Annalen für Rechtspflege und Gesetzgebung in den preußischen Rheinprovinzen, Bd. 1 (1841) [electr. ed.]

Vorrede

Vorrede. ^plie Annalen für Rheinische Rechtspflege und Gesetz- gebung, zu deren Herausgabe sich die Richter, Beamten der Staatsbehörde und Advokaten bei den Landgerichten zu Düsseldorf, Elberfeld, Koblenz und Saarbrücken und die Beamten der Staatsbehörde und die Advokaten beim Landgerichte zu Trier verbunden haben, wozu aber auch Beiträge von jeder andern Hand dankbar angenommen werden, sollen in vierteljährlichen Heften erscheinen. Jedes Heft zerfällt in zwei Theile, wovon der eine Theil die gerichtlichen Entscheidungen, der andere Theil wissenschaftliche Abhandlungen enthält und welche beide Theile nach ihrem Titel eine zweifache Richtung haben. — Was ihre Bestrebungen für die Rechtspflege be- trifft, so sollen durch sie Entscheidungen der Gerichte und wissenschaftliche Ausarbeitungen, welche zur Fest- stellung zweifelhafter Rechtsfragen, und überhaupt zür Ausbildung einer übereinstimmenden Jurisprudenz in Civil- und Straf-Sachen bei den Rheinischen Gerichte» geeignet scheinen, zusammengestellt und veröffentlicht wer- den. Für die Entscheidungen deö Rheinischen Appella- tions-Gerichts-Hofs und des Revistons- und Kassa- tions-Hofs besteht bereits im rheinischen Archiv ein I*

wirksames Organ. Es muß anerkannt werden, daß diese Zeitschrift zur Beseitigung vieler Rechtszweifel, und zur Ausbildung der Jurisprudenz, besonders in Bezug auf das Prozeßrecht, segensreich gewirkt hat und noch wirkt. Indessen bezieht sich dies doch hauptsächlich nur auf das Verfahren vor dem Appellations-GcrichtS- Hofe und auf die Zuständigkeit der Land- und Han- delsgerichte. — Zwar sollen auch Entscheidungen der Landgerichte im Archiv eine Stelle finden; es ist in- dessen Thatsache, daß dieß bis jetzt nur in sehr be- schränktem Maaße geschehen ist. Gleichwohl sind eS die Landgerichte, wo die Prozeßinstruction eigentlich ihren Sitz hat, und wo daher Prozeßfragen täglich sich er- heben, die am Appellhofe selten oder gar nicht Vor- kommen. Zudem sind die Landgerichte die Berufungs- instanz der Friedensgerichte in Civil- und Strafsachen; die für das Leben so wichtigen Lehren von'den pos- sessorischen Rechtsmitteln und von der Zuständigkeit, so wie überhaupt das ganze Verfahren der Friedensgerichte unterliegt daher ihrem souveränen Urtheil; endlich sind sie auch noch in vielen andern Angelegenheiten Gerichte letzter Instanz. — Der Entwickelung dieser landgcricht- lichen Jurisprudenz sollen daher die Annalen vorzugs- weise gewidmet sein. Durch daö Zusammensiellen der Entscheidungen der verschiedenen Gerichte werden die in der Provinz vorkommenden abweichenden Ansichten einen Vereinigungspunkt finden und dadurch wird Stoff zur Vergleichung und Ausgleichung gegeben werden.

— Indessen werden auch Entscheidungen der höhcrn Gerichte von allgemeiner Wichtigkeit, besonders in so weit sie als Bestätigung oder Widerlegung landgericht- licher Urtheile gelten können, in den Annalen eine Stelle finden. Was die Bestrebungen der Annalen für die Ge- setzgebung betrifft, so möchten .vir diesen Theil vorzugs- weise der Pflege aller Rechtsverständigen der Provinz ans Herz legen. Indem wir auf Ausbildung einer einstimmigen Jurisprudenz Bedacht nehmen, schließen wir uns an das Bestehende an, und erfüllen eine Pflicht, die uns, als treuen Dienern der Gerechtigkeit gebietet, so viel an uns ist, für Gewährung einer prompten, fichern, nicht trüglichen Justiz zu sorgen. Aber diese Arbeit kann doch nur mit halbem Herzen angegriffen werden, da der ausländischen Gesetzgebung bei unS nur ein einstweiliges Fortbestehen zugestchert ist, und wir nicht wissen, wie lange dieß Einstweilen dauern wird. — Preußen, dessen Großer König zuerst das Riesen- werk unternahm, das morsche Rechtsgebäude des Mittel- alters in Trümmer zu schlagen, und aus dem brauch- bar befundenen Material, nach den Anfoderungen des Zeitgeistes und nach den Aussprüchen der Vernunft ein neues Gesetzbuch zu schaffen; — Preußen, welches dieß Werk, wenn auch nicht überall im Sinne des Großen Königs, dennoch auf eine bewunderungswürdige Weise gelöst hat; — Preußen, das es anerkennt, daß, nach den Weltereignissen, welche unterdessen die menschliche Ge-

sellschaft umgestaltet haben, dicß Gesetzbuch selbst durch ein neues ersetzt werden muß: Preußen geht mit dein Gedanken um, ein solch neues Gesetzbuch zu schaffen, und auch uns, seine jüngsten Söhne, desselben theil- haftig zu machen. — Verwundern wir uns nicht, daß dieß Werk von 1816 bis 1841 noch nicht weit gediehen zu sein scheint: wer aufmerksam zusteht, wird ein- räumen , daß die Aufgabe eine Riesenarbeit ist. Aber vertrauen wir auf das Land, das einhergeht „in Al- tersweisheit zugleich und in Jünglingskraft;" vertrauen wir auf das Volk, dessen LoosungSwort heißt: „Vor- wärts;" auf das Volk, das in stch vereinigt fast alle Stämme deutschen Blutes, und das berufen ist, Deutsch- land auf der Bahn des Fortschrittes voran- z»leuchten; vertrauen wir, daß es seine Aufgabe würdig lösen wird. — Damit aber das wirklich werde; damit es so schnell und vollkommen wie möglich wirk- lich werde, dafür sollten alle Kräfte Deutschlands stch regen, und versuchen, der Regierung dienstbeflissen in die Hände zu arbeiten, und in diesem Sinne und Geiste wünschen auch die Annalen nach Kräften beizu- trageu. — Sie werden dabei von dem doppelten Ge- sichtspunkte ausgehen, daß sie das Gute in der jetzt in den Rheinlanden bestehenden Gesetzgebung hervorheben; auf der andern Seite aber es auch nicht unterlassen, auch auf das Mangelhafte aufmerksam zu machen. — Wir Rheinländer hatten das Unglück zu erleiden, von» deutschen Vaterlande in den Jahren der Schmach

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verlassen und aufgcvpfcrt zu werden. Zu schwach, um auf eigene Hand dein mächtigen Feindeslande zu widerstehen, wurden wir untersocht, und unsere Lande wurde» französische Provinzen, unsere deutsche Natio- nalität schien auf immer verloren. Der geschichtlich ausgewachsene VerfassungS-- und RcchtSzustand deS Lan- des wurde von Grund auS über den Haufen geworfen, und Verfassung und Gesetzgebung deS Eroberers, in einer fremden Sprache abgefaßt, uns aufgedrungen. Wen» unS so VaS Geschick hart heimgesucht hat, so hat cö uns doch dafür auf der andern Seite entschädigt. Sind wir aufrichtig, so müssen wir bekennen, daß der hun- dertfältig zerrissene, politisch ohnmächtige und verwor- rene rechtliche Zustand der schönen Rheinlande eS wohl werth war, zu Grunde zu gehen. DaS Schicksal wollte cS, daß das Volk der Franzosen auch seine eigene Vorzeit zertrümmert und alle» Unterschied unter de» Menschen, alle Verschiedenheit unter den Sachen, welche Erzeugnisse der Geschichte waren, beseitigt hatte; daß es gewissermaßen zum Urzustände der Gesellschaft zurückge- kehrt war. — Auf diesem freien Felde, wo kein Hinder- niß im Wege stand, gelang cs, eine Gesetzgebung zu Stande zu bringen, welche, trotz vieler Mängel, an Voll- kommenheit doch bis setzt ihres Gleichen nicht aufzuweisen hat. — Grade aber deshalb, weil diese Gesetzgebung in ihren Grundzügen weit mehr auf die allgemeine Menschcn- natur, und die allen Staaten gemeinsamen Grundverhält- niffe sich gründet, als auf die geschichtlich ausgewachsenen

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Zustände Frankreichs, war es möglich, daß sie im Ver- gleich mit dem Dagewesenen den deutschen Rheinlanden von manchen Seiten so schnell lieb und werth wurde. Dazu kommt noch, daß in der nördlichen und größer» Hälfte Frankreichs in den s. g. voütümes sich deut- sches Recht, welches mit der Völkerwanderung nach Frankreich gedrungen war, erhalten hatte, und fast reiner von Beimischungen römischen Rechts als in Deusch- land selbst. Dieß deutsche Element behielt' auch in den neuern Gesetzbüchern über das römische die Oberhand, und so finden wir deutsche Rechtsinstitutionen als ge- meines Recht Frankreichs in reinerer Gestalt wieder, als in irgend einer der neuern deutsch romanischen Gesetzgebungen. — Cs mag dahin gestellt bleiben, wie wahr es ist, daß die Athenienfer ihre ersten Gesetze aus Aegypten, und die Römer die ihrigen aus Griechenland genom- men haben; so viel ist geschichtliche Thatsache, daß Athenienfer und Römer diese Quellen ihres Rechtes nennen, und zwar ohne zu glauben, ihrer National- Ehre damit etwas zu vergeben. Die deutsche Nation hat das römische Recht in Masse bei sich ausgenom- men, und dagegen ihr vaterländisches Recht oft mit gar zu großer Gleichgültigkeit aufgeopfert. Die Franzosen, das in Angelegenheiten der Nationalehre bis zur Kleinlichkeit eifersüchtige Volk unsrer Zeit, haben keinen Anstand genommen, das Geschwornengericht von England nach Frankreich zu verpflanzen, und bei Ab-

fassung ihrer Gesetzbücher auch die preußische Gesetz- gebung zu Rath zu ziehen. Mit Zuversicht darf daher erwartet werden, daß ein Volk der Deutschen, das von sich rühmt, von National-Vorurtheilen am wenig- sten eingeengt zu sein; daß namentlich das Volk der Preußen, dessen seliger König gesagt hat: „Ich will, daß daS Gute geachtet werde, woher eS auch stamme;" bei Abfassung eines neuen Gesetzbuchs im 19'" Jahrhun- dert, alle Erfahrungen, alle Gesetzgebungen der Erde, so weit sie zugänglich sind, beachten und vergleichen wird. — Vor Allem aber wird die bis jetzt, Trotz aller ihrer Mängel, anerkannt vollkommenste Gesetzge- bung, die nun seit mehr als einem Menschenalter in einer Provinz Preußens sich entwickelt und bewährt hat, und deren Grundelemente großentheils von den Bewohnern dieser Provinz mit Liebe, ja mit Begeisterung besessen werden, Berücksichtigung finden. — Die Momente dieser Gesetzgebung, welche der Berücksichtigung auch in Deutsch- land mehr oder weniger werth scheinen, hervorzuheben, in ihrem wahren Lichte zu zeigen, von dem ankleben- den zufälligen und französisch Nationalen zu säubern, daS scheint eine durch die Geschichte selbst vorgeschriebene Aufgabe. für die preußische Rheinprovinz zu sein. — AlS solche Momente aber treten außer dem bereits her- vorgehobenen Vorzüge des Zeitgemäßen, das die Gesetz- gebung so ganz durchdringt, und außer der Abstreifung AlleS dessen, was den abgestorbenen Zuständen der Vor- zeit angehört, hauptsächlich folgende hervor:

I. Das strenge Festhalten der ganzen Ge- setzgebung am Rechtsprinzip, durch Ausschei- dung Alles dessen, was dem Gebiete der Sittenlehre u. f. w. angehört, wodurch allein eine wahrhafte Zwangsgesetzgebung möglich ist. II. Die durchgehends meisterhafte — (wenn auch oft nicht unübertreffliche) — Form des klaren, kurzen und bündigen Ausdrucks. III. Die Personenstands-Gesetzgebung, welche huldigend dem Prinzip der strengsten Trennung dcö Staats von der Kirche, den Staat der Nothwendig- keit überhebt, in Religions-Angelegenheiten Gesetze zu machen, daher einzig im Stande ist, wahre Religions- Freiheit zu stchern, es aber auch allein möglich macht, die wichtigsten persönlichen und Vermögensrechte aller Staatsbürger in völliger Unabhängigkeit von kirchlichen Meinungen nach gleichen Staatsgesetzen zu ordnen und zu stchern. IV. Das Fernhalten der Gesetzgebung von allem Eindringen indas innere Familienle- ben, die hohe Achtung für die Freiheit der zarten Verhältnisse des ehelichen Lebens, der elterlichen Gewalt, und des Gesindewe« sens. — V. Die Zurückführung des Eigenthums- rechts und seiner Einschränkungen auf mög- lichst einfache Urverhältnisse, und Herstellung der vollkommensten Freiheit des Eigen-

th ümerS in seinem Eigenthum, wodurch allein die Möglichkeit gegeben ist, daß der Geist den Stoff des Lebens bewältige und beherrsche, und seine Kraft gleichsam in den Boden hineintrage; mit andern Wor- ten, wodurch dem Prinzip der Geistesherrschaft gehul- digt, und daS Prinzip der Herrschaft deS Zufalls und der Materie verläugnet wird. VI. Das eheliche Güterrecht deS franzö- sischen Gesetzbuchs, wo, neben der Freiheit der Par- teien, vor Eingehung einer Ehe durch Verträge ihre künf- tigen Vermögens-Verhältnisse nach Gutbefinden zu gestal- ten, entsprechend der edlen Vorstellung deutscher Völker vom Verhältniß der Ehegatten zu einander, Güter«Ge- meinschaft der Errungenschaft, und aller Fahrniß, woher sie auch stamme, zur Würde deS gemeinen Rechts von ganz Frankreich erhoben ist. Preußens Gesetzgebung hat in-diesem Zweige, wenn fie deutsch werden will, ihr Prinzip völlig umzu- kehren. — VII. Der strenge durchgeführte Grundsatz der Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetze, welcher keinerlei Art von Exemtionen gestattet. VHI. Die einzig würdige Stellung der Gerichtsbarkeit zur Staatsgewalt, die es nicht zuläßt, einen Privatmann als Herrn der Gerichtsbarkeit, und die erste und wesentlichste Pflicht der Staatsgewalt, Recht zu spenden, als ein nutzbares Privatrecht anzusehen.

IX. Die gegebene Möglichkeit und Freiheit der Verteidigung des einer Mifsethat Beschul- digten, dadurch, daß sein Richter die gegen ihn vorlie- genden Beweise nur in seinem Beisein, unter seinen Au- gen, unter seiner beständigen und freien Mitwirkung ver- nehmen und prüfen darf, und auS seinem Munde unmit- telbar seine Vertheidigung vernehmen muß, kurz, daß nichts gegen oder auch für ihn verhandelt werden kann, was er nicht selbst steht und selbst hört. — X. DaS Institut der Staatsbehörde, wo- durch allein es möglich ist, das Richteramt auf das Recht- sprechen zu beschränken, und seine Unparteilichkeit und Integrität von den Gefahren zu retten, die ihnen auS dem Einleiten und Instruiren der Prozesse und aus dem Vollstrecken der Urtheile, sowie aus der Verbin- dung deS Anklägers, Vertheidigers und Richters in Einer Person, und endlich auS der ganzen s. g. Justizver- waltung und Korrespondenz mit den Ministerien und andern Behörden erwachsen. XI. Der Kassationshof und die Stellung deS Justiz-Ministers und der Staatsbehörde zu diesem Gerichtshof und den übrigen Ge- richten. — Indem der Regent Lurch den Justiz-Minister fein AufstchtSrecht über die Rechtsverwaltung ausübtübt er es hier in einer Form, welche mehr als irgend eine an- dere geeignet ist, die Selbstständigkeit des Richteramtes zu retten, und gleichwohl jede Ungesetzlichkeit auf das Nach- drücklichste zu verfolgen. — In der Staatsbehörde, dem

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Organ des Justiz-Ministers, sieht das Richteramt den Wächter des Gesetzes beständig an seiner Seite, aber nicht als einen Vorgesetzten, sondern als eine gleich- geordnete Behörde, welche das Ansehen des Gesetzes durch Anträge an das Richteramt geltend zu machen sucht und, wenn diesen Anträgen nicht entsprochen wird, Rechtsmittel an die höhere Instanz ergreift und nö- thigenfalls im Interesse des Gesetzes unmittelbar, oder durch Vermittelung des Justiz-Ministers die höchste richtende Autorität des KassationShofs anrust. — So ist cS gelungen in den Rheinprovinzen dem Richteramte die hohe Achtung vor dem Gesetze, und dagegen allen Behörden die hohe Achtung vor dem Richterspruche abzugewinnen, und diese gegenseitige Achtung war der Weg, auf welchem im Volke der Rheinländer der all- gemein anerkannte und gerühmte Sinn für Gesetzlich- keit und Achtung des Richterspruchs erwirkt wurde. — Eine verweisende und rügende Kritik eines richterlichen UrtheilS durch den Justiz-Minister ist im Geiste dieser Gesetzgebung eine Unmöglichkeit. — Gar aber in Straf- sachen richterlichen Urtheilen erst durch Bestätigung des Justiz-Ministers Kraft zu verleihen, das kann man im Geiste unsrer Gesetzgebung nur als einen Rest auS den Zeiten des Mittelalters erkennen. — XII. Das einfache, feste und praktische System des Strafrechts, durch die Eintheilung der Missethaten inZuwiderhandlungen, Ver, gehen und Verbrechen, und die dreifach verschie-

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dene Behandlung der Sachen, nach Maaßgabe dieser Eintheilung, und der dadurch bedingten Schwierig- keit und Wichtigkeit derselben, sowie insbesondere die möglichst feierliche, öffentliche und auffallende Be- handlung der eigentlichen Verbrecher, wozu indessen daS französische Gesetz allerdings Manches zählt, was in die Kathegorie der Vergehen versetzt werden muß. XIII. Das mündliche und öffentliche Ver- fahren und daS Gefchwornengericht. Dadurch ist in den Gang der Rechtspflege wieder Geist und Leben gekommen; eS sind die Bedingungen dadurch wiedergege-- ben, unter denen allein eine wahre Rechtspflege möglich ist. Zugleich aber ist die Nation selbst bei ihrem RechtSzu- stande betheiligt, und eine Quelle geöffnet, durch welche daS Recht einen Ausfluß zu dem Volke gewinnen kann. Die Rückwirkung der Volksansicht auf Recht und Ge- setzgebung kann nicht ausbleibe», und Liebe und An- hänglichkeit für ihr öffentliches Wesen wird in allen Theilen der Nation geweckt und genährt. — So wie nun hiernach die Annalen in Rücksicht ih- res ersten Gesichtspunktes alle Vorzüge der jetzigen Ge- setzgebung hervorheben und zu begründen suchen werden; so wird ihnen ihr zweiter Gesichtspunkt die Pflicht auf- erlegen, keine Fehler und Mängel des jetzigen Re'chtS- zustandes unaufgeveckt zu lassen. Sie werden gewissen- haft jede sich ihnen darbietende Gelegenheit zur Erfül- lung dieser Pflicht ergreifen und bei einem größtentheils

iiuö der Praris geschöpften Werke kann es wahrlich an solcher Gelegenheit nicht fehlen. So hat sich die Nedaction der Annalen ihren Zweck gestellt; sie wird diesen Zweck mit Muth und Be- harrlichkeit verfolgen, und sie hofft ihn theilS durch sich selbst, theilS aber und hauptsächlich durch die thätigc Theilnahme und Mitwirkung des juristischen Publikums zu erreichen. Indem wir diese Vorrede schließen, fügen wir noch Folgendes hinzu: — . Preußen war daS Land, waS zuerst die Einheit des RechtSzustandeS Deutschlands zerstörte, welche, wie mangelhaft sie auch immer war, doch die Idee, einer Einheit repräsentirte. — Preußen hat aber auch in der neuem Zeit es übernommen, die moralische und geistige Einheit Deutschlands in allen Zweigen wieder herzu- stellen. — In dieser Beziehung steht der große Zoll- verband als die imposanteste Thatsache da. Aber auch andere Thatsachcn von untergeordneterer Wichtigkeit be- kunden daö nämliche Streben. Hoffen wir, daß es ge- lingen werde, eine gemeinsame Kriegsverfassung, ge- gründet auf ein gemeinsames Auöhebungswesen; gemein- same Münzen, Maaße und Gewichte durch ganz Deutsch- land zu gewinnen. — Vor allem aber hoffen wir Männer des Rechts, daß es unternommen und gelingen werde, eine übereinstimmende Gerichtsverfassung und Prozess- ordnung, ein gemeinsames Strafgesetzbuch, und vielleicht sogar in den Grundelementen ein gemeinsames bürger-

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liches Gesetzbuch für ganz Deutschland zu gewinnen. — ES wird hier nicht zum erstenmale dieser Gedanke aus- gesprochen, aber er kann nicht oft genug angeregt werden, und wird in. diesen Annalen, wenn ihnen Gedeihen wird, noch manchmal wiederkehren. Möchte er Anklang finden im Geiste Desjenigen, der zum Gedanken die That fugen kann, und der durch so manche schon vollbrachte Hand- lung bereits bewiesen hat, daß er in den Fußstapfen derjenigen zu wandeln entschlossen ist, welche im 40. Jahre deS 17. und im 40. Jahre des 18. Jahrhun- derts den Thron Preußens bestiegen, und fich auf ihm daS Beiwort „der Großen" so wohl begründet haben. Trier, den 5te" Mai 1841. Die Redaetion.

Aussätze für die „Annalen" find unter der Adresse „der Ver- lagshandtung für die Nedaction der Annalen für Rheinische Rechts- pflege" einzusenden.

Practischer Theil

Possessorische Rechtsmittel. - Miether

Geste Abtheilung.

Praktischer Theit.

Possessorische Rechtsmittel — Miether. — Dem Pächter oder Miether steht keine possessorisch« Klage zu und er ist eben so wenig befugt, seinen Au- tor zurRegularisation derselben beiladen zu lassen. Landgericht zu Cobtcnz. Urtheil vom 16. Zutt 1838. Der Kaufmann A. zu Coblenz hat von dem Köm'gl. Fiskus den im Kreise 6. delegenen Mineral-Brunnen in Pacht; in der Nähe desselben besitzt der Gutsbesitzer C. ebenfalls einen Mineral- Brunnen. — A. behauptete durch mehrere von dein letztem ge- troffenen Vorkehrungen in dem Besitze des von ihm angepachtetm Brunnens gestört worden zu seyn und klagte deshalb bei dem Fn'e- densgerichte zu v. auf Schutz im Besitz und Ersatz des ihm durch jene Vorkehrungen erwachsenen Schadens gegen den Gutsbesitzer C. Dieser setzte der angestellten Klage die Einrede der Unannehm- barkeit entgegen, weil der Kläger blvs Anpächter des Brunnens sey; zur Beseitigung dieser Einrede trug der Kläger beim Friedens- n'chter auf Adcüation des Königl. Fiskus an, welchem Gesuche derselbe auch defen'rte. — Auf die demnächst veranlaßte Vorladung des Fiskus erschien dieser jedoch nicht, worauf der Friedensrichter die angestellte Besitzklage als unannehmbar zurückwies; den FivkuS jedoch in contumaciam zum Ersatz des dem Kläger erwachsenen Schadens verurthcilte, diese letztere Entscheidung hauptsächlich durch eine in dem zwischen ihm und dem Fiskus abgeschlossenen Vertrage enthaltene Bedingung motivirend. — Gegen dies Urtheil wurde sowohl von dem Kläger A. als auch von dem Königl. Fiskus ap- pellirt, und demnächst von der 1. Kammer des.Königl. Landge- richtes zu Coblenz unter dem 16. Juli 1833 folgendes Urtheil er- lassen. Annalen für Rechtspflege. Her Bd. tfc Abth.

In Erwägung zuvörderst auf die von dem Kläger A. einge- legte Appellation, daß die von ihm gegen den Gutsbesitzer B. an- gestelltc Klage sowohl ihrem Fundamente als auch den: Petitum nach als eine reine auf den Grund des Art. 23 der bürg. Proz.- Ord. angcstellte Besitzstöruugsklage angesehen werden muß, und daß namentlich' der dem Petitum am Schluß beigefügtc Antrag auf Ent- schädigung nur als die gewöhnliche Folge von Besitzstörungsklagcn erscheint; daß nun aber der eben angeführte Artikel der b. P. O. das Recht, eine Bcsitzstörungsklagc anzustcllcn, nur denjenigen be- willigt, welche sich seit wenigstens einem Jahre entweder selbst oder durch die ihrigen in dem ruhigen Besitze är titre non pro- caire befunden haben; daß cbeuwohl aus der Bestimmung des Art. 2228 des b. G.-D. hcrvorgeht, daß nur derjenige besitze, welcher sich in der körperlichen Jnhabung oder Benutzung einer Sache oder, eines Rechts im eigenen Namen befindet oder wenn in seinem Namen ein Dritter die Sache inne bat oder das Recht ausübt; daß demnach im vorliegenden Falte, wo sich der Kläger selbst als bloßen Pächter des Königs. Fiskus qualifizirt, auf seiner Seite gar kein Besitz im Sinne des Gesetzes vorhanden ist, dieser sich vielmehr nur in den Händen des Königlichen Fiskus befindet, welcher ihn für die Zeit des Pachtverhältnisses durch den Kläger als seinen Pächter ausüben läßt, ohne daß dieser dadurch mehr als ein persönliches lediglich auf dnn abgeschlossenen Pachtverträge be- ruhendes Recht gegen seinen Verpächter erhielte; daß diese Ansicht auch von den meisten Autoren getheilt wird, welches in einer Ma- terie, wo die gesetzlichen Bestimmungen so sehr dürftig und beinahe alles der Doktrin überlassen, von entscheidender Wichtigkeit ist: Vergl. Berlin v. complaiote, Sirey 8. 1. p. 555. ' / „ 20. 1. p. 165. Toullier 1. 2. tit. 3. sect. 3. Henrion de Pansey. Zachariä §. 188. 3" und 4" Ausgabe. In Erwägung, daß dieser Ansicht auch die Bestimmung des Art. 1725 des b. G.-B. nicht entgegensteht, indem die daselbst dem Pächter eingeräumte Befugniß, selbstständig gegen Dntte auf- zutreten, nach den oben entwickelten Gründen nur von einer selbst- ständig gegen Dntte anzustellenden Entschadigungsklage verstanden

werden kann; daß zwar ferner auch von allen Autoren dem Usu- fructuar, dem Servitutberechtigten, und dem Enrphpteuta die Be- sugniß zur Anstellung einer Bcsitzstömngsklage eingeräumt wird, daß aber auch hierdurch die obigen Grundsätze nicht widerlegt werden, indem jenen Personen immerhin ein dingliches Recht zusteht, welches sie als einen Bestandthcil des Eigcnthumö im eigenen Namen aus- üben, und in welcher Beziehung sie daher auch unbedenklich als Besitzer anzusehrn sind; In Erwägung, daß nach Allem diesem die von dem Kläger A. angestellte Besitzstörungsklage als unannehmbar erscheint, und demnach das Unheil des Friedcnsn'chters, welcher ihn damit ab- gewiesen hat, bestätigt werden muß; In Erwägung sodann auf die Appellation des Fiskus, daß bei der Unannehmbarkeit der Hauptklage der Kläger auch keines- wegs befugt war, zur Auftechthaltuug dieser unannehmbaren Klage die Adzitation des Fiskus zu verlangen, der Friedensn'chter die- selbe demnach auch nicht verfügen und noch viel weniger den Fis- kus ganz allgemein zur Entschädigrmg veruttheilen durfte; daß zwar dem Kläger wohl allerdings auf den Grund des zwischen ihm und dem Königs. Fiskus bestehenden Pachwertrages ein Entschädigungs- anspruch gegen dm letztem zustehen mag; daß indcffm diese auf einem ganz andem Fundammte bemhendm Entschädigungs-An- sprüche Ln dem Verfahren über eine Besitzstörungsklage, wo die von dein Kläger artiknlirtm Entschädigungs-Ansprüche Ln dem Ver- fahren über eine Besitzstömngsklage, wo die von dem Kläger ar- tikulirten Entschädigungs-Ansprüche blos als eine Folge der er- littenen Stömngen verlangt werden, auf keine Weise erörtert werden könnm; daß daher in dieser Beziehung das Urtheü des Friedcns- n'chters gänzlich aufgehoben werdm und es dem Kläger überlassen bleiben muß, seine auf den Grund des abgeschlossenen Pachwer- trages etwa gegen den Fiskus zu erhebenden Ansprüche in einem besondem Verfahren geltmd zu machen. . Aus diesen Gründen bcstän'gt das Königs. Landgericht auf die Appellation des Klagers A. das Urtheil des Friedensrichters zu D. vom 12. Januar c. unter Verurteilung des Appellantm Ln Strafe und Kosten; hebt daln'ngegen das Urtheil, insoweit es den Fiskus Ln eine in sepa- 1*

Subhastation. - Formalitäten im Lizitationstermin

rato näher zu ermittelnde Entschädigung verfälligt, auf die dagegen vom Fiskus eingelegte Appellation auf, weiset den Appellaten mit seinem gegen ihn formirten Entschädigungsansprüche aus dem gegen- wärtt'gen Verfahren aus und legt ihm auch hier die durch die Ap- pellation des Fiskus entstandenen Kosten zu Last. Subhastation. — Formalitäten im Lizitationstermin.' Muß die Urkunde oder das Urtheil, worauf ein Sub- hastations-Verfahren eingeleitet, bei Strafe der Nichtigkeit im Lizitations-Termine vorliegen? Landgericht zu Coblenz. Urtheil vom 14. Nov. 1639. Der Kaufmann N. zu Coblenz leitete auf den Grund einer Notariat-Schuldurknnde gegen seinen Schuldner, den Bauunter- nehmer X. das Subhastatt'ons-Verfahren ein; in Gemäßheit des §. 4 der Subhastatt'ons-Ordnung produzirte der Gläubiger, als er zur Beschlagnahme schreitm wollte, seine Notarial-Urkunde beim Fn'edensrichter; alö aber demnächst zur Lizitation geschritten werden sollte, war jene Urkunde von den Actm — der Grund ist nicht näher ermittelt — verschwunden und legte deshalb der Subhastat gegen das Verfahren im Lizitatt'onstermine Opposition ein, indem er die Nichtt'gkeit des erlassenen Subhastations-Patentes und des ganzen darauf erfolgten spätem Verfahrens behauptete. Ueber diese Opposition wurde durch Urtheil der 2tca Kammer des Königlichen Landgerichtes zu Coblenz vom 14. November 1839 in nachstehender Weise entschieden: In Erwägung, daß der gegmwärtt'ge Einspmch darauf ge- stützt wird, daß in dem Lizitations-Termine, wie aus den Ver- handlungen hervorgeht, die Vorlegung der Schuldurkunde nicht Statt gefundm hat; daß nun in dieser Beziehung der 8. 18 der Suöhastations - Ordnung bestimmt: „Das Lizitations-Verfahren wird eröffnet nach vorausgegang- „enern Anträge des Gläubigers durch Vorlegung der vorgeschrit- tenen Verhandlungen, der Urkunden der Gerichtsvollzieher rus.w. Daß ferner nach 8. 4 desselben Gesetzes der Gläubiger, wenn er zur Beschlagnahme schreiten will, dem Friedensrichter die Ur- kunde oder das Urtheil in ereeutorischer Form, den Zahlungsbefehl und mehrere andere Urkunden zu überreichen hat, worüber eine

Zeugenverhör. - Abwesenheit des Produzenten

Verhandlung aufzunehmen ist; daß hiernach diese Urkunden nicht blos vorzuzeigen, sondern zu überreichen, mithin als Anlagen bei der Verhandlung bis zum Schluffe des Verfahrens bleiben sollen; daß sodann nach §. 26 No. 1 das Lizitations-Protokoll enthalten muß die Angabe des Titels in dessen Gemäßheit die Subhastation Statt gefunden hatte, der Zahlungs-Aufforderung und der Be- schlagnahme u. s. w., so wie die Erwähnung, daß sämmtliche Ver- handlungen Lei Eröffnung des Termins zur Einsicht der Inte- ressenten offen gelegt worden sind; daß der Ausdruck: „sämmt- liche Verhandlungen" auf alle in dem 8. 26 No. 1 genannten UrKmden zu beziehen und nicht auf das Protokoll über die Be- schlagnahme mit Ausschluß seiner Anlagen und auf das Subhasta- tions-Patent und dessen Bekanntmachungen zu beschränken ist; Daß für die Vorlage der Schulvurkunde im Lizitatt'ons-Termine auch ein genügender Grund vorhanden ist, indem die Interessenten hier zuerst während des Subhastations-Verfahrens von ihr Ein- sicht nehmen können und namentlich für den Schuldner es möglich wird, aus derselben solche Einreden vor Eröffnung der Lizitation herzuleiten, mit welchen er später ausgeschlossen würde; daß dem- ' nach die im 8. 18. verlangte Vorlage der Verhandlungen auch die der Schuldurkunde in sich begreift, mithin in dem vorliegenden Falle dieser Mangel nach §. 32 des mehrgedachten Gesetzes die Nichtigkeit des Patentes und des spätem Verfahrens zur Folge hat. Aus diesen Gründen hebt das Königl. Landgericht das in der gegmwärtt'gm Sache er- lassene Subhastations-Patent und das darauf erfolgte spätere Ver- fahren als nichtig auf und verurtheitt den Oppositm in die Kosten. Zeugenverhör. — Abwesenheit des Produzenten. Ist der mit einem Zeugenverhör beauftragte Richter verpflichtet, die Zeugen zu vernehmen, wenn im angesetzten Termine von Seiten des beweispflich- tigen Theils Niemand erscheint? Landgericht zu Coblenz. Urtheil vom 30. März 1937. In einem am Landgerichte zu Coblenz anhängigen Prozesse war dem Kläger ein Beweis durch Zeugen auferlegt und der Frie- densrichter von N. mit deren Vernehmung beauftragt; der Anwalt

des Klägers erwirkte demnächst bei dem Commissar eine Ordonnanz, wodurch der Termin zur Vernehmung der Zeugen bestimmt wurde, und ließ die übrigen sonst erforderlichen Zustellungen machen. — In dem angesetztcn Termine erschien jedoch von Seiten des Klägers Niemand und der Friedensnchter vernahm nun auch keinen der Zeugen, obgleich diese sowohl als der gehörig vorgeladenc Ver- klagte in dem Termine erschienen waren, und zwar aus dem Grunde, weil Niemand erschienen war, der die betreffenden Ur- kunden vorgclegt habe. Die Sache wurde hierauf wieder in die Sitzung des Landgerichtes gebracht, und von dem Anwälte des Klägers der Antrag genommen, vorn Kläger sowohl eine Proro- gation der Beweisfrist im Allgemeinen als auch insbesondere zu gestatten, daß er die bereits einmal vorgeladencn Zeugen nochmals zu ihrers Abhörung verladen dürfe. Verklagter bestritt die Zulässigkeit dieses Antrages, weil Kläger selbst Schuld sep, daß seine Zeugen nicht verhört worden, wogegen der Kläger zur Unterstützung seines Antrages anführte, daß der Friedensrichter, wenn auch klägerischer Seits Niemand erschienen, doch verpflichtet gewesm sep, die Zeugm zu vernehmen und er durch diese Ilnterlassung des Richters seiner Beweismittel nicht ver- lustig werden könne. Die sich hiernach ergebende Frage wurde vom Landgericht (2U Civilkammer) in dem Urthnle vom 30. März 1837 m nach- stehender Weise erörtert und entschieden: In Erwägung zuvörderst auf den allgemeinen Antrag um Gestattung der Prorogatt'on der Beweisfnst, daß derselbe bei dem Umstande, daß der Friedensnchter die zum Termine vorgeladenm Zeugen nicht vernommmen hat, als begründet erscheint, und des- halb das Gericht von seiner ihm gestatteten Befugm'ß, eine fernere Fn'st zu bewilligen, Gebrauch machen kann; In Erwägung, was sodann den fernem Antrag des Klägers anbetn'fft, ihm zu gestatten, die zum Termine vom 27. August v. I. vorgeladenm aber nicht vernoirrmmm Zeugm nochmals zu ihrer Vemehmung vorladm zu lassen; daß sich aus dem vom Friedms- gen'chte aufgmommmm Protokolle ergibt, daß die Vernehmung der vorgeladenm Zmgm aus dem Grunde nicht erfolgt, weil von Seüm des Klägers Niemand erschimen, um die Vemehmung zu beantragen und die betreffenden Urkunden vorzulegen; daß iudeß

tcr Art. 202 der b. Pr.-2. ausdrücklich verschreibt, daß die Zeugen auch in Abwesenheit der Parteien vernommen werdm fallen und sich in dem ganzen Titel über die Zeugenvernehmung keine Stelle vorfindct, welche bestimmt, daß der beweisführende Theil in dem vom Richter-Commissar angesetzten Tennine erscheinen müsse/ um die Vernehmung der Zeugen zu beantragen; daß vielmehr der Art. 259 1. c. ausdrücklich bestimmt, daß das Zcugenverhör für einen sedcn der streitenden Thcilc, so viel ihn betrifft, durch die Or- donnanz, welche er vom committntcn Richter erhalt, um die Zeugen auf dm von ihm bestimmten Tag und Stunde vorzuladen, als angcfangen 'zu betrachten sey und demzufolge der eommittirte Richter die gegenseitigen Verbalprozesse damit zu eröffnen habe, daß er des bei ihm eingelegten Gesuchs und der hierauf erfolgten Auslieferung seiner Ordonnanz Erwähnung thue; daß mithin der committirte Richter durch das an ihn gerichtete Gesuch um Be- stimmung eines Termines und die darauf erlassene Ordonnanz als mit der Zeugenvernehmung saisirt angesehen werden muß und die hierauf wirklich vorgcladenen Zeugen auch zu vernehmen hat, ohne daß es hierzu eines neuen Antrages der beweisführenden Partei bedarf; dies auch um so mehr angenommen werden muß, als die Prozeß-Ordnung, welche jeden Ln der Zeugenvernehmung erforder- lichen Schutt, sey es von Seiten der Partei, sey es von Seiten des committt'rten Richters, auf das genaueste vorschreibt, eines solchen in dem festgesetzten Termine zu wiederholenden Antrages der Partei mit keiner Silbe erwähnt, welches sie doch wegen der aus der entgegengesetzten Ansicht nothwendig hcrvorgehenden wich- tigen Folge, daß ohne Anwesenheit der Beweisführenden Partei und von ihrer Seite gemachten Antrag um Vernehmung der Zeugen kein Zeugenverhör abgehalten werden könne, gewiß nicht unter- lassen hätte; daß sich ferner auch kein vernünftiger Grund für die Bestimmung der b. P.-O., daß der committirte Richter schon bei dem Gesuche um Bestimmung eines Termins und der darauf er- lassenen Ordonnanz ein Protokoll aufnchmen soll, denken läßt, so- fern man annehmen sollte, daß die Pattei, welche die Zeugen ver- nehmen lassen will, in dem angesetzten Termine nochmals den Richter ersuchen müsse, die Zeugen zu vernehmen, da dieser ja bereits durch die Erlassung der Ordonnanz ihrem frühem Gesuche Statt ge- geben hat;

In Erwägung, daß auch die bisher entwickelte Ansicht teil allerdings in der b. P.-O. vorherrschenden Grundsatz, daß der Richter ohne besondern Antrag der Parteien seine Funktionen nicht ausübt, keineswegs verletzt, da sein Officium durch das Gesuch der Partei um Bestimmung eines Termines zur Zeugenvernehmung in Anspruch genommen wird und er demzufolge auch alle Schritte thun muß, welche zur Vollziehung des ihm ertheilten Commissoriums, um dessen Vornahme er von der Partei gehön'g ersucht, erforder- lich sind; daß auch der comnrittirte Richter hierzu umsomehr ver- pflichtet war, als die Anwesenheit der beweisführenden Partei keines- wegs erforderlich ist, um ihn erst zur Vollziehung des ihm erchcilten Auftrags in Stand zu setzen, da er den Gegenstand desselben aus dem an ihn gerichteten Gesuche und dem demselben beigcfügten Ur- theile sowohl als auch aus den Ladungen der Zeugen, denen das Dispositiv des Urtheils mitgttheilt wird, entnehmen kann; In Erwägung, daß auch das Bedenken, welches man gegen die bisherige Ausführung aus dem Art. 263 der b. P.-O. ent- nehmen konnte, zerfällt, wenn man erwägt, daß die nach jenem Artikel gegen dm nicht erschimmm Zmgen vom Richter auszu- sprechmde Strafe btos Schadensersatz zum Vortheil der Pattei seyn soll, es sich mithin füglich rechtfertigen läßt-, wenn der Richter cs unterläßt, tiefe auszusprechen, sobald nicht von der Patter diescr- halb ein besonderer Antrag gestellt wird, oder die Pattei nicht er- scheint, um einen solchm Antrag zu sorunren; die fernere Strafe aber, deren der Artikel erwähnt, blos von der Willkür des Richters abhängt; daß auch die Bestimmung des Art. 275 l. e., daß der geschehenm Beobachtung der in den daselbst angcfühtten Artikeln vorgeschriebenen Förmlichkeiten ausdrücklich gedacht werdm solle, nicht entgegen steht, indem dieser Artikel nur eine Controlle für den Richter selbst bildet, im vorliegmdm Falle der Verklagte nach Art. 261 I. c. wirklich vorgeladen und erschienen war, alle übrigen Förmlichkeiten die Vernehmung der Zeugen speziell betreffm, die der Richter beobachten konnte, ohne daß ihm von Seiten des Klägers irgend eine Urkunde vorgelegt zu werdm brauchte; daß, wenn man auch annehmen wollte, der Richter habe sich auch wegm Nichtanwesenheit des Klägers und Nichwvrlegung der betreffenden Urkunden nicht überzeugm können, ob der Art. 261 der P.-O. wirklich beobachtet sey, hieraus doch keineswegs eine Nichtigkeit des

Kosten in Subhastationssachen. - Taxe

Zcugenvcrhörs folgen würde, sobald nur der gedachte Artikel wirk- lich beobachtet worden; daß hiernach der Richter die Zeugen auch in Abwesenheit des Klägers gehörig vernehmen konnte und mußte, und, da er es unterließ, dem Kläger die nochmalige Vorladung derselben nicht abgeschnitten werden darf. ; Aus diesen Gründen gestattet das Königl. Landgericht dein Kläger zur Führung des ihm durch Urtheil vom 7. April v. I. auferlegten Beweises eine Pro- rogation von drei Wochen von der Zustellung des gegenwärtigen Urtheils ungerechnet, so wie die nochmalige Vorladung der zum Termine vom 27. August v. I. vorgeladcnen Zeugen und vcrur- theilt den Verklagten in die Kosten dieses JncidentpunkteS. Kosten in Subhastationssachen. — Tare. Nach welcher Tare muß bei den Jncidentpunkten im Subhastations-Berfahren liquidirt werden, selbst wenn sie BindikationS-Ansprüche Dritter zum Ge- genstände haben? Landgericht zu Cvblenz. Urtheil vom 19. Juni 1849. Der §. 31 der SubhastaN'ons-Ordnung bestimmt: das Ver- fahren über alle oben angeführtm Jncidentpunkte ist summarisch. Diese Bestimmung gab Veranlassung die Frage näher zu unter- suchen, ob bei Vindikations-Ansprüchen, welche dritte in einem SubhastaN'ons-Verfahren geltend machen, nach der ordinairen oder nach der summarischen Tare liquidirt werden müsse. Die zweite Civilkammer des Königl. Landgerichtes zu Coblenz erließ über diese Frage unter dem 19. Juni 1840 folgendes Urthe«: In Erwägung, daß der vorliegende Prozeß eine Opposition zum Gegenstände hat, welche von einem dritten Bindikanten im Lizitations-Termine gegen das Subhastations - Verfahren ange- meldet und nachher durch eine besondere Klage fortgesetzt wurde; daß Vindikationen von Immobilien zwar an und für sich zu der Klasse der ordinairen Sachen gehören; daß jedoch das Verfahren in dem besonder» Falle, wenn sie als Jncidentpunkte in der Sub- bastations - Prozedur Vorkommen, wegen der erforderlichen Be- schleunigung summarisch seyn soll, wie der §. 31 der Subhasta-

Distraction der Kosten. - Compensation

tions-Ordnurrg vorschreibt; daß sich dieselbe Bestimmung in dein Art. 718 der P. O. befindet, und daß hier, so wie in den glei- chen Fällen der Art. 172, 180, 521, 608 u. s. w. die Worte des Gesetzes: juger sominairement“ als gleichbedeutend mit dem Ausdrucke: .-procecker somwaireinent" in andem Stellen, wie im Art. 832 u. s. w. zu betrachten sind, so daß in allen diesen bezeichnten Fällen das summarische Verfahren nach dem Art. 405 der P. O. eintn'tt, folgeweise auch die Taxe für sum- marische Sachm zur Anwendung kommt; Daß bei dieser ausdrücklichen Vorschn'st der P. O. auf das ältere Recht, namentlich auf die Ordonnanz von 1667 nicht zu- rückgegangen werden kann; daß ferner die spezielle Bestimmung des Art. 101 des Tanfs am Schluffe, als eine Ausnahme auf das Distributions-Verfahren beschränkt bleibt, und daß, wenn in den §.§. X. und XI. Kap. II. Tit. II. des Tanfs für einzelne Akte Ln solchen Sachen, welche nach dem Obigen zu den sunnna- n'schen gehören, besondere Gebühren bewilligt sind, dies ebenwohl nur als Allsnahme erscheint, bei welcher die allgemeine Taxe für summan'sche Sachm in Bezug auf die andem nicht genannten Acte und Verhandlungen bestehm kann. Aus diesm Gründen setzt das Köm'gl. Landgericht re. re. (folgen nun die einzelnen Sätze nach der summarischm Tare, was kein weiteres Interesse gewährt.) Distraction der Kosten. — Compensation. Kann die verurtheilte Partei dem Anwälte, zu dessen Vortheil die Kosten distrahirt worden sind, die Einrede der Compensation wegen Forderungen, die sie an ihren ursprünglichen Gegner hatte, ent- gegensetzen? Landgericht zu Coblenz — I. Kammer — Urtheil vom 3. April 1837. Die obige Frage kam bei dem Landgerichte zu Coblmz mehr- mals zur Entscheidung und wurde bis auf die letzten Jahre stets bejahend beantwortet. „Die Anwälte, führte man an, welche den größten Theil der Vorlagen für die von ihnen vertretene Partei gemacht haben, könnm nach Art. 133 der P. O. die Distrattion

der Kosten zu ihrem Bortheile fordern, und in diesem Fall soll das Erccutornnn auf den Namen des Anwaltes crtheilt werden. AuS dieser Bestimmung folgt an sich nichts weiter alS das Recht desselben, die Kostm auf seinen eigenen Namen beitreiben zu lassen; der Anwalt tritt hierbei auf dm Grund einer gerichtlichm Ueberweisung nur an die Stelle der Partei, welcher die Kostm ursprünglich zugesprochm sind, er form daher auch keine großem Befugnisse als diese Partei ausüben und muß sich, wie jeder Ccssionar, die vorher (daS heißt vor der. Zustellung des distrahi- rcndm Urtheils) entstandenen Einredm der vemrthciltm Partei entgegen setzen lassen. (So sagt, auch der Cassationshof in einem Urthcile vom 12. April 1820, 8>rey 20. 1. 373: les srouss n’ont pour les d£pens, dont ils ohtieoneoi distraction, d’antres droits que ceux de leurs cliens;" es wurde hier indeß nur mtschiedm, daß die Bemfung ebenfalls die Beitreibung der distrahirtm Kosten suspendire.) Diese Auslegung des Art. 133 dürfte um so weniger zweifelhaft crschcinm, als die rat!» legis, die Begünstigung des Verfahrens der Anwälte, Prozesse ohne Vorschuß zu übemehmm, die unverkennbare Bmachtheiligung der Gegmpartci nicht rechtfertigt. Wenn man die Kostendistraction nur als eine Ueberweisung der Rechte der Partei und dm Anwalt als ben ayaot cause der letztem betrachtet, so kann allerdings die Entscheidung nicht zweifel- haft sepn; es fragt sich aber, ob der gesetzlichen Anordnung nicht ein anderer Sin» und eine umfassendere Bedeutung beizulegm sepn möchten? Hierfür entschied sich das Landgericht in einem später vorgekommenen Falle, indem es erwog: «daß, da die äüere Juris- prudenz die auf keinem ausdrücklichen Gesetze, svndem auf allge- meiner Praris beruhmde Kostmdistraction und deren Folgm mög- lichst zu begünstigm und zu sichem suchte; — daher allgemein angmommen würde, daß die verausgabtm Kostm ein« dem An- wälte unmittelbar gehörige Fvrdemng bildetm, welche mühin weder durch Eompensatt'on noch durch Arrcstanlage vereitelt werden könne; — daß diese Ansichten sowohl in den Erkennmissm der hohem Gerichtshöfe, wie in den Schriftm der Authorm ihre Be- stätigung und Billigung gefunden hättm und mithin als ein un- zweifelhaftes Herkommen zu der Zeit fcststandm, als die neuere Gesetzgebung erschien; — daß wen» die letztere daher die Distrac-

Verwaltungs-Behörden. - Competenz. - Possessorische Rechtsmittel

Hon der Kosten ohne nähere Bezeichnung Ln die P.-O. aufnahm, und allein die Aenderung einführte, daß dieselbe in dem Haupt- erkenntnisse selbst nothwendig ausgesprochen werden müsse, sie hier- bei nur die in Frankreich bereits genugsam bekannte Einn'chtung im Auge haben konnte, und solche mit jener einzigen Ausnahme bestehen ließ; — daß folglich das Wesen und Eigenthümliche der- selben, wie so manche andere Bestimmung der P.-O. nur aus dem altern Rechte zu erklären ist, und hiernach die Kostendistraction auch gegenwättig noch die frühem Wirkungen äußern muß." Verwaltungs-Behörden. — Competenz. — Possessorische Rechtsmittel. 1) Gegen die Anordnungen der Verwaltungs-Behörde in Betreff der Richtung und Erweiterung der Ge- meindewege sind keine possessorische Klagen zu- lässig. 2) Wer in Folge jener Anordnungen aus demBefitze gesetzt worden ist, kann sich als Kläger im petitor- ischen Prozesse.nicht auf seinen früher» Besitz be- rufen und hierdurch sich von dem Beweise des Ei- genthums befreien. Landgericht zu Coblenz. Urtheile vom 7. Dezember 1839. 25. April 1838 und 11. Januar 1840 Rach dm Bestimmungen des Gesetzes vom 9. Ventose, J.^ 13. Art. 6, so wie des Ressortreglemmts vom 20. Juli 1818 §. 2, gehören die Anordnungm über die Richtung, Ausdehnung und Erweiterung der Gemeinde- und Nachbarwege, und die hierbei ent- stehendm Streitigkeiten zur Cognition der Regierungen; zur ge- richtlichen Entscheidung dagegm nur die ihrer Natur nach rechtliche Frage über das Eigenthum des zum Wege herangezogmm Ter- rains, so wie die Festsetzung des dem verletztm Eigmthümer allein noch verbleibenden Anspruchs auf Entschädigung. Nach dieser Regulirung der gegenseitigen Attributionen kann die den Gerichten vorbehaltme Entscheidung nur zu dem letztern Endzwecke provocirt und durch dieselbe niemals eine Aenderung oder Hinderung der von der Verwaltung getroffenm Maaßregel selbst herbeigeführt werden; jedes dahin zielende Erkenntniß würde

daher einen Eingriff in das Gebiet der Administration involvirm, und gegen das Verbot der Gesetze vom 24. August 1790, Tüel 2, Art. 13 und vom 16. fruciidor Jahres Hl, so wie deS Ressort- Reglements §. 19 verstoßen. Es stud demzufolge possessorische Klagen auf Schutz und Handhabung im Besitz offenbar unstatthaft, da durch deren Zulassung die Erecution der administrativen An- ordnungen gehemmt oder vernichtet werden würde. ‘ cf. die Dekrete vom 16. Oktober 1813 und 6. Januar 1814, Sirey 14, 2. pag. 337, Sirey 27, 2. pag. 269. Den vorstehenden Sätzen gemäß hat daS König!. Landgericht zu Coblmz in mehrern Fällm entschieden; zuletzt in der Sache der Gemeinde Hvlzweiler gegen Poppelreuter am 9. Dezember 1839 unter Reformation eines friedensrichterlichen Urtheils, welches an- genommen hatte, „daß, da »ach Art. 545 d. b. G.-D. der Eigen« thümer nur gegen vorherige Entschädigung zur Abtretung gezwungm werden könne, die hierüber resp. über die Eigmthumofrage dm Gen'chtm reservirte Entscheidung der Auöfihrung der Arbeit vor« angehm müsse und bis dahin eine possessorische Klage gegen diese Ausführung zulässig sey; oder mit andem Worten, „daß dieEre- cution der von der Verwaltung beschlossenm Maaßregel eine wahre Besitzstörung darstelle, nenn dabei nicht die obige als nothwmdig vorausgesetzte Bedingung erfüllt wordm. Diese Ansicht des erstm Richters konnte nicht für begründet erachtet werden: denn schon aus der unbestrittm der Verwaltung zustehmden Beftigniß, jene Anordnungm zu treffen und zu voll- ziehen, scheint das Recht der provisorischen Ausführung vorbe- haltlich der gerichtlich zu entscheidenden Eigenthumssrage und der Entschädigung zu folgen; es bestätigt sich solches auch speziell durch die Zusammenstellung deS §. 2 mit dem §. 13 des Reffortregle- ments; jedenfalls aber würde der durch das Verfahren der Ad- ministration beschwerte Theil nach §. 19 ibidem sich nicht an die Gerichte, derm Eompetenz ausdrücklich auf die Eigenthumsfrage beschränkt ist, um Abhülfe wenden können. 8irey 26, 2. pag. 339. Sirey 29, 2. pag. 246. Diesen letztem Grundsatz -nahm das Landgericht zu Coblmz auch in einem Uriheile vom 25. April 1838 in Sachm Gödderz gegm die Gemeinde Sinzig an, wo der Kläger und Appellant die Statthaftigkeit der possessorischen Klage deshalb behauptete,

weil die Gemeinde ohne Genehmigung der Regierung die fragliche Wegeanlage gemacht, unt> hiernach eine ganz willkürliche Bcsitz- veränderung vorgcnommcn habe. ck. Urtheil des Nevisionsbofes vom 2. Mai 1827. Archiv, Band 10. 2. S. 40. Es läßt sich nach den Gesctzm nicht verkennen, daß der Eigcnthümer oder Besitzer, dessen Grundstück zur Erweiterung eines Communalweges herangezogen wird, durch diese Viaaßregel, wider welche er sich nicht schützen kann, sich der Gemeinde gegen- über in eine zu seinem größten Nachtheile veränderte Stellung versetzt findet. Wenn ihm nur noch die Entschädigungsklage bleibt, so wird man von ihm der Natur dieser Klage gemäß den Beweis des Eigenthnms verlangen, während er vorher eine gesetzliche Bcr- muthung für dasselbe in seinem bisherigen Besitze hatte. Zur Be- seitigung der hiernach möglicherweise in einzelnen Fällen cintretenden Rechtskränkung hat man verschiedentlich behauptet: „es könne eine solche Folge der der Administration verliehenen Befugniß von dem Gesetze nicht beabsichtigt sepn, und müsse daher dem deposscdirten Besitzer ein Mittel gewährt werden, sich die wohlerworbenen Vor- theile des Besitzes zu sichern; zu dem Zwecke diene eine auf die Feststellung der Thatsache der ftühern possessio beschränkte pos- sessorische Klage, nach deren Zuerkennung demnächst die Gemeinde in petitorio dm Beweis des Eigmchums an dem weggenommcnen Flächenraum zu liefern habe. Eine derartt'ge limitirte Besitzklagc ist indeß den Gesetzen fremd, diese unterstellen vielmehr, wie ans den Art. 23 und 27 der Prozeß-Ordnung klar hervorzugehm scheint, stets eine Störung, gegen welche ein Verbot erkannt wer- den kann, und mithin die Möglichkeit der Wiederherstellung deS vorigen Zustandes; die letztere, resp. der Antrag auf Entschädi- gung wegen der Störung bildet das Objekt der Klage, die Anerkennung des Annalbcsitzes aber nur das entferntere Fundmnent derselben und die Folge des Urtheils. Ein possessorisches Rechts- mittel in dem obigen beschränkten Sinne dürfte demnach nicht für statthaft zu halten seyn. ek. Sirey 27. 1. 65. Man hat indeß ferner die Frage aufgeworfen, ob ein solches Mittel überhaupt nothwendig sey, oder ob es nicht vielmehr ge- nügen müsse, wenn der Kläger Ln dem Prozesse über die Entschä- digung den ftühern Annalbesitz darthue, indem nur hierdurch der

durch das Verfahren der Administration entstandene Nachtheil wieder ausgeglichen werden könne. Ihrem Wesen nach ist die erhobene Klage ohne Zweifel ein Eigenthumsanspruch, nur daß statt auf Herausgabe dcS Grundstücks, auf dessm Werth als Ae- qm'valcnt geklagt wird; über die Dcweislast kann daher nach all- geinei'nen Regeln kein Zweifel obwalten, die obige Frage läßt stch mithin in die auf, ob eine Abweichung hiervon durch die eigen- chümliche, dein Kläger aufgedrungene Stellung der Parteim sich rcchtfertt'gm lasse? Diese Frage kam bei dem Landgcn'chtc zu Coblenz in der Sache der Eheleute Braun gegm die Gemeinde Birkcmbach zur Entscheidung. Die Gemeinde hatte im November 1839 an dem bei dein Eigcnthum der Kläger vorbciführenden Wege eine Veränderung vorgenommcn, durch welche, wie die letztere behaupteten, in das- selbe cingegriffm wurde. Sic stellten deshalb gegen die Urheber dieses angeblichen Eingriffs eine poffesson'fche Klage an, das Frke- dcnsgericht erklärte sich aber inkompetent, nachdem der Bürger- meister Namens der Gemeinde interveniri, und einen Beschluß der Königl. Regierung vom 2. Mai v. I. vorgelcgt hatte, worin mit Bezugnahme auf bereits früher ergangene Verfügungen das Ver- fahren der Gemeinde genehmigt wurde. Die Eheleute Braun erhoben nun bei dem Landgerichte Klage, und trugen an, zu erkennen, daß der ftagliche zu dem Wege herangczogene Flächenraum ihr Eigrnthum sey und die Verklagte für den Fall, daß sie auf ihrem Vorhaben, denselben Behufs Erweiterung des Gemeinde-Weges heranzuzichen, beharre, zu verurtheilen, die Kläger für dieses ihnen wegzunehmmde Ei- genthum vorab und vollständig zu ensschädigen. Sie verlangten subsidiarisch die Ermittelung der Grenze zwischen dem bisher be- standenen Gemeindewege und ihrem Eigenthum; äußerst subsidia- risch erboten sie den Beweis des Eigcnthums an dem strcin'gen Flächenraum. Zur Begründung der Klage und insbesondere des ersten Sub- sidiarantrages suchte der klägerischc Anwalt im Wesentlichen auö- zuführen: die Beftigniß der Verwaltungsbehörden zur Bestimmung der Breite und Richtung der Gemeindewege könne zwar nicht be- stritten werden, indeß bürge die allenthalben in der Gesetzgebung

dem Eigenthume gezollte Achtung dafür, daß d.er Verwaltung hier- mit nicht das Recht eingeräumt werden sollte, sich ohne Weiteres Ln^den Besitz von Privateigenthum zu setzen; dies gehe namentlich auch aus dem Zusatze des §. 2 No. 2 des Ressortreglemmts; „in- sofern hierbei nicht über das Eigenthum gestritten wird, hervor; gegm den administratt'v festgesetzten Plan und dessen Ausführung habeldaher der Private, Ln dessen Eigenthum dadurch eingegriffen werde, kein Oppositionsrecht im gerichtlichen Wege, mü andern Worten: der Verwaltung stehe das Erpropriationsrecht zu, dieses aber könne sie nur in den gesetzlichen Formen nach dem Art. 545 des b. G.-B. und dem Dekrete vom 8. März 1610 ausüben. Diesen Bestimmungen ungeachtet sey man im gegenwärtigen Falle, selbst ehe noch ein Beschluß der Regierung gefaßt worden, zur Erecution geschritten. Der hierdurch im Wege der einseitigen Ge- walt gestörte und veränderte Besitzstand müsse vor allem wieder firirt werdm, damit darnach entschieden werde, wem die Beweis- last obliege, da eS dm erstm Rechtsprinzipien widerstreiten würde, wenn es einer Partei gestattet wäre, durch ihre Eigmmacht die Beweislast auf den Gegner zu wälzm. Die verklagte Gemeinde trug auf Abweisung der Klage an, indem sie bestritt, daß der von den Klägern in Anspruch gmommene Raum deren Eigenthum sey. Durch das erlassme Urtheil verwarf das Landgericht dm ersten subsidiarischm Antrag und gab dm Klägern den Beweis ihres Eigmthums auf. Gegm die behauptete will- kührliche Besitzergreifung der Gemeinde wurde zunächst angeführt, daß die Regierung die Richtung deS Weges gmehmigt habe und demgemäß die beschlossene Maaßregel nach den Gesetzen der Ma- terie unter Vorbehalt des Rechtes der Kläger auf Schadensersatz in Vollzug habe gesetzt werdm dürfen. In den Motiven heißt es sodann weiter: „daß jene Besitz- entsetzung, mag sie nun in dm gesetzlichm Formen geschehm seyn oder nicht, und die dadurch herbeigeführte Nothwendigkeit zur An- stellung der petitorischen Klage nicht die rechtliche Folge haben kann, daß die Kläger zur Begründung derselbm sich einfach auf die Tat- sache der ftühem pogsessio berufen und hierauf die Vermuthung für ihr bestrittenes Eigenthum etabliren dürften; daß vielmehr, da jene Klage einmal angestellt worden, und nach den für sie geltenden Regeln zu beurtheilm ist, die Besitzmtsetzung der Kläger als eine

vollendete Thatsache nicht weiter zur Sprache kommt, und nur der actuclle, durch die Klage selbst anerkannte Besitzstand ohne Rück-, sicht auf dessen Entstehung für die Beweislast maaßgebend feyn muß; Daß die für die Kläger vorhanden gewesene Unmöglichkeit, sich durch eine possessorische Klage die Vortheile des Besitzes und namentlich die Vermuthung für das Eigenthum zu sichem, nicht dazu führen kann, ihnen diese possessorisch nicht zu erreichenden Vortheile auf indirectem Wege in pelitario wieder zukoinmen zu lassen und mit Verkennung der Natur dieses Prozesses so wie der allgemeinen gesetzlichen Grundsätze (Prozeßordnung Art. 25 und 26) den frühem Besitzstand als Basis des Beweises anzunehmen; Daß demgemäß der Antrag auf Ermittlung des letztem zum Zwecke der hiemach zu bestimmenden Beweislast über das eigmt- liche ltiema probanäum unzulässig erscheint und dm Klägern der Beweis ihres Eigmthumü aufzugeben ist. (Urtheil der 1. Kammer vom 11. Januar 1840.)

Auch nach dem neuem französischen Gesetze über die Vicinal- wege vom 21. Mai 1836 überträgt der Beschluß des Präfecten über die Anerkennung und Firation der Breite des Wegs dem letztem definitt'v das Eigenthum des bcstimmtm Raums; das Recht der Angränzer läßt sich in eine Entschädigungs-Forderung auf, welche nach Art. 20 vor dm ordmtlichm Gen'chten, im Falle es sich nicht etwa bloS um das Quantum, sondern um daS Recht selbst handelt, geltmd zu machm ist. Zur förmlichm Erprvpn'ation nach dem Gesetze vom 7. Juli 1833 wird auch hier in der Regel so wenig geschritten, wie nach dem ftühem Gesetze vom 8. März, 1810; dies scheint auS den.speziellen Bestimmungen I. o. zu folgm und die administrative Jurisprudenz nimmt cs wenigstens so an. Dem Ermcssm der Administration ist hier allerdings Manches über- lassen, indeß gicng die Gesetzgebung wohl davon aus, daß es sich in den meistm Fällm von der Wiedererwerbung des von den An- gränzem usurpirtcn -Gemeinde-Eigenthums mehr, als von einer wahrm Erpropriatton handle und da, wo das Gegentheil klar vor- liege, die Administration.keinen Anstand sindm werde, das Recht des verletzten Privatm sofort anzuerkennm. Annale» für Recht losi ege. iter 93t., tte Abthl. 2

Verhaftung. - Ausländer. - Formalitäten

Verhaftung. — Ausländer. — Formalitäten. — : Die Ordonnanz des Landgerichts-Präsidenten zur Verhaftung eines Ausländers auf den Grund des Gesetzes vom. 10. September 1807 muß unter Strafe der Nichtigkeit von demSecretair contra- signirt und mit der erecutorischen Form ausgefer- tigt seyn. Art. 1040 und 545 der P. O. Die desfallsige Nichtigkeit kann auch er otkieio von Seiten des öffentlichen Ministeriums gerügt und in Antrag gebracht werden. Art. 46 des Dekrets vom 20. April 1810 Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Trier Zivilkammer vom 29. Januar 1840 Die von Tisch und Bett' getrennte Eheftau des in Frank- reich wohnenden Rentners Lubrs hielt sich auf den Grund eines polizeilichen Erlaubnißscheines schon seit einigen Jahren in Trier auf, und contrahirte während dieses Aufenthaltes verschiedene Schulden. Mehrere Gläubiger derselben, namentlich die Wittwe Meutin uxd Consorten beabsichtt'gten, um zu ihrer Befriedigung zu gelangen, die Verhaftung der Schuldnenn auf den Grund des Ge- setzes vom 10. September 1807, und reichten zu diesem Ende durch einen Anwalt ein Gesuch an den Landgerichts - Präsidenten ein, damit dieser eine Ordonnanz zur Verhaftung derselben ertheile. Diese Ordonnanz wurde 'auch von dem Landgerichts-Präsi- denten auf das Gesuch selbst dahin ertheilt, daß die Verhaftung gestattet werde, ohne daß jedoch diese Ordonnanz von einem Se- cretair conttasignirt noch mit der erecmorischen Form versehen,- oder auf der Urschrift vollstreckbar erklärt worden wäre.. Die Verhaftung erfolgte aber auf den Grund dieser Ordon- nanz, wogegen die Eheftau Lubrs Einspruch erhob, indem sie diese Verhaftung I. als nichtig und II. als unzulässig angriff. Die Nichtigkeit stützte sie darauf, — 1) daß kein Gerichtsvollzieher zu der Verhaftung committirt worden, wie dies der Art. 780 der Civ. Pr. O. vorschreibe; — 2) daß das Protokoll über die Verhaftung lscrou) nicht die in dem Art. 789 der b. P. O. vorgeschriebene Formali- täten, namentlich die Angabe des Gewerbes und des Wohnortes

- 19 — dcs Schuldners, und die Erwähnung der diesem zugestcllten Ab- schrift enthielt; — die Unzulässigkeit der Verhaftung dagegerr darauf: . 3} daß nach Art. 2066 des b. G. B. die Körperhaft nur ausnahmsweise gegen eine Eheftau Statt finden könne; — 4) daß das Gesetz vom 10. September 1807 nur auf solche Ausländer anwmdbar ftp, welche keinen Wohnsitz im Jnlande hätten; — 53 daß' die Forderungen ihrer Gläubiger noch zur Zeit nicht fällig wären. — Von Seiten der Opposite» wurden die Einreden der Nichtigkeit sowohl als der Unzulässigkeit als nicht begründet bestn'tten, und zwar: ad 1. Weil weder das Gesetz vom 10. September 1807, noch die Prozeßordnung vorschreibe, daß zur Vornahme einer Ver- haftung ein Gerichtsvollzieher speziell committirt werden müsse, viel- mehr der Art. 780 der P.-O. nur vorschreibe, daß wenn eine Verhaftung auf den Grund eines Urtheils Statt finden soll, die Zustellung dieses Urtheils durch einen besonders «mmittirten Gen'chtsvollzieher geschehen müsse. ad 2. Enthalte -das Protokoll über die Verhaftung (öorou3 die in dem Art. 789 der P.-O. vorgeschriebene Form, da die Schuldnerin als Französin und geschiedene Eheftau öouLriöre aus Metz bezeichnet sey; und ebenso aus dein vorgelcgten Gerichtsvoll- zieheratte vom 24. Januar 1840 hervorgche, daß der Schuldnerin Abschriften sämmtlicher Actenstücke zugestellt worden seyen. ad 3. Daß wenn der Art. 2066 des b. G.-B. die Körper- haft gegen Eheftauen auf bestimmtt Fälle einschränke, diese Be- stimmung jedoch bei Ausländern keine Anwendung finde, da wegm diesen das Gesetz vom 10. September 1807 keine solche Beschränkung enthalte. • ■ ad 4. Daß die Eheftau Lubrö, obschon sie von ihrem Manne von Tisch und Bett gettennt scy, desungeachtet nach dem Art. 108 des b. G. B. ihr gesetzliches Domicil bei ihrem Ehe- manne behalten,. dieselbe überdem sich hier nur auf dm Grund einer polizeilichen Erlaubniß temporär aufhaltt, und durchaus keinen gesetzlichen Schutt zur Erlangung eines Domicils im Jn- lande gethan habe. ad 5. Bestreite die Opponentin im Allgemeinen ihre Schuld nicht; auch habe sie nicht nachgewiesen, daß dieselbe noch nicht 2*

emtreibbar sey, weshalb dann bei ihrer anerkannten Eigenschaft als Ausländerin die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 10. Sep- tember 1607 von selbst sich ergebe. Das öffentliche Ministerium trat in seinen Couclustonen den Ausführungen des oppositischen Anwaltes in allen Punkten bei; brachte jedoch ex officio die Einrede der Nichtigkeit der Ordon- nanz des Landgerichts-Präsidenten, auf deren Grund die Verhaf- tung erfolgt- war, vor, weil diese Ordonnanz nicht von dem Secretair contrasignirt, und nicht Ln erecutorischer Form ausge- fertigt sey. Diese Einrede, behauptete das öffentliche Ministerium, betreffe die öffentliche Ordnung, da das Gesetz in dem Art. 545 der b. P.-O. ausdrücklich vorschreibe, daß kein Act, der nicht mit der erecutorischen Form versehm sey, vollzogen werden könne; und so könne daher auch von Seiten des öffentlichen Ministeriums diese Einrede der Nichtigkeit vorgeschützt werden, .da es nach Art. 83 der P. O. nicht bloß in dm Sachen, welche die öffmtliche Ordnung betreffen, zu coneludirm habe, sondem selbst durch dm Art. 46 des Gesetzes vom 20. April 1810 speziell ange- wiesm sey, Ln Civilsachm die Handhabung der Gesetze ex officio in Antrag zu bringen. Nach dem Art. 1040 der P. O. sey aber im Allgemeinm vorgeschrieben, daß jeder Act, der von einem Richter ausgehe, unter Assistenz des Secretairs ausgmommm werden müsse, also gewiß auch ein so wichtiger Act, wie eine Or- donnanz zur Verhaftung eines Ausländers. 'Eben so solle auch nach demselben Attikel von allen Acten der Richter die .Urschrift auf dem Secretan'ate aufbewahrt, und Expeditionen davon zum Voll- zug abgegebm werden.' Daß aber diese Expeditionen zum Vollzug in erecutorischer Form ertheilt werden müssm, ergebe .sich aus dem Art. 545 der. P. O. nach welchem kein. Act ohne diese Form vollzogen werden könne. Die Ordonnanz des Landgerichts- Präsidentm zur Verhaftung eines Ausländers, welche derselbe auf dm Grund des Art. 2 des Gesetzes vom 10. September 1807 ertherle, sey aber nicht von dieser allgemeinm Regel ausge- nommen, vielmehr ergebe sich aus dem kvvM vom 21. Pluviose I. XII.5 daß auch die Ordonnanzen der Landgerichts-Präsidenten zu dm im Art. 545 der P. O. erwähnten Acten gehörten, da diese in dem gedachten ArrfctA ausdrücklich ausgeführt seym. Die Jurisprudenz in Frankreich habe zwar in Betreff der Ordonnanzen de refsrs (Art. 783 der P.-O.) und auch in Be-

trcff der Ordonnanzen, wodurch ein Gerichtsvollzieher zur Ere- cution der Körperhaft auf den Grund eines Urtheils conunittirt wird, den Mangel der erccuwrischm Form nicht als eine Nichtig- keit angesehen. Urtheil des Appellhofes zu kauen vom 18. Februar 1819. Urtheü des AppellhofeS zu Montpellier v. 22. Aug. 1827. Hieraus folge implicite, daß, wenn eine Verhaftung ohne erecutorischen Titel auf den. Grund einer Ordonnanz in Gemäßheit, des Gesetzes vom 10. September 1807 Statt finde, diese Ordonnanz, als der Titel, auf dessen Grund die Verhaftung erfolge, nothwendiger Weise mit der erecutorischen Form versehen seyn müsse. ck. Urtheü des AppellhofeS von Toulouse vom 1. Sep- tember 1824. Das Königl. Landgericht erließ darauf folgendes Urtheü:, In Erwägung, daß, »ran das Gesetz vom 10. September 1807 im Art. 2 dem Präsidenten des Gerichts erster Instanz die Befugniß ertheilt, auf Ansuchen eines Inländers die provisorssche Verhastnehmung eines Ausländers auch vor Erlassung eines con« demnatorifchen Erkenntnisses hinsichtlich einer verfallenm und eia« tteibbarm Schuld zu verordnen, dieses eine singuläre Maaß» regel darstellt, welche nicht so wie die Körperhaft, als ein Mittel zur Vollstreckmg eines UrtheilS oder zur Vollziehung einer be- sonder», durch das Gesetz eigens vorgezeichaete» Verbindlichkeit, sondem nur als ein Mittel zur Sicherstellung von Forderungen eines Inländers gegen einen Ausländer erscheint, und somit keine ereruwrische, sondem nur eine conservatorische Maaßrrgel ist; Daß demgemäß die in dm Gesetzbüchern mthaltmm Vor« schriftcn über die Körperhaft auf dieses Mittel überall kein« directe Anwendung findm köanm; daß vielmehr in Beziehung auf dasselbe dasjenige Verfahrm nach Unterschied Platz greifm muß, .welches die bürg. P.-O. jm Th. I, Buch V, Tit. VII, und insonderheü im Art. 563 und femere vorschreibt; Daß daher die in dem Art. 780 der b. P.-O. und in den Art. 2060 und 2066 des b. G.-D. mthaltmm Bestimmungm hier außer Acht bleiben müssen, und die durch den Art. 789 vorge- sehenen Förmlichkeüm hinreichend gewahrt sind; Daß nach dem vorgelegten Zeugnisse der Polizeibehörde die

Opponentin eine Ausländerin ist, die hier kein Domicil hat, viel- mehr Gefahr läuft, aus dem Lande gewiesen zu werden; In Erwägung, was die von den Jmpetranten undOppositen geltend gemachten Forderungen betrifft, daß die Opponentin ihre Behauptung, als seyen dieselben wegen einer getroffenen Ueberein- kunst noch zur Zeit nicht eintreibbar, mit nichts unterstützt hat und daß die Frage über die Gültigkeit derselben zu dem Verfahren über die Gültigkeit des Arrestes gehört; der Bestand derselben im Allgemeinen aber von der Opponentin nicht widersprochen wird; In Erwägung, die Form der von dem Landgenchts-Präsi- denten ertheilten provisorischen Verhaftungs-Ordonnanz betreffend, daß in dieser Beziehung von der Opponentin keine Nichtigkcitsein- rede oder sonstiger Einwand vorgebracht worden ist; Daß indessen Seitens des öffentlichen Ministen'ums von.Amts- wegen dieftrhalb mehre. Mängel gerügt worden sind, dann be- stehend, daß die fragliche Ordonnanz nicht in erecuwrischer Form ausgefertigt; daß die Urschrift nicht'auf dem Sekretariate deponirt; daß eine Vollstreckung' derselben auf der Urschrift nicht verordnet und daß dabei kein Secretair zugezogen und somit die Art. 545, 138, 810, 811 und 1040 der b. P.-O. verletzt worden; Daß der erste Mangel insonderheit, weil er der öffentlichen Ordnung angehört, von Amtswegen berücksichtigt werden müß; Daß nun hier von einem Acte die Rede ist, durch dessen Voll- streckung die provisorische Verhaftung einer Person vorgenommen werden sollte, und daß derselbe daher nach Vorschrift des Art. 545 der P.-O. nicht völlstreckt werden durfte, wenn er nicht in erecuwrischer Form ausgefertigt war; daß daher die auf Grund desselben vorgenommene Verhaftung der Opponentin ungesetzlich war und somit ungültig ist. Aus diesen Gründen Nimmt das K. Landgericht den von der Opponentin mittelst Acts vom 27. d. M. gegen deren am 24. dess. Mts. erfolgte pro- vison'sche Verhaftung eingelegten Einspruch als gegründet an; ver- ordnet die Freilassung derselben und verurtheilt die Oppositen zu einer Entschädigung von 10 Thlr. gegen dieselbe und zu den Kosten. Anwälte: La eis und Sauer.

Resiliation. -Alimentenvertrag

Restliation. — Alimentenvertrag. Die Auflösung eines AlimentationSve.rtrages kann wegen Nichterfüllung der Bedingungen nach Art. 1184 b. G.-B. gefordert werden. — Art. 1978 1. c. ist hierauf nicht anwendbar. Landgericht zu Elberfeld. — Urt-eil v. 13. Zanuar 1641. Am 26. August 1838 wurde zwischen der Wittwe S. und dem Ackerer ?. ein Verpflegungs-Vertrag, abgeschlossen, wonach Letzterer sich pey-flichtete, „die Wittwe 8. die ganze Zeit ihres Le- bens, sowohl in gesunden als krankm Tagm bei sich in Verpfleg- ung zu halte», mü Essen, Trinkm und Kleidungsstücken zu ver- sehen, ihr Feuer,,Licht, Wäsche zu verschaffen, ihr das nöthige Taschengeld zu verabreichen, in Krankheit ihr alle nöthige Auf- wartung mit ärztlicher Hülfe und Medikamenten zukommen und sie standrsmäßig beerdigen zu lassen,^ die Wittwe S. übertrug da- gegen ihr fämmtliches Mo- und Jmmobiliar-Bermögen, insbesondere ihr Gut am Hingenberg an ?. Durch Ladung vom 21. August, 1840 klagte die Wittwe 8. auf Gmnd deS Art. 1184 b. G.-B. auf Auflösung dieses Ver- trags, well Beklagter ihr 'weder ordenlliche Verpflegung, Kleidung noch auch das versprochene Taschengeld gegeben, und sie auf eine rohe Weise behandelt habe. . Der Verklagte erwiederte,.nach Art. 1978 b. G^B. sey die erhobene Resiliationsklage unzulässig, und es könne höchstens eine Sicherstellung der bedungenen Rente durch Kapitalisirung gefordert werden; er bestritt übrigens die artikulirten Bertragö-Verletzungm als unwahr. . Für die Klägerin wurde replizirt, daß der Art. 1978 nicht anwendbar sey, well kein Leibrentenvertrag, sondern eia Alimen- tationSkonttaet vorläge. Bei der Berathung über diese Frage, wobei sich Stimmen- gleichheit herausstcllte, wurde für die Unzulässigkeits-Einrede des Verklagten angeführt, daß der vorliegende Konttact als eine Art der Leibrentenverttäge zu bewachten sey, «eil man darin Leistungen für das ganze Lebm einer Person stipulire, und dies zugleich ein gewagtes Geschäft darstelle, indem Gewinn oder Verlust von einem ungewissen Ereignisse, nämlich der Lebensdauer abhänge. Ob diese Leistung in Geld oder GeldeSwerch bestehe, sey an und für sich

gleichgültig, wenigstens habe das b. G.-B. nirgends einen Unter- schied zwischen beiden Leistungen anerkannt, und für Leibrenten ins- besondere nur Geldleistungen gestattet. Nach dm Zeugnissen von blerlin und LotKier hätte,auch der ältere Gerichtsgebrauch lebens- längliche Prästationen in Getreide- und Lebmsmittcln als Leibrenten- verträge behandelt. Die Anwendbarkeit des Art. 1978 b. G.-D. lasse sich um so wmiger bezweifeln, als sonst der Berechtigte zum Nachthcil des Verpflichteten, nach einer Reihe von Jahrm das ursprüngliche bei-, derseits übemommme Risiko wegm einer Nachlässigkeit des Letztem aufhebm und sich demselben mtziehen könne. Dieser Ansicht ge- mäß habe auch der Pariser Caffationohof in einem Urtheile vom 16. April 1822 (Sirey 22, 1, 246) einen ganz ähnlichen Ver- trag, wie den vorliegenbea als Leibrcntcn-Kontract behandelt, und die erhobme Klage auf Auflösung desselben, weil die jährliche Leistung den Ertrag nicht übersteige, mittelst Anwendung deS Art. 1976 abgewiesm, da hiemach die Höhe der Leistungen ganz der Will- kühr der Contrahenten überlassen bleibe. — Endlich steh« der Art. 1978 auch in vollem Einklänge mit dem allgemeinm Satze, daß jede persönliche Verpflichtung zu einem Thun sich bei Nichterfüllung in Schadensersatz auflöse. Durch Fkrimng eines Kapüals würde sonach allm gesctzlichm Ansprüchen des Berrchtkgtm gmügt, und eine Resiliationsklage widerspreche ebm so sehr der Natür eines aleawrischm Vertrags, als den'Gesetzen der Materie. Zur Unterstützung der mtgegmgesetztm Ansicht, also der Zu- lässigkeit der Resiliationsklage, wurde dagegm bemerkt, daß das Wort Rmt« im Allganeinm ein firrs jährliches Einkommm, Zmsm bedeute Md sich gegm dm ihm unterlegt« Begriff von täglicher, ja stündlicher Verpflegung, KleidMg, Wohnung re. sträube. Auch aus Kap. 2 des b. G.-B. über die Leibrenten erhelle aufs deut- lichste, daß der Gesetzgeber -nur an solche Einkünfte resp. Leistungm gedacht habm Ume, welche, wmn sie auch, nicht uumittelbar in Geld beständm, doch jedenfalls einen bestimmten Marktpreis hätten, wie Getreide, und daher rechtlich (J. B. bei der Compensatio») dem Gelde gleichständen.- Denn alle Ausdrücke in dm Art. 1976, 1978, 1979 und 1980, wo von der Tare der Rennte, d.h. von dem Zahlenverhäünisse zwischm dem Capital« und der jährlich« Leistung, femer von Zahlung der Rmtgcfälle, ja sogar von Vorauszahlung derselben gesprochen wird, schließ« dm De-

griff einet Naturalverpflegung aus. Zachariae, frz. Civ.-R. II, §. 387. d'efinirt daher auch die Leibrenten als jährliches Ein- kommen an Geld oder Getreide. Auch nur mit diesem Begriffe verträgt sich die im Art'. 2277 festgesetzte fünfjährige Verjährung der Leibrentengefälle, als einer periodisch wiederkehrenden Leistung. Das angeführie Unheil des Pariser Caffationshofes steht dieser Ansicht keineswegs entgegen; denn in dem damals zur Sprache ge- kommenen Alimentationsvertrage hatten die PaNn'en den Betrag der jährlichen Derpflegungskostm selbst auf ZOO trs. evaluin, so, daß derselbe hierdurch dem Leibrcntenkontraete ganz nahegerückt- auch über dessen rechtliche Natur kein Streit war. Zudem hatte der Cassationshof den wegen zu niedn'gem Preise als nichtt'g ange- griffenen Vertrag hauptsächlich wegen des Art. '1583 über- den Kauf aufrecht erhalten und am allerwenigsten die gesetzlichen Vor- schn'ften über dm Leibrmtenvertrag unbedingt auf den Allmenta- tions-Contraet für anwmdbar erklärt. Im ältern französischen Rechte hatte man dm. Begriff des LeibrwtmvertragS ebenfalls nicht anders gefaßt und man gimg nicht weüer als daß man das Edikt vom November 1565, wo- nach mm Renten nur in Geld, und nicht in Getteide constüuirm konnte, auf die Leibrentm nicht für anwmdbar -erachtete, well der Grund deS Gesetzes, nämlich,Vermeidung des Zinswuchers, hier- bei nicht Platz greifen konnte. Merlin Rep. reale constitute §. II, Art. 2, No. 1. Daß mm insbesondere de» Alimentations-Contract m'cht in eine Cathegorie tnü dem Leibrentenvertrage gebracht hat, findet auch nvch darin seine Bestätigung, daß mm dm Schuldner einer Leib- rente im Allgemeinen für befugt erklärte, von dm Rentgefällm, als thellweism Aequivalent deS Gütewertrags, die Stmem ab- zuziehm, eine Befugniß, die nur bei Geld- oder Getreideprästationm dmkbar ist, aber bei einem AlimentativnS-Bertrage zu einem ab- surckum führen würde. kotdisr oonlr. äs ooastitutioo äs rsnts okap. VIII, Ho. 253. ' - Eichhom, Ei.nl. in's dmtsche Pr. R. 8. 117 s. unterscheidet ebenfalls wesmtlich zwischen dem eigmtlichm Leibrentenvertrage und' demjmigm, wo lebenslänglicher Unterhalt Ccontractos vitalitius} oder andere Borcheüe ausbedungen werdm, indem die letztem nur

nach den gemeinrechtlichen Regeln von den Jnnominat-Contracte» zu beurtheilen seyen, wobei ohne ausdrückliches paerum commis- sorium die Resiliationöklauftl von Rechtswegen bestand, wie nach 2lrt; 1184 b. G.-B. Derselben Meinung ist vanr zu Knacke, deutsches Pr. R. 8. 217. Auch daö allgemeine Landrecht hält beide Verträge entschieden auseinander. cfr. Thl. I, Tit. 11. §. 595 8. u. 602 5. Wenn eS hiernach wahr ist, daß der vorliegende Contract keineswegs ein Leibrentenvertrag im Sinne des b. G.-B. ist, so fällt die Anwendbarkeit deS Art. 1978 l. c. als eines ganz spe- ziellen Ausnahmegesetzes weg und die Regel des Art. 1084 muß eintreten. Dieses Resultat scheint aber auch dem materiellen Rechte voll- kommen zu entsprechen. Der Art. 1978 l. c. statuirt nämlich bei dem eigentlichen Leibrentenvertrage durchaus keine Benachtheiligung für den Be- rechtigten, indem er durch eine leicht und sicher zu bewirkende Ka- pitalisirung alles dasjenige vollständig gesicherterhält, waSernach " dem Vertrage zu fordern berechtigt ist, nämlich die bedungene Geld- oder Getreide-Einnahme. Ganz anders verhält es sich aber mit dem Alimentationsver- trage, welcher zugleich in kaeieacko und in cksncko besteht, und Leistungen enthält, welche, wie z. B. Krankenpflege, wegen ihres ungewissen Eintritts Md ihrer noch üngewisseren Dauer in Gew gar nicht sicher schätzbar, also einer auch nur aprorimatt'ven Ka- pitalisirung gar nicht fähig sind. Wenn man aber auch durch An- nahme eines allenfallsigen MarimumS, z. B. durch Unterstellung fortdauernder schwerer Krankheit bei dem längsten Leben und Be- rechnung der erforderlichen Kosten, diese Schwierigkeit beseitigen wollte, so würde immerhin das' noch viel größere Bedenken übrig bleiben, daß durch eine solche UmwandlMg der versprochenen per- sönlichen Dienste, des WohnMgsrechtes, der Verpflegung in ge- sunden und kranken Tagen in eine baare Gewrente dem Berech- tigten keineswegs dasjenige zu Theil wird, was Absicht des Contra- henten war. Es kann nämlich keinem Zweifel unterliegen, daß bei seinem Alimentatt'ons-Vertrage Seitens des Berechtigten ganz besondere

— 27 — Rücksicht auf die Persönlichkeit des Käufers genommen worden, und daß alle Verpflichtungm desselben durchaus nicht als fungibel ge- dacht worden sind. Die Klägerin hätte sicherlich nicht eingewilligt, daß ihr z. B. gnderswo als auf ihrem früher ekgenthümlichen Gute eine Wohnung gemiethet werde; sie wollte von bestimmten Per- sonen, die sie kannte und denen sie ihr Zutrauen schenkte, ernährt und gepflegt seyn; sie wollte auf ihrem Gute leben und sterben» Erfilllte der Verpflichtete diese Bedingungen nicht, so forderte die Gerechtigkeit und Billigkeit Aufhebung des ganzen Rechts-Verhält- nisses , -aber keineswegs eine willkührliche Verwandlung der Gegen- leistungen in eine Geldrente. Bergl. auch Art. 625 b. G.-B über Habitation. — Aus diesem letztem Grunde konnte auch, nach deusschcn Rechtsbegriffen im "Falle eines Alimentations-Vertrags das Retraktsrecht mcht ausgeübt werden, weil der Retrahent zur Erfüllung der besondem Erwerbsbedingungen nicht für geekgen- schaftet erachtet wurde. < ' cf. Eichhom 1. c. §. 102 und . Thl. I, Tit. 20, 8. 581. Allg. L-R. Es ergiebt sich hieraus, daß der Zweck der im Art. 1976 verordnet«, Kapitalisirung, nämüch Auftechthavung deS Vertrags ohne Benachtheiligung de^ Berechtigtm und ohne gänzliche Ent- stellung .der gegenseitigen Rechtsverhältnisse bet dem Verpflegungs- Verträge nicht-erreicht werdm. kann, und daß eine sichere, für beide Cvntrahentm gerechte Kapitalisirung sogar unmöglich ist. Der Art. 1183 b. G.-B., wonach die Verbindlichkeiten zu einem Handeln sich bei Nichterfüllung in Schadensersatz auflösm, kann ebensowenig gegen die Klägerin angerufen werden, weil er kn'ncswegs den spätem Art., 1184 I. c. aufheben, sondern nur aus Achtung für die persönliche Freiheit des Menschen. verbieten wollte, daß. man dmselbm zu einem ohnehin zweckwidrigen posi- tiven Handeln gegm seinen Willm zwinge. Er würde also nur dann der Klägerin entgegenstehen, wenn sie nicht, wie geschehm, auf Auflösung sondern auf Erfüllung des Vertrages klagen wollte. Da ihr nun aber die Erfüllungsklage als solche nicht volles Recht schaffen kann und nach dem Obigen eine Kapitalisimng die Rechts- verhälmisse beider Parteien denaturiren würde, so bleibt wiedemm nichts übrig, als Auflösung des Vertrags. Schließlich mag noch bemerkt werden, .daß die Verträge, welche das- unproduktive Verzehren eines Vermögens mit Capital

Vermiether. - Verpächter. - Privilegium

und Zinsen zum Nachtheil des Nationalwohlstandes bezweck» und wobei auf den raschm Tod eines Menschen speculirt' wird, die Gunst des Gesetzgebers so wenig verdienen und gefunden haben, daß bei Abfassung des b. G. B. sich mehrfache Stimmm für deren gänzliche Abschaffung erhoben. Dieselbe unterblieb nur des- halb, weil man wegen des leichten Mißbrauches nicht das etwaige Gute unmöglich machen wollte, welches jener Vertrag alleinste- henden Personen darbietet, deren Einkünfte 'zu ihrer Sustentatio« nicht hinreichen. Im Zweifel wird' man,sich aber immerhin so- wohl im Interesse des Staates als der Familien nach Maaßgabe des allgemeinen Gesetzes für' die Berechtigten, resp. für die Auf- lösung solcher Verträge entscheiden müssen, um so mehr als da- durch keine der Parteien einen positiven Nachtheil erleidet, indem der Alimentationspflichtige nach der Natur der Sache Alles, was er über dm Ertrag des KausvbjectS zum Vortheil des Berechtigte» aufgewmdet, von diesem zurückerstattet erhall., Nach Erledigung der Stimmengleichheit wurde nachstehendes Erkenntm'ß erlassm: In Erwägung, daß der Derpflegungsvertrag vom 26. Aug. 1838 als ein Leibrentenvertrag nicht anzüsehen ist, well die Leistungen nicht in Geld oder Getreide, sondern in Wohnung, Kleidung, Verpflegung in gesundm und kranken Tagm, überhaupt in der vollständigm Alimentation bestehm, die sich nach Markt- , preism in Geld m'cht anschlagen läßt; daß also Art. s 1978 des b. G. B. nicht, sondem vielmehr Art. 1284 l. o. auf dmselbm^an- zuwenden ist; • daß auch .... die artikulirten Thatsachm erhMch, daher beim Bestreüm des Derklagtm zu beweisen sind, re. AuS diesm Gründm rc.. Vermiether. — Verpächter. — Privilegium. — Ist dem Privilegium des Bermiethers und Verpäch- ters durch die b. P. O. ein Vorrang vor den übri- gen Privilegien gegeben? Die in der Ueberschrift gestellte Frage ist wcgm ihrer wissen- schaftlichen und praktischen Bedeutsamkeit schon häufig der Gegen- stand rechtlicher Erörterung gewesm und sowohl von dm namhaft

testen Autoren, alS auch von den Gerichtshöfen in entgegengesetz- tem Sinne beantwortet worden. Einen entschiedenen Sieg dürste sich bisheran um so weniger eine jener Meinungen zuschreiben, als zuletzt wiederum Troplong in seinem, vortresflkchm Werke über Privilegien und Hypotheken, seine Authorität - gcgm die der, Ur- thcilssprüche in die Wagschaale geworfen hat, und eS möchte da- her nicht unangemessen erscheinen, dm Standpunkt der Litteratur in dieser Beziehung und die beiderseitigen Gründe nochmals zu- sammen zu stellen und mit den Gesetzen zu vergleichen. — Es fragt sich nämlich im Allgcmeinm, ob die durch dgs b.. G. B. stritte Rangordnung der Privilegien durch die b. P. O. eine Modifikation zum Bortheile des EigenthümerS erlitten , habe, insbesondere durch Att. 662 I. o. welcher folgmdermaaßm lautttr „les krais de poursuite soot prölevös pur privilöge, srsut laute orösuoe sutro quo eelles pour lo^ers dus su propriölnire." Troplong, der neueste und wohl auch bedeutendste Betthei- - diger der verneinenden, Beantwortung obiger. Frage weißt bei dieser Untersuchung (traitä des priviMges et hypolhöques No. 64) zuvörderst durch die Ueberschnst des betreffenden Tüels (de. Is dislribuliou psr eoolributioo) und durch die Natur der . Sache überzeugend nach, daß unter dm im Art. 662 genannten Gerichtskostm, welche dem Eigenthümer nachstehm sollm, nur dle des eigentlichm Distnbutt'ons-Verfahrens, nicht aber auch die der Beschlagnahme und des Verkaufs der Mobklim gemeint seyen, und geht sodann zu der Frage über, ob durch dm Art. 662 der b. 'P. O. das Privilegium des EigenthümerS allm andem privi- legittm Forderungm vorgesetzt werde. Diese Frage vemeint er nun, weil man mtgegmgesetztm Falles eine der Bemunst zuwider laufende Ann'nvmie zwischm je- nem AE und dm Art. 2101 und 2102 b. G. B. statuiren müsse. Er spricht vielmehr die Ansicht aus, daß der Gesetzgeber nur im Allgemeinen darauf aufmerksam machen wollte, daß die, Fordemng des Vermiethers dm,Derthcilungskosten vorgehe, weil er dieselben wegm der Laisie gagerie zu seiner Befn'edigung nicht nöthig habe. Bei der Redacsion des Art. 662 der b. P. O. sey das Privilegium, des Verpächters, nur exempli causa als das meist vorkommmde, statt aller übrigm Pn'vllegim dm einfachm Chirographar-Fordenmgen mtgcgmgesetzt wordm; allein

— 30. — jedes andere Privilegium könne in derselben Weise aus der Masse austreten und somit sey durch' jenen Artikel über einen Vorzug unter diesen Privilegien durchaus nichts bestimmt worden. Auch Lerrisl 8t. Prix pag. 66t. Observ. 34 hält es für unmöglich, daß Art. 6.62 der b. P.-O. die in den Art. 2101 und 2102 bestimmte Rangordnung abgcändcrt habe und erklärt denselben in ähnlicher Weise wie Troplong. Carrd, lois de la Proc. ad art. 662 No. 2177 theilt ebenfalls jene Ansicht, obgleich, er in No. 2175 ausgesprochen, daß der Eigenthümer auf seinen Antrag auf der Stelle aus der Masse seine Zahlung erhalten müsse,. ohne die Distribution abzu- warten. Tarrible (Merl. Rep. privilege Sect. II. §. 1) führt zwar die Art. 661 und 662 der P. O. als die Materie berüh- rend an, rangirt aber im 8. 5 den Eigenthümer blos nach dm Regeln des b. G. B. ohne sich über die Bedeutung des Art. 662 zu erklären. . - Ein Arrftt von Limoges vom 15. Juni 1813. (ek. .Journal du Pal.) hat ebenwohl entschieden, daß die Gerichtskosten (welche? non. liquet.) dem Eigenthümer vergehen, jedoch ohne Erwäh- nung oder Erklärung der Art. 661 und 662 Pr. Berriat 8t. Prix führt endlich noch ein 2tfi Urthcil des Pariser Appellations-Gerichtshofes vom 24. November 1814 an, allein dasselbe findet sich weder bei Lire/, noch im Journal du Palais. —, Obige Argummtation vö» Troplong scheint indessm trotz ihren bedeutenden Autoritätm hem klaren Gesetze zu widersprechen und dm Willen deS ErklärerS dem des Gesetzgebers auf ge- zwungene Weise zu substituiren. Der Art. 660 der b. P. O. bestimmt nämlich, daß alle Gläubiger unter Strafe des Ausschlusses aus dem Vertheilungs- verfahren in Monatsfrist, ihre Titel produzirm, und ihre Collo- ration, d. h. ihre Aufnahme in dm Distributions - Stams unter Bestellung eines Anwaltes beantragm müffm. Art. 661 setzt hinzu, daß derjmige, welcher ei» Privile- gium bei der Bertheilung anspreche, dies durch obigen Act ausdrücklich fordern müsse; nur der Eigenthümer (der Verpächter) solle mit seinem Privilegium eine Ausnahme von dm übn'gm privilegirten Gläubigem machen,' indem er nicht mit in die Dist-

ribution gehen und die Fnsten abwarten müsse, sondern durch einen ksksrä-Bescheid des Commissars vorweg,, d. h. außer dem Distributions-Verfahren die Anweisung wegen der Pachtrückstände K. sordem könne (als quasi Separatist.) Wenn nun der Art. 662 femer bestimmt, daß die frais de poursuite (sc. de dis- tributiori) allen vergehen sollen, mit Ausnahme jedoch der Pacht- forderungen, so'wiederholt er offenbar nur zur Vermeidung jedes Mißverständm'ffes, was implicite schon im Art. 661 gesagt wor- den ist, daß nämlich der Eigenthümer mit dem Distributions- Verfahren gar nichts zu schaffen haben solle. Mit voller, ja fast mathematischer Sicherheit lassen sich hieraus zwei Schlüsse ziehen: 1) daß der Art.. 661 das Privile- gium des Verpächters nicht (wie Troplong meint) blos instar omnium genannt,, sondern daß er gleichzeitig an die andem Pri- vilegien gedacht, und diesen Privllegien grade das des Eigenthü- mers entgegengesetzt hat: („le m6me acte contieodra Ja de- raaode a fin de priviiöge; nsanmoios le propristaire etc.) Nota: Anders verhält eS sich in Betreff deS' Privilegiums des Faustpfand- gläubigers, welches etwa auf Grund der dürren Worte der Art. 2073 und 208^ deS b. G. B. ebenfalls einen. Borrang vor allen übrigen Privilegien ansprechen wollte. Diese Artikel thu« nämlich keine Erwähnung von andern privilegirten Forderungen, und stellen daher den Faustpfandgläubtger.auch nur den gewöhn- lichen Gläubigern gegenüber; eine Modification der allgemeinen Regeln deS b. G. B. über den Vorrang der Privilegien konnte auch um so weniger in jenen Artikeln liegen, als erftere damals gar nicht berathen und publizirt waren. — Es geht 2. darauiS hervor, daß dieser Verpächter vor irgend einem Distributions-Verfahren angewiesen und ausbezahlt werdm soll- (et. Larrs No. 2175) und zwar grade im Gegmsatze zu. den andern ptivilegirten Gläubigern, welche ihre Lokation im Distributions-Status cum privilrgio beantragen müssen. Keiner der 'obgedachten Autoren vermag es auch in Zweifel zu ziehen, daß die eigentlichen Distnbutions-Kosten den Eigenthümer nicht primiren und sie suchen mit Recht den Grund hiervon da- nn, daß derselbe sich mittelst der Saisie - gagerie ihnen ent- ziehen könne, sie also nicht in seinem Interesse aufgewendet würden. Hieraus folgt aber offenbar, daß jene Autoren entweder den an- dem privilegirtm Gläubigem der Art. 2101 und. 2102 ebenfalls

das Recht der Saisie-gagerie gegen das klare Gesetz zuerkenncn müssen, oder daß dieselben wirklich durch die Distributions-Kosten, als in ihrem Interesse aufgegangen, primirt werden müssen, da ihnen kein singulairer Rechtsweg eröffnet ist. .' Wenn nun hiernach der Eigcnthümer den Distributions-Kosten vorgeht, die andcrn privilegirten Gläubiger aber nach Art. 2101 hinter denselben zu loziren (mb, Jo ist ja schon stillschweigend ent- schieden, daß das Privilegium der Eigenthümer dem der andern Privilegirten vorgeht. ' Dieser allgemeine Vorzug des Eigenthümers findet auch noch darin seine Bestätigung, daß in obiges ksksrs-Verfahren außer dem Schuldner nur der älteste Anwalt, keineswegs aber ein Anwalt der andern privilegirten Gläubiger gelassen werden muß. Dieses deutet mü Bestimmtheit darauf hin, daß kein Privilegium den Eigenthümer primirt und daher nur die Eristenz seiner For- derung, nicht aber die Prion'tät derselben rechtlich bestritten werden kann. Diese Anficht steht übn'gens auch nicht ohne Authon'täten in der Litteratur und Jurisprudenz da. Persil, regime byp. ad art. 2102, No. 29 sagt, daß nach Art. 662 der b. P.-O. das Privilegium des Eigenthümers un- zweifelhaft allen andern Privilegien, selbst dm Distribu- tionskosten vorgehe. Die Bedmtung dieses Artikels war fiir ihn so entscheidmd, daß er fich dadurch sogar z« der Anficht über den allgemeinm Vorrang der speziellm über die gmerellm Privllegim Hinreißen ließ, eine Anficht, derm Unn'chtigkeü nicht blos durch die Analogie des Art. 2105, wonach die speziellm Privilegien auf Immobilien hinter dew desfallssgm gmerellm stehm, sondem auch durch die im Mgemeinm unverkmnbare Gunst der Gencralprivk- legien, welche, als auf der Pietät beruhend, sogar in sänmülichm Jmmobilim ihre Befriedigung suchm dürfm, entgegmtritt. ' vallor, Jurispr. du XIX siÄcle V?, hypolh. pag. 79 mt- schcidet sich ebenfalls für den Vorrang des Eigmthümers wegen Art. 661 und 662 des b. G.-B. Pigean, tr. de la proc. tom. II. pag. 178 sagt; „mais s'il (si le propriötaire) craint des difficultas sur sa collo- cation, et qu’il veuille les pr^venir, ou s’il veut fttre pay4 sans essayer les longueurs de la distribution, il peut appeler la partie saisie et l’avoud le plus ancien en rökörs

devant le juge-commissaire, pour faire statuer prllirainai- reinent sur son privildge pour raison des loyers a lui dus. Auch Duranton Ul. tit. 18 §. l. No. 104 schn'nt sich dieser Ansicht anzuschlicßcn, ohne spezieller in die Controverse ein- zugehen. Raut er, cours de pr. c. läßt den Eigenthümer wegen Art. .662 der b. P.-O. zwar im Allgemeinm Allen Vorgehen, assi- milirt ihn aber nach dem Faustpfand-Gläubiger und dem Gläubiger, welcher.ein Retentionsrecht hat, ohne andcre Gründe als die ver- meintliche paritas rationis. Auch mehrere Urtheile französischer Gerichtshöfe haben jene Ansicht ausgesprochen. Zwei Arr£ts des App.-Ger.-Hofs in Lyon vom 27. März 1821 und vom 14. Dezember 1825. (Sirey 26, 2, 51 und 53) entscheiden, .daß das Privilegium des Eigenthümcrs wegen Art. 662 b. P.-O. vor den Administrations-Kosten des Falliments, welches gegen den Miether ausgebrochen (trotz Art. 558 code de commerce) rangire, und nur die Kosten der Beschlagnahme und des Verkaufs der Mobilien ihm Vorgehen. — -Dasselbe ent- schied der Pariser Caff.-Hof am 20.. August 1821. Sirey 22. 1. 23. Der Pariser Cassations-Hof erkannte ferner am 27. Februar 1833. (8irey 33. 1. 291.) daß nur die im Art. 661 ausdrück- lich genannte Forderung des Eigenthümers außer dem Distributions- Verfahren mittelst -eines Kökers-Bescheides geltend gemacht werden könne, daher das Privilegium des Fiskus wegen der indirectm Steuern in der Distribution zu verfolgen sep. cf. auch ein Unheil deS Appellat.-Ger.-HofeS zu Amiens v. 10. Juni 1837'(Journ. du Palais.) Eine partielle Modisication des absoluten Vorzugsrechtes des Eigenthümers scheint indessen durch die Art. 661 und 662 der b. P.-O. nicht nothwendig ausgeschlossen zu werden. Art. 2102 sagt nämlich in demselben Paragraphen, welcher das Privilegium des Eigenthümers constimirt, daß die Saat- und Erndtekostcn demselben Vorgehen und diese Bestimmung beruht auf dem billigen Satze: .,fructus non inteliigunlur nisi deductis impensis" so wie auf dem entschiedenen national-öconomischen Interesse der unausge- setzten Bodenkultur. Da nun nach» Art. 662 Pr. diejenigen Kosten, welche zur Erlangung einer baaren Vertheilungssumme nothwendig aufgcwendet werden müssen, dem Eigenthümer Vorgehen und Art. Munal« für RcchtSpficze. Iler Bd., Uc Abthl. 3

2102 tue Saat- und Erndtckosten implicite hierzu rechnet, so scheint die Annahme nicht unbegründet, daß die letztere immerhin vor der Forderung des Eigenthümers loeirt werden müssen. Dieses Vorrecht des Lieferanten von Erndte-Utensilien vor dem Verpächter, welcher gemäß Art. 661 der b. P.-O. seine sofortige Zahlung fordert, hat auch der Appellhof von Bordeaux durch Urtheil vom 2. August 1831 CSirey 32. 2. 158) anerkannt. Hierbei entsteht indessen noch der neue Zweifel, ob denn nun auch alle übrigen Privilegien der Art. 2101 und 2102 jenen Saat- und Erndtckosten nachstehen, weil dieselben dem Eigenthümer Vor- gehen, dieser aber alle Privilegim mit Ausnahme der die Ver- silberung bezweckenden Gerichtskosten primirt. Allein diese Folger- ung scheint doch aus dem Gesagten nicht mit Nothwendigkeit ge- zogen werdm zu müssen und eine Vereinigung beider Artikel ohne neue Zurücksetzung der General-Pn'vilegien möglich zu seyn. Der Art. 662 der Pr.-O. welcher, wie wir gesehen, die Rangordnung des b. G.-B. nur in einer Beziehung mvdifizirt, muß seiner Natur nach strictissime interpretirt und nicht durch Jnduetivnm ausge- dehnt werden. Da er nun lediglich den Vorrang des Eigenthümers ausspricht, und nur ihn vom Distributions-Verfahren befreit, so scheint mit Grund angenommen werden zu dürfen, daß auch seine Forderung allein vom Commissar par rökörö angewiesen werdm kann, daß indessm der Lieferant Kraft des Art. 2102 sich in dessm Rechte subrogirm zu lassm befugt ist, und der Eigmthümer als- dann fix jenm Ausfall nur die Stelle des Lieferantm in der Di- stribution einnimmt. So sonderbar ein solches Verhältniß auf den ersten Blick er- scheint, so findet sich doch ein ähnliches fast unzweifelhaft durch das Gesetz vom 5. September 1807 sanktionirt. Dieses Gesetz gibt nämlich den Criminallosten ein Gmeral-Privilegium auf die Mo- bilien des Verurtheilten hinter allm Privilegim der Art. 2101 und 2102, jedoch sollen die Kosten der Vertheidigung ihm Vor- gehen. Da nun aber diesen Vertheidigungs-Kosten, als nicht zu den Cnminal-Kosten des Fiskus gehörig, durch kein ausdrückliches Gesetz ein Privilegium verliehen ist, so hat man sich auch hier zu der künstlichen Annahme verstehen müssen, daß, der Fiskus sein Privilegium dem Vertheidiger cedirm und selbst für diesen Ausfall mit den Chirographar-Gläubigem concurriren müsse. Eine ana-

— 35 — loge Conscqucnz bringt auch Art. 47 des Gesetzes vom 1. 6er- rainal I. XIII. mit sich. . cf. Troplong I. c. No. 34bis und 35. Tarrible I. c. p. 16 vol. 2. Troplong scheint sich vorzüglich deshalb zu der oben ent- wickelten "gewaltsamen Wegdcmonstrirung der aus den Art. 661 und 662 der b. P.-O. sich ergebenden Folgerungen für berechtigt zu'halten, weil eine Aufhebung des materiellen Rechtes, wie es durch das b. G.-B. firirt worden, in der b. P.-O. gar nicht er- wartet werden könne. Allein es ist nicht zu bezweifeln,' daß jenes Gesetzbuch noch weit wichtigere, in ein ganzes Rechtsspstcm eingreifende Modisica- tionen des b. G.-B. sanctionirt hat, z. B. durch Art. 834; daß ebenso der Art. 2151 b. G.-B. über den Rang der seit der Adju- dication ersallenen Zinsen durch die Art. 757 , 767 und 770 der b. P.-O. eine bedeutende Ausdehnung erhalten hat. Bergl. auch Art. 2059 des b. G.-B. und folg, mit Art. 126 u. folg, der b. Pr.-O. in Betreff der Körperhaft. Jenes Motiv von Troplong entbehrt also eines festen innem Haltes, allein es veranlaß?darum nicht weniger, der Ursache jener allerdings wichtigen Modisication nachzuforschen. Der Art. 685 des ursprünglichen Entwurfs, welchem der Art. 661 entspricht, lautete: „aucune demande a fin de privitege ne pourra 6lre formae que par la requete de collocalion du einander qui le reclamera. Der Art. 686 des Entwurfs, mit welchem Art. 662 corres- pondirt, bestimmte: les frais de poursuite seront pr6Iev6s par privil^ge avant tonte autre creance. In diesen beiden Artikeln geschah also zwar keiner besondem Erwähnung des Eigenthümers, allein es ergibt sich doch hieraus, daß keineswegs blos durch einen Zusatz zum Art. 662, sondem durch eine ganz neue Bearbeitung des Art. 661 die Verschieden- heit zwischen dem Entwürfe und dem Gesetze entstanden ist. Daß aber solche Abänderungen der Redaction nicht unüberlegt und leicht- sinnig vorgenommen, sondern eher zu hartnäckig vermieden worden sind, dafür zeugen leider zu viele unberücksichtigt gebliebene Ver- besserungen und Zusätze des Staatsraths. — Die Discussionen (cf. Locr6? legislation de la France tom. 22- tit 11) geben ebenwohl keinen directen Aufschluß darüber, wie und weshalb jene 3*

Artikel ihre gegenwärtige Gestalt erhalten haben. Nur so. viel ist daraus ersichtlich, daß der Staatsrath vekermoo die Forderung unbedeutender Privilegien z. 33. des Dienstlohnes auch auf dem Laisie-Acte des Gerichtsvollziehers anzumclden gestatten wollte. Obgleich dieser Vorschlag als unzweckmäßig verworfen wurde, so dient er doch zum Belege, daß man sich mit der Frage über allen- fallsige Bevorzugung einzelner Privilegien bei Berathung der P.« O> allerdings beschäftigt hat. Wie sehr nun aber grade die Forderungen des Eigenthümers die Gunst des Gesetzgebers fanden, ergibt sich aus der Berathung und Abfassung des Titels über die Saisie-gagerie. Durch diese Prozedur sind demselben, mit Ausschluß aller andern privilegirten Gläubiger, ganz erorbitante Vorrechte gegeben. Seine Forder- ung muß nicht liquid scyn, indem der Pachtprcis in Früchten von unbestimmter Quantität, z. B. dem halben Epttage des Gutes seit mehrern Jahren bestehen kann, ohne die Anwendbarkeit des Art. 819 kr. auszuschließen; ein eremtorischer Titel ist nicht erforder- lich, sa nicht einmal ein Pn'vatact; mittelst richterlicher Ordonnanz kann sogar- ohne vorhen'gen Zahlungs-Befehl saisirt werden. Diese Vorrechte gewährte schön der Gcsctzes-Entwurf, allein er gebot noch, daß (ohne Ordonnanz) erst un zour franv aprLs commaucke- meüt" saisirt werden dürfe. Auf Antrag des Tribunale» ward indessen auch noch dieses kleine Hinderniß besektt'gt, und so lesen wir denn jetzt im Art. 819 kr. blos „un jour aprss comman- ckement", d. h. man muß nur noch den Sonnenaufgang nach dem Zahlungsbefehle abwarten. Bei dem großen Einflüsse, welchen die Jurisprudenz des Chä- telet in Paris sowohl durch ihr allgemeines Ansehen als auch durch dm Mittedactmr kigeau, ehemaligen Advocaten beim ^hätelet, auf die Abfassung der b. P.-O. .ausübte, mag schließlich noch be- merkt werden, daß jenes Gericht nach einem alten Gerichtögebrauche die Distribution in folgender Weise ordnete: 1) die Beerdigungskosten d. h. blos die Kosten des Grabes und des Transportes der Leiche bis zum Bettage von 20 I irres; 2) die Miethforderungen; 3) die der Aerzte, Apotheker; 4) der Dienstboten; 5) der Versiegelung und des Inventars.

Gerichtsvollzieher. - Mißbilligungsklage

cf. Denizant, Recueil d’actes de notoridt6 p. 54 u. 108. Poihier, Proc. ci?. parlie IV etc. II, Art. 7, §. 2 laßt demgemäß ebenfalls nur jene beschränkten Leichenkosten dem Ver- mieter Vorgehen, und bezweifelt, ob die Kosten der letzten Krank- heit denselben gleichgestellt werden können. Inlrod. au litre XX, No. 119 locirt er zwar auch die Kosten der letzten Krankheit vor dem Vermiether, aber hiernach vorbehaltlich der Kosten der Erndte und der Utensilien, vor allem den Eigcnthümer des Locals, während Lalande, ad art. 447 Cout. de Paris denselben jenen Krankheitskostcn verzieht. Für die letztere Ansicht entscheidet sich auch Duplessis gemäß der Praris des Chätelet. Diese alte Jurisprudenz scheint auch vuranlon im Auge ge- habt zu haben, wenn er in einer Note zu der oben angeführten Stelle ohne Angabe besonderer Gründe dem Privilegium des Eigen- thümers den nur absolut nöthigen Aufwand für die Beerdigung vorzieht. Die angeführten Beweise und Bermuthungen für die beson- dere Gunst, mit welcher der Gesetzgeber die Fordemng des Eigen- thümers in der Prozeßordmmg behandelt hat, werfen wohl Trotz des Schweigens der Diskussionen Licht genug auf die Entstehungs- gründe der Art. 661 und 662 der b. P.-O. um keinen Zweifel darüber zuzulaffen, ob deven Verfügungen auch wörtlich zu ver- stehen oder anzuwenden sinh Gerichtsvollzieher. — Mißbilligungsklage. Wird dem Gerichtsvollzieher eine Urkunde mit dem Aufträge übergeben, nach Inhalt derselben die ge- eignete Opposition gegen ein sta'ttgefundenes Zwangs- Verfahren zu erheben, so ist in Bezug auf den dem- nächst errichteten Act keine Mißbilligungs-Klage zu- lässig. Landgericht zu Coblenz. — Urtheil vom 24. August 1840. Der Königl. Fiskus ließ im Jahre 1836 wider die Eheleute Maurer zu Rheindiebach eine Pfändung von Wein durch den Ge- richtsvollzieher Feiter zu Bacharach vornehmen. Am 6. Aug. 1836 stellte der nämliche Beamte auf Anstehen des Winzers Schneider in den Formen des Art. 608 der P.-O. eine Opposition zu, in

der das Eigenthum des gepfändeten WeinS behauptet, und gegen die Versteigerung desselben protestirt wurde. Die Sache blieb längere Zeit auf sich beruhen, wodurch insbesondere die Hütergebühren zu einer bedeutenden Höhe anwuchstn, und erst am 19. April 1838 wurde durch ein Urtheil des Landgerichtes zu Coblenz in contu- maciam des opponentischen Anwaltes der Einspruch verworfen, und Opponent Ln Kosten und Schadensersatz verurtheilt. Am 25. Mai 1840 ließ nun Schneider einen Mißbilligungs- Act auf dem Secretariate gegm dm Gerichtsvollzieher aufnehmm, und demnächst sowohl den letztem wie die 'Eheleute Maurer und den Königl. Fiscus vor das Landgericht vorladen mit dem Anträge, den Oppositions-Act und das Urtheil vom 19. Apn'l 1838 als gemißbilligt aufzuheben und dm Verklagten Fciter zur vollständigen Entschädigung so wie in die Kosten jenes Erkenntnisses zu vcrur- theilen. Der Kläger bestritt, den Gen'chtsvollzieher zur Einlegung einer Opposition nach Art. 608 der P.-O. beauftragt zu haben, be- hauptete dagegen, daß er demselbm unter Überreichung einer no- tariellen Urkunde vom 19. Juli 1836, in welcher ihm Kläger ein Pfandrecht an dem später gepfändetm Weine von den Eheleuten Maurer bestellt worden, die Weisung ertheilt habe, die geeig- nete und* diesem Acte entsprechende Opposition zu machen; Feiter habe hiemach eine solche nur nach dem Art. 609 der P.-O. einlegm können und dürfen. Der Verklagte tmg auf Verwerfung der Klage an, indem er im Wesmtlichm articulirte: Kläger habe ihm den Auftrag, Op- position gegen die Pfändung zu formiren, mit dem Demerkm ge- geben, daß er Eigenthümer des Weins gemäß notariellen Acts vom 19. Juni 1836 sey, ohne diesen Act jedoch ihm dem Verklagten mitzutheilm. Kläger habe auch die Kosten des Einspruchsactes be- zahlt und hierdurch sowohl wie durch die dem bestellten Anwälte ertheille Information die Richtigkeit der eingelciteten Prozedur an- erkannt. Ueber die letztern Thatsachen wurde Beweis erboten, in eventum aber noch behauptet, daß eine Opposition tm Sinne des Art. 609 I. c. von ihm, dem Verklagten, der die Pfändung selbst angelegt habe, nicht zu bewirken gewesen sey, und endlich selbst dann, wenn man die Behauptungen der Klage als die richtigen annehmen wolle, keine demaode en desaveu habe erhoben werden können.

