. April 1901 in Sachen des Reichspostfiskus, Beklagten, wider O., Kläger. VI. 40/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger stand am 28. Oktober 1898 im Begriffe, das Post- gebäude zu Sprottau nach Erledigung geschäftlicher Angelegenheiten zu verlassen; beim Oeffnen der auf die Straße führenden Hausthüre des Postgebäudes ist er zu Fall gekommen; nach seiner Behauptung dadurch, daß sich an der Thüre plötzlich die Klinke derselben beim Anziehen gelöst hat und Kläger, dem die Klinke in der Hand blieb, rücklings auf die von dem Vorschalterraume zur Thüre herabführende Steintreppe gestürzt ist. Durch den Sturz hat Kläger nach seiner Angabe eine schwere Verletzung des linken Beines erlitten. Er macht für die Folgen des Unfalls den Postfiskus, welchem das Gebäude von der Eigenthümerin, der Stadtgemeinde Sprottau, miethweise überlasten ist, verantwortlich, weil dieser den Unfall durch Fahrlässig- keit verschuldet habe, und verlangt mit der gegenwärtigen Klage zu- nächst Ersatz für Kurkosten (unter Vorbehalt weiterer Ansprüche wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, Geschäftsverluste rc.).

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Klageantrag ging dahin, den Beklagten zur Zahlung von 2292 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Das Landgericht in Glogau hat durch Zwischenurtheil vom 22. Mai 1900 den vom Kläger erhobenen Schadensersatzanspruch sür begründet erklärt. Die vom Beklagten hiergegen eingelegte Berufung ist von dem Oberlandesgericht in Breslau zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Den thatsächlichen Hergang bei dem Unfälle haben beide Vor- instanzen in der vom Kläger geschilderten Weise als erwiesen ange- sehen. Der Kläger hat ein von dem Beklagten zu vertretendes Ver- schulden damit begründet: 1. daß die Anlage der Thüre fehlerhaft sei, indem die nach innen sich öffnende Thüre einen Halbkreis bis an die zu ihr führen- den Treppenstufen beschreibe, so daß die das Postgebäude verlaffenden Personen auf die Treppenstufen zurücktreten mußten; 2. daß die Befestigung der Thürklinke entweder von vornherein oder aber mindestens zur Zeit des Unfalls in Folge mangelnder Beaufsichtigung durch die dazu berufenen Beamten des Postamts mangelhaft gewesen sei. Hierzu hat er behauptet, daß bereits früher verschiedene Personen auf dieselbe Weise an der fraglichen Thüre zu Falle gekommen seien. Es sind denn auch zwei frühere Unfälle gleicher Art ermittelt worden. Im Jahre 1896 oder 1897 ist der Rendant K. beim Verlassen des Postgebäudes auf dieselbe Weise, wie der Kläger, an der Thüre gestürzt. Derselbe hat damals einem hinzukommenden Beamten die Thürklinke mit der Aufforderung über- geben, Abhülfe zu schaffen, — welcher Beamte das gewesen und ob es dem Postdirektor gemeldet wurde, ist nicht festgestellt. Am 4. Oktober- 1898 sodann, etwa eine halbe Stunde vor dem Unfälle des Klägers, ist der Gasanstaltsinspektor H. von einem gleichen Un- fälle betroffen worden. H. hat hierauf die Klinke wieder auf den Dorn gesteckt und hat, wie er bekundet, einem Beamten in der Packet- abfertigung, dem Landbriefträger K., mitgetheilt, daß der Drücker an der Thüre abgegangen und daß er hierbei gefallen sei, sowie daß die Sache gemeldet werden solle, damit sie in Ordnung gebracht werde. K., der sich dessen nicht entsinnen will, daß ihm H. auch von seinem Fallen Mittheilung machte, hat sofort dem Postschaffner Z. ge- meldet, daß die Klinke an der Hausthüre lose oder nicht in Ordnung

Beschädigung durch Mängel des Postlokals. 893 sei, ^nd hat, nachdem er selbst die Thüre untersucht hatte, dem Z. noch gesagt, daß er nichts sehen oder finden könne. Z. seinerseits hat darauf alsbald dem Postdirektor Sch. gemeldet, daß die Klinke nicht' in Ordnung sei, oder daß an der Hausthüre der Griff — oder die Klinke — los sei. Sch., welcher gerade in seinem Bureau mit Geldzählen beschäftigt war, hat sofort den Schaffner Z. beauf- tragt, einen Schlosser zu holen. Zn der Zwischenzeit bis zur Ankunft des Schlossers ist der Kläger verunglückt. Der erste Richter hat in erster Linie ein grobes Versehen des Landbriefträgers K. — welchen er als ein berufenes „Willensorgan" des Postfiskus ansieht — um deswillen angenommen, weil er den: Postschaffner Z. nicht auch mitgetheilt hat, daß der Inspektor H. in Folge Losgehens des Drückers gestürzt sei, und hat Hierwegen den Beklagten für haftbar erklärt. Das Berufungsgericht ist darin anderer Meinung: für ein etwaiges Versehen des Landbriefträgers, zu dessen Obliegenheiten es nicht gehört habe, sich um den Zustand der Hausthüre zu kümmern und Meldungen hierüber entgegenzunehmen, sei der Beklagte nicht verantwortlich zu inachen. Dagegen hat das Berufungsgericht (mit dem ersten Richter) ein von dem Beklagten zu vertretendes Ver- schulden in dem Verhalten des Postdirektors Sch. gefunden. Diesem Beamten habe es obgelegen, für den beklagten Postfiskus — welcher für die Sicherheit des in dem Postgebäude verkehrenden Publikums zu sorgen verpflichtet gewesen lei — die hierzu erforder- lichen Maßnahmen zu treffen. Derselbe, führt das Berufungsgericht aus, hätte sich auf die Meldung des Postschaffners Z. hin nicht damit begnügen dürfen, nach einem Schloffer zu schicken, vielmehr sei er verpflichtet gewesen, bis zur Ankunft des Schlossers die zur Sicherung des Publikums nothwendigen Vorkehrungen zu treffen. Welche Maßregel zu wählen war, hätte er nur durch eine persönliche Untersuchung der Hausthüre feststellen können. Er hätte bei näherer Besichtigung der Klinke merken müssen, daß der Stift, mit welchem die Klinke an dem Dorne befestigt gewesen, gefehlt habe, und hätte dann die Klinke abnehmen müssen, um einen Unfall zu verhüten; die Untersuchung durch K. sei unzureichend gewesen. Durch Unterlaffung der eigenen Untersuchung habe Sch. sich eines mäßigen Versehens (§ 20 A.L.R. I 3) schuldig gemacht. Hiervon sei er auch nicht freizusprechen, wenn er nach dem Inhalte der Meldung nicht ange- nommen habe, daß die Klinke sich noch an der Thüre befand; zu

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solcher Annahme habe kein zuverlässiger Grund Vorgelegen; wäre sie aber richtig gewesen, so hätte er — da beim Fehlen der Klinke ein Oeffnen der Thüre überhaupt nicht möglich war — Jemand an die Thüre stellen oder Anstalt treffen müssen, um sie beständig offen zu halten. Im Falle einer solchen Anordnung hätte er aber den wahren Sachverhalt erfahren. Der Umstand, daß Sch. bei Erhalt der Mel- dung mit Geldzählen beschäftigt gewesen sei, entschuldige ihn nicht. Wegen des den Pastdirektor Sch. treffenden Verschuldens hat das Berufungsgericht den Beklagten zum Ersatz der dem Kläger erwach- senen Kur- und Heilungskosten gemäß § 111 A.L.R. I. 6 für ver- pflichtet erklärt, während es eine Haftung des Beklagten aus der angeblich mangelhaften Anlage der Thüre nicht angenommen und die Behauptung des Klägers, daß die Befestigung der Thürklinke von vornherein mangelhaft gewesen sei, als beweislos bezeichnet hat. Daß dem beklagten Reichspoftfiskus die Verpflichtung obliegt, in dem Postgebäude — einem Gebäude, welches der Beklagte, wenn auch nur miethweise, ausschließlich inne hat und worin er als Be- triebsunternehmer den Postbetrieb ausübt — die zur Sicherheit des dort verkehrenden Publikums erforderlichen Einrichtungen und An- ordnungen zu treffen, steht außer Zweifel. Der Beklagte stellt auch nicht in Abrede, daß in Vertretung des Beklagten dem Postdirektor die Sorge dafür obgelegen habe, daß nicht durch mangelhafte Be- schaffenheit der Hausthüre den im Gebäude verkehrenden Personen Schaden entstehe. Dagegen macht die Revision, indem sie eine Verletzung der §§ 20, 21 A.L.R. I. 3 rügt, geltend, es entbehre die Annahme des Berufungsrichters, daß dem Postdirektor Sch. ein mäßiges Versehen zur Last falle, der erforderlichen Begründung. In der Unterlassung einer sofortigen persönlichen Untersuchung der Thüre könnte nach An- sicht der Revision ein mäßiges Versehen des Postdirektors nur ge- funden werden, wenn er nach der ihm gemachten Meldung des Z. bei Anwendung eines gewöhnlichen Grades von Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, daß durch den ihm gemeldeten Mangel die im Post- gebäude Verkehrenden gefährdet werden. Da nicht festgestellt sei, daß dem Postdirektor der kurz zuvor dem H. widerfahrene Unfall ge- meldet oder sonst bekannt geworden war, da er vielmehr nichts Weiteres erfahren hatte, als daß die Klinke lose oder nicht in Ord- nung sei, so sei nicht ersichtlich und nicht — wie unter diesen Um- ständen nothwendig gewesen wäre — vom Berufungsrichter dargelegt.

Beschädigung durch Mängel des Postlokals. 895 inwiefern der Postdirektor bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksam- keit hätte annehmen muffen, daß in Folge des ihm gemeldeten Man- gels die Sicherheit der im Postgebäude verkehrenden Personen mög- licherweise gefährdet werde und es deshalb einer unverzüglichen Untersuchung der Sachlage durch ihn selbst bedürfe. Richtig ist zunächst, daß, wie unterstellt werden muß, dem Post- direktor mehr nicht als das zur Kenntniß gebracht worden war, die Klinke sei lose oder nicht in Ordnung, daß ihm insbesondere nicht gemeldet war, es sei eine Person an der Thüre gefallen. Es ist auch nicht festgestellt, daß der frühere Unfall — des K. - zur Kenntniß des Postdirektors gekommen war. Der Revision mag ferner zugegeben werden, daß dem Postvorstand, auch wenn ihm die Sorge für die verkehrssichere Beschaffenheit der Thüre und die Ab- stellung eines an derselben eingetretenen Mangels oblagen, doch die Unterlassung einer alsbaldigen persönlichen Untersuchung nicht ohne Weiteres als vertretbares Verschulden angerechnet werden könnte, wofern dieser Beamte an eine aus dem fraglichen Mangel für das Publikum erwachsende Gefahr nicht hätte denken können und pflicht- gemäß denken sollen. Wenn einem Postvorstande, während er in seinem Amtszimmer beschäftigt ist — zumal mit einer Arbeit, welche eine Unterbrechung nicht wohl verträgt — gemeldet wird, es sei an einer Thüre etwas nicht in Ordnung, so wird derselbe nicht in jedem Falle unverzüglich selbst an Ort und Stelle eilen und persönlich untersuchen müssen; er wird nach Uinständen vielleicht nichts Befferes thun können als sogleich zum Schlosser zu schicken, um eine sach- kundige Untersuchung und Abhülfe zu veranlassen, und er wird sich, ohne dem Vorwurf einer Nachlässigkeit zu unterliegen, auf jene Maßregel vorerst beschränken dürfen, falls eine Gefährdung von Per- sonen vernünftiger Weise nicht in Rechnung zu nehmen, eine Schädi- gung bei Anwendung der schuldigen Aufmerksamkeit nicht voraus- sehbar ist. Nach dieser Richtung hätte sich auch die eigene Zeugen- angabe des Postdirektors Sch.: da er die Kaffe nicht habe verlassen können, sei er im Amtszimmer geblieben, andernfalls hätte er „viel- leicht" sich selbst an Ort und Stelle begeben, wohl noch nicht für ein Verschulden des genannten Beamten verwerthen lassen. Indessen sind es doch immer die besonderen Verhältniffe des konkreten Falles, nach welchen das Verhalten des Beamten für die Frage eines Verschuldens zu beurtheilen war. Und diese, von dem Berufungsrichter zweifellos in Betracht gezogenen besonderen Um-

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stände mochten hier die Annahme rechtfertigen, daß eine mit dem fraglichen Mangel verbundene Gefährdung der im Gebäude ver- kehrenden Personen auch für den Postdirektor erkennbar sein mußte. Es war die Hausthüre des Postgebäudes — also die Thüre, welche den regelmäßigen Zu- und Abgang des Publikums vermittelte, — deren Klinke defekt geworden ist. Nach der Beschreibung in den Urtheilen der Vorinstanzen hat diese — „schwere" — Thüre, welche nach innen durch Aufziehen geöffnet wurde, sich wegen des Luft- schließers nur mit einer gewissen Anstrengung öffnen lassen, während beim Fehlen der Klinke ein Oeffnen der Thüre überhaupt nicht mög- lich gewesen wäre. Wenn an einer solchen Thüre die Klinke lose geworden oder nicht in Ordnung war, so mußte das nothwendig eine Störung in dem regelmäßigen Verkehre, konnte es aber leicht zugleich eine Gefahr für die verkehrenden Personen mit sich bringen. Insbesondere als naheliegend sieht das Berufungsgericht, wie der Zusammenhang der Urtheilsgründe ergiebt, die Gefahr an, daß, wenn die Klinke sich noch an der Thüre befand, derjenige, der die Thüre öffnen wollte, beim Anziehen des nicht fest sitzenden Thür- griffs zu Falle komme, eine Gefahr, die denn auch bei einer der häufigen Benutzung im öffentlichen Verkehre dienenden, im raschen Wechsel der Ein- und Ausgehenden meist hastig und unsanft zur Hand genommenen Thüre in erhöhtem Grade vorliegen wird. Daß aber der Postdirektor im vorliegenden Falle mit einer derartigen Möglichkeit hätte rechnen sollen, ist in den Gründen des Berufungs- urtheils genügend zum Ausdrucke gebracht. Diese sprechen von der dem Beklagten bezw. seinem Vertreter obliegenden Sorge dafür, daß dem Publikum durch Mängel der Hausthüre kein Schaden erwachse, und daraufhin wird dann das Verhalten des Postdirektors einer Prüfung unterzogen. Dabei ist besonders ausgesprochen: zu der An- nahme, daß die Klinke sich nicht mehr an der Thüre befinde, habe für den Postdirektor keine zuverlässige Unterlage Vorgelegen. Das kann nur den Sinn haben, derselbe hätte sich nicht bei jener An- nahme, von welcher er ausgegangen sein will, beruhigen, vielmehr daran denken sollen, daß die Klinke, obwohl lose geworden, sich an der Thüre noch befinden könne, und hätte sich also die Gefährlichkeit eines solchen Zustandes zum Bewußtsein bringen, jedenfalls sich die nöthige Aufklärung verschaffen müssen. Schon der erste Richter hat ausgeführt, die Angabe des Postdirektors, daß er die Meldung des Z. dahin verstanden habe, die Klinke sei ganz von dem Dorne ent-

Der Rechtsgrundsatz, daß der Käufer vom Vertrage nicht zurücktreten kann, wenn ihm ein im Verhältnisse zum Ganzen geringfügiger Theil des verkauften Grundstücks nicht zum Eigenthum übertragen ist und übertragen werden kann, findet keine Anwendung, wenn der Käufer das Grundstück gerade mit Rücksicht auf die Zugehörigkeit des fehlenden, wenn auch geringfügigen Stückes erwerben wollte und den Vertrag nicht geschlossen haben würde, hätte er gewußt, daß das fehlende Stück ihm nicht gewährt werden könne

Gewährleistung.

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fern'; fei als genügende Entschuldigung für das Unterlassen einer persönlichen Untersuchung nicht anzusehen, Pflicht des Postvorstandes wäre es mindestens gewesen, durch einige Fragen an den meldenden Beamten den Sachverhalt zu erforschen; und gerade in der „Unter- lassung einer Erforschung des Thatbestandes" ist hier ein Versehen des Postvorstehers gefunden. Das Berufungsgericht hat dem ersten Richter bezüglich dieses Theiles der Entscheidung im Allgemeinen bei- gepflichtet; nur eventuell wird von ihm auch für den Fall, wenn die Annahme des Postdirektors über den Zustand der Thüre richtig ge- wesen wäre, eine anderweitige Fürsorgepflicht desselben erörtert, deren Bethätigung gleichfalls die bestehende Gefahr hätte offenbaren und zu deren Abwendung hätte führen müssen. Sachlich erscheint es so- mit nicht zweifelhaft, daß das Berufungsgericht davon ausgehl, es habe der Postdirektor Sch. den objektiv sicherheitsgesährlichm Zustand der Thüre bei gehöriger Aufmerksamkeit als solchen erkennen können; - ob er gerade den Erfolg, wie er im konkreten Falle eingetreten ist, nach den Einzelheiten des Kausalverlaufs hätte voraussehen können, wäre im Uebrigen nicht wesentlich. — Jene Annahme des Gerichts aber beruht ebenso wie die Feststellung eines für den Unfall kausal gewordenen Verschuldens auf einer thatsächlichen Würdigung der Verhältnisse, welche einen Rechtsirrthum nicht erkennen läßt. Des Eingehens auf die seitens des Revisionsbeklagten zur er- neuten Erörterung gestellte Frage nach einem Verschulden des Brief- trägers K. bedarf es nicht; übrigens wäre die Rechtsauffassung, aus welcher der Berufungsrichter eine Haftung des Beklagten für ein Verschulden dieses Angestellten verneint hat, als zutreffend anzu- erkennen. —

Nr. 55. Der Krchtsgrundsah, daß der Käufer vom Vertrage nicht zurücktreten kann, «en« ihm ein im Verhältnisse zum Ganzen geringfügiger Thril des verkauften Grundstücks nicht zum Gigenthum übertragen ist «nd über- tragen werde« kann, findet keine Anwendung, wenn der Käufer das Grundstück gerade mit Vückstcht auf die Zugehörigkeit des fehlende«, wenn auch geringfügigen Stückes erwerben wollte und den Vertrag nicht geschlossen haben würde, hätte er gewußt, daß das fehlende Stück ihm nicht gewährt werden könne. A.L.R. I. 5 § 271, I. 4 § 75. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Juli 1899 in Sachen A. Beklagten, wider die Wittwe W., Klägerin. V. 54/99.) Beiträge, X.LV. (VI. F. V.) Jahrg. 57

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Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Klägerin hat durch notariellen Vertrag vom 18. September 1893 dem Beklagten ihre Grundstücke Nr. 99 Striegau-Vorstadt und Nr. 385 Striegau-Acker zur Größe von 3 da 99 a 10 qm mit dem Inventar, dessen Werth auf 2000 M angegeben ist, für 18 000 M. verkauft, am 1. Oktober 1893 übergeben und am 12. Januar 1894 ausgelassen. 6000 M. sind gezahlt, 12 000 M. mit 472 °/o Zinsen auf den verkauften Grundstücken hypothekarisch eingetragen. Als die Zahlung der zum 1. November 1897 gekündigten 12 000 M. nicht erfolgte, hat Klägerin die persönliche und dingliche Klage auf Ver- urtheilung des Beklagten zur Zahlung von 12 000 M. nebst Zinsen erhoben. Beklagter will vom Vertrage zurücktreten, weil Klägerin ihm den auf den Grundstücken befindlichen Weg mitverkauft habe, dieser aber keinen Bestandtheil der Grundstücke bilde und von der Polizeiverwaltung in Striegau als öffentlicher Weg in Anspruch ge- nommen werde. Mit der Widerklage hat dies der Beklagte in erster Linie mit den sich daraus ergebenden Anträgen geltend gemacht, eventuell aber Preisminderung beansprucht. Der erste Richter hat den Beklagten durch zwei Urtheile verurtheilt, der Klägerin 11 765 M. nebst Zinsen zu zahlen und weitere 235 M. nebst Zinsen zu hinter- legen, die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung beider Theile ist der Beklagte zur Zahlung von 11 052 M. nebst Zinsen und zur Hinterlegung von 948 M. nebst Zinsen unter Abweisung der Wider- klage verurtheilt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hält die Klägerin, trotz ihres Bestreitens in zweiter Instanz, an ihrem in erster Instanz abgegebenen Zuge- ständnisse, wonach sie den streitigen Weg dem Beklagten mitverkauft und mitübergeben hat, fest, weil sie den nach §§ 263, 494 der C.P.O. (jetzt §§ 290, 532) erforderlichen Nachweis nicht erbracht habe. Es stellt fest, daß der streitige Weg im Kataster unter der besonderen Parzellennummer 69 als öffentlicher Weg verzeichnet, im Grundbuch aber nicht als Bestandtheil der verkauften Grundstücke eingetragen sei. Da Klägerin dem Beklagten den streitigen Weg nicht aufgelassen habe und, da sie als dessen Eigenthümerin im Grundbuche nicht ein- getragen sei, nicht auflassen könne, habe sie den Kaufvertrag nicht

Gewährleistung.

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vollständig erfüllt. Das berechtige aber den Beklagten weder zur Ablehnung der von ihm geforderten Erfüllung noch zum Rücktritte vom Vertrage. Denn die Klägerin habe in der Hauptsache erfüllt und sei bezüglich des Weges nur mit einer Nebenleistung im Rück- stände. Während die beiden dem Beklagten übergebenen und auf- gelaffenen Grundstücke 3 ha 99 a 10 qm groß seien und deren Kauf- preis 18 000 M. betrage, sei der Wegkörper nur 7,90 a groß und habe einen Werth von 948 M. Ferner komme in Betracht, daß der Beklagte, da der Weg als ein öffentlicher bezeichnet sei, in seiner Be- nutzung nicht beschränkt werde. Auch sonst stehe dem Beklagten ein Rücktrittsrecht nicht zu, da die ihm verkaufte und übergebene Weg- parzelle ihm nicht durch den Anspruch eines Dritten entzogen sei, auch auf den erworbenen Grundstücken keine Last hafte, wodurch die Kaufsache zu einer fehlerhaften werde (A.L.R. 1.11 §§ 164, 188). Denn die Behauptung der Polizeiverwaltung, daß der Weg ein öffentlicher fei, und deren Verbot, den Weg zu sperren, erfülle nur den Thatbestand des § 222 A.L.R. I. 11. Die Eviktionsansprüche und die Gewährsmängel drohen nur. Ob sie begründet seien, stehe nicht fest. Darüber sei im Verwaltungsstreitverfahren eine endgültige Entscheidung zu treffen. Der Beklagte könne daher einen verhältniß- mäßigen Theil des Kaufgeldes zurückhalten und hinterlegen. Bei Er- mittelung des verhältnißmäßigen Theiles komme es auf den Unter- schied nicht an, ob der Weg dem Beklagten evinzirt werde oder ob ihm das Eigenthum daran belassen und der Weg nur mit der Last eines öffentlichen Weges behaftet sei; denn nach dem Gutachten des 3. fei der Minderwerth der Grundstücke in jedem Falle auf 948 M. zu bemessen. Hiernach habe der Beklagte 948 M. zu hinterlegen und 11 052 M. zu zahlen. — — — Die Revision ist begründet. Dem Berusungsgericht ist darin beizutreten, daß der Käufer, welchem das gekaufte Grundstück übergeben und aufgelaffen ist, weder die ganze rückständige Leistung zurückhalten noch vom Vertrage zurück- treten kann, wenn sich herausstellt, daß ein im Verhältnisse zum Ganzen geringfügiger Theil des verkauften Grundstücks ihm nicht zum Eigenthum übertragen ist und übertragen werden kann, sondern daß er dann nur berechtigt ist, den noch schuldigen Kaufpreis um einen verhältnißmäßigen Betrag zu kürzen. In solchem Falle ist der Vertrag in der Hauptsache erfüllt, und es findet sowenig der § 271 A.L.R. 1.5 wie der § 326 das. Anwendung. Dieser Grundsatz ist 57*

Rechtliche Natur eines als Pertinenz eines Landguts verkauften Viehstapels. In welcher Zeit verjährt der Gewährleistungsanspruch wegen Fehlerhaftigkeit desselben?

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aber ausgeschlossen, wenn der Käufer das Grundstück gerade mit Rücksicht auf die Zugehörigkeit des fehlenden, wenn auch gering- fügigen Stückes erwerben wollte und den Vertrag nicht geschloffen haben würde, hätte er gewußt, das fehlende Stück könne ihm nicht gewährt werden. Dann ist der Vertrag in der Hauptsache nicht er- füllt; denn in erster Linie entscheidet die Willensmeinung der Kon- trahenten über die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistung. Der Käufer kann vom Vertrage wieder abgehen, weil dieser wegen Jrrthums in dem Hauptgegenstande der Willenserklärung ungültig ist (A.L.R. 1.4 § 75) und weil, falls er dem Verkäufer seine Mei- nung bei Abschluß des Vertrags kundgegeben hat, der Sache eine ausdrücklich vorbedungene Eigenschaft fehlt (A.L.R. I. 5 §§ 325, 326). Dies trifft hier zu. Der Beklagte hat Thatsachen unter Beweis ge- stellt, aus welchen sich ergeben soll, daß er ein zusammenhängendes Grundstück, nicht zwei durch einen Weg getrennte Parzellen habe er- werben wollen, und daß er gerade auf die Geschloffenheil des Grund- stücks Gewicht gelegt habe. Diesen Umstand übergeht das Berufungs- gericht mit Stillschweigen, und deshalb unterliegt sein Urtheil nach § 259, § 513 Nr. 7 der C.P.O. (jetzt §§ 286, 513) der Aufhe- bung. — Darin muß dem Berufungsgerichte zugestimmt werden, daß die Inanspruchnahme der Wegestrecke als eines öffentlichen Weges seitens der Polizeibehörde in Striegau, solange sie nicht beseitigt ist, ge- nügt, um den Weg als mit der Eigenschaft eines öffentlichen Weges belastet erscheinen zu lassen, und daß deshalb der Beklagte befugt ist, einen verhältnißmäßigen Theil des Kaufpreises zurückzuhalten. Nr. 56. Rechtliche Natur eines als Pertinenz eines Landguts verkauften Nieh- stapels. 3n weicher Zeit verjährt der Gewährleistungsanspruch wegen Fehlerhaftigkeit desselben? A.L.R. I. 5 § 343. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1901 in Sachen U, Klä- gers, wider M.. Beklagten. V. 74/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger hat am 10. August 1898 von dem Beklagten das Gut Hefferode nebst dem darauf vorhandenen Vieh eingemuscht. In

Gewährleistung (Verjährung).

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der jUm Viehbestände gehörigen Schafheerde war damals bereits die Lungenwurmseuche vorhanden, an der vom Januar bis Mai 1899 beim Kläger eine Anzahl Schafe eingegangen ist, wodurch diesem nach seiner Angabe ein Schaden von 2328 M. verursacht wurde. Mit der Behauptung, das Vorhandensein der Krankheit sei ihm vom Be- klagten arglistig verschwiegen worden, hat gegen diesen der Kläger sowohl auf Grund der Gewährleistungspflicht wie auf Grund der Schadensersatzpflicht des Beklagten sein Interesse in der angegebenen Höhe nebst Zinsen eingeklagt. Das Erstinstanzgericht hat dem Klag- antrage gemäß erkannt, von dem Berufungsgericht ist auf die Ein- wendungen des Beklagten hin die Klage abgewiesen worden, weil der Preisminderungsanspruch auf Grund der Gewährleistungspflicht in Folge des Ablaufs von 6 Monaten zwischen dem Empfange der Schasheerde und der Klagerhebung durch Verjährung ausgeschloffen, der Jntereffeanspruch aber nicht als begründet anzusehen sei, da der Beklagte nachgewiesen habe, daß er die Heerde zur Zeit des Tausches für gesund habe halten können und für gesund gehalten habe. Entsch ei dungs gründe: Die Revision ist begründet. Wenn der Berufungsrichter an- nimmt, die Schafheerde sei eine Einzelsache gewesen, in Bezug auf welche der Gewährleistungsanspruch binnen 6 Monaten seit der Uebergabe hätte geltend gemacht werden müssen, gleichgültig, ob sie als Zubehör des Gutes Hesserode anzusehen sei oder nicht, so steht diese Annahme mit der in Gruchot, Beitr. Bd. 36 Bl. 938 ver- öffentlichten Entscheidung des erkennenden Senats in Widerspruch. Dort ist dargelegt, daß der Gewährleistungsanspruch, welcher aus der Fehlerhaftigkeit des als Pertinenz eines Landguts verkauften Viehstapels entnommen wird, rechtlich nach denselben Grundsätzen wie der Gewährleistungsanspruch wegen Fehlerhaftigkeit des Landguts behandelt werden müsse, so daß er nicht in 6 Monaten, sondern in 3 Jahren verjähre. Der vorliegende Fall giebt keinen Anlaß, von dieser Entscheidung abzuweichen. Nach ihr ist aber im vorliegenden Falle die Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs nicht wegen Ablaufs der sechsmonatigen Frist ausgeschlossen, da ein Landgut ver- kauft ist, vorausgesetzt, daß die Schafheerde eine Pertinenz des Land- guts gewesen war. Von der Revision wird daher mit Recht gerügt, daß das Berufungsgericht die Frage unentschieden gelassen hat, ob die mit dem Gute Hefferode verkaufte Schafheerde dessen Zubehör

Sind die Vorschriften des A.L.R. I. 11 §§ 684 ff. und I. 14 §§ 219 ff. über Darlehn und Bürgschaften von Offizieren auf preußische Offiziere anwendbar, welche ihren Wohnsitz nicht im Gebiete des A.L.R. (sondern in Metz) haben?

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Einzelne Rechtsfälle.

war. Weshalb sich das Berufungsgericht dieser Feststellung entzogen hat, ist nicht recht erfindlich, weil nicht einzusehen ist, wie mit dem Verkaufe des Landguts zugleich auch die Schafheerde dem Pariei- vorbringen genräß mitverkauft gewesen sein kann, wenn sich der Kauf- vertrag auf diese nicht ihrer Zubehöreigenschaft wegen miterstreckt hat, da sie in dem Kaufverträge nicht als Kausgegenstand besonders erwähnt ist. Da die Feststellung jedoch durch das Revisionsgericht nicht nachgeholt werden kann, der Anspruch auch seiner Höhe nach streitig ist, so war das Berufungsurtheil wegen Verletzung des § 343 A.L.R. I. 5 aufzuheben und die Sache zur anderweiten Ver- handlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei dieser wird zu prüfen sein, ob und inwieweit durch den Eingang eines Theiles der Schafheerde eine Werthminderung nicht dieser Heerde, sondern des Landguts mit den Pertinenzen eingetreten ist, da die Minderung des Kaufpreises im Verhältnisse des Werthes des fehler- freien Kaufgegenstandes im Ganzen zu seinem durch die Fehlerhaftig- keit einer zu ihm gehörenden einzelnen Sache geringeren Werthe zu geschehen hat, so daß nur dieser Werthminderung entsprechend der Kaufpreis herabzusetzen ist. —-(Die weiteren Gründe inter- eisiren nicht.)

Nr. 57. Sind die Vorschriften des A.L.V. I. U §§ 684 ff. und I. 14 §§ 219 ff über Darlehen und Bürgschaften von Offizieren auf preußische Offiziere anwendbar, «eiche ihren Wohnsttz nicht im Gebiete des A.L.V. (sondern in Metz) haben? Einf.Ges. z. B.G.B. Artt. 27, 7. A.L.R. Ein!. § 23. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 23. Mai 190! in Sachen der Wittwe v. L. und des Leutnants v. L., Beklagten, wider die Plätterin K., Klä- gerin. I. 42/1901.) Die Revisionen beider Theile gegen das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin sind zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Revision der Klägerin bezeichnet mit Recht die Begründung, mit der der Vorderrichter die Klage gegen den Beklagten 2 ab- gewiesen hat, als rechtsirrthümlich. Im Ergebnisse konnte aber auch diese Revision keinen Erfolg haben. Sofern preußisches Recht anwendbar ist, liegen gegen die An- wendung der §§ 684 ff. I. 11 und § 219 I. 14 A.L.R. auf das dem

Darlehns- und Bürgschaftsbeschränkungen.

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We Abschlüsse zu Grunde liegende Rechtsverhältniß Bedenken nicht vor, da Beklagter 2 bei Eingehung der Wechselverpflichtung preußischer Subalternoffizier war und dieselbe für ein Darlehen oder als Bürge ohne Genehmigung des Chefs oder Kommandeurs übernommen hat. Fraglich ist jedoch, ob Angesichts des Umstandes, daß Beklagter zur Zeit der Eingehung seinen Wohnsitz in Metz hatte, die in Rede stehenden Bestimmungen anzuwenden sind. Der Vorderrichter bejaht diese Frage, weil das französische Recht hinsichtlich der Beurtheilung der Handlungsfähigkeit der in seinem Gebiete wohnhaften Personen auf das Recht der Heimath dieser Personen zurückverweise. Diese Begründung ist fehlsam, weil das Prinzip der Zurückverweisung im internationalen Privatrechte keine allgemeine Geltung hat, sondern nur soweit anzuwenden ist, wie die für den Richter maßgebliche Kollisionsnorm die Anwendung verlangt. (Vergl. z. B. Einf.Ges. zum B.G.B. Art. 27). An sich verweist die Kollisionsnorm der L.6X tori nicht auf andere Kollisionsnormen, sondern auf das für das Rechtsverhältniß maßgebliche materielle Recht. Wenn daher § 23 der Einl. zum A.L.R. bezüglich der „persönlichen Eigenschaften und Be- fugnisse eines Menschen" auf die Lex domicilii verweist, so ist danach nicht die am Wohnsitze geltende Kollisionsnorm, sondern das dort geltende materielle Recht selbst anzuwenden. In diesem Sinne hat sich auch die neuere Praxis des Reichsgerichts in vielen Ent- scheidungen ausgesprochen. (S. die Zitate bei Niemeyer, Das inter- nationale Privatrecht des B.G.B. S. 74 Note 1.) Es unterliegt aber zugleich die Annahme, daß es sich im vor- liegenden Falle um eine Frage der Handlungsfähigkeit im Sinne des internationalen Privatrechts oder „der persönlichen Eigenschaften und Befugnisse eines Menschen" im Sinne der angeführten Kollisions- norm des preußischen Rechtes handelt, erheblichen Bedenken; und es ließen sich gute Gründe dafür gellend machen, daß die Kollisions- normen, soweit sie sich auf Handlungsfähigkeit beziehen, dabei muth- maßlich nur die allgemeine Geschäftsfähigkeit der Personen (1. Art. 7 des Einf.Ges. zum B.G.B.), nicht aber Beschränkungen der Gültigkeit gewiffer Arten von Rechtsgeschäften, die an besondere Eigenschaften oder Verhältnisse einer Person geknüpft werden, im Auge haben, daß solche Beschränkungen sich vielmehr nach dem für die Rechtsgeschäfte als solche maßgeblichen Rechte regeln. (Vergl. von Bar, Internationales Privatrecht Bd. 1 2. Aufl. S. 390 § 136 a. E.).

1. Auslegung der in einem wechselseitigen Testamente von Ehegatten enthaltenen Bestimmung: "Wir Beide behalten uns das Recht vor, Kodizille zu errichten." 2. Ist der Fiskus befugt, eine von den Nachlaßbetheiligten über die Anerkennung und Ausführung einer letztwilligen Verfügung in legaler Weise getroffene Vereinbarung aus dem Grunde anzufechten, weil die Betheiligten von unrichtiger Rechtsauffassung ausgegangen seien und bei richtiger Auffassung zu einer anderen Regelung der Auseinandersetzung hätten kommen sollen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Der von der Revision angezogene Plenarbeschluß des Ober- Iribunals vom 18. Februar 1856 (Entsch. Bd. 32 S. 1 ff.) kommt in dieser Hinsicht nicht in Betracht, weil er sich nur mit dem Begriffe der „persönlichen Eigenschaft des Verpflichteten" im Sinne des § 254 A.L.R. I. 14 befaßt. Die Frage kann jedoch auf sich beruhen, da es aus einem anderen Grunde zweifellos erscheint, daß § 23 der Einl. zum A.L.R. nach Sinn und Zweck der Verbotsbestimmungen der §§ 684 ff. I. 11, 219 I. 14 des A.L.R. hier nicht Anwendung findet. Es handelt sich dabei um Vorschriften, die im öffentlichen Interesse der Aufrecht- erhaltung der Disziplin im preußischen Heere und der materiellen Unabhängigkeit seines Offizierkorps dienen sollen und zu diesem Zwecke insbesondere den Zuwiderhandelnden Gläubiger mit Rechts- nachtheilen bedrohen. Demgegenüber erscheint es völlig gleichgültig, ob der betreffende preußische Offizier zufällig sein Domizil an einem Orte hat, wo preußisches Recht nicht gilt, wenn nur das Schuld- verhältniß als solches dem preußischen Rechte untersteht und man daher von dem Gläubiger erwarten darf, daß er sich bei Eingehung desselben davon überzeugt, daß die gesetzlichen Bedingungen der Gültigkeit oder Klagbarkeit des betreffenden Geschäfts erfüllt sind. Ist somit das Schuldverhältniß selbst nach preußischem Rechte zu beurtheilen, sind auch die erwähnten Vorschriften ihres zwingen- den Karakters wegen darauf anzuwenden, und es wird insoweit die Kollisionsnorm des § 23 a. a. O., sollte sie nach Obigem überhaupt an sich entgegenstehen, durchbrochen. Das vorliegende Schuldver- hältniß untersteht aber dem preußischen Rechte, weil dafür ein in Charlottenburg als dem Wohnorte der Akzeptantin nach Wechselord. Art. 4 Nr. 8 zahlbarer Wechsel begeben ist, dieser Ort somit verein harter Erfüllungsort für die Verbindlichkeit war. In derselben Weise sind die §§ 684 ff. A.L.R. I. 11 bereits in der Entscheidung dieses Senats vom 2. Dezember 1882 (abgedruckt in Blums Annalen Bd. 7 S. 155) für anwendbar erklärt worden, obwohl es sich damals um einen in Mecklenburg domizilirten preußischen Offizier handelte.

Nr. 58. t. Auslegung -er in einem Wechselseitigen Testamente von Ehegatte« ent- haltenen Bestimmung: „Wir Leide behalten «»$ das Recht vor. Kodizille z« errichten." Anh. § 35 zu A.L.R. I. 12 § 163.

Gemeinschaftliches Testament.

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2. der Fiskus befugt, eine von den Nach laßbetheiligten über die An- erkennung und Ausführung einer letztmilligen Verfügung in legaler Weife getroffene Vereinbarung ans dem Grunde anznfechten, weil [Me ßettjei- ligten von unrichtiger Rechtsanffassnng ansgegangen feien und bei rich- tiger Auffassung zu einer anderen Regelung der Anseinanderfetznng hätte« kommen sollen? (Urtheil des Reichsgerichts (VH. Civilsenat) vom 16. Oktober 1900. in Sachen des preuß. Erbschaftssteuerfiskus, Beklagten, wider Margarethe D-fsT, Klägerin. VII. 156/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Hauptmann a. D. Heinrich von P. und dessen Ehefrau Charlotte geb. K. v. N. errichteten im Jahre 1883 ein wechselseitiges Testament, das die Bestimmung enthielt: „Wir Beide behalten uns das Recht vor, Kodizille zu errichten". In einem am 16. November 1890 errichteten außergerichtlichen Kodizille verfügte Frau von P.: „Was nach dem Tode meines Ehemanns von meinem Vermögen in Geld oder geldeswerthen Effekten noch vorhanden ist, fällt zu gleichen Theilen an meine beiden Schwestern Elise D. und Louise von O., doch sollen noch folgende Legate daraus entnommen werden: 1 rc. 2. Für Margarethe von O. 3000 M." Dieses Legat hat die Klä- gerin, eine leibliche Nichte der Frau von P., nach dem Tode des Ehemanns von P. ausbezahlt erhalten. Der letztere hatte nach dem Tode seiner Ehefrau, im Jahre 1893, die Erbschaft aus dem wechsel- seitigen Testament angetreten und im Februar 1896 ein neues Testa- ment errichtet, in dem er „unter der Bedingung", daß die in dem Nachzettel seiner Ehefrau zu Gunsten ihrer beiden Schwestern ge- troffene Verfügung ungültig sein sollte, seinerseits bestimmte, daß das ihm aus dem Nachlasse seiner Ehefrau zugefallene Vermögen in dem Bestände, wie es bei seinem Tode vorhanden sein werde, den Bedachten legatweise zufalle. Außerdem erklärte er sich in dem Testa- mente damit einverstanden und bestimmte auch seinerseits, daß an Margarethe von O. 3000 M. aus dem Nachlasse seiner Ehefrau ge- zahlt werden. Gegenüber dem Ansprüche des Fiskus auf Zahlung einer Erb- schaftssteuer von 8 %, das ist nach Abrechnung der von der Klägerin anerkannten und bezahlten 2 obigen Steuer, auf Nachzahlung von 180 M., beantragte die Klägerin, festzustellen, daß sie nicht ver- pflichtet sei, die nachgeforderten 180 M. zu zahlen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die erste Instanz hat dem Klageantrag entsprechend erkannt. Die Berufung des Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Breslau zurückgewiesen. Entsch eid un gs gründe: Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bestimmung in dem gemeinschaftlichen Testamente der von P.'schen Eheleute: „Wir Beide behalten uns das Recht vor, Kodizille zu errichten", fei in dem Sinne gemeint und zu verstehen, daß jeder der beiden Ehegatten für sich das Recht zur Errichtung von Nachzetteln sich Vorbehalten wollte. Das ist eine thalsächliche Feststellung, deren Richtigkeit in der Re- visionsinstanz nur angefochten werden könnte, wenn sie durch einen Rechtsirrthum beeinflußt wäre. Ein solcher ist nicht ersichtlich; die festgestellte Auslegung entspricht vielmehr gerade der Vorschrift des Anh. § 35 zu tz 163 des A.L.R. I. 12, wonach nur die einseitige Errichtung von Nachzetteln des Vorbehalts bedarf, während die Er- richtung durch beide Eheleute gemeinsam, als deren selbstverständliches Recht, der Erwähnung im Testamente nicht bedurft hätte. Ebenso ist die Annahme, der Ausdruck „geldeswerthe Effekten" in dem Kodizille der Frau von P. habe in diesem konkreten Falle nicht den im § 13 A.L.R. I. 2 mit dem Worte Effekten ver- bundenen Sinn, sondern umfasse die zum Vermögen der Frau von P. gehörigen Werthpapiere, eine thatsächliche Feststellung, zu deren recht- licher Beanstandung ein Grund nicht erfindlich ist. Damit rechtfertigt sich ohne Weiteres die rechtliche Ausführung des Berufungsgerichts, daß das Kodizill in zulässiger Weise errichtet sei, und daß es, weil nur über bestimmte Sachen der Erblasserin verfügend, eine Erbein- setzung nicht enthalte, daß sonach dieses Kodizill durch sich selbst ohne Zuziehung oder nachträgliche Genehmigung des Ehemanns von P., gültig sei. Da durch diesen Entscheidungsgrund das angefochtene Urtheil vollständig getragen wird, so bedarf es nicht des Eingehens auf den zweiten Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts, mit welchem ausgeführt ist, daß das Kodizill, falls es nicht von Anfang an gültig wäre, vom Ehemanne von P. nachträglich genehmigt und hierdurch gültig geworden ist. Bemerkt mag aber noch werden, daß das Berufungsgericht mit Recht dem Steuerfiskus die Eigenschaft eines an der Erbschaft rechtlich Betheiligten abspricht. Die Erbschafts- steuer ist von der Zuwendung zu entrichten, die Jemand aus dem Nachlaß einer Person erhält. Sofern die Frage, ob die Zuwen-

Ist die gesetzliche Vorschrift (A.L.R. I. 16 §§ 99, 100), daß aus dem Besitze des Hypothekendokuments eine Vermuthung für die Zahlung der Schuld seitens des Besitzers begründet wird, durch § 14 des Einf.Ges. z. C.P.O. aufgehoben?

Zahlungsvermuthung.

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du.z aus dem Nachlasse des A oder dem des B herrühre, für die Berechnung der Steuer von Einfluß ist, muß dem Fiskus das Recht zustehen, eine Entscheidung über diese Frage, als Thalfrage, herbei- zuführen. Dagegen ist er nicht befugt, eine von den Nachlaßbethei- ligten über die Anerkennung und Ausführung einer letztwilligen Ver- fügung in legaler Weise getroffene Vereinbarung aus dem Grunde anzufechten, weil die Betheiligten etwa von unrichtiger Rechtsauf- faffung ausgegangen seien und bei richtiger Auffassung zu einer anderen Regelung der Auseinandersetzung hätten gelangen sollen. Ob und wieviel Jemand aus einem Nachlasse zu erhallen hat, das ist nur zwischen ihm und den übrigen Erbbetheiligten auszumachen. Nr. 59. Äst die gesetzliche Vorschrift (A.L.N. I. 16 §§ 99, 100), daß au» dem ör- sthe des HypotheKen-oKumrnls eine Vermuthung für die Zahlung der Schuld seitens des vesttzers begründet wird, durch § 14 des Einf.Ges. C.P.O. aufgehoben? i Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Oktober 1899 in Sachen St., Klägers, wider die Wittwe St., Beklagte. V. 172/99.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger ist in dem Besitze des Hypothekendokuments über die eingetragenen 6000 M.; daß er dasselbe von der Beklagten bei der Zahlung der 4800 M. ausgehändigt erhallen habe, ist durch den Eid der Beklagten widerlegt. Die Rüge der Verletzung der §§ 99, 100 A.L.R. I. 16 durch das Berufungsgericht, welches unbeachtet gelassen habe, daß aus dem Besitze des Hypothekendokuments für den Kläger eine Vermuthung für die Zahlung entstanden sei, ist nicht begründet, weil diese Vorschriften durch den § 14 Abs. 2 Nr. 3 des Einf.Ges. z. C.P.O. außer Kraft gesetzt worden sind, da sie solche sind, nach denen unter der Voraussetzung des Besitzes des Hypo- thekendokuments die Tilgung der Hypothek durch den Schuldner in- soweit vermuthet werden soll, daß es von dem richterlichen Ermessen abhängt, inwiefern diese Vermuthung durch einen nothwendigen Eid bestärkt oder gehoben werden solle. In Folge der Aufhebung dieser Vorschriften konnte das Berufungsgericht von der Auferlegung des richterlichen Eides absehen, ohne das Gesetz zu verletzen (C.P.O. § 437; jetzt § 475). _

Was haben der klagende Gläubiger und der beklagte Schuldner zu beweisen, wenn ersterer behauptet, daß eine eingewendete Zahlung sich nicht auf die im Prozesse befangene, sondern auf eine andere ihm gegen den beklagten Schuldner zustehende Forderung bezieht, und ferner der Schuldner, falls der Kläger beweist, daß ihm die anderweite Forderung zusteht?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 60. Was haben der klagende Gläubiger und der beklagte Schuldner z« be- weisen, wenn ersterrr behauptet, daß eine eingewendete Zahlung sich nicht auf dir im Prozesse befangene, sondern ans eine andere ihm gegen den beklagten Schuldner zustehen-e Forderung bezieht, und ferner der Schuld- ner, falls der Klager beweist, daß ihm die anderweite Forderung zusteht? Vergl. A.L.R. I. 16 §§ 150 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Dezember 1900 in Sachen des Besitzers M., Beklagten, wider die Wittwe K. und den Käthner K., Kläger. V. 237/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Beim Verkauf ihres Grundstücks am 22. August 1896 erkannten die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann an, dem Beklagten 3600 M. für eingelöste und noch einzulösende Wechsel zu verschulden. Der Käufer übernahm diese Schuld in Anrechnung auf den Kauf- preis und bestellte dafür dem Beklagten Hypothek. Der Käufer blieb außerdem 5600 M. Kaufpreis schuldig und bestellte dafür ebenfalls Hypothek. Am 15. September 1896 haben die Klägerin und ihr Ehemann diese Kaufgeldhypothek an den Beklagten zedirt, indem sie bekannten, daß wegen der Zessionsvaluta ein zufriedenstellendes Ab- kommen mit dem Beklagten getroffen sei. Außerdem verpflichteten sie den Beklagten in der Zessionsurkunde, von der Valuta 300 M. für das Begräbniß jedes der Zedenten aufzuwenden. Beklagter hat für das Begräbniß des Ehemanns der Klägerin und für Zahlung von Schulden der Eheleute W. oder des Nach- laffes des Ehemanns, sowie an Baarzahlungen an die Klägerin selbst und an das uneheliche Kind des Klägers zu 2 3572,30 M. auf- gewendet. Kläger verlangen als alleinige Erben ihres Ehemanns bezw. Vaters Rückzession des Restes der Hypothek mit 2017,70 M. Sie halten den Beklagten zur Rückzession für verpflichtet, weil die Zession nur zu dem Zwecke erfolgt fei, daß Beklagter einen Ver- gleich zwischen dem Kläger zu 2 und deffen unehelichem Kinde her- beiführen, die Vergleichssumme zahlen und den verbleibenden Rest an die Zedenten zurückerstatten solle. Der Beklagte verlangt Ab- weisung der Klage. Er behauptet, daß er außer den zugestandenen 3572,30 M. noch ferner 2026,97 M. zur Bezahlung von Schulden des Ehemanns der Klägerin aufgewendet habe. Die Kläger behaupten

Zahlung bei einer Mehrheit von Forderungen.

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dangen, daß 1709,07 M. dieser Zahlungen durch die andere Hypothek von 3600 M. gedeckt seien. Der erste Richter hat den Beklagten zur Rückzession in Höhe von 2017,70 M. nebst Zinsen verurtheilt. Die Berufung des Be- klagten hat keinen Erfolg gehabt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Der Beklagte begehrt mit ihr, von der Rückzession in Höhe derjenigen 1709,07 M. befreit zu werden, von welchen nur streitig ist, ob für sie dem Beklagten durch die am 22. August 1896 bestellte Hypothek von 3600 M. Deckung gewährt ist, oder ob sie unter die dem Beklagten am 15. September 1896 abgetretene Hypothek von 5600 M. fallen, deren Valutirung der Beklagte noch zu belegen hat. Der Berufungs- richter hat angenommen, der Beklagte sei dafür beweispflichtig, daß die Zahlungen von 1709,07 M. sich aus das Abkommen vom 15. September 1896, nicht auf das vom 22. August 1896 beziehen; ein solcher Beweis sei aber nicht geführt. Mit Unrecht wirft die Revision dem Berufungsrichter die Verletzung der Regeln über die Beweislast vor. Nach ständiger und wohl begründeter Rechtsprechung bat der klagende Gläubiger, welcher behauptet, daß eine eingewendete Zahlung sich nicht auf die im Prozesse befangene, sondern auf eine andere ihm gegen den beklagten Schuldner zustehende Forderung be- ziehe, nur das Bestehen dieser anderen Forderung nachzuweisen, während der Schuldner, falls dieser Nachweis geführt ist, beweisen muß, daß die andere Forderung schon früher getilgt oder daß die Zahlung gerade auf die eingeklagte Forderung geleistet oder nach dem Gesetze zu verrechnen sei (Entsch. des R.O.H.G. Bd. 12 S. 90, Bd. 19 S. 246; Urth. des R.G. in Gruchot Beitr. Bd. 25 S. 948 f., Bd. 28 S. 936 ff., Seuffert Arch. Bd. 45 S. 401). Nach denselben Grundsätzen regelt sich die Beweislast in Fällen der vorliegenden Art. Die Kläger verlangen theilweise Rückzession der Hypothek von 5600 M., weil Beklagter seiner Pflicht, die Valuta zur Tilgung von Schulden der Kläger oder ihres Erblaffers zu verwenden, nicht ge- nügt habe. Beklagter behauptet Erfüllung dieser Verpflichtung, in- dem er sich auf Zahlungen in Höhe von 1709,07 M. beruft, welche er unstreitig zur Zahlung von Schulden der Kläger oder ihres Erb- lassers verwendet hat. Die Kläger erwidern, daß die Zahlungen zur theilweisen Deckung der anderen Hypothek von 3600 M. geleistet

Erleidet der Rechtsgrundsatz, daß die Aufrechnung einer Gegenforderung gegen eine noch nicht festgestellte Klageforderung prozeßrechtlich und civilrechtlich unzulässig ist, eine Aenderung, wenn der Beklagte sich damit einverstanden erklärt, daß die Entscheidung über den eingeklagten Anspruch unterbleibe, sofern auf Grund der Gegenforderung die Abweisung der Klage erfolge?

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Einzelne Rechtsfälle.

worden seien. Der Beklagte bestreitet nicht, daß er zur Deckung der Valuta dieser anderen Hypothek verpflichtet ist. Demnach mußte er beweisen entweder, daß er die Valuta beider Hypotheken berich- tigt habe, oder daß die Zahlungen von 1709,07 M. gerade auf die Valuta derjenigen Hypothek geleistet seien, um deren Rückzession es sich im gegenwärtigen Rechtsstreite handelt. Einen solchen Beweis hat der Beklagte nicht geführt.

Nr. 61. Erleidet der Uechtsgrundsatz, daß die Aufrechnung einer Gegenforderung gegen eine noch nicht festgestellte Klageforderung prozeßrechtlich und civil- rrchtlich unzulässtg ist, eine Aenderung, wenn der Beklagte stch damit einverstanden erklärt, daß dir Entscheidung über den ringeklagten An- spruch unterbleibe, sofern auf Grund der Gegenforderung die Abweisung der Klage erfolge? A.L.R. I. 16 §§ 300, 301. (Urtheil das Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. September 1900 in Sachen E., Klägers, wider G., Beklagten. IV. 160/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Zn- stanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Kläger klagt als Zessionär des Fabrikanten H. auf Zah- lung einer Kaufgeldforderung von 2000 M., die dem letzteren angeb- lich aus einem von ihm und dem Ingenieur H. über den Verkauf eines Patents mit dem Beklagten und dem Bankier Sch. abge- schloffenen Kaufverträge gegen den Beklagten als Solidarschuldner zusteht und mit deren Einklagung durch den Kläger der Ingenieur H. angeblich einverstanden ist. Die Klageforderung ist vom Land- gerichte nach erfolgter Beweisaufnahme auf Grund der Feststellung, daß dem verkauften Patent ein den Werth der Klageforderung über- steigender Gewährsmangel angehaftet habe, abgewiesen worden. Zn die Prüfung der von dem Beklagten eventuell gegen die Klage- forderung zur Kompensation gestellten Gegenforderungen ist das Landgericht nicht eingetreten. Das in Folge der Berufung des Klägers mit der Sache befaßte Berufungsgericht hat abweichend vom Landgerichte nicht die Klageforderung, sondern nur die eventuell zur Kompensation gestellten Gegenforderungen des Beklagten geprüft und, da es diese im Betrage von mehr als 2000 M. für begründet er- achtet hat, auf Grund der Erklärung des Beklagten, er sei damit

Aufrechnung.

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einverstanden, daß die Entscheidung über den eingeklagten Anspruch umerbleibe, sofern auf Grund der Gegenforderungen die Abweisung der Klage erfolge, die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Erklärung des Beklagten, er sei damit einverstanden, daß die Entscheidung über den eingeklagten Anspruch unterbleibe, sofern auf Grund der Gegenforderungen die Abweisung der Klage erfolge, enthält nach der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anerkenntniß der Klageforderung. Die Bedeutung der Erklärung ist, wie das Berufungsgericht annimmt, keine weitere, als wie der Wortlaut ist. Das ergiebt der Satz der Entscheidungsgründe des Berufungsurtheils, der folgendermaßen lautet: „Ob der erhobene Anspruch begründet ist, bedarf im vorliegenden Falle keiner Entscheidung, weil der Be- klagte gegen Karl H. Gegenforderungen im Betrage von mehr als 2000 M. hat und mit deren Aufrechnung gegen die Klageforderung einverstanden ist." Ist aber jene Erklärung, wie das Berufungs- gericht ohne rechtlichen Verstoß unterstellt, in keinem anderen Sinne auszulegen, als wie ihr Wortlaut besagt, so gab sie dem Berufungs- gerichte keine gesetzliche Grundlage, um dadurch sein Verfahren und seine Entscheidung zu rechtfertigen. Prozeßrechtlich und civilrechtlich hatte das Berufungsgericht, wenn die Klageforderung bestritten und nur eventuell zum Zwecke der Aufrechnung eine Gegenforderung geltend gemacht war, zunächst die Klageforderung zu prüfen und erst dann, wenn diese sich als richtig herausstellte, in die Prüfung der Gegenforderung einzutreten und zu entscheiden, ob die an sich be- stehende Klageforderung durch Aufrechnung der Gegenforderung ge- tilgt werde. Die Aufrechnung einer Gegenforderung aber gegen eine noch nicht festgestellte Klageforderung war prozeßrechtlich und civilrechtlich unzulässig, und diesen zwingenden Rechtssatz konnte jene Erklärung des Beklagten nicht beseitigen. In gleichem Sinne hat sich das R.G. bereits wiederholt ausgesprochen (Urth. des VI. Civils. vom 9. November 1896, Gruchot Beitr. Bd. 41 S. 947; Urth. des II. Civils. vom 12. Juli 1898, R.G.Entsch. Bd. 42 S. 362; Urth. des II. Civils. vom 14. Oktober 1898, Gruchot Beitr. Bd. 43 S. 209; Urth. des V. Civils. in der Zur. Wochenschr. von 1899 S. 4), und es liegt kein Grund vor, von dieser Rechtsprechung ab- zugehen. _

Unfallversicherung. Kann, wenn die versicherte Summe der Wittwe des Verunglückten und seinen Kindern zufällt, die Verzögerung der Anzeige von dem Unglücksfalle seitens der Wittwe, den nicht mit Vormündern versehenen Kindern zur Last gelegt werden? Erfordernisse eines stillschweigenden Verzichts

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Einzelne Rechtsfälle. Nr. 62. Unfallversicherung. Kann, wenn die versicherte Summe der Wittwe des verunglückten und seinen Kindern zufällt, dir Verzögerung von der An- zeige von dem Unglücksfalle seitens der Wittwe den nicht mit Vormün- dern versehenen Kindern zur Last gelegt werden? A.L.R. I. 17 § 10. Erfordernisse eines stillschweigenden Verzichts. A.L.R. I. 16 § 384; I. 5 § 131. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 3. Mai 1901 in Sachen der Frankfurter Transport-Unfallversicherungs-Gesellschaft, Beklagten, wider die Wittwe W. und Kinder, Kläger. VII. 135/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau theilweise aufgehoben und die Sache insoweit in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Gutsbesitzer Hermann W. in Oberlangenbielau war aus Grund der Polize vom 26. Juni 1895 bei der Beklagten gegen Un- fall und zwar „für den Todesfall zu Gunsten der Ehefrau bezie- hungsweise Familie des Versicherten" in Höhe von 3000 M. ver- sichert. Als derselbe am 24. August 1899 mit Pflügen beschäftigt war, wurden die Pferde wild, worauf er hinftürzte und nach wenigen Augenblicken starb. Die Wittwe sowohl im eigenen Namen, als in dem der Kinder, denen sie am 15. Dezember 1899 zur Vormünderin bestellt worden war, erhob mittelst Zustellung vom 20. Dezember 1899 Klage beim Amtsgerichte Breslau auf Zahlung eines Theilbetrags der Versicherungssumme von 300 M.; jedoch wurde die Sache, da die Beklagte eine Widerklage erhob mit dem Anträge, zu erkennen, daß den Klägern ein Anspruch in Höhe von 3000 M. nicht zustehe, an das Landgericht Breslau abgegeben. Hier stellten sodann die Kläger, nachdem die Beklagte auf § 15 der Allgemeinen Versicherungs-Be- dingungen verwiesen hatte, den Antrag, die Beklagte zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihr Erblasser einen versicherungspflichtigen Unfall erlitten habe, und daß die Anzeige desselben rechtzeitig erfolgt sei. Die Beklagte wiederholte ihre Widerklage, deren Abweisung die Kläger begehrten. Nach erhobenem Beweis erkannte das Landgericht Breslau durch Urtheil vom 16. Mai 1900 auf Abweisung der Klage und Verur- theilung der Kläger nach dem Anträge der Widerklage, indem es

Versicherung.

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für erwiesen erachtete, daß W. -in Folge von Ueberanstrengung ge- storben sei, einer Todesursache, auf welche sich nach § 3 der Allge- meinen Versicherungsbedingungen die Versicherung nicht erstrecke. Auf Berufung der Kläger verurtheilte das Oberlandesgericht Breslau die Beklagte, ihre Verpflichtungen aus dem mit dem Erb- lafler der Kläger geschloflenen Versicherungsverträge vom 26. Zuni 1895 wegen des am 24. August 1899 erfolgten Todesfalls des Erb- lassers der Kläger anzuerkennen, und wies die Widerklage ab. Die Kläger gründeten ihren Anspruch auf die Behauptung, der Erblasser sei eine Zeitlang von den Pferden geschleift worden und habe, nachdem das ältere Pferd in den Graben gestürzt sei, alle Kraft zum Festhalten der Pferde anwenden müssen, um zu verhüten, daß das gestürzte Pferd von dem anderen geschlagen werde. Zn Folge der hiermit verbundenen Ueberanstrengung sei der Tod einge- treten und zwar in Folge eines Unfalls im Sinne der Polize. Die Beklagte erhob folgende Einwendungen: l. Nach § 1 der Allgemeinen Versicherungs-Bedingungen ver- sichere sie nur gegen die Folgen körperlicher Beschädigungen, von welchen der Versicherte durch äußere gewaltsame Veranlassung plötz- lich und unabhängig von seinem Willen betroffen wird, insofern durch die körperliche Beschädigung allein ohne Mitwirkung anderer Umstände der Tod oder gänzliche oder theilweise Erwerbsunfähigkeit verursacht worden sei, und nach § 3 Abs. 3 erstrecke sich demgemäß die Versicherung nicht auf die durch Ueberanstrengung verursachten Beschädigungen. Zm vorliegenden Falle sei, nachdem die gewaltsame äußere Veranlassung, der Unfall, vorüber gewesen, in Folge von Ueberanstrengung und der als Ursache mitwirkender Herzschwäche des W. ein Herzschlag eingetreten. Auf Schlaganfälle erstrecke sich sich die Versicherung nicht. 2., 3. -- 4. Die Kläger seien nach § 11 der Allgemeinen Versicherungs- Bedingungen aller Ansprüche aus der Versicherung dadurch verlustig gegangen, daß sie die im § 9 Abs. 3 der Allgemeinen Versicherungs- Bedingungen vorgeschriebene telegraphische Anzeige an die Direktion überhaupt nicht erstattet hätten und daß nur die Wittwe W. die im tz 9 Abs. 2 verlangte Anzeige gemacht habe, dies aber auch nicht innerhalb der vorgeschriebenen 8 Tage und nicht durch eingeschrie- benen Brief, sondern erst am 13. September 1899 mündlich bei dem Agenten der Beklagten in Reichenbach u. E. Beiträge, X.LY. (VI. F. V.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

5. Der Anspruch der Kläger sei erloschen, weil sie nicht, wie § 20 der Allgemeinen Versicherungs-Bedingungen verlange, innerhalb dreier Monate nach Empfang des am 22. September 1899 zur Post gegebenen ablehnenden Bescheides „vollständige" Klage bei dem zu- ständigen Gericht erhoben hätten. Entsch eidun gs gründe: Die Revision erscheint begründet, soweit sie gegen die vom Be- rufungsgerichte zu Gunsten der Mitklägerin Wittwe W. ausgesprochene Verurtheilung der Beklagten und die Abweisung der gegen die Wittwe erhobenen Widerklage gerichtet ist; im Uebrigen mußte ihr der Erfolg versagt werden. Die vom Berufungsgerichte getroffene Feststellung, daß der Tod des Hermann W. in Folge einer unter § 1 des Versicherungsvertrags fallenden körperlichen Beschädigung eingetreten sei, und daß der Be- weis für den nach Abschluß der Versicherung geschehenen Eintritt einer nach § 8 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungs- Bedingungen die Ungültigkeit der Versicherung nach sich ziehenden Krankheit von der Beklagten nicht geführt worden sei, ist mit der Revision ebenso- wenig angegriffen worden, wie die Auslegung der in der Polize gebrauchten Worte: „zu Gunsten der Ehefrau beziehungsweise der Familie" dahin, daß neben der überlebenden Ehefrau auch die Kinder bezugsberechtigt sein sollen; auch ist nicht zu erkennen, daß diesen Erwägungen eine Gesetzesverletzung zu Grunde liege. Den aus §§ 9, 11 der Allgemeinen Versicherungs-Bedingungen entnommenen Einwand der Beklagten verwirft das Berufungsgericht auf Grund der Erwägung, daß die minderjährigen Kinder ein Ver- schulden an Unterlassung rechtzeitiger Anzeige des Unfalls nicht treffe, da sie damals noch nicht bevormundet waren, und daß das Ver- schulden eines der gemeinschaftlich zum Bezüge der Versicherungs- summe Berechtigten nicht genüge, um die im § 11 angedrohte Rechts- folge des Verlustes der Ansprüche in Wirksamkeit treten zu lasten. Müste aber ein Verschulden der Wittwe W. den Kindern mit zuge- rechnet werden, so könne die Beklagte doch sich auf § 11 nicht be- rufen, da sie in ihrem Antwortschreiben auf die Anzeige der Wittwe ihre Zahlungsweigerung lediglich auf das Nichtvorhandensein eines unter § 1 fallenden Unfalls gestützt und somit auf die Rechte, die §11 wegen verspäteter Anzeige gewährt, verzichtet habe. Gegen diese Erwägungen sind die Angriffe der Revisionsklägerin gerichtet;

Versicherung.

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dieselben sind jedenfalls für zutreffend zu erachten, soweit sie die Annahme eines Verzichts auf die Rechte aus § 11 betreffen. Stehen der Wirksamkeit eines stillschweigenden Verzichts auch nicht die § 384 A.L.R. I. 16 und § 131 I. 5 entgegen, weil die Beklagte Kauf- mannseigenschaft besitzt und sonach Art. 317 des H.G.B. Anwendung finden würde, so fehlt es der Feststellung einer solchen stillschweigen- den Willenserklärung doch an genügender Begründung, da der Um- stand allein, daß eine Vertragspartei die gegen sie erhobenen An- sprüche aus einem bestimmten Grunde brieflich ablehnt, den Schluß nicht rechtfertigt, daß sie auf alle übrigen Rechtsbehelfe, welche ihr gegen den erhobenen Anspruch zustehen, verzichten wolle. Wenn in anderen Fällen der Annahme eines Verzichts auf die nicht aus- drücklich vorbehaltenen Rechtsbehelfe vom Reichsgerichte gebilligt worden ist, wie dies z. B. in der Sache v. Z. w. Z. Uriheil vom 22. Dezember 1890 Yla 250/99 geschehen, so waren eben noch an- dere Umstände vorhanden, welche jene Folgerung mit Sicherheit recht- fertigten, z. B. die Thatsache, daß sich die Versicherungsgesellschaft aus Verhandlungen eingelassen hatte, die sich nur aus dem Willen erklären ließen, wegen der verspäteten Anzeige Nachsicht üben zu wollen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind auch insofern nicht schlüssig, als sie den Verzichtswillen daraus folgern, daß die Beklagte das Vorbringen weiterer Einwendungen für „unnöthig" ge- halten habe; denn, was die Beklagte in dem Zeitpunkt, als sie den Brief vom 19. September 1899 schrieb, für unnöthig erachtete, brauchte ihr keineswegs für alle Zeilen als unnöthig zu erscheinen. Bei Beurtheilung des Rechtsfalls muß demnach davon ausge- gangen werden, daß nach Annahme des Berufungsgerichts einerseits bei Unterlaffung einer Anzeige die Kinder ein Verschulden nicht trifft, andererseits aber die Verspätung der Anzeige durch die Wittwe, — der Tod ist am 24. August, die Anzeige erst am 13. September 1899 geschehen, obwohl § 9 Abs. 2 Anzeige binnen 8 Tagen nach dem Unfälle beziehungsweise nach erlangter Kenntniß erfordert — mög- licher Weise auf einem Verschulden der Wittwe beruht. Geht man nun auch weiter noch mit dem Berufungsgerichte davon aus, daß die Kläger bezüglich des Anspruchs aus der Versicherung in einer Ge- meinschaft nach § 10 des A.L.R. I. 17 stehen, so kann doch die Rechts- anschauung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte die Rechte aus § 11 nur geltend machen dürfe, wenn die Unterlaffung einer rechtzeitigen Anzeige auf einem Verschulden sämmtlicher Gläubiger beruhe, nicht 58*

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Einzelne Rechtsfälle.

gebilligt werden. § 11 bestimmt: „Die Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der §§ 9 und 10 zieht für den Versicherten beziehungs- weise dessen Rechtsnachfolger den Verlust aller Ansprüche an die Gesellschaft nach sich." Ohne ein Verschulden ist eine solche Zuwider- handlung allerdings nicht zu denken, aber wenn die Zuwiderhandlung in dem Unterlasten der zur Pflicht gemachten Handlungen besteht, so ist, sobald die Thatsache der Unterlassung feststeht, zunächst der That- bestand der Zuwiderhandlung äußerlich gegeben, und es ist nunmehr Sache des Versicherten oder seines Rechtsnachfolgers, sich zu ent- schuldigen, gerade wie dies beim Zahlungsverzüge gehandhabt wird. Sinv mehrere Rechtsnachfolger des Versicherten vorhanden, so muß zwar die von dem einen bewirkte rechtzeitige Anzeige auch den anderen zu Gute kommen, weil zum Empfange mehrfacher Anzeigen ein Be- dürfniß auf Seiten der Verflcherungsgesellschaft nicht vorliegt; unter- bleibt aber eine rechtzeitige Anzeige überhaupt, so können auch nur diejenigen Rechtsnachfolger den von der Gesellschaft aus § 11 abge- leiteten Rechten entgegentreten, welche für ihre Persoll eine Ent- schuldigung darzuthun vermögen. Hieran kann auch das Gemein- schaftsverhältniß, in welchem die Klüger nach Annahme des Beru- fungsgerichts stehen, nichts ändern. Der Anspruch auf eine rechtzeitige Anzeige ist für die Unfallversicherungs-Gesellschaften von nicht zu unterschätzendem Werthe, und es erscheint völlig ungerechtfertigt, ihnen die zur Sicherung dieses Anspruchs vereinbarten Rechte gegen alle in Gemeinschaft stehenden Gläubiger lediglich deshalb zu versagen, weil einer oder der andere sich entschuldigen kann. Vielmehr kann derjenige Versicherungsberechtigte, welcher die Unterlassung einer recht- zeitigen Anzeige nicht zu rechtfertigen vermag, auch den Anspruch, wie er im gegenwärtigen Prozeste verfolgt ist, nämlich die Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten für verpflichtet zu erklären, nicht geltend machen. Der Umstand, daß die in Gemeinschaft stehen- den Gläubiger den Anspruch nur gemeinschaftlich geltend machen können, kommt hier nicht in Betracht; denn um die Folgen, welche das verschiedene Verhalten der Kläger bei Erfüllung der im § 9 ihnen auferlegten Pflichten auf ihr Verhältniß unter einander und auf den von der Gesellschaft zu zahlenden Betrag hat, handelt es sich im gegenwärtigen Prozesse nicht. Daß nun die 6 Kinder des Verunglückten wegen Unterlassung der Anzeige entschuldigt sind, ist vom Berufungsgerichte mit Recht aus der Thatsache gefolgert worden, daß sie zu der Zeit, als die An-

Fortdauernde Geltung des § 71 A.L.R. I. 22 nach dem Inkrafttreten des B.G.B. (Einf.Ges. Art. 184) und Anwendung desselben bei Veränderungen in der Benutzung eines Grundstücks

Wegegerechtigkeit.

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geirrt zu erstatten war, noch minderjährig waren und einen Vormund erst erhalten haben, als eine Anzeige durch den Vormund keinen Werth mehr hatte. Soweit deshalb das Berufungsgericht zu Gunsten der Kinder entschieden hat, ist die Revision zurückzuweisen, denn auch die Feststellung des Berufungsurtheils, daß innerhalb der im § 20 Abs. 3 vorgeschriebenen Frist eine im Sinne dieser Vorschrift „vollständige" Klage erhoben worden sei, unterliegt einem rechtlichen Bedenken nicht. Dagegen ist das Berufungsurtheil aufzuheben, soweit es zu Gunsten der Wittwe entscheidet; eine solche Entscheidung kann erst ergehen, wenn bei erneuter Verhandlung in der Berufungsinstanz die Feststellung getroffen werden kann, daß ihr bei Verspätung der Anzeige ein Verschulden nicht zur Last fällt. Nr. 63. Fortdauernde Geltung des § 71 ALU. I. 22 nach dem Inkrafttreten des S.G.Ä. (Einf.Gef. Art. 184) und Anwendung desselben bei Veränderungen in der Lienutzung eines Grundstücks. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. Juni 1900 in Sachen R., Beklagten, wider G., Kläger. VII. 100/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Es handelt sich, indem das Vorliegen der Revisionssumme durch die vorgelegten Bescheinigungen als glaubhaft gemacht anzusehen ist, darum, ob der § 71 A.L.R. I. 22, welcher auch nach dem Inkraft- treten des B.G.B. Geltung behalten (Art. 184 Einf.Ges. zum B.G.B., auch Art. 89 Id des preuß. Ausführungsges. zum B.G.B.), zutreffende Anwendung durch das angefochtene Urtheil gefunden hat. Jene Vorschrift lautet: Dagegen kann er (nämlich derjenige, welchem als Eigenthümer eines Grundstücks bezüglich eines fremden Areals eine Wegegerechtigkeit zusteht) sich, wenn sein Recht nicht auf einen gewiffen bestimmten Zweck eingeschränkt ist, des Weges zu allen seinen Bedürfniffen ohne Unterschied, nicht aber zu ganz neuen Anlagen (§8), bedienen. Dieser § 8 geht dahin: Durch willkürliche Veränderungen in Gestalt, Haupt- bestimmung oder Nutzungsart seines Grundstücks kann

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Einzelne Rechtsfälle.

Niemand den Anderen zu dergleichen Einschränkungen (nämlich solchen, ohne welche ein anderes Grundstück ganz oder zum Theil völlig unbrauchbar sein würde) verpflichten. Die Vorinstanz hat dafür gehalten, es sei darig, daß vom Beklagten sein in Frage stehendes Grundstück, welches vorher land- wirthschaftlichen Zwecken gewidmet war, zur Unterlage eines gewerb- lichen Betriebs gemacht ist, die Herstellung einer neuen Anlage im Sinne der zitirten Vorschriften zu erblicken, und in Rücksicht auf den Umfang der solchem Areal zu Lasten des benachbarten klägerischen Grundstücks anklebenden Wegegerechtigkeit eine Begrenzung aus- gesprochen, wonach der Beklagte befugt ist, den in Rede stehenden Weg für sich, seine Angehörigen, Dienstboten, Gewerbegehülsen und Arbeiter sowie für jährlich zehn zmeispännige Wirthschaftsfuhren zu der von ihm auf dem Grundstücke betriebenen Kunst- und Handels- gärtnerei zu benutzen, während dem Beklagten das Recht, sich des Weges zu irgend welchen anderen Zwecken zu bedienen, ab- erkannt ist. Mit der Revision hat der Beklagte, welcher sich durch diese Entscheidung hauptsächlich deshalb als beschwert ansieht, weil dadurch der Gebrauch des Weges seitens der Kunden der Kunst- und Handelsgärtnerei ausgeschlossen ist, geltend gemacht, daß zu Unrecht in der Einrichtung der letzteren eine neue Anlage erblickt worden, wobei insbesondere auf das in dem für den Beklagten günstigen Urtheile des Landgerichts hervorgehobene Moment hingewiesen, wo- nach bei der Konstituirung der Servitut im Jahre 1834 von den Vertragschließenden nicht gewollt sein könne, daß ein solches in der Stadt Bromberg belegenes Gelände für ewige Zeiteil nur als Wiese zu benutzen sei. Der Revisionsangriff erscheint hinfällig. Die angefochtene Aus- führung des Berufungsgerichts, welche in der Umwandlung des fraglichen Grundstücks in eine Kunst- und Handelsgärtnerei unter näherer Darlegung der durch diesen kaufmännisch-gewerblichen Zweck hervorgerufenen Einrichtungen eine willkürliche Veränderung in der Nutzungsart des Areals und damit eine neue Anlage im Sinne der oben mitgetheilten gesetzlichen Bestimmungen als vorliegend erachtet, kann als eine rechtsirrthümliche nicht aufgefaßt werden. Der Ent- scheidung stehen die darin angezogenen Erkenntnisse des vormaligen Ober-Trib. zur Seite. Auch das R.G. hat sich schon für ähnliche Fälle in gleichem Sinne ausgesprochen, indem als eine derartige An-

1. Sind nach früherem preuß. Rechte (A.L.R. II. 1 §§ 31 bis 33) Ehen zwischen Adligen und Personen des geringeren Bürgerstandes unbedingt nichtig? Beweislast und Erfordernisse des Beweises, daß eine Person zum geringeren Bürgerstande gehört hat 2. Sind die durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder von der Sukzession in Familienfideikommisse des niederen Adels (insbesondere nach pommerschem Lehnsrecht) ausgeschlossen?

Standesungleichheit in der Ehe.

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Ictjv angesehen ist die Errichtung einer Fabrik auf bisherigem Acker- lande (Zur. Wochenschr. 1885 S. 337 Nr. 26), einer Ziegelei (Gruchot, Bd. 39 S. 982, auch Jur. Wochenschr. 1895 S. 210 'Nr. 44), eines Bleich- und Trockenplatzes (Zur. Wochenschr. 1895 S. 154 Nr. 32). Der Darlegung der Vorinstanz gegenüber kann auch der oben hervorgehobene Hinweis des Beklagten auf die Lage des Grundstücks nicht für erheblich angesehen werden. Mit der Revision ist noch gerügt, es sei der Beklagte durch den Ausspruch der Vorinstanz, wonach diese unter Anwendung der §§ 17, 18 A.L.R. I. 19 den Umfang der Wegegerechtigkeit in der oben mitgetheilten Weise festgestellt, insofern beschwert, als nur zehn zwei- spännige Wirthschaftsfuhren für das Jahr zugelassen, während doch gleichzeitig ausgesprochen sei, daß möglicherweise diese Zahl dem nach der jetzt üblichen landwirthschaftlichen Betriebsweise gegebenen Be- dürfnisse nicht ganz entspreche. Auch dieser Bemängelung kann Be- deutung nicht beigemessen werden. Die durch die fragliche Fest- setzung auf Grund der zitirten Vorschriften nach billigem Ermessen vorgenommene Abgrenzung der widerstreitenden Interessen der Eigen- thümer des dienenden und herrschenden Grundstücks entzieht sich der Nachprüfung in der gegenwärtigen Instanz. Es liegt auch eine ausreichende Begründung vor, indem namentlich in dem hervor- gehobenen Punkte darauf hingewiesen ist, es sei ein Ausgleich da- durch herbeigeführt, daß in Folge der Gärtnereianlage der im vollen Umfange zugelassene Verkehr der Angehörigen und Leute des Be- klagten eine gegen die frühere Zeit stärkere Benutzung des Weges mit sich bringe.

Nr. 64. 1. Sind «ach früherem preuß. Uechte (A.L.N. II. 1 §§ 31 bis 33) Ehen zwischen Adligen und Personen des geringeren Sürgerstandrs unbedingt nichtig? Kervrislast und Erfordernisse des Seweises, daß eine Person zum geringeren Lnrgerstande gehört hat. 2. Lind dir durch nachfolgende Ehr legitimirten Kinder von der Snk- zesston in Familienfideikommisse des niederen Adels (insbesondere nach pommerschem Lehnsrrcht) ausgeschlossen? A.L.R. II. 2 § 596. «Unheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Juni 1899 in Sachen des Rentners und des Architekten v. St. als Kuratoren der von St.schen Stiftung, Beklagten, wider den Bankdiener v. St., Kläger. IV. 23/99.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Der am 10. September 1835 verstorbene Rentier Ewald Friedrich Heinrich von St. in Bütow hat in seinem Testamente vom 27. Fe- bruar 1835 eine Familienfideikommißstiftung errichtet, für die er als Stiftungssumme ein Kapital von 15 000 Thalern ausgesetzt hat. Zum Zinsgenusse hat er den jedesmal Aeltesten derer von St. be- rufen, indem er einzelne Linien der Familie, unter ihnen auch „die etwaigen ehelichen Nachkommen des Hauptmanns und Holzinspektors Carl Rudolph von St. zu Breslau", als Bezugsberechtigte bezeichnet hat. Der Kläger ist der eheliche Sohn des Lackirers Gustav Paul von St. und dieser der eheliche Sohn des Gefängnißinspektors Io Hann Friedrich Ferdinand von St., der letztere aber, der am 26. Ok- tober 1795 geboren ist, nach der Angabe des Klägers der Sohn des Hauptmanns und Holzinspektors Carl Rudolph von St. und seiner Ehefrau Elisabeth geborenen D. Diese Ehe ist nach dem vorgelegten Taufscheine des Militär-Oberpfarramts zu Breslau vom 27. April 1803 geschlossen, so daß nach der Behauptung des Klägers Johann Friedrich Ferdinand von St. als durch nachfolgende Ehe legitimirt anzusehen ist. Von den zur Vertretung der Stiftung berufenen, im Rubrum aufgeführten Familienmitgliedern ist das Bezugsrecht des Klägers bestritten. Dieser ist deshalb gegen sie mit dem Anträge klagbar geworden, sie zu verurtheilen, ihn als zur Sukzession in das St.'sche Familienfideikommiß berufenes Familienmitglied anzuerkennen und ihm den freien und ungehinderten Genuß aller nach Inhalt der Stiftungsurkunde damit verbundenen Rechte zu gestatten. — Der erste Richter hat abweisend, der zweite Richter verurtheilend erkannt. En tsch ei dungs gründe: Die Beklagten haben ihre Vertheidigung wesentlich auf zwei Einreden gegründet: 1. die Ehe des Carl Rudolph von St. mit Elisabeth D. sei nicht standesmäßig, also nicht gültig gewesen, denn nach dem Trau- atteste des Militär-Oberpfarramts habe die Elisabeth D. von dem verstorbenen „Inwohner Johann D." abgestammt, so daß sie dem geringeren Bürgerstand angehört habe; 2. bei adeligen Stiftungen seien überhaupt nur die in der Ehe Geborenen als Berechtigte anzusehen, und die Fassung des Testaments ergebe, daß der Wille des Testators gleichfalls da- hin gegangen sei, nur die in der Ehe des Carl Rudolf von

Standesungleichheit in der Ehe.

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St. geborenen Nachkommen zum Zinsbezuge zu berufen; es werde aber auch bestritten, daß Johann Friedrich Ferdinand von Carl Rudolph von St. erzeugt und daher durch die nach- folgende Ehe des letzteren mit der unehelichen Mutter legiti- mirt sei. Der Berufungsrichter hat beide Rechtsbehelfe für nicht durch- greifend erachtet und deshalb der Klage stattgegeben. In ersterer Hinsicht hat er angenommen: es liege dafür, daß die Elisabeth D. dem geringeren Bürgerstand angehört habe, nichts vor; ihre Bezeichnung als Tochter eines „Inwohners" im Trauscheine beweise dies nicht; die Ehe würde aber auch wegen Standesungleich- heit nach §§ 940, 31 bis 33 A.L.R. II. 1 nur für nichtig anzufehen sein, wenn sie in diesem Falle ohne die erforderliche Dispensation ge- schlossen wäre; die Trauung in der Garnisonkirche zu Breslau und ihre Eintragung in das Garnisonkirchenbuch spreche für ihre Gesetz- mäßigkeit. Die Revision hat die Verletzung der §§ 30 bis 33 a. a. O. und den Mangel einer diesen Vorschriften entsprechenden Begründung des Urtheils gerügt, indem nicht festgeftellt sei, daß die Voraussetzungen, von deren Vorhandensein das Gesetz die Zugehörigkeit zum höheren Bürgerstand abhängig mache, auf die Elisabeth D. zugetroffen hätten. Der Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Für die Beurtheilung der Gültigkeit der Ehe sind zwar die bezeich- neten Gesetzesvorschriften maßgebend, da unter ihrer Herrschaft die Ehe geschlossen ist. Daraus folgt aber nicht, daß es eines von dem Kläger zu führenden Nachweises der Zugehörigkeit der Elisabeth D. zum höheren Bürgerstande bedurft hätte. Nach der nicht zu be- anstandenden Annahme des Berufungsrichters liefert die Bezeichnung der Elisabeth D. im Trauschein als Tochter eines Inwohners keinen ausreichenden Anhalt dafür, daß die Genannte dem geringeren Bürgerstand angehört habe, und danach wäre es Sache der Be- klagten gewesen, ihrerseits einen dahin gehenden Nachweis zu führen. Der Berufungsrichter hat aber auch zutreffend darauf hin- gewiesen, daß nach dem allegirten Gesetz Ehen zwischen Adeligen und einer Bürgerlichen, wenn diese auch dem geringeren Bürgerstand an- gehörte, nicht unbedingt nichtig waren, vielmehr das Ehehinderniß durch hinzutretende Dispensation von Seiten des Landesjustizkollegiums oder des Landesherrn geheilt werden konnte, und daß, wenn die Dispensation erfolgte, die Ehe eine gültige war. Daß nun dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesetze nach allen Richtungen genügt und die Ehe des Carl Rudolf von St. daher eine gesetzmäßige gewesen sei, hat der Berufungs- richter aus der Thalsache gefolgert, daß die Trauung in der Garnison- kirche zu Breslau stattgefunden hat und ihre Eintragung in das Garnisonkirchenbuch erfolgt ist. Diese sich auf thatsächlichem Gebiete bewegende Feststellung, die den Einwand der Beklagten hinfällig er- scheinen läßt, ist rechtlich nicht anzufechten. Dazu tritt noch, daß es sich um die Ehe eines Offiziers gehandelt hat, indem nach dem Trauscheine Carl Rudolf von St. zur Zeit der Eheschließung Kapi- tän von der Armee war, und deshalb auf ihn die Vorschrift des § 34 A.L.R. II. 1 Anwendung fand, nach der Offizieren, die im wirklichen Kriegsdienste stehen, ohne Königliche Erlaubnis nicht hei- rathen dürfen (§ 65 des Anh. zum A.L.R.; Zirkularverordn, vom l. September 1798, Kab.Ord. vom 4. September 1798, N.E.S., Bd. 10 S. 1701, 1715). Die Ehe hat also der Genehmigung des Landesherrn bedurft, und dafür, daß diese ertheilt ist, spricht un bedenklich gleichfalls die vom Berufungsrichter für entscheidend er- achtete Thatfache. Auf denselben Standpunkt hat sich das Preuß. Obertribunal in dem, im Vorprozesie des Hauptmanns a. D. August von St. wider den Gefängnißinfpektor a. D. Johann Friedrich Ferdinand von St. und Gen. ergangenen Urtheile vom 14. April 1856 gestellt, woselbst unter einer der gegenwärtigen entsprechenden Begründung die Bedenken gegen die Gültigkeit der Ehe des Carl Rudolf von St. und der Elisabeth D. zurückgewiesen werden. Was die weitere streitige Frage anbetrifft, auf die sich der zweite Einwand der Beklagten bezieht, so ist der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter davon ausgegangen, daß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die durch nachfolgende Ehe legi- timirten Kinder von der Sukzession in Familienfideikommisse des niederen Adels nicht ausgeschloffen sind, soweit nicht der Stifter bei der Errichtung des Fideikommisses seinen Willen, sie auszuschließen, erkennbar erklärt hat. Diese Auffassung ist rechtlich nicht zu be- anstanden und auch von der Revision nicht angefochten. Die Instanz- richter haben aber auch verneint, daß im gegebenen Falle ein solcher Wille des Stifters in dem Testament Ausdruck gefunden hat. Die Beklagten haben sich zu ihren Gunsten, ebenso wie der Kläger im entgegengesetzten Sinne, auf den Wortlaut des Testaments bezogen, wonach der Stifter, abweichend von der bezüglich der anderen Linien gewählten Fassung, zur Sukzession „die etwaigen ehelichen

Standesungleichheit in der Ehe.

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Nachkommen des Hauptmanns und Holzinspektors Carl Rudolf von St." berufen hat, indem auf die — unter Parteien nicht strei- tige — Thatsache Gewicht gelegt ist, daß dem Stifter bei der Er- richtung des Testaments die Verhältnisse des Carl Rudolf von St. bekannt gewesen sind. Nach der richterlichen Annahme gewährt je- doch die Wortfassung des Testaments weder für die Behauptung der Beklagten noch die des Klägers einen bestimmten Anhalt, vielmehr ist aus der Berufung der „etwaigen ehelichen Nachkommen" mit Rücksicht aus jene Kenntniß, die bei dem Stifter obgewaltet, nur zu entnehmen, daß der Stifter Bedenken gehabt, ob die vor der Ehe geborenen Kinder als eheliche anzusehen seien, daß er aber eine Ent- scheidung nicht darüber habe treffen wollen, ob diese Kinder eine Sukzessionsberechtigung als eheliche hätten. Diese Annahme beruht aus der Auslegung des Testaments, die eine Rechtsnormverletzung nicht erkennen läßt. Der Berufungsrichter hat noch hinzugefügt: es würde sich in der Beurtheilung nichts ändern, wenn, wie die Be- klagten behaupten, der Stifter Lehnsbesitzer gewesen wäre, und wenn die Bestimmung des poinmerschen Lehnrechts über den Ausschluß der durch Eheschließung legitimirten Kinder von der Lehnsfolge- whigkeit seiner Auffassung von der Regelung dieses Rechtsverhält- nisses entsprochen hätte. Die Revision hat gerügt, daß diese Aus- iührung sich mit der von dem Berufu'ngsrichter dem Testamente ge- gebenen Auslegung nicht vereinigen lasse, indem nach derselben, falls der Stifter Lehnsbesitzer gewesen, es als seine Willensmeinung an- gesehen werden müßte, die Nachfolge in das gestiftete Fideikommiß solle sich nach den Grundsätzen des poinmerschen Lehnrechts über die Lehnsfolgesähigkeit regeln. Die Rüge ist jedoch nicht durch- greifend. Nach der Feststellung des Berufungsrichters ist der Wille des Stifters, da er hinsichtlich der Ehelichkeit der vor der Ehe ge- borenen Kinder Bedenken gehabt habe, dahin gegangen, daß die Frage, ob die Kinder als eheliche anzusehen seien, sich lediglich nach dem maßgebenden Gesetze bestimmen solle, möge er auch der Meinung gewesen sein, daß die Grundsätze des pommerschen Lehn- rechts auch auf die Nachfolger in Familienfideikommiffe Anwendung fänden. Als das maßgebende Gesetz kommt hier aber der § 596 A.L.R. II. 2 in Betracht, der bestimmt, daß, wenn ein Schwängerer die Geschwächte heirathet, das aus dem unehelichen Beischlaf erzeugte Kind die Rechte und Verbindlichkeiten eines ehelichen erlangt. Da-

Gehört der Nachtwächter einer Dorfgemeinde, als Organ der kommunalen Sicherheitspolizei, zu den mit obrigkeitlichen Funktionen betrauten Beamten? Nothwendigkeit der Bestätigung seiner Wahl durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Staatsregierung. Ist ohne entgegenstehende Bestimmung im Anstellungsvertrag anzunehmen, daß die Anstellung auf Lebenszeit erfolgt? Erfordert eine Entlassung aus disziplinarischen Gründen, daß ein förmliches Verfahren und ein Beschluß der Disziplinarbehörde vorangegangen ist?

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nach hängt die Entscheidung von der Frage ab, ob Johann Fried- rich Ferdinand von St., der Großvater des Klägers, von Carl Rudolf von St. und seiner nachherigen Ehefrau Elisabeth geborenen D. abstammt. (Es wird ausgeführt, daß die Beschwerden über Be- jahung dieser Frage durch den Berufungsrichter unbegründet sind.)

Nr. 65. Gehört -er Nachtwächter einer Dorfgemeinde, als Grgan der kommunalen Sicherheitspolizei, zn den mit obrigkeitlichen Funktionen betrauten Be- amten? Uothmendigkrit der Bestätigung seiner Wahl durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung -er Ätaatsregierung. Ist ohne entgegen- strhende Lcstimmung im Anstellungsvertrag anzunehmen, daß die An- stellung auf Lebenszeit erfolgt? A.L.R. II. 7 tz 19, II. 6 §§ 159 ff. Pr. Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 § 4 Abs. 2. Erfordert eine Entlastung aus disziplinarischen Gründen, daß rin förm- liches Verfahren und ein Beschluß drrDisziplinarbehörde vorangegangrn ist? Pr. "es. v. 21. Juli 1852 §§ 83, 11, 22. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. April 1901 in Sachen der Dorfgemeinde W., Beklagten, wider den früheren Nachtwächter Sch-, Kläger. IV. 37/1901.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbest and: Der Kläger ist von der Beklagten auf Grund des Gemeinde beschlusses vom 12. Januar 1873 vom 1. Februar 1873 bis zum 1. Januar 1897 gegen ein Monatsgehalt von 22,50 M. als Nacht- wächter angestellt gewesen und als solcher seiner Zeit von dem Amts Vorsteher im Aufträge des Landraths auch vereidigt worden. Die Beklagte hat ihm am 1. Oktober 1896 seinen Posten zum I. Januar 1897 gekündigt und ihn an dem letzteren Tage unter Weigerung jeder weiteren Gehaltszahlung entlassen. Mit der Behauptung, ein lebenslänglich angestellter, von dem Landrathe bestätigter Gemeindebeamter zu sein, fordert der Kläger gegenwärtig die Verurtheilung der Beklagten zur Nachzahlung seines Gehalts bis zum 1. Januar 1900 und die Feststellung, daß sie ver- pflichtet sei, ihm auch für die folgende Zeit bis zur Beendigung seines Amtes sein Nachtwüchtergehalt zu zahlen. Die Beklagte hat widersprochen. Das Landgericht hat dieselbe klaggemäß verurtheilt.

Dorfnachtwächter als Beamte.

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Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung ist von dem Kammergerichte zu Berlin zurückgewiesen worden. En ts ch eid un gs gründe: Anlangend den ersten Angriff der Revision, daß die Beamten- eigenschaft des Klägers nicht genügend festgestellt worden sei, so ist aus den Erwägungen des Vorderrichters ein Rechtsirrthum nicht erkennbar. Es ift Jein Zweifel, daß der Nachtwächter einer Dorfgemeinde, als Organ der kommunalen Sicherheitspolizei, zu den mit obrigkeit- lichen Funktionen betrauten Beamten der Gemeinde gehört, und daß seine Anstellung daher mittels eines privatrechtlichen Vertrags, als locatio conductio operarum im Sinne der §§ 869 ff. A.L.R. l. 11, auf die Dauer nicht erfolgen kann. Auch der Beschluß der Gemeindeversammlung vom 12. Zanuar 1873, der diese Anstellung ausspricht, bezeichnet die dem Kläger übertragene Stellung ausdrück- lich als „Amt". Die Befugniß der Beklagten, den Kläger in dieser Weise als ihren Beamten zu wählen, unterliegt nach § 19 A.L.R. II. 7 in Ver- bindung mit § 159 II. 6 keinem Bedenken. Richtig ist nun allerdings, daß hierbei die Wahl des Klägers in sedem Falle sowohl nach der generellen Bestimmung des § 160 A.L.R. II. 6, welche eine Anzeige bei der Vorgesetzten Obrigkeit zur Genehmigung verlangt, als auch nach der Spezialvorschrift des § 4 Abs. 2 des Ges. über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850, wonach die Ernennung aller Polizeibeamten, deren Anstellung den Gemeindebehörden zusteht, der Bestätigung der Staatsregierung bedarf, dem zuständigen Kreislandrathe gemeldet und von ihm bestätigt werden mußte. Vor dieser Bestätigung kam daher dem Kläger eine Beamteneigenschaft nicht zu (s. auch Entsch. des R.G. in Strass. Bd. 14 S. 351). Das Berufungsgericht hat diese Beschränkung aber auch keineswegs verkannt. Es erklärt nur, daß diese für die Erwerbung der Beamteneigenschast des Klägers nothwendige land- räthliche Bestätigung keiner ausdrücklichen Form bedurft hat und somit auch darin gesunden werden kann, daß auf Ersuchen des Land- raths der Kläger festgestelltermaßen von dem zuständigen Amts- vorsteher als Gemeinde-Nachtwächter vereidigt worden ist. Was das Urtheil in dieser Beziehung ausführt, kann als rechtsirrthümlich nicht bezeichnet werden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Ast nun aber hiernach die Beamteneigenschaft des Klägers ein- wandsfrei festgestellt worden, so ist auch die fernere Annahme des Berufungsgerichts, daß derselbe als lebenslänglich angestellter Beamter zu gelten hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Der von der Revision vertretenen Ansicht, daß nach Ausweis des Protokolls vom 12. Januar 1873 nur eine Anstellung auf Widerruf vorliege, kann nicht beigepflichtet werden. Die Ent- scheidungsgründe des Vorderrichters lassen nicht unberücksichtigt, daß nach dem Inhalte jenes Protokolls dem Kläger das Nachtwächteramt „mit der Maßgabe" übertragen ist, daß er, sobald er fein Amt „nicht ordnungsmäßig führe, sofort entlassen werden" könne. Sie erwägen jedoch zutreffend, daß weder aus dieser Bestimmung, noch aus der Natur des Auftrags „eine bestimmte Dauer der An- stellung" hervorgehe, und daß daher im Hinblick auf die §§ 169, 170 A.L.R. 11. 6, welche nach § 19 II. 7 a. a. O. Anwendung litten, angenommen werden müsse, daß der Kläger „ohne zeitliche Beschrän- kung", also „auf Lebenszeit" angestellt worden fei. Nun habe aller- dings die Beklagte geglaubt, so wird in dem Urtheile weiter aus- geführt, sich „das Recht zur sofortigen Entlassung" des Klägers „Vorbehalten" zu tonnen, „falls der Kläger fein Amt nicht ordnungs- mäßig führe"; hierin aber liege keineswegs eine Anstellung auf Widerruf, „da die Beklagte nicht berechtigt sein sollte, die Anstellung des Klägers nach ihrem Belieben wieder auszuheben, sondern die Verpflichtung übernahm, den Kläger in seinem Amte zu belassen, solange nicht besondere Aufhebungsgründe, deren Vorliegen die Be- klagte nachzuweisen hatte, eintreten" würden. Aus dieser Betrachtung wird von dem Vorderrichter weiter geschloffen, daß der § 83 des Disziplinarges, vom 21. Juli 1852 (wonach Beamte, welche aus Probe, auf Kündigung oder sonst auf Widerruf angestellt sind, ohne ein förmliches Disziplinarverfahren von der Anstellungsbehörde ent- laßen werden können) vorliegenden Falles nicht Anwendung finden und Kläger daher wegen seiner angeblich pflichtwidrigen Amtsführung gemäß §11 a. a. O. „nur im Wege des förmlichen Disziplinär Verfahrens" entlassen werden könne. Ob die Beklagte, wenn sie sich schlechthin und ohne Weiteres den Widerruf Vorbehalten hätte, auf Grund des § 83 a. a. O. berechtigt gewesen sein würde, den Kläger ohne Konkurrenz der zuständigen Disziplinarbehörde zu entlassen, kann hier unerörtert bleiben, da ein bloßer Widerruf von der Beklagten festgestelltermaßen gar nicht Vorbehalten worden ist. Wenn die

Dorfnachtwächter als Beamte.

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Revision hiergegen ausführt, daß der von der Beklagten stipulirte Vorbehalt, den Kläger wegen ordnungswidriger Amtsführung sofort entlassen zu können, nur den Vorbehalt eines an sachliche Gründe gebundenen Widerrufs bedeute und demnach gegenüber einem freien Kündigungsrecht ein minu8 darstelle, so geht diese Deduktion fehl. Richtig ist zwar, daß der § 56 Ziff. 6 der Städteordn. vom 30. Mai 1853 auf die Landgemeinden nicht bezogen werden kann. Zn dem angefochtenen Urtheile geschieht dies aber auch gar nicht, und im Uebrigen wird von der Revision übersehen, daß die Entlassung eines Beamten wegen Verletzung seiner Dienstpflichten, wie sie nach dem Beschluffe vom 12. Zanuar 1873 von der Beklagten beansprucht wird, stets und mit innerer Nothwendigkeit den Karakter einer dis- ziplinarischen Maßregel an sich trägt, und daß die Verhängung einer Maßregel dieser Art wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Natur nach der ausdrücklichen Vorschrift in §§ 11, 22 des Dis- nplinarges. vom 21. Zuli 1852 ausschließlich der Vorgesetzten Dis- ziplinarbehörde auf Grund eines förmlichen Verfahrens zusteht. Ein bloßer freier Widerruf der Anstellung oder die Aufkündigung des Dienstes, welche nur zu dem Zwecke bedungen werden, um dem Dienstverhältnisse den Karakter des Festen und Dauernden zu nehmen, steht einer Entfernung aus dem Dienste wegen pflichtwidrigen Verhaltens im Sinne des § 16 Ziff. 8 a. a. O. nicht gleich, weil bei der Kündigung und der freien Widerruflichkeit das pönale Element grundsätzlich außer Betracht bleibt. Zuzugeben ist der Revision zwar, was auch das reichsgerichtliche Urtheil vom 24. November 1880 lEntsch. des R.G. in Civils. Bd. 3 S. 93) anerkennt, daß die Aus- bedingung eines Widerrufs oder Kündigungsrechts auf Seiten des Anstellenden dem Motive entsprungen sein kann, um auf diese Weise die Möglichkeit zu haben, den Beamten nöthigenfalls auch ohne ein förmliches Disziplinarverfahren wegen begangener Dienst- vergehen aus dem Amte zu entfernen. Hieraus aber folgt noch nicht, daß sich der anstellende Theil nun auch ausdrücklich und eingestandener Maßen die Befugniß Vorbehalten darf, an Stelle der Disziplinar- behörde im Falle einer Dienstwidrigkeit des Beamten dessen Ent- lassung zu verfügen. Einen solchen Eingriff in die öffentlich-recht- lichen Besugniffe einer Behörde erlaubt das Gesetz nicht. Der Beklagten stand daher in dem vorliegenden Falle nur frei, die dem Kläger angeblich zur Last fallenden Pflichtwidrigkeiten zuständigen Ortes unter Anführung der Beweismittel zur Anzeige zu bringen.