Cassation. - Wirkung derselben auf frühere Urtheile

Auf diese letzte Einrede gieng das Landgericht ein, indem eS folgendes Uvtpeit erließ: In Erwägung, daß die Mißbilligungs-Klage gegen dm Act vom 6. August 1836 gerichtet wird und Verklagter sich demnach darüber auszuweisen hat, daß er zu diesem Acte beauftragt ge- wesen sey. Daß Kläger solches zwar in Abrede stellt, dagegm wieder- holt die Erklärung abgegeben hat, daß er den Verklagten unter Überreichung des Notarialactes vom 19. Juli 1636 beauftragt habe, eine solche Opposition zu formiren, wozu er nach Inhalt dieses Actes berechtigt sey; Daß nach diesem Geständnisse dem Verklagten die Beurtheil- ung unzweifelhaft überlassen wurde, welches Rechtsmittel gegen das vom Fiscus eingeleüete Erecutions-Berfahren zu ergreifm sey; Daß hiervon ausgegangen und selbst angmommen, was wegen der Unteilbarkeit jenes Geständnisses angenommm werden muß, daß Verklagter die stagliche Urkunde, welche die Grundlage seiner Bcurtheilung bilden sollte, wirklich eingehändigt erhalten habe, ein demnächst vorgefallener Mißgn'ff dem Genchtsvollzieher als solchem kaum wohl zugerechnet, und von dem Kläger nicht Lnvocirt werdm könnte, da, wenn auf der einen Seite die riach Art. 608 der P.- O. gewählte Prozedur nicht zu begründen war, auf der andern Seite die Opposition nach Art. 609 theils von dem Berklagtm nicht auszuführen, theils augenscheinlich zu keinem bestem Resultate verholfen haben würde; Daß aber jedenfalls ein dem Genchtsvollzieher zu imputirendeS Versehen nur Ansprüche auf Kostm- und Schadmsersatz nach Art. 1031 d. P.-O. zu begründm vermöchte, keineswegs aber die Be- hauptung, daß der Verklagte zu dem fraglichen Acte nicht autho- risirt gewesen sey, rechtfertigt und folglich die lediglich hierauf zu stützmde Mißbilligungsklage zurückgewiesen werden muß. Aus diesen Gründen Weiset das Königl. Landgericht den Kläger mit der erhobenen Klage ab und verurtheilt ihn gegen sämmtliche Parteien in die Kosten. Cassation. — Wirkung derselben auf frühere Urtheile. Ist in der Cassation eines Urtheils schon von selbst die Vernichtung derjenigen Erkenntnisse, welche ei-

ne Folge des cassirten Urthcilö bilden, enthalte», oder muß deren Annullation durch einen besonder» Recurs nachgesucht und ausgesprochen werden? - d)Jst die erstereAlternative nicht mindestens dann an- zunehmen, wenü derCassationshof nach der hiesigen Verfassung zugleich über die Cassations-Beschwerde definitiv erkannt, und die weitere Entscheidung in die vorige Instanz zurückgewiesen hat? Landgericht zu Coblcnz. Urtheil vom 25. Januar <833. Der Metzger Cnster zu Trier belangte im Jahre 1830 den Caplan Müller zu Clotten bei dem Fricdensgm'chte zu Tn'cr auf Bezahlung einer gewissen Summe, wurde indcß mit der Klage ab- gcwicscn. In appellatorio gab daS Landgericht zu Coblcnz durch Urtheil vom 22. Januar 1833 dem Kläger einen nähern Beweis durch Schriftm und Zeugen auf, vernichtete demnächst aber durch Uriheil vom 12. Juni 1833 das stattgcfundcne Zengenverhör und verordnete die Verhandlung der Hauptsache. Custer legte Cassation ein und durch Erkenntniß vom 12. November 1836 (abgedruckt im Rheinischen Archiv 24. 2. 64) cassirte in der That der Revi- sionshvf die erwähnte Entscheidung, verwarf die vorgcbrachte Nich- tigkeitscinrede und verwies die weitere Verhandlung und Aburthcilung an die zweite Kammer des Landgerichts. In der Zwischenzeit war die Sache in der 2*e“ Instanz fortgesetzt worden und selbst unterm 2. Februar 1835 ein definitives Urtheil ergangen, durch welches die Berufung verworfen wurde. Nach Emanirung des Cassations-Urtheils machte der Appellant den Prozeß bei der zweite» Civillammer anhängig und trug gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Müller auf Fortsetzung der Sache yach Maaßgabe des Jnterlocuts vom 22. Januar 1833 und demgemäß, da der hierin aufgegcbcne Beweis als erbracht anzusehm sey, auf Reformation des fn'edensrichterlichcn Urtheils an. Die Appellaten setztm außer mehreren andem Einreden, die hier nicht zur Sprache kommen, vor Allem die exceptio rei zu- ckicalae aus dem Urtheile vom 2. Februar 1835 entgegen; das Gericht, bemerkten fie, könne dieses Judicat nicht zurücknehmcn, solches würde aber offenbar geschehen, wenn ohne Rückficht auf dasselbe von Neuem in appellatorio erkannt werden sollte, und

im Falle einer reformatorischen Entscheidung eine contrarilig de jugemens vorhanden sein, welche nothwendig die Vernichtung dcS letztem Erkenntnisses zur Folge haben müßte. Nach den in der Jurisprudenz feststehenden Nechtsgrundsätzen sey es durchaus un- zulässig, ein einmal ergangenes Urtheil als nicht eristirend zu be- trachten, cs müsse solches vielmehr stets auf einem der gesetzlich verzeichncten Wege zuvörderst beseitigt werden; im vorliegenden Falle ftp es Sache des Appellanten gewesen, das mchrerwähnte Endur- theil dem Cassationshofe binnm der dreimonatlichen Frist nach der Zustellung zu dcnunziren; dieser Weg auch in den bei Lire/ 13. 1« 112 und 28. 1. 134. verkommenden Fällen wirklich eingeschla- gen worden; habe Appellant solches verabsäumt, so verbleibe jenes Judicat in seiner vollen Kraft und mache alle femere Entscheidung rechtlich unmöglich. — Die Appellatm beriefen sich zur Unter- stützung ihrer Behauptung vorzüglich noch auf: Merlin, rep. — Appel 1. §. 5. „ „ nullits 7 No. 4. carrö zu Art. 433 No. 5 w»d No. 1562. Berriat St. Prix I. p. 406. Toullier X No. 112. 113 seqq. Don Seiten des Appellanten führte man an, daß alle Ur- theile, welche auf das vom 12. Juni 1833 gefolgt, vermöge der vom Cassationshofe ausgesprochenen Bemichtung des letzter«, als nicht ergangen (eomme non arenus) zu betrachten feien, weßhalb denn auch ein Zurücknchmen des Endurtheils gar nicht begehrt werde. Diese von selbst eintretmde Folge der cassirendm Entscheidung liege nicht nur in der Natur der Sache, sondem sey auch ver- schiedmtlich von dem Pariser Cassationshofe, insbesondere in den oben aus Lire/ citirtm Fällen als sich von selbst verstehmd, an- genommm worden. ck. Merlin, rep. cassalion §. VII in fine. „ questions, frais prijudicians §. 1. Ucbrigms müsse vor Allem der Befehl des Cassationehofes vollzogen werden, der nach der Zeit,' in welcher das Endurtheil, wie die Gegner behaupten, die Rechtskraft beschütten habe, gege- ben worden sey. Das Landgericht erkannte hierauf ganz dem Anträge desAp- pellantm gemäß, indem es folgmde Gründe ansuhrte: In Erwägung auf die Einrede der res judicata, daß durch

Erkcnntniß des Cassattonshofes vom 12. November 1836 das Ur- thcil der l,tn Kammer des hiesigen Landgerichtes vom 12. Juni 1833 cassirt, die in demselben angenommene Nichtigkeit des Zeu- gcnverhörs verworfen, und demnächst die weitere Verhandlung und Aburtheilung der Sache an die 2" Kammer gewiesen wurde; Daß in nothwendiger Folge dieser Entscheidung die Sache sich gegenwärtig in der nämlichen Lage befindet, in welcher sie zur Zeit des caffirten Erkenntnisses gewesen war, mit dem einzigen Unterschiede, daß die rechtskräftig verworfene Nichtigkeits-Einrede nicht ferner in Bewacht kömmt; Daß hieraus sich ergiebt, daß bei der nunmehr beginnenden Fortsetzung des frühem Berfährms Einwmdungen aus einer in der Zwischenzeit ergangcnm Prozedur nicht gehört werden können und insbesondere die Lxceptio rei judicatae aus dem Urthcile vom 2. Febmar 1835 hier rechtlich ganz undenkbar oder jedenfalls unstatthaft erscheint, da sie mit dem Caffations-Urtheile, welches nach Emanimng jenes Erkenntnisses au fond erkannte, und eine neue Verhandlung verordnete, in direkten Widerspmch treten und das letztere selbst heseitigm würde; Daß hiergegm zwar eingewendet ist, daß bei Nichtberücksichtkg- ung der Lxceptio' rei judicatae und bei der rechtlichen Fort- eristenz des Urtheils vom 2. Februar 1835 zwei sich -widerspre- chende Entscheidungen entstehen könnten und die dadurch veranlaßte coutraristä de jugemeus nothwendig die Vernichtung des letztem Urtheils begründm müsse; , Daß dieser Einwurf indeß keine Beachtung verdient, theilö weil das Gericht die Folgen der ihm ausgetragenen Entscheidung nicht zu prüfm hat, theils und besonders, weil ein solcher Wider- spmch in-der That schon, wie gezeigt, in dem Inhalte des Cassa- tions-Erkenntnisses und zwar rechtlich in nicht minderm Grade vorhanden ist, als wmn der Cassationshof selbst ein letztes Urtheil über die Hauptsache erlassm hätte; Daß endlich von der Zurücknahme eines eigenen Urtheils nicht die Rede'ist, da abgesehm davon, daß das Gericht durch die Entscheidung des Cassationshofts eine delegirte Jurisdiction er- halten hat und mithin in sofem nicht als identisch mit dem frühem Gerichte, welches das cassirte Urtheil gesprochen, gelten kann, die Frage, ob das Erkennmiß vom 2. Febmar 1835 durch die Caffa- tton seiner Gmndlage ipso jure annullirt sey, hier weder unter-

sucht worden, noch zu untersuchen war, vielmehr nur die Unzu- lässigkeit der daraus hergeleiteten Einrede in dem vorliegenden, nach erlaß jenes Urtheils dem Gerichte aufgetragenen Verfahren anerkannt ist. DaS Landgericht hat demnach die unter den 'Partheien haupt- sächlich discutirte Frage nicht ausdrücklich entschieden, indcß folgt aus den Motiven nothwcndig, daß wenigstens dann, wenn der CaffaN'onshof »ach jetziger rheinischer Verfassung au fond, wie hier, durch Verwerftmg einer Einrede erkannte, die Forteristenz eines zwischenzeitlich erlassenen Urtheils als mit dem CassationS- crkenntnisse ganz unvereinbar nicht wohl angenommen werden könne, vielmehr erstereS durch das letztere als ipso jure aufge- hoben anzusehen scy. Zu dem nämlichen Resultate würde man, wie es scheint, ge- langm, wenn man die Frage, ganz abstrahirt von dem speziellm Falle, in dem obigen allgemeinen Sinne betrachtete. Die Cassation eines Urtheils.versetzt die Partheim und die Sache in die vor demselben gewesme Lage zurück, über dieses Prinzip kann kein Zweifel obwaltm und der CassaN'onöhof zu Parte drückte dies auch häufig zum Ueberfluß in seinen Erkenntnissen förmlich auS. Die in der Zwischenzeit dem Urtheile gegebene Erecution fällt daher von selbst zusammen, sie durfte vorgenommen werdm, weil der Rekurs keinen ^Suspensiveffekt hat, ihre definitt've Gültig- keit aber hing von der Verwerfung desselben ab; kein Bedenken mithin darüber, daß die Erstattung der von dem Cassationsklägcr auf den Grund des caffirtm Urtheils geleisteten Zahlungm sofort erfolgen muß, und der Verklagte hierzu eremtivisch angehalten werden kann, möchte das Cassations-Urtheil diese Verpflichtung auch nicht als förmliche Condemnation ausgesprochen haben. Sircy 22. 151. 152. Die Erwirkung fernerer Entscheidungen auf,den Grund des durch den Cassations-Rekurs angegriffenen Urtheilö ist nun nichts anderes wie eine dem letzteren gegebene Erecution, ihre Rcchtskraft ist daher ebenfalls durch die Verwerfung des Recurses bedingt und sie fällt mit der Annahme desselben zusammen. Wäre dem nicht so, dann würde die in dem cassirenden Erkennt- nisse liegende Restitution nur eine höchst unvollkommene seyn; um zum Vollzug des durch dasselbe gewährten Rechts auf abermalige

Entscheidung nach früherer Sachlage zu gelangen, müßte der Kläger von Neuem an den Caffationshof recurriren und der letztere hätte sich demnächst nicht etwa über eine Gesetzesverletzung, sondern nur über die Folgen des ersten Urtheils auszusprechen oder vielmehr, da hierüber, nämlich über die Nichtigkeit der zwischenzeitlichen Pro- zedur nicht wohl zu streiten ist, die der Erecution seines Urtheils sich entgegenstellenden Hindernisse lediglich wcgzuräumen, mithin eine bloße Formalität zu erfüllen. Consequenter, dem Hauptprincip der Restitution in den vorigen Stand angemessener/ ist daher die Annahme, daß es eines solchen nochmaligen Recurses nicht bedürfe und dasjenige, was durch denselben erreicht werden soll, schon in ddm cassirenden Urtheile enthalten sey; in welcher Un- terstellung denn von einer Verletzung der Regel que les nullit^s de plein droit n’ont pas lieu en France nicht die Rede sepn kann. Mit Recht sagt demnach auch Poncet, d e s j u ge m e n s, No. 567: une couslquence näcessaire de la cassation du jugement c’est, que lous les autres jugemens, qui en au- roient sts Faccessoire ou ia dependance, sont de m6me annantis. Zur Begründung der Nothwendigkeit emes besondern Recurses zu dem obigen Zwecke hat man als vorzügliche Authorität die Praris des Cassationshofes selbst angeführt, der selbst und unweigerlich die ihm vorgelegten spätem Urtheile blos aus dem Grunde, weil deren Grundlage, das erste Erkenntniß, bereits vernichtet worden, eassirt habe: la cassation, heißt es z. B. Lei Sirey 28. 1. 134. „en remettant textuellement la canse et les parties au m6iue stat qu’avant le jugement casss, a entraine par voie de con$6quence rannullation de Parr^t pr&entement attaque. cf. Sirey 13. 1. 112. Ob aus der Zulassung des Remrses, besonders wenn darüber unter den Parteien nicht gestritten wurde, unbedingt auf das Än- erkenntniß der Nothwendigkeit desselben geschlossen werden kann, (der Cassationshof erklärte in andern' Fällen Urtheile ähnlicher Art nur comme non aveniis) mag dahin gestellt bleiben, da in dieser Hinsicht außerdem eine ausdrückliche Entscheidung des Cassations- Hofes im Sinne der letztem Meinung vorliegt. cf. Urtheil vom 28. August 1837 im Journal du Palais Band 1837 11. 418. Es handelte sich hier lediglich um dm Kostenpunct, über die

Nichtigkeit der zwischenzeitlichen Urtheils selbst waren die Parteien einig und der Hof entschied, daß die durch Einlegung des Recur- ses veranlaßten Kosten keineswegs als frustratorisch zu betrachten seyen, weil der Cassations-Kläger dieses Rechtsmittel, selbst nach dem cassirendenErkenntnisse habe ergreifen müssen, „les nullilös de plein droit n’ayant pas lieu en France. Die streitige Frage ist, so viel bekannt, bei dem Pariser Caffa- tionshofe noch nicht in der Weise zur Sprache gekommen, daß vor- her die Jnstanzgerichte darüber zu erkennen gehabt hätten, und gegen deren Urtheile der Recurs eingelegt worden wäre; ein Fall liegt uns indeß vor, (Journal du Palais 1813 pag, 713. Ur- iheil vom 25. October 1813), welcher die meiste Aehnlichkeit mit dem von dem Landgerichte entschiedenen hat und für die Richtigkeit unserer Ansicht zu sprechen,, wenigstens ein größeres Gewicht zu verdienen scheint als die obigen Judicate. Ein Unheil war cassirt worden mit Allem, was darauf gefolgt (et tont ce qui sVn est suivi); über die Bedeutung dieser Ctauscl entstanden Con- testationen und der Appellhof zu Pan's nahm an, daß dadurch verschiedene Urtheile, die nach dem cajsirtcn Erkenntnisse ergangen waren, nicht betroffen würden, indem die cour de cassation ja die Entscheidungen, welche sie annullire, zu bezeichnen pflege, und die gebrauchte Formel daher auf.die Kraft jenes Urtheils vor- genommenen Acte zu beziehen sey. Der Cassations-Hof cassirte in- deß, weil die in obiger Art formulirte Cassation auch die Ver- nichtung der dem cassirten gefolgten Urtheile nothwendig in sich be- griffen habe; er hatte daher nach seiner eigenen Interpretation Er- kenntnisse annullirt, welche ihm zu diesem Behufe nicht de- nuncirt worden waren; dies konnte rechtlicher Weise nur ge- schehen seyn, wenn man von der Ansicht ausgieng, daß es einer solchen Denunciation nicht bedürfe, die Nichtigkeit vielmehr von selbst eintrete, und dies, um jeden Zweifel zu entfernen, durch Hinzufiigung der erwähnten Clausel förmlich auszudrückeu sey. Die Entscheidung ist um so wichtiger, als die spätern Urtheile, soviel sich aus den factischen Angaben des Arretisten ersehen läßt, mit dem cassirten Erkenntnisse lange nicht in dem directen Zusammen- hänge standen, wie das definitive Unheil zu dein Jnterlocut. Man darf demnach wohl weiter schließen, daß selbst wenn die Formel, nicht hinzugefügt worden, dieselbe Folge eintrete, ein innerer, we- sentlicher Grund für eine hierbei anzunehmende Verschiedenheit scheint

Causa debendi. - Adulterinus

wenigstens nicht vorzuliegen. Uebereinstimmend mit dieser Anstcht erkannte auch die Cour de Colmar unterem 2. März 1825. Journal du Palais Tome 19. pag. 254. Causa debendi. — Adulterinus. — Begründet.das Versprechen eine gewisse Geldsumme zu zahlen, ein Klagerecht wenn dies Versprechen der Mutter eines Adulterini gegeben worden ist, von dem Vater ausgegangen ist und in dem ehe- brecherischen Verhältnisse seinen Grund gehabt hat? Landgericht zu Trier. — Urtheil vom 3. April 1634. Unterm 22. Mai 1833 erhob die Anna Maria,N. gegen Ludwig W. eine Klage dahin: „daß Verklagter verurtheilt werden möge, ihr eine Forderung „von 1000 fl. oder 555 Thlr. 16 Sgr. 8 Pf. zu zahlen, welche „Summe Verklagter in Folge Schuldschein vom 30. Dezember „1831 als Unterstützung für ihr unehliches Kind zu verschulden, „anerkannt habe." Zur Begründung dieser Klage legte sie zunächst dm ange- führten Schuldschein vom 30. Dezember 1831 vor, welcher folgender- maßen lautet: „Hier bekenne ich unterschriebener Ludwig SB., daß ich an das „Anna Mana N. Handschriften ausgestellt habe vor sein Kind, „die Summe von zehm hundert Gülten. Wan aber das Kind „sollte sterben, so zieht die Maria N. die Hälfte davon fünf „hundert Gulden von mir." Außerdem produzirte dieselbe noch eilf andere von dem Ver- klagten ausgegangene Schuldscheine, deren erster das Datum vom 24. Juni 1831 trug, die übrigen aber in der Zeit vom 8. bis zum 29. Juni 1831 ausgestellt waren. — Alle diese Scheine lauteten auf die Summe von 49 resp. 39 Thlr. und waren außer- dem des Inhalts, daß der Aussteller versprach „an die Anna Maria N. bei der ersten Anforderung die er- „wähnte.Summe von 49 Thlr. zu bezahlen, welche er ihr schuldig „sey für ihr Kind zu unterhalten. Rücksichtlich des letzten Satzes enthieltm nur zwei Scheine eine Abweichung, indem es in einem statt „ihr Kind" „mein Kind" hieß, und in einem andern gesagt war, „ihr Kind, wovon ich der Vater bin."

Dieser Klage setzte der Anwalt deS Verklagten folgende Ein- reden entgegen: „Der neueste Schein fcy blos ein acte rccognitik, welcher nichts durch sich beweise, sondem stets nach Art. 1337 deö'b. G.- B. das Zurückgehen auf die ursprünglichen Titel nothwendig mache. Diese letztern würden nun in der That produzirt; sie sprächen je- doch nicht zusammen genommen auf 1000 fl., sondern nur auf 889 und es könnte also höchstens die Klage nur auf diesen Be- ttag gerichtet werden. Aber auch rücksichtlich dieses letztem DettageS fcp die Klage zu verwerfen. Nach Art. 1131 des b. G.-B. werde jeder Obligation, welche ohne Causa sey, oder auf einer falschen oder unerlaubten causa bemhe, alle rechtliche Wirksamkeit versagt, ku concreto scheine nun die causa dann zu liegen, daß behauptet werde, der Ver- klagte fey der Vater eines von der Klägen'n gebomen unehlichm Kindes. Diese Vaterschaft würde indessen von dem Verklagten durchaus bestritten; außttdem aber auch, behauptet, daß es selbst nicht erlaubt sey, daß er diese Vaterschaft anerkennm und daß eine, solche Anerkennung in irgend einer Beziehung rechtliche Wirksamkeit habm könne. Der Beklagte sey nämlich mit einer dn'ttm Person verehlicht und zwar bestehe diese Ehe schon lange vor dem Jahre 1830 und selbst heute noch. Wäre also das Kind der Klägerin wirklich vom Verklagten gezeugt, so könne dies nur im Ehebruch geschehen seyn; ' ein im Ehebrüche erzeugtes Kind dürfe aber nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 335 deS b. G.-B. nicht fteiwillig anerkannt werden. Eine derartige Anerkennung läge aber offenbar vor, wenn der Verklagte in dem gegmwärtigen Prozesse seine Vaterschaft be- kennen und das Gericht dieselbe berücksichtigm dürfe; da der im Art. 335 gebrauchte Ausdruck „acte aulhenlique“ offenbar auch auf Urtheüe zu beziehen wäre, wie dieses grade in Bezug aus An- erkmnung natürlichen Kinder der Cassationshof zu Paris durch sein Urtheil vom 16. November 1808 Sirey t. 9. pag. 110. anerkannt habe. Wenn nun aber Verklagter seine Vaterschaft nicht einmal an- erkennen dürfe; diese Vaterschaft aber auf der andem Seite.als die einzige Causa ckcbencki ausgestellt werde, so sey es nicht zwei-

felhast, daß sammtliche Schuldscheine sich als saus cause oder sur une cause illicite darstellten und in jeglicher Hinsicht zur Be- gründung der Klage ungeeignet wären. Vergeblich berufe man sich darauf, daß der Art. 762 des b. G.-B. allen Adulterinis ein Recht auf Alimente gebe, und wenn namentlich Toullier diese letztere Gesetzesftelle mit dem Art. 335 1. c, dadurch zu vereinigen suche, daß er sage, im Allgemeinen dürfe zwar ein Adulterinus nicht anerkannt werden, wohl aber könne dies im Besondern we- gen der Alimente geschehen, so könne es nicht schwer halten, das Jrn'ge dieser Ansicht darzuthun, wenn man einen Rückblick in die Geschichte der Entstehung dieser beiden Artikel thun wolle. Ursprünglich habe man nämlich die Anerkennung der Adul- terini und Incestuosi nicht verbieten wollen und im Project des Code sey'ihre Anerkennung wie die der übrigen Naturales gestattet gewesen. Jedoch habe man ihnen keine Erbrechte gewähren, sondem sie auf Alimente beschränken wollen. In diesem Geiste enthalte das Project in dem Art. 64, titre des successions, wörtlich den Art. 762 des heutigen Code civil; jedoch war im Projecte der Zusatz gemacht, daß nur denjenigen Adulterinis Alimente zu- ständen, qui auroient 6l6 legaleraent reconnus. Von allen Seiten sey jedoch gegen die Zulässigkeit der Aner- kennung solcher unehlichen Kinder protestirt und es so veranlaßt worden, daß man die Zulässigkeit dieser Anerkennung wirklich aus- drücklich verboten habe. Die Gründe jener Protestationen und des Aufgebens des Pro- jectes seyen von dem Redner des Tribunats Duvejrier im Corps legislalif folgendermaßen ausgesprochen worden: „Cette innovation morale ecarte d’une loi si pure dans „sä source et dans son objet ces chances pernicieuses „d'infamie, ces r6v6Iations mortelies ä la pudeur so- „ciäle. On ne dechirera plus pour des passions indi- viduelles et des interöts particuliers, le voile £pai$ „dont l'interst public couvre ces Scarts scandaleux; et „les eipressions mömes qui servent ä les designer ne „seront plus prononc^es que dans les jugemens destinas „a fletrir ceux qui oseront s*en montrer coupables. Aus diesem Allem ergebe sich also vollständig, daß es keines- wegs ein Zufall und ein Versehen wäre, wenn die Art. 762 und 335 in ihrer jetzigen Gestalt vorhandm wären, sondem daß man

die Worte „q«i aui oient etd Jegalemenl reconnus“ aus dem Art. 762 grade um deswillen weggestrichen habe, um ihn mit dem neugeschaffencn Art. 335 in Einklang zu bringen, und in diesem Einklänge zu erklären, daß eine freiwillige Anerkennung einem Adulterinus überhaupt kein Recht, also auch kein Recht auf Ali- mente geben könnte. Vielleicht könne hier das Bedenkm entstehen, daß man dann ja besser dm Att. 762 ganz aus der Gesetzgebung weggestrichm hätte; dieses Bedenken werde aber durch die Bettach- tung beseitigt, daß eS in der That außer der fteiwilligen Aner- kennung noch andere Fälle geben könne, wo die Vaterschaft deS Ehebrechers festgestellt erscheine, z. B. durch den Straf-Prozeß wegen Adulterium oder wegen Ligamie. In diesm Fällen habe der Zweck des Gesetzgebers, nämlich Vermeidung alles Scandajs, nicht mehr bestanden, und er habe also keinm Gmnd gehabt, hier die Alimmte zu versagm, grade deshalb habe er also dafür den Att. 762 bestehen laffm können. I-oerö in seinem Esprit du code Napoleon führe tome V p. 253 mehrere Beispiele an, und sage bei dieser Gelegenheit weiter: „U est ceclain que lous les enfans ineestueux ne profite- „ront pas de Particle 762 et que les enfans adulterins n’en „profiteront presque jaraais. Cependant ce n'ölait pas un „molif pour le relrancher; car aprds tout, il est des cir- „constances, au il peut recevoir son application.“ Grenier in seinem Traitd des douoations Tome I. pag. 256 führe gleiche Beispiele an, und in einer Menge vonUtthcile» werde eine derattige Interpretation angewandt. Z. B. in einem Rejet vom 28; Juni 1815. Sirey XII pag. 329, wo das hauptsächlichste Motiv folgendes sep: „que l'odfet de eet article, proclamd par les oratenrs „du gouvernement et par'les oratenrs du tribunal, aste „d'eiupddier, par respeet pour les bonnes moeui's et la „pudeur sociale, toutes les reconnaissances, toutes les „confessions volontaires des crimes d'incesle et d’adul- „tdre et de prdvenir les dddats scandaleux auxquels „pourroient donner lieu ces rerelations ,honteuses;ec „Et qu’ainsi, lorsque ces reconnaissances, ces con- „fessions ont dtd kaltes mälgrd la prohibition de la loi, „dies ne peuvent produire aucun effet. Fasse man . nun dieses alles zusammen, , so ergäbe sich das ttiuiaten für Rkchtspfiege, itcr Bd., ltt Abthl. 4

Resultat, daß zwischen dm beiden Artikeln 335 und 762 durchaus kein Widerspruch bestehe; daß die Anerkennung eines Adulterini durchaus verboten und wirkungslos bleibe; daß jede auf Aner- kennung gegründete Alimcnten-Klage eines Adulterini unstatthaft sey, weil bei einer entgegengesetzten Anstcht des Gesetzgebers ganzer Zweck vereitelt werden müßte. ■ Wolle man aber von dem ganzm Falle des vorhandmm Ehebruchs abstrahirm, so erscheine die Klage desungeachtet keines- wegs gegründet. Als causa debendi werde die Vaterschaft be- hauptet, diese Vaterschaft müsse also feststehm, welches hier jedoch der Fall nicht wäre. Der Verklagte bestreite nämlich seine Vater- schaft durchaus; nach Art. 340 deS b. G.-B. fey der Beweis dieser Vaterschaft untersagt und wenn also keine Anerkmnung vor- läge, so könne von der Vaterschaft als causa dedendi gar keine Redeseyn. Wahrscheinlich würde man nun sagen, die in den vor- gelegtm Schuldscheinen gebrauchtm Ausdrücke --mein Kind" und «ihr Kind, wovon ich der Vater bin" enthielten eine solche Aner- kmnung; dieses sey aber ein offenbarer Jrrthum, denn nach Art. 334 des Civ.-Gb. käme die Anerkmnung nur Statt findm mit- telst eines authentischm Actes, wmn sie nicht schon im Geburtsacte Statt gefunden habe. Zu diesen beiden einzigm Anerkennungs- arten seyerr nun die ftaglichen Scheine keineswegs zu rechnm und, diese letztem könnten also um so weniger als Beweise der Aner- kmnung betrachtet werden, als sie sämmtlich schon vor der Geburt des Kindes ausgestellt wordm seyen, die Unzuläßigkeit einer An- erkennung vor der Geburt aber schon sich aus dem Gesetze selbst ergäbe, da der Art. 338 den Acte de naissance als die erste Art der Anerkennung nenne und dann sage, daß wmn die Anerkenn- ung nicht in dem Acte de naissance geschehen wäre, sie durch einen authentischm Act erfolgen müsse; der Gesetzgeber habe also als dm erstm dmkbarm Zeitpunkt der Anerkmnung die Geburt vor Augm gehabt und dieses liege auch in der Natur der Sache, da die Anerkennung dem Kinde gegmüber Statt sindm müsse und dem Kinde nur Rechte gäbe, das Kind aber erst vom Augmblick der Geburt an eristire. Schließlich bezog sich der Verklagte noch auf 2 Urtheile des Cassationshofes vom 5. October 1807 Md 4. Octvher 4812 Sirey tome VII und XIII unt> auf ein Ur- theil des Appellhofs zu Paris vom 22. Juli 1811. Sirey tome XI pag. 397. Die Klägerin erwiederte hierauf: Allerdings sey

cs richtig, daß das von ihr geborne Kind das Product eines ehe- brecherischen Verhältnisses scy und es könne auch nicht bestritten werden, daß eine Anerkennung dieses Kindes unerlaubt bleibe; um alles-dieses handele es sich jedoch in concreto nicht, sondem eS sty blos die Frage ob den Scheinen eine gültige causa debendi unterliege. Nun erkläre der Art. 762 des b. G.-B. auch den Adulterinus zu Alimenten berechtigt, und wenn also der Vater eine -runde Summe Statt dieser Alimente verspreche, so läge diesem Versprechm eine vollgültige causa zu Gmnde. Er habe, dieses Geld zwar der Mutter des Kindes versprochen, allein diese habe so die Last der Alimentation über sich genommen und' scy deßhalb also auch berechtigt den fraglichen Betrag zu fordern. Durch Urtheil vom 3. April 1834 hat nun das K. Landge- richt den Fall folgender Weise entschicdm: In Erwägung, daß der Verklagte diese Schuldscheine geschrieben und unterschrieben zu haben nicht läugnet, sondern der Klage nur folgende andere Einreden entgegensetzt. 1) Stelle der der Klage zum Grunde gelegte Hauptschuld- schein vom 30. Dezember 1831 über tausend Gulden kein Schuld- bekenntniß dar, indem derselbe sich nur auf andere in dem Besitze der Klägerin befindliche Handscheine beziehe, in ihm selbst aber keine Angabe darüber, daß und wofür der Verklagte der Klägerin die tausend Gulden schulde, enthalten scy; daß übrigens der erwähnte Hauptschuldschein jedenfalls nur eine Anerkennungs-Urkunde — acte recognitif—darstelle, die nur dann Bedeutung haben könne, wenn die anerkannten Handscheine vorlägen, die über dies auch nicht ein- mal in ihrem GesamnUbetrage mit dem Betrage der ersterwähnten übereinstimmten, indem dieser sich auf tausend Gulden, jener der ursprünglichen Scheine aber nur auf 519 Rthlr. belaufe; 23 Sey die Klägerin nicht qualifizirt in ihrem eigenen Namen, sondern nachdem JnhaÜe der ursprünglichen Schuldscheine, nur im Namen ihres Kindes zu klagen; 3) Sey in. den erwähnten Schuldscheinen kein Grund der an- gegangenen Verbindlichkeit enthaltm, jedenfalls beruhten dieselben auf einem unerlaubten Gmnde, weil die in jenen Schuldscheinen ausgedrückte Anerkennung des Kindes der Klägerin durch das Ge- setz verboten, mithin nichtig, jedenfalls aber auch schon deshalb ungültig sey, weil sie 'gegen die gesetzlichen Vorschriften vor der Geburt des Kindes gemacht worden.

Den ersten Einwand betreffend: In Erwägung, daß der in der Klage angeführte Hauptschuld-'' schein vom 30. Dezember 1831 über tausend Gulden weiter nichts als ein wiederholtes Anerkennmiß der durch die frühem ursprüng- lichen Schuldscheine ancrkanntm Schuld darstellt, indem derselbe ausdrücklich auf die letzten hinweist und diese nur in eine Total- summc zusammenfaßt; daß daher die Klagen« weit entfernt die Entwickelung ihrer Klage blos auf dm Hauptschuldschein beschränkm zu müssen, nicht allein befugt, sondem sogar nach Art. 1337 des b. G.-B. zur Vorlegung der ursprünglichen Schuldscheine ver- bunden ist, die Bcfugniß aber sich auf dieselben zu stützm sich - übrigms auch noch auf die dem Verklagten geschehme Mitthcilung dcrselbm gründet; daß aber aus diesen ursprünglichen Schuldscheinen sowohl die Schuld des Vcrklagtm an sich, als wofür er dieselbe schuldet, ausdrücklich hervorgeht; daß indessen, da der Gefammtbe« trag der Summe der ursprünglichen .Schuldscheine nicht mü dem Betrage der Anerkmnungs-Urkunde übereinstimmt, indem dieser sich auf tausend Gulden oder 555 Rthlr. 16 Sgr. 8 Pf.; jener aber nur auf 519 Rthlr. beläuft, in Gemäßheit des Artikels 1337 und analogisch 1327 des b. G.-B. der größere Betrag auf dm ge- ringem von 519 Rthlr. reduzirt werdm muß. Dm zwcüm Einwand betreffend: In Erwägung, daß die fr. Schuldscheine sämmtlich an die Klägerin ausgestellt sind, daß mithin auch diese und zwar nur allein Qualität hat, auf derm Zahlung zu klagm, und daß hieran die in demselbm hinzugefügte Bestimmung der Schuldbeträge nichts ändert, indem hiemach nicht diese Beträge, sondem nur die dafür anzuschaffmde Alimente dem Kinde zufließm sollm; daß sich hieraus ergibt, daß das Kind aus jenen Schuldscheinm «Lein nicht einmal ein Klagerecht gegm dm Aussteller, sondem nur gegm seine Mutter auf Erfüllung der dieser darin zu seinem Borthelle auferlegtm Be- dingung der Alimentation haben würde, insofem sie dieser Ver- pflichtung nach erhaltener Auszahlung ihrer Fordemng nicht. Nach- kommen mochte. Den dritten Einwand betreffend: In Erwägung, daß, abgesehm davon, daß nach Art. 1132 des b. G.-B. eine Verbindllchkeit deshalb noch nicht ungültig ist, wmn sich derm Gmnd in dem Vertrage nicht angegeben findet- in vorliegmdem Falle in keiner. Weise von einem unerlaubten

Grunde — causa illicita — die Rede sepn kann, indem, wmn auch nach moralischen und gesetzlichen Vorschriften der Ehebruch uner- laubt ist, dennoch die von dem Vater eingegangene Verbindlichkeit zur Ernährung feines im Ehebruch erzeugten KindcS oder die fac- tische Ernährung selbst nicht nur nicht unerlaubt ist, sondem durch Natur, Moral und Gesetz, durch letztes im Art. 762 d. b. G.-B. als eine pflichknäßige Handlung gebotnl wird; daß mithin die hier von dem Verklagtm behauptete causa illicita als eine bloße Ver- wechslung einer in einem Vertrage auöbedungmen unerlaubten Handlung mit der Verpflichtung zum Ersatz des durch eine Rechts- verletzung dem Andem zugefügten Schadens, dessen Vergütung Ge- setz (Art. 1392) und Moral zur Pflicht machte, zu betrachten ist; 2» Erwägung, daß der Verklagte ferner die Behauptung, die von ihm ausgestellten Schuldscheine ermangelten eines Grundes, darauf stützt; daß die Anerkennung des Kindes der Klägen'n somit seine, des Verklagtm Vaterschaft gesetzlich nicht bewiesen ftp, noch bewieftn werdm dürfe, mühin der in dm fr. Schuldscheinen ange- gebene Grund wegfalle und deren Wirkungslosigkeit nach sich ziehe; ° In Erwägung, daß der Verklagte die ftaglichm Schuldscheine, wie bemerkt, geschrieben und unterschrieben zu haben nicht läugnet, dmselbm auch keinm Grund einer erzwungmen, irrthümlichen, erschlichenen oder auf andere Weise ungesetzlichm Entstehung mt- gegmfttzt, daß fimw’t die in denselben enthaltene Anerkennung des Kindes der Klägerin freiwillig geschehen ist, mithin als faktisch feststehend angmommm werdm muß; , Daß zwar der Art. 335 d. b. G.-B. die im vorhergehmdm Art. 334 vorgeschriebme Anerkmnung eines" natürlichen Kindes, in dessm Geburts- oder in einer andem öffentlichen Urkunde zum Bor- theile der in Blutschande oder in Chebmch erzeugten Kinder nicht gestattet; daß dieses Verbot aber augenscheinlich nur dm Zweck Hat , diesm Kindem theils jeden Anspmch auf die Familimrechte legitimer Kmder, daher auch deren Legitimation durch dm Art. 331 ausdrücklich untersagt ist; theils die Rechte der in gesetzlicher Weise anerkannten natürlichen Kinder auf dm Nachlaß ihrer ver- storbenen Eltem (Art. 762) zu versagen; daß daher ftnes Mlsschließ- lich hierauf gen'chttte Verbot nicht auf das ihnen durch denselben Art. 762 ausdrücklich vorbehaltme Recht auf Mmente ausgedehnt werden kann, daß somit ftde an sich bewieftne Anerkennung, wmn sie auch jenen Zweck nicht erreichen kann und darf, doch als ein

factisches Eingestänhniß anzusehen ist, welche jenen Kindern zur Er- langung ihres Rechtes auf Alimente übrig bleibt, ein Recht, dem in allen humanen Gesetzgebungen eine besondere Begünstigung zur Seite steht, und das ohnehin schon jedes lebende Wesen von seinen Erzeu- gern nach natürlichm und moralischen Gesetzen zu fordern berechtigt ist. Daß übrigens der Art. 762, auf keine außerordentliche Fälle eingeschränkt werden darf, da derselbe ganz allgemein und ohne alle Unterscheidung jenes Recht auf Alimente zusichert, ohne die Ausübung dieses Rechts an andere', als durch Anerkennung zu führende Beweise zu knüpfen; daß die folgenden Art. 763 , 764, nach welchen die Alimente nach dem Vermögen des Vaters oder der Mutter des incestuesen oder adulterinen Kindes und nach Maß- _ gäbe der Anzahl und des Standes der ligitimen Erbm bestimmt werden sollen, und diesem Kinde, wenn sein Vater oder Mutter ihn ein Handwerk haben erlernen lassen, oder Alimente zugesichert haben, jeden weitern Anspruch auf deren Nachlaß absprechen, offen- bar eine factt'sche, gesetzlich wirksame Anerkennung zum Grunde legen; In Erwägung, daß auch der Einwurf, daß die Berücksichtig- ung riner solchen Anerkennung eine durch dm Art. 340 verbotene Nachforschung der Vaterschaft in sich fasse, ungegründet ist, indem da, wo der Vater durch freiwillige Anerkennung seines Kindes seine Vaterschaft selbst erklärt, es hierüber. keine Ungewißheit für den Richter mehr gibt, sondem nur eine «»bezweifelt feststehende Thatsache, die keiner Nachforschung mehr bedarf, indem diese ohne Gcgmstand sepn würde; daß wollte man behauptm, die Vater- schaft eines in Blutschande oder im Ehebmcheerzeugten, oderauch blos natürlichm Kindes, dürfe nie anders, als aus einer Geburts- oder andem authentischen Urkunde oder aus der Entführung ent- nommen werdm, aber auch in diesen Fällm wäre eine Nachforsch- ung vorhandm, ivmn die Annahme einer feststehendm Thatsache, noch als eine solche könnte betrachtet werdm, so würdm sogar die Rechte, der legitimm Kinder, die der Gesetzgeber gegm die Ansprüche der iüi'gitimm durch so viele beschränkende Fvrmm hat sichem wollm, gerade durch diese Beschränkungen im höchsten Grade gefährdet sepn; eS würden nämlich die natürlichen Kinder, die irrthümlich oder absichtlich als legitim in der Geburts-Urkunde angegeben wärm, ' gleich dm legitimen die elterliche Erbschaft und alle Familienrechte mit Erfolg in Anspruch nehmm könnm, ohne daß die Vaterschaft, wie unläugbar sie auch feststehen möchte, erörtert werden dürste.

die im Jncest und Ehebruch erzeugten Kinder würden, obgleich als solche anerkannt, wenn diese Anerkennung nichtig wäre, durch letzt- willige Verfügungen zum Nachtheile der legitimen Erben, Legate empfange» können, ungeachtet daS Gesetz, Art. 762 ihnm nur Alimente zusichert, es würde sogar bei jener Voraussetzung in einem Falle wie der gegenwärtige, der nicht anerkannte Adulterine oder auch gar der ganz Fremde, die in güln'ger Form versprochme Ali- mente erhalten können, während der anerkannte gerade, weil die Anerkennungs-Urkunde nach der Behauptung des Besagten nichtig wäre, der einzigen Wohlthat die ihm das Gesetz zur blosen Fristung seines Lebens sichert, entbehren und so gesetzlich verschmachten müßte; ein System, das der öffentlichen Moral, der Menschheit, ja selbst dem Instincte der Natur offenbar Hohn sprechen, und so die Menschheit aufs tiefste herabwürdige» würde, und deshalb zu un- geräumt, um es den wohlthän'gen Absichten eines weisen Gesetz- gebers aufzubürden; In Erwägung, daß endlich auch der Einwurf, alS fey die Anerkennung dcS KindeS der Klägerin, weil sie vor dessen Geburt geschehen wie dies aus dem Datum der ft. Schuldscheine, sämmtlich vom Jahre 1831, in Vergleichung mit der Geburtsurkunde vom 29. Januar 1832 hervorgeht, auch aus diesem Grunde ungültig, sich ebenso ungegründet darstellt, indem der Art. 334 des b. GM. keine Beschränkung enthält und keinen Zeitraum bestimmt, in welchem die Anerkennung geschehen,, soll; daß aber auch nach dm Art. 393 und 906 das empfangene Kind schon als geboren betrachtet wird und zwar in der Art, daß demselben im Todesfall- des Vaters einerseits ein Curator bestellt wird, und dasselbe anderseits durch Schmkung unter Lebenden und durch Testammt etwas erwerben kann, so wie auch nach Art. 725 zur Jntestaterbfolge fähig ist; daß mit diesen gesetzlichen Verfügungen auch das römische Recht übereinstimmt, indem dieses gleichmäßig annimmt, daß insofern cs den Borchell eines Kindes betrifft, dasselbe als geboren ange- sehen wird, sobald es empfangen ist. „qui in utero esk perinde sc si in rebus humanis esse „custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quae- • „ritur.“ I. 7. Tit. 5. D. de statu hominum. Daß es hiernach demjenigen, dem die Ueberzeugung seiner Vaterschaft beiwohnt, ftei stehm muß, durch Anerkennung die Eristenz eines unglücklichen Wesens, auch noch vor dessen Geburt

Verwaltungs-Act. - Competenz der Gerichte

zu sichern, und auf diese Weise sein Gewissen.zu beruhige», wel- ches bei der Ungewißheit des menschlichen Schicksals und Lebens ihm späterhin leicht unmöglich werden könnte. AuS diesm Gründen Erklärt das K. Landgericht, indem es die Klägerin zu der von ihr angestellten Klage als qualifizirt annimmt, die Recognitions-Urkunde vom 30. December 1831-wie auch die ursprüngliche durch dieselbe anerkannten und bestätigten Schuldscheine' vom 24. Juni 8. 9. 10. 22. 23. 23. 25. 26. 28. 29. Juli 1831 für gültig und rechts- beständig, rcduzirt jedoch die in den ersten'enchaltenen 1000"Gul- den auf dm Gesammtbetrag der in den letzten aufgeführten ein- zelnm Summe von 519 Rthl., vemrthcilt dm Verklagten zur Zahl- ung dieses Gesammtbetrags an die Klägerin nebst den Zinsen davon vom Tage der Klage zu fünf vom hundert jährlich, sowie zu den Kostm -es Prozesses. Anwälte: Sauer und Boltz.' Vorwaltungsact. — Competenz der Gerichte.— Gerichte sind competent, über die Frage zu entschei- den, ob ein Jagdpachtvertrag-mit Recht gekündigt, und eine Wiederverpachtung mit Recht vorgenom- men worden sey. - Landgericht zu Tri»-— L Cipiltammer. — Urtheil v. 8. Febr. 1841. Die Gemeinde Wintersdorf hatte im Jahre 1836 die Jagd auf ihrem Gemeinde-Banne verpachtet und es war ein gewisser Bilstein Anpächter geworden. Bedingungen der Verpachtung waren ' unter andern auch die, daß die Dauer der Verpachtung 3, 6 und 9 Jahre, jedoch eine Aufkündigung drei .Monate vor Ablauf einer jedm solchm Periode zur Auflösung erforderlich seyn sollte; dann: daß alle Streitigkeitm unter dm Conttahenten über Sinn und Erfüllung der Bedingungen auf dem Verwaltungswege mit Aus- schluß der Gerichte mtschiedm werdm sollten. Im Laufe der erstm drei Jahre mtstanden Beschwerdm gegen - dm.Jagdpächter über seine Art der Ausübung der Jagd; die Jagdvorstände beschlossen in Folge dieser Beschwerde die Kündig- ung des Vertrages und die landräthliche Behörde befahl die Wieder- verpachtung der Jagd nach Ablauf der drei Jahre. Diese Wieder-

— 57 — Verpachtung fand nunmehr statt und cs ward die fragliche Jagd einem Dritten zugeschlagen. Durch Gerichtsvollzieher- Act vom 31. Juli 1840. ließ nun Bllstein der Communal-Vcrwaltung zustcllen, daß, er Opposttt'on gegm diese Wiederverpachtung erhebe, weil er beim Abgang einer gehörigen und recht zeitigen Kündigung noch fortwährend Jagd- Pächter sep, und sonach diese Jagd nicht hätte weiter'einem Dritten verpachtet werden können. Gleichzeüig erfolgte Ladung an das Kgl. Landgericht zu Trier mit dem Anträge auf Annahme des Ein- spruchs, und Vernichtung der 2'" Verpachtung. Die opposttische Gemeinde schützte bei Verhandlung der Sache vor allem andem die Inkompetenz der Gerichte vor und führte zur Begründung dieser Einrede Folgendes an: Die durch, die Oppositionsklage angegriffene Wiederverpachtung der Jagd sep offenbar eine Verwaltungshändlung, sie sey nicht blos von der Eommunalvcrwaltung allein ausgegangm, sondem diese habe hierbei blos dm Befehl ihrer Vorgesetzten Dimstbehörde vollzogen. Wolle das Kgl. Landgericht dm Einspruch prüfen, so könne eö dieses nur thun, indem eS untersuche, ob die Wieder« er- Pachtung mit Recht oder Unrecht vorgmommm wordm sey; eine solche Prüfung mthalte aber gleichzeitig die andere, ob die höhere Verwaltungs-Behörde die Wiederverpachtung mit Recht oder Un- recht befohlm habe. Alles dieses sey aber offenbar eine Dismssivn von VerwaltungSactm vor Bericht, eine Einmischung der Gerichte in die Handlungm der Administration. Eine solche Einmischung sey aber dm Gericht«: schon durch dm Art. 13 Tit. il deS Ge- setzes vom 24. August 1790. untersagt und es finde sich dieses Verbot wiederholt in 8.19 des Reffortregulativs v. 20. Juli 1818. Ueberdies hätten die Contrahente» selbst im BerpachtungS - Ver- trage auf dm Recurs an die Gerichte verzichtet und sonach sey die Inkompetenz, sey es ex lege, sey eS ex contractu, gerechtfertigt. Der Opponmt bestn'tt die Inkompetenz-Einrede durch dieAn- führung, daß es sich hier nicht um wirkllche Verwaltungs-Acte, sondem um die Frage handle, wie eine Gemeinde ihrm Conttact zu «Mm schuldig sey, und ob Md wie sie diesm Vertrag erfüllt habe. Die Gemeinde stehe aber, was ihre Verträge betreffen, seder andem Privatperson gleich. Auf dm im Pachtvertrag «'»gerückten Vorbehalt M Enffcheidung durch die Administratiy-Behörde komme es nicht an, wnl eines Theils die gewöhnlichen Competenz-Verhältniffc

nur durch ein Compromiß verrückt werdm könnten, in der staglichen Clausel aber ein Compromiß nicht liege; andern Theils aber jener Vorbehalt sich nur auf die Interpretation der Pachtbedingungen beziehe, um welche es sich jedoch in concreto gar nicht handle. Das öffentliche Ministerium sprach sich für die Competcnz der Gm'chte aus, indem es den Antrag nahm: „Die gegen Opposition vorgebrachte Inkompetenz-Einrede in „beider Beziehung, so wie die Opposition selbst als ungegründet „zu verwerfen und dem Opponenten die Kosten zu Last zu legen." Diesen Antrag mvtivirte das öffentliche Ministm'üm in folgender Weise: Was zuerst das Verfahren an sich betreffe, so genüge es die 88. 1 u. 2 der Jnstmction vom 30. März 1836 anzuführrn, wo- nach die Gerichte zu prüfen hätten, ob eine Streitigkeit sich zum, Rechtswege eigne oder nach den gesetzlichen Vorschriften davon auö- gefchlossm fey; im Falle sie den Rechtsweg für zulässig erachteten, den Prozeß so lange fortzusetzen hätten, bis die Verwaltungs-Behörde den Conflict erhebe. . Zur Sache: . Ein hauptsächliches Bestreben der Gesetzgebung sey es, die rich- terliche und die administrative Gewalt von einander für immer zu scheidenund die Grenzlinie ihrer beiderseitt'gen Wirksamkeit durch gesetzliche Bestimmung möglichst scharf zu bezeichnen, beiden Tch ei- len eine eifersüchtige Bewachung derselben zur Pflicht machend. Eine sehr wichttge Stelle bei dieser Scheidung hätten von An- fang die Gemeinden eingenommen, indem sie bald als öffentliche Corporationm einer umfassenden Controlle und Bevormundung der Verwaltungs-Behörde unterlägen, bald als jun'stische Personen durch Rechtsgeschäfte zu Dn'tten in rein privatrechtliche Verhältnisse träten; An sich und für den vorliegenden Fall erscheine es daher nicht unzweckmäßig zuerst zu prüfen: Welche Stellung eine Gemeinde bis zum Abschluß eines Rechts- geschästeS den beiden Staatsgewalten gegenüber einnähme? sodann: Welche Stellung nach dem Abschlüsse und in der Vollzieh- ung des Rechtsgeschästes? Das Munizipalgesetz vom 14. Dezember 1789, welches, ob- gleich später modifizirt, doch immer die Grundlage aller folgenden, das Gemeindewesen betreffenden Ges. geblieben, bestimmte im A. 50:

59 —

Que Ies fonctions propres au pouvoir municipal, sous !a surveillance et Pinspeclion des asembl^es administra- tiv es? sont — entr’aotres — de r6gir ies biens et revenus condmuns des villes, bourgs, paroisses et communes. Der Ausdruck r£gir bezeichne aber hauptsächlich die Verwalt- ung und Verpachtung der Gemeindegüter (diction. de PAcad. fr. und Merlin rep. mot batI. sepen sie Grundstücke oder Gefälle; Die assembläes administratives seyen mehrfache Metamor- phosen durchgegangen; durch die Constit. vom 5. fruct. VIII sepen an ihrer Statt die administrations municipales creirt und mit den Atributt'onm der frühem Munizipalitäten bekleidet, darauf diese wieder supprimirt durch das Gesetz vom 28. Pluvtose desselben Jahres und an ihrer Statt Maires und Unterprefetten etablirt und dm letztem durch den A. 9 cit. diejenigen Befugnisse übertragen worden, welche den administrations municipales bis dahin zugestandm, d. h. u. a. die Befugniß die Gemeindegüter zu verpachtm. Nach diesem stehe nun die zweite Frage zu untersuchm, näm- lich, wer über Contestatt'onen zu entscheidm habe, die sich über die Vollziehung der so gültig abgeschlossenen Verpachtungen unter den Contrahenten erhöben? Die richterliche Gewalt sep eine universelle; so stehe sie in dm organischm Gesetzen da, welche sie constituirm. — Ges. vom 16. —'24. August 1790 —; ihr stehe es zu, über Streitigkeiten jeder Art zu entscheidm, es wäre denn, daß ihr solche durch besondere Gesetze mtzogm seym. — Merlin r£p. m. pouvoir judiciaire. Benommen sey es aber dem Richter überall da zu wtscheiden, wo er über Acte der Verwaltung erkennm müßte: Lm juges ne peuvent troubler de quelque maniäre que ce soit les oplrations des corps administratifs. — Tit. 2. A. 13. Ges. v. 16. — 24. Aug. 1790. und bestimmter noch: , . qu'il est dlfendn aux tribunaux de connaitre des actes dAdministration. — Ges. vom 16. fruct. Hl. Um obige Frage zu beantworten, -bedürfe es also der Unter- scheidung, ob es sich in concreto von einer solchen Prüfung der Verwaltungs-Acte handle, wodurch ihre Wesenheit oder Exi- stenz selber in Frage gestellt werde, oder ob es sich von einer

solchen Prüfung nicht handle, mit a. W., ob über einen Berwalt- ungsact, oder auf Grund desselben zu erkennen sey. - Nur auf den ersten Fall erstrecke sich die richterliche Gewalt nicht, in allen andern Fällen mache sich dieselbe geltend, da durch einen Ver- trag mit einem Dritten eine Gemeinde diesem ganz gleich gestellt werde und vor dem gewöhnlichen Richter Recht zu nehmen habe. Dieses aus den Gesetzen fließende Prinzip würde besonders anerkannt durch ein kaiserl. Decret vom 3. Juli 1806; ein Staatsrathsgutachtcn vom 12. frnct; VIII. cfr. Merlin rep. B. 1. p. 532; ein Ur- theil des C.-G.-Hofes vom 2. Dezember 1806 und vor Allem durch ein kaiserl. Deeret v. 21. Jan. 1812. Was nun dm vorliegendm Rechisstreit anbelange, so habe das Gen'cht keineswegs über eine» Verwaltungs-Act zu erkmnm, es handle sich nicht einmal um eine Prüfung des Sinnes und eine Jnterpretatz'on deS JnhalleS eines solchen, sondern der Streit sey rein privatrechtlicher Natur und betreffe nur die Frage, ob die Pachtbedingungm von dm Contrahente» erfüllt wordm seym. Es frage sich nun noch, ob der hier ausgestellte Grundsatz über di« Grenzen der richterlichen und administrativen Competmz durch die spätere preußische Gesetzgebung keine Ämdemng erlittm habe?.Das öffmtliche Ministerium glaube wenigstms keine Ein- schränkung.» Das Ressortreglement vom 20. Juli 1818 vertheile theils die früher dem Prefecturrathe zugewicsenm Angelegmheüm unter die Regiemngm und Gm'chte, theils mthalte es einig« be- sondere neue Bestimmungm: keine jedoch, wodurch die Grundsätze, welche in gegmwärtigem Rechtsstreite zur Anwendung kommm müßtm, eine Aenderung erlitten. Der 8. 4 enthalte nur eine Wiederholung des angeführten A. 50 des Munizipalges. vom 14. Dez. 1789; sodann werde im §. 19 der Grundsatz der Unabhängigkeit der Regiemngm und Gm'chte anerkannt; der 8. 20 zeige überdies, daß die Competmz der Ge- richte bedeutmd erweitert wordm sey: Nach der Meinung deS öffentlichen Ministeriums sey es dem- nach klar, daß in dem vorliegenden Rechtsstreite eine Jncompetenz ratione materiae, durchaus nicht vorhandm sey. WaS nun die Einrede der Gemeinde betreffe, das Gericht sey vertragsmäßig von der Entscheidung ausgeschlossm und dieserhalb nur die Regierung competent, so halte das öffmtliche Ministm'um diese Einrede ebmfalls für unstatthaft.

Der betreffende Paragraph laute: ■ §. 16. Wen» über einen oder andern Punkt der Pachtbe- dingungen Streitigkeiten sich erheben sollten, so verzichtet der An- pächter auf den Recurs an die Gen'chte und sollen dieselben auf dem Wege der Verwaltung entschieden werden. Durch keine Privatstipulationen könnten die durch das Gesetz regulirte Compctenz-Vcrhältnisse eine Aenderung erleiden; Die Attributione» der richterlichen und administrativen Be- hörden. sepen nicht facultativer, sondern absoluter und impera- torischer Natur; man kvnne'nicht auf die Verwaltung, wie auf Dritte compromittiren', und seine Rechtsstreitigkeiten ihrer Entscheid- ung unterwerfen, oder aber eine gänzliche Umänderung und Verwirr- ung der Natilr der Justiz und der Verwaltung würde die Folge davon seyn; denn jene stehe dieser ebenso als fest umschn'ebene Staatsge- walt gegenüber, wie umgekehrt diese jener, und die Verwaltung dürfe sich ebmsowmig mit Sachen befassen, welche ihr nicht durch das Gesetz überwiesen sepen, als die Gerichte mit Sachm, welche der Verwaltung zuständen; denn ihre Befugnisse sepen gegenseitige. So heiße es im A. 189 der Constit. vom 5. kruot. HI. Les administrations döpartementales et municipales ne peurent s’immiscer dans les objels dependant de l’ordre judiciaire und im A. 204, daß Niemand durch Maaßregeln der Verwaltung seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe; , Die Competenz der beiden Gewalten sep ordinis publici, was ausdrücklich in einem Consularbeschlusse vom 5. kruot. IX anerkannt sep. Qu’on oppose vainemeut, heiße cs hier, « oe suzet que les parties' ont volontairement procddd derant les tribunaux, puisque les iucom'pdtences prononcdes a raison de la ma- tiöre et puisdes da ns l'ordre public ne se couvrent pas. Dieses Prinzip sep in den Preliminartikel des b. G.-B. aus- genommen worden. Art 6; und auf ihm beruhe die Verfügung «des Art. 1004 in Verbindung mit dem Art. 831 der b. P.-O. In diesem Sinne endlich bestimme A. 202 des Gesetzes vom ö. kruot. III. Les fonctions judiciaires .ne peuvent £tre exercdes ni par le corps legislatif ni pac le pouyoir exdcutif. Aus dem bisher Gesagtm gehe hervor, daß die Einrede der

Oppositin in Betreff der Jncompetcnz des Genchtes in jeder Be- ziehung ungegründct sey. Was nun die Opposition selber anbe- lange, so sep kein Zweifel, daß dieselbe durchaus ungegründet sey; Denn nach dem Pachtverträge 8. 3 soll die Pacht mit dem von der Königl. Regierung festzusetzenden Tage ihren Anfang nehmen; sie sott auf 3, 6, 9 Jahre laufen und 3 Monate vor Ablauf von je 3 Jahren kündbar scyn; ' Nach dem Amtsblatte pro 1637 fey die Jagd mit dem 6. Sept. eröffnet worden, demnach die Kündigung müdem 11. Mar recht- zeitig geschehen. Die Vorauszahlung des Pachtzinses für das 4. Jahr, worauf sich Opponent noch berust, könne offenbar von keiner Erheblichkeit seyn; sie habe schon nach der Fassung des betreffenden §. der Kündigung des Vertrages kein rechtliches Hinderniß in den Weg legen können, da die Prenumeration nur eine Maaßregel der Vorsicht im Jntreffe der Gemeinde sey; dieser Punkt habe dem- nach in dem freiwilligen Anerbieten der Gemeinde zur Rückzahlung seine volle Erledigung gefunden. Das Landgericht trat der Meinung des öffentlichen Ministe- riums bei in folgendem Urtheil: In Erwägung, daß die oppositt'sche Gemeinde die Jncompe- tenz-Einrede aus dem Grunde, weil der streitt'ge Gegenstand zur Cognition der Verwaltungs-Behörde gehöre, vorgebracht hat, den- noch aber diese Gemeinde von der Königlichen Negierung zu die- sem Oppositions-Prozesse autorisirt worden ist; Daß, wenn hiernach von der Königlichen Regierung kein Conflict erhoben worden, dennoch zwischen den Parteien über diese Jncompetcnz-Einrede von den Gerichten erkannt werden muß, , wie es das staatsräthliche Gutachten v. 5. Nov 1811 vorschreibt; In Erwägung, daß zwar nach Artikel 13 Titel 2 des Ge- setzes vom 24. August 1790 das Nichteramt von jenem der Ver- waltung unterschieden und getrennt ist, die Richter auch keines- wegs die Verwaltungs-Behörden hindern, auch die Mitglieder der- selben wegen ihren Amtsverrichturigen nicht vorladen lassen können; Daß jedoch auch den Verwaltungs-Behörden untersagt ist, ge- n'chtliche Functionen vorzunehmen, Paragraph 1 des ersten Capitels der Proclamation vom 20. August 1790; so daß diese beiden Ge- walten nur die ihnen gesetzlich zustehenden Befugnisse ausüben dürfen; daß aber über Verträge zwischen Gemeinden oder Ver- waltungs-Commissionen wohlthätiger Anstalten mit dritten Personen

zu erkennen, den Verwaltungs-Behörden kein Recht zustcht, auch dann nicht, wenn der Vertrag von der Vorgesetzten Verwaltungs- Behörde die nöthige Bestätigung erhalten hat, wie es die in dem Decrct v. 21. Jan. 1812 enthaltenen Gründe bewähren, wo es heißt: «Erwägend .... daß, nachdem diese Genehmigung ertheilt «worden, die Verträge in die gemeine Rechtsregel, als wären «ftc unter Privatpersonen gchchlossm wordm, in Ansehung alles «dessen, was ihre Auslegung, ihre Wirkungen, ihrm Umfang «und ihre Grenzen betrifft, zurückfallen;" «Daß die von uns ertheilte Genehmigung keineswegs über »die etwa in diesem Betracht entstandenen Streitigkeiten vornhin- «ein entscheidet,' als welche von selbst unter die Gen'chtsbarkeit «der gcwöhnlichm Tribunale zurücktreten." In Erwägung, daß nach dieser generellen Aufstellung der dermalige Klage-Gegenstand, nämlick die Verpachtung der Jagd auf dem Banne von Wintersdorf md die Aufkündigung derselben von Seiten der- Gemeinde, zwisM dieser und dem Anpächter zu prüfen ist; Daß aber die -ppositisch^ Gemeinde die Inkompetenz auch aus dem Vertrage selbst zu befunden sucht, indem nach dem Para- graph 16 der Vestekgeruig vom 5. August 1837 die Streitig- keiten über die Pchtbedingungen, mit Ausschluß der Gerichte, auf dem Wege der serwaltung entschieden werden sollen; daß, wollte man hien'n ein Ämpromiß rrlennen, zwar nach Artikel 1003 der b. P.-O. svcr in Ansehung derjenigen Gerechtsame, worüber er nach Beliedn zu schalten hat. compromittirm kann; Daß abr Vach dem folgeren Artikel über keine von den- jenigen Rectsstreitigkciten, welch im Falle sind, dem öffentlichen Ministeriup mitgethnlt zu Werder, eompromittirt werdm darf, die- ses aber >ach Artikel 83 Nummr 2 der Fall fein würde; In Erwägung, daß zwar durch die Verordnung vom 17. April 1830, die Ausübung der )agd betreffend, mehre polizeiliche Maßr-geln im Admin'strationsvege vorgeschriebe« sind, und der Parograph 5 sagt, vß die Negerungen allgemeine, nur die noth- wervigen polizeilich« Rücksicht« wahmehmmde Pachtbedingungen zu entwerfm und dm Ministeium des Innem zur Genehmigung »orzulegen haben, selchen allgmeinm Bedingungm von dm Jagd- vorständen noch kiondere, wch dm OrtSverhältniffm zu bestim- mende Bedingung hinzugevgt werden können;

Daß auch dm Jagdvorständm die Jagd verpachten zu kön- nen gestattet ist, ihnen aber in Beziehung.der Jagdangclegmhcüen nur dicjmigcn Rechte zustehcn, welche den Vertretern der Gemeinde zugelcgt 'sind, diesen Vertretern keineswegs das Recht zustchen kann über den Vollzug eines, selbst mit einem Dritten abgeschlossenen JagdpachtSvertrag zu erkcnnnm; Daß, wenn nun in dem Pachtverträge vom 5. August 1837 Paragraph 16 gesagt ist, daß die Streitigkeiten im Verwaltungs- wege entschieden werden sollen, hiermter nur die polizeilichen, nicht aber die zwischen Parteien bestehende» eivilrechtlichm Verhältnisse verstanden werden konnten; In Erwägung in der Hauptsache, daß in dm Pachtbeding- ungen dm Parteien vonehaltm war, 3 Monate vor Ablauf des 3. und 6. Jahres aufzulindigen; daß der Pachtvertrag am 6. September 1837 dm Anfang gmommm hat, sich folglich die 3 ersten Jahre am 6, September 1840 mdigten, die Aufkündigung aber schon am 11. Mai 1840,mithin 3 Monate vor Ablauf der erstm dreijährigen Frist erfolgt, u,p somit die Jagdpacht für dm Opponmten erloschm ist; Daß die von dem Gemeinde-Eimchmer zeschehme Annahme des für das 4- Pachtjahr' praeouwermicko z, zahlmdm Pacht- geldes eine Derzichtleistung auf die vorbehaltmelufkündigung von Seiten der Verpächterin nicht darstellt; In Erwägung auf dm Subfidiarantrag des Spponentm, daß der Opponent selbst nicht behauptet, daß er die psenumersnäo gezahlten 8 Thaler rückgefordert sabe; vielweniger, Haß die Rück- zahlung verweigert wordm sey; sielmehr gegnerischersits aufgestellt wird, daß dem Gcmeinde-Einnehmr schon die Weisung z,r Rückzahl- ung gegebm worden wäre, somit n dieser Sachmlage nch kein Ge- genstand zur Klage vorliegt: , i Aus dieser Gründen und mittelst Verwerfung der, oppätischerseitt vorgebrachtm Einrede der Jncompetmz, erklärt das Köngl. Landgeicht den von dm. Op- ponenten am 31. Juli 1840 gegen die Jagdvepachtung vom 5. Au- gust desselbm Jahres eingelegtm Empmch als «begründet, läßt dm Subsidiarantrag des Opponmtm rnberücksichgct und legt dem Opponmtm die Kostm zur Last. Anwälte: Laeis md Boltz

Gerichtsvollzieher-Acte. - Zustellung au Domicile

• Gerichtsvollzieher-Acte. — Zustellung au Domicile. — Artikel 68 der b. Pr.-O. Die Zustellung ist nichtig, wenn di'e Copie einem Kinde unter 14 Jahren belassen worden ist. ' ' Der Handelsmann Marken in Trier hatte gegen Bamberg ' eine hypothekarisch gesicherte Forderung und ließ wegen derselben die Subhastatio» einlciten. Die Beschlagnahme der Jmmöbel wurde dem Schuldner durch dm Gerichtsvollzieher Haan am 24. August 1840 zugestellt und es mthält der Act in Betreff der Insinuation den Vermerk, „daß sie geschehen sey in der Wohnung des Schuld- ners, sprechend mit dessen Tochter Catharina." Die Lizitation fand später wirklich Statt, bei welcher Gelegenheit Bamberg erklärte, , daß er Einspruch gegm das Verfahrm erhebe, well die Zustellung des Beschlagnahme-Protokollcs und sofort das ganze spätere Ver- fahrm nichtig scy. Als Gmnd der Nichtigkeit wurde die Thatsache angegeben, daß diejenige Person, welcher die Copie gegebm worden, rin Kind pon 12 Jahrm sey. «An dieses Thatsächliche reihte man die Behauptung in jure, daß eine Copie nur einer großjährigen Person belassen werden könnte, da das Gesetz überall nur contracts- fähige Personm bei gerichtlichen Acten vor Augm haben könne. Zur Unterstützung dieser Meinung zog man auch noch zwei Urtheile des Appellhofs an. Der Opposit ließ die faktische Behauptung in Betreff des Alters der Empfängen'« der Copie unbestritten; eS wurde aber von ihm und dem adzitirten Gerichtsvollzieher Haan, die vom Opponenten hieraus mtnommme jun'jlifche Consequenz nicht zuge- geben. ' Das Gesetz, wurde vom Opposite» und Adzitatcn angeführt, kenne hauptsächlich zwei Arten der Zustellung von Gerichtsvoll- zieheractm, nämlich die Insinuation an die Person des Requisiten selbst, oder die Insinuation in dessen Wohnung (au «lomieiie.) Bei der letztem Art der Insinuation sey daS Belassm der Copie in der Wohnung die Hauptsache, die Person, welcher grade 'diese, Copie gegebm werde, die Nebensache; deshalb seyen hier . Ver- wandte und Dimer cumulirt und es sey nur nöthig, daß diese Personm zum Hauswesen des zu Ladenden gehörten. Die Dis- cussione» der Prpzcß-Ordnung ergäbm, daß die Belassung der Copie an irgmd nne Person die Stelle der früher üblich gewesmen Anhcfmng vertreten sollte. ES sey also um so wmiger zu ver- Annalen für Rechtspflege, Iler Bd.. itc Abthl. 5

»mthcn, daß dieses Surrogat einer frühem, so sehr faxen Jnsinu- att'onsart nun in höchster Strenge gegeben worden / als, wenn man diese Strenge angcwcndct wissen wollte, diese Jnsinuationsart fast gar nicht gebraucht werden, könne, weil meist Dienstboten und Kinder diejenigen seym, welchen die Copie belassen werde, diese aber ge- wöhnlich ei» unter der Majorennität befindliches Alter besäßen. Mache man es dem Gerichtsvollzieher zur Pflicht, nur an Großjährige zuzustellen, so müsse er stets diese Thatsache der Großjährigkeit untersuchen und untersuchen können. Dieses habe aber die doppelte Schwierigkeit, daß eines Theils der instrumentirmde Beamte Un- tersuchungen anstelle» müßte, wozu er gar nicht benifm sey; an- dem Thells aber eine Verzögerung und Unsicherheit in der Insi- nuation herbeigcführt würde. ' Allerdings sey cs gewiß, daß die Copie nicht jedem willenlosen Kinde belassen werdm dürfe; ob aber eine Person zur Empfang- nahme fähig sey oder nicht, dieses müsse als eine questio facti angesehen werden, welche zu entscheiden, man dem Gerichtsvollzieher überlassen müsse und als einem beeidigten Beamten auch überlassen könne. Io conoreto sey nun aber nicht einmal artikulirt, daß die Copie dem Opponenten nicht zugekommen wäre ; das Gegentheil müsse also um somehr angenommen werden, als die Tochter deS Opponenten, Cathan'na, wenn auch erst 13 Jahre alt, doch ein vollkommen erwachsenes und ausgebildetes Mädchen wäre, welches durch deren persönliche Erscheinung erwiesen werden könne. In Betreff der vom Opponentm angerufenen Urtheile des' Ilppellhofes zu Cöln bemerkten Opposit und Adzitat, daß diese Ur- theile, indem sie annähmen, die Person, welcher die Copie gegeben werdm könne, müsse mindestens 14 Jahre alt ftyn, selbst die Auf- stellungen des Opponentm reprobirtm; daß sodann eine Anwendung der römischen ?ubertsel, wie sie in diesm Urtheilm gemacht wordm zu seyn scheine, offenbar durch nichts gerechtfertigt werde. Das öffentliche Ministerium war folgender Ansicht: Da die fragliche Ladung augenfällig eine formelle Nichtigkeit nicht enthalte, indem sie bmrkunde, daß die Zustellung in der Woh- nung deS Schuldners, sprechend mit seiner.Tochter Cathan'na, also ganz in Gemäßheit des Art. 68 der Civ.-Pr.-O. geschehm sey, so könne nur die Frage sich darstellm, ob dieselbe an einer inner» wescntlichm Nichtigkeit leide. Der Art. 68 a. a. O. gestatte, ausdrücklich die Zustellung

entweder an die Person oder in der Wohnung des Vorzuladcnden zu machen und knüpfe an die Zustellung in der Wohnung die Prä- suinption, daß sie an die Person deS Vorzuladcnden gelangen werde, sobald die Abschrift einem Verwandten oder Diener desselben oder einem Nachbar, oder eventuell dem Bürgenncistcr eingehändigt und von einem der beiden letztgenannten Empfänger das Original unterzeichnet worden ftp. Der Nachbar oder der Bürgenneister übernähmen durch ihr Visa die Verpflichtung, die Ladung an die betreffende Pcrfttl zu besorgen, jener ftciwillig, dieser Kraft seines Amtes. Verwandte und Dienstboten dagegen boten durch ihre natürlichen Verhältnisse zu der geladenen-Partei dem Gesetze eine hinreichende Gewähr, daß die Ladung wirklich an diese ge- lange, wenn sie ihnen, den Verwandten oder Dienern, zugleich in der Wohnung der Partei überreicht worden wäre; es ftp ja dann anch von Seite des Empfängers weiter Nichts zu thnn, als die Urkunde hier an einem sichtbaren Orte zu belassen, und dafür dürfte das Gesetz in Folge seines Abhäugigkcits-Dcrhältnisses zu dem Interessenten mit Fug eine Bcrmuthung aufsicllcn. Aüer- dings müsse jedoch der Geladene im Wege der Opposition gegen ein Contumazial-Urtheil mit der Behauptung gehört werden: 1) Daß die dem Nachbar oder Bürgermeister insinuirte Ladung ihm nicht zugekommen ftp und der eine' oder der andere erscheine als- dann dem Requirenten regreßpflichtig und habe die Erfüllung des - übernommenen Auftrages darzuthun; 2) Daß die in seiner Wohnung zugestellte Ladung ihm nicht zu Gesicht gekommen ftp, weil dein Empfänger der Abschrift, sei- nem Verwandten oder Dimer, vermöge dessen individueller Beschaf- fenheit, daS Vertrauen nicht habe geschenkt werden können, die Be- sorgung der Ladung, auch nur-insoweit an ihn zu venm'tteln, als er sie unversehrt auf eine augenfällige Weise in der Wohnung zu bcwahrm hatte. In dieser Beziehung ftp ihm namentlich der Beweis zu gestatten- daß der Empfänger der Zustellung ein Kind ohne hin- reichendes Erkenntniß-Vermögm, um dm Inhalt der Ladung als solcher zu verstehen, gewesen ftp. Aus dem Umstande, daß das Kind erst 10 Jahre alt ftp, werde dieser Beweis zwar in der Re-, gel folgen, allein dmselbcn aus einem gewissen Alter für alle Fälle folgern zu wollen, dürste um so unstatthafter ftyn, als der Gerichtö- vollzicher kein Mittel habe, das sehr oft zweifelhafte Alter der Per- sonen, welche er in der Wohnung eines Vorzuladcnden antrifft, fest-

3u[teilen; ja sogar amtöwidrig handeln möchte, wenn er. einem anscheinend z. B. 17 jähn'gm Mädchen, oder jedmfalls mit hin- reichendem Auffassungs-Vermögen begabten und schristkundigm Kinde die Zustellung verweigerte, weil er das Alter desselben auf 14 Jahre schätzte. Höchst wichtig scy übrigens derlUntcrschied, ob man der hier entwickelten Ansicht folge, oder die Ladung an Minderjährige u. s. w. für absolut nichtig halte, weil im Falle ihrer absvlutm Nichtigkeit man diese auch mit der Ladung in der Hand gellend machen, während von der Zulässigkeit der. Beweise ad 1 und 2 nur die Rede seyn könne, wmn Jemand behauptet, die Ladung wirklich nicht erhalten zu haben. ' Das Landgericht 'erließ hierauf folgendes Urtheil: In Erwägung, zu dem von dem Subhastatm Mathias Bam- berg, gegen das, von Eberhard Warkm cingelcitcte Verfahren er- hobmm, durch Genchtsvollziehcro-Act vom 23. November von'gen Jahres zugestellten und in dem Adjudications-Tennine vom solgen- dm Tage wiederhollen Einspmch gegm die Gültigkeit der Zustell- ung der Beschlagnahme vom 24. August, darin bestchmd: daß die Tochter des Mathias Bamberg, Namms Kathan'na, zu dieser Zeit das erforderliche Mer zur Annahme der Zustellung noch nicht ge- habt habe", daß die Vorschrift des Artikels ei« und sechszig der bürgerlichen Prozeß-Ordnung, welche dem Gerichtsvollzieher die Verpflichtung auferlegt, sowohl in dem Original als in der Ab- schrift seines Zustellungs-Actes die Person zu bezeichnm, der er die Abschrift belassen habe, keinen imdem Zweck hat, als daß diese Person, wmn sie dm ihr gewordmm Auftrag nicht erfüllm möchte, von demjmigm angegangen werde» könne, für dm ihr die Ab- schrift behändigt. worden ist; , In Erwägung, daß der Artikel 68 loco citato, die Per- sonen angibt, dmm in Abwesenheit dessen, gegm dm die Zu- .stellung gerichtet ist, die Abschrift belassm werden kann, worunter auch die Verwandten; gmannt sind, mithin kein Zweifel darüber, daß die Abschrift auch einem Kinde desjenigen belassen werden darf, für den die Zustellung bestimmt ist; daß cs jedoch in der Natur der Sache liegt, daß die Verwandtschaft für sich allein nicht hin- reicht, um dm-Enipfänger zu befähigen, einm solchen Auftrag zu übernehmen, beziehungsweise ihm denselbm anzuvcrtraum, sondern, daß er auch ein Alter erreicht habe, worin von ihm erwartet wer- den darf, daß er dm ihm gewordene» Auftrag auerichtr;

— 69 - In Erwägung, daß, wenn, dcr Gesetzgeber weder in dem an- geführten Artikel 68, poch an einer andern Stellcdas Alter des Verwandten, was er haben müsse, angegeben hat, damit ihm ein . Auftrag von der Art, wovon dieser Artikel spricht, crtheilt werdm könne, so folgt hieraus nicht, daß der Wille des Gesetzgebers schwer zu ermitteln scy; vielmehr liegt dieser. Wille bei einem ei- nigermaffen aufmerksamen Blick üi die Gesetzgebung offen vor, es ergibt sich nämlich, daß der Gesetzgeber dem Fingerzeig der Na- tnr iy der physischm und geistigen Ausbildung des Menschen fol- gend, daS. zurückgelegte fünfzehnte Alters-Jahr als die Periode be- zeichnet hat, von wo an er dem Minderjähn'gen theilweise Fähig- keit zur Selbstständigkeit im Handeln beilegt. Jndein er von diesem Alter an, nach Artikel 477 des bürgerlichen Gesetzbuchs von seinen Eltern cinanzipirt werden darf, ist es ihm auch als Emanzipirten gestattet, nach Artikel 1990 loco citato, Mandatsgeschäste zu übernehmen; von diesem Alter «»gerechnet, kann er auch nach Art. 79 der Criminal-Prozeß-Ordnung als Zeuge vor Gen'cht vernom- men werden; wonach.anzunehmen ist, daß der Verwandte, dem mit rechtlicher Wirkung eine Zustellung'nach Artikel 68 der bür- gerlichm Prozeß-Ordnung für dm vom Hause Abwesenden behän- digt werdm dürfe, das fünfzehnte Mers-Jahr zurückgelegt habm müsse; In Erwägung, daß durch dm Gcburtsact pom 22. Juli 1830 nachgewicsm vorliegt, daß die Tochter Katharina, der am 24. August 1840 die Zustellung , der Beschlagnahme für ihren Pa- ter Mathias Bamberg belassm wordm ist, zu dieser Zeü erst das zehnte Atters-Jahr zurückgelegt hatte, welchem nach, zufolge des nicht zu verkmncnden Willens des Gesetzgebers, verbunden mit der, in der Zustellung vom 23. November 1840 enthaltmm und der- malm wiederhotten Aufstellung, diese Zustellung nie erhaltm zu habm, die von dem Opponentm behauptete Nichtt'gkeit ausgesprochen werdm muß, welche Vernichtung nothwendig die der darauf fol- genden Verhandlungen, einschließlich des Adjudications - Unheiles nach sich zieht; daß jedoch keine Gründe zur Vernichtung dcr Be- schlagnahme vom 20. August vyrliegm; In Erwägung, daß der Opponmt keinen besondem Schaden nachgewicsm hat, sonach der darauf bezügliche Antrag unberück- sichtigt bleibt; > In Erwägung ju dem von dem Opposite» Marken gegen

den Lntervenirten Gerichtsvollzieher Haan gestellten Antrag, daß der Gerichtsvollzieher für die Gültigkeit seiner Acte verantwortlich ist, daher der Antrag des Oppostten insoweit gerechtfertigt erscheint, als der Intervenient demselben für die Kosten der der Annullätion un- terliegenden Acte, so wie für Activ- und Passtvkosten der Instanz verantwortlich ist; daß aber ein fernerer Schaden nicht nachge- wiesen vorliegt, mithin auch keiner zuerkannt werden kann; - In Erwägung die gegen das Verfahren des Oppostten Johann Reiß erhobene Einsprüche betreffend, daß nach Paragraph 7 der Subhastations-Ordnung es allerdings einem, mit einem geeigneten Titel versehenen Gläubiger nicht verwehrt werden kann, eine fer- nere Beschlagnahme der bereits in Beschlag liegenden Jmmöbel gegen den Schuldner zu ertrahiren; daß der Oppostt Reiß stch zu einem solchen Gesuche für befugt gehalten hat, und diesem gemäß die bereits am 20. August von'gen Jahres auf Betreiben des Eber- hard Warkm subhastirte Jmmöbel des Mathias Bamberg, am folgenden 18. November mit einem zweiten Beschlag belegt wor- den sind; > In Erwägung, daß diese Beschlagnahme, dieselbe als gesetz- lich ausgebracht unterstellt, dem Oppostten Reiß, nach Maßgabe des Paragraphen 17 der Subhastations-Ordnung im Allgemeinen die Besugniß beilegte, im Lizitations-Termin, 24. November, die Fortsetzung der von dem ersten Extrahenten theilweise aufgeg^enen Lizitation zu verlangen; daß er in diesem Falle an die Stelle des ersten Ertrahenten trat; daß dies Altes aber ohne Nachtheil des von dem Schuldner erhobenen und dem Oppostten Reiß, gegenüber wiederholten Einspruchs gegm die Gültigkeit des von Marken ein- geleiteten Verfahrens geschah, welch letzteres fortgesetzt wurde; wo- raus folgt, da die gegen die Gültigkeit der Zustellung der Beschlag- nahme vom 20. August vorgebrachte Einrede der Nichtigkeit als be- gründet anerkannt worden ist, auch die auf Anstehen des Oppo- siten Reiß erfolgte Fortsetzung .der Lizitation als zerfallen bettachtet werden, muß; In Erwägung, daß der Oppostt um dieser Folge auszuweichen, sich vergebens auf das eigene auf Grund eines gegen beide Eheleute Bamberg am 9. Oet. 1640 erwirkten, am 17. desselben Mo- nats zugestellten fnedensrichterlichen Urtheiles, eingeleitete Verfahren bezieht, weil dieses Urtheil zur Zeit der Adjudication, 24. No- vember 1840 die Rechtskraft noch nicht bcschrittcn hatte, daß da-

her die Opponenten mit Grund, unter Bezugnahme auf dm Art. 2215 des bürgerlichen Gesetzbuchs, die aus der Beschlagnahme vom 18. Novbr. 1840 hergeleitete Rechtfertigung des vppositischen Ver- fahrens. zurückweism, wenn gegmwärtig überhaupt darauf Bezug genommen werden könnte; In Erwägung, daß der von dm Opponenten aus dem an- geführten Artikel 2215 hergeleitete Einspruch,'obschon nicht int Li- zitationS-Termin angeineldet, noch dermalen vorgebracht werden kann, weil derselbe nicht auf das der Lizitation vorhergehmde Ver- fahren sich bezieht,. Paragraph 19 der Subhastations - Ordnung, sondern auf das Vcrfahrm in dem Lizitations-Termine, Paragraph 29 loco citato — ohne daß die in dem letztem Paragraph vor- geschriebene Vorladung erforderlich war, weil die auf 'Grund des Paragraphen 19 erhobene Opposition, die als Ladung dimmde Hinweisung in eine Sitzung des Landgen'chts zur Folge hatte, und es einer fcmcm Ladung nicht bedurfte; In Erwägung, daß der Opponent auch gegen dm Oppvsitm Reiß einm crlittenm Schaden nicht nächgewiesen hat- der deSfall- sige Antrag auch hier unberücksichtigt bleibm muß; In Erwäguqg, zu der von der Cathärina Lutz, Ehefrau Bam- berg angebrachten, lediglich auf das von Warkm eingeleitcte, von Reiß fortgesetzte Verfahren gestützten Vindikation, daß der Ertrahent Mar- ken den Gmnd der von Catharina Lutz erhobmm Opposition an- erkannt, indem er von der Adjudicatio» der von ihr vindicirtm Jm- möbel Abstand gmommm hat; daß die Klägerin dagegen ihre be- reits, gegen Marken angcineldete Klage gegen Reiß so'lange fort- setzen mußte, als nicht die Opposition ihres Ehemannes gegen die Zustellung der Beschlagnahme vom 20. August als begründet er- kannt war, daher die Ladung an das Königliche Landgericht nach Paragraph 30 der Subhastations-Ordnung erfolgen mußte; daß jedoch, da dermales das ganze von Warkm eingeleitete und von dem Oppositen Johann Reiß fortgesetzte Berfahrm in Bezug auf die hier zur Frage kommende Vindicat,'on zerfallen ist, so stellt sich diese Klage für die gegenwäm'ge Instanz als von selbst erledigt, dar, und sonach kömmt es auf die von dem Verklagtm Reiß Vor- geschichte Nichtigkeit der am achten Dezember von'gen Jahres zu- gcstelltm Ladung nur in sofern an, als dieselbe bei Berechnung der Kosten in Anschlag gebracht werden wird, und hierauf; ' In Erwägung, daß der auf brff8 Dezember fallende katholische

Festtag zwar ein kirchliche gefeierter, aber nicht Zugleich gesetzlicher Festtag ist, wozu nur die Ln der Allerhöchstm-Cabinetsordre vom 5. Juli 1832 aufgezähltcn gerechnet werden, worunter aber der vom 8 Dezember nicht begriffen ist, welchemnach die von Reiß gerügte Nichtigkeit wegfällt; i In Erwägung, daß die Klägerin einen ihr erwachsenen be- sondern Schaden nicht nachgewiesen, 'hat, ihr desfallsiger Antrag dcßhalb nicht zu berücksichtigen ist; In Erwägung, dm Antrag des Adzitaten Johann Bamberg als Ansteigerer betreffend, daß der Artikel 7 des seiner Ansteiger- ung zum Grunde liegendm Bedinguißhestes jeden Anspruch der Ansteigerer auf Schadens-Ersatz alwschließt, daher der Antrag in die- ser Beziehung unstatthaft erscheint; daß dagegen der Verklagte Johann Reiß, der die Adzitation des Johann Bamberg herbeigeführt hat, die Kosten dieser Adzitation tragen muß. Aus kiesen Gründm Verbindet das K. Landgericht die unter den Ziffern 31,360 und 31,365 zur Rolle gebrachten Sachen; Nimmt die Intervention des.Gerichtsvollziehers Nikolas Haan , an, und indem es zwischm allm 'Parteien zu Recht erkennt, erklärt dasselbe- ohne den Anttag des Opponenten Mathias Bamberg auf Vernichtung der Beschlagnahme vom 20. August 1840 zu berücksich- tigen, die Zustellung dieser Beschlagnahme vom 24. desselben Mts. so wie die darauf erfolgte Verhandlung einschließlich des AdjudLca- lions-Prowkolles vom 24. November vorigen Jahres für nichtig. Landgericht zü Trier. — Urtheil vom 11. Fehr. 1841.' Anw.: Bririus, Boltz, Rupp, Mitttveg und Laeis.

Competenz. - Evocation

Competenz. — Evocation. Kirchenfabrik zu Orscholz oonln, Fautsch. 1) Wenn bei dem Friedensgerichte auf Grund eines vermeintlichen Rechtes eine persönliche Forderung unter 300 Thaler eingeklagt, von dem Verklagten aber das Recht selbst bestritten wird und dieses von unbestimmtem Werthe ist, so kann das Friedensge- richt nicht für competent erachtet werden, über diese Präjudizial-Frage zu erkennen. 2) WcnndemnachdasFriedensgericht über dieseFrage ein Erkenntniß gesprochen hat und dasselbe in 2,ec Instanz infirmirt worden ist, so erscheint eine Evocation der Hauptsache nicht statthaft. Ges. vom 24. August 1790. Tit. m. Art. g. Tit. IV. Art. S. Art. 473 6. P.-O. Die Fabrik der Pfarrkirche zu Orscholz belangte dm dortige» Pastor Nicolaus Fautsch vor daS Königl. Friedensgericht zu Perl, und trug an, den Verklagten sammt Kostenabtrag zu verurthcilen, ihr eine Entschädigung von 5 Rthl. per Jahr, im Ganzen 30 Rthl., zu bezahlen, weil der Verklagte sich habe beigehen lassen, fest dem Jahre 1833 bis 1839 inclusive die von den zum erstm heiligm Abendmahle zugelassmm Kindern geopferten Kerzen^ welche der Kirchenfabrik zuftänden, in Einpfang zu nehmen, und in seinem Ruhm zu verwenden. Der Verklagte erklärte, er habe die ftag- lichm Kerzm in den angegebenen Jahren sich wirklich zugeeignet, weil dieselben als ein Opfer zu betrachtm sepen, welches nach kanonischen Gesetzen und nach einer Cirrulär-Bersügung des ehe- maligen Bischofs von Metz ihm als Pastor zustehe. Er werde sich deshalb die Kerzen auch in Zukunft stets aneignen, der Kla- gen» stehe gar kein Recht auf dieselbm zu. Auf diese Klage erließ das FriedenSgericht ohne nähere Motivirung folgendes Urtheil: „Nach Anhörung der Parteien und nach Einsicht der der Klä- gerin erchcilten Autorisation zur Klage; Gibt-das Königl. Friedensgericht dem klagenden Kirchmrath auf, durch ein Zeugniß der geistlichen Ortsbehörde, und zwar des General-Bicariats zu Trier zu beweisen, ob die ftaglichen Kerzm, welche die zur heiligen Communion gegangenen Kinder, in die Pfarrkirche zu Orscholz während sechs Jahren, und zwar vom Annair» für Rrchkipflcgt, itcr SSt., ltc Abchl. 6

Jahr 1834 bis 1839 inclusive mitgebracht, der dasigen Pfarr- kirchenfabrik als ein von jeher bestinnnteS und bezogenes Einkommen, oder dem dasigen Pfarrer, und zwar diesem letzteren als ein ihm angeblich zukommcndcs Opfer zustehm, und vertagt sonach die Sache in die Sitzung vom :c. rc. Gcgm dieses Urtheil ergriff die klagende Kirchenfabrik das Rechtsmittel der Berufung, und stützte dieselbe hauptsächlich darauf, daß der erste Richter durch seine Entscheidung das eigentliche Er- kenntniß in die Hände der geistlichen Behörde gelegt und sich der ihm obliegenden selbstständigen' Cognition begeben habe; dann aber auch sey sie durch die Bewcisauflage beschwert worden, indem ihre Klage sich ohne Weiteres durch die bestehenden besetze, namentlich durch das Decket vom 30. Dezember 1809 Art. 76 und 26. De- zeinber 1813 rechtfertige. Der Appellat setzte der Berufung die Einrede der Unannchm- - barkeit entgegen und gründete dieselbe auf die Behauptung, daß das Urtheil a quo lediglich die Aufklärung des Richters hinsicht- lich der, über den Fall bestehenden bischöflichen Verordnung auf Gmnd des Art. 69 der -organischen Attikel vom 26. Messidor IX bezwecke, und keineswegs der Hauptsache präjudizire, daß so- mit eia rein präparatorisches Urtheil vorliege, rücksichtlich dessen bekanntlich der Art. 31 b. P.-O. jede Berusimg vor dem defini- tiven Erkenntnisse ausschließe. — Das öffentliche Ministerium stelü in seinem Anträge, außer 1) Der, von dem Appellaten vorgebrachten Einrede der Un- zulässigkeü der Berufung auf den Gmnd des Art. 31 der P.-O. noch folgende Rechtssragm zur Beantwortung: 2) Ist das Urtheil a quo seiner Form nach rechtsbeständig? Art. 144 der P.-O. 3) War das Friedcnsgericht bei der von dem Beklagten vor- gebrachten Einrede competent über die Klage? Art. 9 Tit. III des Ges. v. 24. August 1790. 4) Kann im Falle der Vernichtung des Urthcilö a quo eine Evocation von Seiten des Landgerichts erfolgen? Art. 473 der P.-O. 5) Und im Falle der Bejahung dieser letztem Frage, steht dem zeitigen Pastor oder der Kirchenfabn'k das Recht ziw Beziehung der von den zur ersten heiligen Cvmmunion gchendm Kindem ge- opferten Kerzen zu?

Art. 36 N. 9 des Decr. vom 30. Dezember 1809. Diese Rechtsfragen wurden dann von dem öffentlichen Mini- sterium folgendermaaßen beantwortet: ad 1. Das Urtheil a quo hat zwar nur die Beibringung eines Ältestes verfügt; dieses Attest ist jedoch seinem Inhalte nach der Art, daß die Entscheidung der Sache davon abhängt, indern der Richter den Beweis des durch- unvordenklichen Besitz entstan- denen Rechts zur Beziehung der fraglichen Kerzen auS diesem At- teste entnehmen will. Dadurch aber wird das Urtheil a quo ein Jnterlocut im Sinne des Art. 452 der P^O., von welchem nach Art. 31 idiä. die Appellation auch vor Erlassung des Endurtheils zulässig ist. ad 2. Das Urtheil a quo enthält keine Gründe und eö entsteht daher die Frage, ob dasselbe formell rechtsbeständig ist? Der Art. 141 der Pr. - O. zählt unter den formellen Be- standthci'len, welche ein Urtheil haben soll, die Erwägungsgxündc CraoliCO, ohne jedoch das Präjudiz der Nichtt'gkeü ausdrücklich aus- zusprcchen. Merlin hat daher in seinem UeperloirS snd voce molik der jngemeur, gestützt auf den Art. 1030 der Pr.-O., ange- nommen, daß der Mangel der ErwägungSgründe ein Urtheil nicht m'chtt'g mache. - Gleiches hat der Eassatt'onshof zu Paris in einem Urtheil vom 8. August 1808 8irey VIII. 1. p. 505 ■ erkannt. - - Diese Ansicht dürste sich jedoch m'cht rechtlich durchführen lassen, indem di« Civ.-Pr.-Ord. grade eine Menge der weseMchstm For- men, m'cht mit der' Strafe der Nichtigkeit bedroht hat. Der Art. 3 des'DecretS vom 20. April 1810 hat daher auch in Betreff der Urtheile der Appellhöfe diese Nichtt'gkeü formell aus- gesprochen, unv seitdem hat die Jurisprudenz sich daher auch für die Nichtigkeit der Urtheile der Landgerichte beim Mangel der Mo- ttve ausgesprochen. Urth. des Cass.-Hofes zu Paris vom 11. Juni 1811. ' Sirey T. XI. 1. p. 268. Ob diese Nichtigkeit aber.auch in Betreff der Urtheile der Friedensgerichte anzunehmen sey, ist eine andere Frage. Das Gesetz hat die Prozedur an den Friedensgcrichtcn ihrem 6*

Zwecke entsprechend, viel freier von aller Formalität gestellt, und namentlich die Bestimmung des Art. 141 der Pr. - O. über die Form der Urthcile nicht ausgenommen, Art. 18 der Pr.-O., woraus man annehmcn muß, daß der, Mangel der Erwägungs- gründe bei Urtheilen der Friedcnsgerichte keine Nichtigkeit begründet. ad 3. Das petitum der Klage ist auf Verurtheilung des Bcklagtm zu 30 Pthl. gerichtet, als Ersatz der^ während 6 Jahren unrechtmäßigerweise bezogenen Commum'on-Kerzm, deren Ertrag jährlich auf 5 Rthl. veranschlagt wird. Daß diese Klage zur Competcnz deS Friedensgerichts gehört, leidet kein Bedenken, da sie eine persönliche respt. Mobiliar Klage unter 300 Rthl. ist. Beklagter ercipirte dagegen, daß er das Recht der Klägerin zur Beziehung der Communion-Kerzen bestreite, eine Einrede, deren Entscheidung in Bezug auf die Klage präjudiziell, deren Gegen- ' stand aber offenbar von unbestimmtem Werthe ist, da daS Beziehen der Communion-Kerzen nach dem nsus der Katholischen Kirche sich alljährlich wiederholt, und der Werth derselben theilS von der Zahl, theils von dem Vermögen der. Communicante» abhängt, daher ganz unbestimmt ist. Nach den Gesetzm' vom 24. August 1790 und 7. Juni 1821 ist aber der Friedensrichter nicht competent über Klagen, deren Gegenstand unbestimmten Werth hat,' zu erkennen^ und es fragt sich mm, ob er dadurch, daß das petitum der Klage selbst seine Competcnz nicht überschreitet, zugleich competent wird, über die ihrem Werthe nach seine Competenz überschreitende Einrede, da von deren Entscheidung die der Klage abhängt, zu erkennen. Die Jurisprudenz ist darüber nicht gleichförmig; faßt man aber den Gesichtspunkt in's Auge; von welchem- der ftanzösische Ge- setzgeber bei Einrichtung der verschiedenm Gerichte ausgegangen ist, so kann man nicht lange zweifelhaft seyn. - * Nach der französischen Gerichts-Verfassung sind nämlich nur die Landgerichte und Appellhöfe ordentliche Gerichte, denen eine allgemeine Jurisdiction beigelcgt ist; die Fn'edmsgerichte sind da- ^ gegen erceptionelle Gerichte, deren Jurisdiction nur spezielle Gegen- stände, theils nach der Natur, theils nach dem Werthe des Gegen- standes überwiesen ist, wie dieses nach der ersten Organisation der

Friedensgerichte, welche nicht einmal mit Juristen besetzt werden mußten, nochwendig war. Das Gesetz vom 7. Juni 1821 hat in Betreff der Natur der Friedensgerichte nichts geändert, sondern bloß in der Eivil- Jurisdiction eine Erweiterung der Competenz in Betreff der Summe cintreten lassen. Wird diese Summe überschütten, so hört die Ju- risdictt'on des Erccptionsrichtcrs auf und geht auf den ordentlichen Richter über, wobei es keinen Unterschied mach«! kann, ob diese Ueberschreitung durch das petilum der Klage oder durch die dieses pelitnm präjudizirende Einrede hervorgcbracht wird. Dieses hat der Gesetzgeber: auch in einzelnen Fällen speziell verfügt, und zwar nicht bloß in" solchen, wo die Natur der zu untersuchenden Ein- rede nicht zur Juriödicn'on des Erceptions-Richters gehört, Art. 14 der Pr.-O.; sondern selbst in einem Falle, wo blos das Recht, aus welchem die persönliche Forderung hcrgeleitet wird, bestritten ist. . Art. 10 No. 4 deS Ges. v. 24. August 1790. Es liegt dieses auch in der Natur der Sache, da, wenn auch eine Frage bei einem Gerichte nur inzidenter zur Entscheidung kommt, so wird doch diese Entscheidung rechtskräftig und daher präjudiziell für alle künftige Fälle, mag sie in einem kompetenten oder ' inkompetenten, in einem definitiven Erkenntnisse oder in einem In- terlokut erfolgt ftpn. Art. 1350 und 1351 des b. G.-B. Art, 451 und 452 der b. Pr.-O. Hiernach war daher das Friedensgericht zu Perl incompetent über die die Klage selbst präjudizirende Einrede des Beklagten zu entscheiden, und zwar nach dem Gesetze vom 24. August 1790 ratione materiae, weshalb die desfallsige Erreption nicht blos nach Art. 46 des Decrets vom 20. April 1810 von Seiten des öffentlichen Mnisten'ums vorgebracht werdm kann, sondern selbst vom Gericht ex officio berücksichtigt werdm muß. Art. 170 der Pr.-O. ad 4. Wenn nun hiemach das Urtheil a quo weil es von einem incompetmten Richter erlassen wordm ist, aufgehoben werden muß, so entsteht die Frage, kann die Entscheidung der Sache so, wie sie dermalm liegt, von dem Landgerichte evocirt werden? Das Urthell a quo ist, wie oben ausgefuhrt, ein Jnterlocut, welches wegen- Inkompetenz des Richters, der cs crlassm, vcr-

m'chtet wird. In diesem Falle gestattet der Art. 473 der P.-O. dem Appellrichter die Evocation der Hauptsache, wenn diese zur Entscheidung reif ist. Urth. des Caff.-Hofs zu Paris vom 24. August 1819. Sirey XX 1. p. 106. Die Hauptsache ist aber zur Entscheidung reif, denn der Sühne- versuch ist nicht zulässig. Art. 49 No. 4 der Pr.-O. Die Anwälte haben sie vollständig vorgetrage», und da in factischer Beziehung kein Streit besteht, beruht die ganze Entschei- dung auf der Entscheidung einer Rechtsfrage, nämlich der: ob nach der bestehende« Gesetzgebung der zeitige - Pastor oder die Kirchen- fabrik das Recht des Genußes, der von den Kindern bei der erste» .heiligen Communion dargebrachten Kerzen zusteht. Zwar könnte man hiergegen einwenden, es würde den Par- teien eine Instanz entzogen, worauf sie gesetzlich ein Recht hätten, da im Falle der Evocation das Landgericht in letzter Instanz er- kenne. Dieses ist richttg, mußte aber der Gesetzgeber im Auge haben, als er die Bestimmung des Art. 473 der Pr.-O. zum Gesetze erhob, und hierzu hat ihn der Umstand bestiunnt, daß sonst über eine und dieselbe Frage in einer und derselben Sache vier Gerichte entscheiden würden, nämlich der incompetente Richter a quo, der Appellrichter, der competente Richter 1'" Instanz, und endlich wie- der der Appelln'chter, was offenbar dem Prinzip des französischen Cünl-Prozrßes, der außer der Cassations-Instanz nur zwerJnstanzm kennt,' widerstreitet. all 6. Zur Sache selbst ist es unzweifelhaft, daß die Kerzen, welche nach dem Gebrauch der Katholischen Kirche von den Kindern, welche zur erstm heiligen Communion. gehm, getragen und nach Beendigung des Gottesdienstes in der Kirche gelassen werden, zu den oblationes im Sinne des earr. Rechtes gehören. Diese oblationes warm in der ersten Zeit des Christenthums und so lange, die Kirche kein eigmes Vermögen besaß und im heid- nischm Staate bloß geduldet wurde, daher keine Unterstützung von Seiten des Staates zu erwartm hatte, die einzigm Mittel, wovon die Geistlichkeit erhalten und die Bedürfnisse der Kirche bestritte« wurden. Sie wurdm daher nach den verschiedenen Zwecken ver-

thcilt unter dem Bischof, dm Geistlichen, der Kirchenfabrik und ein Theil davon erhielten auch die Armen -. 23. 25 — 27. 28 C. Xll. 9 1. Als nach und nach das Licht des Christenthums sich weiter verbreitete und die Staatm selbst christlich wurden, gestaltete sich dieses Verhflltniß anders, da mit der Anerkennung der Kirche als Staats-Religion der Staat auch die Verpflichtung übernahm, für die Erhaltung der Kirche und ihrer Diener Sorge zu tragen. Dieses geschah dadurch, daß der Kirche gestattet wurde, eigenes Vermögen durch Schenkungm zu erwerben, daß das Zehntrccht der Kirche gesetzlich anerkannt und dieselbe selbst durch Staatsmittel dotirt wurde. Der Verwmdung der Oblatione» für die Kirche selbst bedurfte es nun nicht mehr und diese blieben daher zum Ge- nuß der Geistlichen, so daß die Praxis des can. Rechts sich zu Guastm des beklagten Pastors ausbildcte. Die Verwaltung des Kirchen-Vermögcns blieb in dm Händm der Geistlichkeü, jedoch hattm die Staats-Gesetze schon früh Be- stimmungen über Acquisite und Veräußemng erlassen. Ja Frankreich gewann der Staat in Rücksicht des Kirchen- Vermögens eine» noch großem Einfluß, indem die gallicanische Kirche in der berühmtm Declaration vom Jahre 1682 als Prinzip der Kirche aussprach. • „Regnum meum non est de hoc mundo, et iterum „Reddite ergo quaesunt Caesaris Caesari et quae sunt „Dei Deo. Reges ergo et principes iu temporalibus nulli „ecclesiasticae potestati Dei ordinatione subjici elq." Durch diese Declaratt'on, welche Ludwig der XIV. durch Ordon- - nanz vom März 1682 zum Staats-Gesetz erhob, wurde die Ge- walt der Kirche auf rein geistliche Angelegmheiten (Spiritualia) beschränkt, dagegm in zeitlichen Dingen (temporalia) die des Staats-' Oberhaupts als von der Kirchengewalt unabhängig erklärt. Diese Grundsätze der Gallicanischen Kirche sind in den Rhein- Provinzen durch das Decret vom 25. Februar 1810 als Gesetz publizirt wordm und müssen auch jetzt noch als gültt'g betrachtet werden, da sie im . Allgemeinen mit den Gmndsätzm des Allg. tz.-R. Thl. II. Tit. 11 welche, insoweit sie zum innem Staatsrechte ge- hören, auf die Rheinprovinzen übergegangm und worin durch das Concordat vom Jahre 1821 nichts geändert worden ist.

Zu den temporalia der Kirche gehört aber unbestrittenermaaßen das Kirchenvennögen (fabrica ecclesiae). Altg. L.-R. Thl. H. Tit. 11. §. 161 seq. und hat daher auch der Staat mit der Pflicht für das Bedürfniß der Kirche zu sorgen, auch das Recht über die Verwaltung des Kirchen-Vermögens zu wachen und über den Genuß desselben Anordnungen zu treffen. In Frankreich war dieses um so nothwendiger, da der Staat durch die Einziehung des Kirchen-Vermögens nothwendig die Ver- pflichtung übernommen hatte, auch für die Bedürfnisse der Kirche die Mittel zu schaffen. 12. Juli Dieses geschah dann auch durch das Gesetz v. 1790. Gleiches Berhältniß trat mit der Einführung der französischen Gesetze Ln den Rheinprovinzen ein, und wurde nach dem Concordat vom 26. Messidor I. JX und dann in dem Concordat vom Jahre 1821 rechtlich begründet; in den Organisattons-Artt'keln vom Jahre IX, sowie in dm spätern deshalb ergangenen Decretm und Ber- ordnungm näher äusgeführt. In Betreff der oblationes hat in specie der Art. 68 der Organisations-Artikel vom Jahre IX die Grundsätze des eanonischen Rechts sanctionirt und die oblationes den Geistlichm überwiesen, jedoch hat der Art. 69 ibid. hinzugefügt, daß die Bischöfe, unter Genehmigung des Staats, Reglemmts entwerfen sollen, in welcher Weise diese Einkünfte der Kirche von dm Geistlichm bezogen wer- dm sollen. Ein solches Reglement ist, wie es in facto nicht bestritten, vielmehr durch ein vorgelegtes Zmgniß des General-Vicariats nach- gewiesm wird, für das Bisthum Trier nicht erlassm worden, wo- gegen aber nach, diesem Zeugniß eine Observanz zu Gunsten der Geistlichkeit sich gebildet haben soll. Daß diese Observanz ein Recht begründen kann, ist nicht bloß dm Allgemeinen Rechtsprinzipien gemäß, wonach da, wo keine Ge- setze bestehen, durch Gewohnheit ein Recht entstehm kann, sondem ist in Betreff der vorliegenden Frage um so eher zu bejahen, als dieselbe bloß das ausführt, was in dem Art. 68 eit. bereüs ge- setzlich ausgesprochen ist und mit dem ftühem Rechtszustand über- einstimmt. Wenn aber positive Gesetze der Observanz entgegmtreten, dann kann letztere keine Rechtsgültigkeit erlangen. Selche positive gesetz-

liche Bestimmungen finden fich aber in dem Decret vom 30. De- zember 1809, welches die Organisation der Kirchcnfabn'ken enthält. Hier ist im Art. 36 sub No. 10 zunächst auf das Reglement, welches in Gemäßheit des Art. 69 der Organisations-Artikel vom Jahre IX entworfen werden sollte, Bezug genommen und als Ein- künfte der Kirchenfabrik dasjenige aufgeführt, was letzterer durch diese Reglements von den oblationem im Allgemeinen zugewiesen worden sey. . Dann aber sind unter No. 9 in specie diejenigen Oblationm de« Bestimmungen des gedachten Reglements mtzogen, welche der Kirchenfabrik gemacht werden, und diese jedenfalls der Kirchenfabrik auch zugewiesen. Es kommt also hiemach bloß auf die Jntmsion des Gebers an, ob er der Kirche oder dem Pastor opfem will. Daß nun Opfergelder — oblationes — in der Regel nach de» Willensmeinungm des Gebers nicht dem zein'gm Pastor, sondem der Kirche dargebracht werdm, liegt in der Natur der Sache, ist aber >in Betreff der Opferkerzm um so unzweifelhafter, als diese Kerzen nicht von dkm Pastor, wohl aber in der Kirche beim Gottes- dimste benutzt werden könnm, und sechst ein weftnüiches Bedürftnß der Kirche zu diesem Zwecke sind. - Daß aber gar die Kinder, welche zur erstm heiligen Com- munio« gehm, die Kerzm, welche sie hei dieser Gelegenheit in die Kirche bringen und auf dm Altar stellen lassen , nicht dem Pastor geben wollm, um sie bei. seinem Tisch oder sonst wo zu verbrmnm, sondem sie der Kirche opfem, damit sie dort zum Andenken an die von ihnm begangene heilige Handlung aufbewahrt werdm, kann wohl keinem'vernünftigen Zweifel unterliegen; dmn nur zu diesem heikigm Zweck werdtn sie so verziert, was gewiß nicht der Fall seyn würde, wenn die Jntmtion dahin gieng, daß der Pastor sie als ein Geschmk in seinem Nutzen verwmdm solle. Dafür spricht dann auch der Art. 76 des Dekrets vom 30. Dezember 1809, welcher dem Schatzmeister der Kirchenfabrik zur Pflicht macht, die bei geweihtem Brod u. s. w., geopferten Kerzm unter die Einnahme in natura aufzunehmm, sowie das Staats- rathsgutachtm vom 18. August 1812 V. No. 8347 und selbst das Decret vom 26. Dezember 1813, durch welches eine spezielle Be- stimmung über die bei Leichenbegängnissen getragenen Kerzen in der Art getroffen worden ist, daß die Hälfte dason der Kirchenfabrik,

die andere Hälfte dem Geistlichen zugcsprochen wird, was hier nothwendig war, da die Kerzen nicht von den Opfernden selbst, sondem von fremden Leuten getragen werden und die Intention des Gebers daher nicht aus der Natur der Sache sich ergab. Die Klage der Kirche ist daher in allen Theilen gegründet und geht der Antrag des öffentlichen. Ministeriunrs dahin: . 1) Die von dem Appellaten — Beklagten —* vorgebrachte Einrede der Anzulässigkeit der Berufung als ungegründet zu ver- werfen ; 2) Das Urtheil a quo der Form -nach rechtsbeständig zu er- klären; . 3) Dasselbe aber, als von einem incompetentcn Richter er- lassen, zu vernichten. 43 Das Erkenntniß in der Hauptsache zu evoziren; 5) Der appellantischen Kirchen-Fabrik das Recht zur Beziehung* der von den Kindern bei der ersten heiligen Communion präsentirten 'Kerzen zuzusprechen; demgemäß den Beklagten und Appellaten zur Bezahlung des eingeklagten Betrags von 30 Rthl. als Entschädig- ung für die von den Jahren 1833 bis 1839 bezogenen Kerzen sowie in die Kosten beider Instanzen zu verurtheilen und die Rück- erstattung der hinterlegten Appellstrafen zu verordnen. Das K. Landgericht erließ nachstehendes Urtheil: — In Erwägung, auf die von dem öffentlichen Ministenum an- geregte Jncompetenzeinrede, daß zwar die Kirchenverwaltung dm Berklagtm auf Zahlung von 35 Rthl. für die von ihm seit 1833 bis 1839 bezogenen Kerzen, welche die Erstcommunikanten geopfert hatten, beim K. Friedensgerichte belangte, daß aber der Verklagte dieser Klage entgegensetzte, das Recht zu haben., diese Kerzen zu beziehen, mit dem Zusatze, daß er sich für die Zukunft dieselbm stets, zueignen würde; ' Daß der Verklagte durch diese Einrede ein Recht vorgeschützt hat, worüber erst erkannt sein mußte, bevor über die eingeklagte Summe und deren Betrag erkannt werden koMe; daß die Friedens- gerichte in persönlichen und Mobiliarsachm zu erkennen nur bis zu einer bestimmten Summe competent sind; daß aber das behauptete Recht, dessen Ertrag jährlich erhöhet-oder vermindert werden kann, einen Gegenstand von unbestimmtem Werthe darstellt, worüber nach Art. 9 Titel 3 und Art. 5 Tit. 4 des Gesetzes vom 24. August 1790 nur das Civiltribunal zu erkmnen befugt ist, daß daher das

Opfergaben. - Canonisches Recht

Friedensgericht, bevor es über die angestellte Klage erkenn«» konnte, »venigstens die Entscheidung der Frage über das Recht selbst vor die competente Behörde verweisen mußte; daß dasselbe soinit, da cs in der Hauptsache verfügte, seine Competcnz überschritten hat und folglich das desfallsige Urtheil nicht bestehen kann; In Erwägung, auf die etwa zu verfilzende Evocation, daß- zwar nach Art. 437 b. P.-O. wenn von einem interlocutorischen Urtheile appellirt und dasselbe unkräftt'g erklärt worden ist, die Appellationsgerichte, wenn die Sache zu einer definitiven Entschei- dung vorbereitet ist, zugleich über den Grund der Sache definitiv und durch ein und dasselbe Urthn'l erkennen können; daß auch ein gleiches bei definitiven Erkenntnissen beobachtet werden soll, daß sich aber in gegenwärtiger Sache ein Anderes darstellt, indem das Friedensgericht in n'ner Sache durch Bescheid verfilzt hat, worüber zu erkennen es nicht competent war, und in welcher auch das Land- gen'cht in letzer Instanz zu erkennen nicht befiigt ist, und daß fer- ner, wenn das K. Landgericht die Hauptsache an sich ziehen, und darüber erkennen würde , das zu sprechende Urtheü nicht als in der Appell-, sondem als in erster Instanz erlassen angesehen wer- den mußte; Daß nun aber ein und das nämliche Gen'cht nicht zugleich Richter zweier Jnstanzm seyn kann, daß somit eine Evocation in dem gegenwärtigen Falle unstatthaft erscheint, vielmehr die Parteien über das Recht vor dem competentenM'chter in 1'" Instanz wer- den verhandeln müssen; Aus diesen Gründen , Vernichtet das Königliche Landgericht das vom Friedensgerichte zu Perl am 21. November von'gen Jahres erlassene Urtheil als in- competenter erlassen, weist die Partien vor wm Rechtms und legt der Appellantin die Kosten beider Instanzen zu Last; die Rückgabe der Surumbenzgelder verordnend. Civilkammer des L^G zu Trier. Urtheil v. 13. April 1840. Advocaten r Lan's, Regnier. Opfergaben. — Canonisches Recht. 1) Nach Canonischem Rechte gehören^alle Opfergaben, welche in den Grenzen einer Pfarrei, in Kirchen oder Capellen niedergelegt oder dargebracht wer-

den, der Regel nach dem Pfarrer, wenn nicht eine andere Intention der Geber ausgesprochen oder zu vermuthen ist. 2) Dasjus canonicum gilt noch immer in katholisch- kirchlichen Angelegenheiten und Einrichtungen, in- sofern nicht andere Satzungen nachgewiesen sind, welche dasselbe abgeschafft, oder auf das katholische Kirchenwesen abändernd eingewirkt haben. 3) Die in den Rheinprovinzen noch geltende franz. Gesetzgebung hat nicht das kanonische Recht im Allgemeinen für aufgehoben erklärt, noch auch in specie die Regel des kanonischen Rechtes rücksicht- lich der Opfergaben abgeändert. Organ. Convention vom 26. Uessickor IX. Tit. IV. Sect. III. Decret v. 30. Dez. 1809. Art. 36 No. 9. Art. 76. Decret v. 26. Dez. 18,13. . In Folge des vorhergehenden, zwischen denselben Parteien er- lasse'nen Erkenntnißes vom 13. Apn'l 1840 brachte die Kirchen- fabrik zu Orscholz ihre Klage direct bei- dem Königl. Landgerichte an und stylisirte dieselbe genau so, wie in dem von'gen Falle. Der Verklagte setzte derselben Folgendes entgegen: Nach dem kanonischen Rechte habe der Pfarrer alle Obla- tionen, welche innerhalb der Grenzen seiner Pfarrei dargebracht würden, zu beziehen, insofern nicht der ausdrückliche odervermuth- bare Wille des Opfernden ein Anderes bestimmt oder eine entgegen- stehende Observanz an einem bestimmten Orte sich ausgebildet habe. Vecr. Gr. Caus. X. qn. I. cap. 13 und 14. Riegger. Iristit. Jurispr. eccl. T. III. §. 518. S. 383. Van Espen Th. II. Abschn. IV. Tit. II. K. X.. kre^. cnt. Commentar über das Kirchenrecht re. re. Th. IV. Abthl. I. §. 52. No. 4 Beide Ausnahmsfälle wären in concreto nicht vorhanden und somit müsse die Regel zum Vortheil des Verklagten ihre An- wendung ffnden. Zunächst behaupte die Klägerin nicht eine aus- drückliche Willensäußerung Seitens der opfernoen Kinder in ihrem Interesse, anderer Seits aber streite die vermuthbare Intention der- selben durchaus für dm Pfarrer. Eine mtgegenstehmde Observanz habe sich an keinem Orte der Diöcese Trier, nammtlich auch nicht

zu Orscholz nach Ausweis eines dem Gerichte vorgelegten Zeug- nißcs des General-Bicariatö äusgcbildet. — Das kanonische Recht sey durch die noch in dm Rhcinprovinzm geltende französische Ge- setzgebung in katholisch-kirchlichen Angelegenheiten weder im Ganzm noch insbesvndere in der einschläglichm Materie aufgehoben wordm. Die von der Klagen» hicrgegm angezogenen Gesctzesstellm feyen keineswegs geeignet, die Klage zu bcgründm. WaS zunächst dm Art. 69 Tit. IV 8ect. III der organischen Convention vom 26. Llessiäor IX anbelange, so könne diese auf den gegebenen Fall keine Anwendung finden. Er habe bloß die bei Verrichtung sacrammteller Handlungen üblichen Stolgebühren zum Gegmstande, insofern dieselben zu einer Zwangspflicht erhoben wcrdm sollten, nicht aber die freiwilligen Gaben. Sodann mthalte derselbe auch nicht schon ohne Weiteres.eine Abänderung des kanonischen Rechtes in Betreff der Oblationm; er räume vielmehr nur dem Bischof die Befugniß einer solchen Abändemng ein, und wenn dieser von.einer solchm Befugniß keinm Gebrauch mache, — wie dieses in der Diärese Trier der Fall sey, — so folge daraus von selbst, daß das Unveränderte wie früher bestehen blribe. — Was sodann diejenigen Stellm aus dem Decrete vom 30. Dezember 1809 betreffe, welche von Oblationm handelten, näm- lich die Art. 36 No. 9, und Art. 76 > so statuirtm diese theils bloß Ausnahmen für einzelne Oblationm und bekräftigtm also die Regel, theils auch stimmten sie ausdrücklich mit derselben überein, insofem fie eben zur Ausnahme eine ausdrückliche Willensäußerung der Opfernden erfordertm. , (Art. 36 No. 9 verd. „de» oblalions kaltes ä la fabrique.*.') . Auch das Decret vom 26. Dezember 1813 müsse nach dem Grundsätze: „exceptio firmat regulam“ zum Vvrtheile des Ver- klagten ausgelegt, werdm. — Die Klägerin erbot sich noch subsidiarisch zu dem Beweise durch Zeugen, daß seit Menschengedenken, jedenfalls aber seit 30 Jahren' von 1833 rückwärts die von den Kindem beider 1*'" Communion geopferten Kerzen auch in der Kirche zum Gottesdienst verbraucht wordm seyen. . - / ■,, Der Verklagte behauptet die Unerheblichkest dieses Bcweissatzes, weil in der Regel die Geistlichen die Kerzen nicht selbst verbrauchten, sondern 'sie der Kirche gegen eine Vergütting überließe», und des-

halb die artikulirte Thatsache keinen nothwendigen Schluß auf eine entgegenstehende Observanz begründe. —- Das öffentliche Ministerium, welches in dieser Sitzung durch einen andern Beamten vertreten war, schloß sich der Ausführung des Verklagten an, worauf das Königl. Landgericht nachstehendes Urtheil fällte: In Erwägung, daß unbestrittmermaaßen nach dem jure cano- nico und der Lehre dieses Rechtes alle Opfergaben, — Oblationes, — welche in dm Grmzen einer Pfarrei, in Kirchen oder Cappellm niedergelegt oder dargebracht werden, in der Regel dem Pfarrer an- heimsallen, wenn nicht eine andere Intention der Geber ausge- sprochen oder zu vermuthen ist, Daß das jus canonicum in katholisch-kirchlichm Angelegen- heiten und Einrichtungen noch immer den Maßstab zur Normirung und in streitigm Fällen zur Entscheidung abgibt, insofem nicht an- dere Satzungen nachgewiesen sind, welche dasselbe abgeschafst, oder auf das katholische Kirchenwesen abändernd eingewirkt habm; Daß in der hier noch geltenden französischen. Gesetzgebung nir- gendwo eine Verordnung zu finden ist, wodurch das eanonische Recht im Allgemeinen für aufgehobm und akgeschasst erklärt worden; daß es daher auf die neueren besonderen Bestimmungen dieser Gesetz- gebung ankömmt, welche auf den zur Frage liegmdm Gegenstand eingewirkt Haben; Daß, was zunächst die organische Convmtion vom 26. Mes- sidor Jahres IX betrifft, welche im Titel IV, Sektion III, §. 69 verordnet, daß mich außer den, den Geistlichm bewilligtm Gehältern, dieselben diejenigen Gabm zu beziehen haben sollm, welche ihnen für die Ausspendung der Sacramente zustehm, wmn darüber von den Bischöfen Reglements angelegt und diese von der Regierung genehmigt worden, diese Verordnung, dm gegebenen Fall, wo es sich nicht von einer, wegen Spendung eines Sacraments, sondern von einer bei Gelegenheit der heiligen Communion von den Neu- communicanten fteiwillig offensten Gabe handelt, nicht berührt, vielmehr die eigmtlichcn Stolgebührm oder sonstige Gabm für ge- wöhnliche sacramentelle Vernchtungen zum Gegenstände hat, welche nach geschehener Einreichung und Genehmigung der bischöflichm Reg- lements aufhörm, freiwillige Gaben zu sein, sondern zwangsweise gefordert werden können; Daß wenn es die Absicht der französischen Gesetzgebung ge-

wesen, in Ansehung der vorliegenden Frage die Vorschriften des kanonischen Rechts abzuschaffen und sämmtliche freiwillige Gaben den Kirchenfabriken zuzuwenden, dieselbe da, wo sie die Opfer zu den Einnahmen der letztem zählt, sich im Allgemeinen hätte aus- drücken und nicht ausdrücklich nur der Oblations faites a la fa- brique, erwähnen müssen, eine Ausnahme, die übrigens ganz den Bestimmungen des kanonischen Rechts conform ist; Daß es alsdann ferner keiner besonderen Bestimmungen in Ansehung der bei Leichenbegängnissen und der bei dem geweihten Brode — was nicht mit dem Altars-Sakramente zu verwechseln ist — dargcbrachten oder gebrauchten Kerzen bedurft hätte; Daß endlich der Umstand, daß es sich hier von Wachskerzm handelt, die Kirchenfabrik aber Wachs und Kerzen zum Gebrauche bei dem kirchlichen Gottesdienste anzuschaffen hat, ohne alle Be- rücksichtt'gung bleiben muß, indem auch sonst alle Gabm, an Geld vorzüglich, von derselben in Anspruch genommen werdm könnten, weil man mit Geld alles anschaffen kann; Daß, was die Absicht der Geber betrifft, hierüber die canonischm Satzungen intrinsece ft<$ schon ausgesprochen haben und auch schon nach allgemeinm Vermuthungcn eher für den Pfarrer als für die Kirchenfabrik zu entscheiden ist, weil vorzugsweise angenommm werden muß, daß die Kinder ihrem Seelsorger, der mit Liebe und Fleiß sie zu dem Tische des Herrn vorbereitet hat, sich haben dank- bar beweisen, als der Kirchenfabrik zur Erhaltung des Gottes- dienstes eine Unterstützung gewähren wollen;'eine Unterstützung, die, wenn sie deren bedarf, ihr gesetzlich aus der Gerneindecaffe zu Theil werden muß; In Erwägung zu dem von der Klägerin subsidiarisch aner- botenen Beweise, daß, wenn auch in der Kirche zu Orscholz der angegebene Gebrauch bestanden haben sollte, hieraus nicht noth- wendig würde gefolgert werden müssen, daß die Pfarrer sich des ihnen im Allgemeinen zustehenden Rechts begeben hätten, indem sie freiwillig entweder gegen Ersatz oder unentgeltlich die fraglichen' Kerzen zum Gebrauche in der Kirche beließen: Aus diesen Gründen Weist das Königliche Landgericht, mit Uebergehung des von der Klägerin subsidiarisch anerbotenen Zeugenbeweises, die durch Ladung

Verkauf. - Erbschaftsrechte. - Rescissionsklage

vom 28. April dieses Jahres angcstellte Klage als ungegründet ab und legt der Klägerin die Kosten zu Last. 1" Civil - Kammer des L.-G. zu Trier. Sitzung v. 30. Aug. J840. Advokaten: Laeis, Regnier. Verkauf. — Erbschaftsrechte. — Rescissionöklage. Ueber den Verkauf von Erbschaftsrechten und dieZu- lässigkeit einer Rescissionsklage gegen denselben. Die im Jahre 1830 verlebte Gertrud Kockelmann zeugte in ihrer Ehe mit dem ebenfalls verstorbenen Wilhelm Schmitz 4 Kinder, und zwar: einen Sohn Friedn'ch, einen zweitm, Mathias, einm dritten, Jacob, und eine Tochter, Anna, Ehefrau von Johann Richter. Der am 4. März 1838 gestorbene älteste Sohn Friedrich Schmitz, vulgo Kockelmann, stand in drei verschiedenen Ehen. In seiner ersten Ehe mit Maria Kohn erzeugte er 4 Kinder, und zwar: 1) eine setzt verlebte Tochter Anna, Eheftau von Johann Krump, aus welcher Ehe die beiden .Kinder resp. Enkel Amalia und Friedn'ch noch vorhandm sind; 2) eine Tochter, Elisabeth, Ehefrau von Peter Ersch; 3) eine Tochter, Gertrud, Wittwe von Baptist Milben; 4) einm am 31. Juli 1818 gestorbenm Sohn, Michel. In seiner zweitm, mit Cathan'ne Maisch geschlossenm Ehe, erzeugte der gedachte Friedn'ch Schmitz zwei Kütder, nämlich die Susanne, Eheftau von Jacob Kaufmann, und eine andere Tochter Susanne, Eheftau von Nicolaus Wepres. Die dritte Ehe des Friedrich Schmitz mit Eva Leufgm, blieb kinderlos. In einem am 2. Mai 1338 ern'chtetm Notan'alacte erkläNm die Eheleute Ersch, die Eheleute Kaufinann und Johann Krump, als Vormund seiner minderjährigen Kinder Amalia und Friedn'ch, daß sie gemeinschaftlich unter dem Versprechen, solidarisch Gewähr zu leisten, ihre sämmtlichm erbfchastlichen Rechte, Mobiliar- und Immobiliarvermögens ihrer verlebten Eltem resp. Schwiegereltern, nämlich des Fnedn'ch Schmitz,, genannt Kockelmann und dessen drei succejsiver Eheftäuen Maria Kohn, Catharina Meisch, Eva Leuf- gen, sowie'ihres Bmders resp. Schwagers Michel Schmitz, ohne irgend eine Ausnahme, noch Vorbehalt, und ohne weiter etwas zu garantiren, als ihre Erbfähigkeit, den Eheleutm Weyres für die Summe von 4800 Rthlr. verkaufm. Am 14. Januar 1839 leitetm die Eheleute Kaustnann gegen

die Eheleute Weyres, Ensch und die Minderjährigen Krump eine Klage bei dein Königs. Landgerichte zu Tn'cr rin, dahin gehend, daß jener, Notarialverkauf vom 2. Mai 1838 wcgm Nichteinhalt' ung der bedungenen Zahlungstermine für aufgelöst, oder aber, weil derselbe eine Verletzung um mehr als ein Viertel der Erbportion der Kläger enthalte, für nichtig erklärt werde; und daß demnach der Nachlaß des Friedrich Schmitz in 5 Theile getheilt und den Klägern ein solcher Theil zugewiesm werde; indem die nicht im Processe befindliche Ehefrau Gertrud Milbert ihr Vs bereits in Natur bezogen habe. Auf diese Klage erkannte das Königl. Land- gericht durch Vorbescheid vom 27. August 1840 dahin, daß eS die Refiliationöklage als ungegründet abwies, weil die verklagtm Ehe- leute Weyres ein gehöriges Realanerbieten gemacht, dessen Annahme die Kläger ohne Grund verweigert hätten; sodann gab eS vor fer- nerer Entscheidung über die behauptete Verletzung um mehr als ein Viertel, dm Klägern .auf, dicscrhalb spcriclle Thatsachm mit An- gabe der Beweismittel zu articulirm und darüber durch Act, von Anwalt an Anwalt näher zu verhandeln; indem es endlich einm, auf Sequestratt'on des, zur Theilung gefordertm KockelmannS-GuteS gerichteten Antrag verwarf. Diese letztere, die Rescissionsklage be- treffende Entscheidung mott'virte das Landgericht dadurch, daß die Kläger sich auf die Arttkel 887 und 888 b. G.-B. stütztm, die verklagtm Eheleute Weyres aber die Anwendbarkeit dieser Gesetz- stcllen bestritten und sich dagegen auf den Arttkel 869 eoüem be- riefen;-daß ferner die -Kläger den fraglichen Verkauf als betrüger- ischer Weise zu Stande gekommm angriffen, weshalb der erbotme Beweis der Arglist im Sinne des Artikels 889 I. c. erheblich sey. In der Sitzung vom 6. Mai 1841 suchtm die Kläger ihren Antrag auf Rescission des Verkaufs aus folgenden Gründen zu rechtfertigen. Dieser Verkauf müsse nach den Verfügungen der Ar- tikel 887 und 888 b. G.-B. bmrtheilt werden; das mitverkaufte Kockelmanns-Gut sey mit Einbegriff der Mobilien allein über 16000 Nthlr. werth, daher die behauptete Verletzung um mehr als ein Viertel offmbar, wie überdies noch eine anzuordnende Erperttse außer Zweifel setzen werde. Hierauf mtgegneten die Verklagtm Weyres (indem die übrigen Verklagten deren Anträgen lediglich beitraten), der in Frage befangene Notarialvcrkauf enthalte.einen Verkauf von Erbschaftsrcchtm an Miterbm und falle daher, was auch bereits in dem angeführten Vorbescheide anerkannt sey, ledig- Annalen für Rechtspflege, itcr Bd., ite Abthl. • —-7

lich unter die Bestimmung des Artikels 889 b. G.-B., wonach gegen einen solchen Verkauf die Rescisstonsklage ausdrücklich unzu- lässig sey. Dagegen replicirten die. Kläger, daß die Verklagten Weyres wenigstens nicht Ln Beziehung auf die verkauften Nach- lassenschasten der ersten und der dritten Eheftau des Fricdn'ch Schmitz Ln dem Verhältnisse von Miterben der Kläger ständen, daß also, da der angerufene Art. 889 I. e. die Rescissionsklage.nurfürden Fall, wo Miterben an Miterben Erbschaftsrechte verkauften, aus- schließe, diese Klage dann zulässig seyn müsse, wenn der Verkauf an Fremde stattgefunden habe. Diese Schlußfolgerung bestntten hinwiederum die Verklagten durch die Behauptung, daß, wenn der vorliegende Verkauf nicht als unter Miterben, sondern als an Fremde geschehen anzusehm sey, überhaupt weder die Artikel 887 und 888, noch der Art. 889 !. c. Anwendung finden können, vielmehr dann nur die, über den gewöhnlichen Verkauf geltenden Regeln eintreten müßten, nach welchen sich aber ihre, der Verklagten Lage noch gün- stiger stelle, indem dann die Kläger nicht blos.eine Verletzung über lAt sondern eine Verletzung um mehr als 7/n darzuthun verbunden seyen. Ferner bestntten die Kläger die Anwendbarkett des ihnen entgegen- gesetzten Artikels 889 l. e. noch' aus dem Grunde, weil der ftag- liche Verkauf durchaus nicht auf Gefahr und Nisico der Erwerber bewilligt worden sey, da die Verkäufer vielmehr ausdrücklich das Versprechen, solidan'sch Gewähr zu leisten, abgegeben hätten; wo- rauf jedoch die Verklagten entgegneten, daß der Verkauf, obgleich er nicht wörtlich den Uebertrag auf Gefahr und Risico der Er- werber enthalte, doch seinem übn'gen Inhalte nach als in dieser aleatorischen Weise geschlossen angesehen werden müsse, indem aus- drücklich von Seiten der Verkäufer weiter nichts, als ihre Erb- fähigkeit garantier worden sey. Endlich suchten die Klager, selbst wenn das fragliche Geschäft nach Artikel 889 !. c. zu beurtheilm sey, die Rescissionsklage dadurch zu begründen, daß sie behaupteten, dasselbe sey das. Werk gespielter Arglist, und in welcher Beziehung sie verschiedene Thatsachen articulirten und zu beweisen erboten, deren Erheblichkeit indessen von den Verklagten verabredet wurde. Hierauf trug das öffentliche Ministerium auf Verwerfung der Klage an, weil dieselbe sich zufolge des hier allein anwendbaren Artikels 889 l. c. rücksichtlich der behaupteten Verletzung als un- zulässig, in Ansehung der behaupteten Arglist aber wegen Uncr-

heblichkcit der, zu deren Beweis articulirtcn Thatsachen als unge- gründet darstelle. Bei Berathung der Sache fand das Landgericht kein Bedenken, daß durch den Vorbescheid vom 27. August 1840 bloß über die Resolutionsklage wegen angeblicher Nichterfüllung der. Bedingungen Seitens der Verklagten, definitiv, dagegen in Rücksicht auf die Re- cissionsklage aus dem Grunde einer Verletzung, nur vorläufig ent- schieden, und um künftig die Sache von allen Seiten beurtheilen zu können, vorerst die Articulation specieller Thatsachen, welche zum Beweise der behaupteten Arglist dienen sollten, aufgegeben wor- den, sodaß also dermalen, allerdings noch zu prüfen scy, ob und in wiefern der Antrag auf Rescission wegen Verletzung um mehr als '4 zulässig und begründet erscheine. Ebenso war man darüber einverstanden, daß der fragliche Verkauf einen eigentlichen Verkauf von Erbschastsrechten darstelle, mithin in feinem Falle den Ver- fügungen der Artikel 887 und 888 b. G.-B. unterliege, sondern nach den, für diese Gattung rechtlicher Geschäfte geltenden eigenen Bestimmungen zu beurtheilen sey. Allein, welche specielle Bestimm- , ung des Gesetzes firr den vorliegenden Fall maaßgebend sep, vcr- anlaßte eine Verschiedenheit der Meinung. Von der einen Seite wurde angeführt, der Notanalverkauf vom 2. Mai 1836 enthalte in Bezug auf die mitverkauften Nachlasseisichaften der zweiten Ehe- frau des Friedrich Schmitz, sowie dessen Sohnes Michel Schmitz einen von Miterben an Mitcrben auf Gefahr und Risico der letz- teren geschehenen Verkauf, und folglich sey nach Artikel 689 b. G.-B. in dieser Beziehung, und abgesehen von der subfidian'sch behaupteten Arglist die Rescissionsklage unzulässig; dagegen in An- sehung der ebenfalls verkauften Nachlaffenschaften der erstm und der dritten Ehefrau des Friedrich Schmitz bestehe zwischen den Klägern und den Verklagten kein Miterbeverhältniß, daher in dieser Rücksicht der Artikel 889 l. c. nicht mehr maaßgebend sey, sondern lediglich die über den Verkauf im Allgemeinen geltenden Vorschriften eintnten müßten; nun sey aber zufolge Artikel 1674 b. G.-B. die Rescissionsklage wegen, einer Verletzung über 7A* nur bei Jmmo- biliarverkäufen zulässig, diese Vorschrift dürfe nicht auf aleatorische Verträge, wozu der fragliche Notanalverkauf offenbar zu rechnen sey, ausgedehnt werden, und folglich stelle sich auch in dieser Be- ziehung die Klage, soweit sie auf^ eine Verletzung gestützt werde, als unstatthaft dar. Diese letzteres dem Artikel 1674 L c. ge-

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gcbene beschränkte Anwendbarkeit wurde dagegen von der andem Seite deßbalb bestntten, weil der fragliche Verkauf doch auch Im- mobilien übertragen habe, und also die, in besagtem Artikel aus- gestellte Bedingung- vorhanden sey. Indessen wurde dieser Einwand dadurch widerlegt, daß nicht Immobilien allein, sondern diese mit Mobilien, und eigentlich selbst dies nicht einmal, sondern vielmehr ErbschaftSrechte an Immobilien wie Mobilien, also eine ganze Masse übertragen worden sepen, in welcher Hinsicht eine Venti- lation nicht stattfinden könne. Nachdem sich über die Unzulässig- keit der ReScissionsklage wegen angeblicher Verletzung in jeder Rück- sicht, eine Sttmmenmehrheit gebildet-hatte, fand es weniger An- stand, die behufs des Beweises der behaupteten Arglist artt'cnlirtm Thassachen als unerheblich anzusehen; und zwar aus den Gründen, welche das nachstehende Urtheil selbst näher entwickelt. In Erwägung, daß das Urtheil hiesiger Stelle vom 27. August praet. zwar dm, auf eine angebliche Nichterfüllung der Vertragsbedingungen von Seitm der haupwerklagten Eheleute Wey- reS gestützt« Antrag, auf Resiliatt'on des am 2. Mai 1838 ge- schlvssenm Verkaufs definitiv, als nicht begründet verworfen, da- gegen das Erkmntniß über dm weiter«, auf eine behauptete Ver- letzung um mehr als ein Viertel- gebauten Antrag auf Rescissio» deS nämlichm Vertrags einstweilen ausgesetzt und zuvor den Klägem aufgegeben hat, specielle Thatsachen mit Angabe der Beweismittel zu arttmlirm und zuzustellm, indem das K. Landgericht in Er- wägung zog, daß die Verklagten, die von dm Klägem angemfenm -Artikel 887 und 888 b.G.-B. in ihrer Anwendbarkeit-bestritten und vielmehr sich auf die Verfügung deS Art. 889 eod. beriefen, die Kläger aber außerdem dm in Frage, befangenm Verkauf auch als durch Arglist zu Stande gekommen, angriffm, weshalb der Be- weis im Sinne des Art. 889 oit. erheblich sey; daß daher- daS gedachte Urtheil in Beziehung auf die ReScissionsklage nur als ein die mdliche Entscheidung vorbereitendes' zu erachtm und erst jetzt, nachdem die Kläger der obigm Aussage genügt habm, zu prüfen ist, in wiefem diese Klage gegründet sey; In Erwägung, daß in dem Notarialacte vom 2. Mai 1838 die Kläger, sowie die,-von dm Advocat-Anwältm Marchand und Feller vertretenm, Mitverklagten erklärm, daß sie mit dem Der- , sprechen, solidarisch Gewähr zu leisten, den Verklagten, Eheleuten Weyres ihre sämmtlichen erbschastlichm Rechte, das Mobiliar- und

Immobiliarvermögen ihrer verstorbenen Eltern resp. Schwiegereltern, nämlich des Fn'cdnch Schmitz, genannt Kockelmann, und dessm 3 successtven Eheftauen, Man'a Kohnen, Catharina Maisch und Eva Leufgen, sowie ihres Bruders rcsp. Schwagers Michel Schmitz, ohne irgend eine Ausnahme noch Vorbehalt, und ohne weiter et- was als ihre Erbfähigkeit zu garantircn, verkaufen; In Erwägung, daß dieses Geschäft weder als eine unter Mit- erben vorgenommerie Theilung, noch als ein, die unter solchen be- standene Ungethciltheit a'ufhcbender und als Verkauf qualisicirter Act, in welchen Bezichungm die Verfügungen der Art. 687 und 888 b. G.-B. maaßgcbcnd scyn würden, betrachtet werden kann, indem eS zur Anwendbarkeit dieser Gcsetzstellm zum Theil an der faktischen Begründung der in derselben, gestatteten Rescissionsklage gebucht, da unbestrittener Maaßen die Contrahente» in Rücksicht auf den Nachlaß der ersten und der dn'ttcn Eheftau des Fn'cdnch Schmitz nicht in dem Verhältnisse von Miterbcn zu n'nander stehen, daß vielmehr das fragliche Geschäft der That nach einen eigmt- lichen Verkauf von Erbschaftsrechten darstcllt, wie sich namentlich aus den im Acte vorkommenden Ausdrücken „sämmtliche erbschaft- liche Rechts ergibt, wobei es in Beziehung auf die Anwendbarkeü des, von einem solchen Verkaufe handelndm ArN'kels 889 b. B. nichts verschlägt, daß der Vertrag nicht in ausdrücklichm Worten die Stipulation, daß der Verkauf auf Gefahr und Risico des Er- werbers geschehen sey, enthält, da cs genügt, wmn diese Stipu- lation ihrem Wesen nach in dm einzelnen Verabredungm des Ver- trags gesunden werdm kann, und dieselbe untergebmd nothwmdig in der Clause!, daß die Verkäufer nichts weiter, als ihre Erbfähig- keit zu garantiren übeniehmm, gefunden werdm muß, wodurch in hinlänglicher Weise auögedrückt ist, daß der Erwerber in jeder an- deren Beziehung und nammtlich in Ansehung des Bestandes und der Kräfte der übertragenen Erbschaftsrechte alle Gefahr zu tragen habe, ohne daß diese Clause! in ihrer Wirksamkn't durch das^ zu Anfang des Vertrags von Seiten der Verkäufer gegebene Ver- sprechen der solidarischen Gewährleisturig beschrärikt würde, va das- selbe nach der n'chtigen Fassung des ganzen Actes nur auf die ga- rantirte Erbfähigkeit der Verkäufer bezogen werden kann; In Erwägung, daß folglich, was das Dcrhältnifi der con- trahirmdcn Parteien in Beziehung auf die Nachlassmschaftcn des Friedrich Schmitz und des Michrl Schmitz anbem'fft; allein der

Art. 889 eit. bei Deurthcilung des fraglichen Vertrags zur Richt- schnur bienen kann, indem in der angegebenen Beziehung die Con- trahente» als Mitcrbcn anzuschcn sind'; baß daher die, auf eine an- geblich erlittene Verletzung nm mehr als ein Viertel gestützte Rcö- cifstonsklage sich zufolge des Artikels eil. äls unzulässig barstellt;/ überdies die Kläger nicht einmal den Beweis der Verletzung er- bieten; daß zwar die Kläger dieser Gesetzesstelle die Deutung zu geben suchen, daß dieselbe, auf den andern Fall, wo der Erwerber kein Miterbe, sondern ein Fremder im Verhältniß zu dem Ver- käufer sey, nicht Anwendung finden dürfe und also per argumen- tum e contrario die Nescissionsklage zulässig sep, da wenigstens in Rücksicht auf die Nachlaffenschaften der erstell'und dritten Ehe- frau des Friedrich Schmitz, zwischen ihnen und den Verklagten kein Miterbmverhältniß bestehe; daß indessen der Art. 889 eit., wie schon die Ueberschrift des Abschnitts, in welcher derselbe steht (,,von Rescission in Theilungssachews) Nur auf das zwischen Mit- erbm obwaltende Verhältniß bezogen werden kann, dagegen der Fall eines Verkaufs von Erbschaftsrechtm an einen Fremden ledig- lich nach den, im Tüel VI, Buch HI des b. G.-B. aufgestellten Regeln über dm gcwöhnlichm Verkauf beurtherlt werden muß, und zwar dies um so mehr, als dieser angeführte Tüel selbst aus- drücklich in dm Art. 1696 und folgend« von dem Erbschastsver- kaufe handelt; daß nun aber keine der eben allegirtm Gesetzesstcllen gegm einen solchen Verkauf die Nescissionsklage auf den Grund einer vorgeschützten Verletzung gestattet, derm Zulässigkeit auch um so mehr bezweifeü werden muß, als eines Theils der Art. 1674 eock. nur dem Verkäufer von Immobilien das Recht gibt, wegm erlittener Verletzung um mehr als 7/i die Rescission des Geschäfts zu verlangm, und ein Erbschaftsverkauf nicht die einzelnen zur Erbschaftsmasse gehörigen Stücke, sondem vielmehr das Recht, da- rin zu surcedirm/auf dm Erwerber überträgt, also, was der vor- liegende Vertrag überdies ausdrücklich erwähnt, sowohl Mobilien als Jmmobüim begreift, und folglich die Natur eines aleatorischm Vertrags annimmt, — und andern Theils zufolge der allgemeinen Vorschrift des Art. 1118 eod. eine erlittene Verletzung nur in den speciell vom Gesetze namhaft gemachten Fällen Verträge vi- ciirt; _ , In Erwägung, daß hiernach die Nescissionsklage aus dem Gnmde einer Verletzung sich in jeder Beziehung als unzulässig

darstcllt, und nunmehr zu untersuchen bleibt, ob dieselbe wegen der von den Klägern articulirten Arglist, durch welche angeblich der Vertrag vom 2..Mai 1838 zu Stande gekommen sey, ge- gründet ist; und in dieser Beziehung In Erwägung, daß gemäß . Vorschrift des Art. 1116 b. G.- B. eine gejpielte Arglist nur insofern die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge hat, als die von einer der Parteien gebrauchten Ma- növers von der Art sind, daß ohne dieselben offenbar die andere Partei den Vertrag nicht- eingegangen wäre; daß nun die Kläger zu beweisen sich erbieten: 1) Daß ihnm, als sie sich zur Ncclamation ihres Erbrechts in das väterliche Haus begeben hätten, von den Verklagten jede Einsicht der Erbschaststitel verweigert und bedeutet worden sey, daß sie nichts erhalten werden; daß jedoch, selbst Ln der Unterstellung, als habe dies Factum wirk- lich und kurze Zeit vor dem Abschlüsse des Vertrags vom 2. Mai 1838 stattgeftmderr, dasselbe nicht geeignet erscheint, um annehmen zu müssen, daß dann eine Arglist auf Seiten der Verklagten liege, da, wie bereits oben ausgeführt worden, der ftagliche Verkauf sowohl seiner Natur nach, als auch in Folge seiner wörtlichen Fassung, als cut aleatorischer Vertrag anzusehen ist, indem die Verkäufer nur ihre Erbfähigkeit zu gewähren sich anheischig machten, mithin rücksicht- lich der Bonität des Geschäftes alle Gefahr auf die Erwerber über- trugen; daß überdies jene Thatsache auch darum unerheblich ist, weil die Kläger nicht einmal speciell articulirer^ daß die angeblich vorenthaltenm Erbschaftstitel etwas von der Bedeutenheit mthaltm haben, daß zu entnehmen wäre, daß sie, falls ihnm derm Inhalt mitgetheilt wordm wäre, den Vertrag nicht geschloffen haben würdm; daß auch den Klägern die Mittel zu Gebote standm, sich durch Versiegelung und Jnvmtarisirung die erforderliche Kenntniß zu ver- schaffen; 2) Daß die Verklagten bei und vor Abschluß des fraglichen Vertrags den Klägem vorgehaltm hättm, daß dem Oheime Ma- thias Schmitz und der Tante Anna Schmitz zusammen die Hälfte des ganzen Kockelmanns-Gutes zustehe, vermöge der Beerbung deren Mutter Gertrud Kockelmann, welche erst 7—8 Jahre vor ihrem Sohne Friedrich Schmitz verstorben sey, und daß auch die in Rede stehenden Nachlassenschaften sehr überschuldet seyen; daß aber das Borhandenseyn von Schulden schoq nach dem so eben

ad- No. 1 bemerkten unerheblich ist, und zwar um so mehr, als weder die einzelnen Gläubiger, noch deren Forderungsbeträge spe- eiell namhaft gemacht werden; daß ferner die behauptete Vererbung jenes Gltts auf dritte Personen ebenso wenig Berücksichtigung ver- dient, weil die Kläger selbst ihre Erbfähigkeit garantirten, ihnen also wohl bekannt fty'n mußte, daß außer ihnen Niemand Ansprüche zu machen berechtigt sey, und weil, wenn jene angeblich ihnen vor- gespiegelte Vererbung in der That nicht stattgefunden haben sollte, indem das Kockelmanns-Gut ein Alleineigenthum des dann einge- cheiratheten Friedrich Schmitz gewesen, dann von einer Arglist nicht mehr Rede seyn kann, da für diesm Fall die Kläger von der ver- sprochenen Gewährleistung befreit wurden, welche immer von ihnen verlangt werdm konnte, wenn sich ergeben hätte, daß sie Ln Be- ziehung auf den Nachlaß des Friedrich Schmitz wirklich nicht oder doch nicht durchaus erbfähig waren; 3) Daß zur selbigen Zeit die Verklagten Weyres, unterstützt von dem Oheime Mathias Schmitz, den Eheleuten Ensch vorge- stellt hätten^ sie 'wogten sich alle Mühe geben, um die Kläger wegen ihrer Ansprüche an das Koäelmanns-Gut zu befriedigen, insbesondere sie zu dem fraglichen Vertrage zu bewegen, wofür ihnen dann der Steigpreis der qngesteigerten Mobilim geschenkt . seyn sollte; . daß indessen auch diese Thatsache, selbst' falls sie bewiesen würde, nicht den Character einer Arglist im Sinne.des Gesetzes involvirt, da einmal die Verleitung zum Abschlüsse eines Vertrags ebensowohl mit, als ohne Arglist-geschehen kann, die Kläger aber auch hier keine besonderen Umstande anführen, aus denen nothw endig gerade auf eine arglistige Verleitung geschloffen werden müßte, zumal ge- setzlich, die Arglist in keinem Falle vermuthct wird, und da ferner nach der eigenen Aufstellung der Kläger die angebliche Verleitung nicht von'den Käufern, sondem von einem der Mitverkäufer aus- gegängen seye und gegen den letztern gerichtet gewesen schn soll; 4) Daß die Verklagten Weyres dm, vor 30 Jahrm zwischen Friedrich Schmitz und Anna Schmitz gethätigten Aet, wodurch letztere wegen aller Rechte auf den Nachlaß ihrer Eltern von ersterem gänzlich befriedigt worden sind, bei Errichtung des in Rede pichenden Vertrags in Händm gehabt hätten, ohne den- selben den Klägern mitzucheilen;

Beleidigungen der Beamten rationi officii. - Competenz

daß die Unerheblichkeit dieses FactumS sich zur Genüge aus dem bereits ad No. 1 und 2 Angeführten ergibt; In Erwägung, daß sonach wegen Unerheblichkeit der articu- lirtcn Thatsachen der darüber erbotene Beweis keine Berücksichtigung finden kann, vielmehr zufolge gesetzlicher Vermuthung angenommen werden muß, daß der fragliche Bcrttag ohne Arglist zu Stande gekommen scy, wonach sich denn der Ungrund der Rescissionsklage auch in dieser Beziehung crgicbt; Aus diesen Gründen Erkennt das König!. 'Landgericht für Recht, verwirft unter Ucbergchung aller übrigen Anträge der Parteien als unerheblich, die erhobene Klage thcils als unzulässig» theils als ungegründet, und vcrurtheilt die Kläger in die Kosten. Beleidigungen der Beamten rationi oklloii. — Competenz. Eine Beleidigung, welche einem Beamten nicht in okkicio, sondern nur ratione officii zugefügt wor- den, fällt nicht unter die Strafbestimmungen der §. 208 und 209 des Allg. LandrechtS (II. 20). Ebensowenig sind die Art. 222 f. des Rhein. Straf- coder darauf anwendbar. ■ Landgericht zu Düsseldorf, viüdnn«. Urtheil deS CaffationShofeS. 1) Elisabeth Graß, 24 Jahre alt> Dienstmagd zu Düssel- dorf, befand sich am 10. Dezember v. I. mit der Eheftau Jansm in einem hintern Zimmer der Wohnung des Schuhmachers und Winkelierers Wilhelm Eickcler zu Düsseldorf. Sie fragte die Jan- sen: ob es wahr sey, daß der Polizei-Commissar sie Abends auf- der Straße betroffen und arretirt habe? und äußerte auf eine per- neinende Antwort, indem sie in die Küche ging; „der Polizei-Commissar ist ein Vagabund, der taugt m'chts und „faßt alle ordentliche Mädchen an." Wegen dieser beleidigenden Acusserung direct vor das Zucht- polizeigericht geladen, wurde Elisabeth Graß durch Urthell vom 11. Januar 1840 zu einer Geldbuße von 1 Thlr. 10 Sgr., im Falle des Unvermögens zu dreitägiger Gefängnißstrafe und in die Kostm vcrurtheilt. Die Gründe waren: „In Erwägung, daß, wie die öffenüichen Verhandlungm «geben habm, am 10. Dezember v. I. die Elisabeth Graß, zu-

fällig ut einem, im hintern lTheile der Wohnung des Schusters und Winkeliercrs Wilhelm Eickcler gelegenen Stübchen, mit der Wilhelmine Hager, Ehefrau des Schlossers Jansen, zusammen ge- kommen war, wo erstere diese gefragt: Ob es an dein sey, daß der Polizei-Commissar sic gestern Abend auf der Straße aufge- griffen und in Hast gebracht habe?, und auf deren Erwiderung, dieses sey nicht wahr und man möchte sie in Ruhe lassen, sie, Graß, also fortgefahrcn: „Ja der Polizei-Commissar ist ein Va- gabund, ein Taugenichts, der sperrt die Mädchen ein, ob sie schul- dig sind oder nicht." ' „In Erwägung, daß, abgesehen davon, daß der Name des Polizci-Commissars nicht genannt worden, wenn man die beiden Art. 222 und 223 des Strafgesetzbuchs im Zusammenhänge nimmt, wo nach letzten« Beleidigungen der Magistrats-Personen bei Ge- legenheit, L l'occssion ihrer Amtsführung, auch durch Gcbcrden strafbar seyn sollen, nur gefolgert iverdcn kann, daß der erstere Art. 222 des Strafgesetzbuchs voraussetzt, daß die Magistratsper- son selbst und unmittelbar die Beleidigung von dem Beleidiger empfangen habm muß (Arch., Bd. 7,- Abth. 2, p. 29), wes- halb die schmähliche Aeusserung der Jnculpatinn Graß, welcher der Character der Oeffentlichkcit fehlt, untergebens nach Art. 471 No. 11 zu ahnden ist." Die Beschuldigte hat kein Rechtsmittel ergriffen und es steht daher das Thatsächliche angegebenermassen rechtskräftig gegen sie fest. Das öffentliche Ministen'um appMrte und trug principa- liter auf Anwendung des Art. 222 des Strafgesetzbuchs, subsidi- arisch auf Inkompetenz-Erklärung an; die correctionelle Appella- tionskarnmer erkannte unter'm 9. März o. nach dem Subsidiaran- trage aus folgenden Gründen: „In Erwägung, daß die gegen die Denunciatt'n erhobene Anschuldigung dahin gerichtet ist, daß dieselbe am 10. Dezember v. I., nach dem Tages zuvor von dem hiesigen Polizei-Commissar van Laer angeblich auf der Straße Frauenspersonen aufgegriffen gewesen seyn sollen, im Eickelcrschen Laden der Ehefrau Jansen vorgeworfen, daß sie am Abend vorher ebenfalls von dem Polizei- Commissar auf der Straße aufgegriffen scp, und sie sich nur nicht so ftomm stellen solle, und als solches von dieser verneint, die Graß in ihren Reden sortgesahren und dabei geäußert: „Ja, der Polizei-Commissar ist'ein Vagabund, ein Taugenichts, der faßt,

— 99 — (nimmt) alle ordentlichen Frauenspersonen auf der Straße und sperrt'sic ein;" „In Erwägung, daß Per Richter erster Instanz diese An- schuldigung auch als erwiesen gegen die Denuntian'n angenommen, jedoch die von dem öffentlichm Ministenum in Antrag gebrachte Anwendung des Art. 222 des Strafgesetzbuchs bloß nur deshalb abgelehnt, weil die fragliche Beleidigung dem Polizei -Commiffar nicht unmittelbar und in Person zugefügt sey, und daher nur die Art. 375, 376 und 471 des Strafgesetzbuchs angcwendet hat;" „In Erwägung, daß die Denuntiati» sich bei diesem Ur- theil beruhigt hat und mithin hiernach, gegen sie ia facio als er- wiesen scststeht, daß sie am 10. Dezember v. I. sich gegen dm Polizei-Commiffar van Laer zwar nicht in Person und unmittelbar in der Ausübung seines Amtes — dans Pexercice de scs fonc- (ions, — aber doch ä l’occasion de Pexercice de ses fonc- tions, grober Beleidigungen schuldig gemacht hat;" „In Erwägung, daß, da cs sich im untergebenen Falle von einer, einem Beamten gelegenheitlich der Ausübung seiner Amts- Verrichtungen widerfahmm groben wörtlichen Beleidigung handelt, zunächst die Frage entsteht, welch« Prozedur und welches Straf- gesetz, ob die französische Cn'minal -Prozeß - Ordnung und die Art. 222 f. des Strafgesetzbuchs, oder mit Hinsicht auf die Allerh. Ver- ordnung vom 6. März 1821 und 2. August 1834 die allgemeine Cn'minalgen'chts-Ordnung und das allgemeine preußische Landrecht Platz greife^ - „In Erwägung, daß von Seitm des öffentlichm Ministeriums für die Anwendung der französischm Straf- und Procedur-Gesetze zunächst und hauptsächlich das von dem Königl. rhein. RevisionS- und Caffationshofe zu Berlin unte?m 1. Ocwber 1838, in Sachm des öffentlichm Ministeriums gegm Peter Adams und Johann Wilhelm Reuter erlassene und im 3. Hefte des 21. Bds. d. Arch. des Civil- und Criminalrechts, Abth. 2, p. 87, abgedmckte Ur- theil bezogen ist;" „In Erwägung, daß dieses Urtheil jedoch eine'ganz andere Frage als die hier vorliegmde zu entscheiden hatte, indem dort nicht von einer gelegenheitlich der Ausübung der. Amts- Verrichtungen begangenm Jnjun'e, sondem von der Anschul- digung einer verläumderischm Dmuntt'ativn gcgbn Beamte im Sinne

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des §. 1431, Thl. II, Tit. 20 des allgemeinen Landrechts die Rede war. „In Erwägung, daß de» mehrgedachten Allerhöchsten Ver- ordnungen vom 6. März 1821 und 2. August 1834 das ausdrück- lich auch ausgesprochene Princip zum Grunde liegt, daß in Be- ziehung auf die Strafgesetze, welche die Mascstät des Oberhaupts und die innere Ruhe des Staates gegen frevelhafte Angriffe und Umtriebe sichern, in der ganzen Monarchie nur e i n inneres Staats- recht gelten könne, und zu demselben die Strafgesetze für diese Gat- tung von Verbrechen wesentlich gehören, und daß diesem zufolge festgesetzt ist, daß die Untersuchung dieser Verbrechen und Vergehen nicht bloß nach der allgemeinen Criminalordnung von 1805 Statt haben soll, sondern ohne alle Ausnahme die in den §§. 91—213 Th. II, Tit. 20 des allgemeinen Landrechts mthaltmm Strafbe- stimmungen, welche die Staatsverbrechen überhaupt und denHoch- verrath, sowie die Verbrechen gegen die äußere sowohl als innere Sicherheit d«S Staates und die Verletzungen der Ehrfurcht gegm selbe.und insbesondere die Beleidigungen gegen die Beamten be- treffen, in den Rheinprovinzm eingeführt seyn sollen;" „In Erwägung, daß aber durch diese unbedingte Einfiihrung fever §§. 91—213, Th. II, Tit. 20 des allgemeinen Landrechts auch von selbst alle im Locke pönal in dessen 3. Buch, 3. Cap. und 4. Absch. enthaltene Strafbestimmungen, mühin auch die Art. 222 u. folg., welche Artikel sämmllich von der Widersetzlichkeit, dem Ungehorsam und anderen Vergehungen gegm die StaatsgewaÜ und die Beamten des Staats handeln, für aufgehoben zu erachtm sind, hiernach, ohne in graden Widerspruch mit dem Inhalte.der vorgedachten Allerh. C.--O. und der ausdrücklich vom Gesetzgeber dann ausgesprochenen.rstio legis zu gerathen, diese letztm Straf- bestimmungen unmöglich neben denm des allgemeinen Landrechts bestehen könnm, und demnach auch das eine Strafgesetz aus dem andem weder ergänzt, noch erläutert und interpren'rt werden kann^ „In Erwägung, daß auch das in dem vorerwähnten Urtheil des Revisions- und Cassativnshvfes nebmbei bezogene Ministerial- Rescript vom 18. März 1833 dieser Ansicht keinesweges entgegen- steht, vielmehr ebmfalls darin der Grundsatz ausgestellt ist, daß alle Verunglimpfungen und Beleidigungm der Staatsbeamten und alle heleidigmde und gehässige Aeußerungen über ihre Amtsführ-

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ung, Gesinnungen und Grundsätze, welche Herabsetzung der Behörde und einzelner Beamten, Verminderung des Ver- trauens in ihre Amtsführung rc. bezwecken, in die Cathe- gon'e der nach der Allerh. Cabinetsordre vom 6. März 1821 zu behandelndm Strafsachen gehören;" ^„Jn Erwägung, daß nun zwar die 88. 207—209 des all- gemeinm Landrechts Th. », Tit. 20 Nur diejenigen Beleidigungen, welche einem Beamten in und bei Ausübung seines Amts zuge- fügt sind, als solche bezeichnen, die als gleichzein'ge Verletzung der Ehrfilrcht gegm den Staat schärfer bestraft werden sollen;" „In Erwägung, daß jedoch die von den Gesetzgebern gebrauch- ten Worte, da man nicht wohl annehmen kann, daß er sich leere und nutzlose Wiederholungen erlaubt habm sollt, keineswegs als gleich bedeutend zu erachtm sind, vielmehr schon der Ausdruck allein ,-bei Ausübung seines Amtes" augenscheinlich alle Fälle um- faßt,, worin rin Beamter zu einer Zeit, wo er als solcher fungirte, 1 beleidigt wird; dahingegen unter dem Ausdruck „in Ausübung feines AmteS" alle sonstigen Beleidigungen, welche einem Be- amten ü l’occasion de l’exercice de ces fon,ctions oder mit Rücksicht, oder-in Beziehung auf seine Amtöausübung widerfahren, begriffen erscheinen;" In Erwägung, daß für diese Annahme auch spricht, daß bei Beleidigungen der lctztern Art der nämliche Grundsatz zur Ver- schärfung der Strafe eintritt, wie bei jenen, die dem Beamten bei' Ausübung seines Amtes zugrfiigt worden;" „In Erwägung, daß dieser Ansicht auch der französische Ge- setzgeber in dem Code pönal lediglich gefolgt ist, indem in den Art. 222, 223, 224 , 225 , 226, 227, 228, 229 , 230 daselbst durchaus kein Unterschied zwischen Beleidigungen gegm einen Be- amtm bei Ausübung seines Amts und denm, welche ge- legenheitlich oder mit Rücksicht oder in Beziehung aufseine Amts- ausübung verübt worden, gemacht wird, vielmehr alle Beleidig- ungen und Gewaltthätigkeiten gegm die Beamten, sie mögm da na l’exercice de leurs fonclions ou ä l’occasion de cet exercice Statt gehabt haben, ohne Ausnahme hinsichtlich der Bestrafung völlig gleich behandelt werden;" „In Erwägung, daß die obige Auslegung auch in der Allerh. C.-O. vom 20. Dezember 1824, betreffend die Verzichtleistungm auf Bestraftrng in Jnjurimsachen, in welchm Militairpersonm oder

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Beamte als Beleidigte oder Beleidiger verwickelt sind, sich bestätigt findet, indem hierin zur Bezeichnung der Beleidigungen, bei denen eine Genehmigung der Vorgesetzten Behörden rücksichtlich der Be- leidigungen, welche bei Ausübung des-Dienstes oder in Bezug auf den Dienst zugefügt worden, neben einander gestellt find, woraus offenbar folgt, daß nach der Ansicht des Gesetzgebers auch die Jn- jun'en der letztem Art als Verletzungm der Ehrfurcht gegm dm Staat angesehen werden sollen;" . „In Erwägung, daß nach gleichen Grundsätzen auch schon ftüherhin der König!. Revisions- und Cassationshof in seinem, un- terem 13. Februar 1836, erlassenen Urtheile in Sachen wider Wil- helm Kummer entschieden hat, woselbst es sich nämlich von einer gegen den Premier-Lieutenant und Adjudanten von Symanowitz nicht im Dienste selbst, sondern in Beziehung auf dessen Dienstverhältnisse verübtm Beleidigung handelte, und wo auch, die Competcnzfrage zur Sprache kam, in welcher Sache von dem gedachten Gerichtshöfe aber, mit Beseitigung des Urtheils des Appellations-Gerichtshofes zu Cöln vom 8. July 1835, welches die Competenz der Zuchtpolizei-Gerichte angenommen hatte, dahin entschieden wordm, daß die zuchtpolizeigerichtliche Competenz auszu- schließm sey, welche Grundsätze auch demnächst von dem rhein. Ap- pellationsgerichtshofe bei erhobener Competmzftage später in mehrem Sachen, namentlich in Sachen wider Nicolay, angenommen sind^ „In Erwägung, daß hiemach der Richter erster Instanz seine Competenz wirklich verkannt hat, und demnach dieses Unheil der Aufhebung' unterliegt und die Sache vor. den geeigneten Richter hat verwiesen werden müffm." Das öffentliche Ministerium hat den Cassations-Recurs zeitig angemeldet und zu. dessen Rechtfertigung Folgendes angeführt: Die Gründe, welche für die, die Strafbestimmungen des pr. Landrechts für ausschließlich anwendbar erachtende Ansicht sprechen, sind in den Erwägungsgründen des Erkenntnisses vom 9. März erschöpfend ausgeführt. Hinzufügen läßt sich noch, daß auch in der Allerh. C.-O. vom 5. Dezember 1835 (Ges. S. S. 293), betreffend die. Anwendbarkeit des fiskalischen Verfahrens bei den, den Beamten niedern Ranges in der Ausübung ihres Amtes zu- gefügten Beleidigungen ausdrücklich die bei Ausübung des Amts und in .Beziehung auf dasselbe den Beamten zugefügten Beleidigungen gleichgestellt werden. Auch soll bei den altländischen

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' Gerichten die Praxis feststehen, daß beide' Claffen von Beleidigungen der Beamten gleichmäßig bestraft werden. „Gegen diese Anstcht erklärt sich aber offenbar das mehrer- ' wähnte Unheil des Cassatt'onöhofes v. 1. October 1833. Zwar.han- delte es sich allerdings in dem diesem Urtheile zum Grunde liegenden Falle zunächst von verläumdcn'schen Denuntiatione» wider einen Beamten; allein die Erwägungsgründe beschränken sich nicht auf den faktischen Character der angeschuldigten Handlung, sondern stellen als allgemeinen Grundsatz auf: „Daß zwar die Fälle-, wo Staatsbeamte Ln oder bei Aus- übung ihres Amtes beleidigt worden, unter den in der Rhein- provinz anwendbaren Gesetzstellen des Landrechts begriffen sepen, daß aber zur Anwendbarkeit der landrechtlichen Bestimmungen noth- wendig Natur und Character der zugeftigten Beleidigungen berücke sichtigt werden müssen, daß dieses um so mehr geschehen, muffe, als im Allgemeinen der ganze Abschnitt des Landrechts von Be- leidigungen der Ehre keine Gesetzeskraft in der Rheinprovinz er- langt habe, .wonach cs dann weiter wörtlich heißt: „daß übrigens im vorliegenden Falle auch nicht von in oder bei Ausübung des Amtes zugefügten Beleidigungen, sondern nur von solchen die Rede ist, welche Beziehung auf das Amt habend „Hier ist also der Unterschied zwischen Injurien in und bei Ausübung des Amtes, und solchen, die auch Beziehung auf das Amt haben, klar ausgesprochen und die Herausgeber des Ar- chivs haben den an die Spitze des Unheils gestellten generellen Grundsatz daraus entnehmen zu können geglaubt." „In der That läßt sich auch sehr wohl annehmen, daß der Gesetzgeber einen solchen Unterschied habe machen und nur die den Beamten in officio widerfahrnen Beleidigungen strenger habe geahndet wissen wollen, während für die ratione officii' zugefügten Beleidigungen die Strafen der gewöhnlichen In- jurien ausreichten. Eine ausdehnende Interpretation eines Strafgesetzes ist über- haupt nicht statthaft, und, wo bei der Auslegung Zweifel ent- stehen , hat die mildere Meinung den Borzug (8. 20 Einleitung zum allg. Landrecht). Das von der eorreetionellen Appellations- kammer bezogene Urtheil des Revisions-Hofes in der Untersuchungs- sache wider Kummer steht der Annahme des ' erwähnten Unter- schiedes nicht im Wege, indem, wie die beigefügten Aeten aus-

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weisen, damals von der Beleidigung einer Militärperson die Rede war, und der rheinische Gerichtshof, ohne irgend ein allge- meines Prinzip' festzustellen, die landrechtlichen Strafbedingungen (§. 646—648 Altg. Landr. Th. II, Tit. 20) über Beleidigungen der Militärpcrsonen, als durch die Erlasse vom 6. Mai 1821 und 2. August 1834, insbesondere aber durch die Allerh. C.-O. vom 25. October 1835 eingeführt, für anwendbar erklärte." „Dagegen hat allerdings der Rheinische Appellations-Gerichts- hof in der von der correctionellen Appellations-Kammer bezogenen Untersuchungssache wider Nicolay ausgesprochen, daß alle Beleidig- ungen, welche einem Beamten mit Rücksicht und in Beziehung auf seine Amtsausübung zugefügt.werden, unter den bei Ausüb- ung des Amtes zugefügten Injurien zu begreifen seyen. Das Urtheil des Cassations-Hofes in Sachen wider Adams und Reuter, wird darin mit wenigen Worten, als für die Frage nicht ent- scheident, erwähnt und beseitigt." „Unter diesen Umständen scheint es zur Herstellung einer festen Praxis über eine Frage, welche sich fast täglich zur Prüfung dar- bietet, höchst wünschenswerth zu seyn, daß der höchste Gerichtshof sich nochmals und zwar in einem, die Frage recht eigentlich be- rührenden Falle darüber auesprechen möge. Das Rheinische Straf- gesetzbuch enthält in den Art. 222 und folg, sehr angemessene und leicht anwendbare Straf-Bedingungm gegen alle o»träges envers les depositaires de Tautorüd a l’occasion de l’exercice de Ieurs fonctions. Durch eine, eonforme Jurisprudenz Ln % Frankreich steht fest, daß die Beleidigung den Beamten' A l’oc- casion des fonctions zugefügt ist, sobald dieselbe durch irgend eine amtliche Thätigkeit desselben hervorgetufen wird, oder sich durch irgend eine Beziehung an dieselbe anschließt (A raison des fonctions oti pour des faits* rdlatifs aux fonctions). Cf. Chauveau Faustin, Comra. II, S. 250." „Bei Anwendung der Art. 222 folgd. kann also der Zweifel, welchen die landrechtlichen Bestimmungen übrig lassen', nicht ent- stehen. Auch unterliegt es keinem Zweifel, (.was den untergebenen Fall betrifft) daß ein Polizei -Commissar zu den im Art. 222 be- zeichueten Magistrats-Personen gehört, welche Benennung über- haupt allen administrativen Functionären gebührt, die nicht offi- ciers ministeriels noch ageris de 'la force publique sind (Pail- liet ad art. 222 folgd.) Die arr. Cass. 30. Juill 1812

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CDalioz l. 22, p. 90) Sir. 1813 73. 9. Mars 1837, ergeben, daß namentlich den Polizci-Commissarien jene Qualität bei- gclegt wird. Dagegen nimmt nun das Zuchtpolizei - Gericht Hier- selbst an, der Art. 222 setze voraus, daß die Magistratsperson selbst und unmittelbar- die Beleidigung empfangen haben müsse, weshalb in denjenigen Fällen, in welchen der Beleidigung die- Oeffentlichkeit fehle und die Magistratsperson nicht anwesend ge- wesen sey, nur Polizcistrafen eintretcn könnten.' So auffallend diese Ansicht für den erster» Augenblick erscheinen mag, so ist die- selbe in dem obm erwähnten Commentar von Eaustin unb-Chau- veau 1. c. S. 252 wiederholt: „La loi suppose evidemment, heißt es daselbst, dans lous los articles qui fool l’objet de ce cbapitre, la prlsence du Magistrat offenst: l’art. 222, veut qu’il ait re$u l’outräge, l’jtrt. 228, qu’il alt öprouvö les violences. Ensuite il est de l’esseoce de l’outrage d'ötre fait ä la personne eile möme qui en est l’objet; profer£ loin d’elle, c’est une diflamation ou une injure, ee n’est plus uu outrage, parceque le Magistrat n’en est, pas atteint immediatement, parceque la ioi n’a voulu le prollger plus efficaceraeut que contre une attaque directe. Die Commen- tatore» verhehlen hierbei aber auch nicht, daß ihre Ansicht der Ju- risprudenz der Gerichtshöfe entgegen sey (arr. Cass. 10 Nov. 1826 8. 1827 2, B. arr. du 29. Janv. 1829. J. de'B. 1829. 1. 8.) und in der That bedarf eS nur eines- Hinblicks auf die von den Commentatoren oben angeführten Gründe, um deren Schwäche zu erkennen. Aus dem Worte rexa des Art. 222 läßt sich nach dem Sprachgebrauch nicht die Anwesenheit der Ma- gistratsperson als nothwendige Bedingung entnehmen; vielmehr ist gerade die zu ensscheidende Frage, ob , diesem Worte re(u in dem untergebenen Falle die behauptete engere Bedeutung beizulcgcn sey. Daß eine Magistratsperson aber, um Schläge (violences) zu be- fommen, auch anwesend seyn müsse, versteht sich von selbst. Ein legislatorischer Grund, weshalb die einem Beamten in seiner Abwesenheit gemachten Vorwürfe weniger strafbar seyn sollen, als die^ihm ins Gesicht gesagten, ist nicht abzusehen, vielmehr könnte man umgekehrt behaupten, daß das Gesetz den Beamten dann be- sonders in Schutz nehmen müsse, wenn er sich selbst zu vertheidigen nicht im Stande ist. Jedenfalls enthalten die Worte des Gesetzes nicht eine Spur des erwähnten Unterschiedes und es ist ein durch- Annalcn für Rechtipflrgr, «er Bd.. tte Ablhl. 8

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greifender Grundsatz, daß ubi lex non distinguit, judicis nou est distinguere. > Das Zuchtpolizeigericht bezieht'sich auf eine Entscheidung des Nevisions- und Caffatt'onshofes vom 20. Juni 1824 (in Sachen wider Johann Konen, Arch. Bd. 7, Abschn. 2, S. 29), worin jener Unterschied adoptirt seyn soll." „Die Gründe der Entscheidung sind nicht mitgetheilt und die Ausfertigung des UrtheilS ist hier nicht mehr aufzufinden. Die Arten ergeben aber, daß die Beleidigung, von welcher damals die Rede war, als eine Berläumdung dargestellt worden war/ und da- her hauptsächlich die Frage zur Entscheidung vvrlag, ob die Art. 367 und 371 hätten zur Anwendung kommen müssen. Da- gegen findet sich eine ausdrückliche Entscheidung des höchsten Ge- richtshofes vom 13., October 1820, im Arch. Bd. 2, Abschn. 2, Seite 121, wo in den Erwägungsgründen gesagt wird, daß der Zweck des Art. 222 sep, daß der öffentliche Beamte in der gänz- lichen Ausübung jener Dimstverrichiungen immer und allenthalben • mit Ehrerbietung behandelt werdm, und daß er gegen jede belei- digende und verächtliche Behandlung, die ihm in der wirklichen .Ausübung seiner Functionen etwa begegnm könnte, des kräftigsten Schutzes genieße, daß der angeführte Art. nach dm Wortm und dem Sinne jede Beleidigung und Ehrmkränkung einschließe, welche dem Beamtm wegen seiner Dimstverrichiungen — obgleich ebm nicht in der Ausübung derselben begriffen, — an jedem andem Orte, sey es in seiner Gegenwart oder auch außer der- selben, etwa zugefügt werdm könnten." „Die correctionelle Appellations-Kammer hat dm» auch, wie aus dm Erwägungsgründm deutlich zu mtnehmm, die in erster Instanz angmommme Interpretation des Art. 222 nicht gebilligt, dieselbe geht aber wiederum viel zu weit, wmn sie annimmt, daß durch die Einfiihrung der in dem Erlaß vom 2. Aug. 1834 bezeich- netm landrechtlichen Bestimmungm (88. 91—213, II, 20) von selbst alle im Code pönal «ab dessen 3. Buch, 3. Capitel, 4. Ab- schnitt enthaltenen Strafbestimmungen für aufgehobm zu erachtm sepen. Die Erlasse vom 6. März' 1821 und 2. August 1834, hebm nicht einen einzigen Art. des rhein. Strafgesetzbuches auf, sondern setzm nur diejenigen einzelnm Bestimmungm außer An- wendung, für welche sich ein correlates Gesetz in dem eingeführtm Abschnitte des Landrechts vorsmdet, aus dem einfachm Grunde, well nicht zwei Gesetze gleichzeitig angewmdet werdm können. Wo

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vcr betreffende Art. des rhein. Strafcoder nicht durch einen völlig glcichhaltigen Paragraphen des Landrcchts verdrängt wird, behält derselbe seine volle Kraft und Wirkung; daher unbezweifelt die Be- stimmungen der Art. 132 und folgd. (über Fälschungen) noch Zur Anwendung kommen, obwohl sie unter den Verbrechen und Ver- gehen gegen die öffentliche Ruhe Vorkommen, daher die Art. 249 und folgd. (über Erbrechung öffentlicher Siegel re.) anwendbar bleiben, obwohl sie grade in dem gerügten vierten Abschnitt Vor- kommen. Es kommt daher alles auf die Frage an: Ist eine Be- leidigung, welche einem Beamten nicht in oklioio, sondern nur ratione offici! zugefügt worden, nach §. 208 und 209 mit ge- schärfter Straft zu ahnden, oder finden auf dieselbe die gewöhn- lichen in der Rheknprovinz nicht eingefiihrten Strafen der Injurien (88. 607 und ftlgd.) Anwendung? Im letztem Falle behalten für die Rheknprovinz die Art. 222 und folgd. für mittag«; ä l’occasion des fonctions ihre frühere Wirksamkeit? Der rhein. Caffations- und Revisionshof erkannte unter dem 5. Juni 1840 wie folgt: Auf dm Vortrag des Herm Geheimm Ober-Revisions-Ratheü von Oppm und dm Antrag des Herm Gmeral-Promrators Eich- hom; In Erwägung, daß eine Amtshandlung, in oder bei derm Ausübung der Polizei-Commiffar van Laer beleidigt seyn könnte, nicht nachgewiefta ist; Daß der Vorwurf sich vielmehr darauf beschränkt, die Cassa- tionsverklagte habe im Gespräch, in einem Pn'vathaüse, in Ab- wesmheü des Beamtm, sich beleidigende Aeußerungen erlaubt/welche der van Laer auf seine Person und auf sein Amt bezieht; In Erwägung, daß beide Bezichungm als richtig angenommm, den Ausnahmefall der 88. 207—209, Thl. II, Tit. 20 des all- gemeinen Landrechts, wie deren Wortt'nhalt ergiebt, nicht begründen; In Erwägung,' daß auch seit Publikation der Allerhöchstm C.-O. vom 5. Dezember 1835 ein anderes Berhältniß nicht ein- getreten ist, weil diese weit entfernt, das Gesetz zu ändern, aus- drücklich auf dessm Inhalt verweiset, und einer Auslegung mt- gegensteht, nach welcher Beamte in Ausübung ihres Amtes auch ohne eine solche Ausübung beleidigt werden könnten, was in sich selbst ein Widerspruch wäre. In Erwägung, daß daher dic Vorrcctionelle Appellatt'onskammer

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des Landgerichts zu Düsseldorf durch verweigerte Anwendung der rhein. Strafgesetze auf den vorliegenden Fall, das Gesetz verletzt hat. Aus diesen Gründen Cassirt der Königl. Nevissons- und Caffationshof das Urtheil der genannten correctionellen Appellations-Kammer vom. 9. März 1840 und verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Unheils am Rande des Casfirten. Und, indem er in.der Sache selbst erkennt: In Erwägung, daß die Art. .222 seq. des rhein. Strafge- setzbuchs nur in den Fällen Anwendung finden, wo ein Beamter in Ausübung, oder bei Gelegenheit der Ausübung seines Amtes beleidigt worden; Daß die conforme Jurisprudenz über Gleichbedeutung der Ausdrücke ä l’occasion und ä raison de l’exercice des fonc- tions, welche der Cassationskläger in Bezug nimmt, in Frankreich zwar bestehen mag, aber erst seit den Gesetzen vom 17. und 26. Mai 1819 und 25. März 1822, und die in ersten« ohne Auf- hebung des Art. 222 verhängte Strafe der diffama tion pour des faits rslatiks aux fonctions die Unterscheidung von outrage ä l’occasion de l’exercice fortbestehn läßt, ja dies Gesetz, Be- leidigungen der ersteren Art, dmen der Character der Oeffentlich- keit fehlt, ausdrücklich zum Polizeigericht verweiset. In Erwägung, daß dieselben Gründe, welche der Anwendung der Erreptivnsgesetze entgegenstehen, im vorliegenden Fall auch die- jenige der Art. 222 seq. des Strafgesetzbuchs ausschließen, indem Niemand bei Gelegenheit einer Amtsverrichtung beleidigt werden kann, die er nicht vorgenommen hat, der unwahre Vorwurf da- gegm nach Art. 367 seq. härtere oder gelindere Strafen zur Folge hat, je nachdem er als Verläumdung, als schwere oder als einfache Injurie zu qualifizirm ist; In Erwägung, daß, , sowie durch die mangelnde Oeffentlich- keit des Borwurfs die Strafe der Verläumdung ausgeschlossen, so auch diejenige, welche die correctionelle Kammer des Landgen'chts auf den Gwnd der Art. 376 u. 471 No. 11 dcö Strafgesetzbuchs erkannte, gerechtfertigt ist; . Aus diesen Gründen Verwirft der Königl. Revisions- und Cassafionshof die von dein öffentlichen Ministeno gegen das Urtheil der correctionellen

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Kammer des Landgerichts zu Düsseldorf vom 11. Januar 1840 ergriffene Berufung. 2) Der Ackerer Peter Johann Braches hatte an den Messer- . wacher Wilhelm Bauermann zu Mcyen, einen Thcil seines Hauses zu einem Wirthschastsbetriebe vermicthct. Beide lebten in Unfn'edcn, und da dem Vermiether andere Versuche sich des Micthers zu ent- ledigen, mißlungen waren; so trug er bei dem. Landrath zu So- lingen darauf an, daß die Conccssion zum Wirthschastsbetriebe zu- rückgcnommen werden möge. Hierbei erzählte er dann auch zu Protocoll, Bauermann habe ihm gesagt: Er wolle dem Bürgermeister ein schönes Messer machen lassen, damit er die Concession erhalte. Zu dem Polizeisoldatm Winter habe Bauennann gesagt: Er hätte der Frau Kreissecretairin in Solingen einen Schinken geschenkt. Bauermann sowohl als Winter erklärtm die Angabm des Braches für lügmhast, und der Landrach trug gegen ihn auf eine fiscalische Untersuchung an, well die gehässige Tendmz, den Bür- germeister und dm Kreissecretm'r bei ihren Borgesetztm zu verdäch- tt'gm, zu Tage liege. Das öffentliche Mnisterium ließ den Braches, direct zur Sitz- ung der correctionellm Kammer des Landgerichts zu Düsseldorf laden. Hier erklärte zwar Bauermann, als Zeuge Mich ver- nommm, die Angabe des Braches, wiederholt für lügenhaft, da indessm durch die Aussage eines andem Zmgm ein Verdacht ent- stand, so trug das öffentliche Ministerium darauf an, sowohl ihn als auch dm Winter als Coineulpaten vorzuladen und nun erging folgendes.Urtheil: ,,Jn Erwägung, daß man. nach dem, was die öffentlichm Verhandlungen ergeben haben, wohl annehmen kann, daß der Po- lizeidimer Conrad Winter cs gewesm, welcher dem Braches die Acußerung des Bauermann hinterbracht, und sogar ihn aufgefordert hat, der landräthlichm Behörde davon Anzeige zu machen; daß aber daraus so wenig gegen dm Braches als gegm-den Winter gefolgert werden kann, daß sie hierbei von der Absicht zu verläumdm oder zu belMgm, geleitet wordm, gegen letztem um so weniger,

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als es in seinem Berufe liegt, dergleichm Vorfälle zur Kunde der Vorgesetzten Behörde zu bringen;" „In Erwägung, daß dagegm durch die übereinstimmenden eidlichen Aussagen des Heinn'ch und Gottlieb Dahns erwiesen ist, daß Coinculpat Bauermann in deren Wohnung erzählt hat, wie er zur Bewirkung eines Erlaubnißscheins, um eine Schenkwirth- schaft halten zu dürfen, dem beigeordnetm Bürgermeister ein Messer und dem Kreissecretair einen Schinkm geschenkt habe, ein Bergehm, welches nicht nach dem Art. 222 deS Str.-G.-B., sondem nach Art. 376 resp. 471 No. 11 zu beurtheilm ist;" ■ (Cf. Cassations-Urtheil de dato 30. Juni 1824 contra Jo- hann Cöncn, Arch. Bd. 7, H. Abthl. p. 29). „In Erwägung, daß, wmn gleich dieser Injurie der Cha-, racter der Schwere auch nicht abgeht, doch der der Oeffentlichkeit ihr fehlt;" AuS diesen Gründm „Nach Einsicht der Art. 375, 376 und 471 No. 11 des Str.- G.-B., des §. 88, Th. II, Tit. 20 des.allgemeinen Landrechts und des Art. 194 der Cr.--P.-O. „Erkennt die correctionelle Kammer erster Instanz, spn'cht die Beschuldigten Peter Johann Braches und Conrad Winter von der Anschuldigung frei, hält dagegm dm Beschuldigten Wilhelm Bauer- mann der Beleidigung des beigeordnetm Bürgermeisters und des Kreissecretairs von Solingm überführt; verurtheilt denselben zu einer Geldbuße von fünf Franken (oder 1 Rthlr. 10 Sgr.) oder, im Falle der Unvermögenheit zur Zahlung der Geldbuße, zu einem Gefängniß von vier Tagm und in die Kostm und bestimmt dm Urtheilsstempel auf 15 Sgr. Auf eingelegte Bemfung von Seitm des öffentlichm Ministe- riums erkannte die correctionelle Appellativus -Kammer für Recht, daß das Erkenntniß der Zuchtpolizei-Kammcr vom 4. Januar dieses Jahrs, als von einem incompetmten Richter erlassm, aufzuheben, und die Sache vor Wm Rechtens zu verweisen. Der rheinische Revisions- und Casscitions-Hof cassirte jedoch unter dem 5. Juni 1840 das Urtheil der corrcctioncllm Appella- tionskammer und verwarf zur Hauptsache die von dem öffentlichen Ministerium eingelegte Bemfung.' Die Gründe des Appellations-Erkenntnisses, des von dem öffent-

Verjährung der Civilklagen aus Delicten. - Civilrechtliche Verantwortlichkeit

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lichen Ministerium eingelegten Cassations-Nccurscs und des Eassa- n'onsurthcils sind die oben angeführten. Verjährung der Civilklagen aus Delicten. — Civilrecht- liche Verantwortlichkeit. — 13 Finden die in der Strafgesetzgebung enthaltenen Be- stimmungen über die Verjährung der Klagen aus straf- baren Handlungen auch auf die Entschädigungs-Klage Anwendung, welche, getrennt von der öffentlichen Klage, vor. den Civilgerichten geltend gemacht wird? 2) Unterliegt die Klage gegen den civilrechtlich Verant- wortlichen derselben Verjährung, wie die Klage ex cke- licto gegen den Thäter? Landgericht zu Coblenz. ad 2. Urtheil v. 8. März 1641. Durch Erkenntniß der Zuchtpolizei-Kammer des Köm'gl. Land- gerichts zu Coblenz vom 24. September 1838 wurde der Acker- knecht Brittinger wegen eines am 2. Mai'desselben Jahrs in dem König!. Walde Hilleroth durch Unvorsichtigkeit verursachtm Brandes, auf den Grund des Art. 458 des Str.-G.-B. zu einer Geldstrafe von 15 Thl. und in die Kostm verurtheilt. Durch Ladungm vom 21. August und 4. September 1839 erhob' demnächst die Regierung zu Coblmz bei dem Friedensgerichte zu Trarbach Klage auf Ersatz des verursachtm Schadens, sowohl gegen Brittinger, wie gegm deffm Dienstherrn, zur Zeit der That den Ackerer Meurer, als civilrechtlich verantwortlich. DaS Friedensgericht erklärte, sich hierauf in Bezug auf die Hauptklage fiir incompetmt, und wiest dm Anspruch gegen Meurer als verjährt zurück. Die Gründe warm, „daß nach §. 54 der dort noch geltmdm österreichisch -baierischen Forstordnung vom 30. July 1814 die. Zuchtpolizei-Kammer nicht nur über die Straft, sondem auch, über dm Schadensersatz zu «kennen gehabt habe, und, wenn dies nicht geschehe, der Civilrichter nicht zu einem nachträg- lichen Urtheile hierüber angegangen werden könne, nachdem die einzig competmte Stelle die Entschädigung mtweder abgesprvchen oder da- rüber zu entscheidm unterlassen habe; daß ftmer die Klage gegm Meurer nach §. 168 a. a. O. verjährt sey, da sie nicht binnen dreien Monaten angesteüt wvrdm, das Gesetz in seiner Allgemein- heit sowohl die Civilklage wie die öffentliche Klage umfasse, und

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dem ci'vilrcchtlich Verantwortlichen nicht minder als dein Contra- vcnicntcn selbst zu statten kommen müsse." Die Regierung appcllirtc und ihr Anwalt führte insbesondere hinsichtlich der Verjährungs-Einrede gegen den Appellatm Meurer an: (für den Appellaten Brittinger hatte sich kein Anwalt bestellt) „der §. 168 der Forstordnung erwähne der Civilklagen aus Dclictm nicht ausdrücklich; bestimme vielmehr nur, daß die Präscriptions- frist auf drei Monate vom Tage des Vergehens an dis zum Tage der geschehenen Vorladung gerechnet, festgesetzt bleibe; hiemach könne derselbe bei dem Mangel einer spcciellen abweichenden Verfilzung der Natur des Strafgesetzes gemäß nur auf die öffentliche Klage bezogm werden und müsse hinsichtlich der Civilklagen über- haupt, namentlich aber in Bezug auf die Klage gegen Meurer, die sich nicht sowohl auf ein Delict und auf die Bestimmungen der Forstvrdnung wie auf den Art. 1384 des b. G.-B. stütze, die allgemeine Regel des Art. 2262 idickem Anwendung finden; so- dann sep jedenfalls die Verjährung durch das in der Mtte liegmde Straferkenntniß unterbrvchen worden und von da an nur die or- demliche Präscription gelaufen." (Urtheil des Pariser Cassations- hofs vom 6. April 1826). Der Anwalt des Appellaten Meurer behauptete dagegen die Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist, und bezog sich zu dem Ende noch auf die Urtheile des Brüsseler Cassationshofs und des Appellhofs zu Lüttig vonk 7. July 1829 und 1. Mai 1828, welche in ähnlichen Fällen entschieden, daß die Civil-Entschädigungs-Klage wegm eines Ruraldelicts gleich der öffentlichm.Klage in einem' Monate verjähre, ohne Unterschied,,ob eine Condemnation deSUr- hebers des Delikts erfolgt fey oder nicht. Die jetzige Klage, sagte man ferner, erscheine aber auch um deßwillen als völlig unbe- gründet, weil gegen den eigentlichen Schuldner noch keine Vemrtheilung ausgesprochm wordm; endlich sep Mmrer in «ven- tum für die Kosten der correctionellen Procedur gegen Brittinger, welche kiscus ebenfalls fordere, auf keine Weise verhaftet." Die Parteien gingen nach dem Vorstehenden von der Anwend- barkeit des 8. 168 der Forstordnung auf die aus einem Delicte, wie dem gegen Dn'tN'nger constatirtm, entspringende öffentliche Klage aus, und stritten hauptsächlich nur darüber, ob durch die hier etab- lirte Verjähmng auch die Civilklage und insbesondere die Klage gegen den civiliter Verantwortlichen betroffen werde. Brittinger

Verjährung der Civilklagen aus Delicten etc. Fortsetzung

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war indcß, wie bereits oben bemerkt, auf den Grund des Art. 453 des Str.-G.-B. verurtheilt worden und die Ferstordnung be- läßt cs auch in dem fraglichen Falle §* 54 bei dem gemeinen Rechte. Würde es hiernach nicht weiter auf das Specialgesetz an- kommen und folgeweise der Art. 638 der Cr.-P.-O. über die Ver- jährung entscheiden müssen, so wäre jede.nähere Contcstation von selbst weggefallcn, da die dreijährige Frist noch nicht abgclaufcn war. Abgesehen von diesem Bedenken, auf welches das erkennende Gericht auch nicht näher einging, und von der Voraussetzung aus- gegangen, daß die kürzere Verjährung wenigstens im Allgemeinen auf die Civil-Entschädigungs-Klage ebenfalls zu beziehen sep, wie solches für die nach der Cr.-P^O. zu beurtheitenden Delicte nicht zu'bezweifeln ist, und für den 8. 168 der Forstordnung mit Rück- sicht auf die frühere Gesetzgebung und Jurisprudenz anzunehmen seyn dürfte, konnten Lm gegenwärtigen Falle die beiden ein größeres Interesse darbietenden Fragen zur Sprache gebracht und von deren Beantwortung die Entscheidung abhängig gemacht werden, nämlich: 1) Ob überhaupt die Civilklage nur dann derselben Verjähr- ung wie die öffentliche Klage unterliegt, wenn sie gleichzeitig mit der letztem oder auch sepsratim doch jedenfalls vor dem Straf- richter vorgebracht worden? und - 2) Ob die Bestimmungen der Strafgesetze über Verjährung auf die Klage gegen den civilrechtlich Verantwortlichen Anwendung finden, oder ob nicht vielmehr diese stets der ordentlichen Prascription des b. G.-B. unterworfen ist? In Beziehung auf die erste Frage scheint die Jun'sprudenz des Caffationshofs zu Paris der Ansicht sich zuzuwenden, daß/ wenn die Entschädigungs-Klage im Civilwege, sspsrömevt au civil, geltend gemacht werde, die Verjährung des Civilrechts eintrete, möge auch die Handlung, welche- ven Grund der Klage bilde, den Character eines strafbaren Delikts an sich tragen, der Beschädigte, sagt man, klage hier nicht er äelicio, die Qualification der That, als eines solchen nach strafrechtlichen Bestimmungen sey daher ganz gleichgültig und komme nicht zur Sprache, indem auch auf der andem Seite dem Verklagten die Einrede nicht gestattet werdm könne, daß die von ihm begangene Handlung, sowie sie der Kläger articulire, Strafe nach sich ziehen würhe. Sivey 29. 1.161. und 40.1. p. 454. Man hat sodann daraüf hingewiesen, daß es einen sonderbaren in keiner Weise zu vertheidigenden Widerspmch invol- Arrnaleu für Rechtspflege, lter Bd., ite Abthl. 9

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vl'rte, aus bloßen Quasidclictm, auf welche nicht der Art. 637 det Cr.-P.-O., sondcm nur-die Bestimmung des Civilgesetzeö zu be- ziehen wäre, ein 'stärkeres Recht auf Schadensersatz als aus De- likten bestehn zu lassen. Arch. 20, 1. p. 105; man nimmt daher die Verjährung der Cr.-P.-O. für gleichbedeutend mit der Anord- nung von Fristen, binnen welchen der Verletzte befugt scy, die Strafgerichte mit seinem Ansprüche zu saisiren, durch deren Ablauf aber nur diese Besugniß und nicht das Mage riecht selbst verloren gehe. Die Bestimmungen der Cr.-P.-O. dürftm dieser Ansicht nicht zurScite stehn. Das Gesetz hat den Strafgen'chten ausnahms- weise eine an sich den Civilgerichten ungehörige Eompetenz zugetheilt und läßt dem Beschädigten die Wahl zwischen diesen verschiedenen. Gen'chtsständcn. Auf das materielle Recht kann dies im Allgemeinen keinen Einfluß äußern, der Code p£nal Art. 74 verweißt daher arlch namentlich bei Beurtheilung der regponsadilirö cmle auf das h G.-B., nls die generelle Norm. Die Cr.-P.-O. hat da- gegen unzweifelhaft mit der B erjährun g der aus strafbaren Hand- lungen entspringenden Ensschädigungs-Klagen sich befaßt, indem sie bestimmte, daß dieselben in der nämlichen Frist wie die öffent- liche Klage erlöschen sollen, und hierdurch über das Auf- hören des Klagerechts selbst, nicht bloß über die Befugniß, dasselbe vor diesem oder jenem Gerichte geltend zu machen, Ver- fügung getroffen. Die Worte des Art. 2 zeigen solches deutlich, so wie ebenfalls, daß das Gesetz eine nur noch vor dem Civilrichter anzustellende Klage (gegen die Repräsentanten des ursprünglichen Thäters) nicht minder im Auge hatte. Eine Anordnung in der Art, daß die Befugniß, den Strafrichter zu saisiren, die plainte im Sinne der . Art. 63 seqq. und 183 zu erheben, auf die Dauer der öffentlichen Klage beschränkt seyn solle, würde zudem ganz überflüssig gewesen seyn, da sich dies von selbst versteht, indem die Civilklage der Cognition des Strafrichters überhaupt nicht mehr unterworfen werden kann, wenn dessen Functionen entweder bereits erfüllt sind oder ihre Ausübung nicht mehr zulässig ist. Cf. Va- zeille, prcscription, Nro. 595. Zachariä, 8. 774. Caruot, de Pinslr. crim. chap. de la prescr. §.12. Uc6cr die zweite oben aufgeworfene Frage entschied, das Land- gericht zu Coblenz, erste Civilkammer, in dem Urtheile vom 8. März 1841. Nachdem zunächst in Bezug auf die Berufung der Negierung gegen Brittknger erwogen worden: — „daß der 8. 54

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der österrcichisch-baierischcn Verordnung vom 30. July 1814 zwar bestimme, daß das competente Krekögcricht die Schuldigen cbcnfalls in den Ersatz des verursachten Schadens verurchcilcn solle; daß solches im vorliegenden Falle nicht geschehe, weil dem Gerichte kein derartiger Antrag der Forstbchvrde oder dcö öffentlichen Ministeriums Vorgelegen habe, hiernach aber von einer stillschwclgmdm'Aber- kennung des Antrags nicht die Rede scpn könne; — daß der §. 34 dein Strafrichter keineswegs die ausschließliche Competenz zu- thcilc, judex a quo daher über die erhobene Klage zu erkennen berechtigt und verpflichtet gewesen, — heißt es sodann in Beziehung auf die Berufung gegen Meurcr und auf die von diescin vorge- schützte Einrede der Verjährung in den Gründen weiter: Daß die Verantwortlichkeit, welche das b. G.-B. gewissen Personen hinsichtlich der Handlungen Dritter auferlegt, eine von dem Daseyn eines Delikts, sowie im Falle eines solchen von der Bestrafung und von der Derurtheilung des ThäterS zum Schadensersatz ganz unabhängige selbstständige Verpflichtung bildet- (ck. auch daS Urtheil der .cour de Kolliers, vom 6. Januar 1838, louroal d» Palais 1838, I. 1921 ' Daß dieselbe auf der gesetzlich unterstellten Möglichkeit, die schädliche Handlung zu hindern, und daher im eingetretenen Falle auf der bis zum Gegenbeweise zu präsumirendm Vernachlässigung dcr^gchörigen Aufsicht beruht; Daß die Klage des Geschädigten gegen den civklrechtlich Ver- antwortlichen demzufolge auf ein durchaus verschiedenes Funda- ment sich stützt, wie die Klage gegen dm Urheber, dessen Hand- lung nur die Veranlassung zu der Refponsabilität gegeben hat; Daß beide Klage» daher von einander unabhängig sind und die erstere fortbcstehn kann, wmn die letztere von Anfang an, wie wegen Unzurechnungs-Fähigkeit des Thäters, nicht statthast war oder in ^ Folge späterer Gründe unzulässig geworden sepn sollte; ' Daß hiernach auch ferner die Vorschn'stm der Strafgesetzgebung über die Verjährung der Klagen auS Delikten, wie die Art. 037 seqq. der Cr.-P.-O., auf die civilrcchtliche Verant- wortlichkeit des Art. 1384 des b. G.-B in Ermanglung einer - spccicllen,-dies besagmden Verfügung keine Anwendung finden; Daß daS allcgirte Forstgesetz in 8. 168 die Fristen der Ver- jährung ohne nähere Bezeichnung der Fälle, wo sie eintrcten 9*

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soll, festgesetzt, und daß im klebrigen, abgesehen von der Frage, ob dieselbe überhaupt auf das vorliegende zufolge §. 54 nach dem allgemeinen Strafrechte zu beurtheilende und von dem Zucht- polizeigenchte auch in dieser Weise behandelte Vergehn passend erscheine, nicht die mindeste Andeutung dafür vorhanden ist, daß solche sich auf die im §. 98 cnvähnte Verantwortlichkeit der El- tern, Dienstherrn und Gemeinden mitbeziehe; Daß die Einrede der Verführung hiernach unbegründet ist; Daß die von dem Appellatm zu leistende Entschädigung auf die Kosten, in welche BritN'nger von dem Zuchtpolizei-Gen'chte verurthcilt worden, ebenfalls zu erstreben ist, da solche als eine nothwcndige Folge der von dem erstem zu vertretendm Hand- lung des letztem betrachtet werdm müssen. (6k. die Cassations- Urtheile 6ci Sirey 30. I. p. 30. 243). Aus diesen Gründen wurde im Wesmtlichm nach dem Inhalte der Klage erkannt.

Die Worte des Art. 637 a. a. O. „l'aclion publique el l’aclion civile rlsultant d’un crime se prescrivent u. s. w. scheinen in ihrer Allgemeinheit jede Klage zu umfassen, welche aus einem Berbrechm herzuleitm ist, und nicht entstandm seyn würde, wenn die strafbare Handlung nicht vorhergegangm wäre. Der kürzem Berfähmng unterliegt daher namentlich die Klage auf RestituN'on gcstohlncr Gegenstände; dmn dieser Ersatz gehört ohne Zweifel zur r6paralion du domraage im Sinne des Art. 2 a. a. O. und wird erst durch die Thatsache der Wegnahme begründet, die an und für sich zwar schon die Verbindlichkeit zur Mckgabe herbeiführte, aus der indeß, weil sic außerdem den Character dcS Diebstahls an sich trägt, die actio ex delicto entsteht. (Cf. Sirey 29. 2. 218). War dagegen eine solche Verbindlichkeit be- reits vorhanden, so kann es auf die Berfähmng der mrs derselbm entspringenden Klage keinen Einsiuß äußern, wmn die Nicht- beobachtung oder Verletzung jener Pflicht eine strafbare Handlung bildet, wie die Vemntrmung oder Unterschlagung anvertrauter Ge- genstände nach Art. 408 des Cr.-G.-B. Aus diesem neu hinzu- tretenden Factum kann der Verletzte sich allerdings eine besondere Klage ex delicto schaffen, das Erlöschen der letztem durch Ver- jährung auch in Bezug auf sperielle Entschädigungs-Ansprüche (Art.

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51 ibidem) und sonst civilrechtliche Folgen Iwfccii, die Klage auö der ursprünglichen obligatio aber dadurch Ln keiner Art berührt werden. (Sirey 22. 1. 316, 27; 2. 7. Die Klage auf Er- stattung des Defects gegen Cassenbeamte erlischt in 30 Jahren, ebenso die Klage auf Ersatz wuchcn'scher Zinsen. Sirey 28. 2. p. 336). Was sodann ferner die civilrechtliche Nesponsabilität betrifft, so hält Vazeille Nro. 594 es für ganz unbedenklich, daß die Klage gegen den Dritten ebenfalls der kurzem Verjährung unterliege. Das Criminalgcsetz, bemerkt er, spreche von der Civilklage ganz generell und ohne irgend eine Distinction und diese Klage umfasse mithin alle Rechte der p.artie civile; erst- die rechtskräftig Zuerkannten Entschädigungs-Ansprüche scycn nach Art. 642 wieder der ordentlichen Verjährung und nicht, wie die Strafen, der Prä- scn'ption des Criminal-Gesetzes unterworfen. Die Klage gegen den Dritten hänge von der gegen den Schuldigen ab, und-so sey es natürlich, daß auf beide dieselben Regeln Anwendung fänden. Er betrachtet sodann die Streitfrage als ausdrücklich entschieden in einem Urtheile des Cassationshofs vom 2. August 1828. 4uri5pr. du XIX. sidcle 1828. I. p. 398. Dies ist indeß nicht der Fall und ebensowenig dürfte der angefiihrte Grund, daß nämlich die eine Klage von .der andern abhängig sey, Beachtung' verdienen. x Aus der Bestimmung des Art. 1384 des b. G.-B. geht in keiner Art die subsidiäre Natur der civilrechtlichen Verantwortlichkeit hervor, vielmehr ergibt sich ganz klar) daß die rechtswidrige Hand- lung sofort zwei gleichzeitige Klagen begründet; der Beschädigte kann daher auch ohne Zweifel z. B. den Dienstherrn im Civilwege belangen, ohne den Dienstboten zu dem Processe heranzuziehn und ohne vorher eine Verurtheilung des letztem erwirkt zu habm. Das bereits allegirte Urtheil. der coiir de Poiticrs vom 6. Januar 1838 nimmt sogar an, daß der Dritte zu einem größern Schadens- ersätze, als der Thäter selbst, verurtheilt werden könne, weil es möglich sey, daß denjenigen,.welchen die Handlung angeordnet, eine größere culpa treffe, als den Handelnden, und in diesen: Falle die Gerechtigkeit erfordere, daß der Herr einen beträchtlichem Theil der Entschädigung trage; das Gen'cht dürfe hier sein Ermessen ein- treten lassen und den Schadensersatz, der dem Verletzten zu'leisten sey, zwischen den verschiedenen Verurtheilten rcpartiren. Will dagegen der Beschädigte den civiliter Verantwortlichen

- 118 - vor den Strafrichter belangen, so kann er dies nur mit gleichzeitiger Verfolgung dcS Thäters thun und eine Verurtheilung des erster» nur dann gcschchn, wenn auch der letztere schuldig erklärt wird. Denn die Eristenz und'die Constatirung des Dclicts begründen allein die Competenz des Strafgen'chts und die Möglichkeit einer Vcrur- theilung des Drittm zum Schadensersatz durch dasselbe; das Delikt selbst kann aber nur dem Thäter gegenüber constatirt werden.. In- sofern sind mithin allerdings beide Klagm zusammenhängend, und dieser Satz allein hat der Cassationshvf l.-'c. cntschiedm, que le- tribuaal de police ä diclari eteinte l’action du ministere public ä l’igard du privenu; d’oü il suit, qu’en declarant le ministere public non recevable dans sa poursuite, tont contre le priyenu, que contre Delamarne, citi comme ci- viiement responsable, le tribunal s’est exactement con- formi aux lois; im Uebn'gm ist also die Klage gegen dm Dritten durch die Ausübung'des Klagerechts gegen den Thäter nicht be- dingt und demnach würde es auch an sich rechtlich dmkbar seyn, daß für jede dieser Klagen verschiedene Verjährungsfristen festgesetzt wären. Die auch in dem landgerichtlichm Urtheile ausgesprochme Ansicht, daß dem wirklich so sey, und die'Vorschriften der Straf- gesetze über, die Verjährung der Klagm aus Delietm, nammtlich die Art. 637 seqq. 1. c. auf die eivilrechtliche Verantwortlichkeit nicht anzuwmden seyen, dürfte indeß erheblichen Zweifeln ynterliegm. Die Ausdrücke des Gesetzes paffen zunächst wohl nicht minder auf die erster« als auf die Klage gegm den Urheber. Dmn ob jemand wegm der eignm That oder wegm der Handlung eines Andem zur Entschädigung verpflichtet ist, in beiden Fällen entspringt die Klage aus dieser Handlung, nach Umständm also ex delicto und nur der gesetzliche Derpflichtungsgrund ist verschiedm, in dem ersten Falle der dolus oder die culpa und in dem zweiten die präsumirte Berabsäumung der Aufsicht. Der Einwand < daß es bei der eivilrechtllchen Verantwortlich- keit überhaupt auf dm Beweis eines Delikts nicht ankomme, zer- fällt nicht minder, da auch die Entschädigungs-Verbindlichkeit des Urhebers nicht nothwmdig ein solches, sondern nur eine rechts- widrige Handlung voraussetzt. Die Er.-P.-O. befaßt sich sodann überall, wie in den Art. 145, 182, 190, 195, mit der Klage gegen die wegm jener Verantwortlichkeit m Anspmch genommmen Personen und da sie in dem Art. 637 nicht näher distinguirt, so

Possessorische Klage. - Subhastat

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darf man gewiß annehmen, daß durch die letztere Bestimmung die vorher erwähnte Entschädigungs-Klagen jeglicher Art betroffen wer- den. Endlich sind auch gmügcnde sonstige Gründe gegen eine solche Unterscheidung vorhanden. Wenn das Gesetz die Verfolgung der öffentlichen und Civilklage an gewisse kürzere Fristen knüpfte, so wollte es augenscheinlich, daß eine strafbare Handlung nach einein längern Zeiträume überhaupt nicht mehr zur gerichtlichen Erörter- ung gebracht werdm solle; der Code vom 3. Brumaire I. IV drückte dies insbesondere durch die Bestimmung deutlich auö, qu’a- prös Ie terme de six ans uul ue peut-ßlre recberchd, soit au criminel, soit au civil, dcßhalb wurde der Civilanspruch aus einem Delicte einer Beschränkung unterworfen, während auf die Klage. auS einer an sich rechtswidrigen, nur nicht strafbaren Handlung die gewöhnliche Verjährung anwendbar blieb. Welche Motiveden Gesetzgeber hierbei geleitet und ob es de lege fe- rendaWicht angemessen erscheine, flir alle Schadensersatz-Klagen, die sich nicht auf einen Vertrag gründen, dieselben Präscriptions- Fristen zu bestimmen, mag dahin gestellt bleiben; soviel aber ist gewiß, daß durch die obige Unterscheidung die Absicht des Gesetzes vereitelt werdm würde, Es dürfte dem zufolge sowohl nach dem Wortsinne,^ wie nach der ratio legis die. im Eingänge erhobene zweite Frage ebmfalls bejahend zu beantwvrtm sepn. Possessorische Klage. — Subhastat. > Dem Subhastaten, der nach der Licitätion selbst längere Zeit im Besitze geblieben, steht keine possessorische Klage gegen.Besitzhandlunge« des Ansteigerers/ zu, mochte er auch in einem von dem letzter» einge- leiteten noch schwebenden RäumungS-Processe die Ungültigkeit der Subhastation-behauptet haben. ' Landgericht zu Coblenz. Urtheil vom 22. Februar 1841. Der Graf von Hatzfeld zu-Düsseldorf leitete gegen Johann Fischbach als Schuldner und gegm Johann Schuch ckls Dn'ttbe- 1 sitzer die Subhastatio« des Hofguts Niedersolbach bei dem staudes- hcrrlichm Gerichte zu Wildenburg ein. In dem Licitationstcrmine widersetzte sich Schuch dem Verkaufe der von ihm besessenen Guts- antheile, verzichtete jedoch unmittelbar nachher auf diese Opposition, die Jmmobüim wurden demnächst dem Extrahenten laut Protokoll

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vom 31* März 1837 zugcschlagen. Verschiedener Näumungebe- fehle ungeachtet blieb Schuch im Besitze und erst unterm 28. Aug. 1840 ließ der Adjudicatar ihn auf Verurteilung zur Räumung mittelst Körperhaft an das Landgericht zu Coblenz vorladen, einige Zeit später auch die Früchte auf den fraglichen Grundstücken weg- nehmen. Diese 'Handlung gab Veranlassung zu einem possessorischen Verfahren, in welchem der Kläger Schuch Schadensersatz und Unter- sagung jeder fernern Störung verlangte. Der Verklagte crcipirte, daß er durch die Adjudication Eigenthümer der Grundstücke und somit der Früchte geworden sey. Das Gericht zu Wildenburg legte hierauf durch Vorbescheid vom 4. Dezember 1840 dem Kläger Be- weis durch Schriften und Zeugen darüber auf, daß er die frag- lichen Felder wenigstens ein Jahr vor der Störung vermöge eines nicht precären Titels ruhig und ungestört besessen habe, diese Ent- scheidung hauptsächlich darauf gründend, daß durch die Einrede des Verklagten das Klagefundament, der Besitz cum animofitamini bestritten werde und Kläger daher densclbm vor Allem zu beweisen habe. Der Verklagte ergriff das Rechtsmittel der Berufung, weil nicht sofort auf Abweisung der Klage erkannt worden; er führte zu dem Ende an: das dem Appellaten am 9. Oetober 1837 mit Räumungöbefehl insinuirte Licitatt'ons-Protocoll vertrete nach 8* 33 der ‘ Subhaftations - Ordnung die Stelle eines förmlichen Ürtheils und demnach sey dem. in demselben, als Drittbesitzer figun'renden Appellaten gegenüber rechtskräftt'g über das Eigenthum'entschieden, die Klage aus dem bisher fortgesetzten Besitze folglich unstatthaft. 6k. rhein. Archiv, Bd. 29, II. p. 3. 8ire^ 14, 1. p. 89. — Durch deren Zulassung würde für den Appellanten die Nothwen- digkeit einer Eigenthumsklage herbeigeführt und somit die Wirkungen der res judicata vereitelt werden. Diese Einwendungen des Ap- pellanten habe der erste Richter vor Allem prüfen und die Klage auf den Grund des Adjudications-Protocolls verwerfen müssen, ohne erst einen ganz unnützen Beweis über den Besitz des Appellanten zu verordnen. Von Seiten des Appellaten glaubte man dagegen das Urtheit des ersten Richters durch folgende Behauptungen rechtfertigen zu können: Die Ansprüche, welche Appellant aus der Licitation er- langt haben möge, hätten ihm nur Rechte auf den Besitz gegeben und er habe solche auf dem gesetzlichen Wege geltend machen, das

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heißt dic Subhastatcn durch die gesetzlichen Zwangsmittel aus dem Besitze setzen müssen. Subh.-Ordn. §. 34. Dies sey bis setzt noch nicht gcschchn, vielmehr habe Appellant erst durch die Ladung vom 28. August 1840 auf Räumung geklagt. Die Wegnahme der Früchte bilde daher überhaupt und noch dazu penclente Ute eine offenbare Störung und Eigemnacht, gegen die possessorischer Schutz zu gewähren sey. Abgesehn hiervon berufe sich Appellat in. dem vorliegenden Ver- fahren auf.seinen eigenthümlichen Besitz, i.n dem er auch nach der Subhastatipn geblieben sey, er behaupte die Ungültigkeit der letztem und bestreite das Eigenthum dcch Ap- pcllantm, weil die fraglichen Güter dem letztem nicht verpfändet, er, Appellat ebenwenkg persönlicher Schuldner desselbm gewesen, und die Subhastation daher gegen ihn nicht habe eingeleitet werden können; diese Einrede sep auch bereits in dem noch schwebenden Räumungs-Processe vorgebracht wordm und in demselbm allein zu mtscheiden. Der poffcsson'sche Richter dürfe sich daher mit der Unter- suchung hierüber nicht befassen und auch nicht einstwcllen die also angefochtene Adjudicatio» zur Basis nehmend, dm Besitz deö Ap- pellate» für ungeeignet zur Klage erklären. Mit vollem Rechte habe der erste Richter demzufolge ohne Rücksicht auf die Einwend- ungen des Appcllantm sich lediglich.auf Ermittlung des wirklichen Besitzstandes in dem Jahre vor Anstellung der Klage beschränkt. Nota. Daß der Richter in possessorio die von de« Parteien pro* ducirten Titel zu prüfen habe, um sich hieraus von der Natur des Besitzes eine vollständige Ueberzeugung zu verschaffen, unterliegt keinem Zweifel, und wurde im Allgemeinen vordem Appellaten nicht bestritten. Ist der Titel zur Sache erheblich und in äußerlich beweisender Form vorgelegt- so muß hiernach entschieden werden, ' auf weitere Contestationen kann sich aber der Richter nicht einlassen, ohne in das petitorium hmüberzugreifen^ Bei der Practischen An- ' Wendung wird diese Grenzlinie oft nicht ohne Schwierigkeit ftstzu- halten seyn, wie die Menge der bis auf die neueste Zeit ergang- enen Urthrile zeigt. Am bestimmtesten spricht sich über die zu be- obachtende Regel das CassationS-Urtheil vom 6. Mai 1839. (Si- rey 38. 1. p. 410, Journal du Palais 1838 I. p. 638) auS: que de cette necessite, d’apprecier le titre invoque comme base legale de Ia possession, ne resuite pas pour le juge du possessoire le droit ct l’obligalion de prononcer sur la \alidite du titre relativement au fond du droit, de se livrer ä des instructions longues et dispendi- cuscs pour ecartcr ou admetire les objectio ns proposecs conlrc lo

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tflre; il suffit de reconnailrc la regularitd du titre, d’en appre- cicr Ia portcc, de le prendre, s’il y a lieu, pour point de depart, afin de determiner lo vöritabc caractcrc de Ia possession, lous les droit»/ des parties demeurant reserves au petitoire. Der Umstand übrigens, daß ein Titel bereits in einem noch anhängigen petito-, rischen Processe zwischen den Parteien conteftirt worden, wird an und für sich allein nicht hindern, daß derselbe unter den obigen Bedingungen in possessorio geltend gemacht werde. DaS Landgericht zu Coblmz etkannte durch Urtheil vom 22.' Februar 1841, wie fotzt: In Erwägung, daß der Friedensrichter nach Art. 23 der P.- O. die Natur des Besitzes, auf dessen Handhabung geklagt wird. Zu untersuchen hat; » Daß er zu dem Eni« nicht nur befugt, sondern auch ver- pflichtet erscheint, die von dm Parteien produeirtm Beweismittel und Titel zu prüfen, und über dcrm Erheblichkeit für die Quali- fication des Besitzes zu entscheiden; Daß der Verklagte sich im gegmwärtigm Falle zur Beseitig- ung der Klage ausdrücklich auf die gegm dm Kläger stattgefundene Sllbhastation berief; ' Daß der erste Richter mit Recht in dieser Erklärung ein be- dingtes 'Geständniß und sonach ein Bestreitm des Klagegrundes gefundm hat; . - Daß er sich indeß hiermit nicht begnügen, svndem untersuchm mußte, inwiefern unter Voraussetzung der Wahrheit jener Angabe der klägen'sche Besitz sich als bloße Detention darstelle und ob daher der dem Kläger an sich obliegmde Beweis überflüssig erscheine; In Erwägung, daß nach dem Licitationö-Prvtocolle vom 31. März 1837 die Grundstücke , derm Besitz der Appellat in Anspruch nimmt, gegen ihn als Drittbesitzer subhastirt und dem Appellanten zugeschlagm wurden; Daß Appellat dieses Berfahrm selbst dadurch anerkannte, daß er die dagegm eingelegte Opposition förmlich zurücknahm;. Daß durch die Adjudicatiossdaö Eigmthum auf dm Appellanten überging, ohne daß cs einer bcsvndern Besitzergreifung bedurfte. Subh.-Ordn., Art. 33, 34 b. G.-B. Art. 1583, und von diesem Augenblicke an der fortgesetzte Besitz des Appellatm als eine bloße Vergünstigung anzuschcn war; Daß Appellat folglich gegen die vor ihm als Störung qua- lificirtm Handlungm des Appellanten, durch welche dieser factisch

Prorogation der friedensgerichtlichen Gerichtsbarkeit. - Vormund

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dm Besitz ergriff, keinen possessorischen Schutz anrufen kann, da die wesentlichste Bedingung zur Erlangung eines solchen in seiner Person nicht mehr vorhanden ist, und daS Gesetz dmselben nach der deutlichen Bestimmung des Art. 23 l. o. Nicht sedem faktischen, selbst durch Wiükühr und Eigmmacht gestörten Zustande gewährt; Daß die Einwendungen gegen die Gültigkeit und Wirksamkeit der Adjudication so wenig wie das Borbringen dieser Einreden in dem durch die Räumungsklage des Appellanten veranlaßen Pro- cesse die Bedeutung der in beweismder Form vorgclegtcn, anschei- nend rechtskräftige» und selbst von dem Appcllätm anerkannten Ur- kunde vom 31. März 1837 für daS possessorium zu bescitigm vermögen; Daß dieselbe vielmehr bei Beurthcilung der Natur des ap- pellatischen Besitzes mtscheidend bleiben muß, so lange sie nicht durch ein späteres Urtheil förmlich aus dem Wege geräumt worden ist; Daß die «»gestellte Klage demzufolge nach den von dem Ap- pellanten anticipirmd vorgebrachtm Beweisen -sich alS unhaltbar darstellt und der von dem erstm Richter vervrdnete Beweis irre- levant erscheint. ' ■ Aus diesen Gründen wurde reformatorisch erkannt und'Appellat mit der Klage alS un- statthaft zurückgewiesm. Prorogation der friedensgerichtlichen Gerichtsbarkeit. — Vormund. Inwieweit ist der Vormund berechtigt, die Jurisdiction des Friedensrichters nach Art. 7 der P.-O. zu proro- giren? . . ' - Landgericht zu Coblenz. ‘ Urtheil vom 16. Dezember 1840. Durch ein am 8. Mai 1832 von dem Frkedensgerichte Mayen erlassenes, als Entscheidung letzter Instanz qualisicirtcs Urtheil wurde die Wittwe Roch in eignem Namen und zugleich als Vormünderin ihres minderjährigen Sohns Johann Koch zur Zahlung einer Summe unter 300 Thlr. an den Handelsmann Wolf schuldig erklärt. Die Parteien warm fteiwillig vor dem Gerichte erschienen und die Ver- klagte hatte nicht nur die geltend gemachte -Forderung als richtig anerkannt, sondenr auch auf die Berufung gegm das ergehende Urtheil verzichtet. Johann Koch glaubte indeß nach erreichter Groß-

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sährkgkeit dasselbe als für ihn unverbindlich und als nichtig an- fcchten zu dürfen, er appellirte daher und erhob gleichzeitig Ein- spruch wider die Vollstreckung. Bei der Verhandlung der Sache vor dem Landgerichte zu Cob- lenz suchte der Anwalt des Appellanten und Opponenten auszu- führen, daß die Anerkennung eines Richters nach Art. 7 der P.- O. einem Compromisse gleich zu achten sey und daher zufolge Art. 1003 idickem nicht gültigerweise durch dm Vormund für den Mün- del geschehn könne; dieser Art erscheine mithin als m'chn'g-und seine Nichtigkeit ziehe die des darauf gebauten Urtheilö nach sich; Oppo- nent dürfe dieselbe auch durch Opposition gegen die angcdrohtc Voll- streckung geltend machen, wie nach Art. 1028 No. 2 durch Ein- spruch gcgm die Erccutions-Ordvnnanz; wolle man die Prorogation der Gerichtsbarkeit nach Art. 7 unbedingt durch dm Vormund zu- lassen, so würden die demselben,hinsichtlich schicdsn'chtcrlicher Ent- schcidungm aufcrlegtm Beschränkungen in sehr vielen Fällm ganz umgangm werdm könnm und das von dem Gesetze gewahrte In- teresse der Minderjährigen häufig verletzt werdm, da der Regreß an dm Vormund nicht immer zur, vollständigen Schadloshaltung führe. ' Der Anwalt des Appellatm und Oppositm entgcgnete: Das fragliche Urthcil sey kein schiedsrichterliches Erkenntniß und könne mithin nicht nach Art. 1028 No. 2 angegriffm werdm: was die Berufung betreffe, so sey dieselbe unannehmbar, da das Urthcü im Einverständnisse beider Thcile iii letzter Instanz gcsprochm wor- den und kein Gmnd vorliege, die Befugm'ß des Vormundes, auf ein Rechtsmittel zu verzichtm, was der Nichteinlegung eines solchen gleich stehe, zu bezweifeln. Wäre dem aber auch nicht so, so ver-' biete doch das Gesetz dem Vormunde nicht, freiwillig vor Gericht zu erscheinen, zumal wenn, wie hier, der Fricdenön'chter der na- türliche Richter der Verklagten sey und die geforderte Summe dessen Competmz nicht übersteige; nicht minder sey die Verklagte zur Ab- gabe von Geständnissen berechtt'gt gewesen, und.Appellant dem Ap- pellatm gegenüber, durch dieselben unter Vorbehalt seines Regresses verpflichtet. Die von dem appellatt'schm Anwälte mtwiitettm Gründe schei- nen in dem vorliegenden Falle unbedingt richtig, indeß auch im Allgeincinen stets anwendbar zu feyn, wo es sich um die Proro- gatt'on nach Art. 7, in deren ganzem Umfange (mit alleiniger Aus-

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- nähme der Jmmobiliarklagen, insoweit sie, wie die possessorischen Rechtsmittel zur Cognition der Friedensrichter gebracht werden können, cf. Art. 464 des b. G.-B.) handelt. Die Art. 1003 sqq. der P.-O. passen hier selbst analogisch nicht im mindesten; denn wenn das Gesetz gewiß mit Recht die Beftigniß, streitige Angelegenheiten der Mündel dem Ausspruche willkührlich gewählter Personen zu unterwerfen, dem Vormunde aberkannte, so folgt daraus nicht, daß derselbe in Bezug auf die vom Staate ein für allemal bestellten Jurisdictionen nicht diejenigen, die Competenz des Gen'chts zum Thcü bcstimmclidcn Handlungen vornehmen dürfe, die den Par- teien überhaupt zustehn und hinsichtlich deren er nicht etwa durch besondere Vorschriften eingeschränkt ist. (ES unterliegt daher auch keinem Zweifel, daß der großjährig gewordene Mündel das gegm den Vormund auf irgend eine Weise, wie durch Verabsäumung der Fristen nach Art. 444 in Rechtskraft übergegangene Uriheil nicht durch eine Opposition gegm die Vollstreckung mit Erfolg an- fechten würde, selbst wenn der Vormund hierbei die Grmzm seiner Befugnisse überschritten hätte, (cf. Art. 481}. Sirey 31. 1. p. 397. Es fragt sich daher nur, ob. und inwiefcm der Art. 7 fiir die Parteien Rechte etablirt, deren Ausübung, solche specielle Vor- schriften dem Vormunde nicht gestattm? Der Art. 7 bestimmt die Prorogation dahin, daß die. Partei« ohne Ladung vor dem Frie- dcnsrichtcr erscheinen, daß sie denselbm zum Erkmntnisse letzter In- stanz auton'siren und endlich, daß sie einm Richter angehn dürfen, der nach Art. 2 und 3 in dem concretm Falle nicht wirllich com- petent ist. Eine Ausdehnung der Competenz.in anderer. Richtung liegt in dieser Verfügung nicht; indeß hat die Jurisprudenz eben- falls die Prorogation de quantitate ad quantitatem als gestattet angenommen. > Anmerkung. Ob diese Annahme, welche gegenwärtig kaum mehr als controverS zu betrachten ist, mit genügenden Gründen gerechtfertigt sey, möchte noch immer in Zweifel gezogen werden dürfen. DaS Gesetz vom 24. August 1790 hat jeder Classe von Gerichten einen bestimmten Wirkungskreis zugewiesen; nirgends aber ist ausgesprochen, daß die hier festgesetzten Schranken durch Ueber- einkunft der Parteien gegenständlich erweitert werden könnten.' Aus dem itxU des Gesetzes selbst läßt sich allerdings die Unterscheidung zwischen ordentlichen und erceptionellen Gerichten herleiten und für die erstern, die sogenannte volle Gerichtsbarkeit mit Fug vindiciren, für die letztern aber gilt das Princip, que les juridictions appnr-

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lenant au droit pul,Ne, los particuliors no peuvent pas y dfiroger; ihre Gerichtsbarkeit kann daher nicht auf Contestationen ausgedehnt werden, deren Entscheidung ihnen nicht ausdrücklich, nominativement, übertragen ist. Dieser Grundsatz wird auch an und für sich von keiner Seite bestritten; nur behauptet man, eS liege in der Pro- rogation de quantitate ad quantitatem keine Verletzung desselben, da der Friedensrichter bereits mit der Jurisdiction über die näm- liche Gattung von Klagen 'usque ad certam summam bekleidet fep. ES ist nicht zu verkennen, daß eine Ertension der Gerichtsbarkeit Ln dieser Art sehr natürlich zu sepn scheint, und jedenfalls nicht so weit geht, wie wenn dem Friedensrichter daS Urtheil über ein ganz anderes genus von Sachen deferirt werden sollte; endlich auch, daß schon die altern Juristen ähnliche Unterschiede aufgestellt hatten; in- sofern läßt sich also eine wirkliche Verschiedenheit zwischen dem ei- nen und dem andern Falle annehmen. Allein nach dem Gesetze stehn beide Fälle sich gleich; denn das Gesetz hat gleichmäßig das Erkenntniß über eine Schuldklage von mehr als 300 Lhlr. dem Friedensrichter nicht minder entzogen, -wie das über eine petito- rische Jmmobilarklage, daß er in dem erster« Falle über die ge- ringere Summe zu entscheiden competent ist, kann hier keinen we- sentlichen, nothwendkgen Grund für die Behauptung abgeben, daß die Parteien nun auch befugt seyen, ihn zum Uriheile über jede beliebige höhere Summe zu autorisiren. Der Schluß von der vor- handenen, gesetzlich beschränkten Competenz auf diese Befugniß scheint wenigstens unrichtig zu sepn; die letztere bedürfte daher noch an- derweit einer nähern Begründung. Thomine-Desmazures findet die- selbe darin, daß die Beschränkung der friedensgerichtlichen Com- petenz hinsichtlich der Summe nur im Interesse der Parteien etablirt sep; Ja limite n’etant posee que da ns ]’intcr£t des parties, eiles.peuvent la franchir; Lndeß läßt sich, besonders wenn Man daS ursprüngliche Institut der FriedenSgetichte in'S Auge faßt, nicht wohl abgesehn, weßhalb hier der Gesetzgeber weniger von Rücksichten für daS öffentliche Interesse geleitet worden sepn sollte, alS in den übrigen Fällen, wo doch allgemein und unbedingt eine Jncompetenz ratione materiae angenommen wird. Für alle diese Fälle sucht man vergebens Ln den Vorschriften des b. G.-B^übcr die vormundschaftliche Gestion nach Bestimm- ungen, welche den Vormund zu Willens-Erklärungen und Hand- lungen der bezeichncten Art unfähig machten, so lange nicht der Fall des Art. 464 eintritt; er darf vielmehr eine selbst zweifelhafte Forderung anerkennen und auf etwa dagegen zustehende Einreden verzichten. Wo ihm daher die vollgültige Disposition über das Recht selbst nicht bestritten werden kann, da müssen ihm auch noch-

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wendig gleiche Befugnisse hinsichtlich der Verfolgung und Schätzung desselben im Processe gestattet werden, 'kein Gesetz wenigstens unter- wirft den Vormund hier großem Beschränkungen und solche liegen auch keineswegs in Her Natur der Sache. Es beruht demnach auf keinem haltbaren Grunde, wmn Thomine-Desmazures ad Art. 7 behauptet: Der Vormund dürfe die Minörennen sowenig ihres natürlichen Richters berauben, wie die Competenz des Friedens- richters objectiv ausdehnen, weil es nicht in seiner Macht liege, Personen, die das Gesetz in besondem Schutz genommen habe, ir- gend eine gesetzliche Garantt'e zu cntzichn, und ebenso willkührlich wie unrichtig ist die Unterscheidung von 6arrs, der dem Vormunde in dem letztern Falle die Besugniß abspricht, weil die Prorogation alsdann eine Art Compromiß bilden würde. Das Landgericht zu Coblenz erließ in der obigen Sache am 16. December 1840 folgendes Nrtheil: In Erwägung, daß der Appellant und'Opponent das gegen ihn geltend gemachte Erkenntniß vor Allem auf den Grund hin angreift, daß dasselbe auf einem ihm gegenüber nichtigen Compro- < mißacte beruhe, indem die vorhergegangene vertragsmäßige Aus- dehnung der Competenz des Friedensgerichts einem solchen gleichzu- achten sey und daher nach Art. 1003 der P.-O. von seiner, des Appellanten, -Mutter oder Vormünderin, in dieser letztem Eigen- schaft nicht habe bewilligt werden können; Daß jedoch das Gesetz nirgendwo sagt oder auch nur andeutet< daß der Richter zufolge einer derartigen Pwrogatt'on seinen richter- lichen Character verliere und den eines einfachen Schiedsrichters überkomme; Daß vielmehr schon die ganze Fassung und Stellung des Art. 7 der P.-O. auf das deutlichste dafür spricht, daß der Gesetzgeber dem Friedensrichter neben dessen gewöhnlicher Competenz auch noch eine eventuelle von dem Willen der Parteien abhängige zutheilen wollte, daß derselbe aber in diesen beiden Kreisen seiner Competenz mit der nämlichen richterlichen Gewalt bekleidet und in gleicher Weise an die Vorschriften der Gesetze gebunden seyn solle; Daß dies sich auch noch daraus ergibt, daß durch die nach Art. 7 zulässige-Prorogation die friedensrichtexliche Competenz keines- wegs auf alle Gegenstände erstreckt werden kann/welche überhaupt innerhalb der Dispositionö-Befugniß der betreffenden Parteien liegen, wie solches bei dem Compromisse der Fall ist, daß vielmehr die

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sogenannte, Inkompetenz rsliooe mslerias auf keine Weise besei- tigt werden kann, zu welcher Beschränkung offenbar keine Veran- lassung vorhanden gewesen wäre, wenn der Gesetzgeber die richter- lichen Functionen in schiedsn'chterliche hätte übergehn lassen wollen; Daß aber endlich jeder Zweifel sich dadurch erledigt, daß die auf den Grund der Prorogation von einem Frictensgerichte erlassenen Urtheile gleichwie jedes andere gen'chtliche Erkcnntniß mit der crc- cutorischen Clausel verschn und sofort vollstreckbar werden, während es bei einem schiedsrichterlichen Urtheile stets einet orckoonunce ck'erequslor bedarf. Art. 1020 I. c. Daß sonach eine Vernichtung deS angefochtenen UrthcilS auf den Grund der Art. 1003 und 1028 No. 2 nicht erfolgen kann. In Erwägung, daß die Mutter des Appellanten als dessen Vormünderin in gesetzlicher Form einwilligte, daß daS Erkcnntniß vom 8. Mai , 1832 in erster und letzter Instanz erlassen werden solle und, sodann für sich und ihren Mündel das Zugeständpiß ab- gab, auf welches das ebengcdachte Urtheil gebaut ist; ' Daß sowohl jene Erklärung wie dieses Zugcständniß innerhalb der Grenzen der vormundschaftlichen Gewalt liegen, da es sich um einen Mobilargegenstand handelte, in Betreff eines solchen aber der Vormund durch Zugeständniß, respeelire Beruhigung bei einem darauf bezüglichen Urtheile feinen Mündel unbedingt verpflichten kann, wie sich dies aus Art. 464 des b. G.-B. ergibt, Alles na- türlich unter Vorbehalt des Regresses gegen dm Vormund, wmn derselbe durch solche Acte dm Interessen des Mündels zu nahe ge- treten sepn sollte; Daß hiemach die in Frage stehende Berufung unannehmbar erscheint und das Urlheil vom 8. Mai 1832 in voller Rechtskraft bestehn bleibt, folgcweise alle für die Opposition angeführten Gründe, die sich gegen dm Inhalt desselben richten, unberücksichtigt blcibm müssm; . ' . . Aus diesen Gründen verwjrst das Landgericht die Berufung als unannehmbar und die Opposition als unbegründet u. s. w.

Verjährung. - Disciplinarvergehen

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Verjährung. — Disciplknarvergehen. Unterliegen Disciplinarvergehn der rheinischen Justkz- beamten der Verjährung? Landgericht zu Düsseldorf. Rheinischer AppellationS-GerichtShof. In einem gegen dm Notor N. bei dem Landgerichte zu Düssel- dorf ,'m Jahre 1839 anhängig gemachten Disciplinar-Verfahren kamen zwei Beschuldigungspunkte zur Sprache, welche auS den Jahren 1832 und 1833 originirten. Der Verklagte setzte diesen Punkten die Einrede der Verjährung entgegm, und zwar auf Grund des Art. 638 der Crkminal-Prozcßordnung. Das öffentliche Mi- nisterium trug auf Verwerfung dieser Einrede an , indem die Vor- schriften der Kr.-Pr.-O, auf Disciplinarvergehn seine Anwendung fänden und diese überhaupt keiner Verjähmng unterworfen seym. DaS Landgericht erkannte unter dem 8. July 1839 wie folgt: In Erwägung, , daß sich überall keine Bestimmungen in Be- treff der Verjähmng der Disciplinarvergehn -vorfindm und sohin auf die allgemeinen in der Cr^PrD. mthaltenm Vorschriften zu- rückgegangen werdm muß; In Erwägung, daß nach Art. >638 der Er.-Pr.-O. correc- tionell zu ahndende Vergehn schon bknnm drei Jahrm verjähren, diese Verjährungsfrist um so mehr bet den als geringer zu erach- tendm Disciplinarvergehn Anwendung find« muß, und demnach die Einrede anzunchmm ist. Das öffentliche Ministerium appellirte und machte noch auf ein Justiz-Miaisterial-Rescript v. 10. Jan. 1823 (Loltner Samml. 2. Bd. S. 335) aufmerksam, worin ebenfalls die Ansicht aus- gesprochm wird, »daß bei der kurzen Verjährungsfrist, welcher „die in der Notariats-Ordnung ausgesprochenen Strafm unterliegm, „dieselben höchst seltm zur Ausfühmng gebracht werdm könntm." Dessen ungeachtet, heißt es in dem Acten-Einsendungsbericht, wird man vergeblich nach einer gesetzlichm Bestimmung suchm, welche jene kurze PerjähmngSftist festsetzt, und es ließe sich wohl die Frage aufwerfm, ob dieses Schweigen des Gesetzes nicht sogar ein ab- sichtliches sey. An Gründm für eine solche Behauptung möchte es nicht fehlen, besonders wenn man die wichtigem Disciplinarfälle, welche Dimstmtsetzung oder Suspmsion nach sich ziehn, im Auge be- hält. Die Entfernung eines ungetrmm oder unfähigen Beamten bildet in weit höherm Grade, als dieses bei der Strafe eines ge- Annalen für Rechtspflege, iter Bd., tte Abthl. 10

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meinen Vergehens der Fall ist, eine Sicherungömaaßrcgcl für das gesainmtc?Publicum, welches durch den bösen Willen oder die grobe Nachläßigkeit eines Beamten täglich von Neuem.gefährdet werden kann. Der Staat muß also dicscnigcn, welche er durch seine An- ordnungen an dessen Amt hingewicscn hat, in noch wirksamem und umfassendem Schutz nehmen, als bei gewöhnlichen Vergehn erforder- lich ist; er muß diesen Schutz bis auf die Entfernung der Mög- lichkeit einer neuen Gefährdung ausdchnen, und der Ablauf einer kurzm Verjähmngsfrist bietet wohl noch keine GaranN'e, daß der Beamte treuer oder fähiger gewordm, als er vorher war. Auch ist bei gewöhnlichen Vergehn die Handlung selbst, welche das Ver- gehn darstellt, mehr oder minder geeignet, zur öffentlichm- Kunde zu kommen ; und selbst da, wo dieses nicht der Fall ist, verbindet sich ein vorherrschendes Privatintercsse des' Verletzten mit dem In- teresse des Staats, um in der Regel zu verhüten, daß ein Ver- gehn längere Zeit hindurch gänzlich verborgen bleibe. Umgekehrt verhält es sich mit dm Disciplinarvcrgehn, deren Intensität der Private nur selten zu bmrtheilm versteht, und bei dcnm es in der Regel dem Zufall unterworfen ist, ob und wann die Vorgesetzte Aufsichtsbehörde von denselben Kmntniß erhält. Dazu kommt, daß sehr viele Disciplinarvergehn, wie namentlich die mcistm der in der Notäriatsordnung enthaltmm Pönalsanctioncn, mehr in einer Unterlassung als in einer positiven Handlung bestehn, so daß sich ein Anfangspunkt für die Verjähmngsfrist kaum feststellen läßt. So lange die Unterlassung besteht, ist der Gmnd der Strafe nicht gehobm, und man wird beispielsweise denjenigen Notar der Dis« ciplinarrüge nicht für mtwachsen erklärm, welcher seinem Climtm Gelder vorenthält, die er vor drei Jahrm für denselben einge- nommen hat. Mögen indessen die Gründe, weshalb das Gesetz eine Ver- jährungsfrist fcstzufetzen unterlassen hat, seyn, welche sie immerhin wollen, so scheint in jedem Falle die im Art. 638 der Kr.-Pr.« O. für correctivnelle Vergehn gegebene dreijähn'ge'Frist un- anwendbar zu seyn. Wie die Verjährung überhaupt ein höchst po- siN'veö, keiner Ertensionen und Cremplificirungcn fähiges Institut ist, so darf insbesondere jede kürzere Verjährungsfrist, als die dreißigjährige, nicht über den speziellm Fall und die Grenzen ausr gedehnt werden, welche ihr im Gesetz angewiesen sind. Der Art. 638 spricht von delits de nature ä 6lre punis correctiouellement

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d. h., welche zur Competenz der correctionellen Gen'chte gehören. Dies ist bei Disciplinarvergehn nicht' der Fall,' und,die von dem Disciplinargericht erkannten Strafen tragen daher auch nicht den Character der correctionellen Strafen, wie in dem Urtheil des Cassa- tionshofes vom 25. Februar 1824 in Sachen wider den Gerichts- schreiber Windeck (Rhein. Archiv, Bd. 8, Abthl. 2, S. 32,) aus- drücklich ausgesprochen ist. Auch in Frankreich hat man erkannt, daß 1s -Prsseriplioa inlroduite par Part. 638 ne peut 6tre appliqule aux amendes prononcles par les tribunaux ci- Tils 5 notamment ä celles Stabiles par Part. 53 de Ja loi du 16. mars 1803 (25. ventose an XI.), concernant le no- tariat, qui doivent 6tre prononcees par le tribunal civil, qui ne sont consequemment pas des peines, les infractions qui 7 donnent lieu, n’ltanl pas dqs dälits (Cass. 30. juin 1814. Dalloz t. I. p. 444.). Vgl. daS Urtheil des Rhnn. Appellations-Gerichtshofes vom 27. Februar 1826 (Archiv, Bd. 9, Abthl. 1, S. 56) in Sachen des £). M. wider den Ernotar S. Der Appellations-Gerichtshof (dn'tter Senat) entschied unter dem 20. August 1839 dahin: In Erwägung, daß in Betreff der im Diöciplinarwege gegen Rhein. Justizbeamte zu verfolgenden Vergehungen im Allgemeinen so wenig, als rücksichtlich der auf gleiche Weise zu rügenden Zu- widerhandlungen der Notarien gegen die Pflichten ihres Amtes ins- besondere, Vorschriften über die Verjährung der öffentlichen Ver- folgung bestehn, daß namentlich die der angegn'ffenen Entscheidung zum Grunde gelegte Vorschrift des Art. 633 der Cr.-Pr.-O. auf jene Categon'e von. Vergehungen eine directe Anwendung nicht findet, da dieses Gesetz ausschließlich auf zuchtpolizeilich zu bestrafende Handlungen beschränkt ist, die in der Notariatsordnung vom 25. April 1822' auf Amtsverletzungen der Notarien gesetzten Strafen mit alleiniger Ausnahme der Geldbußen nicht zur Classe der correc- tionellen Strafen gehören, den gegen einen Notar wegen Dienst- übertretungen auszusprechenden Geldstrafen aber schon um deswillen die Natur einer correctionellen Strafe nicht beizulegen ist, weil fle nicht im Wege des zuchtpotizeilichen Verfahrens, sondern in koro civili in den Formen der Cwitprozedur erkannt werden; daß aber auch der analogen Anwendung jenes Spezialgesetzes entgegensteht, einmal daß überhaupt die Verjähnmg als eine von bestimmten po- sitiven Vorschriften abhängige und darum über die Ln den dies- 10*

Notarien. - Schlaggelder

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fälligen Gesetzen ausdrücklich begriffenen Fälle nicht wohl auSzu- dehnende Rechtsmatcrie betrachtet werden muß, und zweitens die Gründe, welche den Gesetzgeber bewogen haben, für zuchtpolizeilich zu verfolgende und zu ahndende Handlungen der strafrechtlichen Ver- folgung in dem Maaße, wie es in dem Art. 638 geschehn, eine Frist zu bestimmen, nicht nothwendig auch auf die lediglich der Dis- ciplinar-Verfolgung unterworfenen Aintövergehungcn Ln gleichem Maäße Platz 'greifen müssen; als vielmehr der Natur und dem Zwecke der im Wege der Disciplin zu ergreifenden Maaßrcgeln entsprechend gefunden werden kann, der Anwendbarkeit derselben überhaupt keine oder doch keine so enge Grenze, als die in dem besagten Gesetze gezogene, zu setzen; demnach aber das Ln dem an- gegriffenen Urtheile ausgestellte Argument, daß die in dem Art. 638 für correctionell zu bestrafende Vergehn eingeführte Verjährung auf die im Disciplinarwege zu verfolgenden Amtszuwiderhandlungen der Notare als minder schwere Vergehungen um so mehr in An- wendung zu bringen, für richtig nicht zu erkennen ist; Aus diesen Gründen reformirt re. Notarien. — Schlaggelder. Sind die Notarien befugt, die sogenannten Höhe- und Schlaggelder anstatt der gesetzlichen Gebühren zu beziehn, oder sich dieselben für die Garantie des richtigen Eingangs der Kaufgelder zu stipuliren?*). Landgericht zu Düsseldorf. Rhein. AppellationS-GerichtShof. 1. Urtheik des Landgerichts vom 15. July 1839. In Erwägung, daß der Notar außerdem noch bei diesem Ver- kauf dadurch gefehlt hat, daß er statt der gesetzlichen zuläßigen Ge- bühren zehn Prozent des Kaufpreises als Aufgelder stipulirt und zur Deckrng der Kosten an sich genommen hat, ohne wie es der Art. 60 der Notariats-Ordnung vorschreibt, darüber den Parteyen/ Rechnung zu legen, wodurch Beklagter, indem die Gesammtkauf- summe 287 Nthlr. bettagcn hat, gleichwohl die unter dem Notarial- Acte notirten Kostensätze nur auf 21 Rthlr. 10 Sgr. sich belaufen,

*) Dgl. das Publicandum des Generalprokurators vom 20. Februar 1834 (Lottner Band 4, S. 27) und das Justizministerial-Refcript vom 4. Zuly 1840. (Ministerialblatt, S. 243.).