Genügt ein gemäß § 10 A.L.R. II. 17 erlassenes Verbot der Polizei, ein schadhaft gewordenes Haus zu betreten, um den Kausalzusammenhang zwischen dem durch das Nichtbetreten veranlaßten Schaden des Hauseigenthümers und dem fehlerhaften Baue des Nachbars zu beweisen?

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Einzelne Rechtsfälle.

um auf diese Weise die Dienstentlassung desselben, wenn die gesetz- liche Grundlage dafür sich als vorhanden herausstellte, herbeizuführen. Etwas Anderes meinen auch wohl die Entscheidungsgründe nicht, wenn darin gesagt wird, daß die Beklagte nach dem Protokolle vom 12. Januar 1873 „nicht berechtigt sein sollte, die Anstellung des Klägers nach ihrem Belieben wieder aufzuheben, sondern die Verpflichtung übernahm, den Kläger in seinem Amte zu belassen, so- lange nicht besondere Aushebungsgründe, deren Vorliegen die Beklagte nachzuweisen hatte, eintreten". Der Erhebung des von der Beklagten in dem gerichtlichen Verfahren über die Entlassungs- gründe angetretenen Beweises bedurfte es daher nicht. Die von der Revision angezogenen Urtheile des R.G. Bd. I S. 34 und Bd. 3 S. 91 stehen einer solchen Auffassung nicht ent- gegen. —

Nr. 66. Genügt rin gemäß § 10 A.L.N. LI. 17 erlassenes Verbot der Polizei, ein schadhaft gewordenes Hans zu betreten, um den Kausalzusammenhang zwischen dem durch das Vichtbetretrn veranlaßten Schaden des Hanseigen- thümers und dem fehlerhaften Laue des Nachbars zu beweisen? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 9. Mai 1901 in Sachen L., Beklagten, wider K-, jetzt dessen Wittwe und Kinder, Kläger. VI. 70/1901.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat neben einem Grundstücke, das dem Erblasser der Kläger gehörte und auf dem eine von diesem als Waarenlager benutzte Scheune stand, einen Keller ausgeschachtet, ohne die Scheune abzustützen. Diese ist in Folge davon zum Theil eingestürzt, die Polizei ist darauf ein geschritten, hat das Betreten der Scheune unter- sagt und deren Abbruch angeordnet. Dadurch sind nach der Be- hauptung der Kläger die in der Scheune lagernden Maaren zum Theil verdorben, und für diesen Verlust wird jetzt Ersatz gefordert. Das Landgericht hat den Klägern einen Schätzungseid auferlegt, die vom Beklagten darüber eingelegte Berufung ist zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat sestgestellt, daß der Beklagte bei der Ausschachtung des Kellers unsachgemäß verfahren ist und dadurch

Polizeiliche Verfügung.

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die Standsicherheit der Scheune gefährdet hat. Die Feststellung gründet sich auf die Würdigung der erhobenen Beweise und ist vom Revisionskläger nicht beanstandet. Auch die weitere Annahme, daß das vom Beklagten begangene Versehen ein grobes Verschulden aus- mache, läßt einen Rechtsirrthum nicht erkennen und ist von der Re- vision nicht angefochten. Der Beklagte hat aber den ursächlichen Zu- sammenhang zwischen diesem Verschulden und dem Eintritte des Schadens, für den Ersatz gefordert wird, bestritten, und über die Zurückweisung dieser Vertheidigung wird vom Revisionskläger Be- schwerde erhoben. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz behauptet und Be- weis dafür angeboten, daß man sämmtliche Waaren unbeschädigt hätte retten können, da die Räume gefahrlos hätten betreten werden können. Der Beklagte sei bereit gewesen, die Waaren aus der Scheune fortzuschaffen, daran aber durch das Verbot der Polizei- behörde gehindert. Nur wegen dieses Verbots, nicht wegen der Be- schaffenheit der Scheune seien die Waaren nicht gerettet. Das Be- rufungsgericht hat dieses Vorbringen als nicht erheblich angesehen und darum den angebotenen Beweis nicht erhoben. Die Urtheils- gründe führen aus: die Polizeibehörde sei nach § 10 A.L.R. II. 17 zu dem Verbote berechtigt und verpflichtet gewesen, falls das Be- treten der Scheune mit Gefahr für Menschen verbunden gewesen sei. Zu ihrem Einschreiten habe der Beklagte durch seine Handlung An- laß gegeben, es sei demnach die mittelbare Folge seiner Handlung und für die Folge seines groben Verschuldens fei er verantwortlich. Die Frage, ob die Polizei zu weit gegangen sei und ob die that- iächlichen Verhältnisse das Verbot gerechtfertigt hätten, könne bei der Beurtheilung der Verantwortlichkeit des Beklagten nicht in Betracht kommen. Diese Begründung ist zu beanstanden. Hat auch der Be- klagte durch sein schuldhaftes Thun das Einschreiten der Polizei- behörde veranlaßt, so sind doch darum nicht deren Handlungen un- eingeschränkt als die mittelbare Folge seines Thuns von ihm zu ver- treten. Das ist nur soweit der Fall, als zwischen letzterem und der Anordnung der Polizeibehörde ein ursächlicher Zusammenhang be- steht, und dieser fehlt, wo die Polizeibehörde ihre Anordnung auf Grund eines irrthümlichen Urtheils über die Sachlage traf. Haben die thatsächlichen, durch die Schuld des Beklagten geschaffenen Ver- hältnisse das erlassene Verbot nicht gerechtfertigt, so ist dieses nicht mehr die mittelbare Folge des Thuns des Beklagten, sondern die Beiträge, XLV. (VI F. V.) Jahrg. 59

Fortdauernde Rechtsgültigkeit der Vorschrift des § 270 des preuß. Strafgesetzbuchs, betreffend die Strafandrohung gegen denjenigen, welcher Andere vom Mit- oder Weiterbieten bei öffentlichen Versteigerungen abhält, in Folge § 2 des Einf.Ges. zum Reichs-Str.G.B. Ist ein Vertrag, durch welchen Jemand sich verpflichtet, nicht mitzubieten, nach gemeinem Rechte unbedingt ungültig?

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Einzelne Rechtsfälle.

Folge eines von letzterem nicht, auch nicht mittelbar veranlaßten Irrthums. Unter der vom Beklagten behaupteten und unter Be- weis gestellten Voraussetzung würde also, wie dem Revisionskläger zuzugeben ist, das Verschulden des Beklagten nicht mehr die Ursache des eingetretenen Verlustes der Waaren sein. Der Grund, aus dem das Berufungsgericht die Vertheidigung des Beklagten zurückgewiesen hat, ist hiernach unrichtig, deswegen war das angefochtene Urtheil aufzuheben. Dagegen konnte dem Anträge des Revisionsklägers, die Klage abzuweisen, nicht entsprochen werden, weil in Folge jenes Irrthums die rechtliche Erheblichkeit des Vorbringens des Beklagten noch nicht nach allen, in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkten ge- prüft worden ist. . Die Polizeibehörde hat allerdings nach tz 10 A.L.R. II. 17 beim Vorhandensein von Gefahr für Menschenleben das Recht zum Ein- schreiten gehabt. Aber wenn das Vorhandensein der thatsächlichen Verhältnisse, die das erlassene Verbot rechtfertigen würden, bestritten wurde, konnte die getroffene Anordnung nach § 127 des Ges. über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883 im Verwal- tungsstreitverfahren angefochten werden. Darum wäre zu erörtern gewesen, inwiefern die Zweckmäßigkeit des unangefochten gebliebenen Polizeiverbots nachträglich in diesem Verfahren vom Beklagten zur Entscheidung des Gerichts verstellt werden kann. Dabei würde ins- besondere zu prüfen sein, ob außer dem Rechtsvorgänger der Kläger der Beklagte selbst in der Lage gewesen ist, durch Einlegung des zulässigen Rechtsmittels eine Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des Verbots herbeizuführen, oder ob er aus dem Nichtgebrauche des Rechtsmittels seitens des Eigenthümers der Waaren das Recht ab- leiten kann, seinerseits diesem gegenüber zu bestreiten, daß die that- sächlichen Verhältnisse das erlassene Verbot gerechtfertigt haben. Es muß Bedenken getragen werden, über diese Fragen ohne vorgängige Erörterung der zu ihrer Beantwortung nothwendigen thatsächlichen Unterlagen schon jetzt eine Entscheidung abzugeben, darum ist die anderweile Verhandlung der Sache angeordnet worden.

Nr. 67. Fortdauernde Nechtsgkltigkeit der Vorschrift deo § 270 des preuß. Straf- gesetzbuchs, betreffend die Strafandrohung gegen denjenigen, welcher Andere vom Mit- oder Weiterbirtcn bei öffentliche« Versteigerungen ab- halt, in Folge § 2 des Einf.Grf. zum Vrichs-Str.G.«. Äst rin Vertrag.

Vertrag über Nichtbieten in Versteigerungen.

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-ur^ welchen Jemand sich verpflichtet, nicht mitzudieten, nach gemeinem Hechte unbedingt ungültig? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 6. Juli 1900 in Sachen M., Beklagten, wider D-, Kläger. III. 135/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Kläger hatte auf dem Grundstücke des Restaurateurs W. P. in Ochsenzoll eine Hypothek über 2000 M. eingetragen erhalten nach vorgehenden 65000 M. Eine dieser letzteren Hypotheken stand dem Beklagten zu. Kläger behauptet nun, daß bei der im Mai 1898 erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks, bei welcher Beklagter den Zuschlag gegen ein Gebot von 53100 M. erhalten hat, eine Vereinbarung zwischen ihm und dem Beklagten abgeschlossen worden sei, inhaltlich deren er ein Bieten auf das Grundstück Unterlasten und Beklagter ihm, falls derselbe den Zuschlag erhalten werde, den Betrag seiner Hypothekenforderung zahlen solle. Beklagter hat den Abschluß dieser Vereinbarung bestritten und eventuell behauptet, daß letztere nur unter der nicht eingetretenen Bedingung, daß Kläger bis zum Betrage von 55000 M. mitbieten und alsdann von weiteren Geboten Abstand nehmen werde, getroffen sei. Weiler hat Beklagter die Ungültigkeit der Vereinbarung und seinen Rücktritt von solcher vor Beendigung der Versteigerung behauptet, die Einrede der Arg- list — gestützt auf die Behauptung, daß Kläger ein gleiches Ab- kommen schon vorher mit einem gewissen C. getroffen und diese Ver- einbarung ihm verschwiegen habe — vorgeschützt und die Existenz der klägerischen Hypothekenforderung bestritten. Die auf Zahlung von 2000 M. nebst 5 pCt. Prozeßzinsen gerichtete Klage wurde durch Urtheil des preuß. Landgerichts zu Altona vom 7. Dezember 1899 betreffs 213,25 M. nebst Zinsen (insoweit wurde festgestellt, daß eine Forderung des Klägers nicht bestand) abgewiesen und be- treffs 1786,75 M. nebst 5 pCt. Prozeßzinsen von zwei dem Kläger auferlegten Richtereiden bezüglich des Abschlustes der Vereinbarung ohne die von dem Beklagten behauptete Bedingung und bezüglich der Höhe der eingeklagten Forderung abhängig gemacht. Die von dem Beklagten mit dem Antrag auf völlige Klageabweisung eingelegte Berufung ist durch das angefochtene Urtheil zurückgewiesen worden. Die eingelegte Revision kann einen Erfolg nicht haben.

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Fortdauernde Gültigkeit der im preuß. Einf.Ges. zur A. D. Wechselordnung vom 15. Februar 1850 § 4 enthaltenen Vorschrift, daß Wechselproteste ohne Zustimmung des Protestaten nur in der Zeit von Morgens 9 Uhr bis Abends 6 Uhr erhoben werden dürfen

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Einzelne Rechtsfälle.

Bei der rechtlichen Beurtheilung der Sache ist zwar mit dem Berufungsgericht, ungeachtet der von dem Kläger in der Revisions- verhandlung erhobenen Bedenken, davon auszugehen, daß der § 270 des preuß. Strafgesetzbuchs vom 14. April 1851 (wonach derjenige mit Strafe bedroht wird, der Andere vom Mit- oder Weiterbieten bei öffentlichen Versteigerungen abhält) nach § 2 des Eins.Ges. zum R.Str.G.B. vom 31. Mai 1870 neben dem letzteren in Kraft ge- blieben ist, weil jene Strafvorschrift eine Materie betrifft, die nicht Gegenstand des Reichsstrafgesetzbuchs geworden ist (vergl. die fest- stehende Rechtsprechung des R.G. in dessen Entsch. in Strass. Bd. 10 Rr. 70, Bd. 17 Nr. 50, Bd. 27 Nr. 40 und Entsch. in Civils. Bd. 18 Nr. 44, Bd. 26 Nr. 60, Bd. 32 Nr. 65). Allein diese fortdauernde Gültigkeit jener Strafvorschrift, die sich lediglich gegen den einen Kontrahenten und nicht gegen den Vertrag als solchen richtet, macht den der Klage zu Grunde liegenden Vertrag nicht zu einem rechtlich unwirksamen im Gebiete des Gemeinen Rechtes, und ebensowenig kann ein solches pactum de non licitando allgemein und ohne Rück- sicht auf die besondere Beschaffenheit des einzelnen Falles als pactum turpe angesehen werden, wie das R.G. ebenfalls entschieden hat (dessen Entsch. in Civils. Bd. 18 Nr. 44). Ist aber der Vertrag an sich gültig, so war der Beklagte auch nicht berechtigt, von demselben vor Beendigung der Versteigerung einseitig und ohne Zustimmung des Klägers zurückzutreten. Denn wenn das lediglich gegen die Thätigkeit des Beklagten sich richtende strafrechtliche Verbot den Ver- trag als solchen nicht zu einem verbotenen und demnach civilrechtlich ungültigen macht, so ist die Zulässigkeit des einseitigen Rücktritts von demselben nur nach den Bestimmungen des Civilrechts zu beur- theilen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 68. Fortdauernde Gültigkeit der im preuß. Eins Oes. zur %. D. Wechselordnung vom 15. Februar 1850 § 4 enthaltenen Vorschrift, daß Wechselproteste ohne Zustimmung des Protestaten nur in der Zeit von Morgens 9 Ahr bis Abends 6 Vhr erhoben werden dürfen. (Urtyeil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 20. Oktober 1900 in Sachen 1. des F. v. K., bevormundet durch den Justizrath G., und 2. des Grafen Claus zu E., Beklagten, ersterer Revisionskläger, wider den Kaufmann K. und den No» tar M., ersterer Kläger, letzterer Nebenintervenient. I. 214/1900.) Auf die Revision des Beklagten zu 1 ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin insoweit, als der Beklagte v. K. verur-

Proteststunden.

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Ihei^ ist, solidarisch mit dem Beklagten Grafen Claus zu E. 100000 M. nebst Zinsen und Protestkosten an den Kläger zu zahlen, aufgehoben und die Berufung des Klägers und des Nebenintervenienten gegen das die Klage insoweit abweisende erste Uriheil zurückgewiesen worden. Thatbestand: Geklagt ist im Wechselprozeß aus drei Wechseln vom 10. Ok- tober 1898, 10. Oktober 1898 und 7. November 1898, lautend über je 50 000 M., ausgestellt an eigene Order und indossirt vom Be- klagten 1, akzeptirt von dem Beklagten 2. Der eine der beiden Wechsel vom !0. Oktober 1898 und der Wechsel vom 7. November 1898 waren fällig am 1. Juli 1899, und die Adresse auf ihnen lautete „Herrn Claus Graf E. auf Gr. P." Diese beiden Wechsel sind am 3. Juli 1899 vom Nebenintervenienten protestirt worden. Die beiden Protesturkunden sind überschrieben „Aktum Gr. P. den 3. Juli 1899". Es heißt in ihnen: „Auf den Antrag-dem Herrn Claus Graf zu E. auf Gr. P. nachstehenden Prima-Wechsel (folgt Abschrift des Wechsels) zur Zahlung vorzulegen und im Wei- gerungsfälle zu protestiren, hat sich der Unterzeichnete Notar am dritten Juli des Jahres Eintausend achthundert neun und neunzig nach dem Rittergute Gr. P. begeben, sich sodann, da ihm eine Woh- nung des Akzeptanten nicht bekannt war, zu dem Gutsvorstande für das Rittergut Gr. P. verfügt und traf daselbst um acht Uhr fünf und fünfzig Minuten Vormittags den Gutsvorsteher von Gr. P., Lehrer S. — Derselbe erklärte nach Vorlegung des Wechsels und auf meine Frage nach der Wohnung und dem Aufenthalte des Akzeptanten: „Claus Graf zu E. hat in Gr. P. keine Wohnung, hält sich jetzt auch in Gr. P. (Hierselbst) nicht vorübergehend auf." Der Akzeptant Herr Claus Graf zu E. wurde nicht angetroffen. — Zahlung erfolgte nicht. — Der Unterzeichnete Notar hat daher wegen nicht erfolgter Zahlung der Wechselsumme den Protest ein- gelegt, dem Inhaber des gedachten Dokuments das Recht aus Wechsel — Vorbehalten, hierüber ein Protokoll ausgenommen und nach dessen Inhalt den Protest ausgefertigt." Der Beklagte 1 beanstandet die Gültigkeit dieser Protesterhe- bungen, insbesondere aus dem Grunde, weil die Proteste nicht, wie es der § 4 des preuß. Einf.Ges. zur Wechselord. vorschreibe, innerhalb der Zeit von 9 Uhr Vormittags bis 6 Uhr Abends erhoben seien.

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Landgericht I in Berlin hat diesen Einwand für begründet erachtet und deshalb den Kläger mit seinen Forderungen gegen den Beklagten aus den beiden oben näher bezeichneten Wechseln ab- gewiesen. Auf die Berufung des Klägers, dem sich der Notar Erich M. nach erfolgter Streitverkündung anschloß, ist dagegen vom Kammer- gericht in Berlin der Beklagte 1 zur Zahlung der aus den beiden Wechseln geforderten 100 000 M. nebst Zinsen und Wechselunkosten verurtheilt worden. Der Beklagte I hat Revision eingelegt. Entsch ei dun gs gründe: In prozessualer Hinsicht ist zu bemerken, daß das gegenwärtige Urtheil auch gegenüber dem Revisionsbeklagten 1, der, obwohl ord- nungsmäßig geladen, im Verhandlungstermine nicht vertreten war, kein Versäumnißurtheil, sondern ein regelmäßiges Urtheil ist, weil, wie sich aus § 67 C.P.O. (jetzt §70) ergiebt, der Nebenintervenient auch für ihn wirksam verhandeln konnte. In der Sache selbst ließ sich die Entscheidung des Kammer- gerichts bezüglich der darin ausgesprochenen Verurtheilung des Be- klagten 1 nicht aufrecht erhalten. Der im Thatbestande hervorge- hobene Einwand dieses Beklagten mußte für begründet erachtet werden. Der § 4 des zur Wechselord. erlassenen preuß. Einf.Ges. vom 15. Februar 1850 bestimmt: „Proteste dürfen nur von 9 Uhr Vor- mittags bis 6 Uhr Abends, zu einer früheren oder späteren Tages- stunde aber nur mit Zustimmung des Protestaten erhoben werden." Diese Bestimmung ist durch die Einführung der Wechselordnung als Reichsgesetz nicht außer Kraft gesetzt worden. Die Wechselord. wollte es den einzelnen Staaten überlassen, für die Protesterhebung die den lokalen Verhältnissen angemessenen Geschäftsstunden gesetzlich fest- zustellen; es stellt sich daher die demgemäß ergangene Bestimmung des preuß. Einf.Ges. als eine Ergänzung der Wechselord. dar, die als solche auf Grund der Anordnung im § 2 des Bundesges. vom 5. Juni 1869 in Geltung geblieben ist (Entsch. des R.O.H.G. Bd. 17 S. 55, Grünhut, Wechselr. Bd. 2 S. 71 Anm. 66). Aus der Bestimmung ist zu folgern, daß jeder außerhalb der bezeichneten Tagesstunden ohne ausdrückliche oder stillschweigende Ein- willigung des Protestaten erhobene Protest ungültig ist. Die Be- stimmung unterscheidet nicht zwischen den verschiedenen Arten der

Proteststunden.

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Prgtesterhebung, man ist deshalb nicht berechtigt, eine solche Unter- scheidung in sie hineinzutragen und etwa den Windprotest von ihr auszunehmen. Angezeigt ist eine dahin gehende einschränkende Aus- legung um so weniger, als der Grund der Bestimmung nicht allein darin zu finden ist, daß der Protestat gegen seinen Willen nicht außerhalb der angegebenen Tageszeit belästigt werden soll, sondern nebenher auch darin, daß ein Versuch, den Protestaten zwecks Vor- nahme eines geschäftlichen Aktes anzutreffen, als ein vergeblicher nicht füglich angesehen werden kann, wemr er außerhalb der üblichen Ge- schäftsstunden. insbesondere schon vor deren Beginne gemacht ist. Niemand soll für eine andere als die Geschäftszeit darauf bedacht zu sein brauchen, daß man ihn zur Wechselvorlegung antreffen oder auffinden kann. Davon, daß der § 4 des preuß. Einf.Ges. noch heute in Geltung sei, geht auch das Kammergericht aus. Es be- gründet seine gleichwohl zu Gunsten des Wechselinhabers getroffene Entscheidung zunächst mit der Erwägung: In den beiden hier in Betracht kommenden Protesturkunden heiße es nur, daß der Guts- vorsteher 5 Minuten vor 9 Uhr angetroffen worden sei, und daraus folge noch nicht, daß der Notar schon vor der zulässigen Zeit mit der Prolesterhebung begonnen habe; es müsse deshalb angenommen werden, daß er legal verfahren sei. — Diese Ausführung kann nicht gebilligt werden. Allerdings ist nicht vorgeschrieben, die Tageszeit der Protesterhebung in der Protesturkunde anzugeben, und enthält eine Protesturkunde keine darauf bezügliche Angabe, so spricht die Vermuthung für die pflichtgemäße Einhaltung der richtigen Stunde (Nehbein, Allg. Deutsche Wechselordn. Anm. 9e zu Art. 88, Staub, Komment, zur Allg. Deutschen Wechselord. § 5 i zu Art. 88, Grün- Hut a. a. O. S. 72). Die vorliegenden beiden Protesturkunden enthalten aber die An- gabe, daß der Unterzeichnete Notar den Gutsvorsteher von Gr. P. daselbst um 8 Uhr 55 Minuten angetroffen habe, und wenn es im unmittelbaren Anschluffe daran weiter heißt: „Derselbe erklärte nach Vorlegung des Wechsels und auf meine Frage nach der Wohnung und dem Aufenthalte des Akzeptanten: Claus Graf zu E. hat in Gr. P. keine Wohnung, hält sich jetzt auch in Gr. P. (Hierselbst) nicht vorübergehend auf", so kann darin nicht wohl etwas Anderes als die Bezeugung dessen gefunden werden, daß zur angegebenen Zeit, also noch vor 9 Uhr, die Frage gestellt und die Antwort darauf entgegengenommen worden sei. Mit dieser Frage und der

Kann eine Stadtgemeinde, wenn auf Grund von § 2 des preuß. Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 und dem dazu vom Minister des Innern genehmigten Ressortreglement die örtliche Polizeiverwaltung einer besonderen Staatsbehörde übertragen wird, die bisher angestellten städtischen Beamten aber trotzdem weiter fungiren und von der Stadt bezahlt werden, vom Staate wegen Besorgung seiner Angelegenheiten den Ersatz des gezahlten Gehalts verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Entgegennahme der Antwort war der vergebliche Versuch, den Pro- testaten anzutreffen, gemacht und somit der zu beurkundende Protest- akt vorgenommen. Unbedenklich würde freilich dennoch der Protest als nach 9 Uhr erhoben angesehen werden können, wenn der Notar über den Beginn dieser Stunde hinaus bei dem Gutsvorsteher ver- weilt hätte. Mit der Möglichkeit, daß dies der Fall gewesen, darf indeß nicht gerechnet werden, weil darüber aus den Protesturkunden weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen, insbesondere auch aus ihnen nicht ersichtlich ist, daß sie bei dem Gutsvorsteher von Gr. P. ausgenommen worden sind. — Die weitere Erwägung des Kammergerichts, daß, wenn auch die Nachfrage bei dem Guts- vorsteher vor 9 Uhr gehalten sein sollte, für sie doch die Jnnehal- tung der Proteststunden nicht zu fordern sei, da deren landesgesetz- liche Feststellung nur den Sinn habe, daß der Protestat nicht außer halb derselben belästigt werden solle, läuft auf die bereits als irrig zurückgewiesene Annahme hinaus, daß die Vorschrift über die Protest- stunden auf den Windprotest nicht zu beziehen sei. Waren demnach die beiden beanstandeten Protesterhebungen für ungültig zu erachten, so ergab sich daraus die Nothwendigkeit, in der Sache, wie geschehen, zu entscheiden.

Nr. 69. Kann eine Stadtgemeinde, wenn auf Grund von § 2 des preuß. Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom U. März 1850 und dem dazu vom Mi- nister des Innern genehmigten Uessortregiement die örtliche polizeiver- waltnng einer besonderen Staatsbehörde übertragen wird, dir bisher angestrlltru städtischen Beamten aber trotzdem weiter fungiren und von der Stadt bezahlt werden, vom Staate wegen üesorgung seiner Ange- legenheiten den Ersatz des gezahlten Gehalts verlangen? A.L.R. I. 13 §§ 231 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Juni 1899 in Sachen des preuß. Staatsffskus, Beklagten, wider die Stadt Stettin, Klägerin. IV. 53/1899.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin beansprucht von dem Beklagten die Erstattung von Aufwendungen, welche sie nach ihrer Angabe im Zahre 1867 zur Verwaltung der Stettiner Hafenpolizei gemacht hat. Mit ihrer auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 4198,30 M. nebst

Kosten der Polizeiverwaltung.

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Zinsen gerichteten Klage ist sie in erster Instanz abgewiesen worden. Auf ihre Berufung hat das Oberlandesgericht eine Vorabentscheidung dahin getroffen, daß der Anspruch dem Grunde nach gerecht- fertigt sei. Entscheidungs gründe: Auf Grund der Bestimmung im § 2 des Ges. über die Polizei- verwaltung vom 11. März 1850 ist in der Stadt Stettin die ört- liche Polizeiverwaltung einer besonderen Staatsbehörde, der Königl. Polizeidirektion daselbst, übertragen worden. Das für diese Behörde erlassene, vom Minister des Innern genehmigte Ressortreglement vom 16. März 1851 enthält unter IV. 14 die Bestimmung, daß zum Reffort der Königl. Polizeidirektion auch die Handhabung der Schiff- fahrts- und Hafenpolizei gehöre, und die Polizeidirektion sich zu dieser Handhabung des Hafenmeisters und Oberhafendieners, welche als besondere Staatsbeamte angestellt werden sollten, sowie der nach Bedürfniß anzunehmenden Hafendiener bedienen solle. Ungeachtet dieser Bestimmung wurden jedoch als Hafenmeister, Oberhafendiener u. s. w. Königl. Beamte nicht angestellt, vielmehr blieben die bis- herigen städtischen Beamten, die auch ihr Gehalt von der Stadt weiter bezogen, im Dienste, und auch die Nachfolger dieser Beamten sind bis in die neueste Zeit von der Stadt angestellt und besoldet worden. Die Klägerin verlangt nun Ersatz der von ihr seit dem Jahre 1867 für die Hafenbeamten gezahlten Gelder, sie macht diesen An- spruch jedoch im gegenwärtigen Rechtsstreite nur bezüglich der Ge- hälter geltend, welche sie im Jahre 1867 an den Hafenmeister, an zwei Oberhafendiener und den Hafenschreiber gezahlt hat. Die Klä- gerin erkennt indessen an, daß der Hafenmeister neben seinen polizei- lichen auch einige rein städtische Geschäfte besorgt habe, welche letztere etwa 10 pCt. seiner Gefammtthätigkeit ausgemacht hätten. Mit Rücksicht hierauf will die Klägerin von den nach ihrer Berechnung im Jahre 1867 in Höhe von 4378,30 M. gezahlten Gehaltsbeträgen die Summe von 180 M. in Abzug bringen, und sie hat daher nur die Erstattung des verbleibenden Restes von 4198,30 M. nebst Ver- zugszinsen verlangt. 1. Das Berufungsgericht erachtet den Klageanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag dem Grunde nach sür gerechtfertigr. Es nimmt mit Rücksicht auf die Uebertragung der örtlichen Polizei Verwaltung auf die Königl. Polizeidirektion und die

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Einzelne Rechtsfälle.

oben erwähnte Bestimmung in dem Ressortreglement vom 16. März 1851 über die Verwaltung der Schiffahrts- und Hafenpolizei an, daß der Klägerin die bisher von ihr verwaltete Hafenpolizei abge- nommen und auf den Staat übertragen sei. Es habe also — so wird in dem Berufungsurtheil ausgeführt — fortan nicht mehr die Klägerin, sondern der Staat für die Verwaltung der Hafenpolizei in Stettin und die Anstellung und Besoldung der dazu erforderlichen Beamten zu sorgen gehabt. Indem die Klägerin gleichwohl nach der Uebernahme der Stettiner örtlichen Polizeiverwaltung auf den Staat ihre damals mit der Ausübung der Hafenpolizei betrauten Beamten beibehalten und weiter besoldet, auch nach deren Ausscheiden ihre Nachfolger angestellt und besoldet und die Hafenpolizeiangelegen- heilen auf ihre Kosten weiter verwaltet habe, habe sie Geschäfte be- sorgt, die dem Staate oblagen. Die Revision hat diese Auffassung als recktsirrthümlich be- käntpft, weil es zu der in dem Ressortreglement vom 16. März 1851 in Aussicht genommenen Anstellung des Hafenmeisters und des Ober Hafendieners als Staatsbeamte nicht gekommen sei, und nach § 3 des Ges. über die Polizeiverwaltung vom 11. Mürz 1850 mit Ausnahme der Gehälter der von der Staatsregierung im Falle der An- wendung des tz 2 an gestellten besonderen Beamten die Kosten der örtlichen Polizeiverwaltung, also auch die Gehälter der von den Städten angestellten Polizeibeamten von den Gemeinden zu bestreiten seien. Dieser Angriff geht fehl. Das Berufungsgericht hat die Be- stimmung des § 3 a. a. O. nicht unbeachtet gelassen, aber ange- nommen, daß dieselbe den gellend gemachten Erstattungsanspruch, welcher darauf gegründet sei, daß der Staat trotz der Uebernahme der örtlichen Polizeiverwaltung für das nöthige Personal nicht ge- sorgt habe und die Gemeinde deshalb diese Geschäfte durch ihre Be- amten habe besorgen lassen, nicht ausschließe. Das Berufungsgericht verkennt also nicht, daß es sich um die Gehälter von Beamten han- delt, welche nicht von der Staatsregierung angestellt waren; es hält aber gleichwohl die Klägerin nicht für verbunden, diese Beamten auf Grund des § 3 a. a. O. aus eigenen Mitteln zu besolden, weil es nach dem Ressortreglement dem Staate oblag, die betreffenden Be- amten als Staatsbeamte anzustellen und die Bestimmung des § 3 nicht auf einen Fall der vorliegenden Art bezogen werden kann, in welchem die Staatsregierung von der Bestimmung des § 2 Ge- brauch gemacht, aber die ihr obliegende Anstellung der besonderen

1. Erfordernisse für die Annahme einer Beschädigung des Eisenbahnunternehmers durch Bodensenkungen in Folge des Bergbaues 2. Einschränkung des Satzes, daß die Feststellungsklage durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen wird

Bergschaden (Feststellungsklage). 939 Be mten unterlaßen hat. Diese Auffassung ist rechtlich nicht zu beanstanden. 2. (Die weiteren Gründe betreffen die vom Berufungsrichter ge- troffene Feststellung, daß die Klägerin Geschäfte des Beklagten habe besorgen wollen.)

Nr. 70. 1. Erfordernisse für die Annahme einer Leschädignng des Eisenbahn» Unternehmers durch Bodensenkungen in Folge des Bergbaues. A. Berggesetz vom 24. Juni 1865 §8 148 ff.i 2. Einschränkung -es Satzes, daß die Feststellungsklage durch die Mög- lichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen wird. C.P.O. § 231 (jetzt 8 2)6). (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Dezember 1899 irr Sachen der Gewerkschaft „Königin Elisabeth", Beklagten, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Kläger. V. 248/1899.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Auf der Bahnstrecke Essen-Caternberg haben zwischen Station 2 und 2,5 Geleissenkungen ftattgefunden, die nach Behauptung des klagenden- Eisenbahnfiskus von dem darunter betriebenen Bergbaue der verklagten Gewerkschaft verursacht sind und noch weiter fort- schreiten werden. Zhre Beseitigung hält der Kläger zur Zeit noch nicht für erforderlich oder zweckmäßig, da sie zwar den Betrieb erschwerten, aber noch nicht gefährdeten und zur Zeit noch nicht zum Stillstände gebracht werden könnten. Um aber einer Verjährung des Schadensanspruchs vorzubeugen, hat der Kläger beantragt, die Be- klagte zu dem Anerkenntnisse zu verurtheilen, daß ihr Bergbaubetrieb die Senkungen Hervorrufe und daß sie zum Ersätze des Schadens verpflichtet sei. In 2. Instanz ist der eventuelle Antrag hinzu- gefügt worden, die Beklagte zur Zahlung von 30000 M. — worauf die Kosten einer jetzt vorzunehmenden Geleishebung zu ver- anschlagen seien — sowie zum Ersatz eines sich etwa ergebenden größeren Schadens zu verurtheilen. Die Beklagte hat bestritten, daß die Senkungen von ihrem Bergbau oder doch allein von diesem verursacht würden. Vor Allem bestreitet sie die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, da schon jetzt auf Beseitigung des Schadens geklagt werden könne.

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Einzelne Rechtsfälle.

Darin ist ihr der 1. Richter beigetreten, der deshalb die Klage abgewiesen hat. Zn 2. Instanz ist dagegen die Beklagte dem ersten Feststellungs-Anträge gemäß verurtheilt worden. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter stellt fest, daß die Senkungen durch den Bergbau der Beklagten verursacht worden sind und noch andauern. Er folgt aber dem Sachverständigen K., entgegen dem Gutachten des Sch., darin, daß die bis jetzt eingetretenen Senkungen noch keine Gefahr für den Eisenbahnbetrieb mit sich bringen; und er stellt danach weiter fest, daß zwar die Beklagte für die den Betrieb erschwerenden Geleissenkungen zum Schadensersätze verpflichtet sei, daß jedoch zur Zeit eine Beseitigung der Senkungen weder noth- wendig noch aus ökonomischen Gründen zweckmäßig sei, weil Reparaturen jetzt nur für kurze Zeit nützen, den Bahnbetrieb erheb- lich stören und nur Kosten von vorläufig nicht zu übersehendem Betrage verursachen würden. Deshalb nimmt er an, daß dem Kläger nicht zugemuthet werden könne, solche Reparaturen schon jetzt vorzunehmen oder durch die Beklagte ausführen zu lassen, daß vielmehr zur Vermeidung der Gefahr einer Verjährung des Schadens anspruchs möglich und sachgemäß allein der von dem Kläger ein- geschlagene Weg einer Feststellungsklage sei, deren Voraussetzungen dem Vorstehenden nach vorlägen, nämlich ein rechtliches Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung und Unthunlichkeit einer so- fortigen Leistungsklage. Die Revision bestreitet zunächst, daß schon ein Schade vorliege, über dessen Ersatz im Wege eines Feststellungsprozesses gestritten werden könnte; eine Senkung des Bodens stelle erst dann eine Beschädigung des Grundeigenthums dar, wenn sie den Bodenertrag vermindere oder besondere Aufwendungen nöthig mache, und keine dieser Voraussetzungen liege nach Annahme des Berufungsrichters hier zur Zeit vor; namentlich werde eine Beseitigung der Geleis- senkung für zur Zeit noch nicht erforderlich gehalten. Letzteres ist allerdings in dem Sinne richtig, daß die Beseitigung der Senkung unbeschadet der Sicherheit des Eisenbahnbetriebs einstweilen noch aufgeschoben werden kann; daraus folgt aber nicht, daß die Senkung noch keine Beschädigung der Eisenbahn darstelle. Eine solche liegt in der That nach der Feststellung des Berufungsurtheils vor, selbst dann, wenn mit der Revision erst unter den Voraus-

Bergschaden (Feststellungsklage).

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setz mgen ein Schade angenommen werden könnte, daß entweder eine Verminderung des Bodenertrags oder eine Nöthigung zu be- sonderen Aufwendungen eingetreten sei; denn der Berufungsrichter stellt ausdrücklich fest, daß die Senkungen den Eisenbahnbetrieb erschweren, und derartige Erschwerungen haben auch Aufwendungen im Gefolge. Es ist aber der Revision nicht einmal zuzugeben, daß Bodensenkungen, zumal unter einem Eisenbahnkörper, nur in jenen beiden Fällen eine Beschädigung des Eisenbahnunternehmers dar- stellten; eine Geleisverschiebung in Folge der Senkung ist vielmehr eine Beschädigung der Eisenbahn, auch wenn sie eine Zeit lang ohne besondere Mehrkosten ertragen werden kann, mindestens in dem hier vorliegenden Falle, wo an der Nothwendigkeit einer schließlichen Be- seitigung derselben nicht gezweifelt werden kann. Die Revision führt weiter aus, daß, wenn ein Schade vorliege, auch die Höhe desselben ausgemittelt und eine Klage auf Ersatz an- gestellt werden könne, mithin eine Feststellungsklage nach § 231 der C.P.O. (jetzt § 256) unzulässig sei. Auch dieser Angriff versagt. Der Satz, daß die Feststellungsklage durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen werde, ist daraus abgeleitet, daß der tz 231 ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung des Rechts- verhältniffes als Erforderniß der Feststellungsklage aufstellt, indem der Regel nach anzunehmen ist, daß ein solches Interesse fehlt, wenn eine Leistungsklage zu Gebote steht. Aber das trifft nicht immer zu; auch wenn eine Leistungsklage an sich möglich wäre, kann jenes Interesse trotzdem vorhanden sein, und wenn es vorhanden ist, ist auch die Feststellungsklage zulässig. So liegt die Sache im vor- liegenden Falle, wenn nach der Feststellung des Berufungsrichters eine sofortige Abstellung des Schadens dem Interesse beider Theile widerspricht, eine darauf gerichtete Klage also dem Kläger nachtheilig sein würde, während er zur Vermeidung der Verjährung an der alsbaldigen Feststellung ein klar vor Augen liegendes rechtliches Interesse hat. Auch der Hinweis der Revision darauf, daß doch schon jetzt auf Geldersatz für den bisher entstandenen Schaden ge- klagt werden könne, führt zu keiner anderen Beurtheilung. Es ist mit wiederholten Entscheidungen des Reichsgerichts auch dann ein rechtliches Interesse an der Feststellung des bezüglichen Rechtsver- hältniffes anzunehmen, wenn der Kläger anderen Falles genöthigt wäre, seinen Entschädigungsanspruch für die noch nicht abgeschloffene Beschädigung aus einer fortwirkenden Ursache in Theilbeträgen und

Rechtliche Wirkung einer Auflassungserklärung, die sich nicht bloß auf das in ihr grundbuchmäßig bezeichnete Grundstück bezieht, sondern außerdem einen Theil des auf einem anderen Grundbuchblatte verzeichneten Grundbuchbestandes mitumfaßt? Ist der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchblatts zessibel?

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Einzelne Rechtsfälle.

in mehreren Prozessen zu verfolgen (vergl z. B. Entsch. Bd. 28 Nr. 81 S. 348).

Nr. 71. Nechtttche Wirkung einer Avflastnngserkliirnng, die ftch nicht bloß anf das in ihr grvndknchmäßig brzeichnete Grundstück bezieht, sondern außer- dem einen Theil des auf einem anderen Grnndbachblatte verzetchneten Grundbuchbrstandrs mitnmfaßt? Eigth.Erw.Gef. 8 I. B.G.B. § 925. Ist der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchblatts zesstbel? fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Juni 1901 in Sachen des Fa- brikbesitzers Max H. in Guben. Klägers, wider die Stadtqemeinde Guben, Be- klagte. V. 112/1901.) Aus die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Die beklagte Stadlgemeinde hat im Jahre 1880 auf Grund einer polizeilichen Bescheinigung, daß sie die zum sog. Reißer Vor lande gehörigen, zwischen den Grundstücken Alte Poststraße Nr. 9 und Nr. 10 und dem Neißefluß gelegenen Parzellen Nr. 1662/293 und 1684/293 des Kartenblatts 2 der Gemarkung Guben Abth. I seit länger als 44 Jahren ungestört besitze, gemäß § 135 Abs. I Nr. 3 der Grundb.Ord. vom 5. Mai 1872 ihre Eintragung als Eigenthümerin der beiden Parzellen im Grundbuche von Guben Landungen Bd. 87 Bl. 233 erlangt. Die Eintragung wird als zu Unrecht erfolgt vom Kläger angesochten. Letzterer ist eingetragener Eigenthümer der Grundstücke Alte Poststraße Nr. 9 und Nr. 10, deren Baulichkeiten — ein Fabriketablissement nebst Wohnhaus und Re- mise — zum Theil auf der Parzelle Nr. 1684/293 stehen, und hat mit dem Anträge geklagt, die Beklagte zu verurtheilen, 1. anzuer- kennen, daß Kläger Eigenthümer des gesammten Landes zwischen dem Neißefluß und den beiden bezeichneten Grundstücken in deren ganzer Ausdehnung, insbesondere Eigenthümer der beiden Parzellen Nr. 1662/293 und 1684/293 ist; 2. darin zu willigen, daß Kläger als Eigenthümer dieses Areals im Grundbuch eingetragen werde, und die Bewilligung vor dem Amtsgericht in Guben zu erklären. Kläger hat die Fabrik im Jahre 1888 von dem Kaufmann Adolf H. zu- sammen mit dem Kaufmanne Heinrich H. und von den Erben des letzteren später im Jahre 1891 zum Alleineigenthum erworben, nach-

Auflassungserklärung.

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de'.- sie vorher bis zum Jahre 1876 dem Tuchfabrikanten L., ihrem Erbauer, gehört hatte und in letzterem Jahre von diesem auf Adolf H. übergegangen war. Er stützt feinen Anspruch unter Zugrunde- legung der im Laufe des Prozesses von dem Steuerinspektor D. an- gefertigten Karte vom 11./17. November 1899, auf der die Parzelle 1684/293 durch das Stück BCdi dargestellt wird, sowie des In- halts der von der Beklagten zum Zweck der Beweisaufnahme vor- gelegten Magistratsakten auf folgende Behauptungen. L. fei, als er bei der Erbauung der Fabrik im Jahre 1872 das nach der Neiße zu belegene Hinterland seiner Grundstücke Alte Poststraße Nr. 9 und 10 in den Baugrund habe mithineinziehen wollen, hierbei anfänglich auf den Widerspruch der Beklagten gestoßen, die behauptet habe, jenes Hinterland sei ein ihr gehöriger öffentlicher Weg. Später fei der Streit durch einen von der Stadtverordnetenversammlung ge- nehinigten Vergleich dahin beigelegt worden, daß die Beklagte dem L. das Hinterland zur unbeschränkten Verfügung überlassen und letzterer dafür zwei an der Alten Poststraße und an der Wassergasse gelegene Streifen seines Hauptgrundstücks behufs Verbreiterung der beiden Straßen an die Beklagte abgetreten habe. Das auf diese Weise von L. erworbene Stück sei auf der D.schen Karte roth um- rändert und mit i k F I> e d i bezeichnet; der Erwerb habe sich auch auf den zugehörigen Uferrand des Neißeffusses — die grau abge- tuschte Böschung kmlnOeDF — erstreckt. Sodann habe L. mittelst Vertrags vom 29. Mai 1872 von dem Strombaufiskus einen Theil des trocken gelegten Flußbetts der Neiße in einer Größe von 2 ar 40 qm für 4 Thlr. 24 Sgr. gekauft und übergeben er- halten. Dies sei das grün umränderte Stück der D.schen Karte — m A B f n 1 —. Die Parzelle 1662/293 endlich stelle Alluvionsland dar, das dem L. und dessen Rechtsnachfolgern als den Uferbesitzern kraft Gesetzes angefallen sei. Das gesammte Streitland sei bei den jeweiligen Verkäufen des Stammgrundstücks jedesmal mitveräußert und milübergeben worden. Außerdem hätten die Erben und Rechts- nachfolger des L. und der anderen Vorbesitzer des Klägers diesem mittelst Urkunde vom 16. Mai 1898 ihre sämmtlichen Ansprüche aus das Streitland noch ausdrücklich abgetreten. Die Beklagte hat diese Abtretung für bedeutungslos erklärt, im Uebrigen die klägerischen Behauptungen bestritten und Abweisung der Klage beantragt. Der erste Richter hat nach den Klageanträgen er- kannt. In zweiter Instanz hat die Beklagte noch den Einwand der

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Einzelne Rechtsfälle.

mangelnden Aktivlegitimation des Klägers erhoben und ihn darauf gegründet, daß selbst, wenn L. das Eigenthum der Parzelle 1684/293 vor dem 1. Oktober 1872 durch Uebergabe erworben habe, letzteres doch jedenfalls nach diesem Zeitpunkt auf den Kläger nur durch Auflaffung habe übergehen können und diese nicht erfolgt sei. Der Berufungsrichter ist dieser Ansicht beigetreten und hat deshalb die Klage abgewiesen. E ntscheid un gs gründe: Der Revisionskläger hat zwar formell mit seinem Revisions- antrage das Berufungsurtheil in vollem Umfang angefochten, jedoch rücksichtlich der vom Berufungsrichter ausgesprochenen Abweisung des Klageantrags zu 1 die Revision nicht weiter begründet, sondern die Entscheidung anheimgestellt. Das Rechtsmittel konnte insoweit auch keinen Erfolg haben, da die einen Eigenthumserwerb des Klägers verneinenden Ausführungen des Berufnngsrichters zweifellos zu- treffend sind. Dagegen wird von der Revision mit Recht gerügt, daß durch diesen Entscheidungsgrund nicht auch der Klageantrag zu 2 getroffen werde, die Abweisung des letzteren vielmehr gegen die Rechtsgrund- sätze verstoße, die der erkennende Senat in dem Urtheile vom 28. Fe- bruar 1900 (Entsch. des R.G. in Civilf. Bd. 46 S. 225) auf- gestellt hat. Es ist hier ausgeführt, daß eine Auflassungserklärung, die sich nicht bloß auf das in ihr grundbuchmäßig bezeichnte Grund- stück bezieht, sondern außerdem auch noch einen Theil des auf einem anderen Grundbuchblatte verzeichneten Grundstücksbestandes umfaßt, rücksichtlich dieses überschießenden Theiles zwar nicht Eigenthum über- tragen könne, da es an dem dazu erforderlichen Hinzutritte der Ein- tragung fehle, wohl aber unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Zession des dinglichen Klagerechts Wirksamkeit äußere. Als Gegen- stand der Zession sei der Anspruch anzusehen, der dem Auflassenden als dem wahren Eigenthümer des auf dem fremden Grundbuchblatte befindlichen Grundstücksbestandes gegen den zu Unrecht eingetragenen formellen Bucheigenthümer auf Berichtigung des Grundbuchs zustehe, und die Voraussetzungen eines gültigen Vertragsschlusses seien da- durch erfüllt, daß die den Zessionswillen zum Ausdrucke bringende Parteierklärung von der Gegenseite angenommen und in dem Auf- laffungsprotokoll urkundlich fixirt sei. An dieser Auffassung war fest- zuhalten. Wenn in dem damals zur Entscheidung stehenden Rechts- falle der Auflassungserklärung die Bedeutung einer Zession bei-

Zession des Grundbuchberichtigungs-Anspruchs. 945 gelegt worden ist, so versagt freilich diese Konstruktion im vorliegen- den Falle deshalb, weil bei der im Jahre 1876 von Seiten des L. an Adolf H. erfolgten Auflassung der Hauptgrundstücke Alte Post- straße Nr. 9/10 das erst im Jahre 1880 für die beiden streitigen Parzellen angelegte Grundbuchblatt noch nicht existirte, L. also da- mals nicht den Willen gehabt haben kann, einen auf dieses Grund- buchblatt sich beziehenden Berichtigungsanspruch an seinen Eigenthums- nachfolger mitabzutreten. Es bedarf indeffen für den vorliegenden Fall jener Konstruktion nicht, da hier eine durch die Urkunde vom 16. Mai 1898 erklärte ausdrückliche Zession vorliegt. Der Grund, aus welchem der Berufungsrichter der letzteren die Wirksamkeit auch insoweit, als der Klageantrag zu 2 in Betracht kommt, absprechen zu müssen glaubt, trifft nicht zu. Allerdings kann das Eigenthum als solches in seiner Gesammtheit nicht Gegenstand einer Zession sein, vielmehr setzt diese voraus, daß es sich um Uebertragung ein- zelner, aus dem Eigenthum entspringender Befugnisse handelt. Gerade ein solcher Fall liegt aber vor. Wie eine durch Vorent- haltung des Besitzes der Sache veranlaßte Eigenthumsverletzung den Anspruch auf Herausgabe, d. h. auf Wiederverschaffung der that- sächlichen Verfügungsgewalt erzeugt, so hat analog der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs seine Grundlage in dem Umstande, oaß dem wahren Eigenthümer durch die unrichtige Eintragung eines anderen Eigenthümers die rechtliche Verfügungsgewalt über das Grundstück genommen ist, und daß es daher für ihn darauf ankommt, letztere durch Beseitigung der falschen Eintragung zurückzugewinnen. Ist also der Herausgabeanspruch zessibel, wie der Berufungsrichter nicht verkennt, so muß ein Gleiches auch von dem Berichtigungs- anspruche gelten. Freilich scheint dieser Analogie der Umstand ent- gegenzustehen, daß der Zessionär des Berichtigungsanspruchs, insofern er auf Grund des letzteren in Verbindung mit der ihm ertheilten Zession sich selbst als Eigenthümer eintragen lassen darf, materiell das Eigenthum an dem Grundstück ohne Auflaffung erwirbt. Dem Bedenken kann indessen eine ausschlaggebende Bedeutung nicht beige- messen werden. Wenn das Gesetz (§ 1 des preuß. Eigth.Erw.G. vom 5. Mai 1872; § 925 B.G.B.) für die rechtsgeschäftliche Ueber- lragung von Grundeigenthum als ausschließliche Rechtsform die Auf- lassung hinstellt, so hat es dabei den Normalfall im Auge, daß der wahre Eigenthümer als solcher zugleich auch formell grundbuchmäßig legitimirt ist oder doch, falls etwa ein Grundbuchblatt für sein Beiträge. XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 60

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstück noch nicht angelegt sein sollte, jeder Zeit in der Lage ist, die Anlegung herbeizuführen und dadurch seine Legitimation zu be- gründen. Die andere Frage, wie es zu halten sei, wenn wahres Eigenthum und formelles Bucheigenthum verschiedenen Personen zu stehen und der wahre Eigenthümer sein Eigenthum weiter über- tragen will, ist damit noch nicht ohne Weiteres mitentschieden, bleibt vielmehr gegenüber jenen Gesetzesvorschriften, deren Voraussetzungen auf einen solchen Fall nicht unmittelbar zutreffen, eine offene. Unter- stellt man den bezeichneten Fall dem Auflassungszwange, so wäre der nicht grundbuchmäßige Eigenthümer, der das Grundstück an einen Anderen veräußert hat und diesem daher zur Verschaffung des Eigen- thums an dem Grundstücke vertragsmäßig verpflichtet ist, unter allen Umständen genöthigt, zunächst den ihm gegen den grundbuchmäßigen Eigenthümer zustehenden Berichtigungsanspruch selbst zu verfolgen und, wenn er damit durchgedrungen ist, die Umschreibung des Grund- eigenthums im Wege der Berichtigung auf seinen Namen zu erwirken; erst dann könnte er seiner Vertragserfüllungspflicht durch die ihm nunmehr zugänglich gewordene Auflaffungsform genügen. Daß dieser für die Betheiligten mit Weiterungen und Kosten verbundene Umweg dem Verkehrsbedürfniffe nicht entspricht, liegt auf der Hand. Bietet daher die einfachere Form der Zession des Berichtigungs- anspruchs ebenfalls die Möglichkeit dar, das durch die Vertrags- erfüllungspflicht gegebene Ziel zu erreichen, so muß in Ermangelung einer direkt entgegenstehenden positiven Gesetzesvorschrift angenommen werden, daß der Gesetzgeber diesen kürzeren Weg den Betheiligten nicht hat verschließen wollen. Angesichts der Hinfälligkeit des einzigen Entscheidungsgrundes, auf dem das angefochtene Urtheil beruht, war die Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz nach § 565 Abs. 1 C.P.O. geboten. Bei der anderweiten Verhandlung und Entscheidung wird nicht bloß die Frage, ob der Rechtsvorgänger L. das Eigenthum an den beiden streitigen Parzellen vor dem 1. Oktober 1872 rechtsgültig erworben hat und in Folge dessen der von ihm zedirte Berichtigungsanspruch materiell begründet ist, sondern auch der Umfang, in welchem der Berichtigungsanspruch zedirt ist, einer Erörterung, namentlich in der Richtung zu unterziehen sein, ob einerseits die Abtretung, die nach dem Wortlaute der Abtretungsurkunde nur das grün umränderte Stück m A B f n 1 der D.schen Karte zum Gegenstände gehabt hat, nach dem Willen der Kontrahenten auch das grau abgetuschte Stück

Wird der Erwerber eines Grundstücks, wenn das Grundbuch selbst es als ungewiß bezeichnet, inwieweit seine Angaben über den Umfang des Grundstücks richtig sind, durch solche Unbestimmtheit der Fassung darauf hingewiesen, daß er sich nicht auf die Richtigkeit der Angaben des Grundbuchs verlassen kann?

Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs.

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km.lnCeDF sowie das roth umränderte Stück iLFVoäi der bezeichneten Karte mitumfaffen sollte, und ob andererseits die Parzelle 1662/293 vermöge ihrer Natur als Alluvionsland unmittel- bar kraft Gesetzes (§§ 225 ff. A.L.R. I. 9) dem Eigenthümer des unmittelbar anstoßenden grün umränderten Parzellentheils zuge- iallen ist.

Nr. 72. Wird der Erwerber eines Grundstücks, wen» das Grundbuch selbst es als ungewiß bezeichnet, inwieweit seine Angaben über de« Umfang des Grundstücks richtig stnd, durch solche Unbestimmtheit der Fassung darauf hingewiesen, daß er stch nicht auf die Nichtigkeit der Angaben des Grund- buchs verlasten kan«? Eigth.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 § 7. Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Dezember 1900 in Sachen »er offenen Handelsgesellschaft Z. K. & Co., Klägerin, wider die Stadt Berlin, Beklagte. V. 245/1900.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Klägerin ist eingetragene Eigenthümerin des Grundstücks Bd. 24 Nr. 1462 des Grundbuchs von Berlin, das sie durch Auslastung vom ». Februar 1897 erworben hat. Zu dem Grundstücke gehört nach Anhalt des insoweit noch nicht auf das Grundsteuerbuch zurück- geführten Titelblatts eine Hauswiese, 23 Quadratruthen groß und in der sog. Freiheit der Charite belegen. Der letztere Vermerk ist erst nachträglich auf Veranlassung der Klägerin in das Grundbuch ein- getragen worden. Zur Zeit der Auflassung war die Wiese auf dem Ätelblatt als „nach Lage und Größe unbekannt" bezeichnet. Wie im Laufe des Prozesses zwischen Parteien unstreitig geworden ist, bildet sie gegenwärtig einen Bestandtheil der dem Gemein gebrauche gewidmeten städtischen Schmuckanlagen am Humboldthafen in Berlin. Klägerin, die ursprünglich auf Herausgabe der Wiese geklagt hatte, hat später daneben in erster Instanz auch noch den Antrag gestellt, die Beklagte zur bloßen Anerkennung des klägerischen Eigenthums zu verurtheilen, während die Beklagte Abweisung der Klage beantragt hat. Die Klage ist gemäß § 7 des Eigth.Erw.G. vom 5. Mai 1872 auf das Bucheigenthum der Klägerin gestützt. Beklagte hat dem- gegenüber behauptet, die streitige Wiese sei zusammen mit dem ehe- 60*

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Einzelne Rechtsfälle.

maligen Gasthofe „Sandkrug", der mittelst Vertrags vom 4. No- vember 1816 seitens des damaligen Eigenthümers an den Militär- fiskus zum Zwecke der Errichtung eines Artillerie-Laboratoriums verkauft worden sei, in den gutgläubigen Besitz des Fiskus über- gegangen, von diesem durch dreißigjährige Ersitzung noch vor dem 1. Oktober 1872 zum Eigenthum erworben worden und später, nach- dem seit 1847 an die Stelle des Militärfiskus die staatliche Civil- verwaltung getreten, zufolge des Staatsvertrags vom 30. Dezember 1875, durch den der Fiskus sämmtliche innerhalb der städtischen Weichbildgrenze gelegene, dem öffentlichen Verkehre gewidmete Brücken, Straßen, Wege, Plätze und Promenaden nebst Zubehör der Stadt- gemeinde Berlin übereignet habe, ihr, der Beklagten, Eigenthum ge- worden. Außerdem wendet die Beklagte ein, Klägerin habe deshalb nicht Eigenthümerin der Wiese durch Auflassung werden können, weil bezüglich der letzteren das Grundbuchblatt nicht auf das Steuerbuch zurückgeführt, die Wiese auch bei der Auflaffung des Grundstücks Bd. 24 Nr. 1462 an die Klägerin dieser nicht ausdrücklich mitaus- gelassen worden sei. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Zn zweiter Instanz hat die Klägerin auf Grund der Behauptung, daß die Streitfläche gegenwärtig einen Werth von 46 000 M. habe, eventuell beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigungssumme in dieser Höhe zu verurtheilen. Seitens der Beklagten ist der neue Antrag als eine unzulässige Klageänderung bezeichnet worden. Der Berufungs- richter hat die Berufung zurückgewiesen. Ent scheidungs gründe: Der Berufungsrichter nimmt zu Gunsten der Klägerin an, daß diese zur Geltendmachung des Eigenthums an der Streitfläche nicht bloß formell grundbuchmäßig legitimirt sei, sondern daß ihr Anspruch, soweit er auf Anerkennung des Eigenthums gerichtet ist, an sich auch sachlich begründet sein würde, da die Zugehörigkeit der Wiese zum klägerischen Grundstück erwiesen sei und ihre jetzige Eigenschaft als eines dem öffentlichen Verkehre gewidmeten Platzes der Anerkennung eines an ihr bestehenden Eigenthums nicht entgegenstehe. Gleichwohl tritt der Berufungsrichter der abweisenden Entscheidung des ersten Richters bei, weil er den von der Beklagten erhobenen Ersitzungs- einwand für durchgreifend ansieht. Das an der Wiese ersessene Eigenthum des Fiskus sei durch den Staatsvertrag vom 30. Dezember

Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs.

U49

18"5 auf die Beklagte übergegangen. Diese als nicht eingetragene, aber materiell berechtigte Eigenthümerin sei zur Anfechtung der auf Grund der Auflaffung vom 5. Februar 1897 erfolgten Eigenthums- eintragung, soweit letztere sich auf die Wiese beziehe, nach § 9 des Eigth.Erw.G. befugt, und sie müsse mit der Anfechtung auch gegen- über der Klägerin, obwohl diese dritte Erwerberin sei, durchdringen, da der letzteren bei Entgegennahme der Auflassung der gute Glaube gefehlt habe. Denn bei der damaligen Unbestimmtheit des Grund- buchinhalls und der Unsicherheit des Kaufgegenstandes habe Klägerin nicht die Ueberzeugung haben können, daß der im Grundbuch ein- getragene Veräußerer auch der richtige Eigenthümer war. Gegen diese Annahme der mangelnden Gutgläubigkeit der Klägerin richtet sich der Hauptangriff der Revision. Zunächst wird in prozessualer Hinsicht gerügt, daß eine dahin gehende Behauptung von keiner Seite aufgestellt und nicht zum Gegenstände der Verhand- lung gemacht worden sei. Beklagte habe vielmehr, abgesehen von der Geltendmachung ihres eigenen Rechtes auf die Parzelle, nur ein- gewendet, daß das Grundbuch in Ansehung der letzteren nicht auf das Steuerbuch zurückgeführt sei und die Auflassung des Grundstücks ohne besondere Auflassung der Parzelle stattgefunden habe. Zn der Sache selbst macht die Revision geltend: Die Unbestimmtheit der Eintragung allein vermöge noch nicht den Erwerber in bösen Glauben zu versetzen. Dazu sei das Bestehen einer Thatsache erforderlich, durch die der Inhalt des Grundbuchs widerlegt werde. Eine solche Ihatsache habe der Berufungsrichter nicht festgestellt. Daß Klägerin von dem einzigen, was in dieser Beziehung festgestellt sei, nämlich von der Ersitzung Kenntniß gehabt habe, ergebe das Berufungs- urtheil nicht. Diejenige Thatsache aber, auf die sich der böse Glaube bezogen haben soll — die grundbuchmäßige Zugehörigkeit der Wiese zu dem klägerischen Grundstücke — sei nach der Annahme des Be- rufungsrichters als richtig erwiesen. Diese Ausführungen der Revision sind durchweg zutreffend. Gleichwohl mußte dem Rechtsmittel nach § 563 C.P.O. der Erfolg versagt bleiben, da die Entscheidung selbst sich aus einem anderen Grunde als richtig darstellt. Der dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs entspringende Satz, daß zu Gunsten des redlichen dritten Erwerbers der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt, auch wenn er es in Wirklichkeit nicht ist, bezieht sich nach dem im vorliegenden Falle noch zur An-

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Einzelne Rechtsfälle.

Wendung kommenden bisherigen Rechte allerdings nicht bloß auf die aus dem Grundbuche sich ergebenden Rechtsverhältnisse, sondern trifft unter Umständen auch die thatsächlichen Angaben des Titel- blatts über die räumliche Lage und Größe des darin verzeichneten Grundstücks und seiner einzelnen Bestandtheile. Es kann dabei dahin- gestellt bleiben, ob nach der letzteren Richtung der Schutz nur inso- weit Platz greift, als das Grundbuch bereits auf das Steuerbuch zurückgeführt ist, also die einzelnen Grundstückstheile, sei es durch direkte Bezeichnung auf dem Titelblatt oder durch Bezugnahme aus den Inhalt der Steuerbücher katastermäßig im Grundbuche wiedergegeben sind, oder ob auch noch nicht zurückgeführte Bestand- theile des Grundstücks den gleichen Schutz genießen. Jedenfalls be steht ein aus Rücksichten der Verkehrssicherheit gerechtfertigtes Schutz- bedürfniß nur für solche Grundbuchangaben, die äußerlich in bestimmter Form austreten und dadurch den Eindruck erwecken, daß sie als Ergebniß einer vorgenommenen Sachprüfung Aufnahme in das Grundbuch gefunden haben. Bezeichnet dagegen dieses selbst schon es als ungewiß, inwieweit eine von ihm erwähnte Thatsache richtig ist, so kann von einem für einen Dritten unerkennbaren Widerstreit des Grundbuchinhalts mit den außerhalb des Grundbuchs bestehender? Verhältnissen nicht die Rede sein; vielmehr wird in einem solcher? Falle der Dritte durch die Unbestimmtheit der Fassung ausdrücklich? darauf hingewiesen, daß er sich nicht auf die Richtigkeit der Angaben des Grundbuchs verlassen dürfe, sondern die einschlägigen Verhält nisse an der Hand der Wirklichkeit selbstthätig prüfen müsse. Steht hiernach im vorliegenden Falle der Klägerin in Bezug auf die streitige Wiese der öffentliche Glaube des Grundbuchs nickt zur Seite, so entfällt damit zugleich ihre aus § 7 des Eigth.Erw.G. gestützte Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines von den materiell rechtlichen Voraussetzungen des Eigenthumserwerbes unabhängigen Bucheigenthums an der Wiese. Aus diesem Grunde ist der Klage anspruch hinfällig, ohne daß es eines Eingehens aus die weitere?? Revisionsangriffe bedarf, die sich gegen die Feststellung des Berufung^ richters, daß die Streitfläche in gesetzmäßiger Weise dem Privat verkehr entzogen worden sei, gegen die Ablehnung eines auf dic Ersitzungseinrede bezüglichen Gegenbeweisantritts der Klägerin sowie dagegen richten, daß der Berufungsrichter in der eventuellen Geltend- machung einer Schadensersatzforderung eine unzulässige Klageänderunß erblickt hat.

Eigth.Erw.Ges. § 40. Gelangt eine in Erwartung der Valutenzahlung bestellte Grundschuld, wenn die Zahlung ausbleibt, nicht zur Entstehung? und kann dem Erwerber der Grundschuld die Kenntniß dieser Sachlage entgegengehalten werden?

Grundschuld.

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Nr. 73. E1gth.Erw.Ges. § 40. Gelangt eine in Erwartung der Ualutenzahlung bestellte Grnndschuld, wenn dir Zahlung ausbleibt, nicht zur Entstehung? und kann dem Erwerber der Grundfchuld die Kenntniß dieser Sachlage entgegengehalten werden? iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Mai 1901 in Sachen B., Beklagten, wider St., Kläger. V. 76/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kaufmann V. war Eigenthümer eines Grundstücks. Zn einem mit dem Beklagten 1896 abgeschlossenen Vergleiche verpflichtete er sich, für den Beklagten eine Grundschuld von 145 000 M. ein- tragen zu lassen, behielt sich aber das Recht vor, für den Kaufmann G. eine Grundschuld von 7000 M. mit dem Vorrange vor den 145000 M. eintragen zu lassen. Die Eintragung der Grundschuld für den Be- klagten ist im Zahre 1896 erfolgt. Zn dem Eintragungsvermerk ist ,ener Rangvorbehalt zum Ausdrucke gekommen. Zm Zahre 1898 ist die Grundschuld nebst Zinsen für G. eingetragen. V. hat dem G. den Grundschuldbrief nicht ausgeantwortet, weil letzterer sich weigerte, die von ersterem erwartete Valuta von 7000 M. zu zahlen. Das Grundstück kam zur Zwangsversteigerung und wurde am 21. Fe- bruar 1899 dem Beklagten zugeschlagen. G. trat am 1. Zuli 1899 oie Grundschuld von 7000 M. nebst allen Zinsen dem Kläger ab. Dieser erhielt den Grundschuldbrief und wurde als Gläubiger ein- getragen. Der Beklagte hat die — in das geringste Gebot aufgenommene Grundschuld von 7000 M. übernommen. Im Kaufgelder- belegungstermine (den 7. Zuli 1899) liquidirte Kläger außer dem Ka- pital 852,83 M. Zinsen bis zum Zuschlagstermine. Der Beklagte erhob als nächst ausgefallener Gläubiger gegen dieses zur Hebung gelangte Zinsenliquidat Widerspruch; die Hebung wurde jedoch an den Kläger abgeführt, weil der Beklagte seinen Widerspruch nicht weiter verfolgt hatte. Die Grundschuld von 7000 M. ist durch Kündigung fällig ge- inacht. Der Klüger verlangt mit der dinglichen Klage ihreZahlung nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 21. September 1899. Der Beklagte verlangt Abweisung der Klage, und mit Wider- klage Verurtheilung des Klägers zur Bewilligung der Löschung der

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundschuld, zur Herausgabe des Grundschuldbriefs und zur Zah- lung der erhobenen 852,83 M. und Zinsen. Er wendet ein, daß die in Erwartung der Valutenzahlung be- stellte Grundschuld nicht zur Entstehung gelangt und daß dies dem Kläger beim Erwerbe der Grundschuld bekannt gewesen sei. Es fehle somit an der zur Entstehung der Grundschuld erforderlichen Eini- gung. Damit rechtfertige sich zugleich der Widerklageantrag. Der Kläger verlangt Abweisung der Widerklage. Er erklärt, daß ihm von V. gesagt worden sei, G. wolle das Geld nicht geben und daher wolle V. die Grundschuld durch G. an den Kläger ab- treten lassen. Er behauptet, daß der Beklagte im Kaufgelder- belegungstermine die Grundschuld anerkannt habe. Der erste Richter hat unter Abweisung der Klage nach dem Widerklageantrag erkannt. Der Berufungsrichter hat dagegen unter Abweisung der Widerklage sonst nach dem Klageantrag erkannt. Entscheid ungs gründe: Soweit Einwand und Widerklage sich auf das Recht des Be klagten als nachstehenden Gläubigers gründen, steht ihnen § 40 Eigth.Erw.Ges. entgegen, wonach nur solche gleich- oder nacheinge tragenen Gläubiger Grundschulden anfechten können, welche ihre Ein- tragung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt haben. An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Falle. Aber auch, soweit Beklagter in seiner Eigenschaft als Eigenthümer des Pfandgrund- stücks auftritt, erweisen sich Einwand und Widerklage als hinfällig. Die von der Revision behauptete Ungültigkeit des Bestellungsakts kann nicht anerkannt werden. Zur Entstehung der Grundschuld war nach §§ 18, 19 Eigth.Erw.Ges. nur Eintragung auf Grund der Be- willigung des eingetragenen Eigenthümers nöthig. Diese Erfordernisse liegen vor; das Erforderniß der Einigung (des Eigenthümers mit dem Gläubiger) ist dem preußischen Rechte unbekannt. Da auch die Uebergabe des Grundschuldbriefs an den Gläubiger keine wesentliche Voraussetzung der Bestellung und der Entstehung der Grundschuld ist (vergl. Gruchot Beitr. Bd. 29 S. 958 ff.), kann an der Gültig- keit des Bestellungsakts und an der Rechtswirksamkeit der von V. bestellten-Grundschuld nicht gezweifelt werden. Der Mangel eines Schuldgrundes ist für den rechtlichen Bestand der Grundschuld wegen deren abstrakter Natur unerheblich (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 26 S. 271 ff.); er berechtigt nur den ursprünglichen Schuldner zur Kon-

Pr. Erbschaftssteuergesetz vom 30. Mai 1873/24. Mai 1891 § 5. Sind nach diesem Gesetze nur die durch Erwerb des Nachlasses, nicht auch die zum Zwecke der Einsetzung als Erbe oder Vermächtnißnehmer übernommenen Lasten in Abzug zu bringen?

Erbschaftssteuer.

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DiWon der Grundschuld gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger und dessen bösgläubigen Rechtsnachfolgern. Diese Kondiktionsbefug- niß geht beim Eigenthumswechsel nicht auf den Erwerber des Grund- stücks über (vergl. Förster-Eccius Bd. 3 § 199 b bei Anm. 22 e). Auf eine Zession des V. hat der Beklagte sich nicht berufen können, und V. hat die Grundschuld nicht nur nicht kondizirt, sondern sogar sein Einverständniß mit deren Uebertragung auf den Kläger zu er- kennen gegeben. Mit Recht weist der Berufungsrichter auch darauf hin, daß das Unterfangen des Beklagten, die Grundschuld als un- gültig darzustellen, aus dem Grunde als besonders unberechtigt er- scheint, weil Beklagter selbst der Grundschuld den Vorrang einge- räumt und demnächst die in das geringste Gebot fallende Grund- ichuld in Anrechnung auf den Steigpreis übernommen hat. Nr. 74. Pr. Erbschaftssteuergesetz vom 30. Mai 1873/24. Mai 1891 § 5. Sind nach diesem Gesetze nur die durch Erwerb des Nachlasses, nicht auch die iuw Zwecke der Einsetzung als Erbe oder Nermächtnißuehmer übernom- menen Lasten in Abzug zn bringen? Nrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 16. April 1901 in Sachen Her- mann O., Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. VII. 55/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- ianbesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Zn dem zwischen dem Kläger und dem jetzt verstorbenen Albert am 3. Mai 1893 abgeschlossenen Vertrage hat der erstere über- nommen, den letzteren bis an sein Lebensende zu alimentiren. Als eine der hierfür seitens des Albert L. übernommenen Gegenleistungen ist im § 3 unter 1 des Vertrags folgende festgestellt: Hermann O. resp. dessen Erben sollen nach meinem — des Albert L. — Tode die mir gehörigen, auf dem Grundvermögen des Her- mann O. protokollirten 8000 M. als ihr Eigenthum erhalten und auf Grund dieses Vertrags über dieses Kapital nach meinem Tode frei verfügen können. Nach dem Tode des L., der bis dahin den Lebensunterhalt be- zogen hat, ist vom Kläger über die erwähnte Forderung verfügt. Zn Rücksicht auf diese ist nun an Erbschaftssteuer vom Fiskus der Betrag von 640 M. (8 pCt. von 8000 M.) verlangt und bezahlt. Mit der gegenwärtigen Klage wird diese Summe zurückgesordert.

Rechtliche Bedeutung des vom Regierungs-Präsidenten gemäß § 14 des Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 erlassenen Beschlusses über die öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit des Unternehmers zur Herstellung und Unterhaltung der im Gesetze bezeichneten Anlagen. Enthält der Beschluß eine vorläufige Planfestsetzung? Verpflichtet er den Enteigneten, die zur Ausführung desselben auf seinem Grunde und Boden herzustellenden Arbeiten zu dulden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Zunächst ist an- genommen, daß die in Frage stehende Disposition sich als eine Ver- fügung von Todeswegen darstelle. Daran, so wird ausgeführt, ändere sich auch nichts durch die weiter in dem Vertrage zu Gunsten des Klägers getroffenen Bestimmungen, durch die für die Dauer des auf die Alimentation abzielenden Rechtsverhältnisses der fragliche Posten unkündbar und unverzinslich sein sollte und die Verfügungen des L. unter Lebenden in gewisser Weise beschränkt wurden. Auch wird gesagt, es sei für die Frage des fiskalischen Steueransprucks ohne Bedeutung, daß die Verfügung von Todeswegen veranlaßt worden durch die dagegen vom Kläger übernommenen Verpflichtungen. Sodann ist, den Unffang des Steueranspruchs anlangend, die For- derung des Klägers zurückgewiesen, dahin gehend, daß der Werth der von ihm bei Lebzeiten des L. an diesen gemachten Leistungen von dem Werthe der fraglichen Forderung abgesetzt werde, da nm bezüglich des Restes eine Bereicherung für den Kläger eingetreten sei. Zn dieser Richtung verweisen die Vorinstanzen auf die für zu treffend erachteten Gründe der R.G.Entsch. in Bd. 31 S. 282. Die Revision muß für hinfällig erachtet werden. Die in erster Linie in Betracht kommenden Ausführungen, wonach eine Verfügung von Todeswegen in Frage steht, sind von keinem Rechtsirrthume beeinflußt. Namentlich fehlt es denselben auch nicht, wie die Re- vision meint, an genügender Begründung, insofern die Bestimmungen, welche in Rücksicht auf die fragliche Forderung bezüglich der Lebens dauer des L. getroffen sind, zu würdigen waren. Sodann versuch! die Revision in erfolgloser Weise, was den Umfang des Steuer- anspruchs betrifft, die Gründe des erwähnten Erkenntnisses des Reichs gerichts zu widerlegen. In völliger Uebereinstimmung mit demselben ist anzunehmen, daß nach § 5 des Erbschaftssteuerges. vom 30. Mai 1873/24. Mai 1891 nur die durch den Erwerb des Nachlaffes, nicht die zum Zwecke der Einsetzung als Erbe oder Vermächtnißnehmei übernommenen Lasten in Abzug zu bringen sind.

Rr. 75. vechtliche Ke-eutung -es vom Negierungs-präst-enten gemäß § 14 -es Enteign.Gef vom 11. 3uni 1874 erlassenen Äeschlusses über die öffentlich rechtliche Verbindlichkeit -es Unternehmers zur Herstellung nn- Unter- haltung -er im Gesetze brzrichneten Anlagen. Enthalt -er Uefchluß eine vorläufige Planfestsetzung? vrrpfiichtet er -en Enteigneten, -ie zur Aus-

Enteignung.

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fSFrung desselben aus seinem Grunde und Kode» herzustellrnden Arbeiten zu dulden? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 17. Mai 1901 in Sachen der Aktiengesellschaft chemische Düngerfabrik Rendsburg, Klägerin, wider den Reichs- fiskus, Beklagten. VII. 101/1901.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am Enteignungsverfahren, betreffend den Bau des Nord-Ostsee- Kanals, und zwar im vorläufigen Planfeststellungsverfahren erhob vie klagende Aktiengesellschaft als Eigenthümerin des ihr gehörigen, etwa 500 bis 600 Meter von der Linie des Kanals entfernt lie- genden Fabrikgrundstücks und Fabrikunternehmens folgende Einmen- gungen: 1. An Folge der Senkung des Wasserspiegels der Eider um 2—3 Meter werde der zur Fabrik gehörige, an der Eider belegene Lösch- und Ladeplatz vollständig unbrauchbar werden. 2. Das, bis- her zur Kesselspeisung benutzte, Wasser des Audorfer Sees werde in Folge der Durchführung des Kanals durch den See salzig und in Folge dessen zu jenem Zwecke unbrauchbar werden. An dem vor- läufigen Planfeststellungsbeschlusse vom 6. Dezember 1887 wurden mit Rücksicht darauf, daß der Umfang des hiernach zu gewärtigenden Schadens damals nicht festzustellen war, nähere Bestimmungen über die gemäß § 14 des Enteignungsges. der Kanalverwaltung in dieser Hinsicht zu machenden Auflagen ausdrücklich Vorbehalten. Ein weiterer Vorbehalt wurde in Betreff der Gewährung von Ersatz für die in Folge der Senkung des Wasserspiegels etwa eintretende Ver- siegung der in der Gemarkung Rendsburg belegenen Brunnen gemacht. Nach Ausführung des Baues des Nord-Ostsee-Kanals, nämlich unter dem 11. August 1897, hat der Regierungspräsident in Schles- wig auf Antrag der jetzt klagenden Aktiengesellschaft einen Beschluß erlaffen, in welchem es heißt: „Auf Grund des § 14 des Enteignungsges. bestimme ich, daß dem Deutschen Reiche als dem Unternehmer des Baues des Kaiser- Wilhelm-Kanals der Klägerin gegenüber folgende Verpflichtungen obliegen: 1. Statt des unbrauchbar gewordenen Lösch- und Ladeplatzes an der sogenannten Enge ist ein gleich günstig zu den Fabrikgebäu- den belegener Lösch- und Ladeplatz und vor demselben die gleiche

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Einzelne Rechtsfälle.

Wassertiefe, wie sie früher bei dem unbrauchbar gewordenen Lösch- und Ladeplatze vorhanden gewesen, herzustellen. 2. Für die auf dem Grundstücke der Gesellschaft belegenen vier versiegten Brunnen ist Ersatz zu schaffen, entweder durch gleich gün- stig belegene Brunnen von gleicher Ergiebigkeit, die ein gleich gutes, zum menschlichen Genüsse geeignetes Wasser liefern, oder durch Zulei- tung einer der Ergiebigkeit der Brunnen entsprechenden Menge gleich guten, zum menschlichen Genuffe geeigneten Wassers. 3. Für das zur Speisung der Keffel unbrauchbar gewordene Wasser des Audorfer Sees ist entweder eine dem jetzigen Bedarfe der Fabrik entsprechende Menge Wassers, welches zum Speisen der Keffel gleich gut wie das früher im Audorfer See vorhandene geeignet ist, zuzuführen, oder es sind an der Maschinen- und Kessel-Anlage die- jenigen Einrichtungen zu treffen, welche erforderlich sind, um das jetzige, salzige Wasser des Audorfer Sees zur Kesselspeisung zu benutzen/' Die Beschwerde des Kaiserl. Kanalamts gegen diese Anord- nungen ist von dem Minister der öffentlichen Arbeiten zurückgewieseu worden. Die Klägerin macht nun geltend: Die Ausführung der in dem vorstehenden Beschlüsse genannten Anlagen müsse zum größten Theile auf ihrem Grunde und Boden bewirkt werden; sowohl die erstmalige Ausführung der Arbeiten als auch die Unterhaltung der Anlagen durch das Kanalamt, namentlich der Anlage unter Nr. 3 des Be- schlusses setze eine Benutzung des klägerischen Eigenthums voraus, für welche gemäß der §§ 2, 4, 12 des Enteignungsges. Entschädigung zu leisten sei; denn jede Benutzung, selbst schon das vorübergehende Niederlegen von Baumaterialien, begründe die Entschädigungspflicht des Unternehmers; überdies werde die Herstellung der Anlagen, ins- besondere der unter Nr. 3 einen wochen-, ja vielleicht monatelangen Stillstand der Fabrik bedingen. Da das Kanalamt den Antrag aus Entschädigungsfeststellung zu stellen sich weigere, so werde Klage da- hin, daß Beklagte solchen Antrag stelle, erhoben. Klägerin hat demgemäß beantragt: den Deutschen Reichsfiskus schuldig zu erkennen, den Antrag auf Feststellung der Entschädigung der Klägerin für die Eigenthums- beschränkungen, welche die Ausführung der an dem Kanäle nach dem Beschlüsse des Regierungspräsidenten vom 11. August 1897 Ziff. 1 bis 3 zu beschaffenden Arbeiten erforderlich macht, in Ge- mäßheit des § 24 des Enteignungsges. zu stellen.

Enteignung.

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. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Gründe der Berufungsinstanz gehen dahin: die Stellung des Entschädigungs- antrags aus § 24 des Enteignungsges. setze einen definitiven Plan- feststellungsbeschluß voraus, der hier fehle; und wenn man in dem Verlangen auf Stellung des Antrags aus § 24 als das geringere das Verlangen auf Stellung des Antrags auf definitive Planfest- stellung gemäß § 18 sehen wollte, so sei auch dann die Klage abzu- weisen, weil kein vorläufiger Planfeststellungsbeschluß in dem Be- schluffe des Regierungspräsidenten vom 11. August 1897 vorliege, zumal da aus diesem nicht ersichtlich sei, ob und inwieweit die Aus- führung der darin bezeichneten Anlagen eine Beschränkung des kläge- rifchen Eigenthums erforderlich mache. Ob die Klägerin nach dem Sinne des Beschlusses des Regierungspräsidenten nicht verpflichtet sei, den zur Ausführung der Anlagen etwa nöthigen Eingriff in ihr Eigenthum unentgeltlich zu dulden, sofern sie die ganze Her- stellung der Anlagen nicht zurückweise, das könne auf sich beruhen bleiben. Ent scheidungs gründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Beschluß des Re- glerungspräsidenten vom 11. August 1897 weder einen vorläufigen noch einen definitiven Planfeststellungsbeschluß darstelle, ist nicht richtig. Die Lage der Dinge ist folgende: Der § 14 des Enteignungsges. ist materiellen Inhalts und steht daher (als letzter) unter Tit. II des Gesetzes, der „von der Entschä- digung" handelt. Zm Gegensätze gegen die §§ 7 bis 13 dieses Titels, welche die privatrechtliche Entschädigungspflicht des Unternehmens zum Gegenstände haben, regelt § 14 die öffentlich-rechtliche Verbind- lichkeit des Unternehmers zur Herstellung und Unterhaltung der dort bezeichneten Anlagen, und zwar gehört diese Verbindlichkeit auch in- soweit dem öffentlichen Rechte an, als jene Anlagen im Zntereffe be- nachbarter Grundstücke herzustellen sind. Zn welchen Abschnitten des Verfahrens die demgemäß erforderlichen Anordnungen und Festsetzungen von den dazu berufenen Behörden zu treffen find, darüber enthalten die im Tit. III „Enteignungsverfahren" unter der Ueberschrift „Feststellung des Planes" enthaltenen §§15, 18 bis 21 die maßgeblichen Bestimmungen. Danach ist das Verfahren so ge- staltet, daß zunächst schon der Unternehruer selbst in dem von ihm der Behörde vorzulegenden Plane die nach § 14 erforderlichen Anlagen

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Einzelne Rechtsfälle.

vorzusehen Hai. Die Behörde, welche den Plan vorläufig festzu- stellen hat, hat darüber zu befinden, ob, soweit solche Anlagen in dem Plane vorgesehen sind, sie genügen oder nicht, und hat ge- eigneten Falles Aenderungen und Ergänzungen anzuordnen, soweit aber der Unternehmer von solchen Anlagen überhaupt ganz abge- sehen hat, hat sie selbständig deren Herstellung ihm aufzugeben. Zft der Unternehmer mit dem Inhalte dieser Festsetzung nicht zufrieden, so steht ihm die Beschwerde an den zuständigen Minister offen. Wird später der Antrag auf definitive Planfeststellung gestellt — was keineswegs unbedingt nothwendig ist —, so ist in diesem Verfahren, wie über den ganzen Plan, so auch über die im vor- läufigen Planfeststellungsverfahren gemäß § 14 getroffenen Anord- nungen zu entscheiden (§ 21 Abs. 1 Nr. 2). Was nun die Zuständigkeit anlangt, so ist nach § 150 des seil dem 1. Zuli 1889 (vergl. § 155 der Kreisordnung für Schleswig- Holstein vom 26. Mai 1888 G.S. S. 139) auch in Schleswig-Hol- stein in Geltung befindlichen Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 die vorläufige Planfeststellung von dem Regierungspräsidenten vor zunehmen; die definitive liegt dem Bezirksausschüße ob. Im gegen wärtigen Falle ist der Beschluß vom 11. August 1897, der Anord nungen auf Grund des §14 enthält, von dem Regierungspräsidenten erlassen; es erscheint daher die Annahme gerechtfertigt, daß man eo hier mit einem vorläufigen Planfeststellungsbeschluß im Enteignungs verfahren zu thun hat; denn außerhalb des Enteignungsverfahreiw kann der § 14 des Enteignungsges. (anders verhält es sich mit deni § 14 des Eisenbahnges. vom 3. November 1838) überhaupt nicht an gewendet werden, die definitive Planfeststellung liegt, wie erwähnt, in der Hand des Bezirksausschusses, und im Enteignungsverfahren giebt es keinen anderen Abschnitt des Verfahrens, in dem ein Be- schluß in Gemäßheil des § 14 ergehen könnte, als das Planfest stellungsverfahren, dessen Wesen und Zweck es eben ist, wie schon sein Name andeutet, daß in ihm die Gesammtheit der Maßnahmen festgestellt und angeordnet werde, welche der Unternehmer zur Aus sührung seines Unternehmens vorzunehmen berechtigt und verpflichtet ist. Die von der Revision anscheinend vertretene Meinung, daß für den Beschluß aus § 14 ein eigenes, besonderes Verfahren außerhalb des Rahmens der Planfestftellung bestehe oder möglich sei, ist irrig, und, wenn sie hierfür sich auf den Umstand berufen zu können glaubt, daß am Schluffe des § 14 der § 21 in Bezug genommen ist, so er-

Enteignung.

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w<st solches die Unrichtigkeit dieser Annahme; denn der im § 14 in Bezug genommene § 21 handelt gerade von dem definitiven Plan- festftellungsbeschlusse. Die aus dem Vorstehenden sich ergebende Auffassung von dem Karakter des Beschlusses vom 11. August 1897 als eines vorläufigen Planseststellungsbeschluffes scheint auch dessen Inhalt zu bestätigen; denn es wird darin nicht nur auf den vor- läufigen Planfeststellungsbeschluß vom 6. Dezember 1887 Bezug ge- nommen, sondern er stellt sich auch sachlich als eine Ausführung der dort gemachten Vorbehalte dar. Denkbar wäre es nun allerdings auch, daß die Absicht und Meinung des Regierungspräsidenten dahin gegangen sein könnte, in Dem gedachten Beschluß einen definitiven Planfeststellungsbeschluß zu erlassen, der, namentlich bei einem größeren Unternehmen, wohl auch stückweise wird erlassen werden können, und zwar im Besonderen Dann, wenn Vorbehalte in den vorher ergangenen Beschlüffen ge- macht sind, sei es in dem vorläufigen, sei es in dem definitiven Be- schlüsse. Auf solchen Willen scheint die Bemerkung am Ende des Beschlusses hinzudeuten, in welcher der Regierungspräsident es be- sonders begründet, daß er und nicht der Bezirksausschuß zum Erlasse Dieses Beschlusses zuständig sei; denn die Zuständigkeit des Bezirks- ausschusses kann überhaupt nur hinsichtlich eines definitiven Fest- stellungsbeschlusses in Betracht kommen, da der vorläufige auf jeden Hall ausschließlich von dem Regierungspräsidenten (nämlich soweit es stch um den Gegensatz zum Bezirksausschüsse handelt) zu erlassen ist. Es kann indessen unerörtert bleiben, ob eine solche Zuständigkeit des Regierungspräsidenten wirklich begründet sein möchte und ob nach Dem Sinne und der Tragweite der besonderen Uebergangsvorschrift Des § 155 Abs. 3 der Kreisordnung für Schleswig-Holstein vom 26. Mai 1888, auf die es hier allein ankommt, die Annahme möglich ist, daß in Enteignungssachen, die vor dem 1. Juli 1889 anhängig geworden und nachher noch anhängig geblieben sind, der Erlaß des sefinitven Planfeststellungsbeschlusses in die Hände des Regierungs- präsidenten anstatt in die des Bezirksausschusses gelegt sein könnte; denn selbst wenn diese, schweren Bedenken begegnende, Annahme zu bejahen wäre und der Beschluß vom 11. August 1897 als ein de- stnitiver Planfeststellungsbeschluß im Sinne des § 21 des Enteig- nungsges. sich darstellen sollte, würde dies Alles der Klägerin zu keinem Erfolge verhelfen können, da ihre Klage aus folgendem Grunde auf keinen Fall durchzudringen vermag.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der nach § 24 des Enteignungsges. von dem Unternehmer zu stellende Antrag auf Festsetzung der Entschädigung hat zur noth- wendigen Voraussetzung, daß demjenigen, welcher entschädigt werden soll (abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Falle des § 16), im Wege des Zwanges der Enteignung entweder das Eigenthum an Grund und Boden oder solche Rechte, die mit diesem Eigenthume verknüpft sind, entzogen oder daß sein Eigenthum und die damit verbundenen Rechte mit Einschränkungen belastet werden sollen, also mit anderen Worten, daß ihm etwas enteignet werden soll oder worden ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Es muß nachdrücklich darauf hingewiesen werden, daß es sich hier nicht um die Entschädi- gung dafür handelt, daß der bisherige Lösch- und Ladeplatz un- brauchbar geworden ist, daß vier Brunnen versiegt sind und daß das Wasser des Audorfer Sees nicht mehr zur Kesselspeisung benutzt werden kann, sondern daß die Klägerin Ersatz derjenigen Schäden begehrt, die ihr nach ihrer Meinung durch die auf ihrem Grunde und Boden zu bewirkende Ausführung der dem Reichsfiskus auf Grund des § 14 a. a. O. gemachten Auflagen erwachsen werden. Nun richten sich die Anordnungen, die auf Grund des § 14 getroffen werden ausschließlich gegen den Unternehmer; er wird Auflagen und Ver- pflichtungen unterworfen, gegen ihn wird Zwang geübt. Allein Dritte unterliegen solchem Zwange auf Grund des §14 nicht, sie sind nicht gehalten, die Maßnahmen, die der Unternehmer in Folge der ihm gewordenen Auflage auf ihrem Grunde und Boden vorzunehmen hat, zu dulden, es steckt in der gegen den Unternehmer auf Grund des § 14 gerichteten Anordnung nicht etwa mittelbar zugleich auch ein gegen Dritte sich wendendes Gebot, sich die Ausführung dieser Anordnungen durch den Unternehmer gefallen zu lassen bezw. ein gegen sie gerichteter Enteignungszwang, vielmehr liegt die Sache so, daß, wenn der Unternehmer zur Erfüllung der ihm aus § 14 obliegenden Verbindlichkeiten fremdes Eigenthum dauernd oder zeitweise in Anspruch nehmen muß, das Enteignungs- verfahren zu diesem Zwecke gegen die dritten Eigenthümer besonders durchgeführt werden muß. Wenn vorübergehende Beschränkungen in Frage stehen, muß demgemäß auf Grund des § 4 des Ent- eignungsges. ein besonderer Beschluß des Bezirksaus- schusses (§ 150 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883) er- gehen, der diese Beschränkungen des fremden Eigenthums anordnet und ihre Duldung dem betreffenden Eigenthümer aufer-

Pr. Enteign.Ges. vom 11. Juni 1874 § 45. Bildet die rechtliche Thatsache, daß der Beklagte im Wege der Enteignung das Eigenthum derjenigen Grundstücksflächen erworben hat, auf welche sich ein für ihn eingetragenes Realrecht bezieht, ein Hinderniß dafür, daß der Beklagte nunmehr sein Recht an der an die Stelle des Grundstücks getretenen Geldsumme geltend macht?

Enteignung.

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le^t. Das Alles fehlt hier. Der Klägerin steht es frei, ob sie die von dem Reichsfiskus auf ihrem Grunde und Boden in Gemäßheil des Beschlusies des Regierungspräsidentrn vom 6. August 1897 aus- zuführenden Arbeiten dulden will oder nicht; ein Zwang hierzu be- steht für sie nicht, es ist ihr bisher nichts enteignet worden. Daher ist der § 24 des Enteignungsges. und mithin ebenso der § 18 daselbst unanwendbar, selbst wenn man mit dem Berufungs- richter in wohlwollender Auslegung des Klageantrags in diesem zu- gleich den Antrag auf Verurtheilung des Beklagten zur Stellung des Antrags auf definitive Planfeststellung — vorausgesetzt, daß diese noch nicht vorliegt •— erblicken wollte; denn der Antrag aus tz 18 bildet nur die Vorbereitung für den Antrag aus § 24. Im Uebrigen ist zu bemerken, daß dem Verlangen der Klägerin, Beklagter solle angehalten werden, gemäß § 18 a. a. O. den Antrag aus definitive Feststellung der im Interesse der Klägerin auf Grund des § 14 auszuführenden Anlagen zu stellen, auch schon aus dem anderen Grunde nicht näher getreten werden könnte, weil ein solches Verlangen im ordentlichen Rechtsweg überhaupt nicht erhoben werden kann. Die Bestimmung im § 14 ist, wie schon oben dargelegt, rein öffentlich-rechtlicher Natur, und zwar auch soweit, als die Interessen benachbarter Grundeigenthümer in Frage kommen. Die Vorschrift am Schluffe des § 14 „Ueber diese Obliegenheiten des Unternehmers entscheidet die Bezirksregierung" soll, wie die gesetzgeberischen Ver- handlungen ergeben, zum Ausdrucke bringen, daß allein und aus- schließlich die Verwaltungsbehörde über die auf Grund des § 14 zu treffenden Anordnungen zu befinden hat. Zeder Eingriff des Civil- richters soll ausgeschlossen sein. Mit dem Verlangen, daß der Be- klagte als Unternehmer gemäß § 18 einen Antrag auf definitive Planfeststellung hinsichtlich der Anlagen aus § 14 stellen solle, ver- folgt die Klägerin vor dem Civilrichter ein Privatrecht; ein solches steht ihr aber in Ansehung des § 14 nicht zu, und es würde einen unstatthaften Eingriff des Civilrichters in die allein der Verwaltungs- behörde vorbehaltene Anwendung des § 14 bedeuten, wenn er den Unternehmer zwingen wollte, an die Verwaltungsbehörde mit An- trägen auf Grund des § 14 heranzutreten. Nr. 76. Vr. Entrign.Grs vom U. 3mtt 1874 § 45. Bildet dir rechtliche Lhatsache, baß der Beklagte im Wege der Enteignung das Eigrnthnm derjenigen Drundstücksflächrn erworben hat» auf welche stch rin für ihn eingetragenes Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Aahrg. 61

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Nealrrcht bezieht, rin Hinderniß dafür, daß der Seklagte nunmehr sei« liecht an der an die Stelle des Grundstücks getretenen Geldsumme geltend macht? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 24. April 1901 in Sachen der Stadt Berlin, Beklagten, wider B. und H., Kläger. VII. 66/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Beklagte trat nach ihrer Angabe in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts mit einem Rechtsvorgänger der Kläger im Eigenthume des ihnen jetzt gehörigen Grundstücks Grünthaler- straße Rr. 12/13 in Berlin, dem Zimmermeister G., in Verhand- lungen, welche zur angeblich unentgeltlichen Abtretung zweier zur Straßenverbreiterung dienenden Theile dieses Grundstücks an die Beklagte führten. Auslastung erfolgte nicht, wohl aber wurden da- mals auf dem Grundbuchblatte jenes Grundstücks unter Nr. 7 und Nr. 8 zwei Vormerkungen zur Erhaltung des Rechtes auf Auflassung der vorgedachten beiden Flächen für die Beklagte eingetragen. Nachdem der Kläger B. und der Erblaster des Klägers H. ge- meinsam das bezeichnete, mit diesen beiden Vormerkungen belastete Grundstück erworben und aufgelassen erhalten halten, beantragte die Beklagte die Enteignung eines Theiles desselben zur Größe von 707 qm, der sich, wie unstreitig ist, aus denjenigen Flächen zusam- mensetzt, auf welche sich die Vormerkungen beziehen. Das Enteig- nungsverfahren ist durchgeführt und von der Beklagten die Ent- schädigungssumme, welche in dem von ihr nicht angefochtenen Be- schlüsse des Polizei-Präsidiums auf 9251,50 M. festgestellt worden war, bei der Konsistorial-, Militär- und Baukasse hinterlegt worden. Die Beklagte weigert sich, in die Auszahlung der hinterlegten Summe an die Kläger zu willigen, und deshalb haben diese Klage gegen sie auf Ertheilung ihrer Einwilligung hierzu erhoben. Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und im Wege der Widerklage beantragt, die Kläger zu verurtheilen, in die Auszahlung des hinterlegten Betrags an sie zu willigen. Beide Vorinstanzen haben dem Klageantrag entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Entfcheidungsgründe: Die Revision mußte für gerechtfertigt ercuhtet werden.

Enteignung.

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Es handelt sich lediglich um das durch die eingetragenen Vor- merkungen für die Beklagte begründete Realrecht. Wie sie auf dieses ihre Widerklage stützt, so verweigert sie auch nur auf Grund dieses Rechtes, also nur in ihrer Eigenschaft als Realberechtigte, nicht in oerjenigen als Unternehmerin, ihre Einwilligung in die Auszahlung der hinterlegten Entschädigung an die Kläger. Demgemäß kann auch die Klage gegen sie nur in ihrer Eigenschaft als Realberechtigte, nicht in derjenigen als Unternehmerin gerichtet sein. Was nun die gegenwärtige Wirksamkeit jenes Realrechts anlangt, so ist der Be- rufungsrichter der Ansicht, daß dessen Ausübung mit der Bean- tragung und Durchführung des Enteignungsverfahrens unvereinbar sei und daß daher jenes Recht dem durch die durchgeführte Enteig- nung neu geschaffenen Rechtsverhältnisse gegenüber wirkungslos ge- worden sei. Das Revisionsgericht kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Die Beklagte verlangt nicht von den Klägern nochmals Ab- tretung der Parzelle, welche sie bereits durch die Enteignung erlangt hat, sondern sie fordert kraft ihres Realrechts von den Klägern Ueberlassung dessen, was für diese in Gestalt der Entschädigung an die Stelle des Grundstücks getreten ist. § 45 Abs. 2 des Enteig- nungsges. trifft ausdrücklich dahin Bestimmung, daß die im Enteig- nungsverfahren festgesetzte Entschädigung rücksichtlich aller Realan- sprüche an die Stelle des enteigneten Gegenstandes tritt. Daß hier- bei ein Unterschied nach Inhalt und Art der Realansprüche zu machen sei, insbesondere in Ansehung des gegenwärtig streitigen Rechtes, kann nicht zugegeben werden. Die Forderung der noch- maligen Abtretung des Grundstücks, welches der Fordernde bereits im Eigenthume hat, ist mit der Forderung der Abtretung des an die Stelle des Grundstücks getretenen Entgelts sachlich und rechtlich nicht gleichbedeutend, und es kann dem Berufungsrichter auch darin nicht beigepflichtet werden, daß die Sache im gegenwärtigen Falle ebenso zu beurtheiler. sei, als wenn Jemand seine eigene, ihm bereits gehörige Sache kaufen wollte. Dies ist schon deswegen nicht richtig, weil in solchem Falle die Verbindlichkeit zur Verschaffung des Eigen- thums an der Sache erst in dem Zeitpunkte begründet wird, in welchem der Käufer bereits deren Eigenthümer war, während im gegenwärtigen Falle die betreffende Verbindlichkeit bereits entstanden war, als der daraus Berechtigte auf anderem Wege das Eigemhum an der Sache erlangte. Soll überhaupt ein Vergleich gezogen wer- 61*

Zur Auslegung des pr. Fluchtlinienges. vom 2. 1875. Wird nach Ausführung der künftigen Fluchtlinie das zwischen dieser und dem durch die Ausführung betroffenen Grundstücke liegende Stück des Straßenlandes Eigenthum der Stadt? Können öffentliche Wege nur durch die Wegepolizeibehörde oder mit deren Zustimmung ihres öffentlich-rechtlichen Karakters entkleidet werden? Pr. Zust.Ges. vom 1. August 1883 § 57. Findet sich in dem Fluchtlinienges. eine Bestimmung, welche das Bauen hinter der Fluchtlinie untersagt? Kann die Polizeibehörde ein solches Bauen verbieten? Sind die materiellen Vorschriften des Enteign.Ges. auf die Fälle des Fluchtlinienges. nur insofern anzuwenden, als die betr. Frage im Fluchtlinienges. nicht anders geregelt ist? Anwendung dieses Grundsatzes auf den Fall des § 13 Abs. 1 und 2 des Fluchtlinienges.