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einen ihm gesetzlich nicht zustehendcn Bortheil sich zugerignet hat, während der vorbezogene Art. 60 der Notariats-Ordnung den No- tarien ohne alle Restrictio» untersagt, ein Mehrercs, alS der Tarif besagt, von dm Patteyen zu mtnehmen. Daß Beklagter hierbei um so straffälliger erscheint, als derselbe abgesehn davon, daß schon durch Circular vom 30. Dezember 1828 die Notarien darauf austnerksam gemacht worden, daß mehr alS die gesetzlichen Gebühren nicht angesetzt und genommen werden dürften und insbesondere kein Pauschquantum für Einstchn für den richtigen Eingang der Kaufgeldcr, ihm auch bei der Revision seiner Notan'ats- stube unter dem 22. Apr. 1839 besonders bedmtct worden ist, inwieweit es gesetzlich zulässig sey, für den Empfang und die Auszahlung der Gelder Prozente zu nehmen; daß mdlich auch noch durch Circular des Herrn General-Procurators vom 20. Februar 1834 die Ent- nahme von Prozentgeldem statt der Kosten bei Vetkäufen als un- erlaubt und strafbar gerügt, und ein amtliches Einschreitm gegen solche Tarüberschrritungcn angedroht ist, gleichwohl Verklagter aller dieser Warnungen ungeachtet fortgefahrm hat, auf eine ungesetzliche Weise seine Gebühren zu erheben, und zwar zum Nachtheile der Patteyen. Der Rhein. Appellations-Gm'chtöhof (Feriensenat) erwog (Urthcil vom 1. October 1839):' Daß nach Inhalt des Bcrsteigerungs-Protokollcs vom 22. Fe- bruar 1837 Vorgelder von 3 Sgroschen vom Thal» von den An- käufern zu entrichten warm, welche einm Ertrag von mehr als 28 Thlr. geliefert haben, und welche geständlich zum Bortheile des Appellantm stipulitt und von diesem als Ersatz der gehabten Aus- lagen und Vergütung seiner Gebühren wirklich erhoben wordm sind, während sich diese Auölagm und Gebührm nach-der unter dem-Acte befindlichen Sprcisication nur auf 21 Rthlr. 10 Sgr. belaufm haben, dem Appellanten mithin nicht nur eine vorschrifts- widrige Erhebung von Prozentgeldem, sondern mich eine wirkliche Gebühren-Ueberhebung und sonach, wie bei dem oben sä 1 er- örterten zweiten Anschuldigungspunkte eine Uebertretung des Ver- bots des Art. 60 der Notariats-Ordnung vollständig nachgcwiescn worden ist. Bei diesem andem Anschuldigungs-Punkte, der in erster In- stanz als durch Verjährung beseitigt angenommen worden war, heißt es:

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In Erwägung, daß der achten Kaufbedingung zufolge die Ansteigerer zur Zahlung von 10 Prozent Vorgclder gehalten waren, wofür ihnen eine freie Ausfertigung der Versteigerungs-Urkunde crthcilt werden sollte, welche Prozentgelder auch von den Ankäufem an den Notar entrichtet worden fttrty welcher nachgegeben hat, daß ihm diese Einnahme statt seiner Auslagen und Gebühren für die Aus- führung des Geschäfts zukoinmm sollte, und von den von ihm ein- gezogenen Kaufgeldern wirklich zngeflossm ist; daß in der Stipu- lation dieser Abgabe nicht nur eine Ueberttetung des Art. 19, sondern auch eine Zuwiderhandlung gegm die Vorschrift des Art. 60 der NvtariatS-Ordnung und zwar letztere um so augenscheinlicher mt- halten ist, als Mischen ihm und den Berkäufem das Separat« Abkommen bestanden hat, sich mit 5 Prozent Vorgeld von dem Kaufpreis der von dm Requirmten selbst angesteigerten Parzellen zu begnügen, er mithin seine Rechnung so gestellt habm mußte, daß er auch in diesem geringen» Prozentsätze eine auököinmliche Entschädigung zu finden haben würde, da der mögliche Fall ein- trctm konnte, daß die Requirmten sämmtliche Parzcllm selbst wieder erstandm; daß nun auch von dm einzelnm Kaufpreisen im Ganzen 52 Thlr. dem Notar vergütet worden sind, während nach der dm Acten beiliegenden Abschn'ft des Versteigerungs - Protokolls auf der Urschrift desselbm die Kosten in einein Bettage von 26 Thlr. 1 Sgr. vermerkt sind; daß der Notar nun zwar bei der mündlichen Verhandlung eine Aufstellung vorgezcigt hat, wonach sich seine Aus- lagen und Gebühren auf 47 Thlr. 11 Sgr„ 6 Pf. belaufen habm sollm; daß bei Vergleichung der in dieser Aufstellung enthaltenen mit dm auf der Urschrift spezisizirten Gebühren-Ansätzen in die Augm fällt, daß die obtvaltende Differmz durch zum Theil will« kührliche Erhöhungm und ungebührende Einschaltungm auszugleichm versucht worden; daß aber auch, wenn diese spätere Berechnung zu berücksichtigen wäre, dennoch der Beweis einer mehr als 4 Thlr. betragenden Ucberfchreitung vorliegen würde, zu derm Rechtfertigung das Vergeben, daß dieser Mehrbettag zur Bezahlung des beider Versteigerung an Essm und Tn'nken Verzehrten verwendet sey, - um so weniger dienen konnte, als diese Verwendung^ Zuwider- handlung gegen ein ausdrückliches Verbot gcschehn seyn würde. In Beziehung auf einen andem Punkt, welcher ebenfalls in erster Instanz als verjährt angmommm worden war, erkannte der Appellations-Gerichtshof:

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In Erwägung, daß der Notar sich zwar 2 Sgr. für jeden Thalcr von den aufkommenden Auctionsgeldern ausbedungm und wirklich bezogen hat, daß jedoch, da aus der Versteigerung nur 241 Thlr. 12 Sgr. gelöst worden sind, der demselben ausgesetzte Vortheil den Betrag seiner Auslagen und Gebühren nicht, oder auf ganz unbedeutende Weise übersteigt,, sonach eine Ueberschreitung der Tare und eine Zuwiderhandlung gegen das wörtliche Verbot des Art. 60 der Notariats-Ordnung nicht vorliegt, demselben viel- mehr nur zur Last gelegt werden kann, statt der Gebühren und Auslagen Prozentgelder überhaupt erhoben zu haben, wodurch der Notar gegm den Sinn dieses Gesetzes, über welchen ihm durch die bereits in dein Circular des Ober-Procurators zu Düsseldorf vom 30. Dezember 1828 geschehene Eröffnung jeden Zweifel be- nommen seyn mußte, verstoßen, und sich mithin allerdings einer Unregelmäßigkeit in der Erfüllung seiner Dienstpflicht schuldig ge- macht hat. Di« vorstehend entwickelten Grundsätze erscheinen etwas mo- difizirt in einem von dem Landgen'cht zu Düsseldorf erlassenen 'v 2. Urtheil vom 9. September 1840. In Erwägung, die Erhebung der Schlaggelder ä zehn Pro- zent von abgehaltcnen Mobilarverkäufen betreffend, daß der Art. 60 der Notan'als-Ordnung zwar bestimmt, daß die Notarim bei Berechnung ihrer Gebühren an den Tarif gebunden und nicht be- fugt sind, mehr als ihnen in diesem Tarif zugebilligt ist, von dm Bctheiligten anzunehmen, daß diese Gesetzesstelle jedoch nur auf Gebühren für Geschäfte, welche der Notar als solcher vornimmt, bezogen werden kann, nicht aber auf solche Bemühungm und Ver- pflichtungen, welche er als Privatmann und außerhalb dem Be- reiche seiner amtlich« Funrtionm übernimmt; Daß nun zwar die Einziehung der Kaufgelder, wenn sie von dem Verkäufev dem Notar übertragen wird, nach dm Bestimmungen der Tarordnung „s. V. Auktion und Subhastatio»^ zu den amtlichen Handlungen des Notars gehört; Daß jedoch die Uebemahme 'der Garantie für den richtigm Eingang dieser Kaufgelder der amtlich« Functionen des Notars fern liegt, letzterer vielmehr, wenn er eine solche Stipulation mit dem Verkäufer abschlicßt und sich für diese Uebernahme Vortheile stipulirm läßt, in Bezug auf diesen Vertrag mit dem Verkäufer, dessen Bestimmungen dem Willen der Contrahenten überlassen bleiben

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müssen, nur als Privatmann erscheint; daß bei den in dem gegen- wärtigen Disciplinar-Verfahren zur Sprache gebrachten Fällen wohl als feststehend angenommen werden kann, daß die zehn Prozent Schlaggcldcr auü den Mobilarvcrkäufen von dem Beschuldigten wirk- lich für die Uebernahme der Garantie des richtigen Eingangs der Kaufgclder bezogen sind, daß daher eine Gebühren-Ueberhebung im Sinne des Art. 60 der Notan'ats-Ordnung nach den obigen Ausführungen als vorhanden nicht angenommen werden kann; Daß jedoch die Gültigkeit und Zulässigkeit einer solchen Ncben- Stipulatt'on nach Art. 19 der Notan'ats-Ordnung, welcher den Notarien verbietet, eine Verhandlung aufzunehmcn, welche irgend eine Verfügung zu ihrem Vortheil. enthält, einem gegründeten Zweifel unterliegt; Daß überdicß die Verwandlung eines amtlichen Geschäfts in ein Privatgeschäft unpassend erscheint, und nicht zu billigen ist, daß der Notar seine Amtsgeschäfte zu Privatzwecken benutzt; Daß von diesen in dem neuerdings erlassenen Ministerial- Rescript vom 4. Iuly 1840 ausdrücklich ausgesprochenen Ansichten ausgehend, bereits durch Mttheilung einer Vcrfiigung des König!. General-Procurators vom 29. November 1836, der hiesige Kgl. Ober-Procurator unter dem 2. September 1836 die Notarien und io specie den Beschuldigten aufforderte, sich in Zukunft der Be- ziehung der Schlaggelder für die Uebernahme der Garantie zu ent- haltcn; daß der Beschuldigte jedoch dieser Anordnung nicht nach- gekommcn ist, indem sämmtliche zur Sprache gebrachte Fälle nach ■ Erlaß jener Verfügung von 1836 datircn; daß der Beschuldigte aber verpflichtet war, den Anordnungen der ihm Vorgesetzten Dienst- behörde nachzukommen und so lange zu befolgen, bis dieselben eine Abänderung oder Aufhebung durch eine höhere Behörde erlitten, in welcher Beziehung ihm nöthigenfalls der ihm bekannte Weg der Beschwerde offen stand, sofern er sich ein Resultat davon versprechen zu können glaubte; Daß mithin die Nichtbeachtung jener Anordnungen der ihm Vorgesetzten Behörden eine ernste Rüge verdient; In Erwägung auf den Klagepunkt die Erhebung von Schlag- geldern ä fünf Prozmt von Immobilien-Verkäufen, daß in dem einen Fall als erwiesen anzusehn ist, daß der Beschuldigte diese Schlaggelder nicht für den Verkauf und die Empfangnahme der Gelder, sondern für die von ihm geführte Administration der Güter

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des Requirenten und Verwaltung dessen Vermögens, mithin für reine Privatgeschäfte bezogen hat; daß zwar das Unpassende einer derartigen Stipulation, wenigstens so lange sie sich auf die Schlaggelder von Im- mobilien, deren Verkauf durch den Beschuldigten selbst Ln seiner amt- lichen Eigenschaft als Notar vorgenommen wird, bezieht, sich aus den bereits angegebenen Gründen nicht verkennen läßt und durch das Ministerial-Rescript vom 4. July 1840 förmlich reprobirt ist, daß jedoch ebenso wenig aber auch eine Ueberhebung von Notariatsge- bühren in der Einnahme dieser Schlaggelder sich erkennen läßt; In Erwägung, was den andern Fall betrifft, daß nach den thatsächlichen Ermittelungen die fünf Prozent Schlaggclder dem Notar für die nach den abgehaltcnen Verkäufen beginnenden.Be- sorgungen und Mühewaltungen stipulirt worden sind, mithin auch hier eine Gebühren-Ueberhebung nicht anzunehmen ist, daß jedoch eine derartige Stipulation eben so unpassend als gefährlich ist, da sie nur zu leicht zum Deckmantel für eine Ueberhebung von reinen Notariats-Gebühren dienen kann. Der Appellations-Gerichtshof (dritter Senat) erkannte in dieser Sache unter dem 20. Januar 1841 wie folgt: In Erwägung, daß Ln der Tarordnung für die Notarien denselben bei Mobiliar- und Jmmobiliar-Bersteigeningen bestimmte Prozentsätze für den Empfang und die Auszahlung der Kaufgelder, wenn dieser Empfang dem Notar aufgetragen worden, zugebilligt und. dieselben von dem gesummten Kaufpreise , zu berechnen sind; Daß sogenannte Schlaggelder, deren Entrichtung bei Ver- steigerungen neben dem Kaufpreise und zu dem Zwecke vorbedungen zu werden pflegt, aus denselben die Verkaufskosten zu bestreiten, dieser Trennung von dem Kaufgelde ungeachtet einen Theil desselben bilden, und zwar bei Mobiliar-Verkäufen durchweg und bei Im-. Mobiliar-Verkäufen insoweit, als sie nicht zugleich und theilweise zu den Kosten der dem Ankäufer zu ertheilenden Ausfertigung des Bersteigerungs-Protokolles zu verwenden sind, und es sonach keinem Bedenken unterliegt, daß diese Schlaggelder dem Verkäufer zu be- rechnen sind und der Ueberschuß an denselben auszuantworten ist; Daß die Frage über die Zulässigkeit eines diesem Folgesatze derogirenden Abkommens zwischen dem Notar und dem Verkäufer, wonach die bedungenen Schlaggelder dem erstem im Voraus als ein Aversional-Quantum, überwiesen werden, aus dem er für ei- gene Rechnung die gesummten Kosten der Versteigerung zu de-

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streiten hat, zunächst unter den Gesichtspunkt der rechtmäßigen oder unrechtmäßigen Gebühren-Erhcbung des Notars zu stellen ist; Daß in dieser Beziehung ein solches Uebereinkommcn n'oth- wendig zur Folge hat, daß der Notar, wenn die Schlaggelder- Einnahme den Betrag der Verstcigerungökostcn mit Einbegriff der dem Notar gesetzlich zukommenden Gebühren übersteigt, durch An- eignung des sich ergebenden reinen Ucbcrschusscs seine Remuneration über daS Maaß der Gebühren steigert, welche das Gesetz für die Amtsverrichtungen desselben bei Versteigerungen fest normirt hat, und welches ohne Verletzung des Art. 60 der Notariats-Ordnung von ihm nicht überschritten werden darf; daß jedoch in diesem Falle eine Zuwiderhandlung gegen das Gesetz nur dann vorhanden ist, wenn die Wirksamkeit des Notars auf die ihm vermöge seines Amtes obliegenden Verrichtungen beschränkt geblieben ist, dann aber nicht angenommen werden kann, wenn er neben diesen Ver- richtungen gegen den Verkäufer Leistungen oder Verpflichtungen übernommen hat, welche außer dem Kreise seines amtlichen Berufs liegen, zu derm Uebernahme feine amtliche Stellung nur die äußere Gelegenheit darbietet, und in Ansehung deren er gegm den Ver- käufer in ein bloß pn'vatrechtliches Verhältniß tritt, da dasjenige, was der Notar sich als Entgeltung.für solche Mühewaltungen und Verpflichtungen ausbedingt, nicht zur Kategorie der ihm vom Gesetze zueickannten Gebühren zu ziehn und den für diese gegebenen Normen nicht zu unterwerfen ist; Daß insbesondere die Uebernahme der Garantie für den rich- tigen. und vollständigen Eingang des Versteigenmgs-Preises von Seiten des Notars ein seiner Amtsobliegenheit fremdes und rein privatrechtliches ObligationS-Berhältniß darstellt, und das Maaß der ihm für diese Uebernahme zugesagten Vortheile in der Regel an keine gesetzlichen Schranken gebunden, vielmehr der freien Ueber- einkunft überlassen ist, sonach aber eine zwischen dem mit der Ver- steigerung beauftragten Notar und dem Verkäufer geschloffene, die Garantie des erstem bedingende Vereinbarung der bezeichneten Art den Vorwurf einer gesetzwidrigen Gebühren-Ueberhcbung nicht be- gründen kann, weil der die Bersteigerunekosten übersteigende Mehr- betrag der Schlaggelder-Einnahme als' das Aequivalcnt der von dem Notar geleisteten Bürgschaft angesehn werden muß, und weil das im Art. 60 I. c. gegen die Notaricn ausgesprochene Verbot, bei Vermeidung der in den allgemeinen Strafgesetzen vorgeschrie-

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denen Folgen von den Interessenten mehr an Gebührm anzuneh- men, als ihnen in dem Tarif zugebilligt, nicht die allgemeine An- nahme begründet, daß den Notan'en überhaupt nicht erlaubt sep, sich in den Angelegenheiten der Partheien auch solcher Aufträge gegen Entgeltung zu unterziehn, welche diese ihnen ncbm den in dem Tan'fe als Amtshandlungen näher bezeichneten Berrichwngen ertheilen möchtm und zu deren Ausführung die Partheyen sich jeder Privatperson bedienen können; Daß aber auch die Gesetzlichkeit eines Vertrages, kraft dessen der Notar hinsichtlich der gedachten Schlaggeldcr in die Rechte des Verkäufers eintn'tt und dagegen seinerseits die Verbindlichkeit zur Bestreitung der Versteigerungskosten für feine Rechnung übernimmt, unter dem andern Gesichtspunkte der Verträglichkeit eines solchen Geschäftes mit seiner Stellung als instrumentirender Beamte in Frage zu zieh» und in dieser Hinsicht nicht zu bezweifeln ist, daß der Notar durch die Uekernahme der Schlaggelder für eigenes In- teresse in daS von ihm als Beamten zu vollziehende Bersteigerungs- gcschäst mit einer unmittelbarm Selbstbetheilung eintn'tt, die amt- liche Handlung theilweise zu seiner eigenen macht und ein Privat- Jntereffe verfolgt, auf welches seine amtliche Qualität nicht ein- wirkcn darf, da eben diese amtliche Stellung und die ausdrückliche Bestimmung des Art. 19 der Notariats-Ordnung dem Notar ver- bieten, eine Verhandlung aufzunchmen, bei welcher er selbst oder nahe Verwandte von ihm bethciligt sind, oder welche irgend eine Verfiigung zu ihrem Vortheil enthält; Daß die Ungesetzlichkeit dieser Bewandniß durch den hinzu- tretendm Umstand, daß die Ueberweisung der Schlaggelder-Ein- - nähme zugleich in-der Absicht geschehm, den Notar für von ihm übernommene nicht amtliche Aufträge oder Derpflichwngen zu be- lohnen oder zu entschädigen, nicht nur nicht erledigt, sondem nur in ein noch klareres Licht gestellt wird, zumal wenn im Falle einer bei Jmmobiliar-Bersteigerungcn von dem Notar geleisteten Bürg- schaft dem,. Ankäufer die Stellung eines Bürgen zur Bedingung gemacht ist, weil in dieser Stipulation der That nach eine Rück- bürgschaft gegen den Notar liegt; In Erwägung , daß diesem zufolge der Notar N-, indem er sich geftändlich zu wiederholten Malen bei Mobiliar-Versteigemngen durch ein der Versteigerung vorausgehendes, mit den Verkaufs- Interessenten getroffenes Abkommm die außer dem Kaufgelde auf

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10 Prozent vorbedungenen Schlaggelder gegen Uebernahme der Versteigerungs-Kosten und der Garantie für den n'chtigen Eingang der Kaufgelder, sowie ferner sich bei zwei Jmmobiliar-Verstei- gerungen durch ein denselben vorausgehendcs, mit den Verkäufern geschlossenes Uebereinkoinmcn von den in dem ersterm Falle auf 10 Prozent die Hälfte und Ln dem andern Falle die auf 5 Prozent festgesetzten Schlaggelder ganz gegen Uebernahme der Versteigerungs- Kosten und als Vergütung der für die Interessenten außeramtlich übernommenen Geschäftsführung für seine Rechnung hat übertragen lassen, einer Gebühren-Ueberhebung und folgeweise einer Zuwider- handlung gegen die Vorschrift des Art. 60 der Notariats-Ordnung mit dem Gerichte der ersten Instanz nicht für überführt zu erkennen ist, demselben dagegen zur Last fällt, sich durch die Erwerbung des aus dieser Uebertragung der Schlaggeldcv regp. eines Theils derselben für ihn persönlich erwachsenen oder zu erwartenden Bor- theils an dem Gegenstände des von ihm in seiner amtlichen Eigen- schaft vollzogenen Versteigerungs - Actes unmittelbar beteiligt und so gegen die Verordnung des Art. 19 ibis. verstoßen zu haben; Daß diese Zuwiderhandlung selbstredend durch die von dem Beschuldigten vorgctragenen Rücksichten nicht gerechtfertigt werdm kann, da er seine persönliche Ueberzeugung, daß die von ihm be- obachtete Handlungsweise ^nicht bloß im Wunsche des Publikums liege, sondem auch namentlich das Einstehen des Notars für den n'chtigen Eingang der Kaufgelder durch den Notar zu einem drin- genden Bedürfniß der Zeit geworden und ohne die nachtheiligsten Folgen nicht zu unterdrücken sey, eben so wenig über das Ansehn des Gesetzes. stellen dürfte, als ihm das angeblich gleichmäßige Verfahren seiner Amtsgenossen zur Richtschnur dienen konnte; Daß auch auf die Beurtheilung der Absichtlichkeit dieser Zu- widerhandlungen nicht ohne Einfluß ist, daß dieselben in eine Zeit fallen, als dem Notar bereits von Seiten des K. Ober-Prokura- tors zu Düsseldorf nach Inhalt des RevisionS-Prowcolls vom 6. Julp 1836, ssowie von Seiten des K. General - Procurators des Appellations-Gerichtshofes in der Circular - Verfügung vom 29. November 1836 über die Ungesetzlichkeit seines Verfahrens nament- lich auch in Betreff der Garantie für die Kaufgelder Eröffnungen zugegangen waren, ihm daher, wenn er bis dahin die von ihm behauptete Praris nicht für gesetzwidrig erkannt gehabt, seine An- sicht zu ändern dringende Veranlassung gegeben war, daß jedoch

Ausbruch der Gefangenen. - Competenz. - Strafbarkeit

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hierbei einigermaßen darauf Rücksicht genommen werden kann, daß jene Vorhaltungen, und insbesondere die zuletzt erwähnte, mehr nur von der» Gesichtspunkte der Gebührcn-Uebcrhebung ausgegan- gm sind, dagegen die eigentliche gesetzwidrige Bewandniß deS oben bezeichneten, die Ucberweisung der Schlaggelder an den Notar- für dessen eigene Rechnung betreffenden Ucbcrcinkommcns zuerst in der spätem Circular-Verfügung des Ober-ProcuratorS vom 4. Julp 1839 *) näher und bestimmter angeregt worden ist, zu dieser Zeit aber die gerügtm Contravcntionsfälle bereits Vorgelegen haben. Ausbruch der Gefangenen. — Competenz. — Strafbarkeit. Sind die Bestimmungen des Rhein. Straf-Gesetzbuchs „von der Entweichung der Gefangenen" (Art. 237 ff.) durch die landrechtlichen Bestimmungen über „Er- brechung der Gefängnisse (8. 161 ff. II. 20) auf- gehoben? Ist nach den letzter» die Entweichung, mit Gewalt oder von mehreren Gefangenen gemeinschaftlich ver- übt, strafbar? Ist dieses nicht wenigstens dann der Fall, wenn ein Gefangener mit Mehrern ein Complott zum Aus- bruch gemacht hat? Landgericht zu Düsseldorf. Rhein. Appellations-Gerichtshof. 1) Am 29. Januar 1835 wurden drei Nagelschmidtgesellen zu Kaiserswerth verhaftet und in das dortige Cantvns-Gefängniß abgeführt. Bei der Arretirung leisteten sie nach Kräften Widerstand und am andem Morgen war das Gefängniß leer. Die Flucht war dadurch bewerkstelligt worden, daß die Arrestaten die im Ge- fängniß befindliche Putsche zerbrochen und mit den Holzstückcn so lange gegen die Thüre geschlagen hatten, bis das über derselben befindliche Fachwerk eingefallen war; durch die Ocffnung über der THüre waren alle drei hindurch gekrochen. Das Ö. M. tmg darauf an, wegen Widersetzlichkeit gegen die Polizei-Offizianten, die Untersuchung nach Borschn'ft der En- Ordnung von 1805 einzuleiten, und dieselbe auch auf diejenigen

*) Justizministerialblatt 1840 S. 242.

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Tatsachen auözudehnen, weshalb die Beschuldigten späterhin vor das ZuchtpolizeigcrichL verwiesen werden müßten (Art. 245, 479 No. 8 Str.-G.-B.). Die Nathskammer beschloß indessen die Ein- leitung der Untersuchung nach den Vorschriften der Criminalordnung sowohl wegen der Widersetzlichkeit/ als wegen des Ausbruches aus dem Gefängniß, und zwar auf Grund der §. 160 ff. A. L.-R. II. 20, und der Rescripte vom 23. Mai 1796 und 18. Dezbr. 1797. Nach dem Schluß der Untersuchung suchte der Vcrtheidiger auszuführen, daß die von jedem der drei Beschuldigten bewirkte Befreiung seiner selbst gesetzlich nicht verpönt, ein Complott zur gegenseitigen Unterstützrmg beim Ausbruch nicht erwiesen scy, viel- mehr feststehe, daß cs dieser Unterstützung nicht bedurft habe, weil derjenige, der zuletzt durch das Loch gestiegen, sich nicht habe helfen kaffen können. lu favorem defensionis müsse altgenommen werden^ daß Jeder sich selbst befreit habe. Das Ö. M. trug wiederholt darauf an, die Beschuldigten wegen des gewaltsamen Ausbruchs, aus dem Gefangenhause auf den Grund des Art. 241 deS Str.- G.-B. an das Correctionsgericht zu verweisen. ^Das Landgericht verurtheilte dieselben am 9. März 1835 wegen,verübter Gewalt bei Gelegenheit des Aus- bruchs aus dem Gefängniß zu zweimonatlicher Gefängniß- strafe aus folgenden Gründen. Hinsichtlich des Ausbruchs aus dem Gefängniße muß voraus- geschickt werden, daß das allgemeine Landrecht hierfür eine bestimmte und besondere Strafe nicht kennt, indem der §. 160 ff. Tit. 20, Thl. 2, welcher sedes materiae ist, nur.solche Personen straft, welche die Flucht gefänglich eingezogener Angeschuldigten befördern, nicht aber diese selbst. Dieses bestätigt der Inhalt des in der Edictensammlung von 1796 (S. 403) aufgenommcnen Ministerial- Rescripts vom 23. Mai 1796, wonach die Flucht eines Gefangenen ohne gebrauchte Gewalt straflos bleiben, dagegen dann, wenn da- bei Gewalt an Personen oder Sachen gebraucht wird, diese un- befugte Privatgewalt nach Maaßgabe ihrer Art und des dadurch entstandenen Schadens nach den darüber umständlich genug vor- handenen Gesetzen geahndet werden soll. Diese Gesetze können mög- licherweise nur die im §. 157 ff. I. e. bestcbenden Vorschriften über unerlaubte Selbsthükfe seyn, und diese würden daher auch bei Entscheidung des vorliegenden Falles zur Anwendung zu bringen seyn. Der §. 157 !. c. verordnet, daß:

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Wer mit Vorbeigehung seiner Obrigkeit sich selbst ohne be- sondere Zulassung der Gesetze Recht zu verschaffen sucht und dabei Gewalt braucht, nach Vcrhältniß derselben mit zwei biö sechsmonatlicher Gefängnißstrafe belegt werden soll. Bei dem genügen Grade der gebrauchten Gewalt hat man keine Veranlassung gefunden, über den geringsten Grad der Strafe hinwegzugchn, und ist daher für alle drei Jnculpaten diese zur Anwendung gebracht worden. . Die Condcmnatcn beruhigten sich. 2) Am 18. November' 1838 wurde von mehreren in dem Gefangenhaus zu Düsseldorf detimrtcn Gefangenen ein Ausbruch in der Att theils verübt, thcils versucht,, daß von der Decke deS im zweiten 'Stocke des Hauses befindlichen Lokals ein Brett weg- gerissen, die darüber befindliche Diele des Speichers aufgebrochen, und so eine Oeffnung gewaltsam gemacht wurde, durch welche vier der Verhafteten, nachdem fie mittelst einer aufrecht gestellten Bank auf den Speicher gelangt waren, an einer vom Wckestuhl abge- schnittcnen am Dachsparren befestigten Weberkette aus dem Dach- fenster auf die Straße gelangten und entflohen. Zwei andere wurden auf der Straße wieder ergriffen. Auf Grund der §. 161. 162. 40. 41. des LandrechtS Ik. 20 und des Ministenal'Rcscnpts vom'23. Mai 1796 wurde ge- gen jene sechs, -so wie gegen S andere auf der Stube zurückge- bliebene Gefangenen die Criminal-Untersuchung eingeleitet. Am Schluß derselben trug das Ö. M. darauf an, die Beschuldigten auf Gmnd des Art. 245 des St.-G.-B. an die correctionelle Kammer, als 'die competente Behörde, zu verweisen. Zur Be- gründung dieses Antrages wurde angeführt: die §.161 u. ff. des Landrechts (ll. 20) hätten nur den Fall vor Augen, wo ein Dritter ei» Individuum,' welchem der Staat die Freiheit, entzogen, auS der Hast befreie; dies ftp ein Eingriff in die Rechte des Staats, daher die Stellung des §. 161 u. ff. unter den »innem Staatsverbrechm». Das Rcscnpt vom 23. Mai. 1796 *) suche die Lücke zu er-

*) Anmerkung. Dasselbe lautet - wörtlich wie folgt: Friedrich Wilhelm re. Unfern re. w. Wenn Zhr den in Eurem Bericht vom L. d. M. angczeigten Fall gehörig auSeinandersetzct, so wer- det Zhr finden, daß wirklich keine Lücke im Gesetze vorhanden sep.

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klären und auszufüllen, welche fühlbar werde, sobald die Befrci- ung von einem Gefangenen selbst ausgche. Dasselbe scy jedoch als bloße MinLstm'al-Verorduuug für die Gerichte nicht bindend, fasse zwei Fälle als gleichartig zusammen, die durchaus verschieden seyen, nämlich den Fall, in welchem ein Gefangener seinen Mitgefangenen befreiet und diese Befreiung des Andern das Motiv seiner Handlung darstellt, und. den Fall, in welchem mehrere Gefangene sich gegenseitig befreien, um dadurch die eigene Befreiung zu er- leichtern. Im crstern Fall fänden die 8.161 u. ff. ihre Anwen- dung, indem es alsdann allerdings keinen Unterschied mache, ob derjenige, welcher einen Gefangenen befreie, selbst Gefangener sey oder nicht. Im zweiten Falle (welcher Untergebens vorhanden sey), gehe die Absicht eines jeden nur darauf, für sich die Freiheit zu gewinnen; die gleichzeitige Befreiung des Mitgefangenen sey nur Mittel zu dem Zweck, den Jeder für sich und in eigenem In- teresse verfolge, und cs könne daher von einem Eingriff Ln die Rechte des Staats durch Befreiung von Gefangenen nicht die Rede seyn. Das Landgericht .verurteilte aber sämmtliche Beschuldigten (am 30. April 1839 resp. 3. August 1840), theils wegen drin- genden Verdachts, ein Complott zum Ausbruch aus dem Arrest-

Daß ein Gefangener sich kn Freiheit -zu setzen sucht, ist an und für sich niemals^ auch vor Emanirung des Landreches nicht, nach der Praxis und denen Meinungen der bewährtesten Criminal- RechtSlehrer, z. B. des Kreß, deS Böhmer re. für ein strafwür- diges Verbrechen gehalten worden. Verübt er dabei Gewalt an Personen oder Sachen, so wird er für diese unbefugte Privatze- walt, nach Maaßgabe ihrer Art, und des dadurch verursachten Schadens, nach denen darüber umständlich genug vorhandenen Gesetzen bestraft. Macht er mit Mehreren ein Complott zum Ausbruche, so will er nicht bloß sich selbst, sondern zugleich An- dere aus dem Gefängnisse mit Gewalt befreien, und alsdann finden die im Landrechte Th. 2. Tit. XX. §. 160—165 verordncte Strafen wieder ihre Anwendung, indem es keinen Unterschied machen kann, ob der, welcher gefänglich eingezogene Personen der Obrigkeit entziehen will, selbst ein Gefangener sep oder nicht. Berlin, den 23. Mai 1796. Auf Spezial-Befehl. v. d.Reck. v. Wöllner. v. Goldbeck. v. Thulemeyer.

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Hause gemacht zu haben und wegen der kn Folge dieses Complotts gemeinschaftlich unternommenen gewaltsamen Erbrechung des Ge- fängnisses und Entweichung aus demselben, theils wegen dn'ngenden Verdachts der Theilnahme an diesem Complott und der Erbrechung deS Gefängnisses zur außerordentlichen Strafe des §. 161. • Allg. Lande. II. 20. Das allg. Landrecht, heißt eS in den Gründen) erklärt das Entfliehen eines Gefangenm aus dem Gefängnisse nicht für straf- bar, es bestraft nach §. 160. 6.161. 162. nur diejenigen, welche Gefangene mit List der Obrigkeit entziehen oder mit Gewalt in Freiheit setzen. Selbst die Gewalt, welche ein Entsprungener an Sachen ausgeübt hat, ist nicht.strafbar, wenn er nicht zugleich ein« Mitgefangenen befteiet, denn die dabei allenfalls zur An- wendung kommenden Strafgesetze könnten nur die gegen eine un- • erlaubte, gewaltsame Selbsthülfe sepn; diese können aber deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil det aus dem Gefängniß Ent- fliehende durchaus nicht die Absicht hat, sich selbst Recht zu ver- schaffen, sondem nur seine Freiheit zu erlangen, weil auch Selbst- hülfe nur Privaten, nicht dem Staate gegenüber ausgeübt wird, und weil sonst eine ohne Gewalt ausgeübte Selbsthülfe straflos wäre*). Dies erkennt auch das Resm'pt vom 16. Dezember 1797 an im Gegensätze des Rescripts vom 23. Mai 1798', daS wegm Gewalt an Sachen, ausgeübt beim Ausbruch, aus dem Gefängnisse,» auf die bestehend« Gesetze verweist, ohne aber zu sagen,, welches dm» die betreffend« Gesetze sind (vergl. Strom- becks Ergänzung« ad §. cit. A. L.-R.). Begeht der Gefangme bei seinem AuSbmch Gewalt an Personen, so. wird seine Hand- lung allerdings unter ein,Strafgesetz fall«, aber diese liegt hier nicht vor. — ES kann also gegen mssprungme Gefangme eine Criminalstrafe nach Anleiwng deS 8. 161 ff. A. L.-R. nur.dmm erkannt werdm, wmn sich anaehmm läßt, daß sie durch die von ihn« zum AuSbmch angewendete Gewalt zugleich ihre Mitgefan- gmm Hab« in Freiheit setz« wollm. Bon vome herein läßt sich nicht annehmm, daß von mehrern in Gemeinschaft ausbrechm- dm Gefangenen Einer die Absicht habe, nicht sich selbst, sondem

*} Anmerkung. Vergleiche daS Mintsterial-Rescript vom 6. No- vember 1835. in von Kamptz Jahrbuch des Bandes 46. S. 585. «uw!«, für Rechtspflege, „er Baad, ite AblhI, H

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die Andern zu kfrnni, und cS ist dabei gleichgültig, ob vielleicht der Eine durch die Handlungen des Andern unterstützt worden ist. Die eigene Befreiung ist immer das Nächste. DieS gilt auch im vorliegenden Falle. Nun sagt aber das Ministcrial-Rescript vom 23. Mai 1796: Macht der Gefangene mit mehren» Andern ein Complott zum Ausbruch, so will er nicht bloß sich selbst, sondern zugleich Andere auS dem Gcfängniß befreien, und alsdann finden die im, A. L.-R. II. 20. 8. 160—165 bestimmten Strafen aller- dings wieder ihre Anwendung u. s. w. Dieses Mnisterial-Rescript hat gesetzliche Kraft, da eö auf Sr. Majestät Spezial-Befehl er- lassen und in die Edictenfammlung ausgenommen ist, etr. Publi- kationspatent zum Allgein. Landrccht vom 1.'April 1803. Es wird sich also fragen, ob im vorliegenden Falle ein Complott an- zunehmcn ist. (Diese Frage wird sodann untersucht und bejahet-) Die Mehrzahl der Beschuldigten ergriff daö Nechtömütel der wei- tern Vertheidigung. Von dm Vcrtheidigern wurde ausgeführt, daß der Richter erster Instanz mit Unrecht dem Ministerial-Re- script vom 23. Mai 1796 Gesetzeskraft zuschreibe; eö sep darüber, ■ ob die Ausnahme in die Edictmsammlung als eine gehön'ge Publi- kation angesehen werden könne, noch immer Streit bei den alt- ländischm Juristm und Gerichten. (Ct Nabe's Sammlung, Vor- rede zum 1. Bande §. 20 und zum 2. Bande S. XVIII. zu a bis d). Das Publikationspatent vvM 11. April 1803 könne in gegenwärtigem Falle nicht mit Gmnd berücksichtigt »erdm, weil es nur von, Geseym, nicht von Ministerial-Reftripten spreche. Auch als auchmtische Interpretation könne das Rescript vom 23. Mai 1796 nicht betrachtet werden; denn eine authmtische Interpre- tation müsse immer aus derselben Quelle flicßm, aus welcher das Gesetz selbst ausgegangm. Sollte selbst daS Ministen'al-Rescript auf Allerhöchstm Befehl erlaffm sepn, so könne in demselben doch keine authmtische Interpretation gefunden werden, sobald die doc- irinelle JnterpretaN'on Nachweise, daß jme im Ministerial-Rescript enthaltene Verfügung mit dein bestchendm Gesetze durchaus nicht ronsorm sey, sondem etwas von dem zu interpretirendm Gesetz Abweichendes, Neues verordne. Dies letztere ^ey aber offenbar der.Fall, indem der §. 165-des A..L.-R. >. o., welcher von der gewaltsamen Befreiung eines Gefangmen durch Zusammen- rottung mehrerer Menschen spreche, unverkmnbar nur freie Menschen, nicht aber Gefangme vor Augen habe. Der Richter

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erster Instanz erkenne aber auch an, daß es nicht strafbar scy, wenn ein Gefangmer sich allein, selbst gewaltsam befreie, oder wenn er es gemeinsam mit Mehrern thue; eine gegenseitige Un- terstützung ändere dabei nichts, da dieselbe immer nur in der Ab- sicht geschehe, sich selbst die Freiheit zu verschaffen. Nun sey aber schwer abzusehen, warum die Verabredung eines gemeinsamen Aus- bruchs, welche demselben vorhergehe und von dem ersten Richter als Complott bezeichnet werde, strafbarer seyn soll, als der Ausbruch selbst ohne eine solche Verabredung. Es lasse sich wohl nicht mit Grund behpupten, daß der Gefangene, welcher sich mit Andern zum Ausbruch verbinde, und nun mit denselben daS Be- schlossene ins Weck setze, dabei weniger seine eigene Befteiung suche, als wenn er ohne vorherige Verabredung an einÄn gemein- samen Ausbruch Theil nehme. Wenn aber der gewaltsame Aus- bruch mehrerer Gefangenen an und fiir sich nicht strafbar sey, so könne auch die Vereinbarung der Gefangmen zu einem solchm Zweck kein Verbrechen seyn; denn Complott sey nichts Anderes, als eine Verbindung Mehrerer zur Begehung eines Verbrechens unter dem Dersprechm wechselseitiger Hülfe und gemeinschaftlicher Ausführung. Der AppellationS-Gerichtshof (Feriensenat und 3ter Senat) erkannte indessen am 29. October 1839 resp. 22. Dezember 1840, daß die Erkenntnisse des.Landgerichts lediglich zu bestätigen. In dm Gründen heißt es: Daß aber diese That unter die Strafbestimmungm des §. 161 und 162 des Allg. Landrechts II. 20. fällt, ist unbedmklich, da die einzelnen Theilnehmer des ComplotteS durch ihre Handlung, wmn auch zunächst ihre eigene Befteiung, doch zngleich auch die Befteiung der Mittheilnehmer bezweckt und gefördert haben und das A. L.-R. im §. 160, 161 l. c. nicht unterscheidet, ob die Befteiung eines Gefangmen durch einm Mitgefangmm oder durch einen Dn'ttm geschieht, desgleichm nicht, ob der Gefangme, welcher einen Mitgefangmm befteiet, diese Befteiung lediglich im Interesse des Mitgefangmm oder im eigmen Interesse, als Mittel iur ei- genen Befteiung unternehme. Es mußte demnach auch ohne Rück- licht auf das Rescn'pt vom 23. Mai 1796 der vom ersten Richter zur. Anwmdung gebrachte §. 161 A. L.-R. H. 20. zur Anwendung kommen :c; 3) Am 26. April 1839 wurde abermal ein gewaltsamer Aus- 11*

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bruch aus dem Arrcsthaus zu Düsseldorf von mehrern Gefangenen versucht. Es wurde die Criminal-Untcrsuchung auf Grund der 8. 101. 162. A. L.-N. II. 20. und- des oft erwähnten Rescriptes vom 23. Mai 1796 cingcleitet, und die Beschuldigten wurdm „weil sic in Gemeinschaft mit andern Gefangenen das Gefängniß erbrochen" thcils ordentlich, tbeilS außerordentlich durch Urthcil des Landgerichts vom 16. Februar 1840 bestraft. In den Entscheidungs-Gründen (welche mit den Ansichten des obenerwähnten Urtheils nicht überall conform sind) wird ausgeführt: „Nach dm'§. 161, 162 A. L.-R. ist. Jeder strafbar, der einm Gcfangcnm mit Gewalt befreit, oder zu diesem Zwecke, wenn der Gefangene auch wirklich nicht zur Freiheit gelangt wäre, das Gefängniß erbrochen hat. Von der Selbstbcfrciung eines Gefangmm reden diese 88. augenscheinlich nicht, vielmehr ist eine solche ohne Gewalt an Personen straflos. Auf der andcm Seite redm die cit. SS. auch ganz allgemein, und bestrafen Jeden, also auch den Gefangmen, der die in ihnm vorgesehene That verübt, nämlich einm andern Gefangmen befreit, oder in . dieser Absicht das Ge- fängniß erbrochm hat. Untergebens ist die Befreiung eines Gefangmm wirklich nicht bewirft wordm; es kann also nur von dem Falle des 8.162 Rede fepn. Hiernach erfcheinm die Beschuldigten nur dann strafbar, wenn und so weit sie überführt sind: a) das Gefängniß erbrochen oder sich an dieser Erbrechung betheiligt zu habm, und d) dies mit der Absicht gethan zu habm einm ander» Ge- fangenm zu befreien. Sollte sich allein die erste Voraussetzung als erwiesm herauS- stellm, so würden höchstens die Hauögesctze des Arrcsthauses gegm die Beschuldigten in Anwendung zu bringm scyn, da auch die an Sachm ausgeübte Gewalt eines Gefangmm, zum Zwecke seiner eigenen Befteiung, unter kein besonderes Strafgesetz des A. L.-R. fällt. ' Es wird aber diese Voraussetzung als richtig festgestellt und sodann fortgefahren: „Es kleibt hiemach noch übrig zu prüfen, ob Jllenberger, Breuer und Steinbüchel das Gefängniß' erbrochm haben in der Absicht nicht blos Jeder sich selbst, sondern auch einm anderm

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Gefangenen und zwar, da von einem Vierten außer ihnen nirgends Rede ist, Jeder den Andern zu befreien? Schon im Allgemeinen, und so auch im vorliegenden Falle, kann man, wenn mehrere Gefangene zusammen ausbrechen, wenn sie sich gegenseitig Hülse dabei leisten, besonders unter der Vor- aussetzung, daß der cingetrctene Erfolg nur dprch den wechselseitigen . Beistand bedingt war, wohl annehmen, daß die Auöbrechenden, neben der Absicht sich selbst zu befreiet,, auch die gehabt mid an Tag gelegt haben, Jeder den Anden, zu befreien, sey cS, daß eine, desfallsige frühere Verabredung zwischen ihnen bestand, sey eS, daß von einer solchen Uebereinkunft nichts ronstirt." ES unterliege aber, heißt es demnächst weiter, keinem Zweifel, daß die Beschuldigtm in Beziehung auf die von ihnen vorgcnom- menen Erbrechungen in einer verbrecherischen Gemeinschaft gestanden, so wie es auch im höchsten Grade wahrscheinlich werde, daß eine vorhergegangene Verabredung, ein Complott, wegm deS Erbrechens des Gefängnißes und Entweichens aus demselben zwischen ihnen bestanden habe. Die Beschuldigten ergriffen daS Rechtsmittel der weitern Ver- theidigung, und der Appellationsgerichtshof (zweiter Senats) erkannte am 28. Mai 1841:/ . • ,, Daß das erste ErkmnMiß abzuändern, und die Jnkulpaten völlig von der auf die 88. 161 und 162 Thl. II. Dt. 20. des Allgem. Landrechts begründeten Beschuldigung freizusprechen und die Kosten niederzuschlagen.. . B. R. W. Beurtheilungsgründe. Die 88. 161 und 162 des Tit. 20. Thl. II. des Allgem., Landrechts sind, ihrem deutlichen Wortsinne nach, nur auf jene anzuwenden, welche einm Gefangenen mit Gewalt in Freiheit setzen, .und nicht auf den Gefangenen selbst, welcher sich, wie vorliegt, selbst gewaltsam Befreit, oder zu befreien sucht. Die Selbstbesteiung eines Gefangenen und die gewaltsame, von einem Dn'tten verübte Beste,',mg desselben, sind ganz verschie- dene Vergehen, welche schon nach dem gemeinen Rechte verschieden geahndet wurden. ■ Nur die von außen von Dn'tten unternommene Befreiung von Gefangenen bildet im Geiste des Allgemeinen Landrechts eine,

Judenschaft. - Autorisation. - Jüdischer Kirchhof

- 150 - vorzüglich wegen des gewaltsamen Eingriffes in die Rechte dcS Staates, strafbare Handlung, von welcher auch der Fall verschie- den ist, wenn mehrere Gefangene gemeinschaftlich mit Anwmdung von Gewalt ihre Sclbstbcfreiung versuchen. In den citirten §§. 161 und 162 ist aber ebmwenig von einer gemeinschaftlichen Sclbstbefreiung die Rede, und wenn man dm §. 165 in Verbindung stellt, so erscheint eö offmbar, daß nur die Befreiung durch Dritte, von Außen versucht, in ihrer Sttasbarkeit bcurthcilt, der Gegenstand der gesetzlichen Ahndung in diesm 88. ist. Gne Ausdehnung aber, welche eine Sttafe, der scheinbaren Zweckmäßigkeit wegen, auf einm ganz verschiedenen, im Gesetze nicht geahndeten Fall anwmdet, kann nur durch den Gesetzgeber selbst und durch ein förmliches Gesetz vorgeschriebm werdm. Die Ministerial-Verfügung vom 23. Mai 1796 kann nicht als eine authentt'sche Interpretation der mehr bezogmen 8§. 161 und 162 von den Gerichtm befolgt werdm, da nach dem Publi- kationspatmt des Allgcmeinm Landrechtes vom 11. Apnl 1803 nur die gehörig publizirten Gesetze zu befolgm sind, und auch keine landesherrliche Verordnung ergangen ist, welche der Auf- nahme eines Mim'stm'al-Rescriptes in der Edictmsammlung die Kraft eines verbindlichm Gesetzes bellegt. - Es mußte dem Obigm zufolge die völlige Freisprechung der Be- schuldigtm erfolgm, indem die Bestrafting dersclbm auf die Bestimm- ungen des Allgemeinen Landrechteü nicht gegründet werdm konnte*). Judenschaft. — Authorisation. — Jüdischer Kirchhof. Die Gesammtheit der jüdischen Einwohner einer oder meh- rer Ortschaften bedarf der Autorisation der Verwalt- ungsbehörde, um einen Prozeß zu führe«, in welchem über das Eigenthum gemeinschaftlich erworbener Grund- güter gestritten wird. Wenn ein Platz von jeher vor Einführung der jetzigen Gesetzgebung als jüdischer Todtenacker gedient hat, so . bedarf es weder eines Titels noch sonstiger Besitzhand-

*) Anmerkung. Bei dieser Entscheidung scheint nicht berücksichtigt zü scyn, daß das sogenannte Rescript vom 23. Mai 1796 „ auf Spezialbefehl" erlassen ist. ,

— 151 tungen", um das Eigenthum der Judenschaft zu be- . gründen. 24 jüdische, Einwohner der Gemeinden Neumagen, Nieder- emmel, Mustert und Reinsport klagten gegen die Erben Dillö zu Nmmagm dahin, daß ein auf dem Banne von Thron, gelegener Platz, der Judenkirchhof genannt, welcher von jeher ihren Vor- fahrm als Begräbnisstätte gedient habe, auf dem aber seit einiger Zeit die Erben DM das Gras gemäht, Wassergräben gezogen, und die Einzäunung an mehren Stellen m'edergeriffm hätten, ihnen frei und ungestört belassen, und dm Berklagtm mit Untersagung fernerer Störungen die Wiederherstellung des frühem Zustandes aufgegeben werde. Der Klage wurde vor Allem die Einrede der Unzulässigkeit entgegengesetzt, und darauf gegn'mdet, daß wenn der ftagliche Platz wirklich der Judenschaft zu Nmmagm und dm an- dem Ortm gehöre, dies Recht nicht dm Klägem qua Lingulis, sondem der israelitischen Religions-Gemeinde als universitas zu- stehe, gerade wie Kirchm- und Kirchhöfe der chn'stlichm Confessionm nach protestantischem , und katholischem Kirchmrechte zum Vermögen der Kirchm als moralischm Personm gehörten. In der Unter- stellung der Klage hätte daher der Vorstand der Jndmschaft und zwar unter Autorisation der Köm'gl. Regiemng den Prozeß über- nehmm müssm. Dieselbe Unzulässigkeit treffe die Klage, wenn man annehmm wolle, daß die Gemeinheü unter den Juden der genannten Ortschaften aufgehört habe, und deren Vermögen auf die Einzelnen übergegangen, oder daß der Erwerb ursprünglich durch die Juden als Private geschehm sey, -da in diesem Falle nicht eonstire, daß alle Kläger Nachkommen und die Kläger die sämmtlichen Nach- kommen der letztm Mitglieder der Corporation resp. der ursprüng- lichm Erwerber seym, die Berechtigung eines jedm Einzelnen der Kläger daher ebmsowohl wie das. ausschließliche Recht Aller zu- sammen bezweifelt werden müsse. Zur- Hauptsache wurde jedoch auch der Ungrund der Klage behauptet. Allerdings, so stellten die Verklagten auf, seyen von jeher die Inden von Neumagen und Niederemmel in dem streitigen Platze begraben worden; dies habe jedoch auf einer Vergünstigung ihrer, der.Verklagten, Vorfahren bemht, für welche dieselben in der Art entschädigt worden, daß ihnen für die Gräber, deren Anfertigung sie außerdem übernommen gehabt, mld zwar für jedes größere ein Gulden, für ein kleineres aber zwei Kopfstücke (1t Sgr. 3 Pf.) von de» Juden gezahlt

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worden. Das Begraben der Tobten könne nun aber, sowohl an sich als besonders in der voit den Verklagten zugcgcbencn Art nur als ein acte de pure facultä et de simple toilrance im Sinne deo A. 2232 b. G. - B. und nicht als eine Besitzhandlung zum Zwecke der Usurpation betrachtet werden, da Tobte weder daS Eigenthum von irgend Jemand, noch auch selbst Rcchtssubjecte seyen. Aus dem Bcgrabcnliegen der Vorfahren der Kläger könne diesen daher kein Recht erwachsen, (A. 2228 , 2231, Art. 2236 b. ©.480; vielmehr müsse, wenn cS an den Leichen überhaupt ein Eigmthum gebe, dies den Verklagten als Eigenthümern des Grund- stücks pro aoeessionem (Art. 542 b. G.-B.) oder nach dem Grund- satz des Art. 2279 id. zugefallen seyn. Durch das Begraben der Tvdtm sey aber der streitige Platz dem commercium für die Kläger entzogen, da eö denselben resp. ihren Vorfahren nach mo- saischen Gesetzen unmöglich geworden, aus dem Grundstück irgend einen Bortheil zu ziehen, oder dasselbe auf irgend eine Art zu be- nutze«, so daß Ausübungen des Eigenthumsrechtes, welches nach Art. 544 h. G.-B. in dem Nutzungs- und DiSpositionsrrchte be- stehe, für die Kläger auf der Begräbuißstätte ihrer Vorfahren ausgeschlossen seyen, während dieser Zustand selbst als ein Usurpations- Besitz nicht angeschn werden könne. Wenn hiernach die Kläger, welche überhaupt als Juden nach dm frühem Gesetzen kein Eigmthum an Grundgütem erwerben gekonnt hätten, in Ermangelung von Titeln, das Fundammt ihrer Klage, Eigmthum .nämlich nachzuweisen ganz außer Stande seym, so könne auch von einer Servitut, welche dm Klägem das Recht des Begrabms gebe, nicht die Rede seyn, da eine solche nach Art. 686 b. G.-B. zu Gunsten von Personen nicht errichtet werden könne, daS Recht des Begrabms aber alS eine Prädial- Servitut, etwa zum Dortheil der klägerischcn Wohnhäuser nicht betrachtet werden könne. Dagegen seien die Eigenthumö-Ansprüche der Ver- klagtm auf Titel und Versährung gegründet. Nachdem nämlich die Großmutter resp. Urgroßmutter der Ver- klagten Anna Maria Dills durch Testament vom 11. März 1768 den Judmkirchhof ihrmr Sohne Johann Dills ausschließlich ver- macht, seye unter dem 17. Fcbmar 1818 zwischen 2 Erben von Johann Dills, deren derselbe 3 hintcrlasscn, ein Kaufvertrag über den 3. Theil des Judenkirchhofs abgeschlossen werden, zu welch' allein dann die Verklagten den Platz qu. noch seit mehr als 30

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Jahren als Grasplatz benutzt, und dm ganzen Ertrag davon be- zogen hätten. Etwaige Formfehler der vorgelegtm llrkündm vom 11. März 1768 und 17. Februar 1818, könnten thcils. von den Klägern nicht geltend gemacht werden , da die Testamentsförmlich- keiten nur zur Sicherung des JntestaterbrcchteS vorgrschrieben sepm, daher geleitete Erceptionm also im Munde, dn'tter unzulässig er- schimm, theils aber seyen dieselbm durch den Ablauf der Frist des Art. 1304 bürg. G.-D., sowie durch freiwillige Vollziehung, die mangelnde Einrcgistrirung bei dem letzten in Betreff des sicherm Damms aber auch durch dm vor mehr als 10 Jahrm erfolgtm Tod des Verkäufers gedeckt. Subsidiarisch wurde zugleich, der Be- weis der behaupteten Bmutzung des qu. Platzes durch die Ver- klagten- währmd 10, erentualiter währmd 30 Jahrm von der Klage rückwärts gerechnet, erbotm, und überdies auf dm Umstand Bezug genommen, daß der Judenkirchhof im Cataster auf ihrm Ramm eingetragen fey. ' Klägen'fcher SeitS wurde zur Einrede der Unzulässigkeit re- plicirt, 1) daß die Kirchhöfe der christlichm Confessionm nicht, wie die Verklagten «nn'chtt'g als Analogie aufstelltm, dm Kirchen als moralifchm Personen, sondmt dm Gemeinden als fvlchm gehörten. Decret vom 23. prairial Xll; 12. Juni 1814. TU. II. 2} Isra- elitische Gemeinden seyen in der Rheinprvvinz gar nicht als mo- ralische Personm anerkannt. Das Dekret vom 18. März 1808/ welches die Vollziehung eines Reglements vom> 10. Dezbr. 1806 in Betreff der Juden verordne, habe zwar genehmigt, daß eine Synagoge und ein Consiston'um für jedes Departement, welches 2000 Individuen von der mosaischm Religion umfasse, machtet werde, habe aber diesem Consiston'um und Synagoge die Rechte einer moralifchm Person nicht bewilligt. Um so wmiger konntm die jüdischen Einwohner der oben genanntm Gemeinden als uni- verrilas fähig erachtet werden, ein acttveö oder passives Vermögm zu erwerben, obgleich es einleuchte, daß sie auch qua singuli einen Begräbnißplatz besitzen oder erwerbm könntm. Zur Hauptsache nahmen die Kläger,- die Erklämng der Ver- klagten, daß von scher die Juden von Ncumagm und dm andem Orten in dem fraglichen Platze begrabm worden, nützlich an, hestn'tten. jedoch die hinzugefügte Modificatio», daß dies auf einer Vergün- stigung der Verklagten beruht und denselben als Entschädigung für jedes von ihnen zu bereitende Grab ein bestimmter Betrag vergütet

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worden. Da die Thatsache des Begrabens zugegeben, ein pre- carium, wie die Verklagten behaupteten, nicht zu vermuthen, nichts destowem'ger aber von derselben weder ein Beweis geführt noch erboten ftp, so könne dagegen die Behauptung, daß den Ver- klagten eine Vergütung geleistet worden, selbst wenn sie erwiesen, wäre, nichts verschlagen; eine solche Zahlung würde unter den ob- waltendm Umständen nicht anders wie als Vergütung für die An- fertigung der Gräber, keineswegs aber als Preis des Gebrauchs- rechtes des Platzes anzusehen sepn. Der Bezugnahme der Verklagten auf das Testament vom 11. März 1768 und den Privawerkaufs-Act vom 17. Februar 1818 wurde Scüens der Kläger entgegengesetzt,-daß diese scripta — ihre formelle Gülligkeit nicht zugegebm, sonder» nur einstweilm unter- stellt — als Verfügungen über Rechte, welchö dem Disponenten nicht zugestanden hätten, den Verklagten keine Befugnisse geben, und den von ihnen begangenen Usurpationen diesen Character nicht be- nehme« könnten. Gerade der Umstand aber, fahrm sodann die Kläger fort, daß der streitige Platz als Begräbnißstätte jeder an- derweitigen Benutzung der Klager entzogen gewesen, beweist, daß die zugegebcne, nöthigmfalls aber zu beweism erbotene Thatsache- daß von jeher die Vorfahren der Kläger dort begraben worden, zur Constatkrung ihres Eigmthums auoreiche, da zur erwerbende» Verjährung keineswegs die Ausübung aller im Begriffe des Eigm- thums liegendm Befugnisse erforderlich sep. Als res «rtracowweroio sep das Streüobject einer Usurpation Seitens der Besagten unfähig, der subsidiarisch erbotme Beweis der Benutzung daher ganz unerheblich. Ueberhaupt komme es nicht darauf an, der Klage eine bestimmte Qualifikation zu gebm; das feü Menschengedenkm bestehmde Derhältniß des Friedhofes zwinge zu der Annahme- daß derselbe als Friedhof durch Verjährung er- worbm wordm sep, gebe dm Klägem das Recht zu verlangm, daß darauf keine profane Handlung vorgmommm, und die dem Andenkm der Todtm gebührende Achmng nicht verletzt werde. Art. 17. Vöcr. v. 23. prairisl XII. Was zuletzt noch die Eintragung des Judmkirchhofs im Ca- taster auf dm'Ramm der Verklagten angche, so entscheide das Cataster nichts, wo es sich um das Eigenthum handle, dann aber sep einestheils in dm alten Grund und Landmaaßbüchern der Ge- meinde Rmmagm der Jndmkirchhof nicht eingetragen, und davon

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auch keine Grundsteuer entrichtet worden; anderntheilS aber sigurire der Judenkirchhof auch nicht unter dm darin aufgeführten Grund- stücken der Autorm der Berklagtm, und fty die Eintragung auf den Namen von Johann Dills erst seit Errichtung des neue« Ca- tastas (1833) erfolgt, wie dies auS dm beigebrachtm Bescheinig- ungm des Bürgermeisters von Nmmagm hcrvorgehe. Nach.diesen Derhandlungm erging am 17. August 1840 das folgende Urthnl, zu welchem für dm äußersten Fall die Berklagtm auf Zusprechung der Nutznießung angetragm hatten. I« Erwägung/ daß die Judm und jüdischen Wittwm von Müstert, Reinsport, Niederemmel, Nmmagm und Dhron gegen die Berklagtm eine Klage wegen Eingriffs in das Eigenthum ihres zu Dhron gelegenen Begräbnißortes, Judmkirchhof gmannt, an- gestellt, die Berklagtm auch zugegeben haben, daß dieser Ort stets als Juden-Todtmacker von dm Judm benutzt wordm sey und dm femerm Gebrauch als solchm dmselbm nicht bestreitm, jedoch daS Eigenthum dieses Platzes für sich behaupt«; mithin die Frage des Eigenthums M Entscheidung vorliegt; Daß jedoch die Berklagtm vorläufig die Einrede der Unzu- lässigkeit der Klage mtgegenstellm, indem die Kläger nicht im Privatnamen, sondern im Namen der Judmschaft durch dm Bor- stand derselbm und zwar nach erhaltmer Authorisation von, der Verwaltungsbehörde diese Klage hätten anstellm könnm; In Erwägung', daß zur Entscheidung dieser Vorfrage, da das Entsteh« dieses Todtmackers in der älterm Zeü zugegebm ist, die ftüherm und späternt Gesetze zu prüft» sind; Daß schon nach L. 7. ff. cke religiosis et sumptibus la- verum daS Begrab« der Leich« auf fremdem Boden verbot«, war; daß die Cömeterim nach L. 12. Lock, ejasck. tituli, sie mvgm für eine Gemeinde oder mehrere'Gemeind«, oder nur für die nämlich« 'Rcligivnsverwandtm bestimmt seya, als öffentliche, durch die. Obrigkeit zum Begräbniß bestimmte. Orte angesehm wurvm; - Daß selbst in jure canonico, wie es vorzüglich in cap. 9 et 13 de Judaeis festgesetzt ist, dm christlichm Fürstm erlaubt war, in ihre Territorien nicht nur die Judm aufzunehmm und zu tolen'rm, sondem auch ihnen Synagogen und ihre Religions- gebräuche zu gestatten und jeder Eingriff auf die Todtenäcker der Juden jedem Pn'vatm verboten war; daß selbst Gesetze des rö-

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mischen Kaiserreichs darüber bestehen und der Churfürst Franz Ludwig von Tn'er sich ausdrücklich auf die Reichsgesetze und Ver- ordnungen seiner Vorfahren stützend, durch die Juden-Ordnung vom 10. Mai 1723 die Beibehaltung der Juden gegen die be- stimmten Abgaben verordnet und der Judenschaft im Capitel II. Paragraph 2 ausdrücklich gestattet hat, ihre Religions-Ccremo- nien, wozu auch das Begraben und die Begräbniß-Stätte gehö- ren, auszuüben, jedoch ohne zu gebende Aergerniß; Daß auch durch eine spätere Verfügung vom 2. April 1785 das den Juden gegebene Recht in Rücksicht ihrer Religionsgebräuche so weit ausgedehnt wurde, daß bei Sterbfällen der Juden in Rück- sicht der Versiegelung und Jnventarien nicht die^Gerichte, sondem einzig der Rabbiner einwirken soll; Daß die gesagte Juden-Ordnung im Capitel VI. Paragraph 1 den Inden gestattet hat, ihre Vorsteher zu wählen, und im Capitel V. Paragraph 1, liegende Güter zu kaufen, jedoch nicht ohne vorherige Erlaubniß; daß aber in Rücksicht des Ankaufs von liegenden Gütern bei öffentlichen Vergantungen durch die spätere Verordnung vom 18. September 1825 eine Abänderung dahin gemacht wurde, daß dazu die Erlaubniß nicht nöthig sey; In Erwägung, daß schon aus diesen Gesetzen hervorgeht, daß zum Ankäufe eines Judm-Todtenackers der herrschaftliche Con- sens für den Todtenacker der Judenschäft oder der jüdischen Ge- meinde erforderlich war; Daß die 'späteren Gesetze auch hier' eingreifcn, indem nach dem Decrete vom 23. Prairial Jahres 12 im Artikel eins keine Beerdigung mehr in den Kirchen, Tempeln, Synagogen re. statt- haben soll, und nach Artikel 15 daselbst der Regel nach verordnet wurde, daß jeder Gottesdienst einen besonderen Begräbnißort haben möge/ wo auch im Artikel 16 und 17 diese Begräbnißorte, sie. mögen einer Gemeinde oder Partikularen gehören, der Autorität, Polizei und Aufsicht der Verwaltung unterworfen worden sind; Daß ferner die Gemeinden im Artt'kel 7, eö sei nun eine christliche oder Juden-Gemeinde,' autorisirt worden sind, nämlich jene, welche dieselben außer der Stadt oder Ort anschaffen muß- ten, solche jedoch mit Ermächtigung der Behörde anzuschaffen; Daß das spätere Decret vom 10. Februar 1806, Lull. 74, S. 11 hierin keinen Zweifel übrig läßt, indem das früher gesagte Decret vom 23. Prairial Jahres 12 gänzlich und nur mit Aus-

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schluß der Artikel 22 und 24 auch auf die Judenschaft ausgedehnt wurde und die ausgenvmmencn zwei Artikel hierauf keinen Bezug haben; ' - Daß ferner das Decrct vom 17. März 1808, wodurch die in der allgemeinen, den 10. Dezember 1806 gehaltenen Juden- versammlung berathschlagte Verordnung als vollziehbar verkündet worden ist, und jene vom nämlichen Tage, welche Maaßregcln zum Vollzüge derselben vorschreibt, in Ansehung der Beerdigung und Begräbnißorte der Juden keine Abänderung gemacht haben; somit die darüber bestehenden in Kraft belassen worden sind; daß aus diesen später erfolgten Decrctcn deutlich zu entnehmen ist, daß auch eine Judenschaft oder Judmgemeinde einen Todtenacker ohne'vor- herige Autorisation nicht acquin'ren, noch veräußern kann und über- haupt die Cömeterien in Rücksicht der Anschaffung, Errichtung und Beibehaltung unter Aufsicht der Autoritäten stehen; Daß ieS sich hier von dem Eigenthum des TodtenackerS der Judenschast in dm angeführten fünf Ortschastm handelt, worüber die Autorisation zum Prozesse von der Königlichen Regierung da- hier nachzusuchen war, welcher Grundsatz auch aus dem Urtheile des Rhein. Appellations-Getichtshofes vom 26. Januar 1824 in Sachm der da gesagtm Judmschast wegm ihres Begräbnißortes hervorgeht,' indem die Judenschaft von der betreffmden Königlichen Regierung zu diesem Prozesse auwrisirt wordm war; In Erwägung jedoch, daß dm Klägem, welche ohne Auw- risation die Klage erhoben haben, dieses nicht der Art zu Last ge- legt werdm kann, daß sie schon mit dieser Klage als unzulässig abzuweism wärm, da ihnm "durch die Weglassung der angefiihrtm Art. 22 und 24 die Leichmbestattungm allein überlassen. worden waren und daraus sich berechtigt glauben mochtm, dazu keiner Au- torisation bmöthigt.zu seyn; daß es.billig und zweckmäßig erscheint, der klagenden Judenschaft aufzugeben, sich zu dieser Klage, oder einen Vorst'eher dazu, von der Königlichen Regierung autorisirea zu lassen und solche AutorisaN'on beizubringen. Aus diesen Gründen gibt das Königl. Landgericht dm Klägem vor Wem auf, zu der angestelltm, das Eigcnthum des zu Dhron zwischen dm Ländereien des Anton Feller und Peter Jüngling gelegenm und umschloffmm Platzes, Judenkirchhof gmannt, betreffenden Klage die Autorisation der König!. Regierung dahier, entweder lautmd auf sie, oder ihrm

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Vorsteher, beizubringen und setzt zur ferneren Verhandlung die Sitzung vom 4. November currentis fest; Kosten vorbehaltend. Nachdem in Gemäßheit dieses Urthcils unter dem 24. Oct. 1840 den klagenden Juden in den Personen zweier Mitkläger als Vorstand die Autorisation zum Prozesse ertheilt worden war, machten die Verklagtm noch besonders geltend, daß die Juden in vielen Ländereim Deutschlands, besonders aber in den von geistlichm Fürstm regiertm nicht mit voller bürgerlicher Rechtsfähigkeit «üf- genommen, sondem nur unter gewissen beschränkendm Bedingungen geduldet gewesen, unter welche besonders die Dorschn'st, daß sie nicht ohne landesherrliche Erlaubniß Grundgüter ankaufen gedurft, gehört hätte. Judenordnung des Churstirstenthums Trier vom 10. Mai 1723 cap. 6, 8.1. Die Zeit des angcblichm. Erwerbs, des streitt'gen Platzes habe nun aber noch unter der Herrschaft dieser Gesetze gestanden, eine Erwerbung durch Bersährung könne also um so weniger angmoinmm werdm, als zu einer solchm ver- mittelst eines Titels die landesherrliche Erlaubniß nöthtg gcwesm sey. Das letztere Requisit habe zur Erwerbung von Gmndstückm Behufs Anlegung von Kirchhöfen für Gemeindm aller Confessione» die ftunzösische Gesetzgebung in dem Art. 7, Tit. II. D6cr. vom 23. prair. XII. beibehalten. Wenn es übrigens auch richtig sry, schließen die Verklagten, daß ein Kirchhof eine res eilra com- mercio im Sinne des Art. 2226'b. G.-B. darstelle, so sey es doch auf der andern Seite augenfällig, daß man ein fremdes Grund- stück nicht dadurch dem commercium entziehm könne, daß man darin Leichm vergrabe. Hiernach erging unter dem 30. November 1840 das folgende Urthal: In Erwägung, daß die als Kläger aufgetrümen Juden, zu- folge des Vorbescheids vom 17. August dieses Jahres und in Ge- mäßheü der Autorisatton der.Königl. Regierung vom 24. October letzthin, unter dem Ramm der Judenschaft von Neumagm und Niederemmel in dem von gesagter Regierung ernanntm Vorstände dermalm re^räsentt'rt sind; somit die a'nzeln aufgetretenen Personen als Kläger in der Rubrik ausscha'den; In. Erwägung, daß die angestellte Klage «ine wahre nega- torische ist , indem sie dahin lautet, daß die Verklagtm seit «Niger Zeit sich hatten bn'gehm lasse», auf ihrem Judm-Todtmacker das gewachsene GraS zu mähen, und dasselbe sich zuzueignen, sowie

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darauf Wassergräben durchzuführen und die dm Todtenacker um- gebende Hecke an mehren Stellen einzureißm; Daß die Verklagten dagegen das Eigmthmn vorschützm und der klagendm Judenschaft nur eine Dienstbarkeit, nämlich das Recht, ihre Tvdtm dahin begrabm zu dürfen, zugestehen, wollen; In Erwägung, daß die Verklagten in ihrer rnitgüheilten Denkschrift aufstellen, als fcy von ihrm Vorfahren by der -dm Juden verliehenen Dimstbarkeü auch, von ihnm als Eigmthümrm zugleich übemommen worden, die Gräber jedesmal zu grabm, wo- für nämlich für ein großes ein Guldm und. für ei» kleines zwei Kopfstück von dm Jude« an sie hätte gezahlt werden müssen; Daß beiderseits über das Entstehm und dm Ankauf des Todten- ackers weder eine Urkunde noch sonstige Notiz vorgelegt werdm kann, vielmehr zugestanden ist, daß der Todtmacker in älterm Zeiten sein Entstehm erhaltm hat; In Erwägung, daß nach den im gesagtm Borbeschyde ange- führtm Gesctzesstellen das Begrabm der Todtm auf fremdem Acker verboten war und die Begräbnißstättm öffentliche Oerter warm und noch sind, die währmd chrer Dauer ein ausschließliches Eigen- thum eines Einzelnen nicht werden können, auch ohne Zuziehung der Obrigkeit eine solche Bestimmung nicht erhaltm konntm; Daß daher schon hieraus die Bermuthung des EigmthumS des TvdtmackerS für die Judmfchaft streitet und als solches an- genommm werdm muß; In Erwägung, daß notorisch die. Juden, wie es die Der- klagtm in- der gesagtm Dmkschrift selbst zugebm, ihrm Todtmacker anders nicht, als zum Begraben der Dchtm benutzen und die allm- falls darauf wachsendm Kräuter oder Gewächse sich gar nicht zu- eignen durften, sondern gewöhnlich dm Genuß Personen von an- derer Religion überließen, welches der Fall bei dm Dorfahrm der Verklagtm gewesen seyn mag, da vie Kläger nicht widersprechm, daß die Verklagtm Md ihre Dorfahrm die Gewächse für sich be- zogen habm, worüber eigentlich kein Streit besteht;• Daß es sonach den Verklagten nicht frei steht, außer dem allmfallsigm Nutzungsrechte andere Eigenthumsrechte auszuüben und keine, welche zum Nachtheilc des Eigenthums als jüdischen Todten- ackerü, gereichen können, wie die eingeklagten Handlungen, näm- lich Wassergräbm dadurch zu führm und die Umzäunung zu^ zer- stören, darstellen würdm;

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Daß die Verklagten nicht zugestehcn, solche Gräben errichtet und die Hecke beschädigt zu haben; daher die klagende Judenschast diesen behaupteten Eingriff beweisen muß, welches auch durch Zeugen geschehen kann; In Erwägung den Kostenpunkt betreffend,, daß die in der Ladung ausgetretenen Privaten wegen Mangels , der Autorisation in dem Vorbescheide vom 17. August letzthin aus den allda ange- führten Gründen nicht in die Kosten vemrtheilt worden sind, auch hierzu kein weiterer Grund vorliegt; Daß jedoch die Verklagten in der Hauptfrage in Ansehung des Eigenthums unterliegen: Aus diesen Gründen erklärt das Königl. Landgen'cht dm in dem Banne der Gemeinde Dhron gelegmm, von den Ländereien des Gutsbesitzers Anton Feller zu Trier und des Ackerers Peter Jüngling zu Neumagen umschlossenen Platz, Judenkirchhof, oder Todtenacker genannt^, für ein Eigenthum der klagenden Judmschaft und gibt derselben auf, auch durch Zeugm zu beweisen, daß die Verklagtm seit einiger Zeit Wassergräben über diesen Todtenacker geführt und dm Zaun oder die Hecke daran theilweise zerstört haben. Die endliche Erledigung dieses Urtheils hat wegen eines zwischen dm Parteien abgeschlossenen Vergleiches nicht stattgefunden. Anwälte: Feller und Laers.

Zinswucher. - Berechnung der auf ungesetzliche Zinsen hergeliehene Capitalien. - Verjährung. - Escroquerie

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Zinswucher. — Berechnung der auf ungesetzliche Zinsen hcrgeliehenen Capitalien. — Verjährung. — Escroquerie. 1) Die Erneuerung eines Darlehns'unter wucherischen Bedingungen ist einem ganz neuen Geschäfte gleichzu- achten und die dabei festgesetzte Summe vollständig bet Ausmessung der Strafe in Anschlag zu bringen; 2) Der Empfang der ungesetzlichen Zinsen ist zum Be- griffe des Zinswuchers nicht nothwendig- vielmehr die bloße'Stipulation genügend; 3) Hat der Gläubiger seinem Schuldner Ausstand wegen mehrjähriger Zinsen gegeben, so berechtigt ihn dies nicht, von dem Capitale bei dessen Rückzahlung ünge- . setzliche Zinsen als Entschädigung zu berechnen. Eine solche Stipulation bildet ein wucherliches Geschäft. 4} Der Steuerempfänger, der den Gläubigern der Casse -Vorschüsse aus eignen Mitteln leistet und sich hierfür eine Vergütung sichert,-macht sich des Zinswuchers schuldig, wenn diese Vergütung mit Rücksicht auf dir Zeit der Realisirung jener Forderungen das gesetzliche Maaß der Zinsen offenbar übersteigt; 5) Die Verjährung des Art. 638 derK.P.-O. ist nicht auf die einzelnen Thatsachen, aus denen das Delikt des habituellen Zinswuchers entsteht, anwendbar, die- selben müssen vielmehr, selbst wenn sie in eine frü- hereEpoche als vor drei Jahren fallen, behufsCon- stituirung des Delikts und Evaluation der Strafe berücksichtigt werden, wenn der Wucherer nicht etwa während dieses Zeitraums sich wucherischer Ge- schäfte gänzlich enthalten hätte; 6) Die im Artikel 4 des Gesetzes vom 3. Sept. 1807 erwähnte Lsoroquerie ist die strafbare Prellerei des allgemeinen Strafrechts. " Landgericht Codlenz. Urthcil vom 17. Zulp 1841. Der Steuerempfänger N. zu N. wurde im Jahre 1840 wegen habituellen Zinswuchers zur jlntersuchung gezogen und von der Zuchtpvlizei-Kammer deS Landgerichts zu Coblenz durch Contuma- , cial-Erkennmiß vom 12. Mai 1841 überführt erklärt, seit dem Jahre Anaalca für Rechtspflege, Iler Band, Ne Ablhl. 12

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1835 biö auf die neueste Zeit bei sieben (namentlich genannten) Personen sich mittelst der Summe von circa 1900 Thl. und zwar unter Anwendung von List und Betrug des Zinswuchers schuldig gemacht zu haben, demgemäß auf den Grund des Artikels 4 des -Gesetzes vom 3. September 1807 zu einer Gesängnißstrafe . von 6 Monaten und zu einer Geldbuße von 400 Thl., sowie zum Verlust der National-Cocarde verurthcilt. Nach den Motiven dieser Entscheidung konnten die gegen den- selben als constatirt angenommenen einzelnen Fälle auf zwei Haupt- cathegorien zurückgeführt werden, nämlich: 1) Solche Fälle, wo der Beschuldigte sich bei Darlehn höhere als die gesetzlich erlaubten Zinsen stipulirt, respecUve empfangen hatte; 2) Solche, wo er Personen, welche Forderungen an die Steuer- oder Communalcasse machten, ynter dem Vergeben, es sey kein Geld in der Casse oder die Anweisungen zur Auszahlung seyen noch nicht erfolgt, einstweilm Zahlung geleistet'und dabei bedeutende Beträge abgezogen hatte. In dm Fällm der letztem Art scheint das Vergehn oder der erschwerende Umstand der escroquerie vor- züglich gefunden worden zu seyn, doch spn'cht sich das Urtheil so- wmig hierüber, wie über die Frage deutlich aus, ob das Wort escroquerip, im Art. 4 des citirten Gesetzes aus dem allgemeinen Strafrechte zu definiren oder ob damnter nicht vielmehr bloße ,^ist und Betmg" zu verstehn sey. Der Beschuldigte ergriff das Rechtsmittel der Berufung und. führte zu seiner Vertheidigung im Wesentlichen Folgendes an: 'ad 1) . Nur in zwei Fällen, nämlich bei den Darlehen an N. und W., jedesmal von 50 Thl., habe er 10 Procmt Zinsen verlangt und erhalten; diese Leute seyen augenblicklich des Geldes sehr bedürftig gewesen und hätten dasselbe unter allen Beding- ungen geliehen verlangt, obgleich er seinerseits ihnen ausdrück- lich eröffnet, daß er sich in der Regel mit Darlchnsgeschästen nicht befasse, da er seine Fonds auf andere Weise, wie durch Specula- tionen und Ankauf von Versteigerungs-Protokollen besser rentbar machen könne und mit Rücksicht auf seine Familim - Verhältnisse . auch müsse. Die übrigen gegen ihn articulirtcn Fälle stelle er durch- aus in Abrede. ad 2) Sey wirklich in der Communalcasse sehr häufig kein Geld vorhanden gewesen, nur alsdann, sowie, wenn die Anwei-.

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sungen noch nicht eingegangen, habe er den Bcchciligten auf deren dringendes Ersuchen Vorschüsse geleistet und dafür auch wohl zu- weilen eine Vergütung ernpfangen. Dies Verfahren könne als ein Zinswucher nicht angesehen werden, bilde vielmehr rin erlaubtes Geschäft und möge höchstens zu einer Disciplinarrüge der höher« Verwaltungs-Behörde Veranlassung gcbm. Wolle man indcß die gegen ihn vorgcbrachten Fälle als be- wiesen und als Thatsachen, welche zusammm das Delict dcS ha- bituellen Zinswuchers zu ronstituirm geeignet wären, annehmm, so müsse man doch diejenigen ausscheiden, wo noch keine Zinsen ge- zahlt worden oder wo die Verjährung nach Art. 638 der C.-P.-O. eingetreten, weil sie aus einer frühem Epoche von mehr als 3 Jahrm datirtm; alsdann könne aber von der Anschuldigung des habituellm Wuchers nicht die Rede seyn; eventuell unterliege die Berechnung der erstm Richter einer bedeutenden Reduktion. Endlich sey die Anwendung der Gcfängnißstrafe des Art. 4 des eit. Gesetzes durchaus nicht gerechtfertigt. Dies Gesetz müsse durch dm Art. 405 deS Str.-G.-B. erklärt werdm, keiner Aus- führung bedürfe es aber, daß dir hier mit großer Schärfe und ge- naum Unterscheidungen bezeichneten Criterim der escroquerie in keiner Handlung des Appellantm angctroffm würden. Appellant concludirte hiemach auf völlige Freisprechung, sub- sidiarisch auf Herabsetzung der Geldstrafe und Reformation des Ur- theils erster Instanz hinsichtlich der erkannten Gcfängnißstrafe. DaS öffmtliche Ministerium hielt dagegm die angegriffene Ent- scheidung in allen ihren Theilm für begründet und bemerkte ins- besondere in Betreff der escroquerie, daß' das Gesetz voll 1807 auf das allgemeine Straftecht nicht verweise und daher auch nicht aus demftlbm zu interpretiren sey; daß jmeS Wort eine «mfassmde Bedeutung habe und wider dm Appellantm gmugfamer Beweis vorliege, daß er hurch unwahre Angabm und listige Borspiegelungm Betmg verübt habe. Die Appellations-Kammer des Königl. Landgerichts verkündete hierauf unterm 17. July 1841 folgendes Urtheil: In Erwägung was zunächst die einzelnen Thatsachm betrifft, durch welche das Vergehn des habituellen Zinswuchers hergestellt werdm soll, daß Appellant 1) zugesteht, den bckdm Zeugen W. und N>, in den Jahren 12*

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1837 und 38 jedem ein Darlchn von SO Thl. zu 10 Procent Zinsen vorgcschoffcn und diese Zinsen empfangen zu haben, daß 2) der Zeuge M. bekundet, daß er vor mehren Jahren (welche Zeit derselbe in der Voruntersuchung auf 2 bis 3 Jahre angab) von dem Appellanten Darlehen im Gesammtbetrage von 225 Thl. erhalten und die Zinsen davon zu 10 Procent entrichtet habe, ferner im September 1837' 125 Thl., ebenfalls zu 10 Pro- cent, daß sodann über seine ganze Schuld, zu welcher.noch ver- schiedene andere Beträge hinzugekommen, eine notarielle Obligation auf 700 Thl. lautend ausgenommen worden, welche letztere Summe er nach mündlicher Uebereinkunft mit,6 Procent verzinsen sollte; Daß die Erneuerung eines DarlehnS als ein ganz neues Ge- schäft anzusehn ist, indem cs rechtlich keinen Unterschied begründen kann, ob zur Verfallzeit der Gläubiger das hcrgcschossme Geld ein- zieht und es alsdann, sey es an andere Personen, scy es an den frühem Schuldner, wieder ausleiht, oder ob er solches bei dem letztem vermöge einer neuen Uebereinkunft unter dm bisherigen oder unter modificirten, doch immer unerlaubtm Bedingungen stehn läßt; - Daß die obigm Sunnnm von 225, 125 und 700 Thl. daher als besondere, selbstständige Darlehnsgeschäste betrachtet werdm müssen, «mn gleich bei CreirwU des letztem die beiden erstm hin- zugerechnet wurden; • Daß Appellant von dem Capitale von 700 Thl., wie we- nigstmS nach der Aussage des M. anzunehmen, noch nicht die be- dungenen 6 Procent Zinsen bezogm hat; ■ Daß indeß die Bestimmung des Art. 4 des Gesetzes vom 3. September 1807 deutlich zeugt', daß schon die bloße Stipulation unerlaubter Zinsen dem Geschäfte dm Character des Wuchers auf- drückt und das Empfangm oder Annchmcn dersclbm, wenn auch an und fiir sich eine wucherische Handlung bildend, nicht nvthwendig erforderlich ist,,um das hergeliehme Capüal bei Ausmessung der Strafe berückstchtigm zu könnm; ' Daß hieMach auch nichts darauf ankommt, daß die Valuta in dem über das Capital von 700 Thl. errichteten Acte um 100 Thl. zu hoch angerechnet und später um diesen Betrag reducirt wurde; daß 3) der Zmge K..im Jahre 1840 Namens seiner Schwester

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rin Capital von 200 Thl. zurückzahlte und Appellant hierbei die Zinsen vom November 1834 bis August 1839, zu 7 Proc. ansctzte. Daß Appellant dies Verfahren durch den Art. 1154 des b. G.-B. und durch die Behauptung, daß 'die Berechnung der Zinsen von Zinsm einen größer« Betrag als die liquidirtm 7 Procent heraus- stelle, zu rechtfertigen sucht; Daß aber die für.die Gültigkeit einer solchen Berechnung noth- wendige besondere Uckereinkunst unter den Partepcn nicht abge- schlossen worden war, und Appellant daher im Momente «r Rück- zahlung durchaus kein Recht hatte, Zinsen von Zinsm oder statt deren ungesetzliche Zinsm vom Capital zu nehmen, folglich auch dieser Fall als ein wucherisches Geichäst anzusehn ist; daß Appellant • 4) dem Zeugen L..im Jahre 1834- oder 1835 die Rcali- sirung einer Anweisung von 90 Thl. auf die Stmeteasse unter dem Vorwände verweigerte, daß kein Geld in der Caffe sey, sich hierauf zur Auszahlung aus eignm-Mitteln erbot und als diese erfolgte, sich eine andere Rechnung 'von 17'/* Thl. als Vergütung oder Belohnung quittirm ließ; daß er ferner einige Zeit später bei Gelegmheit einer Anweisung auf die Stadtcasse von 60 bis 70 Thl. unter gleichem Vorwände einpn Vorschuß von 25 Thl. machte und dafür eine Quittung von 35 Thl. erhielt, daß er endlich im Herbste 1837 bei einer Anweisung von 119 oder 115.Thl> unter glcichm Umständm dem Zmgm die Summe von 20 Thl. abzog; daß Appellant 5) ebmso dem Zmgm L. im Jahre 1832 einen Betrag von 30 Thl. verstreckte und sich dagegm, eine Summe von 34 Thl. 15 Sgr. als rmpfangm bescheinigen ließ; Daß die sub 4 und 5 aufgeführten Fälle nach dm eignm Erklämngm des Appellantm als Vorschüsse.aus dessen Privatver- wögen und sonnt als wirkliche Darlehnsgeschäste erscheinen; Daß es. daher keinem Zweifel unterliegt, daß die amtliche Qualüät des Appellantm, wenn sie auch die Veranlassung zu jenen Negotiationen gewesm, für die Beurtheilung der letztem als uner- laubte Handlungm nicht in B/tracht kommt und die Untersuchung im gegenwärtigen Verfahren nicht ausschließt; Daß Appellant tat Allgemeinen nicht bestreitet, fiir jene Vor- schüsse eine Vergütung gesondert und erhaüm zu haben; Daß, hätte er sich hierbei ausdrücklich Zinsen, als die rcgcl-

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mäßige Form der Entschädigung für dm entbehrten Genuß des hergeschosscnen Geldes stipulirt, diese Zinsm daS gesetzlich gestattete Maaß nicht übersteigen durften; Daß es aber ganz gleich ist/ ob dem Verbote des Gesetzes direü oder indirect durch Aufnahme einer höhern Summe in dm Schuldschein oder durch das Vcrsprcchm der Rückzahlung einer unverhältnißmäßig bedeutendem Valuta entgcgcngehandelt wird/ ein Wucher der letztem Art vielmehr als der gefährlichere und strafbarere erscheint; Daß Appellant sich offenbar in diesem Falle befindet/ indem er sich statt gesetzlicher Zinsen die Rückzahlung von Mehrbe- trägen sicherte, die auf ein Jahr berechnet, nach den Zeugcnde- positionen circa 12, 16, 20 bis 40 Procent auömachtm; Daß er selbst nicht einmal behaupten konnte, daß die Jnsol- vmz der Cvmmunalcasse oder das Ausbleiben der Anweisungen auf eine so lange Zeit vorauszusehn gewesen oder daß diese Hinder- nisse bis dahin fortgedauert hättm, somit der Einwand in sich zer- fällt, daß dem Gerichte ein Anhaltspunkt für die Ermessung un- gesetzlicher Zinsen bei jenen Geschäften fehle; Daß Appellant sodann hinsichtlich der Fälle sub 4 und 5 sich auf die Berjähmng des Art. 638 der Cr.-Pr.-O. beruft, La die- selben aus einer Zeit von mehr als drei Jahren vor der im De-, zembcr 1840 eingeleiteten Untersuchung daN'ren; Daß der habituelle Zinswucher aus verschicdmm Thatsachm mtsteht, die zusammengmommen das Delikt bildm, die also die Ele- mente desselben, für sich allein aber keine strafbarm Handlungen sind, und folglich der Berjähmng des Straftechts nicht unterliegm; Daß dieselbm nur dann aufhörm könnten, Gegenstand der Untersuchung zu seyn, wmn seit ihrer Verübung der Beschuldigte während eines dreijährigen Zeitraums in keiner Weise gegen das Ge- setz vom 3. September 1807 verstvßm hätte.und demnach die Klage wegen des Delikts verjährt, somit auch ein Zurückgehn auf dessen einzelne Elemente unzulässig wäre; Daß Appellant aber seit 1832 bis 1840 fast in jedem Jahre wucherische Geschäfte abgeschloffm, jedenfalls sich deren nicht wäh- rend einer zur Verjährung der Delictsklage hinreichenden Zeit ent- halten hat, die erhobene Einrede daher ungcgründct erscheint. In Erwägung, daß die nach dem obigen eonstatirtm Fälle in Verbindung mit der sonstigen Handlungsweise und den eignen

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Erklärungen des Appellanten die richterliche Ueberzeugung.von der Wahrheit der Anschuldigung, daß derselbe Iiabituellement dem Zinswucher sich hingcbe, vollkommen rechtfertigten; Daß die einzelnm hier in Betracht kommenden Darlehnsge- schäfte zwar nicht 1900 Thl., wie das Urtheil erster Instanz be- sagt, sondern nur 1510 Thl. ausmachen; Daß aber diese dem Erkenntnisse beizufügende Reduktion auf die Strafe selbst keinen Einfluß äußert, da solche das gesetzliche Marimum nicht übersteigt und an sich dem Vergehn angemessen er- scheint; In Erwägung, daß die ersten Richter den Appellanten nicht nur des Gewohnheits-Zinswuchers, sondern auch der Verübung desselben unter Anwendung von List und Betrug schuldig erklärt und auf Gefängm'ßstrdfe nach Art. 4 1. c. erkannt haben; Daß sie in diesem Punkte weiter gegangen sind, als selbst die Staatsbehörde, welche in ihren ursprünglichen Anträgen nur des Zinswuchers erwähnte und die Anklage auch in der öffentlichen * Sitzung nicht auödehnte; - Daß die escroquerie, wovon der Art. 4 eil. spn'cht, weder in diesem Gesetze noch sonst definirt ist, indem der Art. 35, Tit. II. deS Gesetzes vom 22. Juli 1791 und der Art. 405 des Code pönal keine eigentliche Definition, sondern nur Bestimmungen darüber enthalten, unter welchen Umständen die escroquerie straf- bar seyn solle; Daß dieses Wort auch eine umfassendere Bedeutung hat und Fälle in sich schließt, die nicht unter die Art. 35 und 405 sub- sumirt werden können; • ( , Daß aber anzunehmen ist, daß der Art. 4 nicht die letzter^ sondem die nach den allgemeinen Gesetzen strafbare escroquerie, im Auge habe, da entgegengesetzten Falls der richterlichen Willkühr ein Spielraum gelassen wäre, der mit der genauen Trennung und Bestimmung der verschiedenen Arten des Betrugs int französischen .Rechte nicht wohl zu vereinigen seyn würde, und für den mau bei der Coneurrenz dieser Vergehn und des Delikts des Zinswuchers vergebens nach vollgültigen Motiven sucht; Daß sodann auch der Art. 4 selbst einen Anhaltspunkt dann gibt, daß er das Maximum der Strafe ganz übereinstimmend mit dem damals geltenden Gesetze von 1791 auf zwei Jahre.regulirt; Daß nur die sub 4 lmd 5 arN'culirten Beschuldiglmgen mög-

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lichetweise als strafbare escroguerie erscheinen könnten, da nur hier falsche Angaben und Vorspiegelungen des Appellanten behauptet wcrdm; • - Daß auf dieselben unzweifelhaft die Criterien des Art. 402 deö Code pönal nicht passen und von der Anwendbarkeit des Art. 35 deS Gesetzes von 1791 auf die escroquerie des Gesetzes von 1807 überhaupt-, sowie auf die vorliegendm Fälle insbesondere aus- gegangen, der vollständige Beweis von der Unwahrheit jener An- gaben fehlt, da hinsichtlich der Steuercaffe selbst nach der Deposi- tion des L. die Behauptung des Appellanten, daß ihm zur Zeit des ftaglichen Voxschusses die Anweisung noch nicht zugekommm gewesen, nicht genugsam widerlegt erscheint, und hinsichtlich der Communalcaffe sogar deren häufige und wahrscheinlich auch damals stattgefundene Insolvenz eingeräumt und dargethan worden; Daß Appellant demzufolge von der Anschuldigung der escro- qucrie freizusprechen ist. < Aus diesen Gründen .nimmt die AppellationSkammer des Königl. Landgerichts die wider das'Urtheil deS Znchtpolizei-Gerichts vom 12. Mai d. I. einge- legte Berufung insoweit an, als Appellant dadurch zu einer Ge- fängnisstrafe von 6 Monaten verurtheilt worden ist, erklärt den- selben statt dessen des BcrgehnS der Prellerei für nicht überwiesen Md spricht ihn von diesem AnschllldigungS-PMkte frei; bestätigt im Uebrigen das Urtheil vester Instanz, mit der Maaßgabe, daßAp- pellMt der Erhe^ing wucherlicher Zinsm nur von einer Total- summe von 1510 Thl. überführt zu erachtm ist, in allen fernem Bestimmungm und legt dem Appellanten auch die Kostm de» Ap- pellationsinstanz zur Last.

Der Schlußantrag des öffmtlichen Ministen'umS nach bem- ^ digter UnterfuchMg ging in der vorliegmdm Sache dahin: den Beschuldigten als hinreichmd grawirt, bei verschiedenm seit dem Jahre 1835 bis auf die neueste Zeit geleisteten Zahlungen und Darlehn ungesetzliche Zinsen erhoben und dadurch Gewohnheits- Zinswucher begangm zu haben, auf dm Grund des Gesetzes vom ,3. September 1807 vor daö Znchtpolizei-Gericht zu verweisen. Die Nathskmmner entsprach diesem Anträge, articulirte aber in ihrer Ordonnanz ausdrücklich sechs verschiedene Fälle, die das Delict

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constitm'ren sollten. Die demnächst erlassene Vorladung bezeichnet die Anschuldigung einfach als Gewohnheits-Zinswucher. Die Ge- richte haben mehrmals solche Citationen, namentlich bei dem hier fraglichen Vergehn für nichtig oder ungültig erklärt. Ueber das Prinzip spricht sich der CassationShof mit großer Bestimmtheit in dem Urtheile vom 7. Dezember 1822 aus, in Sachen deS Ö.M. gegen verschiedene ZeitungS-Redactmre, welche beschuldigt warm, ungetrme und falsche Berichte über eine Assisen- Verhandlung ge- geben zu haben, und vor Allem ercipirtm, daß das Kequisiloire die incnminirtm Stellm nicht bezeichne, que l'obligation im- posse ä la partie poursuivante, par Tarticle 183 G. inst, crim., d’articuler les faits sur lesquels ses poursuiteä sont fonüees, n’est que l’application de raison et de justice commune & toutes les matiires civiles et crimineiies; que ce principe n’a pas 6td cr£6 par la loi, mais seulement reconnu et proclamd par eile; qu’il est n£cessaire ä l’exer- cice du droit de dökeuse; qu’il lui est donc substantiell que la poursuite ne peut Lire legitime, que sous la condi- tion du droit de däfense, que ce qui est un droit de dd- fense, est donc une Obligation pour la poursuite; que cette Obligation est surtout rigoureuse et sacrle dans les procös criminels et correctionnels, — cf. Carnot ad Art. 183.— Sirey 23, 1, pag. 5. In einem spätem rejet vom 20. Januar 1826 verwarf dagegen der L-H. den Necurö) weil der Art. 183 nicht von der Klage des öffentlichen Ministeriums handle und keine Nichtkgkeü androhe und well auch ronstatirt sey, daß der Be- schuldigte in der Untersuchung und im Processe Z^eit und Gelegenheit,,die Thatsachm des Zinswuchers und der es- croqüerie fennm zu lernen, gehabt und sich in keiner Un- gewißheit hierüber befunden habe. Der C.-H. cassirte sogar unter'm 20. October 1826 eine entgegengesetzte Entscheidung unter ähnlichm Umständm, indeß war hier der Beschluß der Rathskammcr, der jene facta näher prärisirte, mit der Vorladung signisicirt und das Gericht konnte und mußte sich an diesen Beschluß- halten und verletzte, indem eS die Nichtigkeit der Ladung aussprach, den Art. 183, puisque le dlfaut d’önonciation reprochö n’existait pas. Wie es sich nun aber auch mit der hier nur gelegentlich zur Sprache gebrachten Frage über die Gültigkeit der Ätation ver- halten mochte, so güig dieselbe doch jedenfalls nur auf die Beschul-

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digung des habituellen Zinswuchers; von dem Vorwurfe der es- croquerie war bisher durchaus keine Rede gewesen. Durste UM das Zuchtpolizei-Gericht, wie üt casu geschehn, dm Anwalt, der gestützt auf dm Inhalt der Ladung und auf den Art. 185 der Cr.-P.-O. für den nicht erschienenen Beschuldigtm das Wort führm wollte, mit der Bemerkung zurückweisen, daß in gegmwärtiger Sache eine Vertretung nicht stattfinde? Konnte das Gericht schon im voraus die Ueberzeugung haben, daß auf Ge- fängnißstrafe erkannt werden würde? Gewiß nicht; aber wenn .es selbst nur die rechtliche Möglichkeit einer solchm Strafe in Folge der Procedur berückfichtigte, mußte es dann nicht min- destens einstweilen die Vertretung hinsichtlich des Zinswuchers zu- laffen, vorbehaltlich später zu entscheiden was Rechtens? Schon das Princip der möglichsten Erleichterung der Verthcidigung sprach für die Zulassung im Falle des Zweifels und gesetzliche begründet war der hierauf gerichtete Antrag nicht minder. Dem Gerichte lag eine Klage wegen esoroquerie überhaupt noch nicht vor, da Niemand behauptm wird, dieselbe sey an sich in der Beschuldigung des Zins- wuchers mitbcgriffen, der vollständigen Anwendung des Art. 185 I. e. stand daher kein rechtliches Hinderniß im Wege und sie konnte durch die Rücksicht m'cht ecartirt werden, daß die Verhandlungen möglicherweise Thatsachen Herausstellen möchten, die das Vergehn der escroquerie eonstituirten, und daß casu quo das Gericht nach Art. 4. des Gesetzes vom 3. September 1807 befugt und verpflichtet seyn werde, auf Gefängnißstrafe zu erkennen. Der Cassationshof betrachtet in dem Urtheile vom 5. August 1826 die esoroquene als einen agravirenden Umstand deö ha- bituellm Zinswuchers, was hinsichtlich der Verjährung von Ein- fluß seyn kann. Die escroquerie ist indeß an und für sich ein selbstständiges und noch dazu das schwerere Delict und aus dem Gesetze von 1807 läßt sich nicht herteiten, daß sie als ein bloßer erschwerender Umstand angesehen werden müsse; der Art. 4 bestimmt vielmehr ausdrücklich, daß im Falle der Ueberführung der escroc^ außer der Strafe des Wuchers, zu Gesängniß verurtheilt werden solle. Auf die oben geäußerte Ansicht hat diese Streitfrage übrigens keinen Einfluß, da in der Klage der eseroquene über- haupt gar nicht, und unter keinem Gesichtspunkte gedacht und so- mit nur eine Geldstrafe provocirt war. Daß das Gesetz unter jenem Ausdruck nicht allgemein List und

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Betrug, sondern die strafbare Prellerei im Sinne des Art. 35, Tit. II. des Gesetzes vom 22. Juli 1791 verstanden habe, da- rüber ist in der- Jurisprudenz kein Zweifel; verschieden aber sind die Meinungen darüber, ob nicht seit Formirung des Code penal die enterten der escroquerie, auch wenn diese mit dem Zins- wucher im Zusammenhänge steht, nach dem neuem Gesetze beur- theilt werden müssm? Wichtig, ist diese Frage besonders deßhalb, weil das ältere Gesetz «ngmauer oder allgemeiner gefaßt sich auf viele Fälle anwenden läßt, die gegenwärtig nach Art. 405 nicht mit Strafe bedroht sind. '' * Der Art. 4, 8. 2 des Gesetzes von 1807 mthält, wie es scheint, nur eine Bestimmung über die' Concurrenz beider Delicte, cs sollte hier nicht der Gmndsätz, daß die Strafe des schwerstm Vergehens zu erkennen sey, mtscheidm, svndem di« Geldstrafe we- gen des Zinswuchers für sich allein auSgesprochm und außerdem Gefängnißstrafe bis zum Icksrimum der gewöhnlichm Strafe der escroquerie verhängt werden. Diese Bestimmung ist noch gegen- wärtig in Kraft und jetzt als eine Ausnahme von der Regel des Art. 365 C. inst, criin. zu betrachten; ebmso wird 'auch jetzt noch die Strafe nicht über zwei Jahre Gcfängniß ausgedehM wer-- den dürfen. Denn sowmig diese ausdrückliche Bestimmung, wie die über die Conmrrmz der Straftn haben später eine formelle Ab- ändemng erlitten, nammtlich nicht durch dm Code pönal, wie man zuweilen behauptet hat. Indem indeß das Gesetz den Be- griff der escroquerie nicht firirte, vielmehr als dem allgemeinm Straftechte angehvrig voraussctzte, erscheint die Folgmmg wohl be- gründct, daß der erstere sich mit letztem ändem könne und demnach in dem neuem Gesetze ausgesucht werden müsse, ck. rejet vom 9. September 1826. Sirey 27. 1. 536. Dagegen rejet vom 5. August 1826. Sirey 27. 1. 129. „ cass. „ 14. Juli 1827. Sirey 27. 1. 536. . Die in dem landgen'chtlichm Urtheile entschiedenen Streit- ftagen betreffend ck., femer: ad 1, rejet vom 31. März 1837. Lirey 37. 1. 408. cass. vom 23. März 1838. Lirey 38. 1. 940. - ad 2. rejet vom 8. Mai 1829. Lirey 30.' 1. .347. - Der Empfang der wucherlichen Zinsen ist zur Vollendung der . Thatsache des Wuchers nicht nothwendig, diese wird vielmehr durch die Sn'pulativn consumitt; eü ändert daher auch nichts, wmn der

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Gläubiger die ungesetzlichen Zinsenbeträge später selbst ausdrücklich nachgelassen hätte. Die Reception bildet aber für sich selbst ein kalt d'usnre und unterbricht demnach die Verjährung, cf. rejet vom 25. Februar 1626. 8ire^ 26. 1. 138. ad 3. rezet vom 15. April 1826. I. d. P. p. 380. ad 4. cour de Paris 24. Apnl 26. I. d. P. p. 412. Le receveur de rentes, (une profession non prohible par la loi) qui pergoit pour droits de Commission et pour i’intlrgt de l’argent qu i! a avancd ä des pensionnaires de l’£tat, des sommes excedant riot^röt legale de ses avances, commet le d^lit d’usure habituelle ? lorsque les operations, aux quelles il se livre n’ont d’autre but, que de dissimuler des pröts conventionnels d’argcnt. cf. cass. v. 24. Dez. 1825. cass. -vom 16. August 1829. cour de Montpellier 25. August 1829. I. d. P. ad 5. cf. rejet v. 24. Dez. 1825. Slrey 26. 1. 371. „ „ v. 23. Juli 1825. „ 25. 1. 430. Es unterliegtkemem Zweifel, daß die Verjährung des Delits nur gedacht werden kann, wenn 'während dreien Jahren kein fall d’usure irgend einer Art vorgekommen ist. Die neuern facta reihen sich an die ältere, und der Wucherer befindet sich in einem permanenten Eontraventions-Zustande (chacun des ces faits laisse l’tisurier dans un 6tat de contravention permanente). «Sam aber die drei Jahre ohne Gesetzesübertretung verflossen sind, in- wiefern kann dann später bei einer neuen Untersuchung auf die äl- tern Fälle zurückgegangen werden? Die Klage aus dem Delicte und wegen des Delikts war verjährt, der Beschuldigte konnte dem- nach nicht weiter deßhalb zur Untersuchung gezogen wcrdm und überhaupt keine Erörterung darüber mehr stattfinden, ob die Klage begründet, der habituelle Zinswucher bereits existent gewesen. Hie- raus folgt nothwendig, daß auch die einzelnen Thatsachen, die in- der fraglichen Epoche zur Herstellung des Dilicts sich eigneten, mochten sie nun dazu genügen oder nicht, keinen Gegenstand einer neuen Procedur bilden dürfen, und zwar sowenig um die habitude näher zu constatiren als um die Strafe zu bestimmen. Die Be- hauptung des Wiederauflebens der altem Thatsachen in der einen oder andern Beziehung ist eine wirkliche Vernichtung der Folgen der Verjährung und scheint auf bloßer Willkübr zu bcmhn. cf.. dagegen Vazeilic^ prcsc. Nro. 658.

Ausschließung der Oeffentlichkeit. - Friedensgerichte

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Ausschließung der Oeffentlichkeit. — Friedensgerichte. Der Friedensrichter ist nicht befugt die Oeffentlichkeit in, Civilsachen auszuschließen. Landgericht zu Coblenz. Urtheil vom 28. Juli 1841. M. belangte die Ehelmte W. am Friedensgen'chte zu Ahrweiler auf eine Entschädigung von 25 Thl., weil die verklagte Ehefrau in Gegenwart ftcmder Personen sich habe verlauten lassen, der Kläger und seine Eheftau hätten die venerische Krankheit, und sie die Ver- klagte habe diese Krankheit von der Eheftau des Klägers bei deren Entbindung geerbt. Das Königs. Friedensgericht ließ durch Vor- bescheid vom 30. Apnl 1841 die Kläger zum Beweis durch Schn'stm und Zeugen über die angebliche Aeußerung der verklagtm- Eheftau zu und bestimmte hierzu eine Sitzung. Diese wurde, ohne daß ein Antrag einer der Parteym oder auch nur ein von Amtswegen er- lassenes. Urtheil des Friedensgerichtes vorhergegangm wäre, bei verschlossenen Thürm.abgehaltm, in derselben wurden Zeugen ver- nommen und das Endurtheil gesprochen, welches dem Kläger seinen ursprünglichen Antrag zuerkannte. Die Vncklagtm appellirtm gegm den Vorbescheid und gegm das Endurtheil und trugm unter An- den» darauf an, letzteres so wie das an demselbm Tage abge- haltme Zmgenverhör für nichtig zu erklärm, weil die Verhandlung nicht in öffentlicher Sitzung Statt gefunden habe. Das Königliche Landgericht zu Koblmz ging in seinem-Uttheile vom 28. Juli 1841. auf diesm Antrag ein, indem es in Erwägung zog: daß die Oef- stntlichkeit aller gerichtliche» Verhandlungen der durchgreifmde Gnmdsatz der b. Pr^-O., ist der nicht bloß in dieser, sondem auch in dem Decret über die Justiz-Organisation von || August 1790, als Prinzip aller Rechtssprechung anerkannt ist; daß von diesem Gmndsatze nur dann abgewichen werdm kann- wmn das Gesetz ausdrücklich'eine Ausnahme gestattet; eine solche aber weder in dem 8 Decrtte vom ^ October 1790 über die vor den Friedensgerichtta zu befolgmde Procedur, noch in dem über dmselben Gegmstand handelnden Abschnitt der bürgrrlichm Pr.-O. sich findet, daß viel- mehr beide Gesetze dm Friedensrichtern zwar die Befugniß geben, die Sitzungen in ihrem Hause zu halten, jedoch mit dem ausdrück- liche» Zusatze, daß dam dessen Thüren geöffnet sepn müßten; daß

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hieraus auf das deutlichste hervorgeht, daß die Oeffentlichkeit auf keine Weise beschränkt werden dürfe, und daß sie sich auf alle pro- zessualische Verhandlungen ohne Unterschied beziehe; daß zwar der Art. 87 der b. Pr.-O. den Tribunalen und Appcllhöfcn die Be- fugniß beilegt, die Verhandlung bei verschlossenen Thurm für den Fall zu verordnen, daß dieselbe Acrgcmiß oder sonstige große Jnconvenicnzen nach sich ziehm könnte; daß aber dies nur nach einer besondcrn DeliberaN'on geschehen kann, und einer hohem In- stanz unter Anfühmng der Gründe angezeigt werden muß) daß hieraus folgt, wie sehr die Pr.-O. die Oeffmtlichkcit nur ausnahms- weise ausschlicßcn wollte und unter allen Umständen ein motivirtes Urtheil der Gerichte dafür verlangte; daß daher, selbst wmn man gegen dm Gmndsatz einer richtigen Interpretation die Vorschrift des Art. 87 auf die Friedensgcrichte ausdehnen wollte, man doch nicht annehmen dürste, eS scy dicsm eine ausgedehntere Bcfiigniß als dm übrigen Gerichten gegeben; daß mithin wenigstens ein mo- tivirtes Urtheil dm Ausschluß der Oeffmtlichkcit hätte vervrdnm müssen; daß aber der erste Richter ein solches weder von der Zeugen- vernehmung noch vor Erlassung des Urtheils gesprochen hat, mit- hin diese Berhandlungm jedenfalls als nichtig anzusehen sind; daß diese Nkchtt'gkeit auch nicht etwa in Folge der K. O. vom 4. Ja- nuar 1836 wctzfallm kann, indem diese nach ihrer ganzm Fassung nur eine Ausdehnung der K. O. vom 3t. Januar 1822 enthält, mithin sich blos auf gm'chtliche Verhandlungen crimineller Natur beschränkt und über dm gegebenen AuSnahmfall nicht ausgedehnt werden darf; daß aber auch, wmn man diese bcidm Bcrordnungm auf das Berfahrm in Civilsachm beziehm wollte, cs immer für nothwendig erachtet werden müßte, daß durch ein Urtheil die Ocf- fentlichkcit ausgeschloßm wurde, indem dies die ältere Verordnung ausdrücklich verschreibt; daß mithin Untergebens die gerügte Nichtig- keit immerhin vorliegcn würde.

' Obige Entscheidung möchte um so weniger einem Bedenken unterliege», als es an jeder richterlichen Verfügung für dm Aus- schluß der Oeffentlichkeit fehlte. Es ließe sich dies auch nicht durch die Bemerkung rechtfertigen, daß die Pr.-O. bei den Fn'edensge- richten die Beobachtung der gesetzlichen Formm nicht so streng ge- biete, als bei den andem Gerichten. Denn hier handelt es sich

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nicht von einer Form, sondern von einem Grundsätze, bei welchem man nicht unterstellen kann, daß das Gesetz Abweichungen von demselben bei dm FriedenSgerichien leichter machen wollte, als bei den übrigen Gerichten. Zweifelhafter könnte es seyn, obdieFric- dcnsgerichte dm Art. 87 der b. Pr.-O. nicht analogisch anwendm, also durch ein Urtheil die Oeffentlichkeit in Civilsachen ausschließm dürfen. Doch möchte auch diese Frage vemeint werdm müssen; denn die Pr.-O. erwähnt nirgends einer solchen Bcfugniß des Fn'e- densn'chters, obgleich hierzu im Tit. II. des 1. Buches eben so gut eine Gelegmheit gewesen wäre, als in dem entsprechenden Tit. V. des 2. Buches, da beide Stcllm gleichmäßig über die Oeffentlich- fett der Sitzungen reden. Man würde aber auch bei einer Aus- dehnung des Art. 87 vergessen, daß dieser selbst die Ausnahme eines durchgreifendm Grundsatzes enthält, welche nie weiter aus- gedehnt werden kann, als es das Gesetz selbst bestimmt. Eine solche Ausdehnung ist auch nicht durch die beiden neuem Verord- nungen bewirkt worden, namentlich nicht durch die vom 4. Januar 1836, wie dies das Ministerial-Rescript vom 2. Juli 1836 (l.otl- oer B. V, S. 416} annimmt; denn die Verordnung vom 31. Januar 1822 (Ges-Sammlung S. 89) spn'cht ausdrücklich nur von Ausschließung der Oeffentlichkeit in Corrertionell- oder Crimk- nalsachm, worin auf Anwendung der Art. 330—340 des Str.- G.-B. angetragen wird. Die Cab.-Ordre vom 4. Januar 1836 declarirt, es sey bei der Verordnung vom 31. Januar 1822 Ab- sicht gewesm, die Oeffentlichkeit her Verhandlung in allm Fällen auszuschließm, in welchen sie der Sittlichkn't nachtheilig werdm könnte und sie keineswegs auf die Art. 330—340 zu beschränken. Schon hieraus geht hervor, daß auch die letztere L-O.'bloß Fälle cn'mineller Natur im Auge hatte, aber an dm Dorschn'stm der b. Pr.-O. nichts ändem wollte. - Es liegt dies auch nicht in den Wortm, daß die Oeffentlichkeit in allen Fällen, in welchen Nachtheil oder-Gefahr für die Sittlichkeit zu befürchten, auszu- schließen sep; dmn dies wird ausdrücklich auf Verhandlungen über Verbrechen oder dabei concurrirende Hand- lungen beschränkt. In solchen Fällen zeigte sich auch zunächst daS Bedürfniß eines Gesetzes, um die Oeffentlichkeit ausschließm zu könnm, da hierzu die Gen'chte weder nach der Str.-Pr.-O. noch nach dem Str.-G.-B. befugt sind, wogegen ihnen in Frank- reich diese Befugniß durch die Charte gegeben ist, welche bestimmt:

Judendecret. - Zweiseitige Geschäfte

Les debals seront publics en mätiirc criminelle, ä moins qua cetie publicit£ ne soll dangereuse pour l’ordre et les moeurs et le tribunal le dlclare par u» jugement. Dieseymach leidet der Grundsatz der Oeffmtlichkeit keine andere Ausnahme in Civilsachm, als diejenige, welche der Art.' 87 der b. Pr.-O. oder andere Gesetze in den speciellcn Fällm gestatten. In Criminalsachm dagegen hat der Richter ganz allgemein die Be- fugniß, die Öffentlichkeit durch ein Urthnl auszuschließen, sobald' eine Verhandlung Nachtheil oder Gefahr für die Sittlichkeit be- fürchten läßt. Ebm diese Befugniß wird auch dem Friedensn'chter in einfachen Polizeisachen zustehen. Denn wenn diese auch keine Verbrechen im gesetzlichen engern Sinne sind, so sind sie doch cri- mineller Natur und die für sie gegebmen Fälle sind im Str^G.- B. verpönt. In allen Fällm aber, won'n letzteres zur Anwmdung kommt, kann nach der L-O. vom 4. Januar 1836 die Oeffmt- lichkeit ausgcschloßm werden, sobald eine Gefahr für die Sittlich- keit' zu befürchten ist. Judendecret. — Zweiseitige Geschäfte. Der Art. 4 des Dekrets vo.m 17. März 18W findet auf zweiseitige Geschäfte, namentlich auf Verkäufe keine Anwendung. ' Landgericht zu Coblenz. Urtheil vom 30. August 1841. Auf dm Gmnd eines notariellen Kaufvertrags ließ der Han- delsmann Seligmann zu Crmznach dm Schneider Lunkmheimer zur Zahlung eines TheilS des restirmden Kaufpreises auffordern. Hier- gegm opponirte Lunkmheimer und berief sich unter Andem, be- sonders auf dm Art. 4 des Dekrets vom 17. März 1808/ indem sein Anwalt bei ber Verhandlung vor dem Landgerichte zu Coblmz auszuführm suchte, daß die letztere Bestimmung auf alle Rechts- geschäfte der Judm zu beziehn sey und demnach nichts darauf an- kvmme, daß die geforderte Summe von einem Kaufe von Immo- bilien herrühre; und.indem speziell artt'culirt wurde, daß das für 55 Thl. veräußerte Grundstück höchstens 9 Thl. werth sey. sek. rhein. Archiv 13, p. 281). Der Anwalt des Opposite» behauptete dagegm, daß der Art. 4 1. c. einen mehr beschränkten Sinn habe und nur einseittge Geschäfte mnfasse, wie die Ausdrücke Obligation, biilets ä ordre, promesses u. s. w. deutlich genug zeugtm, zu-

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mal der Gesetzgeber wohl nicht die Absicht gehabt haben könne, allen Handel und Wandel der Juden fast unmöglich zu machen und ihnen jeden erlaubten Gewinn zu entzieh»; so habe auch das Landgericht durch Urtheil vom 30. July 1838 in Sachen Koppel gegen Henrichs entschieden, daß der Jude nicht zu dem Beweise ver- pflichtet sep, daß der Werth der Sache (io oasu eines Pferdes') dem Kaufpreise entspreche.' ' Das Landgericht erließ unterm 3. Februar 1840 folgmdeS Urtheil: - In Erwägung, daß das in dem Kaufacte vom 28. November 1837 enthaltene Schuldbekenntniß nach der allgemeinen Bestimmung des Decrets vom 17. März 1808, Art. 4, gegen den Aussteller nichts bcweißt- so lange nicht der Opposit, als Jude, darthut, daß er jene Summe in Geld oder einem derselben entsprechenden Werthe in der behaupteten Art wirklich hergegeben habe; Daß hierbei der Umstand keinen Unterschied macht, daß der Opponent die Realität des Verkaufs und die Ueberlicferung des . verkauften Obsxcts nicht bestreitet, indem dieses Geständniß den Op- posite» nur von dem Beweise der letztem Thatsache, keineswegs aber von dem ferner ihm obliegmdm Beweise befreien kann; Daß der Opponent rontestirt, daß daS'verkauste Gmndstück ' einen Werth von S5 Thl. gehabt habe, folglich der subsidiarisch von dem Oppositen angebotene Beweis verordnet werden muß. Aus diesen Gründen. gibt das Königliche Landgen'cht dem Oppositm dm Beweis durch Schriftm, Zmgen und Sachverständige darüber auf, welchen Werth das verkaufte Grundstück zur Zeit des Verkaufs gehabt habe. Das Beweisverfahren hatte statt (wobei die Erpertm den Werth auf höchstens 8 Thl. schätzten) und trug demnächst bei der aber-, maligen Verhandlung der Anwalt deS Oppositm-darauf an, den obigen Vorbescheid wieder einzuziehn und die Oppvsin'on nunmehr definitiv zu verwerfen, hierbei außer dm bereits früher angeführten Gründm bemerkend, daß das Jnterlocut in seinem dispositiven Thcile über die Anwendbarkeit des Judmdecrets nicht abgesprochen, also den Einwand des Opponenten noch nicht für begründet er- kannt habe, der Richter daher auch an die damals bloß in dm Motiven geäußerte Ansicht nicht gebunden sep. Der Anwalt des Opponenten entgegnet« hierauf, daß die Zurücknahme des Jnter- Annairn für RrchtSpflrge, litt Bd.. ite Abthl. * 13

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locutö jetzt, nachdem dasselbe freiwillig und ohne Vorbehalt voll- zogen worden, unstatthaft erscheine; über vie Einrede aus dem Ju- dendecret sey offenbar abgeurtheilt, da sonst der Beweis nicht hätte aufgegebm werden könnm, das Dispositiv stehe daher hier mit den Motiven, in dem nothwendkgsten Zusammenhänge und müsse erstereS auS den letztem interpretirt werden. (Archiv 16, pag. 177). In dem hierauf am 36. August 1841 ergangenen Urtheile erkannte das Landgericht, wie folgt: Ln Erwägung, daß in -gegenwärtiger Sachlage Seitens des Oppvsite» von Neuem die durch Vorbescheid vom 3. Februar 1840 anerkannte Anwendbarkeit des Art. 4 des JudendecretS auf dm fraglichen Kaufvertrag bestritten wordm ist; Daß nach unzweifelhaften prozessualischen Rechtsgmndfätzm den Richter an die von ihm erlassenen interlocutorischen Vorbescheide nicht unwiderruflich gebunden ist, es daher statthaft und angemessen erscheint, vor der Prüfung der aufgmvmmenm Beweise auf jene Frage hier nochmals einzugehn; In Erwägung, daß in dem Art. 4 I. c. die Rechtsgültt'gkeit eines jeden von einem nicht handeltreibenden Christen zu Gunstm eines Juden ausgestelltm Wechsels, billet ä ordre, einer jü>en Obligation und Promeffe von dem nachträglich zu liefemdm Be- weise der vollständig, und ohne Bettug geliefertm Valuta (valeur) abhängig gemacht wird; ' . Daß nun zwar der Ausdruck Obligation: (Obligation), im Allgemeinen und an und für sich, dem gesetzlichen Sprachgebrauche zufolge ebmsowohl jede aus einem zweiseittgen Vertrage mtspringmde Verbindlichkeit des einen oder andem Conttahmtm als exclusive das einseitige Schuldverhältniß eines Debitors zu seinem Gläubiger, respeclive die hierüber vom Debitor ausgestellte authentische Schuld- urkunde bezeichnm kann; Daß jedoch in der erwähntm Gesttzesstelle einestheils schon die Zusammenstellung dieses Ausdrucks mü unbestreitbar bloß ein« seitt'gen Verbindlichkeiten für die letztere Deutung spricht, und na- mentlich die innige Verbindung, in welcher — gegenüber dm Ver- pflichtungen aus Wechseln und billets ä ordre — hier die Worte: obligaliou ou promesse sich finden, unzweifelhaft auf die Ab- sicht des Gesetzgebers hindeutet, im Art. 4 neben der einseitigm kn kaufmännischer Form ausgestellten Schuld-Urkunden eine ebmso vollständige Aufzählung aller nicht in Form von Wechseln und

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billets ä ordre ausgestellter, sonstiger, einseüiger Schuldbekeiint- nisse zu geben, welche letztere eben entweder durch authmtische Titel beurkundete Schuld-Verbindlichkeiten, d. h. sogenannte Obligaüonm im engem Sinne, oder Promessen, d. h. unter bloßer Privathand- schrist ausgestellte Schuldurkundm scyn können; . Daß anderntheils ebenso der Ausdmck „Valuta", dessm sich der Gesetzgeber am Schluffe des Art. bedient, selbst in dem Falle, wo eine Geldschuld auf einer Lieferung von Waaren und daher insofem allerdings auf einem vorhergehenden Kauf und Verkauf bemht, in der Regel nur mit Beziehung auf die über eine solche Schuld nachträglich ausgestelltm kaufmännischen. Papiere oder d.och rinseitigen Schuldbekenntnisse gebraucht wird und daher die dem Worte Obligation z« gebende engere Bedeutung unterstützt; Daß endlich nach allgemeinm Grundsätzen der Interpretation der Art. 4 als ritt, jus singulär« und insbesondere als rin Pri- vilegium odiosum begründend jedenfalls in möglichst beschränktem Sinne verstandm werden muß; Daß nammtlich der Nachweis einer in allm Fällm gegebenm absolut gleichm Gegenleistung der Natur des Kaufs und Verkaufs als eines in der Regel wesentlich mit Rücksicht auf einen crlaubtm Gewinn von Srittn des einen oder andern Thrils abgeschlossenen Geschäfts widersprechm würde und daher von einer Anwendbarkeit des Art. 4 auf deram'ge Verträge nur dann die Rede fepn könnte, wmn dieselben zur Umgehung des Gesetzes nur die äußere Form der Kaufverträge an sich tragm, in der Wirklichkeit erweislich aber bloße Darlehm enthüllen sollten; Daß im vorliegendm Falle aber eine solche Behauptung nicht einmal -aufgestellt, vielwmiger der hierüber dem Opponmtm unbe- dingt obliegmde Beweis erbracht oder angebotm worden ist; Daß dem zufolge die Opposition nunmehr definitiv Zerworfen werdm muß. . Aus diesen Gründen - _ wurde dem Anträge des Oppositm gemäß erkannt, und Opponmt in sämmtliche Kosten vemrthrilt.

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Zustellung an einem gesetzlichen Feiertage. - Nichtigkeit

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Zustellung an einem gesetzlichen Feiertage. — Nichtigkeit. Die Nichtbeobachtung des Art. 1037 der b. G.-O. in Bezug auf die Zustellung an gesetzlichen Feiertagen zieht die Nichtigkeit des zugestellten Acts nicht nach sich., Landgericht zu Coblenz., Urtheil vom 26. Juni 164t. Den. vorstehenden Satz entschied das Landgericht zu Coblenz durch Urtheil vom 28. Juni '1841 in Sachen Bermann gegen Daniel. . Der Erstere, welcher sich zum jüdischen Glauben bekennt, legte gegen eine ihm am Charftcitage zugestellte Zahlungsauffor- derung Opposition ein, weil der Art. 1037 der P.-O. dadurch verletzt sey. Bei der Verhandlung suchte der Anwalt des Oppo- nenten auszuführen, daß die eitirte Gesetzcsstclle eine absolut ver- bietende, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sitte gege- bene Vorschrift enthalte, eine Uebertrctuvg derselben daher auch die Ungültigkeit des aufgcnommenen Acts nach sich ziehn müsse, .wenn gleich keine förmliche Nichtigkeit angedroht ftp. Der Art. 1030 I. c. beziehe sich nicht auf solche Fälle, wo die Ungültt'gkeit der Handlung in der Natur der Sache und in der unverkennbaren Absicht des Gesetzgebers schon deutlich genug liege und wo eine spezielle Bestimmung, daß die dessenungeachtet vorgenommene Hand- lung nichtig seyn sollte,- als sich von selbst verstehend, nicht er- forderlich schien. Der Anwalt des Oppositen behauptete dagegen, daß der Art. 1030 generell zu erklären sey und nicht nur die Fälle, wo das Gesetz eine gewisse Formalität erhessche, sondern auch die, wo es gewisse Handlungen unter bestimmten Umständen verbiete, umfasse; jedenfalls könne Opponent als Jude keine Einrede daraus' herleiten, daß. ihm an einem christlichen Festtage eine Zustellung gemacht worden sey. Das Landgericht entschied hierauf, wie felgt: In Erwägung, daß die Opposition gegen den Zahlungsbefehl vom 9. April d. I. lediglich darauf gestützt wird, daß der genannte Tag, wie Oppositen nicht bestreiten, als Charfreitag nach der Aller- höchsten C.-O. vom 22.' Juli 1839 zu den gesetzlichen Feiertagen zu rechnen sey, daß daher an ihm nach Art. 1037 der b. P.-O. keine Zustellung habe geschehen können; Daß dem Opponenten nicht etwa schon deshalb, daß er sich zum jüdischen Glauben bekennt, diese Einrede abgesprochcn werden

— 181 könnte, da das Gesetz selbst unter gesetzlichen Festtagen keinen wei- tern Unterschied in Beziehung auf die Religion der Parteyen auf- stcllt; Daß-jedoch der erwähnte Art. 1037 nicht die Strafe der Nichtigkeit an die Nichtbcobachtung der in ihm enthaltenen Vor- schriften knüpft,'nach Art. 1030 desselben Gesetzbuchs aber kein Prozeßact für nichtig erklärt werden kann, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich die Nichtigkeit ausgesprochen hat; Daß auch der bloße Umstand, daß eine Zustellung an einem solchen Festtag geschehen, nicht etwa eine daS Wesen derselben betreffende, von der Vorschrift des Art. 1030 unabhängige, Nich- > tigkcit begründen kann, da nicht abzuschn ist, wie hierdurch im Gegensatz der Zustellung an einem gewöhnlichen Tage ein Mangel eines wesentlichen Erfordernisses der Zustellung eintreten oder ein solches sonst vorhandenes wesentliches Erfordcrniß wieder aufgehoben werden sollte; daß vielmehr diesem Verbote offenbar nur ein außer der Wirksamkeit der Zustellung selbst liegender Zweck zum Grunde liegt, nämlich Schutz der Ruhr des Bürgers an den durch daS° Gesetz hierzu bestimmten Tagen, welcher Zweck hinlänglich die Auf- nahme dieses Verbotes in das Gesetzbuch erklärt und seine Wir- kungen durch die im Art. 1030 angedrohte Bestrafung des mini- steriellen Beamtm auch ohne Nullität der Zustellung selbst äußem kann, während eine Verletzung dieser Ruhe jedenfalls die beab- sichtigte Wirkung der Zustellung selbst, Kenntniß des Actes von Seiten des Requisiten, an sich nicht hindern, daher auf diese Zu- stellung selbst auch keine wesentliche Rückwirkung haben kann; Daß auch die prohibitive Fassung des Art. 1037- keine Aus- nahme von der Vorschrift des Art. 1030 bewirft, da der letztere selbst in dieser Beziehung keinen Unterschied macht; Daß auch ebensowenig eine Verletzung der öffentlichen Ord- nung in der bloßen Nichtbeachtung des Verbots der Zustellung an einem Festtage gefunden werden kann'; da dies Verbot durch die Erlaubniß des Richters im einzelnen Falle aufgehoben werden kann, md überhaupt die Zustellung nur eine Beunruhigung, nicht aber eine gesctzwidn'ge Beeinträchtigung der Rechte des Einzelnen oder Störung der öffentlichen Ordnung enthalten würde, wie sich auch schon auö dem Gegensatz der wohl aus diesem Grunde specicll und ausdrücklich unter Strafe der Nichtigkeit durch die Art. 781 und

Ist die Theilung einer Nachlassenschaft, wenn unter den Erben Bevormundete sind, nach Anleitung des Art. 467 des b. G.-B. durch Vergleich zulässig

— 182 — 794 der b. Pr.-O. verbotenm persönlichen VerhafMchmung an einem Festtage ergibt; Daß sich auch die Jurisprudenz für die Aufrechterhaltung der- art zugestellter Acte entschieden hat. Ikowine-Vesmarures, Lomwentaire sur le code de ' procldnre civile ad art. 1037 cit. Pailliet, n. 2 ad art. 1037 cit. Carr£, les lois de la procldure civile, ad art. 1037, qn. 3426. Pigeau öd. Brux. tom. I, pag. 106, n. 4. Berriat-St. Prix. pag. 144. Rejet da 29. Janvier 1819. (Sirey 20. 1. 55.) , Rejet du 23. fövrier 1825. (Sirey 25. 1. 233.) Rejet du 26. Avril 1839. (Sirey 39. 1. 867.) In Erwägung, daß Opponent keinen andern Grund für seine Opposition vorgebracht hat, daher dieselbe zu verwerfen ist, somit auch die Subsidiar-Anträge des Oppositen von selbst Wegfällen. Aus diesen Gründen verwirft das Konkgl. Landgericht die Opposition als unbegründet, Md verurcheilt den Opponenten in die Kosten. Ist die Theilung einer Nachlaffenschast, wenn unter den Erben bevormundete.sind, nach Anleitung des A. 467 deS b. G.-B. durch Vergleich zulässig? Landgericht zu Saarbrücken. Beschluß vom 24. Juli 184t. Am 1. Januar l. I. starb Hierselbst der Kaufmann Johann Thomas R., und hinterließ 2 Sohne: Carl Heinrich Friedrich N, Ludwig Heinrich R., eine Tochter, Frau Henriette Julie R., vereh- lichte K., und von zwei verstorbenen Töchtern einen Enkel, Franz Ru- dolph E., und drei Enkelinnen, Jda, Stephanie und Mathilde S. Lange zuvor, im Jahre 1812, war die Eheftau des ged. Johann . Thomas R. gestorben. Es wurde damals ein Inventar errichtet, und der Uebcrlebende blieb im Besitze des ganzen Ver- mögens bis zu seinem Tode, so daß mit demselben beide Massen, die väterliche und die mütterliche, zugleich zur Theilung gelangten, lieber den Bestand des väterlichen Nachlasses wurde ebenfalls ein Inventar ausgenommen. Dabei wurden außer den Mobilien auch die Immobilien durch vereidete Sachverständige abgeschätzt. DaS

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Gesammt-Vermögen, das. des Vaters und das der Mutter, beläuft sich nach jener Taxation auf 541,505 Thlr., in Folge Mehrge- bots einiger der Erben auf 551,187 Thlr., und besteht den Haupt- gegmständen nach a) aus Actü»-Ausständen. Davon befinden sich 207,600 Thlr. in dem Holzhandel, der mü K. et comp, betrieben wird. Mehr als 60,000 Thlr. sind als BetriebS-Capitale in mehren Ge- werkschaften angelegt; b) auS Vorempfängen; c) aus einem Hause und mehrm Grundstücken; d) auS Antheilen an. den Immobilien der vorge- dachten Gewerkschaften, die alle in Societät mü Andem. betrieben werden. ' Obgleich zwei der Erben, Carl Heinrich Friedrich R., und Franz Rudoftrh E.,,interdizirt sind, wurde eine gerichtliche Theilung nicht provozirt. Die Erbm respeolire die Tutoren der Entmün- digten einigtm sich vielmehr gütlich über die Theilung in Form eines Vergleichs, und sucht«, nach Erfüllung der andern in Art. 467 des b. G.-B. gegebenen Vorschriften die Homologation des König!. Landgerichts nach. Unter dm Rechtsgelehrtm, welche der König!. Ober-Prom- rator bezeichnet hatte, warm zwei für die Vemeinung, Einer für die Bejahung der Eingangs gestellt« Frage. Vorerst geben wir das Gutachtm jmer zwei, insoweit es die Frage betrifft, dann im Auszuge das Gutachtm des Dissenttrmden, und lass« hierauf dm schriftlichen Antrag des Ober-Procurators und dm Beschluß des König!: Landgerichts folg«. Erstes Gutachten: „In dieser Sache stell« sich zwei Fragm dar: 1) Ist die Theilung auf dem Bergleichswege in vorliegmdrm Falle zulässig? ^ , . ' ' ■ - 2) Ist die Theilung, wie sie in dem Acte vom 30. April e. ver- abredet wordm, fiir dm Jnterdicirtm vottheilhast? Die erste Frage , vemeinen wir. Theilung auf beliebige Weise findet in dem Falle allein statt, wenn die Erben alle großjährig und anwesmd find. Art. 819 des b. G.-B. Sind unter denselben Minderjährige oder Inter-, dizirte, dann muß die Theilung, vorausgesetzt daß es, wie hier, um eine definitive zu thun ist, gerichtlich vorgenommm werden. „Le partage doit 6tre fait en justice.-4 Dies sagen auf das

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bestimmteste die Art. 406, 833 und 840 des b. G.-B. Später- hin hat auch die Prozeß-Ordnung diese Vorschrift als Grundlage beibchalten, Art. 960 und 984, b. Pr.-O., und nur Ln einzelnen Punkten weiter entwickelt. Demgemäß ist in den Art. 819 und folg, des b. G.-B. und 969 der b. Pr.-O. ein bestimmtes Ver- fahren festgesetzt, als dessen wesentlichste Operationen die Taralion und das Gutachten von Sachverständigen, die Licitation im Falle der Untheilbarkeit, die Massebildung und Liquidation, und endlich die Bildung und Ziehung der Loose erscheinen. Keine dieser Ope- rationen wird unmittelbar vom Gerichte vorgimommen, allein alle bedürfen dessen Anordnung, alle werden von ihm geleitet und über- wacht, und die wichtigem unterliegen der ausdrücklichen Zustimmung desselbm. In der genauen Einhaltung dieses vorgezcichncten Weges fand der Gesetzgeber die Garantie gegen mögliche Uebervortheilung des Schwachem. „La minorii6 et l’imerdiction, sagte der Redner Simlon, ne fontpas obstacle an partage; les circonstances exiguent seulement, des forraalitäs et des prlcautions, que le code proserit, et qui ne sont pas nlcessaires, quand tous les cohöritiers sont majeure.“ Locr6 legislalion civ. T. V. pag. 140, n. 40. auch: Expos6 des molifs n. 32. p. 98 daselbst. . In demselbm Sinne sprachen sich bei Abfassung der Pr.-O. UerUllA ^reilkard und der Minister der Justiz aus: l’lgard des mineurs, heißt es in dem Sitzungsprotokolle v. 22. Febr. 1806, le Minisire delajustice convient, qu’on nepeutpas se dispenser de faire judici,airemen t les partages, ou ils Cles mineurs et interdits) sont interessls, mais il voudrait que le partage fut d’abord redigi par un notaire, puis presentl au tribunal pour y 6tre homologul sur les conclusions du rainistäre public.“ Locr6 t. X, p. 419. Der letztere Vorschlag hatte denn auch die heutige Fassung des Art. 981 zur Folge, bietet somit für die strenge Festhaltung des Prinzips einm nmen Beleg dar.. S. auch Loers n. 27.' p. 41U t. X. Seither ist an den darauf gegründetm Vorschriften, so viel uns bekannt, auch in der Praxis festgehaltm worden. Z. B. bei 8irey t. 25. 2..71,

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und cs dürfte kaum Ein Fall vorgckommen seyn, in welchem es versucht worden wäre, die oben als wesentlich bezeichnetcn Opera- tionen ganz und gar zu umgehen und dennoch die Zustim- mung des betr. Gerichtes, zu erlangen. ok. Sirey. Table tricennale. w. mineur §. 7. w. partage 8. 4. . Die Saumlungen von Urtheilen weisen nach, daß die Schwie- rigkeiten der eigentlichen Vcrthellung, — die Loosebildung — hin und wieder Veranlassung gaben, auf anderm Wege ein gleich gültiges Resultat zu erzielen. Merkwürdig in. der Hinsicht ist das Erkennmiß, welches der Pariser Eassationöhof am 30. August 1815 in der Sache Vaudreuil erließ. Durch dasselbe wurde ein par- tage par attribution, zu welchem die Parteyen, um der Schwie- rigkeit einer Loosebildung zu entgehen, indeß erst nach gerichtsseitig veranlaßter Expertise ihre Zuflucht genommen hatten, aufrecht er- halten, obgleich' sich eine Minderjähnge unter den Erben befand. , Sirey U 15. 1. 405. Bcdeutmde Rechtslehrer, Totillier und Zacbariae, haben diese Entscheidung als eine wiM'che Ausnahme von der Bestimmung des Art. 466 des b. G.-B. begründend aufgenömmen. Toullier IV. §, 428. Zacbariae, letzte Aufl. I, 8. 113, IV,. 623 in der Note; hier jedoch mit Zagen, und im Widerspruche mit der u. 7 des 8. 624. ' - S. auch Sirey III, S. 242 und Malpel. n. 259. In Sirey t. 39. II. 162, note I. ist auch Favard als beistimmend eitirt. Die Unterzeichnttm nehmen Anstand dem beizutreten. Das Hauptmott'f des ft. Erkenntnisses oder besser das einzige besteht da- rin, daß die Art. 823 u. folg, des b. G.-D. und Ast. 969 und folg, der b. Pr.-O. den Zweck hätten, für den Fall ein bestimmtes Verfahren aufzustellen , wenn Contestatione« erhoben würden, und die Parteye» nicht, auf gütlichem Wege über die Art und die Form der Theilung eine Einigung zu Stande bringen könnten. ES ist also nur der eine Fall, in welchem Theilungen gerichtlich geschehen, sollen, in Betracht gekommen, nicht auch der andere ebenso häufige, wenn Minderjähnge oder Jnterdizirte vorhanden sind. Beide Fälle sind aber vom Gesetze als die förmliche Thei- lung in gleichem Maaße bedingend aufgestellt. Art. 823 vergl. mü

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838. Wäre die Theilung bei Concurrenz von Jnterdizirtm bloß dann an die ged. Förmlichkeiten gebunden, wenn zu keiner Einig- ung zu gelangen, dann würde sich der Art. 838'des b. G.-D. alS übersiüßig ergeben. Es hätte bann der Art. 823 hingereicht. Ue« berdem wäre das der ausgesprochenen Absicht des Gesetzgebers: für diejenigen, welche außer Stande sind, ihre 'Rechte selbst wahrzu- nchmen, ein besonderes, auf Schutz berechnetes Verfahre« einzu- führen, ganz entgegen. Dieser Schutz,' wenn er sich wirksam zeigen soll, muß in allm Fällen eintreten, und darf nicht durch diejenige« grade ausgeschlossen werden könnm, gegen die er gewährt ist. Die Zulassung eines andem Theilungs-modus würde mithin mit dem Motive des Gesetzes ebenso in Widerspruch stehen, als ihr nach unserer Ansicht,, auch der Tert desselben entgegen ist. Eben des Umstandes wegen) daß das gerichtliche Verfahren cingeführt ist, ohngeachtet der Jnterdizirte durch einen Vormund vertreten, und «eil er persönlich seine Rechte wahr zu nehmen unfähig ist, findet auch eine Berzichtleistung auf die Einhaltung jenes Verfahrens im Ganzen oder in seinen wesentlichen Theilen nicht statt, obgleich das- selbe nur im Interesse des Jnterdizirte» vorgeschrieben, und es sonst wohl zuläßig ist auf Rechte zu verzichten, die zu unserm persön- lichen Vortheile gegeben sind, 6. 29. 6. de pactis. Das fragliche Verfahren ist daher mit andem Prozeß -Vor- schn'ftm als zum öffentlichm Rechte gehörig zu betrachten. Art. 6 des b. G.-B. Merlin, Rep. w. droit. Linde, Civilprozeß. 8. 39. und so wenig demnach es Großjährigen, welche eine Thellung vor Gericht gebracht und von demselbm zu Ende geführt habm wollten, gestattet wäre, einzelne in der Mitte liegenden Haupt- Operatt'onm der Anordnung des Gen'chts, und, wenn sie sich da- rüber vertragen, der Beurkundung desselben zu mtziehn, so wenig ist dies bei Theilungen, bei welchetr Jnterdicirte Vorkommen, ge- stattet; da sie, wie ausgeführt, mit Jenen völlig gleich zu behandeln sind. In dem Sinne wurde erkannt in Sirey t. 7. 1. 437. Sirey t. 26. 1. 414. Was nun wieder die Theilung durch vertragsmäßige Zuwei- sung (par attributio») betrifft, so haben in neuerer Zeit die Ge-

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richtshofe von Riom und Toulouse dieselbe gelten lassen, die Ge» richtshöfe von Bordeaux, Colmar und Limoges dagegen Ver- worfen. . Das Urthcil des zuletzt gedachten Gerichtshofes hat der Pariser CassationShof unterm 25. November 1834 bestätigt. Sirey l. 35. 1. 253 und die pag. 256 daselbst befindliche Note 1. Dieser Jurisprudenz ist derselbe CassationShof ü» emem ähn- lichen Falle, im I. 1838 treu geblieben, und die Cour de Nancy hat sich im I. 1839 ebenfalls zu derselbcy bekannt, so daß die Autorität des Erkennmiffes vom30. Aug. 1825 ganz zerfallen ist. cü Lirey t. 1838. 1. 216. „ l. 39. II. 162. In dem Falle, der uns zur Begutachtung vorliegt, ist es aber nicht die Looscbildung allein, die umgangen worden, sondern auch die Taxation und daS Gutachten von drei, durch das Gericht zu ernennenden und in Eid zu nehmenden, Sachverständigen: eine Operation mithin, welche im Interesse des Znterdicirten als die wichsigste anzusehen. „Ce qu’il y a d’important, sagte Treilbard bei der Be- rathung über daö Theilungs-Verfahren, o'est I'estirnalion des biens. fixer la valeur de chaque chose est une prdcaation indispeusable pour I’interöt du mineur./c Locrd t. X. pag. 419. Es kann also, als Theilung unter Jnterdicirten betrachtet, der Att vom 30. Apn'l e. umsoweniger bestehen. Jndrß es mochte unternommen werde», denselben als Vergleich im Sinne des Art. 467 des. b. G.-B. aufrecht zu erhalte», un- seres Dastirhaltens jedoch ebenfalls nicht mit Erfolg. Der gedachte Art. 467 unterstellt offenbar einen eigentliche» Vergleich, wie ihn der Art. 2044 definkrt. cf. auch c. 38. C. de transact. (II, 4.) Es muß also ein Rechtsstreit anhängig sepn, oder es müssen doch Differcnzpunkte schon vorliegin, die fiir sich die Veranlassung zu einem Prozesse gebm könnm. In vorliegendem Falle ist ein solcher überall nicht vorhanden. Ucber die gcgenseüige Qualität, über die Quotm, über die Vorempfänge sind die Transigente» ganz einig, und soviel hervorgeht, jederzeit ganz einig gewesen. Was dm Bestand der Masse betrifft, so hat der Erblasser allerdings einen Theil der zu Brebach und zu Limbach telegenen Immobilien,

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welcher zur mütterlichen Nachlassenschast gehörte, im Betrage von 767 Thlr. den Herrn Ludwig Heinr. N. verkauft. Allein dieser Verkauf ist schon inn Inventar von dm andcm Erbm genehmigt wordm, und mußte cS auch, wmn sie in dieser Qualität auftrttcn wollten. Abgesehen hiervon hätte sich der Vergleich jedenfalls nicht über Uesen oder andere etwa aufgeworfene Streitpunkte hinaus er- strecken dürfm. Art. 2044 u. 2048. Der Umstand aber, daß die Theilung in Entstehung des Ver- gleichs vom 30. April hätte vor Gericht-gebracht werdm müssen, consiituirt nicht schon eiyen Rechtsstreit. Der ThcilungSprozeß, der deshalb allein eingcleitet wird, weil Jnterdizirte unter den Er- ben sind, hat zwar die Formen eines Rechtsstreites, ist aber an sich, seinem Wesen nach, kein solcher. Der Art. 2044 erfordert eine Contestatio», Und wmn der Art. 823 den Fall, wenn ContestaN'oncn erhoben werdm, neben dem des Art. 838 vor Ge- n'cht verweißt, so unterstellt er eben damit, daß das Berfahrm an sich betrachtet, wie es eines Jnterdizirtm wegm einzuleüm ist, nicht bereits eine ,,conlestation nde“ scp. Ueber die NaMr des ActeS vom 30. April geben übn'gmS die Transigente« selbst den bestm Aufschluß. AlS Beweggmnd wer- den nämlich einzig die Schwicn'gkcitm und Nachthcile ausgestellt, welche eine gerichtliche Theilung mit sich führe, und haß eS des- halb im Interesse sämmüicher Erben,, insbesondere nuch der Jntcr- dizirten, liege, „daß die Nachlaffmschaft nach Anleitung deS Art. 467 in Form eines Vergleichs getheilt werde." Die nämlichm Gründe und die nämliche Absicht sind auch dem Familienrathe vorgetragm wordm. Nun bedarf es wohl keiner Deduktion, daß das Wesen, der Inhalt eines ActeS über dessen Natur entscheidm, und nicht dessen äußere Qualisication. Merlin, Rep..in. transact. §. V, n. 13. Der vorliegende Act hat, wie die Transigentm selbst angeben, de» Zweck, die bisher bestandene Gemeinschaft an dem nachgelassenen Vermögen aufzuheben.. Er fällt sonach in die Kathegorie der Acte, deren die Art. 888 des b.,G.-B. und 984 der b. Pr.-O. er- wähnm; würde mithin, selbst wmn er unter lauter Erbm, die sui juris, abgeschlossen wäre, der Lesionsklage unterliegm, kann aber, da Jnterdizirte vorhanden sind, weder aus Art. 467 seine Gültigkeit herleiten, da er, wie ausgcfiihrt, kein rechter Vergleich

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ist, noch aus Art. 466, weil die Förmlichkeiten einer gerichtliche« Theilung nirgends beobachtet sind/ - Nur als provisorisch könnte sonach die fragliche. Theilung gel- ten. Art. 840,, 1314; und die Homologation des Königs. Land- igerichts würde, da sie mif Nequcte Einer ^>artey ohne Zuziehung der Mittränsigenten erlassen werden müßte, nicht die Natur eines Erkenntnisses haben , mithin allein dazu dienen, dem Acte ere- cuton'sche Kraft zu verleihen, ihn also nicht einmal vor Opposition gegen die Vollstreckung sicher stellm. Ist, aber die Theilung, wie sie beliebt worden, fiir den Jnterdizirten Herm R. vortheilhast, so ist cs im Interesse desselben, daß sie eine definitive und gültige scp, besonders da die Jurisprudenz nach dem Zeugnisse Zachariae’s (Zach, letzte Auflage IV, §. 623 am Ende und die Note dazu.) darüber noch schwankt, ob nicht auch, dem, der vertragsfähig ist, das Recht zustehe, eine Theilung, bei welcher die gerichtlichen Förm- lichkeiten nicht beobachtet worden, anzufechten. Die Pran'S des hiesigen Königs. Landgerichts erkezint dicS Recht mit dem Köntzl. Caffations- und Revisionshofe zu Berlin freilich nur dem Jnter- dizirten zu. S. Urth. des Cass.-Hofes vom 31. Januar, 1835 im rh. Arch., Bd. 21. 2. 88. / Zur zweiten Frage: Die zweite Frage wird besaht. Das Gesetz, indem es bestimmte, daß drei Rechtsgelehrte ihr Gutachten abgeben sollten, scheint diesen hauptsächlich den suristischen Theil der über das Gowmockum anzustellenden Untersuchung zuge- wiesen zu haben. Bei Beantwortung der zweiten Frage kommt eS abe» vorzüglich auf Beurtheilung factifcher Verhältnisse an; wir dürfen sie demnach kürzer behandeln. « Die Abschätzungen sind von dem Hüttenwerks-Director Schmidt von Goffontaine und dem Eigenthümer Stvcky von St. Johann vorgenommen, mithin von Männern, welche man zu dem Geschäfte für ganz geeignet halten kann. Directe Ausstellungen wider die Werthangaken derselben sind von keinem Mitgliede des Familien- raths vorgebracht worden', obgleich derselbe zum Theil aus Männem bestand, denen cine vertraute Bekanntschaft mit dem Betriebe, und

Sirey t. 34. 1. 434. *

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dem Werthe von Hüttenwerken beiwohnt. Ueberdem sind bei Ab- schließung des Vergleichs von dem Herrn Ludw. Heinrich R. das Haus zu St. Johann nebst mehren auf dem dortigen Banne ge- legenen Grundstücken und die Anthcile an der Gewerkschaft Hall- berg und Fischbach, sodann von demselben und den Damen Schmidt die Antheile an den Gewerkschaften Goffontaine, Jägersfreude re. nnd eine Anzahl Actien für eine Summe übernommen, die im Ganzen die Taxe um nicht weniger als 9682 Thlr. übersteigt. S. f. 10,11, 21,28v, 43*> 41 und 48^ des Vergleichsactes. Scheint diesen Vorlagen nach wider die in dem Acte qu. zu , Grunde gelegten Werthe nichts einzuwenden zu seyn, so ist miter den Vortheilen, welche die verabredete Auseinandersetzung gewährt, nicht weniger der hervorzuheben, daß dadurch die Theilung ganz und auf einmal bewirkt wird, während die Theilung auf gericht- lichem Wege außer nicht unbedeutenden Kosten vielen, zum Theil kaum vorauszuschendcn, Schwierigkeitm unterworfen seyn würde; denn die Gewerkschaft Hallberg und Fischbach wird in Gesellschaft mit Andern unter der Firma Hamm et Comp., die Gewerkschaft Gofforitaine, Jägersfreude u. f. w. ebenfalls in Gesellschaft mit Andern unter der Firma Schmidtborn et Comp, betrieben. Bei nicht gütlicher Auseinandersetzung müßte also vor allem auf die den Mitgesellschaftern gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten hin- sichtlich der Dauer der Societät und dergl. Rücksicht genommen, und inzwischen für die Verwaltung hinsichtlich der Antheile der Jn- terdizirtm besondere Fürsorge getroffen werden. Aus diesen Gründen ' geben die Unterzeichneten ihr Gutachten dahin ab: ad 1) daß die Theilung mittelst Vergleichs in vorliegendem Falle gesetzlich unstatthaft ist; ad 2) daß —, die Statthaftigkeit dieser Theilung unterstellt — letztre, so wie sie Ln dem Acte vom 30. April e. verbrieft worden, für den Jnterdizirten Herrn Franz R.'vorteilhaft ist.. Das zweite Gutachten lautet dahin: Um zur richtigen Ansicht über die Natur des Geschäftes, wel- ches hier zu Grunde liege, zu gelangen, müsse man nicht den Act, 'wie er vorliege, rein für sich Auge fassen, fbnbcnt auch die Schwierigkeiten, welche die Theilung dargeboten hätte, die entgegen- gesetzten Ansprüche, die wirklich erhoben worden, und sodann die Verhandlungen, wodurch der Vergleich zu Stande gebracht worden

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sey. ES sey deshalb vor allem erforderlich, dies nachzuholen; 1) durch Auseinandersetzung der verschiedenen Bestandtheile der Massen; 2) durch Darstellung der schwierigen Verhältnisse und der Folgm derselben bei einer gewöhnlichen Theilung und 3) durch Aufführung der Vorverhandlungen und der Punkte, in welchen von dem einen und dem andern Erben nachgegeben sey. Erst dann, lasse sich be- urthellen, ob wirklicher Grund zu einem Vergleiche vorhanden ge- wesen, oder ob eine bloße Umgehung der. gesetzlichen Förmlichkeiten bezweckt worden sey. (ES wird nun 'daS Thatsächliche in Betreff jener drei Punkte aus- führlich erzählt.) Der Notar, statt dies in dem Acte aufzunehmcn, und 'somit demselben unverkennbar die Natur zu geben, .welche er haben sollte, habe die Parteyen einfach erklären lassen, sie wollten die Theilung in Form eines Vergleichs vornehmen. Jndeß die Auffassung des Notars reiche nicht hin, dem Geschäfte einen andern Sinn zu-ge- ben, als den ,, welchen es in derThat haben sollte und auch habe. Sodann wird untersucht, Wb der Vergleich qu. für die Jnterdizirten vorthcilhaft sch, und dies übereinstimmend mit dem vorstehenden .Gutachtm bejaht. . f ' Zuletzt kommt der Begutachter an die Frage: ob der Vergleich wie er vorliege, habe stattfinden können? Die Gründe, welche für die Bejahung sprechen, sind jedoch am präzisesten in den Conclu- sionen des Ober-Procurators Leue enthalte»/ weshalb wir sofort auf diese übergehen. . i ; Die erste hier zu entscheidende Frage ist: Ist der Vertrag vom 30. Aprll d. I. ein Vergleicht Ich glaube ja. Der Art. 2044 des b. G.-B. sagt:' La transaction est nn coutrat par leqnel Ies parties ter- minent une contestation nöe oü prsrieuueut une con- testatio» ä nailre. Von wirklich schon entstandenen Streitigkcüen mit oder ohne Prozeß ist nichts bekannt. Es kommt daher nur darauf an, ob jener Vertrag bevorstehende Streitigkeiten bcsci'N'gt. Dies ist zwar ein bloß faktischer Begriff; jedoch wird es zweckmäßig seyn, an einzelnen praktischen Beispielen zu . zeigen, wie weit daS rvm. Recht diesen Begriff ausdchnt. L. 1. D detransact: (2.15) sagt: qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta ueque fiuita transigit.-

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Ist, der Gegenstand des Vertrages nicht zweifelhaft und der Ausgang des anhängigen oder bloß möglichen Prozesses nicht un- gewiß, so ist der Vertrag kein Vergleich. -L. 7. pr. L. 11. L. 7. §. 1. daselbst, und dann besonders L. 2. C. de transact. (2. 4.) Etsi nulla fuisset quaestio hereditatis, tamen propter timorem litis transactione interposita, pecunia recte cauta intelligitur. Der code civil hat sich fast' überall, wo nicht veränderte- Verhältnisse eine Abweichung geboten, dem römischen Recht ange- schlossen, daher man in der Absicht des Gesetzes nicht irren wird, wenn mar^ die Lehre vom Vergleich aus dem römischen Recht er- klärt. Hiernach fAlt meines Erachtens unter den Begriff der c o n- testation ä naitrejedes nicht anerkannte, undimEr- folg noch zweifelhafte Recht. Bei der Beurtheitung, ob ein Vertrag wirklich ein Vergleich 'sey, entscheidet auf der einen Seite der Nmne nicht, dm die Par-- teyen ihrer Verabredung geben, und auf der andern Seite nicht die anscheinende Einigkeit in der sie sämmtlich sich befinden und ihren Vertrag nicderschreibm und durch ihre Unterschrift abschließen. Denn der vorliegende schriftliche Vertrag erscheint hier nur als ein. Resultat, in welchem die Parteyen wohl einig seyn müssen, indem sonst gar kein Vertrag da wäre. Was alles vorhergegangm ist, um pjl diesem endlichen Resultat zu gelangen, die Ansprüche, welche erhoben und nicht anerkannt , sind, die Anerbietungen, welche von dem einen gemacht wurden und das» allmählige Nachlassen und an- > dere, um zuletzt auf einen Punkt zusammm zu kommm, kurz die sämmtlichen vorausgegangenen Verhandlungen unter den Parteym sind im Verträge nicht enthalten. Zrrr formellen Gültigkeit eines Vergleichs gehört dies nicht, und man darf überhaupt nicht viel 'Gewicht hierauf legen. Denn den Parteyen, welchen daran ge- legen wäre, ihrem Vertrage den Character eines Vergleichs zu. gebm, wäre ja nichts leichter, als in einer langen Vorrede eine ganze Reihe von Streitigkeiten zu erdichten und die Verhandlungen nebst' der Geschichte ihrer Beilegung zu erzählen. Man muß vielmehr bei der. Beurthcilung, ob der Vertrag zweifelhafte Rechte als Gegenstand hatte, ob Streitigkeiten bevor- standen, die nun beseitigt sind, —'auf die Sache selbst sehen, und wenn man dies thut, so kann es meiner Meinung keinem Zweifel unterliegen, daß sehr große Streitigkeiten bcvorsiandcn, und setzt

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beseitigt sind, daß also der Vertrag rin Vergleich ist. Man kann überhaupt annehmen, daß die Ausgleichung entgegenstehender In- teressen ein Vergleich ist. .Erben haben nun theils ein gemeinschaft- liches , theils ein entgegenstchendes Interesse; letzteres namentlich bei der Theilung, indem allemal der Bortheil des einen der Nach- theil des andem ist, und so umgekehrt. Wenn also der Vertrag vom 30. April d. I. ein Vergleich ist, so entsteht die zweite Frage: Ist ein Vergleich über eine Erbschaft, an der bevormundete Personen Thcil haben, unter dm Erben rechtlich erlaubt?. Die Beantwortung dieser Frage bietet viele Zweifel und Schwie- rigkeiten dar, weil das Gesetz keine bestimmte Entscheidung darüber gibt und vielleicht gar eine Antinomie hier zu findm wäre. Wenn man sich streng an die Worte der Art. 446, 819, 838, 840 des b. G.-B. und Art. 984, 985 der b. Pr.-O. hält, so scheint es, daß ein Vergleich in Theilungm, wobei bevormundete Personen interessirt stnd, unzuläisig ist. Ja, bei der bestimmtm Vorschrift der Gesetze, namentlich der Art. 984 der b. Pr.-O. l.es formalit4s ci-dessus serontsuivies etc. muß man annehmen, daß unter keinen Umständm von der prozessualischen Form abgewichen werdm darf, daß nicht der letzte Abschnitt der Prozesse, nicht die unbedeutendste Zwistigkeit durch Verglich abge- macht werden kann. Eine solche Auslegung steht aber mit allgemeinen Rechtsgrund- sätzen und der sonst bekannten Absicht des Gesetzgebers in gradem Widerspruch. Im römischen Recht findtt eine persönliche Unfähigkeit zu Ver- gleichen nicht Statt, sondem Jeder, der überhaupt Verttäge ab- zuschließm beftrgt ist, kann auch Vergleiche eingehen (nur bei bevormundetm Personen mit gewissen Formen). Aber nicht über alle Gegenständ« ist- es erlaubt Vergleiche zu schließm. L. 18. c. de trausact. Auch das b. G.-B. mtzieht keinenr Subjecte die Fähigkeit zu vergleichen. Wohl aber bestimmt es im Art. 2045, daß der Gegenstand des Vergleichs der fteien Disposition unter- worfen seyn muß, und daß bevormundete Personen nur unter ge- wissen Formtn ihre Vergleiche abschließen können. Das Eigen- thümliche liegt also darin, daß, während der Titel von Vergleichen als der Sitz der Materie für bevormundete Personen keinen Gegen- stand ausnimmt, die oben allegirtm Gesetze einen einzelnen Gegm- Sfonatai für Rcchlspflrge, itcr Band, ltt Atthl. 14

— 194 — stand, nämlich Erbcheilungcn, von den Objecten eines Vergleichs auszunehmen scheinen. Eine solche Ausnahme hat keine vernünftigen Gründe für sich und kann der eigenen Ansicht des Gesetzgebers widerstreiten. Die Fönnlichkeiten bei Vergleichen der Bevormundeten müssen eben so viel Sicherheit gewähren als die gerichtliche Theilung, und ge- währen wirklich eben so viel, daß der Bevormundete nicht übcr- vortheilt werde. Die eigentlichen Theilungs-Operationen werden in beiden Fällen von den Taratoren und Notarien bewirkt und in beiden Fällen kann das Gericht eine gleiche Aufsicht über alle Ver- handlungen üben und insbesondere bei der Theilung durch Vergleich eine eben so sichere Ueberzeugung gewinnen, daß dem Bevormun- deten Alles und noch mehr zugebilligt sep, als er irgend durch Prozeß'hätte gewinnen können, wie in der Theilung durch Prozeß. Wie läßt sich überhaupt ein vernünftiger Sinn da hineinbringen, daß der Vormund Streitigkeiten über Millionen aus den verwickeltsten und schwierigsten factischen und rechtlichen Verhältnissen (z. B. aus einer lange bestandenen Gemeinschaft) durch Vergleich beilegen darf, aber über eine sehr einfache und klare Erbschaft, woran dem Be- vormundeten etwa einige Thaler zustehen, einen Prozeß zu führen gezwungm wird. Ueber die Absicht des Gesetzgebers bei seinen Bestimmungen in Betreff der vormundschaftlichen Verwaltung kann kein Zweifel seyn. Sie ist die, das Beste des Bevormundeten zu befördern und allen Schaden von ihm abzuwenden. Die Erreichung dieser Ab- sicht ist bei Vergleichen dadurch hinreichend versichert, daß der Fa- milienrath und der Friedensrichter zuerst den vom Vormund abge- schlossenen Vergleich prüfen, dann drei Rcchtsgelehrte die Prüfung wiederholen und am Ende eben das Gericht, welches den Theilungs- Prozeß zu leiten hätte, zum dn'tten Mal dieselbe Sache untersucht und den Vergleich bestätigt, wenn er dein Bevormundeten vortheil- haft ist. Mehr Sicherheit können die Formen nicht gewähren, in denen das gerichtliche Theilungs-Verfahren sich bewegen muß, was dann recht anschaulich wird, wenn man berücksichtigt, daß das Ge- richt vor der Bestätigung des Vergleichs noch die Ergänzung alles dessen verordnen kann, was zu seiner Ueberzeugung von der Vor- theilhastigkeit des Vergleichs fehlt. Während auf der einen Seite ein Vergleich in Thcilungssachen vermöge der Förmlichkeüen, die ihn umgeben, die Rechte des Be-

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vormundeten nicht gefährdet? kann auf der andern Seite das Ver- bot des Vergleichs ihm großen Nachtheil bringen. Dies sicht man am vorliegenden Falle recht augenscheinlich. Wenn Vergleiche in Erbtheilungen die Rechte der Bevor« - mundeten nicht gefährden, wohl aber der Vergleich ihnen Vortheile stiften kann, die sie im Prozesse nicht erlangen würden, imGegen- thcil der Prozeß sie mit bedcuttnden Verlusten bedrohen kann, die der Vergleich besei'N'gt, so kann man'nach logischen Regeln der In- terpretation nicht annchmen, daß die Absicht des Gesetzgebers ge- wesen scy, den Vergleich hier zu verbieten. Er würde seinen eigenen höherm Zwecken, das Beste der Bevormundeten zu befördern, ent» gcgenarbeiten. Man muß vielmehr alle Gesetze, welche für Min- derjährige eine gerichtliche Theilung vorschreibcn, dahin auslegen, daß sie mit dem übrigen System des Rechts in Einklang bleiben. Und das kann meines Erachtens bei der vorliegenden Frage sehr wohl geschehen. Der Vergleich, welchen der 'Vormund abschließt, wird durch die gerichtliche Bestätigung praevia causae cog- nitione «m gerichtlicher Vergleich und ein solcher hat die Kraft eines rechtskräftigen Erkenntnisses. Das ist denn eine Theilung vor Gen'cht „parlsge fait en jtisticc.“ Jede andere Theilung, die fiir dm Bevormundeten nur als provisorisch geltm soll, ist als- dann eine Theilung durch mündliche Verabredung oder durch un- beglaubigten Act oder durch notan'ellm Act. Dies ist alsdann die Grenze zwischm gerichtlichm und außergerichtlichen Theilungen. Die Fragen: ob der ft. Vergleich für die Jnterdizirten vor- theilhaft sey, und ob die vorgeschn'ebenm Förmlichkeit« beobachtet ' werden, werden sodann ebenfalls mit Ja beantwortet, und der An- trag dahin gestM, den Vergleich zu homologiren. DaS Königl. Landgericht erließ hierauf in der Rathskammer ftlgmden Beschluß: Ja Erwägung, daß zu dm Erbm des Johann Thomas R. und der Wilh. Cath. D. zwei interdizirte Personm gehören; Daß Theilungen, bei welchen solche interessirt sind, nach dm ausdrücklichen Bestimmungen der Art. 466 , 638, des b. G.-B. 966 und folg, der L-Pr.-O. nur im ordmtlichm Rechtswege unter Beobachtung des speziell vorgeschn'ebenm Verfahrens erftlgen können; Daß sie, in Ermangelung dieser Förmlichkeiten, nur als pro- visorische, nicht als definitive, eine schließliche Auseinandersetzung bewirkende Acte anzusehen sind; Art. 466 und 486 deS C.-G.-B.;

Besitzklagen. - Pächter. - Nutzpfandgläubiger

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Daß selbst, wenn die Abrede vom 30.. April d. I. die Eigen- thümlichkcit eines Vergleichs haben sollte, was nicht anzunchmen ' ist, die Wirkung nicht dahin gchm könnte, jene Vorschriften un- anwendbar zu machen; Daß demnach die Bestätigung eines, soweit es den beabsich- tigten Zweck angcht, wirkungslosen Geschäftes von Gerichtswege« nicht erfolgen kann; Aus diesen Gründen versagt das Kgl. Landgericht die nachgesuchte Homologation re. rc. Saarbrücken, dm 24. Juli 1841. Besitzklagen. — Pächter. — Nußpfandgläubrger. Sind der Pächter und der Nutzpfandgläubiger zu den Besitzllagen legitimirt?'— Ja*). Landgericht ju Trier. U. Civilkammer. Sitzung v. 23. April 1840. I. Valerius. — Jucken. Dalm'uS war Pächter einer Wiese, über welche Jucken zu wiederholtm Malm mit einem bespannten Wagen fuhr. Dicß ver- anlaßte erstem, am Königl. Fn'edmsgm'chte zu Warweiler wider letztem die Klage zu erhebm: den Verklagtm zu verurthcilen, ihm eine Entschädigung von 3 Rthlr. sammt Zinstn und Kostm dcswegm zu bezahlm, weil der Verklagte im Laufe des Monates und im verflossenen Winter sich habe beigchm lasse«, mit einem dreispännigen beladmm Wagen . mehrmals über seine, des Klägers, neu angelegte Wiese zu fahren, , wodurch er Kläger im mhigm Besitze seiner Wiese gestört wor- . den, sofort den Verklagten erkennen zu hören, daß er Kläger im mhigen Besitze der besagten Wiese gehandhabt werde. Der Verklagte entgegnete, daß er mit Recht über die fragl. Wiese gefahrm sey, indem ein von jeher durch ihn benutzter Fuhr- .* weg über die Wiese führe. - Nach eingmommener Ortsbesichtigung Md abgehaltenem Zcu- genverhöre, wornach Kläger die Wiese über ein Jahr vor der Handlung des Verklagten, welche die Klage veranlaßt, die Wiese

*) Bgl. S. 1. ob. und Abth. II. S. 149.

als Pächter i'ntte hatte, handhabte das Königll Friedmsgericht den- selben im Besitze, untersagte dem Verklagten jede fernere Störung und setzte die Entschädigung auf 1 Rthlr. fest. Wider dieses Erkenntniß legte der Verklagte die Berufung ein und bestn'tt zur Rechtfertigung derselben ausdrücklich die Legitimation des KlägeyS als bloßen Pächters zu der erhobenen Klaget Der Appellat bestn'tt, daß die Klage eine eigentliche Besitzstörungsklage sey, behauptete vielmehr, nur eine Entschädigung von 3 Rthlr. be- zweckt zu haben, und leitete daraus die Unzuläßigkeit der Berufung her. Das öffentliche Ministerium deducirte dagegen, daß es sich allerdings von einer eigentlichen Besitzklage handle, daß aber seit der Organisation der Friedensgm'chte und insbesondere dem Gesetze vom 16. — 20. August 1790 auch der Pächter zu dergleichen Klagen befugt sey, in dein man den, einer gelehrtm Bildung er- mangelnden, Friedensrichtern lediglich die Beurtheilung des äußer- lichen Besitzstandes ohne Rücksicht auf die Absicht des Inhabers eines Grundstückes (den suimus domini) habe überlaßen wollen; eine Folge hiervon sey auch die Auslassung des Pächters in Art. 23 der Civ.-Pr.-O., während in Art. 1, Tit. 18 der Ordon. v. 1667 derselbe neben dem posoesseur preosire genannt worden sey. Das Königl. Landgericht zu Trier erließ hierauf folgendes bestätigende Urtheil: In Erwägung, daß die Klage als eine possessorische erhoben, und verfolgt wurde, wobei die Berufung nicht ausgeschlossen ist; Daß der Appellat als Pächter sich factssch im.Besitze der Wiese befand,, über welche der Appellant unbestrittener Määssm mit einem Wagen gefahren ist, und letzteres im- Sinne der Klage als eine Usurpation und Störung im Besitz- und Genuß-Recht des Appel- latm erscheint, die dieser selbst gemäß Art. 1725 des b. G^B. zu reprimirm befugt war. ° > Daß nach Inhalt des Ortsbesichtigungs-ProtocolleS in Ver- bindung mit dm Aussagen- des ersten und zweiten Beweiszcugen der dem Appellatm obliegmde Beweis hinreichmd geführt erscheint, und der Richter a quo die Aussagen des offenbar betheiligten Gegen- bewciSzeugm Jacob Keiller, sowie dessen Nesse» mit Recht unbe- rücksichtigt gelassen hat. AuS diefm Gründen weißt das König!. Landgericht unter Uebergehung der vorgeschützten Unzulässigkeits-Einrede die gegm das Urtheil des König!. Fn'edms-

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gerichts zu Warwetter vom S. Juli 1839 eingelegte Berufung als unbegründet ab, und verurthcilt den Appcllantm zu den Kostm II. Bauer. — Krings und Cons. Landgericht zu Trier. II. Civilkammer. Sitzung ». 24. Dec. 1840. P. Schleiß, der Autor Kn'ngs und Genossen, belangte den Nik. Bauer mittelst Ladung vom 14. Februar 1840 vor das K. Friedensgericht zu Prüm, weil letzterer ihn im Bcsttze einer Wiese dadurch gestört habe, daß er zur Zeit der Heuernte im Jahre 1839 das Gras gemäht und im jüngsten Winter Wassergräben über die Wiese gezogen habe. Da der BeMagte zwar die angeführtm Hand- lungen einräumte, jedoch dm Besitz des Klägers bestritt, so wurde dn» Kläger durch einen Vorbescheid der Beweis aufgcgebm: daß er bis zum Abmähm dcö Grases auf der fr. Wiese durch den Ver- klagten dieselbe seit Jahr und Tag ungestört bcsessm habe. Nach hieraus erfolgter Zeugenvernehmung erließ das Kgl. FricdenSgericht am 31. März 1840 ein Erkenntniß, welches den Kläger im Be- sitze der Wiese schützte und den Verklagten in die Kosten verfälligte. Hiergegm Berufung von Seite des Verklagten, zu deren Rccht- fertigung angeführt wurde, daß Kläger unbestrittenermaßen die fr. Wiese nur als antichretischer Gläubiger deS EigenthümcrS benutze, sein Besitz also precär und er somit nach Art. 23 der Civ.-Pr.-O. zur Klage nicht qualisizirt sey. Der Anwalt des Appellatm vcr- theidigte dagegm die Rechtsansicht, daß der antichretische Gläubiger nicht ä titre prdcaire besitze. Das öffentliche Ministerium*) schloß sich der Meinung des Appellanten an, indem es zugleich deducirte, daß der sogmannte abgeleitete Besitz deS römischm Rechtes indem Französischen keine Anerkennung mehr finde. Das König!. Landgericht bestätigte jedoch das erste Urtheil aus folgmdm Gründm: In Erwägung, daß nach den Anträgen der Parteyr» vor Allem sich die Frage zur Prüfung und Entscheidung aufwirst, ob der Gläubiger, welchem ein Immobile als Nutzpfand übertragen' worden, wegen einer Störung in dieser Benutzung die Besitzklage erheben könne; In Erwägung, daß die rhein. Gesetzgebung nach dem Vor- gänge des röm. Rechts zwei Wirkungm des Besitzes,' als der fac- tischen Ausübung eines Rechtes, kmnt, nämlich Schutz dieses in

*) Anders vertreten, als zu I.

— 199

der Erfahrung bestehenden Zustandes durch besondere Rechtsmittel, und endgültige Bestätigung des an einer Sache erworbenen, — jedoch der Entwährung ausgesetzten EigcnthumS oder einer Dienst- barkeit mittelst eines rechtmäßigen, während einer gesetzlich bestimm- ten Zeit fortgesetzten Besitzes; Daß .von der ersten, Folge, als einer rein-prozessualischen, die Civ.-Pr.-O. in dm An. 23 ff. von der letzteren, als einer dem materiellen Civilrecht angehön'gm, in. der Lehre von der Ver- jährung, AN. 2228 ff. des C.-G.-B. die Rede ist, und durch diese dem Wesen des Rechts-Instituts gemäße formelle -Trmnung der Gesetzgeber bestimmt ausgesprochen hat, daß er diese verschiedmen Wirkungen auch in der Anwendung getrennt sehen wolle; Daß in concreto blos die erstere Wirkung jmes factt'schm Zustandes in Frage, und daher nur zu erörtem ist, welche Er- fordemisse die Pr.-O. dem Kläger in possessorio stellt; Daß Art. 23 derselben hierzu einjährige, in Beziehung auf den Verklagten ruhige, faktische Ausübung des Klägers verlangt, und hinzugefügt: „L titro non prsoaire." Daß der Sinn der letztem Worte keineswegs in dm Bor« schriftm des L-G.-B. über die Ersitzung gesucht werden darf, wo freilich vollkommm civilistisch nur dem proprio nomine detinirmdm die Ersitzung zugestanden, und dieselbe folgeweise dem Pächter, De- positar, Usufructuar und Jedem Anderen precario Detinir- enden verweigert wird, und es sich schon auS dieser Gesetzesstelle ergibt, wie unn'chtig die entgegengesetzte Ansicht wäre, va dem Nießbraucher, obwohl er als precario lletioeos bezeichnet ist, die Ersitzung verweigert, dagegm die Poffefforien-Klage zugestandm wird; Zachariae, §. 227. c. f. und §. 187. II. n. 1. In Erwägung, daß vielmehr der Sinn jmer Worte in dem. rvm. Rechte, welches gerade in dieser Lehre dm Compilatore« des Code zum Anhaltspunkt diente, und der demnächst als Fundament der Ausarbeitung derPr.-O. angmommenen Ordonnanz vom April 1667 zu suchen ist; Daß nach I. 1. v. 43, 26. precarium est, quod preci- bus peleulli uleollum coucellitur tamlliu, quawlliu is, qui concessit, patitur, und nach Tit. XVHI. der angeführten Or- donnanz, welcher noch die cowplainte (das iuterlliclum reli- nendae possessionis) und die rsiuläsrande (das inlerllict. recupereullae posses.) unterschied, die erstere Demjenigen be-

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willigt wird, welcher gestört ist, en la possession et jouissance (Tun heritage unb bcr besitzt ü auire titre que de fermier ou possesseur pröcaire, sie folglich auch Dem zusteht, der bloS eine Benutzung ausübt, wie das Gesetz denn ausdrücklich Pächter und Prezisten unterscheidet, — die letztere dagegen Art. 2. jedem Be- sitzer ohne irgend eine Ausnahme, und folglich, wie dousse in seinem Connnentar bemerkt, auch dem Pächter ertheilt; Daß die b. Pr.-O. den Unterschied zwischen complainte und reintsgrande formell nicht mehr anerkennt; Daß m concreto nicht zu übersehen ist, daß Pachtverhaltniß und Depositum, von denen Art. 2236 !. c. spncht, dem beliebigen Widerruf des Eigenthümers unterworfen sind, was bei dem.Nutz- pfand arg. Art. 2087 pr. nicht gleichmäßig der Fall ist*). Daß hiernach der Schluß gezogen werden muß, daß die b. Pr.-O. jeden faktischen Zustand schützt, welchen Jemand für sich in Anspruch nimmt, und der nicht einem beliebigen Widerruf unter- worfen ist, wenn auch der Besitzer die Befugniß zu dieser thatsäch- lichen Ausübung von einem Anderen herleitet, und sonach auch dem antichretischen Gläubiger, der sich im Besitze seines Benutzungsrechtes befindet, zum Schutze dieses Zustandes gegen Störungen eine Klage nicht verweigert werden kann; In Erwägung endlich, daß der dritte und vierte der in erster Instanz abgehörten Beweiszeugen mit Bestimmtheit aussagen, daß sie im Jahre 1838 dem Kläger bei dem Mähen der Ln Streit befan- genen Wiese, so wie bei dem Einscheuren des Heus behülflich gewesen, sonach der letztjährige Besitzdes Klagers erwiesen steht, indem der gegen diese Zeugen vorgebrachten Reproche kein Gesetz das Wort redet, viel- mehr Art. 283 der Pr.-O. nur von servileurs unb-domesliques, keineswegs aber von Taglöhnern spricht, was die Zeugen ihrer ei- genen Angabe nach waren. Aus diesen Gründen verwirft das K. Ld.-G. die gegen das Urtheil des K. Friedensgerichts zu Prüm vom 31. März c. und die demselben vorhergegangenen Be- scheide eingelegte Berufung als ungegründet, hält dasselbe seinem ganzen Inhalte nach aufrecht und legt dem Appellanten Strafe und Kosten zu Last. Advocaten: Regnier, Feller.

*) Hiernach scheint das Kgl. Landgericht seine in dem obigen Erkennt- nisse v. 23. August 1640 ausgesprochene Ansicht geändert zu haben. -

— 201 — Erwähnung geschieht, daß der Inhalt desselben den Ansteigerern mitgetheilt worden, daß es daher auf den von dem Oppositen erbotenen Beweis ankommen würde, wenn überhaupt der Grund des Einspruchs als gerechtfertigt betrachtet werden könnte. In Erw. daß Opponent in dieser Hinsicht sich darauf stützt, daß bei dem am 10. October 1835 zwischen der Gräflich Dassen- heimschen Vorinundschaft und dem Oppositen abgeschlossenen Kauf- contracte die von den hiesigen Gesetzen für die Veräußerung von Mündelgütern vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht beobachtet wor- den, daß mithin der Graf Baffenheim diesen Vertrag als nichtig anzufechten befugt und er, Opponent, der Gefahr ausgesetzt sey, dm Besitz der angesteigerten Güter zu verlieren, daß die fragliche Vormundschaft in München geführt und der erwähnte Verkauf von Obervormundschastswegen durch das königlich baierische Justizministen'um laut Urkunde vom 31. De- cember 1835 genehmigt wurde, die Gültigkeit der Veräußerung nach dortigen Gesetzen auch nicht bestritten ist, daß die hiesigen Gesetze sich weder im Allgemeinen mit der Rechtsfähigkeit der Ausländer noch insbesondere mit Bestimmungm über die vorinundschastliche Vertretung ausländischer Minorennen befassen und in beiden Beziehungen daher, insoweit die Gül- tigkeit einer Handlung allein von diesen rein per- sönlichen Verhältnissen abhängt, die Gesetze des Auslandes als maaßgebend anerkennen, daß von diesem Grundsätze hinsichtlich der im hiesigm Lande gelegenen Immobilien nirgends eine Ausnahme gemacht ist, das Civilgesetzbuch auch die Cinrichtungm nicht getroffm hat, welche für die besondere vormundschaftliche Einwirkung einer hiesigen Behörde auf deren Verwaltung und Veräußerung nothwmdig ge- wesen wären , daß deßhalb der Artikel 3, der die Immobilien unbedingt den einheimischen, Gesetzen unterwirft, sich nur auf die allgemeinen das unbewegliche Eigenthum ohne Rücksicht auf die Person des Eigen- thümers bestimmenden Vorschriften beziehen kann, die, wie sich von selbst versteht, auch der Ausländer anerkennen muß, daß dagegen die von der ausländischen Vormundschaft in den Gränzen ihrer Befugnisse und nach dort geltenden Formen aus- gegangenen Akte nicht minder auf das hiesige Grundvermögen des

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Minderjährigen ihre volle Wirkung äußern und die lediglich dem Vormundschaftsrechte angchörigeu Bestimmungen des Civ.-G.-B., namentlich also die unzweifelhaft in diese Cathegorie fallenden Ar- tikel 457, 453 und 459 außer Anwendung bleiben müssen, Daß der nunmehr großjährig gewordene Graf von Bassen- heim demzufolge die geschehene Veräußerung auf den Grund der Nichtbeobachtung dieser Vorschriften keineswegs anfechten könnte und mithin die allein hierauf gestützte Gefährdung des Opponenten nicht vorhanden ist, daß es daher auf den voin Oppossten erbotenen Beweis nicht weiter ankommt, In schlicßlicher Erwägung- daß der Antrag auf provisorische Vollstreckung durch den Artikel 135 der P.-O. sich rechtfertigt, da der Forderung deS Opposite» ein authentischer Titel zum Grunde liegt; A. d. Gr. verwirft das k. Landgericht den Einspruch wider dm Zahlungs- befehl vom 14. März d. I. als unbegründet, gestattet de» pro- visorischen Vollzug deö gegenwärtigen UrtheilS der Appellation ungeachtet ohne Bürgschaftsleistung und verurtheilt den Opponentm in die Kosten.

Advocaten: Zeiz. — Werner.

Abhandlungen

Ueber die Personenstands-Gesetzgebung der Rheinprovinz von Staats-Prokurator Perrot

Zweite Abtheiluirg.

Abhandlungen.

Ueber die. Personenstands-Gesetzgebung der Rheinprovinz vom StaatSprocurator Perrot.

§. 1. Im §. 13 der Convention vom 19. Juni 1834 zwischen dem Erzbischöfe zu Cöln und unsrer Staatsregierung heißt es wörtlich: „Da die Civilehen nicht allein zu mancherlei Unfug Veran- lassung geben, und dem katholischen Volke sowohl als der ka- „tholischm Geistlichkeit ein Gegenstand des Anstoßes sind, so „scheint es dringend nothwendig, daß die Gültigkeit der Ehe „von der kirchlichen Trauung abhängig gemacht werde, die bloßen „Civilehen aber, welche so sehr zur Entsittlichung des Volkes „beitragen, ganz und gar aufhören." Diese Stelle greift eine« Theil der Rheinischen Gesetzgebung an, von dem man andem Orts, bis dahin geglaubt hatte, daß er fcri der Rheinischen Bevölkerung in großem Ansehen stehe, und als eine kostbare Perle geachtet werde, die man sich nicht gerne entreißen lasse. Die letztere Meinung fand eine Unterstützung von nicht ge- ringerm Ansehen, als der obige Ausspruch, in dem letzten Land- Annalen für Rechtspflege, iter Bd., 2tc Abthl. 1

tagsabschicd für die Nhcinprovinzm, mis welchem erhellt, daß zwar die Negierung, noch immer von der Unterstellung ausgehend, dicß ftp „den Wünscheil und dem religiösen Bedürfnisse der Provinz entsprechend," einen GcfttzcScntwurf wegen Abschaffung der Civil- ehc, zur Berathung vorgclegt hatte, daß aber die Stände grade aus Befürchtung von Collisionsfällcn mit kirchlichen Lehren sich gegen diese Abschaffung ausgesprochen haben. Die Regierung, nunmehr über die wahre Gesinnung des Landes aufgeklärt, hat den Gcfttzcsvorschlag einstweilen zurückgezogen, und es an besagter Stelle des LandtagS- abschicdes nicht undeutlich zu verstehen gegeben, daß man rücksicht- lich „der Wünsche und des religiösen Bedürfnisses der Provinz" von irrigen Voraussetzungen auSgcgangcn ftp. Dies würde indessen dem Rheinischen Volke wenig zur Ehre gereichen, wenn die fernem Aussprüche im §. 13 der Convention wahr wärm, daß die Civilehm zu mancherlei Unfug Veranlassung gäbm, und zur Entsittlichung des Volkes beitrügen. Um diese Anschuldigung zu prüfen, ist es nothwendig das Wesen der Rhein. Personenstands-Gesetzgebung zu untersuchen, um zu sehm, ob in dersclbm Etwas liegt, eine derartige Befürchtung zu rechtfertigen, und sodann die Erfahmng zu fragen, was sie nach Verlauf der 44 Jahre, währmd wclchm in der Rhcinprovinz diese Gesetzgebung besteht, an Unfug und an Entsittlichung vcS Volkes auö Veran- lassung der Civüehe aufzuweisen habe. §.2. Was nun zunächst daS Wesen der Rheinischm PersonenstandS- Gefttzgebung betrifft,- so mögen der Auseinandersetzung, damit die Sache in ihrem richtigm Zusammenhänge erscheine, folgende ein- leitende Worte vorhergehcn. Nicht Frankreich allein, sondern noch in höherm Grade das deutsche Vaterland hat fast ein Jahrtausend geblutet unter dem Kamps: der weltlichen und geistlichm Macht. Erst da sing dieser Streit an zu ermattm, als im Lichte einer aufgeklärten Weltwcis- heit der chaotische Verband beider Theile sich zu lösen, und jeder Theil auf daS ihm eigenthümliche Gebiet zurückzuweichen begann, der Staat feine Zwangsgewalt auf das Gebiet des Rechts

- 3 — einzuschrcüikcn, und dkc Kirche die Freiheit religiöser Meinungen zu achten, der Gewalt und der Verfolgung aber zu entsagm und der Einnüschung in weltliche Händel sich zu enthalten lernen mußte. Das Rechtögesetz ist die niedrigste Stufe im Gebiete der sittlichen Wcltordnung, ist die Grundbedingung, ohne welche ein Hinaufschwingen zu freier Sittlichkeit, zu echter Religiosität gar nicht denkbar ist. Es ist diejenige Seite der Sittlichkeit, welche der Erde am nächsten verwandt, sich hauptsächlich in irdischen Interessen bewegt. Die Vernunft erlaubt es, zur Achtung des RechtögesctzeS dm freien Menschen mit physischer Gewalt zu zwingm, und sie gebietet es um des Rechtsgesetzes Willen, eine souvcraine Staatsgewalt anzuerkennm, derm Beruf eS ist, daS natürliche Vernunftrecht möglichst vollkommm in ein posi- tives Gesetz zu übertragen, und alle ihre Glieder nöthigenfallS mit Gewalt zur Achtung dieses ihres positt'vm Gesetzes zu zwingen. Weil diese Staatsgcwatt in Bezug auf daS Rechtsgesetz sou- vcrain ist, so folgt, daß sie keine andere Macht in dieser Beziehung über sich oder neben sich im Umfang ihres Gebiets, dulden könne und dürfe. Aber über das Rechtsgcsetz hinaus reicht die ZwangSge- walt des Staates nicht. Der Mensch ist ein freies Wesm, und höhere Sittlichkeit, echte Religiosität, und reine Humanität könnm nur in einem Reiche der Freiheit, das auf dm Gmndsähm des Rechtes ruht, gedeihen. Wo man versucht hat die Mmschheit zu dieser höhcm Würde durch physische Gewalt.hinanzutreiben, da. hat man sie mtwürdigt, und wie eine. versengmde Glut hat die GcwaV auf Länpcrn und Völkem geniht, die sich das vermaß; Statt einer Welt voll Sittlichkeit und Religiösität erwuchs ei» Pfuhl voll Niederträchtigkeit und Heuchelei. Der Menschengeist, bestimmt, auf dm Flügeln der Freiheit seiner Gottähnlichkeit nach- zustrcbm, schlich in elenden Verkrümmungen und Verkrüpplungen am Boden einher. Die Staatsgewalt, die eine echte Staatsgewalt ist, schränkt daher ihr Zwangsgesetz auf das Rechtsgebiet ein. Sie will dem freien Mcnschcngciste das Gebiet rein erhalten, ihm die Gmnd- lage festigen, auf der er seinem Berufe in Freiheü nachstreben kann. Sie erkennt sich daher als die Dienerin einer hohem Macht, be-

rufen, deren Fußschemel zu tragen, und von ihrem Lichte ihr eigenes echteö Gedeihen zu erwarten und diese Macht ist die Religion. Dem Staate steht also das Recht nicht zu, die über das Rechtsgebiet hinanöliegende sittliche Entwicklung seiner Glieder und ihre Religiosität in den Kreis seiner Zwangögesetze zu ziehen. Aber eö gibt auch keine andere Autorität, die daü Recht hätte, ,'n Angelegenheiten der Religion und der sittlichen Entwickelung ein zwingendes Gesetz aufzustellen. Der Kirche Denis ist es, diese höhere Entwicklung der Menschheit anzubauen. Aber hier will nichts mit der plumpen Hand der Gewalt erzwungen seyn. Ganz andere Kräfte müssen im Reiche der Freiheit sich Hersuchen. Hier steht nur Geist dem Geiste gegenüber, und hier soll nichts wirken als Lehre und Beispiel. Durch diese Canäle sollen die verschiedenen Kirchen ihre läutenide und verklärende Macht durch alle Zwn'ge menschlichen Seins ausbreiten, und so auf den Staat und die Staatsgewalt selbst veredelnd zurückwirken. So stehm also zwei verschiedene Gewaltm im Gebiete der Sittenwelt, beide berufen, dasselbe anzubauen, der Staat auf der nieder« Stufe deS Rechts, wo der Zwang herrscht, die Kirche auf der höher« Stufe der Sittlichkeit, wo die Freiheit herrscht. Viel ist darüber gesagt und gestritten worden, in welchem Ver- hältnisse beide zu einander stehen sollen , wenn ein Streit über die Grenzen ihres Gebiets entsteht. Auf den ersten Blick sollte , man denken, nichts sey einfacher als diesen Streit zu schlichten, indem nichts natürlicher scheint, als daß der Ausspruch der Kirche, die- daS Höhere verwaltet', unbedingt den Vorzug vor der Ansicht des Staates, der das Niedere verwaltet, behaltm müsse. Gleichwohl ist nichts unnatürlicher als" diese Ansicht. Der Staat ist nicht das Recht,' und die Kirche ist nicht die Religion, sondern beide sind Körperschaften aus gleich schwachen Menschen gebildet, die auf gleiche Weise dem Jrrthum ausgesetzt sind. Be- hält man dies vor Augen, so stellt sich das Verhältm'ß gleich ein- fach und klar, und alle Streitfälle gewinnen einen natürlichen Aus- weg. Denn nun ist es 1) sogleich klar, daß weil der Staat das Niedere, Handgreiflichere, Irdische verwaltet, er dem Jrrthum weniger blos gestellt seyn müsse, als die Kirche, welche daö Höhere, Aetherische, Himmlische verwaltet. Es ist 2) klar, daß die Kirche eine Körperschaft ist wie jede andere menschliche Körperschaft, deren

Glieder also gegen das Ncchtsgesctz des Staats fehlen können, und deswegen dein Zwangsgesetze des Staats verfallen, und die Natur der Sache bringt cs mit sich, daß nichts in der Welt sie gegen dies Zwangsgesetz schützen kann, weil der Staat nach allen Seiten hin cs mit Gewalt durchsetzen kann und muß. ES ist 3) klar, daß der Staat selbst eine Körperschaft ist, dessen Glieder nicht berufen sind, auf der nicdcrn Rechtsstufe stehen zu bleiben, sondern sich zur Höhe freier Sittlichkeit empor zu schwingen, und daß daher der Staat die Pflicht hat, die hierhin wirkenden Kirchen" nicht zu hindern, sondern möglichst zu fördern. So ist also die Kirche be- rufen, im Gebiete des Staates frei zu lehren, und den Staat und seine Glieder immer mehr aufzuklären und mit höherer Hei- ligung zu durchdringen, zugleich aber als inenschliche Körperschaft dem Zwangsgebote des Staates unbedingt unterworfen. Es ist klar, daß man darum nicht die Religion dem Staate unterworfen, so wenig wie man der Kirche die Zwangsgcwalt des Staats über- trägt, weil man ihr das Recht cinräumt, ihre Lehren freimüthig und unerschrocken im ganzen Staate vom Haupte bis zu den Glie- dern auszubreiten. Es hat zu allen Zeiten Menschen gegeben, deren Geistesklarheit, deren Sittcnrcinheit, deren Willcnshoheit weit über die Persönlichkeit derjenigen, die augenblicklich das Zwangsgesetz im Staate zu verwalten hatten, hknausragte, und die selbst Bildner von Völkern und Gesetzgebern geworden sind; sie haben es sich da- rum abct nicht cinfallen lassen, sich dem positiven Zwangsgesetze des Staates entziehen zu wollen. Freilich ist es denkbar und in den Büchern der Geschichte wirklich vorgekommen, daß die Staatsgewalt ihre Stellung ver- kannt, daß sie die Freiheit der Religionsgesellschaften beeinträchtigt, kurz daß sie über das Rechtsgebiet hinaus ihr positives Zwangsgebot ausgedehnt; aber die Stellung einer Kirche ist in einem solchen Falle keine andere wie die des Individuums. Sie kann Vorstellungen machen, kann um Abstellung bitten, aber sie ' muß gehorchen, muß gehorchen so lange, bis das Gegcnthcil des Sittengcsetzes gefordert wird. *)

*) Ich weiß sehr gut, daß die Katholische Kirche für ihre Lehrsätze die Unfehlbarkeit in Anspruch nimmt, und behauptet, daß nicht Menschengeist, sondern Gottcsgekst in ihr spreche. So lange es

8. 3. Sind einmal Staat und Kirche in dies natürliche Verhält- niß zu einander getreten, dann wird der alte Kampf, wenn auch nicht völlig endigen, doch in natürlichere Schranken treten. Staat und Kirche können nun erst beginnen, Eins daö Andere gehörig zu achten, Eins für das Andere gedeihlich zu wirken. Der Staat wird zwar im eigenen Altereffe ebensowohl als im wahren Interesse der Kirchen die Verwaltung des Rechtsge- bictö Ln seinem ganzen Umfange lediglich sich selbst Vorbehalten, und keine Einmischung in dies Gebiet dulden. Aber er wird er- kennen, daß wenn gleich sein Beruf zunächst von dieser Welt ist, ihm doch sein ganzer Werth und Adel nur aus seiner Beziehung zu den höherll, zu den religiösen Interessen des Menschen erwächst. Er wird erkennen, daß die Cultur des Rechts nimmermehr ge- deihen wird, wenn nicht die Masse seiner Glieder aus diesen Wurzeln edlere Blüthen treibt, wenn nicht echte Religiosität ihn durch und durch durchdringt. Darurn wird er gerne sehen, wenn die verschiedenen von ihm anerkannten Kirchen das Feld der Religion in allen seinen Gliedern anbauen, und mit den Kirchen gerneinsam dahin arbeiten, die Menschheit ihrer wahren Bestimmung entge- gen zu fuhren. Indessen hat es die Erfahrung aller Zeiten bestätigt, daß die Hochachtung für die Religion sich nicht vermehrter kund geben kann, als wenn man Zweige der Staatsverwaltung den Dienern der Kirche als solchen in die Hände geben will. Dadurch bringen die religiösen Meinungs-Verschiedenheiten Ln die Fugen des Rechts- gebäudes hinein, an religiöse Aete knüpftn sich weltliche Folgen, und so wird das Weltliche verworren, und das Himmlische ver- unreinigt. Der Staat wird hineingerissen Ln den Kampf der Mein- ungen, und muß sich für oder wider erklären, während er doch als parteiloser Wächter und Richter unabhängig dastehen soll. Aus der andern Seite werden religiöse Meinungen unvermeidlich ein Gegenstand von Zwangsgeboten des-Staates.

aber nicht gelungen ist, alle Menschen von diesem Satze zu über- zeugen, bleibt ihr nichts übrig, als ihn im Wege der Lehre aus- zubrciten und zu behaupten, da es vernunftwidrig ist, auch diesen Satz als Lehrsatz anders als im Wege der Lehre geltend zu machen.

Dic verschiedenen Kirchen, wenn sic ihren wahren Beruf er- kennen, kennen nur frohlocken, daß sic der Last weltlicher Ver- waltung entbunden, und lediglich dein Gebiete der freien Lehre wicdcrgcgcbcn sind. Erst jetzt dürfen sie hoffen, daß die Religion sich in ihrer Reinheit erhalten werde, wo sie von allen irdischen Vortheilcn und Nachthcilen getrennt ist. Erst jetzt sind die ver- schiedenen Kirchen auf dm Fuß der Gleichheit gestellt, weil der Staat, sich incompctent crachtmd, in religiösen Dingen Richter zu scyn, keiner Kirche mehr einen Vorzug vor der andern einräumt. Erst jetzt kann im Reich der Freiheit jede Meinung sich entfalten, kann Geist mit Geist in gleichen Waffen ringen, und die Wahr- heit ihren Sieg erstrcitm. Der Staat soll daher nicht versuchen, seine weltlichm Zwecke durch religiöse Hände erstreben zu lassen; er soll nicht versuchen, anö Kirche und Staat ein einziges Weftn zu schaffen, und meinm, er habe die Kraft rcligiösm Heils in das innerste seiner Brust durch eine solche Verbindung ausgenommen. So wenig eS möglich ist, das allbelebende Sonnenlicht in die Erde zu verpflanzen, so wmig ist eö möglich eine solche Verbindung zwischen Staat und Kirche gedeihlich herzustellcn. DaS Treibhaus kann die Sonnmwärmo nachäffm, aber nie ihre äthm'sche Kraft ersctzm. Die Erfahrung aller Zeiten hat es bewiesm, daß je mgcr die geistliche und wclüichc Gewalt verbundm warm, zwar kolossale Erscheinmigm, besonders in finstcm Zeitaltem geboren, nie aber wahres Mmschruwohl, wahre Geistesgüter, wahres Himmelslicht gewonnen wurden. Will sich der Staat zur Religio» in einem richtigen Verhältnisse denkm, so muß er sich außer derselben denkm, alö ein Baum der mit seinen Wurzel» in dm Tiefen der Erde, mit scinm - Blättern in dem irdischm Luftkreise seine Nahrung sucht; der aber nur im Strahle des himmelfemm allbelebendm Sonnenlichtes der Religion Blüthm und Früchte tragm wird.

§.4. Schm wir nun, was die Personenstands-Gesetzgebung der Rhcinprovinz mit diesm Betrachtungen zu schaffm hat. Ein jedes neugcbomc Kind muß binnen 3 Tagen von seinem Vater oder in Ermanglung dcö Vaters durch eine bei der Geburt

gegenwärtig gewesene Person Ln Gegenwart zweier Zeugen einem Staatsbeamten, dem Personenstands-Beamten seines Wohnorts, welches nach der gegenwärtigen Verfassung der Bürgerincistcr ist, angezeigt, und Ln die Geburtsregister eingetragen werden. Dieser Geburtsact beweist für alte folgende Zeiten, gegen alle Personen, die Stunde und den Ort der Geburt, die Namen des Kindes, bei ehelichen Kindern seine Eltern, seine Familie. Auch Adoptt'onen und Anerkennungen unehlicher Kinder, Seitens ihrer Eltern, wer- den in dies Register eingetragen. Auf diesem Acte beruhen daher alle Rechte und Pflichten, alle Folgen der elterlichen Gewalt; auf ' diesem Acte beruhen alle anderen Familienrechte des Kindes, und namentlich die ganze Jntcstaterbsolge. Ein jedes Paar daS sich traun: lassen.will, sie mögen scyn von welcher andern Qualität sie immer, scyn wollen, muß durch den Pcrsonnlstands-Bcamtcn an zweien auf n'nanderfolgenden Sonn- tagen vor den Gemeindehäusern ihres betreffenden Wohnortes, und wenn sie noch keine 25 beziehungsweise keine 21 Jahre alt sind, auch am Wohnort ihrer Eltern sich öffentlich aufbiete» lassen. Eine Bekanntmachung dieses Aufgebots bleibt während dieser ganzen Zeit an dm betreffenden Gemeindehäusern öffentlich angeschlagen. Frühe- stens drei Tage nach den: letzen Aufgebot, müssen sich beide Braut- leute in Begleitung von vier männlichen, großjährigen Zeugen, auf dem Gemeindehause des Wohnortes Eines von beiden, vordem Personenstands-Beamten einsinden. Sie müssen durch authentische Urkunden Nachweisen, daß keins der Ehehindernisse vorhanden ist,, welche das bürgerliche Gesetzbuch vorgesehen hat, und die sich le-' diglich auf folgende Fälle einschränken; 1) Mangel des Alters; 2) bestehende Ehe; 3) Unfähigkeit frei einzuwilligen; 4) Mangel der Einwilligung der Eltern u. s. w. oder bei zurückgelegtem 25. Jahre des Bräutigams und 21. Jahre der Braut, Mangel des ehrerbietigen Ansuchens um den Rath der Ettern; 5) Verwandtschaft und Schwägerschaft in grader Lime, und in der Seitenlinie nur zwischen Bruder und Schwester, Schwa- ger und Schwägerin, Oheim und Nichte, Dtrrhme und Neffe. Nach Prüfung und Verlesung dieser Urkunden muß der Per- sonenstands-Beamte den künftigen Ehegatten den Abschnitt des bür- gerlichen Gesetzbuchs über die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Ehegatten Vorleser: und sie sodann beftagcn, ob sic sich Wechsel-

fertig zu Frau und Mann nehmen wollen. Auf die bejahende Er- klärung verkündigt er, daß beide Personen im Stande der Ehe ver- bunden seien. Ucbcr die ganze Verhandlung wird ein Act aufge- setzt, und von den Brautleuten, ihren Eltern, wenn sie erschienen sind, den vier Zeugen und dem Personenstands-Beamten unter- schrieben. Auch diese Trauungöacte werden in ein dafür besonders bestimmtes Register geschn'eben. Die ganze Trauung muß bei Strafe der Nichtigkeit öffentlich, d. h. dem Publicum der Zutritt gestattet sepn. Auf diesen Act gründen sich alle persönlichen und Vermögens- rechte, welche Ehegatten gegeneinander zufolge des Gesetzes zustehcn; ferner gründen sich auf denselben die Legitimität der von diesen Eheleuten gebornen Kinder und alle Rechte, welche aus dieser Le- gitimität erwachsen. Keine Leiche darf beerdigt werden, bevor zwei lAngchörige oder Nachbarn den Stcrbfall dem Personenstands-Beamten angczcigt, dieser denselben in sein Stcrbrcgistcr eingetragen und eine schrift- liche Erlaubniß zur Beerdigung ausgestellt hat. Diese Erlaubniß darf er nicht ausstcllen, bevor die gesetzliche Frist zwischen dem Ableben und der Beerdigung abgclaufm ist, Dies Register beweist die Stunde des Todes, und dieser Act begründet die Eröffnung der ausgebrcitcten und wichtigen Rechte, welche aus dem Tode einer Person erwachsen. Geburtö-, TrauungS- und Sterberegister muß jeder Personen- stands-Beamte doppelt führm. Das eine Exemplar muß am Schluffe des Jahres, sobald kr jedem Eremplar ein alphabetisches Ber- zeichniß der eingetragenm Personen beigesögt, auf das Secretariat des Landgerichts eingesandt werden. Hier müssen die Staatöpro- kuratoren die sämmtlichen Register durchgehen und über alle Ver- stöße gegen das Gesetz Verhandlungen auftrehmen, welche nach Gestalt des Falles eine Belehrung oder ein Strafverfahren gegm den betreffenden Beamten zur Folge haben. Hierauf wird das cingcsandtc Eremplar im Archiv des Landgerichts niedergelegt, während das andere auf dem betreffenden Gemeindehause liegen bleibt. Alle 10 Jahre muß aus den einzelnen alphabetischen Verzeichnissen eine Dczennaltabelle ausgestellt werden. Für Aufnahme der Geburtö-, Trauüngs- und Sterbeacten darf keinerlei Art von Gebühren erhobm werden.

Ehescheidung kann nur erzwungen werde» wegen Ehebruchs, wegen schwere» Belcidigungen und Mißhandlungen, und wegen . Verurthcilung zu einer entehrenden Strafe. In einem sehr formellen Verfahren hat das betreffende Landgericht darüber zu erkennen, ob cm solcher Grund vorhanden scy. Außerdcin gestattet daü Gesetz eine Ehescheidung auf Grund wechselseitiger Einwilligung. Um aber dem Leichtsinne vorzubaucn, ist dich Verfahren vor Gcn'cht noch viel formeller, kostspieliger und weitläufiger. Es kann vor fünf Vierteljahre» nicht beendigt seyn, und ist nur zulässig, wenn die Ehe wenigstens 2 und höchstens 20 Jahre gewährt hat. Drei Jahre nach freiwilliger Scheidung kann kein Thcil der frühem Eheleute wieder hcirathcn. Hat daö Gericht eine erzwungene oder freiwillige Scheidung für zulässig erklärt, so muß der betreibende Thcil dem betreffenden Personenstands-Beamten daS dcöfallsige Ur- teil vorlcgm, und dieser erklärt dann die Ehe für aufgelöst, und trägt darüber einen Act in die Trauungsrcgistcr ein, dm er am Rande dcö früher mifgmommmcn TrauungsactcS anführt. Welche wichtige und zahlreiche Rechte auch durch diesen Act gelöst und be- gründet werden, ist klar.

Ob und wann das nmgebome Kind getauft oder beschnitten, in welcher Religion cs crzogm werden soll, darüber finden wir in unscrm bürgerlichen Gcsctzbuche nirgendwo eine Andeutung. ES ist lediglich als im Umfang der elterlichen Gewalt begriffe» anzu- schcn, welche grundsätzlich nach Art. 203 und 372 dcö b. G.-B. beiden Eltem in gleichem Maaße zusteht, deren Ausübung aber nach Art. 373 a. a. O. während der Ehe dem Vater allein, nach aufgelöster Ehe aber nach Art 203, 372, 373 und 390 in gleichem Umfange der überlebenden Mutter zusteht. Sind beide Eltem todt, so ist cs nach Art. 450 eine Pflicht des Bor- inundes, der aber nach Analogie der Art. 454 und 455 sich nach den vom Familienrathe «»geordneten Grundsätzen zu achten hat. In diesen den unzweifelhaftesten Aussprüchen des Vcmunft- rcchtcü cntsprcchcndm gesetzlichen Bcstimmungm über die Rechte und Pflichten der elterlichen Gewalt können die Eltern auf keine Weise, auch nicht durch Verträge bceinträchiigl werden. Der Art.

— 11 — 1388 des b. G.-B. erklärt jeden derartigen Vertrag als von Rechts- wegen nichtig*). Wir haben zwar in der Königs. CabinetS-Ordre vom 14. Mai 1825, wonach Eltem und Vormünder bei Strafe angchaltcn werden können, ihren Kindern und Pflegebefohlenen Schul- und Ncligions-Untem'cht angcdcihcn zu lassen, eine Bestimmung, welche eine wesentliche Lücke der Rheinischen Gesetzgebung mssscgenSrcichcm Erfolge ausgcfüllt hat, da der Staat um des Rechtsprinzips willen darauf haltm muß, daß ein Mensch nicht gleich einem wilden Thicre auftvachse. Aber das Gesetz läßt wegen der Wahl der Schule und des Religions-Bekenntnisses den Eltern und Vormündern unbedingte Freiheit, und nur innerhalb dieser Grenze war rö gerecht, und konnte cS so gedeihlich, wie geschehen, wirken. Auch ob, wie und wann bei Eingehung einer Ehe eine kirch- liche Trauung stattfindm solle, ist in unscrm bürgerlichen Gesetze nirgendwo bestimmt. Auch dies überläßt daS Gesetz der vollkom- menstm Freiheit der Brautleute, die hierin ganz ungehindert den Anforderungen ihrcS Gewissens folgm und ihre Ehe, in welcher Kirche sie wollm, einsegnen oder'auch gar nicht einscgnen lassen können. An der bürgerlichen Rechtobeständigkeit der Ehe, an den bürgerlichm Rechter» und Pflichten der Ehegatten und der zukünf- tigen Kinder ändert die kirchliche Einsegnung nichts. Ob eine kirchlich geschlossene Ehe, kirchlich wieder getrennt werden könne, und waS die kirchlichen Wirkungen einer solchen Scheidung seym, auch darüber schweigt unser Gesetzbuch. Um aber auch, so weit es ohne Eingriffe thunlich war, allgemein verbreitete Rcligionsbegriffe zu schonm, hat unser Gesetzbuch neben der eigent- lichen bürgerlichm Ehescheidung auch eine bürgerliche Sonderung von Tisch und Bett, aus den nämlichm Gründm, aus welchm auf Ehescheidung angetragen werdm kann, und hat der klagmde Thcil die Wahl, die Klage auf Scheidung oder auf Soüderung von Tisch und Bett zu wählm. Um indessen hierbei dem Gegner keine zu

*) Hieraus folgt, daß es der König!. CabinetS-Ordre vom 17. Au- gust 1825 gar nicht bedurft hätte, um alle Verträge, weiche beim Eingehen der Ehe die Eltern in ihrem natürlichen DiSpositionü- recht über die religiöse Erziehung ihrer Kinder einschränkcn, für nichtig zu erklären.

große Gewalt anzuthun, ist dieser berechtigt, wenn bei Sonderung von Tisch »iid Bett nach Verlauf eines Jahres keine Wiederver- einigung zu erlangen ist, auf förmliche bürgerliche Ehescheidung anzutragcn. Welche kirchlichen Folgen eine solche Scheidung habe, namentlich ob kirchlich eine Wicdcrvcrhcirathung zulässtg scy, hat der weltliche Gesetzgeber in seinem Gesetzbuch«: nicht bcstimmt. Endlich bcstimmt unser bürgerliches Gesetzbuch nichts darüber, ob und wie die betreffenden religiösen Feierlichkeiten bei Beerdigungen beachtet werden sollen. Den Gemeinde-Behörden ist cs zur Pflicht gemacht, für das Dascyn eines Kirchhofs außerhalb der Ortschaften an einer in gcsundhcitöpolizcilichcr Nückstcht geeigneten Stelle, ferner für polizcimäßige Anfertigung der Gräber und für die anständige Beerdigung einer jeden Leiche Sorge zu tragen, ohne daß die Wahl besonderer Kirchhöfe für die einzelnen Religions-Verwandten an ge- eigneten Stellen, die religiöse Einweihung der Kirchhöfe und die Beerdigung unter religiösen Feierlichkeiten beeinträchtigt werden dürfte.

§. 6. Werfen wir nun auf diese Skizze der Gesetzgebung einen prüfenden Blick zurück, so scheint es mir kaum eines Wortes wei- ter zu bedürfen, um dieselbe nicht allein vor Religion und Sitt- lichkeit zu rechtfertigen, sondern sogar sie in ihrm Grundlagen als ein nachahmungswürdigcs Muster für alle Gesetzgeber darzustellen. Geburt, Trauung, Tod sind drei Ereignisse, welche zunächst und unmittelbar der Sinnenwclt, also der Erde angehören. In Bezug auf dm einzelnen Menschen sind sie es, welches» zu sagm, aller seiner bürgerlichen Rechte Quellen sind, in Bezug auf dm Staat sind'sie es, wodurch er seine Bürger erhält und verliert, sind sie es in denen ihm die Erziehungsanstalt aller seiner Glieder gegeben ist. Daß also das bürgerliche Gesetz sich dieser drei Ereignisse be- mcistcrt, diese Urquellen aller bürgerlichen und politischen Rechte in rechtlich beweisender Form durch bürgerliche Acte für alle Folgezeit fcststcllt, und die Kraft des Gesetzes aus ihnen herflicßenden bür- gerlichen Rechte in völliger Selbstständigkeit bcstiinmt, das ist so vernünftig als natürlich. Das hat das preußische Recht auch ge-

tban, nur mit dem Unterschiede, daß es als Quellen der bürger- lichen Rechte religiöse Formen als unerläßliche Bedingung gesetzt, und dagegen das Zwangsgebot des bürgerlichen Gesetzes, wie das nicht zu vermeiden war, in das Gebiet der religiösen Meinungell seiner Glieder ausgedehnt hat. Jln nemlichcn Falle sind noch alle Gesetzgebuilgen Deutschlands. Es haben sich auch Stimmen erhoben, welche meinten, es liege im Interesse des Staates, namentlich die Gültigkeit der Ehe von der Erfüllung der religiösen Fonn ab- hängig zu machen, um dadurch der Ehe auch in ihren bürger- lichen Beziehungen von vornehercin das Siegel höherer Heiligung aufzudrücken, und den religiösen Sinn zu beleben. Eine kurze Betrachtung wird aber die Vorzüglichkeit unserer Einrichtungen in's>Licht setzen. Nicht alles, was in Gedanken miteinander verbunden und in eine harmollische Einheit verwebt werden kann, läßt sich in der Wirklichkeit des Erdenlebens auch so darstellen. Im Ideal ver- schwinden die Meinungs-Verschiedenheiten der Menschen, alle Tren- nungen hören auf und Staat und Kirche fallen zusammen. Aber wehe dem Lande, das diesem Hirngespinnste nachjagt bevor es ge- lungen ist, die religiösen Spaltungen auf dem Wege der - freien Lehre und Forschung zu vertilgen. Wehe dem Lande, das über- haupt hofft, dich Eldorado jemals, zu erstreben. Der Zwiespalt in der menschlichen Natur läßt auf Erden eine solche Vollendung nicht zu, und ich wiederhole nur, was ich 8. 2. ausgesührt habe: Kirche und Staat können von einander nicht scharf genug getrennt werden, und gebe diesem Satz für unfern besondern Fall hier fol- gende Anwendung. 1) Da der Staat sich selbst nur als eine Stufe und als ein Mittel zu höherer Vervollkommnung des Menschengeschlechtes erkennen soll, so ist das Interesse, was er an dem religiösen Geiste nimmt, der das ehliche Leben und die Kindererziehung durchdn'ngen soll, ein gerechtes, erlaubtes und edles. 2) Aber aus einem gerechten Interesse an einer Sache folgt nicht das Recht, die Sache selbst zu erzwingen. Wie groß auch das Interesse des Staates mit dem Interesse der gesummten Menschheit sein mag, daß die religiösen Meinungs-Verschiedenheiten unter den Menschen immer mehr und mehr verschwinden mögen, so kann dar- aus doch kein Recht hergeleitet werden, diese gleiche Gesinnung

durch Zwang hcrztistcllcn. Müssen wir vielmehr an dein Satze unerschütterlich fcsthaltcn, dass im ganzen Gebiete der Religion jeder Zwang vcrdammlich ist, so können wir cs auch nicht billigen, daß Jemand gezwungen werden solle, seine Ehe, so weit dieselbe ein bürgerliches Institut ist, und bürgerliche Rechte und Pflichten aus ihr hcrfiießen, In dieser oder jener religiösen Fonn abschlicßen zu müssen. 3) Hat der Staat kein Recht, die Abschlicßung der Ehe in ' religiösen Formen zu gebieten, so dürfte auch bei einer gründlichen und leidenschaftslosen Untersuchung der Sache die Klugheit einem solchen Gesetze schwerlich das Wort reden, und-zwar aus folgenden Gründen: a) Manche Kirchen, und insbesondere die katholische, schreibm sich daS Recht zu, nicht allein die religiösm Fönnlichkciten bei einer religiösm Trauung zu bestimmen, sondern auch Bedingungen, Ehe- hindernisse selbstständig fcstzusctzcn, und daher eine selbstständige Gen'chtsbarkeit in Ehesachen auSzuüben. Es ist bekannt, welches zahlreiche Heer von kirchlichen Ehehindernissm auf dicsein Wege erwachsen sind, und wie die Abgaben, welche mit den von Rom einzuholenden Dispensationen verbunden waren, eine drückende Last wurden. Seit der Reformation fingm die weltlichen Regicrungm wieder an, die Ehe zunächst als eine bürgerliche Angelegenheit zu ' behandeln. Luther selbst erklärte in klaren und deutlichen Worten, daß das Heirathcn eine weltliche Angelegenheit, und die dcSfallsige Gesetzgebung dem Staate zu überlassen sep. In Folge dessm haben nicht allein die evangelischen, sondern auch die katholischen Regicrungm dies Recht an sich gezogm, wäh- rend dagegen die katholische Kirche fortfuhr, dasselbe sich allein zu- zuschreibm. Es ist bekannt, daß die von dm weltlichen Regie- rungen gesetzten Bedingungen und Ehchindernisse gar nicht mit dmm des kanonischm Rechts zusammmstimmc«, und daß auf der einett Seite etwas als ein trcnnmdes Ehchinderniß erklärt wird, was auf der andcm Seite gar keins ist, und umgekehrt. Man ver- gleiche nur die Bestimmungen des Prmßischm Allgemeinen Land- rechts mit den Bestimmungen des canonischen Rechts. — So aber ist es nicht anders möglich, als daß tagtäglich kirchliche Ehm zu Stande kommen, welche bald kirchlich, bald bürgerlich ungüllig sind. Ich habe keine Erfahrungen, in wie fcme Collisionsfälle häufig

bciuerktich werden oder in'cht;. das aber kan» inan als ganz gewiß voraussctzcn, Vast, wenn solche CollisionSfällc sich nicht Herausstellen, dicß nicht anders möglich ist, als dadurch, daß die Geistlichen, welche zugleich Staatüdiencr und Kirchendiener sind, ihre Pflichten auf der einen oder der andern Seite verletzen, denn die Collisions- fällc sind durch die verschiedenartigen Gesetzgebungen in Masse be- dingt. Die Gesetzgebung selbst geht auch von der Voraussetzung ans, daß solche Collistonsfälle Vorkommen würden, und hat um ihnen zu begegnen, zu Vorschriften ihre Zuflucht genommen, welche der echten Religiosität eher gefährlich sind, wie die Personenstands- Gesetzgebung der Nhcinprovinz. Man vergleiche die §§. 74—84 II. 2. dcS allgemeinen Landrechts über Kindcrerzichung, die §§. 437 II. 11. üher Trauungen von Militairpcrsoncn, 8. 449 daselbst, über Taufe von Kindcm der Militairpcrsoncn; 8. 442, 443 a. ä. O. über Trauung von Katholiken, wenn der katholische Geist- liche die Trauung versagt, u. s. w. Die Rheinische Gesetzgebung hat das ungeheure Heer der Ehc- hindcrnisse auf eine ganz genüge Zahl eingeschränkt. (Siehe oben 8. 4.) — und wie aus dem 8. 1 bezogenen Landtagsabschied er- hellt, war grade die Besorgniß des Conflicts mit der katholischen Kirche wcgm der Ehehindernisse der Hauptgrund , warum die Rh. Landstände den Gcsetzcsentwurf wegen Abschaffung der Civilchen nicht angenommen haben. ’ In der gegenwärtigen Lage der Gesetzgebung gewöhnen sich die Geistlichen immer mehr, sobald ihnen eine Bescheinigung deS Personenstands-Beamten über die bürgerliche Beurkundung der Trau- ung vorgclegt wird, die.Ehe auch kirchlich cinzusegnen, ohne daß nach Ehchinderniffen weiter gefragt wird. Dadurch ist die Kirche ganz, von selbst in die ihr gebührende Sphäre gerathm. Nur das kirchliche Aufgebot besteht noch ganz allgemein neben dem bürgerlichen. d) WaS insbesondere die gemischten Ehen betrifft, so ist dieß ein Fall, bei welchem die ungeheure Collision zwischen Staat und Kirche weltkundig ist. In allen Ländern, wo die kirchliche Trauung als nothwendig zur bürgerlichen Eristcnz der Ehe besteht, hat sich der Kampf zum Thcil mit staatögcfährlicher Gewalt erhoben. Frei- lich ist cS wahr, daß auch in der Nhcinprovinz dieser Kampf entbrannte, aber die Personenstands-Gesetzgebung der Nheinprovinz

ist hieran völlig unschuldig, und sie allein ist die Brustwehr an der der ganze Streit zerschellen wird. Die Rheinprovinz war vor der Revolution von den drei geist- lichen Kurfürstcuthümern, und von einer ungeheuren Zahl von Klöstern eingenommen, sie war daher in Deutschland das eigent- liche Herz deS KatholicismuS. Daß in denjenigen Städten und Gegenden, welche bis zur Revolution gegen das Eindringen des Protestantismus sich abgeschlossen hatten, der echt katholische Geist der Ausschließung in einzelnen Individuen nicht sofort völlig er- löschen würde, war etwas was sich erwarten ließ, und daß na- mentlich unter der Geistlichkeü sich Leute fanden, welche das Ein- dringcn des Protestanttsmus verabscheuten, war natürlich, um so natürlicher, alö das Prinzip der Ausschließlichkeit das Prinzip des KatholiciSmus ist, und von Rom. aus fortwährend aufrecht er- halten und eingcschärst wird. Nur von der Gewalt der Zeit kann dasselbe verdrängt werden. Ohne alle Schwierigkeit war die Personenstands-Gesetzgebung in der Rhciiiprovinz ausgenommen worden, Beweis genug, daß sogar der KatholicismuS fühlte, sic berühre ihn nicht. BiS zum Jahre 1825 hatte unter ihrem Schutz bereits ein sehr tole- ranter Geist durch die ganze Rhcinprovinz sich verbreitet und ge- mischte Ehm waren in großer Menge zu Stande gekommen, ohne daß im Publicum davon die Rede war. Freilich hatten in solchen Fällen manche Katholische Geistliche ein Versprechen wegen der Kindcrerzichung gefordert. In vielen Fällen wurde dann die Ka- tholische Trauung verweigert. Hing dann der Katholische Theil fest an den Satzungen seiner Kirche, so kam freilich keine Ehe zu Stande, nicht anders als wenn man sich wegen des Vermögens oder wegen anderer Familienverhältniffe nicht einigen konnte. Das alles scheint mir sehr natürlich. Man kann die Katholische Kirche wegen ihrer Gmndsätze in dieser Angelegenheit beklagen, aber er- kennt man sie einmal als Kirche an, so muß man auch zugeben, daß sie ein Recht hat von ihren Gliedern zu fordern, daß sie ihre Lehren und Grundsätze achten und befolgen sollen, und nichts scheint mir widersinniger zu seyn, als daß Jemand, der die Lehre seiner Kirche über die gemischten Ehen und somit die Authorität der Kirche verwirft, gleichwohl für diese Ehe den Segen dieser Kirche fordert. Aber es' gab auch Katholiken, welche mit dem ganzen Sistem ihrer Kirche in dieser Maten'e zerfallen waren, welche das Pn'nzip

dcr Ausschließlichkeit verwarfen, welche die priestcrliche Einsegnung als etwas Unwesentliches erkannten und welche glaubtcy, derselben ganz entbehren zu können, wenn ihnen Bedingungen auferlegt wurden, die sie nicht eingehen konnten; kurz Leute, welche dcr Meinung waren, daß die echte Religion nur in demjenigen bestehe, waS allen Religions-Parteien in mehr oder minder vollkommener Entwicklung gemeinsam ftp, und die daher die RcligionSformen wohl für bedingt nützlich, aber nicht für wesentlich hielten. — Sie schloffen eine bürgerliche Ehe, die aber dann,, weil der eine Theil Protestant war, auch noch in der protestanüschen Kirche ein- gcsegnet wurde. So bestand« alle religiösen Meinungen in völliger Freiheit, und das bürgerliche Recht in Unabhängigkeü. Die öffent- liche Meinung fieng immer mehr an das Prinzip der Ausschließ- lichkeit zu verwerfen, und Pn'ester, die daran festhielten, liefen immer mehr Gefahr, unpopulär zu werde»«. Aber - dieß dauerte nur so lange, als sich der Staat von der Sache fern hielt. So wie Staatsgesctze gebietend ein-chrittcn, wurden die Gemüthcr auf- geschreftt, man ahnte Religions-Beeinträchtigung, und die Meinung, die vorher auf dem Wege war unpopulär zu werden, gewann die öffentliche Stimine für sich. In der Rheinprovinz mußt; das ge- bietende Einfchreücn deS Staates um so nachtheiliger wirken, alö hier die bürgerliche Trauung, also das Feld des Zwangsgesetzes, in völliger Trennung und Unabhängigkeit bestand,' wodurch der Ucbcrgriff in daS rein religiöse Gebiet um so deutlicher hervortrat. Hier schien eS klar zu seyn, daß der Staat ebensowenig Recht habe, religiöse Trauung überhaupt zu befehlen, als einem Religionsdiener die Bedingungm der religiösen Trauung vorzuschreiben. c) Die Unterthane? der größer«-Skaatm sind in eine Masse von Religionsserten getrennt, — Christen'mit mancherlei Bekennt- nissen, Juden, Muhamedaner u. s. «.bewohn« unsere Staaten. Me diese Serien Hab«-nicht nur ihre verschiedenen Ehehindernisse, sondern auch ihre verschiedenen religiösen Förmlichkeit« in Betreff dcr Abschließung einer Ehe, ja bei manchm steht es noch gar nicht recht fest, was dazu erforderlich sey. Wo daher die bürgerliche Güln'gkeit der Ehe von der religiös« Trauung abhängt, da hängt der Staat mit sein« wichtigstm Rechten von dem -Schwank« re- ligiöser Meinung« ab, und wenn der bürgerliche Richter die bürger- liche Gültigkeit einer Ehe untersuch« soll, so muß er ein Urtheil fällen über die Gültigkeit und Vollständigkeit religiöser Formen. Annalen für Rechtspflege. iter Bd., 2ke Ablhl. 2

Da ater hierüber Urkunden mit öffentlichem Glauben nicht immer vorhanden sind, so ist daö ganze Familienleben der gefährlichsten Verdunkelung bloß gestellt. Nach der Rheinischen Gesetzgebung aber ruht dasselbe filr alle Unterthanen ohne Unterschied des Bekennt- nisses auf dem sichern bürgerlichen Trauungsacte. Freilich schreibt auch das Mg. L.-R. H. 11. 8. 498 vor, daß Geburten, Trau- ungen und Sterbfälle .aus bloß geduldeten Religions-Parteien eben- falls dem christlichen Pfarrer des OrtS angezeigt, und in sein Buch eingetragm werdm solltm, und in Frankreich mußten sogar vor der Revolution gemäß der Ordonusnee von Llois von 1579 auch die Protestanten ihre Ehe vor dem Katholischen Geistlichen ab- schlicßen. Wenn nun das letztere abscheulich war und durch Lud- wig XVI. 1787 aufgehoben wurde, so hat daö Elftere blds sta- tistische Gründe, und ist in Betreff der Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Ehe von keiner Bedeutung. Freilich sind bei einer Gesetzgebung, die die Ehe so feierlich, die Trauung so öffentlich und förnnich behandelt, wie die Gesetz- gebung der Rheinprovinzen, Romane mit heimlichen Ehen und der- gleichen nicht mehr möglich. Indessen für daö Feld der Romane ist die Erde noch immer groß genug, wenn sie auch aus Deutsch- land verbannt werdm sollten. d) Wir haben erwähnt, wie an das Eingehm einer bürger- lichm Ehe sich die allerwichtigstcn irdischen Rechte und Pflichten, Vortheile und Nachtheile knüpfen. Nun ist aber Religiosität die zarteste, edelste und reinste Blüthe in der Menschenbrust. Bekannt aber ist es, daß je reiner ein Gefühl ist, desto verderblicher, desto empörender dessen Verunreinigung hervortritt. Soll Religiösitat als die himmelgezeugte Blume erscheinen,-dann darf sie nicht ge- boten, aber sie darf auch nicht um weltlicher Zwecke Willm ge- sucht seyn. Wo sie nicht aus freier Ueberzeugung und Wahl, aus innen» Bcdürfniß hervvrgeht, da ist nichts ferner denn sie; da verbergen sich unter ihrer Hülle Tücke, Heuchelei, Trug und Ver- rath. Wie viel schöner stellt sich daher die religiöse Einsegnung der Ehe am Rhein dar, als anderswo. Wmn der Besitz der schönen Braut und des geliebten Bräutigams unwiderruflich ge- sichert, wenn Reichthum, Ehre und Alles was Erdenvortheil heißt, unumstößlich erworbm, kurz, wmn weltliche Vortheile und Nach- theile nicht mehr zu erwerben sind, dann eilt das Brautpaar zum Altare, durch nichts getrieben als durch dm Drang religiöser Ge-

fühle, die Einen um dem neuen Bunde durch ein sacraincntalischcS Siegel eine höhere Weihe zu verleihen, die Andern um den Segen dcö Himmels für ihr Bündm'H anzuflchcn; die Dritten um bei diesem wichtigsten Lcbcnömomcnte ihr Gcmüth zu sammeln, die Be- ziehungen des Augenblicks zur Ewigkeit zu durchdenken und zu durch- fühlcn, und dm Tribut dcö rcinstm Dankes dem Geber alles Gutm darzubn'ngm. 4) Nach dem, bisher Gesagten muß dem Staate das Recht abgesprochen.werden, die Eingehung tiner Ehe in religiöser Form zu gebieten, auch die gewöhnliche Klugheit wideräth, abgcsehm vom Rechtspunctc, ein solches Gebot, aber auch die Geschichte redet der Gesetzgebung am Rhein das Wort. Achthundert Jahre hatte das Chn'stenthum im römischen Reiche sich anSgcbrcitet, und bereits seit Jahrhundert«! saßen Christen auf dem römischen Kaiserstuhl, und gleichwohl war die Trauung ein rein bürgerliches Rechtsgeschäft, was mit allen bürgerlichen Folgen ohne alle Mitwirkung der Kirche abgeschlossen wurde. Erst wenn die Ehe bürgerlich geschlossen war, haben die Christen die kirchliche Benedictio» in Anspruch genommen, wodurch aber an den bürger- lichen Folgm nichts geändert wurde. Vielmehr erklären die Kirchen-, gcsctze eine blos bürgerlich abgeschlossene Ehe auch kirchlich vollauf gültig.. (c.‘ 5. C. 37. 9. 2. auS Ambrosius vom Jahr 377. v. 1. 4. daselbst aus Cbr^sostomus v. I. 400. c. 3. cod. aus Augustinas v. I. 400. c. 2. daselbst von Nikolaus I. v. I. 865). Im fränkischen Reich war Anfangs ganz das nämliche Berhältniß wie bei den Römern. Weil indessen nach römischem Rechte zur bürgerlichm Abschließung einer Ehe eigentlich gar keine öffentliche Form, sondem bloße gegenseitige Einwilligung genügte, so wurde der Mißbrauch der s. g. heimlichen Ehen so groß, daß Karl der Große verordnet«, daß die Trauung künftighin in der Kirche vor dem Priester und versammeltm Gemeinde stattfinden sollte. Capit. I. Carol. M. y. I. 802. c. 35. Capit. Reg. Franc, lib. III. c. 179. add. IV. c. 2. — Es war also gar keine religiöse Rücksicht, wcShalb der weltliche Regmt die kirchliche Trau- ung befahl, sondern lediglich der Grund, wnl die Kirche der öffent- lichste Ort jener Zeit war. Auch war «ne Ehe) welche dieser Vorschrift zuwider nicht kirchlich qbgcschlossen wurde, nicht nichtig, sondern eine außerkirchliche Verbindung zog blos eine Geldbuße nach sich. -

So blick dic Sachc -auch während dcs ganzen Mittelalters. Zwar riffelt die Päbstc seit dem 9'°" Jahrhundctt/ wie fast die ganze weltliche Gesetzgebung, so auch das gcsammtc Ehcrccht der- gestalt an sich, daß der Grundsatz sich bildete, Niemand als der Pabst könne Ehegcsctzc erlassen. Aber selbst in dieser Zeit haben die Päbste kein Gesetz erlassen, wodurch' die Gültigkeit der Ehe von der kirchlichen Trauung , abhängig gemacht wurde. Vielmehr konnte noch immer eine vollgültige. Ehe, wenn man sich den des- fallsigcn Strafen aussctzen wollte, durch bloße gegenseitige Ein- willigung abgeschlossen werden. — Gratian ad c. 9. C. 30. 9. 5. c. 9. 25. 30. 31. X. de sponsal (4. 1.) c. 2. X. de clahdcsl. despons. (4. 3.). Weil aber bei diesem Zustande der Mißbrauch der heimlichen Ehm fortdaucrte, so vcrordncte endlich das Goncilium Trident, lediglich aus diesem Grunde alö allein wesentliche Fon» zur Eingchung einer Ehe die Erklärung der beiden Brautleute vor ihrem Pfarrer und wenigstens zwei Zeugen. Die so geschlossene Ehe soll zwar auch cingcscgnet werden, aber diese Einsegnung ist fiir die Gültigkeit der Ehe ohne allen Einfluß. — c. 30. X. de sponsal (4. 1.).- Also selbst die Bcstimmnlig des Goneil. Trident, ist nicht aus kirchlichen, sondmt lediglich aus Rücksichten weltlicher Ordnung hergcfloffcn. Hiernach ist eö klar, daß nach den Grundsätzen der Katholischen Kirche eine vor einem Personenstands-Beamtm geschloffene Ehe als eine kirchlich gültt'gc Ehe sehr wohl geltm kann, indem die Bestimmung des Goneil. Trid. wegen der Erklärung vor dem Pfarrer nicht dogmatischer, sondern lediglich disziplinärer Natur ist. Luther und die Protestanten überhaupt haben die Ehe als ein Sacrammt nicht anerkannt, haben die Gesetzgebung in Ehesachen als' eine Angelegenheit der weltlichen Regierung erklärt. Wenn sie nun gleichwohl priesterliche Trauung zur Gültigkeit der Ehe verlangen, so ist das-eine jener Jnconsequenzen, auf welchen man dem Pro- testantismus in seiner heutigen Lage noch auf jedem Schritt und Tritt begegnet, die aber ihrm Grund lediglich darin haben, daß das System des Protestantismus noch nicht zu seiner vollen Ent- wicklung gekommen ist.

§. 7. Dcs Menschen Gemüth ist im Allgemeinen der Herrschaft der Ncligiou zugänglicher, als irgend einer ankern Macht. Man darf

daher überzeugt seyn, daß ohne alten Zwang die öffentliche Sitte und der Drang des Herzens jedes Gcmüth voll, selbst treiben, Lei einem so wichtigen Lebenserciguisse der Religion ihren Tribut zu zollen. Nur wenn eine Kirche sich weigert, ihre Formen den An- forderungen des vorschrcitenden Zeitgeistes entsprechend unvermerkt anzupaffcn, und sich rückstchtslos den Ansprüchen der Vernunft widcr- setzt, vermag sie, wenn der Gegensatz groß wird, ihre Glieder aus ihren Hallen zu verscheuchen. Ihre Sache ist, cs dann zu versuchen, ob,Beharrlichkeit den Zeitgeist bändigen, -oder ob der Zeitgeist sie selbst unter seinen Rädern zermalmen wird. Aber, der Sieg der Kirche und der Sieg des Zeitgeistes sind nur daim Sieg der Wahr- heit, wenn der Kampf lediglich mit den Waffen der freien Lehre geführt wird. Rufs der eine oder der andere Theil dm starken 8syn .'es weltlichen Gesetzes zu Hülfe, dann kann zwar auch der an- trcbcnde Zeitgeist, oder die kirchliche Lehre, bezwungen werden, aber '6 kostet den Sieger sein bestes Herzblut, und wie unter dnn Fluche Gottes erstarrt altes geistige Leben, alle innere Kraft in solchm Landen auf Jahrhuitdcrte. §. 8. In dem Bisherigen glaube ich hinreichcild nachgewicsen zu haben, daß das innere Wesen der Rheinischen Gesetzgebung über den Personenstand nichts enthält, was zu der Voraussetzung be- rechtigte: „als könne diese Gesetzgebung^ zu mancherlei Unfug Ver- anlassung geben, als Kirne sie zur Entsittlichung des Volkes bei- tragen. Man darf daher auch im Voraus erwarten, daß sich der- gleichen in der Erfahrung nichts finden wird. Und wäre das» Volk mn Rhein so unglücklich, ein entattetes, sittlich gesunkmes genannt werden zu dürfen, dann könnte man noch immer überzeugt seyn, daß die Personenstands-Gesetzgebung- nicht Schuld -daran wäre. Aber mit Stolz dürfen wir unser Haupt erheben, und was die Reinheit des Familienlebens angeht, uns. kühn den edelsten Stämmen Europas zur Seite stellen. Es ist weltbekannt wie bei den höhern Ständen Frank- reichs die Sittlichkeit zu Boden lag vor der Revolution, zur Zeit alö die Franzosen die bürgerliche Trauung nicht kannten, und wie groß auch in diesem Lande die Sittcnlosigkeit seyn mag, mit der vorrevolutionären Zeit ist sic nicht zu vergleichen.