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Einzelne Rechtsfälle.

den, so könnte der vorliegende Fall höchstens jetwa mit denjenigen Fällen in Parallele gestellt werden, — wobei selbstverständlich die Unterschiede keineswegs verkannt werden —, in welchen in ähnlicher Weise Jemand, dem ein Anspruch auf Ueberlasiung des Eigenthums einer Sache zusteht, vor der Verwirklichung des Anspruchs den be- treffenden Gegenstand auf anderem und zwar onerosem Wege er- wirbt, wie beispielsweise in dem im § 379 A.L.R. I. 12 behandelten Falle, in dem der Vermächtnißnehmer die vermachte Sache vor der Ausführung des Vermächtniffes, aber nach dem Tode des Erblassers erwirbt. Der Berufungsrichter hat in die Erörterung der Sache die in der Rechtsprechung und zwar auch in verschiedenen Urtheilen des R.G. vertretene Ansicht hineingezogen, nach welcher die Enteignung die rechtliche Natur eines erzwungenen Verkaufs und die zu zahlende Entschädigung die Natur des Kaufpreises haben soll. Es bedarf keines Eingehens auf diese Frage, denn sie ist für die Entscheidung ohne Belang. Es handelt sich gegenwärtig lediglich darum, ob die rechtliche Thatsache, daß die Beklagte im Wege der Enteignung das Eigenthum derjenigen Grundstücksflächen erworben hat, auf welche sich das eingetragene Realrecht der Beklagten bezieht, ein Hinderniß dafür bildet, daß die Beklagte nunmehr ihr Recht an der an die Stelle des Grundstücks getretenen Geldsumme gellend macht. Diese Frage muß verneint werden, mag das rechtliche Wesen der Enteig- nung sein, welches es will, auf keinen Fall steht jenes Begehren der Beklagten damit in Widerspruch.

Nr. 77. Zur Auslegung des pr. Fluchtlinienges. vom 2. 3uli 1875. Wir- nach Ausführung -er künftigen Fluchtlinie das Mischen dieser und dem durch die Ausführung betroffenen Grundstücke liegende Stück des Straßenlandes Gigrnthnm der Stadt? Können öffentliche Wege nur durch die Wege- Polizeibehörde oder mit deren Zustimmung ihres öffentlich-rechtlichen Aarakters entkleidet «erden? Pr. Zust.Gef. vom 1. August 1883 § 57. Findet stch in dem Fluchtlinienges. eine Lestimmung, welche das Lauen hinter der Fluchtlinie untersagt? Kann dir Polizeibehörde ein solches Lauen verbieten? Sind die materiellen Vorschriften des Enteign.Ges. aus dir Fälle des Fluchtlinienges. nur insofern anzuwrndrn, als die betr. Frage im Fluchtlinienges. nicht anders geregelt ist? Anwendung dieses Grund- fahrs auf de« Fall des 8 13 Abf. 1 und 2 des Flnchtlinienges. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 22. Mai 1900 in Sachen 21., Klägers, wider die Stadt Altona, Beklagte. VII. 50/1900.)

Fluchtliniengesetz.

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Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger faßt zwei thatsächlich und rechtlich verschiedene An- sprüche unter einem Klageanträge zusammen. I. Der eine dieser Ansprüche betrifft sein an der Ecke der Zse- beckstraße und Schindertwiete belegenes Grundstück, soweit es an der Zsebeckstraße ifich erstreckt. Kläger Hai auf dieser Strecke, also an der Zsebeckstraße, in den Jahren 1893 und 1894 zwei Häuser er- baut. Nachdem dies geschehen, nämlich im Zahre 1896, ist für die Zsebeckstraße endgültig eine neue Fluchtlinie festgestellt worden, welche auf der Seite, auf welcher die klägerischen Häuser liegen, im Ver- hältniffe zur früheren Fluchtlinie weiter als diese in die Straße hi nein gerückt ist. Dadurch kommt ein Stück des jetzigen Straßen- landes zwischen den klägerischen Häusern und der künftigen Flucht- linie zu liegen und der Kläger meint nun, er verliere dadurch das Frontrecht an der Zsebeckstraße und er müffe nach Durchführung der neuen Fluchtlinie, um alsdann an die Zsebeckstraße zu gelangen, das vorbezeichnete Stück des jetzigen Straßenlandes der Stadt abkaufen, weil es städtisches Privateigenthum werde. Hierin sieht er eine Ent- ziehung oder Beschränkung von Rechten an seinem vorbezeichneten Grundstück und verlangt daher, daß die Stadt verurtheilt werde, zum Zwecke der Herbeiführung der ihm hierfür gebührenden Ent- schädigung das Enieignungsverfahren in Antrag zu bringen. Mit Recht hat der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter diesen Anspruch zurückgewiesen. Wie der Kläger sich die künftige Gestaltung der Rechtsverhält- niffe vorstellt, ist aus seinem Vorbringen, wie es in den Thatbestän- den der vorinstanzlichen Urtheile zur Darstellung gelangt ist, sowie selbst aus seinem Vortrag in der Nevisionsinstanz mit völliger Klar- heit nicht erkennbar. Eine doppelte Möglichkeit der Auffassung be- steht und findet in einzelnen Aeußerungen und Wendungen des Klä- gers ihre Stütze. Sein Verlangen ist indessen unter jedem dieser beiden Gesichtspunkte unbegründet. 1. Zunächst scheint die Meinung des Klägers dahin zu gehen, baß nach Ausführung der künftigen Fluchtlinie das zwischen dieser und seinem Grundstücke liegende Stück des jetzigen Straßenlande» Privateigenthum der Stadt werde und daß dadurch die Zu-

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Einzelne Rechtsfälle.

gänglichkeit seines Hauses von der Zsebeckstraße aus auf- gehoben werde. Diese Ansicht ist unzutreffend. Oeffentliche Wege können sowohl im Ganzen wie in ihren Theilen grundsätzlich nur durch die Wegepolizeibehörde bezw. mit deren Zustimmung ihres öffentlich-rechtlichen Karakters entkleidet wer- den. Die Form, in der dies zu geschehen hat, sowie das Verfahren sind für den Regelfall im § 57 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 vorgeschrieben und geordnet. Die im § 58 das. für Schleswig- Holstein gegebenen Ausnahmebestimmungen kommen im gegenwärtigen Falle nicht in Betracht, da es sich hier um eine städtische Straße handelt, übrigens auch ein nach Maßgabe des § 58 gefaßter Be- schluß des Bezirksausschusses nicht vorliegt. Fluchtlinienpläne sind nach § 1 des Fluchtlinienges. vom 2. Juli 1875 unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde festzusetzen, und es fragt sich daher, welche Bedeutung dieser polizeilichen Zustimmung zu einem Fluchtlinienplan, insbesondere im Verhältniffe zu der Bestimmung im § 57 a. a. O., beiwohnt. Es mag nun vielleicht angenommen werden können, wenngleich nicht unerhebliche Zweifel hierüber bestehen (vergl. Fried- richs, Ges. vom 2. Juli 1875 (4. Aust., herausgegeben von v. Strauß und Torney S. 41]), daß die Zustimmung der Polizeibehörde zu einem Fluchtlinienplane, durch den die Fluchtlinie in die bestehende Straße hinein verlegt wird, die Genehmigung in sich begreife, daß das zwischen der alten und neuen Fluchtlinie liegende Stück Straßen land ohne Weiteres, d. h. ohne eine weitere polizeiliche Willensent- schließung und Willenserklärung im Falle seiner Veräußerung an die Anlieger von diesen, sei es im Wege der Bebauung, sei es durch andere Maßnahmen (Einfriedigung u. s. w.) seiner öffentlich-recht- lichen Zweckbestimmung und Benutzung entzogen und auf diese Weise in Privateigenthum verwandelt werde. Allein ausgeschloffen erscheint der Gedanke, es könne hier der polizeilichen Genehmigung eines sol- chen Fluchtlinienplans die Bedeutung beigemeffen werden, daß der Stadt dadurch von der Polizeibehörde die Ermächtigung ertheilt werde, den in Frage stehenden Theil der gegenwärtig vorhandenen Straße durch Abzäunung oder andere ähnliche Maßnahmen in ihr dem öffentlichen Verkehr entzogenes Privateigenthum umzuwandeln und dadurch die dahinter liegenden Häuser des Klägers ihrer jetzt bestehenden Zugänglichkeit zur öffentlichen Straße zu berauben. Es ist ein fundamentaler Grundsatz des heutigen Baupolizei- re<Ms, der auch im § 4 der Altonaer Baupolizeiordnung vom 15. No-

Fluchtliniengesetz.

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vember 1892/13. Juni 1895 Ausdruck gefunden hat, daß jedes in der Stadt belegene, zu bebauende Grundstück an eine öffentliche Straße stoßen oder zu dieser einen dauernd gesicherten Zugang haben muß. Es würde hiermit in schneidendem Widerspruche stehen, wenn die Polizeibehörde es genehmigen wollte, daß bestehenden Häusern die vorhandene Zugänglichkeit zur öffentlichen Straße von der Stadt dadurch genommen würde, daß sie das davor liegende Straßen- land in ihr Privateigenthum verwandelt. Die Sachlage ist also so gestaltet, daß die Häuser des Klägers nicht nur zur Zeit an der Jsebeckstraße liegen, sondern daß auch jede Wahrscheinlichkeit dafür fehlt, daß ihnen die Zugänglichkeit zu dieser Straße in der Zukunft im Wege der Durchführung der neuen Flucht- linie von der Stadt entzogen werden könnte. Es mangelt demnach dem Entschädigungsansprüche des Klägers, zu dessen Geltendmachung er die Einleitung des Enteignungsver- sahrens für erforderlich hält, insoweit sowohl an der thatsächlichen wie rechtlichen Grundlage. Daher bedarf es auch keines Eingehens auf die zweifelhafte Frage, ob, wenn ein solcher Entschädigungsan- spruch begründet wäre, dieser im Enteignungsverfahren oder nicht vielmehr ohne solches unmittelbar geltend gemacht werden könnte (müßte), so daß der Klageantrag sich schon aus diesem Grunde als ungerechtfertigt erweisen würde. 2. Das Vorbringen des Klägers läßt auch noch eine andere Auffassung zu. Er hat in den Vorinstanzen fortdauernd davon ge- brochen, daß er durch die Festsetzung der neuen Fluchtlinie das Frontrecht an der Jsebeckstraße verloren habe. Das kann besagen: sein Grundstück habe dadurch für die Zukunft, nämlich für den Fall des Um- oder Neubaues, die Bebauungsfähigkeit verloren, da künftig Gebäude nur in der neuen Baufluchtlinie errichtet werden dürften, und für den hierdurch verursachten Minderwerth seines Grundstücks beansprucht er Ersatz im Wege des von der Beklagten herbeizufüh- renden Enteignungsversahrens. Allein auch insoweit kann dem Klageanträge nicht stattgegeben werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß das Fluchtlinienges. vom 2- Juli 1875 diesen Fall überall nicht trifft. Nach § 11 kann ledig- lich das Bauen über die Fluchtlinie hinaus versagt werden, es stndet sich aber in dem ganzen Gesetze keine Bestimmung, welche <ms° drücklich oder stillschweigend das Bauen hinter der Fluchtlinie unter-

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Einzelne Rechtsfälle.

sagt oder dessen Untersagung gestattet. Soweit der Klageantrag auf das Fluchtliniengesetz gestützt ist, würde er mithin schon aus diesem Grunde hinfällig sein. Jndeß auch wenn man den Klageantrag und das Vorbringen des Klägers dahin auslegen wollte, daß jener seine Unterlage, insofern es sich um die Lage des Grundstücks an der Zsebeckstraße handelt, nicht oder nicht nur in dem Fluchtliniengesetze, sondern auch in allgemeinen Rechtsgrundsätzen finden solle, würde der Klageanspruch wenigstens zur Zeit nicht gerechtfertigt sein. Es mag vielleicht in den Machtbefugnissen der Polizeibehörde liegen, zur Vermeidung der Verunstaltung der Straßen das Zurück treten der daran zu errichtenden Gebäude hinter die Fluchtlinie zu verbieten und das Einstellen der Gebäude in die Fluchtlinie zu for- dern (vergl. Friedrichs sv. Strauß und Torneys a. a. O. 4. Aufl. S. 47 a. E.). Jedenfalls ist im § 1 der Bau-Ordnung für die Stadt Altona die Vorschrift getroffen, daß Gebäude an Straßen in der vorge schriebenen Bauflucht errichtet werden müssen. Allein es heißt dort auch weiter (Abs. 3): „Ein Zurückstellen der Gebäude hinter die Bau sluchtlinie ist nur unter ausdrücklicher Genehmigung der Baupolizei- behörde und unter Beobachtung der von dieser vorzuschreibenden Be- dingungen zulässig." Jenes Verbot ist also kein absolutes; es hängt vielmehr von der jeweiligen Entschließung der Baupolizeibehörde ab, ob das Gebäude an die Fluchtlinie herangebaut werden muß oder dahinter errichtet werden darf. Solange hierüber im Einzelfall eine Entschließung nicht vorliegt, besteht nicht schon ein Schaden, sondern nur die Möglichkeit eines solchen, und diese bietet keine Unterlage für ein Enteignungsverfahren. II. Soweit das Grundstück des Klägers an der Schindertwiete liegt, ist der Klageanspruch auf eine ganz andere thatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt. Das Grundstück des Klägers wird hier durch die projektirte neue Straße schräg durchschnitten in der Weise, daß auf der einen Seite ein kleinerer, auf der anderen Seite ein größerer Theil de» klägerischen Grundstücks liegen bleibt. Dem Kläger ist nun die Er- richtung eines Gebäudes in der bisherigen Fluchtlinie der Schinder- twiete nicht erlaubt worden, weil es die Fluchtlinie der neuen Straße überschreiten würde. Daher verlangt er Entschädigung nach Maß- gabe des § 13 Abs. 1 Nr. 3 des Ges. vom 2. Zuli 1875, behufs deren Feststellung Beklagte das Enteignungsverfahren in Antrag bringen soll.

Fluchtliniengesetz.

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. Der erste Grund, aus welchem der Berufungsrichter dieses Verlangen zurückgewiesen hat, ist rechtsirrig. Er "nimmt nämlich an, das klägerische Grundstück sei kein „unbebautes" im Sinne des'§ 13 Nr. 3 a. a. O., weil es einen einheitlich zusammenhängenden Komplex bilde, der an der Zsebeckstraße bebaut sei; diese Erwägung trifft den Gedanken des Gesetzes nicht. Es kommt nach dem Inhalte der in Frage stehenden Bestimmung lediglich darauf an, daß der Eigen- thümer des betreffenden Grundstücks thalsächlich und rechtlich in der Lage war, es in der Fluchtlinie der bereits bestehenden, für den öffentlichen Verkehr und den Anbau fertig gestellten Straße zu be- bauen, daß er hieran durch die Fluchtlinie der neuen Straße ge- hindert worden ist und daß er nunmehr in dieser Fluchtlinie wirklich baut. Das „unbebaut" im Sinne jener Bestimmung bedeutet also nur, daß das Grundstück auf dem vorbezeichneten Theile noch nicht mit einem Hause besetzt war. Ob das Grundstück im Uebrigen schon bebaut ist und mit dem bebauten Stücke kataster- und grund- buchmäßig oder thatsächlich ein zusammenhängendes Ganze bildet, ist, wie hieraus ersichtlich, für die Anwendung der gedachten Be- stimmung völlig gleichgültig, sofern nur nicht das Vorhandensein des Hauses ein Hinderniß für die Bebauung des Grundstücks in der Fluchtlinie der bestehenden Straße bildet. Dagegen schlägt der zweite Grund des Berufungsrichters durch, welcher dahin geht, daß die Bestimmung im § 13 Abs. 1 Nr. 3 a. a. O. deshalb hier nicht zutreffe, weil eine Bebauung in der Fluchtlinie der neuen Straße nicht erfolgt ist, und weil, wie in Er- gänzung des Berufungsurtheils hinzuzufügen ist, nach dem Zuge- ständniffe des Klägers sein Grundstück auch unter Berücksichtigung der neuen Fluchtlinie, d. h. also an dieser bebauungsfähig ist. Mag die Bestimmung im § 13 Abs. 1 Nr. 3 sonst ausgelegt werden, wie sie will, so muß jedenfalls der Satz anerkannt werden, daß, wenn das Grundstück an der Fluchtlinie der neuen Straße bebauungsfähig ist, alsdann nur die wirkliche Ausführung eines Baues in dieser Flucht- linie den Entschädigungsanspruch des Eigenthümers zur Fälligkeit bringt. III. Was endlich die Erwägung des BerufungsrichtersMetrifft, daß die Bestimmung im § 12 des Enteignungsges. hinsichtlich der Entschädigung für Beschränkungen hier nicht zur Geltung gelangen könne, weil das Sondergesetz vom 2. Juli 1875 hier Platz greife, so ist diese, wenn sie auch vielleicht nicht ganz einwandsfrei zum

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Einzelne Rechtsfälle.

Ausdrucke gebracht sein mag, sachlich jedenfalls zutreffend und die dagegen gerichtete Polemik der Revision verfehlt und unberechtigt. Wenn die Revision sich auf die Entscheidung des R.G. vom 6. Mai 1893 (Entsch. Bd. 31 S. 273) berufen zu können glaubt, so befindet sie sich in einem Jrrthum über Inhalt und Tragweite' dieser Ent- scheidung. Selbige bestimmt das Verhältniß des Enteignungsgesetzes und des Fluchtliniengesetzes zu einander dahin, daß dieses aus ihrem beiderseitigen Gesammtinhalte gefunden werden müsse (S. 275), und sagt im Besonderen, es müsse hieraus gefolgert werden, daß die materiellen Vorschriften des Enteignungsges. auf die Fälle des Fluchtlinienges. nur insoweit anzuwenden seien, als die betr. Frage im Fluchtlinienges. nicht anders geregelt sei (S. 276 a. E.). Nun ist aber die Frage bezüglich der durch die Festsetzung neuer Fluchtlinien eintretenden Beschränkung der Baufreiheit durch das Fluchtlinienges. besonders geregelt, nämlich dahin, daß, abgesehen von dem durch Abs. 2 Satz 2 des § 13 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 daselbst betroffenen Falle, Entschädigung für diese Beschränkung nicht zu gewähren ist. Jene Ausnahme liegt hier nicht vor. Sie hat den Fall zum Gegenstände, daß 1. eine von der Straßenfluchtlinie ver- schiedene Baufluchtlinie festgesetzt ist, 2. die zwischen der Straßen- fluchtlinie und der Baufluchtlinie liegende Fläche mit einem Gebäude oder Gebäudetheile besetzt war und 3. der Eigenthümer diese auck künftig in seinem Eigenthume verbleibende Fläche von der darauf stehenden Baulichkeit freilegt. Abgesehen von diesem einzigen Falle kann der Grundeigenthümer, mag er durch die in Folge der neuen Fluchtlinienfestsetzung ihm auferlegten Baubeschränkung auch noch so großen Nachtheil erleiden, hierfür sowie für die damit ursächlich zu- sammenhängenden Schäden einen Ersatzanspruch gegen die Gemeinde nicht erheben. Darüber sind Rechtslehrer und Rechtsprechung längst einig (vergl. Dernburg, Preuß. Privatr. I § 218 ä 5. Aufl. S. 516; Friedrichs a. a. O., 4. Aufl. S. 131; Entsch. des R.G. Bd. 28 S. 273). Wenn die Revision auszuführen unternommen hat, daß nach dem ersten Satze des § 13 nur für die im § 12 bestimmte Bau- beschränkung in der Errichtung von Wohngebäuden keine Entschädi- gung zu leisten sei, im gegenwärtigen Falle aber es sich nicht um die versagte Erlaubniß zur Errichtung von Wohngebäuden, sondern gewerblicher Bauten handele und, abgesehen von jener Ausnahme, für

Fluchtlinien gesetz.

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die. in der Einschränkung der Baufreiheit liegende EigenthumS- beschränkung Schadensersatz geschuldet werde, so wiederholt sie damit eine Auffassung, welche allerdings in der ersten Zeit nach dem Er- lasse des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 hier und da zu Tage getreten ist, welche indeß schon seit Langem als unrichtig erkannt ist. Eine gewiffe Stütze bietet ihr allerdings auf den ersten Blick der erwähnte Anfang des § 13, welcher mit dem Schluffe auf das Gegentheil darauf hinzudeuten scheint, daß, abgesehen von der hierin vorge- sehenen Ausnahme, im Uebrigen die Auferlegung von Baubeschrän- kungen einen Entschädigungsanspruch rechtfertigen solle, da es anderen Falles keinen rechten Sinn zu haben scheint, daß die Versagung einer Entschädigung für die Baubeschränkung des § 12 besonders hervor- gehoben wird, wenn diese bezüglich der Entschädigungsfrage nicht anders dasteht, als die übrigen Baubeschränkungen. Allein der weitere Inhalt des § 13 sowie dessen Entstehungsgeschichte zeigen das Irrige jener Ansicht. Was die Entstehungsgeschichte betrifft, so lautete § 10 des Gesetzentwurfes, der eine Bestimmung des Inhalts des § 12 noch gar nicht enthielt, folgendermaßen: „Eine Entschädigung können diejenigen, welche durch die Fest- setzung der Fluchtlinie in der Freiheit zu bauen, eingeschränkt werden, wegen dieser Einschränkung nicht fordern". Diesen allgemeinen Satz billigte die Kommission des Abgeord- netenhauses ausdrücklich und wollte nur in dem einen, oben näher bezeichneten Falle eine Ausnahme davon machen (S. 6 des Kom- missionsberichts Nr. 279 der Drucksachen des Abgeordnetenhauses 1875). Da sie aber mit der Bestimmung des § 12 eine neue Be- schränkung in das Gesetz eingefügt hatte, so glaubte sie dieser noch besonders Erwähnung thun zu müssen und wählte daher die jetzige, allerdings nicht glückliche Fassung des § 13, deren Sinn aber klar dahin geht, daß 1. für die Baubeschränkung des § 12 überhaupt nicht und 2. für die sonstige — schon in dem Regierungsentwurfe vorgesehene — Beschränkung der Baufreiheit nur in dem bereits mehrfach erwähnten Falle eine Entschädigung geleistet werden soll. Dafür, daß dieser Sinn sich auch aus dem Wortlaut und dem logischen Zusammenhänge des weiteren Inhalts des § 13 ergiebt, kann auf die Darlegungen in dem oben angeführten Urtheile des 111. Civils. des R.G. lediglich Bezug genommen werden. Für die An- wendung des § 12 des Enteignungsges. ist hiernach kein Raum ge- geben; damit fallen alle Ausführungen der Revision zusammen, welche

Pr. Zwangsverst.Ges. vom 13. Juli 1883. B.G.B. §§ 891, 892, 903. Bezieht sich ein Vorbehalt im Zuschlagsbescheide des Inhalts: "Vorbehalten sind dem Besitzer H. die angeblichen Eigenthumsrechte auf die Parzellen Gemarkung Jagolitz Nr. 38, 39" auf einen Vorbehalt des Eigenthums an diesen Parzellen oder nur auf einen Vorbehalt am Kaufgelde?

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sie hieran angeknüpft hat. Der Hinweis der Revision auf Art. 9 der Verfasiungsurkunde ist ganz ohne Bedeutung, da diese Bestim- mung, wie das R.G. schon oft ausgesprochen hat, nur eine Direktive enthält und den Gesetzgeber nicht hindert, so wie er es im § 13 des Fluchtlinienges. gethan hat, ohne Entschädigung allgemeine Eigen- thumsbeschränkungen aufzuerlegen.

Nr. 78. Pr. Iwangsverst.Ges. vom 13. Juli 1883. KG.S. §§ 891, 892, 903. Lezieht fldj Ein Vorbehalt im Zuschlagsbrschribe des Inhalts: „Vorbe- halten sind dem Kefltzer Lj. die angeblichen Eigenthnmsrechte auf die Parzellen Gemarkung Jagolitz Kr. 38, 39" auf einen Vorbehalt des Eigen- thums an diesen Parzellen oder nur auf einen Vorbehalt am Äaufgeldr? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Mai 1901 in Sachen Frau gj W., geb. K., Klägerin, wider H., Beklagten. V. 108/1901.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das I. Urtheil zurückgewiesen. Thalbestand: Schon im Jahre 1875 ist das Grundstück der Klägerin Nr. 1 zu Jagolitz auf das Grundsteuerbuch zurückgeführt worden und bildeten seitdem katafter- und grundbuchmäßige Bestandtheile desselben zwei jetzt vom Beklagten beanspruchte Parzellen Kartenblatt 2, Flächenabschnitte 38 und 39 der Gemarkung Jagolitz von zu- sammen 29,0530 da Fläche. Das Grundstück Nr. 1 zu Jagolitz ist im Zwangsversteigerungs- verfahren am 30. Dezember 1890 dem Besitzer Gustav O. daselbst zugeschlagen und von diesem im Jahre 1898 seiner Tochter Hulda, verehelichten G. ausgelassen worden. Alsbald wurde gegen diese das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet. Der Beklagte hat hier- zu seine Eigenthumsansprüche auf die Flächenabschnitte 38 und 39 angemeldet und beantragt, sie ihm vorzubehalten, welcher Antrag mit den ihn begründenden Unterlagen vom Richter im Versteigerungs- termine vom 7. März 1899 vorgelesen wurde unter Verkündung des Gerichtsbeschlusses, daß dem Beklagten besagte angebliche Eigen- thumsansprüche Vorbehalten werden. Meistbietender blieb der Kaufmann Wilhelm K. in Schloppe. In dem für diesen erlassenen Zuschlagsurtheile vom 11. März 1899 findet sich unter den Kaufbedingungen der Satz: „Vorbehalten sind

Zwangsversteigerung.

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dein Besitzer Emanuel H. in Zagolitz die angeblichen Eigenthums- rechle auf die Parzellen Gemarkung Zagolitz Kartenblatt 2, Flächen- abschnitt Nr. 38 und 39 mit 29,0530 da." Die Klägerin, der sodann das Grundstück Nr. 1 zu Zagolitz von dessen Ersteher, ihrem Vater, aufgelassen worden ist, verlangt vom Beklagten, der die Theilstücke Nr. 38 und 39 im Besitze hat, deren Herausgabe und erlangte zunächst stattgebendes Versäumnißurtheil des Landgerichts Schneidemühl vom 9. Januar 1900. Mit der Behauptung, daß einer seiner Besitzvorfahren die beiden Parzellen bei der Separation von 1835 erworben habe und daß sie irrthümlich dem Grundstücke Nr. 1 zugeschrieben worden seien, hat der Beklagte nicht nur Einspruch, sondern auch Widerklage auf Auf- lassung von Nr. 38 und 39 erhoben. Durch landgerichtliches Urtheil vom 1. Mai 1900 ist aber die Entscheidung des Versäum- nißurtheils aufrecht erhalten und die Widerklage abgewiesen, auch der Beklagte in alle Streitkosten verurtheilt worden. Abändernd hat auf Berufung des Beklagten das Oberlandes- gericht zu Posen durch Urtheil vom 6. Februar 1901 die Klage ab- gewiesen und die Klägerin verurtheilt, darein zu willigen, daß beide Flächenabschnitte von dem Grundstücke Zagolitz Nr. 1 abgeschrieben und dem Grundstücke des Beklagten Nr. 2 daselbst zugeschrieben werden. Entscheidungsgründe: Mit Unrecht zwar stützt sich die Revisionsklägerin zunächst auf die ihr von ihrem Vater ertheilte Auflassung; denn der Berufungs- richter hat einwandsfrei festgestellt, daß dieses Auflassungsgeschäft nach ihrem und ihres Vaters Willen von der Berechtigung oder Nicht- berechtigung des Letzteren abhängig sein sollte. Dagegen ist dev Revisionsangriff gegen die Verneinung des Eigenthumserwerbes des Wilhelm K. an Nr. 38 und 39 begründet. Vom Berufungsgerichte werden das Zuschlagsurtheil vom 11. März 1899 und die Vorgänge am Zwangsversteigerungslage, dem 7. März 1899, namentlich der damals verkündete Gerichtsbeschluß dahin ausgelegt, daß vom Zwangsversteigerungsrichter das Zwangsversteigerungsverfahren be- treffs jener beiden Flächenabschnitte eingestellt wurde und dem Be- klagten nicht nur sein Anspruch auf den Versteigerungserlös für die Parzellen Vorbehalten werden sollte, sondern daß mit dem Vor- behaltsbeschluß ihr Ausschluß von dem Zwangsversteigerungsver- fahren bezweckt und genügend zum Ausdrucke gebracht war. Hier-

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Einzelne Rechtfälle.

nach nimmt der Vorderrichter an, daß Wilhelm K. die beiden Flächenabschnitte nicht erworben, sie daher auch seiner Tochter gültig nicht aufgelassen habe, er erklärt deshalb die Klage für unbegründet, die Widerklage für begründet. Diese Entscheidung beruht auf Nechts- irrthum. Es handelt sich dabei nicht um eine in das Gebiet der Thatsachenwürdigung fallende und daher etwa nicht revisible Aus- legung gerichtlicher Verhandlungen und Entscheidungen, sondern um rechtsirrige Auffassung der Wirkungen und der Tragweite des Eigen- thumsvorbehalts für Grundstückstheile neben dem Zuschläge des ganzen Grundstücks. Nach § 97 des anzuwendenden preuß. Ges. über Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Zuli 1883 erwirbt der Ersteher das Eigenthum des versteigerten Grundstücks, und zwar — wie allgemein anerkannt — in dem Umfange, der in der Versteigerungsbekanntmachung und in dem auf das Kataster zurück- geführten Grundbuch angegeben ist. Das vorgängige Versteigerungsausschreiben mußte nach Ziffer 9 § 40 des angeführten Gesetzes die Aufforderung, wegen etwaiger Eigenthumsansprüche die Einstellung des Verfahrens herbeizuführen, enthalten und für den Fall der Unterlassung androhen, daß nach erfolgtem Zuschläge das Kaufgeld in Bezug auf den Anspruch an die Stelle des Grundstücks tritt. Daß im gegebenen Falle im zurückgeführten Grundbuche die beiden bestrittenen Flächenabschnitte nicht dem Grundstücke Nr. 2 zu Jagolitz, sondern dem an Wilhelm K. zugeschlagenen Grundstücke Nr. 1 daselbst zugeschrieben sind, daß ferner das Versteigerungsaus- schreiben obige Aufforderung und Androhung wirklich enthalten hat, ist unbestritten. Nun hat der Beklagte zwar seine Eigenthums- ansprüche auf Nr. 38 und 39 rechtzeitig angemeldet, es ist aber von der Gesetzesauslegung und der Rechtsprechung anerkannt, daß trotz solcher Anmeldung nur durch förmliche, den Vorschriften der Civil- prozeßordnung entsprechende Einstellung des Zwangsversteigerungs- verfahrens in Bezug auf die von dem Dritten beanspruchten Grund- stücke, Grundstückstheile oder Zubehörstücke der Eigenthumsübergang auf den Ersteher durch den Zuschlag abgewendet werden kann (vergl. Krech-Fischer, Preuß. Subhastationsordn. S. 191 Anmerkung 10; Jaeckel, Komment, zum Reichs-Zwangsversteigerungsges. vom 24. März 1897 S. 147 letzter Absatz; Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 2 S. 255 XLV. S. 284; Urtheile des V. Civils. V. 49/00 vom

Zwangsversteigerung. 975 28. April 1900, V. 56/1900 vom 5. Mai 1900, V. 323/96 vom 28. November 1896). Der Beklagte hat die Einstellung des Zwangsvollstreckungsver- fahrens in Ansehung der beiden bestrittenen Flächenstücke niemals beantragt. Der Vollstreckungsrichter konnte daher Einstellung gar nicht beschließen. Er wollte dies aber auch nicht, wie aus dem Wortlaute des Beschlusses vom 7. März 1899 und des Zuschlagsur- theils vom 11. März 1899, aus seiner Nichtbezugnahme auf die be- treffenden Gesetzesftellen §§ 690 Abs. 3, 688 Abs. 3 alt der C.P.O. und insbesondere auch aus dem Nichtbestimmen der in letztbezeichneter Gesetzesstelle angeordneten Frist deutlich hervorgeht. Was er in Wirklichkeit wollte, nämlich den vom Beklagten und verschiedenen Anderen begehrten Rechtsvorbehalt hat er mit klaren Worten ausge- sprochen. Daß aber ein solcher Vorbehalt, wenn neben dem Zu- schläge der ganzen Sache erklärt, den Uebergang des Eigenthums an den von ihm gemeinten Gegenständen aus den Ersteher nicht zu ver- hindern vermag, vielmehr nur den schon nach dem Gesetze gegebenen Anspruch auf das betreffende Kaufgeld wahrt, ist in verschiedenen Entscheidungen des erkennenden Senats ausgesprochen worden, und hiervon abzugehen, besteht kein Anlaß (V. 167/88 vom 10. Oktober 1888, Gruchot Beitr. XXXIV S. 1110; Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 2 S. 257). Vergeblich beruft sich der Revisionsbeklagte auf das in Band XLV der Entsch. S. 331 abgedruckte Uriheil des VII. Civils. des R.G., worin ausgesprochen ist, daß die Auslegung der in einem Adjudikationsurtheil enthaltenen Subhastationsbedingungen der Nachprüfung des Revisionsrichters nicht unterliegt. Abgesehen von dem allgemein abweichenden Thatbestande, der dieser Entscheidung zu Grunde lag, hat das gegenwärtig in Rede behende Zuschlagsurtheil unter den allerdings unter den Zuschlags- bedingungen aufgeführten Vorbehalten der Anprüche verschiedener dritter Personen keineswegs wirkliche, von allen Betheiligten ge- nehmigte Versteigerungsbedingungen verstanden — eine solche Einigung der Betheiligten über neue Versteigerungsnormen behauptet ja Beklagter selbst nicht —, sondern es ist damit, wie oben gezeigt, nur der schon nach § 40 Ziff. 9 a. a. O. gegebene, vom Vollstreckungs- richter ausdrücklich bekannt gegebene und anerkannte etwaige Anspruch aus das Kaufgeld gemeint. Für Auslegung eines solchen vom Gesetze begründeten und nach dem Gesetze zu beurtheilenden klare»

976 Einzelne Rechtsfälle. Vorbehalts durch das Berufungsgericht war überhaupt kein Raum gegeben. Laut der bei Gruchot Beitr. Bd. 25 S. 1121 abgedruckten Entscheidung des V. Civilsenats des R.G. vom 23. Februar 1881 hatte das Berufungsgericht einen derartigen Vorbehalt des Sub- hastationsrichters richtig und sachgemäß in obigem Sinne aufgefaßt, und der Senat hat hierin eine Rechtsverletzung nicht gefunden. Auch diese Entscheidung kann daher nicht für die Nichtrevisibilität der im angefochtenen Urtheile vorgenommenen „Auslegung" ins Feld geführt werden. Daß die vom Berufungsgericht und jetzt auch vom Revisions- gegner ' in zweiter Reihe gegen den Eigenthumserwerb des Wilhelm K. vorgeführten Gründe, nämlich dessen angeblicher Nichterwerbswille und sein böser Glaube, den Sieg des Beklagten nicht herbeiführen können, bedarf einer eingehenden Ausführung nicht. Es ist vom N.G. fortgesetzt ausgesprochen worden, daß mit dem Zuschläge gemäß § 40 Ziff. 9 und § 97 des preuß. Zwangsversteigerungs- gefetzes die Rechte Dritter an dem versteigerten Grundstücke verloren gehen und, weil das Gesetz hierbei den allenfallsigen Eintritt der Herrenlosigkeit des Grundstücks nicht will und nicht bestimmt, das Eigenthum nothwendig auf den Ersteher übergehen muß, gleichviel, ob dieser erwerben will oder nicht, in gutem oder bösem Glauben sich befindet. (Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. XLV S. 284 und die dort angegebenen Stellen). Ist nach allem Ausgeführten der Ersteher Wilhelm K. Eigen- thümer der Flächenabschnitte Nr. 38 und 39 durch den Zuschlag ge- worden und hat er dies Eigenthum, wie gleichfalls unzweifelhaft, gültig auf die Klägerin übertragen, so ist diese gemäß der für ihre Rechtsverfolgung nunmehr zur Anwendung kommenden §§ 891, 892, 903 B.G.B. berechtigt, die Herausgabe jener Theil- stücke von dem Beklagten zu fordern. Von selbst ist durch vorstehende Entscheidung auch die Wider- klage auf Ab- und Zuschreibung dieser Theilstücke hinfällig und braucht daher nicht untersucht zu werden, ob der Beklagte oder seine Besitzvorgänger nicht schon durch die Zwangsversteigerung vom 30. Dezember 1890 das Eigenthum daran verloren hatten, ob er somit überhaupt noch zur Widerklagserhebung berechtigt (aktiv legitimirt) und wie weit etwa seine Nichtberechtigung zur Widerklage sogar seine Vertheidigung gegen die Klage zu beeinflussen im Stande wäre.

Ist die Rechtsgültigkeit des Dienstvertrags eines Beamten der Landwirthschaftskammern von der Beobachtung der in den Satzungen der Kammer aufgestellten Förmlichkeiten abhängig? Ist die Auslegung der Satzungen durch den II. Richter für den Revisionsrichter bindend, oder kann eine Nachprüfung der Rechtsgültigkeit der Satzungen mit Rücksicht auf das pr. Ges. über Landwirthschaftskammern vom 30. Juni 1894 § 20 und die Kgl. Verordn. vom 3. August 1895 in der Revisionsinstanz stattfinden?

Anstellung von Beamten der Landwirthschaftskammern.

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Nr. 79. Ist die NechtsgültigKrlt des Dienstvertrags eines kramten der Land- «irthschaftskammern von der krobachtung der in den Satzungen der Kammer ausgestellten Förmlichkeiten abhängig? Ist dir Auslegung der Satzungen durch den II. Richter für den Rrvistonsrichtrr bindend« oder kann eine Nachprüfung der Nechtsgüttigkrit der Satzungen mit Nückstcht auf das pr. Gef. über Landwirthschaftskammern vom 30. Juni 1894 § 20 und dir Kgl. Verordn, vom 3. August 1895 in der Nevistonsinstanz statt- finden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Zuni 1899 in Sachen der K.schen Erben, Kläger, wider die Landwirthschaftskammer für die Provinz Posen, Beklagte. IV. 5/1899. Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Vorsitzende der beklagten Landwirthschaftskammer setzte mittelst — nur von ihm Unterzeichneten — Schreibens vom 16. Juni 1896 den Erblasier der Kläger von seiner Anstellung als General- sekretär der Beklagten in Kenntniß, indem er ihm mittheilte: „Der Vorstand hat Ihre Anstellung genehmigt, und zwar auf drei Jahre, ein Jahr vor Ablauf dieses Zeitraums muß Ihnen gekündigt werden, anderen Falles treten Sie nach Ablauf von drei Jahren in Pensionsberechtigung. Gehalt ist Ihnen pro Jahr 4500 M. und daneben ein Wohnungsgeldzuschuß von 900 M. bewilligt worden..." Der K. hat darauf die Stellung auch am 1. Oktober 1896 angetreten und Gehalt einschließlich Wohnungsgeldzuschuß in vierteljährlichen Theilzahlungen von je 1350 M. im Voraus ausgezahlt erhalten. Bereits im November 1896 erkrankte K. an Lungentuberkulose, wurde deshalb zunächst bis Mitte Januar 1897, später aber noch wiederholt beurlaubt und verstarb schließlich am 12. April 1898, ohne seit Ende Mai 1897 seine dienstliche Thätigkeit überhaupt wieder ausgenommen zu haben. Schon durch Schreiben vom 1. Ok- tober 1897 war dem K. mit Rücksicht auf seine ihn an der regel- mäßigen Wahrnehmung des Dienstes verhindernde Erkrankung die Stellung als Generalsekretär von der Beklagten zum 1. April 1898 gekündigt worden, und ist auch von da ab an Gehalt nichts mehr gezahlt. Die Kläger sind der Meinung, daß die Kündigung, weil ohne Berücksichtigung, der bei der Anstellung bedungenen Dienstzeit, zu Unrecht erfolgt sei und daher der K., ihr Erblasser, als ein den Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 62

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Einzelne Rechtsfälle.

unmittelbaren Staatsbeamten gleichgestellter Beamter, nach § 1 des Ges. vom 6. Februar 1881, betreffend die Zahlung der Beamten- gehälter und Bestimmungen über das Gnadenquartal, das am 1. April 1898 fällige Vierteljahrsgehall einschließlich des Wohnungs- geldzuschuffes zu beanspruchen gehabt habe, sowie, daß ihnen — den Klägern — selbst, nach § 2 dieses Ges., noch Gehalt und Wohnungs- geldzuschuß mit zusammen 450 M. für den Monat Zuli, das so- genannte Gnadenquartal, zustehe. Die Beklagte machte geltend, daß der mit K. nur mündlich ge- schloffene Anstellungsvertrag Angesichts des § 10 ihrer Satzungen schon wegen Formmangels, sodann aber auch deshalb ungültig sei, weil K. bei Abschluß des Vertrags verschwiegen, daß er bereits Jahre hindurch an Lungentuberkulose gelitten habe und so für die Dienststellung als Generalsekretär bei der Beklagten untauglich ge- wesen sei. Der mit K. geschlossene Vertrag sei überhaupt ein rein privatrechtlicher Dienstvertrag, aber die Entlassung auch unter An- nahme der Beamteneigenschaft des K., da er jedenfalls nur auf Probe angestellt gewesen, nach § 83 des Ges. vom 21. Juli 1852, betreffend die Dienstvergehen der nicht richterlichen Beamten u.s.w., gerechtfertigt. Das Landgericht hat auf Abweisung der Klage erkannt und das Oberlandesgericht die dagegen erhobene Berufung zurückgewiesen. Entscheid un gs gründe: Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß auf die Landwirthschaftskammern, als Korporationen des öffentlichen Rechtes — §§ 20, 1, 2 Ges. vom 30. Juni 1894, über Landwirthschasts- kammern — neben den Bestimmungen dieses Gesetzes und denjenigen ihrer Satzungen — §§ 3, 4 a. a. O. — auch die allgemeinen Vor- schriften im A.L.R. II. 6 über Korporationen Anwendung finden. In dem mit dem § 20 des Ges. vom 30. Juni 1894 im übrigen wört- lich übereinstimmenden § 23 des von der Staatsregierung vorgelegten Gesetzentwurfes war dies besonders zum Ausdrucke gebracht, durch die Faffung des ersten Satzes dieses Paragraphen dahin: „Die Land- wirthschaftskammer hat die rechtliche Stellung einer Korporation nach Maßgabe der im A.L.R. hierfür gegebenen Bestimmungen" (Sammlung der Drucksachen des Hauses der Abgeordneten, 1894, Bd. II Nr. 9). Es sollten also, bei der Ausdehnung des Gesetzes auf den Umfang des ganzen Staates, diese landrechtlichen Vor- schriften auch in den Geltungsbereichen des gemeinen und des fran-

Anstellung von Beamten der Landwirthschaftskammern. 979 zösischen Rechtes Anwendung finden. Die Ausdehnung stieß jedoch auf Widerspruch und wurde bei der zweiten Berathung des Gesetz- entwurfes im Hause der Abgeordneten abgelehnt (Stenographische Berichte des Hauses der Abgeordneten, 1894, Bd. 3 S. 1832 bis 1835), und sind nunmehr für die einzelnen Landwirthschaftskammern die Vorschriften des betreffenden Rechtsgebiets, somit für die Beklagte, die Landwirthschaftskammer für die Provinz Posen, die landrecht- lichen Bestimmungen maßgebend. Zu den letzteren gehören, in Er- mangelung besonderer Vorschriften in dem Ges. vom 30. Juni 1894 selbst oder in den durch die Königl. Verordnung vom 3. August 1895, betreffend die Errichtung von Landwirthschaftskammern, festgestellten Satzungen der Beklagten unbedenklich, wie auch das Berufungsgericht annimmt, die Bestimmungen über „Beamte" in den §§ 147—176 A.L.R. II. 6, nach welchen insbesondere — § 171 — „weder die auf Lebenslang noch die auf eine kürzere Zeit angestellten Beamten von der Korporation nach bloßer Willkür abgesetzt werden können und nur — § 172 — der Staat sie aus eben den Gründen, aus welchen Beamte überhaupt ihres Amtes verlustig erklärt werden können, ab- setzen und entlasten kann". Angesichts dieser Bestimmungen und mit Rücksicht auf die Dienststellung des K. als „Generalsekretär" bei der Beklagten ergiebt sich ohne Weiteres deren Auffaffung als unhaltbar, daß der mit K. geschloffene Vertrag ein rein privatrechtlicher Dienst- vertrag sei. Der Beklagten steht daher der § 408 A.L.R. 1.5 nicht zur Seite, aber ebensowenig der § 83 des Ges. vom 21. Juli 1852, da der K. nicht auf Probe schlechthin, sondern zunächst auf drei Jahre fest angestellt worden war. Dem Berufungsgericht ist viel- mehr darin beizutreten, daß bei rechtsbeständiger Anstellung des K., nach Maßgabe des Schreibens des Vorsitzenden der beklagten Land- wirthschaftskamlner vom 16. Juni 1896, also auf drei Jahre, die Beklagte in keinem Falle berechtigt gewesen sein würde, den K., wider dessen Willen, ohne Genehmigung der staatlichen Aufsichtsbehörde, des Ministers für Landwirthschaft, Domänen und Forsten (§ 20, Abs. 3 des Ges. vom 30. Juni 1894), vor Ablauf der drei Jahre zu entlassen. Obwohl nun die Entlastung des K., wie unstreitig, weder mit dessen Einwilligung noch mit Genehmigung des Ministers erfolgt ist, gelangt das Berufungsgericht doch zur Aufrechterhaltung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urtheils um deshalb, weil es eine rechtswirksame Anstellung des K. überhaupt verneint, und zwar aus zwei selbständigen Gründen.

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Der erste Grund stützt sich auf die mit der Vorschrift in § 20 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Ges. vom 30. Zuni 1894 überein- stimmenden Vorschrift im § 10 Abs. 1 der Satzungen der Beklagten: „Der Vorsitzende oder dessen Stellvertreter vertritt die Landwirth- schaftskammer nach Außen. Alle Urkunden, welche' die Kammer vermögensrechtlich verpflichten sollen, sind unter deren Namen von dem Vorsitzenden oder deffen Stellvertreter und noch einem Mit- gliede des Vorstandes zu vollziehen". . . in Verbindung mit § 13 der Satzungen, der wie folgt lautet: „Die nicht auf Kündigung angestellten Beamten der Landwirth- schaftskammer haben im Falle ihrer Dienstuufähigkeit einen An- spruch auf Pension nach Maßgabe der für die unmittelbaren Staatsbeamten gellenden Pensionsgesetze. Ueber die Berechnung der Dienstzeit ist im Anstellungs- Verträge Bestimmung zu treffen. Zn Betreff der Dienstvergehen der Beamten finden die Vor- schriften des Ges. vom 21. Juli 1852 Anwendung." Eine den Anforderungen des § 10 Abs. 1 der Satzungen ent- sprechende Urkunde über den Anstellungsvertrag mit dem K. liegt unbestritten nicht vor, nur auf das Schreiben des Vorsitzenden vom 16. Juni 1896 haben sich Kläger nach dieser Richtung hin berufen können. Das Berufungsgericht führt nun aus: „Wenn auch regel- mäßig die formlose Anstellung, d. h. eine jede Willenserklärung des zuständigen Anstellungsorgans genügen mag, welche ergiebt, daß das Amt der in Frage kommenden Person übertragen und sie in dasselbe eingesetzt werden soll, wie eine solche Willensäußerung hier zufolge des Schreibens vom 16. Juni 1896 vorlag, so kann doch die form- lose Erklärung nicht in den Fällen für ausreichend erachtet werden, in welchen besondere Gesetze die Rechtswirksamkeit der Anstellung von der Beobachtung bestimmter Förmlichkeiten abhängig machen. Für die Erwerbung der Eigenschaft eines Beamten ist nun aber der Ab- schluß eines Dienstvertrags erforderlich, durch welchen der Gewalt- haber zum Schutze und zur Gewährung des Diensteinkommens ver- pflichtet wird, der Angestellte aber in eine besondere Gehorsams-, Treue- und Dienstpflicht gegenüber dem Gewalthaber tritt. Ein Dienstvertrag muß also in allen den aufgeführten Beziehungen ver- pflichtend sein, um rechtswirksam zu sein. Aus § 13 der Satzungen folgt nun aber, daß mit dem Beamten der Landwirthschaftskammer ein förmlicher Anstellungsvertrag zu schließen ist, und es ist im § 10

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el-nva bestimmt, daß alle Urkunden, welche die Landwirthschafts- kammer vermögensrechtlich verpflichten sollen, unter deren Namen von dem Vorsitzenden und noch einem Mitgliede des VorstandeS zu vollziehen sind. Mittelst einer derartigen Urkunde ist aber der Erblaffer der Kläger nicht angestellt. Sie war jedoch, da es sich um eine vermögensrechtliche Verpflichtung der Beklagten handelte, er- forderlich, und es ist bei dem Mangel derselben ein die Beklagte zur Gewährung von Dienstemolumenten verpflichtender Anstellungsvertrag nicht zu Stande gekommen". Diesen Entscheidungsgrund greift die Revision als rechtsirrthümlich mit der Ausführung an, daß die im § 20 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Ges. vom 30. Juni 1894 und im § 10 Abs. 1 der Satzungen der Beklagten bezeichneten Urkunden die Beamtenanstellungen überhaupt nicht mit umfassen und sich nur auf rein vermögensrechtliche Akte, nicht aber auf solche Akte beziehen, die, wie die Anstellung von Beamten, im Wesentlichen publizistischer Natur sind. Die Bezugnahme auf § 13 der Satzungen sei verfehlt, weil aus dieser Bestimmung doch nicht folge, daß, beim Mangel eines förmlichen Anstellungsvertrags, die Anstellung eines Beamten, der das Amt auch thatsächlich mit Wissen und Willen der Organe der Kammer ausgeübt habe, der Rechtsgültigkeit entbehre. — Der Angriff der Revision muß daran scheitern, daß, wie auch von der Revisionsbeklagten geltend gemacht wird, der entscheidende Grund des Berufungsgerichts auf einer Rechtsnorm, nämlich dem § 13 der Satzungen der Beklagten, beruht, auf deren Verletzung, gemäß § 511 C.P.O. (jetzt § 549), in Verbindung mit § 1 der Kaiser!. Verord- nung vom 28. September 1879, die Revision überhaupt nicht gestützt werden kann. Das Berufungsgericht legt den § 13 der Satzungen der Beklagten — in Frage kann hier nur der zweite Absatz kommen — dahin aus, daß mit den Beamten der Landwirthschaftskammer ein förmlicher Anstellungsvertrag zu schließen ist, und zwar in der im § 10 der Satzungen vorgesehenen Form. Rach § 525 der C.P.O. (jetzt § 562) ist die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 511 a. a. O. nicht gestützt werden kann, auch für die auf die Revision ergehende Entscheidung maßgebend, so daß sich auch die Richtigkeit der Auslegung der nicht revisiblen Rechtsnorm seilen- des Berufungsgerichts der Nachprüfung in der Revisionsinstanz ent- zieht. Daß die Satzungen der nach Maßgabe des Ges. vom 30. Juni 1894 errichteten Landwirthschaftskammern die Eigenschaft

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objektiven Rechtes haben und als Rechtsnormen im Sinne der C.P.O. — § 512 (jetzt § 550) — und des Einführungsges. zur C.P.O. — § 12 — anzusehen sind, kann Angesichts des § 3 des Ges. vom 30. Juni 1894 einem Bedenken nicht unterliegen. Danach erfolgt die Errichtung der einzelnen Landwirthschaftskammern durch Königl. Verordnung auf Grund von Satzungen, welche den Vorschriften des gedachten Gesetzes entsprechen, während Aenderungen der Satzungen, soweit die Königl. Verordnung nicht etwas Anderes bestimmt, der Königl. Genehmigung bedürfen. „Bei der Verschiedenheit der land- wirthschaftlichen Verhältnisse in den einzelnen Provinzen ist es nicht möglich" — so heißt es in der Begründung zu dem im Wesentlichen mit § 3 des Ges. übereinstimmenden § 3 des Entwurfes (a. a. O. S. 19) — „alle Grundlagen der Landwirthschaftskammern gleich durch das Gesetz festzulegen ... Es erscheint daher richtiger, gleich das der Landwirthschaftskammer zu Grunde zu legende Statut zu entwerfen, dann aber . . . durch die auch im Uebrigen der Bedeu- tung der Landwirthschaftskammern entsprechende Form der Errichtung derselben durch Königl. Verordnung alle Garantien zu bieten, daß die Bestimmungen des Statuts, soweit sie nicht schon durch das Gesetz gegeben sind, den besonderen landwirthschaftlichen Verhält- nissen des betreffenden Bezirkes angepaßt werden." Es handelt sich somit bei der Bestimmung im § 3 des Ges. um eine Delegation der Gesetzgebung, um die gesetzliche Anordnung, daß die für die korpo- rative Organisation der einzelnen Landwirthschaftskammern, nach den eigenartigen Verhältnissen ihres Bezirkes, neben den allgemeinen Be- stimmungen des Gesetzes weiter erforderlichen Bestimmungen, statt in dem sonst gebotenen Wege der ordentlichen Gesetzgebung (Art. 62 der Verfassungsurkunde für den Preuß. Staat vom 31. Januar 1850) durch Königl. Verordnung zu erlassen sind. Derartige Ver- ordnungen unterscheiden sich in ihrer Gellungskraft nicht von den förmlichen Gesetzen und bilden, wie diese, Normen des objektiven Rechtes (vergl. Dernburg, Lehrb. des Preuß. Privatr., Bd. I, § 15 Abs. 2; Förster-Eccius, Preuß. Privatr., Bd. I, § 9 bei Anm. 5 a). Die beklagte Landwirthschaftskammer umfaßt, entsprechend der im § 1 des Ges. vom 30. Juni 1894 aufgestellten Regel, das Gebiet der Provinz Posen und gehören daher die Satzungen der Beklagten zu den irrevisiblen Rechtsnormen. Hiervon machen nur diejenigen Be- stimmungen eine Ausnahme, welche schon das Gesetz selbst als maß' gebend aufgestellt hat und die in die Satzungen nur aus Zweck-

Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 § 3 Abs. 3. Enthält die geschäftliche Mittheilung von der buchmäßigen Veränderung des Kontos wegen mündlicher Schenkung eine stempelpflichtige Urkunde?

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wößigkeitsgründen zusammenfassend ausgenommen sind. Nach § 3 des Ges. müssen die Satzungen den Vorschriften desselben entsprechen, die Gellungskraft der in die Satzungen aufgenommenen Vorschriften des Gesetzes gründet sich also allein auf letzteres selbst und wäre auch durch die Unterlassung der Aufnahme in die Satzungen nicht beeinträchtigt worden. Zu den hiernach revisiblen Bestimmungen der Satzungen gehört aber die der Entscheidung des Berufungsgerichts zu Grunde liegende Vorschrift im § 13 nicht. Daß die gleiche Vor- schrift sich auch noch in den Satzungen anderer Landwirthschafts- kammern findet, ist für die Bestimmung des örtlichen Geltungsbereichs der Satzungen der einzelnen Kammer ohne Bedeutung. Hiernach ist die Auslegung des § 13 der Satzungen der Be- klagten seitens des Berufungsgerichts: daß danach mit den Beamten der Landwirthschaftskammer ein förmlicher, den Formvorschriften des § 10 der Satzungen entsprechender Anstellungsvertrag zu schließen ist — auch für die auf die Revision ergehende Entscheidung maß- gebend. Ist aber hiervon auszugehen, so ist auch, da unbestritten ein diesen Erfordernissen genügender Anstellungsvertrag zwischen dem K. und der Beklagten nicht geschlossen ist, die weitere Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß ein die Beklagte zur Gewährung von Dienstemolumenten verpflichtender Anstellungs- vertrag zwischen den Beiden überhaupt nicht zu Stande gekommen ist. Damit entfällt dem Klaganspruche die alleinige Unterlage und rechtfertigt sich das die Abweisung der Klage aufrecht erhaltende Berusungsurtheil, ohne daß es eines Eingehens darauf bedarf, ob der — von der Revision ebenfalls bemängelte — zweite Entscheidungs- grund des Berufungsgerichts zutrifft, der die Rechtsunwirksamkeil des mit dem K. geschloffenen Anstellungsvertrags auch daraus her- leitet, daß zu demselben die Genehmigung der Aufsichtsbehörde gemäß § 160 A.L.R. II. 6 erforderlich gewesen, gleichwohl aber nicht erfolgt sei.

Nr. 80. Pr. Stemprlsteuerges. vom 3t. Juli 1895 § 3 Abs. 3. Enthält die geschäft- liche Mittheilnng von der buchmäßigen Veränderung des Kontos wegen mündlicher Schenkung eine strmpelpfiichtige Urkunde? lUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 22. Mai 1900 in Sachen des preuß. Stempelfiskus, Beklagten, wider die Aktiengesellschaft „Donnersmarck- hütte", Klägerin. VII. 51/1900.)

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Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Zm Herbste 1896 theilte der Vorsitzende des Aufsichtsraths der Klägerin, Bankier Adolf I., alleiniger Inhaber der Firma % & Co., dem Vorstande der Klägerin, Direktor H., mündlich mit, daß er der Klägerin 5000 M. zur Errichtung und Erhaltung einer Bibliothek für ihre Arbeiter zukommen lasten werde, und wies die Firma Z. & Co. an, für seine Rechnung 5000 M. an die Klägerin zu zahlen. Diese Anweisung erklärte die Steuerbehörde auf Anfrage für nicht stempelpflichtig. Im November 1897 ertheilte Adolf I. wiederum, und zwar gleichfalls mündlich, dem Vorstande der Klägerin das Versprechen, der Klägerin für die Bibliothek ihrer Hüttenarbeiter 5000 M. zu schenken. Darauf richtete die Firma J. & Co. an die Klägerin folgendes Schreiben vom 30. November 1897: Wegen unseres Ad. I. schreiben wir Ihnen M. 5000 val. per 4./12. gut, welche Sie zu Gunsten der Flora-Stiftung verwenden wollen. Die Steuerbehörde nahm an, daß durch dieses Schreiben eine Schenkung unter Lebenden beurkundet fei, und erforderte gemäß Tarifnummer 56 zum Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 von der Klägerin eine Stempelsteuer von 400 M., welche diese am 16. Junl 1899 zahlte, nunmehr jedoch mit dem Anträge zurückgefordert hat: den Beklagten zur Zahlung von 400 M. nebst Zinsen an sie zu verurtheilen. Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Der erste Richter hat nach dem Klageantrag erkannt und das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: Das Schreiben vom 30. November 1897 ist von der Firma A & Co. an die Klägerin gerichtet. Aber es hat materiell-rechtlich dis Bedeutung einer seitens des Bankiers Adolf I. der Klägerin gegenüber abgegebenen Willenserklärung, wie von dem erster Richter unter Billigung des Berufungsgerichts zutreffend ausgeführt ist. Dem Schreiben ist unstreitig das mündliche Versprechen des Bankiers Adolf I. gegenüber dem Vorsteher der Klägerin voran-

Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarif Nr. 22 lit. c. Versteuerung von Erlaubnißertheilungen zum Schankbetriebe. Kommt nur der Umfang des Gewerbebetriebs desjenigen, welchem die Konzession ertheilt ist, oder auch eine fremde Persönlichkeit, für deren Rechnung der Betrieb erfolgt, in Betracht?

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gegangen, der Klägerin zur Verwendung für ihre Arbeiterbibliothek tue Summe von 5000 M. zu schenken. Das Schreiben muß daher im Zusammenhänge mit diesem Ver- sprechen beurtheilt werden. Es könnte möglicherweise enthalten die Bestätigung oder Anerkennung des Schenkungsversprechens, oder auch die Bestätigung oder Anerkennung der bereits gethätigten Schenkung. Ob es diesen Anhalt hat, ist Sache der Auslegung. Das Berufungsgericht hat nun angenommen, daß das Schreiben in der Hauptsache „nur die geschästsübliche Mittheilung von der buchmäßigen Veränderung des Kontos der Klägerin enthalte", und daß zwar nebenher historisch das Schenkungsversprechen oder die voll- zogene Schenkung erwähnt werde, dieses aber nicht in der Absicht der Beurkundung des Schenkungsgeschäfts geschehen sei. Gegen diese Auslegung, die auf thatsächliche Erwägungen ge- stützt ist, lassen sich rechtliche Bedenken nicht erheben. Wird aber von derselben ausgegangen, so liegt mit Rücksicht auf die allgemeine Vorschrift des § 3 Abs. 3 des Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 eine nach Nummer 56 des Tarifs stempelpflichtige Urkunde nicht vor. Die Angriffe der Revision müssen daher versagen. Es ist denn auch ein Rechtsirrthum weder darin zu finden, daß das Berufungsgericht aus der dem Kläger bekannten Stempel- pflichtigkeit einer Schenkungsurkunde gefolgert hat, es sei mit dem Schreiben vom 30. November 1897 die Beurkundung der Schenkung nicht beabsichtigt worden, noch auch darin, daß nach Anhalt des Schreibens der Schenkung keine weitere, als eine historische Bedeu- tung beigelegt ist. Auch ist nicht verkannt worden, daß „als Be- urkundungen von Schenkungen alle Schriftstücke über solche Geschäfte anzusehen sind, bei welchen die Absicht auf Bereicherung des einen Theiles gerichtet war", sondern es ist die Anwendbarkeit dieser Vor- schrift für ausgeschlossen erachtet, weil die allgemeine Bestimmung des § 3 Abs. 3 durchgreife.

Nr. 81. Pr. Stempelsteuerges. vom 31. Äuli 1895 Tarif Nr. 22 lil. c. Versteuerung von Erlaubnißertheilungen ;um Schankbetriebe. Kommt nur brr Um- fang -es Gewerbebetriebs desjenigen, welchem dir Konzefston ertheilt ist, oder auch eine fremde Persönlichkeit, für deren Rechnung der Äetrirb er- folgt, in Letracht? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 29. Juni 1900 in Sachen des preuß. Stempelfiskus, Beklagten, wider M., Kläger. VII. 103/1900.)

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Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Von dem Kläger, welchem für den Betrieb der Schankwirth- fchaft in zwei verschiedenen Lokalen die Erlaubniß erlheilt ist, indem er in den beiden betreffenden Urkunden „als Direktor der Schultheiß- Brauerei Aktiengesellschaft" aufgeführt worden, hat der verklagte Fiskus unter Bezugnahme auf lit. c der Nr. 22 des Tarifs zum Stempelsteuerges. vom 31. Zuli 1895 und Hinweis darauf, daß, die danach für die Höhe des Stempels in Betracht kommende Gewerbe fteuerklasse anlangend, der Gewerbebetrieb der erwähnten Aktien- gesellschaft in die erste Klasse gehöre, zweimal 100 M. an Stempel verlangt, die unter Vorbehalt erlegt sind. Im gegenwärtigen Pro- zesse fordert der Kläger, welcher nicht bestreitet, zweimal 1,50 M. an Stempel schuldig zu sein, fei es, daß diese Beträge nach Nr. 10 des Tarifs (Ausfertigungen) oder nach der Nr. 22, wo gesagt ist, daß Stempel in der fraglichen Höhe zu erheben, wenn der Gewerbe- betrieb wegen geringen Ertrags und Kapitals von der Gewerbesteuer frei ist, verlangt werden könnten, die Summe von 197 M. zurück. Diesem Anspruch ist in beiden Vorinstanzen stattgegeben. Die da- gegen eingelegte Revision kann für begründet nicht erachtet werden Die Parteien sind darüber einverstanden, daß die in Frage stehenden Erlaubnißertheilungen, wie solches auch in unbedenklicher Weise von der Vorinstanz festgestellt ist, dem Kläger persönlich, nicht, woraus die Aufführung des Klägers als Direktors der erwähnten Aktiengesellschaft Hinweisen könnte, der letzteren, welcher als einer juristischen Person die Erlaubniß nicht ertheilt werden konnte, aus gestellt ist. Andererseits liegt vor, daß, wie vom Kläger selbst an- gegeben, dieser die Erlaubniß zum Gewerbebetriebe nur mit Rücksicht auf den Umstand nachgesucht und erhalten hat, daß er Direktor der Gesellschaft ist, und daß die seinerseits eventuell in Aussicht genom- mene Ausübung der Schankwirthschaft nur dem Interesse der Gesellschaft, nicht dem des Klägers, dienen sollte. Mit Hin- weis hierauf wird mit der Revision geltend gemacht, es solle nack dem Gesetze für die Höhe des Stempels der Gewerbebetrieb, welcher in Aussicht genommen sei, entscheidend sein, als solcher stelle sich aber in Wirklichkeit nach jenen eigenen Angaben des Klägers der- jenige der Gesellschaft dar. Dies kann für zutreffend nicht erachtet

Besteht ein Widerspruch zwischen dem pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarifnummer 25 a und c, insofern diese Bestimmungen das Einbringen von nicht in Geld bestehendem Vermögen in eine Aktiengesellschaft bei deren Errichtung betreffen, und dem R.Stempelsteuerges. vom 27. April 1894 Tarifnummer 4 a Abs. 2 und § 18? Besteuerung eines Aktionärs, der über seinen Aktientheil hinaus der Gesellschaft Vermögenswerthe gegen Entgelt überläßt

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werden. Das Gesetz hat, indem es die Versteuerung der Erlaubniß- ertheilungen in der Weise vorschreibt, daß sür die Höhe der Umfang des Gewerbebetriebs in Betracht kommt, wie sich auch aus dem Hin- weis auf den betreffenden Paragraphen der Gewerbeordnung, der die Prüfung der Persönlichkeit des die Erlaubniß Nachsuchenden an- ordnet, ergiebt, den Betrieb desjenigen im Auge, welchem die Konzession erlheilt worden, so daß die Berücksichtigung einer fremden Persönlichkeit, mag auch sür deren Rechnung der Betrieb erfolgen, ausscheidet. Danach ist für die Höhe des hier fraglichen Stempels die Gewerbesteuerklaffe, welcher die als solche fremde Person sich darstellende Gesellschaft angehört, gleichgültig. Nr. 82. Lesteht ein Widerspruch zwischen dem pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarifnummer 25 a und e, insofern diefe Bestimmungen das Ein- dringen von nicht in Geld bestehendem Vermögen in eine Aktiengesellschaft bei deren Errichtung betreffen, und dem N.Stempelsteuerges. vom 27. April 1894 Tarifnummer 4a Abs. 2 und § 18? Kesteuernng eines Aktionärs, der über seinen Aktientheil hinaus der Gesellschaft Vermögensmerthr gegen Entgelt überläßt. Urtheil des ReichsgeriLts (VII. Civilsenat) vom 26. Zum 1900 in Sachen des preuß, Fiskus, Beklagten, wider M. und Gen., Kläger. VII. 94/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle aufgehoben und die Klage vollständig abgewiesen. Thatbestand: Die beiden Kläger haben in Gemeinschaft mit 7 anderen Per- sonen die Aktiengesellschaft „Wesermühlen-Aktiengesellschaft" zu Hameln gegründet. Das Statut ist zur notariellen Verhandlung vom 27. Zuli 1898 festgesetzt. Das Grundkapital ist auf 2500000 M. normirt. Die Kläger haben in die Gesellschaft eingebracht: 1. Grundstücke mit der dazu gehörigen Wafferkraft im Werthe von 2 200200 M., 2. Schiffe im Werthe von 375000 M., 3. Maschinen und Geräthe im Werthe von 630100 M., 4. Getreidebestände und Säcke im Werthe von 609000,91 M. Dagegen hat die Gesellschaft von den auf den Grundstücken lastenden Hypothekenschulden den Betrag von 1307 940,76 M. nebst Zinsen seit dem 1. Juli 1898 übernommen und auf den Einbrin- gungspreis verrechnet. Zur Begleichung des verbleibenden Rest-

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betrags des Einbringungspreises von 2 506 359,25 M. hat die Gesellschaft den Klägern 2497 Stück Aktien zu je 1000 M. und 9359,25 M. baares Geld nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 1. Juli 1898 gewährt. Die Steuerbehörde hat von dem Vertrag eine Stempelsteuer von 27 382,50 M. erhoben, und zwar 1. für die Errichtung der Aktiengesellschaft nach Tarifnummer 25 a des preuß. Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 VzoProzent des Grundkapitals von 2500 000 M. mit 500 M., 2. für das Einbringen der unbeweglichen und beweglichen Sachen nach Tarifnummer 25 o desselben Ges. 1 Prozent beziehungsweise V3 Prozent der verabredeten Sachwerthe mit 27 382,50 M. jedoch gemäß Abs. 5 dieser Tarifstelle nach Abzug des zu 1 be- rechneten Stempels von 500 M., mit also noch 26882,50 M. Die Kläger haben den ganzen Stempelbetrag am 25. August 1898 bezahlt. Sie forderten indessen mit der Klage des gegenwär- tigen Prozesses den Einbringestempel von 26882,50 M. zurück, von der Ansicht ausgehend, daß die Erhebung dieses Stempels durch die Vorschrift des § 18 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 in Verbindung mit der Tarifstelle 4 a 2 Abs. 2 ausgeschlossen sei. Der erste Richter wies die Klage ab. In der Berufungsinstanz gaben die Kläger zu, daß der Beklagte nach Tarifnummer 32 des preuß. Gesetzes vom 31. Juli 1895 von ihnen fordern könne: 1. von den Hypotheken von 1307940,76 M-, welche die Aktien- gesellschaft übernommen hat, 1 Prozent mit 13079,40 M., 2. von der Baarzahlung von 9359,25 M. V3 Prozent mit 31,20 M. Sie ermäßigten daher ihren Anspruch auf die Summe von 27382,50 M. weniger 13110,60 M., das ist auf 14271,90 M- nebst Zinsen. Das Berufungsgericht verurtheilte den Beklagten demgemäß und wies mit der Mehrforderung die Kläger ab. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht führt aus: Nach der Tarifnummer 4a 2 Abs. 2 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 stehe den Kauf- und Anschaffungsgeschäften gleich: die bei Errichtung der Aktiengesell- schaft stattfindende Uebernahme der Aktien durch die Gründer und

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nad\ § 18 desselben Ges. seien die nach Tarifnummer 4 abgabe- pflichtigen Geschäfte in den einzelnen Bundesstaaten keiner Stempel- abgabe unterworfen. Es sei daher zwar zulässig, daß das preuß. Siempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 in Tarifnummer 25 a für die Bildung einer Aktiengesellschaft eine Stempelabgabe von V50 Prozent des Aktienkapitals vorschreibe. Aber nachdem das Reichsstempelges. die Uebernahme von Aktien dem Anschaffungsgeschäfte gleichgestellt habe, umfasse dieses Geschäft den ganzen, zum Erwerbe der Aktien führenden Vorgang, einschließlich des dem Erwerbe zu Grunde liegen- den Vertrags und der darin für die Gewährung der Aktien stipU- lirten Gegenleistung, und ein derartiges einheitliches, untrennbares, nach der Tarifstelle 4 des Reichsstempelges. abgabepflichtiges Geschäft könne nicht wieder in einzelne Akte oder Elemente zerlegt und daher auch nicht auf dem Umweg einer Erhöhung des Stempels für den Gesellschastsvertrag von der Landesgesetzgebung nochmals besteuert werden. Nur soweit ein Gesellschafter der Gesellschaft einen Ver- mögensgegenstand überlasse, dessen vereinbarter Werth den Betrag der ihm gewährten Aktien übersteige, stehe er bezüglich des durch die Aktien nicht gedeckten Theiles des Gegenstandes der Gesellschaft als Dritter gegenüber, so daß die Vereinbarungen über diesen über- schießenden Werthbetrag als lästiges Veräußerungsgeschäft nach Tarif- nummer 32 besonders zu versteuern seien. Zm vorliegenden Falle könne deshalb der Beklagte außer der Steuer für die Errichtung der Aktiengesellschaft nur noch die tarifmäßige Stempelsteuer für die Uebernahme der Hypotheken und für die Baarzahlung beanspruchen. Diese Ausführung ist, soweit sie die Tarifnummer 25o des preuß. Siempelsteuerges. betrifft, rechtsirrthümlich. Die bei Errichtung einer Aktiengesellschaft stattfindende Ueber- nahme der Aktien durch die Gründer stellt nicht ein Anschaffungs- geschäft dar und ist auch nicht durch die Bestimmung der Tarif- nummer 4a 2 Abs. 2 für ein Anschaffungsgeschäft erklärt worden. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist vielmehr die, daß die Aktien- üb er nähme als solche einen selbständigen Gegenstand der Be- steuerung bilden und in derselben Weise, wie ein Anschaffungs- geschäft, der Reichsstempelsteuer unterliegen sollte. Insoweit, als hiernach der Vertrag über die Errichtung der Aktiengesellschaft der Reichsstempelsteuer unterworfen ist, ist er nach 8 18 des Reichsstempelges. vom 27. April 1894 der Besteuerung durch die Landesgesetzgebung entzogen. Deshalb steht die Reichs-

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gesetzgebung der in dem preuß. Stempelsteuergesetze vom 31. Zuli 1895 Tarifnummer 25 o angeordneten Besteuerung der Gesellschafts- Verträge, insofern sie das Einbringen von nicht in Geld bestehen- dem Vermögen in eine Aktiengesellschaft bei Errichtung derselben betreffen, nicht entgegen. Die vorstehenden Sätze sind von dem R.G. bereits in dem Ur- theile vom 5. Januar 1900 in Sachen Fiskus wider D. Via 273/99, entwickelt und eingehend begründet. Zn Uebereinstimmung damit stehen die weiteren Urtheile des R.G. vom 23. Februar 1900, II 365/99, vom 16. März 1900, Via 434/99, und vom 1. Juni 1900, VII 90/1900. Die Tarifnummer 25 c des preuß. Stempelsteuerges. unterwirft aber die Verträge über die Errichtung einer Aktiengesellschaft nur insoweit einer Stempelabgabe, als sie das Einbringen von nicht in Gelde bestehendem Vermögen betreffen. Unter „Einbringen" ist die Uebertragung eines Vermögenswerths auf die Gesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zu verstehen. An der Aktiengesellschaft sind die Aktionäre nur durck die Aktien gesell- schaftlich betheiligt. Nur soweit sie auf ihren Aktienantheil Sacheinlagen machen, handelt es sich daher um ihre gesellschaftliche Betheiligung an der Aktiengesellschaft, und nur insoweit sind die der Gesellschaft übertragenen Vermögenswerthe von ihnen eingebracht, so daß auch nur in diesem Umfang ein nach der Tarifnummer 25 c steuerpflichtiges Einbringungsgeschäft vorliegt. Soweit dagegen der Aktionär über seinen Aktientheil hinaus der Gesellschaft Vermögens- werthe gegen Entgelt überläßt, — steht er der Gesellschaft als Dritter gegenüber, und das in der Ueberlassung liegende Rechts- geschäft karakterisirt sich als ein lästiges Veräußerungsgeschäft, das nach der Tarifnummer 32 zu versteuern ist (Urth. des R.G. vom 16. März 1900 i. S. C. wider Fiskus, Via 434/99). Die Kläger haben nun der neu gegründeten Aktiengesellschaft unbewegliche und bewegliche Sachen im vereinbarten Werthe von 3814 300,91 M. übereignet. Sie haben dagegen Aktien im Betrage von 2497000 M. erhalten. Zn Höhe dieser letzteren Summe liegt daher ein Einbringungsgeschäft vor, das unter die Tarifnummer 25 c fällt. Zn Höhe des übrigen Entgelts, bestehend in der Uebernahme von 1307 940,76 M. Hypotheken und in der Baarzahlung von 9359,25 M., besteht dagegen ein lästiges Veräußerungsgeschäft, das nach der Tarifnummer 32 steuerpflichtig ist. Nach beiden Tarif'

Sind unter den Worten: "andere lästige Verträge" in Tarifnummer 52 des pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 nur gegenseitig verpflichtende Verträge (synallagmatische Geschäfte) zu verstehen?

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nummern betragen die Steuersätze 1 beziehungsweise 1/3 Prozent, lieber die Richtigkeit der von der Steuerbehörde angestellten Berech- nung besteht kein Streit. Der Klageanspruch ist daher im vollen Umfang unbegründet. _

Nr. 83. Sin- unter den Worten: „andere lästige Verträge" in Tartfnnmmer 52 -es pr. Stempelstenergef. vom 31. Juli 1895 nur gegenseitig ver- pflichtende Verträge (synallagmatische Geschäfte) zu verstehen? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. Juli 1900 in Sachen C», Klägers» wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. VII. 117/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch das diesseitige Urtheil vom 9. Januar 1900 im Zu- sammenhalte mit dem Berichtigungsbeschlusse vom 16. desselben Monats wurde das Urtheil des Oberlandesgerichts zu Kiel vom 12. Juli 1899 insoweit, als es den Kläger mit der erhobenen Klage kostenpflichtig abwies, aufgehoben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Auf die erneute Verhandlung erließ das Berufungs- gericht am 5. März 1900 abermals Urtheil dahin, daß unrer Ab- änderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage abzuweisen sei. Ent sch ei dungs gründe: Das Berufungsgericht stellt fest, durch die Beurkundung, daß das Eigenthum an den veräußerten Mobilien dem Darlehensgeber „zur Sicherung" übertragen werde, sei genügend zum Ausdrucke ge- bracht, daß die Eigenthumsübertragung nicht absolut wirksam, viel- mehr von dem Bestehen der Darlehensschuld abhängig sein solle, so daß namentlich bei deren Fortfalle mindestens ein obligatorischer An- spruch des Uebertragenden auf Rückübertragung des Eigenthums an den übertragenen Sachen entstehen solle. Hierin findet es das den Vertrag zu einem lästigen Veräußerungsgeschäfte stempelnde Entgelt. Diese Annahme ist nicht weniger rechtsirrig, als die des früheren, aufgehobenen Urtheils, daß die Hingabe des Darlehens die Gegen- leistung für die Veräußerung der Mobilien darstelle. Wenn das Stempelsteuerges. in Tarifstelle 52 neben den Kauf und Tausch

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„andere lästige Veräußerungsgeschäfte" setzt, so können damit nur gegenseitig verpflichtende Verträge gemeint sein, synallagmatische Geschäfte, bei denen Versprechen gegen Versprechen ausgelauscht wird, durch deren Erfüllung also der Veräußerer an Stelle des veräußerten Gegenstandes eine andere Leistung erhält oder erhalten soll. Daß als solche Gegenleistung die Rückgabe einer Sache, die der Empfänger nur auf eine bestimmte Zeit oder auf einen un- bestimmten, vom Eintritt einer Bedingung abhängigen Zeitraum erhallen hatte, nicht anzusehen ist, liegt aus der Hand. Wäre die Ansicht des Berufungsgerichts richtig, so müßte auch die leih- weise Hingabe einer Sache als entgeltliches Geschäft, der fidei- kommiffarische Erwerb einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses als entgeltlicher Erwerb anzusehen sein, da auch in diesen Fällen der Empfänger unbedingt oder bedingt zur Rückgabe verpflichtet ist. Daß die Verpflichtung rechtlich als Gegenleistung für den Erwerb im Sinne eines synallagmatischen Vertrags unmöglich behandelt werden kann, ist klar. Eine Stütze für seine Meinung konnte das Berufungsgericht aus dem diesseitigen Urtheile vom 9. Januar I960 nicht entnehmen. Dort ist ausgeführt, daß die Parteien bei der Sicherungsübereignung, wenn sie einen vollständigen, praktisch brauch- baren, künftige Streitigkeiten möglichst beseitigenden Vertrag schließen wollen, nicht bloß den Fall der Rückzahlung des Darlehens und die in diesem Falle nach dem Willen der Kontrahenten eintretenden Folgen ins Auge fassen, sondern auch für den Fall Sorge tragen müssen, daß bei Nichtrückzahlung des Darlehens der Gläubiger seine Befriedigung aus den ihm zu übertragenden Sachen finden soll. Zn diesem Falle wird die Eigenthmnsübertragung stets zu einer- definitiven und entgeltlichen, sei es, daß der Gläubiger die Sachen zu einem im Voraus bestimmten oder nachträglich vereinbarten Preise selbst behält — Hingabe an Zahlungsstatt oder Kauf —, oder daß er durch Veräußerung der Sachen seine Befriedigung sucht- In diesem, von dem Gläubiger auf seine Darlehensforderung zu verrechnenden Preise liegt die Gegenleistung des Gläubigers, und gerade mit Rücksicht auf diese Eventualität ist in dem früheren Revisionsurtheile bemerkt, daß ein vollständiger, die Sicherung einer Forderung durch Uebereignung von Sachen bezweckender Ver- trag stets, wenn auch nur bedingungsweise, ein entgeltliches Ver- äußerungsgeschäft darstelle. Sonach war es Aufgabe des Berufungsrichters, zu untersuchen.

Ist unter dem Ausdrucke: "Dienstverhältniß", welcher in der Tarifnummer 73 Abs. 2 des pr. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 gebraucht wird, nur das privatrechtliche Dienstverhältniß oder auch das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältniß zu verstehen?

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ob und welche Vereinbarungen die Vertragschließenden für den Fall der Nichtrückzahlung des Darlehens getroffen haben, und ob auch diese Vereinbarungen in der Vertragsurkunde erkennbaren Ausdruck gefunden haben. Da das Berufungsgericht diesen Punkt gar nicht in Erwägung gezogen hat, so mußte das angefochtene Urtheil aufge- hoben und die Sache abermals in die Berufungsinstanz zurückver- wiefen werden.

Nr. 84. Ist unter dem Ausdrucke: „Dienstverhältniß", welcher in der Tarif- nummer 73 Abf. 2 des pr. Ätempelsteuergef. vom 31. Äuli 1899 ge- braucht mir-, nur das privatrechtliche Dienstverhältniß oder auch das öffentlich-rechtliche Keamtrnvrrhaltniß zn verstehen? «Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. Juli 1960 in Sachen des vreutz. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Stadt Danzig, Klägerin. VII. 116/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Magistrat der klagenden Stadtgemeinde ertheilte am 23. De- zember 1896 einem Beamten dieser Gemeinde, dem Stadtsekretär W., Vollmacht, Namens der Stadtgemeinde zwei Grundstücke an die reformirte Kirchengemeinde zu St. Petri und Pauli auszulassen. Zu dieser Vollmacht war ein Stempel von 1,50 M. verwendet worden. Das Amtsgericht berechnete auf Veranlassung des Stempelamts im Jahre 1899 auf Grund der Tarifnummer 73 Abs. 1 des Stempel- iteuerges. vom 31. Juli 1895 die Stempelabgabe auf 10 M. und beanspruchte von der Klägerin die Nachzahlung von 8,50 M. Die Klägerin leistete diese Zahlung, ist aber der Ansicht, daß Abs. 2 der Tarifnummer 73 Platz greife und hat daher die Erstattung von 8,50 M. gefordert. Der erste Richter hat den Beklagten dem Klagantrage gemäß uerurtheilt und das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Streit hat lediglich die Frage zum Gegenstand, ob unter dem Ausdrucke „Dienstverhältniß", welcher in der Tarifnummer 73 Abs. 2 des Stempelsteuerges. vom 31. Zuli 1895 gebraucht ist, nur das privatrechtliche Dienstverhältniß oder auch das öffentlich-recht- liche Beamtenverhältniß zu verstehen ist, also auch dasjenige, in Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 63

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welchem ein Gemeindebeamter zur Gemeinde steht. Die beiden Vorderrichter haben entgegen einem Beschluffe des Kammergerichts, veröffentlicht in Zohow, Iahrb. für Entscheid, des Kammergerichts Bd. 18 S. 205, die Frage im Sinne der zweiten Alternative ent- schieden. Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, daß der Abs. 2 der Tarifnummer 73 von der Kommission des Abgeordnetenhauses in den Regierungsentwurf eingeschaltet ist und daß sich weder in dem Kom- missionsberichte noch in den Verhandlungen des Abgeordnetenhauses, von dem dieser Zusatz ohne weitere Bemerkung angenommen ist, eine Erläuterung des Wortes „Dienstverhältniß" findet. Es entnimmt hieraus, daß der Gesetzgeber ihn in dem in der Gesetzgebung und dem Leben gewöhnlich damit verbundenen Sinne verstanden habe. Das Berufungsgericht erwägt dann Folgendes: Seinem natür- lichen Wortsinne nach begreife Dienstverhältniß jedes Verhältniß, kraft deffen der Eine dem Anderen zur Leistung von Diensten ver- pflichtet sei, und in diesem Sinne sei auch das Verhältniß der Beamten zum Staate oder der sonstigen öffentlich-rechtlichen Körper- schaft, in deren Diensten er stehe, ein Dienstverhältniß. Diesem Wortsinn entspreche auch das Wesen des dem öffentlichen Rechte an- gehörenden Beamtenverhältniffes, und wenn auch zwischen diesem und dem privatrechtlichen Dienstverhältniß insofern ein karakteristischer Unterschied bestehe, als bei jenem zugleich auf der einen Seite ein Gewaltverhältniß, auf der anderen eine besondere Gehorsamstreue und Dienstpflicht begründet sei, so bleibe es doch stets ein Dienst- verhältniß; es sei nur ein solches besonderer Art. Demgemäß sei in zahlreichen Gesetzen das Beamtenverhältniß als Dienstverhältniß bezeichnet, wofür der Berufungsrichter außer dem schon von dem ersten Richter in Bezug genommenen § 69 A.L.R. II. 10, dem Ges vom 21. Zuli 1852, betreffend die Dienstvergehen der nichtrichterlichen Beamten, dem Pensionsges. vom 27. März 1872, dem Kautionsges. vom 25. März 1873, dem Reichsbeamtenges. vom 31. März 1873, dem Kommunalbeamtenges. vom 30. Zuli 1899, noch auf das Reichs- ges. über die Kautionen der Reichsbeamten vom 2. Zuni 1869 und das Ges. über die Erweiterung des Rechtswegs vom 24. Mai 1861 verweist. Zn Uebereinstimmung hiermit seien auch — so legt der Berufungsrichter weiter dar — von der Rechtsprechung Rechtssätze, die zunächst nur auf das privatrechtliche Dienstverhältniß Bezug hätten, entsprechend auf das Beamtenverhältniß angewendet worden.

Kann ein Arzt, welcher den Stempel für Verleihung des Titels: Sanitätsrath entrichtet hat und nach Aushändigung des Patents den Titel führt, Rückzahlung des von ihm gezahlten Stempelbetrags fordern?

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Endlich treffe auch der gesetzgeberische Grund sür diese Ausnahme- bestimmung bei dem Dienstverhältniffe des öffentlichen Rechtes nicht minder zu, wie bei dem privatrechtlichen Dienstverhältniffe. Allen diesen im Einzelnen noch näher ausgeführten, erschöpfenden Erwägungen ist lediglich beizutreten, und hat das Revisionsgericht ihnen nichts hinzuzufügen. Es mag nur besonders noch hervor- gehoben werden, daß, wie schon der erste Richter bemerkt hat, in der Thal kein erfindlicher Grund dafür vorhanden ist, weshalb beispiels- weise die vom Vorstand einer Aktiengesellschaft einem ihrer An- gestellten ertheilte Vollmacht die in Frage stehende Begünstigung ge- nießen soll, die vom Magistrat einem städtischen Beamten ertheilte Vollmacht aber nicht. Die Revision hat nichts vorgebracht, was die von ihr ver- tretene Auffaffung ernstlich zu rechtfertigen vermöchte. Dem Ein- wande, daß Ausnahmen einschränkend auszulegen seien, ist bereits der Berufungsrichter treffend mit der Bemerkung entgegengetreten, daß diese Regel es nicht rechtfertige, in einen zur Bezeichnung einer Ausnahme gebrauchten Ausdruck einen engeren Sinn hineinzutragen, als der Gesetzgeber selbst erkennbar damit verbunden habe. Nr. 85. Äann ein Arzt, welcher den Stempel für Verleihung des Titels: Sanitätsrath entrichtet hat und nach Aushändigung des Patents den Titel führt, Rückzahlung des von ihm gezahlte» Stempelbrtrags fordern? Preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarifft. 60 IN. e, § 12 lit. a. lUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 10. Juli 1900 in Sachen St., Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. VII. 115/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- iandesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Kläger, welcher damals praktischer Arzt in Frankfurt a. M. war, wurde durch Schreiben des Polizei-Präsidiums zu Frank- furt a. M. mitgetheilt, daß ihm von Seiner Majestät dem Kaiser und König der Karakter als Sanitätsrath verliehen sei, unter der gleichzeitigen Aufforderung, den tarifmäßigen Stempel für die Ver- leihung mit 300 M. zu entrichten, worauf ihm das Allerhöchst voll- zogene Patent zugehen werde. Die Verleihung war ohne Bewerbung des Klägers erfolgt. Der Kläger zahlte am 13. Mai 1899 die ge- 63*

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forderte Stempelabgabe und erhielt daraufhin das Patent ausgehändigt, führt auch seitdem den ihm verliehenen Titel. Er ist jedoch der An- sicht, daß er zur Entrichtung der Stempelabgabe nicht verpflichtet gewesen fei, und hat deshalb auf Erstattung von 300 M. nebst Zinsen geklagt. Der I. Richter hat den Beklagten dem Klaganspruche gemäß verurtheilt. Dagegen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Entscheidungs gründe: Nach Tarifstelle 60 lit. 6 des preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 unterliegt die Verleihung von Titeln an Privat- personen einem Stempel von 300 M. Der Kläger bestreitet in erster Linie, daß die Tarifstelle 60 s auf die Verleihung des Titels „Sanitätsrath" an nichtbeamtete Aerzte überhaupt anwendbar sei, eventuell, daß im Sinne des § 12 Iit. a des Stempelsteuerges. die stempelpflichtige Urkunde „auf seine Veranlassung ertheilt sei". Beide Revisionsangriffe müffen erfolglos bleiben. 1. Der Kläger ist unzweifelhaft eine Privatperson. Wenn auär die Berufsthätigkeit der nichtbeamteten Aerzte dem Gemeinwohlc dient, die Anerkennung besonderer Verdienste in Ausübung dieses Berufs im staatlichen Interesse liegen mag, so sind diese Aerzte nichts- destoweniger Privatpersonen. Sowenig wie die Person der nicht- beamteten Aerzte, nimmt das Gesetz den Titel „Sanitätsrath'' von der Stempelpflicht aus. Zwar ist in einer von der Regierung bei der Berathung des jetzigen Stempelsteuergesetzes vorgelegten Schätzung der zu erwartenden Erträgnisse bemerkt, für die Ver- leihung des Titels „Sanitätsrath" (und einiger anderer) sei ein be- sonderes Erträgniß nicht angesetzt, „weil Titelverleihungen an diese Personen wegen des konkurrirenden staatlichen Interesses wie bisher so auch in Zukunft kosten- und stempelfrei zur Ausfertigung kommen sollen" (Kommissionsbericht S. 163). Allein zutreffend haben die Vorinstanzen diese Bemerkung für bedeutungslos erklärt, weil ihr Inhalt im Gesetze nicht Ausdruck gefunden hat. Uebrigens mag noch darauf hingewiesen werden, daß diese Bemerkung gar nicht noth- wendig in dem Sinne einer gesetzlich gewollten Stempelbefreiung zu verstehen ist; es kann damit auch gemeint sein, auch in Zukunft werde die Anordnung stempelfreier Behandlung in jedem einzelnen Falle, von Amtswegen oder auf Antrag des Betheiligten, so sehr die Regel bilden, daß ein nennenswerthes Erträgniß aus der Verleihung

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Y~x bezüglichen Titel nicht zu erwarten sei. Bei dieser Auffassung steht die Bemerkung im Einklänge mit der vom Finanzminister in der Sitzung der XI. Kommission des Abgeordnetenhauses vom 2. Mai 1895 abgegebenen Erklärung, „der Stempel könne auch hier im Gnadenwege erlassen werden". 2. Dem Kläger ist, wie feststehl, der Titel ohne jedes Zuthun seinerseits landesherrlich verliehen worden. Da einerseits in Tarif- stelle 60o Titelverleihungen an Privatpersonen ganz allgemein und ausnahmslos als stempelpflichtig erklärt sind, andererseits nach § 12 lit. a des Stempelsteuerges. zur Zahlung der Stempelsteuer der- jenige verpflichtet ist, „auf dessen Veranlassung" die stempelpflichtige Urkunde „ertheilt" ist, so muß es rechtlich möglich und zulässig sein, den Kläger als den Veranlasser der ihm ertheilten Urkunde über die Litelverleihung zu behandeln. Die Vorinstanz hat die Veranlassung darin gefunden, daß der Kläger die Verleihung widerspruchlos an- genommen hat, indem er die Verleihungsurkunde sich aushändigen ließ und den Titel thatsächlich führt. Das ist zu billigen, wie sich aus folgenden Erwägungen ergiebt: Nach § 1 des Stempelsteuerges. und nach der ganzen Tendenz des Gesetzes muß davon ausgegangen werden, daß in Fällen der vorliegenden Art die Stempelpflicht an oie dem Ausgezeichneten auszuhändigende Urkunde (das Patent) ge- knüpft ist, diese also die stempelpflichtige Urkunde darstellt. Nun war der Kläger nicht verpflichtet, die ihm zugedachte Auszeichnung anzunehmen; er konnte sie ablehnen. Es ist zweifellos, daß er im Falle der Ablehnung zur Zahlung einer Stempelsteuer nicht ver- pflichtet war, und daraus folgt, daß in diesem Falle eine stempel- pflichtige Urkunde überhaupt nicht vorhanden war, da sich eine Stempelpflicht „an sich*, ohne einen zur Zahlung des Stempels „eigentlich Verpflichteten", nicht begründen läßt (vergl. Urth. dieses Senats vom 29. Mai 1900 in Sachen U. wider Fiskus VII. 57/1900). Die Stempelpflicht der Verleihungsurkunde gelangt demnach erst durch die Erwirkung des Aushändigung der Verleihungsurkunde und die dadurch zum Ausdrucke gebrachte Annahme des Gnadenerweises seitens des damit Bedachten zur Entstehung; dies ist ein unentbehr- liches Merkmal des stempelpflichtigen Thatbestandes, gerade wie bei gewissen ausländischen Urkunden deren Gebrauch im Inland oder bei den im § 16 lit. e des Stempelsteuerges. bezeichneten Urkunden die Mobilmachung ein Thatbestandsmerkmal bilden (vergl. das eben- erwähnte reichsgerichtliche Urtheil). Erst aus diesem Wege kam der

Anwendbarkeit der Vorschriften des B.G.B. (§ 6) über Wiederaufhebung einer Entmündigung wegen Verschwendung, auch wenn die Klage schon vor dem 1. Januar 1900 angestellt ist. Einf.-Ges. z. B.G.B. Art. 156. Begriff von Verschwendung nach B.G.B. und gemeinem Rechte. Muß der die Wiederaufhebung Beantragende Besserung des Verschwenders beweisen?

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Allerhöchste Gnadenerweis dem Kläger gegenüber zur rechtlichen Wirksamkeit, und erst von diesem Augenblick an konnte ihm das gerade hierdurch stempelpflichtig gewordene Patent als „ertheilt" gelten. Da sonach der Kläger die für die Stempelpflicht entscheidende Handlung aus freiem Entschlüsse vorgenommen hat, so ist er mit Recht als „Veranlasser" der stempelpflichtigen Urkunde angesehen worden.

Nr. 86. Anwendbarkeit der Vorschriften des K.G.K. (§ 6) «brr WiederanfhrbunA einer Entmündigung wegen Verschwendung, auch wenn die Klage schon vor dem 1. Januar 1900 angestellt ist. Einf.-Grs. z. 6.G.V. Art. 190. Legriff von Verschwendung nach V.G.V. und gemeinem Vrchtr. Muß der dir Wiederaushrbung Krantragendr Besserung des Verschwenders beweisen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. Mai 1901 in Sachen der Vormünder des entmündigten v. d. £., Klägers, wider Frau v. d. L., Beklagte IV. 92/1901.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des mecklb. Ober landesgerichts zu Rostock aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Rittergutsbesitzer Carl Magnus Adolf v. d. L. auf Calsow. geboren am 16. August 1832, ist auf den, von ihm selbst ge- nehmigten, Antrag seiner Tochter Frau Ottilie von O. geb. v. d. L.. der jetzt Beklagten, und ihres Ehegatten durch den rechtskräftig ge wordenen Beschluß des mecklenburgischen Amtsgerichts in Wismar vom 14. März 1889 „für einen Verschwender erklärt und als solcher entmündigt". Die wiederholten Anträge des Entmündigten um Wiederaufhebung der Entmündigung, von denen der letzte im Jahre 1899 von den Kuratoren und allen seinen Kindern mitunter schrieben war, sind vom Amtsgericht abgelehnt. Nunmehr haben die Kuratoren des Entmündigten mit der Ausgangs 1899 er hobenen Klage die Wiederaufhebung der Entmündigung beantragt, und die Beklagte hat sich diesem Antrag angeschlossen. Kläger machen geltend, daß der Entmündigte vor und bei seiner Ent mündigung im Zahre 1889 den Karakter eines Verschwenders gar nicht besessen und lediglich aus Opportunitätsgründen, um zu einer Konsolidirung seiner Verhältnisse zu gelangen, den Antrag, ihn für einen Verschwender zu erklären, milunterzeichnet habe. Es habe

Wiederaufhebung einer Entmündigung.