Was aber die Nhcinprovinzcn betrifft, so weisen es die in dm Jahrbüchern des Herrn von Kamptz enthaltenen jährlichen Ta- bellen nach, wie gering die Zahl der Ehescheidungen indcrRhein- provinz ist. Und von einem Austausch der Frauen, von freiwilligm Scheidungen, um gleich nach geschehener Scheidung eine neu« Ver- bindung einzugehen, von diesem wahren Spiel, was in andern Ländern, wo die Ehe kirchlich eingesegnet wird, mit der Heiligkeü dieser Verbindung getrieben wird, davon weiß das Volk am Rhein nur von Hörensagen. Ebenso weisen die in der allgemeinm prmß. Staatszeitung enthaltmm statistischen Tabellen nach, daß die Rhein- provinz zu denjenigen Ländern gehört, wo verhältnißmäßig die ge- ringste Zahl unehlicher Kinder vorkommt. Ist dem aber so, so sollte man denken, wenn man obige Stelle liest, der Grcul müsse am Rhein den höchsten Gipfel erreicht haben, und die unnatür- lichsten Sünden müßten hier im Schwünge seyn. Aber Gottlob, der Ruf des Volkes am Rhein ist in dieser Hinstcht von zu gutem Klange, als daß die angezogene Stelle ihn becinträchn'gen könnte. Daß aber auch das religiöse Gefühl am Rheine sehr tief im Volke wurzelt, davon liefert grade die Geschichte unseres Gegen- standes einen klaren Beweis. Denn obgleich die kirchliche Ehe keine zeitlichen Früchte mehr tragen kann, indem alle in der bürgerlichm Ehe gegeben sind, obgleich keinerlei Art von Zwang besteht, seine Ehe kirchlich einsegnen zu lassen, so ist mir doch kein einziges Bei- spiel bekannt, daß man diese Einsegnung unterlassett hätte. Da- raus möchten nun wohl manche schließen, daß also die bürgerliche Trauung d'cm Volke nicht nothwcndig scy. Allein näher betrachtet, zeigt sich die Sache anders. Ich habe schon angeführt, daß ein großer Theil Katholischer und noch mehr die evangelischm Geist- lichen sich gewöhnt haben und sich immer mehr ^gewöhnen, nach Ehehinderniffen nicht weiter zu fragen, sondern eine jede Ehe, so- bald ihnen nachgewiesen wird, daß die bürgerliche Trauung Statt gehabt, ohne Weiteres einzusegnen. Dadurch ist aber die Kirche ganz von selbst auf ihren natürlichen Standpunkt versetzt, und der Grund, warum sich zwischen der kirchlichen und bürgerlichen Che nicht mehr Zwiespalt erhebt, liegt am Tage. Vielleicht aber ist es grade dies, was man in der angezogencn Stelle Unfug genannt hat. Freilich finden sich noch hier und da Geistliche, die etwas vom kanonischen Rechte wissen, und die kirchlichen Ehehindernisse geltend

— 23 — machen; wodurch Dispensationen von Rom aus nochwendig werden, aber die Fälle sind sehr selten. Was insbesondere die gemischten Ehen betrifft, so sollte man denken in dieser Hinsicht müßte die Widerspenstigkeit der Katholischen Geistlichen bei uns ganz allgemein seyn, so viel Aufsehen ist des- halb entstanden, und in der That, seit den bedauerlichen kirchlichen Zerwürfnissen hat sich in dieser Beziehung der Geist der Abson- derung sehr ausgebrcitet. Gleichwohl sind solche Widersprüche der Geistlichkeit nur der Ausnahmefall, und gemischte Ehen bestehen am Rhein Ln einem Umfange, wie er der Mischung der Bevölkerung angemessen ist. Die Gemeinde Baumholder, im Kreise St. Wendel, enthält, wie ich zufällig aus einer Prozeßsache weiß, mehr gemischte Ehen als andere, und man darf kühn annehmen, daß dieß Ver- hältyiß sich auch anderwärts befindet. Ganz gewiß hat auch' dies Verhältniß sich unter dem Schutz der Personenstands-Gesetzgebung so ausgebrcitet. Die Diener der Kirche, welche in solchen Fällen keine Schwien'gkeit machten, mochten es wohl fühlen, welche Ge- fahr der Kirche selbst drohe, wenn sie sich schroff der öffentlichen Meinung entgegensetzten, welche in der bürgerlichen Trauung einm mächtigen und doch ganz natürlichw Stützpunkt hatte. Sie fanden es firr gut, auch hier nicht tt'efer in die Verhältnisse einzudringen, und der bürgerlich 'abgeschlossenen Ehe ihren geistlichen Segen nicht zu versagen. Auch sind allerdings Fälle vorgekommen, wo der Katholische Priester ^Schwierigkeiten machte, und sich das Braut- paar mit der Einsegnung des evangelischm Priesters begnügte, was aber bei dem.Vorhandenseyn der bürgerlichen Trauung gar nicht das Aufsehen erregte, was es ohnedieß erregt haben würde. Hätte nicht von einzeln stehenden Fällen und Persönlichkeiten die Staats- Regierung Veranlassung genommen, auch für die kirchliche Trauung der Katholiken Ln der Rheinprovinz Bestimmungen zu geben, so hätte die Katholische Kirche auch nicht mit einigem Schein von Recht über Beeinträchtt'gung klagen können. Es würde zwar hier und da eine gemischte Ehe nicht abgeschlossen worden seyn, wie es denn auch ganz in der Ordnung ist, daß derjenige, welcher nach seiner innern Ueberzeugung an den Satzungen 'seiner Kirche hängt, auch nach dem Willen dieser Kirche sich füge. Es würden aber bei der vorherrschenden Richtung des Zeitgeistes, die jetzt allerdings etwas gedämpft worden ist, der Widerstand sich immer mehr gemildert,

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und das natürliche gesunde Vcrhältniß zwischen Staat und Kirche allmatig Ln alter Stille sich hergcstcllt haben. - Im Jahre 1825 hatte die Personenstands-Gesetzgebung erst 27 Jahre Ln der Rheinprovinz bestanden, und eine Gesetzgebung, welche ein Jahrtausend gewährt hatte, verdrängt, und welche Riesen- schritte hatte schon damals die öffentliche Meinung gemacht! — Seit 1825 sind wieder 15 Jahre dahin. Was dürfte man er- warten , wäre der freie Gang dev Zeitgeistes in seiner Entwicklung nicht gestört worden! Hoffen wir, daß in dem hoffnungsvollen Geistesleben, was seit Kiwzcm in unserm Vaterlande einen neuen Aufschwung gewonnen hat, auch die'Personenstands-Gesetzgebung ihre gerechte Würdigung finden wird.

Ist zur Begründung der Réintégrande ebenfalls Annalbesitz erforderlich? : Eine historisch-dogmatische Abhandlung von Landgerichts-Assessor Frank

Ist jnr Dogrünbung der Reintegrande ebenfalls ^unnlr be/itz erforderlich? Eine historisch-dogmatische Abhandlung . . von LandgertchtS-Assessor Frank.

§. 1. I. Einleitung. Es liegt außer dem Plane dieser Abhandlung, die Lehre vom Besitze und namentlich der dahin einschlagenden Rechtsmittel nach den Grundsätzen des römischen Rechtes vorzutragen, da es in dieser Hinsicht weder an vollständigen Commentaren, noch an guten Com- pcndicn fehlt, auf welche hier verwiesen werden mag. Indessen zeigt doch das neuere ftanzöstsche Recht in dieser so wichtigen Ma- terie thcils bedeutende Abweichungen von seinem Vorbitde, dem römischen Rechte; theils ist es bei der fast zu gedrängten Kürze, mit welcher dasselbe diese Lehre — man mögte versucht seyn, zu sagen stiefmütterlich — in dem bürgerlichen Gesetzbuche, und dann in der bürgerlichen. Proceßordnung abgchandelt hat, unum- gänglich nöthig, in vielen Fällen die Entscheidung in dem römischen Rechte zu suchen, welches in Behandlung der feinen Lehre vom Besitze ebenso vollständig ist, wie auch besonders wegen der Schärfe und Mannigfaltigkeit als ein unerreichbares Muster für alle spä- teren Gesetzbücher erachtet werden muß. Daher sey es erlaubt, zur Erleichterung des Verständnisses etliche Lehren des römischen und gemeinen Rechts als Eingang vor- anzuschickcn. §. 2. IL Gemeines Recht. Bekanntlich unterscheidet das römische Recht vornämlich zwei Arten der possesson'schen Interdicte; das interdictam retinendae possessionis, wodurch ein, blos in der Ausübung gestörter Besitz geschützt, und das interdictam recuperandae posses- sionis, wodurch ein gänzlich verlorner Besitz wieder herge- stellt werden soll *). *) Tit. 15. I. IV. — I. 2. §. 3. v. de interdictis (43. 1.) Annalen für Rechtspflege, iter Bd., 2te Abthl. 3

1 — 20 — Ausserdem hat nun das canonische Recht zur Wiedererlangung eines verlorenen Besitzes ein besonderes Rechtsmittel — das re- medium spolii — Angeführt, welches in mancherlei Hinsicht von dem, zu gleichem Zwecke durch das römische Recht gegebenen in- terdictum recuperandae possessionis unde vi abweicht *). Endlich aber ist durch die deutschen Reichsgesctze die Lehre von den, bei dem Besitze stattsindenden Rechtsmitteln bedeutend erweitert worden **). Wenn nämlich zwei Theile sich den Besitz anmaßen, dann soll, selbst von Amtswcgen der Richter hinzutreten, und je nach den besonderen Umständen des untergebenen Falles, entweder durch Sequestration beiden Thcilen den Besitz entziehen, oder aber einem von ihnen denselben vorläufig zu sprechen, unter Beobachtung eines möglichst summarischen Verfahrens und unter dem ausdrück- lichen Vorbehalte für den unterliegenden Theil, später das pos- sessorium oder petitorium erheben zu können. Dieses schnellere Verfahren, welches lediglich den jüngsten Besitz zum Gegenstand hat, nennt man daher auch, zum Unterschied von dem possesso- rium ordinarium, oder, (weil schon dieses einen schnelleren Gang als das petitorium hat) summarium, — das possessorium summariissimura. Da jedoch die Gesetze bei diesem Verfahren manche Lücke übrig gelassen, so hat die Praxis nach dein Geiste desselben die nöthigen Ergänzungsregeln aufgestellt; allein in einem wesentlichen Punkte hat sich die Praxis nicht gleichförmig ge- bildet. Nämlich was die, zur Begründung dieses Rechtsmittels er- forderliche Zeitdauer des Besitzes betrifft, so erklären Einige***) schon den jüngsten Besitz, habe er auch nur die kürzeste Zeit über gedauert, für hinlänglich; Andere-f) hingegen machen einen ein- jährigen Besitz zur Bedingung. Da indeß der Hauptzweck dieses außerordentlichen Rechtsmittels der war, jede verübte Gewaltthätig- keit unbedingt zu untersagen und deren Vorkommen zu verhüten, so dürfte zur Erreichung dieses wichtigen, die öffentliche Ruhe im Staate besonders im Auge habenden Zweckes., die erstere Meinung den Vorzug verdienen: nam spoliatus aute omnia restitu- endus est, etiamsi qui spoliatus est,, nullum jus in re ha-

*) Thibaut, System des Pandektenrechts, §. 317 (der 7. Auflage). **) Reichßkammer-Gerichtsordnung II. Tit. 21. ***) Berger, elect. process. possessor. §. 22. f) Böhmer, dissertatt. cap. III. §. 5.

beat9 quia nemo sibi jus dicere potest, et alium de sua possessione dijicere. Alias, partes ad arma quotidie pro- silirent, sicque pax et concordia civium turbarentur. Ueber- dies verlangt das römische Recht zur Begründung der interdicta überall keinen Annalbesitz, wenn gleich es dieselben wegen der Na- tur des prätorischen Institutes binnen Jahresfrist verjähren läßt; und es ist also unbillig wie auch zweckwidrig, die Zulässigkeit des fraglichen possessorii $ u m m a r i is s i m i an härtere Bedingungen zu knüpfen, als das possessorium ordinarium erfordert. — Soweit das römische und gemeine Recht.

§. 3. Hl. Französisches Recht. — 1. AeltereS Recht. Betrachtet man den Gang, wie sich diese Lehre in Frankreich vor der heutigen Gesetzgebung gestaltete, so ergibt sich unzweifelhaft soviel, daß im dreizehnten Jahrhunderte der Brauch bestand, daß der gewaltsam aus seinem Besitze Vertriebene seiner Seits eben- falls Gewalt anwenden und durch solche eigenmächtige Rechtshülfe versuchm durfte, den verlorenen Besitz wieder zu erlangen; ja daß, wenn er sich zu schwach fühlte in Vergleich mit der gegner- ischen Gewalt, es ihm sogar erlaubt war, dem Räuber dasjenige Eigene abzunehmen, dessen er sich leichter bemächtigen konnte. Dieser Brauch hatte sogar vim legis, wie Laurnanoir bezeugt*). Da- mals waren ferner beide Klagen, das interdictum retinendae und recuperandae possessionis, welche in Frankreich als Cora- plainte und R6int6grande bezeichnet wurden, von einander unter- schieden; indem zur Begründung der R£int6grande jeder Besitz, selbst der jüngste, gmügte, dagegen für die Complainte ein An- nalbesitz gefordert wurde. Dies letztere beruhte auf einem Miß- verstehen .des römischen Rechtes, welches die Dauer der possessor- ischen Interdicte der einjähn'gen Verjährung unterworfen hatte, aber nirgends den Annalbesitz als Bedingung behufs Begründung der- selben aufstellte **). Indessen der Annalbesitz wurde zur gedachten Zeit einmal für die Complainte gefordert, welche Bestimmung auch in die neueste Gesetzgebung übergegangen ist***). *) Coutume de Beauvoisis chap. Ul. p. 171. **) Thibaui, l. c. §. 1060. — Planck, die Lehre vom Besitze nach ftan- zösischcm Rechte. (Göttingen 1811.) p. 111 ff. ***) Art. 3. 23 bürgerl. P.-O.

Hingegen bei der Iteintegrande galt durchaus die gemein- rechtliche Regel: spoliatus anlc omnia restituendus est. Im vierzehnten Jahrhunderte herrschten, laut eines von Bau- manoir rcfen'rtcn Urthcites, noch dieselben Grundsätze. Aber zu- folge der von froplong*) allegirten Terte wurden in der nach- folgenden Zeit beide Klagen in Eine, unter dem Namen Complaime en cas de saisine et vonvellete^ verschmolzen. Wer nämlich aus seinem fundus dejtcirt worden, der verlor nur den factischen Besitz — corpus- behielt aber wegen seines arainus, den Civil- besitz — die saisine; und daher konnte er auch par voie de Complainte verlangen, in diesem Besitze erhalten zu werden. Ob- wohl diese Lehre nur von den meisten Conturnes angenommen und bestätigt worden, so kann dies doch keinen Gnmd abgeben, deren einstmaliges Bestehen in Zweifel zu ziehen; wenigstens folgten die Länder der Conturnes dieser Lehre, während jene des droit 6crit hier, wie in vielen anderen Lehren, nach den Grundsätzen des römischen Rechtes verfuhren, welches unter Umständen den Be- sitz auch schon corpore verlieren ließ **). Allein die Ordonnance de 1667 unterschied wiederum die Complainte von der Böintögarde, und stellte im 18^" Titel für beide ganz verschiedene Regeln mtf. Nämlich, sie verfugte***) wie folgt: 8i aucun est troubll en la possession et jouissance d’un hlritage-qu’ii possldait publiquement, sans violence* ä autre tilre que de fertnier ou possesseur pröcaire- peut dans Pannee du trouble former Com- plainte en cas de sajsine .et nouvcliete contre ceiui qui lui a fait le trouble; sodann ferners): Celm qui aura 6t6 deposs£d£ par violence ou voie de fait pourra demander 1a Rlintegrande par action civile et ordi- naire, ou extraordinairement par action criminelle: et s'il a choisi Pune de ces deux actions, il ne pourra se servir de Pautre, si ce n’est qu’en pronon^ant sur Pextraordi- naire, on lui eut reservs Paction civile. Hieraus folgt also, daß der Depoffedirte zwischen der action

*) Troplong, traile des prescriptions tom. I. §. 290 ss. **) Thibaut, I. c. §. 305. ***) Ordonnance de 1667 tit. XVIII. art. 1. +) Orden. I. c. Art. 2.

civile et ordinaire und der action extraordinaire ou crimi- nelle die Wahl hatte; und sowohl durch dieses Wahlrecht als durch die Natur der, im Falle eines geraubten Besitzes erforder- lichen Klage unterscheidet diese sich von der, km Falle eines blos gestörten Besitzes stattfindenden Klage: mit anderen Worten die Ordonnance erkennt eine Oomplainle, und neben derselben eine Rlintdgrande an. Jndeß man bemerke hierbei Folgendes: In Art. 1 eit. kommt der Ausdruck 8ai8ine zur näheren Bezeich- nung der Complainte vor; dieser Ausdruck bezeichnet aber einen Besitz von Jahr und Tag, d. h. den Annalbesitz*). Da nun derselbe Ausdruck 8ai8ine sich in dem zweiten, von der R&ntegrande handelnden Art. cit. nicht wiederholt, so könnte man sich leicht versucht fühlen, zu glauben, daß ebendaher bei der R6integrande der Annalbesitz nicht wie bei der Com- plainte erforderlich gewesen sey. Allein mit Unrecht; denn der Gesetzgeber knüpft an den Besitz in doppelter Hinsicht gcrvisse Folgen: einmal Ln civil-, dann aber auch in strafrechtlicher Hinsicht. In der crstgedachten Rücksicht hält er nicht jeden Besitz schlechthin, sondern nur einen solchen, welcher wenigstens ein Jahr lang ge- dauert hat, seiner Beachtung werth, d. h. nur die eigentliche pos- sessio civilis; daher gestattet er auch nicht in Betreff jeder Be- sitzverletzung eine eivilrechtliche Klage, sondern nur in Ansehung einer solchen Verletzung, die wider einen Annalbesitz ausgeübt worden. Dagegen in strafrechtlicher Beziehung konnte und mußte es dem Gesetzgeber unerheblich erscheinen, ob die verübte, den Strafgesetzen zuwiderlaufende Gewaltthätigkeit gegen einen Annalbesitz oder gegen jeden anderen Besitz, also auch gegen eine bloße possessio na- turalis oder nnda detentio gerichtet worden; denn hier kommt nicht sowohl das eivilrechtliche Verhältniß des verletzten Besitzes, als vielmehr die Übertretung bestimmter Strafgesetze zur Frage, wonach Niemand in einem wohl geordneten Staate mit Umgehung dessen Gesetze und unter Verletzung der öffentlichen Ordnung, sel- ber sich sein vermeintliches Recht soll verschaffen, und am aller wenigstm zu diesem an sich gesetzwidrigen Zwecke, außerdem noch Gewaltthätigkeit anwenden dürfen. Ließe sich nun aber dennoch

*) Berriat St. Prix, cours de procedure civile, tom. I. p. 110 note 18. p. 113 note 27. p. 115 note 29. Mo. 7. (edit. Bruxelles chez Stapleaux 1823).

Jemand eine solche gesetzwidrige Handlung beigchcn, so »erstattet der Gesetzgeber für diesen Fall dem Gekränkten eine Klage, welche einm zwiefachen Zweck hat und zwiefach angestellt werdm kann — die R6int6grande. Der seines Besitzes gewaltsamer Weise Beraubte nämlich kann nach seiner Wahl diese Reinlögraude ent- weder psr action ordinaire et virile, oder aber exlraordi- nairement par action criminelle ausüben. Entscheidet er sich nun für eine von beiden Klagearten, so kann er nicht später noch die andere erheben, außer wenn bei Anstellung der avlion cri- minelle der Strafrichter ihm ausdrücklich die action virile Vor- behalte» hätte. Hieraus folgt denn freilich, daß es bei der, in Form einer action criminelle geltend gemachten R6int6grande, wie Troplong sehr richtig bemerkt, nicht weiter auf einen Annal- besitz ankommt, da das Amt des Strafrichters mit diesem, ohne Der-' letzung der Competenzregeln, sich nicht befassen kann, sondern allein rücksichtlich Bestraftmg der verübten Gewaltthätt'gkeit, als Verletz- ung bestimmter Strafgesetze, in Thätt'gkeit gesetzt wird. Dies er- gibt sich mit Nothwendigkeit aus dem erwähnten möglichm Falle des Vorbehaltes der action virile; fände nämlich der Straf- richter, daß dem, mit der Räintögrande Austretendm, außer daß durch die an ihm verübte Gewaltthätt'gkeit ein Strafgesetz verletzt worden/ überdies noch der Annalbesitz beiwohnte, dann würde er behufs der eivilrechtlichen Entscheidung über die Beraubung desselben, dem Kläger die action ciriie Vorbehalten müssen, da er, als Straftichter über diesen anderm The«1 des Klagegrundes zu erkennen nicht competent ist. Offenbar nur für diesm möglichm Fall, daß die Verhandlung über die Röinlögrande als action criminelle einm Annalbesitz auf Seitm des Klägers ergäbe, hat der Gesetz- geber dem Strafrichter den gedachtm Vorbehalt zur Pflicht gemacht. Den« stellte das Strafverfahren heraus, daß Kläger keinm Annal- besitz hätte, dann wäre mit Aburtheilung der R£int£grande als action criminelle, die Sache durchaus erschöpft; dann würden auf das, als erwiesen vorliegende Factum lediglich die Strafgesetze Anwendung leidm, indem wie schon bemerkt, der Gesetzgeber in civilrechtlicher Hinsicht nur und allein den Annalbesitz in Beachtung zog. Aber- wenn nun der Straftichter die action civile Vorbe- halten, oder der Kläger von vornherein sogleich dieselbe angestellt hätte, bedarf es auch dann zur Begründung der Reini^grande

keines Annalbesitzes; genügt cs dann ebenfalls, daß der Kläger, sey er auch ein einfacher possessor naturalis vel nuckus De- tentor, die gegen ihn verübte Gewaltthätigkeit artikulire und be- wiese? Gewiß nicht! Der Art. 2 eit. wiederholt zwar nicht aus- drücklich das im vorhergehenden Art. 1 gebrauchte Wort saisine; allein dieser einzige Umstand dürfte nicht hinreichend erscheinen, die Annahme zu begründm, als sey dem Gesetzgeber bei der, par ae- lion civile erhobenen R£int£grande der Annalbesiy ebenso gleich- gültig gewesen, als bei der, par action criminell« angestcllten. Wir haben nämlich gesehm, aus welchem Grunde bei der, im Straf- wcge geltend gemachtm Röinlögraode der Nachweis des Annal- bcsitzes nicht, erforderlich sey; weil jede verübte Gewaltthat, ohne alle Rücksicht auf ein dabei stattsiiidendes civilrechtliches Ver- hältniß, bestraft werdm muß, und also schon an sich selber zur Anstellung einer Klage berechtigt. Dagegen gestattet der Gesetzgeber in Art. 1 eit. mir dann wegen einer Besitzkränkung eine civil- rechtliche Klage, wenn der Verletzte im Stande ist, seiner Seits den Annalbesitz darzuthun. Obwohl nun auf den erstm Anschein dieser Nachweis sich nur auf dm Fall einer einfachen, zur Com- plainte Veranlassung gebenden Besitzstörung beschränken lassm könnte, so ist doch kein vernünftiger Grund gedenkbar, denselben Nachweis für den anderen Fall einer gcwaltsmnen Besitzberau- bnng, als überflüssig erachtm zu dürfen, sobald man dm bereits gedachten, und in seiner Richtigkeit gewiß nicht zu bezweifclndm Satz, daß der Gesetzgeber civilrechtliche Folgen nur an dm Annalbesitz knüpft, festhält. Hiergegm könnte man zwar geneigt seyn einzuwmdm, eine mit Gewalt verübte Besitzberaubung constitüire ein strafrechtliches Vergehm, und rücksichtlich der, deshalb erhobenm Klage komme es auf die Dauer des mtzogenm Besitzes nicht an, da in einem wohl geordneten Staate kein Vergehen ungeahndet bleiben dürfe. Dies wird hier Orts gern zugegeben; allein wir glaubm es nur auf den Fall beschränken zu müssen, da Strafgesetze allein in Anwendung zu bringm sepen, weil bei di'esm das nackte Fac- tum einer Straftechtsverletzung gmügt; sobald dagegen nicht die Strafgesetze, vielmehr die Civilgesetze in Anwendung kommen sollen, dann ist es nicht jener höhere Gesichtspunkt einer jeden Strafrechtö- politik, sondern es sind die Gmndsätze des Civilrechtes, welche einzig und allein maaßgcbmd seyn könnm; denn beider, parao-

tion civile erhobenen R6int6grande handelt es sich nicht mehr da- rum, die angeblich begangene Gewaltthat in strafrechtlichem Sinne zu ahnden, als vielmehr um die Entscheidung der, lediglich civil- rechtlichen Frage, wem der Besitz zuzusprechen sey; und wenn gleich der Ausfall dieser Entscheidung für den einen oder anderen Theil eine Strafe seyn mag — für den Verklagten, in- sofem er dm usurpirten Besitz restituiren, für den Kläger, insofern er den vorgeblich ungerechter Weift verlorenen Besitz aufgeben muß — so ist es doch immer nur eine Privat strafe, eine civil recht- liche Strafe, welche ausschließlich nach Grundsätzm des Pn'vat- und Civilrechtes zu bcurtheilm ist; das letztere aber macht bei dieser Beurtheilung den Annalbcsitz zur absolut zu beachtenden Bedingung. Wenn nun der Gesetzgeber in Art. 2 eit. nicht den Ausdruck saisine wiederholt hat, so kann aus diesem Umstande nur, wie bereits nachgewiesen und zugegeben worden, soviel gefolgert werden, daß zur Begründung der, par action criminelle zu verfolgenden Reiotlgrande der Nachweis eines Annalbesitzcs unerheblich sey. Hingegen aus dem bloßen Ausdrucke aclioa civile muß noth- wendig geschloffen werden, daß der Gesetzgeber an dem, durch den Art. 1 allgemein sanctionirten Grundsätze, wonach zur Begründung einer Klage wegen Besitzyertetzung in civilrechtlicher Hinsicht der Annalbesitz erforderlich ist, nichts geändert hat; daß vielmehr beide Artikel, ihrem wahren Geiste nach verstanden, dasüllgemeine Prin- cip aufstcllen, daß die Anstellung einer jeden civilrechtlichen Besitzklage an die Bedingung des Annalbesitzes geknüpft ist; und es hätte weit eher, um für den Fall der, par, aclioa civile zu erhebenden R6inl6grande zur Annahme des Gegentheiles berechtigt zu seyn, einer bestimmteren Verfügung des Gesetzgebers in dieser Rücksicht bedurft, so daß man füglich, bei Abgang einer solchen, befugt erscheinen mag- zu sagen: ubi lex non distinguit, et ju- dicis non est distinguere.

§. 4. ID. Französisches Recht. — 2. Mittleres Recht. Indessen man bemerke, was kolkier über diesen Gegenstand äußert. Nachdem derselbe *) in folgender Weise die R£int£grande

*) Folhier, irnitc de la possession, §. 106,

definirt: On appelle l’action en röintögrande I’aclion en complainte lorsqu’ellc se donne pour le cas de force et de dösaisine c’est-ä-dire dans le quel le possesseur n’est pas seulement troublö, mais a ötö entierement döpossödö par violence; on peut la döfinire une ac- tion que celui qui a ötö döpossödö par violence de quel* que höritage, a conlre celui qui Ten a döpossödö, pour £tre rölabli dans sa possession, — fährt er*) also fort: Tous ceux qui ont ötö döpossedö d’un höritage par violence, ont droit d’intenter cette aclion de röintögrande pour en recouvrer Ja possession. II n’est pas necessaire, pour que quelq’un soit re$u ä intenter l’action de röintögrande, que la chose dont il a ötö döpossödö füt une chose qui lui appartint et dont il füt propriötaire. II suffit qu’il la pos* södät: Fulcinus dicebat, vi possideri, quoties vel non do- minus, quum tamen possideret, vi dejectus est, I. 8 D. de vi et vi armata (43. 16). Il n’importe aussi que la pos- session dont celui qui intente Ia röintögrande L öte dö- possödö, füt une possession civile, procedant d’un juste titre, ou qu’elle füt une possession seulement naturelle dös- tiluö de titre ou proeödant d’un titre nui: dejicitur is, qni possidet sive civiliter sive naturaliter possideat, nam et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet, 1. 1 §. 9 D. eodem. En un mot, quelque vicieuse que soit Ia pos- session dont quelqu’un a ötö döpossödö par violence, fltt- ce une possession qu’il eut lui-möme acquise par violence, il est rö$u k intenter l’action en röintögrande contre un tiers qui l’en a döpossödö: qui a me yi possidebat, si ab alio dejicitur, habet interdictum; — sodann ferner**): Au reste, celui qui a döpossödö quelqu’un par violence d’un höritage, ne peut se döfendre de cette action de röintö- grande, quand möme il oifrirait de justifier qu’il en ait le vöritable propriötaire, el que celui qu’il en a döpossödö le possödait iodument. On n’&amine sur l’aclion en röintö- grande que le seul fait de la döpossession par violence, et quelque puisse £lre le spoliateur, il suffit qu'il soit ötabli

Pothier, 1. c. §. 114. **) Pothier, 1. c. §. 123.

qu’il a döposs^dö par violence le demandeur cn rdinte- grande pour qu’il doive ölre condamnö ä le rdtablir dans la posscssion de Hilrilage dont il l’a ddposs6d6. Jusqu'ä ce qu’il l’ait retabli en possession, et m6me jusqu’ä ce qu’il alt enliörement salisfait ä la senleuce par le paiement des dommages et intsrsts auxquels il a 6le condamus en- vers le demandeur spolis, il ne doit 6tre scoutö ä allöguer le droit de proprietd qu’il prdtende d’avoir de l’heritage, ni admis » former la demande au pllitoire: spoliatus ante omnia restituendus est. Hiernach — sagen die Gegner der hier verthcidigten Ansicht — dispensire Pothier den Kläger bei der Rlintdgraude nicht nur vom Annalbesitze, sondem sogar überhaupt vom Civilbesitze — sai- sine, welcher stets bei der Complainle erfordert werde. — Ohne dasjenige, was schon oben über das richtige Vcrständniß der Or- donnance loco citato angeführt worden, zu wiederholen, be- schränkm wir uns auf wenige Bemerkungen über jene Acußerung Pothier’s. Dieser Autor sagt in seiner, von der R6int6grande gegebenen Definition mit dürren Worten, dieselbe scy die gewöhn- liche Complainle, angewendet aus den umfassenderen Fall einer nicht bloßen Besitzstörung, sondern einer gewaltsamen Desitzbe- raubuidg. Wenn also in beiden Fällen die erforderliche Klage der Sache nach dieselbe — die Complainle — ist, und diese, je nach der größeren oder geringeren Relevanz des ihr zum Grunde liegenden Faktums, nur der technischm Bezeichnung nach verschieden ist — nämlich in einem Falle Complainle, im anderen dagegen Complainle ou plutdt Rlintägrande genannt wird: wa- rum soll dann dennoch für beide Fälle ein so wesentlicher Unterschied stattfinden, w arum soll dann ein Mal der Annal- brsitz erforderlich, das andere Mal »läßlich seyn? Für wahr nulla hujus distinctionis ratio! Sodann stimmen wir mit Pothier darin völlig überein, daß zur Begründung der Rsintsgrande nicht gerade erforderlich sey, daß der Kläger Eige nthümer seyn müsse, vielmehr glauben auch wir auf Grund der, von dem gedachten Au- tor allegirten Pandektenstelle, daß selbst der possessor mit dieser Klage zulässig zu erachten, und in dieser Hinsicht schon das bloße Faktum der gewaltsamen Beraubung die Klage begründe. Wenn dagegen Pothier, verftihrt durch die andere Pandektcnstelle, glaubt, es komme außerdem bei besagter Klage nicht darauf an, ob der

Kläger auch den Civitbesitz habe, es reiche vielmehr schon hin, daß bloße possessio naturalis vorhanden sey, so können wir dem nicht beipflichten. Da nämlich der Art. 1 der Ordonnance dt., ab- weichend vom römischen Rechte, zur Begründung der Oomplainte (interdictum retinendae possessionis) — durch den näher be- zeichnenden Zusatz, „en cas de saisine" den Annalbesitz erfor- dert, und also in einem sehr wesentlichen Punkte das römische Recht verlassen hat, so erscheint es gewagt, in eben diesem Punkte dasselbe Recht als durchaus maaßgebend zu halten; vielmehr muß das, durch die angeführte Ordonnance geschaffene neue Recht lediglich aus sich selber und unabhängig vom römischen Rechte erklärt werden. Daher ist denn auch bei der Oomplainte, welche in einem anderen Falle nur den Namen der Rdntegrande trägt, jederzeit Annal- bcsitz erforderlich. Das römische Recht nämlich konnte sehr wohl verordnen, daß es bei den interdictum recuperandae possessi- onis nicht darauf ankomme, ob der, mit demselben klagend Auf- tretende civiliter oder blos naturaliter besitze, weil dasselbe auch bei dem interdictum retinendae possessionis auf diesen Unter- schied weiter kein Gewicht legte, sondern hier nur einen fehlerfreien Besitz verlangte, dort dagegen jeden, selbst den Besitz auf fremdem Namen genügend erachtete*). Unserö Orts glauben wir hingegen dargethan zu haben, daß die Ordonnance, sobald es sich um die civilrechtlichen Folgen des Besitzes handelt, überall nur den Annalbesitz beachte, was uns durch Pothier’s Aeußerungen nicht hinlänglich widerlegt scheint. Wenn endlich derselbe Autor die Meinung aufstellt, bei der Rdnt£grande komme es darauf nicht an, wer der wahre Eigen- thümer der streitigen Sache sey, sondern die Erörterung dieser Frage gehöre lediglich in das petitorium, da vor Allen der De- possedirte wieder hergestellt seyn müsse, so können wir auch hier nur beistimmen, indem es sich untergebenen Falles nur darum handelt, wem der Besitz der Sache zustehe, und also bei Ent- scheidung dieser Frage alle petitorischen Gründe unberücksichtigt bleiben müssen. Allein anderseits folgt weder aus der Ordonnance, noch aus Pothier’s Aeußerung, daß, abgesehen von allem Annalbesitze, der Depossedirte zuvörderst vorläufig in den geraubten Besitz wieder cingcwiesen und dam erst das eigentliche possessorium begonnen

•) Thihaut, I. c. und dessen Dictate zu §. 314, 315 ibiä.

werden müsse, um — bevor über das petitorium erkannt werden mag, zu entscheiden, wer den Annalbesitz habe. Dieses, zwar ge- meinrechtliche Verfahren ist wenigstens der Ordonnance völlig fremd, und selbst Potliier wagt es nicht, dasselbe ausdrücklich als geltend aufzuMen, wiewohl er sehr deutlich ahnen läßt, daß dieses Ver- fahren seiner Ansicht nach befolgt werden müsse. Etwas bestimmter als Pothier drückt sich D^nisarl*) aus, indem er die Cornplainte in folgender Weise von der ^inte- grande durchaus unterscheidet: pour intenter la Cornplainte, il faut avoir la possession d’an et jour dans le dernier temps et y 6Ire troublc; pour demander la Esintsgrande, la possession actuelle au temps od Von a ste dsposssds, suffit. Gleicher Meinung ist Serpillon, der Commentator zur Or- donnance; und ähnlicher Art äußert sich Dareau**): L’injure que peut ou commetire contre quelqu’un relativeraent a ses biens, c’est de le depouiller, d’autoritl privöe de ce que lui appartient, surtout lorsqu'il en avait la possession publique. L'article 2 du titre XVIII de l’Ordonnance de 1667 permet en ce cas d'user de la voie extraordinaire. En esset- s'il stait perrnis, sous prstexte qu'on a droit a une clwse, de l'enlcver de voie de fait, cbacun se rendant, juge en sa propre cause, se croirait autoriss d'agir avec violence, et rien ne serait plus contraire ä l’ordre pub- lique. A^ussi les tribunaux ne manquent-iis jamais de con- damner ces sortes de voies de fait, quand rnsrne au forid on aurßit le meilleur droit a la chose pour laquelle on agit. N'importe que la jouissance d’an et jour ne ffit pas encore acquise au possesseur, il suffit qu’il ent une possession quelleconque, pour qu’il ne ffit nulle- ment permis de Vy troubler d'autorits privse, surtout dss qu'on avait la voie de droit ouverte en r£courrant ä j'au- torits de justice. C'est sur ce principe que roulent les exemples que nous donne Varicourt tzn ce genre, dans Collection de jurisprudence de Dlnisartj art. Voies de

*) Denisart, collection de jurisprudence, mot. Complainte No. 14—15. **) Dareau, traite des injures, chap. 1. sect. 3. No. 11.

fait; und nach dieser Ansicht hätten auch vier Urtheile der Parla- mente auü den Jahren 1603, 1749, 1764 und 1773 erkannt.

§. 5.

IH. Französisches Recht. — 3. Neueres Recht. Im Besonderen kann es für die Erörterung der vorliegenden Frage gleichgültig seyn, ob durch die mehrgedachte Ordonnanz von 1067 die Reintögrande unabhängig vom. Annalbesitz des Klägers zulässig erklärt, und diese Meinung sowohl von verschie- denen zu jener Zeit ergangenen Urtheilen, als auch von den da- mals thätig gewesenen Commentatoren adoptirt worden; denn jeden- falls ist jenes Gesetz durch die derogaton'sche Verfügung des Art. 1041 b. P.-O. außer Anwendung gesetzt, und kann daher nur noch als historisches Maten'al Beachtung ansprcchen, um den Rechts- zustand vor dem neuesten Gesctzbuchc kennen zu lernen. Dies scheint auch fast von den Gegnern in etwa anerkannt zu werden, indem sie behaupten, daß wenigstens in dem neueren, dem heutigen un- mittelbar vorhergegangenen Rechte die Coroplainte und Reinte- grande durchaus unterschieden worden scpen, wie sich namentlich daraus ergebe, daß im Jahr 1790, als die ässembis consti- tuante in der Sitzung vom 13. Juli das bekannte Gesetz vom 24. August 1790 berathen, diese Unterscheidung als eine, durch die Praris anerkannte und daher keinem Bedenken fähige Sache er- wähnt worden. Der/die verschiedenen Arten der aetions possessoires auf- zählende Art. 3 des Projectes, welcher heute dem Art. 10, titre XIII jenes Gesetzes entspricht, lautete nämlich wie folgt: Rejuge de paix connaitra des usurpations de tGrres, arbres, haies et foss£s , commis dans Fannie. Das Mitglied Mooguis schlug zwar den Zusatz „er de tonte action en Complainte et en Reintlgrande“ vor; allein nach lebhaften Debatten wurde der Art. eit. durch den'Satz: „et de tontes autres aetions possessoires“ beendigt. Der ganze Art. eit. lautet demnach: Re juge de paix connaitra des dlplacements debornes, des usurpations de tlrres, arbres, haies, fosses et autres ctölures, coramises dans Fannie; des entreprises sur les cours ä'eau servant a Parrosement des prls, commises pareillemenl dans Rau- nte, et de toutes autres actions possessoires.

Hiernach ist also die fricdensri'chtcrliche Competenz sowohl für den Fall einer Lomplainle, als den einer Rdintögrande be- gründet ; denn der Art. cir. unterscheidet beide Klagen nicht den Worten, sondern'nur ihrem Wesen nach, indem er die ein- zelnen, jede dieser Klagen nach den Umständen des concretcn Falles begründenden Merkmale aufzählt, und im Allgemeinen — folglich für die Complainte wie für die Räinlegrande — die Bedingung aufstellt, daß der Anlaß zur Klage in dem vorhergegangenen Jahre sich ergeben haben müsse: mit anderen Worten, der Art. eil. ver- langt weder bei der Loniplaiote noch bei der Räintögrande den Annalbesitz, er beschränkt vielmehr die Dauer der Zulässigkeit beider Klagen, mithin dcS possessorii überhaupt, auf die Frist eines Jahres von der Beeinträchtigung dcö Besitzstandes an gerechnet. Dies ergeben die Schlußworte deS Art. eil. „et des toules au- tres actiond possessoires“ auf das Unzweideutigste. Wollte man aber demungeachtet eben in diesen Schlußworten den eigent- lichen Sitz der käinlsgraade finden, so mag dagegen nichts er- innert werden, da für die gcgentheilige Ansicht dadurch überall nichts gewonnen wird; denn in jenen Wortm findet sich so wenig, als in den unmittelbar vorhergehenden der Annalbesitz erwähnt. Wir können daher in diesem Art. eil. weder etwas zur Unterstütz- ung, noch zur Widerlegung jener Ansicht Dienendes erkennen, solidem halten dmselben in Bezug auf die hier, die Nothwmdigkeit des Annalbesitzes betreffende Frage für durchaus irrelevant und beschränkm seinen ganzen Inhalt lediglich dahin, daß er die Dauer der Zulässigkeit aller Besitzklagen, ohne das zu deren rechtlicher Begründung Erforderliche zu erwähnm, auf ein Jahr bestimmt. Allein die Gegner bestehen auf die Unterscheidung der Lom- plaiole von der keialögrando rücksichtlich der Nothwendigkcit des Annalbesitzes, und behauptm, der diese Unterscheidung rechffcrn'gmde Art. 10 eit. sei auch in bas neueste Recht, nämlich in den Art. 3 der b. P.-O. übergegangen.

§. 6. m. Französisches Recht. — l/NeuesteS Recht. Daß der Tert deS Art. 10 titre XIII des Gesetzes vom 24. August 1790 in den Art. 3 der b. P.-O. übergegangen sei, kann nicht bestritten werden, da beide Gesetzstellen verbo tenus mit rin-

ander übcreinstimmcn; allein daß dasselbe von dem angeblichen Unterschiede gelten müsse, erscheint mehr als zweifelhaft- da der letztere schon — wie im von'gen Paragraphen nachgewiesen wor- den sein dürste — dem früheren Gesetze ftemd war, und bei auf- merksamer Betrachtung des Art. 23 der b. P.-O. allm Grund verliert. Dies näher zu erörtern, ist nun, nach Erschöpfung alles historischen Materials, die.Sache. Einiges Licht über den so sehr kontrvvertirten Art. 23 eit. verbreitet die bei dessen RedacN'on stattgehabte Diskussion. Näm- lich als das Projekt des ersten Buches des Locke cke proesckure civile vorgclcgt worden, äußerte sich der Redner der Negierung, Treilhard, folgender Maaßm: Nous avons annones un titre des actions possessoires; ce titre maoquait dans la loi (du 24, aoül) de 1790; nous n’avons pas dtt nous dispenser de rappeier quelques rögles sur cette mattere qui forme une partie si importante des altribulions du juge-de-paix. Ces r£gles ont pour objel Je temps oü l’aclion pos- scssoire peut stre exercs, la rnaniöre de prou- ver la possession, etc. Dann, von der Prozeßform in dieser Maten'e handelnd, fährt der Redner also fort: 8ur cette partie, comme sur toutes les autres, nous avons conscrvä tont ce qui nous a paru bon: nous n’avons pas aspirs ä la vaine gloire de faire de nouveau, etc. etc. Also eigentlich Neues sollte durch den Locke deproeädure civile nicht geschaffen, sondern das bis dahin gültt'g gewesene Recht nur in einigen Punkten vervollständigt werdm; deshalb sollten den Grundsätzen des älteren Rechtes nur etliche Regeln beigefügt werden. Folgendes von dm Gegnern aufgestellte Räsonnemmt aber dürfte, obwohl auf die eben relatirte Stelle der Diskussion gebaut, eben damach nicht zu rechtferN'gm sein. Nämlich gemäß Art. 23 b. P.-O. gehöre zur Begründung der Lornplainte Annalbesiy; der Art. 2 der Ordonnance von 1667, in Betreff der Rdinte- grande, sei zwar im neuen Gesetze nicht ausdrücklich wiederholt; allein dieser Art. cit. sei kein Gegenstand des Bedenkens gewesen, und der Gesetzgeber habe nur.etliche Regeln in dieser Materie geben wollen; derselbe habe mehr die Prozedur als das Recht vor Augen gehabt, indem er sich wegen des letzterm auf die schon

vorhandenen Regel» des gemeinen Rechtes über die Unterscheidung der verschiedenen actions possessoires, gemäß Art. 18 lilre 111 de la loi du 24 aoiit 1790, welcher die Kognition darüber den Friedensrichtern attribuirte, und gemäß Art. 2060 b. G.-B., wel- cher ausdrücklich von der Rcinlögrande handelnd, die Körperhaft schon zuließ pour le delaisscment ordonnö par zuslice, d'uu fand, dont 1« proprictaire avait ötö depouiU6 par voie de fail, bezogen habe. Also daß zur Begründung der Coraplainte der Annalbesitz erforderlich sei, wird zugegeben, dagegen von dessen Nothwendig- kcit in Ansehung der Röinlögrande wird abstrahirt, weil der, von dieser handelnde Artikel der angeführten Ordonnance, wenn gleich er nicht wiederholt worden, niemals zu irgend einem Bedmken An- laß gegeben habe. — Allein in den vorhergehenden Paragraphen ist wohl zur Genüge dargethan worden, daß auf Grund der alle- girten Ordonnance ein solches Bedenken allerdings nicht ganz umgangen werden mögte, und daß die hier behandelte Frage schon unter der Herrschaft der Ordonnance nicht von aller Kontroverse frei gewesen war. Da wir nun aber oben die Ordaonance in dem Sinne interpretirt haben, daß zur Begründung der R&utd- grande nicht weniger, als zu jener der Complainte Annalbesitz erforderlich war, so wollen wir gern mit Treilliard und dessen Anhängern sagen, die Frage hinsichtlich der R6int£grande könne keinem Bedmken Raum geben, oder mit anderm Worten: die R6- iatlgrandc habe dem neuern Gesetzgeber nicht Veranlassung ge- geben, wegm ihrer etwas Besonderes zu verfügm, vielmehr habe er sie unter die actions possessoires überhaupt mst einbegriffen und ihre Zulässigkeit wie die der Coroplaiule durch das Requisit des Annalbesitzeö bedingt. Diese Folgerung muß selbst dann als richtig anerkapnt werden, wenn die Gegner etwa dennoch , dabei be- harren solltm, daß gemäß der Ordonnance der Annalbesitz bei der R6int6grande erläßlich gewesen sei. Denn, wie bereits be- merkt , war die Frage selbst gemäß der Ordonnance nicht über jeden Zweifel erhoben, und eS darf daher unmöglich angenommen werden, daß der jüngste Gesetzgeber, der sich überall bestrebte, ein festes Recht zu begründen, in einer so wichtigen Materie eine Kon- troverse habe bestehen lassen oder wenigstens nicht für immer ent- scheiden wollen; und zwar um so weniger, als der Art. 23 b. P.-O., ohne irgend eine Besitzklage speziell zu nennm, ganz

allgemein deren Zulässigkeit von dem Nachweise deS AnnalbesitzeS Seitens des Klägers abhängig erklärt. — Wenn sodann von den Gegnern behauptet wird, der letzte Gesetzgeber habe bei den, von ihm gegebenen Regeln mehr die Procedur als das Recht im Auge gehabt, so heißt das, sowohl in die oben erwähnte Discuffion, als in den Art. 23 b. P.-O. hineim'ntcrprctkren, was jeder Unbe- fangene vergebens dann suchen wird. Denn die Gegner folgern doch aus dem Art. 23 eil., daß zur Begründung der Complginle Annalbesitz gehöre, und diese Folgerung wird sicherlich eben sowohl das Recht und nicht allein die Procedur betreffen, als die von uns gemachte andere Folgening, daß die Usintögrande ebenfalls, und zwar auf Grund derselben Gesetzstell«, durch den Annalbesitz be- dingt sey; oder falls dieser Widerspruch mit sich selber den Geg- nern unbehaglich seyn sollte, dann mögen sie angeben, aus welcher anderen Stelle deS neueren Rechtes sich ihnen der Schluß, daß die Complaiote zu ihrer Begründung den Annalbesitz erfordere, auf- gedrungen habe. Eines TheilS mag hier cingeräumt werden, daß der Gesetz- geber bei Erlaß deS Code de proc£dure civile im Allgemeinen mehr die Procedur als das Recht im Auge gehabt habe; denn dieses Mon'v findet seine vollkommene Begründung schon in dem Wesen eines Code de proeödure. Allein man scheint über- sehen zu haben, daß selbst jedes Proeeßrecht theilS ein formelles, theils ein matm'elles ist, welchen wesentlichen Unterschied man aus jedem der vielen gangbaren Hand- und Lehrbücher über dm Pro- eeß kennm lernen kann. In dieser Hinsicht.nun enthält der Art. 23 b. P.-O. allerdings beide Elemmte; er begnügt sich nicht mit dem formellm Proeeßgange in der Lehre vom Besitze, vielmehr handeln davon die unmittelbar folgenden Artikel, und jmer Art. eil. befaßt sich gerade mit dem materiellen Proeeßrechte in dieser Materie, da er den allgemeinm Grundsatz, gemäß welchem der Besitz überhaupt nur von rechtlicher Wirkung in Bezug auf ein Klagerecht sey, aufstellt. Ganz irrig aber erscheint die fernere Behauptung, als sey, das diese Lehre betreffmde, von den Gegnem absonderlich getaufte Recht, in dem gemeinen Rechte enthalten, nämlich in dem Art. 10, tilre III des Gesetzes vom 24. August 1790 und in dem Art. 2060 b. G.-D. — Zunächst kann aus dem angezogenrn Gesetze so wenig, als aus der Ordonnance von 1667 das Recht ent- Annglen für Rechtspflege, iter Bd., 2te Abthl. 4

nommcil werden, da beide znfolgc der dcrogatorischen Verfügung des Art. 1041 b. P.-O. außer Kraft gesetzt sind und nur mit großer Behutsamkeit als historische Erkcnntnißquclle benutzt werden dürfen. Dann aber, selbst in der augenblicklichen Unterstellung deö Gegcnthcilcs, — enthält denn der Art. 10 eil. oder der ihm heute entsprechende Art. 3 b. P.-O. ausschließlich materielles Proccßrecht? Wir können u»S davon nicht überzeugen. Denn diese Gcsctzstcllcn erklären Bcsitzklagcn nur insofern statthaft, als dieselben im letzten Jahre, d. h. binnen Jahresfrist seit der verübten Besitz- Verletzung angcstcllt werden; dagegen macht der Art. 23 b. P.-O. zur anderen Bedingung der Zulässigkeit der Bcsitzklagen, daß der Kläger wenigstens ein Jahr lang vor der Bcsitzkränkung im or- dentlichen Besitze, sich befunden habe. Wird inan nun aber noch behaupten wollen, diese zweite Bedingung betreffe nicht daS Proccßrecht, sondern die Proccßform? Eine solche Behauptung würde alles GnmdcS mnaugeln, und wir trauen sie den Gegnern, die so erleuchtete Anhänger zählen, aus Achtung vor denselben nicht zu. Daher bezweifeln wir, daß der Art. 10 cit. oder der Art. 3 cit. wirklich und ausschließlich das Recht enthalte, und daß dagegen die Art. 23 b. P.-O. und folgende lediglich die Proce- dur zum Gegenstände haben. — Sodann aber ist der, den Art. 2060 b. G.-B. enthaltende Titel XVI des dritten BuchcS in kei- nerlei Weise als sedes. materiae zu erachten, weil dieser Titel ex professo von der contrainte par corps en raatiöre civile, also von einer, auch nicht durch die entfernteste Analogie, der Lehre vom Besitze zu näheren zulässigen, Materie handelt. Vielmehr wird in Art. 2060 cit. der Fall brr R<5iutegrande nur vor- übergehend als einer derjenigen Fälle erwähnt, in welchen die Körperhaft zulässig seyn solle; daß aber dieser Art. eil. hier aus- drücklich daS Wort Reintegrande gebraucht, darf nicht befremden, da > der Gesetzgeber sich an dieser Stelle desselben bloö zur näheren Bezeichnung des vörgeschenm Falles bedient, den sedes materiae aber deshalb keineswcgcs verrücken und an eine so ungeeignete Stelle heften wollte, da doch der Titel über die Verjährung, welcher zu- gleich das Haupffächlichste der Lehre des Besitzes enthält, sowie der Titel aus der b. P.-O. über die Bcsitzklagcn, die bei weitem ge- eignetere Stelle dazu hergeben konnten und auch der That nach allein als sedes materiae zu erachten sind: andernfalls dürste inan mit demselben Rechte den Art. 137 b. G.-B. aus dem einzigen Grunde,

weil er den Ausdruck action en pitilioo d’h£redit£ gebraucht, ungeachtet der späteren Titel über das Erbrecht, als sedes ma- teriae Ln Bezug auf letzteres ansehen, was gewiß Niemand zu behaupten wagen mögte. — Zum Ucbrigcn aber ergeben selbst die Discussionen in der oben angeführten Stelle durchaus nicht, daß — wie von der Gegenseite behauptet wird, der Gesetzgeber derb. P. - O. ausschließlich die Procedur im Auge gehabt habe. Denn Treilhard sagte, dasjenige des altern Rechts, was man für brauch- bar befunden, sey beibehalten worden, dagegen seyen etliche Regeln, betreffend die Zeitdauer der Besttzklagen und die Ariden Besitz zu beweisen, neu aufgestellt worden. Jnvolviren nun diese Re- geln nicht wirklich eigentliches Recht, und nicht blos Procedur; ist damit nicht angedeutet, daß die Frage über die Qualität des Besitzes von wesentlichem Belang sey; daß mithin nicht jeder Be- sitz, sondem nur der rechtliche eine Besitzklage begründen solle? Diesemnach ziehen wir den Schluß, daß selbst mit Hülfe der Discussionen aus dem Art. 23 b. P^O. nicht zu ersehen sey, daß der Gesetzgeber die auf das ältere Recht gebaute Ansicht, nach wel- cher zur Begründung der Psinlsgrande kein Annalbcsitz erfordert worden, habe unverändert stehen lassen wollen; zumal nicht wohl anzunehmen ist, daß derselbe bei einer so paffenden Gelegenheit jene immer in etwas schwankende Ansicht, um für die Zukunft alle Zweifel zu entfernen, nicht habe firiren wollen.

§. 7.

m. Französisches Recht. — S. NeuefieS Recht. Die Gegner entbehren zur Bercheidigung ihrer Ansicht nichts weniger als eines umfassenden Materiales, indem sie ferner be- haupten, diese Ansicht sei sowohl von allen, zur Zeit der stattge-, habten Discussionen lebenden, als auch besonders von den bei letzteren als mitwirkend thätig gewesenen Juristen getheilt worden, unter welchen obenan ständm Henrion de Pansey und Pigeau, deren Meinung ein um so größeres Gewicht beigelegt werden müsse, als sie den Uebergang vom älteren zum neuesten Rechte mitgemacht haben. - Wir, unseres Orts, sind weit entfernt, der Autorität der ge- nannten beiden Männer, sowie aller anderen, welche ihren Forsch- ungögeist der in Rede stehenden Frage gewidmet haben, achtungs- 4*

los entgegen zu treten; altem demungeachtet halten wir uns über- zeugt, daß in Fällen, wo das Gesetz an sich klar oder wenigstens keinem gegründeten Zweifel unterworfen zu scyn scheint, auch nur einzig und allein dasselbe als Führer dienen könne, hätten auch noch so viele Commcntatoren und Rechtssprüche der höchsten Ge- richtsstellen den Sinn des Gesetzes in dieser oder jener Weise fest- gestellt. Pigeau nun handelt über die.Complainle und Rdinlögrande in zwei besonderen Kapiteln, zeigt ihre wesentlichen Charactere und verschieden anwendbare Regeln. Allein dieser geschätzte Autor scheint auf allen Fall in seinem Eifer zu weit zu gehen, wenn er sich zu der Behauptung berechtigt glaubt, daß der evincirte Besitzer ohne Annalbesitz, mit etlichen Unterscheidungen, nicht blos die Reint6- grande habe, sondern daß auch die Complainle in demselben Falle stattfinde, sobald nur von verübter Gewaltthätigkeit keine Rede sei. Pigeau nämlich äußert sich folgender Maaßen*): L'action en Complainle peut 6tre intentae par ceux qui depuis une annle au moins, sont en possession paisible, par eux ou par les leurs, ä tilre non pröcaire. Mais si la possession a durce moins d'une annde, il faut dis- linguer: si le trouble est korms par le pröc^dant posses- seur qui «a joui plus d’un an et qui a ^te iroubls ou d£- poss£d6 depuis moins d’un an, comme il est encore dans Pannee de la Complainle, il peut intenter la Complainte, et le nouveau possesseur, qui n'a pas encore aequis le temps de la possession requise, ne pourrait se plaindre du trouble. Mais si le trouble est apporta contre le posses- seur de moins d'un an par un tiers, qui n’a jamais pos- s6d6, ou qui, s'il a poss^ds, a cess6 de poss£der depuis plus d'un an, et perdu par lä l'action possessoire, ce pos- sesseur peut se plaindre da trouble, quoiqu'il n'ait pas un an de possession: autrement ce tiers pour- rait, sans droit, s'emparer d'un bien par voie de fait, et il n’y aurait aucun moyen de le r^priraer. Pigeau also gibt nach, daß die Complainte sowohl im Falle einer Besitz st örung als einer Besitzberaubung angcstellt wer-

*) Pigeau, Ia procedure civile des tribanaui de France, tom. IL p. 507 N°. 1 und p. 509 N°. 4.

dm könne, wie auch wir bereits oben auszuführen versucht haben; wenn derselbe aber für den letzteren Fall vom Annalbesitze diopen- slrt, so scheint er mit sich selber Ln Widerspruch zu gerachen, da er unmittelbar vorher den Annalbesitz zur Bedingung der Com- plainte machte. Es läßt sich nämlich kein zulänglicher Grund absehcn, warum ein so bedeutender Umstand, wie ?i§oau ihn zu- zulassen scheint, stattfinden solle; warum in dem einen Falle, wo der frühere und der neue Besitzer gegen einander streiten, derAn- nalbesitz entscheiden, dagegen in dem andern Fall, wo der Streit zwischen einem Dritten und einem Andern, welcher keinen Ai.nal- besitz aufzuweisen hat, dieser Andere dennoch so sehr begünstigt scyn soll. Ucbcrdies kann der besondere Umstand, ob bei der Bcsitzentsetzung eine Gewaltthätigkeit untergelaufen oder nicht, durch- aus nichts releviren, indem dieser Umstand in den civilrechtlichcn Folgen und Wirkungen des Besitzes keine Aenderung erzeugen, sondern abgesehen von allein Besitze, schon für sich allein nur die Strafgesetze Ln Anwendung bringen kann, da diese jede im Gesetze vorgesehene Gewaltausübung ahnden, dagegen die Civilgesetze ledig- lich das Faktum der Bcsitzentsetzung, gleichviel wie letztere geschehen sein mag, Ln Betracht zu ziehen haben. Die Gegner stellm fol- gendes Beispiel auf: ein Annalbesitzcr ließe sich ohne Gewalt, mit Wissen und Willen depossediren, später aber beliebte es ihm, durch Gewaltanwendung von seiner Seite den Besitz wieder zu ergreifen: hier könnte man unmöglich dem zuletzt Depoffcdirtm die R&ntd- grande versagen, weil vor Allem der Gcwaltthäter bestraft werden müsse, damit er lerne, nicht selber sich Recht zu verschaffen, da in eintr wohl constituirten Gesellschaft der Friede aufrecht er- halten werden und die vom Richter ausgehende Gewalt allein herr- schen müsse, andern Falles die Zeit des Faustrechtes wiederkehren, und körperliche Uebermacht die Processe beendigen würde, anstatt daß sie gegenwärtig* damit anfangen. , Allein man übersieht bei diesem Räsonnement den, in dem Vorstehenden schon mehrfach hervorgehobenen Unterschied zwischen der doppelten Wirkung der verübten Gewaltthätt'gkeit, dämlich daß letztere theils strafrechtliche, theils crvilrechtliche Folgen haben kann. Allerdings muß im untergebenen Falle der Gewalt- täter bestraft werden, um die Autorität der Justiz achten zu lernen; allein diese Bestrafung kann nur von dem Strafrichter ausgehen, weil durch die verübte Gewaltthat nicht allein das Pri-

vatiiitcrcsse eines Einzelnen, sondcrn ,'n's Bcsoiidcrc das allgemeine Interesse der bürgerlichen Gesellschaft verletzt, nämlich der, durch die Staatsgcsctzc garantirtc öffentliche Friede beeinträchtigt worden — eine Thathandlung, die aber an sich nur den bestehenden straf- rechtlichen Bestimmungen untcrlicgcn kann: und insofem darf man mit vollem Grunde sagen, daß vor Allem der Räuber bestraft werden müsse, damit nicht die Zcitm des Faustrcchtcö zurückkchrcn. Wenn man dagegen dem Depoffedirtcn außerdem noch unbedingt die Reinlegrande vcrstatten will, ohne Rücksicht darauf, ob er dm Annalbcsitz darthun könne oder nicht, dann würde man den Räuber auch civilrechtlich strafen; denn durch die strafrechtliche Ahndung seiner begangenen Gewaltthätigkeit ist das höchste, die öffentliche Ruhe zum Gegenstände habende Staatsgcsctz bereits ge- rächt worden, verlangt daher der Dcpoffcdirtc außerdem noch die Auösprcchung einer Privatstrafe wider den Räuber, nämlich die Rückgabe des geraubtm Besitzes, so kann dies zwar an sich ge- schehen, jedoch nur unter der uncrläßlichm Bedingung, daß jener rin Recht, diese Bestrafung verlangen zu könnm, nachzuweisen im Stande ist, d. h. insofem er darthut, daß er ein Jahr lang vor der Entsetzung rechtsbehörig besessen habe. Denn die Civil- gcsctze knüpfen lediglich an den, von ihnen als rcchtsbcständig cr- klärtm Besitz rechtliche Wirkungm, d. h. nur an den Annalbcsitz, und bestrafen daher auch nur ein solches Factum, bei welchen der Annalbcsitz die Grundlage bildet. Da überdies nicht bezweifelt werden mag, daß zur Begründung der Oomplainle Annalbcsitz gehöre, so ist kein rechtsvemünstigcr Grund abzuschen, warum bei der Reintögrande von diesem Requisite abstrahirt werden solle, wmn gleich man mtgegmhält, vor Allem müsse derjenige, welcher" sich über, erfahrme Gewaltthätigkeit zu beklagen habe, gehört wer- den. Allerdings mag dieser vor Allem gehört werden, aber nur mit seinen Ansprüchen auf strafrechüiche Ahndung, weil in seiner Person die Staatsgcsctze verletzt wordm sind; allein will er in seinen Ansprüchm weiter gehört wcrdm, dann mag er sich dazu gehörig lcgitimiren, zumal eben erst durch den possessorischm Rechtsstreit dargethan werdm soll, wer cigmtlich das Recht zum Besitze hat. Aber, behauptet man femer, der Verklagte bei der Reinlö- grande würde ja nichts verlieren, da er reeonreniendo die Oomplainte geltend machen könne; unterließe er dies nun, so sey cs billig, die Röinlegraiide auzunehpmi; und würde dann später

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der Verklagte mit der Coraplaintc mtftrcfcit, so dürste er sich über diesen circuitus actionum und Verzug nicht beschweren, da er die Schuld dabei trage. — Nichtig zwar, daß der Verklagte reeon- veniendo die Oomplainle entgegen halten kann, und in diesem Falle müßte sich dann freilich auswcisen, auf welcher Seite der Annalbesitz sey, da derselbe nur auf Einer Seite sich befinden kann. Aber folgt nicht schon hieraus, daß lediglich der Annalbesitz ent- scheidend sey, daß also nur derjenige, welcher denselben für sich hat, mit Erfolg eine Besitzklage, mithin auch eine R<$int£grande an- stcttcn könne; würde nicht die, per reconvenlionem erhobene Complainte im Grunde nichts anderes als eine negative litis contestatio oder auch eine wahre exceptio seyn, und also im Falle deren rechtlicher Begründung, die klägerischen Ansprüche zer- stören, weil erwiesen ist, daß das bessere Recht wirklich auf Seiten des Verklagten und nicht des Klägers sey; folgt also nicht schon aus dem eigenen Systeme der Gegner, daß zur Begründung der Rsintegraude Annalbesitz gehöre, — denn wozu sonst die Zu- lassung der Reconventionsklage? Daher .ist es auch, selbst bei An- nahme dieses Systemes, irrig zu behaupten, daß der Rsintegrande Statt zu geben sey, wenn der Verklagte den gedachten Rcconven- tionsantrag versäumt habe: denn actore non probante reus ab- solvitur etiamsi nil ipse probet z hat also der Kläger nicht den Annalbesitz nachgewiesen, dann muß die R6inl6grande abgewiesen werden, ohne daß der Verklagte nöthig hätte, später mit der Com- plainte aufzutreten. Stellt sich nun das vorgeschlagene Verfahren schon an und für sich selber alS unhaltbar dar, fov ist noch eine andere Frage, ob dasselbe denn in ddn bestehenden Gesetzen 'Rechtfertigung finde; in welcher Beziehung die verneinende Antwort unabweisbar ist. Das besagte Verfahren ist zwar jenes des ge- tneinen deutschen Rechtes; allein vergebens sucht man nach irgend einer Spur im neueren dermalen gültigen Rechte, welche dasselbe zu rechtfertigen im Stande wäre. Dies Verfahren war- überhaupt von jeher dem französischen Rechte fremd geblieben, es findet sich nirgends im älteren Rechte erwähnt, und kann also um so weniger als in das heutige Recht übertragen erachtet werden, da es nur durch eine, im höchsten Grade gezwungene Interpretation der be- stehenden Gesetze begründet werden mag oder vielmehr lediglich als ein Räsonnement de lege ferenda erscheint.

Nach llenreon de Pansey *), dcr ebenfalls zur Erhebung der liöinlegrande den Annalbcsitz alü nicht erforderlich erklärt, soll diese sich ferner von dcr Complainte darin unterscheiden, daß sie sowohl par faction criminelle, als par l’action civile, diese dagegen nur, par Faction civile verfolgt werden könne. Jndeß diese Unterscheidung dürfte sich bei näherer'Betrachtung als nicht erheblich ergeben. Die Complainte nämlich findet Statt auf Grund eines, blos in seiner Ausübung gestörten Besitzes; daß nun aber bei einer solchen Störung eben sowohl gewaltthätige, den bestehendm Strafgesetzen zuwider laufende Handlungen unterlaufm können, als bei einer, der R6int<5grande Statt gebenden, gänzlichen Besitz be- raubung, liegt Nar zu Tage, und cs kann daher selbst eine Com- plainie zum Strafverfahren veranlassen. Umgekehrt kann eine Be- sitzberaubung vor sich gehen, ohne, daß dieselbe im Mindesten von gewaltsamen, die Strafgesetze in Anwendung bn'ngendcn Hand- lungen begleitet worden, sodaß die wegen des FactumS Zulässige Klage allein im Civilwege verfolgt werdm kann. Um eö mit we- nigen Worten zu sagen: nicht dcr besondere Character dcr verübten Thathandlung, nicht der besondere Umstand, ob dieselbe im ein- zelnen Falle von Gcwaltthän'gkeiten, welche den Strafgesetzen unter- liegen müssen, begleitet sep, bildet das unterscheidende Merkmal der Complainte und R£intlgrande, um zu bestimmen, welche von beiden Klagen in bypothesi erhoben werden müsse, sondern ein- zig und allein der Umstand, ob der Kläger nur in der Ausübung des Besitzes gestört oder aber desselben gänzlich beraubt worden war, ist zu berücksichtigen. Daher erscheint die von Henrion angegebene UMrscheidung nicht zulänglich zu erachten. Wenn aber auf Grund dieser Unterscheidung derselbe Autor glaubt, die R6int6grande könne par l’action criminelle verfolgt werden, damit im Strafverfahren das, derselben zum Grunde liegende. Facmm nicht allein insoweit, als es den Bestimmungen der Strafgesetze unterliegt, sondern auch in Rücksicht auf die civilrechtliche» Folgen des Besitzstandes beur- theilt werde, so ergibt sich das Ungehörige einer solchen Behauptung nach dem bisheran Gesagten unwiderleglich, und wir verweisen des- halb, um Wiederholungen zu vermeiden, lediglich auf die vorstehenden Paragraphen, wo zur Evidenz dargethan seyn dürfte, daß der

*) Henrion de Panscy, la compelence des juges de paix, p. 446. (7. edit.).

Strafrichter tn keinem Falle die Functionen des Civilrichters usur- piren kann; andern Falles man auch die Complainte, sobald das, dieselbe veranlassende Factum — wie unter Umständen möglich — nebenbei der Anwendung der Strafgesetze unterliegen müßte, vor den Strafrichter bringen dürfte, was aber ttennon, sowie Jeder- mann gewiß für unstatthaft halten wird. §. 8. Hl. Französisches Recht. — 6. Jurisprudenz. Wie dem aber auch sey, die hier behandelte Frage scheint noch immer ihrer endlichen Lösung entgegen zu sehen; denn beide An- sichten zahlen viele und bedeutende Bertheidiger. Für die Noth- wendigkcit des Annalbesitzes erklären sich nämlich Tonliter, Carr<$, Proudhon, Troplong, Vazeille und Chauveau; dagegen sehen von derselben ab Berriat St. Prix, Devilleneuve, Henrion de Pansey, Pigeau, Merlin, Favard de Langlade, Dalloz, Da- ranton, Pardessus und Garnier. % In den zur Entscheidung des Pariser Cassationshofes gelangten Fällen ist derselbe stets der letzteren Ansicht beigetreten. Dies'zu zeigen, sey es erlaubt, einige der wichtigsten Urtheile dieses Gerichtshofes bezüglich mitzutheilen. In einem Urtheile vom 10. September 1819 *) wurde er- wogen, daß die R£integrande zur Classe der possessorischen Klagen gehöre und unbestreitbar zur Cognition der Friedensrichter ressor- tire; daß diese Klage, wie alle diejenigen, welche die Unterdrückung eines Delikts oder Quasideliets zum Gegenstände haben, haupt- sächlich im Interesse der öffentlichen Ruhe und Ordnung eingeführt sey, und daß die. Parteien, abtzesehen von deren respectiven Rechten, diese Klage wie früher, so auch jetzt im Wege des possessorii oder des petitorii ausüben können. — Hiernach ist also im Grunde nur die Competenz regulirt worden, ohne im Geringsten über die, zur Begründung der R&ntegrande gehörenden Requisite, nament- lich in Bezug auf dm Annalbesitz, irgend etwas grundsätz- lich zu bestimmen.. In einem anderen Urtheile vom 16. Mai 1810**) zog der Cassationshof in Erwägung, daß nach Art. 23 b. P.-O. Derjenige,

*) Cofßnicres, journal de avoues. tom. XXL p. 259. **) Dalloz, jurisprudence, tom. I. pag. 271.

welcher gewaltsamer Weise seines Besitzes beraubt worden, dann wieder hergcstellt werden müsse. — Auch hier ist nur soviel aus- gesprochen, daß die Rcintdgrande im neuesten Rechte anerkannt sei. Vollständiger äußert sich derselbe Hof in einem Urcheile vom 28. Dezember 1826*). Niemand dürfe selbst sich Recht nehmen; spoliatura ante omnia restituendum esse; auf diese beiden, die Erhaltung der öffentlichen Ruhe im Staate beabsichtigenden Principicn gründe sich die R&ntägrande; diese Klage des älteren Rechts scy im neueren Gesetze — Art. 2000 b. G.-B. ausdrücklich beibchaltc» werden; der Art. 23 b. P.-O. müsse, richtig verstanden, nur von dcnae- tions possessoires ordinaires verstanden werden, bei dmcn daö Recht und die Qualität, nicht aber das Factum des Besitzes in Betracht komme; diese Klagen scpcn stets von der Rlintegrande unterschieden wordm, und zwar sowohl wegen ihrer Natur: denn die actions possessoires ordinaires würden, durch jede Stör- ung (trouble quelconque) veranlaßt, auf eine jouissance ci- vile et legitime gegründet, erforderten also eine possessio» an- nale, publique, paisible et a titre non precaire, während die Rlintegrandc aus einer gewaltsam verübten depossession entstehe, auf eine jouissance materielle gegründet scy und nur eine simple ddtenlion naturelle zur Zeit der Thal erfordere; als auch zweitens wegm ihrer Wirkungen: denn bei jenen sichere der Richter dem Besitzer eine possession civile, legale, defi- nitive , die nur im Wege des petitor» umgestoßen werdm könne, während bei der Räintägrande der Richter dem detenteur nur die jouissance materielle, momentanae, provisoire sichere, die selbst ein possessorium nicht ausschließe. DieGewalt- that habe ferner ihre besonderen Charactere, eö brauche nicht ge- rade zu Kampf und Bluwergießen zu kommen, zur Begründung der Rdintegrande im Ckvilwege reiche namentlich schon hin, daß die Handlung, durch welche Jemand aus eigener Autorüät das ob- jectum litis usurpire, eine voie de fait grave et positive be- greife , der Art, daß sie nicht begangm werdm kann, ohne die Sicherheit und den Schutz, welche Jedermann in der Gesellschaft von der Macht der Gesetze erwarten darf, zu verletzen (I. 7. V. ad legem Juliam de vi privata). — Für wahr, Gründe ge-

*1 5ur!sprudeüce de XIX siccle 1817. p. 75.

riug, denen man auch das Gewicht nicht abfprcchcn dürfte, han- delte eS sich de lege ferenda; aber mit den vorhandenen Ge- setzen verglichen, stellen sie sich nur als eine gezwungene-Interpre- tation dar. Denn selbst in der Unterstellung, der Art. 23 eil. spreche — wie behauptet wird — nur von den aclions posses- soires ordiuaires, welche andere Gcsetzstclle handelt dann aber von den actions possessoires extraordinaires, wohin man die Räinlögrande gerechnet wissen will? In der That kann man sich deö Erstaunens nicht erwehren über diese angeblich gesetzliche Un- terscheidung, da der Art. 23 dt. dieselbe weder macht, noch irgend zuläßt, sondern so allgemein wie nur möglich, über alle aetions possessoires in gleicher Weise verfügt. Ergibt sich aber diese Unterscheidung als willkürlich, dann zerfallen damit auch alle übrigen, aus derselben gezogenen Folgerungen als ungesetzlich; und es muß also die Rcintegrande nur nach denselben Grundsätzen wie die Complainte bcurtheilt werden. Mittelst Anwendung derselben Gründe cvfanntc der Cassations- hof sodann am 16. Mai 1827, am 5. März und 11. Jnli 1828, am 10. März 1829 *), und am 4. Mai 1835 **). Zu bemerken hierbei ist nur, daß alle diese Urtheile von der 6lramdre de reqndes ausgcgangcn waren, und daß erst durch ein Urtheil vom 17. November 1835 ***) die Chambre civile des Cassationshofes die, in den vorhergegangenen Urthcilcn aus- gesprochenen Grundsätze wiederholt adoptirte. Da ein von dieser Kammer erlassenes Urtheil bekanntlich eine besondere Auton'tät Ln Anspruch zu nehmen berechtigt erscheint, so möge der ftagliche Fall hier in der Kürze eine Stelle finden. Ein gewisser Trollay erwarb in der Gemeinde 8t. kieire du Rlgard einen Theil Gemeindegrundstück, welches dem Langlais nebst anderen Gliedern derselben Gernemde zum Gebrauch diente; im Jahre -1830 ließ er das Grundstück mit Mauern umfassen. Nachdem nun dieser Zustand ohne einen Einspruch etliche Monate gedauert hatte, traten Ranglais und Consortcn mit der Behauptung auf, Trollay habe sich rücksichtlich des ihnen zum Genüsse die- nenden Grundstückes einen Einguss erlaubt, und sie zerstörten des-

*) Jurisprudence du XIX. siecle 1826 P. 291, 462—1829 p. 124. **) Sirey. XXXV. 1. 414. ***J Sirey, XXXV. 1. 414.

halb die fragliche Mauer an verschiedenen Stellen. Hierauf stellte Trollay gegen Langlais und Consortcn die Röinlögrande an; diese aber setzten reconveniendo die Complainte entgegen und behaupteten die Unzulässigkeit der Klage, weil die zerstörte Mauer erst seit etlichen Monaten ern'chtet wordm und folglich Trollay den Annalbcsitz nicht habe noch haben könne; danebst erboten sie den Beweis darüber, daß sie seit unvordenklicher Zeit und nament- lich seit länger als Jahreöftist, daö Terrain, auf welchem die ftag- liche Mauer ern'chtet worden ftp, besessen haben. — Allein das FriedenSgcricht zu Athis, erwägend, daß Niemand, außer im Falle der gesetzmäßigen Vcrthcidigung, selber sich Recht nehmen dürfe; ferner daß die Mauer offen und ohne Widerspruch zehn Monate, vor der Zerstörung errichtet worden scp, — vcrordncte durch Ur- thcil vom 3. Scptcinber 1831 deren Wiederherstellung und stellte, ohne Berücksichtigung der Einreden und des BcwciserbictcnS Sei- tens der Verklagten, den Trollay in dem Besitz des ganzen um- mauerten Bezirkes wieder her, vcrurtheilte die Verklagten zu den Kosten nebst Schadensersatz, unbeschadet ihres Rechtes, später wider Trollay zu klagen, um darüber erkennen zu lassen, ob derselbe keinen Annalbesitz habe. Der Friedensrichter entschied also offenbar ein possessorium summariissimum, indem er das possessorium ordinarium so- gar ausdrücklich vorbehielt. Daher legten die Verklagtm die Be- rufung ein und erwirkten auch in der That bei dem Jnstanzgerichte zu Dvmfort am 14. März 1832 ein reformatorifcheS Urtheil, wo- durch die erhobene R4int£grande für unzulässig erklärt und die Sache, behufs Entscheidung über das possessorium, den Scha- densersatz jc., an das Friedcnsgericht zu klers verwiesen wurde. Indessen Trollay ergriff gegm dieses Erkenntniß dm Cassa- tionsrecurs wegen vorgeblicher Verletzung des Art. 10 litre III des Gesetzes vom 24. August 1790, der Art. 2060, 2228, 2233 b. G.-B., insoweit das angegriffme Urtheil die Unzulässigkeit der Klage ausgesprochen habe; sodann stellte er folgende Justificatio» auf. Die R6int£grande sey eingeführt, um im Interesse der öffent- lichen Ruhe alle Gewaltthat und Selbsthülfe zu mtsernm; diese Klage unterscheide sich wesmtlich von allen übrigen aclioiis pos- sessoires, und der damit befaßte Richter habe nicht die Natur und Dauer des Besitzes zu prüfm, wie dies bei der Complaiate erforderlich sey, sondern er müsse die verübte Gewalt unterdrückm

und dm gewaltsam Entsetzten in seinem dermaligen Besitz wieder einwcisen: nam spoliatus ante omnia restituendus est, eti- amsi qui spoliatus est, nullum jus in re liabeat; quia ne- mo jus sibi dicere potest, et alium dc sua possessione de- jicere. Alias partes ad arma quotidie prosilirent, sioque pax et concordia civium turburelur. Zwar fänden sich diese Grundsätze des römischen Rechtes und der älteren Jurisprudenz im neueren Rechte nicht gerade wörtlich wieder, allein sie ergäben sich aus der Natur der YSinlögrande von selber, und diese scy aus- drücklich im ncucrm Rechts aufgenommm, gemäß Art. 2060 b. G.-B. und Art. 23 b. P.-O. In diesem Sinne habe auch der Cassationshof zum öfteren entschieden, und zur Begründung der frag- lichen Klage weder den Annalbcsitz, noch einen Besitz » lilre de propriölaire verlangt, weil diese Klage nicht wie die anderen ac- tions possessoires auf einen titre civile, auf eine Bermuthung des EigcnthumS sich gründe, sondern auf eine, der Gesellschaft durch die begangme Gcwaltthat und Selbsthülfe zugefiigte Beleidig- ung; daher, genüge es, daß Kläger einen augenblicklichen Besitz oder gar nur eine einfache materielle Dctention darthue, um, wenn er gewaltsam entsetzt worden, den Richter zu bestimmen, ihn zu reintegriren. Die Cassationöverklagten erwiederten dagegen: die Regel des älteren Rechtes spoliatus ante omnia «Le. sey ,'m neuen Rechte nicht wiederholt, vielmehr unterlägm dermalen alle Besitzklagen denselben Bedingungm und erforderten daher nach Art. 23 b. P.-O. den Annalbcsitz. Selbst wenn das neue Recht den Grund- satz der ksinlögraude beibehalten hätte, dürfte nicht jede Art von Gcwaltthätigkeit der Anwendung dieses Grundsatzes Statt geben, folglich von keiner provisorischen Herstellung Rede seyn; wenn ein Eigenthümer oder Annalbesitzer in sein Recht wieder eintrete, so widerstreite es allm Billigkeitsregeln, ihn zu entsetzen, um in den Besitz einen Anderen herzustellm, der selber gar kein Recht habe. Allein demungeachtet nahm der Cassationshof den Recurs an, und cassirte am 17. November 1835 das angegriffene Urtheil, weil zur Ausübung einer aclivn en röparation (en R6int£grande) der augenblickliche Besitz hinreiche, mithin das ftagliche Urtheil die Art. 2060 b. G.-B. und Art. 3 b. P.-O. verletzt habe. Also nach der uniformen Jurisprudenz des Pariser Cassa- tionshofes mag es nicht mehr in Zweifel gezogen werdm, daß

die Rfiintfigrandc zu ihrer Begründung keinen Annalbcsitz er- fordere. Indessen wir glauben in den vorstehenden Erörterungen dnrgethan zu haben, daß dieser Satz in den bestehenden Gesetzen durchaus nicht seine Rechtfertigung finden könne; ja daß selbst die, von dem Cassationsklägcr in dein so eben mitgcthciltcn Falle Hin- sichts der Rfiintegrande ausgestellten Grundsätze, obgleich dieselben dem römischen oder vielmehr dem gemeinen Rechte gemäß sind, doch schon in der älteren Jurisprudenz nicht über allen Zweifel aner- kannt gewesen seycn. Höchstens kann man mit dem Cassations- klägcr sagm, die fraglichen Grundsätze ergäben sich aus der Na- tur der Rfiintegrande; allein daraus folgt nichts weniger als daß zugleich mit der Rcintegrande selber, auch diese Grundsätze von dem heutigen Rechte adoptirt worden seycn; vielmehr stellm jene, aus der Natur dieser Klage abgeleiteten Grundsätze nur ein Räsonnement de lege ferenda dar und können daher nicht auf allgemeine Billigung Anspruch machen, zumal das vorhandene Ge- setz in der größten Allgemeinheit, ohne irgend einm Unterschied zu machen, verfügt, und eben daher einen solchen zu machen, unzu- lässig ist, indem wohl in keinem andcrm Falle mit so vollem Rechte, als in dem vorliegenden, das Ariom nbi lex non distinguit et judicis non est distinguere Anwendung leiden dürfte; nicht zu gedenken' daß die gegentheilige Meinung höchst künstliche construrrt ist und schon deswegen Verdacht erregen muß. Die hier verthcidigte Ansicht wird am besten von Troplong*) und Vazeille **) durchgeführt. Namentlich dürfte der Schlußsatz bei Vazeille !. o. die vollste Ucberzcugung von der Richtigkeit dieser Ansicht begründmr Une legislation rfigfinfirs ne devoit pas rfiproduire celte vieille conlume (— nämlich das gegnerische System —) mal conyu, qui pouvait faire condamner comme spoliateur, le proprifitaire infime, renlrfi en force dans sa maison , dont un usurpateur l’avait expulsfi la vcille. C’est bien assez que, suivant la presomption et l’ordre de la loi, le maitre de la proprifitfi ne puisse, aprfis un an d’a- bandon, l'arracher lui-mfime ä l’usurpateur, sans s’ex- poser ä la rfiintegrande comme spoliateur. Wir schließen demnach diese Abhandlung, und thcilen mit Va-

Troplong, traite des prescriptions, tom. L §. 290 ss. **) Vazeille, traite des prescriptions, §. 708.

Ueber die Frage: Inwieferne der Beweis des in einer Civilsache geleisteten Meineids vor dem Criminal-Richter durch Zeugen zulässig sey von Staats-Prokurator Perrot

zeille durchaus die Ueberzeugung, daß der Cassationshof nach wie- derholter Prüfung die wahren, durch die Art. 2229, 2243 b. G.- B. lind Art. 23 b. P.-G. ausgestellten Principien anerkennen werde, ohne sich durch seine bisherige Jurisprudenz von diesem Meinungs- wechsel abhattcn zu lassen; denn wissentlich und gegen bessere Ueber- zcugung irren ist schlimmer, als einen begangenen Jrrthum offen cingcstehcn. Möge daher recht bald der höchste Gerichtshof Gelegenheit finden, sein Talent der Entscheidung der vorliegenden Frage zu widmen, die unscrs Wissen bisher bei den rheinischen Gerichten noch nicht Gegenstand einer Erörterung geworden ist.

Hebet die Frage: In wie ferne der Beweis des in einer Civilfache ge- leisteten Meineids vor dem Criminalrichter durch Zeugen zulässig sey vom StaatSprocurator Perrot.

Am 26. Januar 1821 — Rh. Anh., Bd.. 2, Abthl. 2, S. 149 — hat der Revisions- und Cassationshof in Berlin sich für die unbedingte Zulässigkeit des Zeugenbeweises ausgesprochen. Der Anklagesenat des rh. App.-G.-H. hat aber in mehren gedruckten und nicht gedruckten Urtheilen für die Ansicht entschieden, daß in den Fällen, wo das abgeschworne Rechtsgeschäft vor dem Civiln'chter durch Zeugen nicht bewiesen werden könne, der Beweis des Mein- eids vor dem Criminaln'chter durch Zeugen ebenfalls nicht zulässig sey. In einem Urthcil vom 14. Februar 1937 — rhcin. Arch., Dd. 25, Abthl. 2, S. 56 — ist nunmehr auch der Revisions- und Cassationshof den Entscheidungen des rh. A.-G.-H. für Unzulässig- keit des Zeugenbewciscs, beigetreten. — Grade im umgekehrten Falle befindet sich der Cassationshof zu Paris. Nachdem er sich wiederholt für die Unzulässigkeit des Zeugenbeweises ausgesprochen hatte, hat er in seinem neuesten Urtheile vom 21. August 1934

— Sircy, 1835, Abthl. I. S. 119 — sich für dessen unbedingte Zulässigkeit erklärt. Schon früher hatte der Cassationöhof zu Brüssel 'in einem bei Dalloz s. v. Obligation angeführten Urtheil dieser letzter» Ansicht gehuldigt. . Bei diesem Widerspruch der höchsten Gerichtshöfe dreier Län- der mit sich selbst und untereinander sollte man wohl schließen, die Gesetzgebung müsse hier an einem unheilbaren Mangel leiden. Sie zu rechtfertigen, und eine feste Ueberzeugung in dieser so wichtigen Materie herzustcllen, ist der Gegenstand dieses Versuches, dessen Er- gebniß gleich hier auözufprcchcn ist, in dem Satze: daß vor dem Criminalrichtxr der Zeugenbeweis auch für den hier in Frage befangenen Fall unbedingt zulässig scy. Die Gründe für diese Ueberzeugung sollen unter folgenden 4 Gesichtspunkten zusammengestellt werden: I. Reine Grundsätze des b. G.-B.; II. Strafrechtliche Beweislehre; HI. Verhältniß der Straftcchte zum Civilrecht überhaupt, und der Art. 366 des Str. G.-B. zu den Bestimmungen des b. G.-D. über den Eid insbesondere; IV. Entstehungsgeschichte der Art. 366 des Str. G.-B. Zu I. Grundsätze.deck b. G.»B. Der erste Erwägungsgrund in dem Urtheil des Rcvistons- und Cassationshofcs zu Berlin vom 14. Februar 1837 lautet: „In Erwägung, daß der dem Cassationöbeklagten zur Last „gelegte Meineid gegen das Dasein eines Kaufvertrages, dessen Ge- genstand den Werth von 150 kranes übersteigt, gerichtet war;" „Daß also jener Meineid ein bürgerliches Rechtsgeschäft vor- „aussetzt, dessen Dasein nach Art. 1341 dcS b. G.-B. nicht bloß „durch Zeugen bewiesen werden kann." — Unsere bürgerliche Gesetzgebung hat über die Lehre vom Be- weis nirgendwo allgemeine, das ganze bürgerliche Rechtösistcm be- herrschende Grundsätze aufgestellt, sondem für jede einzelne Lehre sind auch besondere Beweisregeln gegeben. — Wie der Personen- stand, wie Vaterschaft, Kindschaft, u. s. w. zu beweisen seyen, ist in den Art. 46, 194, 319 ff. u. a. des b. G.-B. bestimmt. Für Beweis des Wohnorts und der Abwesenheit ist in den Art. 103,

104, 116 u. a.; für den Beweis der Erwerbungen des Eigcnthums und der Servituten so weit sie nicht in Verträgen beruhen', für den Beweis der Eröffnung einer Jntestaterbschast, für den Beweis einer Schenkung und lctztwilligen Verfügung u. s. w., ist in jedem der betreffenden Titel Vorsehung getroffen. — So findet sich nun auch in dein Titel, welcher von vertrags- mäßigen Obligationen handelt das Capitel VI mit der Ueberschrift: Vom Beweis der Obligationen und derZahlung, und iit diesem Capitel VI kommt nun der bekannte Art. 1341 vor, auf den das Urthcil sich bezieht. — Der Titel von vertragsmäßigen Obligationen hat nun zur Aufgabe, das Berhältniß feftzustellen, was aus Vcrtragsgeschäften zwischen den vertragenden Parteien entsteht, und das Capitel VI hat die Aufgabe, zu bestimmen, wie eine Par- tei gegen die andere das Eingehen des Vertrages, wie der Zahlende gegen den Empfänger die Zahlung beweisen solle. — Dies vor- ausgesetzt , so mußte der 2tc Absatz des Cassationsurtheils so lallten: „Daß also jener Meineid ein bürgerliches Rechtsgeschäft vor- „aussctzt, dessen Dasein nach Art. 1341 des b. G.-B." — Ein „Obligierter gegen den Andern, „nicht bloß durch Zeugen „beweisen kann." Durch das Hineinschieben dieser fünf Worte beweist aber der Satz das nicht mehr, was er in dem Urtheil beweisen soll; denn vor dem Criminalrichter steht rlicht Obligierter dem Obligierten, sondern es steht der Eine Obligierte allein dem öffentlichen Mini- sterium als einer dem Obligations- Berhältniß ganz fremden Per- son gegenüber. Nicht genug aber, daß.die Stellung des Art. 1341 des b. G.-B. nur die hier ihm gegebene Auslegung zuläßt, die ausdrück- lichsten Gesetzesstcllen bestätigen sie. — Derart. 1341 sagt näm- lich, daß über jedes Geschäft (taute chose}, das einen Gegen- stand voll mehr als 150 träne« Werth habe, nur Beweis durch authentischen oder Privatact zulässig scy. — Gesetzt nun, es be- steht ein authentischer oder Pn'vatact, was beweist er. Die Art. 1319, 1320 und 1322 bestimmen es. — Sic sagen: Art. 1319. 5?L/acte fait pleine foi de la convcnlion qu'il reuferme en- ti' e les parties contractantes et ieurs lieritiers ' ou ayans cause" und so in gleicher Weise die Art. 1320, 1322. Also der Act beweist: entre les parlies conlractantes et leurs lieritiers ou ayans cause. Für dritte Personen be- Annalen für Rechtspflege, ltcr Bd., 2tc Abthk. 5

weist er nichts, diese müssen also, wenn ihr Interesse es erheischt, ein anderes Beweismittel haben. Ich frage demnach, wenn die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit dcS ZeugenbewciseS in unfcnit Falle mit nach civilrechtlichcn Grund- sätzen entschieden werden sollte, welche gesetzliche Bestimmung würde maßgebend scyn? Aus den Art. 40, 323, 1348, 1415, 1504 u. a. des b. G.- B. in Verbindung mit der Natur der Sache läßt sich der bekannte allgemeine, das ganze Civilrecht durchhcrrschendc Satz ablciten. „So oft eine Person den civilrechtlichcn Beweis einer That- sache zu führen hat, über welche schriftlichen Beweis sich zu ver- schaffen ihr unmöglich war, ist der Zeugcnbcwcis zulässig, wenn dasGcsctz ihn nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat." Dieß und nur dich ist der Satz, der vordem Civilrichterzur Anwendung komnien müßte. Bei Verträgen sind nur die Par- teien, welche sic abschlichen in der Möglichkeit sich schriftlichen Be- weis zu verschaffen, jede dritte Person, welche in den Fall kommt,' den Abschluß eines solchen Vertrags beweisen zu müssen, muß es durch Zeugen können. — Wenn ein Ehemann durch schlechte Ge- schäfte das Eingebrachte seiner Frau in Gefahr bringt, und die Frau klagt auf Gütertrennung, so kann grade eine Hauptbeschwcrde der Frau darin bestehen, daß ihr Mann Gelder ausgcliehen, ohne sich Schuldtitel zu verschaffen.. Der Mann könnte gegen seine Schuldner, wenn die Schuld 150 francs übersteigt, keinen Zeugen- bewcis führen, wer aber wird ihn der Frau abschnciden, so weit es sich bloß davon handelt, die schlechte Wirthschaft des Mannes zu beweisen. — Wenn gegen eincr^ Vormund auf Entlassung ge- klagt wird wegen schlechter Verwaltung, so kann dasselbe Vorkommen, und so in andem Fällen. ' Also schon nach rein civitrechtlkchen Grundsätzen müßte hier der Zeugenbeweis zugclassen werden, da. auch das öffentliche Mi- nisterium als dritte Person einen schriftlichen Beweis sich nicht ver- schaffen kann. Ich könnte hiermit meine Untersuchung schließen; allein es wird interessant scyn, dem Urthcil des Cassationshofs auch dahin zu folgen, wo von der strafrechtlichen Beweistheorie die Rede ist. Davon

Zu II. Strafrechtliche Beweislehre. Das Urtheil des Nevisions- und Caffationshofes fährt fort: „In Erwägung, daß das Crr'minalvcrfahren über den Meineid „hierin nichts «bändert, vielmehr zu dessen Bedingung noch immer „das Dasein eines bürgerlichen Rechtsgeschäfts voraussetzt." „Daß widrigenfalls ein und dasselbe Rechtsgeschäft bald nicht „durch Zeugen, bald durch Zeugen bewiesen werden könnte." „Daß zwar im Allgemeinen jedes Verbrechen Ln dem ganzen „Umfang der .dasselbe bildenden Elemente bloß durch Zeugen be- „wicscn werden kann." „Daß aber das bürgerliche Rechtsgeschäft als nothwendig vor „der Handlung des Meineids vorhanden gedacht, in diesem kein „Element bildet, welches in dem Umfang jener Handlung ent- „standen wäre;" „Daß diese Handlung vielmehr das bürgerliche Rechtsgeschäft „als ihr auf rein civilrcchtlichem Gebiete vorangegangcn voraus- „sctzt, und nur insoweit ein Verbrechen bildet, als diese jenes Ge- schäft beseitigt oder verletzt." Als obersten Grundsatz der strafrechtlichen Beweistheorie er- kennt also das Urtheil den Satz an: Daß im Allgemeinen jedes Verbrechen im ganzen Umfang der dasselbe bildenden Elemente bloß durch Zeugen bewiesen werden kann. Es bedarf keiner tiefdringenden Einsicht, sondern bloß einer oberflächlichen Betrachtung, daß dieser Satz keine Einschränkungen hat. — Das Civilgcsehbuch setzt nämlich Regeln fest, wonach sich eine Partei zu richten hat, wenn sie bei einem künftigen Rechtsgeschäft sich einen Beweis dieses Geschäftes sichern will. — Weil die Par- tei diese Regeln kennt, kann sie sich nicht beschweren, daß sie be- weislos dasteht, wenn sie die Regeln nicht befolgt hat. — Das Criminalgesetz bestimmt die Regeln, wie das öffentliche Ministerium den Beweis eines stattgehabten Verbrechens liefern soll. Da der Verbrecher gewiß keine gesetzliche Form wählen wird, um einen Beweis seines Verbrechens zu liefern, das öffentliche Ministerium aber immer erst nach stattgehabtem Verbrechen von demselben Kenntniß erhält; so hätte der Gesetzgeber offenbar sinn- 5*

los gehandelt, wenn er auch im Strafrechte von irgend einer ver- brecherischen Handlimg, oder von demjenigen Factum, was eine verbrecherische Handlung bedingt, schriftlichen Beweis verlangt hätte. Dies-muß man nicht mißversteh'». — Zum Beweis des Ver- brechens der Bigamie ist allerdings nothwendr'g, daß ein Trauungs- act bestanden, weil ohne einen schriftlichen Trannngsact keine Ehe, also auch keine Bigamie denkbar ist. — Aber ein einfacher Ver- trag ist ohne Schrift so gültig wie 'mit einer Schrift; das Ab- schwörcn des verbrieften Vertrages ist Meineid, wie das Abschwören des nichtverbriestcn; das ist nicht bestritten. — Gleichwohl soll der Strafrichter in dem vorliegenden Falle den Zeugenbcwcis nicht zulasscn dürfen, und dafür werden zwei Gründe angeführt, von denen ich den letzten zuerst betrachten will. Sie sind: A) Die unbedingte Zulässigkeit des Zeugcnbeweiscs vor dein Criminalrichter beziehe sich nur auf diefenigen Elemente, welche im Umfang der Handlung des Verbrechens befangen sevcn, nicht aber auf solche Thatsachen, welche dem Verbrechen vorhergchen, und nur dessen spätere Eristcnz bedingten. Run aber scy der Vertrag, der durch den Meineid verletzt werde,' kein Element, das im Um- fang der Handlung des Meineids begangen wäre, sondern werde dabei vorausgesetzt. Mithin sey auf diesen Vertrag die strafrecht- liche Bcweisthcorie nicht, anwendbar; B) Alls der entgegengesetzten Annahme würde die UngernmL- heit folgen, daß ein und dasselbe Rechtsgeschäft bald, (nämlich vor dein Civilrichter) nicht durch Zeugen, bald (nämlich vor dem Cri- minalrichter) durch Zellgen bewiesen werden könnte. — A. Die Elemente, welche das Verbrechen des Meineids bilden, sind folgende: a) , daß als wahr beschworen werde; b) eine Thatsachc; c) die unwahr ist; 6) deren Unwahrheit dein Schwörenden bekannt ist. — Die Unwahrheit der beschworenen Thatsache.ist also wirkliches Element des Meineids. Besteht nun die Unwahrheit darin, daß ein wirklich abgeschlossener Vertrag abgeleugnct wird , so gehört zum Beweise des Thatbestands des Meineids der Beweis des abge-

schtossenen Vertrages. Wenn mm der Art. 342 der Str.-P.-O. ^ verfugt: Der Criminalrichter soll ine fragen, ob zürn Beweise ei- ner Thatsachc diese pdcr jene Urkunde vorliege, sondern nnmcr nur, ob aus den gelieferten Beweismitteln, seycn sie welche sie wollen, nach den Regeln des gesunden Menschenverstandes eine vollskändige Ucberzeugnng gewonnen scy; wenn nach Art. 154, 171, 189 der Sir. P.-O. der Zcugenbcwcis vor allen andern Strafgerichten eben- so unbedingt und allgemein zugelassen.ist, wenn die ganze Straf- gesetzgebung nirgendwo auch nur mit einem Worte cmtcutct, daß von dieser durchgreifenden Regel irgend eine Ausnahme zulässig scy; wenn/ wie wir so eben ansgcführt haben, der Gesetzgeber eine Ausnahme, ohne etwas sehr Unvernünftiges zu bestimmen, gar nicht zulassen konnte; so ist gar nicht abzuschen, mit welchem Rechte man zwischen Thatsachen- welche dem Verbrechen als nothwcndige Be- dingung vorhergehen , und Thatsachen, welche in der Handlung des Verbrechens selbst liegen, u. s. w. willkürlich unterscheiden, warum man die generellen und ausdrücklichen Worte des Gesetzes gegen ihren klaren Inhalt bloß auf den Beweis des Momentes, wo das Verbrechen zu seiner Vollendung kam, einschränkcn soll. — Es liegt hierin nicht allein eine Verletzung des vom Cassa- . tionshof angenommenen Satzes; daß jedes Verbrechen im ganzen Umfang der dasselbe bildenden Elemente durch Zeugen bewiesen werden könne; sondern auch eine noch deutlichere Verletzung des allgemeinem und durchgreifendem Satzes: „Daß die Beweistheoriecn 'unseres Straf- und Civilrechts von einander so getrennt upd unabhängig sind, daß der Civilrichter nie die Grundsätze des Strafrichters, und der Strafrichter nie die Gmndsätze des Civilrichters anwendcn darf;"' wovon die Gründe so eben angcdeutet worden sind. Dieser Satz wird so strenge gchandhabt, daß, wenn vor dem Strafrichter Civilinteresscn verhandelt werden, diese doch nach durch-; aus feststehender Jurisprudenz sich unbedingt den strafrechtlichen Beweisregeln fügen müssen, wodurch denn in der That die Son- derbarkeit zum Vorschein kommt, daß, wenn eine Civilpartei vor dem Strafrichter austritt, sowohl ihre Verwandte a^s die des Be- schuldigten als Zeugen verhört werden können, in Graden, die vor dem Civilrichter ausgeschlossen sind, daß vielleicht bloß auf Grund dieser Zeugenaussagen eine Bestrafung und eine Verurcheilung zu Schadensersatz erfolgt, während die Zeugen und somit der Beweis,

wenn vor dem Civilrichter Ln derselben Sache geklagt worden Ware, gar nicht hatten angenommen werden können. — Ergiebt sich hieraus, daß die gemachte Unterscheidung in den Gesetzen keinen Anhaltspunkt findet; so werden-einige Anwendungen des allgemeinen Satzes des Cassationshofs, dessen Unhaltbarkeit noch anschaulicher machen. Erste Anwendung. Ist cs wahr, daß das Rechtsgeschäft, worauf sich der Mein- eid bezieht, nicht gegen den Angeklagten durch Zeugen bewiesen werden kann; so folgt mit juristischer Nothwcndigkeit, .daß auch zu seinen Gunsten ZeugcnbcweiS über Umstände, die sich auf das Ge- schäft beziehen, ausgeschlossen ist. < Angenommen nun: A. hat den ihm zugcschobencn Eid aus- geschworen, daß er an dem und dem Tage dem B. fein Haus N. N. nicht verkauft habe. — Später findet B. den Kaufact, worin der Beweis des Kaufes vollständig geliefert ist. En'minalklage. Schriftlicher Beweis des Kaufgeschäfts. Einrede des Beschuldigten, der Kaufact enthalte kein Kaufgeschäft, es scy mündlich auf Treu und Glauben verabredet worden, daß daS Ganze nichts als ein Scheingeschäft,-um einen Andern zu täuschen, oder gar zum bloßen Scherz enthalte. Bei dieser Verabredung feyen Zeugen zugegen ge- wesen. Nach dem Grundsätze des Caffationöhofeö handelt es fich hier vom Beweis eines Rechtsgeschäfts, das im Umfang der Hand- lung des Meineids nicht vorgekommen, sondern als Bedingung vor- hcrgeht. Es muß also nach civilrcchtlichcn Grundsätzen bewiesen werden. Allein covtre Ie contenue des Äctcs kein Zeugcnbe- wcis, also muß A. zur Criminalstrafe verurteilt werden. — Ich glaube nicht, daß ein logischer Fehler in meinen Folgerungen liegt, und dann ist das Ergebniß offenbar das Gefundene. Zweite Anwendung. A. und B. reisen zusammen. A. besitzt eine goldne Uhr, 100 Thlr. werth. Auf der Reise verkauft er sie in Gegenwart von Zeugen an B. In der folgenden Nacht macht sich A. aus dem gemeinsamen Gasthof fort und stiehlt die an B. verkaufte Uhr. Er wird ergriffen,, die Uhr wird in seinem Besitz gefunden, allein er beweist sein ftüheres Eigenthum. Zum Beweis des Diebstahls muß das öffentliche Ministerium den in die Mitte getretenen Kauf beweisen. Es bringt den Käufer selbst, cs bringt die andern gegen-

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wartif) gewesenen Personen als Zeugen, und welcher Richter Ln Deutschland oder Frankreich wird diese Zeugen ausschlicßcn? Und doch ist das Kaufgeschäft nicht im Umfang des Verbrechens des Diebstahls entstanden, und wird gleichwohl zur Existenz des Dieb- stahls vorausgesetzt.

Dritte Anwendung. A. miethct eine Köchin zu 50 Thlr. jährlichen Lohn. Sic bestiehlt ihn während der Zeit des Dienstes, vielleicht schon am ersten Tage nach ihrem Eintritt. Der Diebstahl ist erwiesen, allein die Persoll leugnet in einem Dienstverhältniß gestanden zu haben. A. seine Frau und vielleicht auch noch ganz unbcthciligte Personen können über den abgeschlossenen Miethvertrag Zcugniß ablegcn. Wird man den Zeugenbeweis ausschlicßcn? Und doch ist der Micth- ' vertrag llicht im Umfang des Verbrechens des Diebstahls entstanden, und wird gleichwohl zur Bcgründurlg der Cn'minalität dir Hand- lung vorausgesetzt. Zu B. Dicscr Bcwnosatz ist eine deductio ad absurdum der An- nahme der Zulässigkeit deö ZcugcnbcwciscS, indem daraus folgen wurde: Daß ein und dasselbe Rechtsgeschäft bald — (nämlich vor dem Civilrichter) — nicht durch Zeugen., bald — (nämlich vor dem Criminalrichtcr) — durch Zeugen bewiesen werden könnte. In rein philosophischen Disziplinen ist allerdings die Anwendung eines Satzes bis zum Ungereimten ein sehr durchgreifendes Beweis- mittel seiner Falschheit. Im positiven Rechte dagegen ist diese Be- weisform nur mit Vorsicht anzuwendcn, weil der positt've Gesetz- geber in Verfolgung höherer Zwecke kleinere Ungereimtheiten, die daraus folgen mögen, vielleicht absichtlich, vielleicht ohne' Absicht übersehen hat. — So haben wir bereits ein Beispiel gesehen, wie alls der Zulassung der Civitklage vor dem Strafrichter in Bezug aus den Zeugenbeweis eine recht auffallende Erscheinung, um nicht zu sagen Ungereimtheit sich als nothwendige Folgerung ergab. Der Gesetzgeber hielt aber die Zulassung der Civitklage vor dem Straf- richter für so werthvoll, daß er diese Sonderbarkeit, die daraus entsprang, übersah. — Aber die Ungereimtheit, welche das Cas- sationsurtheil aus der' hier angenommenen Ansicht folgert, ist in

der That gar nicht vorhanden. — Wir haben zu I. gesehen, daß selbst nach civilrechtlichen Grundsätzen und vor dein Civilnchter selbst <in und dasselbe Rechtsgeschäft bald nicht durch Zeugen, bald durch Zeugen bewiesen werden kann. Der Art. 1348 läßt den Zeugen- beweis für jeden zu, der in der Unmöglichkeit war, sich den schrift- lichen Beweis zu verschaffen, also für jeden Nichtcontrahcnten, ja er läßt-ihn sogar unter den Contrahcnten selbst zu, sobald die Ur- kunde durch höhere Gewalt vernichtet worden. — Hierin liegt nicht etwa eine Ungereimtheit, sondern pure Vernunft. — Wenn 2 Parteien cm Rechtsgeschäft abschlicßen, so kann, wie oben ausgeführt, der Gesetzgeber mit vollem Rechte sagen: Seht Euch vor. Kommt es dahin, daß Einer von Euch dies Geschäft später beweisen sott, ich werde kein Arideres als dies oder jenes Beweismittel zulaffen. Die Contrahcnten wissen cs, sie haben es in ihrer Macht sich das Beweismittel zu verschaffen. Mit welchem. Schein von Vernunft hätte aber der Gesetzgeber weiter sagen können: Dritte Person, die Du von dem Rechtsgeschäft, das Dich verletzt, gar nichts weißt, die Du erst nach Jahren Kcnntniß davon er- hältst; auch Du hättest Dir diesen oder jenen Beweis von diesem Geschäfte verschaffen müssen. ES ist also gewiß nichts Auffallendes, wenn vor dem Straf- richter dem öffentlichen Ministerium bloß zürn Zweck der Bestrafung der Zeugenbeweis gestattet wird, der vor dem Civilnchter zwischen dm Parteien zum Beweise des Vertrags-Vcrhältnissts ausgeschlossen ist. In den unter A. gemachten 3 Anwendungen sind lauter Rechts- geschäfte aufgezählt, welche täglich von dem Strafrichter durch Zeu- gen bewiesen werdm, während bei denselben eben so unbedingt beim Civilnchter der Zeugenbeweiö ausgeschlossen ist. Aber vielleicht wollte der Caffationshof bloß sagm, daß bei der Zulassung des Zcugenbcwcises vor dem Criminaln'chter der Art. 1341 des b. G.-B. fortwährend umgangen werden könne, und das wäre allerdings eine Ungern'mthn't, die der Gesetzgeber nicht wohl zulassen konnte. — Attn'n darauf ist bereits öfters erwiedert wor- den, daß im Art. 1363 des b. G.-B. eine Vorsehung getroffen ftp, welche jede Umgehung des Gesetzes ausschließt, indem er demjenigen, der den Eid zugeschoben hat, allen und jeden Be- weis, also selbst den durch ein Criminalurthcil darüber, daß der Eid falsch ftp, abschneidet. Mit dem geschworenen Eide ist daher das Civilverhältniß unwiderruflich festgestellt.' Das Strafverfahren

hat mit den Civilinteressen nichts zu thun. Die Kraft der res judicaia, und die klaren Worte des Art. 1363 des b. G.-B. entziehen den: Verletzten alle Möglichkeit vor dem Strafrichter als Civilpartci aufzutreten, und so den Art. 1341 des b. G.-B. zu umgeh',,.

Zu III. Verhältm'ß des Strafrechts zum Civilrecht überhaupt und des Art. 366 des Str.-G.-B. zu den Bestimmungen des b. G.-B. über den Eid insbesondere. Das Urtheil des Cassationöhofs fahrt fort: In Erwägung, „daß wenn auch bei Abschließung des.bürger- „lichcn Rechtsgeschäfts keine schn'stliche Abfassung stattgefundcn hätte, „eine solche Nachläßigkeit der angeblich durch den „Meineid verletzten Partei gewiß keinen zureichenden „Grund abgiebt, beim Criminalverfahrcn von den civilrechtlichen „Bestimmungen über den Beweis eines solchen Rechtsgeschäfts ab- „zugchen." — - Ich gestehe, daß wenn sschon die ftühem Sätze des Cassations- urkheils mir wesentliche Grundsätze der Rechtstheorie zu Verletzer: scheinen; ich in diesen Satz mich gar nicht zu finden weiß. Das Eivilgcsetzbuch hat im Allgemeinen nur die Privat-In- teressen vor Augen; die einzelne Person wird der einzelnen Person gegenüber gedacht. Das Strafgesetzbuch dagegen hat zunächst nur Interessen der gesammten bürgerlichen Gesellschaft zu sichern. Je- des Verbrechen erscheint als ein Angriff auf die Gesammtheit, der. sich bei den s. g. Pn'vatverbrechen nur an dem Einzelnen offenbart. Das Interesse des Strafgesetzbuchs ist daher das Wichtigere, das Höhere/ was bei einem Widerstreit unbedingt und unbedenklich dem Civilinteresse Vorgehen muß. Das Strafgesetzbuch ist daher nicht so auszulegen, daß durch dasselbe die untergeordneten Interessen des bürgerlichen Gesetzbuchs nicht verletzt werden, sondern umgekehrt. muß das bürgerliche Gesetz so ausgelegt werden, daß es den hohem Zwecken des Strafgesetzbuchs nicht in dm Weg tritt. Kommen wir von diesem allgemeinen Standpunkte zu dem be- sondern Falle des Art. 366 des Str.-G.-B., so hat dieser Art. den Zweck, die bürgerliche Gesellschaft sicher zu stellen gegm die Ge- fahren der Wortbrüchigkeit und der stechen srevelhastm Lüge. Wer unter der feierlichen Form des gerichtlichen Eides, unter Anrufung

des allwissenden Gottes die Wahrheit bekräftigt, dem soll, das verlangt die bürgerliche Gesellschaft, die Wahrheit heiliger sepn als sein Privatintcrcssc. Wer dieser Anforderung nicht genügt, wm sein Privatintercsse bis zum Grcul dcS Meineids treibt, den stößt die Gesellschaft von sich auö, allgemeine Verachtung, Ehrlosigkeit fcy sein Loos. — Ob der Meineidige einen Vertrag verletzt hat, das kommt hierbei nur sehr untergeordnet in Betracht. Er hat die allgemeine Sitte, er hat die heilige Ehrfurcht vor dem Eide ver- letzt, er hat das Gesetz zertrümmert, auf dem alle Treu und aller Glauben, aller Handel und Wandel beruhen. Er ist für die Ge- sellschaft also ein gefährlicher Mensch, und dämm will der Art. 366 des Str.-G.-B. ihn bestraft wissen. Nun erst findm die Be- stimmungen des b. G.-B. über den Eid eine feste Grundlage. Diese Sicherstellung deö allgemeinen Interesses sichert auch gleichzeitig das Interesse jedes Privaten. Mit Zuversicht kann ei» Contrahent dem Andem, so lange Letztrer nicht ein durchaus verworfenes Subjekt ist, den Eid antragen; baut er darf erwarten, daß derselbe sich nicht freiwillig der Gefahr aussetzcn werde, aus der Verbrechcrbank zu erscheinm und als ein Ehrloser öffentlich gestempelt zu werden. Waö aber würde aus der Heiligkeit deS Eides wcrdm, sobald die Ansicht des Caffativnöhofcs bekannt würde? — Ein Mensch schließt heute, vielleicht in Gegenwart von 10 ja 100 Andern ein Rechtsgeschäft ab, und Morgen schwört er in Gegenwart derselben Personm ganz keck und sicher die Thatsache ab. ES würde nicht lange währen, und der Eid würde zum Gespött der Kinder werden. Werfen wir nach diesen Betrachtungen a'nen Blick zurück auf dm Erwägungsgmnd des Cassationohofs. „Die Nachlässigkeit der verlctztm Partei gicbt ka'nen zurcichendm Gmnd ab, beim Crimi- nalverfahren von den eivilrechtlichen Bestimmungen über den Be- weis abzugehen." — Was hat denn aber das öffentliche Mini- sten'um mit der Nachlässigka't der verletzten Partei zu schaffen? Ist es das kleine Interesse dcS Berletztm, was vor dem Strafgerichte verhandelt wird? Wenn ein Wucherer die Schwachheiten, Lieder- lichkeiten und Verschwmdungen leichtsinniger Menschen benutzt, sind etwa andere Beweismittel gegm ihn zulässig, als wenn er die Noch der hartbedrängtm Armuth mißbraucht? — Aber, frage ich water, muß cs denn grade Nachlässigkeit seyn, daß ich cinm schriftlichm Vertrag nicht abgeschlossen habe? Ist Glaube und Verträum in die Rechtlichkeit meines Nebenmcnschm

nothwendig Nachlässigkeit? Es würde schlecht um die meuschlichc Gesellschaft stchcn, wenn diese Frage bejaht werden müßte! Erb- thcilungcn z. 33. können nur schriftlich bewiesen werden, und gleich- wohl glaube ich behaupten zu dürfen, daß weit über die Hälfte der Erbthcilungcn unseres Landvolks bloß mündlich gemacht werden. Endlose Verwirrungen, unnennbarer Jamincr würde über tausende von Familien verbreitet werden, wenn sic nicht auf Treu und Glau- ben ihrer Angehön'gcn bauen dürften. Zu IV. Entstehungsgeschichte deS Art. 366 des Str.-G.-B. Nach dem bisher Gesagten scheint mir die gegebene Gesetzgebung überall voll- ständige Anhaltspunkte zu gewähren, um unsere Frage zu entscheiden; ja cs wird mir schwer erklärlich, wie man den klaren Sinn des Gesetzes so vielfach mißverstehen konnte. Aber die vollständigste Bestätigung findet auch die hier angenommene Ansicht in der Ent- stehungsgeschichte des Art. 366. — Man sehe l.ocrd: la Idgis- lation civile &c. Paris 1832. 33b., S. 357 ff. Es ist eine eben nicht sehr erbauliche Betrachtung, daß bei der leichten Zugänglichkeit dieses Schlüssels zu unserer Gesetzgebung, eine so wichtige Frage alle Instanzen wiederholt durchlaufen konnte, daß höchste Gcn'chtshöfe sogar ihre Jurispnidenz änderten, ohne dem- selben einen Blick zuzuwcndcn. Und gleichwohl hätte dieser Eine Blick alle Zweifel zerstreut. — Der Art. 366 unseres Strafgesetzbuchs fehlte in der Gesetz- gebung, welche ihm unmittelbar vorherging, und aus dem Vortrag deö Mitglieds des GcsetzgebungS-Körpers, von dem sogleich mehr die Rede sey» wird, sehen wir, daß die Straflosigkeit des Mein- eids scandalösen Mißbrauch des EideS herbcigeführt hatte. — Auf Grund der Berathungen in der StaatSrathssitzung vom 9. Nov. 1808 — S. 404, No. 4 a. a. O. — erhielt der Art. seine heu- tige Fassung, und wurde sodann einer Commission des Gcsctzgcbungs- körpers zur vorläufigen Begutachtung übergeben. Diese verlangte in ihren Bemerkungm vom 29. Dezember 1809 — S. 458, No. 18 a. a. O. — die Unterdrückung des Art. weil er mit den Bestimmrmgen der Art. 1341 und 1363 deS b. G.-B. in Widerspruch stehe. Bei der Wiederberathung in der StaatSrathssitzung vom 18. Januar 1810 — S. 464, Nr. 16 a. a. O. — wurde die Bei-

behaltung des Art. beschlossen, und die Gründe hierfür hat Staats- rath kaure in der Sitzung des GesetzgebungS-KörperS vom 7. Februar 1810 — S. 490 a. a. O. — vorgetragcn. — Er sagt, daß ein Widerspruch mit dcnr bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorhanden scy, weil vor dem Strafrichter nicht die Civilpartei, sondern das öffentliche Ministerium Kläger scy. — Seine Gründe wiederholt und führt noch deutlicher aus,' der Nedne<dcS GesctzgedungskörperS in der Sitzung vom 17. Februar 1810 — S. 532 a. a. O. — Er sagt: „Cette disposilion ne saurait dätruire ou changer Par- allele 1363 du Code Napoleon. — On ne saurait non plus „abuser de celle disposilion pour eluder Part. 1341 „de ce mßme code, pour faire recevoir ä Pappui d'une „accusation criminelle une preuve irrecevable de- „vant les iribunaux ciyils, et faire ainsi revivre, „sons une aulre forme une action justement ^leinte ou „prescrite." „Telle n’cst pas et ne saurait Sire, M., Ie but et le „sens de la disposilion, qui vous est proposöej eile n’ou- „vre aucune nouvelle action au condamn£: le „code N. a irrevocablemcnt r£gl£ tout ce qui „6tait rälalif auxlnt6r£ts prives et a la parlie „civile." „C’est le minitare public, qui pourra dans „le seul interat de la sociltä, poursuivre le „parj ure. Celui qui aura fait an faux serment pour , „s'affrancliir du paiement d’une delte contractae, mais dont „la preuve n’aurait pas sls prösenlse ou admise dans les „iribunaux civils, ne jouira pas en paix du fruit de son „iraposlure. — Elle pourra Lire devoille au grand „jour de lajustice criminelle." „Puisse celle crainte salutaire arröier la cupidite, rs- „tenir la mauvaise foi, et mellre un terme aux scandaleux ,,abus des sermens dans le sancluaire de la justice." Eines Eonnnentars bedürfm diese Worte nicht.

Inwiefern ist ein gerichtlicher Recurs gegen die Eintreibung von Communal-Umlagen zulässig? Von Landgerichts-Assessor Reichensperger II. zu Elberfeld

Inwiefern ist ein gerichtlicher Reeurs gegen die Ein- treibung von Communal-Umlagen zulässig? Don LandgcrichtS-Asscssor Reich rnsperger II. zu Elberfeld.