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auch zur Zeit der Entmündigung ein wirklicher Nothstand gar nicht oorgelegen, denn bei dem großen, auf 11/2—2 Millionen Mark ge- schätzten Werthe der das Fideikommiß des Entmündigten bildenden Güter habe dieser auch auf andere Weise vor dem damals allerdings drohenden Konkurse sich retten können. Jedenfalls sei jetzt ein Noth- stand ausgeschlossen, da inzwischen die früheren Schulden berichtigt und geordnete Finanzen geschaffen seien; auch beabsichtige der älteste Sohn des Entmündigten, mit dessen bereits erklärtem Einverständnisse, nach Aufhebung der Entmündigung die Güter zu übernehmen. Das Landgericht hat auf Abweisung der Klage erkannt, und die Berufung der Kläger ist zurückgewiesen. Entscheidung sgründe: Da die Entmündigung des Rittergutsbesitzers Carl Magnus Adolf v. d. L., deren Wiederaufhebung jetzt von den Klägern, seinen gemäß § 686 Abs. 2 — § 626 Abs. 2 ä. F. — der C.PO. dazu be- fugten Vormündern — §§ 1896 ff. des B.G.B., Art. 210 des Ein- führungsges. zum B.G.B. — verlangt wird, bereits durch den rechts- kräftig gewordenen Beschluß des Amtsgerichts in Wismar vom 14. März 1889, somit vor dem am 1. Januar 1900 geschehenen In- krafttreten des B.G.B. erfolgt ist, so greift hier die Uebergangsvor- schrift des Art. 156 Abs. 1 des Einführungsges. zum B.G.B. ein, wonach derjenige, der zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. wegen Verschwendung entmündigt ist, von dieser Zeit an einem nach den Vorschriften des B.G.B. wegen Verschwendung Entmündigten gleich steht. Es finden daher im vorliegenden Falle auch die Vor- schriften des B.G.B. Anwendung, welche die Wiederaufhebung der wegen Verschwendung erfolgten Entmündigung betreffen, und steht dieser Rückwirkung, Angesichts der vorgedachten ausdrücklichen Ueber- gangsvorschrift, auch der Umstand nicht entgegen, daß die Wieder- aushebungsklage bereits vor dem Inkrafttreten des B.G.B., Aus- gangs 1899, erhoben ist. Der § 6 des B.G.B. bestimmt die Vor- aussetzungen sowohl der Anordnung wie der Wiederaufhebung der Entmündigung wegen Verschwendung, und zwar dahin: „Entmündigt werden kann: 1.-; 2. wer durch Verschwendung sich oder seine Familie der Gefahr des Nothstandes aussetzt; 3. -.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Entmündigung ist wieder aufzuheben, wenn der Grund der Entmündigung wegfällt/ Aus dem Zusammenhalte der Bestimmungen im § 6 des BGB. einerseits mit der Uebergangsvorschrift in Art. 156 Abs. 1 des Ein- führungsges. zum B.G.B. andererseits ergiebt sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, daß auch bei der Entscheidung über die Wiederaufhebung einer vor dem Inkrafttreten des B.G.B. wegen Verschwendung erfolgten Entmündigung zu prüfen ist, ob der im B.G.B. im § 6 Nr. 2 vorgesehene Grund der Entmündigung weg- gefallen ist, während die bloße Fortdauer des etwa mindere An- forderungen für die Entmündigung aufstellenden Grundes des bis- herigen Rechtes nicht ausschlaggebend ist. Dies wird aber auch vom Berufungsgerichte, wie der Zusammenhang der Urtheilsgründe klar erkennen läßt, nicht übersehen, und ist insbesondere zu entnehmen aus der ausdrücklichen Hervorhebung, daß das in Mecklenburg- Schwerin vor dem Inkrafttreten des B.G.B. in Geltung gewesene gemeine Recht mit jenem in der die Entmündigung wegen Ver- schwendung betreffenden Materie völlig übereinstimme. Zm B.G.B. ist der Begriff der Verschwendung nicht vollständig definirt. Ver schwendung für sich genommen ist der Hang einer Person zu sinn- loser, ihren Vermögensverhältnissen nicht entsprechender Vergeudung des Vermögens. Zur näheren Begrenzung des Begriffs der Ver- schwendung im gesetzlichen Sinne dient, dem Zwecke der Ent- mündigung wegen Verschwendung entsprechend, der auf den Schutz des Verschwenders gegen sich selbst und den Schutz seiner Familie gerichtet ist, die Bestimmung im § 6 Nr. 2, daß die Verschwendung, um zur Entmündigung des Verschwenders zu führen, für ihn oder seine Familie die Gefahr des Nothstandes begründen muß. Letzteres Erfordemiß bildet die objektive Seite, der Hang zu sinnloser Ver- geudung des Vermögens die subjektive Seite der die Entmündigung des Verschwenders bedingenden Verschwendung. Nach gemeinem Rechte muß sich die Verschwendung, um zur Entmündigung des Verschwenders zu führen, als ein eingewurzelter Hang zu leicht- sinnigem Verthun des Vermögens, so daß die Verarmung des Ver- schwenders zu erwarten steht, darstellen (vergl. Dernburg, Pandekten, 5. Aufl. Bd. 1 § 57 unter 1, Urth. des R.G. vom 29. Zuni 1882 und 15, Mai 1888 — Entsch. in Civils. Bd. 7 S. 546 und Bd. 21 S. 167). Hiernach stimmen allerdings das B.G.B. und das gemeine Recht in den Voraussetzungen für die Entmündigung wegen Ver-

Wiederaufhebung einer Entmündigung.

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schwendung mit einander überein, und kann daher gemäß § 6 Abs. 2 des B.G.B. auch im vorliegenden Falle, wie das Berufungssgericht zutreffend annimmt, die Wiederaufhebung der Entmüdigung nur erfolgen, wenn der Grund, auf dem sie beruht, weggefallen ist. Ferner ist dem Berufungsgerichte darin beizutreten, was von der Revision ebenfalls nicht bemängelt wird, daß das Vorliegen dieser Voraussetzung der Wiederaufhebung der Entmündigung nach all- gemeinen Vorschriften die Kläger zu begründen und zu beweisen haben. Dagegen erregt die Bestimmung des Inhalts der hiernach den Klägern obliegenden Darlegungs- und Beweispflicht seitens des Berufungsgerichts Bedenken. „Ueberflüssig erscheint auch" — so führt das Berufungsgericht nach dieser Richtung aus — „ein näheres Eingehen auf die Ausführungen der Kläger, daß der Entmündigte niemals ein Verschwender gewesen und niemals sich oder seine Familie der Gefahr des Nothbestandes ausgesetzt habe. Im vor- liegenden Rechtstreite handelt es sich nicht darum, den die Ent- mündigung aussprechenden amtsgerichtlichen Beschluß im Wege der Anfechtungsklage als unberechtigt bei Seite zu setzen, sondern es steht nach dem Beschlüsse rechtskräftig fest, daß der Entmündigte zur Zeit des Erlasses des Beschlusses durch Verschwendung sich oder seine Familie der Gefahr eines Nothstandes ausgesetzt hat, und es gilt jetzt zwecks Wiederaufhebung der Entmündigung den Nachweis einer Veränderung der früheren Umstände, sei es nach der subjektiven oder der objektiven Seite hin, zu führen." — Richtig ist hier, wenn das Berufungsgericht die Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses betont, durch welche allerdings für das Wiederaufhebungsverfahren die Untersuchung, ob dieser Beschluß gerechtfertigt war, sowie die Berücksichtigung der vor der Entmündigung bestandenen Sachlage ausgeschlossen wird. Damit erledigt sich zugleich der Angriff der Revision, mit welchem dem Berufsgerichte Verkennung der Tragweite der Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses vom 14. März 1889, insbesondere auch mit Rücksicht darauf vorgeworfen wird, daß dieser Beschluß ohne Begründung ist und somit der Nachweis einer Ver- änderung der für die Entmündigung maßgebend gewesenen Umstände gar nicht möglich sei. Dagegen geht das Berufungsgericht fehl, wenn es als Voraussetzung der Wiederaushebung der Entmündigung „eine Veränderung der früheren Umstände" in dem Sinne seiner früheren Ausführungen dahin verlangt, daß dadurch eine „Besserung" dargestellt wird. Das Ergebniß der Würdigung der nach der Ent-

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Einzelne Rechtsfälle.

mündigung bestandenen Sachlage in subjektiver und objektiver Be Ziehung faßt das Berufungsgericht zusammen mit den Sätzen: „Was zunächst die subjektive Seite anlangt, so haben die Kläger selber sich außer Stande erklärt, positive Thalsachen anzugeben, durch welche sich ein Beweis einer Aenderung zum Besieren im Karakter des Entmündigten führen ließe. Ebensowenig sind die Zeugen in der Lage gewesen, solche Thatsachen zu bekunden, und sie sind auch sonst nirgends zu Tage getreten . . . Ferner ist in objektiver Beziehung eine derartige Veränderung der Lage der Kuranden, daß durch die- selbe die Gefahr des Nothstandes völlig beseitigt wird, nicht zuzu- geben." Daran schließt sich dann die Schlußfeststellung, es sei nicht erwiesen, daß die Gründe, welche die Entmündigung herbeigeführt haben, zur Zeit weggefallen seien. Mit Recht macht hiergegen die Revision geltend, daß zur Begründung der auf Wiederaufhebung der Entmündigung gerichteten Klage nur gehört, daß nach der jetzigen Sachlage die Voraussetzungen der Entmündigung nicht vorliegen, nicht aber, daß auch eine Besserung des Entmündigten eingetreten ist. Liegen nach der jetzigen Sachlage die Voraus- setzungen der Entmündigung nicht vor, so ist der Grund der Ent- mündigung weggefallen und deshalb die Entmündigung aufzu- heben. Das Ersorderniß einer „Besserung" als Voraussetzung der Wiederaufhebung der Entmündigung bedingt die Heranziehung des früheren Zustandes zur Vergleichung mit dem jetzigen Zustand als entscheidenden Maßstab auch für die Wiederaufhebung der Ent- mündigung; damit wird aber dem früheren Zustand eine Tragweite beigelegt, die er nicht haben kann und auch nicht haben darf. Denn bei der Wiederaufhebung kommt ausschließlich der gegen- wärtige Zustand in Frage; ist danach der Entmündigte frei von dem Mangel, auf dem seine Entmündigung beruht, der wegen Ver- schwendung Entmündigte also insbesondere mit dem Hange zu sinn- loser Vermögensvergeudung nicht behaftet, so besteht kein Grund für die Aufrechterhaltung der Entmündigung und ist diese aufzuheben, ohne daß zu prüfen ist, ob eine „Besserung" im Vergleiche zu den: früheren Zustand eingetreten ist. Es ist nicht nur kein Grund ersichtlich, weshalb gegenüber dem Nachweise, daß der Entmündigte jetzt mit dem für seine Entmündigung erforderlichen Mangel nicht behaftet ist, die Wiederaufhebung noch von dem Nachweise einer Besserung im Verhältnisse zu dem früheren Zustand abhängig gemacht werden sollte; es steht ein solches Verlangen auch geradezu

Haftet das in ein ausschließlich zu Restaurationszwecken bestimmtes Grundstück eingebrachte Restaurationsinventar als Zubehör des Grundstücks den Hypothekengläubigern?

Zubehör.

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mit dem Gesetz im Widerspruche, nach welchem die Entmündigung bei dem Wegfall ihres Grundes ohne Weiteres aufzuheben ist. Mit Recht weist die Revision auf die mit dem Verlangen einer „Befferung" als Voraussetzung der Wiederaushebung der Ent- mündigung verbundene unannehmbare Folge hin, daß danach ein in Folge unzutreffender Würdigung des früheren Zustandes un- zutreffend für geisteskrank oder für einen Verschwender erklärter Entmündigter, der in Wirklichkeit gar nicht geisteskrank oder gar kein Verschwender war, die Wiederaushebung der Entmündigung niemals würde erreichen können, da seiner Klage stets der Einwand entgegenstände, daß er so gesund, so haushälterisch, wie jetzt, schon zur Zeit der Entmündigung gewesen, also eine Aenderung zum Besseren nicht eingetreten sei. Daß das Berufungsgericht mit der von ihm als Voraussetzung der Wiederaufhebung der Entmündigung aufgestellten „Aenderung zum Besseren im Karakter des Ent- mündigten" nur den Nachweis hat verlangen wollen, daß der Ent- mündigte jetzt seinem Karakter nach als Verschwender nicht an- zusehen ist, ohne daß dabei der frühere Zustand als Maßstab in Be- tracht zu ziehen ist und in Betracht gezogen ist, läßt sich auch aus dem Zusammenhänge der Begründung des Berufungsurtheils mit ausreichender Sicherheit nicht entnehmen, da es nach dieser Richtung an wirklichen Feststellungen fehlt und zumeist mit hypothetischen Dar- legungen operirt wird. Andererseits schließt aber die ganze Sachlage die Feststellung nicht schlechthin aus, daß der Entmündigte jetzt als Verschwender nicht anzusehen und damit der Grund der Ent- inündigung weggefallen ist. Das hiernach auf rechtirrthümlicher Auf- faffung des § 6 Abs. 2 des B.G.B. beruhende Berufungsurtheil unterliegt daher der Aufhebung, ohne daß es des besonderen Ein- gehens auf den noch erhobenen Angriff der Revision bedarf, mit welchem dem Berufungsgerichte der Vorwurf gemacht wird, die Befferung der Lage des Entmündigten nach der objektiven Seite hin aus Gründen verneint zu haben, welche auf einer Verkennung des Begriffs „Rothstand" im Sinne des § 6 beruhen.

Nr. 87. Haftet das ln ein ausschließlich zu Nestaurationszwrcken bestimmtes Grundstück eiugrbrachte Nestaurationsinventar als Zubehör des Grund- stücks de« Hypothekrugläubigrrn? B.G.B. §§ 97, 98, 1120, 1121.

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschluß. In Sachen des Malermeisters G. zu Eichenwalde, Klägers, wider die verwiltwete Rentier St. in Sondershausen, Beklagte, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 17. November 1900 auf die weitere Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 3. Oktober 1900 beschlossen: der Beschluß des Kammergerichts vom 3. Oktober 1900 wird aufge- hoben und die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des Landgerichts I zu Berlin vom 24. September 1900 wird zurückge- wiesen (V. B. 128/1900). Gründe: Auf Antrag der Beklagten als einer auf dem Grundstücke Bork- straße Nr. 5 in Berlin eingetragenen Realgläubigerin ist letzteres zur Zwangsversteigerung gebracht und in Zwangsverwaltung genommen worden. Auf ihm wird, wie unstreitig ist, seit Zähren ein Restaurant betrieben, welches zur Zeit der Einleitung der Zwangsversteigerung an den Restaurateur R. verpachtet war. An letzteren will Kläger das auf dem Grundstücke befindliche Restaurationsinventar durch notariellen Vertrag vom 21. März 1900 vermiethet und in Mieth- besitz übergeben haben. Er nimmt es jetzt als sein Eigenthum in Anspruch und verlangt von der Beklagten dessen Freigabe und Frei- lassung aus der auf ihren Antrag angeordneten Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Zugleich hat er bei dem Prozeßrichter den Erlaß einer Anordnung gemäß §§ 769 bis 771 C.P.O. dahin be- antragt, daß das Verfahren der Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung in Ansehung des von ihm beanspruchten Inventars einst- weilen eingestellt werde. Die Beklagte hat dem widersprochen. Sie behauptet, das Inventar gehöre zum Grundstücke, da letzteres zum Restaurationsbetrieb eingerichtet sei; es sei somit Zubehör des Grund- stücks im gesetzlichen Sinne und hafte ihr als solches für ihre Hypothek. Der erste Richter — das Landgericht I in Berlin — hat den Antrag des Klägers auf Erlaß der gedachten Anordnung zurück- gewiesen; er sieht die Zubehöreigenschaft des Inventars für glaubhaft gemacht an. Dagegen hat auf Beschwerde des Klägers des Kammer- gericht dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsversteige- rung und Zwangsverwaltung, soweit sich die Beschlagnahme auf das in dem Beschluß unter Nr. 1 bis 267 näher bezeichnete Inventar

Zubehör.

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erstreckt, stattgegeben. Er vermißt eine Glaubhaftmachung dafür, daß das Grundstück zum Betrieb eines Restaurants dauernd eingerichtet sei. Die hiergegen von der Beklagten rechtzeitig eingelegte weitere Beschwerde mußte auf Grund der eingesehenen Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsakten und auf Grund der aus letzteren der weiteren Beschwerde zur Glaubhaftmachung abschriftlich beigefügten Uebergabeverhandlung für begründet erachtet werden. Denn als glaubhaft gemacht ist hiernach anzusehen, daß das Grundstück Bork- straße Nr. 5 nicht ein solches ist, in welchem nebenher ein Restau- rant betrieben wird, sondern daß es ausschließlich zu diesem Zwecke dient, da es nur Restaurationslokale, eine Wohnung für den Restaurateur und Kellerräume enthält. Berücksichtigt man weiter, daß, wie Kläger selbst in seiner gegen den Beschluß des Landgerichts eingelegten Beschwerde angegeben hat, „seit mehreren Jahren in ein- zelnen Räumen dieses Hauses eine Restauration betrieben wird", so genügt dies, um als glaubhaft gemacht anzusehen, daß es sich hier um ein seinem wirthschaftlichen Zwecke nach zum Restauralionsbetriebe bestimmtes und als solches dauernd eingerichtetes Grundstück handelt. Ist dies aber als glaubhaft gemacht vorweg zu stellen, so ist auch das Restauralionsinventar Zubehör des Grundstücks, mag man für die Prüfung der Zubehöreigenschaft die landrechtlichen Grundsätze oder mit dem Kammergerichte die Vorschriften des B.G.B. zur An- wendung Ebringen (vergl. §§ 42 ff., 90 A.L.R. I. 2, §§ 97, 98 B.G.B.), und daraus ergiebt sich dann auch weiter — wiederum sowohl nach dem bisherigen, wie nach dem jetzt geltenden Jmmo- biliarrechte'svergl. §30 Eigenth.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872, §§ 1120, 1121 B.G.B.) —, daß die Zubehörstücke dem dinglichen Rechte der ihre Hypothek verfolgenden Beklagten unterworfen sind und daß daher das Verlangen des Klägers, in Bezug auf sie die Zwangsversteige- rung und Zwangsverwaltung eingestellt zu sehen, unbegründet ist. Ob inzwischen, wie die Beklagte weiter behauptet hat, das Inventar mitversteigert und mitzugeschlagen worden ist, kommt hier nicht in Betracht, da, wenn dies der Fall sein sollte, es dem Kläger unbe- nommen bleiben muß, die ihm hieraus erwachsenen Rechte im Prozeß- wege geltend zu machen. Hiernach war unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Kammergerichts die Entscheidung des Landgerichts durch Zurück- weisung der gegen sie eingelegten Beschwerde des Klägers wieder- herzustellen.

Gehen auch nach dem Inkrafttreten des B.G.B. Bestandtheile eines Hauses, welche nicht ohne Veränderung des Wesens desselben aus ihm weggenommen werden können, in das Eigenthum des Hauseigenthümers über?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 88. Gehe« auch «ach dem Inkrafttreten des L.G.L. Sestaadtheile eines Hanfes, metche nicht ohne Veränderung des Wesens desselben ans ihm «eg- genommen Werden können, in das Eigenthum des Hansrigenthümers über? B.G.B. §§ 455, 93 ff. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 181. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Dezember 1900 in Sachen <S., als alleinigen Inhabers der Firma F. A. W-, Klägers, wider D-, Beklagten. V. 231/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatb estand: Der Kläger hat 1897 für das Haus Tempelhofer Ufer 6 in Berlin 24 Badeeinrichtungen zum Preise von 3244 M. angeblich unter dem suspensiv wirkenden Vorbehalte des Eigenthums bis zur Zahlung des Kaufpreises geliefert. Die Badeeinrichtungen sind in dem Hause mit den Wafseranschlußröhren verbunden. Der Kauf- preis wurde nicht bezahlt, und es wurde deshalb der frühere Eigen- thümer des Hauses durch Versäumnißurtheil zur Herausgabe der Badeeinrichtungen verurtheilt. Vor Erlaß dieses Urtheils war über das Haus das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet worden, in welchem es dem Beklagten, einem der Hypothekengläubiger, zuge- schlagen wurde, nachdem von dem Kläger eine einstweilige Verfügung auf den Ausschluß der Badeeinrichtungen von der Zwangsversteige- rung erwirkt worden war. Dieser beantragt nunmehr, den ihre Herausgabe verweigernden Beklagten zu verurtheilen, als Inter- essenten der Zwangsversteigerungssache betreffend das Haus Tempel- hofer Ufer 6 in Berlin, in die Freigabe der auf dem Grundstücke befindlichen, von dem Kläger gelieferten zwanzig Badeeinrichtungen und darin zu willigen, daß die Badeeinrichtungen unter Aufhebung der dieselben betreffenden Zwangsverwaltung und Zwangsversteige- rung an Kläger herausgegeben werden. Die Klage ist dem Anträge des Beklagten gemäß in beiden Vorinstanzen mit der Begründung abgewiesen worden, daß die Badeeinrichtungen Substanztheile des Grundstücks seien, an denen besondere Rechte für den Kläger nicht bestehen könnten. Entscheidungsgründe: Mt der Revision wird gerügt, der Berufungsrichter habe ver- kannt, daß der Rechtsstreit nach dem B.G.B. zu entscheiden, nach

Substanztheil; wesentlicher Bestandtheil.

1M7

dessen §§ 93 bis 95, 455 aber die Zugehörigkeit der streitigen Bade- cinrichtungen zu vemeinen sei. Diese Rüge ist nicht begründet. Allerdings ist nach § 455 der Eigenthumsvorbehalt im Zweifel dahin zu verstehen, daß die Uebertragung des Eigenthums einer verkauften beweglichen Sache unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt, aber diese Bestimmung kann ebenso wie die in den §§ 93 bis 95 enthaltenen Vorschriften über die wesentlichen Bestandtheile eines Gebäudes Anwendung nur auf be- wegliche Sachen finden, welche zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. im Eigenthume des Verkäufers standen. Denn nach Art. 181 des Einführ.Ges. zum B.G.B. gelten die Vorschriften des B.G.B. nur für das zur Zeit seines Inkrafttretens bestehende Eigenthum; ob aber Eigenthum besteht, das bestimmt sich nach den zur Zeit des Erwerbes einer Sache geltenden Gesetzen. Bestand zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B. nach den früheren Gesetzen für den Ver- käufer einer Sache das Eigenthum an dieser nicht mehr, so kann dasselbe selbstverständlich nicht wieder dadurch aufleben, daß das B.G.B. von dem früheren Rechte abweichende Bestimmungen über den Eigenthumserwerb oder über die Sachbestandtheile getroffen hat. Run hat das Berufungsgericht in eingehender Begründung, welche einen Rechtsirrthum nicht erkennen läßt und welche auch von der Revision nicht angefochten ist, thatsächlich festgestellt, daß der Kläger bereits 1897 das Eigenthum an den Badeeinrichtungen, deren Her- ausgabe er verlangt, verloren hatte und daß er zur Zeit des In- krafttretens des B.G.B. Eigenthümer dieser Badeeinrichtungen nicht war. Da das Eigenthum des Klägers an diesen Badeeinrichtungen die Voraussetzung der Klage bildet, so mußte diese wegen des Mangels ihrer Voraussetzung abgewiesen werden, ohne daß zu prüfen war, ob die Badeeinrichtungen auch nach den Vorschriften des B.G.B. über wesentliche Bestandtheile solche des Hauses des Be- klagten seien. Die Begründung des Berufungsgerichts ergiebt übrigens, daß diese Frage zu bejahen gewesen wäre, da nach ihr durch die Trennung der Badeeinrichtungen von dem Hause des Be- klagten eine Veränderung in deffen Wesen als einem herrschaftlichen Miethhaus in einem von wohlhabenden Miethern bevorzugten Stadt- theile Berlins herbeigeführt würde, so daß also der Kläger seines aufschiebend wirkenden Eigenthumsvorbehalts ungeachtet das Eigen- thum an den Badeeinrichtungen durch deren Verbindung mit dem Hause des Beklagten verloren haben würde, auch wenn auf dieselben

Haftung einer Stadtgemeinde, welche eine Straßenkanalisation geschaffen hat, die von den an den Straßen wohnenden Bürgern jetzt dazu benutzt wird, schädliche und verunreinigende Substanzen einem Bache zuzuführen, dessen Wasser zum Betrieb einer Fabrik des Klägers benutzt wird. Anwendbarkeit des neuen Rechtes

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Einzelne Rechtsfälle.

das B.G.B. anzuwenden wäre. Denn dieselben sind wesentliche Be- standtheile dieses Hauses, weil sie nicht ohne Veränderung des Wesens desselben aus ihm weggenommen werden können. Wesentliche Be- standtheile können aber nicht Gegenstand besonderer Rechte sein, so daß das Eigenthum des Klägers an den Badeeinrichtungen nach deren Verbindung mit dem Hause des Beklagten nicht sortbestehen kann.

Nr. 89. Haftung einer Stadtgemrindr, welche eine Straßenkanalisatton geschaffen hat, dir von den an den Straßen wohnenden Kürzer» jetzt dazu be- nutzt wird, schädliche und verunreinigende Substanzen einem Kachr znzuführrn, dessen Wasser zum Ketrieb einer Fabrik des Klagers be- nutzt wird. Anwendbarkeit des neuen Rechtes. B.G.B. §§ 904, 906. Einf.Gef. z. B.G.B. Art. 181. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Dezember 1900 in Sachen der Stadt Bielefeld, Beklagten, wider G., Kläger. V. 252/1900.4 Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger, der eine mechanische Weberei und Appreturanstall in Bielefeld betreibt, behauptet, daß der sein Grundstück durch- fließende Bach, dessen Wasser ihm für seinen Betrieb unentbehrlich ist, seit dem Sommer 1897 in einer den Gebrauch des Wassers aus schließenden Weise durch Zuleitung von Abort- und Wirthschafts wässern sowie Fäkalien verunreinigt werde, die aus den Kanälen in der Siegfried-, der West-, der Wittekind- und der Rolandstraßc kämen. Er macht dafür die Beklagte als Eigenthümerin der er- wähnten Straßen und Kanäle verantwortlich und beantragte in der Klage, die Beklagte unter Strafandrohung zur Unterlassung jeglicher, eventuell zur Unterlassung einer verunreinigenden Zuleitung von Substanzen aus der Kanalisation zu verurtheilen. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit des Rechtswegs und ihre Passivlegitimation, letztere, weil nicht sie, sondern die Unternehmer der Straßenbauten oder die Hausanlieger die Kanäle hergestellt hätten und weil nicht sie, sondern die Polizeiverwaltung dafür auf- kommen müsse, daß die verbotene Einführung von Zauche und Abort- wäffern rc. in die Kanäle nicht stattfinde. Zn den Znstanzen bestritt die Beklagte auch die Aktivlegitimation des Klägers und eine Ver-

Eingriff in das Eigenthum (Immission). 1009 unreinigung des fraglichen Baches durch diese Kanäle; diese Punkte sind aber durch entgegenstehende Feststellungen beider Znstanzgerichte als erledigt anzusehen. Zn erster Instanz wurde, unter Abweisung der weitergehenden Klaganträge, die Beklagte verurtheilt, sich solcher Zmmission in den fraglichen Bach zu enthalten, durch welche das Waffer in einer das gewöhnliche Maß übersteigenden Weise vemnreinigt werde. Ueber diese zu allgemeine Fassung der Urtheilsformel und über die Ab- lehnung einer Strafandrohung beschwerte sich der Kläger in der Be- rufungsinstanz, und die Beklagte schloß sich der Berufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage an. Der Berufungs- richter hat dann der Berufung des Klägers stattgegeben und die Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen. Sein Urtheil lautet in dem verurtheilenden Theile dahin: die Beklagte sei nicht berechtigt, dem Bache die Abwässer ihrer Kanalisation in der bisherigen Weise und durch dieselben ins- besondere fäulnißfähige und in Fäulniß begriffene Abgänge orga- nischen Ursprunges zuzuleiten, durch welche das Bachwaffer für den Kläger zum Ausspülen, Reinigen und Begießen der von ihm hergestellten Gewebe und zur Speisung der Dampfkessel untaug- lich werde, der Beklagten werde diese Zuleitung bei Vermeidung einer Strafe von 1000 M. für jeden Tag der Zuwiderhandlung unter- sagt. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berusungsrichters geht nicht gegen den Bestand einer polizeilich genehmigten Anlage, wie die Revision in Wiederholung der Einrede des unzulässigen Rechtswegs geltend macht. Die Kanalisation der Stadt Bielefeld wird nicht angetastet, der Kläger wehrt sich lediglich gegen den Eingriff in sein Eigenthums- recht, den zwar die Kanalisation ermöglicht hat, den aber die Polizei nicht konzessionirt hat und auch nicht konzessioniren konnte. Ebensowenig Grund hat die Wiederbestreitung der Passivlegiti- mation. Anwendbar ist nicht das alte Recht, denn um eine Wasser- rechts-Streitigkeit handelt es sich nicht (Art. 65 des Einf.Ges. zum B.G.B.), sondern um einen Eigenthumsanspruch (Art. 181), wenn auch an einem Privatflusse. Aber die §§ 904, 906 des B.G.B., die von der Revision angerufen werden, sind nicht verletzt. Um einen Rothstand für die Stadt im Sinne des § 904 handelt es sich. Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 64

1. Ist jeder Makler verpflichtet, nach Kräften zu ermitteln, ob der von ihm nachzuweisende Gegenkontrahent zahlungsfähig sei? Muß er die ihm bekannten Umstände, welche für die Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten sprechen, seinem Machtgeber mittheilen? Vergl. B.G.B. §§ 652 ff. 2. Ist die Eidesdelation über die Kenntniß eines Maklers von den schlechten Vermögensverhältnissen des von ihm empfohlenen Gegenkontrahenten unzulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

überhaupt nicht, und der mit der bisherigen Rechtsprechung im Ein- klänge stehende § 906 verbietet gerade solche Einwirkungen auf fremdes Eigenthum, die, wie hier festgestellt ist, das gewöhnliche Maß überschreiten. Diese Einwirkung ist auch von der Beklagten zu ver- treten, wenngleich nicht sie selbst die schädlichen Bestandtheile in den Kanal leitet. Sie hat die Kanalisation geschaffen oder Herstellen lassen, also die Einrichtungen auf ihrem Eigenthum, in den Straßen, getroffen und den Bürgern zur Verfügung gestellt, die jetzt benutzt werden, schädliche Einwirkungen auf das Eigenthum des Klägers zu üben. Diese Anlage ist Grund der Störung des Eigenthums des Klägers, und darum ist die Beklagte für die Störung verantwortlich (Entsch. des R.G. Bd. 45 Nr. 76 S. 298), gegen welche der Kläger nahezu schutzlos sein würde, wenn es ihm obläge, die einzelnen Haus- besitzer ausfindig zu machen, von denen die Verunreinigung ausgeht. Dadurch, daß die Stadt, wie sie behauptet, oder die Polizei solche Verunreinigung verboten hat, kann die Beklagte nicht gegen die privatrechtlichen Folgen eines Eingriffs in fremdes Eigenthum ge- schützt werden, der eine Folge der von ihr auf ihrem Grundstücke getroffenen Einrichtungen ist.

Nr. 90. 1. Ist je-rr Makler verpflichtet, nach Kräften zu ermitteln, ob -er von ihm nachzuweisendr Gegenkontrahent zahlungsfähig fei? Muß er die ihm bekannte« Umstände, welche für die Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten sprechen, seinem Machtgrber mittheilen? Vergl. S.G.S. §§ 652 ff. 2. Ist die Eidesdelation über die Kenntniß eines Maklers von den schlechte» Vermögensvrrhältniffen des von Ihm empfohlenen Grgeu- kontrahenten unzulässig? C.P.O. § 410 (jetzt § 445). (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 1. Zuni 1899 in Sachen des Agenten M., Beklagten, wider D. und Frau, Kläger. VI. 99/1899.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg, soweit es angefochten, aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch das am 7. November 1896 verkündete Urtheil des preuß. Landgerichts zu Naumburg a. S. waren der jetzige Revisions- kläger und sein Mitbeklagter, der Kommissionär Gottfried Sch- zu N., solidarisch verurtheilt worden, den Klägern 3822 M. nebst

Eingriff in das Eigenthum (Immission). 1011 Verzugszinsen zu zahlen. Dieses Urtheil wurde durch die hier- gegen von den Beklagten eingelegte Berufung dahin abgeändert, daß 1. die Kläger mit 40,65 M. nebst Zinsen abgewiesen sind, 2. ihnen der Eid auferlegt ist, daß sie nicht vor oder bei Abschluß des Tausch- vertrags vom 11. Dezember 1893 gewußt haben, es sei über da- Vermögen des Gastwirths St. im Jahre 1892 der Konkurs eröffnet gewesen, und daß ihnen dies insbesondere nicht von Sch. oder St. milgelheilt sei, 3. im Falle der Eidesleistung die Beklagten als Ge- sammtschuldner verurtheilt werden sollen, den Klägern 3771,35 M. nebst Zinsen zu zahlen, 4. in dem Falle, daß auch nur einer der Kläger den Eid nicht leisten sollte, diese mit ihrer Klage auch im Uebrigen abgewiesen. Hiergegen hat nunmehr der Beklagte M. Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die Beklagten an sich für den Schaden für verantwortlich gehalten, der den Klägern durch die Zahlungs- unfähigkeit ihres Gegenkontrahenten St. entstanden ist, und zwar deshalb, weil jene als Makler die Nachweisung eines Gegenkontra- henten übernommen und ausgeführt hätten, es dabei aber an der ihnen nach der Natur des Vertrags obliegenden Sorgfalt hätten fehlen lasten. Insofern hierbei das Berufungsgericht davon aus- gegangen ist, es sei bei einem solchen Vertrage selbstverständliche und stillschweigende Voraussetzung, daß der Makler nur einen zahlungs- fähigen Gegenkontrahenten zuführen werde, hat der Revisionskläger das vorige Urtheil nicht ohne Grund angegriffen. Denn einen Rechts- satz jenes Inhalts giebt es nicht, und daher wird es vom Ober- landesgericht auch mit Unrecht für eine Pflicht jedes Maklers als solchen erklärt, nach Kräften zu ermitteln, ob der nachzuweisende Gegenkontrahent zahlungsfähig sei; in dieser Hinsicht können viel- mehr die einzelnen Fälle je nach Umständen sehr verschieden liegen. Auch hat das R.G. in der vom Berufungsgericht angeführten, bei Bolze, Praxis des R.G. Bd. 7 Nr. 504, mitgetheilten Entscheidung keinen solchen allgemeinen Satz aufgestellt, sondern nur die damals auf Grund der besonderen konkreten Umstände im Berufungsurtheile getroffene Feststellung gebilligt, daß in jenem Falle der Makler seinem Auftraggeber nur einen zahlungsfähigen Käufer habe zu- führen sollen. Allerdings würde die angefochtene Entscheidung insoweit zunächst schon durch die weitere Feststellung gehalten werden, daß die Be- 64*

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Einzelne Rechtsfälle.

klagten die ihnen bekannten Umstände, die für die Zahlungs- unfähigkeit des St. sprachen, den Klägern verschwiegen haben; denn damit würden sie zweifellos eventuell eine für die Beschädigung der letzteren ursächlich gewordene Pflichtverletzung begangen haben. Hier setzt nun aber der weitere Angriff des Revisionsklägers ein, daß, so viel ihn betreffe, die Annahme seiner Kenntniß der erheblichen Um- stände prozessualisch nicht haltbar sei. Auch dieser Rüge kann an und für sich nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Denn das Hauptgewicht ist bei der Begründung jener Annahme von Seiten des Oberlandesgerichts darauf gelegt worden, daß die Eröffnung des Konkurses über St.'s Vermögen im Zahre 1892 im amtlichen An- zeigeblatte der Stadt Naumburg bekannt gemacht sei, und daß Leute von der Berufsthätigkeit M/s erfahrungsgemäß solche Anzeigen zu lesen pflegen; nun ist aber dabei wenigstens nicht erkennbar berück- sichtigt, daß M. behauptet hatte, er sei erst kurze Zeit vor dem Ab- schlüsse der hier fraglichen Verträge vom Dezember 1893 nach Naumburg gezogen, und bestritten hatte, damals gewerbsmäßiger Geschäftsvermittler gewesen zu sein. Indessen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Punkte trotzdem jedenfalls deshalb aufrecht zu halten, weil das Oberlandesgericht ohne prozessualen Verstoß festgestellt hat, daß beide Beklagte den Klägern das abzuschließende Geschäft als gut empfohlen und zu besonders eiligem Abschlüsse zugeredet haben. Das durfte auch M. keinenfalls thun, ohne Grund zu der positiven Ueber- zeugung zu haben, daß St. sich nicht in schlechten Vermögens- umständen befinde. Aus diesem Grunde würde eventuell jedenfalls seine Schadensersatzpflicht anzunehmen sein.-— Dennoch mußte das vorige Urtheil, so weit angefochten, des- wegen ausgehoben werden, weil das Berufungsgericht aus rechts- irrigen Gründen die Eideszuschiebung über die behauptete Kenntniß der Kläger von den schlechten Vermögensverhältnissen des St. und von der starken Ueberschuldung seines Grundbesitzes für unzulässig erklärt und daher den Klägern nur ihre Nichtkenntniß des St.'schen Konkurses zu beschwören auferlegt hat. Mit Unrecht hat das Ober- landesgericht angenommen, daß die Kenntniß der Kläger von jenen Verhältnissen keine „Thatsache" im Sinne des § 410 der C.P.O. (jetzt § 445) sei. Natürlich kann eine solche Kenntniß überhaupt erst dann in Frage kommen, wenn die Thalsachen, welche den Gegen- stand der Kenntniß gebildet haben sollen, außerdem schon feststehen;

Hat § 906 des B.G.B. die bisher geltenden Rechtsgrundsätze, welche für die Klage auf Schadloshaltung wegen Immissionen, die das Maß des Gewöhnlichen oder Gemeinüblichen übersteigen, Anwendung finden, geändert? Fällt bei Beschädigung durch Immissionen in Folge Bergbaues der Anspruch des Nachbars fort, wenn er ein Haus zu einer Zeit erbaut, als bereits die Immissionen auf die Baustelle vorhanden oder als unvermeidlich bevorstehend erkennbar waren?

Eingriff in das Eigenthum (Immission).

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dies ist aber hier der Fall. Ob das Bewußtsein des Schwörenden von der Existenz oder Nichtexistenz der fraglichen Verhältniffe ein „logisch sicheres" oder ein „rein willkürliches" gewesen sein würde, das ist völlig gleichgültig; es kommt nur auf die einfache Thatsache an, ob der Schwörende das fragliche Bewußtsein gehabt hat. Entsprechend gilt hier Alles, was früher vom R.G. laut der Entsch. in Civils. Bd. 21 S. 402 ff. in Betreff der Eideszuschiebung über die Kenntniß fremden Eigenthumsrechts ausgeführt worden ist.

Nr. 91. Hat tz 906 des L.G.L. die bisher geltenden Nechtsgrundfätzr, mrlche für die Klage auf Schadloshallung wegen Immisstonen, die das Maß -es Gewöhnlichen oder Gemeinüblichen übersteigen, Anwendung finden, geändert? Fällt bei Beschädigung durch Immisstonen in Folge Berg- baues der Anspruch des Nachbars fort, wenn er rin Hans z« einer Zeit erbaut, als bereits die Immisstonen auf die Laustelle vorhanden oder als unvermeidlich bevorstehend erkennbar waren? Allg. Bergges. vom 24. Juni 1865 § 150. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Dezember 1900 in Sachen der Gewerkschaft der Zeche Sch. u. CH., Beklagten, wider P., Kläger. V. 240/1900. ) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Der Bergmann Karl P. zu Aplerbeck hat wegen Immissionen von Asche, die sein mit einem Wohnhause bebautes Grundstück aus den Kaminen der benachbarten Zeche Sch. & CH. erleidet, auf Schadloshaltung Klage erhoben und hat schon in erster Instanz eine verurtheiltende Entscheidung erzielt, die dahin lautet: Die Beklagte wird verurtheilt, an Kläger jährlich vom 1. Januar 1897 103,60 M. nebst Zinsen so lange zu zahlen, bis die Beklagte in ihren Betriebseinrichtungen solche Aenderungen getroffen haben wird, daß die dem Besitzthume des Klägers schädliche Immission nicht mehr stattfindet. Die von der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage eingelegte Berufung ist zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Die vorliegende Klage auf Schadloshaltung entspringt dem negatorischen Ansprüche des Grundeigenthümers auf Schutz gegen

1014 Einzelne Rechtsfälle. nachbarliche Immissionen, die das Maß des Gewöhnlichen und Ge- meinüblichen übersteigen. Der Berufungsrichter stellt als Erfordernisse für die Begründung der Klage auf: 1. daß Dampf und Asche aus den Kaminen der Be- klagten in ungewöhnlicher Weise auf das Besitzthum des Klägers herüberwehen, 2. daß hierdurch ein Schaden entstanden ist, bezw. noch entsteht. Beide Erfordernisse hält der Berufungsrichter durch die in erster Instanz stattgehabte Beweisaufnahme und durch eigene Schluß- folgerung für dargethan und gelangt schließlich zu dem Satze: Daß ein Schaden entsteht, wenn solche auch „nach den örtlichen Verhältnissen bei Grundstücken dieser Lage" ungewöhnlich große Mengen von Asche auf das Besitzthum des Klägers herüberwehen, liege in der Natur der Sache. Aus der Formulirung dieses Satzes ergiebt sich, daß der Be- rufungsrichter dabei den § 906 des B.G.B. im Auge gehabt hat, der den Rechtsschutz gegen Immission dann versagt, wenn dieselbe „durch eine Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird, die nach den örtlichen Verhältnissen bei Grundstücken dieser Lage ge- wöhnlich ist". Es widerlegt sich dadurch der erste Angriff der Re- vision, welcher dahin geht, der Berufungsrichter habe auch betreffs der Immissionen nach dem 1. Januar 1900 seine Entscheidung aus- schließlich auf das frühere Recht gegründet. Uebrigens enthält aber der § 906 des B.G.B. kein neues Recht, spricht vielmehr nur aus, was eine konstante Rechtsprechung schon bisher als geltendes Recht anerkannt hatte. Der zweite Angriff der Revision bezieht sich auf den Einwand, den die Beklagte in der Berufungsinstanz dahin begründet hat: Wenn ein Bergmann wegen der eigenen und seiner Miether be- quemen Arbeitsgelegenheit sich unmittelbar an der Zeche anbaue, so müffe er sich auch die Immissionen von Rauch rc. gefallen laffen. Die Revision weist hier auf die Analogie des § 150 des Allg. Bergges. hin und meint, daß, wenn — was eventuell unter Anwen- dung des Fragerechts hätte festgestellt werden können — das Haus des Klägers zu einer Zeit erbaut sei, als bereits die jetzigen oder gleichartigen Immissionen vorhanden oder als unvermeidlich bevor- stehend erkennbar waren, zu erwägen sei, ob nicht der derzeitige Vor- besitzer des Klägers oder Kläger selbst verpflichtet war, behufs Ver- meidung einer Erhöhung des Schadens den Bau zu unterlassen und

Eingriff in das Eigenthum (Immission). 1015 sich auf den Ersatz des etwaigen Minderwerths des Grund und Bodens zu beschränken. Der Berufungsrichter verwirft jenen Einwand aus zwei Gründen. Zunächst stehe nicht fest, daß die Werthserhöhung, die das klägerische Grundstück durch den „Anbau des Beklagten" erhallen, erst in den Händen des Klägers erwachsen sei. Außerdem aber habe die Be- klagte gar nicht behauptet, daß sie außer Stande sei, Einrichtungen zu treffen, die den Umfang ihrer Immissionen einschränken, und der Kläger fei bei Errichtung feines Wohnhauses wohl berechtigt gewesen, anzunehmen: die Beklagte würde nach Errichtung und Beziehung feines Wohnhauses die entsprechenden Einrichtungen treffen. Eines Eingehens auf den ersten Grund bedurfte es nicht, weil der zweite Grund (der von der der Beklagten günstigeren Voraus- setzung, daß der Kläger selbst in der Nähe der Rauch erzeugenden Anlagen der Beklagten sich angebaut habe, ausgehl) die Entscheidung trägt, d. h. die Verwerfung des Einwandes rechtfertigt. Der Grundsatz der Prävention gilt bei der Kollision der Rechte benachbarter Eigenthümer nicht. Wer sein Eigenthum in einer Weise gebraucht, daß dadurch die Benutzung des Nachbargrundstücks beein- trächtigt wird, kann sich nicht darauf berufen, daß er seine Grund- stücke schon früher in gleicher Art benutzt hat, ehe noch die beein- trächtigte Benutzung des Nachbargrundftücks begonnen hatte, und der in der Benutzung seines Grundstücks durch Immissionen Beeinträch- tigte braucht die letzteren nicht schon aus dem Grunde zu dulden, weil und insoweit sie erst mit der veränderten Benutzung seines Grundstücks schädlich geworden sind. Ueber die Kollision der beider- seitigen Rechte kann nur auf der Grundlage des gegenwärtigen, d. h. des Zustandes, wie er zur Zeit des Hervortretens der Kollission be- steht, entschieden werden. Das gilt sowohl nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch als nach früherem Rechte (vergl. Turnau-Förster, Liegen- schaftsr. S. 285 Not. 3 Abs. 2, Gruchot Bd. 25 S. 960, Bd. 27 S. 905; Seuffert Arch. Bd. 46 S. 390). Hierin ändert auch nichts, wenn der Eigenthümer des leidenden Grundstücks die nachtheilige Einwirkung der auf dem Nachbargrundstücke befindlichen Anlagen auf die veränderte Benutzung seines Grundstücks voraussehen konnte, denn dann durfte er auch annehmen, daß der Nachbar Vorkehrungen treffen werde, die bis dahin unschädlichen oder minderschädlichen Ein- wirkungen auf das Maß des Gemeingewöhnlichen zurückzuführen. Die Sache liegt beim Bergbau anders. Der Bergbauende ist dem

Entschädigungsanspruch wegen Immissionen. Uebereinstimmung des früheren Rechtes mit dem neuen. B.G.B. § 906. Ist der Militärfiskus verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, welcher einem Grundstücksbesitzer durch das Herüberfliegen von Kugeln aus einem Schießstand über sein Grundstück erwächst? Bedarf es der Feststellung eines Verschuldens der Militärbehörde?

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundeigenthümer gegenüber unbeschränkt privilegirt, er ist zur Schonung des Grundeigenthums privatrechtlich nicht, dagegen zu voller Entschädigung verpflichtet. Der Grundeigenthümer, der sich in erkennbar gefahrdrohender Nähe des umgebenden Bergbaues an- baut, kann also nicht darauf rechnen, daß der Bergbauende Vor- kehrungen treffen wird, um das Gebäude vor den Einwirkungen des Bergbaues sicher zu stellen. Er handelt also fahrlässig, wenn er trotz erkannter oder ihm erkennbar gewordener Gefahr den Bau aus- führt, und dolos, wenn er von dem Bergbautreibenden Entschädi- gung für den durch eigene Schuld erlittenen Schaden verlangt. Be- nachbarte Grundeigenthümer aber sind nach den Grundsätzen des Nachbarrechts verpflichtet, die Benutzung ihrer Grundstücke so einzu- richten und einzuschränken, daß dabei der Nachbar bestehen kann. Das nachbarrechtliche Verhältniß zwischen Grundeigenthümern ist durchaus verschieden von dem Rechtsverhältnisse zwischen Bergbau und Grundeigenthum. _

Nr. 92. Entschädigungsanspruch wegen Immissionen. Uebereinstimmung des früheren Rechtes mit dem neuen. ß.ÖJ.ß. § 906. Ist der Miiitär- pskns verpflichtet, den Schaden zu ersetze«, welcher einem Grundstücks- besitzer durch das Herüberstiegen von Äugeln aus einem Schietzstand über sein Grundstück erwächst? Liedars es der Feststellung eines Ver- schuldens der Militärbehörde? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Mai 190 l in Sachen des R.Militärfiskus, Beklagten, wider K., Kläger. V. 77/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Unter Beschränkung der Verhandlung auf den Grund des vom Kläger in Höhe von 24 000 M. erhobenen Entschädigungsanspruchs hat das Gericht erster Instanz den beklagten Reichsmilitärfiskus ver- urtheilt: dem Kläger denjenigen Schaden zu erstatten, welcher diesem seit dem ersten Januar 1895 dadurch erwachsen ist und noch erwächst, daß bei Benutzung des Militärschießstandes bei Brackwede Geschosse über die vorhandenen Schutzvorrichtungen hinwegfliegen. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden.

Eingriff in das Eigenthum (Immission). 1017 Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichler wendet mit Recht auf den vorliegenden Entschädigungsanspruch die Grundsätze von Immissionen an, wobei zu bemerken, daß die von ihm in Bezug genommenen Vorschriften des A.L.R. nur für den vor dem 1. Januar 1900 entstandenen Schaden in Betracht kommen, während für den später eingetretenen und noch eintretenden Schaden das B.G.B. (§ 906) in Anwendung kommt. Es kommt indessen hierauf nicht an, weil das neue Recht in Betreff der hier zu entscheidenden Frage von dem früheren Rechte nicht abweicht. Der Berufungsrichler hat auf Grund der Aussagen der ver- nommenen Zeugen für erwiesen erachtet, daß wiederholt in den letzten Jahren, namentlich auch seit dem Jahre 1894, bei den auf dem Schießstande vorgenommenen Schießübungen (des in Bielefeld garnisonirenden Infanterie-Bataillons) Kugeln dicht über die Grund- stücke des Klägers und über den von feinem Hofe nach Brackwede führenden Weg weggeflogen und in der Nähe eingeschlagen sind. Den dagegen von dem Beklagten durch Berufung auf sachverständiges Gutachten angetretenen Beweis, daß nach den Gesetzen der Ballistik die auf dem Schießstand abgegebenen Schüsse unmöglich das Besitz- thum des Klägers treffen und gefährden könnten, hat der Berufungs- richter mit Rücksicht auf das positive Beweisergebniß, und da die Flugbahn von sogenannten Aufschlägern, um die es sich augenschein- lich handele, notorisch unberechenbar sei, als unerheblich abgelehnt. Der Berufungsrichter hat ferner angenommen, daß dem Be- klagten durch das Herüberfliegen der Kugeln Schaden zugefügt, ins- besondere sein Besitzthum entwerthet wird, insofern, als zur Zeit der Schießübungen die Arbeit auf den Grundstücken und die Benutzung des Weges nach Brackwede gestört und zeitweise unterbrochen, auch die Vermiethung des auf dem Grundstücke befindlichen Kottens erschwert ist. Die Haftbarkeit des Beklagten für diesen Schaden begründet der Berufungsrichter durch die Annahme eines schuldhaften Verhaltens desselben, welches darin liege, daß er die Benutzung des Schießstandes fortsetze, obwohl ihm bekannt sei, daß die Umgebung gefährdet und geschädigt werde, daß also die bisher getroffenen Sicherheitsmaß- regeln nicht genügen. Die Kenntniß des Beklagten von den Be- schwerden des Klägers leitet der Berufungsrichler aus dem Umstande her, daß von ihm bis Ende 1894 eine Rente als Entschädigung an den Kläger gezahlt worden ist.

Erkennt das B.G.B. - § 921 - an den dort aufgeführten Grenzanlagen ein Miteigenthum nach Bruchtheilen an?

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese thatsächlichen Feststellungen rechtfertigen die darauf ge- stützte Entscheidung. Sie werden von der Revision auch nur in einem Punkte angegriffen, nämlich wegen Ablehnung des von dem Kläger, wie oben erwähnt, angetretenen Sachverständigenbeweises. Zur Aufnahme dieses Beweises, durch den der Kläger die Unmög- lichkeit dessen darthun wollte, was sich thatsächlich ereignet hat, war der Berufungsrichter nicht verpflichtet, wenn er auf Grund der auf eigener Sinneswahrnehmung beruhenden Zeugenaussagen die volle Ueberzeugung von der Wahrheit der festgestellten Thatsachen erlangt hatte. Ebenso war der Berufungsrichter berechtigt, bei Prüfung der Erheblichkeit des angetretenen Sachverständigenbeweises die eigene Sachkunde zu verwerthen. Auch für die Frage des Verschuldens konnte der angetretene Gutachterbeweis eine Erheblichkeit nichr beanspruchen. Denn, wenn sich auch daraus ergeben würde, daß das Hinüberfliegen der Geschosse vom Schießplatz auf und über das Grundstück des Klägers nach den getroffenen Schutzmaßregeln von vornherein nicht vorauszusehen war, so würde damit doch der Grund des Berufungsrichters nicht getroffen werden, der das Verschulden des Beklagten darin findet, daß die Benutzung des Schießplatzes fortgesetzt wurde, nachdem sich herausgestellt und zur Kenntniß des Beklagten gebracht war, daß die getroffenen Schutzmaßregeln zur Sicherung der Umgebung und ins- besondere des klägerischen Grundstücks nicht genügten. Uebrigens bedurfte es, um zu einer Verurtheilung des Beklagten zu gelangen, gar nicht der Feststellung eines besonderen Verschuldens, da die Verpflichtung zur Schadloshaltung schon dadurch begründet wird, daß der Kläger nicht in der Lage ist, die Einstellung oder Einschränkung der ihn schädigenden Benutzung des Grundstücks des Beklagten zu erzwingen (vergl. §26 derR.Gew.Ord., R.G.Entsch.Bd. 17 S. 103, Uriheil des VI. Civils. vom 20. November 1900 VI 273/00, welches im 47. Bande der Entscheidungen zum Abdrucke gelangt).

Nr. 93. Erkennt -as 6.G.L. — § 921 — an den dort anfgefnhrten Grenz- anlage« rin Miteigenthnm nach Kruchthetten an? fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Mai 1991 in Sachen W. und Gen., Kläger, wider S., Beklagten. V. 100/1901.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder in Betreff der Entscheidung über die

B.G.B. § 1020. Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 184. Verpflichtung des Servitutberechtigten zur schonenden Ausübung der ihm zustehenden Grundgerechtigkeit

Schonende Ausübung der Grundgerechtigkeit. 1019 Widerklage aufgehoben und die Sache insoweit in die II. Instanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zugleich darauf Rücksicht zu nehmen sein, daß eine Verurtheilung der Kläger zur Anerkennung eines Miteigenthums des Beklagten nach y2 Bruch- theil, wie sie der Berufungsrichter dem Anscheine nach hat aus- sprechen wollen, nicht im Einklänge steht mit den jetzt geltenden gesetzlichen Bestimmungen. Der § 921 B.G.B. erkennt an den dort aufgeführten Grenzanlagen ein Mileigenthum nach Bruchtheilen grund- sätzlich nicht an (vgl. Motive zum I. Entw. Bd. 3 S. 274 ff.), und in den Artt. 181 und 173 des Einf.Ges. zum B.G.B. sind die Be- stimmungen des B.G.B. auf das bei dem Inkrafttreten deffelben bereits bestehende Eigenthum, auch auf das Eigenthum nach Bruch- theilen, für anwendbar erklärt worden.

Nr. 94. VGA. § 1020. Einf.Ges. j. K.G.K. Art. 184. Verpflichtung des Aeroitutberechttgte« zur schonenden Ausübung der ihm zustehenden Grundgerechtigkeit. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 15. Juni 190 t in Sachen Hd., Klägers, wider Hg. und Gen., Beklagte.. VII. 143/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Das dem Kläger gehörige Grundstück in Leipzig Neumarkt Nr. 38 und das Grundstück der Beklagten Petersstraße 37 („der goldene Hirsch") stoßen mit den Hintergebäuden an einander und find durch einen Durchgang verbunden. Dem Grundstücke der Be- klagten steht die durch rechtskräftiges Urtheil anerkannte Grund- gerechtigkeit zu, wonach die Eigenthümer berechtigt sind, auf dem Durchgänge zu gehen und mit unbespannten Wagen zu fahren. Nachdem im Jahre 1898 der Kläger in dem Durchgang einen Thorflügel hatte anbringen lassen, den er auf gerichtliche Anordnung wieder beseitigen mußte, haben die Beklagten in ihrem Grundstücke zu beiden Seiten des Durchganges, ungefähr 12 m von der Grenze des Klägers, je eine weiße Blechtafel mit der in schwarzen Buch-

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Einzelne Rechtsfälle.

staben hergestelllen Aufschrift: „Durchgang für Fußgänger und un- bespanntes Fuhrwerk" anbringen lasten. Auf Grund der Behauptung, daß durch diese Tafeln das Publi- kum in den Zrrthum versetzt werde, es handle sich um einen öffent- lichen Weg, und daß hierdurch der Verkehr in dem Durchgänge so- wie der Lärm und die Unreinlichkeit sehr vermehrt worden sei, erhob der Kläger Klage mit dem Anträge, die Beklagten zur Entfernung der Tafeln auf ihre Kosten zu verurtheilen. Die Beklagten bestritten diese Behauptungen und machten ihrerseits gellend, daß sie zur An- bringung der Tafeln durch das Verhalten des Klägers genöthigt worden seien. Das Landgericht Leipzig wies die Klage ab und das Ober- landesgericht Dresden durch Urtheil vom 26. Januar 1900 die Be- rufung des Klägers zurück. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht geht zutreffender Weise davon aus, daß bei der Beurtheilung des vorliegenden Rechtsfalls auch der § 1020 Satz 1 des B.G.B. für das Deutsche Reich in Betracht komme, weil der von den Beklagten in Ausübung ihrer Grunddienstbarkeit geschaffene Zustand, dessen Beseitigung die Klage anstrebt, zur Zeit der Verhandlung der Sache in der Berufungsinstanz noch fortdauerte, nachdem das B.G.B. und Art. 184 des Einf.Ges. dazu bereits in Kraft getreten waren. Die Worte „In Hinblick auf diese Bestim- mungen", mit denen das Berufungsgericht die Ausführungen unter 3 der Urtheilsgründe an die vorhergegangenen anschließt, berechtigen nun an sich zwar zu der Erwartung, daß sich das Berufungsgericht auch die Frage vorlegen werde, ob die Beklagten durch Anbringung der Tafeln von den ihnen durch die Grundgerechtigkeit erwachsenen Befugnissen in einer das Interesse des Klägers thunlichst scho- nenden Weise Gebrauch gemacht haben. Eine Prüfung nach dieser Richtung hin ist aber unter Nr. 3 der Urtheilsgründe nicht angestellt, vielmehr wird nur ausgeführt, es liege keine Rechtswidrigkeit darin, wenn die Beklagten durch die Tafeln Leute, welche schon in den Hof des herrschenden Grundstücks eingetreten sind, auf die Wege- gerechtsamkeit aufmerksam machen, und weiter: die Befürchtung des Klägers, daß durch den Anschlag der Anreiz gegeben werde, den Durchgang als Verbindung zwischen Petersstraße und Neumarkt zu benutzen, sei unbegründet und könne, wenn begründet, nicht dahin

B.G.B. §§ 1387 Nr. 1, 1416 Abs. 1. Verpflichtung des Ehemanns, die Kosten eines Ehescheidungsprozesses seiner Ehefrau vorzuschießen

Borschußpflicht des Mannes im Scheidungsprozeß. 1021 führen, den Beklagten das Recht zur Bezeichnung des Durchganges als solchen zu entziehen. Hier ist die Erwägung zu vermissen, ob nicht gerade die Art und Weise, wie die Beklagten die Befugniß, die Besucher ihres Hofes auf den Ausgang über das klägerische Grundstück aufmerksam zu machen, ausgeübt haben, als eine der Vorschrift des § 1020 Satz 1 des B.G.B. widersprechende zu erachten ist. In dieser Richtung bestehen aber erhebliche Bedenken, welche insbesondere daraus zu entnehmen sind, daß der Anschlag ganz all- gemein lautet: „Durchgang für Fußgänger und unbespanntes Fuhr- werk", ohne die Einschränkung zu enthalten, daß doch nur solche Personen zur Benutzung des Durchganges befugt sind, welche in dem Grundstücke der Beklagten etwas zu thun haben. Die Möglichkeit, daß diese allgemeine Fassung zu einer mißverständlichen Auffassung von der Belastung des klägerischen Grundstücks zunächst bei denjeni- gen führe, die den Hof berechtigter Weise betreten, in Folge münd- licher Mittheilung aber auch in weiteren Kreisen des Publikums, ist nicht wegzuleugnen, und der Kläger hat es nicht unterlassen, Beweis dafür anzutreten, daß derartige Folgen bereits einge- treten sind. Unter diesen Umständen war das angefochtene Urtheil aufzu- heben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückzuverweisen; bei der erneuten Verhandlung wird nach dem Vorbemerkten namentlich zu erwägen sein, ob die Anbringung der Anschläge als eine die Jntereffen des Klägers thun- lichst schonende Ausübung der Grundgerechtigkeit anzusehen ist. Nr. 95. K.G.Ä. 88 1387 Nr. 1, 1416 Abs. 1. Verpflichtung des Ehemanns, die Losten eines Eheschridungsprozeffes seiner Ehefran vorzuschießen. Beschluß. Zn Sachen des Kriminalpolizeibeamten a. D. R. in Berlin, Klägers, Widerbeklagten und Berufungsklägers, wider seine Ehefrau, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte, hat das R.G., IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 12. November 1900 auf die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 10. Oktober 1900 beschloffen: unter Aufhebung des Beschluffes vom 10. Oktober 1900 wird der

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Einzelne Rechtsfälle.

Antrag der Beklagten, dem Kläger durch einstweilige Verfügung die Zahlung eines Kostenvorschusies zu Händen ihres Prozeßbevoll- mächtigten aufzugeben, für begründet erklärt; die erforderliche An- ordnung wird dem Königl. Kammergericht in Berlin übertragen. (IV. B. 208/1900.) Gründe: Das Berufungsgericht hat den Antrag der Beklagten mit der Erwägung abgelehnt, daß ein Anspruch auf Gewährung der Prozeß- kosten des Ehescheidungsprozesses der Ehefrau gegen ihren Ehemann nicht bestehe. Diese Annahme beruht jedoch auf einer rechtsirrthüm- lichen Auffassung der bei dem unter den Parteien bestehenden gesetz- lichen Güterrechte maßgebenden § 1387 Nr. 1 und § 1416 Abs. 1 B.G.B. Der § 1387 Nr. 1, welcher sich unter den von der Ver- waltung und Nutznießung des Ehemanns handelnden Bestimmungen befindet, stellt als Regel den Satz auf, daß der Mann der Frau gegenüber verpflichtet ist, die Kosten eines von derselben geführten Rechtsstreits zu tragen. Nun erleidet zwar diese Regel eine Aus- nahme durch den Nachsatz: „sofern nicht die Kosten dem Vorbehalts- gute zur Last fallen" —, und unter den die Schuldenhaftung des Frauenvermögens betreffenden Bestimmungen schreibt der § 1416 Abs. 1 vor, daß „im Verhältnisse der Ehegatten zu einander die Kosten eines Rechtsstreits zwischen ihnen dem Vorbehaltsgute zur Last fallen, soweit nicht der Mann sie zu tragen hat". Nach Wort- faffung und Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen und ihrem Zusammenhänge mit den weiter hier in Betracht kommenden Be- stimmungen erscheint aber die Annahme geboten, daß danach die dem Ehemanne grundsätzlich auferlegte Verpflichtung, seiner Frau die Mittel zur Prozeßführung zu gewähren, nur dann schlechthin in Wegfall kommen soll, wenn die Kosten des betreffenden Rechtsstreits, wie im Falle des § 1415 Nr. 3 a. a. O., dem Vorbehaltsgut un- bedingt zur Last fallen. Liegt diese Voraussetzung nicht vor und ist die Frage, wer die Kosten eines zwischen den Ehegatten anhängig gewordenen Rechtsstreits zu tragen haben wird, noch ungewiß, so muß die Anwendung jenes Grundsatzes, daß der Ehemann der Regel nach die Prozeßkosten für die Frau herzugeben hat, in solchem Falle zu dem Ergebnisse führen, daß der Frau diese Kosten, soweit deren Aufwendung erforderlich ist, vom Manne, vorbehaltlich einer even- tuellen Ausgleichung, vorzuschießen sind. Daß ferner der Frau, um den Mann zur Erfüllung dieser Verpflichtung anzuhalten, auch

Ist das Verlangen des Ehemanns nach Herstellung der ehelichen Gemeinschaft als Mißbrauch seines Rechtes anzusehen, wenn er weder eine angemessene Familienwohnung hat, noch auch die zur Einrichtung derselben nöthigen Sachen und Mittel besitzt?

Herstellung der ehelichen Gemeinschaft.

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V? Weg der einstweiligen Verfügung nach Maßgabe des § 940 der C.P.O., wenn sonst deren Voraussetzungen gegeben sind, offen steht, kann einem Bedenken nicht unterliegen. Im vorliegenden Falle läuft aber die Beklagte, bei Nichtzahlung des von ihrem Prozeßbevoll- mächtigten nach § 84 der Gebührenord, für Rechtsanwälte mit Recht beanspruchten Vorschusses, Gefahr, in dem weiteren Verfahren vor dem Berufungsgericht unvertreten zu bleiben, und erscheint zur Ab- wendung der hieraus für sie zu befürchtenden sehr erheblichen und nicht wieder zu beseitigenden Nachtheile die Erlaffung der beantragten einstweiligen Verfügung geboten. Die §§ 937, 615 der C.P.O. stehen deren Zulässigkeit nicht entgegen, da es sich um einen der Be- klagten bezüglich des im Ehescheidungsprozeffe streitigen Rechtsver- hältnisses zu gewährenden Schutz gegen die sich aus dem Verhalten des Mannes für sie ergebenden Gefahren handelt und durch das demnächst in der Hauptsache zu erlaffende Uriheil übrigens auch eine Entscheidung hinsichtlich der Kosten zu treffen ist, aus der sich dann von selbst ergiebt, ob der Mann die vorgeschossenen Kosten endgültig zu tragen hat oder ob ihm dieselben von der Frau zu er- statten sind. Des Näheren wird auf die zur Veröffentlichung gelan- genden Gründe zu dem einen ähnlichen Streitfall betreffenden Be- schlüsse des jetzt entscheidenden Senats vom 12. November 1900 in Sachen U. wider U. — IV. B. 204/1900 — Bezug genommen. Hiernach erweist sich der von der Beklagten gestellte Antrag im Prinzip als gerechtfertigt. In Anwendung des § 575 der C.P.O. erschien es jedoch angemessen, dem Berufungsgerichte die weitere An- ordnung zu übertragen, bei welcher insbesondere auch noch über die Höhe des vorzuschießenden Betrags zu befinden sein wird.

Nr. 96. Äst das Verlangen des Ehemanns nach Herstellung Lrr ehelichen Ge- meinschaft als Mißbrauch feines Vechtes anzusehen, wenn er weder eine angemessene Hamilienwohnung hat, noch auch dir zur Einrichtung der- selben nöthigrn Sachen und Mittel besitzt? B.G.B. § 1353. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Mai 1901 in Sachen der Frau R., Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 38/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des mecklenb. Oberlandesgerichts zu Rostock aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das I. Urtheil zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Auf die von dem Ehemanne mit dem Antrag auf Verurtheilung der Ehefrau zur Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft er- hobenen Klage hat das Berufungsgericht, nachdem das Landgericht sowohl diese Klage, wie auch die von der Ehefrau wegen angeblichen Ehebruchs des Ehemanns angestellte Widerklage auf Scheidung ab- gewiesen und nur der Ehemann Berufung eingelegt hatte, unter Ab- änderung des landgerichtlichen Urtheils die Ehefrau nach dem Klage- anträge verurtheilt.

Entf ch eidun gsgrün de: Die Revision mußte für begründet erachtet werden. Das Berufungsuriheil führt am Schluffe seiner Entscheidungs- gründe Folgendes aus: „Wenn die Beklagte geltend macht, daß der Kläger keine zur Auf- nahme seiner Familie geeignete Wohnung und weder die zur Ein- richtung einer solchen nöthigen Sachen noch die Mittel zu ihrer Anschaffung habe, so sind diese Thatsachen zwar an sich richtig, sie rechtfertigen aber nicht den Schluß, daß der Kläger nicht in der Lage sei, eine Familienwohnung zu beschaffen und auszu- statten. Es kann von ihm nicht begehrt werden, daß er dies thut, bevor sein Verlangen auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft rechtskräftig als begründet anerkannt ist. Andererseits braucht natürlich die Beklagte diesem Verlangen auch in Zukunft nur nach- zukommen, wenn der Kläger eine der Lebensstellung der Parteien angemeffene Familienwohnung bereit hält." Der Schlußsatz dieser Ausführung steht im Widerspruche mit der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verurtheilung der Beklagten. Denn wenn die Beklagte dem Verlangen des Klägers auf Herstel- lung der ehelichen Gemeinschaft nur nachzukommen braucht, wenn der Kläger eine der Lebensstellung der Parteien angemeffene Familien- wohnung bereit hält, so kann auch die Verurtheilung der Beklagten zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft vom Kläger nicht bean- sprucht werden, wenn er nicht eine der Lebensstellung der Parteien angemeffene Familienwohnung bereit hält. Daß diese dem Kläger obliegende Verpflichtung zur Bereithaltung einer angemessenen Fa- milienwohnung von der Voraussetzung der vorher erfolgten Verur- theilung der Beklagten zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft ab- hängig sei, ist eine Annahme des Berufungsgerichts, die aus dem

Ehescheidung wegen böslicher Verlassung. Begriff des unbekannten Aufenthalts eines Ehegatten und Beweis desselben

Ehescheidung (bösliche Verlafsung).

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Bürgerlichen Gesetzbuche nicht zu begründen ist. Im vorliegenden Fälle, wo der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder eine angemessene Familienwohnung bereit hält, noch auch die zur Einrichtung einer solchen nöthigen Sachen und Mittel hat, ist vielmehr die Annahme geboten, daß sich das Verlangen des Klägers nach Herstellung der Gemeinschaft als ein Mißbrauch seines Rechtes darstellt, und darum ist die Beklagte nicht verpflichtet, seinem Ver- langen Folge zu leisten (§ 1353 Abs. 1 und 2 des B.G.B.). Hier- nach war das Berufungsurtheil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das seine Klage abweisende landgerichtliche Urtheil zurückzuweisen.

Nr. 97. Ehescheidung wegen böslicher Nerlassung. Legriff des unbekannten Aufenthalts eines Ehegatte« und Keweis drffelben. B.G.B. §§ 1567, 1571. i Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 12. Juni I960 in Sachen der Frau £)., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. III. 60/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des mecklb. Ober- landesgerichts zu Rostock aufgehoben und die Ehe der Parteien ge- schieden, Beklagter auch für den schuldigen Theil erklärt. Entscheidungs gründe: Die Revision ist in gesetzlicher Form und Frist erhoben, und war über dieselbe nach § 618 Abs. 4 der C.P.O. zu verhandeln und zu entscheiden, da der nicht erschienene Beklagte durch öffentliche Zu- stellung geladen ist. Zn der Sache war die Revision für begründet zu achten. Der Beklagte hat nach anhaltenden Mißhelligkeiten im Herbste 1881 die Klägerin heimlich verlaßen, sich seit dieser Zeit von ihr fortgesetzt getrennt gehalten und anscheinend ein vagabondirendes Leben geführt. Derselbe hat seit seiner Entfernung weder für den Unterhalt der Klägerin und seiner Kinder gesorgt, noch seiner Ehe- frau irgend welche Nachricht über seinen Verbleib gegeben. Die öffentliche Zustellung der Ladungen in der jetzigen, auf bösliche Ver- laffung gestützten Ehescheidungsklage ist der Klägerin in allen In- stanzen bewilligt, da der Aufenthalt des Beklagten unbekannt war und die in erster Instanz nachgewiesenen persönlichen Erkundigungen der Klägerin nur ergeben haben, daß derselbe im Frühjahre 1898 an Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 65

Einzelne Rechtsfülle.

1026 einzelnen Tagen in der Nähe von Lübeck in Arbeit stand, sich von dort aber wieder entfernt hat, ohne daß sein späterer Aufenthalt be- kannt geworden ist. Dies seit nunmehr fast 19 Jahren fortgesetzte Verhallen des Beklagten läßt keine andere Austastung zu, als die Annahme, daß er sich heimlich in der Absicht, die eheliche Gemeinschaft dauernd aufzu- heben, von der Klägerin getrennt hat und an unbekannten Orten aufhält. Damit sind nach gemeinem Rechte die Voraussetzungen der Ehescheidung wegen böslicher Verlastung gegeben. Wenn das Be- rufungsgericht dagegen erwogen hat, es sei nicht unwahrscheinlich, daß es der Klägerin bei einigem guten Willen gelingen dürfte, den jetzigen Aufenthalt des Beklagten festzustellen, und solange weitere Mittel als die bisherigen zu diesem Zwecke nicht angewandt seien, das Jnstanzgericht nicht überzeugt sein könne, daß der Aufenthalt des Beklagten wirklich unbekannt oder für das Gericht unerreichbar sei, so rechtfertigen diese Gründe die Klageabweisung nicht. Zunächst ist darauf zu verweisen, daß der Begriff „unbekannter Aufenthalt" für den Thatbestand der böslichen Verlastung kein anderer ist, wie für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nach den Vor- schriften der C.P.O. Daß aber die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung Vorlagen, hat auch das Berufungsgericht durch deren Be- willigung anerkannt, und eine spätere Veränderung der Sachlage, welche eine abweichende Beurtheilung begründen könnte, ist nicht ein- getreten. Im Uebrigen würde der Klägerin nur eine erlangte Kennt- niß vom Aufenthalte des Beklagten entgegenstehen — Entsch. des R.G. Bd. 31 S. 202 —, nicht aber durfte von ihr erfordert werden, daß sie noch weitere Ermittelungen anstellen solle, um den ihr unbe- kannten Aufenthalt des Beklagten zu erforschen. Der Beklagte hatte die Trennung verschuldet, er hielt sich unberechtigt von der Klägerin fern und ließ sie ohne Nachricht über seinen Verbleib. Es lag ihm ob, die Klägerin von seinem Aufenthalt in Kenntniß zu setzen und die erforderlichen Schritte zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens zu thun, um die Folgen der böslichen Verlastung von sich abzu- wenden (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 15 S. 204). Auch das ist unerheblich, daß die Klägerin in ihrer früheren Klagesache wider den Beklagten bei ihrer persönlichen Vernehmung vor dem Amtsgerichte zu Schönberg am 14. Juli 1893, bei welcher der Beklagte weder persönlich anwesend noch vertreten war, erklärt hat, sie sei nicht gewillt, sich mit dem Beklagen wieder zu vereinigen.

Wird durch § 1568 B.G.B. unüberwindliche Abneigung als Scheidungsgrund unbedingt ausgeschlossen?

Ehescheidung (unüberwindliche Abneigung). W27 Diese vor längerer Zeit erfolgte Aeußerung steht der jetzigen Klage nicht entgegen, und es kann neben dem Nachweise der Voraussetzungen der Scheidungsklage wegen böslicher Verlaffung von der Klägerin nicht die Darlegung ihrer inneren Absichten gefordert werden — Entsch. des R.G. Bd. 40 S. 159, 160. Dem Erfordernisse des Art. 201 Abs. 2 des Einf.Ges. zum B.G.B., daß die Verfehlung des Beklagten nach den bisherigen Gesetzen einen Scheidungsgrund bildete, ist daher genügt. Ebenso liegen die Voraussetzungen des § 1567 des B.G.B. vor, da der Be- klagte sich lange Zahre hindurch und bis zum gegenwärtigen Urtheile gegen den Willen der Klägerin in böslicher Absicht von der häus- lichen Gemeinschaft fern gehalten hat und die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung bestanden und bestehen. Demgemäß war unter Aufhebung der Vorentscheidung die Ehe der Parteien zu scheiden und die Schuld des Beklagten an der Scheidung nach § 1574 Abs. 1 des B.G.B. im Urtheil festzustellen.

Nr. 98. Wird durch § 1568 L.G.Ä. uniibermindliche Abneigung als Ächeiduugs- grund unbedingt ausgeschlossen? Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Juni 1900 in Sachen M-, Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 100/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Der Berufungsrichter führt zunächst aus, daß gemäß Art. 201 des Einf.Ges. zum B.G.B. für die jetzige Entscheidung die Vor- schriften des B.G.B. maßgebend seien, daß das letztere den Scheidungs- grund der unüberwindlichen Abneigung nicht kenne und daß bezüg- lich der Anwendung des § 1568 des B.G.B. der Umstand, daß die Beklagte sich vor Eingehung der Ehe noch einem anderen Manne als dem Kläger hingegeben habe, unerheblich sei, da die genannte Vor- schrift eine Verfehlung oder ein ehrloses, unsittliches Verhalten während der Ehe voraussetze.- Die Revision des Klägers konnte keinen Erfolg haben. Die Erwägungen des Berufungsrichters über das jetzt anzuwendende Gesetz und deffen Voraussetzungen sind als zutreffend anzuerkennen 65*

Genügt zur Anwendung des § 1568 B.G.B., daß die Handlung eines Ehegatten vorliegt, welche objektiv geeignet ist, die Fortsetzung der Ehe dem anderen Ehegatten unerträglich zu machen, oder muß sie diesen Erfolg auch wirklich gehabt haben?

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Einzelne Rechtsfälle.

und geben zu rechtlichen Bedenken keine Veranlaffung. Wenn von -er Revision geltend gemacht wird, daß für die Anwendung des § 1568 des B.G.B. auch jetzt noch unüberwindliche Abneigung dienen könne und es nicht ausgeschlossen sei, auch solche Umstände zu berücksichtigen, welche vor der Eheschließung sich ereignet haben, so gehen diese Ausführungen fehl. Nach § 1568 a. a. O. kann ein Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn der andere Ehegatte durch schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisies verschuldet hat, daß dem Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann; der Scheidungs- grund besteht also, wie der Berufungsrichter mit Recht annimmt, in einer von dem anderen Ehegatten verschuldeten Verfehlung. Diese mag unter Umständen geeignet sein, bei dem klagenden Ehegatten eine unüberwindliche Abneigung hervorzurufen, die letztere selbst ge- währt aber keinen selbständigen Scheidungsgrund. Ebenso ist der Annahme des Berufungsrichters beizutreten, daß die schwere Ver- letzung der durch die Ehe begründeten Pflichten, sowie ein ehrloses oder unsittliches Verhalten des anderen Ehegatten während Be- stehens der Ehe erfolgt sein muß, wie sich zweifellos aus dem Wort laute des § 1568 a. a. O. ergiebt.- Nr. 99. Genügt zur Anwendung des § 1568 K.G.L., daß dir Handlung eines Ehegatten vorliegt, welche objektiv geeignet ist, die Fortsetzung der Ehr dem anderen Ehegatten unerträglich zu machen, oder muß ste diesen Erfolg auch wirklich gehabt haben? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 6. Dezember 1900 in Sachen Frau W., Beklagten und Widerklägerin, wider ihren Ehemann, Kläger und Wi- derbeklagten. VI. 281/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger fordert von seiner Ehefrau, die ihn am 9. Zum 1898 verlassen hat, die Wiederherstellung des ehelichen Lebens. Die Beklagte begehrt neben der Abweisung der Klage widerklagend die Scheidung der Ehe. Das Landgericht Leipzig hat nach diesem An- trag erkannt, während das Oberlandesgericht Dresden auf die Be- rufung des Klägers unter Abweisung der Widerklage dem Klag antrag entsprochen hat.

Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft. 1029^ Entscheidung sgründe: Das Berufungsgericht erblickt in der der Widerklage zu Grunde liegenden Mißhandlung so, wie sie von der Beklagten geschildert worden, einen Scheidungsgrund nach dem sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch; es nimmt den Vorgang auch bis zu einem richterlichen Eide für erwiesen an, geht des Näheren hierauf jedoch nicht ein, weil es das Vorhandensein eines Scheidungsgrundes nach dem B.G.B. für das Deutsche Reich verneint. In dieser Beziehung nimmt es zwar an, daß durch die von der Beklagten geschilderte Mißhandlung der Kläger sich einer schweren Verletzung der durch die Ehe be- gründeten Verpflichtungen habe zu Schulden kommen lasten, es stellt aber zugleich fest, daß dadurch nicht eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnistes herbeigeführt worden sei, daß der Beklagten die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden könne (B.G.B. § 1568). Es hat aus dem Verhallen der Beklagten während der beiden auf jene Mißhandlung folgenden Tage die Ueberzeugung ge- wonnen, daß die Beklagte zwar nicht gerade dem Kläger verziehen, aber doch zu erkennen gegeben habe, daß die ihr widerfahrene Miß- handlung keine oder wenigstens keine tiefgehende Erbitterung oder Abneigung gegen den Kläger hervorgerufen habe, daß sie mithin die Mißhandlung nicht als eine solche Kränkung aufgefaßt habe, die es ihr unmöglich mache, dem Kläger die zu einem gedeihlichen ehelichen Zusammenleben nothwendige Achtung und Liebe weiterzugewähren. Die Revision macht hiergegen zunächst Folgendes geltend. Die Beklagte stehe mindestens seit dem 9. Juni 1898, als sie die Rück- kehr zum Kläger verweigert habe, auf dem Standpunkte, daß sie die Fortsetzung der Ehe unbedingt ablehne. Selbst angenommen, daß dieser Entschluß wirklich erst an diesem Tage eingetreten sei und daß dies auf einer Sinnesänderung der Beklagten beruhe, so würde trotzdem eine Scheidung auf Grund des § 1568 des B.G.B. möglich sein. Denn einmal sei nicht erforderlich, daß die Beklagte die totale Zerrüttung des ehelichen Lebens sofort empfunden habe; anderer- seits könne die Thatsache einer bei der Beklagten eingetretenen Sinnesänderung nicht schon durch die Erwägung beseitigt werden, daß die Beklagte, wenn sie unbeeinflußt ihren wirklichen Neigungen folge, zu ihren früheren, vor dem 9. Juni bethätigten Anschauungen zurückkehren könne. Die Möglichkeit einer Wiederherstellung des richtigen ehelichen Verhältnistes werde in den allerseltensten Fällen schlechthin zu vemeinen sein; deswegen genüge eine solche Möglichkeit

Einzelne RechtsfäM.

iM für sich allein nicht, um dem verletzten Ehegatten die Fortsetzung des ehelichen Lebens zuzumuthen. Dies müfle unter Berücksichtigung der konkreten Verhältniffe im einzelnen Falle erörtert werden; es sei dabei zu erwägen, ob die Möglichkeit einer inneren Wiedervereinigung der Eheleute näher oder ferner liege. Die Beklagte habe behauptet, daß sie bereits am 8. Juni entschlossen gewesen sei, ihren Eltern ihr eheliches Unglück zu gestehen und sie zu bitten, sie zurückzunehmen. Mt diesem Entschlüsse sei es wohl verträglich gewesen, daß die Be- klagte es vorher noch nicht aufgegeben gehabt, mit dem Kläger wieder in ein wenigstens leidliches Verhältniß zu kommen. So ließen sich auch die Vorgänge in der Nacht vom 8. zum 9. Juni er- klären. Diese Versuche seien aber gescheitert. Schon am 9. Juni Morgens habe die Beklagte ihrer Mutter Erklärungen abgegeben, die die Annahme begründeten, daß sie sich in einem schweren inneren Kampfe befunden habe. Die Aussage ihrer hierüber abgehörten Mutter habe das Berufungsgericht in keiner Weise berücksichtigt. Diesen Ausführungen ist zwar im Wesentlichen beizustimmen, die Erwägungen des Berufungsgerichts stehen ihnen aber nicht ent- gegen. Zur Anwendung des § 1568 des B.G.B. genügt es nicht, daß die Handlung eines Ehegatten vorliegt, die objektiv geeignet ist, die Fortsetzung der Ehe dem anderen Ehegatten unerträglich zu machen, sondern sie muß auch diesen Erfolg wirklich gehabt haben, die eheliche Gesinnung des Ehegatten muß durch die Pflichtverletzung des anderen völlig und andauernd zerstört sein. Wie die Motive zum 1. Entwürfe des B.G.B. Bd. 4 S. 574 ausführen, kann dieselbe Thatsache in dem einen Falle die völlige Zerrüttung der Ehe zur Folge haben, während sie in einem anderen Falle den ehelichen Frieden vielleicht gar nicht oder nur vorübergehend stört. Ob eine Zerrüttung jener Art eingetreten ist, ist in jedem einzelnen Falle unter Berücksichtigung aller konkreter Umstände zu prüfen. Das Berufungs- gericht hat dies unter eingehender Würdigung des Verhaltens der Beklagten an den beiden nächsten, der Mißhandlung folgenden Tagen, an denen doch die durch sie hervorgernfene Erbitterung am stärksten habe wirken müssen, verneint. Mit dieser, das Verhallen der Beklagten bis zum Morgen des 9. Juni umfassenden Feststellung bewegt es sich auf thatsächlichem Gebiet, ohne daß dabei eine Be- einflussung durch Rechtsirrthum vorliegt; das gewonnene Ergebniß ist daher auch für das Revisionsgericht bindend. (Die weiteren Grüüde bieten kein rechtliches Interesse.)

B.G.B. §§ 1608, 1607. Genügt zur Begründung der Klage eines unterstützungsbedürftigen Ehegatten auf Alimente gegen seine Kinder, daß die Klage gegen den in erster Linie verpflichteten Ehegatten im Inlande nicht möglich ist?

Unterhaltsanspruch.

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Nr. 100. H.G.K. §§ 1008, 1607. Genügt zur Begründung der Klage rineK Unterstützung^ bedürftigen Ehegatte» auf Alimente gegen feine Kinder, daß die Klage gegen den in erster Linie verpflichteten Ehegatten im Änlandr nicht möglich ist? iNrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Mai 1901 in Sachen der Frau Sch., Klägerin, wider K., Beklagten. IV. 69/1901.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die jetzt in Altona wohnende Klägerin, deren Ehemann seit einer Reihe von Jahren mit zwei Söhnen in Brasilien lebt, hat gegen den mit einer ihrer Töchter verheiratheten Beklagten Klage auf Zahlung von Alimenten im November 1899 erhoben. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, und diese Entscheidung ist in zweiter Instanz aufrecht erhalten worden. Entscheidungsgründe: Die unstreitig unterstützungsbedürftige Klägerin hatte zur Be- gründung ihrer Klage im Einzelnen noch behauptet: die Auswande- rung ihres Ehemanns sei vor 17 Jahren erfolgt, nachdem er eine Freiheitsstrafe von 272 Jahren wegen Meineids verbüßt gehabt hätte. Derselbe habe seit 10 Jahren an sie nicht mehr direkt ge- schrieben und es auch abgelehnt, sie zu unterstützen. Insbesondere sei von ihm noch während des vorliegenden Prozesses auf ein Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt vr. F., vom 22. Februar 1900 unter dem 23. März 1900 mit dem Bemerken, daß er jetzt kein Geld habe, ablehnend geantwortet worden. Dem- gegenüber hat der Beklagte angegeben, daß der Ehemann der Klägerin nicht nur im Stande, sondern auch bereit sei, die Klägerin bei sich zu alimentiren, und daß derselbe demgemäß die Klägerin wiederholt aufgefordert habe, zu ihm nach Brasilien zu kommen. Nach einer weiteren bestrittenen Behauptung des Beklagten soll überdies sich Vermögen des Ehemanns der Klägerin noch in Deutsch- land befinden. Ferner streiten die Parteien darüber, ob der Beklagte im Starke sein würde, die beanspruchten Alimente zu zahlen ; und endlich ist im letzten Verhandlungstermine zweiter Instanz vom Beklagten auch noch

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Einzelne Rechtsfälle.

die Behauptung aufgestellt worden, daß inzwischen (zufolge Vertrags vom 14. November 1900 und laut einer im Güterrechtsregister er- folgten entsprechenden Eintragung) die Gütergemeinschaft, welche bis dahin zwischen ihm und seiner Ehefrau bestanden habe, aufgehoben worden sei. Bezüglich aller dieser thatsächlichen Angaben beider Theile hat der Berufungsrichter eine Feststellung, ob dieselben wahr oder unwahr seien, nicht getroffen, da er ohne Weiteres zu dem Ergebnisse gelangt ist, daß die Klage unter allen Umständen für unbegründet zu er- achten sei. Dabei wird von ihm anerkannt, daß — sowohl nach dem für die Zeit bis zum 31. Dezember 1899 in Betracht kommenden ehemaligen hamburgischen Rechte als auch nach den für die spätere Zeit (in Gemäßheil des hamburgischen Gesetzes betreffend den Güter- stand rc. vom 14. Juli 1899) zur Anwendung zu bringenden Be- stimmungen des B.G.B. — die einer gütergemeinschaftlichen Ehefrau obliegende Alimentationspflicht der hier streitigen Art als eine aus dem Gesammtgute lastende Schuld angesehen werden müsse, so daß dafür der Ehemann — solange die Gütergemeinschaft dauere — mil- verhaftet sei. Der Berufungsrichter verneint jedoch, daß für die Ehefrau des Beklagten eine Verpflichtung zur Alimentation ihrer Mutter bestehe. Zn dieser Beziehung ist vom Berufungsrichter im Wesentlichen Folgendes erwogen worden: Für die Zeit seit dem 1. Januar 1900 seien die Bestimmungen der §§ 1608 und 1607 des B.G.B. entscheidend. Demnach hafte der Ehegatte des Bedürftigen vor dessen Verwandten. Allerdings könnten die Verwandten auch bei dem Vorhandensein eines unter- stützungsfähigen Ehegatten zur Gewährung von Unterhalt an den unterstützungsbedürftigen Ehegatten herangezogen werden, wenn gegen den in erster Linie verpflichteten Ehegatten die Rechtsverfolgung im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert sei. Hierbei werde aber vorausgesetzt, daß der aus diesem Grunde nicht in Anspruch zu nehmende Ehegatte seine Verpflichtung zur Gewährung des Unter- halts nicht erfülle und daß er durch sein Verhalten zur Er- hebung einer Klage Veranlassung gegeben habe. Die Be- hauptung des Vorhandenseins dieser Voraussetzung gehöre bei einer Znanspmchnahme von Verwandten zur Klagebegründung, und der klagende Theil habe demgemäß im Bestreitungsfalle dafür den Beweis zu führen. Ein solcher Nachweis sei aber im vorliegenden Falle von der Klägerin nicht erbracht worden; denn — mit Rücksicht auf die

Unterhaltsanspruch.

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Vorschriften der §§ 1360 und 1361 des B.G.B. in Verbindung mit Artt. 14 und 41IV des Einführungsges. zum B.G.B. — würde die Klägerin, in Ermangelung eines sie zum Getrenntleben berechtigenden Grundes, den Unterhalt von ihrem Ehemanne nicht in Gestalt einer Geldrente, sondern nur in der durch die eheliche Lebensgemein- schaft gebotenen Weise, also im Hause des Mannes, beanspruchen können, und es werde von der Klägerin gar nicht behauptet, daß ihr Ehemann nicht bereit sei, ihr den Unterhalt in solcher Weise zu gewähren. Aus ihren Erklärungen sei vielmehr zu entnehmen, daß sie nicht nach Brasilien reisen wolle. Sie behaupte zwar, daß sie körperlich unfähig sei, eine solche Reise zu unternehmen, der Beweis hierfür werde aber nach der Ueberzeugung des Gerichts durch die in dieser Beziehung seitens der Klägerin vorgelegte ärztliche Bescheini- gung des vr. H. durchaus nicht erbracht. Damit erscheine der An- spruch der Klägerin für die Zeit nach dem Inkrafttreten des B.G.B. als hinfällig. Zu dem gleichen Ergebnisse müsse man aber auch für die Zeit seit der Klageerhebung bis zum 31. Dezember 1899 gelangen. Denn auch nach den Grundsätzen des ehemaligen hamburgischen Rechtes sei davon auszugehen, daß eine Ehefrau, der ein genügender Grund zum Getrenntleben fehle (und die daher von ihrem zu ihrer Alimentirung in einer gemeinsamen Wohnung ausreichend bemittelten Ehemann eine Alimentirung außerhalb der Ehewohnung nicht beanspruchen könne), nicht berechtigt sei, ihre Kinder auf Zahlung von Alimenten in Anspruch zu nehmen. Diese Ausführungen geben zu rechtlichen Bedenken in zwiefacher Beziehung Veranlaffung. Zunächst kann als richtig nicht anerkannt werden, daß nach §§ 1608 und 1607 des B.G.B. zur Begründung einer Klage der vorliegenden Art die Behauptung beziehungsweise der Nachweis ge- höre, daß der in erster Linie verpflichtete Ehegatte, gegen den eine Rechtsverfolgung im Znlande nicht möglich ist, seine Alimentations- pflicht nicht erfüllt habe und daß also von ihm eine Veranlaffung zu der (gegen ihn selbst gar nicht zu verfolgenden) Klage gegeben worden sei. Die von einem unstreitig unterstützungsbedürftigen Ehegatten gegen seine unterstützungsfähigen Kinder erhobene Klage erscheint vielmehr an sich ohne Weiteres als begründet, wenn der in erster Linie verpflichtete Ehegatte im Znlande nicht verklagt werden kann. Freilich mag eine solche Klage unter Umständen sich als hin-

1. B.G.B. § 2355. Kann im Falle des Todes einer Partei ihr Rechtsnachfolger das Verfahren auch auf Grund eines auf das anderem Wege als durch den Erbschein erbrachten Nachweises der Erbfolge aufnehmen? 2. Liegt eine grobe Fahrlässigkeit des Zessionars einer Hypothekenforderung vor, wenn er eine aus dem persönlichen Schuldverhältniß entnommene Einrede des Erlöschens der Schuld nicht kennt, obgleich dieselbe aus einer durch Versehen des Grundbuchrichters mit dem nachträglich gebildeten Hypothekenbriefe verbundenen Urkunde ersichtlich ist?

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fällig erweisen, wenn festgestellt wird, daß der andere Ehegatte seine Obliegenheiten bisher erfüllt hat, oder daß die Annahme der seitens des unterhaltspflichtigen Ehegatten in gehöriger Weise angebotenen Erfüllung von dem Bedürftigen verweigert worden ist. Immer aber bleibt es in solchen Fällen Sache des wegen Nichtbelangbarkeit des anderen Ehegatten in Anspruch genommenen Beklagten, die betref- fenden zur Beseitigung der Klage geeigneten Thatsachen im Wege des Einwandes gellend zu machen. Den Beklagten, nicht den klagenden Theil trifft also in dieser Beziehung die Beweislast. Ueberdies ist vom Berufungsrichter aber auch nicht berücksichtigt worden, daß die Klägerin ausweislich des im Thatbestande der Ur- theile beider Vorinstanzen in Bezug genommenen vorbereitenden Schriftsatzes vom 14. Dezember 1899, für ihre (als Replik sich dar- stellende) Behauptung, daß sie wegen ihres körperlichen Zustandes einer Aufforderung ihres Ehemanns, nach Brasilien zu kommen, nicht würde haben Folge leisten können, sich nicht bloß auf die überreichte schriftliche Bescheinigung des Dr. H. (worin ihr Zustand nur im Allgemeinen beschrieben wird), sondern auch aus dessen „Zeugniß" berufen hat. Sollte diese Art der Beweisantretung dem Berufungsrichter zu Zweifeln über die Tragweite derselben Veran- lassung gegeben haben, so würde das Fragerecht auszuüben ge- wesen sein. Diese Rüge berührt auch den Theil der angefochtenen Entschei- dung, welcher sich mit dem Ansprüche der Klägerin für die Zeit bis zum 31. Dezember 1899 beschäftigt. Es erscheint deshalb die Auf- hebung des Berufungsurtheils im vollen Umfang als geboten, zu- mal sich der Berufungsrichter bisher darüber noch nicht ausgesprochen hat, wie die Sache nach dem ehemaligen hamburgischen Rechte in dem Falle zu beurtheilen sein würde, wenn der Klägerin eine Reise nach Brasilien, beziehungsweise ein Zusammenleben mit ihrem Ehe- manne daselbst, überhaupt nicht zugemuthet werden kann. Nr. 101. 1. K.G.L. § 2355. Kann im Lalle des Todes einer Partei ihr Rechtsnachfolger Las Verfahren auch auf Grund eines auf anderem Wege als durch den Erbschein erbrachten Nachweises der Erbfolge aufnehmen? 2. Liegt eine grobe Fahrlässigkeit des Irfstonars einer Hypotheken- forderung vor, wenn er eine aus dem persSnlichrn Lchuldverhattniß entnommene Einrede des Erlöschens der Schuld nicht kennt, obgleich

Hypothek.

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dieselbe aus einer durch Versehen des Grundbuchrichters mit dem nach- träglich gebildeten Hypothekenbriefe verbundene« Urkunde ersichtlich ist? «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. September 1900 in Sachen der Wittwe Sch., Klägerin, wider Adam W., Beklagten. V. 122/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben und die Sache in die ll. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Auf den dem Beklagten gehörigen Grundstücken Kallwehlen Bd. 1 Nr. 2 und Nr. 24 ist auf Grund des Vertrags vom 21. April 1868 ein Restkaufgeld von 3000 M. für Christoph W. zu Kallwehlen eingetragen. Nach dem Vertrage bilden diese 3000 M. eine Erbab- sindung des Christoph W., deren Zahlung dem Beklagten erlaffen sein sollte, wenn Christoph W.- mit Tod abgehe, ehe er das Geld erhoben habe. Die Eintragung der 3000 M. war dem Inhalte des Vertrags gemäß ohne Bildung eines Dokuments erfolgt. Der am l. September 1890 verstorbene Christoph W. ist von seiner Wittwe beerbt worden, welche sich später mit dem Gastwirthe E. in Lchmalleningken wieder verheirathet hat. Auf ihren Antrag sind am 23. Mai 1898 die 3000 M. Restkaufgeld auf ihren Namen im Grundbuch umgeschrieben, und es ist das nunmehr gebildete Hypo- ihekendokument an sie ausgehändigt worden. Dem Dokument ist der Vertrag vom 21. April 1868 angefügt. Die Hypothek ist als- dann aus Grund der gegen Entgelt erfolgten Zession der Ehefrau E. am 29. Juni 1898 auf den Kaufmann Sch. umgeschrieben worden. Dessen Klage auf Zahlung von 52,08 M. rückständiger Zinsen dieser Hypothek hat der Beklagte den Einwand entgegengesetzt, daß die Hypothek erloschen sei, weil, wie der Kläger gewußt habe, Christoph W. verstorben sei, ohne das Restkaufgeld abgehoben zu haben, und er hat widerklagend beantragt, den Kläger zu verur- theilen, dem Beklagten auf seine Kosten die Löschung der 3000 M. nebst Zinsen im Grundbuch von Kallwehler Bd. 1 Nr. 2 unter Herausgabe des ohne sein Vorwiffen gebildeten Hypothekenbriefs zu bewilligen. Das Erstinstanzgericht hat unter Abweisung der Wider- klage nach dem Klageanträge, das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage nach dem Widerklageantrag erkannt, indem es abweichend vom Erstinstanzgericht ein grobes Verschulden des Klägers darin erblickte, daß er der Verbindung des Vertrags vom 21. April 1868 mit der Hypothekenurkunde ungeachtet es unterließ, sich darüber zu

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erkundigen, ob die Restkaufschuld überhaupt bestand und nicht dadurch hinfällig geworden war, daß Christoph W- ste nicht eingezogen hatte. — An Stelle des im Laufe des Prozeffes verstorbenen Klägers ist dessen Wittwe getreten. Entscheidungs gründe: Die Revisionsklägerin hat ihre Erbfolge durch die Vorlegung einer Ausfertigung sowohl des Testaments des ursprünglichen Klägers wie auch des Protokolls über die Testamentseröffnung dargethan. Da der Tod des Klägers nach dem 1. Januar laufenden Jahres erfolgt ist, so hat der Beklagte den Zweifel angeregt, ob durch die vorgelegten Urkunden die Erbfolge nachgewiesen werden könne, nachdem durch den § 2355 B.G.B. auch für die auf Grund einer Verfügung von Todeswegen beruhende Erbfolge die Ertheilung eines Erbscheins vorgeschrieben worden fei. Der Zweifel ist unbe- gründet. Wohl ist in Abweichung von den meisten bisherigen Rechten dem durch Verfügung von Todeswegen berufenen Erben ebenso wie dem gesetzlichen Erben die Berechtigung gewährt, einen Erbschein zu ver- langen. Aber es ist nirgends ausgesprochen, was hätte geschehen müssen, wenn andere Beweismittel für die Erbfolge ausgeschlossen werden sollten, daß nur durch einen Erbschein der Nachweis des Erbrechts erbracht werden könne. Daß das B.G.B. selbst aus einem anderen Standpunkte steht, ergiebt sowohl die Begründung des Bedürfnisses des Erbscheins für die gewillkürte Erbfolge, durch welchen den mit dem Erben in Geschäftsverkehr tretenden Privat Personen die Prüfung des Erbrechts durch eine provisiorische Ent- scheidung des Nachlaßgerichts abgenommen werden sollte (Prot. V S. 671 i. moäio), wie der Umstand, daß der Erbschein nur auf An- trag und nicht in allen Fällen zu ertheilen ist, und daß seine Ertheilung von dem Nachlaßgericht abgelehnt werden kann, wodurch der Erbe zu einem anderweilen Nachweise seines Erbrechts gezwungen wird. In anderen Reichsgesetzen werden ausdrücklich andere Urkunden wie der Erbschein für den Nachweis oder die Glaubhaftmachung der Erbfolge zugelaffen (Grundb.Ordn. § 36 Abs. 1, Zwangs- verst.Ges. § 17 Abs. 3, Reichsschuldbuchgesetz § 11). Die C.P.O enthält eine Sondervorschrift nicht. Es kann deshalb im Falle des Todes einer Partei ihr Rechtsnachfolger das Verfahren auch auf Grund eines auf anderem Wege als durch den Erbschein erbrachten Nachweises der Erbfolge aufnehmen. Sollte die Aufnahme nur

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unter Vorlegung eines Erbscheins erfolgen können, so würde wenig- stens bei der gewillkürten Erbfolge die Einführung des Erbscheins dem Zwecke entgegen statt zu einer Verkehrserleichterung zu einer Verkehrserschwerung führen. Zn dem vorliegenden Falle war auf Grund der vorgelegten und nicht bemängelten Urkunden die Auf- nahme des Verfahrens als wirksam erfolgt anzusehen. Durch das Testament ist die Revisionsklägerin als Wittwe ohne die Zuziehung des noch lebenden gemeinsamen Kindes zur Weiterführung des Prozeßes legitimirt. Was nun den gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts erhobenen Revisionsangriff betrifft, so kann dem Berufungsgerichte darin nicht beigetreten werden, daß der Kläger sich die dem per- sönlichen Schuldverhältnisse des Beklagten entnommene Einrede des Erlöschens der Schuld entgegensetzen lassen muffe, weil ihm der Tod des Christoph W. und der Eintritt der an diesen Tod ge- knüpften Bedingung aus grober Fahrlässigkeit vor dem Erwerbe der Hypothek nicht bekannt geworden sei. Denn der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit beruht auf einer rechtsirrthümlichen Verkennung dieses Begriffs. Hat wie in dem vorliegenden Falle der Grund- stückseigenthümer bei dem Einträge der Hypothek auf die Bildung des Hypothekenbriefs verzichtet, so kann die nachträgliche Bildung des Hypothekenbriefs nach feststehender gerichtlicher Praxis nur mit seiner Zustimmung geschehen, und es ist der Hypothekenbrief an ihn auszuhändigen, falls nicht ein Anderes beantragt ist. Die Um- schreibung einer Hypothek, welche, wenn ein Hypothekenbrief bisher über sie nicht ausgefertigt war, nur unter nachträglicher Bildung des Hypothekenbriefs erfolgen kann, ist in Folge deffen nur mit Zu- stimmung des Grundstückseigenthümers zulässig. Erfolgt die nach- trägliche Bildung des Hypothekenbriefs ohne diese Zustimmung, ob- gleich ein rechtskräftiges Erkenntniß oder das Ersuchen einer zu- ständigen Behörde nicht vorliegt, so beruht die Bildung auf einem Versehen des Grundbuchrichters, mit dem der Erwerber einer um- geschriebenen Hypothek, welchem der Hypothekenbrief von dem Gläubiger vorgelegt werden kann, nicht zu rechnen hat. Er ist auf Grund der Vorlegung des mit dem Umschreibungsvermerke ver- sehenen Hypothekenbriefs zu der Annahme berechtigt, daß die Hypothek zu recht besteht und daß sein eingetragener Veräußerer über sie verfügen kann. Zn dem vorliegenden Falle ergab der dem Hypothekenbrief angefügte Vertrag, daß auf deffen Bildung ur>

Kann die durch den Berufungsrichter erfolgte Auslegung eines Landesgesetzes im Enteignungsverfahren (Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 109), wonach Zustellungen gemäß den im gerichtlichen Verfahren bestehenden Gesetzen erfolgen sollen und die Vorschriften des gemeinen Rechtes über Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgehoben werden, in der Revisionsinstanz nachgeprüft werden?

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sprünglich verzichtet war. Der Hypothekenbrief selbst enthält den Umschreibungsvermerk auf die Gastwirthsfrau E. vom 23. Mai 1898 ohne den Rechtsgrund der Umschreibung anzudeuten. Da der Kläger ein ordnungsmäßiges Verfahren des Grundbuchrichters voraussetzen durfte, so mußte er annehmen, daß die Umschreibung der Hypothek sowohl als die Bildung des ihm von der Frau E. vorgelegten Hypothekenbriefs mit Einwilligung des Beklagten geschehen sei, woraus sich die weitere Annahme ergab, daß zur Zeit der Um- schreibung die der Hypothek zu Grunde liegende Forderung noch be- stand. Die in dem Vertrag enthaltene Resolutivbedingung gab zu Zweifeln keinen Anlaß, weil aus der Umschreibung nicht hervorging, daß diese auf Grund des Testaments des Christoph W. erfolgt war und weil die Umschreibung entweder auf einer Abtretung der Hypothek durch den Grundstückseigenthümer als Eigenthümerhypothek oder auf einer von ihm genehmigten Abtretung durch Christoph W. oder einen Zwischenzessionar an die E. beruhen konnte, wie der Erst- instanzrichter zutreffend ausgeführt hat. Unter diesen Umständen konnte dem Kläger nicht zugemuthet werden, das Zustandekommen der Umschreibung zu ergründen und diese auf ihre Legalität hin zu prüfen. Das Urtheil des Berufungsgerichts war mithin aufzuheben. Zn der Sache selbst konnte eine Entscheidung nicht getroffen werden, weil der Beklagte seinen Einwand auch darauf gestützt hat, daß der Kläger den Tod des Christoph W. gekannt, sowie daß er gewußt habe, daß die Hypothek auf Grund des Testaments dem Vertrage vom 2. April 1868 zuwider auf Frau E. umgeschrieben und daß sie bei Lebzeiten des Christoph W. durch Zahlung an diesen getilgt worden sei. Diese Behauptungen sind von dem Berufungsgerichte weder auf ihre Erheblichkeit noch auf ihre Richtigkeit geprüft. Es mußte deshalb die Rückverweisung der Sache in die Berufungs- instanz ausgesprochen werden.

Nr. 102. Lau« dir durch den Ärrufungsrichter erfolgte Auslegung eines Landes gefehes im Enteignungsvrrfahren (Einf.Gef. z. K.G.K. Art. 109), wonach Zustellungen gemäß den im gerichtlichen Verfahren bestehende» Gesehen erfolgen sollen und die Vorschriften des gemeinen Rechtes über Wieder- einsetzung in den vorigen Stand aufgehoben «erden, in der Rrvistons- instanz nachgeprüft «erden? Einf.Gef. z. B.G.B. Art. 170. C.P.O. § 549.

Enteignung

iUrthetl des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 9. Oktober 1900 in Sachen der G.schen Erben, Kläger, wider die Stadt Gotha, Beklagte. VH. 162/1900.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des gemeinsch. thüringisch. Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Hof- und Rathsuhrmacher Karl G. in Gotha, an dessen Stelle im Laufe des Verfahrens die gesetzlichen Erben in den Rechts- streit eingetreten sind, wurde sein in Gotha an der Marktstraße ge- legenes Wohnhaus sammt Nebengebäuden auf Betreiben der Stadt- gemeinde zum Zwecke einer Straßenherstellung enteignet. In dem am 12. Mai 1896 verkündeten Entschädigungsfeststellungsbeschlufse des Herzogl. Landrathsamts zu Gotha war die Enteignungsent- schädigung auf 45 000 M. festgesetzt. Dieser Beschluß wurde am 19. Mai 1896 dem Vertreter des G. im Enteignungsverfahren, Rechtsanwalt H. in Gotha zugestellt, und von da ab lief die im § 30 des gothaischen Enteignungsges. vom 31. Mai 1884 bestimmte 90tägige Frist zur Beschreitung des Rechtswegs. G., der auf eine höher bemessene Entschädigung Anspruch machte, hatte nun auch den Rechtsanwalt H. mit Auftrag versehen, Klage zu erheben. Die Klagezustellung erfolgte indeß erst am 18. August 1896, also einen Tag nach Ablauf der Präklusivfrist. Die Kläger hallen gleichwohl ihre, auf Erhöhung der Entschädigung um 20 000 M. gerichtete, Forderung aufrecht, indem sie 1. auszuführen suchen, daß die Zustellung des Entschädigungs- feststellungsbeschlusses am 19. Mai 1896 unwirksam gewesen sei, weil die vom Landrathsamtsdiener aufgenommene Zustellungsurkunde die im Thatbestande des Berufungsurtheils aufgeführten Mängel hat und auch keine Abschrift davon in den Händen des Empfängers zurückgelassen worden ist. Zn dieser Beziehung kommt § 38 des gothaischen Enteignungsges. in Betracht, wo bestimmt ist, daß bei Zustellungen nach den für die gerichtlichen Zustellungen bestehenden Vorschriften zu verfahren ist. 2. Ueberdies haben die Kläger um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebeten und dabei eine den Gerichtsorganen zur Last fallende gesetzwidrige Verzögerung der Terminsbestimmung, mit der die Verspätung der Zustellung im Zusaminenhange steht, als Restt- tutionsgrund bezeichnet. Die erste Instanz hat, unter Verwerfung des Wiedereinsetzungs-

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Einzelne Rechtsfälle.

gesucht, auf Abweisung der Klage erkannt. Der zweite Richter hat, nach vorgängiger Beweiserhebung, die Berufung der Kläger zurück- gewiesen. Seine Entscheidung stützt sich unter anderem auf Art. 55 des gothaischen Ausf.Ges. zum B.G.B. vom 20. November 1899, welcher bestimmt: „Nachfolgende Gesetze werden, auch soweit sie nicht in Folge Reichsgesetzes außer Kraft treten, unbeschadet der Ueber- gangsvorschriften, aufgehoben: !. die Vorschriften des gemeinen Rechtes über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand." Entscheidungsgründe: Da der Geltungsbereich des gothaischen. Enteignungsges. sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt, stellen sich alle seine Bestimmungen als Partikularrechtsnormen dar, die als solche der Revision entzogen sind. Dies gilt namentlich von der im § 38 enthaltenen Vorschrift über die Zustellungen im Enteign nungsverfahren. Denn wenn diese Bestimmung auch so gefaßt ist, daß sie mit einer bloßen Verweisung auf die Zustellungsvorschriften des Reichsrechts sich begnügt, so bleibt sie doch inhaltlich immerhin eine Anordnung des im Herzogthume Gotha befehlenden Gesetzgebers. Sie ist also ebenso zu beurtheilen, als wenn im Gesetze gleichlautende Vorschriften wörtlich ausgenommen wären. Für den vorliegenden Fall ergiebt sich daraus, daß die Feststellungen des Berufungsrichters, welche die Gültigkeit und Wirksamkeit der Zustellung des Entschädi gungsfeststellungsbeschlusses an den Rechtsanwalt H. betreffen, auch nicht mittelbar auf dem Boden des Reichsrechts sich bewegen, sondern aus irrevisibelen Rechtsnormen hergeleitet sind. Der hiergegen ge richtete Revisionsangriff konnte daher keinen Erfolg haben. Des Weiteren bescheiden sich zwar die Revisionskläger selbst, daß das Berufungsurtheil durch Anwendung des Art. 65 des gothaischen Ausf.Ges. zum B.G.B. vom 20. November 1899 selbst- ständig getragen wird. Sie meinen indeß, es sei bei der Ermitte- lung und Feststellung des Gesetzesinhalts gegen revisibele Rechts- normen gefehlt und namentlich Art. 170 des deutschen Einf.Ges. zum B.G.B. durch seine Nichtanwendung verletzt worden. Allein auch in dieser Beziehung kann ihren Ausführungen nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht legt den erwähnten Art. 55 dahin aus, daß nach dem Willen des Gesetzgebers im Gebiete des Herzogtums Gotha Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch dann nicht mehr

1. Nach Art. 155 des Einf.Ges. z. B.G.B. ist ein noch nicht rechtskräftiger Entmündigungsbeschluß nach dem Inkrafttreten des B.G.B. dahin zu prüfen, ob er nach Maßgabe des § 6 Ziff. 1 des B.G.B. gerechtfertigt ist 2. Erfordernisse zur Anwendung dieses Gesetzes. Was ist unter dem in demselben gebrauchten Ausdruck: "Angelegenheiten" zu verstehen? Genügt die Feststellung, daß eine Person unfähig sei, ihre Vermögensangelegenheiten zu verwalten?

Entmündigung.

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bewilligt werden dürfe, wenn der Anspruch darauf schon vor dem Inkrafttreten des B.G.B. begründet war. Zu dieser Auslegung findet sich das Gericht bewogen durch die allgemeine Fassung des Gesetzes, welches ohne jeden Vorbehalt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschließt, wobei es durch einen vergleichenden Aus- blick auf die Gesetzgebung der benachbarten thüringischen Staaten in der Annahme bestärkt wird, daß der gothaische Gesetzgeber eine radikale Beseitigung der Wiedereinsetzung beabsichtigt habe. — Gegen allgemeine Rechtsgrundsätze ist bei dieser Auslegung nicht gefehlt, und es erscheint auch nicht zutreffend, daß der Berufungsrichter fremdes Recht angewendet habe, um das heimische Partikularrecht zu interpretiren. Die Gesetzgebung der Nachbarstaaten ist nur ver- gleichend herangezogen, um den Gegensatz hervortreten zu lassen, in dem das gothaische Ausführungsgesetz die Wiedereinsetzungsfrage behandelt. Durch Art. 170 des deutschen Einf.Ges. zum B.G.B. war der Gesetzgeber des Herzogtums nicht behindert, so zu verfahren, wie es nach der Feststellung des Berufungsgerichts geschehen ist. Denn wenn man auch, was dahingestellt bleiben kann, den Art. 170 auf Restitutionsgründe beziehen dürfte, die im Geltungsgebiete des ge- meinen Rechtes bisher ein Schuldverhältniß in seinem Bestände be- einflußt hatten, so ist seine Anwendung doch immerhin durch Art. 3 des Einf.Ges. beschränkt. Hier nun handelt es sich um die Frage, ob ein durch Zwangsenteignung entstandener Anspruch trotz Frist- ablauss durch Wiedereinsetzung noch zur Geltung gebracht werden kann. Das Gebiet der Zwangsenteignung ist durch Art. 109 des deutschen Einf.Ges. der Landesgesetzgebung Vorbehalten. Aus diesem Gebiete also hatte der Gesetzgeber freie Hand, Wiedereinsetzung zu versagen oder zu gewähren, ohne auf Art. 170 dabei Rücksicht nehmen zu müssen. _

Nr. 103. 1. Nach Art. 155 des Einf.Ges. z. K.G.K. ist ein noch nicht rechts- kräftiger Entmündigungsbeschluß nach dem Inkrafttreten des ß.fö.ß. dahin ;« prüfen, ob er nach Maßgabe des § 6 Iiff. 1 des L.G.L. ge- rechtfertigt ist. 2. Erfordernisse zur Anwendung dieses Gesetzes. Was ist unter dem in demselben gebrauchten Ausdruck: „Angelegenheiten" zu verstehen? Genügt die Feststellung, daß eine Person unfähig fei, ihre Perm-gens- angelegrnheite» zu vermalten? Beiträge, LUV. (VI. F. V.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Oktober 1900 in Sachen der Frau ©., geschiedenen v. V., Klägerin, wider 1. die Staatsanwaltschaft, ver- treten durch den Oberreichsanwalt in Leipzig, 2, die Frau v. V. und Gen., Be- klagte. IV. 244/1900.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Colmar aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Die Klägerin ist auf Antrag der Beklagten und Revisions- beklagten zu II und des Gutsbesitzers Max von V. zu Santa Rosa durch Beschluß des Amtsgerichts zu Colmar vom 16. September 1898 auf Grund des Art. 489 des Cocte civil entmündigt worden. Sie hat diesen Beschluß im Wege der Klage gegen die Staatsanwalt- schaft bei dem Landgerichte zu Colmar (Beklagte zu I) und die mit- geladenen Antragsteller (Beklagte zu II) angefochten, worauf das Landgericht zu Colmar dahin erkannt hat: „Der Entmündigungsbeschluß des Amtsgerichts zu Colmar vom 16. September 1898 wird aufgehoben." Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten zu II Berufung eilt gelegt und beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils die Anfechtungsklage abzuweisen. Die Klägerin hat auf Zurück Weisung der Berufung und der Oberstaatsanwalt bei dem Obeu landesgerichte zu Colmar als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu I darauf angetragen: „1. der Berufung insoweit stattzugeben und das Urtheil des Land- gerichts Colmar vom 24. November 1899 insoweit auszuheben, als der Entmündigungsbeschluß dls Amtsgerichts Colmar vom 16. September 1898 aufgehoben wurde; 2. diesen Beschluß dagegen dahin umzuändern, daß die Entmün- didung wegen Geistesschwäche ausgesprochen, die erfolgte Enl- mündigüng wegen Geisteskrankheit aber aufgehoben wird." Von dem Oberlandesgericht ist hierauf unter Aufhebung des .landgerichtlichen Urtheils die Anfechtungsklage abgewiesen und aus- gesprochen worden, „daß die Entmündigung der Klägerin wegen Geistesschwäche im Sinne des § 6 Ziff. 1 des B.G.B. fort- besteht". Gegen dieses Urtheil richtet sich die Revision der Klägerin, mittelst deren sie bittet, dasselbe aufzuheben und nach ihrem Be- rufungsantrage zu erkennen, eventuell aber die Sache zur weiteren

Entmündigung. 1043 Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Ober- larvesgerichts zu verweisen. Auch der Oberreichsanwalt trägt auf Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils an, wohin- gegen die Revisionsbeklagten zu II die Zurückweisung der Revision begehren. Entscheidung s gründe: Die Revision mußte, dem Eventualantrage der Klägerin gemäß, für begründet erachtet werden. Dem Berufungsgericht ist zunächst darin beizutreten, daß für die erst nach dem 1. Januar 1900 ergangene Entscheidung der Frage, ob der Entmündigungsbeschluß vom 16. September 1898 aufrecht zu erhalten ist, das Recht des neuen B.G.B. Anwendung leidet. Von der Berufungsinstanz war daher zu prüfen, ob bei Erlassung jenes Beschlusses die Entmündigung der Klägerin auch nach Maß- gabe des § 6 Nr. 1 des B.G.B. gerechtfertigt war. Der Art. 155 des Einf.Ges. zum B.G.B. steht nicht entgegen, da die Bestimmung der letzteren Vorschrift nur Platz greifen würde, wenn der Entmün- digungsbeschluß noch vor dem 1. Januar 1900 bereits dergestalt endgültig und insofern rechtskräftig geworden wäre, daß er durch Klageerhebung auf Grund des § 605 der C.P.O. (jetzt § 664) älterer Fassung nicht mehr hätte angefochten werden können. In der Sache selbst aber erwecken die Ausführungen der Vor- instanz in mehrfacher Richtung Bedenken. Der § 6 Ziff. 1 des B.G.B. bestimmt, daß entmündigt werden kann, „wer in Folge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag". Hier- aus, in Verbindung mit den Vorschriften im § 104 Ziff. 1 und §8 106, 114 a. a. O. ergiebt sich, daß die Geisteskrankheit oder deren leichtere Form, die nur dem Grade nach von ihr unterschiedene Geistesschwäche, um die Entmündigung einer Person zu rechtfertigen, deren freie Willensbestimmung, von welcher ihre rechtliche Hand- lungsfähigkeit abhängt, in einer solchen Weise entweder aufheben oder doch beeinträchtigen muß, daß der zu Entmündigende, sei es gänzlich (nach Art eines Kindes unter 7 Jahren) — Fall der Geistes- krankheit — oder doch in erheblichem Maße (gleich einem Minder- jährigen, der das 7. Lebensjahr vollendet hat) — Fall der Geistes schwäche — an der Besorgung aller seiner Angelegenheiten 66*

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gehindert wird. Würde diese Verhinderung nur einzelne seiner Angelegenheiten oder einen bestimmten Kreis derselben betreffen, so läge hiermit zwar die Voraussetzung für die Anordnung einer Pflegschaft nach §1910 Abs. 2 des B.G.B., dagegen keineswegs auch schon ein für die Entmündigung nach § 6 Ziff. 1 a. a. O. aus- reichender Thatbeftand vor. Prüft man von diesen Gesichtspunkten aus das angefochtene Urtheil, so geben seine Darlegungen der Vermuthung Raum, daß das Oberlandesgericht in der Auslegung des § 6 Ziff. 1 geirrt und den Begriff der „Angelegenheiten", welche der zu Entmündigende „nicht zu besorgen vermag", zu eng gefaßt hat. Wiewohl in dem Eingänge der Entscheidungsgründe richtig er- klärt wird, daß für die Anwendung des § 6 Ziff. 1 a. a. O. in Be- tracht komme: 1. „ob Klägerin ihre Angelegenheiten — in ver- nünftiger Weise — nicht zu besorgen vermag", und zwar 2. „in Folge von Geistesschwäche", so beschränken die weiteren Ausführungen sich trotzdem für die Frage zu 1 ganz wesentlich nur darauf, festzu- stellen, daß Klägerin in wirthschastlichen Dingen, in vermö- gensrechtlicher Hinsicht der Fähigkeit der selbständigen vernünf- tigen Besorgung ermangelt. „Die nach § 6 Ziff. 1 des B.G.B. zu beantwortenden Fragen nach wirthschaftlicher Unfähigkeit", heißt es in den Akten, „und der diese veranlassenden Geistesschwäche sind an sich getrennt zu behandeln". . . . „Die wirthschaftliche Unfähigkeit, die für die Entmündigung wegen Geistesschwäche vor- ausgesetzt wird, braucht selbstverständlich nicht in der vollständigen Unmöglichkeit zu bestehen, für sich und seine Angelegenheiten zu sorgen". Auch an anderen Stellen wird in dieser Richtung immer nur diese eine Seite ihres geschäftlichen Handelns hervorgehoben. So wird, um nur einige Beispiele heranzuziehen, von der „wirth- schaftlichen Unvollkommenheit" gesprochen, welche „auf die Geistes- schwäche der Klägerin zurückzuführen ist", sowie davon, daß sie der „wirthschastlichen Fähigkeit" und „des Anpassungsvermögens an ihre gegebene (Vermögens-) Lage" entbehre, ferner von dem „plan- losen, unüberlegten Gebühren der Klägerin in wirthschastlichen Dingen" und von „dem Beweis ihres wirthschastlichen Unver- mögens". Indem sodann der Vorderrichter auf die Behandlung der zweiten, nach dem Obigen von ihm aufgeworfenen Frage, ob die Un- fähigkeit der Klägerin zur Besorgung ihrer Angelegenheiten eine Folge von Geistesschwäche ist, übergeht, leitet er diese Erörterung damit

Entmündigung.

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ein-. „Die Ursache ihrer wirthschaftlichen Unfähigkeit liegt aber, wie nunmehr zu erörtern, in Geistesschwäche". Schon dieser Satz, sowie auch der sonstige Inhalt der ihm vorausgehenden Fest- stellungen läßt zur Genüge erkennen, daß es bei den vorerwähnten Stellen keineswegs nur um vereinzelte, aus dem Zusammenhänge herausgegriffene Erwägungen sich handelt, sondern daß es dem Vorder- richter überhaupt grundsätzlich und ganz wesentlich darauf ankam, seine Ueberzeugung dafür zu begründen, daß die Klägerin, was er für seine erstzubeantwortende Frage für hinreichend hielt, unfähig sei, ihre Vermögensangelegenheiten zu verwalten. Hierbei spricht auch der Gang und die ganze Konstruktion der Urtheilsbegründung keineswegs dafür, daß die von dem zweiten Richter festgestellte That- sache der wirthschaftlichen Geschäftsunfähigkeit der Klägerin für ihn nur eine ausschlaggebende symptomatische Bedeutung hatte, mn darauf den Schluß zu gründen, daß eine gleiche Unfähigkeit rücksichtlich der Besorgung ihrer übrigen Angelegenheiten bestehe. Abgesehen hiervon weist aber das angefochtene Urtheil auch in prozessualer Beziehung Mängel auf. Die Klägerin ist in beiden Instanzen in sehr eingehender Weise gemäß §§ 671, 654 der C.P.O. persönlich vernommen worden. Bei dem großen Gewichte, welche dieser Vernehmung zukommt und welche auch das Gesetz selbst ausdrücklich (8 654 Abs. 3 a. a. O.) auf sie legt, wäre eine Würdigung derselben an der Hand der Ver- handlungen vom 3. Juli 1899 und vom 3. Mai 1900 durchaus er- forderlich gewesen und zwar umsomehr, als die Klägerin dabei mehr- fach auch ganz vernünftig lautende Erklärungen über Vorgänge ab- gegeben hat, welche das Berufungsgericht benutzt, um daraus Schlüsse für ihre mangelnde Geschäftsfähigkeit und Urtheilsschwäche Herzu- leilen. Das Berufungsgericht geht auf die mündlichen Auslastungen der Klägerin in den Entscheidungsgründen nur höchst unvollkommen ein, und ein ausdrücklicher Hinweis auf die Vernehmungen selbst und auf den Gesammteindruck, den das Gericht durch die Befragung der Klägerin am 3. Mai 1900 empfangen hat, findet sich darin überhaupt nicht. Es muß hierin ein Verstoß gegen § 286 der C.P.O. erblickt werden. Zutreffend ist ferner der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf, daß nach dem Inhalte des angefochtenen Urtheils Unge- wißheit darüber bestehe, welches Prozeßmaterial dem erkennen- den Richter für seine Entscheidung unterbreitet gewesen ist. (Dar

1. Ist das nach den Vorschriften des A.L.R. begründete antichretische Pfandrecht in Folge Art. 192 des Einf.Ges. z. B.G.B. mit Einführung des neuen Rechtes fortgefallen? 2. A.L.R. I. 4 § 19. Kann sich Niemand mit der Unkenntniß einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Verfügung entschuldigen? 3. Sowohl nach A.L.R. I. 2 § 52, als nach B.G.B. § 98 gehört das auf einem Landgute zum Wirthschaftsbetriebe vorhandene bezw. bestimmte Vieh zum Zubehöre

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Einzelne Rechtsfälle.

wird näher ausgeführt und gesagt, daß ferner die Vorschriften der C.P.O. §§ 286, 128 verletzt und Beweisanträge unberücksichtigt ge- blieben sind.) Das angefochtene Urtheil unterlag aus diesen Gründen der Auf- hebung, so daß eine anderweite Verhandlung und Entscheidung der Sache herbeizuführen war. Hierbei erschien es angemessen, die Zurück- verweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts eintreten zu lassen.

Nr. 104. 1. Ist das nach den Vorschriften des A.L.R. begründete antichretifchr Pfandrecht in Folge Art. 192 des Einf.Ges. z. K.G.K. mit Einführung des neuen Rechtes fortgefallen? 2. A.L.R. I. 4 § 19. Kann sich Niemand mit der Unkenntnis) einer in das Hypothekenbnch eingetragenen Verfügung entschuldigen? 3. Äomohl nach A.L.R. I. 2 § 52, als nach V.G.V. § 98 gehört das auf einem Landgute zum Wirthfchastsbetriebe vorhandene bezm. bestimmte Vieh zum Jubrhörr. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. November 1900 in Sachen SB., Beklagten, wider St. und Gen., Kläger. V. 287/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Auf dem Rittergut Eickerhöfe des W. M. waren für die drei Kläger in Abth. III Kautionshypotheken zum Gesammtbetrage von 54 000 M. und in Abth. II ein Vermerk eingetragen, wonach das Besitz- und Nutzungsrecht an dem Gute den Klägern und zwei anderen Personen nach den näheren Bestimmungen der Urkunde vom 10. Dezember 1897 zustand. Wie in I. Instanz nicht bestritten war und vom Berufungsgerichte festgestellt worden, ist die Uebergabe des Gutes an die antichretisch Berechtigten erfolgt, die ihre Rechte durch den Administrator G. ausüben ließen. Am 3. Dezember 1899, einem Sonntage, hat der Eigenthümer M. in Abwesenheit des G- dem Beklagten 30 Stück Rindvieh für 4950 M. verkauft, die an demselben Tage nach Wittenberge getrieben und am 4. Dezember nach Breetz, dem Gute des Beklagten, verladen sind. Am 12. De- zember 1899 ist auf Antrag der drei Kläger eine einstweilige Ver- fügung gegen den Beklagten erlassen, wodurch diesem aufgegeben ist, die von ihm am 3. Dezember vom Rittergut Eickerhöfe entfernten 30 Stück Rindvieh sofort dorthin zurückzuschaffen und sich jeder

Antichrese.

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weiteren Verfügung darüber zu enthalten. Im Wege der Zwangs- vollstreckung sind 28 von den 30 Kühen nach Eickerhöfe zurückgebracht. Kläger haben, wie ihnen aufgegeben war, die Klage gegen den Be- klagten erhoben. Auf den Widerspruch des Beklagten wurde die einstweilige Verfügung durch Urtheil des Landgerichts aufgehoben und sind die Kläger verurtheilt, anzuerkennen, daß sie nicht be- rechtigt seien, der Zurückführung der 28 Kühe von Eickerhöfe nach Breetz durch den Beklagten zu widersprechen. Der Prinzipalantrag des Beklagten, die Kläger zu verurtheilen, die 28 Kühe unentgeltlich nach Breetz zurückzubringen und ihm die Kosten für den Transport von Breetz nach Eickerhöfe mit 148,39 M. zu erstatten, ist abge- wiesen. Das Gericht nahm an, das antichretische Recht der Kläger fei am 1. Januar 1900 in Folge des Inkrafttretens der neuen Ge- setze erloschen. Auf die Berufung der Kläger ist, unter Zurück- weisung der Anschlußberufung des Beklagten, die einstweilige Ver- fügung vom 12. Dezember 1899 bestätigt. Entscheidungsgründe: Im Laufe des Prozesses ist das Rittergut Eickerhöfe unter aus- drücklicher Ausschließung der streitigen Kühe vom Verkaufe zwangs- versteigert. Die Kautionshypotheken der Kläger sind ausgefallen, das antichretische Pfandrecht ist vom Ersteher nicht übernommen. Der Beklagte hat feinen Widerspruch damit begründet, daß die einstweilige Verfügung nicht habe erlassen werden dürfen, weil dem M. die thatsächliche und rechtliche Möglichkeit, Eigenthum zu über- tragen, zur Zeit des Verkaufs nicht entzogen gewesen sei, und weil das Pfandrecht der Kläger durch den Verkauf und die Fortschaffung des Viehes untergegangen sei; daß sie aber auch nicht aufrecht er- halten werden dürfe, weil sowohl in Folge der neuen Gesetzgebung als auch durch die Zwangsversteigerung und die Löschung der be- treffenden Vermerke im Grundbuche das antichretische Recht der Kläger erloschen sei. Das Berufungsgericht hält aus keinem dieser Gründe den An- trag des Beklagten auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung für berechtigt. Zunächst tritt es der in der Literatur vertretenen An- sicht bei, daß das vor dem 1. Januar 1900 begründete antichretische Pfandrecht durch Art. 184 des Einf.Ges. zum B.G.B. aufrecht er- halten sei. Ferner nimmt es an, durch die Löschung dieses Rechtes lediglich in Folge feines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung seien

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Einzelne Rechtsfälle.

die Rechte der Kläger an den Kühen nicht untergegangen, weil die Kühe ausdrücklich zum Zwecke der Erhaltung des antichretischen Rechtes von der Versteigerung ausgeschloffen und auch fortgesetzt in der Gewahrsam der antichretisch Berechtigten verblieben seien. Auch sei die einstweilige Verfügung auf Grund des antichretischen Pfand- rechts der Kläger mit Recht erlaffen. Es sei glaubhaft gemacht, daß die Kläger durch den Administrator G. das in ihrem Pfandbesitze befindliche Gut haben verwalten lassen und daß die an Beklagten verkauften Kühe zur Zeit ihrer Veräußerung Zubehör des Gutes ge- wesen seien. Das antichretische Pfandrecht der Kläger fei im Grund- buch eingetragen und deshalb auch gegen den Beklagten wirksam ge- wesen, auch wenn es diesem unbekannt geblieben sein sollte. Uebrigens erscheine es nach Lage der Sache sehr wahrscheinlich, daß Beklagter sich der Nichtberechtigung des M. zur Verfügung über das Vieh durchaus bewußt gewesen sei. Die Revision ist nicht begründet, da die Angriffe des Beklagten nicht geeignet sind, iu den Ausführungen des Berufungsgerichts einen Rechtsirrthum nachzuweisen, ein solcher auch ohnedies nicht er- sichtlich ist. 1. Das R.G. hat durch Urtheil vom 27. Oktober 1900 in dem Rechtsstreite preuß. Zustizfiskus c/a. Meyer (V. 206/1900) aus- gesprochen, daß das vor dem Znkrafttrelen des B.G.B. im Gel- tungsgebiete des preuß. Allg. Landrechts begründete antichretische Pfandrecht nicht in Folge der Vorschriften des Art. 192 des Eins.- Ges. zum B.G.B. weggefallen ist, sondern, daß es gemäß Art. 184 daselbst mit seinem bisherigen Inhalt und Range fortbesteht. Hier- von wieder abzugehen liegt keine Veranlassung vor. 2. Die Ansicht des Beklagten, auch nach § 19 A.L.R. I. 4 könne einem Viehhändler, bevor er Vieh eines Landguts kaufe, nicht zugemuthet werden, das Grundbuch daraufhin einzusehen, ob das Gut etwa mit einem antichretischen Pfandrechte belastet sei, aber, wenn er auch von dem antichretischen Pfandrechte Kenntniß habe, erfahre er dadurch noch nicht und er könne auch dem einzelnen Vieh- stücke nicht ansehen, ob es dem Pfandrecht unterworfen sei. Diese Ansicht ist verfehlt. Nach § 19 A.L.R. I. 4 kann sich Niemand mit der Unwissenheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Ver- fügung entschuldigen. Wer also unterläßt, das Hypothekenbuch ein- zusehen, hat sich selbst die Folge zuzuschreiben, daß er den Inhalt des Hypothekenbuchs, als wäre er ihm bekannt, gegen sich gelten lasten

Antichrese.

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muß. Der Beklagte mußte also aus dem Grundbuche wissen, daß das Besitz- und Nutzungsrecht an dem Gute Eickenhöfe nicht dessen Eigenthümer M., sondern den drei Klägern als Hypothekengläubigern und zwei anderen Personen zustehe. Er mußte sich sagen, daß er Vieh, welches zum Gute gehörte, nicht von M., sondern nur von den Nutzungsberechtigten bezw. dem von diesen eingesetzten Verwalter durch Kauf erwerben könne; denn als sachverständigem Viehhändler und Gutsbesitzer konnte bei ihm kein Zweifel darüber bestehen, daß das Vieh, welches er auf dem Gute als Milchvieh — es'waren acht frischmilchende Kühe und 22 zum Theil hochtragende Fersen — vor- fand, zum Wirthschaftsbetriebe bestimmt und deshalb Zubehör des Gutes sei. Ueberdies hält es das Berufungsgericht nach den ob- waltenden Umständen für sehr wahrscheinlich, also ^mindestens für glaubhaft, daß der Beklagte sich der Nichtberechtigung des M., über das fragliche Vieh zu verfügen, durchaus bewußt gewesen sei. Hier- nach ist nicht einzusehen, was noch erforderlich sein könnte/mm glaub- haft zu machen, daß der Beklagte davon überzeugt gewesen sei, er greise mit dem Kaufe und der Wegschaffung des Viehes vom Gute hinter dem Rücken der Kläger in das Besitz- und Nutzungsrecht der Kläger widerrechtlich ein. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht den Beklagten unter Anwendung der §§ 118, 119 I. 20 und der §§ 17 ff. I. 15 des A.L.R. für verpflichtet erachtet, das ge- kaufte Vieh einstweilen unentgeltlich auf das Gut zurückzuschaffen und sich der Verfügung darüber zu enthalten. 3. Der Angriff des Beklagten, das Berufungsgericht habe dem Beklagten mit Unrecht die Beweispflicht dafür auferlegt, daß das ge- kaufte Vieh nicht Zubehör des Gutes Eickerhöfe gewesen ist, ist nicht begründet. Ueber die Beweispflicht spricht sich das Berufungsgericht nicht besonders aus. Es hält nach dem ermittelten Sachverhalte für glaubhaft, daß das Vieh Zubehör des Gutes gewesen sei, und fügt hinzu, der Beklagte habe nichts vorgebracht, was diese Annahme widerlegen könne. Eine Abwälzung der Beweispflicht auf den Be- klagten kann hierin nicht gefunden werden. 4. Die Frage, ob die Zubehöreigenschaft vom Berufungsgerichte nach der Bestimmung des § 98 des B.G.B hätte geprüft werden müssen, ist müßig, da nach den Bestimmungen sowohl des A.L.R. 1.2 § 52 wie des B.G.B. § 98 das auf einem Landgute zum Wirth- schaftsbetriebe vorhandene bezw. bestimmte Vieh Zubehör des Land- guts ist. Uebrigens war die Zubehöreigenschast auch nach den zur

Einf.Ges. z. B.G.B. Art. 201 Abs. 1 und 2. Auslegung dieses Gesetzes. Kennt das B.G.B. eine Kompensation der Ehebrüche beider Theile?

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeit des Kaufes und der Wegschaffung des Viehes vom Gute, dem 3. Dezember 1899, geltenden Gesetzen, also dem A.L.R. zu be- urtheilen.

Nr. 105. LinfGes. z. fiJ.fi. Art. 201 Abs. 1 und 2. Auslegung dieses Gesetzes- Kennt das K.G.K. eine' Kompensation der Ehebrüche beider Theile? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 3. Juli 1900 in Sachen SB., Klägers und Widerbeklagten, wider seine Ehefrau, Beklagte und Widerklägerin. III. 130/1900.) Auf die Revision des Klägers und Widerbeklagten ist das Ur- theil des preuß. Oberlandesgerichts zu Frankfurt a. M. aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Ent s ch ei düng s gründe: Es handelt sich, da die Vorklage in der Schlußverhandlung der Berufungsinstanz fallen gelassen ist, allein um die Widerklage, aus welche wegen nachgewiesenen Ehebruchs des Klägers die Ehe der Parteien getrennt ist. Dieser Widerklage gegenüber hatte der Kläger kompensando Ehebrüche der Beklagten geltend gemacht, das Be- rufungsgericht hat aber diesen Einwand zurückgewiesen, weil das B.G.B. die Kompensation der Ehebrüche nicht mehr kenne und der Art. 201 Abs. 2 des Einf.Ges. zum B.G.B. in dem Sinne zu ver- stehen sei, daß er nur erfordere, daß die dem Ehegatten zur Last fallende Verfehlung auch nach bisherigem Rechte an sich ein Schei- dungsgrund gewesen sei, gleichgültig, ob darauf in eoneroto die Scheidung hätte gegründet werden können. Diese Entscheidung verletzt, wie die Revision mit Recht gellend macht, den zitirten Art. 201 Abs. 1. Mag auch in dem Schlußsätze desselben, „wenn die Verfehlung nach den bisherigen Gesetzen ein Scheidungsgrund oder Trennungsgrund war", das Wort „Ver- fehlung" auch in rein abstraktem Sinne verstanden werden können, so liegt doch mindestens ebenso nahe, dieses Wort konkret dahin zu verstehen, daß es die jetzt in Frage stehende Verfehlung des Ehe- gatten meint, daß also diese konkrete Verfehlung nach den bisherigen Gesetzen ein Scheidungsgrund war; und diese nach dem Wortlaute mindestens mögliche Auslegung verdient umsomehr den Vorzug, als die Tendenz der Gesetzgebung, wie der in Frage stehende Abs. 2 des Art. 201 selbst und eine Reihe der Bestimmungen der C.P.O. er- geben, auf möglichste Aufrechterhaltung der Ehe gerichtet ist, und

Ist nach § 367 Nr. 14 Str.G.B. derjenige, welcher ein Haus abbricht, verpflichtet, Vorsichtsmaßregeln zu treffen, daß Unfälle verhütet werden, welche einem Nachbarhause durch den Abbruch wegen Entziehung einer Stütze zustoßen können?

Beschädigung durch Abbruch des Nachbarhauses.

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als es eine überaus weitgehende Rückwirkung des neuen Rechtes sein würde, wenn einem Verhallen, das seiner Zeit einen Scheidungs- grund nicht bildete oder das diese Bedeutung durch weitere Ereig- niffe bereits wieder verloren hatte, nachträglich die Wirkung beigelegt würde, daß dadurch der Bestand der Ehe aufgehoben werden könnte. Ein solcher Eingriff in bestehende Rechtsverhältniffe läßt sich ohne zwingende Gründe nicht annehmen, und das R.G. hat daher auch bereits mehrfach, insbesondere in der (demnächst in den Entsch. des R.G. zum Abdrucke gelangenden) Sache W. wider W. III 56/1900 angenommen, daß nach Art. 201 Abs. 2 auf Grund von vor dem l. Zanuar 1900 liegenden Verfehlungen nur dann geschieden werden kann, wenn auch nach altem Rechte eine Scheidung gefordert werden konnte, und daß daher wegen eines vor dem 1. Zanuar 1900 be- gangenen Ehebruchs, wenn auch der andere Ehegatte vor dem 1. Za- nuar I960 eines Ehebruchs sich schuldig gemacht hat, wegen der dann vorliegenden Kompensation dieser Ehebrüche auch gegenwärtig eine Scheidung ausgeschlossen ist. Das Berufungsurtheil ist daher auszuheben.

Nr. 106. Ist «ach § 367 Nr. 14 Str G.Ä. derjenige, welcher ein Haus abbricht, ver- pflichtet, Vorsichtsmaßregeln zu treffen» daß Anfälle verhütet werden, welche einem Nachbarhause durch den Abbruch wegen Entziehung einer Stütze zustoßen können? lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Juli 1900 in Sachen der Stadt Oppeln, Beklagten, wider C., Kläger. V. 124/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Das Grundstück des Klägers Nr. 214 liegt am Ringe in der Stadt Oppeln. Es stieß mit seiner Hinterfront an das Rathhaus. Die Beklagte hat im September 1897 das auf dem ihr gehörigen, unmittelbar an das Grundstück des Klägers angrenzenden früher F.'schen Grundstücke stehende Haus zwecks Freilegung des Rathhauses niederreißen lassen. Am 22. Februar 1898 ist das Haus des Klä- gers eingestürzt. Kläger verlangt Ersatz des ihm hierdurch verur- sachten Schadens, indem er behauptet, die Beklagte habe den Ein- sturz seines Hauses dadurch herbeigeführt, daß sie den Abbruch des

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Einzelne Rechtsfälle.

F.'schen Hauses ausgeführl habe, ohne die erforderlichen Sicherungs- maßregeln zu treffen. Kläger hat beantragt, die Beklagte zur Zah- lung von 21 265 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Das erste Ge- richt hat, nachdem es beschloffen, über den Grund des Schadens vorab zu entscheiden, die Beklagte verurtheilt, dem Kläger den Scha- den zu ersetzen, der ihm aus dem Einsturze seines Hauses Nr. 214 entstanden ist. Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen. Entsch ei dungs gründe: Das Berufungsgericht tritt dem ersten Richter darin bei, daß im Sinne des § 367 Nr. 14 des Str.G.B. Bauten auch der vor- nehme, welcher ein Haus abbreche. Es nimmt an, unter diese Vor- schrift falle das Unterlassen nicht nur von der Polizei angeordneter, sondern auch sonst erforderlicher Sicherungsmaßregeln, weshalb die Beklagte von der Pflicht, die erforderlichen Maßregeln zu treffen, nicht dadurch befreit worden sei, daß sie eine bestimmte, angeblich polizeilich angeordnete Sicherungsmaßregel (Verankerung) angewendet habe. Der § 367 Nr. 14 a. a. O. schütze auch nicht nur Leben und Gesundheit von Personen, sondern auch fremdes Eigenthum. Aller- dings setze die Anwendung des § 26 A.L.R. I. 6 voraus, daß den wider das Gesetz Handelnden ein Verschulden treffe. Diese Voraus- setzung sei aber vorhanden, da die Beklagte für das Verschulden ihres Beamten, des Stadtbaumeifters Sch., hafte, dem sie den Ab- bruch des F.'schen Hauses überlassen habe. Nach der Aussage des Sachverständigen Schm, seien die von der Beklagten getroffenen Maßregeln weder im Einzelnen noch in ihrem Zusammenhänge ge- eignet gewesen, der Katastrophe vorzubeugen, während der Schade durch Beobachtung der unterlassenen Sicherungsvorkehrungen ver- mieden worden wäre, da das Haus des Klägers solid und nicht bau- fällig gewesen sei. Kläger habe zwar nicht verlangen können, daß die Beklagte, wenn sie das Nebenhaus abgebrochen, Vorkehrungen treffe, welche sein Haus dauernd gesichert habe. Es sei aber er- wiesen, daß der Einsturz am 28. Februar 1898 die Folge unge- nügender Sicherung gewesen sei. Die Revision ist begründet. Wenn auch dem Berufungsgerichte darin beizupflichten ist, daß derjenige Bauten im Sinne des § 367 Nr. 14 des Str.G.B. vor- nimmt, welcher ein Haus abbricht, ohne Unterschied, ob der Abbruch den Wiederaufbau vorbereiten soll oder ohne solche Absicht erfolgt (vergl.

Beschädigung durch Abbruch des Nachbarhauses.

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R.G. Enlsch. in Strass. Bd. 25 S. 90, Bd. 28 S. 318), so ist doch hierdurch in Verbindung mit den übrigen Ausführungen des Be- rufungsgerichts nach Lage der Sache nicht zu der Entscheidung zu gelangen, die Beklagte sei wegen Vernachlässigung jener auf Scha- densverhütungen abzielenden Strafvorschrift gemäß § 26 A.L.R. I. 6 durch den Abbruch des F.'schen Hauses dem Kläger für den ihm durch den Einsturz seines Hauses entstandenen Schaden ersatzpflichtig geworden, weil sie die erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu treffen unterlaffen habe. Denn der § 367 Nr. 14 soll nur verhüten, daß durch den Abbruch eines Bauwerkes und im unmittelbaren Anschlüsse daran Leben und Gesundheit von Personen und fremdes Eigenthum gefährdet und geschädigt wird; keineswegs darf aber diese Vorschrift darauf erstreckt werden, daß der Abbrechende Vorsichtsmaßregeln zu treffen hat, die darauf abzielen, den nach erfolgtem Abbruch etwa in Folge davon, daß dem Nachbarhause durch den Abbruch eine in dem abgebrochenen Hause vorhandene Stütze entzogen wird, eintretenden Unfällen dauernd vorzubeugen. Ist der Abbruch ohne Schädigung des Nachbarhauses ausgeführt, so ist es Sache dessen Eigenthümers, dafür zu sorgen, daß sein Haus in den Stand gesetzt werde, selb- ständig, ohne in dem abgebrochenen Hause eine Stütze zu haben, sortzubestehen, es sei denn, daß ihm ein Recht auf Erhaltung des abgebrochenen Hauses zusteht. Unterläßt er dies und erleidet er in Folge dessen Schaden, so kann er jedenfalls lediglich auf Grund der bezeichneten Strafvorschrift Ersatz vom Nachbar nicht verlangen. So liegt die Sache hier. Der Abbruch des F.'schen Hauses ist ausge- führt, ohne daß hierdurch dem Hause des Klägers ein Schaden zu- gefügt ist. Ob dies durch die von der Beklagten angeordneten Sicherungsmaßregeln bewirkt ist, kann deshalb dahingestellt bleiben. Erst am 22. Februar 1898, also fünf Monate nach dem im Sep- tember 1897 beendeten Abbruche des F.'schen Hauses, ist das Haus des Klägers eingestürzt. Daß der Kläger nach dem glücklich be- werkstelligten Abbruch irgend etwas vorgenommen hat, seinem Hause den Halt zu ersetzen, den es bisher in dem abgebrochenen Hause hatte, ist nicht bekannt, auch unerheblich. Denn, wenn Kläger auch das ihm erforderlich Erscheinende veranlaßt hätte, würde er die Be- klagte für den nach so langer Zeit eingetretenen Einsturz seines Hauses nicht verantwortlich machen können. Das Berufungsgericht sagt zwar, natürlich könne der Kläger nicht verlangen, daß die Be- klagte Vorkehrungen treffe, die sein Haus dauernd sicherten. Hier-

Unter welchen Umständen kann ein Kaufmann wegen Geschäftsbesorgung für einen Anderen oder wegen Leistung von Diensten für denselben in Ausübung des Handelsgeschäfts Vergütung beanspruchen?

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mit setzt es sich aber in Widerspruch, indem es im folgenden Satze sagt: „Es ist aber nach dem Zeugniffe des G. und dem Gutachten des Schm, anzunehmen, daß der Einsturz am 22. Februar 1898 die Folge ungenügender Sicherung gewesen war". Denn, wenn es sich um eine Sicherung handelt, die fünf Monate hindurch wirken soll, so muß diese doch wohl als dauernd bezeichnet werden. Ist hiernach der Anspruch des Klägers, sofern er auf Vernach- lässigung der Vorschrift des § 367 Nr. 15 des Str.G.B. gestützt wird, unbegründet, so kann doch eine Entscheidung in der Sache selbst nicht getroffen werden, weil das Berufungsgericht sich über andere Klagegründe noch nicht ausgesprochen hat, die nicht ohne Weiteres als unberechtigt angesehen werden können. Der Kläger sucht nämlich die Schadensersatzklage der Beklagten auch aus dem Nachbarrechte herzuleiten und damit zu rechtfertigen, daß die Beklagte in Verletzung der Vorschriften des § 367 Nr. 15 des Str.G.B. und und der §§ 1 und 2 der Baupolizeiverordnung für den Regierungs- bezirk Oppeln vom 23. Juni 1875 den Abbruch des F.'schen Hauses ohne die erforderliche Genehmigung der Polizei ausgesührt habe. Hierüber muß vorab verhandelt und entschieden werden.

Nr. 107. Unter welchen Umständen kann rin Kaufmann wegen Geschkftsbesorgnny für einen Anderen oder wegen Leistung von Diensten für denselben in Ausübung des Handelsgeschäfts Vergütung beanspruchen? Art. 290 H.G.B. ält. Fassung (jetzt § 354). (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 19. September 1900 in Sachen E., Klägers, wider T., Beklagten. I. 172/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Im August 1898 ist das von der offenen Handelsgesellschaft, in Firma Gebr. T. in Magdeburg, deffen Theilhaber der Beklagte war, betriebene Dampf- und Segelschleppschiffahrls-, Speditions- und Holzhandelsgeschäft für den Kaufpreis von 1 150 000 M. von der Dampfschiffahrtsgesellschaft Vereinigter Elbe- und Saale-Schiffer in Dresden erworben worden. Bei dem Zustandekommen dieses Ge- schäfts ist der Kläger als Vermittler thätig gewesen. Im April 1899 trat der Kläger an den Beklagten mit der Forderung heran, daß dieser ihm für seine Vermittlerthätigkeit eine Provision von

Vergütung für Geschäftsbesorgung.

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2 pCt. des Kaufpreises schulde, und erhob, als der Beklagte diese Forderung nicht anerkannte, Klage mit dem Anträge, den Beklagten zur Zahlung von 23 000 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Der Kläger gründet seinen Anspruch darauf, daß der Beklagte auch ohne Erlheilung eines Auftrags zur Geschäftsvermittelung ver- pflichtet sei, die ihm von dem Kläger durch die in seinem Interesse aufgewendete erfolgreiche Vermittlerthätigkeit geleisteten Dienste die übliche Provision zu gewähren (Art. 290 des H.G.B. ä. F.). Die übliche Provision belaufe sich aber bei Geschäften der vorliegenden Art auf mindestens 2 pCt. des erzielten Kaufpreises. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Er bestreitet, daß der Kläger für ihn, in seinem Zntereffe als Vermittler thätig gewesen sei. Nach seiner Darstellung hat der Kläger lediglich in eigenem Interesse die Angelegenheit betrieben, einmal um den Werth seiner Aktien der Vereinigten Elbe- und Saaleschiffer-Gesell- schaft zu heben, ferner um den Kohlenbedarf dieser Gesellschafter, deren Kohlenlieferant er gewesen sei, zu steigern und endlich um Mitglied des Aufsichtsraths der Gesellschaft zu werden.- Das Gericht erster Instanz hat nach Vernehmung des Zeugen Sch. auf Abweisung der Klage erkannt. Die Berufung des Klägers ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. zurück- gewiesen worden. Entscheidungsgründe: Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, weil nach Lage der Umstände nicht anzunehmen sei, daß der Kläger durch die von ihm geübte Vermittlerthätigkeit dem Beklagten habe Dienste leisten wollen, derselbe vielmehr seine Thätigkeit in der Verfolgung eigener Interessen aufgewendet habe und daß jedenfalls der Beklagte nicht habe erkennen können, der Kläger wolle ihm dienstbar sein, um An- spruch auf eine Vergütung für seine Bemühungen zu erhalten. Das Berufungsgericht hat hierbei von der Aussage des Zeugen Sch. ganz abgesehen und sich lediglich an die unstreitige Sachlage gehalten. Diese Entscheidung ist nicht rechtverletzend. Der Grund der Vorschrift des Art. 290 des alten H.G.B., auf welche der Klageanspruch sich stützt, liegt darin, daß jeder Ge- werbebetrieb, insbesondere derjenige des Kaufmanns, in der Absicht geschieht, Gewinn zu erzielen. Daraus folgt, daß der Geschäfts- besorgung für einen Anderen oder der Leistung von Diensten für Andere durch einen Kaufmann in Ausübung des Handelsgewerbes

Ist behufs Geltendmachung des Retentionsrechts gemäß Art. 313 Abs. 2 H.G.B. (§ 369) eine ausdrückliche Abmachung erforderlich?

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dieselbe Absicht -unterzulegen ist. Da dies Jedermann wissen muß, muß auch Jeder, der die Dienste eines Kaufmanns annimmt, davon ausgehen/ daß derselbe dafür eine Vergütung verlange. Durch die Annahme der Dienste verpflichtet er sich also zur Leistung einer an- gemessenen oder üblichen Vergütung (vergl. v. Hahn/ Kommentar zu Art. 290 des H.G.B. § 1). Voraussetzung einer solchen stillschweigend eingegangenen Ver- pflichtung ist aber, daß der Kaufmann seine Thätigkeit in den Dienst eines Anderen gestellt und dieser Andere bei Annahme dieser Thätig- keit oder ihres Erfolges erkannt hat oder erkennen mußte, daß es sich um eine ihm erwiesene Dienstleistung handle. Diese Voraus- setzung ist aber nicht in allen Fällen schon dann gegeben, wenn durch die Thätigkeit des Kaufmanns der Vortheil eines Anderen gefördert ist. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob nach Lage der Umstände eine die Förderung der Interessen des Anderen bezweckende oder eine nur im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten aufgewendete Thätigkeit des Handelnden vorliegt, denn nur im ersteren Falle kann im Sinne des Gesetzes von dem Anderen geleisteten und von diesem zu vergütenden Diensten die Rede sein. (Es wird ausgeführt, daß nach Lage der Sache die Absicht des Klägers, ün eigenen Interesse zu handeln, genügend festgestellt sei.)

Nr. 108. Ist behufs Geltendmachung des Uetentlousrechts gemäß Art. 313 Abs. 2 H.G.G. (§ 369) eine ausdrückliche Abmachung erforderlich? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 8. Oktober 1900 in Sachen St., Klägers, wider K., Beklagten. VI. 203/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch das oben bezeichnete Urtheil ist die vom Kläger gegen das klageabweisende Urtheil der Kammer für Handelssachen beim preuß. Landgerichte zu Bielefeld vom 8. Februar 1899 erhobene Berufung unter Belastung des Klägers mit den Jnstanzkosten zurück- gewiesen worden. Entsch eidun gs gründe: Mit der Klage ist die Zusprechung des Ersatzes eines Schadens von 6558 M. begehrt, den der Kläger dadurch erlitten haben will,

Kaufmännisches Retentionsrecht.

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lw.ß der Beklagte eine Zeit lang eine Kurbel, ein Steuerrad und einen Keil, welche zu einer Dampfmaschine des Klägers gehörten, zurückbehalten hat. Die beiden vorderen Znstanzgerichte haben den Anspruch deshalb abgewiesen, weil der Beklagte nach Art. 313 Abs. 1 des H.G.B. zu dieser Zurückbehaltung berechtigt gewesen sei. Diese Entscheidung des Berufungsgerichts ist vom Kläger ohne Grund ange- griffen worden. Daß das Geschäft, auf Grund dessen jene Maschinentheile in den Besitz des Beklagten gekommen waren, und aus dem auch die Forderung, wegen deren letzterer dieselben zurückbehalten hat, ent- sprungen ist, ein Handelsgeschäft, und zwar für die Parteien, die unbestritten beide Kaufleute sind, ein beiderseitiges Handelsgeschäft, war, ist in der gegenwärtigen Instanz vom Kläger nicht mehr in Zweifel gezogen worden. Wohl aber hat er auch hier die Annahme tür unrichtig erklärt, daß die Sachen mit seinem Willen in den Besitz des Beklagten gelangt gewesen seien. Es liegt indessen kein Grund vor, letzteres zu bezweifeln. Jene drei Stücke saßen an derjenigen Maschine mehr oder weniger fest, deren Ausbesserung den Gegenstand des Werkverdingungsvertrags bildete, auf Grund welches die Leute des Klägers auf dessen Anordnung die Maschine dem Be- klagten übergaben. Mag nun auch, wie feststeht, an jenen drei Ztücken Nichts auszubessern, mögen sie sogar eigentlich gar keine Bestandtheile der auszubessernden Maschine gewesen sein: darum kann ihr Uebergang in den Besitz des Beklagten doch auf die er- wähnte Anordnung des Klägers zurückzuführen sein, und ohne Rechts- irrthum nimmt nun das Oberlandesgericht an, der Wille des Klägers iei dahin gegangen, daß die Maschine in demjenigen Zustand in den Besitz des Beklagten gelangen solle, in welchem seine Leute nach ihrem Ermessen sie zu dem letzteren hinschaffen würden; denn der Kläger bat nicht behauptet, daß er besonders angeordnet habe, die Kurbel, das Steuerrad und der Keil sollten vorher abgenommen werden. Wenn ferner der Kläger gerügt hat, daß nicht ein unter den Abs. 2 des Art. 313 gehörender Ausnahmsfall hier angenommen worden sei, so muß vielmehr dem Oberlandesgerichte darin beige- lreten werden, daß die Retention hier keineswegs einer Verpflichtung, mit den Gegenständen in einer bestimmten Weise zu verfahren, widerstritt. Denn wie oft zur Sprache gekommen ist, genügt hierzu noch nicht der bloße Umstand, daß nach dem naturalen Inhalte des Vertrags die Gegenstände schließlich dem Schuldner zurückzuliefern Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 67

Hat in Ermangelung von Vereinbarungen der Parteien über den Erfüllungsort der Beklagte seine ursprüngliche, durch Ausführung einer Kommission entstandene Ersatzverbindlichkeit an dem Sitze der kommittirten Geschäfte auszuführen?

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sein würden, da dann durch den Abs. 2 des Art. 313 der Abs. 1 im Wesentlichen wieder aufgehoben sein würde; vielmehr ist in der Regel eine besondere, ausdrückliche Abmachung erforderlich (vergl. Staub, Kommentar, Aufl. 5, § 12 zu Art. 313, S. 802 f., und Aufl. 6 und 7, Anm. 40 und 41 zu § 369, Bd. 2 S. 1216 f.; Entsch. d. R.Ob.Hand.G., Bd. 12 S. 27 ff ). Da auch im Uebrigen das angefochtene Urtheil nirgends auf der Verletzung einer revisibeln Rechtsnorm beruht, so war die Re- vision zurückzuweisen.

Nr. 109. Hat in Ermangelung von Vereinbarungen der Parteien über den Erfüllungsort der Keklagte feine ursprüngliche, durch Ausführung einer Lommifston entstandene Erfatzvrrbindlichkeit an dem Litze der kom- mitirten Geschäfte auszuführen? H.G B. Art. 324. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 30. November 1899 in Sachen v. Q., Beklagten, wider Sch., Kläger. VI. 322/1899.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thalbestand: Nachdem der Kläger im Jahre 1898, entsprechend dem Aufträge des damals zu Merseburg wohnhaften Beklagten, bei Leipziger Pferde- rennen Geldbeträge — nach Abzug der Gewinne im Ganzen 4000 M. — am Totalisator eingesetzt, hat der Beklagte hierüber einen am 15. Januar 1899 zahlbaren, beim Kläger selbst domizilirten Wechsel ausgestellt, welcher rechtzeitig mangels Zahlung protestirt wurde. Gegenüber der vom Kläger beim Landgerichte Leipzig im Wechsel- prozeß erhobenen Klage auf Bezahlung von 4000 M. nebst Zinsen und Protestkosten und Provision wendet der Beklagte nur ein, daß dem Wechsel eine ungültige Spielschuld zu Grunde liege. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes- gericht Dresden aber auf Berufung des Klägers den Beklagten, unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte und einer der Voll- streckung abwendenden Sicherheitsleistung, durch vorläufig vollstreck- bares Urtheil antragsgemäß und kostenfällig verurtheilt. Entsch eidungs gründe: Während das Landgericht den Einwand des Beklagten, daß dem Klagwechsel eine Spielschuld zu Grunde liege, nach preußischem Rechte

Kommissionsgeschäft (Erfüllungsort)

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ve-.'rtheilt und für begründet erachtet, verwirft das Berufungsgericht denselben unter Anwendung des sächsischen Bürgerl. Gesetzbuchs. Seine Ausführungen sind, soweit sie auf der Annahme eines zwischen den Parteien begründeten Auftragvertrags im Sinne einer handelsrechtlichen Kommission — Art. 360 des H.G.B. — fußen und sich mit der Frage beschäftigen, ob nach sächsischem Landesrechte der streitige Anspruch klagbar ist, von der Revision nicht angefochten und hiervon abgesehen nach § 6 des Einf.Ges. zur C.P.O. insoweit der Anfechtung überhaupt entzogen, als sie die Anwendbarkeit des sächsischen Rechtes lediglich aus dem letzteren selbst herleiten. Dies trifft unzweifelhaft für die Feststellung zu, daß gemäß § 1 l des sächs. B.G.B. das Streitverhältniß der Parteien dem Rechte des Er- iüllungsorts unterstehe. In welchem Umfang es sich ebenso verhält mit der ferneren Erwägung, bei Beurtheilung des Erfüllungsorts nach dem Klagwechsel allein kennzeichne der dort beigefügte Domizil- vermerk ohne Weiteres die Stadt Leipzig als Erfüllungsort, mag dahingestellt bleiben. Denn nach anerkannten gemeinrechtlichen Grundsätzen wäre auf die dem Wechselzuge vorausgegangenen bürger- lichen Rechtsbeziehungen der Parteien das hierfür maßgebende ört- liche Recht anzuwenden und müßte als solches mit dem Berufungs- gerichte das sächsische Recht angesehen werden. Das Berufungsgericht geht in dieser Hinsicht unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen des R.G. davon aus, daß beim Aufträge — nach der Natur des Geschäfts (Art. 324 des H.G.B.) — die Mandatsausführung die Hauptsache darstelle und daß folgerichtig der Ort, wo der Auftrag zu vollziehen war und vollzogen wurde, auch bezüglich der Gegenansprüche des Beauftragten als Erfüllungsort zu gelten habe. Nun hat das R.G. in den angezogenen früheren Entscheidungen allerdings nicht schlechthin den Satz aufgestellt, es bilde innerhalb aller Auftragsverhältnisse der Ort der Ausführung des Auftrags immer zugleich den Erfüllungsort für die dem Auftrag- geber erwachsenden Verbindlichkeiten. Wohl aber ist vom I. Civils., vorbehaltlich des Vorliegens anderweiter Vereinbarungen, dargelegt worden, daß bei der Verkaufskommission der Kommittent gegenüber dem als Selbstkäufer eintretenden Kommissionär seine Leistungen aus dem Kaufgeschäft am Orte der Handelsniederlaffung des Kommissio- närs vorzunehmen (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 91) und bei dem Aufträge zum An- und Verkaufe von Börsenpapieren der Kommittent seine wesentlichen Verpflichtungen am Orte des kommit- 67*

1. Liegt in der Angabe, an welchem Orte und in welchem Hause ein Wechsel bezahlt werden soll, die Benennung eines bestimmten Domiziliaten? 2. Erfordernisse der Bereicherungsklage nach B.G.B. §§ 812 ff.

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litten Geschäfts zu erfüllen habe (das. Bd. 23, S. 413, Bd. 37, S. 268), ferner, daß der Ort, an welchem oder von welchem aus der Auf- traggeber seinem Beauftragten Ersatz für auftragsgemäße Aufwen- dungen machen müsse, nicht als Sitz der Obligation anzusehen sei (das. Bd. 12, S. 35). Zm gegenwärtigen Falle ist eine besondere Vereinbarung über den Erfüllungsort weder von dem Beklagten behauptet, noch sonst ersichtlich, im Gegentheile durch das Berufungsgericht stillschweigend verneint. Daher führt der festgestellte Sachverhalt, nach welchem es sich um eine kaufmännische Kommission handelte, bei Anwendung von Art. 324 des H.G.B. und bei Beachtung der bisherigen Recht- sprechung des R.G., von der abzugehen kein Grund vorliegt, mit Nothwendigkeit zu dem Schluffe, daß der Beklagte seine ursprüng- liche, durch Ausführung einer Kommission entstandene Ersatzverbind- lichkeit gegenüber dem Kläger an dem Sitze der kommittirten Ge schäfte, d. i. in Leipzig, zu erfüllen gehabt hätte und daß ebendeshalb das dem Wechselzuge vorausgegangene bürgerliche Rechlsverhältniß nach sächsischem Rechte zu beurtheilen ist, soweit nicht Handelsrecht liche Bestimmungen einschlagen. Nr. 110. 1. Liegt in -er Angabe, an ivrichem Orte und in welchem Hanse rin Wechsel bezahlt werden soll, die Kenennung eines bestimmten Lomi ziliaten? D. Wechselordn. Art. 43. 2. Erfor-ernistr -er Lereicherungsblage nach L.G.K. §§ 812 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 18. April 1901 in Sachen Moritz L., Klägers, wider Gebrüder Sch. und Gen., Beklagte. VI. 33/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des bayer. Ober landesgerichts zu München aufgehoben und das I. Urtheil mit einer Maßgabe wiederhergestellt. Thatbestand: Ein von dem Hotelbesitzer und Baumeister Johann B. in München unter dem Datum des 25. Oktober 1899 auf den Ziegelei- besitzer Josef H. in Engelschalking über 5000 M. gezogener, am 25. Januar 1900 zahlbarer Wechsel ging, mit dem Akzepte des Josef H. versehen, durch Blankogiros auf den Kläger Moritz L., von diesem auf die beklagte Firma, Gebrüder Sch., dann auf den Bankier Simon L. und von diesem mittels Vollindoffaments an die

Wechsel. Bereicherungsklage.

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Reichsbankhauptstelle in München über. Auf Grund des auf dem Wechsel unter dem Namen und dem Wohnorte des Bezogenen stehen- den Vermerkes: in München zahlbar Sonnenstraße 15 „Hotel Reichs- hof" wurde der Wechsel auf Betreiben der Reichsbankhauptstelle in München am 26. Januar 1900 dem Aussteller Johann B. im Hotel Reichshof zur Zahlung vorgelegt, mangels Zahlung protestirt und von Simon L. eingelöst. Er gelangte sodann mit Protestur- kunde und einer Retourrechnung von der Beklagten, Gebrüder Sch., an den Kläger Moritz L. Der Kläger zahlte am 28. Januar l 900 an die Beklagte den Betrag von 5048 M. Der Kläger fordert nun auf Grund der Ausführung, der Wechselprotest sei unrichtig erhoben, er habe in der Meinung, einen wechselmäßigen Anspruch gegen seine Vormänner und den Akzeptanten zu haben, den Wechsel eingelöst, sohin, weil zur Einlösung des Wechsels nicht verpflichtet, eine Nichtschuld bezahlt, die Firma Sch. sei daher auf seine Kosten bereichert, von dieser die Regreß- summe zurück. Die Beklagte verkündete dem Simon L., dieser der Reichsbank- hauptstelle, letztere dem Königlichen Fiskus den Streit; sämmtliche traten der Beklagten im Streite bei. Durch Urtheil des Landgerichts München I wurde die Beklagte verurtheilt, an die Klagepartei 5048 M. sammt 5% Zinsen hier- aus vom 28. Januar 1900 ab zu bezahlen. Die Kosten der Neben- interventionen wurden den Nebenintervenienten auferlegt. Gegen dieses Urtheil legten die Beklagten und die Nebeninter- venienten Reichsbankhauptstelle und Königlicher Fiskus die Berufung ein. Nebenintervenient Simon L. trat auch in der Berufungs- instanz der Beklagten bei. Durch Urtheil des Oberlandesgerichts München wurde die Klage des Moritz L. unter Verurtheilung desselben zur Tragung sämmtlicher Kosten des Rechtstreits, einschließlich der den Nebenintervenienten erwachsenen, abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger mittels Einreichung einer Revisionsschrift bei dem bayerischen Obersten Landesgerichte Revision eingelegt. Dieses hat sich durch Beschluß vom 17. Januar dieses Jahres auf Grund der Zuständigkeit des Reichsgerichts für unzuständig erklärt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht findet in dem Domizilvermerke nur die Angabe des Zahlungsorts und der Zahlungsstelle. Es geht davon

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aus, daß das Akzept echt sei, und stellt fest, daß es nach dem erwähnten Vermerk auf den Wechsel gesetzt worden. Hiernach habe der Akzeptant den Wechfel mit dem Zahlungsorte München und der Zahlungsstelle Hotel Reichshof angenommen. Nach Ansicht des Be- rufungsgerichts hätte demnach der Wechsel dem Akzeptanten im Hotel Reichshof vorgelegt und protestirt werden sollen. In Folge der unrichtigen Protesterhebung sei der wechselmäßige Anspruch gegen die Indossanten und Aussteller, nicht aber gegen den Akzeptanten verloren. Kläger könne daher aus dem Wechsel selbst gegen Josef H Vorgehen. Da dieser unbestritten vollkommen zahlungsfähig sei, die Bereicherungsklage aber nur für den Fall gegeben wäre, daß ein ordentliches Klagerecht, um einen erlittenen Vermögensnachtheil aus zugleichen, nicht bestehe, so könne der Kläger die Bereicherungs klage nicht vor Durchführung der Wechselklage gegen den Akzeptanten erheben. Der Anspruch sei auch aus dem Grunde nicht gerechtfertigt, weil der Kläger durch die Bezahlung der Regreßsumme einer An- ftandspflicht wenigstens hinsichtlich der von der Beklagten unwider- sprochen am 27. Oktober 1869 empfangenen Valuta mit 4799 M 77 Pf. genügt habe. Endlich stehe der Klage auch der Satz dolo facit, qui petit, quod redditurus est entgegen. Wenn Kläger die Valuta behielte und gleichwohl die Regreßsumme zurückersetzt bekäme, würde er sich zum Rachtheile der Beklagten um den Betrag von 4799 M. 77 Pf ohne gerechtfertigten Grund bereichern und stände der Beklagten aus Rückzahlung dieses Betrags ein Klagerecht zu. Der Kläger habe aber niemals seine Klage auf den Unterschied zwischen der von ihm bezahlten Regreßsumme zu 5048 M. und der von ihm empfangenen Valuta mit 4799 M. 77 Pf., also auf 248 M. 23 Pf. eingeschränkt und mache sich mit seiner Mehrforderung der Arglist schuldig. Die Revision rügt die Verletzung des § 812 des B.G.B Rach den Feststellungen des Berufungsrichters habe der Beklagte durch Leistung des Klägers auf Kosten desselben die Streitsumme ohne rechtlichen Grund erlangt. Es sei also die Bereicherungsklage begründet. Von einer Subsidiarität dieser Klage im Sinne des Sicherholens könne keine Rede sein. Es sei Sache der Beklagten, gegen den Akzeptanten vorzugehen. Der Prozeßbevollmächtigte der Be- klagten und der Nebenintervenienten Neichsbankhauptstelle in München

Wechsel. Bereicherungsklage.

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und Bayerischer Fiskus vertritt dagegen die Ansicht, daß durch den Vermerk „Hotel Reichshof" auf dem Wechsel Z. B. als Domiziliat benannt und demgemäß der Wechsel richtig protestirt sei. Eventuell macht er auch geltend, daß der Rückforderung § 242 des B.G.B. entgegenstehe. Der Prozeßbevollmächtigte des Nebenintervenienten Simon L. tritt auch für die Anwendbarkeit des § 226 des B.G.B. ein. Die Revision war als begründet zu erachten. Der Vermerk „in München zahlbar Sonnenstraße 15 Hotel Reichshof" enthält nicht die Benennnung eines bestimmten Domi- ziliaten. Hotel Reichshof bezeichnet weder eine Person, noch eine Firma, sondern lediglich einen Gasthof. Auch die Nebeneinander- stellung der Angabe der Straße und der Hausnummer mit dem Namen des Gasthofs giebt keinen Anlaß, dem klaren Wortlaute des Wechselsinhalts eine andere Deutung zu unterstellen. Es ist durch- aus nichts Ungewöhilliches, zur leichteren Ausfindbarkeit dem Namen des Hotel Straße und Hausnummer beizusügen. Davon kann man sich in jedem den Kursbüchern beigegebenen Hotelpreiseanzeiger über- zeugen. Unter der Bezeichnung „Hotel Reichshof" den Besitzer des Hotels zu verstehen, ist nicht der geringste Anlaß gegeben. Da somit in dem Wechsel kein Domiziliat benannt ist, so hätte der Wechsel gemäß Art. 23 der Wechselordn, an dem im Wechsel zur Zahlung angegebenen Orte dem Bezogenen präsentirt und dort protestirt werden müffen. Der erhobene Protest ist daher ungültig. Gemäß Art. 41 der W.O. ist in Folge dessen der wechselmäßige Anspruch gegen den Aussteller und die Indossanten, gemäß Artt. 43 und 47 jedoch nicht gegen den Akzeptanten verloren. Der Kläger L. hat somit, da sein Nachmann, Gebrüder Sch., gegen ihn keinen Wechselregreß hatte, eine Nichtschuld bezahlt. Die Beklagte hat also durch die Zahlung des Klägers auf dessen Kosten 5048 M. ohne rechtlichen Grund erlangt. Ob nun der Bereicherungsanspruch des B.G.B. (§§812 ff.) mit anderen Ansprüchen konkurriren kann, oder nur in der Weise sub- sidiär zustehl, daß er ausgeschlossen erschiene, wenn dem Berechtigten gegen den Bereicherten noch ein anderer Anspruch zustände, mit dem er daffelbe erlangen kann, ist nicht unbestritten. Fischer-Henle, B.G.B., Handausgabe 3. Aufl. bezeichnen in Note 9 zu § 812 den Anspruch als subsidiär, ohne eine Begründung oder Erläuterung zu geben, Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B. 3. und 4. Auflage I. Bd. S. 896 Note 9 erklärt den

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Einzelne Rechtsfälle.

Bereicherungsanspruch als subsidiär, da er einen endgültigen Erwerb voraussetze. Cosack, Lehrbuch des Bürger!. Rechtes 3. Aufl. S. 627 Nr. 6 lehnt die Annahme dieser Subsidiarität ab, ebenso findet Planck, B.G.B. 1. und 2. Aufl. Bd. 2 S. 377 N. V, ein Grund, den Bereicherungsanspruch auszuschließen, weil ein anderer Anspruch auf dasselbe zustehe, liege nicht vor. Weder der Wortlaut des Gesetzes, noch die Motive zum I. Entwürfe lassen entnehmen, daß die durch die Bereicherungsklage beabsichtigte Ausgleichung einer Vermögensverschiebung nur als Aushülssmittel gewährt werden sollte. Indessen bedarf die Frage dieser Subsidiarität hier keiner Ent scheidung. Ein derartiges Subsidiaritätsverhältniß steht hier nicht in Frage. Es handelt sich nicht um die Konkurrenz von Ansprüchen gegen den Bereicherten, sondern um die Möglichkeit eines Ersatzes des durch die Zahlung einer Nichtschuld erlittenen Vermögensnach- theils und zwar vermöge der Inanspruchnahme eines Dritten, ün vorliegenden Falle also darum, ob die Bereicherungsklage deshalb ausgeschlossen sein soll, weil dem Kläger die Möglichkeit gegeben wäre, sich durch Inanspruchnahme des Wechselakzeptanten in Höhe der Wechselsumme, allerdings nicht für den Betrag der Protestkosten, an dem Akzeptanten zu erholen. Der Ausschluß der Bereicherungsklage in diesem Falle würde mit deren Bedeutung und Zweck in entschiedenem Widerspruche stehen. Die durch die Gewährung des Bereicherungsanspruchs beab- sichtigte Ausgleichung einer zwischen dem Benachtheiligten und dein Bereicherten eingetretenen Vermögensverschiebung wäre geradezu aus geschlossen, wenn der Benachtheiligte erst den Ersatz seiner erlittenen Vermögensminderung von einem Anderen zu erlangen versuchen müßte und erlangen würde, hier also der Kläger den Wechsel gegen H. vorerst beitreiben müßte und Zahlung erlangen würde. Der Umstand, daß der Berechtigte durch Inanspruchnahme eines Anderen als des auf seine Kosten Bereicherten wieder erlangen kann, was der letztere auf Kosten des ersteren ohne rechtlichen Grund erlangt hat, steht daher der Geltendmachung des Bereicherungs- anspruchs nicht entgegen. § 814 Abs. 2 des B.G.B. schließt die Rückforderung einer Leistung aus, wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach. Das Berufungs- gericht ist der Meinung, durch die Zahlung der Regreßsumme habe der Kläger hinsichtlich der von der Beklagten am 27. Oktober l899

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empfangenen Valuta von 4799 M. einer Anstandspflicht genügt. Ls ist nicht abzusehen, inwiefern für den Kläger eine moralische Verbindlichkeit bestehen sollte, die Beklagte für die Kosten des seiner- zeitigen Erwerbes des Wechsels zu entschädigen. Der Wechsel ging von Hand zu Hand nur gegen eine Aufwendung. Der Kläger erwarb ihn, wenn auch, wie die Beklagte behauptet, um einen Preis unter der Wechselsumme und gab ihn gegen Zahlung von 4799 M. an die beklagte Firma Gebrüder Sch. Die Beklagte erwarb also den Wechsel gegen Zahlung dieser Summe und gab ihn wieder gegen Entgelt an Simon L. Der Diskontirende kauft den Wechsel und erhält in ihm — nach seiner Schätzung — den Werth des Auf- gewendeten. Wird im Falle des Rücklaufs des Wechsels der Vor- mann vom Regreffe des Hintermanns frei, so ergiebt sich aus der Thatsache, daß ersterer an den letzteren den Wechsel verkauft hat, für den Vormann auch keine moralische Verpflichtung, für Nach- lässigkeiten des Hintermanns einzustehen und Nachtheile abzuwenden, oie sich dieser durch Versehen zugezogen (vergl. Borchardt, Die Allg. Deutsche Wechselordn., 8. Auflage S. 278 Zusatz 603 b). Die Valuta von 4799 M. ist, wirthschaftlich betrachtet, der Kaufpreis für den an Gebrüder Sch. begebenen Wechsel und zugleich die möglicher Weise mit einem Gewinne verbundene Deckung (der Rembours) der für den Erwerb des Wechsels gemachten Auslage. Eine Bereicherung des Klägers läge nur vor, wenn er trotz der Rückerstattung der an die Beklagte bezahlten Summe auch den Wechsel behielte. Denn dann hätte er den Wechselanspruch und die Wechselsumme. In der Berufungsverhandlung hat sich aber der Kläger darauf berufen, daß er schon mit Brief vom 1. März 1900 sich zur Rück- gabe des Wechsels und der Protesturkunde bereit erklärt habe. Die Forderung des Rückersatzes der bezahlten Regreßsumme gegen Aus- händigung des Wechsels und der Protesturkunde verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Noch weniger kann von der Ausübung eines Rechtes die Rede sein, die nur den Zweck haben könnte, einem Anderen Schaden zuzufügen. Die §§ 226 und 242 des B.G.B. sind daher gleich unanwendbar. Hiernach war das Berufungsurtheil aufzuheben und in der Sache selbst die Berufung der Beklagten und der Nebenintervenienten Reichsbankhauptffelle in München und Bayerischer Fiskus gegen das Urtheil des Landgerichts München I mit der Maßgabe zurückzu-

Wird die durch §§ 3, 7 des R.Haftpfl.Ges. v. 7. Juni 1871 begründete Ersatzpflicht des Betriebsunternehmers dadurch aufgehoben, daß neben dem Getödteten andere Personen durch Gesetz oder Vertrag zur Gewährung des Unterhalts an die hinterbliebene Wittwe verpflichtet sind? Umfang und Zeitdauer der einer Wittwe zu gewährenden Rente

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weisen, daß die Beklagte die ihr durch dieses Urtheil auserlegte Zahlung gegen Aushändigung des von I. B. auf Josef H. über 5000 M. gezogenen Wechsels ä. d. 25. Oktober 1899 und der Protesturkunde vom 26. Januar 1900 zu leisten habe. Nr. I I I. Wir- die durch §§ 3. 7 -es V.Haftpfl.Gef. v. 7. Juni 1871 begründete Ersahpsticht des Letriebsunternehmrrs dadurch aufgehoben, daß neben dem Getödtrte« andere Personen durch Gesetz oder Vertrag zur Ge- währung des Unterhalts an die Hinterbliebene Wittwe verpflichtet flnd? Eins.Gef. z. B.G.B. § 12. 33.®.93. § 843. Umfang und Zeitdauer der einer Wittwe zu gewahrenden Vente. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 22. April 1901 in Sachen des Landkreises Flensburg als Eigenthümers der Kreiseisenbahn Flensburg-Kappeln. Beklagten, wider die Wittwe F., Klägerin. VI. 54/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Thatbestand: Am 10. Oktober 1899 ist der am 16. Mai 1834 geborne Ab nahmemann F. durch einen Unfall auf einer Fahrt mit der von dem Beklagten betriebenen Eisenbahn verletzt und an den Folgen der Verletzung gestorben. Seine Wittwe klagt auf Schadensersatz. Das Landgericht hat klagegemäß verurtheilt. Die Berufung des Beklagten ist durch Theilurtheil bezüglich des Anspruchs der Klägerin auf eine Rente von 400 M. jährlich, jedoch mit Einschränkung des Bezugs der Rente auf die Dauer von 10 Jahren, und bezüglich eines Be trags von 173,70 M. zurückgewiesen worden. Ents cheidungsgründe: Die Feststellung des Berufungsurtheils, in welchem Umfange die Klägerin Unterhalt von ihrem verstorbenen Ehemann erhalten hat und nach dessen Tode noch braucht, beruht auf einer prozessual nicht angefochtenen Würdigung des Beweisergebnisses. Die weitere Annahme, daß der Mann gesetzlich verpflichtet gewesen ist, der Klä- gerin Unterhalt in diesem Umfange zu gewähren, wird aus den Be- stimmungen des nicht revisiblen jütischen Lov hergeleitet und ist daher in dieser Instanz nicht nachzuprüfen. Dadurch erledigt sich das vom Revisionskläger erhobene Bedenken, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin die gesetzlich begründete Pflicht gehabt habe, bis zu seinem 75. Lebensjahre der Klägerin die umfänglichen Dienste zu leisten,

Haftpflicht.

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deren freiwillige, aus ehelicher Liebe erfolgte Leistung in den Thal- beständen beschrieben werde. Wenn er dabei geltend gemacht hat, nach dem Altentheilsvertrage vom 20. August 1863 liege die recht- liche Pflicht zur Gewährung von Hege und Pflege im Alter und in Krankheitsfällen dem Hofesbesitzer ob, so ist diese Berufung auf das Vorhandensein eines vertraglich zum Unterhalte verpflichteten Dritten bereits in dem angefochtenen Urtheil aus zutreffenden Grün- den zurückgewiesen. Die durch § 3 des Hastpflichtges. begründete Ersatzpflicht des Betriebsunternehmers wird dadurch nicht aufgehoben, daß neben dem Getödteten andere Personen durch Gesetz oder Ver- trag zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen sind. Sie ist nur an die im Gesetz angegebenen Voraussetzungen geknüpft und nicht zu einer subsidiären gemacht. Dieser Grundsatz, der jetzt im § 7 Abs. 2 des Ges. nach der Fassung des § 12 des Einf.G. zum B.G.B. durch die Bezugnahme auf § 843 Abs. 4 des B.G.B. be- sonders zum Ausdrucke gebracht ist, hat bereits für das bisherige Recht Geltung gehabt, wie der erkennende Senat noch neuerdings in einem Urtheile vom 28. Zanuar 1901 (Rep. 336/1900, Jur. Wochenschr. 1901 S. 142 Nr. 11) ausgesprochen hat. Bei der Bestimmung des jährlichen Betrags der Rente ist darauf Rücksicht genommen, daß durch den Tod des Mannes und die da- mit verbundene große Aufregung das Leiden der Klägerin und da- mit ihre Unterhaltungsbedürftigkeit sich noch gesteigert habe. Der Revisionskläger hält sich dadurch für beschwert, allein mit Unrecht. Das Maß des gesetzlich zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach dem jeweiligen Bedarfs des Berechtigten. Die Klägerin hatte also bei gesteigerter Hülflosigkeit Anspruch auf vermehrten Unterhalt von Seiten ihres Mannes und für diesen Unterhalt, den der Ver- pflichtete in Folge des Unfalls nicht mehr leisten kann, hat der Be- klagte der Klägerin Entschädigung zu gewähren. Unbegründet ist auch die Beschwerde darüber, daß die Rente der Klägerin auf 10 Jahre — falls sie so lange lebe — zugesprochen ist. Der Revisionskläger hat ausgeführt, der Klägerin habe obge- legen, die Thatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich ergebe, daß ihr Ehemann noch zehn Jahre hindurch im Stande ge- wesen sein würde, ihr den Unterhalt in dem geforderten Umfange zu leisten. Solche Behauptungen habe sie aber nicht vorgebracht und der Berufungsrichter habe auch nicht festgestellt, daß der ver- storbene Mann der Klägerin in seinem Alter noch so lange die er-

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Einzelne Rechtsfälle.

forderliche Leistungsfähigkeit gehabt haben werde. Aus den Urtheils- gründen ergebe sich überdies, daß rcchtsirrthümlich die Beweislast verkannt sei; denn es werde dort gesagt, der Beklagte habe keine besonderen Behauptungen darüber aufgestellt, wie lange noch der Ehemann der Klägerin muthmaßlich gelebt haben und leistungsfähig gewesen sein würde. In diesem Satze ist jedoch der behauptete Rechtsirrthum nicht zu finden. Was künftig geschehen sein würde, wenn der Unfall nicht dazwischen getreten wäre, entzieht sich der direkten Beweisführung. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht seiner Schätzung das zu Grunde gelegt, was der allgemeinen Er- fahrung entspricht. Die Partei, welche die aus den Erfahrungssätzen abgeleitete Regel nicht gelten lassen will, muß die besonderen Gründe geltend machen, die der wahrscheinlichen Richtigkeit der Regel im ge gebenen Falle entgegenstehen, und darum hat in dem angefochtenen Urtheil unbedenklich darauf hingewiesen werden können, daß der Be klagte keine Gegengründe geltend gemacht habe. Wenn dort nichi ausdrücklich festgestellt ist, daß der Mann der Klägerin noch zehn Jahre lang zur Leistung des Unterhalts fähig gewesen sein würde, so erscheint das als ein erheblicher Mangel um deswillen nicht, weil der Zusammenhang der Gründe zur Genüge ergiebt, daß angc nommen ist, der Mann würde, solange er lebte, auch die Pflege der Klägerin geleistet haben, und weil diese Annahme bei der An der Dienste, der Führung des Haushalts u. dergl., ohne nähere M- gründung unbedenklich ist. Die Klägerin, welche der erfahrungs- mäßigen Regel nicht entgegentreten wollte, brauchte besondere Be- hauptungen für deren Anwendung auf den vorliegenden Fall nickt aufzustellen, das Fehlen solcher Behauptungen hat darum nicht, wie der Revisionskläger ineint, ihr Vorbringen unklar gemacht, und des- wegen ist die darauf gestützte Rüge unbegründet, der Berufungs- richter habe gegen § 139 C.P.O. verstoßen, indem er die Parteien nicht zu bestimmten Behauptungen nach der hier fraglichen Richtung hin veranlaßt habe. Der Zuwachs der Einnahme, der dadurch eingetreten ist, daß der Ehemann der Klägerin nicht mehr aus den Einkünften des Alten- theils mit zu unterhalten ist, ist nicht unberücksichtigt geblieben. Nack dem Thatbestande des Urtheils erster Instanz hat die Klägerin be- hauptet, sie könne die ihrem jetzigen Pfleger zukommende Vergütung mit den Mitteln des Altentheils, also mit den jetzigen erhöhten Ein- nahmen nicht bestreiten, und die beiden Vorinstanzen legen ebenfalls

Liegt ein zu versteuernder Vertrag über Mengen von Sachen oder Waaren vor, wenn eine Lieferung von Uniformen verabredet und dabei ausgemacht wird, daß jedes Uniformstück für einen bestimmten Mann - nach dessen Körperbeschaffenheit und dieser angepaßt - hergestellt werden soll?

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b-u der Schätzung dessen, was der Klägerin zukomml, deren jetziges Einkommen zu Grunde. Zm Uebrigen aber ist die Richtigkeit der nach § 287 CP.O. dem Ermessen des Gerichts überlassenen Schätzung in der Revisionsinstanz nicht nachzuprüfen. Nr. 112. Liegt ein zu versteuernder Vertrag über Mengen von Sachen oder Waaren vor. wenn eine Lieferung von Uniformen verabredet und dabei ausgemacht wird, daß jedes Uniformstück für einen bestimmten Mann - nach dessen körperbefchassenheit und dieser angepaßt — hergestellt werden soll? R.Ges. vom 29. Mai 1885 Tarif 48 Anm. Preuß. Ges. vom 31. Juli 1895 Tarifnummer 32, Ermäßigungen Ziff. 3. lUrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 1. Juni 1900 in Sachen der offenen Handelsgesellschaft Emil M., Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Be- klagten. VII. 68/1900.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 2. Februar / 8. März 1894 hat uch die Klägerin dem Polizei-Präsidium in Breslau gegenüber für die Etatsjahre 1894—1898 zur Lieferung von Uniformen für die Lchutzmannschaft und zur eigenen Herstellung derselben im Jnlande verpflichtet. Der Vertrag ist auf weitere vier Jahre verlängert und durch Abkommen vom 3. November 1898 auf Litevken ausgedehnt. Für diese Verträge hat die Steuerbehörde eine Stempelsteuer von 351,50 M. und 116 M. erfordert. Die Klägerin hat die Steuer mit Vorbehalt bezahlt, beansprucht jedoch im gegenwärtigen Prozesse deren Erstattung, weil es sich um Mengen von Sachen oder Waaren handele. Die letztere Behauptung hat der Beklagte bestritten und Ab- weisung der Klage beantragt. Diesem Anträge hat der erste Richter stattgegeben. Das Be- rufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die von der Klägerin beanspruchte Steuerbefreiung stützt sich hinsichtlich der Etatsjahre 1894—1898 auf das Reichsstempelges. vom 29. Mai 1885 Tarifnummer 4L Anmerk., und hinsichtlich der Etats-

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jahre 1898—1902 auf das preuß. Stempelsteuerges. vom 31. Juli 1895 Tarifnummer 32, Ermäßigungen und Befreiungen Ziff. 3. Streitig ist unter den Parteien nur, ob Mengen von Sachen oder Maaren im Sinne der gedachten Gesetze Gegenstand der Ver- träge sind. Daß die „Anmerkung" zu Tarifnummer 4 6 des Ges. vom 29. Mai 1885 nicht bloß als eine Ausnahme zu dieser Tarifnummer, sondern als eine allgemeine Steuerbefreiung zu Gunsten der darin bezeichnten Geschäfte aufzufassen ist, derart, daß diese Geschäfte so- wohl vom Reichsstempel als auch vom Landesstempel befreit sind, hat das R.G. bereits wiederholt ausgesprochen (Entsch. des R.G. Bd. 23 S. 63, Bd. 42 S. 261). Ebenso ist vom R.G. bereits entschieden, daß der Begriff „Mengen von Sachen oder Maaren" in der Befreiungsvorschrift 3 zur Tarifnummer 32 des preuß. Ges. vom 31. Juli 1895 derselbe ist, wie in der Anmerkung zur Tarifnummer 4 6 des Reichs-Ges. vom 29. Mai 1895 (Entsch. des R.G. Bd. 42 S. 255, Urtheile des R-G. vom 24. November 1898, IV. 159/1898 sJur. Wochenschr. 1899 S. 263 Nr. 17), und vom 12. Mai 1899, IVa. 24/1899). Unter „Mengen von Sachen" ist nach der konstanten neueren Judikatur des R.G. eine im Sprachgebrauche des Lebens als Menge bezeichnete größere Zahl von gleichartigen Sachen zu verstehen, welche nach ihrer Beschaffenheit und dem Willen der Kontrahenten als unter einander völlig gleichwerthige und daher insoweit auch als vertretbare in Betracht kommen, ohne daß dabei auf das einzelne Stück an sich, als Individuum, irgend ein Gewicht gelegt wird (Entsch. des R.G. Bd. 42 S. 26<>, Urth. des R.G. vom 24. No- vember 1898, IV. 159/98 sJur. Wochenschr. 1899 S. 263 Nr. 17), vom 6. März 1899, IV. 325/1898, vom 12. Mai 1899, IV3.24/1899). Die hier betonte „Gleichwerthigkeit" bezieht sich nicht auf die Gleichheit der Preise oder Merthe, sondern auf die Gleichheit der wirthschaftlichen Bedeutung, welche jedes Stück vermöge seiner na- türlichen Beschaffenheit und dem Millen der Kontrahenten mit dem anderen Stücke hat (Urth. des R.G. vom 19. September 1899, IV 3. 113/99). Das Berufungsgericht hat nun auf Grund der §§ 5, 6 und 7 des Vertrags vom 2. Februar/8. März 1894, welche auch für das ergänzende Abkommen vom 3. November 1898 maßgebend sind, fest- gestellt, daß jedes einzelne Uniformstück für einen bestimmten Mann,

R.Bankdepotges. vom 5. Juli 1896 §§ 3, 4. Verpflichtung des Kommissionärs, dem Kommittenten binnen 3 Tagen nach dem thatsächlichen oder möglichen Erwerbe der von ihm anzuschaffenden Stücke ein Verzeichniß derselben zu übersenden, widrigenfalls der Kommittent nach Ablauf einer Nachfrist von 3 Tagen von seiner Aufforderung zur Uebersendung befugt ist, von dem Auftrage zurückzutreten, auch wenn ihm nach Ablauf der dreitägigen Nachfrist das Verzeichniß zugegangen ist

Bankdspotgesetz.

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— nach dessen Körperbeschaffenheil und dieser angepaßt, — herge- stellt werden sollte, und deshalb angenommen, daß die zu liefernden Stücke nicht als gleichwerthig im oben bezeichneten Sinne, sondern vielmehr als einzelne besondere Individuen zu betrachten seien, so daß auf sie in ihrer Gesammtheit der Begriff der Menge nicht an- gewendet werden könne. Zn dieser Erwägung ist eine Rechtsnormverletzung nicht zu fin- den. Denn dadurch, daß in dem Vertrage darauf Gewicht gelegt ist, daß jedes einzelne Stück für eine bestimmte Person passend her- gestellt und also gesondert nach dem individuellen Zwecke Verwen- dung finden solle, haben die Kontrahenten zu erkennen gegeben, daß gerade eine individuelle Verschiedenheit der einzelnen Stücke, und nicht eine Gleichwerthigkeit derselben, beabsichtigt ist, und daß dieser Absicht gemäß die gesammte Lieferung zur Ausführung gebracht werden sollte. Hiernach ist über eine „Menge" nicht kontrahirt wor- den. Der Umstand, daß Material, Machart und Ausstattung bei allen Stücken dieselbe sein sollte, reicht nicht aus, um den Begriff der Menge zu erfüllen. Allerdings hat das R.G. wiederholt hervorgehoben, daß die Annahme einer Menge nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß jedes Stück der zu liefernden Gattung eine bestimmte, vom Besteller durch Beschreibung, Zeichnung und dergleichen näher vorgeschriebene Be- schaffenheit haben solle (Entsch. des R.G. Bd. 42 S. 261). Aber hieraus ist eine Folgerung für den vorliegenden Fall nicht zu ziehen, weil in diesem das Vorhandensein einer Menge nicht wegen der in der eben bezeichneten Weise erfolgten Bestimmung über die Beschaffenheit der ganzen Gattung, sondern wegen der vertraglich vorgesehenen individuellen Verschiedenheit der einzelnen Stücke inner- halb derselben Gattung verneint ist. Im gleichen Sinne ist bereits vom IV. Civils. des R.G. durch Urtheil vom 9. Januar 1896, IV. 227/1895 (Jur. Wochenschr. 1896 S. 112 Nr. 52) erkannt worden.

Nr. 113. N.Kanlrdepotges. vom 5. 3uli 1896 §§ 3, 4. Verpflichtung -es Äom- misstonärs, dem Kommittenten binnen 3 Tagen nach dem thatsachtichen oder möglichen Erwerbe der von ihm anzuschaffenden Stücke rin Ver- zeichnis derselben zu übersenden, widrigenfalls der Kommittent nach Ablauf einer Nachfrist von 3 Tagen von feiner Aufforderung zur

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Uebrrsen-ung befugt ist, von -rm Aufträge zurückzutrrten, auch men« ihm uach Ablauf -er dreitägigen Nachfrist das Nerzeichniß zugegange« ist. lUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 28. November 1900 in Sachen der Firma F. zu Halberstadt, Beklagten, ivider W., Kläger. I. 269/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger hat im August 1896 der Beklagten drei Stücke der fünfprozentigen griechischen Piraeus-Larissa Goldanleihe im Nenn- werthe von 220 L — 4400 M. zur Aufbewahrung übergeben. Diese Stücke sollten der Beklagten zugleich als Sicherheit dienen für den Kaufpreis anderer Werthpapiere, welche die Beklagte als Kommissio- närin des Klägers für diesen einkaufen sollte. Die Beklagte be- hauptet, in Ausführung dieses Auftrags durch das Bankhaus S. und Z. in Berlin 3000 M. Bonifazius-Bergwerksaktien und 2000 fl. Raab-Oedenburger Eifenbahnaktien gekauft und hiervon dem Kläger Mittheilung gemacht zu haben. Als im Herbst 1898 der Kurs aller dieser Papiere soweit gesunken war, daß er die Forderung der Be- klagten bei Weitem nicht mehr deckte, forderte die Beklagte anr 1. November 1898 vom Kläger weitere Deckung in Höhe von 1200 M., widrigenfalls sie zum Verkaufe der Effekten schreiten müffe. Der Kläger hat sich geweigert, weitere Deckung zu geben und durch seinen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt vr. P. seinen Rücktritt von der der Beklagten im August 1896 aufgetragenen Einkaufskommission erklärt. Sein Recht zu diesem Rücktritte begründet er in folgender Weise: Der Rechtsanwalt Dr. P. habe sich in seinem Auftrag am 3. November 1898 zu der Beklagten begeben und dieselbe aufgefor- dert, ihm die angeblich im September 1896 für den Kläger ge- kauften Papiere vorzulegen oder ihm ein Nummern-Verzeichniß der- selben zu geben. Zu Beidem hätten sich die Inhaber der beklagten Firma außer Stande erklärt, jedoch versprochen, alsbald nach Berlin zu schreiben, wo sich die Papiere befänden und ihm dann deren Num- mern mitzutheilen. Den Inhalt dieser Erklärungen habe Rechtsan- walt vr. P. noch an demselben Tage der Beklagten bestätigt, außer- dem aber am folgenden Tage (4. November) nochmals brieflich das Nummern-Verzeichniß verlangt. Dieser Brief sei noch am 4. No- vember 1898 vor Ablauf der Geschäftsstunden in den Briefkasten der

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Beklagten gesteckt worden. Nachdem bis zum Ablaufe des 7. No- vember 1898 das Nummern-Verzeichniß nicht eingegangen gewesen sei, habe Rechtsanwalt vr. P. in seinem Auftrag am 8. November 1898 brieflich auf Grund der §§ 3, 4 des Bankdepotges. vom 5. Zuli 1896 der Beklagten seinen Rücktritt von dem Kommissionsgeschäft angezeigt. An demselben Tage hat die Beklagte dem Rechtsanwälte vr. P. das Nummern-Verzeichniß übersandt. Auf dieses von ihm vorgetragene Sachverhältniß gründet der Kläger den Klageantrag, die Beklagte zur Herausgabe der drei ihr in Verwahrung gegebenen Stücke der griechischen Piraeus-Lariffa Goldanleihe im Nominalwerthe von 220 L nebst den Zinsscheinen seit dem 1. Zuli 1898 und zur Zahlung seines Baarguthabens zu ver- urtheilen. Für den Fall, daß der Rücktritt von dem Kommissions- geschäfte für rechtsunwirksam erachtet werden sollte, beantragt der Kläger, die Beklagte zur Herausgabe der griechischen Werthpapiere gegen Zahlung ihres sich alsdann ergebenden Guthabens zu verur- theilen. Er will für diesen Fall den am 9. November 1898 von der Beklagten bewirkten Verkauf der Bonifaziusaktien und Raab-Oeden- burger Aktien gegen sich gelten lassen. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie behauptet, daß der Einkauf der Papiere durch die Firma S. und Z. Anfang September 1896 effektiv ausgeführt worden sei. Die Papiere seien im Besitze von S. und Z. geblieben, hätten aber dort jederzeit zu ihrer Verfügung gestanden. Nachdem die Ausführung des Auftrags dem Kläger mitgetheilt worden sei, habe dieser wiederholt mit ihr über die gekauften Papiere, namentlich über die Rathsamkeit ihres Verkaufs oder Umtauschs verhandelt und hierdurch das Geschäft ge- nehmigt. Die Beklagte bestreitet, am 3. November 1898 von Rechts- anwalt vr. P. zur Vorlegung eines Nummern-Verzeichnisses aufge- fordert worden zu sein, vielmehr sei die Unterhaltung mit demselben eine bloß informatorische gewesen. Sie behauptet, daß die briefliche Aufforderung des vr. P. erst am 5. November 1898 in ihre Hände gekommen, mithin die Uebersendung des Nummern-Verzeichnisses am 8. November innerhalb der dreitägigen Frist erfolgt sei. Ferner be- streitet die Beklagte, daß vr. P. am 3. November 1898 mit Voll- macht des Klägers, insbesondere mit schriftlicher Vollmacht versehen gewesen sei, und hält deshalb die von ihm erlassene Aufforderung, falls sie erfolgt sein sollte, für wirkungslos. Endlich behauptet die Beklagte, daß das Nummern-Verzeichniß am 8. November 1898 i« Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 68

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die Hand des Rechtsanwalts Or. P. gekommen sei, bevor dieser Na- mens des Klägers den Rücktritt erklärt habe. Aus allen diesen Gründen hält die Beklagte den Rücktritt des Klägers für unzulässig. Ueber die streitigen Thatsachen sind der Rechtsanwalt Dr. P. und der Kaufmann Z. als Zeugen vernommen. Der letztere hat das Rummern-Verzeichniß der Anfang September 1896 in Ausfüh- rung des Auftrags der Beklagten gekauften Papiere vorgelegt. Das- selbe enthält ganz andere Nummern, als die am 8. November 1898 dem Kläger mitgetheilten. Der Kläger stützt hieraus die Behaup- tung, daß die Beklagte über die im September 1896 gekauften Pa- piere für sich verfügt und im November 1898 andere Papiere habe kaufen lassen, die er nicht anzunehmen brauche. Das Gericht erster Instanz hat die Beklagte klaggemäß verur- theilt, weil es den Rücktritt des Klägers von dem Kommissionsge schäfte für gerechtfertigt angesehen hat. Die Berufung der Beklagten ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. aus dem gleichen Grunde zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Beklagte die Einkaufskommission in einer für den Kläger verbindlichen Weife aus geführt habe, da, auch wenn dies der Fall sei, der Kläger berechtigter Weise das Geschäft auf Grund der Bestimmungen des Gef. vom 5. Zuli 1896, betreffend die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewah- rung fremder Werthpapiere (des sog. Depotgesetzes), als nicht für feine Rechnung geschloffen, zurückgewiesen habe. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Kläger, der nicht gewerbsmäßig Bankier- oder Geldwechslergeschäfte betreibe, un- streitig niemals einen ausdrücklichen und schriftlichen Verzicht auf Zu sendung des Nummern-Verzeichnisses erklärt habe (§ 3 Abs. 2 des Depotgesetzes), und daß jedenfalls die der Beklagten für die Ueber- fendung dieses Verzeichnisses nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes zustehende dreitägige Frist Anfang November 1898 längst abgelaufen gewesen sei. Daraus leitet das Berufungsgericht her, daß, wenn rechtswirk sam am 3. November 1898 an die Beklagte die Aufforderung ge- richtet worden sei, die versäumte Absendung des Nummern-Verzeick- niffes nachzuholen, damit die im § 4 Abs. 1 des Gesetzes gesetzte dreitägige Frist in Lauf gesetzt worden sei und der Kläger mit dern Ablaufe des 6. November das Recht erlangt habe, innerhalb der

Bankdepotgesetz.