Der Gemeinderath von P. beschloß zur Sustcntation des Schul- lehrers, einem jeden Bürger der Gemeinde eine bestimmte Natural- prästation, cvaluirt zu 24 Sgr. 10 Pf. auszuerlcgen. Durch Ver- fügung vom 23. Juli 1840 genehmigte die Königl. Regierung in C. jene Umlage und am 28. August erfolgten auf Grund des von dem K. Landrathe im Aufträge der K. Negierung erccutorisch er- klärten Rückstands-Verzeichnisses durch den Steuerboten mehrere Zahl- ungsbefehle, wogegen K. und 57 Consorten am 31. ej. Einspruch formirtcn und die Gemeinde in der Person ihres Bürgermeisters an das K. Landgericht verladen ließen, um jene Zahlungsbefehle für nichtig und ungcgründet zu erklären. Der Antrag wurde da- rauf gegründet, daß nach der Ministerial-VerorduunL vom 1. Mai 1827 indirecte Communal-Abgaben außer den Zuschlägen zur Mahl- und Schlachtstcuer, und nach dem allgemeinen Steucrfuße nur wegen dringenden Bedürfnisses und mit Genehmigung der Ministen'cn bewilligt werden könnten. Da keines jener Requisite vorhanden, so entbehre die Steuer jeder gesetzlichen Grundlage; dieselbe habe auch nicht durch den Steuerboten beigetriebcn werden können, weil die Ausschreibung nicht auf den Steuerfuß geschehen. Schließlich bezog man sich auf verschiedene in diesem Sinne er- gangene Erkenntnisse, insbesondere das des .Cassationshofes vom 4. März 1829. "Sur die Oppositin wurde darauf angetragen, den Einspruch wegen Jncompetenz des Gerichtes als unannehmbar zu verwerfen, weil das Kgl. Landgericht nach §.10 und 19 des Ressort-Regle- ments über die Rechtmäßigkeit jener Communalauflage und die Form der Erecution zu erkennen nicht befugt sey. Es wurde hierauf am 30. November 1840 folgendes Er- kenntniß erlassen: In Erwägung, daß die Opponenten zur Begründung ihres Einspruchs anführen, daß die fragliche Umlage jedes gesetzlichen

Fundaincntcs entbehre, inde», sic weder nach Vorschrift der Calv- Ordrc vom 4. Dezember 1826 durch die Ministerien des Jnncm und der Finanzen genehmigt, noch gemäß dem Rescripte vom 1. Mai 1827 auf den Stcucrfuß ausgeschrieben worbe» scp, sowie daß dieses letztem Mangels wegen der Stcucrbotc leine Qualität zur Beitreibung derselben habe; In Erwägung, daß die K. Regicmng durch Vcrfiigung vom 23. Juli d. I. die von den Einwohnem der Gemeinde 1'. dem dortigen Schullehrer zu gewährenden Prästationen genehmigte, der K. Landrath das cingereichte Rückstandsverzcichniß unterm 19. Au- gust crccutorisch erklärte und auf den Grund dieser Anordnungen der Zahlungs-Befehl vom 28. August erfolgte; Daß die Feststellung und Bcrthcilung der Stcuem und ins- besondere der Communalabgabcn unzweifelhaft zu den Attributione» der Verwaltung gehören; daß sowohl die ältcm Gesetze, Art. 13, lil. 2 dcS Gesetzes vom 24. August 1790, wie daS Reglement vom 20. Juli 1818 §. 19 den Gerichten ausdrücklich die Bcfug- niß absprcchen, über die Rcchtmäßkgkcit der von der Administration in ihrem Ressort vorgenoinmcnm Acte zu erkennen; Daß deßhalb die Untersuchung über die Gesetzlichkeit einer auS- geschn'ebmen Steuer und insbesondere die Frage, ob die K. Re- gierung hierzu einer hohem Genehmigung bedurft hätte, und ob von ihr in der Art und Weise der Ausschreibung gegen höhere In- structionen gefehlt wordm, nicht wie im vorliegenden Falle geschehen, vor die Gen'chte im Wege eines Recurses gebracht werdm kann; Daß, wenn auch der 8 des cit. Reglements nur von di- rekten Stcuem und den auf den Steuerfuß ausgeschricbmm Bei- trägen redet und in dieser Hinsicht die ausschließliche Competmz der Regiemng anerkannt, hieraus noch nicht mit den Opponenten -ge- folgert werden kann,- daß im Widerspruche mit der Materie eine Cognition der Gen'chte bei andem Steuern und Abgabm begründet scy, eine solche vielmehr nur durch ein spccielles Gesetz begründet werden könnte; ' Daß indeß der §. 19 1. c. bestimmt, daß in den Fällen, wo den Regiemngen das Entscheidungsrecht oder die Erccution Vorbe- halten sey, der Remrs an die Gerichte selbst nicht wegen des da- bei beobachteten Verfahrens zugclaffen werden dürfte; Daß mithin auch die Frage, ob ein Stcucrbotc, dessen Qua- lifican'on zur Beitreibung von Steuern im allgemeinen nicht be-

stritten wird, zur Beitreibung der nicht auf den Steuerfuß. aus- geschn'cbcnen Umlagen zu verwenden gewesen, nicht zur gerichtlichen Entscheidung sich eignet; Aus diesen Gründen erklärt das K. Landgericht zum Erkcnntniß über die Opposition v. 31. August d. I. sich für incompctent und verurtheilt die Oppo- nenten in die Kosten. —

Es möge erlaubt sepn, gegen die in jenem Erkenntnisse auf- gcstclltcn Sähe, welche die richterliche Compctcnz über Gebühr und gegen die ausdrücklichen Bestimmungen der Gesetze einzuschränkcn scheinen, einige motivirte Bedenken zu erheben und zu diesem Ende die maten'elle Grundlage unseres Verwaltungsrechtes in dieser Be- ziehung näher Zu prüfen. Es kann hier nicht der Ort seyn, den so lange schon von den Publizisten geführten, meist unfruchtbar gebliebenen Streit zu er- neuen, welches die naturgemäße Grenze zwischen Justiz- und Vcrwaltungssachen sep; die Beweisführung müßte zu diesem Ende mit der Untersuchung von dein Wesen des Staates, seinem Zwecke und seinen Mitteln beginnen und könnte sich immerhin nicht auf die Richtigkeit ihrer Schlußfolgen berufen, bevor man sich nicht über jene Fundamental-Fragen geeinigt haben würde, eine Beding- ung , welche bei der heutigen Sprachverwirrung in diesem Punkte wohl eine unmögliche genannt werden darf. Es scheint daher an- gemessen, vor altem den gesetzlichen Standpunkt aufzusuchen und für's erste zu prüfen, welche Gesetze hier zu Grunde zu legen sind. Das im Rede stehende Urtheil hat zur Begründung der rich- terlichen Jncomperenz über die Frage der Gesetzlichkeit der Ge- meinde-Umlage auf die untern Gesetze, Art. 13, tit. 2 des Ge- setzes vom 24. August 1790 Bezug genommen und scheint sonach deren heutige Anwendbarkeit vorauszusetzen. Dieser Ansicht würden indessen nicht bloß alle bestehenden Ver- waltungs-Einrichtungen, sondern auch ausdrückliche gesetzliche Be- stimmungen entgegentreten. Die französischen Gesetze über das Berhältniß der Justiz zur Verwaltung und über die Erledigung der in letztere einschlagenden Rechtsstrcitigkeiten setzen nämlich unbedingt das Vorhandenseyn des Präfccturrathcs, d. h. einer wahrhaften, administrativen Gerichts- stelle voraus, welche durch die heutigen Regierungs-Collegien durch-

aus nicht ersetzt worden ist. Diese Präfekturräthe waren durch das Gesetz vom 28. Mai I. VIU so entschieden zu einer Gerichtsbe- hörde constituirt, daß sie in I. Instanz, vorbehaltlich des Recur- ses an den Staatsrath (nicht an die Ministerien) nach einem be- stimmten proceffualischen Verfahren erkannten, daher ihre Urtheile, wie der ordentliche Richter, motivircn mußten und sic keineswegs selbst wieder einziehen konnten; nur das Staatsoberhaupt cassirte sie auf das Gutachten des Staatsrathes. Auch der Staatsrath hatte als II. Instanz nach dem Decrete vom 22 Juli 1806 eine vollständige gerichtliche Organisation mit einer ausführlichen Pro- ccßordnung erhalten, wonach, mittelst des Ministeriums der Ad- vocaten, ein regelmäßiger contradictorischcr Schriftenwcchscl und ein vollständiges Deweisvcrfahren mit pcremtorischen Fristen rc., über- haupt ein, dein gerichtlichen vollkommen entsprechendes Verfahren ungeordnet war. Die Unmöglichkeit der Anwendung französischer Attributions- gesetze ohne die. Präfecturräthe (aufgehoben durch 6runer am 4. Februar 1814) und den Staatsrath war auch nach den ausdrück- lichen Worten des Reffortrcglements v. 20. Juli 1818 der Grund des damaligen, allgemeinen Meinungsstreites über Zuständigkeit der gerichtlichen und der administrativen Behörden und- zugleich die nothwendige Veranlassung neuer, aus den alten Provinzen bcrübcr- genommencr Bestimmungen für die Rheinprovinz, wodurch der ge- störte Einklang zwischen dem maten'ellen Rechte und den Organen desselben wiederhergestellt werden sollte. Die Cab.-Ordre vom 4. December 1826 (Ges. S. 182,7 p. 6) erkennt ebenwohl jene Unverträglichkeit an und hebt deßhalb jene Gesetze ausdrücklich auf: „Da die Bestimmungen der franzö- sischen und bergischen Gesetzgebung über die Anlegung und Bewil- ligung von Communalabgaben weder mit den Ressortverhaltnissen der preuß. Verwaltungsbehörden, noch mit — vereinbar sind rc — und „zur Beseitigung der Zweifel verordne ich, daß sowie über- haupt in Beziehung auf die Ressort-Verhältnisse der Verwaltungs- behörden in altert neuen und wiedercroberten Provinzen, in welchen die fremdherrliche Gesetzgebung gegolten hat und noch gilt, sich nur nach den allgemeinen Instructionen der gedachten Behörden gerichtet werden und jede mit solcher nicht zu vereinbarende Bestimm- ung der fremden Gesetzgebung hiermit außer Kraft gesetzt sepn soll rc. Diese Abschaffung würde aber auch scholl in dein wiederholt

auSgesprochmeil Gmiidsatze der Einheit des innem Staatsrechtcö gefunden werden müssen, weil dasselbe grade von jenen Gesetzen über Finanzverwaltung und Attributione» der Justiz- resp. Ver- waltungsbehörden zunächst berührt wird. ES wird sich sonach nur fragen, ob und inwiefern nach dm prcußischm Gesetzen die richterliche Competenz in Administrations- Angelegenheitm, insbesondere bei Communalumlagrn begründet ist? Wie eine jede geregelte, auf naturgemäßen Gmndlagen be- ruhmde Gesetzgebung- so erklärt auch ganz besonders die preußische die gen'chtliche Competenz als die Regel bei allen RechtSstreitigkeiten, die administrative aber als die Ausnahme; und eS würde dem ganzen heutigen Verfassungssysteme Preußens widersprechen, wenn man die administrative Jurisdiction, anstatt sie auf bestimmte, durch ausdrückliche Gesetze vorgesehene Fälle zu beschränken, auf ein all- gemeines Merkmal, z. B. des SubjectionsneruS oder der Ein- schlägigkeit des StaatsrechtS, oder gar auf dm noch allgemeinem Begriff von „Verwaltungs-Maßregeln" begründm, und so eine, der friedensrichterlichen analoge, gmerelle Erceptt'onö-Competmz con- stmiren wollte; cf. A. L.-N., Einleitung 8. 79. Auch die Allg. Gerichts-Ordnung hat in §. 1 der Einleitung im allgemeinen be- stimmt, daß alle Streitigkeiten über Sachm und Rechte, welche einm Gegmstand des Privateigenthums auömachm, durch nchter- lichm Ausspmch mtschicdcn werden müssm; allein sie hat dieselbm näher zu dcfinircn und abzugrcnzen unterlassen, und so die- des- fallsigen Bestimmungen den bcsondern Verordnungen und dem ma- teriellm Rechte Vorbehalten. In dieser Beziehung ist besonders wichtig die Verordnung wegm verbesserter Einrichtung der Provinzial-Polizei und Finanzbehördm vom 26. Dezember 1808, welche grundsätzlich die Gm'chte als ju- der ordinarius tncKen Rechtsstreitt'gkeitm unter Aufhebung der frühem Verwaltungsgerichte (cf. Regulativ wegen künftiger Ein- n'chtung des Kammer-Justiz-Wesens vom 12. Febmar 1782. Acad. Edikt. S. B. 7, S. 837) einsetzt und die materiellen Bestimmungen deö Allg. L.-R. wiederholt. 8. 14 I. eit. sagt nämlich: „Die den Landespolizci- und Finanzbehördm zeither.übrrtragm gewesene Rechtspflege geht ohne Ausnahme zu den competentm Gm'chtm über. Die Kammer-Justiz-Deputationen werden daher aufgehoben :c., die kompetenten Gm'chte erhalten die ungetheilte Verwaltung des richterlichm Amts in Rücksicht sämmtlichcr Angelegenheiten deö Annalen für Rechtspflege, rter Bd., rte rlbthk. 6

KannncrrcssortS ohne Ausnahme, sic mögen dazu schon gehört haben oder setzt erst gelegt werden, cö mag dabei ans Entscheidung eines Civilanspruchs oder einer Contravention ankommcn, FiSkus bei der Sache rntcrcssirt scp» oder nicht." In §. 36 werden sodann die Ausnahmen aufgezählt: „Es findet der Rechtsweg weder über wirkliche MasestätS- und Hoheits- rechte, noch gegen allgemeine in Gegenständen der Regierungsver- waltung ergangen»' Verordnungen (A. L.-R. Einl. §. 70, Thl. I. lit. 11, 8. 4—10; Thl. II. tit. 13, 8. ö—16) noch über die Verbindlichkeit zur Entrichtung allgemeiner Anlagen und Abgabe», denen sämmtlichc Einwohner des Staats oder alle Mitglieder einer gewissen Classe derselben, nach der bestehenden Landesverfassung unterworfen sind, (A. L.-N. Thl. H, lit. 14, §. 78) statt, und eben so wenig in den besonder» Fällen, wo die Gesetze ihn aus- drücklich ausgeschlossen haben, wie z. B. erster Anhang zum A. L.-R. 8. 61. A. G.-O. Thl. I. til. 43 8. 6." 8. 37 endlich fügt noch folgende Ausnahmen hinzu: „Jedoch versteht sich dieses nur unter den im A. L.-R. Einl. 8- 71, Thl. I, til. 11, 8. 11 und Thl.' U, lit. 14, 8. 79 festgesetzten Mo- difikationen; und in den. dahin gehörigen Fällen soll der Weg Rech- tens Niemanden versagt werden:" (nämlich wegen der Entschädigung bei Erpropriationen und bei Behauptung der Befreiung von einer allgemeinen Steuer auS einem besonder« Grunde oder bei unge- bührlicher Belastung). Diese freisinnige Verordnung ist seitdem die Grundlage des preuß. VerwaltungsrechteS geblieben und nicht bloö stillschweigend durch Ern'chtung der Regierungen, sondern auch ausdrücklich durch 8. 15 des,Rcssortreglements und durch die Allcrh. Gcschäftü-Jn- firuetion vom 23. October 1817 8. 11 u. f. in Verbindung mit der bereits angeführten Cab.-Ordre vom 4. Dezember 1826 in die Rheinprovinz übertragen worden. Der wesentliche Inhalt der angeführten §8. der Verordnung von 1808 findet sich auch wiederholt in 8. 8, 9 und 10 des Res- sortreglcments von 1818, nur soll hiernach über die Rcchtmäßigkeit der Bertheilung nie der Rechtsweg zulässig sepn, wenn es sich um directe oder auf dm Steucrfuß ausgeschriebene Beiträge handelt, eine Modificatio», welche durch das Interesse der Bcnvalttmg an die Hand gegeben und durch die ftühere französische Verfassung sehr erleichtert wurde.

§. 8 bestimmt nämlich, daß bei allen directm Steuern und auf den Stcuerfuß ausgeschriebenen gewöhnlichen oder außerordent- lichen Beiträgen die Negierung über die Nechtmäßigkeit der Ver- thcilung entscheide; wer zu hoch oder gesetzwidrig angeschlagen zu seyn behaupte, habe dort seine Beschwerde vorzubringen. §, 9. Hiernach entscheide die Regierung auch darüber, ob ein bestimmtes Gebäude als Bcstandtheil eines Manufacturgcbäudeö in Betreff der Thür- und Fenstcrsteuer anzuschen sey. §. 10 endlich: ,",Ein Gleiches gilt bei Auflagen, welche nur einzelne Gemeinden betreffen, gleichviel ob sie in Geld oder Na- turallcistung, znm Beispiel Ln'Beiträgen oder in Arbeiten zur Säu- berung der Canäle u. s. w. bestehen." Streng grammatisch würde sich dieser 8. 10 nur auf den §. 9 beziehen und die Bestimmung der Natur eines steuerpflichtigen Grundstücks zum Zwecke von Gemeindeumlagen ebenfalls den Ne- gicrungm übertragen; aber auch durch die auödehncndste Erklärung kann man nur zu der Annahme gelangen, daß die entsprechenden (nämlich die direetcn und auf den Stcuerfuß ausgeschriebenen) Ge- meinde-Steuern in Beziehung auf Beurtheilung der Nechtmäßigkeit ihrer Vcrtheilung den Staatssteuern gleichgestellt sind, im übrigen aber es bei den allgemeinen Verwaltungs- und Competenz-Bestim- mungen sein Bewenden habe. Das in Rede stehende Urtheil stellt nun aber auf, daß aus obigm Bestimmungen noch nicht gefolgert werden könne, „daß, im Widerspruche mit der Materie, eine Cognition der Gerichte bei an- dern Steuem und Abgaben begründet sep,. eine solche vielmehr nur durch ein spezielles Gesetz begründet werden könne." Bei diesem Einwurse darf man wohl nicht übersehen, daß das Ressortreglement keineswegs vom Gesetzgeber, sondern nur vom Staats-Ministenum ausgegangen ist, und daß cs als Ministerial- Vcrfügung ohne legislative Sanction blos diejenigen Bestimmungen cinsühren konnte und wollte, welche nach der verändern Staats- verfaffung und in Folge der vom Könige selbst ausgegangenen Dicnstinstruction von 1817 nöthig geworden waren und sich, vor- ' behältlich der durch die besondere Verhältnisse herbeigeführten Mo- difikationen, in dein bereits bestehenden preuß.^ Verwaltungsrechte versanden, welches ohnehin die allgemeine Norm für die Negier- ungen war und blieb. Das Rcssortreglement ftißte aber auch nicht blos nach der Natur der Sache, sondern auch nach seinen eignen

— 76 - Worten auf der Verordnung von 1809, aus welcher es daher auch erklärt werden muß. Die bereits oben angeführten §§. 14 und 36 jener Verord- nung zeigen nun unwidersprcchlich, daß der Rechtsweg die Regel sey, und daß Ln Beziehung auf Steuercompetenz Nllr die Bestim- mung des A. L.-R. Thl. II« rir. 14, §. 78 s. wiederholt, somit (salva exceptione) nur die Frage wegen Verbindlichkeit zu den allgemeinen Steuern außer dem Bereiche der Gerichte gehalten werden solle; (vergl. C.-O. vom 18. November 1828). Was insbesondere die Communalsteucrn betrifft, so hatte schon das A. L.-R. Thl. II- Ul. 6, §. 131 ausdrücklich bestimmt, „daß, sobald wegen der Verbindlichkeit zu den abgeforderten Beiträgen — Streit entstehe, derselbe der Erörterung und Entscheidung des gehörigen Richters überlassen werden solle," und dieser Richter ist nach der Verordnung von 1808 ganz unzweifelhaft der ordentliche Civil- richter. Auch die Verordnung von 1808 spricht wiederholt die richter- liche Competenz in Beziehung auf Commünalabgaben aus, in §. 36. „lieber polizeiliche Verfügungen der Negierungen, von welcher Gattung sie seyn mögen, steht gleichfalls der Weg Rech- tens unbedingt sowohl über die Verpflichtung, als über den Scha- densersatz Jedem offen, sobald entweder die Verfügung einer aus- drücklichen Dispositton der Gesetze directe cntgegenläuft, oder die Klage auf einen speziellen Rechtstitel gegründet wird, vermöge dessen re." Auf den ersten Blick könnte man diese Bestimmung für un- erheblich in Beziehung auf die vorliegende Frage erachten; allein die gedachte Verordnung in Verbindung mit der dann mehrfach be- zogenen ebenfalls vom 26. Dezember 1808 datirten Geschäfts-Jn- structt'on für die Regierungen erklärt sehr bestimmt, was hier unter polizeilichen Verfügungen derselben zu verstehen ist. Nach §. 26 der Verordnung sollen nämlich sämmtliche Regierungsgeschäste in 4 Abtheilungm separirt und verwaltet werden, nämlich 1) für das Polizeiwesett, 2) für den Cultus und den öffentlichen Unterricht, 3) fiir das Finanz- und Cassenwesen, 4) für das Militairwesen. Die Geschäfts-Jnstructt'on sagt nun §. 2. Iit. X: „Die Polizei- Deputatt'on hat die Oberaufsicht und Fürsorge über die ständische und Conununawerfassung, Munizipal- und Polizeibeamten, Cor- porationen re." Hierhin gehören sonach, wie überhaupt alle Com-

munalangclegenheiten, so auch ganz besonders die Einrichtung und Genchimguiig dcö Abgabcnwcseiis; und wenn obige Bestimmung noch einen Zweifel übrig lassen wollte, so würde derselbe dadurch beseitigt, daß eü nach §. 4 unmöglich zur Finanzdeputation und gewiß eben so wenig zur Cultus- oder Militair-Abchcilmig gehören kann, weil diese außer den Domainen, Forsten und dem Bernstein nur die Einziehung der Steuem und das Caffcnwcsen zu ver- walten hat. Wollte man nichts dcstowenigcr jenm Verwaltungs- Act als eine Finanzmaßregcl bezeichnen, so würde nach 8. 15 des RcssortregleinentS ganz unzweifelhaft der Rechtsweg dagegen eröffnet seyn. — Es ist hiernach offenbar, daß zu den in §. 38 der Verordnung von 1808 genannten polizeilichen Verfügungen, wogegen im Falle einer Gesetzesverletzung oder eines speziellen Bc- frciungstitels der gerichtliche Rccurö zugelassen ist, auch die Aus- schreibung von Communalbciträgm gehört; um jeder Mißdeutung in dieser Beziehung zu begegnen, scheint grade §. 38 I. c. aus- drücklich seine Bestimmung generalisirt zu habm: „von welcher Gattung sie seyn mögen." Diesen Grundsätzen entspricht auch vollkommen der Wortlaut dcS RcssortreglcmentS. und die Annahme, daß in den sud 8. 8 nicht auSgenommenen Fällen die Propocation auf rechtliches Gehör gestattet ftp, beruht sonach wohl, nicht auf einem zweifelhaften ar- gumcntum a contrario, welches erst seine Bestätigung durch ein spezielles Gesetz erhaltm müßte. Wollte man nun aber auch daS Ressortreglement isolirt und nicht auS seiner Quelle erklären, so würde man sogar annehmen müssen, daß nur die Beurtheilung der RechtmSßigknt der Steuer- vertheilung, keineswegs aber die BeitragSpflichn'gkeit selbst der n'ch- terlichm Cognition entzogen sey, eine Annahme, welche dem ganzen BerwaltungSspsteme direct zuwiderläust. Man hat zwar auch jene Ausschüeßung der richterlichen Competenz bei Bestreitung der Bei- tragspflichtigkeit ebenfalls aus dem Ressortreglement deduzirm wollen, (Archiv Bd. 17, 1, 238 und 39), weil die Zuziehung eines Nicht- beitragSpslichtigen gewiß eine gesetzwidrige, übrigens auch eine Tautologie Ln den Worten „zu hoch oder gesetzwidn'g" nicht zu ver- muthen sey. Allein bei unbefangener Lesung des 8. 8 i. c. kann man wohl nicht umhin, jene Bestimmung nur so zu verstehen, daß die Behauptung, innerhalb der gesetzlichen Steuergrenze zu hoch, oder aber wegen Ucbcrschrcitung deS gesetzlichen MaximumS ge-

sctzwidrig besteuert zu scyn (z. B. ein Hausner über 12Thlr.) ebenmäßig zur Vcurthcilung der Regierung gehört. Wenn inan endlich nach allen diesen gesetzlichen Bestimmungen noch ein Bedenken über die fortwährende Gültigkeit und Anwend- barkeit deS 8. 131 Thk. Il, lii.' 8. A. L.-R. und des 8- 38 der Verordnung von 1808 hegen wollte, so würde dasselbe schließlich noch durch die Cab.-Ordre vom 14. Juli 1832 beseitigt, indem dann ad §. 109 B. wiederholt die Zulässigkeit des Rechtsweges ausgesprochen wird: „Wenn gegen die Verbindlichkeit zu Entricht- ung einer Communalabgabe Widerspruch erhoben und auf rechtliches Gehör provozirt wird, so hat solches keinen -Suspensivcffcct, viel- mehr bleibt der Regierung überlassen, die Erccution zu verfügen." Es scheint demnach als bewiest« angesehen werden zu dürfen, daß, wie bei den allgemeinen Staatsstenern, so mich bei den in Zuschlägen zu denselben bestehendm Communalauflagcn die Verbind- lichkeit nur ausnahmsweise alsdann in der Rhcinprovinz vor Ge- richt bestritten werden kann, wenn eine Befreiung aus besonder« Rechtsgründm behauptet wird. (A. L.-R. ll, 14, 8. 79 und 8» 37 der Verordnung vom 26. Dezember 1808), indem die Be- schwerde wegm ungebührlicher Belastung bei directcn oder , allge- meinen Steucm nach dem Ressortreglement nur vor die Regierung gehört; daß aber gegen die Verbindlichkeit zu allen andern Cvm- munalsteuern auf rechtliches Gehör provozirt werde» Iann, sobald entweder die Verfügung einer ausdrücklichen Disposition der Ge- setze zuwiderlänst oder ein spezieller Rcchtstitel vorgelegt wird. (A. L.-R. ll, 8, 8. 131, 8« 38 der Verordnung von 1808; C.- O. vom 14. Juli 1832 ack 8. 109 B. Siese Sätze und Schlüsse sind auch durch verschiedene Mini- sterial-Rescripte'. anerkannt und ausgeführt worden, insbesondere durch Rescript des Justizmin. vom 9. Februar 1820, welches durch Resrript des Mnistrrs des Innem vom 25. ej. den Regiemngm mitgetheilt worden ist. ck. v. Kamptz Jahrb., Bd. 14, p. 183; und v. Kamplz Annalen von 1820 p. 38; auch 21, p. 87. Was die Gerichtssprache betrifft, so möge hier nur das be- sonders ausführliche Urtheil des rhein. Revisionshoss vom 4. März 1829 (Arch. 13, 2,-p. 1) angeführt werdm, welches ebenfalls obige Hauptsätze seiner Entscheidung zu Gmnde legte. Das Gesetz konnte aber auch ohne Gefährdung der allgemeinen

Staatöintercssen sehr wohl jenen Unterschied zwischen Staats- und Comniunalsteuern statuiren. Die^erstem sind nämlich* der unmittel- bare Ausfluß der höchsten Staatsgewalt und die Gmndbedingung zur Erreichung eines jeden Staatszweckes, welcher keinen Augen- blick snspendirt werden kann; sie tragen auch die Garantie ihrer Gesetzlichkeit Ln sich selbst, so daß in ihnen eine Gesetzesverletzung juristisch nicht denkbar ist. Durch ein gerichtliches Bestreiten der- selben würde aber auch nicht blos die Administration Ln ihren Haupt- functionen gelähmt, sondem auch die Gerichte zum großen Nach- thcil der eigentlichen Rechtsprechung, welche nicht, wie die Ver- waltung, schonendes und milderndes Modifizirm der allgemeinen Grundsätze nach den Bedürfnissen des einzelnen Falles, sondem strenge Consequenz und rücksichtsloses Subsumiren der Thatsachcn' unter die Gesetze erheischt, in politische Körper mit allen ihren Ge- brechen umgewandclt, wie dies ehemals den französischen Parla- menten gelungen war. Diese innern Gründe der ausschließlichen Attributen der Verwaltungs-Behörden beschränken sich aber zunächst auf die allgemeinen Staatseinrichtungen, und wenn auch der ge- regelte Gang der einzelnen Corporationen und Gemeinden von hoher Wichtigkeit für das Ganze ist, weil aus ihm sich das Ganze, zu- sammensetzt und aufbaut, so berührm sie das Staatöleben doch immer nicht unmittelbar, und er vermag ohne eigene Gefahr mo- mentane Stömngen derselben zu ertragen; er kann es daher ge- schehen lassen, daß auch hier wieder die Regel, nämlich die gericht- liche Entscheidung streitiger Vermögensrechte Platz-greife, um so ' mehr, als im allgemeinen nach dem Ermessen der Regiemngen die vorläufige Erecution dadurch keineswegs aufgehalten wird. ’ Diese aus der allgemeinen Gesetzgebung hervorgehenden Prin- zipien sind aber auch stets auf Communälbeiträge für Schulen in der angegebmen Weise angewendet worden, wie sich aus den Ju- stiz-MLnisten'al-Rescn'pten vom 23. August 1814 und 5. Juli 1833 (v- Kamptz, Jahrb., Bd. 3, p. 258 und Bd. 42, ,p. 115) ergibt; sie haben endlich noch durch die Cab.-Ordre vom 18. Fe-, bruar 1805 (k. e. e. 1. XI, S. 2933) und noch jüngsthin durch die Cab.-Ordre vom 19. Juni 1836, betreffend die Einziehung der Kirchen-, Pfarr- und Schulabgaben die letzte Sanction erhalten. In dieser Cab.-Ordre ist nämlich §. 1 verordnet, daß alle bestän- digen Abgabm und Leistungen, welche an Kirchen- oder Schulbe- amte vermöge einer allgemeinen gesetzlichen oder auf notorischer

Or!s- ober Bezirksverfassung beruhenden Verbindlichkeit zu entrichten sind, sowie die Schulgelder der erecutivischen Beitreibung durch die Verwaltungs-Behörde unterliegen und letztere nur durch die Be- hauptung einer Eremtion gehemmt wird. §. 3 fügt hinzu, daß das rechtliche Gehör nach §. 79. u. f. lit. 14, Thl. H. A. L.-R und der Verordnung vom 26. Dezember 1808 Jedem verstattet bleibe, (also kein neues Recht), der aus besonder» Gründe« eine Befreiung geltend macht oder bei der Vertheilung über Gebühr be- lastet zu seyn behauptet. Der 8- 5 endlich bestimmt, daß wegen aller andern For- demngen der Schulbedienten, wenn sie mit einein Festfttzungsde- crete versehen sind, der Mandats-, sonst aber der summarische Pro- eeß stattsinde. Im vorliegenden Falle scheint daher sowohl nach den allge- meinen Gnindsätzen der Materie, als auch nach einer speziellen gesetzlichen Verfügung die richterliche Coinpetenz aus doppeltem Grunde gerechtfertigt zu seyn, weil eS sich nämlich erstens keines- wegö um einen Communalzuschlag zu den allgemeinen Staatssteuern, oder um eine auf allgemein gesetzlicher oder notorischer Ortsver- faffung benchende Leistung, sondern um eine neue ganz willkühr- liche Prästation handelt, welche von jedem Gemeindebürger ohne Unterschied, ob er reich oder arm, ob er Kinder hat oder nicht, erhobm werden soll; und well zweüenü sogar die Verletzung einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung durch derm Emanation von der Provinzial-Regierung anstatt der einzig eompetenten Sttlle, des Mimstenums des Innem und der Finanzm behauptet wird. Wäre diese letztere Behauptung wahr, so würde in dem ge- n'chtlichm Remrse, ebensowenig eine Hemmung der Administration liegm, als die Justiz für gefährdet angesehen werben könnte, wenn die Verwaltung reglementarische VerfÜgungm der Gen'chte igno- n'rte. Jede Behörde kann nur innerhalb ihrer Coinpetenz auf freie Wirksamkn't Anspmch machm und man würde daher den ge- richtlichen Schutz wohl nicht versagen dürft«, wenn eine Steuer- behörde Erpropn'ationen vervrdnm, ein Consiston'um Steuern aus- schreibm, eine Provinzial-Regierung Cn'minalstrafm oder Confis- eationen androhen oder gar erequiren wollte. Es wird daher noch zum Schlüsse zu untersuchm seyn, ob die Einfordenmg der ftaglichen Schulabgabk, fo wie sie vorliegt, auch

- 81 - wirklich cincm ausdrücklichen Gesetze über die Befugnis« der Ne- gierung znwidrrläuft. 8- 15 Tbl. Il, lit. 13 A. L.-N. sagt: „das Recht, zur Be- streitung der Staatsbcdürfiu'sse das Privawermögcn, die Personen, ihre Gewerbe, Producte oder Consuintion mit Abgaben zu belegen, ist ein Majcstätorecht." Es ist die Folge des Obcrcigenthumö des Staates und beruht auf dessen Pflicht zur Anordnung und Er- haltung aller, zur gedeihlichen Förderung des Staatszwecks erfor- derlichen Anstalten. Zu scne» Anstalten gehören auch unzweifelhaft die Gemeinden, denen der Staat einen Thcil der allgemeine» Sorge für ihre Er- haltung inid deshalb auch eine gewisse Autonomie überläßt; allein auch hier greift die Anordnung des §.15 I. c. Platz, wie die §§. 66 und 67, Thl. Il, lit. 6. A. L.-R. verfügen: „In keinem Falle können neue Anlagen ohne Borwisscn und Genehmigung deS Staates gemacht oder die bisherigen erhöht werden." Nach der Dienst-Instruction für die Negierungen vom 23. October 1817 §. 17 ad 10 mußten dieselbe» daher in Ermang- lung schon erhaltener Anweisungen stets bei Ausschreibung neuer oder außerordentlicher Gcmcindebeiträge berichten und höhere Be- fehle rinholcn. Die Staatsgewalt hat indessen späterhin in einigen Bezieh- ungen ihr Majestätsrccht Betreffs Besteuerung der Gemeinden de- legier. §. 13 des Gesetzes über Einn'chtung des Abgabenwesens vom 30. Mai 1820 bestimmt näinlichr „die Bezirks- und Gemeinde- ausgabcn müssen von den Bezirken und Gemeinden besonders auf- gebracht werden. -Glauben sie auf dem Wege einet Erhöhung der Classcn- oder der Mahl- und Schlachtstcuer die Beiträge der ein- zelnen Mitglieder am angemessensten erheben zu können, so ist ihnen solches unter Genehmigung der Vorgesetzten' Negienmgen, welche dcßhalb von dem Finanzministerium mit allgemeinen Anweisungen versehen werden sollen, verstattet. Andere Auflagen und Aus- schläge für die Bezirks- und Gemeinde-Bedürfnisse können jedoch nur dann erhoben werden, wenn sie bereits bestehen und dasBe- dürfniß derselben noch fortdanert, oder wenn sie in der Verfassung oder auf landesherrlicher Bewilligung beruhen, in allen Fällen aber nur, insofern sic den Bestimmnngen der allgemeinen Steucrgesetze und der Freiheit des inner» Verkehrs nicht hinderlich sind." *

Der Grund dieses bedeutenden Unterschiedes zwischen jenen zwei Arten der Gcmcindcbcstcuernng liegt auch in sehr nahen finan- ziellen Erwägungen. Denn alte Steuern erhalten schon durch ihr ' Alter selbst die große Empfehlung, daß man sich an sie gewöhnt und daß die bürgerlichen Verhältnisse, z. B. der Werth der Häuser, die Nützlichkeit einer Unternehmung oder einer Anlage sich danach accomodirt haben. Bei neuen Steuern ,nuß aber der Staat im Interesse der Nachhaltigkeit seiner HülfSquellen ganz besonders da- rauf bedacht scyn, daß die Stcucrpflichtt'gcn nur nach dem Vcr- hälwisse ihres Einkommens davon getroffen werden und daß die ganze national-öconomische Tendenz dcö Staates durch dieselben nicht durchkreuzt wird, z. B. durch Anlegung eines städtischen Ein- odcr DurchgangszollcS in einem Staate, welcher dem Systeme der Handelsfreiheit huldigt. Solche Befürchtungen können nun nicht sicherer beseitigt werden, als wenn die Gcmcindcumlagm in Zu- schlag-Centimen zu den allgemeinen Staatsstcuern bestehen, weil diese die Garantie der Zweckmäßigkeit und einrö richtigen finanz- wissenschaftlichen Prinzipcs in sich tragen. Das obgedachte Gesetz von 1820 hat nun noch durch die C.-- O. vom 4. Dezember 1826 die Modificatio» erhalten, daß künftig- hin die Ministerien des Jnncm und der Finanzen authorisirt scyn sollen, nach vorheriger genauer Prüfung des Gemeindcbcdarft, äußer den bereits durch das Gesetz von 1820 nachgelassenen Zuschlägen auch zur Auflage andcrweiter direetcr oder indirecter Communal- stmem z« ermächtigen. Zum Beweise der rechtlichen Eristcnz der in Rede stehenden Umlage wäre hiernach erforderlich, daß sie entweder nur ein Zu- schlag zu den Staatösteuern sey, oder daß sie bereits vor dem Jahre 1820 oder gemäß notorischer Ortsgewohnheit bestanden, oder auf landesherrlicher Bewilligung beruhe, oder endlich, daß sie seit dem Jahre 1826 durch die Ministerien des Jnncm und der Finanzen genehmigt 'worden sey. Im vorliegmden Falle ist aber keines jmer Requisite vor- handen, die Genehmigung und Ausschreibung der fraglichen Ab- gabe durch die K. Regicmng läuft somit einem ausdrücklichen Ge- setze zuwider und. so. scheint denn auch aus diesem Grunde der An- spruch auf gerichtlichen Schutz vollkommen durch die Gesetze ge- rechtfem'gt zu seyn.

Statutarrecht in der Grafschaft Manderscheid, Blankenheim, Gerolstein Von Justizrath Sittel

Statutarrecht in -er Grafschaft Manderscheid, Blankenheim, Gerolstein. Von Justizrath Sittel, Oberfecretär am' Landgerichte za Trier. Herr Doctor Maurenbrecher aus Bonn theilt unS in der Sammlung der Rhein. Landrcchte Bd. 2, Seite 305 eine Landcs- ordnung mit, die nach seiner Behauptung in der Grafschaft Blan- kenheim und in den derselben einverlcibtcn Herrschaften Dollcndorff, Jünkerath, Bettingen und Gerolstein Gesetzeskraft erhalten haben soll. Diese, Behauptung ist aber irrig; auch sind bereits schon mehrere Gen'chte durch dieselbe irregeführt worden, so daß es nöthig erscheint, dasjenige, was sich gegen dieselbe sagen läßt, sobald als möglich öffentlich mitzutheilen. Die Landesordnung ist zur Zeit ein Projekt gewesen, nie aber weder in der Grafschaft Blankenheim noch in den übrigen genannten Herrschaften zur Publikation und Ausführung gekommen. Die Gründe zu dieser Aufstellung sind doppelter Art, negative und positive: Der Graf von Manderscheid, Blankenheim, Gerolstein beab- sichtigte zur Verbesserung des Justizwcsens seiner Grafschaft und Herrschaften allgemeine und bestimmte Gesetze rinzuführcn, bei deren Abfassung so viel wie möglich die ftüher ergangenm Edicte benutzt, im Übn'gen aber nach der Richtschnur der Billigkeit und Zweck- mäßigkeit verfahren werden sollte. Durch eine solche Landesordnung würden die veraltetm nicht mehr passenden Gebräuche beseitigt, die guten dagegen festgestellt, ein regelmäßiges Ganze eingcführt und so manchen verderblichen Prozessen vorgebeugt worden seyn; denn die Gebräuche standen häufig in direktem Widerspruch miteinander, so daß an einigen Orten Dasjenige für Recht galt, was an an- dern für Unrecht behandelt wurde. Dieses hatte dann seinen Gmnd, daß die Grafschaft nach und nach neue Landestheile, neue Herr- schaften erworben, welche ihre alten Gewohnheiten und Rechte mit- gebracht hatten und sich darin gehandhabt wissen wollte». In jener Absicht wandte sich der Graf an Gelehrte in Trier und Luremburg, damit diese ihm ein Landrecht entwürfen. Die- selben erfüllten den Auftrag und man bereitete auch schon die Pub- lication des Entwurfes vor, aber Hindernisse, wie sie gleich ge- Annale« für Rechtipflegr, Ilcr Bd., utt Adthl., 7

schildert werden, scheinen dieser Absicht entgegen getreten zu sepn und sie vereitelt zu haben. Es ist nämlich bekannt, daß die Land- lcute sehr an alten Gewohnheiten, Gerechtsamen halten, wenigstens war dies bei den Untcrthancn des Grafen der Fall; nach der pro- jectirten Landesordnung sollten aber jene Gewohnheiten und Ge- rechtsame bedeutende Veränderungen erleiden. Dies dürfte leicht Unzufriedenheit, bei ihnen erweckt und Grund zu Unruhen in der Grafschaft gegeben haben, welche den Grafen bewogen, das wohl- thätige Werk schlafen zu lassen. Zu dieser Annahme berechtigen mehrere vorgekommcne Fälle, (worüber die Beweise vorliegen), wo die Untcrthancn dem neuen Landcshcrrn den Eid der Treue und Huld zu leisten verweigerten, so lange er ihnen nicht versprach, sie bei ihren hergebrachten Freiheiten, Gewohnheiten und Rechten un- gekränkt zu belassen. Eine Gräfin mußte sogar dieses einmal schrift- lich geben, weil, wie sie sagten, der vorige Grases auch mündlich versprochen aber nicht gehalten habe, und erst auf diese schriftliche Versicherung huldigtxn sie ihr und zahlten die Steuern. Bei jeder Huldigung versprach dann auch der neu cingetretene Landesherr, die Unterthanen bei ihren Gerechtigkeiten, welche sie wohl herge- bracht, zu belassen. Es war also wohl Furcht, dieselben in ihren alten Gewohnheiten zu beeinträchtigen und dadurch Unruhe im Lande zu stiftest, die den Grafen von der Ausführung des Werkes ab- hiclt. Man kann allerdings durch das Vorhandenseyn von Ab- schriften eines so ausführlichen Landrechts leicht zur Vermuthung verleitet werden, daß dasselbe Gesetzeskraft erhalten habe; allein es fehlten doch zu einer positiven Behauptung überall die Beweise der Publication. Zudem kann der Verfasser hetheuren, daß weder in dem Königs. Provinzial-Archiv zu Koblenz noch in dem landge- richtlichen Archive zu Trier, wo die Acten der besagten'Grafschaft aufbewahrt werden, auch nur ein Jota über die Publication jenes Landrcchts zu finden ist, wohl aber, daß dort Entwürfe zu demselben anzutreffen sind. Ferner sind es auch nur Abschn'ften des vermeint- lichen Landrechts und keine gedruckte Ercmplarien, die Herr Dr. Maurenbrecher gefunden und auf die derselbe seine Aufstellung gründet. Auf jeden Fall müßte sich auch dasselbe, wenn cs Gesetzeskraft er- . langt hätte, gedruckt irgendwo vorfinden und dies um so mehr, als die Grafschaft sogar ihre Forst- und Fischerei-Ordnungen gedruckt besaß. Wenn durch diese Betrachtungen wenigstens bezweifelt wer- den muß, ob die fragliche Landesordnung wirklich Gesetzeskraft er-

halten habe, so dürfte Folgendes der Ansicht des Verfassers eine unumstößliche Gewißheit verschaffen: Die Landesordnung trägt die Jahreszahl—1768 —; nirgends finden fich aber Urkunden, aus denen hcrvorgeht, daß fie entweder bei der gräflichen Regierung oder bei den Gerichten als gesetzliche Norm zur Anwendung gekommen scy; im Gegcntheile s-nden fich Urkunden über einzelne Fälle im Archipe des Königl. Landgerichts in Tn'cr vor, wonach die Befolgung von früher», der Landesord- nung widersprechenden Gewohnheiten und Edicten fich herausstellt und was mithin die Annahme, als habe die Landesordnung Ge- setzeskraft erhalten, unmöglich macht. Diese Fälle find folgende: . I. \ Der Graf sagt in seiner Vorrede zur erwähnten Landesord- nung vom Jahr 1768, Seite 313, daß die frühem Verordnungen seiner Vorfahren und die etwa vorhandenm Gebräuche und Ge- wohnheiten, soweit fie nicht mit dieser Ordnung einstimmten, auf- gehoben und kraftlos seyn sollten. Wir finden indessen in einem in dem Archiv des Landgen'chts Vorgefundenen Project des Grafen zu dem Patente des Oberschultheißcn Bungart, der nach 1768 an' die Stelle kam, worin alle dessen Verrichtungen genau anfgeführt sind, daß der Graf sagt: „2tcns, er Land- und ObcrschultheiS in allen in besagter Graf- schaft vorfallmdm zur hochgräfiichen Rezierungs-Canzlci ihrer „Eigenschaft nach nicht unmittelbar qualifizirten Rechtssachen die „erste Instanz hat, so soll er nach Vorschrift deren vor und nach „ergangenen landesherrlichen Edicten .und Verordnungen und bei „deren Abgang mach Maaßgabe der gemeinen kaiserlichen Rcchtm „auch etwa eintretenden Reichssatzungen die Parteyen jedesmal „Vorbescheiden und darnach die vorkommenden Fälle aburtheilen re. II. s) In dem ersten Titel §. 3 der Landesordnung find die Vorschriften zur Gültigkeit eines Testamentes enthalten, während man fich in deren Beziehung vor dem vormaligen Civil-Tribunal dahier auf das gemeine Recht bemfen hat. b) Nach Ut. VII. §. 1 daselbst erhält der überlebende Ehe- gatte alle gereide Mittel, während die Gcn'chte immer erkannt ha- ben, daß die Mobilien wie die Immobilien getheilt werden sollen. 7*

o) Gemäß Iit. Xl. sollen die Stockgüter zwar unzerthcilt bleiben, dm Erben ab in testato oder ex testamento jedoch gestattet scyn, sich zu vereinigen, wer unter ihnen das Gut be- kommen soll; im Nichtvercinigungü-Falle soll dasselbe durchs LooS gezogen werden. Nach der constante» Jurisprudenz der vormaligen Gerichte hatte indessen .das ältcstgeborne Kind das ausschließliche Rechr zu dem Stockgut, wenn die Eltem die Wahl nicht durch Heiraths- oder andere Verträge getroffen hatten «. s. w. IN. In allm Literalicn der Grafschaft ist nirgend von einem be- stehenden gcschricbmcn Landrechte oder von einer Landcsordnung Rede, die Gerichte haben vielmehr stets auf das Herkommen, Ge- bräuche, Edicte und das gemeine Recht Bezug genommen und solche angcwcndct. Von den vielen Fällen verdient besonders die Stelle in einem Urtheile vom 18. März 1775, wo cs sich von Succcssions- Streitigkeiten handelt, erwähnt zu werden. Es heißt dann: „Die Entscheidung steht in dem alten Sprichwort: Einigkeit bn'cht Landrecht. Cessantibus ergo pactis priv'alorum gibt das Landrecht den Ausschlag. Das Landrecht ist dahier das hochgräfliche Salentinische Edict." Die Frage, ob ein geschriebenes Landrecht in besagter Graf- schaft bestanden, kam schon ftüher beim K. Landgericht zu Aachen, in dessen Bezirk der größte Theil der Grafschaft liegt, zur Sprache. Das Dascpn eines solchen Landrcchtö wurde bestn'ttm und man vermochte nicht den Beweis hierüber zu führen, man mußte viel- mehr das Gegentheil zugeben und die Gewohnheit durch Zeugen Nachweisen. Sache Fiscus gegen Hermes. Es betheuert indessen auch der Notar Cremer zu Blanken- heim, welcher ein gebomer Blankenheimer ist, in einem Schreiben, daß nie ein geschriebenes Landrecht in der Grafschaft zur Anwendung gekommen wäre, vielmehr alles auf Gebräuchen, Gewohnheiten und ParN'cular-Verordnungm beruht hätte. Der schlagendste Beweis ist endlich, daß die Stockgüterver- hältnisse bis zur Einführung der französischen Gesetze fvrtbestanden habm und nach dem vormaligen Gewohnheitsrecht und nicht nach dem ihnen ganz entgegenstehenden Landrecht regulirt worden sind. Daß aber'auch die Nachbar-Regierungen die fragliche Lan«

Verordnung als nicht eristirend ansahen, resultirt aus der durch daö Churtricrische Prümer-Amt im Jahr 1785 bewirkten Zusammen- stellung der daselbst geltenden Landesbräuche, wo cö unter andern heißt: „Baares Geld und Pfandschaften werden aber annebst in die Köpfe zcrthcilt, mithin kommt das churtricrische Amt Schönberg der hochgräflich blankcnheimischen Herrschaft Gerolstein, allwo jede Ruthe Mauer der Gebäulichkeit, ste scyen alt oder neu, sodann Felder und Wiesen zur Ablage sichere Taren haben, hierin ziem- lich überein." Nach der Landesordnung sind die Normen indessen in obiger Beziehung von jenen ganz verschieden, während die herr- schenden Gewohnheiten ihnen fast conform sind. Der Herr General-Procurator Eichorn zu Berlin als vor- maliger Beamte fertigte Anfangs der ftanzösischen Negierung in hiesigen Landen ein Berzeichniß alter in den vier neuen Departe- menten bestandenen Landesordnungen zu einem amtlichen Gebrauche an. Der Verfasser besitzt dasselbe, umsonst aber wird dann nach einer Landesordnung, die in genannter Grafschaft bestanden haben soll, gesucht. Der Raum gestattet nicht, die Belege, in deren Besitz das Archiv des Königl. Landgerichts in Tn'cr ist, hier mitzutheilen, der Verfasser ist aber bereit, insofern die- Gerichte seine Bemer- kungen beachtenswerth finden sollten, dieselben auf anderm Wege mitzutheilen.

Nach welchen Gesetzen sind Feldpolizei-Uebertretungen zu ahnden? Von Staats-Prokurator Perrot

Nach welchen Gesetzen find Fcldpolize,'Über- tretungen zu ahnden? Dom StaatS-Procurator P 11 r o t.

. §. 1. Einleitung. Derart. 484 des Str.-G.-B. von 1810 sagt: „In alten durch gegenwärtiges Gesetzbuch nicht rcgulirtcn, „und durch besondere Gesetze und Verordnungen regulirtcn Materien „fahren die Gerichte fort dieselben 311 beobachten." Als dieser Art. im Gesetzgebungs-Körper behandelt- wurde, zählte Staatsrath Real diejenigen Materien auf, welche inan unter den allgemeinen Ausdrücken- des Art. 484 begriffen wissen wolle, und in Bezug auf. die Feldgesctzgcbung sagt er dabei: „Celle disposition — (Art. 484) — maintienl les lois „et rcgleinens acluellement en vigueur, rielatifs aux dis- „positions du code rural, qui ne sont point entrecs dans „cc codeu — (v. 1810). — (La l^gislalion elc. par Locis. Paris 1832. tom. 31. S. 262. ff.) — Hiermit im Einklang sagt ein Gutachten des Staatsraths v. 1 Febr. 1812, daß durch Art. 484 des Str.-G.-B. auftecht er-, halten seyen: „toules celles des disposilions, des lois et „rSglcmcns anterieurs ä ce code, qui sont rllalifs ä la „police rurale et autres objets semblables, que ce code „ne iraite que dans quelques unes de leurs branches.“ Es bestand nun bekanntermaßen ein vollständiges und um- fassendes Feldgesctz vom 2g1^t 1791. - Ich will versuchen vollständig nachzuweisen, in wie ferne dies Feldpolizeigesetz von 1791 noch heute practische Geltung hat. — Zu dem Ende aber muß man unterscheiden: A. In wie ferne hatte das Feldgesetz Geltung bei Abfassung des Strafgesetzbuchs von 1810 ? B. In wie ferne ist es nach diesem Gesetzbuch als auftecht erhalten zu betrachten?

§. 2. Das Feldpolizeigefetz von 1791 bis zum Jahr 1610. Man kann die gcsammte Polizeigcsetzgebung der Nheinprovinz, ihrer historischen Entwickelung nach in 3 scharfgesonderte Zeiträume abthcilcn, nämlich: A. Den Zeitraum vor dem Strafgesetzbuch v. 3. vrum. IV. K. Den Zeitraum des Strafgesetzbuchs v. 3. Vrum. IV. C. Den Zeitraum des Strafgesetzbuchs von 1810. Zu A. Zeitraum vor dem Strafgesetzbuch vom 3. vrum. IV. Dieser Zeitraum ist durch folgende gesetzliche Bestimmung cha- racteristrt: — Gesetz vom ~ Aug. 1791 Tit. XI. Art. 5. „Les „contraventions ä la police ne pourront 6lre punies, que „de l’uue de ces deux peines: „ou de la condamnalion ä une amende plcuniaire“ „— (ohne daß ein maximum für die Geldbuße gesetzt war) — „ou de Temprisonuement par forme de correclion pour „un temps, qui ne pourra exeäder 3 jours k la Campagne „ei 8 jours dans les villes darfs les cas les plus graves.u Das Characteristischc war also, daß bloß für die Gefängniß-'' strafe, nicht aber für die Geldbuße ein höchster Satz bestimmt war, wonach sich die Zuständigkeit der einfachen Polizeigerichte bemaß. In diesem Systeme sind zwei Hauptpolizei-Gesetze geschrieben, nämlich: - , 19 ^1) Das Gesetz vom ^ 3uli 1791 sur la police muni- cipale et correctionelle, was indessen bloß von der Ortöpolizei, und was dahin einschlägt, .handelt; 28. Sevt. 2) Das Gesetz vom 1791 über Feldpolizei. Das erste dieser beiden Gesetze enthält keine weitere Compe- tenzbestimmung, sondem sich stützend auf das vorangesührte Gesetz v. ^ Aug. 1790 bestimmt eS unter der Ueberschrift: „Delits de poli.ce municipale et peines qui seront prononc6e$cc einfache Polizeistrafen von 50, 200, 300 livres u. s. w., ohne aber in

Bezug auf Gefängnißstrafe über den höchsten Satz von 3 bezieh- ungsweise 6 Tagen hinauszugchcn. Das Fcldgcfctz wiederholt dagegen in noch genauer» AuS- 16 drücken, das System des Gesetzes vom ^ Aug. 1790, indem es Tit. II. Art. 6 heißt: „Les dölits mentionnls au präsent „dscrel, qui enlraineraient une dllention de plus de 8 „jours darfs les villes seronl jugös par voic de police cor- „reciionelle, les a utres le seronl par voie de police „municipale." . Also Alles, was im Feldgesetz bloß mit Geldbuße, oder mit Geldbuße in Verbindung. mit einer Gefängnißstrafe von 3, be- ziehungsweise 8 Tagen bedroht war, gehörte damals vor das ein- fache Polizeigericht; auf die Höhe der Geldbuße kam nichts an. — Klarer kann nichts feyn. Für Anfänger fey hier noch zum Verständnkß der Gesetzge- bung bemerkt, daß in diesem Zeitraum die einfache Poleigerichts- barkeit in den Händen der Munizipalkörper war, weshalb sie auch police municipale hieß, während die Zuchtpolizei-Gerichtsbarkeit von den Friedensgerichten gehandhabt wurde. Zu B. Zeitraum des Strafgesetzbuchs vom 3. Bramaire IV. Was diesem Zeitraum seinen Charakter giebt, ist der Art. 600 des Str.-G.-B. vom 3. Bruma ire IV., welcher so lautet: „Bes peiues de simple police sont celles, qui consis- „tent dans une am ende de 3 journles d e Iravail ou „au-dcssous, ou dans un emprisonnemcnt, qui n’exclde „pas 3 jours." Nunmehr bestimmte sich also die Zuständigkeit der einfachen Polize,geeichte nicht mehr allein nach dem höchsten Satze der Ge- fängnißstrafe, sondern gleichzeitig nach dem höchsten Satze der Geldbuße, und Letzteres ist es, was diese Periode von der vor- hergegangenen unterscheidet. Nebenbei kann denn hier auch noch bemerkt werdm, daß gleich- zeitig mit dieser Veränderung auch nach Art. 151 des Str.-G.-B. vom 3. Brumaire IV. die einfache Polizei-Gerichtsbarkeit den Munizipalitäten entzogm und den Friedensgerichten übertragen worden, und dagegen die Zuchtpolizei-Gerichtsbarkeit von dm Fn'e«

densgerichten an besondn aus einem beständigen Präsidenten und zwei Friedensrichtern bestehende Zuchtpolizei-Gen'chte übergegangen war. Es ist klar, daß, wenn bei dieser veränderten Kompetenzbestim- 19 mung die beiden entwickelten Polizeigesetze vom 22 Juli 1791 und vom ~7' 1791 unverändert blieben, mehre große Uebelstänbe sich bald offenbaren mußten. — Denn da diese Gesetze von einem höchsten Satz der polizeilich zulässigen Geldbußen nichts wußten, so bestimmten sie munizipal -polizeiliche Geldstrafen, welche mit 1 francs anfingen, und meistens sich über 3 francs, ja oft über 100 und mehr francs erhoben. In vielen Fällen war bestimmt, daß die Geldbuße gleich seyn soll, dem Einfachen oder Doppeltm, des zugefügten Schadens, also munizipal-polizeiliche Geldbußen von unbegränzter Höhe. — Es entstand daher der Zweifel, ob die einfachen Polizeigerichte, trotz der Bestimmung des Art. siOO des Str.-G.-B. vom 3. Brumaire IV. noch immer in Ruralsachm ihre Gerichtsbarkeit behalten sollten. Man verständigte sich indessen bald dahin, daß auch hier der allgemeine Grundsatz gelten müsse, daß daS zuständige Gericht nicht nach dem Strafmaße zu bestimmen scy, welches dem einzelnen Falle als angemessen erachtet werde, sondern nach dem höchsten Satz, welcher im Gesetze auf derartige Uebertretungm angcdroht scp. — Davon aber war das Ergebm'ß, daß nun fast alle noch so unbe- deutende Feldfrevel vor die Zuchtpolizeigerichte gehört haben würden. . Gegen diesen Uebelstand suchte sich die Prariö auf eine zwei- fache Weise zu helfen. Erstens nämlich stellte man den Grundsatz auf, das Feldgcsctz scy als ein Ganzes neben dem Str.-G.-B. v. 3. Brumaire IV. aufrecht zu erhalten, und daher die Zuständig- keit der Friedensgerichte fr. Feld-Polizrisachm noch immer nach Art. 6 Tit. II. dieses Gesetzes zu bemessen. Dieser Ansicht setzte sich aber der Pariser Caffationshof entgegen, indem er an dem Grund- sätze festhielt, daß unter der Herrschaft des Str.-G.-B. vom 3. Brumaire IV. die einfachen Polizeigerichte keine höhern Geldbußen als vom Werthe dreier Tagearbeitm — (3 francs) — auch in Ruralsachm aussprechen könnten. Zwcitms ließ man den Grundsatz, daß die Competcnz - des Gerichts nach dem höchsten Satz der angedrvhten Geldbuße zu be-

messen sey in der Theorie zwar bestehen, that aber in der Praxis meist als sey er nicht vorhanden, — indem man viele Sachen, wo es hieß, die Geldbuße sey gleich dem Schadensersatz allgemein vor die einfachen Polizeigerichte brachte. Dich letztere Mittel, die Gesetzgebung dem Bcdürfm'ß anzu- passen, war indessen willkürlich, und ist daher auch nicht folgerecht angewandt worden. Daß die Gesetzgebung selbst so vernünftig ge- wesen, den Uebelstand vorzusehn und ihm abzuhelfcn, daß schien so zu sagen kein Mensch, zu ahnen. Sieht man aber die Gesetzgebung etwas auftncrksam an, so kann man sich von dem Erstaunen kaum erholen, wie dieser Wirr- warr entstehen konnte, und wie es möglich gewesen ist, eine klare Gcsetzeestclle, welche allen Uebclstanden auf die einfachste, natür- lichste, und verständigste Art abhalf, so allgemein und so dauernd zu übersehen: Ich will die Gesctzesstclle, welche ich meine, ohne weitere Einleitung wörtlich hierher setzen. Wer sie aufmerksam liest, wird mein Erstaunen sogleich mit mir theilen. Das Str.-G.-B. vom 3. Vrumaire IV. sagt Art. 600: „Les peines de simple police sont celles, qui con- „sislenl dans une araendc de la valeur de 3 journees de „lravail ou au-dessous, ou dans un emprisonnement, qui „n'exeöde pas 3 jours." „Elles* se prönoncent par les tribunaux de police." Art. 601 bis 604 bestimmen, was peines correclionelles unv peine infamanles et afllictives seyen. — Dann folgt die entscheidende Stelle: Art. 605. „8onl punis des peines de simple police" (also mit der Strafe des Art. 600.). 9) Les personnes coupables des d&its mentionnes dans „le titre II. de la loi du r * 1791 sur Ia police ru-' b. Uct.

,,rale, lesquelles; d’apr£s ses dispositions annexees en „note au present Code, llaienl dans le cas d’Gtre jugees „par voie de police municipale." „Art. 606. Le tribunal de pplice gradue, selon les „circonstances — les peines qu’il est ebargs de prononcer, „saos näanmoins qu’elles puissenl en aucun cas Lire au „dessous d’une amende de la valeur d’une journee de tra-

„vail ou d’un jour d’emprisonnement, ni stierer au-dessus „de la valeur de 3 journ^es de travail ou de trois jours „d’emprisonneraent. .,Abt. 607. En cas de recidive, Ies peines suiventla „Proportion r6gl6e par la loi du "g " 1791cc — surla „police. rurale — „er ne peuventen cons^quence stre pro- „noncdes que par le tribunal correctionel.“ . Also: . Diejenigen Feldvergehen, welche nach Tit. II. Art. 6 des Feldgesetzes vor die Munizipal-Polizcigcrichte gehörten, d. h. alle, welche nach diesem Gesetze bloß mit Geldbuße ohne Rücksicht auf deren Höhe, oder mit einer Geldbuße in Verbindung mit einer Gefängnißstrafe von höchstens 3 beziehungsweise 8 Tagen bedroht waren, werden auch fernerhin von den cinfache-n Polizeigerichten abgeurtheilt; allein diese können über alle diese Frevel nicht mehr die im Feldgesetz verhängten Strafen, son- dern nur die im Art. 600 des Str.-G.-B. vom 3. Brumaire IV. verhängte Polizeistrafe, nach Maßgabe des Art. 606 daselbst, ver- hängen. — Nur im Wiederholungsfälle soll die Strafe nach dem Feldgcsetz selbst gemessen werden, dann aber auch das Zuchtpolizei- gericht allein zuständig scpn. Der Sinn des Gesetzes ist klar, unzweideutig, gebietend. Miß- verstanden kann er nicht werden, sobald man sich nur die Mühe nimmt das Gesetz anzusehn. Daß aber einem gebietenden Gesetze Gehorsam nicht versagt werden könne, bedarf keines Beweises. Die Bestimmung ist übrigens die zweckmäßigste von der Welt; da so das Feldgesetz mit Einem Federzug der Competenzbestimmung des neuen Strafgesetzbuchs angepaßt war. Durch ein Gesetz vom 23. Hierin. IV. wurde der niedrigste Satz der Geldbuße,, welche bei Feldfteveln ausgesprochen, werden könne, auf den Werth dreier Tagearbeiten und der niedn'gste Satz der Gefängnißstrafe auf drei Tage bestimmt, so daß von da ab die ganze Gradation der Strafen in Feldfrevelsachen sich auf die 3 Fälle beschränkte: a) Bloße Geldbuße vom Werthe dreier Tageqrbeiten; b) Bloßes 3tägiges Gefängniß; c) Die zu a bestimmte Geldbuße und. 3tägiges Gefängniß zusammen.

Ich komme nunmehr darauf zurück, welches Schicksal diese Gesetzesstellen bei den Gen'chten erfahren haben. Schon im Jahre 8 der Republik kam die Frage beim Caffa- tionshof zu Paris zur Sprache, ob das Ruralgcsetz noch unver- ändert fortbestehe oder nicht, und damals erließ dieser Gerichtshof folgendes, dem Gesetze völlig conformes Urtheil. — Es handelte sich von einer Überschwemmung fremden Eigcnthums, ein Fall, der durch Art. 15, Tit. II. mit einer bcm Schadensersatz gleich- kommenden Geldbuße geahndet war. Ein Polizei-Commissär hatte, daher behauptet, das einfache Polizeigericht sey nicht competent, weil der Fall mit einer Geldbuße bedroht sey, deren höchster Satz den Werth dreier Tagearbeiten übersteigen könne. — Darauf ent- schied der Caffationshof: „^tlendu, que le delit dont il s’agissait dans l'espöce, „n'stant pas, d’aprds 1'art. 15. du tit. II. du Code rural „du 28, Septembre 1791 punissable d’un cmprisonnement, „devait, d’aprös l’art. 6. du titre II. 6lre jugö par la voie „de police municipale; attendu qu’aux termes du §. 9. „de Part. 605 du Code des delits et des peines du 3. Bru- „maire an 4, Ions les delits qui, d’apr£s les dispositions de la susdite loi du 28. Septembre 1791, ^latent dans „le cas d’6tre jug£s par voie de police municipale, sont „maintenant de la comp&ence. des tribunaiix de simple „police, sauf seulement la limitation de la peine ä y ap- „pliquer, conformement aux dispositions de Part. 606 du „dit Code des delits et des peines et de la loi du 23. „Therm. IV: d'oü il resuite qu'il ne pouvait pas y avoir, „dans le cas präsent, de doute sur la comp^tence du tri— „bunal de police." — Merlin Repert. b. W. vslit. Rural 8. II. Indessen schon im nämlichen Jahr VIII. der Republik ver- warf der Cassattonshof einen Antrag des Genl.-Proeurators Merlin, welcher dahin gerichtet war, eine Prozedur zu vernichten, welche auf einen Weidefrevel in einem Gemeinde-Riederwald, den Art. 38 Tit. II. das Ruralgesetz unverändert angewandt und diesen Fall daher als ein Zuchtpolizeivergehen behandelt hatte, mit den kurzen Gründen: „Qüe le jugement attaqus ne pr^sentait aucune contravention ä la loi." — Seit dieser Zeit, sagt Merlin a. a. O., ist eine Masse von Cassations-Nrtheilen erlassen worden,

wodurch Urtheile der einfachen Pvlizeigerichte über Feldfrevel, die das Gesetz vom 28. Scpt. 1791 den Munizipal-Polizcigerichten unterworfen, aber mit Geldbußen von mehr als dem Werth dreier Tagcarbcitcn bedroht hatte, wegen Inkompetenz vernichtet worden sind. — Merlin selbst drückt sich darüber so aus: „quelque ..pr^cise que soit, pour les cas oü il n’y a point r6ci- „dive, la disposilion du nro 9 de l’art. 605 du Code du „3. Brumaire an 4; quelque impossible qu’il pa- „raisse de n’y pas comprendre tous les Dilits ruraux, que „la loi du 28. Septembre 1791 avait placäs dans les allri- „butions des tribunaux de police municipale, il n’en est ..pas inoins ccrlain que, dans l’usage, on restreint cette „disposilion L ceux des D4lits ruraux que la loi du 28. „Septembre 1791 punit d’une pcine qui n’exclde ni la „Valeur de 3 jotirules de travail ni un emprissonnement „de 3 jours; et teile est la jurisprudence bien constante de „la cour de cassalion.“ Es ist also gewiß, daß der höchste Gerichtshof Frankreichs, dessen erster, heiligster und so zu sagen einziger Beruf es ist, das Ansehen des vcrkanntm Gesetzes zu retten, und dasselbe gegen jede Beeinträchtigung der Gerichte zu schirmen, das Gesetz nicht allein schutzlos läßt, sondern die Verletzung desselben ausdrücklich billigt. Wie aber erging eS dem Gesetze bei uns in der Rhcinpro- vinz? Die Jurisprudenz Frankreichs war in dieser Sache auch un- unterbrochen die der Rheinprovinz. Daß aber die Frage, wovon es sich handelt bis z»m Jahre 1835 einmal ausdrücklich zur Sprache gekommen, ist mir nicht bekannt.. Im Jahre 1835 aber lag die- selbe dem Cassationshof in Berlin zur Entscheidung vor. In dem Urtheil des Cassationshofö wird von der Denkschn'ft, welche zur Rcchtfertigung der hier aufgestellten Ansicht eingereicht worden, ein Auszug gegeben. Aber — (es ist schwer zu glauben) — in diesem Auszug stehen Sätze aus der Denkschrift angeführt, wovon in der Denkschn'ft selbst auch keine Spur enthalten ist, ja die das directe Gcgenthcil von dem, was in der Dcnkschn'ft steht, enthalten; und auf diese Weise hat der Cassationshof eine Frage entschieden, welche ihm gar nicht vorlag, die aber so ihm vorlag, völlig unentschieden gelassen. Wer so etwas behauptet, muß natürlich mit dem Beweise nicht auf sich warten lassen. — Es folgt daher hier, die dem Cassativnshof eingereichte Denkschrift Wort für Wort, und dann

das Urtheil des Cassationshofs ebenfalls Wort für Wort. — In den Anmerkungen zum Caffations-Urtheil werde ich die Stellen anzeigen, welche in die Denkschrift hincingelegt, dann aber nicht zu finden find. — Obgleich dadurch-viele Wiederholungen noth- wendig werden, so werden sie doch zur Beleuchtung des ganzen dienen. Ich habe dabei außer meinem Hauptzweck, die Fcldgesetz- gcbung aufzuklaren, zugleich den Nebenzweck, ein warnendes Bei- spiel zu liefern, wie auch die höchste Gelehrsamkeit und der aus- gezeichnetste Verstand unablässig auf ihrer Huth sepn müssen, um nicht einer manchmal aus weit untergeordnetem Sphärm hervorge- gangcncn Meinung gegenüber sich arge Blößen zu geben. ' Es folge nun die Denkschrift und das Urtheil. Denkschrift. Der gegenwärtige Fall, obgleich der untern Polizeigerichtö- barkcit angehörig, hat gleichwohl cm juristisches Interesse und eine Merkwürdigkeit, und ist von solcher practischcn Bedeutung, wie vielleicht wenige Punkte unserer Gesetzgebung. Es wird nämlich von dem Unterzeichneten die kühne Behaupt- ung aufgestellt, daß ein . durchaus klares Gesetz von der größten praktischen Bedeutsamkeit von fast allen Gerichten Frankreichs und der Rheinprovinzen, ja sogar vom Pariser Cassationshofe selbst seit nunmehr fast 40 Jahren ganz übersehen worden, und'allge- mein ganz gesetzwidrige Strafen angewandt worden sepen, oder um dem Gegenstände näher zu treten, es wird behauptet: 28 Sevt Alle in dem Ruralgesetze vom 'g 1791 Ti't. II. vor- gesehene, Vergehen, welche in diesem Gesetze blos mit Geldstrafe bis zu welchem Betrage diese auch steigen mag, oder zugleich mit Gefängnißstrafe von höchstens 3 Tagen auf dem Lande und 8 Tagen in den Städten bedroht sind, werden gegenwärtig nicht mehr mit diesen Strafen, sondern gemäß Art. 605,' No. 9 des 6»6« des d4Iits et des peines vom 3. Brumaire IV. mit der, Art. 600 dieses Gesetz- buchs ausgesprochenen Strafe belegt, oder mit andern Worten die in den Art. 9, 10, 12, 15, 16,

18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 34, 38, 40, 41, 42 und 44 Tit. II. des Nuralgesetzes vorgesehenen Felbvergehen sind nicht mehr, wie es allgemein geschieht, mit den Ln diesen Artikeln vorgesehenen Strafen, sondern gemäß Art. 600 und 605, No. 9 des Code des ddlits et des peines vom 3. Brumaire IV. mit einer . Geldbuße von höchstens dem Wcrthe dreier Tagearbeiten (bei unS 24 Sg.) und Gcfängniß von höchstens 3 Tagen zu bestrafen. Die Rechtfertigung dieses Satzes und dessen Anwendung auf den hier in Frage befangenen Fall, ist der Gegenständ des Nach- folgenden. Vor dem Code des dölils et des peines vom 3. Bru- maire IV. war die Polizei-Gesetzgebung im Wesentlichen in fol- genden drei Gesetzen enthalten. ' • I. ' . In dem Gesetze vom -- August 1790 über die Organisation der Gerichte. II. '19 In dem Gesetze vom ^ Juli 1791, über Einrichtung der Munizipal- und Eorrectionell-Polizei. III. 28.Sept. .In dem Gesetze vom ^ 1791 über die Feldpolizei. Diese 3 Gesetze stehen in einem genauen Zusammenhänge, sie huldigen einem und demselben Systeme, welches in dem Code des delus et des peines vom 3. Brumaire IV. seinen Untergang fand, zum Theil aber in unserer neuern Forst-, Jagd- und Fischerei- Gesetzgebung, nämlich in dem Gesetze über Competenz der Friedens- gerichte vom 7. Juni 1821 wieder auflebte. A. Rücksichtlich, der Gerichtsbarkeit. Die Gerichtsbarkeit in Strafsachen ist drei verschiedenen Etaffen von Gerichten übertragen, nämlich:

a. Den Munizipalkörpern, die Bestrafung der einfachen Polizeivergehen. d. Friedensrichtern, die Bestrafung der Zuchtpolizei-Bergehcn; c. Criminalgerichten, die Bestrafung der Verbrechen. L. Rückstchtlich der Strafarten. a. In einfachen Polizcisachen hat die Geldstrafe kein Maximum, sie ist willkührlich und kann bis zu jedem Betrage steigen. Da- gegen können einfache Polizeigcrichte d. i. die Munizipalkörper keine höhere Gefängnißstrafe aussprechen als von höchstens 3 Tagen auf dem Lande und 8 Tagen in den Städten. , d. In Zucht-Polizeisachen ist die Geldstrafe ebenso unbestimmt, und dagegen das Maximum der Gefängnißstrafe auf 4 Tage für das Land und 9 Tage für die.Stadt festgesetzt. ' c. Die Criminalstrafcn interessiren uns hier nicht. Diese Bestimmungen sind in folgenden Gesetzesstellen klar ent- halten: „Gesetz vom August 1790 Tit. XI. Art. 1. Les corps „municipaux veilleront et tiendront Ia main, dans l^tendu „de chaque municipali^, ä rixeculiou des lois et des „regiemens de police, et connaitront du conlcntieux au- „quel cette execulioa pourra donner lieu. „Art. 5 a. a. O. Les contraventions a Ja police ne „pourront 6tre punies, que de Tune de ces deux peines. „1) ou de la condamnation ä une amende pecuniairej „2) ou de l’emprissonnement par forme de correction, „pour un temps qui ne pourra exceder 3 jours dans les „campagnes, et 8 jours dans les viües dans les cas les „plus graves. 19 „Gesetz vom ^ Juli 1791, Art. 14 — 28 mit der Ueber-

„schrift; D61its de police municipale et peines qui seront „prononc^es" wo einfache Polizeistrafen von 50,200, 300 livres u;*f. w. ausgesprochen sind. „Art. 46 a. a. O. Tit. II. Dans Ies lieux, ou il n*y „ä qu’unjuge de paix, le tribunal de police correctionelle „sera composä du juge de paix et de 2 assesseurs. 28. Sevt. „Ruralgesetz vom - ^ 1791, Tit. II. Art. 2. „Ions Ies d&its ci-aprös meniionn^s sout, suivant „leur nature, de la compötence du juge de paix ou de la „municipalilä du lieu ou iis auront <5le commis. „Art. 6 daselbst. I.es dölils menlionnös au präsent de- uret, qui entraineraient une deteution de plus de 3 jours „dans les campagnes, et de plus de 8 jours daus Ies villes „seront jug£s par voie de police correctionelle, les autres „le seront par Yoie de police municipale." Nach dieser letztem Stelle, deren Sinn kn diesem geschichtlichen Zusammenhänge nicht mißverstanden werden kann, ist soviel außer allen Zweifel gesetzt, daß alle Vergehen des-Ruralgesetzes, welche mit keiner höhern Gefängnißstrafe als drei, und rücksichtlich 8 Tagen bedroht sind, zur Zeit dieses Gesetzes vor die Munizipal-Polizei- gerichte gehörten, mochte auch die Geldstrafe so hoch seyn als sie wollte, also vorzugsweise alle diejenigen Falle, welche gar keine Gefängnißstrafe, sondem blos Geldstrafe aussprkcheri. Ist dies richtig, (und nach dem Vorstehenden scheint es wohl, daß es nach den strengsten Regeln der Logik richtig seyn muß); ft ergibt sich nun das Folgende durch ganz klare Gesetze. Durch dm Code des d£lits et des peines wurde nämlich die ganze ftanzösische Strafgesetzgebung zum erstenmal in ein Ganzes zusammengefaßt. Dies Gesetzbuch aber huldigt rücksichtlich der Po- lizei- und Zuchtpolizei-Vergehm, einem neuen, durch die Consti- tution vom 5. kructidor III. vorbereiteten Systeme, einem Sy- steme, in welches die ^Gesetze von 1790 und 1791 nicht mehr paß- ten. Das neue Gesetzbuch modifizirte daher jene Gesetze, indem es dieselben theils mit den nöthigen Abänderungen wörtlich in sich 19 aufnahm, wie die Art. 14 — 28 des Gesetzes vom — Juli 1791, welche mit Ausnahme einiger Fälle, welche nicht wehr für die ein- fache Polizeigm'chtöbarkeit passend schienen, oder in das Ruralgesetz Annalen für Rechtspflege, iter Band, 2te Abthl. - 8

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übergegangen waren, wörtlich iin Art. 605 No. 1 — 8 des Code de d<Hits et des peines ausgenommen, nur daß die Strafen von 50, 300, 200 Livres u. s. w. auf höchstens den Werth dreier Tagearbeiten oder 3 Tage Gefängniß herabgesetzt sind; theils aber die frühem Gesetze blos anführte mit Bestimmung der Modifica- tionen, unter welchen sie ferner anwendbar seyn sollten, welches letztere grade mit dem Ruralgesetze der Fall ist. Nachdem nämlich im Art. 151 des Code des d^lits et des peines, die einfache Polizeigcrichtsbarkeit von den Munizipalkörpern auf die Friedensgerichte, und im Art. 169 daselbst die Correctionell- Gerichtsbarkeit von den Fricdcnsgerichtcn auf eigene größere Cor- rectionellgen'chte übertragen worden, heißt es: „Art. 600. Les peines de simple police sont celles, „qui consistent dans une amende de la valeur de 3 jour- „nöes de travaii ou audcssous, ou daris un emprissonne- „ment qui n’exede pas 3 Jours. „Art. 605. Sont punies des peines de simple police. „9) Les personnes coupables des delits inentionnls „dans le titre II. de la loi du 28. Septembre 1791 sur la „police rurale, lesquelles d’aprös ses dispositions annexges „en note au präsent code, etaient dans le cas d^tre ju- „gäes par la,voie de police municipale. ,,Art. 607. En cas de recidive, les peines suivent la . ' , ... 19*. 28. SepL „Proportion regl£e par les lots des ^ Juillet et ^ qc| ■ „1791 et ne peuvent en cons^queuce 6tre prononcäes, „que par le tribünal correctionel.u Es scheint nicht nothwendig zur Rechtfertigung des Eingangs aufgestellten Satzes noch ein Wort zu sagen, denn Narer als das Gesetz selbst es sagt, ist es nicht auszudrücken, und der Unter- zeichnete gesteht ftei, daß es ihm nicht' anders erklärlich ist, wie diese Stellen mißverstanden werden konnten, als weil man sie ganz übersah; denn es ist ihm rein unmöglich, diesen Stellen einen an- dern Sinn zu geben, als den: Durch Art. 605 No. 1—8 smd die Art. 14—28 des Ge- 19 setzes vom 22 3uli 1791 ersetzt und "abgeändert; durch Art. 605

— 101 — No. 9 die des 2ten früher» Hauptgcsctzcs über Polizei-Gesetzgebung, nämlich des Nuralgcsetzcs, und Zwar dahin abgeändert, daß alle Vergehen, welche nach diesen Gesetzen vor die einfachen Polizcigcrichte gehörten, fernerhin mit den Art. 600 des Code bestimmten Strafen belegt werden, und daher auch fernerhin zur Cognition der einfachen Polizeigerichte ge- hören sollten. Dagegen im Wiederholungsfälle sollten die Straf- bestimmungen der Gesetze von 1791 wieder zur Anwendung kommen, und daher nunmehr auch die Zuchtpolkzei-Gcrichte erkennen. Es folgt nun das Thatsächlichc des speziellen Falles, und das Urtheil der Zuchtpolizei-Appeükammcr, welche, da sie im Urtheil des Cassatkonsbofö richtig enthalten sind, übergangen werden können. Dann fährt die Denkschrift fort: -Die Zuchtpolizci-AppellaN'onS-Kammer erklärt sich in ihrem Urtheile mit dem Satze einverstanden, daß alle Vergehe« des Ru- ralgesctzes, welche nach diesem Gesetze vor die einfachen Polizeige- richte gehörten, gemäß Art. 605 No. 9 des Code des ddlits et des peines mit der im Art. 600 ausgesprochenen Strafe zu be- legen sepm. Allein die Zuchtpolizei - Appellations-Kammer sagt, well der Art. 6, Tit. H. des Ruralgesetzes eine Gefängnißstrafe von höchstens 3 und rücksichtlich 8 Tagen als Maximum der Po- lizeistrafen festsetze, so folge daraus, daß auch die PolizekgerHte keine höhere Geldstrafe als von höchstens 3, rücksichtlich 8 Tage- arbeiten aussprechm gekonnt hättm. Wenn diese Annahme will-. kührlich, und den Worten des Art. 6 gradezu widersprechend ist, so beweist auch die obige Ausführung, daß sie dm historischen Zu- sammenhang dieser Stelle ganz und gar vetfennl ES ist nachge- wiesen, daß damals kein Maximum für polizeiliche Geldstrafm 19 galt, es ist nachgewiesen, daß das Gesetz vom ^ Juli 1791 Art. 14—28 ausdrücklich einfache Polizeistrafen von 50,200,300 Livres ausspricht, wie dies auch nach der heuN'gen Forstpolizei vorkommm kann, es ist nachgewiesen, daß erst durch dm Code des döiits et des peines das System aufkam, ein Maximum der Geld- strafm für einfache Polizeivergehm zu bestimmen. Ist es nun hiemach nicht zu bezweifle«, daß die Zuchtpolizei- Appellations-Kammer bei ihrer Entscheidung von einer falschen Vor- aussetzung ausging, so muß die daraus gezogene Folgerung von 8*

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selbst fallen, und da es nachgcwiesen ist, daß der Art. 40 deS Ge- setzes vom 6. October 1791 damals zur Competcnz der Mum'zi- palpolizcigcrichtc gehörte, so ist auch selbst nach dem Systeme der Znchtpolizei-Appcllations-Kammer nachgcwicsen, daß die in demselben bestimmte Strafe auf die des Art. 600 deö Code des delits et des peines herabgesetzt ist, und daß dieser Art. auch heute noch zur Gerichtsbarkeit der einfachen Polizeigcrichte gehört. Der von dem Unterzeichneten, mit Zustimmung des Obcr- Procurators gegen das Urtheil der Zuchtpolizei-Appellations-Kammer v. 23. Juli d. I. am nämlichen Tage ergriffene Caffations-Rccurs erscheint sonach begründet, und wird der Antrag dahin genommen: Ein hoher Cassanonshof wolle das Cassationsgefuch gegen das Urtheil der Zuchtpolizei-Appellativns-Kammerannehmcn, dieses Ur- thcil wegen Verletzung der Art. 600 und 605 No. 9 des Code des dölits et des peiues vom 3. Biumaire IV. und des Art. 28. Scpt. 6, Tit. II. des Gesetzes vom - ^ ^ 1 1791 und wegen übler An- wendung des Art. 40 dieses Gesetzes rasstrcn, und den Cassations- vcrklagtcn in die Kosten vcrurtheilen; Sodann an die Stelle der Zuchtpolizci-Appellationö-Kammcr tretend, die gegen das Urtheil der Zuchtpolizei-Kammer eingelegte Berufung als nicht begründet verwerfen, und das Urtheil der Zuchtpvlizei-Kammer lediglich bestätigen. Trier, den 7. September 1835. Urtheil. Auszug aus den Urschriften des König!. Revisions- und CassationS-Hofes zu Berlin. Sitzung vom 7. November 1835. Johann Sauer, 35 Jahre alt, Schreiner, geboren und wohn- haft zu Hcidenburg, wurde beschuldigt, im März dieses Jahres sich in den Gemeindeweg zu Trittenheim, im District Spein, einen ge- setzwidrigen Eingriff erlaubt zu haben. Bei der Zuchtpolizei-Kammer zu Trier erklärte Sauer, der frag- liche Gemeinbeweg sey unfahrbar gewesen, deswegen seine daran lie- gende Wiese mit Wagen stark überfahren und verdorben worden. Er habe daher den Weg in Stand gesetzt, damit seine Wiese verschont bliebe. Das öffentliche Ministerium, vertreten durch den Assessor Per- rot, trug dahin an, die Zuchtpolizei-Kammer möge sich in dieser

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Sache «Kompetent erklären. Auch erklärte sich diese Kammer durch Urtheil vom 12. Juni dieses Jahres in der Sache «Kompetent und zwar aus folgenden Gründen: Verhänge auch der Art. 40 Tit. II. des Gesetzes vom 28. September 1791 auf die vorliegende Thathandlung eine Geldbuße von 3 bis 24 Franken, so scy doch diese Strafe, abgesehen davon, daß ihr durch den Art. 6, Tit. II. jenes Gesetzes der Character einer einfachen Polizeistrafe ausdrück- lich beigelegt sey, durch das spätere Gesetz vom 3. Lrumaire I. I V. (Art. 600 und 605) auf eine einfache Polizeistrafe von höchstens 3 Tagen Gcfängniß oder einer dem Werthe dreier Arbeitstage gleichkommenden Geldbuße beschränkt worden. Mithin scy das ein- fache Pelizeigericht competent, welches, indem das öffentliche Mi- nisterium auf Verweisung der Sache angetragen, nach Art. 192 der Criminal-Gerichtsordnung nicht übergangen werden könne. Auf die von dem Obcr-Procurator Hcintzmann eingelegte Be- rufung tnig der Procurator Zwciffcl in der Sitzung der correc- tionellen Appellations-Kammer vom 23. Juli dieses Jahres dahin an: Das Urtheil der Zuchtpolizci-Kammer zu reformiren, diese com- petent zu erklären, und die Verhandlungen vor dieselbe zurückzuweisen. Dieses Urtheil wurde durch Urtheil der correctionellen Appella- tionskammer vom 23. Juli 1835 aufgehoben, die Zuchtpolizei- Kammcr competent erklärt und die Verhandlung zur ersten Instanz zurückvenviesen, und zwar aus'folgenden Gründen: „In Erwägung, daß die dem Appeltaten zu Last gelegte That unter den Art. 40, Tit. II. des Gesetzes vom 26. Scpt. 1791 zu' subsumiren ist? welcher eine Geldbuße von 3 bis 24 Ums außer der Wiederherstellung verhängt;" „Daß das Gesetzbuch über Verbrechen und Strafen vom 3. Lrumsire IV. Jahres im Art. 600 die bloßen Polizeistrafen auf eine Geldbuße bis zum Werthe von 3 Arbeitstagen, oder eine Ge- fängnißstrafe bis zu 3 Tagen festsetzte, dann im Art. 605 als zu bloßen Polizeistrafen verfallen bezeichnet; 1) . unter No. 2. diejenigen, welche die öffentliche Straße ver- sperren oder verderben, und 2) unter Np. 9. diejenigen, welche sich der im zweiten Titel des Gesetzes vom 28. September 1791 enthaltenen Verbrechen,, die Feldpolizei betreffend, schuldig gemacht haben, und die nach den Verfügungen dieses Gesetzes im Fall waren, vor die Munizipal- polizei gebracht zu werden."

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„Daß, abgesehen von der speciellen Verfügung des Art. 471 No. 4 des Straf-Gesetzbuchs nach der bestehenden Jurisprudenz der in erwähnter No. 2 gebrauchte Ausdruck: „voies publiques“ nur auf die Straßen und Plätze in Städten und Ortschaften, dagegen die Nummer 9 auf diejenigen 23cge (chemiriS' publics) Bezug hat, die von Ort zu Ort führen, oder zur Bebauung und Benutzung der Grundstücke dienen, daher letztere im vorliegenden Falle einzig zu berücksichtigen ist;" „Daß zufolge des erwähnten Art. 605, No. 9 die Vergehen gegen die Feldpolizei nur insoweit der einfachen Polizei überwiesen sind, als sie zufolge des Nuralgesetzes vom 28. September 1791 vor die Munizipal-Polizei gehörten;" „Daß der Art. 3, Tit. H. des Nuralgesetzes alle darin vor- gesehene Vergehen nach Umständen mit Geldbuße oder Gefängniß- strafe belegt, und der Art. 6 ibick. diejenigen, welche auf dem Lande eine mehr als dreitägige Gefängnißstrafe nach sich ziehen, dem Zuchtpolizei-Gericht überweiset, sonach auch folgerecht jene, welche mit einer den Werth von 3 Arbeitstagen übersteigenden Geld- buße belegt sind, als zur Cognition desselben Gerichts gehörend, an- gesehm werden müssen;" „Daß nun aber die Geldbuße von 3 Arbeitstagen dermalen 24 Silbergrofthen betragen würde, während der durch Art. 484 des Sw.-G.-B. beibehaltene Art. 40, Dt. II. des Gesetzes vom 28. September 1791 eine Geldstrafe von 3 bis 24 lävres verhängt;" Gegen dieses Appellations-Urtheil hat der das öffentliche Mi- nisten'um verwetende Assessor Perrot, mit Zustimmung des Ober- Procuratvrs das CaffaN'onsgesuch rechtzeitig angemeldet, und dieses am 14. August letzthin dem Cassations-Verklagten zustellen lassen. Das öffentliche Ministerium geht zur Lösung seiner Aufgabe die Gesetze vom ^ August 1790, Tit. XI, vom ^ Juli 1791, Tit. I. und II, vom 1791, Tit. II. und das Gesetzbuch über Verbrechen und Strafen vom 3.Lrumaire Jahres IV. durch, um zu beweisen, daß die Polizeigerichte in Ansehung der in jenem Septembergesetze auf Feldfrevel verhängten Geldbußen zur Begrün- dung ihrer Competenz an keine bestimmten Geldsummen gebunden, auf gar kein bestimmtes Ickaximum beschränkt scycn *). *) 3n der Denkschrift kommt diese Behauptung nicht vor; sondern eS

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Nach den 3 erstgenannten Gesetzen sey die Polizeigerichtsbarkcit durch die Munizipalitäten (corps municipaux) wie setzt durch die Friedcnsgerichte ausgeübt worden (Art. 1, Tit. XL des Gesetzes vom 16. August 1790, Gesetz vom 19. Juli 1791, Tit. I- Art. 14—28, Gesetz vom 28. September 1791, Tit. l\, Art. 20. Der Art. 5, Tit. Xl. des Augustgesetzes besage: „Les con- traventions ä la police ne pourront 6tre punies que de Pune de ces deux peines. 1) ou de la condamnation a une amande pecuniaire, 2} ou de l’emprisonnemeiU par forme de correction pour un teraps qui ne pourra exclder trois jours dans les caru- pagnes et 8 jours dans les villes, dans les cas les plus graves. “ Gleichwie das Munizipal-Gencht stach jenem Art. 5, No. 1 des Augustgesetzes in Ansehung der Geldbuße an kein Maximum gebunden sep, eben so könne es nach den Art. 14—28 Tit. I. des Juligesctzcs eine Geldstrafe von 50, 200,. 300 Livres u. s. w. aussprechen. Wie in dem Art. 5, No. 2, Tit. Xl. des Augustgesetzes die Competenz des Munizipal-Genchts in Ansehung der Gefängniß- strafe auf 3 Tage auf dem Lande und auf 8 Tage in den Städten beschränkt sey, ebm jo se- sie cs auch nach dem Art. 19, Tit. l. des Juligesetzes. Mit jenen Gesetzen stimme ganz genau der Art.' 2, Tit. II. des Septembergesetzes in Ansehung der Geldbuße und der Art. 6* *) daselbst rücksichtlich der Gefängnißstrafe.

heißt in derselben ausdrücklich: „st viel ist außer allen Zweifel ge- „fetzt, daß alle Vergehen des Ruralgesetzes, welche mit keiner hö- „hern Gefängnißstrafe als 3 und rückstchtlich 6 Tagen bedroht find, „zur Zeit dieses Gesetzes"'— (quoä bene nottmäum) — „vor „die Munizipal-Polizeigerichte gehörten, mochte auch die Geldstrafe . „st hoch feyn als fie wollte." *) Auch diese Stelle kommt in der Denkschrift nicht vor, weder den Worten, noch dem Sinne nach. Auf Art. 2, Tit. ll. deS Rural- gefetzeS ist nicht wegen der Competenz rückstchtlich der Geldbuße Bezug genommen, sondern zum Berständniß der damaligen Ge- richtsverfassung,, wonach die Munizipalitäten die einfache Polizei - gerichtSbarkeit, die Friedensgerichte aber die ZuchtpoltzeigerichtS- barkeit hatten. — Wegen der Competenz ist bloß auf Art. 6, Tit. ll. Bezug genommen, sowohl rückstchtlich der Geldbuße als rück- .fichtlich der Gefängnißstrafe.

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Wenn jener Art. 2 bestimme: „Tous les d61ils ci-apr£s mentionnls sont, suivant la nature, de la competence du jugc_ de paix ou de la municipalilä du Heu oü Hs au— ront älä commis; so ständen diese zwei Behörden nicht auf gleicher Linie, sondern sie scym ganz von einander verschieden, und . sich einander untergeordnet; denn die Munizipalität habe nach dem Tit. I. des angeführten JuligcsetzcS das Polizcigericht, der Frie- densrichter dagegen nach dem Tit. II. dieses Gesetzes das Zucht- Polizei-Gen'cht gebildet. Der Art. 46 an diesem Tit. II, welcher von den Zuchtpolizei-Gerichtm handle, verfüge: „vans les lieui oü il n’y a qu’un juge de paix, le tribunal de police correclionelle, sera compose du juge de paix et de deux assesseurs; s’il n’y a que deux, il sera composä de ces deux juges et d’un assesseur;" Daher heiße es auch in dem angeführten Art. 2 deS Sept.- GesetzeS: „suivant Ia nature de la competence du juge de paix od de Ia municipali^," ferner in dem Art. 6 daselbst: „les dllits mcntionnls au präsent däeret, qui cnlraine- raient une delenlion de plus de trois jours dans les cam- pagnes, et de plus de 8 jours dans les ville^ seront ju- gäs par voie de police correclionelle, les aulres le seront par voie de police municipale." Wenn mm später das Gesetzbuch über Verbrechen und Strafen vom 3. Brumaire Jahres IV. im Geiste der Constitution vom 5. kructidor Jahres 111. ein Ganzes der Straf-Gesetzgebung gebildet, die Art. 14—28, Tit. I. des Juligesetzes mit dm nöthigm Ab- ändenmgm und mit Ausnahme einiger Fälle, welch« der Zucht- polizei-Gm'chtsbarkeit überwiesen worden, im Art. 605, No. 1— 8 in sich ausgenommen, und die Geldstrafe für die Polizeigerichts- barkeit durch dm Art. 600 im Allgemeinen auf 3 Tagelöhne und die Gcfängnißstrafe auf 3 Tage beschränkt habe; so habe es dagegen No. 9 des Art. 605 verfügt: „les personnes coupables des d£lits menlionnäs dans le titre- II. de la loi du 28. Sep- tembre 1791 sur la police rurale, les quelles, d’apres les dispositions annexäes en note au präsent code, ätaient dans les cas d’ätre jugäes par la voie de police muni- cipale," und hierdurch klar ausgesprochen, daß es die Munizipal-

107

Gerichtsbarkeit in Ansehung der Feldpolizei in dein ganzen Ümfange des Tit. U. des Septembcrgesetzes habe bestehen lassen.*). Nun scy nach den Art. 1 und 5, Tit. XL des Augnstgesetzes und dem Tit. 1 des Juligesetzes die Munizipal-Gerichtsbarkeit durch ein Maximum der Geldstrafe weder bedingt noch beschränkt, und bestimme der Art. 2, Tit. H. des Septembergesetzes, daß die in diesem Gesetze angeführten Vergehen, nach ihrer Natur entweder zur Competenz der Friedensrichter, welche das Zuchtpolizei-Gericht gebildet hatten, oder zu der Munizipalität, nämlich der einfachen Polizei gehörten; so sey cs auch einleuchtend, daß die Fncdensge- richte, welche nach Art. 151 des Lrumaire-Gesehcs sowohl, als nach dem jetzigen Str.-G.-B. die Polizei-Gen'chtsbarkcit ausübten, Ln allen Feldftevclsachen, wenn nicht wegen Gefängnißstrafe nach Art. 5, No. 2, Tit. XL des Augustgesetzes, des Tit. tt. des Juli- gesetzes, des Art. 6, Tit. II, des Septembcrgesetzes und des Tit. 11, des Vrumaire-Gesetzes eine Beschränkung eintrcte, auf Geld- strafen, so hoch sich diese auch belaufen möchten, zu erkennen zu- ständig seyen **).

*) Die Denkschrift hat alle ihre Kräfte aufgeboten, um grade daö Gegentheil von dem zu beweisen, was hier darin gefunden wird. — Gleich im Eingang der Denkschrift wird der Beweissatz dahin sirirt: „Alle im Ruralgesetz vorgesehene Vergehen, welche in die- sem Gesetz bloß mit Geldstrafe, bis zu welchem Betrage diese auch steigen mag, oder zugleich mit Gefängnißstrafe von höchstens 3 Tagen auf dem Lande und 6 Tagen in den Städten bedroht sind, werden gegenwärtig nicht mehr mit diesen Strafen, son- dern gemäß Art. 605 Ro. 9 des Code des dtlits et des peines vom 3. Bramaire IV. mit dem Art. 600 dieses Ge- setzbuchs ausgesprochenen Strafe belegt, oder mit andern Worten die in den Art. 9/ 10, 12, 15, 16, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 29, 34, 38, 40, 41, 42 udd 44 Tit. II. drS Ru- ralgefetzeS vorgesehenen Feldvergehen find nicht mehr mit der in diesen Art. vorgesehenen Strafe, sondern gemäß Art. 60O u. 605 No. 9 des Code des delits et des peines vom 3. Brumaire IV. mit einer Geldbuße von höchstens dem Werthe dreier Tagearbeiten, — (bei uns 24 Sgr.) — und Gefängniß von 3 Tagen zu bestrafen." — Die nämliche Aufstellung kommt am Schluß der Denkschrift fast mit denselben Worten wieder vor. **) Von diesem ganzen Raisonnement steht in der Denkschrift auch nicht ein Wort, und wegen des Schlußsatzes vergleiche man, was in voriger Anmerkung gesagt ist.

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Da nun der Art. 40, Tit. H. des September-Gesetzes auf die dem Cassations-Verklagten zur Last gelegte Thathandlung eine Geldstrafe von 3 bis 24 livr-es verhänge, so scy auch nach dem bisher Entwickelten nur das Polizeigericht und nicht das Zucht- Polizeigen'cht in dieser Sache competent*). ‘ Indem die correctionelle Appellations-Kammer zu Trier um- gekehrt erkannt, sofort das Urtheil der Zuchtpolizei-Kammer auf- gehoben und die Sache zur ersten Instanz zurückvcrwiescrr, habe sie die Art. 600 und 605, No. 9. des Gesetzbuchs über Verbrechen und Strafen vom 3. Brumaire Jahres IV. und dm Art. 6. Tit. II. des Gesetzes_vom 28. September 1791 verletzt, und den Art. 40 daselbst falsch angewendet. Dicsemnach trägt das öffentliche Ministenum auf Cassation des angegn'ffenen Urtheils der correctionellen Appellations-Kammer und in der Sache au/ Wiederherstellung des Urtheils der Zucht- polizei-Kammer an. Auf den Bortrag des Hm. Geheimm Ober-Revisions-Rathes N. und den Antrag des Herm Gmeral-Promrators Eichhom; In Erwägung, daß zwar der Art. 605, No. 9. des Gesetz- buchs über^Berbrechen und Strafen vom 3. Brumaire Jahres IV. sich auf den Tit. II. des Gesetzes vom 28. September 1791 be- zieht;**) daß aber der Art. 606 jenes Gesetzbuchs nicht nur dem Art. 605, sondem auch dem als hien'n bezogenen Tit. II. des September-Gesetzes unmittelbar folgend, unbedingt in allen Fällm die Polizei-Gerichtsbarkeit auf dreitägigen Arbeitslohn oder drei Tage Gefängniß beschrankt; Daß folglich die correcttonelle Appellattons-Kammer zu Tn'er,

*) In der Denkschrift heißt eS: „Da eS nachgewiesen ist, daß der „Art. 40 deS Gesetzes vom 6. October 1791 damals zur Com- „petenz der Mum'zipal-Polizeigerichte gehörte-, so ist auch nachge- , „wiesen, daß die in demselben bestimmteStrafe auf die „deS Art. 600 deS code des d&lits et des peines fytxab* „gesetzt ist, und daß dieser Art. auch heute noch —" (ich hätte hinzufügen können, in dieser veränderten- Gestalt) — „zur Ge- richtsbarkeit der einfachen Polkzeigerichte gehört. —" Offenbar etwas ganz Andres als der Cassationshof darin gefunden hat- **) Er bezieht sich nicht allein auf Tit IL deS besagten Gesetzes; son- dern hebt den Tit. ll. in der in der Denkschrift angegebenen Weise völlig auf.

109

indem die vorliegende Lhathandlung mit 3 bis 24 1 irres verpönt ist*), mit Recht angenommen hat, daß nur die Zuchtpolizei- Kammer und nicht das Polizeigericht zu erkennen competent ist; daher auch von Verletzung der angeführten Gesetze die Rede nicht seyn kann; Aus diesen Gründen verwirft**) der Königliche Revistons- und Cassatlonshof den einge- legten Caffationsrecurs.

Mit dem bisher Gesagten glaube ich die Lage der Rural- Gesetzgebung unter der Herrschaft des Str.-G.-B. vom 3. Bru- maire IV. hinlänglich angezekgt zu haben. Ich komme nunmehr zu 8. 3. Das Feldgesetz von 1791 unter der Herrschaft des Str.-G^B. von 1810. Die Jurisprudenz hat unter der Herrschaft des Str^G.-B. vom Jahre 1810 dieselben Jrrthümer beibehalten, in welche sie schon unter der Herrschaft des Str^-G.-B. vom 3. Bruma ire IV. gefallen war. Sie hat angenommen, das Ruralgesetz bestehe in seinen Strafbestimmungen unverändert fort, und habe durch das Str.-G.-B. von 1810 nur folgende 2 Wanderungen erlitten. *) Nach meiner Ausführung ist die vorliegende Thathandlung nicht mit 3 bis 24 livres verpönt, sondern mit einer Geldbuße vom Werthe dreier Tagearbeiten, und Gefängnis von 3 Tagen, und das ist es gerade, was in de« verletzten Gesetzen steht, und weß- halb der CassationSweg betreten worden. **) Der CassationShof unterstellt, daß seiner Entscheidung die Frage Vorgelegen habe; ob auch heute noch die einfachen Polizekgerichte kompetent seyen, die im Art. 40 Tit. JL des RuralgesetzeS angedrohte Strafe zu verhängen? und verneint mit Recht diese Frage. — Ihm lag aber diese Frage gar nicht vor; sondern die gewissermaßen entgegengesetzte Frage: ob die im Art. 40 Zit. IL des RuralgesetzeS angedrohte Strafe nicht aufgehoben und in die Art. 600 und 606 des Str.-G.-B. vom 3. Brumaire IV. angedrohte Strafe umgewandelt fep. — Diese Frage hat der CassationShof nicht entschieden, weil er gar nicht wahrnahm, daß sie gestellt war.

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a) Wo im Nuralgesetzbuch bloße Geldbußen unter 16 francs, oder solche Geldbußen, in Verbindung mit municipalpolizeilichcn Gcfängm'ßstrascn angedroht seym, da gehöre die'Sache nunmehr vor die einfachen Polizeigerichte; b) Einzelne Bestimmungen des Ruralgcsctzes seym durch zufällig entgcgcnstchcnde Bestimmungen des neuen Str.-G.-B. abgcschafft. Die erste Meinung ist, wie sich auS dem von'gen §. ergibt, ganz falsch. Das Ruralgesctz bildete im Jahre 1810 einen Theil des Str.-G.-B. vom 3. krumaire IV. So weit das Ruralge- setz Strafbestimmungen enthielt, welche nach dein Nuralgesctz von den einfachen Poli'zeigeri'chtcn abzuurthcilm waren, war cö zwar in sofcrnc beibchalten, als der Thatbestand der einzelnen Zuwider- handlungen nach dem Ruralgesctz zu bestimmen war, cs war da- gegen, waö das Strafmaß betrifft, abgcändcrt, und dicß für alle diese Fälle auf das durch Art. 600 und 606 deS Str.-G.-B. vom 3. krumaire IV. und durch Gesetz vom 23. Therm, IV. festge- setzte Maß einfacher Polizcistrafen Ihcils erhöht, theilö herabgesetzt. — Hieran hat das Str.-G.-B. von 1810 nichts geändert. Es er- hielt das Ruralgesetz, so weit eS dasselbe aufrecht erhielt, so aufrecht, wie cs im Jahre 1810 bestand, also mit den durch- das Str.-G.-B. vom 3. Liumaire IV. hcrbeigeführten Verändemngen. In dieser Veränderung paßte das Ruralgesetz ebenso gut in die Competenz- Grundsätze des Str.-G.-B. von 1810 wie in die des Str.-G.-B. vom 3. Lrumaire IV.; dmn so war nirgendwo eine einfache Po- lizeistrafe, welche über 15 francs Geldbuße oder 5 Tage Gcfängniß hinausging im Ruralgesetz — fd. h. in dem abgeänderten Rural- gcsetz) — zu finden. Die 2te Ansicht des Gm'chtSgebrauchs: daß einzelne Bestimmungen des Ruralgesetzes durch zufällig ent- gegenstchende Bestimmungen des neuen Strafgesetzbuches aufge- hoben seien ist zwar nicht gradezu falsch. Aber diese Aufhebung erstreckt sich viel weiter, als man gewöhnlich glaubt. Nur noch sehr wenige Bestimmungen des Ruralgesetzes haben practische Anwendbarkeit. Dieß gilt sowohl für diejenigen Art. des Ruralgesetzes, welche nach dem Ruralgesetz vor die Munizipal-Polizeigerichte, als für die- jenige«, welche vor die Friedensgerichte als Zuchtpolizei-Gerichte gehörten, also für den ganzen 2. Titel des Ruralgcsctzes. — Dieß nachzuweisen ist der Gegenstand dieses 2ten Theils meiner Arbeit.

111

ES ergibt sich aus den DiScussionen- des Str.-G.-B. von 1810 — (La Legislation etc. par Locrs. Paris 1832. tom. 31. p..223 ff.), daß gleichzeitig mit demselben auch ein neuer Code rural in der Bearbeitung, und es die ursprüngliche Absicht war, alle Strafbestimmungen in Rural-Angelegenhciten in das allgemeine Str.-G.-B. aufzunchmen, und dann im Code rural, so weit cs sich darin von Strafen handelte, auf das Str.-G.-D. zu vcnveisen. — In diesem Sinne war das Str.-G.-B. von 1810 in seinem ersten Entwurf abgefaßt worden, daher erklärt eS sich denn auch, daß in der ursprünglichen Nedaction des Art. 484 des Str.-G.-B. von 1810, wo alle Materien, in denen die altern Strafgesetze bcibehalten bleiben sollten, namentlich aufgezählt waren, der Ruralgesctzgebung keine Erwähnung geschieht. — (Locrs a. a. O. S. 223.) Als das Str.-G.-B. von 1810 in seinem ersten Entwurf km Staatörath zur Bcrathung kam, entging es anfänglich den meisten Mitgliedern, daß die Strafbestimmungen des Code rural in das neue Str.-G.-B. ausgenommen waren. Niemand machte bei den vielen Bestimmungen, welche über Feldpolizei vorkamen, eine Er- innerung, bis am Schluffe des Gesetzbuchs bei Berathung des da- maligen Art. 414 (jetzt Art. 479> Dieser Art. faßte in seiner damaligen Gestalt vorzüglich viele Strafbestimmungen über Rural- vergehen zusammen. — (Locrs a. a. O. S. 220). Hier nun machte auf einmal Staatsrath MoI4 die Bemerkung, daß dieser Art. Vieles enthalte, was in den Code rural gehöre. Staatsrath Real erwiederte darauf, daß die Commission der Redaction des Gesetzbuchs dieß mit voller Ueberlegung gethan habe, weil es die Absicht sey, daß alle Strafbestimmungm, welche sich auf Ruralverhältnisse bezögen , im Str.-G.-B. selbst enthalten seyn sollten, wogegen der in der Arbeit begriffene neue Code rural in dieser Beziehung nur auf das Str.-G.-B. verweisen werde. Es erhob sich nun eine vielseitige Berathung, ob dieß Ver- fahren zweckmäßig sey, und endlich wurde für gut befunden, die auf Rural-Verhältnisse bezüglichen Straf-Verfügungen wegzulassen, wobei bemerkt wurde, daß hierdurch eine Lücke in der Gesetzgebung nicht entstehen werde, da ja das alte Ruralgesetz bis zum Er- scheinen des neuen in Kraft bleibe, und so beschloß man denn die No. 1, 2, 3, 6, 7, 11, 12- u. 13 des Art. 414 des ersten Textes — (jetzt Art. 479) — zu streichen.

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Hinter diesem Art. kam auch im ursprünglichen Terte weiter keine Bestimmung über Nural-Verhältnisse vor. Beim Streichen dieser Nummern des Art. 414 — (479) —. ließ man es bewenden. Man griff auf die bereits genehmigten viel- fältigen Artikel, welche bloße Rural-Verhältnisse behandeln, nicht zu- rück, und ließ namentlich die Art. 388, 389, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 460, 451, 456, 471 No. 5, 6, 9, 10, 13,14, Art. 475, No. 1, 9, 10 u. s. w. des Str.-G.-B. unverändert stehen. — Locr6 a. a. O. S. 235. ff. Aus diesem geschichtlichen Hergang ergibt sich, daß man das ganze Nuralgcsetz mit Ausnahme derjenigen Art., welche den vor- stehend aufgezählten gestrichenen Nummern des Art. 414 — (479) — des Str.-G.-B. von 1810 entsprechen, als aufgehoben ansehen muß. — Dies näher nachzuwciscn, folge hier eine Gegenüber- stellung des Tit. II. des Ruralzesetzes mit den entsprechenden Stellen des Str.-G.-B. von'1810 und den nöthigen Bemerkungen.

Text de- RuralgeseyeS. a) Feuerpolizei.' Art. 9. Lcs ofRciers municipauxveillerontge- neralement ä ia tranquil- li te, ä la salubrite et ä la gurete des campagnes; iis seront tenus particu- liereinent de faire, au moins une fois par an, la visite des fours et cheminees de toutes mai- sons et de tous batimens eloignes de moins de 100 toises d’autres habitati- ons; ces visites seronit prealablement annoncees 8jours d’avance. Apres la visite, ils or- donneront la reparation ou la demolition des fours et des cheminees, qui se trouverontdans une tat de delabrement, qui pour- rait occaslonner une in- een die ou d’autres acci- dens. II pourra y avoir lieu ä une amende au moins de 6 livres, et au plus de 24 livres. — Abge-

Text des Str..(S..B. v. isio.

Art. 471. §eront puni d’amende, depuisun franc jusqu’ä 5 francs inclusi- vement:

Bemerkungen.

Die beiden ersten Ab- sätze sind dem Strafge- setzbuch fremd, bestehen also fort. —

Absatz 3 des Art. 9 ist aufgehoben.

113

Text des RuralgescycS. ändert durch Art. 600, 605, Nr. 9. und 606, 607 des Str.-G.-B. v. 3. lirum. IV. u. Ges. v. 23. Tlicrm. IV. Art. 10. Toute per- sonne qui aura allunie du fcu. dans Ics champs, plus pres que 50 toises des inaisons, bois, bru- yercs, vcrgers, haies, menles degrains,de pail- le ou de foin, sera con- dainnec ä une aincndc egale ä la valcur de 12, journecs de iravail, et paicra cn outre le dom- mage, que Je feu aurait occasionne. Le delin- quant pourra de plus, suivant les circonstances, etre condamne ä la de- tention de police muni- cipale. — ' 3n Bezug auf das Strafmaaß abgeändert wie Art. 9. I») Kauf gestohlnen Viehs. Art. 11. Celui qui ache- tera des bestiaux hors des foires et marches, sera tenu de les restituer gra- tuitement au proprietaire en l otst ou ils se trou- veront, > dans le cas ou ils auraient elb voles. «O Weidefrevel, und andere Beschädig- ungen des Eigenthums durch THLere. Art. 12. Les degäts que les bestiaux de toute espece laisses ä Taban- don, feront sur les pro- prietes d’autrui, seit dans i’cnceinte des habitati- ons, soit dans un enclos rural, so itdansles champs ouverts, seront payes par les personnes qui ont la jouissance des bestiaux;

Text deS Str^G^B. v. 1810. 10 Ocux qui auron Ne- glige d'entretenir, repa- rer ou netloycr Ics fours, chcminees ou usines, oü l’on fait usage du fcu. Art. 414 No. 3 des ur- sprünglichen TerteS. Seront punis d’une amende de 11 ä 15 francs inclusivement: Ccux qui auront al- luinc du fcu dans Ics rues ou places des villes, hourgs, villages ou ha- mcatix, meine dans les champs, ä moins de 100 metres de distance des maisons, edifices, forets, bois, bruyeres, vergers, plantations, haies, meules ou tas de grains, paillcs, foins, fourrages et autres maticres combustibles, quand meine il n’en au- rait resuite aucun acci- dent.

Bemerkungen. .

Da die Nr. 3 des Art. 414 des ursprüng- lichen Textes, als in daS Ruralgesetz gehörig, ge- strichen worden; so ist Art. 10 deS Ruralge- setzeS mit der neben be- merkten Abänderung als aufrecht erhalten anzu- sehen.

Art. 11 gehört nicht ins Strafgesetzbuch, u. ist durch Art. 2279 deS b. ersetzt.

Der Art. 12 gehört wie der Art. 11 in daS Civitgesetzbuch und ist durch Art. 1385 deS b. G.-B. ersetzt Die Jurisprudenz ist anderer Meinung, und hält auch hier Geldstra- fen anwendbar.

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Text des Riiralgesetzcs. si ellos sont insolvablcs, ccs dejjats scront payes par cd los qui cn ont la proprictö. Le proprie- taire qui eprouvcra los doinmagcs aura le droit de saisir les hestiaux, sous l’obligntion de les faire conduire dans les vingt-quatre heurcs au lieu du depöt qui scra designe ä cet esset par la municipalite. II scra satisfait aux <16- gats par la vente des bcsliaux, s’ils ne sont pas redames, ou si le dommage na point etc paye dans la huitainc du jour du delit. Si cc sont des volaillcs, de quclque cspecc que ce seit, qui causent 1c dommage, le,proprietaire le detentcur ou le fer- mier qui l’cprouvera, pourrales tuer, niais seu- le ment sur le lieu, au ino- rnent du degät. Art. 18. Dans les iieux qui ne sont sujets ni au parcours ni ä la vaine päture, pourtoutechevre qui sera trouvee sur l’hfe- ritage d’autrui contre le gre du proprietaire de Vheritage, il sera paye une amende de la valcur d une joumee de travail par le proprietaire de la chevre. Dans les pays de par- cours ou de vaine pLture, ou les chevres ne sont pas rassemblees et con- duites eri troupeau com- mun, celui qui aura des animaux de cette espece, ne pourra les mener aux champs qu’attaches, sous peine d une amende de la valeur d une joumee de travail par täte d’a- nimal.

Text des Str.^S.-B. v. isio.

Art. 475. Leront punis d’amende, depuis ö.fres, jusqu’ä 10 fres. inclusi- yeinent; 10° Ceux qui auraient fait ou laisse passer des bestiaux, animaux , de trait, de Charge ou de monture, sur le terra in d’autrui, cnsemence ou Charge d'une recoltc, cn quclque saison que sc seit, ou dans un bois taillis appartenant ä au- trui.

Bemerkun-ea.

Die Nr. 10 des Art. 475 hebt, die Art. 18 24, 25, 27, 38 deS Ru- ralgefttzes auf. Der Gesetzgeber von 1810 hat gefunden, daß die Unterscheidungen des Ruralgesetzes unpassend seien, und hat sie in einen allgemeinen Satz zufammengefaßt. Die Jurisprudenz glaubt Vie Nr. 10 des Art. 475 ftp bloß von dem Fall zu verstehen, wo ein Thier über ein Feld getrieben werde oder gehe,' ohne daselbst zu weiden. — Aber ab- gesehen davon, daß eS lächerlich ist, einen Och- sen durch eine fette Wiese spazieren zu lassen, und dem Feldhüter zuzumu- then aufzupassen, ob er

— 115 —

Text des Ruralgesepes. Ln quclquc circon- stnncc quc cc soit, lors- quellcs auront fait du dommagc nux arbres fru- iticrs oh autrcs, Haies, vignes, jardins, Tarnende scra double, sans preju- dice du dedoinmageincnt du an proprietaire. Ab- geändert wie Art. 9. Art. 24. II est defendu de mener sur le terrain d’autrui des bcstiaux d’nucuiic cspecc, et cn aunm tenips, dans Ies prairics arlificicUes, dans les vignes, oseraies, dans les plants de cäpricrs, dans ccux d’oliviers, de muriers, de grenadiers, d*orangcrs et arbres du meine genre, dans tous les planLs ou pepinicrcs d’arbres fruitiers ou au- tres, faits de main d’hom- mc. L’amende encourue pour le delit, scra une somme de la valcur du dcdominagement dd au proprietaire; Tarnende scra double, si le dom- magc a ete fait dans un cnclos rural; et, suivant les circonstances, il pour- ra y avoir lieu ä la de- tention de police muni- cipale. Abgeändert wie Art. 9. Art. 25. Les conduc- tcurs des bestiaux reve- nant des foires, ou les menant d'un lieu ä un aut re, meine dansles pays de parcours ou de vaine päturc, ne pourront les laisscr pacagcr sur les terres des particuliers, ni sur les communaux, sons peinc d’une amende de la valeur de deux journecs de travail, en oulre du dedonunage- ment. L’amende sera

Text d. Str.-G.-B. v. 1810»

Nnnalcn für Rechtspflege, lter Bd., 2te Abthl.

Bemerkungen. auch links und rechts um sich lange, wie cs seine Natur mit sich bringt, oder ob er seinen Ap- petit bezwinge, enthal- ten auch die Worte der Gesetze garkeinenGrund zu einer solchen Unter- scheidung. Im Nnralgesetze heißt eS: 11 cs; defendu de mener sur 1c terraiu d’au- trui des bcstiaux d’au- cune cspece. — Es ist verboten Vieh aller Art auf fremdes Eigenthum zu führen. Aehnliche Ausdrücke kommen in den andern Art. vor. Im Art. 39 heißt es: faire degats Schaden anrichten. Im Ars. 475 Nr. 10 ist da- fürderallgemeinereAuS- druck gebraucht: faire on laisser passer sur — (nicht par) — le terrain d’autrui. — Im Rural- gesctz ist daher eine Strafe des WeidenS eben so wenig gedroht, als im Art. 475 No. 10. — Der Art. 475 No. 10 will jede Beschädigung an Feldern durch Vieh, ohne alle Unterscheid- ungen bestraft wissen, theilS weil eS gleichgül- tig ist, ob das Vieh die Aerndte zertritt oder ab- weidet, ob eS von einem Jahrmarkt oder anders- woher kommt, ob eS Zie- gen oder anderes Vieh ist, was denSchaden an- richtet; theils aber auch weildaSConstatiren die- ser Frevel Lettten anver- traut ist, die nur die at- lereinfachste Gesetzgeb- ung zu verstehen, und durch ihre Protokolle aufrecht zu erhalten im Stande sind. 9

- 110 —

Text des Rriralgescycs. egale ä la sommc du de- doiumagcmcut, si Ic doimnagc cst fait sur un tcrrnin cnsemcnce, ou (jui n’a pas öle dcpouille de sa recoltc, ou daus 1111 cnclos rural. A dcfaut de paiement, les hestiaux pourrontelrc saisis et vendus jusqu’ä concurrencc de cc qui sei n du pour l'iiidenmilc, I'ameiidc et nulres frais relatifs; il pourra meine y avoir licu envers les cowluctcurs, it la detcu- tiou de police liiuuici- pale, suivant les circou- stanecs. Abgcändcrt wie Art. 9. Art. 27. Cclui qui entrera ä clieval dans les cliamps cnsemcnccs, si ec n’cst lc proprietairc ou ses agens, paicra lc doimnagc, et une atuende de la valcur d une jour- nec de travail: l’amcndc scra double si le delin- quant y est entrd en yoi- ture. Li les bles sont cu tuyau, et que quelqu un y cutre meine ä pied, ainsi que dans toute au- tre recolte pendante, l’a- mende scra au inoins de la valeur de trois jour- nces de travail, et pourra etre d une sonmie egale ä celle duc pour dedom- magcnient au propric- taire. Abgeändert Wie Art. 9. Art. 38. Les degäts faits dans les bois taillis des particuliers ou des cominunautes par des bcstiaux ou troupeaux, scront punis de ia mu- niere suivante: 11 sera paye d’aincn- de, pour une bete ä laine, une iivre; pour un co- chon, une Ih re ; pour

Xcjrt d. Str.-G.-B. o. tüto.

Bemerkungen. Daß meine Ansicht die richtige ist, wird dadurch außer allen Zweifel ge- setzt, daß wie wir gesehen haben in daö ursprüng- liche Protect dcS Str.- G.-B. alle Strafbestim- mungen deö Nuralge. sctzcS ausgenommen wa- ren, und außer dem Art. 410, Nro. 10 des fprünglichcn Entwurfs - (Art. 475, Nr. 10 dcö heutigen Str.-G.- D.) — in demselben sich kcincDcftiimnung findet, welche den Art. 18, 24, 25», 27, 38, Tit. 11. des Nuralgcsctzcö entspricht.

Text d. Str.-G^B. o. I3W.

Bcmcrkrmscrr.

Text des RurakgesetzeS. «uo chevrc, dcux livres; pour nn chcval ou autrc In lo de soinnic, •dcux livres; pour un bocuf, imc vaclic ou un vcau, trois livres. Si Ics bois taillis sont dnns les six prcniierCs anuccs de leur crois- smice, Tarnende sera double. Si Ics degäts sont com- mis en prescncc du patre, et dans les bois taillis de rnoins de six annecs, Tarnende sera triple. S'il y a recidive dans Tanncc, Tarnende sera double; et s’il y a rcu- nion des dcux circon- stauccs prcccdcntes, ou recidive avcc unc des deux circo ustanccs, Ta- rnende sera quadruple. Le dedommagement dfl au proprietaire sera cstime de gre ä gre, ou a dire d’experts. Abge- ändert wie Art. 9. Art. 22. Dans les lieux de parcours ou de vaine pature, comme dans ceux ou ccs usages ne sout point etablis, les pätres et les bergers ne pour- ront mener les troupeaux d’aucune espece dans les ebamps moissonnes et ouverts, que dcux jours apres la recolte enticre, sous peine d’une aineude de la valeur d’une jour- nec de travail: Tarnende sera double, si les.bes- tiaux d’autrui ont penetre dans un cncios rural. Ab- gcändcrt wie Art. 9. Art. 26. Quiconquc se- ra trouve gardant ä vue ses liestiaux dans les rc- coltes d'autrui, sera cou- dainne, en outre du paie- ment du dommngc, ä une aiuendc egale äla somme

Art 47i. Seront pu- nis «Tarnende depuis un franc jusqu’ä 5 francs inclusivemcnt: 14°. Ceux qui auront laisse passer leurs bes- tiaux ou leurs betes de trait, de Charge ou de mouture, sur le terram d’autrui, avant l’enle- veinent de la recolte.