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nächsten drei Tage seinen Rücktritt zu erklären. Hierin ist ein Rechts- irrthum nirgend zu erblicken. Das Gesetz schreibt vor, daß der Kom- missionär dem Kommittenten binnen drei Tagen nach dem thatsäch- lichen oder möglichen Erwerbe der Stücke ein Verzeichniß derselben zu übersenden habe. Nach Ablauf dieser Frist ist also der Kommis- sionär mit der Erfüllung dieser Pflicht im Verzüge, wenn nicht der Kommittent ausdrücklich und schriftlich auf die Zusendung des Ver- zeichnisses verzichtet hat, oder einer der — hier nicht vorliegenden — Fälle des § 3 Abs. 3 des Ges. eingetreten ist. Zur Beseitigung seines Verzugs erhält der Kommissionär eine Nachfrist, welche drei Tage nach der von dem Kommittenten an ihn gerichteten Aufforde- rung zur Nachlieferung des Verzeichnisses abläuft. Läßt der Kom- missionär auch diese Frist verstreichen, so hat der Kommittent das Recht, sich von dem Geschäfte loszusagen. Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß dieses Recht des Kommittenten nicht ver- loren geht, wenn ihm nach Ablauf der Frist das Verzeichniß zugeht, bevor er seinen Rücktritt erklärt hat. Das Depotgesetz hat die Rechtsstellung der Parteien anders geordnet, als es in den Artt. 355, 356 des (alten) Handelsgesetzbuchs geschehen ist. Nach den letzteren Vorschriften muß der Kontrahent, der nach eingetretenem Verzüge des Gegenkontrahenten seinen Rücktritt erklären will, dies anzeigen und sich dann noch innerhalb angemessener Nachfrist die nachträgliche Erfüllung gefallen lassen. Nach den Vorschriften des Depotgesetzes berechtigt die Säumigkeit des Kommissionärs den Kommittenten noch nicht zur Rücktrittsanzeige, aber es wird dem säumigen Kommissionär durch die Aufforderung zur Nachlieferung des Stückeverzeichniffes eine Nachfrist mit festem Endtermine gesetzt. Ist auch dieser verstrichen, so ist dem Kommissionär eine weitere Möglichkeit, bis zur Rücktritts- erklärung des Kommittenten seinen Verzug noch durch nachträgliche Erfüllung beseitigen zu können, nicht mehr gegeben. Vielmehr ist mit dem Ablaufe der Frist das Rücktrittsrecht des Kommittenten endgültig erworben und nur insofern zeitlich beschränkt, als es wieder erlischt, wenn es nicht binnen drei Tagen ausgeübt wird. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die Be- klagte am 3. November 1898 rechtswirksam Namens des Klägers durch vr. P. zur Uebersendung eines Nummern-Verzeichniffes aufge- fordert worden sei. Soweit hierbei die Legitimation des Rechtsan- walts vr. P. als Bevollmächtigten des Klägers in Frage kommt, hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß diese Legitima- 68*

Konkurrenzklausel. 1. Hat die mit dem 1. Januar 1900 in Kraft getretene Bestimmung der Gewerbeordn. vom 26. Juli 1900 § 133f rückwirkende Kraft? 2. Gehört die Höhe der Konventionalstrafe zu den bei Beurtheilung des Rechtsbestandes der Konkurrenzklausel in Betracht zu ziehenden übermäßigen, gegen die guten Sitten verstoßenden Beschränkungen?

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Einzelne Rechtsfälle.

tion von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen werden könne, da einestheils feststehe, daß Dr. P. vom Kläger mündlich ermächtigt worden sei, in seinem Namen die Aufforderung an die Beklagte zu richten, anderentheils die Beklagte bei den mündlichen und schrift- lichen Verhandlungen mit dem Dr. P. diesen als den Bevollmäch- tigten des Klägers habe gelten lassen und mit ihm als solchem ver- handelt habe. Bei solcher Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob der Rechtsanwalt Dr. P. sich durch eine schriftliche Vollmacht des Klägers hätte legitimiren müffen, falls die Beklagte dies ver- langt hätte.-

Nr. 114. konknrrrnzklausel. 1. Hat die mit dem I. Januar 1900 in Kraft ge- tretene Kestimmung der Gemerbeordn. vom 26. Juli 1900 § 133 f rück- wirkende Kraft? 2. Gehört die Höhe der Konventionalstrafe zu den bet Äeurtheilung des kechtsbestandes der Konkurrenzklausel in ketracht zu ziehenden übermäßigen, gegen die guten Sitten verstoßende» kr- schränkungen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 16. Oktober 1900 in Sachen R, Beklagten, wider die Firma D. zun., Klägerin. III. 190/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die von der Revision erhobenen Angriffe gegen die rechtliche Wirksamkeit der in dem Vertrage vom 22. März 1888 enthaltenen Konkurrenzklausel können nicht als begründet angesehen werden. Mit Recht hat zunächst das Berufungsgericht diese Klausel nach dem vor dem 1. Januar 1900 geltenden Rechte beurtheilt. Die von dem Beklagten befürwortete Anwendung des erst seit diesem Zeit- punkt in Kraft getretenen § 133 k der Gewerbeordn, erscheint unzu- lässig, da dieser Bestimmung aus denselben Gründen, welche vom R.G. in den Entsch. Bd. 42 S. 97, Bd. 43 S. 23 für die Unan- wendbarkeit des § 74 des neuen Handelsgesetzbuchs auf einen früheren Fall ausgeführt worden sind, rückwirkende Kraft nicht beigelegt werden kann. Uebrigens würde auch jener § 133 k zu keinem anderen Er- gebnisse als das frühere Recht führen. Bei Anwendung dieses letzteren ist der Berufungsrichter im All- gemeinen von zutreffenden, mit der Rechtsprechung des R.G. im Ein- klänge stehenden Grundsätzen ausgegangen.

Konkurrenzklausel.

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Im Einzelnen lehnt er zunächst die Annahme einer übermäßigen Beschränkung der Erwerbsthätigkeit des Beklagten in zeitlicher Hinsicht ab, weil demselben durch die Konkurrenzklausel nur für die Zeit unmittelbar nach seinem Austritt aus dem Geschäfte der Klä- gerin die Beiheiligung bei einem gleichartigen Geschäfte verwehrt ge- wesen sei. Die Revision findet in dieser Auslegung einen Rechts- verstoß, da der Berufungsrichter hierbei die von der Klägerin selbst vorgebrachte und auf Eid gestellte Behauptung, daß bei Abschluß des Vertrags die Konkurrenzklausel ausdrücklich auf drei Jahre beschränkt worden sei, nicht berücksichtigt habe. Allein zutreffend hat die Vor- instanz bei ihrer Auslegung zunächst lediglich den ihr vorliegenden schriftlichen Vertrag zu Grunde gelegt, dagegen die nicht in den- selben aufgenommene mündliche Abrede, durch welche die Klägerin zur Aufrechthaltung der Rechtswirksamkeil der Klausel, also zu ihren Gunsten, eine Beschränkung der allgemeinen Faffung der Klausel in zeitlicher Hinsicht einzuschieben beabsichtigte, unbeachtet ge- lassen. Die Auslegung des schriftlichen Vertrags selbst aber, insbe- sondere der Worte: „nach seinem Austritt aus dem Geschäfte der Firma Konrad D. jun." ist, wenn dieselben auch in einem anderen Sinne aufgefaßt werden können, doch mit deren Wortlaut nicht un- vereinbar und keinesfalls rechtsirrthümlich. Die weitere Ausführung der Vorinstanz, daß in Bezug aus Srt und Gegenstand die vorliegende Klausel keine unzulässige Ein- schränkung enthalte, beruht auf thatsächlicher Würdigung, ist auch in jetziger Instanz nicht angefochten worden. Die Revision macht aber ferner geltend, daß der Beklagte in den Vorinstanzen die gegenüber seinem Lohne von wöchentlich 20 M. unverhältnißmäßige Höhe der Konventionalstrafe von 3000 M. her- vorgehoben und daraus nicht bloß den Antrag auf Herabsetzung der- selben, sondern auch die Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel, welche sonach gegen die guten Sitten verstoße, abgeleitet, der Berufungs- richter aber diesen letzteren Angriff überhaupt nicht gewürdigt habe. Dies letztere ist richtig, aber unerheblich, weil dieser Angriff gegen die Wirksamkeit der Konkurrenzklausel überhaupt nicht beachtlich er- scheint. Denn abgesehen davon, daß im vorliegenden Falle bei der Festsetzung der Konventionalstrafe nicht bloß der Lohn des Beklagten, sondern auch das Interesse der Klägerin an der Fernhaltung des Beklagten von Konkurrenzgeschäften in Betracht kam, gehört auch die Höhe der Konventionalstrafe nicht mit zu den bei Beurtheilung des

Fallen Verträge eines Theaterunternehmers mit Sängern, Schauspielern oder Artisten unter die Vorschriften der Gewerbeordnung? und sind Streitigkeiten aus solchen Verträgen durch die Gewerbegerichte zu entscheiden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Rechtsbestandes der Konkurrenzklausel in Betracht zu ziehenden über- mäßigen Beschränkungen in Bezug auf „Ort, Zeit und Gegenstand" und kann nach dem früheren Rechte, wie der erkennende Senat schon mehrfach ausgesprochen hat, für sich allein nicht zur Begründung der rechtlichen Unwirksamkeit einer Konkurrenzklausel, • als einer gegen die guten Sitten verstoßenden Abmachung, herangezogen werden. Vielmehr kann die übermäßige Höhe der Strafe nur nach dem neuen Rechte, § 343 des B.G.B., den Antrag auf Herabsetzung derselben rechtfertigen. Der Beklagte hat auch, indem er die An- wendbarkeit des § 343 auf den vorliegenden Fall behauptete, diesen Antrag in der Vorinstanz gestellt, ist aber damit wegen Unanwend- barkeit jenes Paragraphen zurückgewiesen worden und greift gegen- wärtig auch diese Entscheidung an, jedoch ohne Grund. Denn die Anwendung des § 343 ist sicher in einem Falle, wie der vorliegende, unzulässig, wo bereits vor dem 1. Januar 1900 nicht nur das Vertragsverhältniß zwischen den Parteien beendigt, sondern auch die Vertragsstrafe verwirkt, damit aber ein wohl erworbenes Recht für die Klägerin begründet war. In diesem Sinne hat sich bereits der 1. Civils. des R.G. am I I. Juli 1900 für eine gleichartige Sache (G. w. R. I. 146/1900) ausgesprochen und der jetzt erkennende Senat hat keinen Anlaß, von dieser wohlbegründeten Auffassung abzugehen.

Nr. 115. Fallen Verträge eines Thraternnternehmers mit Sängern, Schauspielern oder Artisten unter dir Vorschriften -er Gewerbeordnung? und find Streitigkeiten aus solchen Verträgen durch die Gewerbegerichte ;« entscheiden? R.Ges. über die Gewerbegerichte vom 29. Zuli 1890 § 3. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 6. Mai 1901 in Sachen des Balletmeisters C., Klägers, wider das Metropoltheater, Beklagten. VI. 439/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat mit dem Kläger den Blatt 29 der Akten be- findlichen Vertrag geschloffen, durch den „H Colinis“ (2 Damen und 2 Herren) für die Zeit vom 1. bis 31. Dezember 1899 zu Vor- stellungen engagirt wurden, aber sie hat nach dem ersten Auftreten den Vertrag aufgelöst. Sie hält sich dazu berechtigt nach § 5 Satz 2 des Vertrags, der lautet: „Die Direktion hat das Recht, diesen Ver-

Zuständigkeit der Gewerbegerichte.

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trag innerhalb der ersten drei Tage einseitig zu lösen." Der Kläger will dagegen die Bestimmung so auslegen, daß die 3 Tage vom Abschlüsse des Vertrags — der am 7. November 1899 erfolgt ist — zu rechnen sind, er bestreitet darum das Recht der Beklagten zur Aufhebung des Vertrags und hat klagend das bedungene Honorar im Betrage von 1600 M. nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat die Auslegung der Beklagten gebilligt und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch das an- gefochtene Urtheil zurückgewiesen worden. Entsch eidun gsgründe: (Es wird zunächst ausgeführt, daß die Vertragsauslegung des Berufungsrichters nicht gegen Prozeßvorschriften verstoße. Dann weiter:) Der Revisionskläger hat ferner gerügt, daß das angefochtene Urtheil den § 122 der Gewerbeordn, verletze, und darzuthun gesucht, daß die Bestimmungen dieses Gesetzes auf das Vertragsverhältniß der Parteien anwendbar gewesen seien. Wäre dem beizustimmen, so müßte die Klage wegen Zuständigkeit des Gewerbegerichts und Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte abgewiesen werden (§ 3 Nr. 1 des Ges. betreffend die Gewerbegerichte vom 29. Zuli 1890, R.G.Bl. S. 141). Allein das Berufungsgericht hat mit Recht den § 122 als nicht anwendbar angesehen. Der erkennende Senat hat bereits wiederholt (vergl. Entsch. Bd. 17 S. 86, Bd. 37 S. 66) aus- gesprochen, daß die von einem Theaterunternehmer beschäftigten Sänger, Schauspieler oder Artisten nicht gewerbliche Arbeiter des Unternehmers sind. Ihre Thätigkeit dient nicht zur Hervorbringung eines Gewerbserzeugniffes des Unternehmers, sondern sie ist eine der Thätigkeit des letzteren gegenüber selbständige Leistung, die dieser nur für seinen Erwerb benutzt. Die Behauptung des Revisionsklägers, die Bestimmung des § 5 verstoße so, wie der Berufungskläger sie auslege, gegen die guten Sitten, ist ohne Gmnd. Der Berufungsrichter hat bereits zutreffend dargelegt, daß der Vorbehalt der Aufhebung des Vertrags nach kurzer Probezeit einem vernünftigen wirthschaftlichen Bedürfniß ent- spreche, darum kann nicht die Rede davon sein, daß darin eine miß- bräuchliche Ausnutzung des wirthschaftlich Schwachen durch den Unter- nehmer liege. __

Sind die ordentlichen Gerichte oder die Gewerbegerichte zuständig für Entscheidung der Streitfrage, ob Trinkgelder dem Lehrlinge, der sie in Empfang genommen, oder dem Meister zustehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 116. Sin- die ordentlichen Gerichte oder die Gewerbegerichte zuständig für Entscheidung der Streitfrage, ob Trinkgelder dem Lehrlinge, der sie in Empfang genommen, oder dem Meister zustehen? R.Ges. über Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890 § 5. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 30. Juni 1900 in Sachen des Schornsteinfegergesellen P., Klägers, wider den Schornsteinfegermeister B., Be- klagten. I. 153/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger ist vom 1. Juni 1896 bis zum 15. Mai 1899, an welchem Tage er als Geselle freigesprochen wurde, bei dem Beklagten in der Lehre gewesen und zwar aus Grund eines von seinem Vater mit dem Beklagten mündlich geschlossenen Lehrvertrags. Nach seiner Angabe ist dabei vereinbart worden, daß Beklagter die Trinkgelder und die Neujahrsgeschenke, die Kläger während seiner Lehrzeit er halten werde, an sich nehmen, für ihn aufbewahren und am Schlüsse der Lehrzeit seinem Vater aushändigen solle. Kläger behauptet, er habe alle als Lehrling vereinnahmten Trinkgelder und Neujahrsge- schenke an den Beklagten abgeliefert, beziffert den Betrag auf 800 M., will hiervon 10 M. als während der Lehrzeit erhalten abrechnen und hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 790 M. nebn Zinsen zu verurtheilen. Beklagter bestreitet, daß Kläger als Lehrling Anspruch auf die gegebenen Trinkgelder habe. Zunächst jedoch erachtet er das Ge- werbegericht oder, da ein Znnungsschiedsgericht in Stettin bestehe, dieses für zuständig und hat deshalb Abweisung der Klage beantragt. Durch Urtheil des Landgerichts in Stettin vom 18. Januar 1900 ist nach dem Anträge des Beklagten erkannt, die Berufung des Klägers ist durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Stettin vom 14. März 1900 zurückgewiesen worden. Jetzt hat Kläger Re- vision eingelegt. Ent sch eidungs gründe: Nach Angabe des Klägers ist ein Streit um den in Rede stehenden Anspruch bereits bei dem Gewerbegericht in Stettin an- hängig gewesen, den Parteien jedoch von dem Vorsitzenden eröffnet worden, „ihr Streit gehöre, da Kläger Geselle sei, nicht vor das Znnungsschiedsgericht, sondern vor das Landgericht". Auf diese Be-

Zuständigkeit der Gewerbegerichte.

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hauptung ist in den Vorinstanzen nicht weiter eingegangen. Dieselbe ist auch unerheblich, denn ein Urtheil des Gewerbegerichts ist jeden- falls nicht erlassen worden und nur ein solches würde nach § 26 des Ges., betreffend die Gewerbegerichte, vom 29. Zuli 1890 (R.Ges.Bl. S. 141), von bindender Wirkung sein. Die jetzt zu treffende Ent- scheidung ist daher in freier Beurtheilung des Sachverhalts abzu- geben. Dieser aber ist in den ergangenen Uriheilen zutreffend ge- würdigt worden. Daß Kläger als Lehrling zu den Arbeitern im Sinne des er- wähnten R.G. gehört, folgt aus § 2 daselbst. Ferner kann es nicht zweifelhaft sein, daß eine „Leistung aus dem Arbeitsverhältniß" im Sinne des § 3 Ziff. 2 daselbst in Frage steht. Kläger verneint dies, da es sich um einen Anspruch aus einem Verwahrungsvertrag oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung handle, es kommt jedoch nicht sowohl auf den civilrechtlichen Karakter des Anspruchs, als darauf an, ob und inwieweit seine Entstehung mit dem Arbeitsver- hällnisse zusammenhängt. Dies anlangend ist von Bedeutung, daß die Vereinbarung, aus der geklagt wird, in dem Lehrvertrage des Klägers getroffen sein soll, und schon dies würde genügen, um die vorliegende Streitigkeit als eine gewerbliche erscheinen zu laffen. Es zeigt sich die Natur des Streites als eines solchen aber auch augen- fällig darin, daß hauptsächlich zu entscheiden ist, wem die gegebenen Trinkgelder zukommen, nämlich, ob sie dem Lehrling oder ob sie dem Meister gebühren. Allerdings steht jetzt der Kläger längst nicht mehr in dem Arbeitsverhältniß, aus dem der Anspruch herrühren soll, jedoch ist dies ohne Belang. Der § 3 Ziff. 2 des R.G. betreffend die Ge- werbegerichte hat dieselbe Bedeutung, die der entsprechenden Vor- schrift im§ 120a der Gewerbeord. zukam: er umfaßt alle Ansprüche, die ihren Rechtsgrund in dem das betreffende Arbeitsverhältniß regelnden Arbeitsvertrag oder in den, den letzteren ergänzenden ge- setzlichen Bestimmungen haben. Liegt dies vor, so ist es gleichgültig, ob das Verhälrniß noch besteht. Letzteres ist durch die Fassung — „aus" dem Arbeitsverhältnisse" — zum Ausdrucke gebracht, durch den klargestellt werden soll, daß auch Ansprüche auf Entschädigung, einschließlich derjenigen, die erst mit der Entlaffung beginnen, vor die Gewerbegerichte gehören (vergl. die Begründung zu § 3 in den Verhandlungen des Reichstags 1890, Drucksachen Nr. 5). Auch der § 120a der Gewerbeord. war bereits in diesem Sinne verstanden

Gerichtszuständigkeit. 1. Kann gegen einen stillen Gesellschafter eine Klage im Gerichtsstande des § 23 (jetzt § 22) C.P.O. erhoben werden? 2. Hat die Anfechtungsklage auf Grund des Art. 259 H.G.B. (jetzt § 342) eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand? und kann die Klage des Konkursverwalters auf Rückzahlung der vertragsmäßig einem stillen Gesellschafter gewährten Auszahlung seiner Einlage in die Konkursmasse auf Grund des Art. 259 (jetzt § 342) im Gerichtsstande des § 32 C.P.O. angestellt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

worden. Ansprüche aus außerkonlraktlichem Verschulden des Arbeit- gebers oder aus einem Versprechen deffelben wegen Entschädigung gehörten zwar nicht unter seine Bestimmungen (vergl. Gruchot, Beitr. Bd. 31 S. 1099), auch nicht Ansprüche aus dem Bruche eines Konkurrenzverbots (vergl. das Urtheil in den Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 13 S. 341, auf das Kläger sich beruft); wohl aber Klagen auf Zurückgabe einer Kaution oder auf rückständige Leistungen (vergl. die Urtheile des R.G. in Seuffert Arch. Bd. 36 Nr. 230 und Reger, Entsch. der Gerichts- und Verwaltungsbehörden Bd. 4 S. 405). Ebenso verhielt es sich nach dem früheren § 108 der Gewerbeord.: es gehörten dahin Entschädigungsklagen wegen Bruches eines Arbeitsverhältniffes (vergl. Entsch. des R.Ob.Hand.Ger. Bd. 21 S. 201) und Klagen auf Schadloshaltung wegen Aufhebung eines Lehrvertrags (vergl. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 70 S. 138 und Seuffert Arch. Bd. 33 Nr. 159). Hiernach ist gemäß § 5 des R.G. betreffend die Gewerbegerichte die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgeschloffen. Ob aber das Gewerbegericht in Stettin oder eine Innung, falls solche dort besteht, nach § 79 des erwähnten Gesetzes berufen, oder ob ein da- selbst bestehendes Innungs-Schiedsgericht (§79 Abs. 2 das.) die Entscheidung zu treffen hätte, soll dahingestellt bleiben. Eine Ver- weisung war von keiner Seite beantragt. Es bedarf deshalb keines Eingehens auf die Frage, ob seitens eines ordentlichen Gerichts eine Verweisung (aus § 276 der C.P.O.) auch an eine Innung oder an ein Innungs-Schiedsgericht überhaupt ausgesprochen werden könnte, vielmehr war, durch Zurückweisung der Revision, nur die, jetzt also für das Gewerbegericht nach § 26 des R.G. vom 29. Juli 1890 bindende, Entscheidung aufrecht zu erhalten, daß jedenfalls die ordent- lichen Gerichte nicht zuständig seien.

Nr. 117. Gerichtszuständigkeit. I. Kann gegen einen stillen Gesellschafter eine klage im Gerichtsstände des 8 23 (jetzt 8 22) L.P.G. erhoben werden? 2. Hat dir Anfechtungsklage auf Grund des Art. 259 H.G.L. (jetzt 8 342) eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand? und kann die klage des Konkursverwalters auf Rückzahlung der vertragsmäßig einem stille« Gesellschafter gewahrten Auszahlung seiner Einlage in dir Konkursmasse auf Grund des Art. 259 (jetzt 8 342) im Gerichtsstände des 8 32 C P.D. angestellt werde«? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 16. Juni 1900 in Sachen des F-

Oertliche Zuständigkeit.

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D. W.schen Konkurses zu Bochum, Klägers, wider Siegfried Z., Beklagten. 1.132/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Nach der Klagebehauptung ist der durch seinen Vater vertretene minderjährige Siegfried Z. auf Grund eines Sozietätsvertrags vom 12. Zuli 1898 als stiller Gesellschafter in das von dem Kaufmanns Hugo R. zu Bochum als alleinigem Inhaber unter der Firma F. D. W. Nachfolger in Bochum betriebene kaufmännische Eisen-, Metall- und Produktengeschäft mit einer Vermögenseinlage von 25 000 M. gegen Betheiligung am Gewinn und Verlust eingetreten; 10000 M. sollen baar eingezahlt worden sein; außerdem soll der Kaufmann Adolf H. zu Effen für den Beklagten durch Vermittelung der Essener Kreditanstalt eine Sicherheit in der Höhe von 15 000 M. geleistet haben. Nach weiterer Behauptung des Klägers soll im Februar 1899 das Gesellschaftsverhältniß durch gegenseitige Verein- barung gelöst worden sein und daraufhin der Beklagte die eingelegten 10 000 M. zurückgezahlt erhalten haben, während zugleich die Sicher- heit, die H. geleistet hatte, durch eine entsprechende Zurückzahlung der Bank aufgegeben wurde. Da am 9. Zuni 1899 über das Vermögen der Firma F. D. W. Nachfolger und ihres Inhabers R. vom Amts- gerichte Bochum der Konkurs eröffnet worden ist, hat der Konkurs- verwalter auf Grund des Art. 259 des H.G.B. a. F. von dem Be- klagten die angeblich zurückgezahlten 10 000 M. mit dem Anträge gefordert, ihn zu verurtheilen, zur Konkursmasse F. D. W. Nachfolger 10 000 M. nebst Zinsen zu zahlen. Die Zuständigkeit des angegangenen Landgerichts Bochum war darauf begründet, daß Bochum Erfüllungsort und vereinbarter Gerichtsstand fei. Der Beklagte bestritt, daß er eine Einlage in die Gesellschaft geleistet und Adolf H. eine Sicherheit von 15 000 M. bestellt habe; auch sei es unwahr, daß der Beklagte 10 000 M. von R. und H. 15 000 M. von der Bochumer Kreditanstalt zurückerhalten habe. Unter Verweigerung der Verhandlung zur Hauptsache wurde die Einrede der Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts erhoben. Diese Einrede ist indessen durch Urtheil des Landgerichts zu Bochum vom 11. November 1899 mit der Begründung verworfen worden.

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Einzelne Rechtsfälle.

daß dieses Gericht schon nach § 23 der C.P.O. a. F (jetzt § 22) zuständig sei, ebenso aber auch gemäß § 32, da nach der Absicht des Gesetzes die Zurückgewährung der Einlage eines stillen Gesell- schafters präsumtiv auf einer unerlaubten Handlung beruhe, wenn inner- halb eines Jahres der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen ausbreche. Auf die vom Beklagten erhobene Berufung hat das Oberlandes- gericht in Hamm durch Urtheil vom 5. März 1900 die Zuständigkeit des Landgerichts zu Bochum verneint und abändernd erkannt, daß die Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichts Bochum auf Kosten des Klägers abgewiesen werde. Im Urtheil ist erörtert, daß das Landgericht Bochum weder auf Grund des § 23 noch auf Grund des § 32 noch auch des § 29 der C.P.O. zuständig sei. Der § 23 könne nicht in Betracht kommen, weil nach der Behauptung des Klägers die Gesellschaft im Februar 1899 durch gegenseitige Verein- barung aufgelöst worden und damit der Gerichtsstand des § 23 weg- gefallen sei, der Konkursverwalter auch, wenn er auf Grund des Art. 259 des H.G.B. klage, nicht als Vertreter des Gemeinschuldners erscheine, sondern ein vom Gesetze der Gläubigerschaft beigelegtes selbständiges Recht ausübe. Klagen auf Grund des Art. 259 des H.G.B. könnten auch nicht als Klagen aus unerlaubten Handlungen, für die § 32 zutreffe, erachtet werden, da das Gesetz dem stillen Ge- sellschafter nirgends den Rückempfang seiner Einlage verbiete, sondern nur vorschreibe, daß er nach dem Eintritte des Konkurses über den Komplementär innerhalb eines Jahres die Einlage, die er zurück- empfangen durfte, den Gläubigern zur Verfügung stellen müsse. In dem Versuche des Klägers, in der Berufungsinstanz die Klage aut § 239 Nr. 1 und § 242 Nr. 1 der Konkursordnung zu gründen, liege ein Widerspruch gegen die ausdrücklich auf Art. 259 des H.G.B. ge- stützte Klagebegründung und eine nach § 527 der C.P.O. beim Widerspruche des Beklagten unzulässige Aenderung der Klage. Der Gerichtsstand des § 29 könne nicht zur Anwendung kommen, da es sich hier überhaupt nicht um die Geltendmachung einer vertraglichen, sondern einer aus dem Gesetze selbst folgenden Verpflichtung handele. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Denn die Versuche der Revision, die Zuständigkeit des mit der Klage angegangenen Landgerichts zu Bochum auf die Bestimmungen der §§ 23, 29 und 32 der C.P.O. ä. F. zu gründen, sind nach

Oertliche Zuständigkeit.

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keiner Mchtung haltbar. Der § 23 muß schon deshalb ganz außer Betracht bleiben, weil die stille Gesellschaft zu den Gesellschaften oder Personenvereinigungen, welche als solche am Sitze der Vereinigungen verklagt werden können, überhaupt nicht gehört. Denn die stille Ge- sellschaft ist ein rein inneres Verhältniß, dessen Bestehen für die Frage, wo der Inhaber des Handelsgeschäfts, der einen stillen Ge- sellschafter hat, verklagt werden kann, ohne jede Bedeutung ist. Die stille Gesellschaft kann keinen Gerichtsstand nach § 23 haben, sondern nur der Komplementär. Der Thatbestand des § 23 läßt die An- nahme nicht zu, daß gegen den stillen Gesellschafter eine Klage in diesem Gerichtsstand erhoben werden könne. Auch die Anwendung des § 29 hat das Berufungsgericht mit Recht für ausgeschlossen erachtet. Es läßt sich zwar nicht verkennen, daß die Rückzahlung der Einlage an den stillen Gesellschafter in den meisten Fällen auf einer vertragsmäßigen Vereinbarung zwischen dem Komplementär und dem stillen Gesellschafter beruhen wird und daß der Art. 259 des H.G.B. den Zweck verfolgt, die rechtliche Wirkung dieses Vertrags zu Gunsten der Gläubiger rückgängig zu machen. Zum Thatbestande des § 29 gehört aber, daß die Auflösung des Vertrags unter den Kontrahenten in Frage steht, während die Klage, welche der Art. 259 dem Konkursverwalter als dem Vertreter der Gläubigerschaft gewährt, ganz unabhängig davon ist, ob der stille Gesellschafter und der Komplementär einverstanden oder nicht ein- verstanden darüber sind, daß nun die zurückgezahlte Einlage zur Be- friedigung der Gläubiger mit zu verwenden sei. Hieraus ergiebt sich mit Nothwendigkeit, daß der Konkursverwalter, wenn er die Klage nach Art. 259 gegen den stillen Gesellschafter erhebt, ein Dritter ist, der das Recht der Konkursgläubiger zur Geltung bringt, welches aus der gesetzlichen Vorschrift unmittelbar entspringt und von den vertraglichen Beredungen der Kontrahenten durchaus unabhängig ist. Die Rechtmäßigkeit des Vertrags, nach welchem die Einlage an den stillen Gesellschafter zurückgewährt wurde, unter den Kontrahenten wird dadurch nicht berührt, daß der Konkursverwalter Namens der Gläubiger auf Grund gesetzlicher Bestimmung gegen den stillen Ge- sellschafter den Anspruch erhebt, derselbe müsse die ihm zurückbezahlte Einlage in die Konkursmasse einzahlen. Zst aber das Anfechtungs- recht gemäß Art. 259 des H.G.B. ein derartig unabhängiges, aus der gesetzlichen Vorschrift entspringendes, so kann die Klage, mit der es geltend gemacht wird, nicht unter § 29 der C.P.O. fallen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Auch die weitere Annahme der Revision, daß die nach Art. 259 des H.G.B. anfechtbare Zurückzahlung der Einlage des stillen Ge- sellschafters eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 32 der C.P.O. sei und sich als ein Unternehmen darstelle, mit welchem das Gesetz die Präsumtion des Dolus der beiden Gesellschafter verbinde, ist unhaltbar. Wortlaut und Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Be- stimmung lassen für eine derartige Annahme keinen Raum. Der Wortlaut des Gesetzes ist ein ganz objektiver. Es ist der Fall ins Auge gefaßt, daß innerhalb eines Jahres vor der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Inhabers eines Handelsgewerbes durch Vereinbarung — sei es mit oder ohne Aufhebung des Gesell- schaftsverhältniffes — die Einlage des stillen Gesellschafters zurück- bezahlt worden ist, und für diesen Fall bestimmt, daß die Konkurs- gläubiger verlangen können, der stille Gesellschafter solle die ihm zurückbezahlte Einlage in die Konkursmaffe einzahlen, unbeschadet seines Rechtes, die ihm aus dem Gesellschaftsverhältnisse zustehende Forderung als Konkursgläubiger geltend zu machen. Von der Ab sicht, von welcher der Inhaber des Geschäfts bei der Leistung der Zahlung und der stille Gesellschafter beim Empfange derselben ge- leitet wurde, erwähnt das Gesetz nichts; es gewährt die Anfechtungs- befugniß, wenn Rückzahlung der Einlage und Konkurseröffnung in den Zeitraum eines Jahres fallen, ganz unabhängig davon, welche Absicht bei den Betheiligten vorgewaltet hat. Es gehört daher eine bestimmte Absicht der Beiheiligten zum Thatbestande des Art. 259 nicht. Da nach allgemeiner Rechtsregel nicht unterschieden werden ' darf, wo das Gesetz nicht unterscheidet, ist die einzig berechtigte Schlußfolgerung aus dem Schweigen des Gesetzes über die Absicht der Betheiligten, daß diese Absicht, wenn es sich um die Anwendung des Art. 259 handelt, nicht in Betracht kommt und daß das An- fechtungsrecht gewährt wird unabhängig von der Absicht der Be- theiligten. Eine Präsumtion, daß der Zurückzahlung ein Dolus zu Grunde liege, fei es auf Seiten des Komplementärs, fei es auf Seiten des stillen Gesellschafters oder Beider, ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, mit dem Wort- laute der gesetzlichen Bestimmung nicht vereinbar. Was in Art. 259 beabsichtigt wird, ergiebt sich aus Abs. 4 dieser Gesetzes- stelle, nach welcher die Bestimmungen der vorausgehenden Absätze 1, 2 und 3 nicht eintreten, wenn der stille Gesellschafter beweist, daß der Konkurs in Umständen seinen Grund hat, welche erst

Kann, wenn für eine Forderung zwei in verschiedenen Gerichtsbezirken liegende Grundstücke verpfändet sind, vom Gläubiger die Bestimmung des zuständigen Gerichts für die dingliche Zinsklage gefordert werden?

Bestimmung des zuständigen Gerichts.

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nach dem Zeitpunkte der Auflösung, der Rückzahlung oder des Erlasses eingetreten sind. Die Disposition des Gesetzes geht demnach nur dahin, daß der stille Gesellschafter die Gefahr trägt, wenn zufolge der zur Zeit der vorzeitigen Rückzahlung der Einlage vorliegenden Verhältnisse der Konkurs des Komplementärs in Jahres- frist eintritt. Die Klage ist also abzuweisen, wenn der stille Gesell- schafter den Beweis führt, daß die Konkurseröffnung eine Folge später eingetretener Umstände ist. Trägt der stille Gesellschafter jene Gefahr, dann ist es ganz gleich, ob er im guten Glauben oder fahr- lässig oder dolos bei der Empfangnahme der Zahlung gehandelt hat. Wie das R.Ob.H.Ger. in dem Urtheile vom 16. Juni 1874 (Entsch. Bd. 14 S. 92—96) dargelegt hat, berechtigt auch die Entstehungs- geschichte des Art. 259 nicht zu der von einzelnen Schriftstellern an- genommenen Präsumtion dolosen oder fahrlässigen Verhaltens und kann deshalb auch nicht durch den Nachweis entschuldbaren Handelns beseitigt werden, sie beruht vielmehr in der Annahme, daß der Kon- kursgrund bereits zur Zeit der Rückzahlung vorlag, wenn er binnen Jahresfrist nach dieser Zahlung eintrat; es ist deshalb auch nur der in Abs. 4 erwähnte Gegenbeweis gegen den vermutheten ursächlichen Zusammenhang dem Empfänger der Zahlung verstattet. Hiernach fehlen alle Voraussetzungen für die Annahme, daß die Anfechtungs- klage nach Art. 259 eine unerlaubte Handlung zum Gegenstände habe, und es kann deshalb, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, die Zuständigkeit des Landgerichts zu Bochum auch durch § 32 der C.P.O. nicht begründet werden. Nr. 118. Kann, wenn für eine Forderung zwei in verschiedenen Gerichtsbrzirkrn liegende Grundstücke verpfändet stnd» vom Gläubiger die Bestimmung dep zuständigen Gerichts für die dingliche Zinsklage gefordert «erden? C.P.O. § 36 Nr. 4. Beschluß. In Sachen des Rentiers Franz K. in Bolkenhain, Klägers, gegen die Erben des zu Lauterbach verstorbenen Mühlenbesitzers Anton T-, Beklagten, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 15. Mai 1901 auf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau vom 22. April 1901 beschloffen: die Beschwerde wird zurückgewiesen. (V. B. 67 1901.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Gründe: Zm Grundbuche von Lauterbach Bd. 2 S. 495 v und im Grund- buche von Petersgrund Bd. 1 Blatt 1 ist für den Kläger auf dem Grundstück Obermühle Nr. 62 Lauterbach und der Häuslerstelle Nr. 1 Petersgrund ein Darlehen von 2400 M. nebst 41/2% Zinsen als Gesammthypothek eingetragen. Die beiden Grundstücke, welche Eigenthum der Beklagten sind, liegen in den Bezirken verschiedener Landgerichte. Kläger hat beantragt, für die von ihm zu erhebende dingliche Zinsklage das zuständige Gericht zu bestimmen. Das Ober- landesgericht zu Breslau hat dies abgelehnt, weil es sich um zwei selbständige Pfandgrundstücke handele, die nur äußerlich in der Hand desselben Eigenthümers vereinigt, aber nicht, wie § 36 Nr. 4 der C.P.O. voraussetze, „eine Sache" bilden, d. h. durch ein rechtliches Band zu einer Einheit verbunden feien. Die vom Kläger hiergegen eingelegte Beschwerde ist nicht begründet. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts entspricht der Recht- sprechung des R.G. (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 25 S. 394), welches namentlich durch Beschluß vom 18. September 1899 in Sachen L. und Gen. wider L. (IV. B. 322/99) in einer ganz gleich liegenden Sache dem Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts aus den obigen Gründen nicht stattgegeben hat. Hiervon abzugehen, kann auch der Hinweis auf § 1132 des B.G.B. keine Veranlassung geben, da diese Bestimmung nichts enthält, woraus geschlossen werden könnte, daß durch die Eintragung einer Hypothek auf mehrere selbständige Grundstücke diese zu einer rechtlichen Einheit verbunden würden; vielmehr die Bestimmungen, daß jedes Grund- stück für die ganze Forderung haftet und daß der Gläubiger die Be- friedigung nach seinem Belieben aus jedem der Grundstücke ganz oder zu einem Theile suchen kann, sich eher für das Gegentheil verwerthen lassen. Allerdings liegt für die Zwangsvollstreckung die Sache insofern anders, als nach den Vorschriften des § 18 und des § 2 Abs. 2 des Ges. vom 24. März 1897 die Zwangsversteigerung der mehreren für dieselbe Hypothek verhafteten, in den Bezirken ver- schiedener Amtsgerichte belegenen, Grundstücke in einem Verfahren durch das nämliche Amtsgericht als Vollstreckungsgericht herbeigeführt werden kann. Aber hierdurch wird die Bestimmung des § 36 Nr. 4 der C.P.O. in ihrer Geltung nicht berührt.

Unzulässigkeit der Ablehnung sämmtlicher Mitglieder des zuständigen Gerichts

Ablehnung sämmtlicher Mitglieder des Gerichts.

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Nr. 119. änzulässtgkeit der Ablehnung sämmtlicher Mitglieder des zuständige» Gerichts. C.P.O. §§ 42 ff. Beschluß. Zn Sachen des Schweizers Friedrich B. in Ochlenberg, Klägers, gegen den Freiherrn Oskar v. M. auf Hohenmühringen, Beklagten, be- treffend Schadensersatz wegen Körperverletzung, hat das R.G., VI. Civils., in der Sitzung vom 13. Mai 1901 auf das von dem Beklagten unterm 9. April d. Z. und neuer- dings in Eingaben vom 27. April und 4. Mai d. Z. gestellte Ab- lehnungsgesuch beschlossen: dieses Ablehnungsgesuch als gesetzlich unstatthaft zu verwerfen. (VI. B. 22/1901.) Gründe: Der Beklagte hat in einer unterm 9. April d. Z. an den III. Civils. des R.G. gerichteten Eingabe mit Nachtrag vom 16. April 1901 „die Mitglieder des Landgerichts Rottweil und des Oberlandes- gerichts Stuttgart wegen Befangenheit abgelehnt" und dieses Gesuch in weiteren Eingaben vom 27. April und 4. Mai d. Z. wiederholt. Nachdem zunächst durch diesseitigen Beschluß vom 18. April 1901 das erstmalige Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen wurde, hat der Beklagte in seiner Eingabe vom 4. Mai d. Z. erklärt, daß er die beiden Mitglieder des Civilsenats, welche jenen Beschluß unter- zeichnet haben, auf Grund des Inhalts des Beschlusses wegen Be- fangenheit ablehne. — Wenn nach den Bestimmungen in §§ 45 f., 47 der C.P.O. an sich der abgelehnte Richter verhindert ist, an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch Theil zu nehmen, so gilt das doch nicht für solche Fälle, in denen ein wirkliches und ernstliches Ablehnungsgesuch im Sinne der §§ 42 ff. der C.P.O. offensichtlich gar nicht vorliegt. Eine Ablehnung, die lediglich darauf gestützt werden könnte, daß der Richter an einer früheren, einen Parteian- trag zurückweisenden Entscheidung betheiligt war oder hierbei unter- zeichnet hat, will das Gesetz selbstverständlich nicht verstauen. Der erkennende Senat hat daher kein Bedenken getragen, im vorliegenden Falle unter Mitwirkung seiner „abgelehnten" Mitglieder zu ent- scheiden und hat dieser Ablehnung keine Folge gegeben. Der Be- klagte hat, wie aus den unmehr vom Oberlandesgerichte vorgelegten Beiträge, XLV. (TI. F. V.) Jahrg. 69

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Einzelne Rechtsfälle.

Akten zu entnehmen, die gedruckte Eingabe vom 9. April 1901 am 11. April auch an das Landgericht Rottweil eingereicht, wonach das Ablehnungsgesuch als dem § 44 Abs. 1 der C.P.O. entsprechend an- gebracht gelten kann. Dieses Gesuch ist jedoch als gesetzlich unstatt- haft anzusehen. Der Ablehnung nach §§ 42 ff. der C.P.O. unter- liegt der einzelne Richter, nicht das Gericht selbst. Wenn vorliegend der Beklagte die sämmtlichen Mitglieder des Landgerichts und des Oberlandesgerichts ablehnen will, so bedeutet das ungeachtet der Erklärung des Beklagten, sein Gesuch sei nicht gegen die örtlich zu- ständigen Gerichte in dieser Eigenschaft gerichtet, vielmehr erachte er jedes einzelne Mitglied jener Gerichte für befangen — in Wahrheit nichts Anderes wie eine Ablehnung der betreffenden Richterkolliegen als solcher. Der Beklagte richtet seine Ablehnung gegen die sämmt- lichen Richter, abgesehen von deren Persönlichkeit, in ihrer Eigen- schaft als Mitglieder des Gerichts, welches er im Ganzen von der Rechtsprechung in der fraglichen Angelegenheit ausgeschlossen wissen will, wobei seine Berufung darauf, daß er nach dem Gesetze nicht nöthig habe, die Abgelehnten namentlich zu bezeichnen, ungeeignet ist, das Ablehnungsgesuch zu stützen. Das Gesetz kann und will mit den Bestimmungen über das Ablehnungsrecht nicht den Parteien die Möglichkeit gewähren, unter der Form der Ablehnung aller Mit- glieder der Landesgerichte die Rechtsprechung der Staatsgerichte im Einzelfall unmöglich zu machen oder willkürlich deren Entscheidung zu verschleppen. Es mag in dieser Beziehung auf die in früheren Rechtsangelegenheilen des nunmehrigen Beklagten ergangenen Be- schlüsse des III. Senats des R.G. verwiesen werden: Beschluß vom 23. Zuni 1899 III. M. 53/99 i. S. Freiherr von Sch. gegen Frei- herr von M. (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 44 S. 402 ff.), vom 16. Oktober 1900 111. B. 152/00 in Sachen Freiherr von M. gegen Z. Dem Sinne des Gesetzes wäre es nicht entgegen gewesen, wenn das hier gestellte sogenannte Ablehnungsgesuch seitens des Landgerichts beziehungsweise des Oberlandesgerichts unberücksichtigt gelaffen oder als unzulässig zurückgewiesen worden wäre. Dock erschien es bei jetziger Sachlage angemessen, nochmals von hier aus die Unzulässigkeit des Gesuchs auszusprechen, wobei der Senat sich indeß vorbehält, etwaige künftige Ablehnungsgesuche gleicher Art in dieser Angelegenheit ohne weiteren Bescheid zu den Akten zu legen-

Ist der Befugniß des Vorsitzenden des Prozeßgerichts, einer nicht prozeßfähigen Partei, welche keinen gesetzlichen Vertreter hat, einen besonderen Vertreter zu bestellen, zeitlich eine Grenze gesetzt?

C.P.O. § 99. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches nur über die Kosten, nicht auch in der Sache selbst eine definitive Entscheidung enthält

Berufung gegen eine Kostenentscheidung. 1091. Nr. 120. Ist -er Lefugnlß des Vorsitzende« -es Prozeßgerichts, einer nicht prozeß- fähigen Partei, welche keinen gesetzlichen Vertreter hat, eine» besondere» Vertreterzn bestellen, zeitlich eine Grenze gesetzt? C.P.O. § 57. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 17. Mai 1901 in Sachen der oldenburgischen Maschinen-Mtiengesellschaft, Beklagten, wider die Firma H Nachfolger, Klägerin. III. 87/1901.) Die Revision der Beklagten gegen das Urtheil des oldenb.'schen Oberlandesgerichts zu Oldenburg ist, abgesehen von der Ermäßigung der Zinsen von 5 auf 4 %, zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte hat auch in gegenwärtiger Instanz das Bedenken aufgeworfen, ob nach § 57 C.P.O. das Endurtheil erlaffen werden durfte, ehe ein gesetzlicher Vertreter (Vorstand) der Beklagten bestellt und in den Prozeß eingetreten war und ob, wenn man dies an- nehmen wollte, die Vertretungsbesugniß des Rechtsanwalts B. auch für die Berufungsinstanz fortdauerte. Dieses Bedenken erscheint un- begründet. Der erwähnte § 57 setzt, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, der Tendenz dieser Gesetzesbestimmung entsprechend, für die Dauer der Vertretungsbesugniß des vom Vorsitzenden des Prozeß- gerichts bestellten besonderen Prozeßvertreters keine Grenze, so daß derselbe, wenn sich der Eintritt des regelmäßigen gesetzlichen Ver- treters verzögert, den Prozeß, für den er bestellt ist, bis zur rechts- kräftigen Erledigung für die prozeßunfähige Partei durchführen kann. Hiermit stimmen auch die Kommentatoren zur C.P.O., insbesondere Petersen-Anger Th. I S. 155 und Gaupp-Stein Th. I S. 166 unter III, überein.-

Nr. 121. C.P.G. § 99. Anznlasflgkrlt der Berufung gegen rin Urtheil, welches nur über dir Losten, nicht auch in der Sache selbst eine definitive Entscheidung enthalt. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 21. Mai 1901 in Sachen der Firma G., Sch. & Co. zu Elberfeld, Klägerin, wider die Firma D. & Co. zu Plettenberg, Beklagte. VII. 107/1901.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Die Klägerin forderte mit der Klage eine Zahlung für ge- lieferte Maaren im Betrage von 561,53 M. nebst Zinsen. Im Verhandlungstermine vom 14. Februar 1900 entblieb die Beklagte. Auf Antrag erging gegen sie ein gegen Sicherheitsleistung für vor- läufig vollstreckbar erklärtes Versäumnißurtheil, durch welches sie zur Zahlung nach dem Klageanträge verurtheilt wurde. Sie erhob Einspruch. In der weiteren Verhandlung behauptete sie, daß zwischen den Parteien am 11. bezw. 13. März 1900 vereinbart sei, daß sie die Klageforderung durch Theilzahlungen tilgen solle und zwar so, daß die erste Rate von 200 M. sofort, die zweite in gleicher Höhe am I. Mai und der Rest am 1. Juni gezahlt werde, und daß der Rechtsstreit ruhen sollte, wenn die ersten 200 M. noch am 13. März gezahlt würden; dies sei geschehen, trotzdem aber habe Klägerin am 14. März das Versäumnißurtheil erwirken lasien. Der Antrag der Beklagten ging dahin, unter Aufhebung des Versäumnißurtheils von den Kosten des Rechtsstreits diejenigen der Klägerin aufzuer- legen, welche durch die mündliche Verhandlung und die Erlassung des Urtheils vom 14. März entstanden seien. Klägerin erkannte an, daß die Hauptsache erledigt sei. Den Anführungen der Beklagten gegenüber erklärte sie, sie habe am 13. März ihrem Anwalt in Elberfeld die Zahlung angezeigt und damit genug gethan, sie könne nicht verantwortlich gemacht werden, wenn trotzdem Versäumnißurtheil von ihrem Anwalt in Hagen ge- nommen sei. Sie beantragte, unter Aufhebung des Versäumniß- urtheils vom 14. März 1900 die Kosten des Rechtsstreits der Be- klagten aufzuerlegen. Durch Urtheil vom 20. September 1900 sind unter Aufhebung des Versäumnißurtheils von den Kosten des Rechtsstreits diejenigen, welche durch die mündliche Verhandlung und den Erlaß des Ver- säumnißurtheils entstanden sind, sowie die Kosten der Verhandlung und Entscheidung vom 20. September der Klägerin, die übrigen der Beklagten auferlegt; das Urtheil ist für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Anträge, das angefochtene Urtheil aufzuheben, die Beklagte zur Zahlung vom 161,53 Pf. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. Februar 1900 zu ver- urtheilen und insoweit das erlaffene Versäumnißurtheil aufrecht zu

Berufung gegen eine Kostenentscheidung.

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^halten, der Beklagten auch alle Kosten zur Last zu legen. Von oer Beklagten ist Zurückweisung der Berufung beantragt. Klägerin hat unter Anderem geltend gemacht, daß zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urtheils die Hauptforderung in Wahrheit noch nicht vollständig erledigt gewesen sei, was von der Beklagten bestritten ist. Durch Urtheil des Berufungsgerichts ist die Berufung als un- zulässig verworfen. Entscheid un gs gründe: Es handelt sich lediglich um die Frage, ob gegen das Urtheil der ersten Instanz vom 20. September 1900 Berufung stattfindet oder ob dieselbe mit Recht als unzulässig verworfen ist. Soweit das Urtheil der ersten Instanz die Prozeßkosten be- trifft, indem es die Kosten einzelner Akte der Klägerin, alle übrigen dem Beklagten auferlegt, stellt es sich als ein Endurtheil dar, aber vermöge dieses Inhalts allein bildet es nicht schon einen zulässigen Gegenstand für das Rechtsmittel der Berufung, da der § 99 der C.P.O. entgegensteht. Der übrige Inhalt des Urtheils, wie er dahin geht, daß das Versäumnißurtheil vom 14. März 1900 auf- gehoben wird, bewirkt zwar eine Aenderung der prozessualen Lage, berührt aber das Materielle der Sache nicht. Parteien waren übereinstimmend der Ansicht, daß die Hauptsache erledigt sei, ein Antrag, dies durch Urtheil auszusprechen oder die Klage abzuweisen, ist aber nicht gestellt, sondern die Beklagte hat sich darauf beschränkt, Aufhebung des Versäumnißurtheils zu beantragen, und von der Klägerin ist der gleiche Antrag gestellt. Es liegt kein Anhalt dafür vor, daß der Berufungsrichter in den Anträgen ein Mehreres er- blickt hätte, als deren Fassung ergab und daß er durch dm ihnen stattgebenden Ausspruch über das Materielle der Sache in irgend einem Sinne hätte erkennen wollen. Der nachträglich darüber entstandene Streit, ob der Klage- anspruch, als das Urtheil erging, nicht in Wahrheit doch noch be- stand und noch besteht, ist nicht zum Berufungsverfahren erwachsen. Im angefochtenen Berufungsurtheile hätte daher auf alle diesen Streit betreffenden Momente nicht eingegangen, insbesondere nicht geprüft werden sollen, welche Bedeutung es hat, wmn die Aner- kennung der Erledigung der Hauptsache auf einem Versehm des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin beruht, ferner ob die Heran- ziehung der im Laufe des Prozesses zwischen den Parteien ge- troffmen Vereinbarung zulässig und ob die Klage als zurückge-

Schützt es den Rechtsanwalt gegen die Verurtheilung zu Prozeßkosten (C.P.O. § 102), wenn er die Partei auf die Aussichtslosigkeit einer Prozeßhandlung aufmerksam macht, auf Verlangen derselben aber dennoch die Prozeßhandlung vornimmt?

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Einzelne Rechtsfälle.

nommen anzusehen ist, denn alle diese Fragen waren in der gegen- wärtigen Berufungsinstanz nicht zu entscheiden. Für die Revision ist dies aber unerheblich, denn der Berufungsrichter gelangt im Ergebniffe nur dahin, die Berufung als prozessual unzulässig zu verwerfen, und dies kann nach dem oben Bemerkten nicht beanstandet werden.

Nr. 122. Schützt rs Le» Vechtsanroalt gegen die Nernrtheilung z« Prozeßkosten (C.p.G. § 102), wenn er die Partei auf dir Aussichtslosigkeit einer Prozeßhandlung aufmerksam macht, auf Verlangen derselben aber dennoch die Prozeßhandlung vornimmt? Beschluß. In Sachen des Kaufmanns F. A. in Hamburg, Klägers, gegen den früheren Inhaber der Firma B. B. in Berlin, B. B. daselbst, Beklagten, hat das R.G., I. Civils., in der Sitzung vom 30. Juni 1900 auf die sofortige Beschwerde des Rechtsanwalts St. in Berlin gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 25. Mai 1900 beschlossen: Die Beschwerde wird als unbegründet zurückgewiesen. (I. B. 56/1900.) Gründe: In der obm bezeichneten, bei dem Amtsgericht I in Berlin anhängig gemachten Streitsache war der Beklagte verurtheilt wor- den, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, worauf der Prozeß- bevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt vr. K. zu Hamburg, die Festsetzung der Kosten in Höhe von 50,96 M. beantragte. Das Amtsgericht setzte durch Beschluß vom 30. Januar 1900 die Kosten in der beantragten Höhe fest, auf sofortige Beschwerde des Be- klagten strich dagegen das Landgericht I in Berlin von der Rech- nung des Klägers den Betrag von 12,95 M. und setzte durch Be- schluß vom 16. März 1900 die Kosten demgemäß auf nur 38,01 M. fest. Hiergegen wurde für den Kläger weitere sofortige Beschwerde eingelegt und zwar durch den bei dem Landgerichte zugelassenen Rechtsanwalt St. in Berlin, dem der Rechtsanwalt vr. K. Unter- vollmacht ertheilt hatte. Das Kammergericht zu Berlin wies diese

Verurteilung des Anwalts zu Kosten.

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-weitere — Beschwerde durch Beschluß vom 2. Mai 1900, unter Anwendung des § 568 Abs. 3 der C.P.O., als unzulässig zurück und verurtheilte sodann durch Beschluß vom 25. Mai 1900, auf Grund des § 102 der C.P.O., den Rechtsanwalt St., die Kosten der Beschwerde zu tragen. Gegen den letzteren Beschluß ist Namens des Rechtsanwalts St. form- und fristgerecht die sofortige Beschwerde eingelegt worden. Die Zulässigkeit dieser Beschwerde ist nicht zu beanstanden, denn der angefochtene Beschluß gehört nicht zu den Entscheidungen betreffend die Prozeßstosten im Sinne der §§ 567 Abs. 2, 568 Abs. 3 der C.P.O., sondern ist eine Maßnahme, durch die das Gericht kraft der im § 102 der C.P.O. ihm ertheilten besonderen Ermächtigung vermeid- liche Kosten, die durch grobes Verschulden einer nicht an der Sache, aber am Betriebe des Rechtsstreits betheiligten Person erwachsen sind, dieser zur Last legt. Für die Zulässiigkeit der Beschwerde haben deshalb bei Beantwortung der Frage, ob es sich um eine weitere Beschwerde handle, die zwischen den Parteien ergangenen Entscheidungen außer Betracht zu bleiben, so daß die im Abs. 4 des § 568 der C.P.O. vorgesehene Beschränkung im vorliegenden Falle nicht Platz greift, und ferner kommt, wie auch bereits von dem II. Civils. des R.G. durch Beschluß vom 19. Juni I960 zur Sache II. 8 71/1900 entschieden ist, die Beschränkung des § 567 Abs. 2 der C.P.O. nicht zur Anwendung. Dagegen kann die Beschwerde nicht für begründet erachtet werden. Der Rechtsanwalt St. ist vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung gehört worden und hat dargelegt, wie er zur Ein- legung der Beschwerde, deren Kosten er tragen soll, gelangt sei. Danach hat er, als der Festsetzungsbeschluß des Landgerichts er- gangen war, von dem Rechtsanwalt vr. K. den Auftrag zur Ein- legung der Beschwerde erhalten, als der Ablauf der Beschwerdefrist binnen zwei Tagen bevorstand. Er hat diesem Auftrag entsprochen, gleichzeitig jedoch gegen seinen Auftraggeber nicht nur ein in der Sache selbst liegendes Bedenken geäußert, sondern auch auf die Be- stimmung im § 568 Abs. 3 der C.P.O. hingewiesen und angefragt, ob er die Beschwerde zurücknehmen solle. Darauf ist er aber von dem Rechtsanwalt vr. K. ersucht worden, die Beschwerde zu ver- folgen. Diese Thatsachen sind indeß, wie auch das Kammergericht an- nimmt, zur Entlastung des Rechtsanwalts St. nicht genügend.

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Einzelne Rechtsfälle.

Allerdings ist derselbe nicht aus eigenem Antriebe thätig geworden und hat keineswegs die eigene Prüfung der Sache unterlassen, viel- mehr seinen unmittelbaren Auftraggeber, den Rechtsanwalt vr K., darauf aufmerksam gemacht, daß die Beschwerde unzulässig sei. Ge- wiß könnte daher Letzterem gegenüber von einem Verschulden des Beschwerdeführers nicht die Rede sein. Ob aber dem Kläger selbst gegenüber das Nämliche zu gelten habe, ist nicht zweifelfrei. Es mag dies indeß dahingestellt bleiben, denn selbst dann, wenn die Frage zu bejahen wäre, würde ein anderes Ergebniß nicht ge- wonnen werden. Wenn die Beschwerde geltend macht, daß der Rechtsanwalt nicht auch dem Gerichte gegenüber eine Pflicht zur Sorgfalt habe und nicht dazu berufen sei, dessen Interessen zu wahren, so ist dies insofern richtig, als für die Frage, ob ein Ge- richt anzugehen sei, einzig und allein das Interesse der Rechtsuchen den maßgebend ist. Aber die Thätigkeit der Gerichte soll, wie in der Begründung zu §§ 72, 73 des Entwurfes der C.P.O. (jetzl §§ 78, 79 des Ges.) gesagt wird, nicht ohne wirkliches Bedürfnis und nicht ohne die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit, daß der er strebte Zweck auch wirklich erreicht werde, in Anspruch genommen werden. Dies ist einer der Gründe, durch die der Anwaltszwang gerechtfertigt wird. Es ist deshalb nicht zuzugeben, daß ein Rechts- anwalt, der von der Aussichtslosigkeit einer Prozeßhandlung über zeugt ist, seiner Pflicht genügt, wenn er die Partei hierauf aufmerk sam macht, vielmehr kann es ihm zum Verschulden angerechnei werden und zur Anwendung des § 102 der C.P.O. führen, wenn er die Prozeßhandlung vornimmt, und zwar ist dies selbst dann möglich, wenn die Partei es verlangt haben sollte. Bei der Ver- handlung über die Frage, ob die im § 102 (früher tz 97) der C.P.O. getroffene Bestimmung, die im Entwürfe fehlte, zu erlassen sei, wurde zwar u. A. hervorgehoben, dieselbe sei zweckmäßig, um den Parteien rasch und ohne Kosten zu ihrem Rechte zu verhelfen, wenn ihnen durch Verschulden der bezeichneten Personen Kosten er- wachsen seien (Prot. II. Lesung S. 662). Es ist jedoch nicht ein- mal hieraus und noch weniger aus dem Gesetze zu entnehmen, daß dasselbe nur dann Anwendung zu sinden habe, wenn der Partei gegenüber ein Verschulden vorliegt. Der Rechtsanwalt ist nicht dazu verbunden, jedem von seinem Auftraggeber an ihn gestellten Verlangen zu entsprechen, sondern hat selbständig zu erwägen, ob er eine Prozeßhandlung vornehmen soll, und handelt pflichtwidrig,

Ist die Vorschrift der C.P.O. § 173 (jetzt § 190), wonach die Abschrift der Zustellungsurkunde, welche der Gerichtsvollzieher auf das bei der Zustellung zu übergebende Schriftstück zu setzen hat, beglaubigt sein soll, eine zwingende oder nur instruktionelle?

Mängel der Zustellung.

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nenn er sie vornimmt, obwohl er davon überzeugt ist, daß sie nicht zum Ziele führen kann. Ebensowenig ist anzuerkennen, daß er hierdurch unbilligerweise in einen Widerstreit der Pflichten gebracht und ihm die Wahl zugemuthet wird, ob er sich dem Rückgriffe der Partei oder der im § 102 a. a. O. vorgesehenen Maßregel aussetzen wolle. Denn mehr als pflichtmäßige Erwägung wird ihm nicht angesonnen, so daß ein Widerstreit der erwähnten Art nicht zu be- fürchten ist. Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine Beschwerde, über deren Unzulässigkeit nach der Bestimmung im § 568 Abs. 3 der C.P.O. irgend ein Zweifel nicht denkbar war und in deren Einlegung deshalb ein grobes Verschulden gefunden werden muß. Der jetzt angefochtene Beschluß kann deshalb nur gebilligt werden. Zu erwähnen ist noch, daß jene unzulässige Beschwerde zwar im Namen des Rechtsanwalts St. eingelegt, aber von dem Justiz- rath B. als seinem Vertreter gezeichnet war. Das Kammergericht hat auf diesen Umstand, aus dem der Rechtsanwalt St. übrigens keinen Einwand Herleitei, kein Gewicht gelegt, und auch hierin ist ihm beizutreten, da der entscheidende Senat die vom Kammer- gerichte befolgten Gründe seines Beschlusses vom 13. Oktober 1894 (Jur. Wochenschr. 1894 S. 534), wenn dieser auch in der Literatur nicht ohne Anfechtung geblieben ist, noch für zutreffend erachtet.

Nr. 123. Ist -ir Vorschrift der C.p.O. § 173 (jetzt § 190), wonach die Abschrift -er Zustellungsurkundr, welche der Gerichtsvollzieher auf das bei der Zustellung zu übergebende Schriftstück zu fetzen hat, beglaubigt fein soll, eine zwingende oder nur instrubtionelle? Beschluß. In Sachen des Rentiers K. zu Perleberg, Klägers, gegen seine geschiedene Ehefrau Marie K. daselbst, Beklagte, hat das R.G., V. Civils., in der Sitzung vom 23. Juni I960 auf die Beschwerde der Beklagten vom 16. Juni 1900 gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 29. Mai 1900 beschloffen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen (V. Bd. 83/1900). Gründe: Durch Urtheil der III. Civilkammer des preuß. Landgerichts zu

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Einzelne Rechtsfälle.

Neu-Ruppin vom 18. November 1898 ist die Beklagte, deren Ehe mit dem Kläger unter Bezeichnung der Beklagten als allein schul- diger Theil rechtskräftig geschieden wordm war, verurtheilt worden, verschiedene Grundstücke, eingetragen im Grundbuche von Perle- berg, an den Kläger rückaufzulafsen. Sie hat durch Eingabe vom 28. Mai 1900 um Bewilligung des Armenrechts für die zweite Instanz nachgesucht, dabei zwar anerkannt, daß das bezeichnete Urtheil ihrem Vertreter am 28. November 1898 zugestellt worden sei, jedoch gleichwohl die Berufung deshalb für zulässig erklärt, weil wegen Fehlens der Beglaubigung der Zustellungsurkunde deren materielle Beweiskraft vereitelt sei. Das preuß. Kammer- gericht zu Berlin hat aber durch seinen Beschluß vom 29. Mai 1900 wegen Aussichtslosigkeit der weiteren Rechtsverfolgung das Armenrechtsgesuch zurückgewiesen mrt der Begründung: „Daß der Gerichtsvollzieher allerdings bei Zustellung des Urtheils vom 18. November 1898 nicht bescheinigt habe, daß er dem Rechtsanwalt S. eine beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde übergeben hat: daß dieser Mangel jedoch die Zustellung nicht wirkungslos mache." Es muß der Beklagten zugegeben werden, daß dieser Entschei- dungsgrund die von ihr erhobene Rüge nicht zutreffend wiedergiebt und beseitigt, gleichwohl kann die Beschwerde als begründet nicht erachtet werden. Sie stützt sich, wie schon das Armenrechtsgesuch, ausdrücklich auf § 173 Abs. 3 (alt) der C.P.O. (jetzt § 190), wo- nach die durch den Gerichtsvollzieher auf das bei der Zustellung zu übergebende Schriftstück zu setzende Abschrift der Zustellungs- urkunde beglaubigt sein soll, und erklärt den der zugestellten Ur- theilsabschrift beigefügten, die Zustellung betreffenden, mittels Stempelaufdrucks mit handschriftlicher Ausfüllung hergestellten Zu- satz wegen Fehlens des handschriftlichen Beglaubigungs- Vermerkes des Gerichtsvollziehers für nicht beweiskräftig und rügt nebenbei auch d^ Nichtvorhandensein der Nummer des Dienstregisters und einer erkennbaren Jahreszahl bei jenem Zusatze. Indessen können, wie von der überwiegenden Mehrzahl der Ausleger der Civilprozeßordnung und in verschiedenen neueren oberstrichterlichen Entscheidungen, namentlich auch des R.G., ange- nommen wird, die betreffenden Formvorschriften nur als instruktionelle, nicht als zwingende, deren Verletzung die Zustellung selbst ohne Weiteres nichtig macht, angesehen werden (Petersen, C.P.O. IV.Aufl.

Auslegung der Vorschrift des § 207 Abs. 2 der C.P.O., wonach es bei einer Zustellung unter Vermittlung des Gerichtsschreibers genügt, daß innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach der Einreichung bei dem Gerichtsschreiber zugestellt wird

Mängel der Zustellung.

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P, 190 Anm. 3 Note 5 und 7; Jur. Wochensch. 1892 S. 331 Nr. 5 öis 189 und S. 278 Nr. 33). Da aber die thatsächlich am 28. November 1898 ertheilte Ur- theilszustellung nicht nur aus Schlußfolgerungen, die aus dem er- wähnten allerdings nicht formgerechten Zusatze zur Urtheilsabschrist gezogen werden können, hervorgeht, sondern von der Beschwerde- führerin sogar ausdrücklich zugestanden ist, auch sachliche Bean- standungen der Zustellung nach §§ 162/176 ff. der C.P.O. nicht erhoben sind, so muß das in Rede stehende Urtheil allerdings als längst rechtskräftig geworden und schon deshalb die Berufung der Beklagten dagegen als aussichtslos erachtet werden, ohne daß es eines Eingehens auf die etwaigen Aussichten einer solchen Berufung nach den bürgerlichen Gesetzen bedarf.

Nr. 124. Auslegung der Vorschrift des § 207 Abf. 2 der C.P.G., wonach es bei einer Zustellung unter Vermittlung des Gerichtsschreibers genügt, daß innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach der Einreichung bei dem Grrichtsfchrriber zugrstellt wird. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Juni 1900 in Sachen <$., Klägers, wider K., Beklagten. IV. 134/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die Berufung deshalb als unzulässig verworfen, weil dieselbe nach seiner Annahme nicht formgerecht ein- gelegt worden ist. Diese Annahme kann nicht für gerechtfertigt er- achtet werden. Das den Kläger mit seinem Anspruch abweisende erstinstanz- liche Urtheil ist ihm am 7. Dezember 1899 zugestellt worden. Er hat in einem Schriftsätze vom 5. Januar I960 erklärt, daß er gegen dieses Urtheil Berufung einlege, und diesen Schriftsatz dem Anwälte des Beklagten dreimal, am 8., 17 und 30. Januar 1900, zugestellt. Da der 7. Januar aus einen Sonntag fiel, so endigte die Be- rufungsfrist nach §§ 222, 516 der C.P.O. mit Ablauf des 8. Ja- nuar 1900. Die an diesem Tage erfolgte Zustellung war daher rechtzeitig, sie konnte aber, wie das Berufungsgericht mit Recht an- nimmt, als eine zulässige Einlegung der Berufung nicht geltm,

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Einzelne Rechtsfälle.

weil die dem Anwälte des Beklagten übergebene Abschrift der Be- rufungsschrift entgegen der Vorschrift des § 170 der C.P.O. weder von dm Anwälten des Klägers, noch von dem Gerichtsvollzieher oder dem Gerichtsschreiber beglaubigt war. Die späteren Zustellungen vom 17. und 30. Januar 1900 sind allerdings erst nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgt. Bezüglich der Zustellung vom 17. Januar kommt aber die Vorschrift des § 207 Abs. 2 der C.P.O. in Betracht, nach welcher, wenn ein Schriftsatz, dessen Zustellung unter Vermittelung des Gerichts- schreibers erfolgen soll, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Einreichung bei dem Gerichtsschreiber zugestellt wird, die Wir- kung der Zustellung, sofern durch dieselbe eine Nothfrist gewährt wird, bereits mit der Einreichung eintritt. Daß die Zustellung unter Vermittelung des Gerichtsschreibers erfolgen soll, muß nach § 168 der C.P.O. in Anwaltsprozessen dann angenommen werden, wenn nicht in dem zuzustellenden Schriftsätze die Erklärung der Partei enthalten ist, daß sie selbst einen Gerichtsvollzieher beauf- tragen wolle. Nun muß es nach dem Vortrage der Parteivertreter als unstreitig angesehen werden, daß die Berufungsschrift vom 5. Januar 1900 an diesem Tage bei dem Gerichtsschreiber einge- reicht worden ist, und daß sie die Parteierklärung, selbst einen Ge- richtsvollzieher beauftragen zu wollen, nicht enthalten hat. Deshalb und da ferner festgestellt ist, daß innerhalb der zweiwöchigen Frist, am 17. Januar 1900, ein Gerichtsvollzieher die Zustellung durch Uebergabe einer beglaubigten Abschrift der Berufungsschrift an den Anwalt des Beklagten bewirkt hat, muß angenommen werden, daß dm Erfordernissen des § 207 Abs. 2 der C.P.O. genügt ist und die Zustellung der Berufungsschrift am 17. Januar 1900 rechtzeitig und formgerecht stattgefunden hat. Denn für die Anwendung des § 207 Abs. 2 a. a. O. erscheint es nicht erforderlich, daß die Zustellung auch wirklich unter Vermittelung des Gerichtsschreibers zur Aus- führung gekommen ist. Vielmehr genügt zur Wahrung der Frist jede Art von Zustellung, die, wie hier geschehen ist, innerhalb der zwei Wochen nach der Einreichung bei dem Gerichtsschreiber be- wirkt wird. Es muß deshalb auch im vorliegenden Falle die am 17. Januar 1900 bewirkte Zustellung, obgleich der Gerichtsvollzieher sie, wie festgestellt ist, im unmittelbaren Aufträge der Prozeßbevoll- mächtigten des Klägers vorgenommen hat, für genügend erachtet werden. Die Richtigkeit dieser von der Ansicht des Berufungs-

Mängel der Zustellung.

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gerichts abweichenden Auslegung des § 207 Abs. 2 der C.P.O. er- giebt sich aus dem Wortlaut und dem Zwecke der Vorschrift, die Wahrung der Frist möglichst zu erleichtern, wie denn auch in der Begründung des Entwurfes der Novelle, durch welche der Abs. 2 in den § 207 eingefügt ist, bemerkt wird, daß diese Vorschrift der Partei wesentliche Vortheile namentlich insofern sichere, als der Zeitraum von zwei Wochen ausgiebig genug sei, um die Verbesse- mng etwa vorgekommener Verstöße im Wege rechtzeitiger Wieder- holung der Zustellung zu gestatten (vergl. Drucksachen des Reichs- tags 1897/1898 Nr. 61 S. 95, Urtheil des R.G. vom 14. Mai 1900, Jur. Wochensch. S. 508 Nr. 3, Struckmann und Koch, C.P.O. 7. Aufl. Anm. 3 zu § 166, Gaupp-Stein, C P.O. 4. Aufl. Anm. III zu § 207, Reincke, C.P.O. 4. Aufl. Anm. II, I zu §§ 166—168). Freilich ist nicht zu verkennen, daß die Vorschrift des § 207 Abs. 2 a. a. O. nur eine Verlängerung der Zustellungsfrist enthält, dergestalt, daß dieselbe erst mit Ablauf von zwei Wochen nach der Einreichung bei dem Gerichtsschreiber beendet ist, während der Partei eine weitergehende Vergünstigung, insbesondere im Falle mangel- halter Beschaffenheit des bei dem Gerichtsschreiber eingereichten Schriftsatzes oder der Anlagen desselben, nicht gewährt wird. Dies entspricht auch der in der oben erwähnten Begründung des Ent- wurfes der Novelle zur C.P.O. für die Einfügung des Abs. 2 a. a. O. geltend gemachten gesetzgeberischen Erwägung, daß die Parteien nicht selten „ohne ihr Verschulden" eine Nothfrist dadurch versäumen, daß die zur Wahrung der Frist erforderliche Zustellung sich verzögert, oder daß eine wesentliche Formvorschrift verletzt wird und die Zustellung innerhalb der Nothfrist nicht mehr wiederholt werden kann. Wäre also im vorliegenden Falle darin, daß die Abschrift der Berufungsschrift, als sie bei dem Gerichtsschreiber ein- gereicht wurde, nicht beglaubigt war, ein Mangel zu erblicken, welcher die Ausführung einer wirksamen Zustellung verhinderte, und wäre in der Unterlassung der Beglaubigung ein schuldhaftes Verhalten der Anwälte des Klägers zu finden, so würde allerdings der § 207 Abs. 2 nicht zur Anwendung kommen können. Solche der Anwendung dieser Vorschrift mtgegenstehende Bedenken liegen aber nicht vor. Denn mag es auch den jetzt in Geltung stehenden Bestimmungen der C.P.O. für entsprechend zu erachten sein, daß die Beglaubigung des mit der Terminsbestimmung noch nicht ver- sehenen Schrifsatzes durch den Anwalt, der Beglaubigung der

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Einzelne Rechtsfälle.

Terminsbestimmung aber, nachdem diese von dem Gerichlsschreiber auf die zuzustellende Abschrift übertragen worden ist, von diesem oder von dem Gerichtsvollzieher erfolge (vergl. Beschluß des R.G. vom 7. Febmar 1900, Jur. Wochensch. S. 177), so war doch die Ab- schrift der Berufungsschrift nicht schon deshalb, weil sie bei dem Gerichtsschreiber in nicht beglaubigter Form eingereicht war, mit einem die Wirksamkeit der Zustellung beeinträchtigenden Mangel behaftet. Dies könnte nur dann mit Recht behauptet werden, wenn die Beglaubigung sich nicht auch noch später in dem regelmäßigen Gange des sich an die Einreichung bei dem Gerichtsvollzieher an- schließenden, die Zustellung vorbereitenden Verfahrens hätte be- wirken lassen. Gerade das Gegentheil war aber der Fall. Denn die Beglaubigung konnte sehr wohl noch durch den Gerichtsvoll- zieher, bevor er die Zustellung ausführte, bewirkt werden. Diese Beglaubigung würde, obgleich es sich um einen Anwaltsprozeß handelt, rechtswirksam gewesen sein (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 8 S. 347), und nach §§ 21, 22 der Preußischen An- weisung für die Gerichtsvollzieher vom l. Dezember 1899 ist dem Gerichtsvollzieher sogar die Pflicht auferlegt, die Abschriften der zu- zustellenden Schriftstücke seinerseits zu beglaubigen, soweit es nicht bereits geschehen ist. Daß die Beglaubigung nicht schon zu der Zeit, als die Einreichung bei dem Gerichtsschreiber erfolgte, statt- gefunden hatte, stellt sich daher nicht ohne Weiteres als ein die Wirksamkeit der Zustellung beeinträchtigender Mangel dar. Aller- dings würde hierdurch die Annahme nicht ausgeschlossen sein, daß die in Folge des Mangels der Beglaubigung eingetretene Unwirk- samkeit der Zustellung vom 8. Januar 19OO durch die Anwälte des Klägers, indem sie ihrerseits die Beglaubigung unterließen, neben dem Gerichtsvollzieher mitverschuldet war. Die Beurtheilung der Frage, ob ein solches schuldhaftes Verhalten der Parteivertreter vorliegt, ist aber nach der konkreten Sachlage zu treffen. Es kann daher ein Verschulden nicht schon allein und allgemein aus der Nichtbeachtung der im § 170 Abs. 2 der C.P.O. dem Anwalt auf- erlegten Beglaubigungspflicht hergeleitel werden, wovon das Be- rufungsgericht (bei Erörterung eines eventuellen Antrags auf Wieder- einsetzung in den vorigen Stand) anscheinend ausgeht. Daß der die Vermittelung des Gerichtsschreibers in Anspruch nehmende An- walt nicht schon zur Zeit der Einreichung bei dem Gerichtsschreiber die Abschrift des ganzen zuzustellenden Schriftsatzes beglaubigt

Klage auf Feststellung der Ungültigkeit eines Testaments. Erfordernisse derselben

Feststellungsklage.

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Mbett kann, ist selbstverständlich, da in diesem Zeitpunkte die einen integrirenden Bestandtheil des Schriftsatzes bildende Terminsbe- stimmung noch fehlt. Gleichwohl ist eine Theilung der Beglaubi- gungspflicht bezüglich eines und desselben Schriftsatzes zwischen dem Anwalt einerseits und dem Gerichtsvollzieher oder Gerichtsschreiber andererseits in dem Gesetze nicht zum wirklichen Ausdrucke gekommen. Haben nun die Anwälte des Klägers die Beglaubigung der mit der Terminsbestimmung noch nicht versehenen Abschrift vor der Ein- reichung bei dem Gerichtsschreiber deshalb unterlassen, weil sie, wie vorausgesetzt werden darf, von der Annahme ausgingen, daß die Beglaubigung eine einheitliche, auch die Terminsbestimmung um- fassende sein müffe, so ist nach Lage der Gesetzgebung und der Rechtsprechung svergl. Urtheil des R.G. vom 7. Februar 1898, Jur. Wochensch. S. 198 Nr. 5 und 6) im gegebenen Falle nicht zu erkennen, inwiefern in dieser Unterlassung ein schuldhaftes Verhalten zu finden sein sollte, und das Berufungsgericht hat auch eine Darlegung nach dieser Richtung nicht versucht. Ist nach alledem anzunehmen, daß durch die am 17. Januar 1900 erfolgte Zustellung die Berufungsfrist gewahrt und die Be- rufung auch formgerecht eingelegt worden ist, so erscheint die Auf- hebung des Berufungsurtheils und die Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz gemäß §§ 564, 565 der C.P.O. geboten. Nr. 125. Klage auf Feststellung der Ungültigkeit eines Testaments. Erforderuiste derselben. C.P.O. § 256. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 7. Zuni 1901 in Sachen H., Klägers, wider H. u. Gen., Beklagte. III. 111/1901.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des oldenb. Ober- landesgerichts zu Oldenburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Annahme des Berufungsgerichts, daß die vorliegende Klage aus prozessualen Gründen als Feststellungsklage nicht zulässig sei, war im Ergebnisse beizutreten. Zwar irrt die Vorinstanz, wenn sie meint, daß diese Klage nicht auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sei, weil dieselbe wegen der in- mitten liegenden letztwilligen Verfügungen des Wille H. nicht aus-

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Einzelne Rechtsfälle.

reiche, das durch die letztwilligen Verfügungen der Eheleute H. von 1873 und 1874 begründete Rechtsverhältniß, welches der Kläger erstrebe, vollständig klar zu legen. Eine derartige Tragweite der Klage ist weder von dem Kläger beabsichtigt, noch für deren pro- zessuale Zulässigkeit erforderlich. Mit dem vorliegenden Antrag aus Ungültigkeitserklärung des Testaments vom 5. Februar 1898, auf Grund dessen die Beklagten die Erbschaft des Wilke H. angetreten haben, wird die Feststellung des Nichtbestehens des durch dieses Testament begründeten Rechtsverhältnisses begehrt, wo- nach in der Hauptsache der Kläger auf den strengsten Pflichttheil gesetzt und im Uebrigen der Nachlaß den Beklagen zu gleichen Theilen zugefallen ist. Damit ist die von der Vorinstanz vermißte erste Voraussetzung für die Zulässigkeit der Feftstellungsklage gegeben. Dagegen ist dem Berufungsgericht in der ferneren Annahme beizutreten, daß die zweite Voraussetzung für die Zulässigkeit, das Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nicht- bestehens eines Rechtsverhältnisses, hier nicht vorliege. Nach einem bekannten Grundsätze (s. Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 438, Bd. •'> S. 393, Bd. 12 S. 148, Bd. 13 S. 435, Bd. 21 S. 387, Bd. 23 S. 232) wird dieses Interesse in der Regel dann als nicht gegeben erachtet, wenn der Kläger nach Lage des Falles zur Anstellung der entsprechenden Leistungsklage im Stande ist. Nun ist auch hier der Kläger nicht behindert, sei es auf Grund der Testamente von 1873/74, sei es auf Grund desjenigen von 1897, ein dem Erb- rechte der Beklagten gleichwerthiges Erbrecht geltend zu machen und daraufhin die Herausgabe eines entsprechenden Erbtheils von den Beklagten zu beanspruchen, dem auf das Testament von 1898 ge- stützten Einwande derselben aber durch die Replik der Ungültigkeit dieses letzteren Testaments zu begegnen. Nur dann, wenn durch die Feststellungsklage ein annähernd gleiches Ergebniß erzielt, ins- besondere das Erbverhältniß der Parteien nach allen Richtungen soweit klar gestellt werden könnte, daß daraufhin die Erbausein- andersetzung ohne Weiteres vorzunehmen wäre, würde ungeachtet der gleichzeitigen Möglichkeit der Leistungsklage die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht zu beanstanden sein. Allein die erwähnte Voraussetzung ist hier nicht gegeben, da, wie bereits der Berufungs- richter ausgeführt, die Ungültigkeitserklärung des Testaments vom 5. Februar 1898 zur Klarlegung des Erbenverhältnifses der Par-

Gerichtsstand. Rechtsgrundsätzliche Geltung des Satzes, daß da, wo der Nachweis der Kompetenzthatsachen zusammenfällt mit dem Nachweise des ganzen Thatbestandes der Klage, die bloße Behauptung der kompetenzbegründenden Thatsache genügt

Oertliche Zuständigkeit.

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t'sten nicht ausreicht, und insofern sind jene Ausführungen wenig- stens für die Verneinung der Frage nach dem Vorhandensein eines Feststellungs-Interesses von Bedeutung. Der von dem Land- gerichte hervorgehobene Umstand aber, daß das Testament von 1898 auch die mit einer Leistungsklage nicht zu beseitigende Anordnung der kuratorischen Verwaltung des ererbten Vermögens des Klägers enthalte, ist schon deshalb unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, in- wiefern die Beklagten einer auf Beseitigung dieser Verfügungsbe- schränkung gerichteten Klage gegenüber passiv legitimirt sind. Die von der Vorinstanz wegen prozessualer Unzulässigkeit der Klage erkannte Abweisung derselben war hiernach aufrecht zu er- halten.

Nr. 126. Gerichtsstand. Nechtsgrundsahtiche Geltung des Satzes, daß da, wo der Nachweis der kompetenzthatsachen zusammenfallt mit dem Nachweise des ganzen Thatbrstandrs der Klage, die bloße Behauptung der Kompetenz- begründenden Hhatfache genügt. C.P.O. §§ 247 ff. (jetzt §§ 274 ff.). lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. April 1901 in Sachen Karl 2., Beklagten, wider Christian L., Kläger. IV. 53/1901.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des württem- bergischen Oberlandesgerichts zu Stuttgart ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger klagt gegen den in seiner Ehe mit der im Jahre !*78 von ihm geschiedenen Ehefrau geborenen Beklagten auf Anerkennung: daß er — Kläger — nicht der Vater des Beklagten sei. Davon ausgehend, daß der Beklagte Mangels der selbständigen Begründung eines anderen Wohnsitzes als un- eheliches Kind den Wohnsitz seiner im Landgerichtsbezirke Hall wohnenden Mutter theile, hat Kläger die Klage bei dem Land- gerichte Hall erhoben, während Kläger seinen Wohnsitz und all- gemeinen Gerichtsstand im Landgerichtsbezirk Ellwangen hat. Das erstinstanzliche Gericht hat die Klage wegen örtlicher Unzu- srändigkeit abgewiesen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat auf die Berufung des Klägers unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urtheils die Einrede der Unzuständigkeit verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurück- verwiesen. Beiträge, XXV. (VI. F. V.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungs gründe: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Beklagte selb- ständig, aus eigenem Rechte, einen Wohnsitz bisher nicht begründet habe, da ihm bei Eingehung seiner Dienstverhältnisse der Wille ge- fehlt habe, sich dauernd niederzulaffen, ist bedenkenfrei und auch nicht zum Gegenstände des Revisionsangriffs gemacht. Davon ausgehend nimmt das Berufungsgericht an, daß es sich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit nur um die Alternative handle, ob der Beklagte ein eheliches Kind sei und daher den im Landgerichtsbezirk Ellwangen belegenen Wohnsitze des Klägers, oder als uneheliches Kind den im Landgerichtsbezirke Hall belegenen Wohnsitz seiner Mutter theile. Je nach der Beantwortung dieser Frage bestimme sich der maßgebende allgemeine Gerichtsstand des Beklagten. Eines besonderen Beweises über die bestrittene Unehe- lichkeit hat jedoch das Berufungsgericht den Kläger für überhoben gehalten, weil im vorliegenden Falle der für die Begründung der Zuständigkeit in Betracht kommende Thalbestand mit dem nothwen- digen Thatbestande des Klageanspruchs selbst zusammenfalle. In solchem Falle genüge bis zur Entscheidung über den Klageanspruch selbst die bloße Behauptung der kompetenzbegründenden Thal sachen. Diese Ausführung ist zutreffend. Rechtsgrundsätzlich gilt der Satz, daß da, wo der Nachweis der Kompetenzthatsachen zusammen- fällt mit dem Nachweise des ganzen Thatbestandes der Klage, die bloße Behauptung der kompetenzbegründenden Thatsache vorerst genüge. Der Gedanke dieses Rechtssatzes ist, daß anderenfalls die nach der Struktur des Prozeßverfahrens vorgesehene präjudizielle besondere Erörterung jener Prozeßvoraussetzung der Zu- ständigkeit dann nicht stattfinden könnte, wenn der Nachweis der Kompetenzthatsachen mit der ganzen sachlichen Kognition zu sammenfällt (Entsch. des R.G. Bd. 29 S. 371 ff.). Dies trifft hier an sich zu. Der vorliegende Fall enthält aber auch vermöge seiner rechtlichen Natur keine Besonderheiten, welche eine abweichende Auffaffung bedingen. Allerdings streitet, was der Revisionskläger geltend macht, die Rechtsvermuthsung für die Ehelichkeit des Kindes. Allein diese dem Kläger zunächst entgegenstehende Ver- muthung ist widerlegbar, und Kläger hat in statthafter Weise die Vermuthung durch den Nachweis des thatsächlich nicht stattgehabten Geschlechtsverkehrs zu widerlegen unternommen. Ergiebt sich dem-

Enthält die Abweisung einer negativen Feststellungsklage als sachlich unbegründet die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses?

Negative Feststellungsklage.

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nächst, daß die Präsumtion ihre Widerlegung gefunden, so ist die Zuständigkeit begründet, gleichwie wenn keine Vermuthung vorhan- den gewesen wäre. Bleibt jedoch demnächst die Präsumtion vom Kläger unwiderlegt, so wird die Klage abgewiesen. Ein unzustän- diges Gericht braucht sich also auch hier Beklagter niemals gefallen zu lassen. _

Nr. 127. Enthalt dir Abweisung einer negativen Feststellungsklage als sachlich un- begründet dir Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses? C.P.O. § 256. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 10. Mai 1901 in Sachen des Bankiers H. in Berlin, Beklagten, wider die Wittwe G. in Kolberg, Klägerin. III. 384/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Ent schei düng s gründe: In dem Vorprozesse hatte, nachdem die Klage auf Verurthei- lung des Beklagten zur Zahlung eines Theilbetrags von 10 000 M. nebst Zinsen rechtskräftig zugesprochen worden war, der Beklagte, da Klägerin behauptete, außer den zuerkannten 10 000 M. noch einen Anspruch auf 40 000 M. zu haben, den Antrag der von ihm erhobenen negativen Feststellungswiderklage dahin gerichtet: Die Klägerin zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihr ein weitergehender Anspruch als der zuerkannte von 10 000 M. und Zinsen aus dem der Klage zu Grunde liegenden Rechtsverhältniß an den Beklagten nicht zusteht. Durch rechtskräftiges Urtheil vom 10. Juni 1899 ist darauf in Ansehung der Widerklage dahin erkannt worden: „Auf die Widerklage wird die Klägerin verurtheilt, anzuerkennen, daß ihr Anspruch gegen den Beklagten aus dem seitens des ursprünglichen Klägers, Premierlieutenants a. D. Max G., erfolgten Erwerbe der Hypotheken von zusammen 70 000 M. auf dem zu Berlin belegenen Grundstücke Lynarstraße 1 außer dem auf die Klage bereits zu- gesprochenen Betrage von 10 000 M. nebst Zinsen nicht mehr als noch 10 095,40 M. nebst Zinsen seit dem 13. Oktober 1893 beträgt." Aus dieser Urtheilsformel ergiebt sich, wie das angefochtene Urtheil mit Recht angenommen hat, daß über die Widerklage vollständig erkannt worden ist, und zwar in der Art, daß einestheils solche in- soweit zugesprochen worden ist, als die Mehrforderung der Klägerin 70*

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über die 10 000 M. hinaus bezüglich des die Summe von 10 095,40 M. übersteigenden Betrags als nicht bestehend festgestellt worden ist, und daß anderentheils solche betreffs dieser 10 095,40 M. abgewiesen worden ist, insoweit Beklagter beantragt halt, daß die Klägerin überhaupt nicht mehr als 10 000 M. zu fordern habe. Zwar ist in der Urtheilsformel nicht ausdrücklich die Widerklage theilweise abgewiesen worden, allein diese Abweisung ergiebt sich zwingend aus der Verurtheilung der Klägerin, anzuerkennen, daß ihr Anspruch gegen den Beklagten außer dem bereits zugesprochenen Betrage von 10000 M. nicht mehr als noch 10095,40 M. be- trägt. Zudem wird diese Auslegung der Urtheilsformel durch die Entscheidungsgründe, nach denen das Gericht über die gesammte Widerklage in der bemerkten Weise erkennen wollte, getragen und folgt dieselbe auch aus der Thatsache, daß in der Urtheilsformel außerdem über alle Kosten des Rechtsstreits erkannt ist. Wenn ferner durch das angefochtene Urtheil die Berufung gegen das die Leiftungsklage über die 10 095,40 M. zusprechende erst- instanzliche Urtheil in der Erwägung zurückgewiesen worden ist, daß diese Forderung schon mit Rücksicht aus das die negative Fest- stellungswiderklage insoweit abweisende rechtskräftige Urtheil des Vorprozeffes feststehe, so ist auch hierin ein Rechtsirrthum nicht ent halten. Zwar hatte der I. Civils. des R.G. nach dessen Entsch. in Civils. Bd. 6 Nr. 119 betreffs der Frage, wie weit die Rechtskraft des eine negative Feststellungsklage abweisenden Urtheils reicht, an- genommen, daß durch eine solche Abweisung lediglich entschieden ist, daß die negative Feststellungsklage nicht begründet ist, nicht aber auch, daß die positive, auf das Gegentheil gerichtete Feststellungs- klage begründet ist, daß vielmehr, um eine Entscheidung dieses Inhalts herbeizuführen, erst eine positive Feftstellungsklage hätte angestellt werden müssen. Allein es hat der IV. Civils. des R.G. nach dessen Entsch. in Civils. Bd. 29 Nr. 90 umgekehrt aus- gesprochen, daß das Urtheil, welches die negative Feststellungsklage nicht wegen Mangels des Jnteresies, sondern als sachlich unbegründet abweist, in sich die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses enthält. Dieser letzteren Rechtsprechung hat sich später der I. Civils. (vwgl. Bolze, Praxis des R.G. in Civils. Bd. 22 Nr. 740, Entsch< des R.G. in Civils. Bd. 40 Nr. 115 S. 404) angeschloffen. Auch der erkennmde Senat nimmt aus den in Bd. 29 Nr. 90 a. a. O- entwickelten Gründen, nach denen die positive und die negative Fest-

C.P.O. § 299. Kann eine Partei die Ertheilung von Abschriften aus den Prozeßakten nur fordern, wenn sie ein Interesse an der Erlangung derselben hat?

Ertheilung von Abschriften aus den Prozeßakten. 1109 ^"llungsklage denselben Zweck (das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festzustellen) verfolgen und daher nach dem Willen des Gesetzes jede Entscheidung über eine solche Klage das streitige Rechtsverhältniß (einerlei, ob die Klage zugesprochen oder abgewiesen worden ist) unabänderlich feststellt, an, daß die Abweisung einer negativen Feststellungsklage als sachlich unbegründet in sich die Fest- stellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses enthält. Der Um- stand, daß im vorliegenden Falle die negative Feststellungsklage nicht völlig abgewiesen, sondern theils zugesprochen, theils abgewiesen worden ist, ändert an dieser Wirkung in Beschränkung auf die theil-- weise Abweisung nichts. Es ist vielmehr durch die rechtskräftige Entscheidung des Vorprozefses (ohne daß es der Erhebung einer positiven Festftellungsklage bedurfte) festgestellt sowohl negativ, daß Klägerin außer den bereits damals zugesprochen gewesenen 10 000 M. nicht mehr als noch 10 095,40 M. zu fordern hat, als auch positiv, daß Klägerin außer den erwähnten 10 000 M. noch W 095,40 M. wirklich zu beanspruchen hat.

Nr. 128. T.P.O. § 299 kann eine Partei die Ertheilung von Abschriften ans Len Prozeßakten nur fordern, wenn ste rin Interesse an der Erlangung der- selben hat? Beschluß. In der Prozeßsache der Ehefrau I. in Dresden, Klägerin und Revisionsklägerin, wider ihren Ehemann, den Gensdarmen I. in Dresden, Beklagten und Revisionsbeklagten, hat das R.G., VI. Civils., in der Sitzung vom 4. Oktober 1900 auf den Antrag des Beklagten, den die Ertheilung einer Abschrift ablehnenden Bescheid des Gerichtsschreibers abzuändern, beschlossen: Der Antrag wird zurückgewiesen. (VI. B. 252/1900.) Gründe: Nachdem der Klägerin das Armenrecht für die Revisionsinstanz bewilligt worden ist, hat der Beklagte eine Abschrift ihres Armen- rechtsgesuchs erbeten. Der Gerichtsschreiber hat diesen Antrag ab- gelehnt, weil das Armenrechtsgesuch des Gegners nicht zu den Schriftsätzen gehöre, von denen nach § 299 der C.P.O. Abschriften

Zur Auslegung des § 302 C.P.O. neuer Fassung. Bezieht sich dieses Gesetz im Falle der Leistungsklage nur auf ein den Beklagten verurtheilendes, vollstreckungsfähiges Urtheil? Verhältniß des § 302 zu den Vorschriften des früheren § 274

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zu ertheilen seien. Der Beklagte, welcher gemäß § 576 der C.P.O. die Abänderung dieser Entscheidung verlangt, hat diese Begründung mit Recht beanstandet; denn das Gesetz spricht nicht von Schrift- sätzen, sondern allgemein von Prozeßakten. Aber die Vorschrift des § 299 ist nicht dahin auszulegen, daß der Partei das uneinge- schränkte Recht auf eine Abschrift der gesammten Prozeßakten zu- stehen soll, vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß für den Antragsteller ein erkennbares Interesse an der Erlangung der ge- forderten Abschrift vorliegen muß. Daran fehlt es hier, wo das Armenrechtsgesuch nichts enthält als eine weitläufige, von der Partei selbst verfaßte Erörterung thatsächlicher Verhältniffe, die für die Revisionsinstanz ohne rechtliche Erheblichkeit ist. Darum war der gestellte Antrag nach seiner jetzigen Begründung abzulehnen, ohne daß damit das Recht des Beklagten auf Einsicht der Prozeßakten eine Beschränkung erleidet.

Nr. 129. 3ut Auslegung des § 302 C.p.G. neuer Fassung. Gesicht sich dieses Gesetz im Falle der Leistungsklage nur auf ein den Geklagten verurtheilendrs, vollstreckungsfähiges Urthril? Verhältnis -es 8 302 ;u den Vorschriften des früheren § 274. (Urthetl des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 18. Dezember 1900 in Sachen des Oderstrombaufiskus, Beklagten, wider N., Kläger. VII. 279/1900.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist als unzulässig verworfen. Thatbestand: Der Kläger hat auf Grund der Behauptung, daß ein ihm an einer bestimmten Strecke der Oder und an mehreren, daneben ge- legenen Lachen zustehendes Fischereirecht durch die von dem Be- klagten vorgenommene Regulirung und Kanalisirung dieser Fluß- strecke sowie durch Zuschüttung der seinem Fischereirecht unterliegen- den Lachen geschädigt sei, einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend gemacht und zwar zunächst mit der erhobenen Klage in Höhe von je 1000 M. für die beiden Jahre vom 1. Ok- tober 1895 bis 1. Oktober 1897, also in der Gesammthöhe von 2000 M. Der Beklagte hat der Klage widersprochen. Bon dem erstinstanzlichen Richter ist nach dem Klageantrag erkannt.

Zwischenurtheil.

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Der zweite Richter hat durch eine rechtskräftig gewordene Vor- abentscheidung vom 16. Februar 1900 den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er sich auf die Fischereiberechtigung auf der Oder selbst und in zwei an dem rechten Oderufer belegenen Lachen gründet. Unter dem 8. Juni 1900 hat der Berufungsrichter alsdann ein Urtheil erlaffen, welches in seinem Kopfe die Bezeichnung „Zwischenurtheil" trägt und welches in seinem erkennenden Theile (der Urtheilsformel) wie folgt lautet: „der Anspruch wird, abgesehen von der Aufrechnung der Gegen- ansprüche, auch dem Betrage nach für gerechtfertigt erklärt." Von dem Berufungsrichter wird zunächst in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter die Höhe der dem Kläger zustehenden Schadens- ersatzforderung auf 2000 M. nebst Zinsen festgesetzt, sodann aber folgende Erwägung angestellt: Der Beklagte habe verschiedene Gegenforderungen erhoben und wolle sie gegen die Klageforderung aufrechnen; er gebe an, daß die Forderung des Klägers wegen der nachstehend aufgeführten Forde- rungen gepfändet und den Gläubigern überwiesen sei, nämlich a) von Seiten der Gerichtskasse zu Karlsruhe wegen 340,76 M., b) für die Gerichtskasse zu Oppeln wegen 1760,80 M., e) für den Hegemeister a. D. F. zu Karlsruhe wegen 136,96 M., ä) für die Gerichtskasse zu Löwen wegen 170 M. Zur Aufrechnung der unter a, b und d ausgeführten Forderungen des Fiskus an Kosten sei der Beklagte befugt, da der Fiskus seine Forderung an eine Privatperson mit der Schuld der letzteren an jede fiskalische Kasse aufrechnen dürfe, soweit aber die Forderung zu e in Betracht komme, sei der Beklagte befugt und verpflichtet, den entsprechenden Betrag zu hinterlegen. Run seien z. Zt. die Unterlagen für die Feststellung nicht vorhanden, wann die Forde- rungen unter a und b entstanden seien, wann also die Verzinsung der klägerischen Forderung aufgehört habe, diese Feststellung sei aber erforderlich, um beurtheilen zu können, ob nach Aufrechnung der Forderungen zu a und b noch ein für den Gläubiger F. zu hinter- legender Betrag bleibe. Aus diesen Gründen habe eine Entschei- dung darüber, ob der Kläger ganz abzuweisen oder der Beklagte noch einen Theil des dem Kläger zukommenden Betrags zu hinter- legen habe, noch nicht getroffen werden können, es wäre vielmehr nur die klägerische Forderung dem Betrage nach für gerechtfertigt

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zu erklären und die weitere Entscheidung einem späteren Urtheile vorzubehalten gewesen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unzulässig, da das Urtheil des Berufungs- gerichts vom 8. Juni 1900, gegen welches sie sich richtet, kein mit der Revision anfechtbares Endurtheil im Sinne der §§ 545, 300 und 302 der C.P.O. darstellt. Unter den Endurtheilen im Sinne des § 545 sind als Regel die Endentscheidungen begriffen, welche nach Maßgabe des § 300 der C.P.O. erlassen werden, das sind die- jenigen Urtheile, durch welche die Berufungsinstanz vollständig ab- geschlossen wird. Ein solches Urtheil liegt in dem angegriffenen nicht vor; denn die Berufungsinstanz ist damit noch nicht abge schloffen; ein Urtheil solchen Inhalts will der Berufungsrichter nocb erst erlassen. Von den Ausnahmen, die bezüglich der Regel des tz 300 der C.P.O. bestehen und solche Urtheile zum Gegenstände haben, welche obgleich sie keine Endurtheile im Sinne jener Bestimmung sind, dock der Revision unterliegen, kann nur der § 302 in Frage kommen Die Anwendbarkeit des § 304 ist ausgeschlossen, da das angegriffene Urtheil sich nicht über den Grund des Anspruchs, über den bereits ein rechtskräftig gewordenes Urtheil erlassen ist, sondern lediglich über den Betrag verhält. Allein die Prüfung ergiebt alsbald, daß die angefochtene Entscheidung, die zweifellos der Berufungsrichter nicht auf Grund des § 302 der C.P.O. hat erlassen wollen, auch objektiv den Karakter eines Uriheils im Sinne dieser Bestimmung nicht an sich trägt. Der § 302 hat jedenfalls in dem hier vorliegenden Falle der Leistungsklage ein den Beklagten verurtheilendes, der Zwangs- Vollstreckung fähiges Urtheil im Auge. Das ergiebt mit Sicher- heit der Abs. 3, welcher ausdrücklich besagt, daß das unter Vorbe- halt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehende Urtheil in Ansehung der Zwangsvollstreckung als Endurtheil anzusehen sei,, sowie der Abs. 4, welcher von dem dem Beklagten durch Voll- streckung des Urtheils entstandenen Schaden handelt. Demgemäß muß auch, wenn in dem weiter ergehenden Urtheile die Gegenforde- rung für begründet und die Aufrechnung damit für gerechtfertigt erklärt wird, das frühere Urtheil insoweit, als sich danach der An- spruch des Klägers als unbegründet erweist, aufgehoben und die

Zrvischenurtheil.

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Klage abgewiesen werden. Der § 302 entspricht in der Hauptsache, nämlich abgesehen von den erweiternden Bestimmungen bezüglich der Schadensersatzpflicht, dem früheren § 274 und giebt in seiner von dessen Wortlaut abweichenden Fassung nur das ausdrücklich wieder, was durch den Plenarbeschluß des R.G. vom 10. April 1893 (Entsch. Bd. 31 S. 1 ff.) bereits als Inhalt des § 274 festgestellt war (vergl. die Motive zum § 302 bei Hahn-Mugdan, Materialien zur C.P.O. Novelle S. 102). Wenn in dem § 302 nicht mehr wie in dem früheren § 274 von „Endentscheidung" und „Theilurtheil" die Rede ist, so hat das lediglich seinen Grund darin, daß diese Be- zeichnungen auf das gemäß früher § 274 und jetzt § 302 gefällte Uriheil nicht genau paffen: eine Endentscheidung in dem Sinne, daß damit für die Instanz, in welcher es erlassen ist, endgültig über den Klageanspruch erkannt wäre, war und ist jenes Urtheil nicht; denn es konnte und kann gegebenen Falles durch weitere Ent- scheidung desselben Instanz-Richters wieder aufgehoben werden. Auch ein „Theilurtheil", wenigstens im Sinne des § 273 (jetzt § 301), war und ist es nicht, da es nicht einen anderen Theil des Rechts- streits erledigt, als das später ergehende Urtheil, welches sich mit der Gegenforderung befaßt (Wilmowski-Levy Note 2 zu § 274); denn auch dieses zweite Urtheil hat, wie das erste, den Klageanspruch zum Gegenstand und entscheidet über ihn, nur behandelt es ihn von einem anderen Gesichtspunkt aus als das erste, nämlich von dem seiner Wiederaufhebung durch die Aufrechnung mit der Gegen- forderung. Dem vorstehend gekennzeichneten Wesen des § 302, das mit dem früheren § 274 übereinstimmt, entspricht das gegenwärtig vorliegende Urtheil nicht, welches dahin lautet: „der Anspruch wird, abgesehen von der Aufrechnung der Gegen- ansprüche, auch dem Betrage nach für gerechtfertigt erklärt." Dieses Urtheil verurtheilt den Beklagten zu nichts, ist der Zwangs- vollstreckung nicht fähig und läßt auch seinem Inhalte nach eine Wiederaufhebung durch das weiter ergehende Urtheil des Berufungs- richters nicht zu; mag dieses weitere Urtheil aussallen, wie es will, das jetzt angefochtene Urtheil bleibt bestehen und wird dadurch nicht berührt. Dieses Urtheil ist demnach kein Urtheil aus § 302, sondern ein solches aus § 303, als welches der Berufungsrichter es auch hat erlaffen wollen, wie, abgesehen vom Inhalte, die Bezeichnung

Erfordert die Anwendbarkeit des § 303 C.P.O. auf eine Aufrechnungseinrede, daß über die Einrede in ihrem vollen Umfang, insbesondere auch über den Betrag des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs, erkannt werden kann?

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Einzelne Rechtsfälle.

„Zwischenurtheil" deutlich genug zeigt. Ob die Voraussetzungen für den Erlaß eines solchen Zwischenurtheils Vorlagen, ist eine andere Frage, die jetzt nicht zu prüfen ist und deren Verneinung selbst das Urtheil nicht zu einem selbständig mit der Revision an- fechtbaren machen würde.

Nr. 130. Erfordert dir Anwendbarkeit -es § 303 C.P.G. auf eine Anfrechnnngs» rtnrede, daß über die Einrede in ihrem vollen Umfang, insbesondere auch über den Ketrag des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs, erkannt werden kann? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 19. April 1901 in Sachen H., Beklagten, wider den Hörder Bergwerks- und Hüttenverein, Kläger. VII. 86/1901.) Die - Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Das vom Berufungsrichter eingehaltene Verfahren verstößt zum Theil gegen die Vorschriften der C.P.O. Nach dem § 303 ders kann, wenn ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Vertheidigungs mittel zur Entscheidung reif ist, diese durch Zwischenurtheil erfolgen. Hat der Beklagte sich einer Aufrechnungseinrede bedient, so ist die Vorschrift nur unter der Voraussetzung anwendbar, daß über die Einrede in ihrem vollen Umfang entschieden werden kann und ent- schieden wird, denn nur in solcher Gestalt wohnt ihr der Karakter eines selbständigen Vertheidigungsmittels inne; über ein einzelnes Element derselben darf ein Zwischenurtheil nicht ergehen. Daß zu dem Gesammtthatbestande der Einrede auch der Betrag des zur Ausrechnung benutzten Anspruchs gehört, kann keinem Zweifel unter- liegen (Jur. Wochensch. von 1894 S. 196 und von 1897 S. 323). Wie der § 304, nach welchem das Gericht bei Vorhandensein eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs über den Grund vorabentscheiden kann und das Urtheil in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehen ist, auf die Kompensationseinrede nicht zu- trifft (Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 421, Bd. 12 S. 362), so kann auch in Anwendung des § 303 die Entscheidung über die Einrede mit Ausschluß des Betrags nicht erfolgen. In gegenwärtiger Sache bildet sogar ein nur in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältniß den Gegenstand des Zwischenurtheils, denn erkannt ist nur, daß der

Darf eine Vorabentscheidung über den Grund des Klaganspruchs nur erfolgen, wenn das gesammte thatsächliche Vorbringen der Parteien, soweit es sich auf den Grund des Anspruchs bezieht, erschöpfend berücksichtigt worden ist?

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs.

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Kläger verpflichtet roa'i, in der Zeit vom 1. März bis zum 30. Juni 1897 und im Juli desselben Jahres gewisse Mengen Kalkstein vom Beklagten abzunehmen. Außerdem aber hat der Be- klagte seine Ansprüche nicht etwa dahin eingeschränkt, daß ihm die aus dem Empfangsverzug entstehenden Schäden zu ersetzen wären. Zur Stattgebung der Revision hatte jedoch der prozessuale Ver- stoß nicht zu führen, da die im Endurtheile getroffene Entscheidung nicht auf demselben beruht, sondern ihre Grundlage in Feststellungen und rechtlichen Erwägungen findet, welche ihre Bedeutung in sich selbst tragen.-

Nr. 131. Narf eine Norabentschetdnng über de« Grund des Älaganfpruchs nur erfolgen, wenn das gefammte thatfachliche Vorbringen der Parteien, soweit es sich auf den Grund des Anspruchs bezieht, erschöpfend be- rücksichtigt morden ist? C.P.O. § 304. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. Januar 1901 in Sachen der Oberschlesischen Coakswerke, Aktiengesellschaft, Beklagten, wider den Fürsten I. v. D-, Kläger. V. 300/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die H. Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Die offene Handelsgesellschaft Coaksanftalt „Glückauf" in Zabrze, die ursprünglich in diesem Prozesse mitverklagt war, jedoch gegen- wärtig für die Revisionsinstanz als Prozeßpartei nicht mehr in Be- tracht kommt, hat durch Vertrag vom 14./19. April 1880 von dem Kläger aus dem diesem gehörigen Rittergute Zabrze eine ungefähr 2 ha 60 ar große Grundfläche, auf der sie bereits vorher eine Coaks- anstalt errichtet hatte, gekauft. Im § 7 des Vertrags ist bestimmt, daß „die Coaksanftalt „Glückauf" als Eigenthümerin des . . . ver- kauften Terrains und der darauf befindlichen beziehungsweise zu er- weiternden Koaksanstalt.alle mit dem Besitz und der Verwaltung dieses Terrains und der darauf errichteten Anstalt zu- sammenhängenden öffentlichen Lasten und Abgaben, insbesondere Grund-, Gebäude-, Gewerbe-, Provinzial-, Kreis-, Kommunal- und alle sonstigen Steuern" antheilig nach Verhältniß der von der An-

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Einzelne Rechtsfälle.

statt gezahlten direkten Staatssteuern (Grund-, Gebäude- und Ge- werbesteuer, eventuell der aus dem Gewerbebetriebe festgesetzten Einkommensteuer) zu den gleichen Steuern des Rittergutes Zabrze zu tragen oder, soweit Kläger den auf die Coaksanstalt entfallenden Antheil bezahlt hat, das Gezahlte zu erstatten hat. Zn diesen Ver- trag ist die Beklagte, die mittelst Vertrags vom 15. Zanuar 1897 das Etablissement der genannten Gesellschaft erworben hat, einge- treten. Kläger behauptet, in Folge eines Zrrthums seiner Verwal- tung sei seit Jahren der zu erstattende Gutslaftenbeitrag nicht nach dem vertragsmäßigen Maßftabe berechnet, sondern dabei das Verhältniß der Flächengröße des verkauften Terrains zum Flächen- inhalte des gesammten Gutsbezirkes Zabrze zu Grunde gelegt worden. Er berechnet die hiernach für die Zeit vom 1. Zanuar bis 31. März 1897 seitens der Beklagten an ihn zu wenig gezahlten Beträge am 2838 M. 7 Pf. und hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung dieser Summe nebst Verzugszinsen zu veruriheilen. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie erbebt zunächst unter Berufung auf die reichsgerichtliche, in den Urtheilen vom 26. Zuni 1897 — Preußisches Verwaltungsbl. für 1897 S. 498 — und vom 28. Oktober 1899 — Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 45 S. 188 — zur Geltung gebrachte Rechtsauffassung den Einwand, daß die Bestimmung des § 7 rechtsunwirksam sei, da sie entgegen dem § 91 Abs. 2 des Ablösungsges. vom 2. März 1850, wonach einem Grundstücke nur feste ablösbare Geldrenten auserlegr werden dürfen, die Begründung einer ihrer Höhe nach von wechseln- den Umständen abhängigen Reallast enthalte. Eventuell behauptet die Beklagte: 1. die von der ursprünglich vereinbarten Berechnungs- art abweichende Vertheilungsform sei zu einer vertragsmäßigen ge- worden; 2. der § 7 beziehe sich, abgesehen von den auf dem gewerb- lichen Betrieb einer Eoaksanstalt ruhenden Lasten, nur aus solche Lasten, die von jedem Grundstücksbesitzer zu entrichten seien, also insbesondere nicht auf Schullasten, Wegebaulasten, Amtsunkosten: 3. bei Feststellung der Beitragsquoten müffe der Umfang des Guts bezirkes zur Zeit des Vertragsschlusses zur Grundlage genom- men werden; es sei daher eine Reihe werthvoller Steuerobjette, die seitdem aus dem Gutsbezirk ausgemeindet worden seien, mit zu berücksichtigen; 4. sie, die Beklagte, sei nach dem Sinne des § 7 zur antheilsmäßigen Erstattung der Gutslasten nur insoweit verpflichtet, als diese auf das in ihrem Besitz und in ihrer Verwaltung befind-

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. '1117 siche, durch den Vertrag vom 14./19. April 1880 veräußerte Ter- rain entfielen- — Aeußersten Falles wird Offenlegung der Beläge verlangt. Kläger hat das Vorbringen der Beklagten bestritten. Der erste Richter hat den Einwand der Ungültigkeit des § 7 für begründet erachtet und dieserhalb die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der II. Richter die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung über den Betrag des Anspruchs in die erste Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründ e: Der Berufungsrichter legt abweichend von dem ersten Richter den § 7 des Vertrags vom 14./19. April 1880 dahin aus, daß durch ihn zwar eine dauernde Verpflichtung zur antheilsweifen Tragung der Gutslasten habe begründet werden sollen, aber nicht in der Form der Reallast, sondern lediglich als persönliches Schuld- verhältniß, dessen Gültigkeit durch die Verbotsvorschrist des § 91 Abs. 2 des Ablösungsges. vom 2. März 1850 nicht berührt werde. Die Angriffe, welche die Revision gegen diese Auslegung erhebt, sind nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. (Das wird näher ausgeführt.) Eines Eingehens auf alle diese Bedenken bedurfte es indeffen mcht, da die weitere Rüge der Revision, daß das vom Berufungs- richter erlassene Urtheil prozessualisch unzulässig gewesen sei, durchgreist. Nach feststehender Rechtsprechung des Reichsgerichts ist eine Vor- abentscheidung gemäß § 304 C.P.O. nur zulässig, wenn das ge- sammte thatsächliche Vorbringen der Parteien, soweit es sich auf den Grund des Anspruchs bezieht, vom Gericht erschöpfend berück- sichtigt worden ist, so daß die unerledigt gebliebenen und dem wei- teren Verfahren vorbehaltenen Angriffs- und Vertheidigungsmittel eine Verneinung des Anspruchsgrundes nicht mehr herbeizuführen vermögen, sondern nur für die Bemessung der Höhe des Anspruchs von Bedeutung sind (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 31 S. 361; Urtheile vom 28. und 18. März 1893 Gruchot Beitr. Bd. 37 S. 970, 1243; vom 14. Juni 1894 Zur. Wochensch. S. 424, vom 15. Juni 1895 S. 379; vom 7. März und 9. November 1896 S. 204, 690). Dieser Voraussetzung wird das vorliegende Berufungsurtheil nicht gerecht. Es enscheidet lediglich die Frage, ob § 7 des Ver- trags rechtsgültig ist, erledigt also nur die eine der mehreren, von

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Einzelne Rechtsfälle.

der Beklagten gegen den Grund des Klaganspruchs vorgebrachten Einwendungen und hätte daher nur als Zwischenurtheil nach § 308 C.P.O. erlassen werden dürfen. Ob dieser Mangel schon dann zur Aufhebung des Berufungsuriheils führen müßte, wenn es sich ledig- lich um die erste der oben erwähnten eventuellen Einwendungen der Beklagten handelte, oder ob nicht alsdann vielleicht über die in der Berufungsinstanz unterbliebene Erörterung dieses Einwandes mit Rücksicht auf dessen rechtliche Unbeachtlichkeit hinweggegangen werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls liegt bezüglich der übrigen Einwendungen die Sache so, daß sie sich zwar nach ihrem Inhalte nicht gegen den Grund, sondern gegen den Betrag des Anspruchs richten, daß es aber unklar bleibt, ob, wenn die Be- klagte mit ihnen durchdringt, Kläger überhaupt noch etwas an Lastenbeiträgen zu fordern hat oder ob selbst im Falle ihrer Richtig- keit der klägerische Anspruch auf Nachleistung in bestimmter Höhe bestehen bleibt. Nur wenn letzteres zutrifft, die Einwendungen also von der Beklagten nicht behufs völliger Abwehr des Klaganspruchs, sondern um eventuell eine Herabminderung des Anspruchsbetrages zu erzielen, vorgebracht sind, durfte der Berufungsrichter sie uner- örtert lassen. Anderen Falles war ihre Verweisung in das weitere Verfahren unzulässig und verstieß gegen einen vom Reichsgerichte gleichfalls wiederholt, wenn auch zunächst nur in spezieller Beziehung auf Schadensersatzklagen ausgesprochenen Rechtsgrundsatz, wonach beim Erlaß einer Vorabentscheidung nach § 304 C.P.O. zum Min- desten die Möglichkeit vorhanden sein muß, daß der Anspruch in bestimmter Höhe besteht (vergl. die Urtheile vom 28. Oktober 189» Jur. Wochensch. S. 411; vom 12. Dezember 1892 Jahrgang 1893 S. 75; vom 7. März 1894 S. 180; vom 18. Januar 1894 S. 107, Seufferts Arch. Bd. 52 S. 459; vom 24. Januar 1898 Jur. Wochensch. S. 141; vom 30. November 1898 Jahrgang 1899 S. 35). Hiernach hätte der Berufungsrichter mindestens durch Ausübung des Fragerechts Sinn und Tragweite des bezüglichen Vorbringens der Beklagten festftellen müssen. Da er dies unterlassen hat, unter- liegt sein Urtheil der Aufhebung nach § 565 C.P.O. Bei der Zu- rückverweisung der Sache erschien es unter den obwaltenden Um- ständen zweckmäßig, die Sache an einen anderen Senat des Berufungs- gerichts zu verweisen.

Unzulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beschluß, durch den die Berichtigung eines Protokolls abgelehnt wird

Beschwerde über Ablehnung der Protokollberichtigung. 1119 Nr. 132. Unzulässigkeit -er Leschwerdr gegen einen Leschlnß» dnrch den die ßr- richtignng eines Protokolls abgelehnt mir-. C.P.O. § 319. Beschluß. In Sachen der Filiale der Pfälzischen Bank zu Pirmasens, Klägerin, gegen den Kaufmann H. und dessen Ehefrau zu Frankfurt a. M., Beklagte, hat das Reichsgericht, III. Civilsenat, in der Sitzung vom 24. Mai 1901 auf die weitere sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Frankfurt a. M. vom 10. April 1901 beschlossen: Die Beschwerde wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig ver- worfen. (III. B. 108/1901.) Gründe: Das Landgericht zu Frankfurt a. M. hat auf den Antrag der Klägerin das Protokoll vom 11. Dezember 1900 durch Beschluß be- richtigt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten sud 2 ist dieser Beschluß vom Oberlandesgerichte zu Frankfurt a. M. wieder aufge- hoben. Die dagegen eingelegte weitere sofortige Beschwerde der Klägerin, mittelst welcher dieselbe die Wiederherstellung des land- gerichtlichen Beschlusses begehrt, war nicht für zulässig zu achten. Das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde findet nicht gegen jede abändernde Beschwerdeentscheidung statt, sondern in der Regel nur gegen solche Beschwerdeentscheidungen, gegen welche nach ihrem In- halte die Beschwerde überhaupt zulässig ist. Wenn gegen eine Ent- scheidung die Beschwerde gesetzlich ausgeschloffen ist, so begründet es grundsätzlich keinen Unterschied, ob diese Entscheidung in erster In- stanz oder in der Beschwerdeinstanz ergangen ist (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 31 S. 411, Bd. 35 S. 420, 421). Daß die weitere Beschwerde bei Berichtigung von Urtheilen in der Recht- sprechung des R.G. in weiterem Umfange zugelaffen ist, beruht auf besonderen — Entsch. Bd. 35 S. 421 entwickelten — Gründen, welche hier nicht zutreffen. Hier steht die Berichtigung eines Proto- kolls in Frage, und gegen den Beschluß, welcher die Berichtigung ablehnt, findet nach § 319 Abs. 3 der C.P.O. kein Rechtsmittel statt.

Unzulässigkeit der durch rechtskräftiges Urtheil festgestellten Eidesnorm, wenn der Eid nach dem Urtheile durch eine Person geleistet werden sollte, welche zur Zeit der Klaganstellung nicht mehr gelebt hat

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 133. Unzulässigkeit der durch rechtskräftiges Urtheil frstgrsteUten Eidesnorm, men« der Eid nach dem Urthrile durch eine Person geleistet werden sollte, welche zur Zeit der Klaganstellung nicht mehr gelebt hat. C.P.O. § 319. Beschluß. In Sachen des Kaufmanns Philipp B. in Hamburg, Beklagten und Berufunqskläqers, ' ^ ^ ' gegen den Kaufmann A. St. als Verwalter der Emil L.'schen Konkurs- masse in Danzig, Kläger und Berufungsbeklagten, hat das Reichsgericht, VII. Civils., in der Sitzung vom 4. Juni 1901 auf die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Be- schluß des preuß. Oberlandesgerichts in Marienwerder beschlossen: Der Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts in Marienwerder vom 20. April 1901 wird aufgehoben und der Antrag der Inhaber der offenen Handelsgesellschaft Philipp B., Kaufmann F. R. R. und Kaufmann A. I. B., beide in Hamburg, auf Berichtigung des Ur theils desselben Gerichts vom 15. Januar 1901 zurückgewiesen (VII. B. 54/1901). Gründe: Durch das Urtheil vom 15. Januar 1901 ist die Entscheidung des Rechtsstreits von einem dem Beklagten, Kaufmann Philipp B., auf- erlegten Eide abhängig gemacht. Für den Fall, daß der Beklagte den Eid leisten würde, ist die Abweisung der Klage, für den Fall, daß Beklagter den Eid nicht leisten würde, die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageanträge vorgesehen. Nachdem das Urtheil rechtskräftig geworden war, ist dasselbe auf Antrag der Inhaber der offenen Handelsgesellschaft Philipp B. durch Beschluß des Be- rufungsgerichts vom 20. April 1901 dahin berichtigt worden, daß „die offene Handelsgesellschaft Philipp B. in Hamburg, Inhaber F. R. R. und A. I. B>, beide in Hamburg" als Beklagte und Be- rufungsklägerin bezeichnet und der Urtheilseid den beiden Inhabern der Handelsgesellschaft Philipp B. auferlegt und daß ferner für den Fall, daß beide Inhaber den Eid leisten würden, die Klage abgewiesen, für den Fall aber, daß auch nur einer der Inhaber den Eid nicht leisten würde, Beklagte — also im Sinne des Beschlusses: die offene Handelsgesellschaft Philipp B. — nach dem Klageanträge verurtheilt werden sollte. Der Berichtigungsbeschluß ist auf Grund der für

Muß eine Zustellung von Amtswegen (C.P.O. § 294, jetzt § 329) in der Uebergabe einer Ausfertigung bestehen, oder genügt die Zustellung einer beglaubigten Abschrift?

Zustellung.

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-glaubhaft erachteten Anzeige der Antragsteller, daß der Kaufmann Philipp B. vor vielen Jahren verstorben sei, erlassen. In dem- selben ist ausgeführt, ohne Zweifel sei es nicht der Kaufmann Philipp B, sondern die Firma Philipp B. in Hamburg gewesen, welche mit dem Gemeinschuldner Emil L. in geschäftlichen Bezie- hungen gestanden, gegen diesen eine vollstreckbare Forderung er- worben und wegen derselben habe Pfändung vornehmen lassen; gegen diese Firma richte sich somit in Wirklichkeit die Klage, mit welcher die Pfändung angefochten sei, und es liege eine offenbare Unrichtigkeit in der Bezeichnung derjenigen Partei vor, gegen welche die Klage habe erhoben werden sollen und die sich unter der un- richtigen Bezeichnung habe verklagen lassen. Die Berichtigung sei daher nach § 319 Abs. 1 der C.P.O. gerechtfertigt. Die gegen diesen Beschluß vom Kläger eingelegte sofortige Be- schwerde ist zulässig und auch begründet. Wie im Eingänge der Gründe des angefochtenen Beschlusses angeführt ist, ist in den beider- seitigen Parteischriftsätzen immer nur von dem Beklagten, Herrn Philipp B., die Rede, und es war zur Zeit, als das Urtheil vom 15. Januar 1901 erlassen wurde, ein Anzeichen dafür, daß der Name Philipp B. nicht die Bezeichnung eines Einzelkaufmanns, sondern einer offenen Handelsgesellschaft sei, nicht hervorgetreten. Das Oberlandesgericht hat somit bei Erlassung des Urtheils an- nehmen müssen, daß der Kaufmann Philipp B. der Beklagte sei, es hat nur diesen und nicht die Handelsgesellschaft Philipp B. im Sinne gehabt und gar nicht daran denken können, den Inhabern der letzteren den Urtheilseid aufzuerlegen. Die Aenderung des Ur- theils durch Berichtigungsbeschluß war hiernach nicht zulässig und findet insbesondere in der Vorschrift des § 319 der C.P.O. keine Stütze, da diese Bestimmung nur solche Unrichtigkeiten betrifft, die sich als unzweifelhafte Versehen des Gerichts, als Mängel im Aus- drucke des vom Gerichte Gewollten, nicht als Mängel des Willens selbst kennzeichnen (vergl.Entsch. des R.G. in Civils. Bd.23 S. 399 ff., insbesondere S. 411). Von einem Versehen des Gerichts kann hier keine Rede sein. _

Nr. 134. Muß eine Zustellung von Amtswegen (C.PG. § 294, jetzt § 329) in der vedergabe einer Ansfertigung bestehen, oder genügt die Zustellung einer beglaubigten Abschrift? Beiträge, XI.V. (VI. F. V.) Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschluß. In Sachen der Erben der Wittwe F. in Roddens, Kläger, wider den Oberamtsrichter z. D. F. in Donnerschwee, Beklagten, hat das R.G., III. Civils., in der Sitzung vom 22. Juni 1900 auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des Großherzogl. oldenburgischen und Fürstlich Schaum- burg-Lippischen Oberlandesgerichts zu Oldenburg vom 16./21. Mai 1900 beschlossen: die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen (HI. B. 99/1900). Begründung: Beklagter hat gegen den am 15. Mai 1899 zugestellten Koften- ftstsetzungsbeschluß des Landgerichts zu Oldenburg vom 21. April 1899, durch welchen die von demselben den Klägern auf Grund des Urtheils vom 13. Februar 1899 zu erstattenden Kosten auf 133,65 M. festgesetzt wurden, am 3. Mai 1900 sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, den Beschluß aufzuheben und das klägerische Kostenfestsetzungsgesuch abzuweisen. Durch den angefochtenen Be schluß ist diese Beschwerde wegen Ablaufs der Nothfrist als unzu lässig verworfen worden. Die weitere sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, aber materiell nicht begründet. Es ist nicht richtig, daß, wie der Beschwerdeführer ausführt, der Lauf der Nothfrist für die sofortige Beschwerde noch nicht be- gonnen habe, weil die Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses, von dem ihm nur eine beglaubigte Abschrift und nicht eine Aus- fertigung zugestellt worden sei, als nicht geschehen zu erachten sei. Der Kostenfestsetzungsbeschluß war allerdings nach § 294 C.P.O. a. F. (jetzt § 329) von Amtswegen zuzustellen. Dies ist auch ge- schehen. Es ist nicht zuzugeben, daß diese Zustellung von Amts- wegen in der Uebergabe einer Ausfertigung bestehen müsie und nicht in der Uebergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks bestehen dürfe. Wie das R.G. schon wiederholt (z. B. in Entsch. in Civils. Bd. 3 Nr. 128, Seufferts Arch. Bd. 36 Nr. 305) ausgesprochen hat, enthält die C.P.O., insbesondere § 156 ä. F. (jetzt § 170), eine allgemeine Vorschrift darüber, in welchen Fällen eine Ausfertigung und in welchen eine beglaubigte Abschrift eines Schriftstücks zuzuftellen sei, überhaupt nicht, es ist vielmehr die Zu- stellung der Ausfertigung nur in einzelnen Fällen (§§ 342, 367,

1. C.P.O. § 328 Abs. 1 Ziff. 1, § 23. Verpflichtung des deutschen Richters zur Prüfung der Frage, ob das ausländische Gericht zum Erlasse des Urtheils zuständig gewesen wäre, wenn es die deutschen Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden gehabt hätte. Ist insbesondere die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts als gegeben anzusehen, wenn der beklagte Deutsche zwar im Deutschen Reiche, aber nicht im Gebiete des betreffenden fremden Staates ansässig ist, dort vielmehr nur Vermögen besitzt? 2. Erfordernisse zur Anwendung des Rechtsgrundsatzes, daß in dem Sicheinlassen des Erwerbers eines Handelsgeschäfts auf einen von dem früheren Inhaber geführten Prozeß das trotz seiner Einseitigkeit sofort vollwirksame Angebot liegt, im Falle eines für den Prozeßgegner günstigen Ausganges des Rechtsstreits anstatt des Geschäftsvorgängers zu zahlen

Vollstreckbarkeit ausländischer Urtheile. 1123 865 ä. F.) vorgeschrieben und bildet die Zustellung einer beglau- bigten Abschrift sonach die Regel. Diese Zustellung einer beglau- bigten Abschrift findet auch statt bei der von Amtswegen nach § 294 Abs. 3 der C.P.O. ä. F. zu bewirkenden Zustellung eines nicht verkündeten Beschlusses des Gerichts, da hierbei anderweite Gründe, welche ohne ausdrückliche Vorschrift die Zustellung einer Ausfertigung statt einer beglaubigten Abschrift erfordern, aus sonstigen Bestimmungen der C.P.O. nicht herzuleiten sind. Uebrigens ist das Schriftstück, welches dem Beklagten am 15. Mai 1899 zuge- stellt worden ist, eine Ausfertigung im Sinne der §§ 288 Abs. 3 (jetzt § 317), 294 Abs. 2 der C.P.O. ä. F., da daffelbe eine wort- getreue Abschrift des Kostenfestsetzungsbeschlusses enthält und mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers, sowie dem beigedruckten Gerichtssiegel, für welches eine anderweite besondere Form nicht, wie der Beschwerdeführer meint, vorgeschrieben ist, als Zeichen der Uebereinstimmung der Abschrift mit der Urschrift versehen ist. Hat aber der Lauf der Nothfrist mit der Zustellung am 15. Mai 1899 begonnen, so ist die erst am 3. Mai 1900 eingelegte sofortige Beschwerde verspätet und ist dieselbe durch den angefochtenen Be- schluß mit Recht als unzulässig verworfen worden.

Nr. 135. 1. E.p.G. § 328 Abs. I Ziff. 1, § 23. Verpflichtung des deutschen Richters zur Prüfung der Frage, ob das ausländische Gericht zum Er- lasse des Vrtheils zuständig gemese« märe, men« es die deutschen Zu- ständigkeitsvorschriften anzuwendrn gehabt hätte. Ist insbesondere die Zuständigkeit des ansländlschrn Gerichts als gegeben anzusehen, men« der beklagte Deutsche zwar im Deutschen Reiche, aber nicht im Gebiete des betreffenden fremden Staates ansäfstg ist, dort vielmehr nur Ver- mögen besitzt? 2. Erfordernisse zur Anwendung des Rechtsgrundfatzes, daß in dem Sicheinlassen des Erwerbers eines Handelsgeschäfts auf einen von dem früheren Inhaber geführten Prozeß das trotz seiner Einseitigkeit sofort vollwirksame Angebot liegt, im Faste eines für den Prozeßgegner günstigen Ausganges des Rechtsstreits anstatt des Geschäftsvorgängers zu zahle«, fllrtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom >2. Juni 1900 in Sachen der offenen Handelsgesellschaft Johannisfelder Maschinenfabrik Sch. & K. in Erfurt, Inhaber Franz K. und Fabrikant P., Beklagten, wider die Firma Franz M. in Wien, Klägerin. VII. 74/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben und die Sache in die H. Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbeftand: Klägerin, welche von der „Firma Sch. & K. in Erfurt" im November 1893 bei dem Handelsgericht in Wien auf Zahlung von 156,35 M., Kaufpreis für gelieferte Maaren, verklagt worden war, erhob am 27. Dezember 1893 Widerklage wegen 1400,89 M. Pro- visionsforderung aus dem ihr von der widerbeklagten Firma für das Gebiet Oesterreich-Ungarns vertragsmäßig übertragenen Ver- trieb gewisser patentirter Handelsartikel (Gasstrahlwäscher und Ja- lousienrubber). Der Rechtsstreit wegen der Klage wurde durch Vergleich vom 11. Juni 1894 beendigt. Auf die Widerklage ist die genannte Firma in erster Instanz durch Urtheil des Handelsgerichts in Wien vom 8. Juli 1898 zur Zahlung der eingeklagten Summe nebst Zinsen und 1035,30 M. Prozeßkosten, insgesammt zu 2436,19M., in zweiter Instanz durch Urtheil des Oberlandesgerichts in Wien vom 4. Oktober 1898, welches die Appellation der Widerbeklagten verwarf, zur Zahlung von noch weiteren 62,69 M. Prozeßkoften verurtheilt worden. Im gegenwärtigen Prozesse klagt die Klägerin gemäß §§ 328, 722 der C.P.O. gegen die beklagte Gesellschaft, welche mit der damaligen widerbeklagten Gesellschaft unstreitig nicht identisch ist, mit dem Anträge, die Zwangsvollstreckung aus den beiden bezeichneten österreichischen Urtheilen in Höhe der darin an gegebenen Beträge für zulässig zu erklären, während die Beklagte Abweisung der Klage beantragt hat. Parteien streiten in erster Linie darüber, ob die Beklagte für die Urtheilsvollstreckung passiv legitimirt war. Unstreitig bestand zu der Zeit, als Klage und Widerklage vor dem Handelsgericht in Wien erhoben wurde, zu Erfurt eine offene Handelsgesellschaft unter der Firma „C. W. Sch. & Franz K." und gehörten ihr die Kaufleute Franz K. und Gustav H. als Gesellschafter an. Nachdem H. ausgeschieden war, ging das von der Gesellschaft betriebene Handelsgeschäft im Mai 1897 auf K. als Alleininhaber über, welcher dabei gleichzeitig die bisherige Firma in „Johannisfelder Maschinenfabrik Sch. & K." abänderte. Letztere Firma wurde in das Einzelfirmenregister eingetragen und soll, wie Beklagte behauptet, Klägerin aber bestritten hat, noch jetzt bestehen, sich jedoch in Liquidation befinden. Neben diesem von ihm betriebenen Einzelgeschäfte gründete K. am 1. Juli 1897 zu- sammen mit dem Maschinenfabrikanten P. unter der gleichen Firma eine neue offene Handelsgesellschaft, die jetzige Beklagte. Klägerin behauptet, die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin der früheren

Vollstreckbarkeit ausländischer Urtheile.

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.offenen Handelsgesellschaft C. W. Sch. & Franz K. geworden, da deren gesammte Aktiva und Passiva zunächst auf das K.sche Einzel- geschäft und von diesem sodann auf die jetzt beklagte Gesellschaft übergegangen seien. Eventuell habe die jetzige Beklagte zum Min- desten die durch die österreichischen Urtheile festgestellte Einzelschuld der früheren Handelsgesellschaft und damaligen Widerbeklagten über- nommen. Dies ergebe sich namentlich daraus, daß Franz K. in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigter Gesellschafter der jetzt beklagten Gesellschaft österreichische Sachwalter mit der Einlegung der Appellation gegen das verurtheilende Erkenntniß des Wiener Handelsgerichts beauftragt habe. Die Beklagte hat bestritten, Rechtsnachfolgerin der durch die österreichischen Urtheile verurtheilten Handelsgesellschaft geworden zu sein, und dem Erlaß eines Vollstreckungsurtheils auch noch deshalb widersprochen, weil die österreichischen Gerichte nicht zuständig ge- wesen seien. Die Widerklage habe weder mit der Vorklage noch mit den gegen letztere vorgebrachten Vertheidigungsmitteln im Zu- sammenhänge gestanden. Außerdem sei die mit der Vorklage einge- klagte Kaufpreisforderung bei Erhebung der Widerklage bereits be- zahlt gewesen. Es habe also auch an dem Gerichtsstände des Ver- mögens, § 23 der C.P.O., gefehlt. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, nachdem durch einen von den Vertretern der Beklagten abgeleisteten Parteieid fest- gestellt worden war, daß die Beklagte die Schulden des von K. unter der gleichen Firma betriebenen Einzelgeschäfts nicht über- nommen hat. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte in zweiter Instanz nach dem Klageanträge verurtheilt worden. Entscheidungsgründe: Gegen die von Seiten der Parteien nicht beanstandete, jedoch von Amtswegen zu prüfende Zulässigkeit der Revision walteten Be- denken nicht ob. Allerdings beträgt die Kapitalsforderung, die der Klägerin durch die österreichischen Gerichte zugesprochen ist, nur 1400,89 M., und ergiebt sich die Revisionssumme erst durch Hinzu- rechnung der in beiden Uriheilen ziffernmäßig festgesetzten Prozeß- kosten. Letztere werden jedoch im vorliegenden Falle, wo Gegen- stand der Klage die Vollstreckbarkeitserklärung eines auf Zahlung einer bestimmten Summe lautenden Urtheils ist und jene Kosten einen Beftandtheil dieser Summe bilden, nicht als Nebenforderungen gellend gemacht, § 4 der C.P.O. kommt daher nicht zur Anwendung.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision ist auch sachlich begründet. Verfehlt ist allerdings ihr Angriff insoweit, als sie Verletzung des § 328 Abs. 1 Ziff. 1 der C.P.O. rügt. Nach der Annahme des Berufungsrichters ist die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte vom deutschen Standpunkt aus nach § 23 der C.P.O. begründet gewesen, da die mit der Vorklage geltend gemachte Forderung, welche zur Zeit der Erhebung der Widerklage noch bestanden habe, einen in Wien befindlichen, der Widerbeklagten gehörigen Ver- mögensgegenstand darstelle und die Widerbeklagte einen Wohnsitz in Oesterreich nicht habe. Demgegenüber meint die Revision, § 23 komme nur für Personen in Betracht, die im Deutschen Reiche keinen Wohnsitz haben, und zu diesen gehöre die in Erfurt domi- zilirte Beklagte sicherlich nicht. Eine analoge Anwendung von Prozeßvorschriften aber sei ausgeschlossen. Diese Ausführungen treffen nicht zu. Der zitirte § 328 verpflichtet den deutschen Richter zur Prüfung der Frage, ob das ausländische Gericht zum Erlasse des Urtheils zuständig gewesen wäre, wenn es die deutschen Zu- ständigkeitsvorschriften anzuwenden gehabt hätte. Es sollen also, soweit es sich um die thatsächlichen Voraussetzungen für diese An- wendbarkeit handelt, überall an die Stelle der deutschen Verhältnisie die entsprechenden Verhältnisse des Auslandes treten. Das ist keine analoge, sondern eine direkte Anwendung der einheimischen Prozeß- gesetze auf Fälle, die zwar an sich außerhalb des Bereichs der deut- schen Reichsgesetzgebung liegen, die aber gleichwohl der deutsche Gesetzgeber seiner ausdrücklichen Anordnung zufolge insoweit nach dem inländischen Rechte behandelt wiffen will, als die Zwangsvoll- streckung im Gebiete des Deutschen Reichs in Frage kommt. Von diesem Standpunkt aus unterliegt es keinem Bedenken, auch die Möglichkeit eines ausländischen Gerichtsstandes nach § 23 der C.P.O., der in der allgemein lautenden Ziff. 1 des § 328 Abs. 1 von der Anwendbarkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, anzuerkennen und demgemäß die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts als gegeben anzusehen, wenn der beklagte Deutsche zwar im Deutschen Reiche, aber nicht im Gebiete des betreffenden fremden Staates ansässig ist, dort vielmehr nur Vermögen besitzt. Für diese Annahme spricht namentlich die Erwägung, daß umgekehrt auch die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nach §23 der C.P.O. dadurch nicht aus- geschloffen wird, daß der in Deutschland Vermögen besitzende Be- klagte (Deutscher oder Ausländer) seinen Wohnsitz außerhalb Deutsch-

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lands hat und daher dort ebenfalls im allgemeinen Gerichtsstände verklagt werden kann. Dafür, daß der Gesetzgeber den Gerichts- stand des § 23 der C.P.O., soweit er als ausländischer in Betracht kommt, anders habe behandeln wollen, als bei seiner Inanspruch- nahme im Jnlande, liegt nichts vor. Dagegen macht die Revision weiterhin mit Recht geltend, daß die Annahme des Berufungsrichters, die Beklagte sei für die gegen sie angestellte Vollstreckungsklage passiv legitimirt, der ausreichenden rechtlichen Begründung entbehrt. Der Berufungsrichter erachtet diese Passivlegitimation aus einem doppelten Grunde für gegeben. Einmal müsse, wenn nicht schon das erstinstanzliche Urtheil vom 8. Juli 1898, so doch jedenfalls das Urtheil des Wiener Ober- landesgerichts vom 4. Oktober 1898 als nicht gegen die damals klagende und widerbeklagte Firma Sch. & K., sondern gegen die jetzt beklagte Handelsgesellschaft ergangen angesehen werden. Letztere sei dadurch, daß die Appellationseinlegung auf Grund einer Prozeß- vollmacht erfolgt sei, die K. als vertretungsberechtigter Milgesell- schafter mit der Firma der Beklagten und in der Absicht, für diese zu handeln, unterzeichnet habe, an Stelle der ursprünglichen Prozeß- partei, der Firma Sch. & K., in den Prozeß eingetreten. Da sie den Eintritt und die ihm zu Grunde liegenden Firmen- und In- haberänderungen dem Prozeßgegner und dem Gerichte gegenüber im Laufe des Prozesses nicht klargestellt habe, so müsse sie die Folgen ihrer Handlungen tragen und die beiden österreichischen Urtheile als gegen sich ergangen anerkennen. Weiterhin sei in dem prozessualen Verhalten der Beklagten aber auch zugleich eine materiell-rechtliche Uebernahme der mit der Widerklage eingeklagten Schuld sowie der bisher entstandenen und durch die weitere Rechtsverfolgung künftig entstehenden Prozeßkosten, soweit sie der widerbeklagten Partei zur Last fallen, enthalten. Unerheblich sei es dabei, daß wegen der unterbliebenen Klarstellung des Parteiwechsels die Uebernahme- erklärung von dem anderen Theile nicht habe akzeptirt werden können. Denn es würde gegen Treue und Glauben verstoßen, wenn die Be- klagte gegenwärtig die Uebernahmeerklärung zurücknehmen wollte, nachdem in der Zwischenzeit das ihr ungünstige Oberlandesgerichts- urtheil die Rechtskraft beschritten, Klägerin auf dessen Vollstreckungs- erklärung geklagt und im Anschluß an die im jetzigen Prozeß er- folgte Offenlegung des Sachvorganges sich mit der Sachübernahme einverstanden erklärt habe.

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Einzelne Rechtsfälle.

Was zunächst diese letztere Konstruktion der Prozeßübernahme als materiell-rechtlicher Schuldübernahme anlangt, so ist der Be- rufungsrichter dabei im Wesentlichen den Rechtsausführungen des klägerischen Schriftsatzes vom 18. April 1899 gefolgt. Dort wird unter Bezugnahme auf das reichsgerichtliche Urtheil vom 9. Juli 1880, Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 2 S. 55, die Auffassung ver- treten: Wie darin, daß der Erwerber eines Handelsgeschäfts in die geschäftlichen Beziehungen des früheren Inhabers eintritt und die alte Firma fortführt, das Angebot liegen könne, auch in die Schuld des früheren Inhabers einzutreten, und dieses Angebot zu seiner Wirksamkeit der Akzeptation nicht bedürfe, so müsse auch in dem Sicheinlassen des Erwerbers eines Handelsgeschäfts auf einen von dem früheren Inhaber geführten Prozeß das trotz seiner Einseitig- keit sofort vollwirksame Angebot gefunden werden, im Falle eines für den Prozeßgegner günstigen Ausganges des Reichsstreits anstatt des Geschäftsvorgängers zu zahlen. Dies mag an sich richtig sein. Im vorliegenden Falle hat indessen die Beklagte weder das Geschäft der früheren Handelsgesellschaft C. W. Sch. & Franz K. erworben noch die Firma dieser Gesellschaft fortgeführt. Es fehlt also an den beiden wesentlichen Momenten, auf die in dem angezogenen Urtheile des R.G. die Annahme eines Schuldübernahmewillens gestützt wird. Dazu kommt, daß der von K. als Vertreter der Beklagten unter- nommene Versuch, dem Prozesse durch Beschreiten der zweiten In- stanz eine andere Wendung zu geben, durch die Befürchtung veran- laßt ist, die damalige Widerklägerin werde ein rechtskräftig erstrittenes Urtheil nicht gegen die ursprüngliche widerbeklagte Handelsgesell- schaft, die sich inzwischen aufgelöst hatte, sondern gegen die jetzige Beklagte zur Vollstreckung brtngen. Dieses Motiv schließt die An- nahme aus, K. habe für den Fall der Zurückweisung der Appellation Namens der von ihm bei der Appellationseinlegung vertretenen Han- delsgesellschaft eine Befriedigungspflicht gegenüber der damaligen Appellation übernehmen wollen. Aber auch die an erster Stelle geltend gemachten prozeßrecht- lichen Erwägungen, aus denen der Berufungsrichter zur Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten gelangt, vermögen das ange- fochtene Urtheil nicht zu halten. Wenn zuvörderst der Berufungs- richter in der Appellationseinlegung die Kundgebung des Willens der Appellantin findet, den bisherigen Prozeß als gegen sich geführt, insbesondere die Wirksamkeit des erstinstanzlichen Urtheils als gegen

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.sich gerichtet anzusehen und ebenso den ferneren Verlauf des Pro- zesses gegen sich gelten zu lassen, so ist dies allerdings, wie der Re- visionsbeklagten zugegeben werden kann, Auslegung einer Willens- erklärung, die in der Revisionsinstanz keiner Nachprüfung unterliegt. Aber der Berufungsrichter mißt jener Prozeßhandlung noch weitere rechtliche Bedeutung bei. Er nimmt an, durch sie sei die Appel- lantin in den damaligen Rechtsstreit als Prozeßpartei neu einge- treten und der Eintritt sei zulässig und wirksam gewesen, obwohl er weder dem Gerichte noch der Gegenpartei bekannt geworden sei und obwohl in Folge dieser Unkenntniß letztere nicht in der Lage gewesen sei, in den auf gegnerischer Seite sich vollziehenden Partei- wechsel einzuwilligen. Daneben stellt der Berufungsrichter — an- scheinend als selbständigen Entscheidungsgrund — noch einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt auf, aus dem er gleichfalls den von der Beklagten erhobenen Einwand der mangelnden Parteiidentität ver- wirft. Die Beklagte habe es verabsäumt, ihren Eintritt als neue Prozeßpartei im Laufe des damaligen Rechtsstreits „klarzustellen". „Deshalb" müsse sie die beiden österreichischen Urtheile als gegen sich ergangen anerkennen; sie habe die Folgen ihrer Handlungen zu tragen und könne mit dem Einwande der mangelnden Passivlegiti- mation, so wie dieser aufgestellt sei, nicht gehört werden. Diese letzteren Ausführungen sind nicht geeignet, die darauf gegründete Entscheidung zu stützen. Denn es ist nicht abzusehen, kraft welchen Rechtssatzes Jemand auf Grund des bloßen Umstandes, daß er die Gegenpartei und das Gericht im Unklaren darüber gelaffen hat, daß ein eingelegtes Rechtsmittel von ihm und nicht von der dazu allein legitimirten Prozeßpartei ausgegangen ist, bei Vollstreckung des dem- nächst erlaffenen Urtheils als Urtheilsschuldner soll behandelt werden dürfen, ungeachtet das Urtheil gar nicht gegen ihn, sondern gegen die bisherige Prozeßpartei gerichtet ist. In Frage käme allenfalls der Gesichtspunkt der Arglist. Allein letztere vermag wohl rechtliche Wirkungen dahin auszuüben, daß entweder zufolge ihrer ihr Urheber ein Recht, deffen Ausübung ihm sonst zustehen würde, nicht ausüben darf oder daß er dem durch sein Verhalten Geschädigten schadens- ersatzpflichtig wird. Niemals dagegen kann Arglist die Kraft haben, einen vorhandenen Legitimationsmangel zu beseitigen. Vor Allem aber leidet die ganze Urtheilsbegründung in der hier fraglichen Be- ziehung, wie die Revision mit Recht rügt, an dem Fehler, daß der Berufungsrichter sich nicht klar gemacht hat, nach welcher Gesetz-

Sind nach Erlaß eines Versäumnißurtheils Handlungen der Partei zu berücksichtigen und dem entsprechend Maßnahmen des Gerichts, die den Fortgang des Prozesses fördern sollen, zu treffen, wenn sich die Behauptung, daß der Einspruch rechtzeitig und rechtswirksam eingelegt ist, als richtig ergiebt, oder muß erst der Erlaß eines Zwischenurtheils über die Zulässigkeit des Einspruchs angewartet werden?

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gebung die streitige Frage der Passivlegitimation zu entscheiden ist. Wären die Umstände, aus denen das Vorhandensein der letzteren hergeleitet wird, erst nach Erlaß der österreichischen Urtheile einge- treten, so käme allerdings das deutsche Recht zur Anwendung (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 9 S. 368). Der Berufungsrichter gründet indessen seine Annahme, daß die österreichischen Urtheile gegen die Beklagte vollstreckbar seien, auf das Verhalten, welches diese durch ihren vertretungsberechtigten Gesellschafter K. während des Prozesses bethätigt hat. Darüber, ob dem Verhalten eine solche Wirkung zukommt, entscheidet das am Sitze des Prozeßgerichts geltende Recht. Hiernach hätte der Be- rufungsrichter prüfen und sich aussprechen müssen, ob die rechtlichen Erwägungen, auf Grund deren er die Passivlegitimation der Be- klagten für die erhobene Vollstreckungsklage bejaht hat. nach öster- reichischem Prozeßrechte zutreffen, insbesondere ob aus den vorliegen- den Urtheilen die Zwangsvollstreckung auch in Oesterreich selbst unmittelbar gegen die Beklagte betrieben werden könnte und der Umstand, daß nicht letztere, sondern eine andere Firma in dem Ur- theil als verurtheilte Prozeßpartei bezeichnet ist, der Beklagten keine Einrede gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung geben würde. Dies ist nicht geschehen. Deshalb unterlag das angefochtene Urtheil der Aufhebung und war die Sache in die Vorinstanz zurückzuver- weisen, damit dort über den angegebenen Punkt anderweit verhandelt und entschieden wird.

Nr. 136. Lind nach Erlaß eines Versäumnißurtheils Handlungen der Partei zu berücksichtigen und dem entsprechend Maßnahmen des Gerichts, die den Fortgang des Prozesses fördern sollen, zu treffen, wenn fich die Behauptung, daß der Einspruch rechtzeitig und rechtswirksam eingelegt ist, als richtig ergiebt, oder muß erst der Erlaß eines Zwischenurthells «brr dir Zulässigkeit des Einspruchs abgemartet werden? C.P.O. § 342. Beschluß. Zn Sachen der Geschäftsagenten G> und V. in Königsberg i. Pr., Kläger und Berufungsklüger, gegen die Guts- und Ziegeleibesitzer Georg G. und dessen Ehefrau in Rothenstein, Beklagte und Berufungsbeklagte, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 27. März

Wirkung des Einspruchs.

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1901 auf die Beschwerde der Kläger gegen die Beschlüsse des preuß. Oberlandesgerichls zu Königsberg i. Pr. vom 26. Januar und 23. Februar 1901 beschlossen: der angefochtene Beschluß vom 23. Februar 1901 wird aufgehoben und das Berufungsgericht angewiesen, behufs Vernehmung oder Ladung des Zeugen H. zum Termine vom 13. April dieses Jahres das Erforderliche zu veranlaßen (I. B. 33/1901). Gründe: Nachdem der vorliegende Rechtsstreit durch Berufung der Kläger in die zweite Instanz gelangt war, wurde von denselben der Agent H. in Danzig als Zeuge benannt und die Angabe seiner Adresse Vorbehalten. Das Berufungsgericht ordnete durch Beweis- beschluß vom 20. Oktober I960 die Vernehmung des H. an, be- stimmte jedoch gleichzeitig auf Antrag der Beklagten den Klägern eine Frist von 4 Wochen, um die Adresse des Zeugen anzugeben, und beraumte zur Fortsetzung der Verhandlung einen Termin an auf den 9. Februar 1901. Mittelst Eingabe vom 22. Januar, bei dem Berufungsgericht eingegangen am 23. Januar 1901, machten Kläger die Anzeige, daß der Zeuge H. in Danzig, Frauengasse 49, wohnhaft sei, und beantragten, dessen Vernehmung noch vor dem nächsten Verhandlungstermine zu bewirken. Dieser Antrag ward vom Berufungsgerichte durch Beschluß vom 26. Januar 1901 ab gelehnt, weil die Vernehmung des Zeugen vor dem 9. Februar nicht mehr oder doch nur so spät erfolgen könne, daß eine Vertagung der mündlichen Verhandlung eintreten müßte. Im Termine vom 9. Fe- bruar 1901 wiederholten Kläger ihren Antrag und erklärten, daß sie im Falle der Ablehnung nicht verhandeln würden. Das Be- rufungsgericht lehnte den Antrag ab und erließ, als Kläger nunmehr nicht verhandelten, auf Antrag der Beklagten ein Versäumnißurtheil zur Hauptsache. Hiergegen haben Kläger nach ihrer Angabe form- und frist- gerecht Einspruch eingelegt und alsdann unter Berufung hierauf wiederum die Vernehmung des Zeugen beantragt, da nunmehr eine Verzögerung des Verfahrens hierdurch nicht zu befürchten sei. Die Akten ergeben, daß der Verhandlungstermin auf den 13. April an- beraumt worden und daß der Antrag auf Vernehmung des Zeugen (durch Eingabe vom 14. Februar) am 16. Februar an das Be- rufungsgericht gelangt ist. Beigefügt war der Nachweis, daß die

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Einzelne Rechtsfälle.

Einspruchsschrift inzwischen zugestellt worden sei. Auch jetzt wurde jedoch der Antrag durch Beschluß vom 23. Februar 1901 abgelehnt, weil die Frage, ob der Einspruch wirksam eingelegt worden sei, erst im Termine zur mündlichen Verhandlung geprüft werden könne. Der hiergegen eingelegten Beschwerde war stattzugeben. Durch die Einlegung des Einspruchs wird allerdings das ergangene Ver- säumnißurtheil nicht beseitigt, sondern nur die Möglichkeit eröffnet, daffelbe durch das Ergebniß einer neuen Verhandlung in Wegfall zu bringen, und zwar wird diese Möglichkeit für den Fall geboten, daß der Einspruch zulässig, d. h. form- und fristgerecht eingelegt worden ist (§ 342 C.P.O.). Ferner kann die Entscheidung darüber, ob diese Bedingung erfüllt fei, nur auf Grund einer Prüfung er- folgen, die nur in einem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine vorgenommen werden darf. Insofern ist also, dem Be- rufungsgerichte zuzustimmen. Dagegen wird die Befugniß, das er- gangene Versäumnißurtheil zu beseitigen, nicht erst durch die Ent- scheidung, daß der Einspruch zulässig sei, begründet, sondern die Zurückversetzung des Prozeffes in die Lage, in der er sich vor Ein- tritt der Versäumung befand, erfolgt durch den Einspruch, sofern derselbe ordnungsmäßig (§§ 339, 340 C.P.O.) eingelegt worden ist, und jene Entscheidung des Gerichts stellt nur fest, ob letzteres ge- schehen sei. Demnach aber sind Handlungen der Partei und dem- entsprechende Maßnahmen des Gerichts, die unter der Voraussetzung, daß der Einspruch „zulässig", d. h. wirksam eingelegt worden ist, den Fortgang des Prozeffes zu fördern bestimmt und geeignet sind, nicht von dem Erlaß eines Zwischenurtheils über die Zulässigkeit des Einspruchs abhängig, sondern können in der Voraussetzung, daß die Zulässigkeit des Einspruchs vorliegt, auch ohne solches Zwischen- urtheil, dessen Erlaß nicht unbedingt erforderlich ist, vorgenommen werden. Bei dem Eingänge des Antrags vom 14. Februar 1901 hätte das Berufungsgericht daher prüfen müssen, ob der nochmals gestellte Antrag auf Vernehmung des Zeugen H. zulässig war und ob dem Verlangen ohne Gefahr einer Verzögerung des Verfahrens näher ge- treten werden konnte. Beides war zu bejahen. Als Kläger der Auflage in dem Beschlüße vom 20. Oktober 1900, die Adresse des Zeugen binnen vier Wochen anzugeben, nicht nachgekommen waren, gingen sie dieses Beweismittels nicht verlustig, sondern verloren nur die Möglichkeit, es zu benutzen, sofern hierdurch das Verfahren ver-

1. Unterschied zwischen dem Erlaß eines Eides und der Zurückziehung desselben 2. Kann der Berufungsrichter die Klage unbedingt abweisen, obwohl in I. Instanz auf einen Eid für den Beklagten erkannt war und dieser nicht Berufung eingelegt hat?

Erlaß und Zurückziehung eines Eides.

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.zögert wurde (§ 259 C.P.O.). Ob dies zutraf, als Kläger ihren Antrag vom 22. Januar 1901 stellten, kann unentschieden bleiben, denn es steht gegenwärtig nur zur Frage, welche Maßnahme in Anlaß des Antrags vom 14. Februar zu treffen sei. Hierbei kommt in Betracht, daß durch den Beweisbeschluß vom 20. Oktober 1900 nur die Vernehmung des Zeugen H. angeordnet, dieselbe jedoch nicht einem andern Gericht übertragen worden ist. Danach müßte der Zeuge von dem Berufungsgerichte selbst vernommen werden, und es hätte bei Eingang des Antrags vom 14. Februar seine Ladung zum Termin am 13. April verfügt werden müffen. Dagegen hätte auch die Aufnahme des Zeugenbeweises nach §§ 355, 375 C.P.O. nun- mehr dem Gerichte seines Wohnorts übertragen werden können, da ein derartiger Beschluß ohne vorgängige mündliche Verhandlung ge- faßt werden kann (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 16 S. 412). Demgemäß war unter Anwendung des § 567 Abs. 1 C.P.O., dessen Voraussetzungen vorhanden sind, der zuletzt erlassene Beschluß des Berufungsgerichts aufzuheben und demselben auszugeben, die eine oder die andere Maßnahme zu treffen. Daß bei Uebertragung der Beweisaufnahme an ein anderes Gericht jetzt eine Verlegung des Termins erforderlich werden könnte, würde dem Beschlüsse der Ueber- tragung nicht im Wege stehen, da bei Eingang des Antrags am 14. Februar ausreichend Zeit vorhanden war, um die Vernehmung des Zeugen an seinem Wohnorte vor dem auf den 13. April anbe- raumten Termine bewirken zu können.

Nr. 137. 1. Unterschied zwischen dem Erlaß eines Eides und der Zurückziehung desselben. C.P.O. §§ 453, 464. 2. Kann der Äerufnngsrichter die Klage ««bedingt abweisen, obwohl i» 1. Instanz auf einen Eid für den Beklagten erkannt war «nd dieser nicht Berufung eingelegt hat? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 11. Februar 1901 in Sachen PH., Klägers, wider H. u. Gen., Beklagte. VI. 383/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Revision ist darin beizutreten, daß die Ausführung des Berufungsgerichts, die Zurückziehung des Eides stehe dem Erlaffe

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Einzelne Rechtsfälle.

desselben gleich, und sei deshalb die Sache so zu beurtheilen, wie sie das erstinstanzliche Urtheil für den Fall der Eidesleistung an- gesehen habe, unrichtig ist. Die Erlasiung des Eides enthält die Erlärung, daß es so angesehen werden möge, als ob der Gegner einen ihm auferlegten Eid abgeleistet hübe, die Zurück- ziehung des Eides dagegen die Erklärung, daß der Erklärende sich der Eideszuschiebung als Beweismittel über eine behauptete Thatsache nicht weiter bedienen wolle. Die Erlassung des Eides hat nach den §§ 463, 464 C.P.O. die Wirkung, daß die be- treffende Thatsache als voll erwiesen gilt, die Zurückziehung des Eides nur die Wirkung, daß das Gericht zu prüfen hat, ob. abge- sehen von der Eideszuschiebung, die Thatsache, für wahr zu erachten ist und ob einer Partei über die Richtigkeit ein richterlicher Eid auf- zulegen ist. Das Berufungsgericht hat trotz der vorerwähnten unrichtigen Ausführung aber auch nicht angenommen, daß die Thalsache, über welche der Eid zugeschoben war, in Folge der Zurückziehung des Eides wie beim Erlasse deffelben für wahr zu erachten sei, hat viel- mehr kurz vorher ganz richtig ausgesprochen, daß die Sachlage so zu beurtheilen sei, wie sie sich ohne die jetzt zurückgezogene Eides- zuschiebung gestaltet hat. Es hat auch die anderweitigen Beweis- anträge und namentlich die Erheblichkeit der in der Berufungsinstanz erfolgten Eideszuschiebung geprüft. Es könnte noch in Frage kommen, ob das Berufungsgericht die Klage unbedingt abweisen durfte, ob- wohl in erster Instanz auf einen Eid für die Beklagten erkannt war und diese nicht Berufung eingelegt haben. Zm Allgemeinen ist dies, wie auch das RG. wiederholt ausgesprochen hat — vergl. Entsch. Bd. 29 S. 422 ff. — nicht zulässig, weil zu Ungunsten des Be- rufungsklägers nicht erkannt werden darf, wenn der Gegner nur die Zurückweisung der Berufung beantragt hat. Der Partei steht es indeß frei, auch in der Berufungsinstanz, die von ihr in erster In- stanz bezeichneten Beweismittel, solange dieselben nicht erhoben sind, zurückzuziehen, also auch eine Eideszuschiebung, solange der Eid nicht geleistet ist, selbst wenn er der Gegenpartei in dem Urtheil erster Instanz auferlegt ist (Urtheil des R.G. vom 16. Februar 1900; Jur. Wochenschr. S. 293*). Auf die Leistung eines zugeschobenen, dem- nächst aber zurückgezogenen Eides darf das Berufungsgericht deshalb nicht mehr erkennen und muß daher auch für diesen Fall eine im ersten Urtheil enthaltene Eidesauflage beseitigen. Daß das Urtheil

Rückwirkende Kraft von Prozeßgesetzen. Kann der Berufungsrichter, wenn er auf Grund der nach älterem Rechte (C.P.O. §§ 499, 500) ergangenen Entscheidungen verpflichtet war, selbst über den Betrag der vom Kläger verlangten Entschädigung zu entscheiden, nach Aenderung des § 500 Ziff. 3 durch § 538 Ziff. 3 des neuen Rechtes die Beweisaufnahme sistiren und die Sache zur Entscheidung über den Betrag in die I. Instanz zurückverweisen?

Rückwirkende Kraft von Prozeßgesetzen.

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dadurch für den Berufungskläger ungünstiger ausfällt, ist die Folge feines eigenen Verhaltens, die Folge der Zurückziehung des Eides, und kann er sich deshalb darüber nicht beschweren.-

Nr. 138. Uückwlrkendr Kraft von Prozeßgesehen, kan« -er kernfungsrichter, wenn er auf Grund -er nach älterem Rechte (C.P.O. §§ 499, 500) ergangenen Entscheidungen verpflichtet war, selbst über den ketrag der vom Kläger verlangten Entschädigung zu entscheiden, nach Arndrrung des § 500 Mff. 3 durch § 538 Ziff. 3 des neuen Rechtes dir veweis- anfnahmr ststiren und dir Sache zur Entscheidung über den Betrag in die I. Instanz znrückverweisen? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom II. Juli 1900 in Sachen A., Klägers, wider H., Beklagten. I. 161/1900.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger, der drei Häuser in Breslau besaß, hat durch Vertrag vom 18. Oktober 1887 diese drei Häuser gegen das dem Gutsbesitzer B. gehörige Rittergut Ober-Langendorf vertauscht. Die Uebergabe und Auflassung der Häuser und des Gutes ist noch im Oktober 1887 erfolgt. Obwohl nun der Gutsbesitzer B. im Tausch- vertrage die Gewähr dafür übernommen hatte, daß keine Hypothek gekündigt sei und auch versichert hatte, daß die Hypothekzinsen bis zum 1. Juli 1887 bezahlt seien, wurde bereits im November 1887 die gerichtliche Zwangsverwaltung des Gutes wegen erheblicher Zins- rückstände aus der Zeit vor dem 1. Juli 1887 eingeleitet. Es kam zur Subhastation, bei welchem das Gut am 6. Oktober 1888 um 170 000 M. zugeschlagen worden ist. Von den eingetauschten Häusern hat B. das eine verkauft, die beiden anderen wurden sub- hastirt. B. starb, ohne etwas zu hinterlassen, seine Erben haben dem Nachlaß entsagt. Auf Klage des jetzigen Klägers ist durch ge- richtliches Urtheil festgestellt worden, daß der Kläger zu dem Tausch- vertrage durch Betrug verleitet worden sei; der Tauschvertrag wurde für ungültig erklärt und der Nachlaß B. rechtskräftig verurtheilt, dem Kläger die Häuser zurückzugewähren oder 25 139,50 M. und 1000 M. zu bezahlen. Beim Abschluffe des Tauschvertrags war der Beklagte, Agent Joseph H., welchem vom Kläger eine Provision von 1 pCt. zuge-

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sichert war, als Vermittler thätig. Ihm gegenüber behauptete der Kläger in der jetzt zur Beurtheilung stehenden Klage, der Beklagte habe durch wissentlich falsche Angaben zu dem Betrüge des Guts- besitzers B. mitgewirkt; jedenfalls aber habe er durch sein Verhalten beim Abschlüsse des Tauschvertrags die Pflichten eines Geschäfts- vermittlers in der gröblichsten Weise verletzt. Er hafte deshalb dem Kläger für den Ersatz des Schadens zu 72 600 M., welcher dem Kläger durch den Tauschvertrag deshalb zugegangen sei, weil die Häuser, die er vertauschte, um 72 600 M. mehr werth gewesen seien, als die darauf eingetragenen Hypotheken. Das Landgericht zu Breslau wies die Klage ab; auf die Berufung des Klägers ist aber dessen Schadensersatzanspruch durch Zwischenurtheil des Oberlandes- gerichts zu Breslau vom 23. November 1894 dem Grunde nach für gerechtfertigt erkannt worden. Dieses Urtheil wurde zwar am 17. April 1895 vom Ersten Senate des R.G. aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Als jedoch nach Erhebung weiteren Beweises das Oberlandesgericht zu Breslau am 2l. Februar 1896 in der gleichen Weise wie zuvor durch Zwischenurtheil erkannte, blieb die Revision des Beklagten ohne Erfolg. Das somit rechts- kräftig gewordene Urtheil des Berufungsgerichts nimmt, wie das frühere, welches die Haftung des Beklagten aus einem Betrug auf Grund seiner Eidesleistung verneinte, als erwiesen an, daß der Be- klagte sich beim Abschlüsse des Tauschvertrags eines groben Ver- sehens schuldig machte, welches ihn zum Ersätze des dem Kläger durch diesen Vertrag zugegangenen Schadens verpflichtet. Bei der weiteren Verhandlung vor dem Berufungsgerichte stellte der Kläger Anträge, welche von dem Klageantrag abwichen. Unter I bean- tragte er nämlich in erster Linie, den Beklagten zu verurtheilen, dem Kläger die drei Hausgrundstücke frei von allen nach der Auf- lassung auf dieselben gelegten Lasten wieder zu verschaffen, eventuell den Beklagten zur Zahlung von 45 342 M. nebst Zinsen zu ver- urtheilen. Weiter wurde unter II und III die Verurtheilung des Beklagten zu 1000 M. nebst Zinsen und zu 36 000 M. dem Kläger entgangener reiner Nutzungen aus den Häusern, berechnet bis zum 6. Oktober 1896, beantragt. Den prinzipalen Antrag zu 1 hat das Oberlandesgericht zu Breslau durch Theilurtheil vom 5. Februar 1897 zurückgewiesen; auch dieses Urtheil wurde rechtskräftig.- Seit dieser Zeit wurde beim Königlichen Oberlandesgerichte zu

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.Breslau bezüglich der Höhe des dem Kläger zugegangenen Schadens weiter verhandelt. Dieser Schaden wurde nun vom Kläger auf 91342,50 M. berechnet und außerdem Befreiung des Klägers von Schuldverbindlichkeiten in der Höhe von 104 777,20 M. verlangt. Nach Maßgabe der Beweisbeschlüffe vom 18. März 1898 und 3. Ok- tober 1899 wurde ein umfassender Zeugen- und Sachverständigen- beweis erhoben, dessen Vollendung die Erkrankung mehrerer Zeugen entgegenstand. Nach dem 1. Januar 1900 tauchten bei dem Be- rufungsgerichte Zweifel darüber auf, ob nicht mit Rücksicht auf die abweichende Fassung, welche der nunmehrige § 558 Ziff. 3 der C.P.O., verglichen mit dem früheren § 500 Ziff. 3, erhalten hat, das Gericht verhindert sei, die Höhe des Anspruchs in der Be- rufungsinstanz zu ermitteln und ob der Zurückweisung etwa der Umstand entgegenstehe, daß das Zwischenurtheil über den Grund des Anspruchs bereits rechtskräftig ist. In der Sitzung des Ober- landesgerichts Breslau wurde über diese Frage verhandelt.- Das Berufungsgericht hat hierauf am 27. Februar 1900 erkannt: „In Gemäßheit des Zwischenurtheils des Oberlandesgerichts vom 21. Februar 1896 sowie des Theilurtheils desselben Gerichts vom 5. Februar 1897 und der R.G.-Urtheile vom 11. Juli 1896 und 22. September 1897 wird die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs und über die Kosten, soweit über solche noch nicht rechtskräftig entschieden, an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen." Das Oberlandesgericht geht hierbei davon aus, daß es der Zweck der gesetzlichen Neuerung sei, den Parteien auch in dem hier vorliegenden Falle, in welchem die Klage in erster Instanz abge- wiesen wurde, hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zwei Instanzen zu gewähren, und die Zurückverweisung gebiete, ohne dem Gerichte zu gestatten, aus Zweckmäßigkeitsgründen davon abzusehen. Die Zurückverweisung sei auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß das den Grund des Anspruchs feftstellende Zwischenurtheil rechtskräftig geworden sei, ebensowenig durch die Existenz des rechtskräftig ge- wordenen Theilurtheils. Der Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers erweist sich als begründet, weil nach dem festgestellten Sachverhalte, welcher gemäß § 557 E.P.O. für das Beiträge, XLV. (VI. F. V.) Jahrg. 72

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Einzelne Rechtsfälle.

Revisionsgericht maßgebend ifi das angefochtene Urtheil des Be- rufungsgerichts auf einer rechtsirrthümlichen Auffassung bezüglich der zeitlichen Grenzen der Rechtsnormen beruht und den Bestim- mungen des Gesetzes vom 17. Mai 1898 betreffend Aenderungen der C.P.O. rechtsirriger Weise eine rückwirkende Kraft beilegt, welche ihm weder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen noch nach dem Einführungsgesetze zu dem erwähnten Gesetze zukommt. Als das Oberlandesgericht am 21. Februar 1896 zum zweiten Male durch Zwischenurtheil den Anspruch des Klägers auf Schadensersatz dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärte, entsprach dieses Urtheil den Vorschriften des damals geltenden § 500 Ziff. 3 der C.P.O. (Ur- theil des R.G. vom 3. Februar 1886, Entsch. Bd. 16 S. 311, 316; Urtheil des R.G. vom 18. Dezember 1886, Entsch. Bd. 17 S. 349). Damals hatte das Berufungsgericht keine Befugniß, die Sache zur weiteren Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurückzu- verweisen, da keiner der Fälle des § 500 gegeben war und § 499 der C.P.O. vorschrieb, daß Gegenstand der Verhandlung und Ent- scheidung des Berufungsgerichts alle einen zuerkannten oder aber kannten Anspruch betreffenden Streitpunkte sind, über welche in Ge- mäßheil der Anträge eine Verhandlung oder Entscheidung erforder- lich ist, selbst wenn über diese Streitpunkte in der ersten Instanz noch nicht verhandelt oder entschieden ist. Mit der Rechtskraft des Zwischenuriheils, die am 11. Juli 1896, dem Tage des die Revision zurückweisenden Urtheils, eintrat, ergab sich somit die Folge, einer- seits, daß der Grund des Anspruchs anerkannt war, andererseits, daß kraft des § 499 das Berufungsgericht über die weiteren Streit- punkte, insbesondere über die Höhe des zuzubilligenden Betrags, weiter zu verhandeln und entscheiden verpflichtet war. Zum Theil hat das Berufungsgericht dieser Verpflichtung auch bereits genügt, indem es durch das gleichfalls rechtskräftig gewordene Theilurtheil vom 5. Februar 1897 den primären Anspruch des Klägers, der auf Rückgewähr der drei Häuser gerichtet war, zurückgewiesen hat. An dieser Zuständigkeit des Berufungsgerichts, welche mit der Rechts- kraft des Urtheils vom 21. Februar 1896 in Verbindung stand und aus dem regelmäßigen, durch § 499 der C.P.O. alte Fassung (jetzt § 537) anerkannten Devolutiveffekt des Rechtsmittels der Berufung unmittelbar folgte, hat auch die durch die Novelle zur C.P.O. ge- schaffene Abänderung des § 500 Ziff. 3 nun § 538 Ziff. 3 nichts geändert. Zwar ist es zweifellos, daß Aenderungen der Prozeß-

Rückwirkende Kraft von Prozeßgesetzen. 1139 Gesetzgebung sofort mit dem Tage ihres Inkrafttretens auch in an- hängigen Prozessen wirksam werden und daß somit das neue Recht auf alle Handlungen und Vorgänge anzuwenden ist, welche der Zeit nach unter der Herrschaft des neuen Gesetzes sich ereignet haben. Allein die Frage, wie nun in einem schwebenden Prozeß auf Grund neuer Prozeßgesetze zu verfahren sei, kann sich naturgemäß niemals auf einen der Vergangenheit angehörigen und in dieser nach den damals zu Recht bestehenden Rechtsschutznormen beurtheilten That- bestand beziehen; dieser Thatbestand ist nach dem alten, für seine Zeit maßgebenden Recht endgültig beurtheilt, und soweit keine Rechts- wirkungen der vergangenen Handlungen in Frage kommen, kann das neue Prozeßrecht nicht zur Anwendung gebracht werden. Dies ist schon in dem Plenarbeschlüsse des R.G. vom 10. Juni 1886 Entsch. Bd. 16 S. 396, 398 ausgesprochen, und auch in der Literatur von Wach, Handbuch des C.Proz.Rechts, Bd. I S. 211—214 sowie von Habicht, Die Einwirkung des B.G.B. 2. Aust. S. 17 ff. aner- kannt. Es wirkt also das neue Prozeßgesetz nicht rückwärts, über den Tag seiner Einführung zurück, in die Vergangenheit, sofern dies das Gesetz nicht ausdrücklich verordnet, und es steht dieser Satz in völligem Einklänge mit § 14 der Einl. des hier maßgebenden preuß. Landrechts, welcher bestimmt, daß neue Gesetze auf schon vor- her vorgefallene Handlungen und Begebenheiten nicht angewendet werden können. Hieraus folgt mit Nothwendigkeit, daß auf den Thatbestand, welcher am 21. Februar 1896 dem Berufungsgerichte zur Beurtheilung unterbreitet war und nach den damals geltenden Vorschriften des Prozeßgesetzes einerseits zu einem rechtskräftigen Urtheil über den Grund des Anspruchs, andererseits zu einer Be- weiserhebung vor dem Berufungsgericht über die noch bestehenden Streitpunkte geführt hat, nicht nachträglich ein Prozeßgesetz ange- wendet werden kann, dessen rechtliche Wirksamkeit erst nahezu vier Jahre nach der Verwirklichung jenes Thatbestandes begonnen hat. Seit dem 1. Januar 1900 ist dem Berufungsgerichte gar kein That- bestand erwachsen, der den Voraussetzungen des § 538 Ziff. 3 der C.P.O. entspräche und dem Berufungsgerichte die Möglichkeit ge- geben hätte, gelegentlich eines Berufungsurtheils über den Grund des Anspruchs — wie dies der Wortlaut des Gesetzes voraussetzt — die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen. Denn der alte Thatbestand ist rechtsförmlich und rechtswirksam nach § 500 Ziff. 3 des alten Rechtes beurtheilt, und daß dem Berufungsgerichte die Be- 72*

Liegt eine unzulässige Klageänderung vor, wenn in I. Instanz auf Scheidung wegen böslicher Verlassung geklagt und in II. Instanz die Verurtheilung der Beklagten zur Wiederherstellung der häuslichen Gemeinschaft mit dem Kläger verlangt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

weiserhebung verblieb, ist lediglich eine rechtliche' Wirkung vergan- gener Thatsachen, welche die Zuständigkeit des Berufungsgerichts zu dieser Prozeßhandlung endgültig begründet haben. Da der § 499 der C.P.O. alter Fassung in dem nunmehrigen § 537 der C.P.O. unverändert aufrecht erhalten ist, so ist es die Pflicht des Berufungsgerichts, die noch verbliebenen Streitpunkte, in welchen in erster Instanz noch nicht verhandelt und entschieden worden ist, zu erledigen und die von ihm begonnene Beweiserhebung zu be- endigen. Eine Erledigung, durch welche eine Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz ermöglicht wäre, ist hierbei ausgeschloffen, weil in diesem Rechtsstreite der der Vergangenheit vor dem 1. Ja- nuar 1900 angehörige Fall, der nach diesem Zeitpunkte nach § 538 Ziff. 3 zu beurtheilen wäre, nicht wieder eintreten kann. Hätte der Gesetzgeber eine Zurückwirkung der Bestimmung des § 538 Ziff. l in dem vom Berufungsgerichte vorausgesetzten Sinne gewollt, so hätte er dies ebenso ausdrücklich bestimmen müssen, wie er umge- kehrt in dem Art. IX des Einf.Ges. zu dem Ges. betreffend Aende- rungen der C.P.O. und in dem Art. V des Einf.Ges. zu dem Ges. betreffend Aenderungen der Konkursordnung vom 17. Mai 1898 die weitere Fortwirkung der seitherigen Prozeßgesetze über den 1. Ja- nuar 1900 hinaus in dem für angemessen befundenen Maße ver- ordnet hat. Hiernach war das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. Nr. 139. Liegt eine ««zulässige Klagesicherung vor, wenn in 1. Instanz auf Scheidung wegen böslicher Verlassung geklagt und in IL Instanz die Vrrurtheilnng der Beklagten zur Wiederherstellung der häuslichen Ge- meinschaft mit dem Kläger verlangt ist? C.P.O. §§ 527, 529, 615. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 22. Juni 1900 in Sachen P, Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. III. 112/1900.) Aus die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die vom Kläger wegen böslicher Verlassung erhobene Ehe- scheidungsklage ist durch das erstinstanzliche Urtheil vom 9. Dezember

Klageänderung im Eheprozeß.

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1899 abgewiesen worden. Kläger hat gegen dieses Urtheil durch einen am 30. Januar 1900 zugestellten Schriftsatz Berufung einge- legt mit dem Anträge: das angefochtene Urtheil dahin abzuändern, daß die Beklagte kostenpflichtig verurtheilt wird, die häusliche Ge- meinschaft mit dem Kläger herzustellen. Diese Berufung ist durch das nunmehr angefochtene Urtheil zurückgewiesen worden. Die vom Kläger eingelegte Revision ist für begründet zu erachten. Das Berufungsgericht geht von der Erwägung aus, daß der in zweiter Instanz erhobene und lediglich auf Herstellung der häus- lichen Gemeinschaft gerichtete Anspruch etwas ganz Anderes als der ursprünglich in erster Instanz erhobene Anspruch des Klägers sei und daß ein neuer Anspruch vorliege, der nach §§ 527, 529 Abs. 2 der C.P.O. nur mit der nicht ertheilten Genehmigung der Beklagten habe erhoben werden können. Das Berufungsgericht erwägt weiter, daß dieser vollständig neue Anspruch auch nicht im Wege einer in der Berufungsinstanz an sich noch zulässigen Klageverbindung nach § 615 Abs. 1 der C.P.O. erhoben werden könne, indem eine solche Verbindung, welche von vornherein nur als eine eventuell gewollte aufzufassen sei, im vorliegenden Falle deshalb ausgeschloffen sei, weil der Kläger nach seinem Berufungsantrage die Ehescheidungsklage jedenfalls zunächst nicht mehr aufrecht erhalten wolle. Diese Ausführungen sind rechtsirrthümliche. Die Vereinigten Civilsenate des R.G. (vergl. deffen Entsch. in Civils. Bd. 31 Nr. 2) haben hinsichtlich des § 575 der C.P.O. vom 30. Januar 1877 entschieden, daß in Folge dieser Gesetzesbestimmung in Ehesachen von Anwendung der §§ 489 und 491 Abs. 2 nicht die Rede sein kann, daß vielmehr in Ehesachen der Kläger auch in der Berufungs- instanz neben der von ihm aus § 575 Abs. 1 erhobenen Klage eine andere der daselbst genannten Klagen (auch die Klage auf Her- stellung des ehelichen Lebens) zu erheben befugt ist und zwar nicht nur als eventuelle, indem er die in erster Instanz erhobene Klage primär aufrecht erhält, sondern auch in der Weise, daß er gleich- zeitig mit Erhebung der neuen Klage den in der Klageschrift er- hobenen Anspruch fällm läßt. Diese Rechtsgrundsätze haben in Folge des Gesetzes vom 17. Mai 1898 betreffend Aenderungen der C.P.O. in keiner Beziehung eine Modifikation zu erleiden: dies um so weniger, als durch die §§ 527, 529 Abs. 2 n F. der C.P.O. die Bestimmungen über die Aenderung der Klage und über die Er- hebung neuer Ansprüche in der Berufungsinstanz gegenüber den

Eidesdelation im Ehescheidungsprozesse. Wann ist sie nach C.P.O. §§ 545, 551, 616, 617 zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

§§ 489, 491 Abs. 2 a. F. erleichternde Vorschriften enthalten, in- dem nunmehr — was früher nicht der Fall war — die Aenderung der Klage und die Erhebung neuer Ansprüche in der Berufungs- instanz schon mit der Einwilligung des Gegners statthaft ist. Ist sonach der von dem Kläger gestellte Berüfungsantrag pro- zessualisch zulässig, so ist gemäß § 565 der C.P.O. das Berufungs- urtheil aufzuheben und, da über den in zweiter Instanz erhobenen Klageanspruch materiell noch nicht erkannt und die Sache zur End- entscheidung also noch nicht reif ist, die Sache zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen. _

Nr. 140. Gl-es-elation im Ehescheidirngpprozesse. Wann Ist str nach C.P.G. §§ 545, 551, 616, 617 znlafstg? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 30. April 1901 in Sachen der Frau W., Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. III. 65/1901.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des württemb. Oberlandesgerichts zu Stuttgart aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien, beide evangelisch, haben sich im Jahre 1892 ge- ehelicht. Kläger klagt auf Scheidung wegen Quasidesertion. Die Beklagte hat eingewendet, daß der Kläger während einer bestimmt angegebenen Zeit mit seinen Haushälterinnen geschlechtlich verkehrt habe. Der Berufungsrichter hat auf Scheidung erkannt und den von der Beklagten über ihre Behauptung dem Kläger zugeschobenen Eid für unzulässig erachtet. — Entscheidungsgründe: Abgesehen von der Beurtheilung der Eideszuschiebung über das behauptete Konkubinatsverhältniß des Klägers mit seinen Haus- hälterinnen, ist in allen wesentlichen Punkten dem Berufungsgerichte beizutreten. Dies gilt insbesondere, insoweit die Anwendung des Rechtes des B.G.B. in Frage kommt. Nach den hiernach insoweit zutreffenden Ausführungen des Be- rufungsgerichts ist die unter Eid gestellte beklagtische Behauptung, daß der Kläger seit 1896, mindestens in der Zeit vom 1. Januar 1900 bis Herbst 1900, mit seinen Haushälterinnen in fortgesetztem

Eideszuschiebung im Ehescheidungsprozeß.

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Geschlechtsverkehre gelebt hat, erheblich. Das Berufungsgericht hat aber den über dieselbe zugeschobenen Eid für unzulässig erachtet, indem es ausführt, daß die in demselben unter Eid gestellte Be- hauptung, jedenfalls für die Zeit von 1900—1901, sich als bloße Vermuthung darstelle, weil die Beklagte nicht nur die Namen der Haushälterinnen für den genannten Zeitraum nicht aufgeführt, sondern auch nach ihren eigenen, auf gerichtliches Befragen ge- machten Einräumungen jede nähere Erkundigung über deren Person, das Alter, den Ruf, die Aufeinanderfolge, den Beginn und das Ende ihrer Dienstleistungen unterlassen und erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfahren und zugestanden habe, daß Kläger seit Herbst 1900 überhaupt keine Haushälterin mehr halte. Diese Thatumstände sind vielleicht geeignet, ein Moment der Beweis- würdigung zu bilden, die Behauptung mehr oder weniger unwahr- scheinlich zu machen, die Unzulässigkeit der Eideszuschiebung gemäß §§ 445 und 451 C.P.O. vermögen sie indessen nicht zu begründen. Daß der behauptete geschlechtliche Verkehr des Klägers eine That- sache (§ 445 C.P.O.) ist, erscheint zweifellos. Nach der feststehenden diesseitigen Rechtsprechung (vergl. insbesondere Entsch. vom 2. Mai 1897, IV. 66/95, Jur. Wochenschr. von 1895 S. 325 und die dort zitirten Entscheidungen, ferner Entsch. vom 13. Juli 1899, Jur. Wochenschr. 1899 S. 609) gebricht es aber auch an den Erforder- nissen des § 451 C.P.O. nur dann, wenn die Behauptung ganz unbestimmt und nicht derartig konkretisirt ist, daß der Eidespflichtige sich darüber klar sein muß, ob er außerhalb des ehelichen Verkehrs Geschlechtsumgang gepflogen hat. Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Eideszuschiebung liegen hiernach dann nicht vor, wenn eine bestimmte, individuell begrenzte Kategorie von Frauens- personen, mit denen der ehebrecherische Verkehr stattgefunden haben soll, bezeichnet ist, derart, daß der Eidespflichtige über deren Iden- tität und über seinen Verkehr mit denselben nicht im Jrrthume sein kann. Im vorliegenden Falle sind nun aber nicht nur im Eides- thema die Haushälterinnen der Kategorie nach bezeichnet, sondern es sind auch zum Theil deren Namen und Dienstzeit bekannt ge- worden; zudem handelt es sich um den Vorwurf einer fortgesetzten und nicht weit zurückliegenden Verfehlung, so daß der Kläger über den Inhalt der Eideszuschiebung nicht im Zweifel sein, sich darüber erklären und gegen denselben vertheidigen kann. Es erscheint hiernach die Zurückweisung der Eideszuschiebung rechtsirrthümlich

Ist die Frage, ob eine Anwendung irrevisibelen Rechtes zu Unrecht unterblieben ist, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen? C.P.O. § 549. Ist ferner die Frage, wieweit die Rechts- und Vermögensfähigkeit einer klagenden Gewerkschaft als eines bergrechtlichen Personenvereins reicht, einheitlich nach den Gesetzen zu beurtheilen, welche am Sitze der Gewerkschaft gelten?

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Einzelne Rechtsfälle.

und begründet die Aufhebung des Urtheils und die Zurückverweisung der Sache. Es kann daher unerörtert bleiben, ob nicht nach den Vorschriften des B.G.B. § 1561 Abs. 2 Nr. 1, verglichen mit § 1353, der Kläger schon dann sachfällig erscheint, wenn er in der Zeit vom 1. Januar 1900 bis Herbst 1900 auch nur einfachen Ehebruch mit einer seiner Haushälterinnen, wegen dessen die Be- klagte auf Scheidung klagen kann, begangen hat. Der Revisionsbeklagte macht zwar geltend, daß die Eides- zuschiebung auch auf Grund der §§ 616 und 617 C.P.O. unzulässig erscheine. Indessen zu Unrecht. Der § 616 findet keine Anwen- dung, weil es sich nicht um Thatsachen handelt, die der Beklagte in einem früheren Rechtsstreite geltend gemacht hat oder geltend machen konnte. Der § 617 bestimmt allerdings, daß eine Eides- zuschiebung in Ansehung solcher Thatsachen unzulässig erscheine, welche die Scheidung oder die Anfechtung einer Ehe oder „das Recht, die Herstellung des ehelichen Lebens zu verweigern, begründen sollen". Allein im vorliegenden Falle soll mit der beklagtischen Be- hauptung nicht das Recht der Beklagten begründet werden, die Her- stellung des ehelichen Lebens zur Zeit zu verweigern, die Trennung der Ehegatten zu befördern, sondern dieselbe bezweckt, die Ehe auf- recht zu erhalten, deren Fortsetzung zu ermöglichen. Nur aber dann, wenn die Eideszuschiebung den ersteren Zweck, die Trennung der ehelichen Gemeinschaft herbeizuführen, verfolgt, ist dieselbe nach der Absicht des Gesetzgebers ausgeschlossen, nicht aber auch dann, wenn die Aufrechterhaltung der Ehe bezweckt wird (Motive zum Entwürfe der C.P.O. von 1878 § 554 Abs. 3); es ist deshalb die Eides- zuschiebung nicht über Thatsachen, welche die Trennung begründen können, ausgeschloffen, sondern nur über solche, welche (im kon- kreten Falle) dieselben begründen sollen.

Nr. 141. Äst dir Frage, ob eine Anwendung irrevistbelen Rechtes zu Anrecht «nter- blieben ist, der Aachprüfung in der Rrvistonsinstanz entzogen? C.p.G. § 549. Äst ferner die Frage, wieweit die Rechts- und AermSgensfahig- krit einer klagenden Gewerkschaft als eines bergrechtlichrn Personen- vereins reicht, einheitlich nach den Gesehen zu beurthrilrn, welche am Sitze der Gewerkschaft gelten? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Januar 1901 in Sachen der Gewerkschaft „Schlüffe!", Klägerin, wider W., Beklagten. V. 294/1900.)

Jrrevisibles Recht.

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Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des braunschw. Oberlandesgerichts zu Braunschweig ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die klagende Gewerkschaft ist Eigenthümerin der Eisenstein-, Kupfererz- und Bleierz-Grube Schlüffel bei Struthütten bei Siegen, an der das Bergwerkseigenthum im Jahre 1843 verliehen worden ist, deren Betrieb jedoch kein lohnender gewesen zu sein scheint. Seit 1873 ist die Klägerin eine Gewerkschaft mit beweglichen Kuxen im Sinne des neueren Rechtes. Beklagter ist Gewerke und gegenwärtig Besitzer von 29 Kuxen, von denen er 8 erst im Laufe des gegen- wärtigen Prozesses erworben hat. Durch Vertrag vom Jahre 1896 hat die Klägerin von der Kalibohrgesellschaft in Salzgitter, Provinz Hannover, einer römisch-rechtlichen Sozietät, das Recht, Grundstücke der Feldmark Salzgitter auf Kalisalze auszubeuten, gegen Gewährung von Kuxen an die Sozien erworben. Die im Anschlüsse hieran unternommenen Versuche der Gewerkschaft, sich zum Zwecke des berg- männischen Abbaues dieser Salze neu zu organisiren, sind daran ge- scheitert, daß mit Rücksicht auf den Rechtszustand in der Provinz Hannover, wonach dort Salze nicht zu den dem Berggesetz unter- liegenden Mineralien gehören, den zu jenem Zwecke entworfenen Statuten wiederholt die nach § 94 Abs. 2 des Allg. Bergges. er- forderliche bergbehördliche Genehmigung versagt worden ist. Gleich- wohl sind auf Grund der Beschlüsse der Gewerkenversammlung vom 28. Juni und 6. Dezember 1898 für den Betrieb des Kalibohr- unternehmens Zubußen in Gesammthöhe von 11/2 Millionen Mark festgesetzt worden, von denen, soweit sie zur Ausschreibung gelangt sind, auf den Beklagten insgesammt 30100 M. entfallen. Klägerin hat diesen Betrag eingeklagt. Beklagter hat Abweisung der Klage beantragt. Abgesehen von anderen Einreden, die gegenwärtig für die Revisionsinstanz nicht mehr in Betracht kommen, hat er eingewendet: 1.-; 2. die Festsetzung und Ausschreibung der Zubußen sei rechtsungültig, da die Klägerin eine mit juristischer Persönlichkeit ausgestattete berg- rechtliche Gewerkschaft nur in Bezug auf das verliehene Erzbergwerk Struthütten, nicht aber, soweit sie das Kaliwerk Salzgitter betreibe, sei. Klägerin hat diese Anführungen bestritten. Beide Jnstanzrichter haben den Einwand zu 1 im Wesentlichen für begründet erachtet und dieserhalb die Klage abgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheid un gs gründe: Der Berufungsrichter stützt seine abweisende Entscheidung auf die §§ 102 Abs. 2, 119 des Preuß. Mg. Bergges. Er legt den § 102 Abs. 2 als eine zwingendes Recht enthaltende Vorschrift dahin aus, daß unter „Betrieb" nur ein den Vorschriften des Berg- gesetzes unterliegender Bergwerksbetrieb, nicht aber der Betrieb eines Bergbaues, der dem Grundeigenthümer als solchem zustehe, zu verstehen sei und daß zur Entrichtung von Beiträgen znm Zwecke eines Bergwerksbetriebs der letzteren Art die Mitglieder einer Ge- werkschaft in ihrer Eigenschaft als Gewerken niemals, auch nicht durch einstimmigen Gewerkschastsbeschluß, verpflichtet werden könnten. Hieraus ergebe sich die Unzulässigkeit der von der Klägerin ausgeschriebenen und gegen den Beklagten eingeklagten Zubußen, da diese dem in der Provinz Hannover betriebenen Kaliwerke dienen sollen, nach dortigem Rechte aber das Preußische Allgemeine Berg- gesetz auf Salze, also auch auf Kalisalze keine Anwendung finde. Dasselbe Resultat ergebe sich, wenn man davon ausgehe, daß die Klägerin Schuldverbindlichkeiten zum Zwecke der Kaligewinnung ein- gegangen sei und es sich nunmehr darum handele, durch die aus- geschriebenen Zubußen Mittel zur Deckung dieser Schulden zu ge- winnen. Denn der die Vertretungsmacht des Grubenvorstandes regelnde § 119 des Allg. Bergges. sei dahin zu verstehen, daß die Vertretungsmacht nicht, wie bei den Vorständen der Aktiengesellschaf- ten und Genossenschaften, schlechthin alle Angelegenheiten umfasse und nach außen hin unbrschränkbar sei, sondern nur solche Ange- legenheiten begreife, die sich auf den Bergbau, wie ihn das Ge- setz regelt, beziehen. Nun habe freilich die Klägerin im März 1896 einen auf Unternehmung des Kalibergbaues bei Salzgitter ge- richteten Beschluß gefaßt. Dieser Beschluß hätte indessen, da er die Zweckbestimmung und Grundverfassung der gewerkschaftlichen Korpo- ration geändert habe, der staatlichen Genehmigung bedurft. Zn Er- mangelung der letzteren sei er unwirksam und nicht geeignet, eine Grundlage für eine Bevollmächtigung des Grubenvorstandes zu bilden. Letzterer habe daher Vertretungsmacht nur insoweit gehabt, als er sich bei Eingehung von Rechtsgeschäften innerhalb der durch das Gesetz bestimmten Schranken der Grundverfassung der Gewerkschaft gehalten habe. Der gesetzliche Zweck und die hierdurch bedingte Grundversassung der Gewerkschaft gehe aber lediglich auf Betrieb des Bergbaues in Gemäßheit des Allg. Bergges. Nur in gleich

Jrrevisibles Recht.

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beschränktem Sinne sei auch der von der Rechts- und Vermögens- sähigkeit der Gewerkschaft handelnde § 96 Abs. 1 des Allg. Bergges. zu verstehen. Daraus folge, daß Schulden, die der Vorstand der klägerischen Gewerkschaft zum Zwecke des diesem Gesetze nicht unter- stehenden Kalibergwerksbetriebs gemacht habe, für die einzelnen Ge- werken unverbindlich seien. Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision den Angriff, daß Beklagter die in Betreff der auszuschreibenden Zubußen ergangenen Gewerkschaftsbeschlüsse innerhalb der im § 115 des Allg. Bergges. bestimmten vierwöchigen Präklusivfrist hätte anfechten müssen und daher durch Zulassung der erst im gegenwärtigen Prozeß erhobenen Anfechtung jener Paragraph verletzt sei. Außerdem wird Verletzung des § 96 desselben Ges. durch zu enge Auslegung gerügt. Ein Eingehen auf diese Angriffe erübrigte sich, da der Revision schon aus einem formellen Grunde der Erfolg versagt bleiben mußte. Das Berufungsurtheil beruht auf Auslegung des Preußischen Allg. Bergges. Letzteres stimmt zwar inhaltlich und zum großen Theile sogar wörtlich mit dem Braunschweigischen Bergges. vom 15. April 1867 überein, hat aber als solches in dem das Herzogthum Braun- schweig umfassenden Bezirke des Berufungsgerichts keine formelle Geltung. Dadurch ist für den vorliegenden Fall gemäß § 549 der C.P.O. und § 1 der Kaiserl. Verordn, vom 28. September 1879 die Möglichkeit ausgeschlossen, die Revision auf Verletzung des er- wähnten preußischen Gesetzes zu stützen. Der Vertreter der Revisions- klägerin hat zwar die gegentheilige Meinung damit zu begründen versucht, daß der Berufungsrichter sich nicht ausgesprochen habe, weshalb er den § 115 des Allg. Bergges. für nicht anwendbar er- achte, insofern also eine unvollständige Anwendung dieses Gesetzes vorliege. Allein die mangelnde Revisibilität einer Rechtsnorm gilt nicht bloß nach der positiven, sondern auch nach der negativen Seite; die Rechtsanwendung des Berufungsrichters ist in einem solchen Falle sowohl soweit eine Gesetzesbestimmung zu Unrecht angewendet, als auch soweit ihre Anwendung zu Unrecht unterblieben sein soll, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen. Nun hat freilich der Berufungsrichter seine Entscheidung zugleich auch noch auf zwei Rechtsgrundsätze allgemeiner Natur gestützt. Er folgert die Un- verbindlichkeit der Beschlüsse der Gewerkenversammlung, soweit sie Ausschreibung von Zubußen zum Zwecke des Kali-Bergwerksbetriebs zum Gegenstände haben, auch daraus, daß eine juristische Person

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Einzelne Rechtsfälle.

nur innerhalb der durch ihre Grundverfaffung gesteckten Schranken rechts- und Vermögensfähig sei und daß ein Beschluß der Korpo- ration, der unter Aenderung der Grundverfaffung die Vertretungs- macht des Vorstandes erweitern wolle, zu seiner Gültigkeit der staat- lichen Genehmigung bedürfe. Daß der Berufungsrichter bei diesen Ausführungen das Preuß. Allgemeine Landrecht, also ein im vor- liegenden Falle ebenfalls nicht revisibeles Gesetz, im Auge gehabt hat, ergiebt sich unzweideutig aus dem Zusammenhänge, namentlich aus den lediglich preußisches Recht betreffenden Lileraturzitaten und wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt. Wenn aber die letztere diesen Umstand in dem Sinne zum Ausgangspunkte für einen weiteren Angriff machen zu können vermeint, daß sie dem Be- rufungsrichter vorwirft, er hätte, weil der die Kaligewinnung in der Feldmark Salzgitter bezweckende Gesellschaftsvertrag in einem ge- meinrechtlichen Gebietstheile der Provinz Hannover geschlossen sei, das gemeine Recht zur Anwendung bringen müffen, so geht dieser Angriff fehl. Es kann davon abgesehen werden, daß im Zusammen- hänge der Ausführungen des Berufungsurtheils jenen beiden Sätzen keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, sie vielmehr nur dazu bestimmt sind, neben den Rechtsgrundsätzen, die der Berufungsrichter durch Auslegung des Preuß. Bergges. gewonnen hat und die für sich allein das angefochtene Urtheil tragen, als unterstützende Mo- mente für die Richtigkeit dieses Auslegungsergebnisses zu dienen. Denn auch in der Sache selbst erscheint die Anwendung des preußi- schen Rechtes zutreffend. Es handelt sich um die bestrittene Frage, wieweit die Rechts- und Vermögensfähigkeit der klagenden Gewerk- schaft als eines bergrechtlichen Personenvereins reicht. Für die Ent scheidurg dieser Frage können nicht die Gesetze des Ortes, an dem sich die einzelnen, der Gewerkschaft gehörigen Vermögensgegenstände befinden, maßgebend sein, da alsdann im Widerspruche mit dem begriff- lichen Wesen der Rechtsfähigkeit diese je nach der verschiedenen ört- lichen Lage der Vermögensgegenstände eine verschiedene sein würde. Vielmehr muß sie einheitlich nach denjenigen Gesetzen beurtheilt werden, die am Sitze der Gewerkschaft gelten. Als Sitz der klagenden Gewerkschaft aber kann, nachdem die auf statutarische Begründung eines Sitzes in der Provinz Hannover abzielenden Versuche an der ablehnenden Haltung der Staatsbehörden gescheitert sind, nur der Ort, wo das ursprüngliche, staatlich verliehene Erzbergwerk liegt, d. h. Struthütten in der Provinz Westfalen in Betracht kommen.

1. Zulässigkeit der Revision, wenn geltend gemacht wird, daß durch ein Landesgesetz in das Reichsrecht eingegriffen sei 2. Wird durch das nach §§ 12, 13 des Einf.Ges. zur Konk.Ord. der Landesgesetzgebung vorbehaltene Recht, zu bestimmen, daß der Ehefrau durch Eintragung in ein öffentliches Register insoweit ein Vorrecht gewährt werde, als ein gesetzliches Pfand- oder Vorzugsrecht nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat, ein auch auf die Erben der Ehefrau vererbliches Recht geschaffen?

Revision. 1149 . Daraus ergiebt sich, daß mit Recht preußisches Recht angewendet worden ist.

Nr. 142. 1. Zulässigkeit -er Revision, wenn gelten- gemacht wird, -atz -urch ein Lan-esgrfrh in -ns Reichsrrcht eingrgriffen fei. C.P.O. §§ 549, 562 (n. F.). 2. Wir- -urch das «ach 88 12. 13 -es Linf.Ges. zur Äonk.Krd. der Landesgesetzgebung vorkrhaltene Hecht, z« bestimmen, -aß -er Ehefta« -urch Eintragung in ei« öffentliches Register insoweit ein Vorrecht ge- währt mer-e, als ein gesetzliches Pfand- oder Vorzugsrecht «ach den bisherigen Gesetzen bestanden hat, rin auch auf dir Erben der Ehe- frau vererbliches Recht geschaffen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 10. Oktober 1899 in Sachen v. N. und Weimarer Vereinsbank, Beklagten, wider St. und Gen., Kläger. III. 133/1899.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des mecklenb. Oberlandesgerichts zu Rostock ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Für die Ehefrau des Kaufmanns St. in Güstrow, welche ihrem Ehemanne 17 236,45 M. baar inferirt hatte, war diese Dotal- forderung ins Vorrechtsregister eingetragen. Sie wurde bei ihrem Ableben beerbt von ihrem Ehemanne zu y8 und ihren Töchtern, den jetzigen Klägerinnen zu 2/3, und hat dieserhalb unter den Erben eine Auseinandersetzung zum Protokolle vom 26. Februar 1889 stattgefunden. Im Jahre 1891 erwarb St. das Gut Dammerstorf und kaufte für daffelbe ein neues Inventar. Als demnächst über sein Vermögen am 14. Januar 1898 der Konkurs eröffnet wurde, ist nach den Vorschriften der Landesgesetze aus diesen Vermögens- bestandtheilen eine Spezialmasie gebildet, in welcher die Guts- gläubiger in dem vom Amtsgerichte zu Sülze aufgestellten TheilungS- plane lozirt sind. Dieser Theilungsplan ist von den Klägerinnen angefochten, welche beanspruchen, mit der zu 2/3 auf sie vererbten mütterlichen Dotalforderung vor den Hypothekengläubigem lozirt zu werden, während die Beklagten, welche insoweit mit ihren Hypotheken- forderungen ausfallen würden, falls die Klägerinnen zur Hebung gelangen, das von diesen in Anspruch genommene Vorrecht be- stritten haben.

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Einzelne Rechtsfälle.

Beide Vorinstanzen haben zu Gunsten der Klägerinnen ent- schieden, und hat das Oberlandesgericht namentlich ausgeführt, daß das zum Vorrechtsregister angemeldete Vorrecht des § 19 Nr. I der mecklenburgischen Verordnung zur Ausführung der Konk.Ordn. in dem Zwangsversteigerungsverfahren über ein Landgut dem durch § 1 der Verordnung vom 3. Mai 1879 zur Ergänzung der Hypo- thekengesetzgebung begründeten Jmmobiliarpfandrechte der einge- tragenen Hypothekengläubiger an dem Gutsinventar auch dann vorgehe, wenn das Inventar erst nach dem Tage des Inkraft- tretens der Konkursordnung in das Eigenthum des Schuldners ge- langt sei. Die Einrede der Beklagten, daß ein etwa für die Klägerinnen begründet gewesenes Vorrecht durch die Auseinander- setzung vom 26. Februar 1889 beseitigt sei, ist zurückgewiesen. Im letzteren Punkte sind keine Revisionsangriffe erhoben; da- gegen haben die Revisionskläger ausgeführt, daß die Auslegung des Partikularrechts auf Rechtsirrthum beruhe, denn in den §§ 12 und 13 Einf.Ges. zur Konk.Ordn. sei der Landesgesetzgebung nur Vorbehalten, den Ehefrauen ein Vorrecht wegen ihrer Dotalansprüche einzuräumen, nicht auch deren Erben, und ergreife das den Ehe- frauen persönlich zustehende Vorrecht nicht das nach dem Inkraft- treten der Konk.Ordn. resp. nach dem Tode der Ehefrau erworbene Vermögen des Ehemanns. Danach sei es unzulässig, die Landes- gesetze im Sinne eines weitergehenden Vorrechts auszulegen. Mit Unrecht machen dagegen die Revisionsbeklagten gellend, daß eine in dieser Instanz nicht nachzuprüfende Auslegung des Partikularrechts vorliege. Wenn die genannten Vorschriften des Einf.Ges. zur Konk.Orvn. den von der Revision angenommenen Inhalt hätten, so würden Landesgesetze, welche ein weitergehendes Vorrecht ftatuirt hätten, mit dem vorgehenden Reichsrecht in Widerspruch treten und insoweit der Rechtsgültigkeit ermangeln, und die Feststellung des Partikularrechts durch Auslegung, welche die Anerkennung eines reichsgesetzlich unzulässigen Vorrechts ent- hielte, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz keineswegs ent- zogen sein. Der danach zulässige Revisionsangriff ist jedoch nicht begründet. Das Einf.Ges. zur Konk.Ordn. hat der Landesgesetzgebung Vorbehalten, der Ehefrau durch Eintragung in ein öffentliches Register binnen zwei Jahren nach dem Inkrafttreten der Konk.Ordn. ein Vorrecht insoweit zu gewähren, als ein gesetzliches Pfand- oder

Revision.

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Vorzugsrecht derselben nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat. Darüber, ob das so begründete Vorzugsrecht ein vererbliches sein dürfe, ist keine ausdrückliche Bestimmung getroffen, es läßt aber die Verweisung auf die bisherigen Gesetze erkennen, daß in dieser Richtung keine neuen Vorschriften gegeben werden sollten, daß vielmehr für den Inhalt und Umfang des Vorrechts, welches an die Stelle früheren Pfand- oder Vorzugsrechts trat, das letztere maßgebend sein und bleiben sollte, insoweit es materiell unver- ändert in der neuen Form von der Landesgesetzgebung aufrecht erhalten wurde. Auch die von der Revision in Bezug genommenen Motive zur Konkursordnung enthalten nichts, was zu einer ab- weichenden Gesetzesauslegung führen könnte. Die Motive ergeben nur, daß die Dotalansprüche der Ehefrauen zu denjenigen Forde- rungen gerechnet sind, bei welchen es billig und angemeffen erschien, den Landesgesetzgebungen nachzulassen, den denselben nach dem Partikularrechte bis dahin zustehenden besonderen Rechtsschutz auch ferner mit den im § 12 des Einf.Ges. zur Konk.Ordn. bestimmten Beschränkungen aufrecht zu erhalten. Die Frage, ob das den Dotalforderungen der Ehefrauen durch die mecklenburgischen Gesetze bei rechtzeitigem Eintrag in das Vorrechtsregister bewahrte Vorrecht vererblich ist, kann daher nur nach dem bisherigen Landesrechte be- urtheilt werden, welches insoweit und in der Form aufrecht erhalten ist, wie dies den Reichsgesetzen entsprach. Es kann nun nach dem in Mecklenburg geltenden gemeinen Rechte im hier vorliegenden Falle der Beerbung der Ehefrau durch ihre Kinder nicht bezweifelt werden, daß auf diese die Pfand- und Vorzugsrechte übergingen, welche der Ehefrau selbst wegen ihrer Dotalforderungen zustanden. Ferner ist anzuerkennen, daß das der Ehefrau zustehende General- pfandrecht am Vermögen des Ehemanns auch deffen späteren Vermögenserwerb ergriff und nicht auf die bereits erworbenen Gegenstände beschränkt war — (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 41). Hiernach ist das der Ehefrau des Kaufmanns St. zustehende Vorzugsrecht auf deren Töchter, die Klägerinnen, übergegangen, insoweit sie von diesen beerbt ist; und erscheint es unerheblich, zu welchem Zeitpunkte der Gemeinschuldner das fragliche Gutsinventar erworben hat. Die Ausführung der Revision, daß die Eintragung nicht unmittelbar auf den Namen der Kinder hätte erfolgen dürfen, wenn die Mutter vor der Eintragung ihres Vorrechts in das

C.P.O. § 567. Unzulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beschluß des Gerichts, durch welchen der Gerichtsschreiber angewiesen wird, ein Zeugniß der Rechtskraft zu ertheilen

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Einzelne Rechtsfälle.

Register gestorben wäre, trifft den vorliegenden Sachverhalt nicht, in welchem die Vererbung eines für die Ehefrau des Gemein- schuldners durch rechtzeitige Eintragung in das Vorrechtsregister rechtsgültig entstandenen Vorrechts in Frage steht. Die Revision mußte danach zurückgewiesen werden.

Nr. 143. L.P.G. § 567. Unzulässigkeit der Leschwerde gegen einen Leschluß des Gerichts, durch Welchen der Grrichtsschrriber angemirsrn wird, ein Irugniß -er Rechtskraft zu ertheilen. Beschluß. In Sachen 1. des Buchhändlers Reinhold Sch. und 2. des Papierfabrikanten Fritz A. jun. in Berlin, Beklagten und Be- rufungsklägers, gegen den Buchhändler W. H. in Berlin, Kläger und Berufungsbeklagten, hat das R.G., I. Civils., in der Sitzung vom 19. Dezember 1900 auf die Beschwerde des Beklagten zu 1 gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts in Berlin vom 19. November 1900 be- schloffen: die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (I. B. 97/1960). Gründe: Von dem Kläger ist bei dem Gerichtsschreiber der Berufungs- instanz beantragt worden, für das erstinstanzlich ergangene Urtheil gegenüber dem Beschwerdeführer das Zeugniß der Rechtskraft zu er- theilen. Der Gerichtsschreiber hat das Zeugniß abgelehnt. Hier- gegen hat der Kläger in Gemäßheil des § 567 der C.P.O. auf die Entscheidung des Berufungsgerichts angetragen. Dieses hat mit Beschluß vom 19. November 1900 den Gerichtsschreiber zur Er- theilung des beantragten Zeugniffes angewiesen. Gegen diesen Be- schluß ist die erhobene Beschwerde gerichtet. Die Beschwerde ist un- statthaft, da ein solcher Beschluß der Anfechtung desjenigen, gegen welchen das Zeugniß der Rechtskraft ertheilt werden soll, entzogen ist. Die Entscheidungen über die Ertheilung des Rechtskrastszeug- niffe nach § 706 (früher 646) der C.P.O. ergehen, wie vom R.G. bereits mehrfach ausgesprochen worden ist (vergl. Entsch. Bd. 25 S.391, Bd. 42 S. 421), noch nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren und es bestimmt sich danach ihre Anfechtbarkeit nicht nach § 793

Sind die Vorschriften der C.P.O. §§ 671, 808 (jetzt §§ 750, 828) über Bezeichnung der Personen, gegen welche die Zwangsvollstreckung erfolgen soll, anwendbar, wenn auf Antrag der Regierung das zuständige Gericht den Arrest auf den Nachlaß des verstorbenen Schuldners angeordnet hat? Vergl. Pr. Verordn. vom 7. September 1879 § 5 Abs. 4

Zwangsvollstreckungstitel.

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(früher 701) das., sondern lediglich nach § 567 (früher 530). Der ergangene Beschluß würde daher, da die Zulässigkeil der Beschwerde nicht besonders ausgesprochen ist, diesem Rechtsmittel nur unter- liegen, wenn dadurch ein das Verfahren betreffendes Gesuch des Be- schwerdeführers zurückgewiesen wäre. Dies ist nicht der Fall. Von dem Beschwerdeführer lag vor Erlaß des angefochtenen Beschluffes kein Gesuch vor, über welches hätte entschieden werden können, und nicht einmal ein Widerspruch gegen den vom Kläger gestellten An- trag. Insbesondere ist ein socher Widerspruch nicht darin zu finden, daß er auf die ihm vorgängig vom Gerichtsschreiber nach § 706 Abs. 3 der C.P.O. zugestellte Fristbestimmung zur Nachweisung der Zustellung darauf hingewiesen hatte, daß es beim Vorliegen des Falles einer nothwendigen Streitgenossenschaft seinerseits der Ein- legung einer besonderen Berufung nicht bedurft habe. Es erübrigt sich daher auch die Prüfung, ob etwa ein bloßer Widerspruch gegen den Antrag des Klägers, kraft der darin enthaltenen Ablehnungs- bitte, selbst wieder als ein das Verfahren betreffendes Gesuch im Sinne des § 567 Abs. l der C.P.O. aufgefaßt werden könnte. Für die Unzulässigkeit der Beschwerde des Gegners gegen den die Ertheilung des Rechtskraftszeugnisses anordnenden Beschluß des Prozeßgerichts hat sich das R.G. auch bereits in dem Jur. Wochenschr. 1898 S. 389 unter Nr. 15 mitgetheilten Falle ausgesprochen.

Nr. 144. Sind die Vorschriften der T.P.G. §§ 671, 808 (jetzt §§ 750, 828) über Äezrichnung der Personen, gegen welche die Zwangsvollstreckung erfolgen soll, anwendbar, wenn auf Antrag der Negierung das zuständige Gericht den Arrest auf den Nachlaß des verstorbenen Schuldners ««geordnet hat? Nrrgl. pr. Verordn, vom 7. September 1879 §5 Abs. 4. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Juni 1899 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider den O.'schen Konkursverwalter, Kläger. IV. 52/1899.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter hat in Uebereinstimmung mit dem Land- gericht angenommen, daß für den Beklagten ein Pfändungspfand- recht überhaupt nicht entstanden sei, und diese Annahme dahin be- gründet: Beiträge, XvV. (VI. F. V.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nach § 671 der C.P.O. (jetzt § 750), welcher gemäß § 808 (jetzt § 928) auf die Vollziehung des Arrestes Anwendung finde, dürfe die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn die Personen, gegen die sie stattfinden solle, in dem Urtheil oder in der dem- selben beigefügten Vollftreckungsklausel namentlich bezeichnet seien. Diese namentliche Bezeichnung fehle in dem Arrestbefehle vom 18. September 1897, da derselbe nur „gegen die Erben des Unter- rezeptors Otto O." laute. Ob diese Erben bekannt gewesen, könne dahingestellt bleiben; sei es der Fall gewesen, so habe Beklagter um so mehr die Pflicht gehabt, den Arrestbefehl gegen sie namentlich zu richten. Weiter sei nach § 809 Abs. 3 der C.P.O. (jetzt § 929) die Vollziehung des Arrestbefehls vor der Zustellung an den Schuldner zulässig und die endgültige Wirksamkeit der Vollziehung nur davon abhängig, daß die Zustellung binnen einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der Frist des Abs. 2 erfolge; die Zustellung an die Wittwe O. sei zwar rechtzeitig erfolgt, sie habe aber auch an die Kinder des O., welche durch die Wittwe nicht ver- treten seien, geschehen müsien. Die unter Verletzung der zwingenden Vorschriften der §§ 671, 808 ff. der C.P.O. begonnene Arrestvoll- ziehung sei hiernach rechtsunwirksam, und es habe der Beklagte ein Pfändungspfandrecht nicht erlangt. Wenn Beklagter mit der Behauptung, daß die Zwangsvoll- streckung sich auf den Defektenbeschluß gründe, sagen wolle, daß es sich überhaupt nicht um eine gerichtliche, sondern um eine Ver- waltungs-Exekution gehandelt habe, so sei dem nicht beizutreten. Nach § 5 Abs. 4 der Verordn, vom 7. September 1879, betreffend das Verwaltungszwangsverfahren, sei Beklagter allerdings berechtigt gewesen, einen Gerichtsvollzieher direkt zu beauftragen, und im Streitfälle sei die Zwangsvollstreckung von einem Gerichtssekretär als Gerichtsvollzieher ausgeführt. Dadurch sei aber die Zwangs- vollstreckung noch kein Verwaltungsakt geworden. Denn dieselbe habe sich lediglich auf den Arrestbefehl gegründet, sie sei als gericht- liche Maßregel auf Grund eines gerichtlichen Titels begonnen und durchgeführt, und der Defektenbeschluß sei nur dazu verwendet worden, um den Arrestanspruch glaubhaft zu machen. Von der Revision ist hiergegen geltend gemacht, daß nicht die Vorschriften der C.P.O., sondern die der genannten Verordn, vom 7. September 1879 maßgebend seien, und des Näheren ausgeführt, daß die Zwangsvollstreckung nur auf dem nach § 2 Abs. 2 der Verordn.

Zwangsvollstreckungstitel.

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allein zulässigen Wege der Beschwerde habe angefochten werden können, ihre Wirksamkeit aber nicht nach §§ 671, 808 der C.P.O. im Rechtsweg einer Prüfung unterliege. Diesem Angriffe muß jedoch der Erfolg versagt bleiben. Wie die in zweiter Instanz vorgelegten Akten des Amtsger. Schkeuditz 6- 2/97 ergeben, hat die Regierung zu Merseburg den von ihr am 17. September 1897 erlaffenen, für unbedingt voll- streckbar erklärten Defektenbeschluß, durch welchen gegen die Erben des Forstunterrezeptors Otto O. ein Defekt von 4697,24 M. fest- gesetzt ist und die Erben zum Ersätze deffelben für verpflichtet erklärt sind, dem Amtsgerichte Schkeuditz mit dem Ersuchen übersandt, den Naßlaß des O. sofort sicher zu stellen, einen Pfleger zur Er- haltung desselben zu bestellen und zur Sicherung des fiskalischen Anspruchs den dinglichen Arrest in Höhe von 4697,24 M. anzu- legen. Das Amtsgericht erließ darauf den Arrestbefehl vom 18. Sep- tember 1897, durch welchen in Arrestsachen der Regierung zu Merse- burg gegen die Erben des Unterrezeptors Otto O. zu Schkeuditz wegen des Anspruchs der ersteren aus dem Defektenbeschluß und wegen eines Kostenpauschquantums der dingliche Arrest in Höhe von 5000 M. in den beweglichen Nachlaß des O. angeordnet wurde, verfügte die Behändigung des Arrestbefehls an die Regierung und beauftragte den Sekretär R., den Arrest zu vollziehen und den O.'schen Nachlaß sofort sicher zu stellen. In dem Schreiben vom 18. September 1897, mittelst desien der Regierung die Ausfertigung des Arrestbefehls übersandt wurde, ist das Ersuchen ausgesprochen, einen dortigen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung des Arrestbefehls an die O.'schen Erben zu beauftragen, und weiter bemerkt, daß mit der Sicherstellung des Nachlaffes der Gerichtssekretär R. beauftragt sei, welcher die Pfändung in das bewegliche Vermögen auf Grund des Arrestbefehls vornehmen werde. Die Regierung hat darauf die Zustellung des Arrestbefehls an die O.'schen Erben, zu Händen der Wittwe O. veranlaßt, und ist die Zustellung in dieser Weise am 22. September 1897 erfolgt. Der Sekretär R. hat am 18. Sep- tember 1897 auf Grund des Arrestbefehls das ganze Waarenlager des O.'schen Nachlaffes gepfändet und demnächst in Folge des weiteren, auf § 810 der C.P.O. (jetzt § 930) gestützten Antrags der Regierung den dem Verderben ausgesetzten Theil des Waaren- lagers öffentlich versteigert.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Regierung konnte nach § 14 der Verordn, vom 24. Januar 1844 den von ihr erlassenen, für unbedingt vollstreckbar erklärten Defektenbeschluß entweder selbst zur Ausführung bringen oder das betreffende Gericht dieserhalb requiriren. Sie hat das erstere nicht gethan, vielmehr — augenscheinlich mit Rücksicht auf den Tod des Schuldners — sich an das Amtsgericht in Schkeuditz, welches zu- gleich Nachlaßgericht und Vollstreckungsgericht war, mit dem oben wiedergegebenen Ersuchen gewendet. Dieser Antrag entsprach, da die Zwangsvollstreckung bei Lebzeiten des O. noch nicht begonnen hatte, der Vorschrift des § 694 der C.P.O., mit welcher übrigens die des § 22 Abs. 2 der Verordn, vom 7. September 1879 über- einstimmt. Das Amtsgericht hat darauf den gerichtlichen Arrest- befehl vom 18. September 1897 erlassen und den dinglichen Arrest in den beweglichen Nachlaß des O. angeordnet, eine Ausfertigung des Arrestbefehls der Regierung zum Zwecke der Zustellung über- sandt und den Arrest durch den Sekretär R. vollziehen lassen. Die Regierung hat ihrerseits die Zustellung des Arrestbefehls veranlaßt, gegen das Verfahren des Amtsgerichts nichts erinnert, mit dem- selben sich also einverstanden erklärt. Wenn die Regierung nun ihren Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus der Konkursmasse darauf gründet, daß sie einen solchen aus dem vom Gericht er- laffenen Arrestbefehl und der Vollziehung desselben erlangt habe, so ist der Konkursverwalter befugt, diesem Ansprüche mit der Behaup- tung entgegenzutreten, daß jene auf Grund der C.P.O. vom Richter getroffenen Anordnungen nicht den Vorschriften der C.P.O. gemäß ergangen sind und deshalb das von der Regierung beanspruchte Recht nicht haben gewähren können. Für die Prüfung dieser Be- hauptung sind daher allein die Vorschriften der C.P.O. maßgebend, nicht aber die der Verordn, vom 7. September 1879, welche nur dann zur Anwendung zu bringen gewesen wären, sofern die Re- gierung den vorhin bezeichneten ersten Weg eingeschlagen hätte. Die Erwägungen, aus denen der Berufungsrichter mit Rück- sicht auf §§ 671, 808 ff. der C.P.O. ein Pfändungspfandrecht für die Beklagte nicht entstanden erachtet, sind aber als zutreffende an- zuerkennen. In der Judikatur sowie Literatur ist durchweg aner- kannt, daß die Vorschrift des § 671 a. a. O. ein absolutes Ver- botsgesetz enthält, deren Befolgung ein Recht des Schuldners ist und deren Verletzung zur Folge hat, daß eine dennoch erfolgte Zwangsvollstreckung als nicht gesetzlich begonnen anzusehen ist und

Erlischt die Vollstreckbarkeit eines Urtheils durch einen von den Prozeßparteien nach Erlaß desselben geschlossenen Vergleich, oder kann die verurtheilte Partei nur die in den §§ 732, 767, 768, 797 C.P.O. vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen dasselbe geltend machen?

Vollstreckbarkeit des Urtheils.

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demnach nicht die Wirkung einer Zwangsvollstreckung hat (Entsch. 'des R.G. in Civils. Bd. 6 S. 388; Bd. 8 S. 429; Bd. 10 S. 275; Bd. 11 S. 402; Bd. 20 S. 434; Bd. 25 S. 368 und ebenso über- einstimmend die Kommentare von von Wilmowski, Gaupp, Reincke, Förster zu §671 der C.P.O.). Unter namentlicher Bezeichnung des Schuldners ist die Bezeichnung desselben nach Namen, Stand und Wohnort zu verstehen; das liegt in dem Wortbegriffe selbst und ist auch nach dem Zwecke der Vorschrift vorauszusetzen. Die Motive zur C.P.O. (Hahn, Mat. zur C.P.O. Bd. 1 S. 434) er- klären gleichfalls, daß die Zwangsvollstreckung nur gegen die nam- haft gemachten Personen ausgeführt werden darf. Der Berufungs- richter hat hiernach mit Recht angenommen, daß es an dem Erforderniffe der genauen Bezeichnung des Rechtssubjekts fehlt, gegen welches die Zwangsvollstreckung vorgenommen werden sollte. Dieser Grund trägt aber schon die angefochtene Entscheidung, und bedurfte es daher nicht einer Prüfung der weiteren auf die Vorschriften des § 23 der Konk.O. gestützten Klagebehauptungen.

Nr. 145. Erlischt dir Vollstreckbarkeit eines Llrthells durch einen von Len Prozeß- partrien nach Erlaß desselben geschlossenen Vergleich, oder kann die vrr- «rtheilte Partei nur die in den §§ 732, 767, 768, 797 E.p.G. vorgesehenen Nechtskehelfe gegen dasselbe geltend mache»? (Uriheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 12. Oktober 1900 in Sachen St., Klägers, wider die Bergisch-Märkische Bank in Elberfeld, Beklagte. VII. 163/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat durch Zession vom 14. Februar 1898 von dem Konkursverwalter der Kaufmann J.'schen Konkursmasse in Siegen eine vollstreckbare Wechselforderung von 4000 M. nebst Zinsen und Kosten erworben, die I. vor Ausbruch des Konkurses auf Grund eines ihm von dem Metzger H. zu Jnkaffozwecken er- theilten Vollgiros gegen den Kläger als Akzeptanten des Wechsels ausgeklagt und bezüglich deren er ein obsiegliches Urtheil der Kammer für Handelssachen bei dem Amtsgericht in Siegen vom 7. Februar 1891 erstritten hatte. Auf Grund einer für sich als Rechtsnach- folgerin des I. erwirkten Vollstreckungsklausel hat die Beklagte am

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Einzelne Rechtsfälle.

25. März 1898 bei dem Kläger eine Pfändung vornehmen laffen, zufolge eines Gesuchs des letzteren vom 15. April deff. Js. jedoch die weitere Zwangsvollstreckung auf drei Wochen hinausgeschoben, nachdem Kläger in einem Schriftstücke vom 16. April deff. Js. unter der Voraussetzung, daß die Hinausschiebung der Zwangsvollstreckung erfolge, ein Schuldanerkenntniß bezüglich der beizutreibenden Forde- rung in Höhe von 3000 M. abgegeben und Tilgung dieser Schuld bis zum 1. Mai deff. Js. versprochen hatte. Obwohl die erwähnte Voraussetzung von Seiten der Beklagten unstreitig erfüllt worden ist, hält Kläger dennoch die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung gegen ihn für unzulässig, da die ganze Uriheilsschuld durch einen im Jahre 1894 zwischen ihm, I. und H. geschloffenen Vergleich be- seitigt worden sei. Nach diesem Vergleiche habe er anstatt Berich- tigung der Urtheilsschuld, sowie einer weiteren von H. selbst ein- geklagten, aus dem Ankäufe zweier Bergwerksgruben herrührenden Kaufgeldschuld von 3000 M. an H. 1700 M. zahlen, die Gruben zurückgeben und die Prozeßkosten bis auf einen von H. zu entrich- tenden Betrag von 300 M. tragen müssen. Durch den Vergleich, den er erfüllt habe, sei die Urtheilsforderung und deren Vollstreck- barkeit untergegangen. Beides habe durch das spätere Anerkenntniß vom 16. April 1898 nicht wiederhergestellt werden können. Außer- dem sei das Anerkenntniß auch ungültig, weil es nothgedrungen zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung abgegeben sei. Kläger hat demgemäß mit dem Anträge geklagt, die Beklagte zu ver- urtheilen: 1. anzuerkennen, daß ihr aus dem Urtheile vom 7. Fe- bruar 1891 keine Rechte gegen ihn, den Kläger, zustehen; 2. in die Aufhebung der auf Grund des Urtheils erfolgten Pfändung zu willigen; 3. anzuerkennen, daß das Anerkenntniß des Klägers vom 16. April 1898 rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat das Zustandekommen des angeblichen Ver- gleichs vom Jahre 1894 bestritten und eventuell geltend gemacht, der Vergleich sei jedenfalls durch das jüngere Anerkenntniß entkräftet worden. In beiden Vorinstanzen ist Kläger unterlegen. Entscheidungs gründe: Die Revision wiederholt zunächst die bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte, dort aber zurückgewiesene Rechtsausführung, daß, wenn über eine vollstreckbare Urtheilsforderung ein Vergleich geschloffen

Vollstreckbarkeit des Urtheils.

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worden, dadurch die Forderung als solche erloschen und ebenso die chr anklebende Vollstreckbarkeit fortgefallen sei. Weder wegen der aus der Novation erwachsenen neuen Vergleichsforderung, die an sich nicht vollstreckbar sei, noch, wenn der Vergleich später wieder aufgehoben und durch ein anderes Abkommen ersetzt worden sei, wegen der aus dem letzteren sich ergebenden Ansprüche könne die Zwangsvollstreckung fernerhin betrieben werden; dazu sei vielmehr neue Klage und neuer Titel erforderlich. Für den vorliegenden Fall komme hinzu, daß nach der in den Vorinstanzen aufgestellten, aber unerörtert gebliebenen Behauptung des Klägers die Beklagte beim Erwerbe der an sie abgetretenen Urtheilsforderung Kenntniß davon erhalten habe, daß die Forderung nicht mehr bestehe. Die Beklagte mache sich also durch Fortsetzung der Zwangsvollstreckung der Arg- list schuldig. Dem Angriffe war der Erfolg zu versagen. Seinen Kernpunkt bildet die Frage, ob die rechtsgeschäftliche Willensmacht der Parteien gegenüber einem rechtskräftigen Urtheile soweit reicht, daß sie dieses unmittelbar in seinem Bestand aufheben und dadurch dessen Vollstreckbarkeit mit endgültiger, jedes spätere Wiederaufleben der letzteren ausschließender Wirkung beseitigen können, oder ob den Parteien ein Verfügungsrecht nur über die Rechtsfolgen, die das rechtskräftige Urtheil für sie mit sich bringt, zusteht, dergestalt, daß aus einem über die Urtheilsforderung vorgenommenen rechtsauf- hebenden Akte nur eine nach Maßgabe des § 767 der C.P.O. geltend zu machende Einrede gegenüber der weiteren Zwangsvoll- streckung erwächst. Im ersteren Falle würde der rechtsschöpferische Parteiwille auf einer Stufe mit der aus der staatlichen Richter- gewalt fließenden Befugniß der höheren Gerichte, Urtheilssprüche der niederen Gerichte aufzuheben, stehen und demzufolge allerdings die spätere Rückgängigmachung des Aufhebungsakts nicht im Stande sein, das einmal erloschene Urtheil nebst seiner Vollstreckbarkeit von Neuem ins Leben zu rufen. Stellt man sich dagegen auf den zweiten Standpunkt, so unterliegt das Einrederecht des Schuldners unbedenklich in vollem Umfange der Parteidisposition und kann daher insbesondere, wie der Berufungsrichter dies für den vor- liegenden Fall feststellt, Gegenstand eines Vergleichs mit der Wir- kung sein, daß dadurch der Fortsetzung der bis dahin gehemmten Zwangsvollstreckung wieder freie Bahn eröffnet wird. Der er- kennende Senat hat kein Bedenken getragen, in Uebereinstimmung mit den Vorinstanzen die zweite der beiden erwähnten Alternativen

Kann das Prozeßgericht, wenn derjenigen, welcher zu einer Handlung verurtheilt ist, demnächst Einwendungen gegen das Urtheil in einem neuen Prozesse geltend macht, die Zwangsvollstreckung aus dem früheren Urtheil aussetzen, wenn die Erfüllung der Handlung glaubhaft gemacht wird?

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Einzelne Rechtsfälle.

als die richtige anzuerkennen. Er befindet sich dabei im Einklänge mit einem Urtheile des I. Civils. vom 21. März 1898, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 41 S. 373, wo ausgesprochen ist, daß bei gesetzwidriger Ertheilung der Vollstreckungsklausel der vollstreckbare Schuldtitel nicht von selbst nichtig ist, auch nicht auf seine Nichtig- keitserklärung geklagt werden kann, die benachtheiligte Partei viel- mehr nur die in den §§ 732, 767, 768, 797 der C.P.O. vor- gesehenen Rechtsbehelfe — Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klausel im Wege der Beschwerde oder Klage, Einwendungen gegen die Vollstreckung auf Grund materieller Einreden im Wege der Klage — geltend machen darf. Danach kann im vor- liegenden Falle keine Rede davon sein, daß der im Jahre 1894 angeblich geschlossene Vergleich das Urtheil vom 7. Februar 1891 als solches aus der Welt geschafft hat. Er begründete lediglich eine Klage des Urtheilsschuldners gegen den Gläubiger auf Anerkennung, daß die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Urtheil unzulässig sei, und diese Klage kam selbstverständlich in Wegfall, wenn die Parteien hinterher Vereinbarungen trafen, durch welche die Wirk samkeit jenes Vergleichs beseitigt wurde.

Nr. 146. Kann Las Prozeßgericht, wenn derjenige, weicher zu einer Handlung ver- urtheiit ist, demnächst Einwendungen gegen das Urtheil in einem neuen Prozesse geltend macht, die Zwangsvollstreckung aus dem früheren Urtheil ausfetzeu, wenn die Erfüllung der Handlung glaubhaft gemacht wird? C.P.O. §8 767, 769. Beschluß. In Sachen des Handlungsreisenden B. aus Harzgerode gegen die Firma Wilhelm W. in Stuttgart hat das R.G., III. Civils., in der Sitzung vom 14. Juni 1901 auf die weitere sofortige Beschwerde des B. gegen die Beschlüße des V. Civils. des preuß. Oberlandesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg a. S. beschlossen: der Beschluß vom 29. April 1901 wird aufgehoben und diese Be- schwerdesache zur anderweiten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Hiermit findet zugleich der Beschluß vom 6. Mai 1901 seine Erledigung (III. B. 119/1901).

Aussetzung der Zwangsvollstreckung. 1161 Gründe: Wegen Nichterfüllung der dem B. durch das rechtskräftige Urtheil des Landgerichts zu Dessau vom 22. März 1899 auferlegten Verpflichtung zur Lösung seines Dienstverhältnisses bei der Firma I. F. E. in Harzgerode war gegen denselben auf Antrag der früheren Klägerin, Firma Wilhelm W. in Stuttgart, das Zwangsvoll- streckungsverfahren nach § 888 der C.P.O. eingeleitet und durch rechtskräftigen Beschluß des genannten Gerichts vom 24. Januar 1901 B. zunächst in eine Geldstrafe von 300 M. verurtheilt worden. Unterm 23./26. Februar 1901 beantragte die frühere Klägerin weiter, den B., der fortdauernd für die Firma E. thätig sei, unter Androhung einer Haftstrafe zur Erfüllung der ihm durch das Ur- theil auferlegten Verpflichtung anzuhalten. Nachdem dieser ' Antrag dem früheren Beklagten zur Erklärung binnen zwei Wochen zuge- fertigt worden war, machte letzterer mit Schriftsatz vom 18. März 1901, welcher am gleichen Tage bei dem bereits genannten Gerichte zur Terminsbestimmung eingereicht wurde, nach § 767 der C.P.O. den, den Anspruch selbst betreffenden, Einwand, daß er sein Ver- hältniß zur Firma E. bereits am 15./16. November 1900 gelöst habe, klageweise gegen die Firma Wilhelm W. geltend. Es ist darüber bei dem mehrerwähnten Gericht am 18. April 1901 kontra- diktorisch verhandelt und Beweisbeschluß erlassen worden. Zugleich mit der gedachten Klage und unter Bezugnahme auf dieselbe hat der nunmehrige Kläger B. in einer Eingabe, die „in Sachen W. wider B. 0. 32/97" eingereicht und zu diesen Akten ge- nommen wurde, bei der Civilkammer II des Landgerichts Deffau beantragt, 1. die Beschlußfaffung auf den Antrag der Gegnerin vom 23. Februar 1901 (wegen Verhängung einer Haftstrafe) bis zur Entscheidung der eingereichten Klage aus § 767 der C.P.O. aus- zusetzen, 2. im Wege der einstweiligen Verfügung aus § 767 der C.P.O. anzuordnen, daß die Zwangsvollstreckung aus den Beschlüffen des herzoglichen Landgerichts vom 16. Dezember 1900 und 24. Januar 1901 (die Geldstrafe betreffend) eingestellt werde. Diesem Anträge war zur Glaubhaftmachung, daß der nun- mehrige Kläger B. der ihm durch das landgerichtliche Urtheil auf- erlegten Verpflichtung nachgekommen sei, das Entlaffungsgesuch des

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Einzelne Rechtsfälle.

p. B. vom 15. November 1900 sowie die Entlafsungsbewilligung der Firma E. vom 16. November 1900 beigefügt. Das Landgericht Dessau erachtete diese Bescheinigungen für die nach § 769 erforderliche Glaubhaftmachung nicht als ausreichend, wies deshalb mit Beschluß vom 11. April 1901 die beiden Anträge vom 18. März 1901 zurück und erkannte gleichzeitig, daß B. zur Lösung des Dienstverhältnisses bei der Firma I. F. E. durch sechs Wochen Haft anzuhallen sei. Gegen diesen Beschluß legte B., der nachträglich noch zur wei- teren Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung des Max T. in Eisenach vom 9. April 1901 überreicht hatte, die sofortige Beschwerde ein. Das Oberlandesgericht wies dieselbe durch Beschluß vom 29. April 1901 auf Kosten des B. zurück und nahm auf diese Ent- scheidung auch einer weiteren Eingabe des B. vom 30. April 1901 gegenüber in dem Beschlüsse vom 6. Mai 1901 Bezug. Gegen diese beiden Beschlüsse hat B. rechtzeitig die weitere sofortige Beschwerde eingelegt. Dieselbe erscheint, obwohl in dem allein in Betracht kommen- den Beschlüsse vom 29. April der landgerichtliche Beschluß vom 11. April aufrecht erhalten worden ist, an sich statthaft und auch in der Sache selbst begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat den in der Eingabe vom 18. März 1901 unter Ziff. 1 gestellten Antrag auf Aussetzung der Beschluß- fassung auf den Antrag der Firma W. vom 23. Februar (die Ver- hängung von Haftstrafen betreffend) aus dem Grunde zurückgewiesen, weil in dem nach § 888 eingelegten Vollstreckungsverfahren für eine derartige Aussetzung kein Raum gegeben und eine bloße Glaubhaft- machung der Klaglosstellung nicht ausreichend sei, vielmehr nur auf dem durch §§ 767 und 769 bezeichnten Wege vom Schuldner eine Abhülfe herbeigeführt werden könne. Allein das Beschwerdegericht hat hierbei nicht berücksichtigt, daß der Schuldner B. in der Thal die Klage nach § 767 gegen die Vollstreckungsgläubigerin erhoben hatte und daß sein unter Hinweis auf diese Klage und in Verbindung mit derselben gestellter Antrag auf Aussetzung der Beschlußfaffung wegen Verhängung der bean- tragten Haftstrafe in Wirklichkeit nichts weiter, als ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 769 war, für einen olchen Antrag aber nach Abs. 1 am Ende dieses Paragraphen die

Aussetzung der Zwangsvollstreckung.

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Glaubhaftmachung genügte. Indem das Beschwerdegericht diese durch die neue Klage aus § 767 geschaffene Sachlage verkannte und deshalb auf den Antrag sowie auf die — demselben beigefügte — Glaubhaftmachung nicht einging, gab es dem B. gegründeten Anlaß zur Beschwerde. Dieser Beschwerdegrund stellt sich aber zugleich als ein neuer und selbständiger im Sinne von § 568 Abs. 2 der C.P.O. dar, da er erst in der Beschwerdeinstanz entstanden und das Ober- landesgericht offensichtlich von einer dem Beschwerdeführer ungünsti- geren Rechtsauffassung ausgegangen ist, als das Landgericht, welches die Glaubhaftmachung an sich für zulässig erachtet und nur wegen Unzulänglichkeit derselben den Einstellungsantrag abgewiesen hat (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 13 S. 324, Bd. 6 S. 318, Bd. 34 S. 378). 2. Den Antrag unter Ziff. 2 der Eingabe vom 18. März 1901 wegen Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvoll- streckung aus den landgerichtlichen Beschlüßen vom 16. Dezember 1900 und 24. Januar 1901 hat das Oberlandesgericht zurückge- wiesen, weil derselbe nicht, wie erforderlich gewesen, zu den Akten des neuen Prozesses 0. 211/01 B. wider W., und bei dem für diesen zuständigen Gerichte, sondern zur älteren Sache W. wider B. und bei dem für diese zuständigen Gerichte, gestellt, schon des- halb aber unbeachtlich und demgemäß auf die vom Landgerichte ge- prüfte Frage der Zulänglichkeit der beigebrachten Glaubhaftmachungs- mittel nicht näher einzugehen sei. Mit Recht greift die weitere Beschwerde auch diesen Entschei- dungsgrund an. Der Antrag voni 18. März ist — was auch für den oben unter Ziff. 1 desselben erwähnten Theil deffelben gilt — bei dem herzoglichen Landgerichte, Civilkammer II, in Deffau ge- stellt, welches nicht nur (nach § 888 der C.P.O.) für das Zwangs- vollstreckungsverfahren aus dem Urtheil in der Vorklagsache, sondern auch (nach §§ 767, 769 der C.P.O.) für die neue Klage und für die in Verbindung mit derselben beantragte einstweilige Anordnung zuständig war. Von einem unzuständigen Gerichte kann daher keine Rede sein. Daß der Antrag nicht ganz korrekt zur Sache W. wider B. rubrizirt und zu den älteren Akten genommen war, ist bedeutungslos, da er ausdrücklich unter Bezugnahme auf die Klage aus § 767 gestellt und auch vom Landgerichte dem entsprechend auf- gefaßt worden war. Das Oberlandesgericht durfte also nicht wegen vermeintlicher Unzuständigkeit des ersten Richters das Eingehen auf

Klage des Pfändungspfandgläubigers einer Hypothek auf Herausgabe des im Besitz eines Dritten befindlichen Hypothekenbriefs. Doppeltes Fundament derselben. Unterschied zwischen dem früheren und jetzigen Rechte

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Einzelne Rechtsfälle.

die von demselben geprüfte Glaubhaftmachung ablehnen und hat, indem es dies that, einen neuen selbständigen Beschwerdegrund ver- anlaßt (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 12 S. 395, Bd. 35 S. 375). Die angefochtene Entscheidung war hiernach aufzuheben, gleich- zeitig aber die Sache in die Vorinstanz zurückzuverweisen, weil die Beschlußfassung über die an das Oberlandesgericht eingelegte Be- schwerde zunächst von der Prüfung der beigebrachten Beglaubigungs- mittel abhängt und es angemessen erscheint, diese Prüfung dem Oberlandesgerichte zu überlassen. Nr. 147. Klage -es PfSn-ungspfandglaubigers einer Hypothek auf Herausgabe -es im Hesth eines Dritten befindlichen Hypothekenbriefs. Doppeltes Fundament derselben. Unterschied zwischen dem früheren und jetzigen Rechte. C.P.O. § 830. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. April 1901 in Sachen Sch., Klägers, wider K, Beklagten. V. 59/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch Beschluß des Amtsgerichts zu Breslau vom 4. Dezember 1899 ist im Wege der Zwangsvollstreckung eine auf dem Grund- stücke Nr. 45 Frankenberg für den Partikulier Johann N. ein- getragene Hypothek von 5000 M. für den Kläger gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen worden. Der Hypothekenbrief be- findet sich im Besitze des Beklagten, dem er nach dessen Behauptung von N. für eine Darlehens- und Wechselschuld von 10 200 M. zum Pfände gegeben worden ist, wogegen Kläger behauptet, daß N. dem Kläger nicht den Brief, sondern die Hypothekenforderung selbst mündlich, daher unwirksam, verpfändet habe. Kläger hat auf Herausgabe des Hypothekenbriefs Klage erhoben, ist aber in beiden Instanzen abgewiesen worden. Der erste Richter nahm an, daß der Beklagte durch die Uebergabe des Hypothekenbriefs zum Zwecke der Sicherung für eine ihm an N. zustehende Forderung, und zwar auch dann, wenn eine Ver- pfändung der Hypothekenforderung selbst beabsichtigt war, ein dinglich wirkendes Zurückbehaltungsrecht an dem Hypothekenbrief erlangt habe, wogegen der Berufungsrichter annimmt, daß zwar dem

Klagerecht des Pfändungspfandgläubigers. 1165 Beklagten aus der Uebergabe des Hypothekenbriefs nur ein persön- liches Zurückbehaltungsrecht dem N. gegenüber erwachsen sei, daß aber der Kläger dieses gelten laßen müsse, weil er nicht Rechtsnach- folger des N., vielmehr durch die Ueberweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung nur als procurator in rein suarn an Stelle des letzteren getreten und das Retentionsrecht schon vor der Pfändung begründet gewesen sei. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter verkennt die Natur der vorliegenden Klage. Der Kläger klagt nicht, oder doch nicht allein, aus dem Rechte seines Schuldners N. kraft der von ihm erwirkten Ueber- weisung der gepfändeten Forderung als „proeurator in rem suam", wie der Berufungsrichter meint, sondern auch aus eigenem Rechte, und zwar aus dem durch die Pfändung erlangten Pfandrecht an der Forderung. Dieser dinglichen (quasidinglichen) Klage gegenüber kann der Beklagte nicht mit einem bloß persönlichen Einwande gehört werden, der ihm gegen N., falls dieser die Herausgabe des Hypothekenbriefs verlangen wollte, zustehen würde. Vorerst aber fragt es sich, ob die Klage an sich als Pfand- rechtsklage begründet ist, nämlich 1. ob die Pfändung der N.'schen Hypothek dem Kläger das Pfandrecht an dieser verschafft hat, und 2. ob aus diesem Pfandrechte die Befugniß folgt, den Hypotheken- brief einem dritten Inhaber abzufordern. Die erste Frage ist, sofern der Erwerb in die Zeit vor dem 1. Januar 1900 fällt, nach altem Rechte zu entscheiden, die zweite unter derselben Vor- aussetzung nach Art. 184 des Einf.Ges. zum B.G.B. ebenfalls, da es sich nicht um ein an einem Grundstücke bestehendes Pfandrecht (Art. 192 a. a. O.), sondern um ein Pfandrecht an ' einem Rechte handelt. In welchem Zeitpunkte das vom Kläger geltend ^gemachte Pfandrecht, und ob es überhaupt entstanden ist, läßt sich aus dem Thatbestand und den Feststellungen des Berufungsurtheils nicht ersehen. Aus dem vom Berufungsrichter übernommenen That- bestande des I. Urtheils ergiebt sich nur das Datum des Pfän- dungsbeschluffes (4. Dezember 1899) und der diesem vorausge- gangenen Pfändungsankündigung, dagegen ergiebt sich nicht, daß und zu welcher Zeit der Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner zu- gestellt worden ist. Erst mit dieser Zustellung aber ist und war «ach

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 829 (730 ä. F.) der C.P.O. die Pfändung als bewirkt anzusehen und damit das Pfandrecht entstanden. Der Aushändigung der Schuldurkunde bedurfte es nach früherem Rechte zur Begründung des Pfändungspfandrechts an einer verbrieften Forderung und insbesondere einer Hypothekenforderung nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Schuldurkunde (der Hypothekenbrief) im Be- sitz oder in dem Gewahrsam eines Dritten sich befand (R.G.- Entsch. Bd. 20 S. 307, vergl. Eccius, Preuß. Privatr., Bd. 1 S. 658 Anm. 156 ä). In diesem Punkte unterscheidet sich das seit dem 1. Januar 1900 geltende Recht von dem früheren, da jetzt zur Pfändung einer verbrieften Hypothekenforderung die Ueber- gabe des Hypothekenbriefs erforderlich ist (§ 830 der C.P.O.). Hat — was für die Revision zu unterstellen war — die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner vor dem 1. Januar 1900 stattgefunden, so war damit dem Kläger das Pfandrecht an der Hypothekenforderung erworben, damit aber zugleich der dingliche Anspruch auf Aushändigung der Hypothekenurkunde erwachsen, die kein besonderes Vermögensobjekt bildet, sondern ein untrennbares Annex der Forderung selbst ist. Das ist im § 952 des B.G.B. ausdrücklich ausgesprochen, kann aber auch für das frühere Recht mit Grund nicht bezweifelt werden (vergl. Turnau und Förster, Liegenschaftsrecht Bd. 1 S. 370 und die dortigen Zitate). Die dem Pfandgläubiger aus seinem Pfandrechte zustehenden Befugnisse können aber selbstverständlich nicht dadurch abgeschwächt werden, daß mit der Pfändung der Forderung zugleich die Ueber- weisung zur eigenen Einziehung verbunden wird. Wenn er dadurch neben dem Klagerecht aus der überwiesenen Forderung zugleich die Ermächtigung erhält, aus dem Rechte seines Schuldners gegen den dritten Inhaber der Schuldurkunde auf Herausgabe zu klagen, so folgt daraus doch nur, daß er zwei Klagerechte hat: die Klage aus seinem eigenen Pfandrecht und die Klage (Eigenthums- oder Rechtsgeschäftsklage) mit welcher sein Schuldner die Urkunde jedem unberechtigten Inhaber abfordern könnte, keineswegs aber, daß er auf letztere Klage beschränkt sei. Er würde ja dann schlechter stehen, als der Gläubiger, der im Wege des Arrestes ein Pfandrecht an einer verbrieften Forderung erlangt hat (§ 930 der C.P.O.). Es ist schon oben darauf hingewiesen, daß gegenüber der auf das Pfandrecht des Klägers gestützten dinglichen Klage der Be- klagte ein ihm gegen R. zustehendes persönliches Recht auf Zu-

Finden die allgemeinen Vorschriften über den Erlaß von einstweiligen Verfügungen C.P.O. §§ 936 bis 944 auch in den Fällen Anwendung, wenn der Erlaß im Ehescheidungsprozesse gemäß § 627 erfolgt?

Einstweilige Verfügung im Ehescheidungsprozeß. 1167 rückbehaltung des Hypothekenbriefs mit Erfolg nicht geltend machen kann. Soweit Kläger aus eigenem Rechte und nicht aus dem Rechte des N. klagt, steht er dem Beklagten als ein Dritter gegen- über, gegen den nach § 546 A.L.R. I. 20 der Beklagte das ihm gegen N. zustehende Retentionsrecht nicht ausüben kann. Mit Recht beschwert sich also die Revision darüber, daß unter Verletzung des § 546 a. a. O. der Berufungsrichter dem Retentions- einwande des Beklagten stattgegeben hat. Hiernach unterliegt das angefochtene Urtheil, welches auf dieser Gesetzesverletzung beruht, der Aufhebung, sofern es nicht durch andere Gründe, insbesondere den Entscheidungsgrund des ersten Richters, den der Berufungs- richter verwirft, gehalten wird. Das muß aber verneint werden. Es bedarf hier keines Eingehens auf die bestrittene Rechtsfrage, ob (nach früheren Rechte) an einer als Faustpfand gegebenen Hypothekenurkunde zwar kein Pfandrecht, wohl aber ein dingliches, also auch Dritten gegenüber wirksames Retentionsrecht begründet wurde. Es kann das dahingestellt bleiben, weil, auch wenn mit früheren Entscheidungen des Reichsgerichts die Möglichkeit eines solchen dinglichen Rechtes anerkannt wird, dasselbe doch dem durch Pfändung begründeten Pfandrecht an der Forderung weichen müßte. Denn nach § 804 (709 ä. F.) der C.P.O. gewährt das Pfändungs- pfandrecht dem Gläubiger im Verhältnisse zu anderen Gläubigern dieselben Rechte, wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfand- recht und geht Pfand- und Vorzugsrechten vor, welche für den Fall eines Konkurses dem Faustpfandrechte nicht gleichgestellt sind. Zu diesen im § 41 der Konk.Ordn. vom 10. Februar 1877 aufge- führten Rechten, gehört das dingliche Zurückbehaltungsrecht an einer Urkunde nicht. In der Sache selbst konnte schon deshalb nicht erkannt werden, weil nicht festgestellt ist, daß und zu welcher Zeit der Pfändungs- beschluß dem Drittschuldner zugestellt worden ist.

Nr. 148. Finden die allgemeinen Norschrifte« über den Erlaß von einstmeUtgen Verfügungen E.P.G. §§ 936 bis 944 anch in den Fällen Anwendung, wenn der Erlaß im Ehefcheidungsprozesse gemäß § 627 erfolgt? (Urtheil des Reichsgerichts (Feriensenat) vom 13. September 1900 in Sachen D., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 274/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß.

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Einzelne Rechtsfälle.

Oberlandesgerichts zu Frankfurt a. M. aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Im Laufe des unter den Parteien schwebenden Ehescheidungs- prozesses, in welchem die Klägerin mit dem Vorbringen, daß der Beklagte sich des Ehebruchs schuldig gemacht habe, gebeten hat, auf Ehescheidung zu erkennen, ist dem Anträge der Klägerin, einstweilige Verfügung dahin zu erlaffen, daß ihr gestattet werde, während des Rechtsstreits getrennt von ihrem Ehemanne zu leben, durch Urtheil des Landgerichts, welches mittelst der gegenwärtig in Frage stehenden Entscheidung des Oberlandesgerichts bestätigt worden, entsprochen. Das letztere Gericht hat dabei ausgesprochen: Nach dem Abs. 1 des zur Anwendung zu bringenden § 627 der C.P.O., neue Fassung, könne der Richter nach freiem Ermessen die verlangte Anordnung treffen, denn die Bestimmungen der Civilprozeßordnung, in denen allgemeine Normen über den Erlaß einstweiliger Verfügungen ent- halten sind, §§ 936—944, griffen vorliegend nicht Platz, da ihre An- wendung nach Abs. 4 des § 627 nur „im Uebrigen", also soweit die vorhergehenden Vorschriften nichts Abweichendes anordneten, wie solches hinsichtlich der im Abs. 1 behandelten Fälle geschehen, in Betracht käme. Jenes freie Ermessen führe aber bei der kon- kreten Sachlage gegenüber dem § 1353 des B.G.B., wonach die Ehefrau, falls sie berechtigt, auf Scheidung zu klagen, dem Ehe- manne keine Folge zu leisten brauche, zur Gestattung des Getrennt- lebens im Wege der einstweiligen Verfügung, da mit Sicherheit ein intimer Verkehr zwischen dem Beklagten und der Zeugin B. fest- gestellt sei, welcher den Verdacht des Ehebruchs nahe lege. Die^Angriffe, welche gegen diese Ausführungen mit der Revision gerichtet sind, erscheinen insoweit hinfällig, als geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe die erwähnte Glaubhaftmachung nur dahin als vorliegend angenommen, daß die Klägerin den Verdacht des Ehe- bruchs gehabt. Dies steht mit den Darlegungen des angefochtenen Urtheils, nach welchen vielmehr objektiv bescheinigt worden, daß der Ehebruch vorgekommen, nicht im Einklänge. Dagegen wird mit Grund seitens des Revisionsklägers die Auslegung, welche das Berufungsgericht dem § 627 der C.P.O. hat zu Theil werden laffm, beanstandet. Dieser Paragraph ist an die Stelle des alten §584 getreten, der lautete: „In Betreff einst-

Einstweilige Verfügung im Ehescheidungsprozeß.

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welliger Verfügungen, insbesondere in dm Fällen, wmn ein Ehe- gatte die Gestattung der vorläufigen Trennung und die Entrichtung von Alimenten beantragt, kommen die Bestimmungen der §§815 bis 822 zur Anwendung." Es ist nie zweifelhaft gewesen, daß die in den letztzitirten Paragraphen enthaltenen allgemeinm Vorschriftm über den Erlaß einstweiliger Verfügungen auch auf die in jmem § 584 namentlich aufgeführten Fälle Platz griffen. Dies hat auch das R.G. ausdrücklich unter Hervorhebung, daß dies nicht bloß be- züglich der Verfahrensvorschriften, sondern auch wegen der Zu- lässigkeit des Erlasses solcher Verfügungen gelte, ausgesprochen (Jur. Wochenschr. 1893 S. 20). Es fragt sich daher, ob hierin eine Aenderung eingetreten durch die Substituirung des § 627, der in seinem ersten Absatz als Gegenstände der im Eheprozesse für die Dauer desselben zu erlassenden einstweiligen Verfügungen aufzählt das Getrenntleben der Ehegatten, die gegenseitige Unterhaltspflicht derselben nach § 1361 des B.G.B und die Sorge für die gemein- schaftlichen Kinder einschließlich der Unterhaltspflicht diesen gegen- über im Verhältnisse der Ehegatten zu einander, der sodann im Abs. 2 über die Zeit, von welcher an die fraglichen Verfügungen ergehen können, Verfügung trifft, im dritten Absätze die Verpflichtung statuirt, von den Anordnungen bezüglich der Kinder dem Vormund- schaftsgerichte Nachricht zu geben, und endlich im vierten und letzten Absätze dahin geht: „Im Uebrigen gelten für die einstweilige Ver- fügung die Bestimmungen der §§ 936—944." Dieser Wortlaut er- giebt nicht, daß die letzigedachten Vorschriften auf die im Abs. 1 aufgeführten Fälle keine Anwendung finden sollten, vielmehr nur, daß sie für diese neben den in Abs. 2 und 3 getroffenen Anord- nungen in Betracht zu ziehen. Es ist auch aus der Begründung, mit welcher die Civilprozeßnovelle dem Reichstage vorgelegt, zu entnehmen, daß die von dem früheren § 584 abweichende Fassung des § 627 Abs. 1 nur erfolgt ist, um die einzelnen Fälle, in denen hauptsächlich einstweilige Verfügungen im Eheprozeß erlassen werden, gegenüber den Vorschriften des B.G.B. „eingehender zu regeln" lvergl. Bd. 8 der gesammten Materialien zur Reichsjustiz-Gesetz- gebung, herausgegeben von Mugdan, Bd. 8 S. 123). Dement- sprechend ist auch schon vom IV. Civils. des R.G. entschieden unter dem 10. Mai 1900 in Sachen W. c/a. W. IV 65/00 (Jur. Wochenschr. 1900 S. 602), wie denn auch diese Ansicht in dem Kommentare zur C.P.O. von Struckmann und Koch, 7. Aufl., Note 5 zu § 627, ver- Bei träge, XLV. (VI. F. V.) Zahrg. 74

Unzulässigkeit des Rechtswegs über die Frage, ob die Beklagte (physische oder juristische Person) auf Grund ihrer Zugehörigkeit zur Gemeinde zur Mitbenutzung der Gemeindeanstalten und des Gemeindevermögens berechtigt ist

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Einzelne Rechtsfälle.

treten wird. Die abweichende Anschauung von Petersen und Anger (Kommentar zur C.P.O., 4. Aust., Noten zum § 627), dahin gehend, daß die allgemeinen Bestimmungen der C.P.O. über einstweilige Verfügungen im Eheprozeß ausschließlich hinsichtlich des Verfahrens und bezüglich der außerhalb des Abs. 1 des § 627 liegenden Fälle in Betracht kämen, ist aus den hervorgehobenen Gründen nicht für zutreffend zu halten. Sie würde auch zu dem keinenfalls zu billi- genden Ergebnisse führen, daß je nach dem Inhalte der einstweiligen Verfügungen von dem Eherichter abweichende Vorschriften zu Grunde zu legen. Dem Gesagten zufolge beruht das angefochtene Urtheil auf einer unhaltbaren Grundlage. Die Prüfung des in Frage stehenden Antrags der Klägerin auf Gestattung des Getrenntlebens im Wege der einstweiligen Verfügung mußte an der Hand des § 940 der C.P.O. geschehen, wonach eine solche Anordnung nur erfolgen kann, falls sie zur Abwendung wesentlicher Nachtheile oder zur Verhinde- rung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nöthig erscheint. Dadurch ist eine thatsächliche Würdigung der konkreten Verhält- niffe dahin, ob aus ihnen das Vorliegen der erwähnten Voraus- setzungen zu entnehmen, geboten. Es stellte sich daher die Auf- hebung der angegriffenen Entscheidung und die Zurückverweisung an die Vorinstanz als erforderlich heraus.

Nr. 149. Unzulässigkeit des Rechtswegs über dir Frage, ob die Geklagte (physische oder juristische Person) auf Grund ihrer Zugehörigkeit zur Gemeinde zur Mitbenutzung der Grmeindeanstalten und des Gemeindevermögens be- rechtigt ist. Ger.Verf.G. § 13. Pr. Zuständigk.Gef. vom 1. August 1883 § 34. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 12. Juni 1900 in Sachen der Molkereigenossenschaft zu Gingst, Beklagten, wider die Gemeinde Gingst, Klägerin. III. 102/1900.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben und die Klägerin mit der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der von der Revision erhobene Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs ist für begründet zu erachten. Auf die von der Klägerin erhobene negatorische Klage, der Beklagten die Zuleitung ihrer Ab-

Rechtsweg.

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Wässer in den der Klägerin gehörigen Graben unter einer richterlich festzusetzenden Strafe zu verbieten, hat die Beklagte das Eigenthum der Klägerin nicht bestritten, auch ein Privatrecht ihrerseits auf diese Zuleitung nicht behauptet, sondern allein geltend gemacht, daß dasselbe Recht, welches allen übrigen Einwohnern von G-, welche ihre Abwässer in diesen Graben abführten, auch ihr nicht versagt werden könne. Der Streit, um den es sich vorliegend handelt, ist daher der, ob die Beklagte, wie sie beansprucht, auf Grund ihrer Zugehörigkeit zur Gemeinde zur Mitbenutzung der Gemeindeanstalten und des Gemeindevermögens berechtigt ist. Dies ist aber ein An- spruch aus dem öffentlichen Rechte, über den, wie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, so insbesondere auch nach § 34 des preuß. Zu- ständigkeitsges. vom 1. August 1883 die Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte entscheiden, und daher nach § 13 des Gerichts- verfafsungsges. die ordentlichen Gerichte nicht zuständig sind. Und speziell die für den vorliegenden Fall zunächst maßgebende preuß. Landgemeindeordnung vom 3. Juli 1901 stellt in den §§ 8, 9 hin- sichtlich eines Streites über die Mitbenutzug der öffentlichen Ein- richtungen und Anstalten, in den §§ 66, 67 über den Besitz des Gemeinderechts und in den §§ 70, 71 über die Theilnahme an den Nutzungen des Gemeindevermögms die Zuständigkeit der Verwal- tungsbehörden und Verwaltungsgerichte ausdrücklich fest und schließt damit den Rechtsweg aus. Wenn das Berufungsgericht die An- wendbarkeit dieser Bestimmungen verneint, weil die Beklagte als juristische Person nicht Gemeindeangehörige sei, so ist dies schon deshalb nicht entscheidend, weil die §§ 9 und 71 a. a. O. allgemein hinsichtlich der Gemeindeanstalten und Nutzungen des Gemeinde- vermögens den Beschluß des Gemeindevorstandes und die Ver- waltungsgerichte entscheiden laffen, ohne Unterschied, ob der sie in Anspruch Nehmende Gemeindeangehöriger ist oder nicht, ferner auch über die Frage der Zugehörigkeit zur Gemeinde nach §§ 70, 71 a. a. O. der Rechtsweg ausgeschlossen ist. Das Berufungsgericht ist aber mit seiner Entscheidung auch bereits materiell in eine Prüfung des Anspruchs eingetreten, zu deffen Prüfung es überhaupt nicht berufen war. Allerdings können, worauf dasBerufungsgericht sich beruft, bei Privatrechtsstreitigkeiten die Gerichte «mch Fragen des öffentlichen Rechtes entscheiden, aber im voMegerckenFalle handelt es sich bei dem Streite der Parteien nicht um MM Pxivatrechts- streit, sondern um eine von der BeklagtenkeAHW Grund des

Ger.Verf.G. § 13. Pr. Ges. vom 24. Mai 1861 § 1. Die Zulässigkeit des Rechtswegs wegen Ansprüche eines Beamten auf Gehalt ist beschränkt auf die dem Beamten aus dem thatsächlich bestehenden Dienstverhältnisse zustehenden Rechte

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Einzelne Rechtsfälle.

öffentlichen Rechtes in Anspruch genommene Berechtigung. Daß diese Sachlage erst durch die Einlaffung der Beklagten hervor- getreten ist und für die erhobene negatorische Klage an sich die ordentlichen Gerichte zuständig sind, kann für die Entscheidung nicht in Betracht kommen, da sich die Frage der Zulässigkeit des Rechts- wegs nicht nach der Form der erhobenen Klage, sondern nach dem materiellen Inhalte des Streites richtet. Hiernach waren die Ur- theile der Vorinstanzen, welche materiell über die Klage erkannt haben, aufzuheben und die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechts- wegs abzuweisen.

Nr. 150. Gerverf.G. § 13. Pr. Grs. vom 24. Mai 1861 § 1. Nie Iulasstgkrlt des Rechtswegs wegen Ansprüche eines Leamten auf Gehalt ist beschränkt auf die dem Beamten aus dem thatsächlich bestehenden Sienstvrr- haltnisse zustehenden Rechte. sUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. September 1900 in Sachen des Steuersekretärs E., Klägers, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. IV. 153/1900.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist seinem Civilversorgungsschein entsprechend als Militäranwärter zunächst probeweise und dann am 1. April 1895 definitiv in den Staatsdienst übernommen und am 1. April 1899 als Königlicher Steuersekretär angestellt worden. Er behauptet, auf Grund der den Militäranwärtern im Steuerdienste zustehenden An- sprüche auf Anstellung habe seine Anstellung als Steuersekretär schon am 1. April 1898 erfolgen müssen, und stehe ihm deshalb eine Schadensforderung zu auf Ersatz des von ihm für die Zeit vom 1. April 1898 bis zum 31. März 1899 nicht bezogenen Wohnungs- geldzuschusses für Halle in Höhe von 432 M. und des von ihm für dieselbe Zeit nicht bezogenen Mehrbetrags von 50 M., um welchen sein Gehalt die ihm gezahlten Diäten überstiegen haben würde, so daß sein Schadensanspruch sich auf 482 M. stelle. Er klagt hiernach gegen dm preußischen Steuerfiskus mit dem Antrag auf deffm Verurtheilung: a) anzuerkennen, daß er verpflichtet war, den Kläger am I. April 1898 als Steuersekretär anzustellen, daß somit hinsichtlich der

Rechtsweg. 1173 Anstellungs- und Gehaltsverhältniffe das Dienstalter des Klägers vom 1. April 1898 an zu berechnen ist, d) an den Kläger 482 M. nebst 5 % Zinsen seit dem 1. April 1899 zu zahlen. Der Beklagte hat diesem Antrag aus materiellen Gründen widersprochen, vorweg aber den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben. Beide Vorderrichter haben den Einwand sür begründet erachtet, das Landgericht hat deshalb die Klage und das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger befindet sich als Staatsbeamter in dem Dienst- verhältniß eines Steuersekretärs seit dem 1. April 1899, vorher in der Zeit vom 1. April 1898 bis zum 1. April 1899 befand er sich in diesem Dienstverhältniffe nicht. Der Schadensanspruch, den er im vorliegenden Rechtsstreite geltend macht, betrifft die Erstattung desjenigen Betrags, den er über die ihm gezahlten Diäten hinaus an Gehalt und Wohnungsgeldzuschuß mehr bezogen haben würde, wenn er seinem angeblichen Rechte auf Anstellung am 1. April 1898 entsprechend schon am 1. April 1898 als Steuersekretär angestellt worden wäre. Mit Recht haben die Vorderrichter für diesen An- spruch den Rechtsweg als unzulässig erachtet. Für die Beurtheilung, ob dem Kläger für die Verfolgung des von ihm erhobenen An- spruchs der Rechtsweg offen stehe, ist das Ges. vom 24. Mai 1861 betreffend die Erweiterung des Rechtswegs maßgebend, indem davon auszugehen ist, daß es eine andere Grundlage, als dieses Gesetz, nicht giebt, um die Zulässigkeit des Rechtswegs für den Klage- anspruch zu prüfen. Das genannte Gesetz aber läßt daran keinen Zweifel, daß es den Rechtsweg für jenen Anspruch nicht zuläßt. Denn der § 1 lautet: „Ueber vermögensrechtliche Ansprüche der Staatsbeamten aus ihrem Dienstverhältniß, insbesondere über Ansprüche auf Besoldung, Pension oder Wartegeld findet mit fol- genden Maßgaben der Rechtsweg statt." Der Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung ergiebt klar, daß nur aus einem thatsäch- lich bestehenden Dienstverhältniß abgeleitete vermögensrechlliche Ansprüche im Rechtswege verfolgt werden können, nicht aber An- sprüche aus einer Zeit, bevor das Dienstverhältniß zur Entstehung gelangt war. Es ist hiernach in dem § 1 der gleiche Grundsatz, wie in dem § 5 des Ges. zum Ausdrucke gebracht, daß nämlich das

Ger.Verf.Ges. § 13. Pr. Ges. vom 24. Mai 1861 § 15. Zulässigkeit des Rechtswegs für eine Klage, mit welcher das Recht beansprucht wird, daß die Mitglieder einer näher bezeichneten Familie das Recht besitzen, an einer bestimmten Stelle des Friedhofs ohne Erhebung von Gebühren begraben zu werden

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Einzelne Rechtsfälle.

Amt eines Beamten, welches die Grundlage seiner vermögensrecht- lichen Ansprüche bildet, sich nach den Entscheidungen der Disziplinar- und Verwaltungsbehörden bestimmt, und es ist damit, wie der II. Civils. des R.G. in dem Urtheile vom 14. November 1884 (R.G.Entsch. Bd. 12 S. 72, 73) zutreffend ausführt, anerkannt, daß die Gerichte die privatrechtlichen Ansprüche der Beamten nach der thatsächlich gegebenen öffentlich-rechtlichen Stellung, wie solche ihnen von der hierzu kompetenten Behörde durch Verleihung des Amtes gegeben worden ist, zu beurtheilen haben. Hiernach kann nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger aus seinem Dienstverhältniß als Steuersekretär einen Anspruch auf Besoldung aus der Zeit vom 1. April 1898 bis zum 1. April 1899 im Rechtswege nicht ver- folgen kann. Ob dieser Besoldungsanspruch als Entschädigungs- anspruch geltend gemacht ist, kann selbstredend keinen Unterschied machen, auch dafür ist aus den obengenannten Gründen der Rechts- weg verschloffen. Da endlich die Militäranwärier keine Ausnahmestellung ein- nehmen, so hat der Kläger keinen Grund, sich darüber zu beschweren, daß durch das Berufungsgericht in Uebereinstimmung mit dem Land- gerichte der Rechtsweg für seinen Anspruch als unzulässig erklärt ist.

Nr. 151. Ger.Verf.Grs. § 13. Pr. Ges. vom 24. Mai 1861 § 15. Julässlgbrit des Rechtswegs für eine Klage, mit welcher das Recht beansprucht wird, daß dir Mitglieder einer näher bezeichnrten Familie das Recht besitzen, an einer bestimmten Stelle des Friedhofs ohne Erhebung von Gebühren be- graben ;u werden. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. November 1900 in Sachen der evangelischen Kirchengemeinde zu Schöneberg, Beklagten, wider den Guts- besitzer M>, Kläger. IV. 215/1900.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat gegen die Beklagte die Feststellung beantragt, daß dem jedesmaligen Eigenthümer des Grundstücks Bd. 1 Nr. 26 zu Schöneberg, zur Zeit ihm, das Recht zustehe, ohne Zahlung von Stellengeldern Beerdigung für sich und die Mitglieder seiner Familie auf einer bestimmten Stelle des Kirchhofs der Beklagten zu fordern, und daß die Beklagte nicht berechtigt sei, für die

Rechtsweg.

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Grabstätten der dort bereits beerdigten M.'schen Familienglieder Gebühren zu erheben und der Einzäunung der bezeichneten Be- gräbnißstätte durch den Kläger zu widersprechen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der von der Beklagten beschrittenen Berufungsinstanz hat derselbe in erster Linie die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs vorgeschützt und das Berufungsgericht abgesonderte Verhandlung über dieselbe angeordnet. Bei dieser Verhandlung hat der Kläger die in der ersten Instanz geltend gemachten Klagegründe des Vertrags, der Ersitzung und der Observanz aufrecht erhalten, übrigens das Klagrecht nur unter der Voraussetzung beansprucht, daß die Eigenthümer des obenbe- zeichneten Grundstücks zugleich Mitglieder der beklagten Kirchen- gemeinde seien. Vom Kammergericht ist dann durch Urtheil vom 29. Mai 1900 die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs ver- worfen. Entscheid ungsgründe: Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß mit der Klage ein zweifaches Recht beansprucht werde, nänllich einestheils das Recht auf Beerdigung an einer bestimmten Stelle des bekl. Kirchhofs, solange dieser bestehe, anderntheils das Recht auf ab- gabenfreie Benutzung dieser Begräbnißstätte, und daß deshalb ein privatrechtlicher Rechtsstreit im Sinne des § 13 des Ger.Verf.Ges. vorliege, möge derselbe auch aus einem öffentlich-rechtlichen Ver- hältnisse hervorgegangen sein (vergl. die Urtheile des R.G. in Gruchot Beitr. Bd. 40 S. 632 und 1173). Daß bei dieser Be- urtheilung die in 2. Instanz dem Klagrecht erläuternd beigefügte Maßgabe berücksichtigt ist, steht nicht, wie die Revision meint, mit prozeßrechtlichen Regeln in Widerspruch. Mit Recht nimmt das Berufungsgericht aber auch an, daß für den jetzigen Rechtsstreit mit Bezug auf alle drei Klaggründe nicht etwa die Zuständigkeit eines Verwaltungsorgans begründet sei. Bei dem ersten Theile des Klagrechts, welcher die Beerdigung an bestimmter Kirchhofstelle für gewisse Berechtigte betrifft, tritt dies ohne Weiteres hervor, und auch die Revision erhebt insoweit keinen Anstand. Bei der Prüfung des zweiten Theiles des Klagrechts, in dem es sich um abgabenfreie Benutzung jener Begräbnißstelle handelt, legt das Berufungsgericht den § 15 des preuß. Ges. vom 24. Mai 1861 über die Erweiterung des Rechtswegs zu Grunde, und erwägt dann Folgendes:

Konk.Ord. §§ 23, 24 (§§ 30, 31). Unter welchen Bedingungen kann die Befriedigung eines Gläubigers von den Konkursgläubigern als fraudulos angefochten werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nach § 15 Satz 1 würde betreffs einer kirchlichen Abgabe, die auf Grund einer notorischen Orts- oder Bezirksverfaffung er- hoben werde, der Rechtsweg für alle Klaggründe gegeben sein. Nach § 15 Satz 2 finde bei kirchlichen Abgaben und Leistungen, die auf einer allgemeinen gesetzlichen Verbindlichkeit oder auf einer von der zuständigen Regierung gemäß gesetzlicher Bestimmung an- geordneten oder für exekutorisch erklärten Umlage beruhten, der Rechtsweg nur insoweit statt, als es bei öffentlichen Abgaben der Fall sei. Dies würde zufolge §§ 78, 79, 4—8 A.L.R. II. 14 vorliegend für die Klaggründe des Vertrags und der Ersitzung, nicht aber für den Klaggrund der Observanz zutreffen. Allein in Ansehung des letzteren Fundaments komme in Betracht, daß es sich vorliegend thatbestandsgemäß weder um eine auf allgemeiner gesetzlicher Verbindlichkeit beruhende, noch um eine als Umlage sich karakterisirende Abgabe, sondern um eine Leistung einzelner Gemeindeglieder für Einräumung eines besonderen Gebrauchs- rechts an dem Gemeindekirchhofe handle. In dieser Ausführung kann, entgegen der Revision, eine Ver letzung der angezogenen Rechtsnormen nicht gefunden werden. Ins- besondere steht die Begriffsbestimmung der allgemeinen Anlagen im Sinne des § 78 a. a. O. und der Umlagen im Sinne des § 15 Satz 2 des Ges. vom 24. Mai 1861 auf dem Boden der reichs- gerichtlichen Praxis (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 36 S. 287, Bd. 37 S. 344).

Nr. 152. Lonk.Grd. tztz 23, 24 (jetzt 88 30, 31). Unter welchen Liedingungrn kann die Befriedigung eines Gläubigers von den Äonkursgläubigern als fraudulos angefochte« werden? (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 4. Dezember 1900 in Sachen F. Z., Beklagten, wider den G. J.'schen Konkursverwalter, Kläger. VII. 243/1900.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des Hanseat. Oberlandesgerichis zu Hamburg aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Als der Gemeinschuldner I. sich im Dezember 1891 als Kauf- mann etablirte, gab ihm der Beklagte, sein Vater, ein Darlehen als Betriebskapital. In der Folgezeit lieh er ihm weitere Geldbeträge, so daß die Schuldverbindlichkeit Ende des Jahres 1898 sich auf

Konkursordnung (Anfechtung).

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13 948,35 M. und im Juli 1899 auf ca. 14 500 M. belief. Im Januar 1899 kündigte — wie behauptet ist und der Berufungs- richter als glaubhaft feststellt — der Beklagte sein Guthaben dergestalt, daß es im Juli 1899 fällig wurde. Der Gemeinschuldner gab ihm darauf zunächst zwei Wechsel über zusammen 14 5OO M-, die am 25. Juli ausgestellt und am 25. August 1899 zahlbar waren. Am 25. August zahlte er dann den Schuldbetrag. Woher er das Geld dazu sich beschafft hat, ist nicht festgestellt. Nach den vorliegenden Bucheinträgen indeß hält es der Berufungsrichter für wahrscheinlich, daß 15 0O0 M. durch Verpfändung eines Theiles des Waarenlagers flüssig gemacht worden sind. Bald nachher, am 11. September 1899, zeigte der Gemein- schuldner seinen Gläubigern mittels Zirkulars an, daß er seine Zah- lungen eingestellt habe, und da sein auf 60 % der Forderungs- beträge gerichteter Akkordvorschlag nicht angenommen wurde, kam es am 16. September 1899 zur Konkurseröffnung. Im vorliegenden Prozesse verlangt der Konkursverwalter vom Beklagten die Zurückzahlung von 12 OO0 M. sammt Zinsen. Er erblickt sowohl in der Hingabe der Wechsel, wie in der Zahlung der Wechselsumme, eine anfechtbare Rechtshandlung und gründet seine Anfechtungsklage sowohl auf die Vorschriften in §§ 23 Ziff. 1 und 2, wie auf die Vorschriften in § 24 Ziff. 1 und 2 der Konk.Ordn. (in der früheren Fassung) (jetzt §§ 30, 31). Auf die vollen 14 500 M. ist der Klagantrag nicht gerichtet, weil Anfang Sep- tember 1899 der Beklagte seinen Sohn wieder mit 2500 M. unter- stützt hat und der Konkursverwalter diesen Betrag sich anrechnen laffen will. Der erste Richter hat seine Entscheidung von einem dem Be- klagten zugebilligten Ergänzungseid abhängig gemacht. Auf die dagegen eingewendete Berufung des Klägers jedoch hat der zweite Richter den Beklagten unbedingt nach dem Klagantrage verurtheilt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsurtheil verneint die Anwendbarkeit der in § 23 unter 1 und 2 der Konk.Ordn. enthaltenen Vorschriften, weil die angefochtenen Rechtshandlungen früher als 10 Tage vor der Zahlungseinstellung geschehen sind. Auch § 243 wird für nicht an- wendbar erachtet, weil durch die Ausstellung und Hingabe der Wechsel die Gläubiger keinen Nachtheil erlitten hätten, während die

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Einzelne Rechtsfälle.

Zahlung als bloße Erfüllungshandlung überhaupt nicht unter § 24 2 falle. Zur Verurtheilung des Beklagten ist aber das Berufungs- gericht auf Grund des § 241 der Konk.Ordn. gelangt, weil es an- nimmt, der Gemeinschuldner habe die Zahlüng in dem Bewußtsein geleistet, daß er durch Bevorzugung seines Vaters seine Aktiva so mindere, daß die übrigen Gläubiger benachtheiligt werden müßten, und auch der Beklagte beim Empfange der Zahlung Kenntniß hier- von gehabt habe. Diese Feststellung genügt indeß nicht zur An- wendung der bezeichneten Gesetzesstelle. Wenn ein Schuldner zur Berichtigung einer fälligen Ver- bi ndlichket sich entschließt, so ist die Nächstliegende Annahme die, daß er in der Absicht handelt, seinen Gläubiger zu befriedigen. Einen rechtswidrigen Eingriff in das Befriedigungsrecht anderer Gläubiger begeht er dadurch nicht — und zwar selbst dann nicht, wenn er weiß, daß seine übrigen Mittel zur Befriedigung dieser Gläubiger nicht ausreichen. Denn Anspruch auf gleichmäßige Be- friedigung erlangen die Gläubiger nur durch den Eintritt des im § 23 der Konk.Ordn. bezeichneten Konkursverhältnisses (vergl. Entsch. des R. G. Bd. 20 S. 180, Bd. 23 S. 14, Bd. 27 S. 135, Bd. 38 S. 103; Jur. Wochenschr. Jahrg. 1888 S. 70, 1892 S. 429, 1893 S. 280). Nun ist es zwar nicht ausgeschlossen, daß ein Schuldner mit seinem Vorhaben, eine fällige Verbindlichkeit zu tilgen, auch den Zweck verbinden kann, seinen übrigen Gläubigern die Mittel zu ihrer Befriedigung zu entziehen. Aber diese Auffaffung kann doch nur ausnahmsweise Platz greifen, wenn die begleitenden Umstände die Annahme rechtfertigen, daß es dem Schuldner bei der Zahlung im Wesentlichen auf Vereitelung der Ansprüche der anderen Gläu- biger angekommen sei. Aus diesem Gesichtspunkt ist das -vor- liegende Thatsachenmaterial bis jetzt nicht gewürdigt und daher auch noch nicht zu übersehen, ob es genügen wird, um die Anfechtung aus § 24 1 der Konk.Ordn. zu rechtfertigen. Das Berufungsurtheil verweist zwar noch auf die Ausführungen des ersten Richters „in diesem Punkte", und im landgerichtlichen Urtheile wird an der ein- schlagenden Stelle ausgeführt: „Es sei ausgeschlossen, daß der Ge- meinschuldner bei der Zahlung an den Beklagten noch nicht gewußt habe, daß er zur vollen Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr im Stande sei. Wenn er aber in Kenntniß dieser Sachlage, die für seine Verhältnisse bedeutende Summe von 14 500 M. dem Ge-

Konkursordnung (Anfechtung).

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schüft entnommen und damit den Beklagten für ein seit 1891 be- stehendes Darlehn befriedigt habe, so ergebe sich daraus, daß die Erfüllung von einer fraudulösen Absicht gegen die anderen Gläu- biger begleitet gewesen — daß sein Wille darauf gerichtet gewesen sei, durch die Befriedigung seines Vaters die übrigen Gläubiger zu schädigen. Auch lege der vom Gemeinschuldner bezeugte Umstand, daß der Beklagte vierzehn Tage nach der Konkurseröffnung 11 000 M. seinem anderen Sohne wieder zur Verfügung gestellt habe, womit dieser die vom Gemeinschuldner herrührenden Maaren an sich brachte und das Geschäft fortsetzte, „die Annahme einer stillschweigenden fraudulösen Uebereinkunft zwischen dem Beklagten und dem Gemeinschuldner nahe". Allein auch hier ist eine klare Feststellung des oben bezeichneten Inhalts nicht getroffen. Vom Schlußsatz abgesehen, wird nur aus dem Bewußtsein der Unzu- länglichkeit der Mittel zur Befriedigung aller Gläubiger darauf ge- schloffen, daß die Erfüllungshandlung von einer fraudulösen Ab- sicht begleitet gewesen sei. Auch der Schlußsatz der Ausführung enthält keine sichere Beweisannahme, sondern nur einen Verdacht, von dem der Beklagte durch die Ableistung des ihm zugebilligten Eides sich reinigen soll. Hierzu kommt, daß noch in zweiter In- stanz Zeugenbeweis dafür angetreten worden ist, der Zusammen- bruch des Geschäfts durch Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners sei noch im August 1899 nicht vorauszusehen gewesen. Ferner die im Parteieinverftändnisse beruhende Thatsache, daß noch nach dem Status des Konkursverwalters 67 814,49 M. Aktiva den auf 117 167,60 M. berechneten Passivis gegenüberstehen. Hiernach genügen zur Anwendung des § 241 der Konk.Ordn. die jetzt vorliegenden Feststellungen zweifellos nicht — und zwar ebensowenig in Bezug auf die Handlungsweise des Beklagten, wie in Betreff derjenigen des Gemeinschuldners. Die Unzulänglichkeit der Feststellungen steht aber im Zusammenhänge mit dem falschen Ausgangspunkte, den der Berufungsrichter genommen hat. Denkbar ist es also, daß sie sich ergänzen laffen, wenn die Sache von dem oben dargelegten, der Judikatur des R.G. entsprechenden, Gesichts- punkte nochmals erörtert wird. Neben der Aufhebung des vor- liegenden Berufungsurtheils war daher die Zurückverweisung der Sache anzuordnen.

Kann eine theilweise Rückgewähr des Eingebrachten einer Ehefrau, welche in dem gesetzlichen Güterstande des Nutznießung und Verwaltung lebt, nach dem 1. Januar 1900 auf Grund der Konk.Ord. §§ 31, 32 nicht mehr angefochten werden? Vergl. B.G.B. §§ 1391, 1418

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 153. Kann eine theilwrise NückgewShr -es Eingebrachte« einer Ehefrau, «eiche in -em gesetzlichen Gktrrstande der Nutznießung und Nerwaitung lebt, «ach dem I. Januar 1900 auf Grund der konk.Grd. §§ 3i, 32 nicht mehr an- gefachten «erden? Vergl. Ä.G.K. tztz 1391, 1418. (Urtheil des Reichsgerichts (VII. Civilsenat) vom 3. Mai 1901 in Sachen des K.'schen Konkursverwalters in Fraustadt, Klägers, wider die Wittwe K. daselbst, Beklagte. VII. 90/1901.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen aufgehoben und die Sache in die 11. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Am 16. Januar 1900 verkaufte der Schuhmacher Karl K. sein in Schlichtingsheim gelegenes Hausgrundstück an die Beklagte für 3000 M. Der Kaufvertrag wurde, wie die Niederschrift der Gerichtskommission besagt, in der Absicht geschloffen, die Beklagte wegen der Zuwendungen sicher zu stellen, die sie seit ihrer Ver- heiratung mit K. diesem aus ihrem Vermögen gemacht hatte. Unbestritten ist, daß sie 6000 M. in die Ehe eingebracht und davon der Ehemann wenigstens 3000 M. in seinem Geschäfts- betriebe verwendet hatte. Die Beklagte selbst nennt das ein „Dar- lehen", welches nun beim Kaufabschlüsse zur Aufrechnung gebracht wurde. Auch in der Vertragsniederschrift heißt es: „Als Entgelt verrechnet sich die Käuferin diejenigen 3000 M., welche sie unter Anderem ihrem Ehemann aus ihrem eingebrachten Vermögen dar- geliehen hat." Der Berufungsrichter jedoch stellt fest, um ein „wahres Darlehen" habe es sich dabei nicht gehandelt, durch das Wort „dargeliehen" habe nur zum Ausdrucke gebracht werden sollen, daß die Beklagte die 3000 M. dem Ehemann aus ihrem Eingebrachten zur eigenen Verwendung überlaffen habe. Thatsäch- lich lebten die Eheleute in landrechtlicher Gütertrennung, und es ist nicht behauptet, daß das Frauenvermögen die Eigenschaft des Vor- behaltenen erlangt hätte. Am 13. März 1900 starb K. und am 16. Juni 1900 wurde über seinen Nachlaß Konkurs eröffnet. Der Konkursverwalter ficht den Kaufvertrag an und verlangt, daß die Beklagte das Grundstück der Konkursmasse zurückgewähre. Geklagt ist aus §§ 31 und 32 der Konk.Ordn. n. F. Die Beklagte vertheidigt sich mit dem Anführen: 1. Nach und nach hätten sich die Vermögensverhältniffe des

Konkursordnung (Anfechtung).

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Verstorbenen so ungünstig gestaltet, daß sie habe befürchten müffen, ihr Eingebrachtes zu verlieren. Nach seiner Erkrankung im Oktober 1900 sei festgestellt worden, daß sieben Wechsel in Einzelbeträgen bis zu 248 M. 30 Pf. im Umlaufe sich befanden und auch sonst noch kleinere Buchschulden zu berichtigen blieben. Ferner habe die gleich nachher aufgenommene Inventur ergeben, daß Passiven in Höhe von 3500 M. nur 2000 M. Aktiva gegenüberstanden. 2. Zur Zahlungseinstellung sei es trotzdem bei Lebzeiten des K. nicht gekommen. Vielmehr habe dieser die Wechselschulden berichtigt, auch sonstige Zahlungen geleistet; und noch nach seinem Tode sei ein am 31. März 1900 fälliger Wechsel über 106 M. 65 Pf. be- zahlt worden. 3. Wohl aber habe die Beklagte nunmehr ihr bereits früher ausgesprochenes Verlangen nach Sicherstellung des Eingebrachten mit Entschiedenheit wiederholt. Zu diesem Zwecke sei eine Gerichts- kommission herbeigerufen worden, und auf den Vorschlag des leiten- den Richters habe man die Sicherstellung durch Ueberlassung des Grundstücks an die Beklagte bewirkt. 4. Eine Benachtheiligung der Gläubiger sei dadurch nicht her- beigeführt worden, denn das Grundstück habe keinen höheren Werth gehabt, als 3000 M. Dieser Vertheidigung ungeachtet hat der erste Richter nach dem Klageantrag erkannt. Der Berufungsrichter dagegen hat die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter nimmt an, daß es sich bei dem Verkaufe des Hauses um eine theilweise Rückgewähr des Eingebrachten ge- handelt habe. Er meint jedoch, daß derartige Geschäfte seit dem 1. Januar 1900 der Anfechtung entzogen seien, wenn nicht der Thatbestand der §§ 30 oder 311 der Konk.Ordn. n. F. vorliege. Dies schließt er, unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Kommentare Wolffs zur Konk.Ordn. § 32 S. 143 Anm. 7, aus der Streichung des Schlußsatzes, den § 252 in den früheren Fassung enthielt. Allein diese Streichung wurde vorgenommen, weil seit dem Inkrafttreten des B.G.B. die in dem gesetzlichen Güterstande der Nutznießung und Verwaltung lebende Ehefrau gemäß § 1391 vom Manne Sicherheitsleistung verlangen und gemäß § 1418 auf Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung klagen kann, wenn durch das Verhalten des Mannes die Besorgniß begründet wird.

Erfordernisse des Verschuldens eines Konkursverwalters bei Befriedigung von Absonderungsansprüchen

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Einzelne Rechtsfälle.

daß die Rechte der Frau in einer das eingebrachte Gut erheblich gefährdenden Weise verletzt werden. Man vergegenwärtigte sich nämlich, daß angesichts dieser Vorschriften des B.G.B. künftig gerade dann, wenn die Vermögenslage des Mannes vom Gläubiger- standpunkt aus die Sicherstellung oder Rückgewähr des Heiraths- guts am wenigsten rechtfertigen werde, mit der aufgehobenen Spezialbestimmung mit § 252 zu Gunsten der Gläubiger nichts mehr zu erreichen sei. Daß dagegen die Absicht bestanden hätte, Geschäfte dieser Art der Anfechtung aus den unverändert beibehaltenen Vorschriften der §§ 24 2, 251 (jetzt 312, 32zu ent- ziehen, ist im Gesetze nicht zum Ausdrucke gelangt und auch sonst nicht ausgesprochen worden. Mithin hätte der Berufungsrichter, wie der Revisionskläger zutreffend rügt, sich nicht auf die Fest- stellung beschränken dürfen, daß hier nicht gegen die §§ 30 und 311 gefehlt sei, sondern auch erwägen sollen, ob der Kaufvertrag etwa unter Umständen geschloffen ist, die die Anwendung des § 312 der Konk.Ordn. rechtfertigen. Damit dies nachgeholt werden kann, war das angefochtene Uriheil aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nr. 154. Erfordernisse des Verschuldens eines Konkursverwalters bei Vrfrirdignnz von Abfonderungsansprüchrn. Konk.Ordn. §§ 74, 117. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 16. Juni 1899 in Sachen des Rechtsanwalts K., Beklagten, wider den Architekten K., als Verwalter des Nbg.- schen Konkurses, Kläger. III. 56/1899.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des braunschw. Oberlandesgerichts zu Braunschweig aufgehoben und unter Aende- rung des I. Urtheils die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die Entscheidung von der Beant- wortung der beiden — in der Thal dafür maßgebenden — Fragen abhängig gemacht, ob 1. die beiden Gläubiger L. und R. einen klagbaren Anspruch auf die an sie vom Beklagten, als Verwalter, aus der Rbg.'schen Konkursmasse ausgezahlten Beträge kraft eines Absonderungsrechts hatten, und ob — im Falle der Verneinung — 2. der Beklagte durch diese Auszahlung der Konkursmaffe haft- pflichtig geworden ist.

Haftung des Konkursverwalters.

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Das genannte Gericht hat in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz die erste Frage verneint, die zweite Frage bejaht. Es hat insbesondere zur ersten Frage angenommen, daß die erwähnten beiden Gläubiger, weil sie sich theils stillschweigend (L.), theils ausdrücklich (N.) mit dem amtsgerichtlichen Vertheilungsplane vom 4. Juli 1894 einverstanden erklärt, als auf Befriedigung aus dem Pfanderlös verzichtend und aus dem Vertheilungsverfahren ausgeschieden anzusehen, daher auch nachträglich, nach Auszahlung des Pfanderlöses an den Beklagten, nicht weiter zu berücksichtigen gewesen seien. Diese nicht zweifellose Rechtsfrage kann indessen dahingestellt bleiben, da die zweite, oben aufgeworfene Frage in gegenwärtiger Instanz, abweichend von den Vorinstanzen, verneint wird. Auch wenn die Auszahlung der in Frage stehenden Beträge von 23,25 M. an L. und von 3351,35 M. an N. an sich (objektiv) ungerechtfertigt war, so würde doch hierin (subjektiv) ein Ver- schulden des Beklagten, welches eine weitere Voraussetzung seiner Haftbarkeit bildet, nicht gefunden werden können. Das Berufungsgericht erkennt zuvörderst an, daß an und für sich und abgesehen von den begleitenden Umständen der Beklagte, wenn er ohne Vorwurf das Absonderungsrecht von L. und N. für noch rechtsbeständig halten konnte, zur Vermeidung von Verzug und Prozeßkosten die Zahlung aus der Masse vornehmen durfte und daß unter Umständen auch ein Rechtsirrthum über den Fortbestand der Absonderungsrechte jener Gläubiger entschuldbar sei. Hierin ist dem Berufungsgerichte beizutreten. Wie der VI. Civils. des MG. in dem vom Berufungsgericht angeführten, Bd. 39 S. 94 der Entsch. abgedruckten Urtheile ausgesprochen hat, kann nach den Grundsätzen, welche in Bezug auf die vom Konkursverwalter anzuwendende „Sorgfalt" (§ 74 Konk.Ord.) einheitlich für das ganze Geltungs- gebiet der Konkursordnung anzunehmen sind, auch ein Rechtsirrthum des Verwalters dann entschuldigt werden, wenn er durch besondere Umstände, insbesondere die Bestrittenheit und Zweifelhaftigkeit der in Betracht kommenden Rechtssätze und Rechtsfragen, veranlaßt wird. Der jetzt erkennende Senat trägt kein Bedenken, sich dieser Auffassung anzuschließen und sie im vorliegenden Falle zur An- wendung zu bringen, da die für den Beklagten bei der Auszahlung an L. und R. vor Allem maßgebend gewesene Rechtsfrage, ob das Pfandrecht dieser Beiden durch die Anerkennung des Vertheilungs- plans und durch die spätere Auszahlung des Erlöses an den Pfand-

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Einzelne Rechtsfälle.

schuldner (Konkursverwalter) untergegangen war oder nicht, erheb- lichen Zweifeln unterliegt. Auch das Berufungsgericht findet das Verschulden des Beklagten nicht sowohl in der erwähnten irrigen Rechtsanschauung, als viel- mehr in den sie begleitenden Umständen, namentlich darin, daß er, anstatt den ihm vom Amtsgerichte für die Konkursmasse aus- gehändigten Pfanderlös von 5753,80 M. pflichtgemäß für die Masie zu verwahren und die Geltendmachung etwaiger Absonderungsrechte abzuwarten, selbstthätig und ohne weitere Anfrage bei dem Ver- theilungsgerichte die lediglich diesem Gerichte, nicht aber ihm zu- kommende Erledigung des Vertheilungsverfahrens bewirkte. Aller- dings ist anzuerkennen, daß ihm, als Konkursverwalter, die Wahr- nehmung der Interessen der Absonderungsberechtigten nicht oblag (Entsch. des R.G. Bd. 23 S. 59) und daß er, wenn er die Erledi- gung des Vertheilungsverfahrens für nothwendig hielt, korrekter Weise dieselbe dem Amtsgerichte zu überlassen hatte. Wenn er aber zur Vermeidung der Nachtheile eines Zahlungsverzugs (Verzugs- zinsen) und eines Prozesses die alsbaldige Befriedigung der von ihm ohne Verschulden für begründet erachteten — Absonderungs- ansprüche als im Interesse der Masse liegend ansah, so konnte auch der hierbei weiter unterlaufende Rechtsirrthum über seine Stellung und Aufgabe als Konkursverwalter für entschuldigt gelten. Denn hierüber konnten ebenfalls Zweifel entstehen, da nach § 117 der Konk.Ord. dem Konkursverwalter auch die Verwerthung solcher be- weglichen Gegenstände, an welchen Pfandrechte in Anspruch genommen werden, sowie die Auseinandersetzung mit den betreffenden Pfandgläu- bigern obliegt. Daß der Beklagte bei der ihm zur Last gelegten Aus- zahlung nicht allzu voreilig und eigenmächtig verfuhr, geht auch daraus hervor, daß er zu derselben die Zustimmung wenigstens der Mehrzahl der Mitglieder des Gläubiger-Ausschusses einholte (§ 82 Konk.Ord.) Hiernach war die — der Nachprüfung in jetziger Instanz unter- liegende — Frage, ob dem Beklagten in Bezug auf die Auszahlung an L. und N. ein Verschulden zur Last zu legen sei, zu verneinen, demgemäß aber die auf Verkennung der einschlagenden Rechtsgrund- sätze bemhende Entscheidung der Vorinstanz aufzuheben und, da somit eine wesentliche Voraussetzung der Haftbarkeit des Beklagten entfällt, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung der Kläger mit seiner Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei, Schöneberg-Berlin.