Art. 414. Nr. 11 des alten Entwurfs. Seront ptmis d’une atncüdc de onzc ä 15 flaues inclusivemcnt: 11) Les patres ougar- diens de troupeaux, de

Die Jurisprudenz ist einverstanden, daß der Art. 471 Nr. 14 den Art. 22 aufhebt. Ueber den Sinn des mangel- haft gefaßten Art. 471 Nr. 14 gibt der Art. 22 deutlichen Aufschluß.

Die Nr. 11 deS Art. 414. im ursprünglichen Entwurf, welche offen- bar dem Art. 36 des Nu- ralgesetzes entsprechen sollte, wurde bei der Discussion im Staats-

118

Tcrt des Ruralgcseyes. «In dcdommagcmciit, ct pourra lctre, suivant les circonstanccs, ä une de- tcntion qui n’excedcra pas unc annec. Da diese Strafe nach dem Nuralgesetz selbst nur vom Fricdensgericht als Zuchtpolizei-Gericht verhängt werden konnte, so war der Art. 26 ge- mäsi Art. 609 des Code v. 3. Hrnm. IV. unverän- dert aufrecht erhalten. «I) Gesundheits- PoLLzei. Art. 13. Les bcstiaux morls seront enfouis dans In journee Ä quatre pieds de profondeur, par 1c proprielairc, et dans son terrain, on voiturc ä l’cn- droit designe par la mu- liicipalite, pour y etre cgalcmcnt enfouis, sous pcioe par le delinquant de payer une amende de la valcur d’unc journee de travail, et les frais de transpoi.t et d’en- fouissement Abgeandert wie Art. 9. Art. 23. Hn troupeau atteint de itialndie con- tagieuse, qui scra ren- coutre au puturage sur les terres du parcours ou de la vaine pature, untres que celles qui auront ete designees pour lui seul, pourra etre saisi par les gardes cham- petres, et me nie par toute personne; ii sera cnsuite mene au lieu de depot, qui sera indique ä cct esset par la muni- cipalite. Le maitre de ce trou- peau sera condamne ä une amende de la va- leur dune journee de travail par lete de bete

Text d. Str.-G.-B. v. löio. bestiaux, danirnanx pris en eontravention, lors- qu'ils nc les auront pas gardes a vuc.

Art. 459. Tout deten- teur ou gardien d'ani- maux ou de bestimm soup^onnes d'Ltre infec- tes de maladie contagi- euse qui n’aura pas aver- ti sur-le-cliamp 1c mairc de la commune ou ils sc trouvent, et qui meine, avant que le ninirc ait repondu a l'avertisse- ment, ne les aura pas tenus renfermes, sera puni d’un cmprisonnc- ment de six jours ä dcux mois, et d’unc amende de seize francs ä deux cents francs. Art. 460. Seront ega- iement punis d’un em- prisonnement de deux

Vcinerkungcn. rath, als in den Code rural gehörig, gestrichen. Der Art. 26 des Nnral- gesctzcS dauert also un- verändert fort, womit dieZurisprudenz einver- standen ist.

Das Strafgesetzbuch von 1810 enthalt keine dem Art. 13 entsprech- ende Bestimmung. Der- selbe istalsomitdcrhier- neben bemerkten Abän- derung aufrecht erhal- ten. — Zn der neuern Zeit hat der Artikel Einschränkungen erlit- ten durch §. 97, 105, 114 der Sanitätspott- zcilichen Vorschriften v. 1635 G.-S. S. 264 ff.

Der Art. 23 ist durch die Art. 459—461 auf- gehoben, womit auch die Zuriöprudenz einverstan den ist.

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Text dcö Ruralgcfttzes. ;» Iaiuc, et ä nuc amende triple par tele d'aulrc bctail. 11 pourra eil outre, suivant lu grnvilc des cir- constanccs, etre respon- sable du dommagc que son troupeau nurait.oe- casionuc, sans que cctte responsabilitc puisse s’e- tendre au-dclä des li- mites de la municipalite. A plus forte raison ccttc amende et cctte res- ponsabiiite auront lieu, si ec troupeau a eie saisi sur les terres qui ne sont point sujetes au parcours ou ä la vaino pature. Abgcändcrt wie Art. 9.

v) Beschädigungen an Bäumen und Pflanzen. Art. 14. Ceux qui de- truiront les grelles des arbres fruitiers ou autres, et ceux qui ccorccrent ou coupcront en tout ou en partie des arbres sur pied qui ne leur appar- tiendront pas, seront condainnes äune amende double du dedommage- ment dü au proprietaire, et ä une detention de police correctionnelle qui ne pourra exceder six mois. Blieb gemäß Art. 609 des Str.-G.-B. v. 3. Lmmaire IV. unver- ändert. Art. 43. Ouieonque aura coupe ou deteriore des arbres plantes sur les routes, sera * con- damne ä une amende du triple de la valeur des arbres, et ä une de- tention qui ne pourra

Text d. Str.,G..B. v. ivw. mois ä six mois, ctd’une amende de cent francs ä cinq Cents francs, ceux qui, au mepris des de- fenses do l’administra- tion, auront laissc leurs animaux ou bestiaux in- fectes co nununiquer a- ycc da nt res. Art. 461. Si, de la communicalion mcnli- onnee au preeödent ar- ticlc, il est resuite une contagion panni les au- tres animaux, ceux qui auront contrevenu aux defenses de l’autorite ad- ministrative seront punis d un emprisounement de deux ans n cinq ans, et d une amende de ccnt francs ä millc francs; lc tout sans prejudico de l'execution' des lois et reglcmcnts relatifs aux maladicscpizootiqucs, et de l’application des pcincs y portees. Art. 445. Quiconquc aura abattu un ou plu- sieurs arbres qu’il savait appartenir ä autrui sera puni dun emprisonne- ment qui ne sera pas au-dessous de six jours, ni au-dessus de six mois, ä raison de chaque arbre, sans que la totalite puisse exceder cinq ans.— Art. 446. Les peines seront les meines a rai- son de chaque arbre, mu- tile, coupe ou ecorce de maniere ä le faire perir. Art. 447. Sil y a eu destruction d’une ou de plusieurs grelles, Tem- prisonnement sera de six jours ä deux mois, ä rai- son de chaque grelle, sans que la totalite pu- isse exceder deux ans. Art. 448. Le mini- mum de la peine sera

Bemerkungen.

Die Art. 14 und 43 find also aufgehoben.

120

Text vcS Ruralgcscycs. exeöder six mois. Un- verändert wie Art. 14.

Art 28. Si qucl- qu’un, avant Icur ma- turite, coupe ou detruit de petites parties de ble cn vert^ ou d’autres pro- ductions de la terre, sans intcntion manifeste de Ics voler, il paicra cu dcdommagcment au proprictaire, une sorame egale ä la valeur que Vobjet nurait eue dans sa maturite; il sera con- damne a une araende egale ä la sommc du de- dommagement, et il pourra I'etre ä la dc- tention de police muni- cipale. Abgeändert wie Art. 9. Art. 29. Ouiconque scra convaincu d’avoir devasle des recoltes sur pictl, ou abaltu des plants venus naturellcment, ou fails de main d’homme, scra puni d une amende double du dedonmioge-

Tcxt d. Str.G.-B. v. isio. de vingt jours dans les cas prevns par les art 445 et 446, ct de six jours dans le cas prevu par Tart. 447, si les ar- bres etaient plantes sur les places, routes, chc- mins, rues ou voies pub- Iiqucsou vicinales, oude traverse. — Al t. 444. Ouiconque aura devaste des recoltes sur pied ou des plants venus naturellcment ou faits de main d’hoimnc, sera puni d un cinpri- sonnement de dcux ans au moius, de cinq aus au plus. Les coupablcs pour- ront, de plus, etre mis, par l’arrct ou lc juge- ment, sous la surveil- lance de la baute police pendaut cinq ans au moins ct dix ans au plus. Art. 449. Ouiconque aura coupe des grains ou des fourrages qu’ilsavait appartenir ä autrui sera puni d'uu cmprisonuc- raent qui ne scra pas au- dessous de six jours, ni au-dessus de dcux mois. Art. 450. L’cmprison- nement sera de vingt jours au moins, ct de quatre mois au plus, s'il a etc coupe du grain en vert. Dans les cas prevns par lc present arliclc et les six prccedcuts, si lc faita etc commis cn Imine d’un foiiclionnnirc public, ct ä raison de scs fonc- tions, le coupable scra puni du maximum de la peine elablic par l’ar- ticle auquel lc cas sc re- ferera. Il en.sera de meme, quoique cctte circon- sUrnce n’existe poiul, si

Bemerkungen.

Die Art. 28 und 29 sind also aufgehoben.

121

Text des Ruralgescpes. ment du au proprielairc, et d’unc dclcution qui nc pourra cxccdcr dcux nnnccs. Abgeändcrt wie Art. 9. f) Beschädigungen durch Wasser. Art. 15. Pcrsonne nc pourra iuouder Hicrilagc de son voisin; ni lui Irnnsmcttrc volontaire- nienl les eaux d’une ma- nicre uuisihlc, sous pcinc de paycr lc domtnagc, et ime amendc qui ne pourra cxccdcr la somme du dedommagement. Ab- geändert wie Art. 9. Art. 16. Los proprte- taircs ou fernuers des liioulins ct usines con- struits ou ä construirc, seront garans de tous dommages que les eaux pmtrraicnt causcr aux chemins ou aux pro- prictes voisincs, par la trop grandc clevation du deversoir ou autrement 11s seront forces de tenir les eaux ü unc hautcur qui ne nuisc ä personne, et qui sera fixee'par lc directoire du departe- ment, d’apres l’avis du directoire du district En ens de contravention, la peine sera une amende, qui ne pourra exceder la somme du dedom- magement. Abgeändert wie Art. 9. s) Beschädigung v. Einfriedigungen. Art. 17. II est de- fendu a toute pcrsonne de recombler les fosses, de degrader les clötures, de cousscr les branchcs de haics vives, d’en- lcvcr des bois secs des liaics, sous peine d une

Text V. Str.-G.'B. v. I8t0. le fait n ete commis pen- dant la nuit. —

Art 457, Seront pnnis d’unc amende qui ne pourra exceder lo quart des restitutions et des donimagcs-intercts , ni ctre aii-dcssous de cin- quantc francs, Ics pro- prictaircs ou fermiers, ou toute personne jouis- sant de moulins, usines ou etangs, qui, par le-' Icvntiou du deversoir de leurs eaux au-dessus de la hautcur dctcrmincc par l’autoritc compe- tente, auront inende les chemins ou les proprie- tes d’autrui. S’il cst rcsultc du fait quelques degradations, la peine sera, outre l’a- mende, un cmprisonnc- mcfit de six jours « un tnois. —

456. Quiconquc aura, en tout ou en partie, comble des fosses, dc- truit des clötures, de quel- ques materiaux quelle« soient failes, coupe ou arrache des haies vives ou seches; quiconque

Bemerkungen.

Die Art 15 und 16 sind also aufgehoben.

Die Art. 17, 32 und 41 sind also aufgehoben.

122

Text de» RuralgcseyeS. amende de la valeur de trois journees de travail. Le dedoinniagemcnt scra payc au propriclairc; et, suivant la gravilc des circonstanccs, la de- tentio» pourra avoir Leu, mais au plus pour un inois. Lar nach dem Ruralgefetz ein Zucht- polizeivergehen und da- her durch Art. 609 des Code des delits et des peincs unverändert -ei- behalten. Art. 32. Quiconquc oura dcplacc ou sup- prime des Lomes, ou pieds-corniers, ou autres arLres plantes ou re- connus pour ctablir les limites entre differens heritages, pourra, en outre du paiement du dommagc et des frais de replaceincnt des Lomes, etre condamnö ä une amende de la valeur de douze journees de tra- vail, et aera puni par une detention dont la duree, proportionnee a la graYite des circon- stances, n’excedera pas une annce: la detention cependant pourra etre de deux annees, s’il y a transposition de Lomes a fin d’usurpation. War nach dem Ruralgesetz ein Zuchtpolizeivergehen und daher durch Art. 609 des Code des de- lits et des peines un- verändert betbehalten. Art. 41. Tout voya- geur qui dfcclorra un ebamp pour se faire un passage dans sa route, paiera le dommage fait au proprietaire, et de plus, une amendc de la valeur de trois journees de travail, ä moins que

Tert d. Str.'G.-B. v. t8io. aura dcplacö ou sup- prime des Lomes, ou pieds corniers, ou autres arLres plantes ou rc- connus pour ctablir les limites entre difleronts heritages, scra puni d un einprisonncmeiit qui ne pourra pas £tre au-des- sous d'un mois ni ex- ccdcr une annce, et d’une aineiide egale au quart des reslitutions et des doniinagcs-iuterets, qui, dans aucuu cas, ne pourra etre au-dessous de cinquante frapes.

Bemerkungen.

- 123 -

Text des Ruralgcfcycs. lc jugc de paix du can- tou ne decide que Ic chcinin public etait im- praticaldc ; et alors les dotumnges et les frais de eluture scront ä la Charge de la coinmu- nnute. Abgeändert wie Art. 9. I») Unerlaubte Verbin- dungen auf dem Lande. Art. 19. Les proprie- taires ou les fermiers dun meine canton ne pourront se conliser pour faire baisser ou fixer ä vil prix la journce des ouvriers ou les gages des dömestiques, sous pcine dune amendc du quart de la contribution /nobi- lia i re des dclinquans, et meine de la detention de police municipale, s’ii y a üeu. Abgeändert wie Art. 9. Art. 20. Les mois- sonncurs, les doines- tiques et ouvriers de la Campagne ne pourront se iigucr entre eux pour faire hausser et deter- miner ie prix des gages ou les salaires, sous peine dune amende, qui ne pourra exceder la valeur de douzejournees de travail, et eu outre, de la detention de po- lice municipale. Abge- ändert wie Art. 9.

Text d. Slr.-G.-B. o. I3l0.

414. Toute coalition cnlrc ccux qui font tra- vailler des ouvriers, ten- dant ä forcer injustement ct abusivement l’abais- sement des salaires, sui- vie d’unc ten tative ou d’un commciiccment d’cxccu- tion, scra puuic d’un emprisonnement de six jours a un mois, et d’unc amendc de dcux ccnts flaues d trois millc francs. — 415. Toute coalition de la part des ouvriers pour faire cesser cu m£me temps de travail- 1er, interdire-le travail dans un atelier, empc- cher de s’y rendre ct d’y rester avant ou apres de ccrtaincs heures, et en general pour sus- pendre, empecher, en- clierir les travaux, s’il y a eu tentative ou com- mencement d’execution, sera punie d’un empri- sonnement d’un mois au moins et de trois mois au plus. Les chefs ou moteurs «seront punis d’un ein- prisonneinent de deux ans ä cinq ans. — Art. 416* Scront aussi punis de la peine portee par l’article precedent et d’apres les. meines dis- tinctioris, les ouvriers qui «uront prononce des a-

Die Art. 19 ttnb 20 sind also aufgehoben.

124.

Text des Nuralgcsctzcs.

1) Felddiebeceien. Art. 21. Les glaneurs, les raleleuis et les gra^»- piilcurs, dans Ics lieux oü lcs usagcs de glancr, de ratcler ou de grap- piller sont re^ns, n’cn- treront dans les ciiamps, prts et vignes recoltes et ouverts, qu’aprcs l’cnlevcincnt enticr des fruits. En cas de con- travention, les produits du glanage, du rätclage et grappillage, seront confisquc, ct, suivant les circonstanccs, il pourra y avoir Heu ä la de- tention de police muni- cipale. Le glanage, le rätclage et le grappillage sont interdits dans tout enclos rural, tel qu’il est defini ä l’artiele 6 de la quatrieme section du premier titre du pre- sent dccrct. Abgeändert wie Art. 9. Art. 33. Celui qui sans la 'permission du proprietaire ou formier, cnlevcra des fumiers, de la mnrne, ou tous autres engrais portes sur lcs terres, scra condamnc

Text d. Str.-G.-B. v. isio. inendes, des defenses, i!es inlcrdictionsoiitoutcs proscriptioris sons le noni de damnations ct sous quelquc qualilication que cc puissc etre, soit con- tre lcs dircctcurs d’atc- licrs ct cntrcprcnciirs d’ouvragcs, soit lcs uns contre les autres. Dans le cas du present article ct dans celui du preccdcnt, lcs chcfs ou motcurs du delit pour- ront, apres l’cxpiration de leur pcinc, etre niis sous la survcillancc de la haute police pendant deux ans an moins ct cinq ans au plus. — Art. 471 IVo. 10. Ccux qui, sans autre circon- stauce, auront glane, ra- tcle ou grnpillc dnus les chainps non cncurc cn- ticrement depouilles el vides de leurs recoltes, ou avant le inomcnt du lever ou apres celui du couchcr du soleil; —

Art. 414 d. ursprüng- lichen Entwurfs: Leront punis d'unc amende de 11 a 15 fr. inclusivcmcnt: 1° Lcs glaneurs, rd- telcurs, ou grapilleurs

Bemerkungen.

Art. 21 ist also aufge- hoben.

Da die Nr. 1 und 2 des Art. 414 — (letzt 479) — als in das Ru- ralgefctz gehörig gestri- chen worden sind, so sind die Art. 33, 34, 35 und 44 des Ruralgcsctzes

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Text dcü Nuralgcsctzcs.

Text dcs Str..G.»B. v. tüio.

ri uno auiende qui n’ex- ccdera psis la valcur de six journccs de travail, en outre du dedomma- gcmciit, et pourra Tetre ä la detchtion de policc municipale. L’amcnde scra de douzc joumecs, et la detention pourra etre de trois mois, si le delinquant a fait toumer ä son profit lesdits cn- grais. Abgeändert Ab- satz 1 wie Art. 9. Absatz 2 durch Art. 609 des Str.-G.-B. v. 3. Brumaire IV. beibe-

qui aurout pris des gcaius ou ftulrcs productions de la terre; 2° Ceux qui aurout pris on cnleve des terres, pi- errcs, ou picrraillcs, ou ga7.ons,soitdanslcsvoics ou clteiuius, soit sur les comiiinnaiix, soit sur lc terrain d'autrui.

halten. . Art. 34. Quiconquc maraudera, derobera des productions de Ia terre qui peuvent servir ä In nourriturc des hoinmes, ou d’autrcs productions utiles, scra condatune ä unc * amende egale au dedommagement drt au proprietairc ou formier; il pourra aussi, suivant ks circonstances du de- lit, etre condamne ä la detention de police mu- nicipale. Abgeändert wie Art. 9. Art. 35. Pour tout yoI de rccolte fait avec des paniers ou des sacs, ou ä Taide des gnimaux de Charge, Tarnende sera du double du dedoni- magement; et la deten- tion qui aura toujours lieu, pourra etre de trois mois, suivant la gravite des circonstances. Un- verändert beibehalten ivtc Art. 17. Art. 44. Les gazons, les terres ou les pierres des chemins publics, ne pouiTOiit etre enlcvcs en aucun eas, sans l’auto- ri>ati<m du dircctoire du dcpartcmcnt. Les terres

<8 cm erfüllten. mit der bemerkten Ab- änderung als aufrecht erhalten zu betrachten.

126

SEcrt deS Ruralge,cye6. ou materiaux appartc- nant aux comniuuautes, nc pourront egnlcment etre cnlcvcs, si cc n’cst par suite d’un usagc ge- neral ütabli dans la com- mune pour Ics besoins de Pagriculturc, ct non aboli par une delibera- tion du conscii general. Abgeändert wie Art. 9. Beschädigungen an Lhieren. Alt. 30. Tonte per- sonnc convaincue d’a- voir, de dessin preme- dite, mcchamnient, sur Ic territoire d'aulrui, blosse ou tue des bes- tiaux ou chicns de gardc, sera condamnee ä une ainende double de la soimne du dcdommagc- ment. Lc delinquant pourra etre detenu un mois, si l’animal n’a etc que blesse; et six mois, si l’aniuial est inort de sa blessure, ou en est roste cstropie: la de- tention pourra etre du double', si Ie delit a etc commis la nuit, ou dans uno ctable, ou dans un endos rural. Unverän- dert beibehalten wie Art. 14.

Te^t dcS Str.-G.'B. o. rsio.

Art. 45,2. Quiconquc aura cmjioisonne des chcvaux ou aulres belcs de voiturc, de monlurc ou de cliargc, des bcs- tiaux h comcs, des inou- tons, ebevres ou porcs, ou des poissons dans des clängs, viviers ou rc- servoirs sera puni d’uu emprisonnement d’un an ä cinq ans, ct d’une amende de scize francs a trois Cents francs. Lcs coupables pourront etre mis, par l’arret ou Ie jugement, sous la sur- veillance de la haute police, pendant dcux ans au moins, et cinq ans au plus. — Art 453. Ccux qui, sans necessite, auront tue Tun des animaux mentionnes au precedcnt articlc scront punis ainsi qu’il suit: Si le delit a etc com- mis dans les bAtimcnts, enclos et dependances ou sur les terrcs dont Ie maitre de l’animal tue etait proprietairc, locataire, colon ou fer- mier, la peine sera un emprisonnement de deux mois ä six mois. S'il a etc commis dans Ics lieux dont Ie coupable etait propric-

Bcmerkrtngen. .

^Der Art. 30 ist also, was das Tödten von Thiercn betrifft, aufge- hoben. Da aber die Nr. 6 des Art. 414 — (jetzt 479) — des Str.-G.- B. von 1810 gestrichen wurde, als ln das Nu- ratgesetz gehörig, so ist der Art. 30 in Betreff bloßer Verwundungen ».Verstümmlungen auf- recht erhalten.

127

Xc.rt des Ruralgesckcs.

Text d. Str.-G.-B. v. 18io. taire, locatairc, colon ou formier, femprison- nement scra de six jours ä un mois. S’il a etc commis dans tout autre lieu, l'empri- sonnementsera de quinze jours ä six semaines. Lc maximum de la pcino sera toujours pro- noncc en cas de Vio- lation de clöture. — Art. 454. Quiconque aura, sans nccessite, tue un animal domestique dans un lieu dont cclui ä qui cd animal appar- tient cst proprictaire, locatairc, colon ou fer- micr, sera puni d’un cin- prisonnement de six jours au inoins ct de six niois au plus. S’il y a en violation de clöture, le maximum de la peine sera pro- nonce. — Art. 455. Dans les cas prevus par les ar- ticlcs 444 et suivants, jusqu’au precedent ar- ticlc inclusivement, ilsera prononce une amende qui ne pourra exceder le quart des restitutions et dommages-interets, ni Lire au-tdessous de seize francs. — Art. 414 des ursprüng- lichen Entwurfs: Seront punis d une amende de 11 ä 15 fr. inclusivement: 6° Ceuxquisurle ter- ra in par eux possede, auront estropie ou Messe, sans necessite, des che- vaux ou des betes de trait, de charge ou de monture, des bestiaux ä cornes, des veaux, des belicrs, brebis, moutons, agnaux, chevres, che- vreaux, porcs ou autres

Bemerkungen.

128

Text des Ruralgcscxcs.

Art. 42. Le voyagcur qui, par I:> rapidite de sa voiture ou de sa monlure, luera ou blcs- scra des bcstiaux sur les chcmins, scra con- damne d unc amende egale d la sonnnc du dedommagement du au proprielairc des bcstiaux« Mgcandert wie Art. 9. Beschädigungen von Ackergeräthen, Viehheerden u. s. w. Art. 31. Toute rup- ture ou destruction d’in- slrumcnt de rcxploilation des terres, qui aura etc coimnisc dans les champs ouverts, scra punic d’unc amende egale d la somme du dedonunagemant du au cultivateur,.et d’une detention qui ne sera jamais de moins d’un mois, et qui pourra etre prolongee jusqu’a six, suivant la gravite des circonstances. Unver- ändert bcibehalten wie Art. 14. I) Wegebeschädig- ungen. Art. 40. Les culti- vatcurs ou tous autres qui auront degrade ou deteriore, de quelque inaniere que cc soit, des chemins publics, ou usurpe sur leur largeur, seront condamnes d la renaration ou ä la re- stilution, et d une amende qui nc pourra etre moindre de trois

Text de- Str.-G.-B. v. tLio. do ecs cspeces appar- tenant d autrui, sauf compcnsalion jusqV* cou- currcncc des rcslitutions et des indcmnilcs, avcc Ic dommage fait par ccs animaux. Art. 479. No. 2. Ccux qui auront occasionne la mort ou la blessurc des animaux ou bcstiaux ap- partenant d autrui, par t eilet de la divngalion des fous ou furieux, ou d’nnimaux malfaisants ou feroces, ou par la ra- pidite ou la luauvaisc di recti 011 ou le chargc- ment excessit des voi- tures, ebevaux, betes de trait, de Charge ou de monlure. Art. 451. Toute rup- ture, toute destruction d’iustruments dagricul- ture, de parcs de bcs- tiaux , de cabancs de gardiens, sera puniedun einprisounenicnt d’un mois au moins, dun an au plus. — Yoy. art. 455, 462 et 479.

S8cmcrfun$cr.

Der Art. 42 ist also aufgehoben.

Der Art. 31 ist also aufgehoben.

DaS Strafgesetzbuch von 1810 enthält keine entsprechende Bestimm- ung, vielmehr war im ursprünglichen Entwurf nach Art. 416 — (jetzt A. 484) gesagt, daß die äl- tern Gesetze betreffend la Conservation des chcmins publics fortbesiehen soll- ten. Der Art. 40 besteht also fort. Zn der neu-

Bemerkungen zu dem Entwurfe einer Verordnung über die Jagd-Vergehen : mit Rücksicht auf die Jagd-Polizei-Ordnung Von Landgerichts-Assessor R.

129

Tcit des RuralgescyeS. Text dcö Str.-G.»B. v. iLio« livrcs, »i cxccdcr vinrjl- qunlrc livrcs. Abgeätt- bcrt wie Art. 9.

Bemerkungen.

crn Zeit ist er bei uns aber bloß aufBcschädi- gungen von nicht kunst- mäßig gebauten Stra- ßen eingeschränkt wor- den.

Bemerkung. S. 97 ist vor Zeile 3 von unten einzuschalten: „Dies System ist folgendes.

ZN dem Entwürfe einer Verordnung über die Jagd-Ver- gehen , mit Vucklüht auf die Jagd-Polyei-Ordnung.

Der dem rhein. Landtage vorgelegte Gesetzentwurf über die Jagdvergehen ist nach Andeutung der Motive aus dem Bcstrebcü hcrvorgegangcn, die verschiedenartigen, zum Thcil unvcrhältniß- mäßigen Strafen älterer Jagdvrdnungen zu beseitigen und Gleich- förnn'gkeit in denselben hcrzustellcn. In der That dürfte kein Zweig der Gesetzgebung in beiden Beziehungen so viel zu wünschen übrig lassen, als der vorliegende, und es muß daher die Bemühung der Staatorcgierung zur Abhülfe jenes Bedürfnisses durch Vorbereitung der betreffenden Gesetzentwürfe als ein neuer Beweis für deren un- ablässsge Sorgfalt zur Verbesserung aller Zweige der Verwaltung freudig begrüßt werden. Erst nach Beseitigung beider oben ange-

Bemerkungen

Vom Landgerichts-Assessor R

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deuteten Hauptmängel der bisherigen Jagdgesetze kann das hohe Ziel dcö Gesetzgebers als erreicht angesehen werden; nichts desto- wcniger würde cs ein schädlicher Jrrthum seyn, wenn inan jenen beiden Aufgaben eine gleichgroße Bedeutung beilegen wollte. Ver- nunstmäßigkcit und Gerechtigkeit der Strafen ist nämlich eine ab- solute Ailfordernng an das Gesetz, welche nimmer umgangen wer- den darf; Einheit und Gleichförmigkeit derselben ist dagegen nur wunschenowerth, nicht nothwcndig; sie scheint nur eine natürliche Folge jener Vcrnunftmäßigkcit, als eines Unabänderlichen, zu seyn, und würde vielmehr Ln dieser Allgemeinheit häufig materielle Un- gerechtigkeit erzeugen. Wenn nämlich auf irgend einem Rechtsge- biete die legislatorische Witlkühr ausgeschlossen und das Recht aus dem Leben, den Sitten und Gewohnheiten, ja aus der ganzen Vergangenheit eines Volkes geschöpft werden muß, so ist cs hier, wo die positiven Satzungen so oft und scharf mit dem Naturrechte in Widerstreit treten, welches den Thicrfang als erlaubte Eigen- thumscrwerbung anerkennt. Sollte sich also eine erhebliche Verschiedenheit jener in einem Volke wurzelnden Rcchtsansichten und Gewohnheiten ergeben, so dürfte man es nicht als ein Unglück betrachten, auf ein allgemeines Gesetz verzichten und nach Verschmelzung der einzelnen näher ver- wandten Localstatuten sich mit Provinzialrechten begnügen zu müssen, welche durch das fortschreitende Licht höherer Einsicht zu entwickeln und zu beleben wären; am wenigsten störend würde ein solches Abkommen grade in Preußen seyn, wo grundsätzlich sowohl die ganze Nechtöverfassung, als auch die politischen Institutionen des . Staates auf jener provinziellen, das Eigenthümliche und Herkömm- liche achtenden Scheidung beruht, welche hinwiederum in einer hö- hcrn Idee ihre Einheit und organische Bindung findet. Von dieser Ansicht ausgehend, daß nämlich eine und dieselbe gesetzliche Bestimmung für Eine Provinz vortrefflich, für die an- dern dagegen ungeeignet und schädlich seyn kann, mögen hier einige Bemerkungen über den angedeutcten Gesetzentwurf vom Stand- punkte der rhein. Verhältnisse aus folgen, weil diese in so vielfacher Beziehung das Product ganz heterogener Ursachen und Kräfte sind und nicht nach einem allgemeinen Maaßstabe beurtheilt werden dürfen. Viele Jahrhunderte hindurch herrschten in den rhein. Landen dieselben Rechtsideen und Gewohnheiten, wie im übrigen Deutsch- land; dem römischen Grundsätze von der Herrnlosigkeit des Wildes

— 131 — und der rechtlichen Erwerbung desselben durch Occupation, gleich- viel ob auf eigenem oder fremdem Grund und Boden, folgte falb- die acht germanische Ansicht von der Jagd, als Ausfluß und Zu- behör des freien GrundcigcnthumS. Aber auch diese wurde wieder verdrängt durch das Feudalsystem,,welches das Wild dem Lehns- herrn zusprach und die Jagd für eine wesentlich adlige Beschäf- tigung erklärte. (Dgl. noch 8.41, Thl. H., lil. 9 des Allg. L.-R.) AuS diesem engherzigen Gedankm gingen bei steigender Jagd- lust der Berechtigten seit Ende des Mittelalters allenthalben Ge- setze hervor, welche wahrhaft mit'Blut gcschn'cben waren nnd es gefährlicher machten, einen Hirsch, als einen Menschen zu tödten. Im Sachsenspiegel B. 2. Art. 61 hieß cs zwar noch: „daß Nie- mand seinen Leib noch seine Gesundheit an diesen Dingen (durch Jagen) verwirken mag;" allein bald erscheint auch die Todesstrafe, am häufigstm gerade in Sachsen; dieselbe findet sich noch in meh- ren: Jülich-Bergischcn Edikten z. B. vom 30. August 1718, auch in der Pr. Verordnung vom 9. Januar 1728 (Mylius Edikten- samml. Thl. II. Abth. 3 No. 57) publizirt für Cleve—Mark, Scolti Bd. 2. p. 1075. Diese, freilich nicht beneidenöwerthe Einheit wurde indessen für die Rheinprovinz plötzlich durch die französische Occupation ab- gejchnittea, welche nach Abschaffung aller Feudalverhältnisse konse- quent, wenn auch nicht mit voller ökonomischer Weisheit und Um- sicht, die Jagd ganz frei erklärte (Ges. vom 11. August 1789 und v. 30. April 1790) und Jedem auf seinem Grund und Boden das Jagdrecht als Zubehör des EigenthumS gestattete. Wenn auch späterhin wieder mehrere praktische Beschränkungen eintraten, be- sonders durch die Verfügungen des Nieder- und Mittelrheinischen Gouvernements vom 20. August und 22. September 1814 (l.ott- ner 1. No.114und 121) und der Oesterreichisch-Baierischen Landes Admistrat. Commission vom 23. Juli und 21. September 1815 (Lottoer l. No. 167 und 214), so wurde doch daö neue Prin- zip aufrecht erhalten und praktisch fortgebildet. Die völlige Ver- wischung der alten strengen Jagdbegriffe im Laufe der letzten er- eignißvollen 50 Jahre mag daher um so weniger auffallen, wenn man bedenkt, wie viel Unnatürliches und Drückendes die ehema- ligen Einn'chmngen in so manchfachcr Beziehung darboten. Wollte man daher bei einem Jagdgesetze für die Rhcinprovinz jene alten, meist vergessenen Jagdgesetze, worin man vergebens nach einem ge- Annalen für Rechtspflege, iter Bd.. 2tc AbtKl. 10

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rechten, practischcn Strafmaße sucht, zu Grunde legen, so dürfte dicö als eine schmerzliche Verletzung der tiefsten Rechtsüberzeugungen des Volks, als eine wahre Ncaction erscheinen, während derselbe Entwurf wegen veränderter Umstände vielleicht für andere Pro- vinzen als ein lebendiges Product der Vergangenheit, sowie als. ein Fortschritt zuin Bessern und zur Milde gerühmt werdm müßte. ■ DaS Strafmaß des Entwurfs erscheint unö aber deßhalb als zu strenge, weil wir sowohl im Allgemeinen die Jagdvergehen zu den mindest strafbaren Handlungen rechnen zu müssen glauben, als auch insbesondere, weil jene Strafen häufig sogar härter sind, als die der gemeinen Vergehen nach dem ordentlichen Str.-G.-B., jcdm- falls aber, weil sie sich auf dem historischen Ncchtsboden und aus den provinziellen Verhältnissen des Nheinlandcö nicht rechtfertigen lassen. Hierüber einige Bemerkungen. ' Nicht jede unerlaubte Handlung, nicht einmal jede Beein- trächtigung oder Entziehung fremden Eigcnthums durch List oder Betrug wird durch- Strafbestimmungen rcprimirt, letztere werdm vielmehr neben dem allgemeinen Rechtöschutze durch die Civilgerichte, nur alsdann angcwcndet, wenn eine besondere Gefährlichkeit der Handlung für das Gemeinwohl oder eine besonders gesetzwidrige Gesinnung dcS Thäters obwaltet; diese beiden Enterten, nämlich die subjrctive und die objektive Natur des verübten Unrechts sind denn auch der Maaßstab für das anzudrohcnde Strafübel. AuS - diefm beiden Gesichtspunkten dürften sich nun wichn'ge Gründe er- geben, den' Jagdcingriffcn nicht mit harten Strafen entgegenzu- treten, sondern sie vielmehr milder, als die entsprcchmden gemeinen Vergehen, zu behandeln, weil das Gemeinwohl nur sehr entfernt dadurch berührt wird und weil eine besonders verbrecherische Ge- sinnung sich dabei nicht vcrräth. ' In näti'onal-vconomischer Hinsicht kann eS nämlich nicht zwei- felhaft feyn, daß die Jagd, obgleich als mannhaftes Vergnügen sehr ehrenwerth,' doch in der Rangordnung des Güterwesens die allerniedrigste Stufe einnimmt und nie eine Quelle des Wohlstandes ist; alö Gewerbe betrieben, ist sie aber sogar verderblich, weil ihr Ertrag nicht auf regelmäßiger Arbeit beruht und weil die Gewohn- heit, durch Occupatio» hcrrnlose Dinge zu erwerben, keine socialm Tugenden zu weckm und zu nähren vermag. So wenig alö hiernach eine besondere Gefährdung des Ge- meinwohls in der Verletzung des Jagdrcchtcü liegt, so wmig be-

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kündet dieselbe nach den Sitten und Nechtsbegriffen des Volks eine besonders rechtswidrige Gesinnung, indem' nicht Besitz oder Eigcn- thum, sondern nur ein abftractcs Recht des Jagdhcrrn durch Er- legen eines wild uncherstreifenden Thiercs gekränkt wird. Strenge Strafen würden daher nicht blos der Gerechtigkeit entbehren, sie würden auch leicht ihren Zweck verfehlen, weil der Frevler als ein Märtyrer harter Strafgesetze, welche nur im Interesse einzelner Privitegirter gegeben sind, erscheinen, und Mitgefühl statt Abscheu erregen konnte; weil auch der Richter um so strenger dir Beweise prüfen, und der ertappte Wilddieb, wie leider die Erfahrung lehrt, sich aus Furcht vor jenen harten Strafen zu einem großen Ver- brechen gegen den Jagdhüter hinreißen lassen dürste. Der beab- sichtigte Jagdschutz scheint daher am wirksamsten durch mäßige, aber sicher treffende, nicht durch harte und dcßhalb nur mit Aengstlich- kcit ausgesprochene Strafen erreicht werden zu können,.wie sich dies überhaupt bei allen Strafgesetzm bewährt. Nur durch diese, mäßige, aber unfehlbare Bestrafung ist auch das verübte Unrecht altmählig zum Bolksbewußtscyn zu bringen, während Terrorismus nur Trotz und Verhärtung erweckt und unselige Folgen nach sich zieht. Quid leges sine moribus! Die Jagd-Berechtigungen verdienen aber auch noch deshalb um so weniger einen ausgezeichneten 'Schutz durch strenge Straf- gesetze, weil sie vielfach-dem Interesse des Ackerbaus, jener Grund- lage der Civilisation und alles Wohlstandes, feindlich begegnen und nur auf dessen 'Unkosten eine gewisse Blüthe zu erreichen hoffen können; bei dieser Alternative muß aber die Jagdlust doch wohl der Landwirtschaft weichen. — Diesem Grundsätze huldigt zwar auch der Entwurf der Jagd-Polizei-Ordnung, allein er scheint nicht entschieden genug hervorzutreten. Der §. 124 I. c. verfügt näm- lich zwar, daß Feldftüchle möglichst geschont, reifendes Getreide und Oelfmcht (doch wohl auch Färb- und Tabakpflanzungen)! nicht abgesucht, junge Saatfelder bei aufgeweichtem Boden nicht abgetrieben werden sollen; allein die Strafbestimmung von 1 bis 10 Thlr., sowie die von 5 bis 20 Thlr. gegen verbotene Hetz- jagden (§. 130) scheint weder mit dem der Landwirthschast gebüh- renden Schutze und dem angerichteten Schaden noch auch mit der Persönlichkeit des Bestraften, in einem angemessenen Verhältnisse zu stehen, da der Jagdberechtigte meist den wohlhabenden Ständen an- gchört und daher jene geringe Geldstrafe nicht empfindet. 10*

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Wegen der großen Frevelhaftigkeit und Gcmeinschädlichkeit solcher Zerstörung bestraft auch im Allgemeinen der Art. 444 des rhcin. Str.-G.-B. denjenigen, welcher auf dem Halme stehendes Getreide ic. verwüstet., mit zwei- bis fünfjährigem Gefängniß, und es scheint nicht, daß die Verübung jenes Vergehens durch' einen Jagdberechtigtcn demselben eine so wesentlich verschiedene Natur und Strafbarkeit gebe. Zwar haben sich nicht selten Stimmen erhoben (auch auf dem' letzten Brandenburger Landtage, StaatSzcitung No. 123), welchen das Strafvcrbvt des Gesetzentwurfes als ein Eingriff in die Jagd- rechte und als eine Verletzung des Grundsatzes erschien, daß der- jenige, welcher sein Recht ausübc, kein Unrecht thue, jedenfalls nur zum Schadensersätze angehaltcn, aber nicht bestraft werden könne. Durch die von jener Seite cingcräumte, auch von selbst einleuchtende Pflicht zum Schadensersätze gibt man indessen schon die Verübung eines Unrechtes zu, indem jene ohne diese, d. h. ohne eine Rechtsverletzung undenkbar ist; wo sich aber eine solche .Rechtsverletzung zeigt, da ist das Recht zu strafen außer Zweifel; es ist nur noch Frage der Strafpolitik, ob cs nach der Natur deS verübten Unrechts zweckmäßig ist, eine Strafbestimmung zu ver- hängen. Schwerlich mögte aber eine Rechtsverletzung so sehr die strafende Hand der Gerechtt'gkeit provoziren, als diejenige, ^welche auS Uebermuth, vielleicht um ein fast wcrthloseS Wild zu erlegen, kalt und überlegt die Saaten, die Hoffnung einer Gemeinde nie- dertritt; besonders wenn man bedenkt, daß der Anspruch auf Scha- densersatz wegm möglicher Insolvenz des Schuldners sehr wohl ein ganz illusorischer werden kann.' Das allgemeine Landrecht faßt auch den von den Gegnern angerufenen Satz: „qui jure suo utitur, nemini facit injuriam“ durchaus nicht in deren Sinne auf.. In den §§. 15 und 17 Thl. I. Tit. 19 sagt es nämlich: „Ist das Daseyn einer Beschränkung (sc. des EigenthumS) klar, die Art derselben aber streitig und zweifelhaft: so findet die Der- muthung für diejenige Art der Einschränkung statt, welche dem EigeMhümer am wenigsten lästig ist." §. 17: „Auch wenn die Art und Gattung deS Rechts auf eine fremde Sache an sich be- stimmt ist, muß dennoch dasselbe im zweifelhaften'Falle, so viel'eS seine NaMr und der ausdrücklich-erklärte Zweck seiner Bestimmung zulaffen, zum Besten deS EigenthümerS eingeschränkt werden." 8. 20 1. c. fügt noch hinzu: „Kann das Recht mit gleicher Wir-

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ftutg für dm Berechtigten auf mehr als eine Art ausgeübtiwer- den: so ist allemal diejenige zu wählen, welche dem Eigenchümer am wenigsten lästig oder nachthcilig ist." Die in den Motivm zum §. 124 der Jagd-Polizeiordnung angemfeNm §§. 37 und 38 Thl. I. Tit. 6 des A. L. R. scheinen daher keineswegs zu be- weisen, waS man aus ihnm herleitet, daß nämlich der Jagdbe- rechtigte nur für die aus boshafter Absicht oder Diuthwillcn an den Feldern verübten Beschädigungen zu hasten habe. Diese §§. setzen nämlich voraus, daß der Beschädigende zur Vornahme der konkreten Handlung durchaus berechtigt war, „daß er sich seines Rechtes innerhalb der gehörigen Schranken bedient habe." Diese Schranken werden aber, wie wir gesehen, durch die 8§. 15, 17 und 20 Thl. l. Tit. 19 firirt, und wären sie es nicht, so müßten sie im Interesse des wichtigstm ProduttionS-Zweiges, des Ackerbaues, in der angegebenen Weise normirt werden. Diesem- nach gebettet auch die Oester.-Bairr. Verordnung vom 21. Sep- tember 1815 (Lott. I, p. 334): „sich jeder Beschädigung an Fcldmr und Wiesen bn' Ausübung der Jagd zu enthalten, bei Vermeidung des Schadensersatzes gegen die Grundbesitzer." Nach obigen Gmndsätzm wärm hier aber auch mtscheidmdere und strengere Bcstkmmungm über Wildschaden sehr wünschenS- wctth gewesen, als die des §. 125 I. c., wonach der Berechtigte nur gehaltm ist, auf sn'nem Reviere das Wild nicht in unge- wöhnlicher Mmge zu hegm, widrigenfalls er für allm dadurch angerichttten Schaden aufkommen muß. Die Fragm wegen Ersatzes des Wildschadens sind bei der Leidenschaft und Jagdlust früherer Zeiten oft verwirrt und getrübt, und durch Anwendung unpassender römischer Gesetze irrig beant- wortct wordm. Jene Fragm konntm selbstredend erst dann zur Sprache kommen, als die Jagd aufhörte- ein Ausfluß und Zube- hör des Grundeigcnthums zu seyn und ein selbständiges Recht wmiger Bevorzugter ward. Beim Egoismus jener Zeiten mußtm die Klagen der Landwirthe oft überhört werdm, aber zu keiner Zeit gcn'ethm doch die richtigen Grundsätze ganz in Vergessenheit, wonach derjmige, welcher das ausschließliche Recht aufs Wild, resp. dessm ganzm Nutzm in Anspruch nimmt und den Grund- besitzern verwehrt, sich selbst gegen dasselbe vollständig zu schützen, auch stillschwtt'gend die Pflicht übernimmt, die nachlheiligen Folgm für Andere zu vertreten, welche durch größere Sorgfalt und Vor-

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sichtömaßregcln von feiner Seite hätten verhütet werden können. Der Berechtigte konnte das Wild tödten, er trägt die Folgen seiner schädlichen Unterlassung, ganz besonders wenn ihm irgend eine Vernachläßignng vvrgeworsen werden kann. Folgten diese Grund- sätze nicht schon ans dm^allgemeinsten Nechts- und Billigkeitsbe- grissen, so müßten sse wegen ihrer evidenten Nützlichkeit durch spe- cielle Gesetze ihre Sanetion erhalten. Die Gwßherz. Hessische Verordnung vom 8. Jannar 1813 (Scptii Churcöln Bd. 4, p. 764) bezeichnet die Sache sehr richtig: «der Wildschaden ist als ein Zufall anzusehen, welchen der Jagdberechtt'gte darum zu tragen hat, weil um seinetwillen der Landwirth verbunden ist, sich der Tödtung deö Wildes zu enthalten." Am sorgsälttgsten finden sich die richtt'gen Grundsätze über Ersatz des Wildschadens in einer andem Großh. Hessischen Verord- nung vom 6. August 1810 (Scotti I. c. Bd. 3, p. 500), aus- gesprochm, welche in einem Theile Westphalens noch Gesetzeskraft hat. ES heißt darin 8. 1: «Der Schaden, welcher durch die Thiere, die ein Gegenstand des Jagdrechtes sind, an Erzeugnissen der Aecker, der Gärten, Wiesen oder anderer kultivirtm Gmnd- stücke angm'chtet werdm, soll vom Jagdberechtt'gtm vollständig er- setzt werden. §. 2. Niemand ist verbunden, sein Grundstück gegm den Anlauf des Wildes einzufn'edigen oder Producte desselben durch Hüter gegen Wildschaden zu sichern. 8. 3. 'Steht das Jagdrecht an der Stelle,.wo Wildschaden geschehen, Mehrern zu, so —... ist Jeder solidan'sch verhaftet." In der Zusammmstellung der im Ostrheinischen Thelle des Negierungsbezirks Coblenz geltenden Provinzial- und Partikular- rechte, Berlin 1837, ist auch in Betreff der hohen Jagd der 8. 17 2 der nassauischen Verordnung vom — Mai 1811 wiederholt; es. heißt nämlich pag. 17 in 8. 46: der Eigenthümer der hohen Jagd ist schuldig, allen auf den Grundstücken durch Roth- und Schwarz- wild angerichteten Schaden in seinem vollen, durch eine vorgängige Abschätzung auszumittelnden Geldbeträge dem beschädigten Gutsbe- sitzer zu ersetzen, ibid. Die Gutsbesitzer sind zur Bewachung ihr,er Grundstücke nicht verpflichtet, sondern es bleibt dm zur hohen Jagd Berechtigten die Einrichtung der Wildhut' auf eigme Kosten überlassen." In dm Motiven zu diesem Entwürfe heißt es pag. 10, daß die ständischen Deputirten einstimmig, mit Ausnahme je-

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doch des Fürstl. Wied'schm Dcputirten die Aufhetzung jmcr Be- stimmung als nachthcili'g für die Feld- und Walvcultur erklärt haben, dieselbe daher aufrecht gehalten worden sc». Runde erklärt ebenso in seinem allgemein anerkannten Handbuche über deutsches Privatrccht §. 160 „denjenigen, welche,» die Jagdgercchtigkcit in einer Gegend ausschließlich zustcht, wegen des davon habenden Nutzens, auch den durch das Wild an den Feldsrüchtm, Wiesen und Gärten verursachten Schaden zu ersetzen und alle solche An- stalten, welche zur übermäßigen Hcgung dcö Wildes dienen, ab- zustellcn schuldig." Zur Begründung seiner Ansicht bezieht er sich not. a, noch auf mehrere von den höchsten deutsche» Gerichts- höfen, selbst dem Rcichshofrathe erlassene Erkenntnisse, sowie auf die bewährtesten Autoren. Man vergleiche auch den trefflichen Kommentar zu Runde von Danz aä 8. 160. Aber auch das allg. Landrccht, aus welcher» der Entwurf zunächst geschöpft zu scyn scheint, legt schon im §. 144 bis 148 Thl. I. Tit. 9 dem Jagdbcrechtigten strengere Verbindlichkeiten auf, als der vorliegende Entwurf, indem nach jmem der Jagdherr bei ho- hem Wildstande wenigstens zur Anlegung tüchtiger Wildzäune gezwun- gen und bei Nachläßigkeit zum Schadensersatz angehaltcn werden kann. Dm oben ausgestellten Grundsätzm gcrnäß hat auch der rhei- nische'Cassationshof am 24. Dezember 1831 den Rccurs gegen ein Urthcil verworfen, worin ein Jagdbercchtigter, welcher kein Hochwild hegte, und in dessen Jagdbezirke sich auch in der Regel kein solches befindet, verurthcilt worden ist, dm Schaden zu er- sctzm, den ein verlaufener Hirsch etwa auf einem Saatfelde in be- sagtem Bezirke verursacht hat.' ck. Archiv Bd. 21, Abth. 2, pag. 3.. Am unzweifelhafteste« wird die Pflicht zum unbedingten Ersatz desjenigen Wildschadens, welcher durch ein vom Jäger verfolgtes Wild, (leg. Longoband. cap. 314; Art. 1383 des b. G.-B.) oder durch absichtlich gehegte und gesetzte Kaninchen herbeigcführt wird. Diese sind nach Art. 564 des b. G.-B. wahres Eigcnthum deö Herrn des Kaninchengchäges und fallen daher unter die Bestim- mung des Art. 1385 I. v., wonach der Eigenthümcr eines Thicres unbedingt fiir dm durch dasselbe verübte» Schaden verantwortlich ist. 6k. blerlin Repert. Vbo Gibier No. VIII. sowie die Ur- theile des franz. Cassations-Hofes vom 3. Januar 1810 und 14. September 1816. Wenn sonach die Verpflichtung des ausschließlichen Jagdbc-

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rechtsten zum Ersätze des, auch nicht durch übermäßige Hcgung hcrbcigcführten Wildschadmö alü eine Folge der positiven Rcchtsbe- griffe, oder auch nur als rinc Fordcmng des Vcrnunftrechtcs und des Gemeinwohles fcststeht, so ist wohl zu hoffe», daß die hohe Staatsregierung derselben eine entschiedenere Anerkennung in dem betreffenden Entwürfe gewähren und an hochherziger Anerkennung der Rechte des Landmanneü den Ansprüchen des Jagdbcrechtigten gegenüber, keiner andern Regierung nachstehen, jedenfalls keinen Rückschritt zu den egoistischen Begriffen des Mittelalters gestatten werde, welche wenigstens in der Rhcinprvvinz nur noch einer fer- nen Geschichte angchörcn. Zur Verhütung von Wildschaden dürfte auch eine Wieder- holung des §. 145 Thl. I, Tit. 9 des A. L. R. und die in älter» Gesetzen nicht ungewöhnliche Bestimmung wünschcnswerth scyn, daß die Verwaltungs-Behörde äußcrstm Falles die Auöschicßung des zu hohen Wildstandes anordnen könne. Diese Vorsichtsmaßregel findet sich auch in neuem Gesetzen, z. B. in 8.20 der obgcdachten Großh. Hessischm Verordnung vom 6. August 1810, kn 8. 16, lit. ck der in de» RegicrungS-Bczirkm Coblcnz und Trier thrilweist noch gel- tenden Oester.-Baier. Gouv. Der. vom 21. September 1815 (Lotio. Dd. l. p. 337) und in 8. 9 No. 4 der Verordnung für Nieder- und Mittelrhein v. 22. Sept. 1814 (Lolt. 1, p. 175). Endlich mochte hier eine gesetzliche Wiederholung der 88. 559 , und 560 des revidirtcn Entwurfs des geltende» Provinzialrechts für das Herzogthum Berg (Berlin 1837) sehr gerecht und wün- schenöwerth seyn. 8. 559 sagt nämlich: Die Jagdgerechtigkeit darf nicht auf geschloffene Grundstücke ausgedehnt und auf denselben ausgcübt werden. 8. 560. Es steht jedem ftei, seine Grundstücke durch Mauem, Zäune, Hecken und . Gräben von den Jagdrevieren ouszu sch ließen, insofem nicht Verträge oder andere Rechtstt'tel ent-- gegenstehen." — Diese beide 88. gründm sich auf eine alte Ver- ordnung vom 8. Juli 1525 (8volti, Bd. 1, p. 24 und 25) und. sind daher gewiß tief inö Leben deS Volkes eingedmngen. Dieselbe Bestimmung findet sich auch in 8.4 der Verordnung für Nieder- und. Mittelrhein vom 22. Sept. 1814 (Lolin. I., p. 176). Wenden wir uns nun zu den einzelnm Strafbestimmungen des Gesetzentwurfs über die Jagdvergehen, so scheint sich hier durch- weg ein noch ängstlicheres Bemühm für die Unantastbarkeit des Jagdrechtcs auszusprechen, eines Rechtes, welches wegm seiner Un-

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bedcntsamkcit in allm staatlichen Beziehungen höchstens auf Duldung oder auf gleiche Berechtigung mit allen andern Rechten, keineswegs aber auf eine besondere Gunst der Gesetze Anspruch machen kann. Nach §. 1 wird das bloße Tragm von Jagdgerächen außer- halb der gewöhnlichen öffentlichen-Fahrwege, also nicht nur auf dem eigenen Grund und Boden, sondern auch auf den etwas sellcner be- nutztm öffentlichen Fahrstraßen und auf allen Reit- und Fußwegen, außer der ConfiScation deü Jagdgeräthes mit 2 bis 10 Thlr. Geld- buße zum Vortheil des Berechtigten geahndet, sonach mit- einer Hö- hen« Strafe, als wenn der Jagdinhabcr. die Ernte einer ganze« Dorfflur jagend nicdertn'tt ui«d möglicherwa'se wegen Insolvenz nicht einmal für den angerichteten Schaden gerecht werdm kann. Diese Strafbestimmung findet fich zwar allerdings in mehreren Jagdordnungen, allein ffe scheint nichtsdestoweniger eine ganz exor- bitante Anomalie im Strafrechte darzustellcn. Eü ist hier keines- wegs schon der nähere oder mtferntrre Versuch eines Vergehens, der bestraft wird, weil eü auf die schuldige oder unschuldige Ab- sicht des Delinquenten gar nicht ankommt, sondern die bloße äußere Möglichkeit rin Wild zu erlegen, ist der Thatbestand der Contra- vcntion. Würde die Consequenz nicht sordem, daß derjmige, wel- cher sich mit einem Schneidewerkzeug im Forste, oder mit einem Spaten in der Feldflur betreffen läßt, wegen angefangmer Con- trävmtion bestraft werde? Ist etwa das Vergehen eines vollmdetm Jagdfrevels so ganz außerordmtlich schwarz, daß man schon dessen entferntesten Anfang strafen muß, währmd man bei allm gemeinen Berbrechm die That selbst oder wenigstens dm unmittelbaren Versuch abwartet; oder ist eS dmn in der That so viel schwerer, eine mit Hunden und Schieß- gewehr oder anderweitem Apparate verübte Jagdcontravmtion, als jedes andere Vergehen, als einen Holz- oder Feldfrevel zu con- statirmj oder welches andere dringende Interesse nöthigt dm Ge- setzgeber, schon jene mtfemte Möglichkeit eines Unrechts durch Stra- fen zu reprimirm? Auch das A. L-R. hat in §. 318, Thl. H, Tit. 20 nur das Betreten von fremdem Grund und Boden verpönt und die ge- nannte Oesterr.-Baier.-Berordnung läßt in §. 11 (l.vttn. I., p. 336) außer dm Heerstraßm auch noch alle gewöhnliche Wege und Stege ftei. Dies letztere scheint jedmfalls «nit dem äußerstm Schutz des Jagdrechtes vollkommen verträglich zu seyn und daher im In-

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teresse der Sicherheit und Freiheit der Personen und des Verkehrs beibehalten werden zu können. Der gedachte §.11 der Ocstcr.-Baicr. Verordnung fügt noch hinzu: hiervon sind jedoch Polizcibcamtc, als Feld- und Flur- schützen re. ausgenommen, die vermöge ihres Amtes die Gemar- kungen durchgehen müssen, oder Schäfer und Hirten, welche ipegcn Gefahr vor Wölfen mit Fcucrgcwehren versehen scvn müssen. Nach der Bergischen Polizciordnung §. 9 müssen Jagdberech- tigle, welche nur über ein fremdes Jagdrevier zu dem ihrigen ge- langen können, bloß den Stein vom Gewehre abschraubcn, was bei Percussionsflinten durch eine nicht schnell abzunchmende Schloß- bcdcckung ersetzt werden könnte; ohne eine selche Maaßregcl müßte, gewiß gegen die Absicht des Gesetzentwurfs, jener Jagdbcrechtigte entweder sein Revier meiden oder dem Strafgesetze verfallen. Nicht weniger zweckmäßig dürfte cs scmi, mit §. 318, Thl. Il, Tit. 20 den Begn'ff von Jagdgeräthe auf dasjenige zu be- schränken, welches zur unmittelbaren Habhafrwcrdung des Wildes dient, weil sonst schon das Tragen einer Jagdtasche oder eines Waid- mcssers bestraft werden könnte. Die niedrigste Strafe des. Jagens selbst ist nach 8. 2 des Entwurfs 25 Thlr. Geldbuße oder 3 Wochen Gefängniß; diese Strafe wird aber noch in raschen Progressionen gesteigert, cs tritt nämlich Verdopplung derselben ein beim Jagen in verbotene Zeitett; eine Verschärfung um die Hälfte, wenn zur Nachtzeit, an Feier- tagen oder in und 300 Schritte von einer Waldung; wiederum eine Verdopplung, wenn das Vergehen von 2 Personm, ferner wenn es im Wiederholungsfälle begangen worden ist. Nach 8. 8 soll indessen doch -die Strafe nie den 4fachen Betrag der einfachen Strafe, also 100 Thlr. oder 12 Wochen übersteigen; bei fernerm Rückfalle, also bei der dritten Contravention tritt aber unbedingt eine Gefängnißstrafe von 3 Monat bis 1 Jahr ein, gleichviel ob die frühem Strafen in eine ganz andere Lebensperiode fallen.: (Das französische Gesetz erfordctt Recidive innerhalb eines Jahres und im selbigm Gerichtsbezirke). Hat endlich der Contravenient zugleich ein Wild erlegt, so erleidet er noch eine sehr hohe zusätzliche Strafe, z. B. von 500 Thlr. oder 60 Wochen Gefängniß für ein Stück Elchwild, von 100 Thlr. oder 12 Wochen für ein Rothwild, von 50 Thaler oder 6 Wochen für ein Reh.

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Dei dieser Umwandlung der Geld- in Gefängm'ßstrascn ist lediglich der Rcductions-Maaßstab des 8. 2 dieser Verordnung zu Grunde gelegt, wonach 25 Thlr. Geldbuße 3 Wochen Gcfängniß gleichgestellt werden sollen; allein es könnte immerhin bei der.Un- bestimmtheit des Entwurfs noch bezweifelt werden, ob jene ein- malige Ilmwandlung zu gcncralisiren und der allgemeine gesetzliche Maaßstab von 5 Thlr. gleich 8 Tagen Gcfängniß für das ganze Gesetz als stillschweigend abgcschafft anzuschen sey. Noch größcrm Bedenken dürste es alsdann aber unterliegen, ob nun nicht auch die, dem Verurthciltcn günstige Bestimmung Wegfälle, wonach die Gerichte mit Rücksicht auf die besonder» Umstände und bei hohen Geldbußen 10, ja 40 Thlr. einer achttägigen Gcsängnißstrafe gleich setzen können. Cf. §. 88 und 80 Thl. II. Tit. 20 des A. L.-R.; Cab.-Ordre vom 18. September 1824 und Ministeria!-Okescript vom 28. Januar 1825 (Lottn. II, pag. 526 und 551). Bei den zum Vorthcil des Staates ausgesprochenen Geld- straftn kann nach dem Ermessen der Regierung dem. Bernrtheiltcn auch terminweise Zahlung oder Abbüßung gestattet werden; da aber bei den, dem Jagdinhaber selbst zuerkanntcn Geldbußen der Contravenient wenig Hoffnung auf Erlangung gleicher Nachsicht durch den gereizten Jagdherrn haben wird, so mvgte es wohl nicht un- angemessen seyn, der Regierung jene Befugniß auch hier ausdrücklich vorzubehalten, damit keine unnöthige Bedrückung eintrete und bei Ver- letzung der Staatsjagden keine relativ gelindere Strafen Platz greifen. Die zusätzlichen Strafen des §. 9 steigern für den Fall, daß Wild erlegt worden ist, obige Strafen auf eine außerordentliche Weise und scheinen auch dem Begriffe von Vergehen und Strafe nicht ganz zu entsprechen. Nach der Natur der Sache können diese Taren nur alö ein sehr hoch angeschlagmer avcrsionaler Scha- densersatz angesehen werden, allein dann bilden sie nur einen Ci- vilanspruch und können nicht in verhältnißmäßige Gefängnißstrafen umgewandcll werden; wenigstens geschieht dies nie und nirgend bei gemeinen Vergehen. Die obgedachten Strafbestimmungen scheinen aber im Verhält- nisse zu den allgemeinen Strafgesetzen um so härter zu sepn, da der Gesetzgeber bei den Jagdcontraventionen dem Richter meist gar kcinm Spielraum, ja nicht einmal dasjenige allgemeine Milder- ungsmittel des Art. 463 des rhein. Strafgesetzbuchs anvertraut hat, wonach er alle correctionelle Strafen bis auf die niedrigste

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Geldbuße hcrabzusctzm befugt ist, wenn der verursachte Schaden 25 ki'. nicht übersteigt, und Umstände das Vergehen zu schwächen scheinen. Man wende nicht ein,' daß hierdurch dem richterlichen Ermessen allzuviel anhcimgegcbcn und die Willkühr geheiligt werde; denn kein Strafgesetz vermag durch die künstlichsten Kathegorim die ganze Eigenthiimlichkeit jedeö einzelnen Falles vorherzusehen, und nur bei großen Verbrechen, deren ganzer Character andere erhebliche Mildcrungsgninde, als die vom Gesetze bereits gewür- digte», nothwendig ausschließt, mag durch Firlrung einer höchstm und einer nicdn'gsten Strafe der Gerechtigkeit ein Genüge geschehen, das ganz Singuläre aber auf daS königliche Begnadigungsrecht verwiesen werden. Wenn aber schon nach dem rhein. Strafgesey- buche, welchem wenigstens der Vorwurf übergroßer Milde noch nicht gemacht worden ist, bei dem gemeinen Diebstähle, bei Betrug, Wucher, Verwundungen re. unter Uinständen auf die niedrigste Polizcistrafe erkannt werden kann, so scheint doch bei der geringem Jmmoralität und Gemeinschädlichkeit, sowie bei den hartm Stra- fendrohungm gegen Jagdcontraventionen daö Nichteramt gerechter Weise mit derselbm Gewalt bekleidet und die Bcurtheilung der jedesmaligen Strafbarkeit des individuellm Falles unterem Be- dingungen des Art. 463 l. c. anvertraut werden zu müssen. Nach dem Systeme der Prenß. Aüg. Criminalordnung wird ohnehin ein ähnliches Ziel mittelst der außerordentlichen Strafen bei nicht ganz vollständigem Beweise erreicht, welches nach der rhein. Gerichtsver- fassung unmöglich ist; indem dieselbe nur den Beweis der Schuld oder Nichtschuld, nicht aber unvollständigm Beweis und alsdann geringere Strafen nach dem Ermessen des Gerichtes anerkmnt. Ganz besonders wichttg und folgmreich ist aber die im Ent- würfe aufgestellte Unterscheidung zwischm einfachm Jagdvergehm Md Wilddiebstahl, sowie dessen Definitton und Bestrafung. §. 10 des Entwurfs droht nämlich gegen denjenigen, welcher das unbe- fugte Jagen MS Gewinnsucht Mtemvmmm, d. h. dem Wilddiebe (nach seiner Bezeichnung) Zuchthaus- oder Festungsstrafe von 3 Monat bis zu 3 Jahren an und 8. 12 steigert dieselbe beim Hin- zutrctm eines erschwermdm Umstandes bis zu 4 Jahrm, im Wie- derholungsfälle aber oder bei gemeinschaftlicher Verübung mit einer än- dem Person sogar biS zu 6 Jahrm Zuchthaus- oder Fcstungsstrafe. In den einleitenden Mottvm wird diese Distinction sowohl Mf die PrariS, als Mf die Natur der Sache gegründet, weil näm-

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lich, während bei der einfachen Jagdcontravcntion das Dcrgnügm, bei dem Jagen aus Gcwinnsucht der Erwerb die Hauptsache scy, und da- her im letztem Falle das Merkmal dcS gemeinen Diebstahls vorliege. Man darf gegen diese Ansicht, welche allerdings im Systeme des A. L.-R. eine Rechtfertigung im §. 1111 .Thl. ll, Tit. 20 findet, wohl zuvörderst einwenden,'daß im Allgcmeinm sowohl nach der Strafrcchtöthcorie (ck. Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts §. 315), als auch nach den positiven Strafgesetzen Diebstahl die fraudulose, gewinnsüchtige Entziehung einer beweglichen Sache aus dem Besitze, resp. Eigenthume eines Andern ohne dessen Einwilligung ist; so definirt denselben auch das A. L^'R. §. 1108 1. c. Da nun dem Jagdherm an dem frei umherstrcifendcn Wilde gewiß weder Besitz noch Eigenthum, sondem nur ein ab- stractcS Recht zusteht, es in seinen Besitz und Eigenthum zu bn'ngm, bevor eS wieder seine Wildmhn verläßt und andere Reviere be- tritt: so kann nach obiger Begriffsbestimmung ein eigentlicher Wild- diebstahl höchstens alsdann'eintrete«, (8. 15 des Entwurfs) wenn das Wild auS «nein geschlossenen Park oder Thiergarten entwmdct würde, welcher dessen ausschließlichen' Besitz sichert und daS Entweichm in andere Reviere unmöglich macht, ganz analog dem wahrm Diebstahl an Fischm, welche in Tcichm oder Bc- hältem gehalten werdm, Art. 388 des rhcin. Str.-G.B. Der allerdings nicht ungewöhnliche aber dämm nicht minder unn'chtige Sprachgebrauch, die Jagd-Contravem'enten im allgemei- nm Wilddiebe, anstatt Wildfrevler, Wilderer, (bracoooiers) zu nennen, darf auch nicht dazu dienm, den jun'stischm Begriff gänz- lich zu verrücken und wesmtlich verschiedene Delikte unter Eine Cathegorie zu bn'ngm. Der Name jenes Vergehens ist übn'genö auch nicht nur wegm der an den Diebstahl geknüpftm Anrüchig- keit, sondem auch durch gesetzliche Consequenzen sehr wichtig, weil z. B. nach Art. 283 der b. P.-Oi ein wegen Diebstahls Verur- theilter als Zeuge reprochirt werdm kann. Noch größerm Bedenken dürfte aber daS im Entwürfe auf- gestellte Unterscheidungsmerkmal des Wilddiebstahls,' nämlich die Gewinnsucht unterliegm. Dasselbe scheint schon mit der, sowohl in Wissenschaft als Praxis sehr isolirt dastehenden Annahme emcS Diebstahls an Gegenständm, welche in Niemandes Besitze sind, zerfallen zu müffm, weil nur bei dem wahren Diebstähle die ge- winnsüchtige Absicht als ein Criten'um des Vergehens relevirt und

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dasselbe ohne jene nicht gedacht werden kann. Die Jagdcontra- vcntion ist dagegen auch nach den Grundsätzen des Entwurfs von jener gewinnsüchtigen Absicht ganz unabhängig und kann durch Hinzutrcten derselben nicht in ein anderes Vergehen umgcwandclt, sondern ihr höchstens eine strafbarere Qualifikation gegeben werden. Allein alsdann ist auch kein innerer Grund abzuschcn, wcßhalb nun gerade nur die Gewinnsucht so ausgezeichnet, warum nicht ebenso das Motiv des Hasses, des Neides, der Schadenfreude, der absichtlichen Auflehnung gegen die Gesetze re. als erschwerende Umstände speziell aufgcführt und höher, bestraft werden. Durch diese Definition des Wilddicbstahls, welche sehr wohl eine mäßige Verschärfung der einfachen Contravcntion rechtfertigen könnte, wird der Entwurf auch weit strenger, als das Allg. L. R., indem letzteres nur die als Gewerbe betriebene Wilddieberei gleich einem gewaltsamen Diebstähle bis zu 3 Jahren Zuchthaus bestraft; auch die Bcrgische Brüchtentare belegt nur den als Ge- werbe betriebenen Wilddiebstahl mit ausgezeichneten Strafen. (Lcotti ll. p. 804.) und hierfür lassen sich erhebliche Gründe anführen. Wer nämlich das unbefugte Jagen als Gewerbe betreibt, der wird nicht bloß fiir den Jagdbcrcchtigten, svndem auch wegm der da- mit verbundenen unstäten Lebensart und der Gewohnheit, mit der Waffe in der Hand, im steten Kampfe mit dem Gesetze seinen Unterhalt zu gewinnen, für dm Staat selbst gefährlich; sein Ver- gehm nimmt einen frevelhaftem Character an'und ihn mag daher eine strengere Strafe treffen. Die Strafe des gemeinen Diebstahls hat er indessen immerhin nicht verwirkt. Dieselbe Gefährlichkeit wird aber wahrlich nicht nachzuweisen scpn, wenn Jemand in einem einzelnen Falle ein Wild des Nutzens halber oder zum Verkaufe, also aus Gewinnsucht erlegt. ' ' Durch jene Begriffsbestimmung scheint übrigens auch der Ten- dmz des Verbrechers eine zu allgemeine Bedeutung bcigclegt zu werden, da diese sich meist dem eigentlichen Rechtsgebicte entzieht und daher nach den Grundsätzen der Strafpolitik nur dann zum Zwecke der Straferhöhung als ein Hauptmommt zu berücksichn'gen ist, wenn sie sich durch unzweidmtige Handlungen klar ausge- sprochen, nicht aber, wenn sie erst durch künstliche Schlüsse und Präsumtionen aufgesucht werdm muß. Die Absicht des Gesetzgebers und die Forderung der Vernunft dürfte hiernach am sichersten durch angemessene Firirung einer

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' niedrigsten und einer höchsten Strafe des einfachen Jagd-Vergehens erreicht werden, indem alsdann der Richter unter Würdigung des einzelnen Falles die entsprechende Strafe aussprechcn könntet Derselbe Geist ungewöhnlicher Strenge zeigt sich aber auch bei Chatactcrisirung derjenigen Umstände, welche eine Vcrmuthung für den Wildstiebstahl darstcllcn sollen. Derselbe soll nämlich nicht bloß alsdann vermuthct werden, wenn der Thäter das erlegte Wild verkauft, sondern auch schon, wenn er dies früher einmal gcthan oder wenn er sich durch Vermummung unkenntlich gemacht hat. Am auffallendsten erscheint aber die Bestimmung des §. 11, No. 5, wonach die Vcrmuthung für den Wilddicbstahl streitet, „wenn nach den Umständen 'und persönlichen Verhältnissen die ge- winnsüchtige Absicht als ausgeschlosstn nicht angesehen werden kann." Die gesetzliche Dermnthung soll also hiernach im Allgemeinen für die Eristcnz des qualifizirten Vergehens streiten und diese erst durch Gcgcm'ndizicn aus der Persönlichkeit des Contraveniente» beseitigt werden müssen! Diese Bestimmung scheint nicht bloß fast allen positiven Gesetzen, sowie dem Prinzip« des Crinn'nalrechts zu widersprechen, welches weder die Schuld, noch auch einen er- schwerenden Umstand präsumirt, sondern auch einen drückenden Unterschied zwischen den wohlhabenden und den ärmer» Ständen in Beziehung auf Strafbarkeit desselben objectivcn Vergehens zu statuircn, indem es einem Unbemittelteir schwer, ja unmöglich werden muß, die gesetzlich gegen ihn feststehende Vcrmuthung der Gewinnsucht zu bcscin'gen, während ein Reicher mit Erfolg für sich anführen wird, daß nur der Reiz des Jagens, nicht aber der des unbedeutenden Gewinnes ihn bestimmt haben könne» Selbst die im» 8. 11 No. 1 und 2 aufgestellten Vermuthun- gcn für Wilddiebstahl scheinen dem Sachverhalte nicht ganz an- gemessen zu seyn, indem der spätere Verkauf des erlegten Wildes beim Jagm und Schießen, d. h. in dem Augenblicke,'wo das Ver- gehen begangen und dessen Charakter unabänderlich firirt worden ist, sehr wohl kgar nicht beabsichtigt, sondern erst durch dessen Kost- barkeit oder Fremdheit (Auerhahn, Fasane, Schnepfe) für einen rohen Schützen, oder durch dessen Größe (Elend-Hirsch) noth- w'ciidig hcrbcigcfhhrt seyn mag, indem er nur die Wahl hatte, es zu Schanden gehn zu lassen oder zu verkaufen, wenn er sich nicht selbst durch dessen Auslieferung an den Jagdherrn verrathen wollte.. Dagegen scheint der Zusatz des 8. 11, daß der Besitz einer

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andern Jagd jene Vcrmuthnng der Gewinnsucht nicht absolut aus- schlicßc, den eigentlichen Standpunkt wieder zu verwirren, indem doch bei demjenigen, welcher volle rechtliche Gelegenheit zur Befried- igung seiner Jagdlust hat, im Allgcincincn mit größerer Bestimmt- heit die gewinnsüchtige Absicht bis zum Beweise des Gegcntheils, z. B. des Berirrens im Reviere, der Ucbcrcilung re. zu vcrmuthen seyn dürste. Hiernach mochte cS wohl, selbst wenn man die Qualisication der Gewinnsucht fcsthalten wollte, am zweckmäßigsten-seyn, keine bestimmten gesetzlichen Vermuthrngen aufzustellen, sondern höchstens dem Richter allgemeine Indizien an die Hand zu geben und ihm deren jedesmalige Würdigung zu überlassen. 8. 16. des Entwurfs bestraft auch denjenigen, welcher nicht mit Schießgewehr oder Hunden, sondem mit Schlingen, Netzen, Fallen oder andern Vorrichtungen unbefugter Weise jagt, als Wild- dieb, und zwar, wie cS in den Motiven ad $. 2 heißt, weil eine solche Jagdart nie auS Jagdlust und zum Vergnügen, sondern stets auö Gewinnsucht unternommen werde. Dieser Ansicht scheim die Erfahrung und die Mcnschennatur keineswegs zu entsprechen; erzählt ja doch die Geschichte von einem großen deutschen Kaiser, dem beim Vogelstellm die Krone überbracht worden ist; hier mag doch wohl die Gewinnsucht nicht daS leitende Motiv gewesen sein. Wenn aber ein Jagdbcrcchtigter nicht seltm aus Jagdlust und nicht des Nutzens wcgm Netze stellt, warum sollte dies bei dem Unbe- rcchtt'gtcn undenkbar sein? Endlich scheint hierbei auch die geringere Gefährlichkeit des ohne Feuergcwehr begangenen Deliktes fiir die öffentliche Ordnung wie für den Jagdhüter außer Acht geblieben zu scpn, dieser Um- stand aber den der großem Heimlichkeit wohl aufzuwiegen. Der 8. 1145 Thl. II. lit. 20 A. L. R., worauf zur Recht- fertigung jener Bestimmung Bezug genommm wird, scheint übri- gens auch hierzu keineswegs geeignet, indem er nicht sagt, wann ein Jagdvergehm einfache Kontravention oder aber Wilddicbstahl sey, sondern nur die verschiedene Strafbarkeit der wirklichen Wild- diebercim normirt und hierbei denn auch des .Wilddiebstahls mü Netzen erwähnt. Apch 8> 17 scheint, ganz abgesehm von dm bereits näher be- rührten Prinzipien über Diebstahl als solchen, weit über das Sy- stem deö Entwurfs selbst hinauszugehen, indem er denjenigeu, wel-

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chcr ohne Gebrauch von Werkzeugen Wild in fremden Jagdrevieren an sich nimmt, als gemeinen Dieb bestraft. Hier tritt sonach das gemeine Strafgesetz und somit in der NHeinprovinz auch der Art. 463 des Str.-G.-B. ein, wonach unter Umständen eine dem Ver- gehen gewiß sehr angemessene, allein der. Absicht des Entwurfs wenig entsprechende einfache Polizeistrafc ausgesprochen werden kann. Nicht minder singulär ist die zusätzliche Bestimmung, nie» mand solle mit dem Einwande gehört werden, daß er das etwa gefundene Wild dem Jagdbcrcchtigtcn habe abliefern wollen. Ein solches ganz unbcschcinigtcs Vorgcbcn darf selbstredend nicht die Vcrmuthung des attenfallsigen Delicts beseitigen, wenn aber jener Einwand durch das ganze Benehmen des Jnculpaten, durch seine Persönlichkeit, durch gegenwärtige Zeugen bewiesen wird, so dürste derselbe doch wahrlich den Begn'ff eines jeden Verbrechens auS- fchlicßcn. Das Untcrsuchungs- und Strafverfahren der ganz einfachen Jagdvergehen, welche nämlich nur mit 50 Thlr. Geldbuße oder 6 wöchentlicher Gefangnißstrafe verpönt sind, ist in den sub. §. 20 citirten §§. des Holzdicbstahls- Gesetzes ausführlich entwickelt unb scheint im Ganzen dem Zwecke vollkommen zu entsprechen. Nur mogte die Bestimmung der §§. 45 und 46 I. c. das Rechtsmittel des Recurses für den Verurtheilten zu sehr erschweren, indem er denselben sofort am Gerichtstage anmelden und bei der Verhand- lung in zweiter Instanz keine andern neuen, als die gleichzeitig angemeldeten Beweis- und Vertheidigungs-Mittel geltend machen kann; auch die ungleich längere Appellfn'st für den Jagdinhaber scheint ohne innern Grund. Ferner vermißt man hier eine beson- dere Bestimmung über die Verjährung der Jagdvergehen um so mehr, als nach der größer» Hebe der Strafen die einjährige Ver- jährungsfrist des Art. 640 der rhnn. Strafordnung vielleicht Be- denken unterliegen könnte; jedenfalls. bleibt eine kurze Frist nach der Natur des Vergehens sehr wünschmswerth, nach Art. 12 des 26 französischen Jagdgesetzes vom ^ April 1790 ist dieselbe auf 1 Monat festgesetzt. Im übrigen schweigt der Entwurf über die Competenz der erkennenden Gen'chte und sonach müßte nach Maßgabe der allge- meinen Competenzgesetze jeder einfache WilddiebstahL des Gesetzent- wurfs in der Rheinprovinz vor die Assisenhöfe verwiesen werden, *

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da Zuchthaus- oder Festungsstrafen als wahre Criminalstrafen nur von diesem verhängt werden könnm, eine Consequenz, welche nicht hlos durch die Natur des verübten Unrechts und dessen wünschenS- «crthe summarische Bestrafung, sondern auch durch die ganze Oe« conomie des rhein. Strafverfahrens reprobirt zu werden scheint. Eine nähere Competenz-Rcgulirung dürfte daher um so noth- wendiger erscheinen, als 8 21 von einem unvollständigen Beweise und einer außerordentlichen Strafe handelt; mit einem Assisen-Ber- fahrm scheint diese Einn'chtung aber absolut unvereinbar, weil die Geschwornen nicht über die Stärke der Beweismittel, sondem nur über die Schuld des Angeklagten befragt werden könne». Eine der Sache angemessenste Lösung würde auch die Compctenzftage durch allgemeine Amderung der Zuchthaus- und Festungostrafen des Entwurfs in einfache Gefängnißstrafen erhalten, indem als- dann die Zuständigkeit der Zuchtpolizei-Gerichte einträte. Der §. 22 deö Entwurfs soll endlich noch den Reiz des Wilddiebstahls dadurch entträftcn, daß er den Verkauf, fa dm Be- sitz des Wildes an dm Beweis des rechtmäßigen Erwerbes unter einer Strafe bis zu 10 Thlr. knüpft. Diese Strafbestimmung, welche jedenfalls dem Consummtm eine exorbitante Last ausiegt, um dm Jagdschutz aufs äußerste zu treibe», scheint indessen, wenn sie erequirt werden sollte, auch zum großm Nachtheil des Jagd- bcrechtigtm ausschlagen zu. Müssen, well sie srinm Absatz von Wild- prett äußerst erschwert; dm Wilddieb wird sie dagegm nicht viel mehr belästigen, weil eine öftere Bmutzuvg desselben Legitimations- scheines sehr leicht und eine Verifikation unächter Scheine durch die Mauthbeamtm, Gmsdarmm rc. unmöglich ist. Der Beweis der Jdmtttät des in dem Scheine benarnten Wildes mit dem zum Ber- kaufe angebotenen scheint eine zveite eben schwer zu beseitigende Unmöglichkeit darzustcllm; in trn Gränzbezirken ist aber jme Vor- schrift ohne gänzliche Aufhebung des Wildpretthandels mü Aus- ländem ganz unausführbar. Mögen diese flüchtigen Bemerkungen, welche auf erschöpfmde Gründlichkeit keinen Alpruch machen, zu reiferm Nachdenken an- regm Md guten 3Kth an den Fuß unseres glorreichen Thrones fördem helfm; möjen sie etwas dazu beüragm, das hohe, wahr- haft Königliche Wort, unseres erhabenm Herrschers zu verwirk- lichen, „seinen Unterthanen ein gerechter Richter, eia treuer, sorg- fälttger, barmherziger Fürst, ei» christlicher König zu sepn!"

Was bedeutet der Ausdruck: possession à titre non précaire, in Art. 23 der C. P.-O.? Vom Staats-Prokurator Dr. von Seckendorff

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Was bedeutet -er Ausdruck: possession s titre non precaire, in Art. 23 der Cio.-Pr.-G.? Vom StaatS-Proeurator vr. v. Seckendorfs.

Die aufgestellte Frage, welche in dem erstm Bande der An- nalen schon einander völlig entgegengesetzte Beantwortungen von den Gerichten der preuß. Rheinprovinz in Beziehung' auf Pächter - und Nutzpfand-Gläubiger erfahren hat, dürste manchen Laien vielleicht seltener über die Kunst der Rechtsgclehrten, so oder so zu urtheilen, in Erstaunen gesetzt haben, wenn man sie nur in ihrer obigen Nacktheit sich vorgchalten und nicht lieber bald in römische / Gewänder bis zur Unkenntlichkeit verkleidet, bald mit einem ganzen Heere alt- und neufranzösischer Besitzsragen in Verbindung gebracht hätte. Vor Allem muß aber der Ausspruch deö positiven Gesetzes die Richtschnur fiir das richterliche Urtheil feyn, und ehe wir über diese« hinaus zu den Einzelheitm römischer Rechtsinstitute, z. B. dem Interdictum (Zuock precario ad illo dades, gelangen, trete« uns am Thorwege in die römische RechtSwelt gleichsam als Schild- wachen wider den Mißbrauch ihrer abgestorbenen Gesetze die ewig lebendigen Regeln entgegm, nach welchen wir unsere eigenen Ge- setze auslcgen und anwenden sollen. Dahin gehören folgende drei bekannte, wogegen sich manche Richter ungefähr ebm so' oft im Rechtsprechen versündigen, wie andere Leute gegen die bekanntesten Gesetze im Rechthandeln. „Wenn eS klar geschrieben-steht, so muß der Richter dem Gesetze gehorchen, nicht dasselbe deuten." Oie. de inrent. II. 44. L. 25, §. 1,1. 69. pr. de leg. Ul. „In zweideutigen Reden ist die Absicht desjenigen in'S Auge zu faßen, welcher sie ausgesprochen hat." L. 69. de R. J. - „Die Gründe gesetzlicher Bestimmungen hat der Richter nicht zu untersuchen: sonst wird Manches, was fest steht, verdreht." L. 21. de legibus. Hiernach werde ich untersuchen: Annalen für Rechtspflege, iter Bd., 2te Abthl.

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1) Welches ist die sprachgcbräuchliche Auslegung der Worte: pos^ Session L tilre non pr«5caire? 2) Welche Beweise haben wir dafür, daß der Gesetzgeber dieselben auch dem zu 1 gefundenen Sprachgebrauche gemäß in Art. 23 der Civ.-Pr.-O. anwcndcn wollte, oder aber für eine andere Absicht desselben? 3) Welche Gründe unterstützen die erwiesene Schluß-Bestimmung des Art. 23? und endlich 4) Werde ich den erwiesenen Begriff der possession prlcaire in einzelnen Arten derselben veranschaulichen. §. 1. ES bedarf keiner Ausfiihrung, daß die Worte possession und tilre hier in dem weitesten Sinne gebraucht sind, jenes.— Be- sitz (ckeieniio und possessio)*), dieses als das wahre oder vor- gcstcllte Rechtsverhältnis, an welches Jemand in gutem oder bösem Glauben seinen thatsächlichen Besitz anknüpft. Der ganze Streit bewegt sich um daö Wort ?röcsire. Schon nach dem gemeinen Sprachgebrauche bezeichnet dasselbe bald, feiner buchstäblichen Ab- leitung gemäß, das auf ausdrückliche Bitten Berstattete, bald und viel häufiger aber alles Unsichere, Unbeständige, von dem Spiele des Zufalles oder fremdem Willen Abhängige. Sehr ähnlich hat sich der technische Sprachgebrauch der Gesetze und Rechtsgelehrten, der natürliche Anhaltspunkt für die Interpretation unserer Stelle, .gebildet, indem sich darnach zwei nahe verwandte Hauptbedeutungen des Wortes kiScsire unterscheide« lassen: die erste ist schlechthin eine Uebersetzung des römischen kreesrium nach der im Eingänge des betreffenden Pandecten- Titels (43, 26) gegebenen Definition:

*) Cf. Art. 29, 33, 120 sqq., 549'Sq., 724,770,1604, 1709, 1719, 1725 sq., 1738 sq., 1764, 1776, 1965, 1919, 1961, 2060, 2076, 2082, 2087, 2102, 2167 sqq., 2228 sqq., 2236 sqq., 2240, 2243 ic. d. C.-G.-B. Es ergibt sich a«S dieser Vergleichung, daß eine tech- nische Bedeutung des Ausdruckes possession nicht festgehalten worden ist, derselbe vielmehr abwechselnd mit jouisswic« und «teteniion vor- kommt, und die possessio naturalis, possessio und possessio civilis in dem von Savigny festgestellten Sinne bezeichnet, wiewohl die materiell« Verschiedenheit dieser Begriffe an mehreren tener Stellen, besonders in Art. 2228 und dem ganzen folgenden Abschnitte, dem Sitze dieser Lehre, deutlich hervortritt.

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Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur; die zweite nennt jeden Besitz pricaire, neben welchem das Eigenthum eines An- dern an dem Besitzgegenstande von dem äußerlichen Besitzer (In- haber) anerkannt wird, so daß also dieser nicht sein Eigenthum, sondern ein fremdes mit Willen als solches ausübt. P. non prd- caire ist nach dem ersten Begriffe also jede Detcntion außer dem römischen precarium, nach dem zweiten nur diejenige, welche von der Absicht, sein Eigenthum an der Sache beziehungsweise sein dingliches Recht auszuüben (animus domini resp. animus jus in re sibi habendi im Sinne des rvm. Rechts) begleitet ist*). Beide Begriffe fallen insoweit zusammen, als darnach Umfang und ' Dauer des- Besitzes (Detention) durch dm Willen des Eigmthümers bestimmt ist: allein nach dem zweiten, ist es dabei gleichgültig, ob jener Wille sich auf eine gewisse Zeit dem Besitzer gegenüber ver- bindlich gemacht hat, z. B. durch einen Pachtvertrag, während .nach dem ersten eine ganz ungebundene ununterbrochme Willkühr deö EigenchümerS, den Besitzstand jeden Augenblick aufzuheben, als wesentliches Criterium der preeärrn Natur angenommen wird. Bitten könnm dem einm und dein andern Zustande eben so gut vorher- gegangen seyn — dort um einm zweiseitigen Vertrag, hier um eine willkührlich widerrufliche Detmtion aus Freigebigkeit herbeizu- führen —, als sie bei beiden ganz frhlm dürfm**), so daß die Etymologie für keinen den Ausschlag gibt. Unverkmnbar spricht aber vornherein die Seltenheit des preeärm Besitzes in der engem Bedmtung und solgeweise die Unbrauchbarkeit desselben im praetischm Leben, womach nur die eigenthümliche Geschichte der Römer das precarium erzeugen konnte***), und solches als ein besonderes Obligations-Berhältniß auö dem Systeme des französischen Rechtes

*) Die nähere Bestimmung dieses Begriffes s. bei v. Savigujr Recht deS Besitzes (4. AuSg.) S. 80 und weiter unten.. **) Pauli H. S. V. 6. §.11. ***) Dgl. v. Savigny <t. «. O. §. 42. (S. 435.). Da die"Besitzklagen des französischen Rechtes hinsichtlich der Mobilien nicht Statt ha- ben, so wäre der Satz: der Besitz darf lei» preeärer sepn, vollend» nutzlos, wenn man darunter nur da» precarium im röm. Sinne verstehen wollte; denn wer gibt Einem heut z« Tage ein Grund- stück aus beliebig zurückzuziehender Gefälligkeit, und wer nimmt es so als Spielball der Laune anl

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verschwunden ist *), für die weitere angegebene Bedeutung als die regelmäßige und, wo nicht das Gegentheil klar erhellet, allein wahre. Es läßt sich aber auch dafür ein vollständiger Beweis führen. Unter den Gesetzstellen, worin das Wort prscaire vorkommt, liegen dem Art. 23 der Civ.-Pr.-O. die Art. 2236 und 2239 des Civ.-G.-B. am nächsten und würden an und für sich und in Ver- bindung mit Art. 2229 dös. nicht allein einen unverwerflichen Be- lag der umfassendem Bedeutung des Ausdruckes prScaire abgeben, wenn auch alle übrigen Zeugnisse dafür mangelten, sondern drängen zugleich zu demselben Verständniße desselben Ausdrucks im Art. 23 der Civ.-Pr.-O. Denn unstreitig wäre es ein Fehtzx des Gesetz- gebers, gleich in den ersten Titeln desjenigen Gesetzbuchs, welches sich zunächst an den Code civil anschloß, mit einem und dem nämlichen Worte eine ganz andere Eigenschaft des Besitzes zu be-' zeichnen, als die in dem letzten Titel des Code civil damit aus- gedrückte, und er würde eine sehr schlechte Entschuldigung in dem Umstande finden, daß er ja an dieser Stelle von anderen Wir- kungen der possessioo precaire, als an jener rede **). Denn das klänge gerade so, als wenn ich in dem Satze: „Der Eigen- tümer hat das Recht zu veräußern," mit dem Worte' „Eigen- tümer etwas Anderes ausdrücken dürfte, als in dem Satze: „der Eigentümer hat eine Klage gegen jeden Besitzer." Außer dem Civ.-G.-B. sind die Zeugnisse für den nämlichen Sprachgebrauch in Menge vorhanden. Biele derselben finden sich bei Garnier Tr. des actioos possessoires P. I. ch. HI. §. II. art. 1.***), und HenriOD*de Pansey de la comp&eace des juges de paix Ch. 37 & 40 zusammengestellt; nur wenige seyen hier her- vorgehoben: Grand coutumier de France liv. II. ch. 21. A ce qu’occupatiou suffise pour acqulrir possession, trois choses sont nlcessaires: c’est ä savoir que la chose ne seit

*) Dal. Pothier Tr. du prßt ä usage ch. IV. Nr. 68 , 89. C. c. art. 1857, 1880. **) S. oben Abthl. I. S. 199. Daß in der That die Verfasser des Art. 23 dieser Entschuldigung nicht bedürfen, weil sie jenen Fehler nicht begangen haben, s. unten §.2. ***) Nouv. ed. Bruxelles 1834. pag. 47.

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occupdc ni par force ni clandestinement, ui par pridi e, mais paisibleraent, publiquement, et non ä titre de lou- age ou de ddpbt. Et quiconque a une chose ainsi tenue -j| part-intenter complainte. Ordonnance de 1667 art. 1. tit. XVIII. Si au- cun est troubld en Ia possession et jouissance d'un hdri- tage ou droit rdel-qu'il possedoit-ä a utre titre que de formier ou possesseur prdcaire- peut-former complainte — , was Jousse dahin erläutert: II faut donc dire propridtaire ou usufruitier *) ou possesseur animo domini. Bourjon droit comm. liv. II. chap, de la complainte, sect. 2. La possession pour, fonder la complainte doit dtrc L titre de propridtaire ou de maltre, et non L titre prdcaire.- Merlin Rdp. m. Pr dea i re. Ce mot, dans son dtroite signification, ne signifie q’un prdt rdvocable ä Ia volontd de celui qui l’a fait. L. 1. D. de precario. Comme Ia possession prdeaire n’est que reffet de la toldrance du propridtaire, eile ne donneaucun droit an possesseur: eile est opposde ä la possession du propridtaire: c’est de la que, dans 1’usage, on se sert de ce terme pour exprimer en gdndral toute autre possession que cette du propridtaire, et que celui qui

*) Diesen stellt also Jousse hier auch dem possesseur pröcaire ent- gegen, während der Art. 2236 L c. beide gleichstellt. Darin liegt jedoch kein Widerspruch, nur gehe« beide Stellen von verschiedenen Gesichtspunkten aus: während der Usuftuctuar nämlich possesseur precaire der Sache, des Grundstückes, ist, hat er eine possos- 6ion non precaire an dem Nießbrauchsrechte, das als ein dingliches für sich mit der complainte geschützt ist. Pothier Tr. de la poss. § 100, §. 116. Favard de Langlade im Rep. m. complainte sect. L 8 3. Nr. 41. stellt also keineswegs eine eigenthümliche Bedeut- ung von Precaire auf, wie Garnier a. a. O. meint, und noch ärger ist der deutsch-gründliche Zachariae in dem Urtheile Abth. I. S.. 199. oben mißverstanden worden. S. dessen Handbuch 4te Aufl. §. 167. b. Nr. U. 1. §. 166. Anm. 1 §. 190 a. Nr. 3. Anm. 3 und 4, und Abthl. I. 3 ob. Vgl. auch v. Savigny a. a. O., S. 145 ff. Das Wort Precaire hat aber auch eben darum in Art. 2236 ganz den nämlichen Sinn, wie in Art. 23 C.,pr.

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posside ä titre deprdt, d’usufruit, denantissi- ment-- et gdneralement tous ceux qui possident pour autrui, sont dits n’avoir qu’une possession prdcaire elc. Berriat-St.-Prix. Cours de proc. civ. sect. II, ch. 2. §. 2. n. 29. (Bruxelles 1837 p. 82). Possdder L titre non prdcaire, «'est possdder comme mäitre, animo domini. Par consequent le fermier — -n’ont pas Ia voie de Ia complainte. Devilleneuve Jurispr. du 19. sidcle 40. I. p. 642. Mann kann zugeben, daß in-der altern Zeit diese Bedeutung von Prdcaire noch nicht in's klare Bewußtscyn Aller ausgenommen und festgestellt war, und daraus namentlich die später überflüßige Anführung einzelner Arten deS precären Besitzes neben dem Gat- tungsbegriffe, wie des Pächters in der angeführten Stelle der Or- donnanz, erklären; allein Nichts berechtigt, an dieser Stelle daö Bindewort ou zwischen fermier und possesseur prdcaire der- gestalt disjunctio zu verstehm, daß der Pächter nicht als p. prd- caire angesehen werde, zumal da es noch keinem Interpreten der Ordonnanz eingefallen ist, unter dem possesseur prdcaire der- selben nur den Precisten des römischm Rechts und nicht auch andere Besitzer in fremdem Namen, zu begreifen. Die besondere Her- vorhebung des Pächters in dem Gesetze erklärt sich übrigens auch sehr leicht dadurch, daß das Pachwerhältniß die augenfälligste und gewöhnlichste Art der Ausübung eines fremden Besitzes an Grund- stücken ist; die Ursache, weshalb die Ordonnanz dem Pächter die complainte versagt, kann eben keine andere seyn, als grade der, jede possession prdcaire charaeterisirende, Mangel deS animus domini, und indem die Worte ou possesseur prdcaire vor dem ärrthume bewahren, als solle der Pächter allein von der com- plainte ausgeschloßen seyn, bezkichnen sie zugleich, warum er es ist. Für die grammatische Jnterpretau'on des Art. 23 der Civ.- Pr.-O. kommt übrigens auf den Sprachgebrauch zur Zeit der Or- donnanz wenig an: genug, daß derselbe bei Abfassung der heutigen Civ.-Pr.-O. dem gedachten weitern Sinne von Prdcaire allgemeine Anerkennung verschafft hatte und dabei natürlich nirgends eine Spur der Ansicht zu entdecken ist, als solle der Ausdruck possession prdcaire, wenn diese als Fundament von Klagen genannt werde, etwas Anderes heißen, als wenn von den Bedingungen der Er-

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sitzung die Rede sey; in beiden Beziehungen ist die Definition über- all die nämliche, und von der engern Bedeutung des pnScaire (precarium) geschieht nur als von einer historischen ohne alle prac- tische Beziehung zum französischen Rechte Erwähnung *). §. 2. Es läßt sich aber auch der Beweis der speziellen Absicht der Verfasser des Art. 23 der Civ.-Pr.-O. führen, prdcaire in der Bedeutung anzuwcnden, welche wir eben als die herkömm- liche Französische erkannt haben. Der Entwurf des Code de proc^dure civile wurde be- kanntlich nach seiner Vollendung durch die damit beauftragte Com- mission dem Cassations- und den Appellations - Gerichten zur Be- gutachtung mitgetheilt. Der Cassationshof schlug nun noch einen einleitenden oder sogenannten theoretischen Theil zu jenem Entwürfe vor, welchen der im vorigen §. citirte Merlin mit unterzeichnet hat. Dieser Vorschlag halte zwar aus Rücksichten der Methode keinen Erfolg, die dann enthaltenen Grundlehren des Prozeßes lagen in- dessen nichts destowem'ger bei dm Berathungen über die Pr.-O. vor Augen, und mußten daher einen natürlichen Einfluß ausüben, wo die Gelegenheit es mit sich brachte, auf ihrm Inhalt zurück zu gehen**). Dich war ganz besonders bei dem jetzigen vierten Titel (Art. 23 bis 27 einschließlich) der Civ.-Pr.-O. der Fall. Denn derselbe war Ln dem Entwürfe, welchen das Commissions-Mitglied Treilhard in der Sitzung des Staatsrathes (Abtheilung für die Gesetzgebung) vom 20. April 1805 vorletzte, aus den nämlichen Gründen, welche den Vorschlag des Caffationshofes im Allgemeinen beseitigt hattm, gar nicht vorhandm: erst der Gesetzgebungsaus- schluß des Tribunates, worin überhaupt über die Nothwmdigkeit eines theoretischen Theiles des Gesetzbuches von dem gerichtlichen Verfahrm am meisten gestritten wurde (s. Locrd Tom. 21. p.

*) In der Sprache der Gerichte findet sich die engere Bedeutung daher gar nicht,'dagegen als Gegensatz der p. & titre precaire die p. ä titre de proprietaire und diese als wesentliche Voraussetzung der complainte wie der Ersitzung so häufig, daß ich durch die Citation einzelner Urtheile als Beläge dafür Tropfen in'S Meer zu tragen mir vorwerftn müßte. **) Vgl. Zachariae.a. a. O. Bd. 1. §. 17. Amn 3, S..3U.

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354)- brachte einen Titel über die Besitzklagen Ln Antrag*), in- dem er namentlich eine Erklärung der Natur des Besitzes, der durch Klagen geschützt scpn solle, und der übrigen jetzt im 4, Titel der Pr.-O. gegebenen Vorschriften für unumgänglich erachtete. Hier- durch veranlaßt, erschien dieser Titel in dem letzten Entwürfe der Pr.-O., welchen Ireittiard am 26. März 1806 dem Staatsrathe vorlegte, ohne daß derselbe hier oder später eine weitere Discussion hcrbcinef. Die vorhandenen Zeugnisse über dessen Sinn, insbe- sondere denjenigen der Schlußworte des Art. 23., sind demnach folgende: 1) Art. 36 des observations prdHm. de Ia cour de cass. (Sirey tom. IX. p. 1): „Les actions erf complainte et en rdintdgrande ne peuvent Lire fondees que sur deux faits: 1) sur une possession paisible, publique et continude pen- dant plus d’une annde ä titre de propridtaire; 2) sur le irouble ou la spoliation“ etc. Hier ist statt des Ausdrucks ä titre non prdcaire schlechthin der Ausdruck ä titre de propridtaire gebraucht. 2) Die Aeußerungen des Staatsrathes IreUbard bei Aus- einandersetzung der Motive in der Sitzung der gesetzgebenden Ver- sammlung (corps Iegislatif) vom 4. Apnl 1806. Nach Anführ- ung der Nothwendigkeit einiger Regeln über die wichtige Materie

*) Loerö t 21. p. 378. Nr. 3. Die Umstände und Form dieses An- trags , mit seinem Erfolge und dem Art. 36 der „Vorbemerkungen des CaffationshofeS" zusammengehalten, dürsten erheblichere Gründe gegen den fortdauernden Unterschied der complainte und reinte- grande und dessen jüngsten Bertheidiger Devilleneuve (Jurispr. t 40. 1. p. 642.) an Hand geben, als die ganze sogenannte „hi- storisch-dogmatische Abhandlung" S. 25 u. ff. oben, deren Haupt- argument: Ubi lex (ari 23.) von distinguit etc. in Nichts zerfällt wider Gegner, welche vornherein aufstellen, die Art. 23 u. 1041 der Pr.-Q. hätten die reintegrande (Spolienklage als wesentlich verschieden von der complainte und nicht sowohl auf dem Besitze, als erlittener Gewaltthat beruhend, daher ungehöriger Weise den actions p085e88oires beigezählt) ganz unberührt gelassen und die- selbe sep deshalb nicht in Art. 23, sondern lediglich in den älteren Quellen zu suchen. Dieser ganze Streit liegt übrigens außer dem Zwecke gegenwärtiger Arbeit, deren Ergebniß jeder Leser auf die- jenigen actions possessoiros, von welchen seiner Ansicht nach in Art. 23 die Rede ist, anwenden mag.

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von den Bcsitzklagcn und des Art. 27 der Pr)-O. sagt derselbe hinsichtlich des übrigen Inhaltes dieses Titels (Art. 23—27): „Du restc les disposilions de ce tilre n’ont rien de contraire ä celles de l’ordonnance de 1667 et n’offrent rien qui puisse 6tre succeplible du doute le plus I6ger'f (?!). (Locrd a. a. O. p. 520. Nr. 5.). Der Redner wollte also dem Pächter gleich sedem possesseur prlcaire die complaiute in Art. 23 eben so versagt haben, wie sie demselben nach Art. 1, Tit. 18 der Ordonnanz versagt war, begriff m. a. W. den Pächter unter dm Besitzern ä titre prdcaire des Art. 23. 3) Mit mehr Umsicht, als Treilhard, erklärte aber noch Faure in der Sitzung der gcsctzgebmden Versammlung v. 14. April 1806 unsern Titel der Pr.-O., indem er die Ansicht des Tribu- nates darlcgte. Die betreffende Stelle seines Vortrags ist von ent- scheidender Wichtigkeit, so daß sie hier in größerer Vollständigkeit Platz grcifm mag (wörtlich auö Locri a. a. O. p. 558. Nr. 11.): „La conoaissance des actions possessoires fait partie des attributions des juges de paix. Le Code suppige, ä cet igard, au silence de la loi de 1790*). H dit *) Auch Treilhard a. a. O. sagt: Ce titre (4icrae du C. pr.) manquait dans la loi de 1790, woraus erhellet, daß wir die Auslegung des Art. 23 nicht aus dem Gesetze vom,24. August 1790 entnehmen dürfen, ohne der Abficht deS Gesetzgebers geradezu zuwider zu handeln. UebrigenS war aber auch jene Meinung der Verfasser des C. de proc. die gemeingültige: umsonst sehen wir uns nach . einem Urtheile eines namhaften Gerichtshofs aus der Periode von 1790 bis 1607 um, worin dem Pächter oder einem ähnlichen In- haber eines Grundstückes eine BefitzstörungSklage (complainte) auf Grund der Gesetzgebung von 1790 zugestanden worden wäre: da- gegen ist fie ihm, und zwar auf Grund deS unveränderten Fort- bestehens des Art. 1, Tit. 18 der Ord. von 1667, z. B. mittelst Cassation eines ErkenntnißeS vom 22. Vent. 13, (welches jedoch auch nicht auf das Gesetz von 1790 gestützt war) durch Urth. v. 7. September 1606 (S. 6. 1. p. 555) abgesprochen worden, und eine große Zahl späterer Urtheile des CassationShofs hat diese Lehre auf Grund des Art. 23 der Civ.-Pr.-O. festgehalten. In der That läßt eS auch der Art. 10, Tit. HL deS Gesetzes v. "/,4 August 1790 bei Bestimmung der Competenz der Friedensgerichte bewenden und gleich der ganzen übrigen Gesetzgebung dieses Zeit-

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comme Fordonnance de 1667, que i’action possessoire doit Slre formte dans Fannie du trouble: mais Ü ajoute, ce que la jurisprudence seul avait ölabli, que celui qui forme cetle action doit dre en possession depuis un au au moins. La possession doit avoir eil, durant cet In- tervalle, continue, non inlerrompue, paisible, pub- lique, non öquivoque et ä titre de proprietaire.“ Hierauf wird der Inhalt der Art. 25—27 ind. referirt und dann heißt es: „Quant aux rlgles qui concernent la posses- sion, -fr’est au Code civil qu'il faut se rlferer.cc Faure substitm'rt somit hier, indem er den Art. 23 er- läutert, nicht allein den Worten: ä titre non prlcaire, die Worte k titre de proprietaire, sondern entlehnt die ganze Be- schreibung des nach Art. 23. für die possessorischen Klagen erfor- derlichen Besitzes wörtlich auS Art. 2229 des Civ.-G.-B. und fügt überdicß noch ausdrücklich hinzu, daß man auf dieses Gesetzbuch hinsichtlich der Regeln über den Besitz zum nähern Berständniße des Art. 23 zurückgehen müße. Gewiß der schlagendste Beweis für die, in §. 1 oben auf allgemeine Grundsätze der Hermeneutik gestützte, Vergleichung des Art. 23 mit den Art. 2229, 2236 und 2239 a. a. Q.I

§. 3. Nachdem in den vorhergehenden 'Paragraphen die Schlußbe- stimmung des Art. 23 der Civ.-Pr.-Q.. ihre Erklärung nach dem Sprachgebrauche und der Absicht des Gesetzgebers gefunden hat, ist es zwar für das Richteramt gleichgültig, auf welchen Gründen die Bestimmung beruhe, daß nur der Besitzer animo domini, oder wer eine Servitut animo jus in re sibi habendi ausübt, zu den Besitzklagen legitimirt sey; auch darüber mögen indessen wenige Worte hier Platz greifen, weil die Erfahrung lehrt, daß man doch

raums unentschieden, von wem und unter wel-chenBeding- ungen die dlsselbst gedachten Klagen anzustellen sepen, und eine so gewaltige Umwälzung per von Atters her bis dahin vererbte» Vorstellung von einem rechtlich geschützten Besitze (s. oben §.3) wie sie ein hochgeschätzter College ob. Abth. 1, S. 197 deducirt hat, konnte nicht stillschweigend in'S Leben treten.

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immer am liebsten die Gesetze unverkümmert anwendet, voy deren Dascpn man sich noch eine tiefere Nechcnschast geben kann, als der Wille des Gesetzgebers an sich gewährt. Man hat deshalb die Frage aufgeworfen: warum soll nicht das blos äußerliche Bcsitz- verhältm'ß (Detention, Gewahrsam) als solches eben so gut ge- schützt sepn, wenn ich darin vermöge eines Vertragsrechtes mit dem Eigenthümer mich befinde, als wenn cs die Ausübung meines wahren oder prätendirten Eigenthums darstellt? — In beiden Fällen, kann man dafür sagen, ist ja meinem Willen die Sache unter- worfen, mein vertragsmäßiges Recht zur Sache ist von dem Eigen- thume an der Sache in der äußern.Erschemung nicht unterschieden, ich benutze die Sache für mich und es ist für mein Verlangen, gegen Störungen in dieser Benutzung geschützt zu sepn, unerheblich, daß ich einen Theil des Nutzens oder ein Aequivalent dafür dem Eigenthümer abgebe und meine Detention in der Zeit und dem Um- fange der damit verbundenen Befugnisse beschränkt ist. Mit der Antwort, daß eine solche Anschauungsweise den Be- griff des Befitzes, als des dem Eigenthume entsprechenden innem und äußern Thatbestandes, verwirre, kann man dergleichen Ein- würfe L priori nicht widerlegen, da sie eben die Nothwendigkeit jener Begriffsbestimmung verneinen; vielmehr muß man zugeben, daß eine Gesetzgebung auch von dieser Ansicht ausgehen kann, und das Prcuß. A. L.-R. liefert den Beweis dafiir*); die aufgeworfene Frage läßt sich daher mit Sicherheit nur aus dem Systeme eines jeden positiven Rechtes für sich beantworten, was hier aus dem- jenigen des römischen und französischen Rechtes geschehen soll. Die Römer hielten büanntlich dingliche Rechte, (domiuium et jura in re- abgesonderte Theile des Eigenthums) und persönliche Obliga- tiones, erst nach Verunreinigung der römischen Begriffe jura ad rem genannt) streng auseinander. Nur bei erstem dachten sie sich die körperliche Sache als Object, während das Objett der letzteren ein in bestimmter Weise gebundener Wille der ver- pflichteten Person wan Nur wer ein (wahres oder angemaßtes)

*) A. L.-R. I 7. §§. 4-9, .80 ff., 126 ff, 146 ff A. G.'O. I. 31. Hierbei lärm eS Niemanden entgehen, welchen Einfluß auf die Besihlehre das System des A. L.-R. überhaupt hatte, worin die römische' Scheidewand sowohl zwischen dinglichen und persönlichen Rechten- als zwischen Recht und Factum sehr durchlöchert ist.

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dingliches Recht ausübte, erhielt Schutzmittel gegen widerrechtliche thätliche Angriffe, Interdicte, weil nur die Objecte solcher Rechte — körperliche Sachen — dergleichen Angriffen ausgesetzt sind, nur er hatte m. a. W. eine possessio oder quasi possessio, welche dagegen an Forderungsrechten' nicht eristirte *). Wem daher kraft eines solchen der Eigenthümer eine Sache eingeräumt hatte, der konnte darum doch nicht Besitzer werden, der Eigenthümer allein, der ihm blos seinen Willen verbunden hatte, blieb possessor (zu den^Jnterdietm legitimirt), und der Satz des A. L.-R.: „der un- vollständige Besitzer der Sache ist vollständiger Besitzer des Rechts," war den Römern ein logisches Unding. So erscheinen L. 1. pr. §§. 1. sqq. D. de a. v. ara. poss. Possideri autem possunt quae sunt corporalia; et apiscimur pos- sessionem c,orpore et animo: neque per se animo aut per se corpore etc. L. 1. §. 20. I. 18. eod. Quod meo no- mine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim

*) L. 3. pr. de acq. cl am. poss. L. 4. §. 27. de usurp. Die wei- tere Ausführung dieser Sätze ihrem Wesen nach s. bei v. Savigny a. a. O. S. 143 ff. ES wird in einer vorzugsweise practischen Zeitschrift Niemanden beftemden, die Ergebnisse bewährter theo- retischer Forschungen zum Theile nur wiederholt zu finden, da schon die Vermehrung der Verbindungswege zwischen Theorie und Praxis an pnd für fich nicht als ein überflüssiges Bestreben er- scheint. Wenn oben der nämliche Grund für den Schutz der cor- poris possessio, der Ausübung des Eigenthums, und der juris quasi possessio, der Ausübung der jura in re aliena, anerkannt wird, so erklärt fich nichts destowentger die römische Bezeichnung der letztern als einer quasi possessio dadurch , daß die vera pos- sessio das corpus (nicht das Eigenthum) nach der römischen und natürlichsten Anschauung zum unmittelbaren Objecte hatte, die eng begrenzte, neben dem Eigenthum bestehende Einwirkung auf eine Sache krast einer Servitut aber es unmöglich machte, fich nicht diese als unmittelbares Object der Ausübung zu denken, das corpus nur als mittelbares. Wenn. daher auch die vera possessio und quasi possessio im Hinblicke auf ihre Gegenstände, oorpus — jus, unterschieden wurden, so hatte doch die Störung der einen wie der andern denselben Gegenstand, das corpus, indem die Handlung, welche die vera oder quasi possessio hinderte oder aufhob, an diesem fich äußerte und mit den Interdikten zu- rück getrieben werden mußte.

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muto mihi causam possessionis , sed desino possidere, et alium possessorem ministerio meo facio. Nec idem est possidere et alieno nomine possidere, nam possidet, cujus nomine possidetur. L. 12. C. de acq. et ret. poss. alo nothwmdige Folgerungen aus den Prinzipien des röm. Rcchts- systemö. Diese Prinzipien durchdn'ngen aber auch noch das französische Rechtssystem: auch hier ist der Unterschied der dinglichen Rechte (Art. 543 des CLv.-G.-B.) von den persönlichen fcstgehalten, der Besitz als solcher nur bei den erstcrn durch Klagen (actions pos- sessoires) geschützt *), und überdieß an beweglichen Sachen die Zulässigkeit der Besitzklagen mit dem größten Th eile ihres Nutzens weggefallen. (Art. 2279 des Civ.-G.-B.). Daher stellen denn auch die Art. 2228 des Civ.-G.-B. und 23 der Civ.-Pr.-O. (ver-

*) Cf. Coutume de Paris art 96; art, 1, TiL 16, Ord. 1667 und daS in §. 2 oben erörterte Derhältniß des Art. 23 der Civ.-Pr.-O. zur Ordonnanz; auch Pothier Tr. de la possession §. 85. Daß die complainte auch wegen einer universale de meubles zugestanden „ wurde, beruhte allerdings auf der eigenthümlichen Ansicht und Ausbildung des Gewohnheitsrechtes hinsichtlich deS Besitz-Ueber- gangeS auf die Erben, worüber Jousse a. a. O. er Merlin Rep. m. complainte §. II. i. f. et $. HL Zm Uebrigen sollte die Be- schränkung der possessorischen Klagen auf Immobilien und ding- liche Rechte trotz der allgemeinen Definition der possession Ln Art. 2226 des Civ.-G.-B. lein Gegenstand des Streites mehb im ftanz. Rechte seyn. Merlin a. a. O. Zachariae §. 187b und die dortigen Citate. Ganz unzuverläßig und-schwankend ist diese Lehre jedoch noch in Thibaut’s jurist. Nachlaß, herauSgeg. von Guyet, Berlin 1841 S. 92 u. ff. dargestellt. (Ueberhaupt dürfte die für die Ma- nen des großen Vollendeten mit Fug begeisterte Vorrede zu diesem Buche die Herausgabe kaum rechtfertigen, und Wissenschaft und Praxis damit eben so wenig, wie mit der Herausgabe anderer „Vor- träge" gegen die Absicht des VerfaßerS, Etwas gewonnen ha- ben.) Freilich hätte die Definition in Art. 2226 so allgemein gar nicht in das Gesetzbuch gehört, weil sie so ohne juristischen Werth ist; sie scheint eben nur, wie so Manches im C. o., Pothier nach- geredet zu sepn, der §. 38 a. a. O. zwar -ingeworfen hat: Ln general, la jouissance que j’ai de quelque droit qne ce soit, en est une qaasi-possession, weiterhin aber im Detail die Unfruchtbarkeit dieses Begriffes für das positive Befitzrrcht überall anerkennt.

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bis: par eux ou les leurs) denjenigen, welcher in meinem Na- men eine Sache inne hat oder ein dingliches Recht ausübt, mir in der nämlichen Leise entgegen, wie die angeführten Sätze des römischen Rechts, indem sie den Besitz mir beilegen, jenem aber eben dadurch absprechen*). Denn beiden, dem Eigcnthümer und dem Inhaber der Sache, den Besitz zuzuerkcniicn, ist eben so sehr im französischen, Wie im römischen Rechte, contra naturam**). Durch ein solches Zugeständniß würde aber auch keine Vereinfach- ung der Bcsitzstrcitigkeiten, wie sie die Gesetzgebung von 1790 hätte wünschen können, sondern eher eine Verwickelung und Vermehrung derselben entstehen, einerseits,' indem dann zwei Personen statt Einer zu den Bcsitzklagrn sowohl gegen Dritte, als selbst gegeneinander lcgitimirt wären***), anderseits, weil die Vorstellung des römischm Rechts zugleich der Rechts-Philosophie am meisten entsprechen und dem Bcurtheilungs-Vernrögen eines schlichten Friedensrichters der Republik keineswegs zu künstlich erschienen seyn dürfte. Es ist aller- dings keine Thatsache, die sich mit den Augen sehen läßt, ob Je- mand in eigenem oder fremden Namen, kraft seines oder eines fremden Eigcnthums, eine Sache inne habe; aber wo der Besitz an und für sich die Ausübung des Eigenthums oder die äu- ßere Erscheinung desselben in der Person deS Inhabers ist, wo mit a. 28. der Inhaber den Willen des Eigenthümers bethätigt, da kann der Richter ihm nur dann verhalten, seine Detention scy dennoch kein Besitz, wenn entweder er selbst das Geständniß ablegt, er wolle durch seine Besitzhandlungen nicht sein

*) Vgl. Art. 2229 i. f. 2230, 2231, 2236, 2238, 2239 dcö Cv.-G.- B. Zachariae a. a. O. §. 185. a. L. 3, §. 5 de acq. et am. poss. L. 19, pr. de precario etc. Po- thier a. a. O. Art. 4. ***) S. auch daS Urtheil des Caff.-HofS v. 6. 1>im. 14. in Merlin Rep m. complainte §. III, Nr. VI., wo der Besitz einem Pächter, dem Ankäufer deS Pachtgutes gegenüber, aberkannt wird. — Wie die Klagen zum Schutze der quasi possessio von Servituten den Be- sitzklagen des Eigenthümers deS dienenden Grundstückes gegenüber treten, darüber s. v. Savigny a. a. O. S. 213—230 und S. 450 ff. L. 3, §. 7, L 4. D. Uti poss. Gerade aber eine solche Ge- geneinanderstellung von Besitzklagen deS Eigenthümers und des Pächters, der nur ein persönliches Recht hat, wäre ganz unjuristisch und begriffverwirrend.

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Eig'enthum ausüben, ober fern Gegner noch eilte Thatsache außer jenen Bcsitzhandlungen an sich, nämlich die darthut: baß der schein- bare Besitzer (Inhaber, detentor), vermöge der Ermächtigung ei- nes Andern (des Eigcnthümcrs oder wahren Besitzers, dominus oder possessor) die Dctentioh erlangt habe. Folgcweise muß aller- dings der Fn'edensrichter den Beweis hierüber, welchen der Art. 2230 des Civ.-G.-B. ausdrücklich zuläßt.*), insownt prüfen, daß er beurtheilen kann, ob der Dcsitzkläger wirklich Besitzer oder nur Inhaber sey; allein dazu dürsten nicht mehr gelehrte Kenntnisse er- fordert werden, als zu der Prüfung der übrigen in Art. 23 der Civ.-Pr.-O. enthaltenen Bedingungen der Besitzklagen nebst der- jenigen, ob der Kläger in irgend einem andern Sinne, als in dem von uns entwickelten, ä titre pr^caire besitze. Die Bestimmung des summariissimi, gemeine Gefahr durch Regulirung eines provisor. Besitzstandes zu verhütm, war übrigens nie die Aufgabe der possessorischen Klagen, welche möglicherweise unter den Art. 23 gerechnet werdm können: demselben entsprach die röci'sance (recredentia), über deren Natur und heutige An- wendbarkeit Henrion de Pansey 1. eit. Chap. 48. et Garnier P. I. eh. 1. art. 3. Frey Lehrb. des ftanz, Civr. §. 185, Anm. 6 mit Art. 1961 und 1963 des Civ.-G.-B. verglichen werdm können.

§. 4. Es bleibt mir nun noch übrig, das Ergebniß der bisherigen Untersuchung: Daß die possession ä titre non prlcaire des Art. 23 der Pr.-O. gleichbedeutend mit der p. ä titre de propriötaire des Art. 2229 des Civ.-G.-B. oder der römischm possessio (ani- mo domini), die p. ä t. pr^caire dagegen auch insofern, als

*) Der Artikel bezeichnet als gesetzliche Bermuthung ein natürliches Merkmal im gesetzlichen Begriffe des Besitzes. Dasselbe liegt auch in der negativen Faßung der Schlußworte des Art. 23 der Pr.- O. ä titre non precaire — angedeutet, indem man dadurch eben- falls vordem Zrrthume behütet wird, als dürfe man dem Inhaber eines Grundstückes außer seinem factischen Besitze noch eine weitere Position zum Beweise stellen. — Wie weit die Prüfung deS Titels gehen könne, s. Abthl. 1, S. 121 oben.

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sie die Besitzklagen ausschließe, die im Art. 2230 bezeichnete p. pour autrui sey, im't einigen Beispielen unter Vergleichung der betreffenden römisch. Rechtslehren zu belegen. Ich wähle dazu aus nahe licgendm Grün- den den Besitz des Precisten im Sinne des römischen Rechts, des NutzPfand-GläubigerS und des Pächters;, .zum Schlüße werde ich über den Besitz der acquisitiv-unversährbaren Ser- vituten noch weniges sagen. 1) Nach römischem Rechte gehörte das precarium bekanntlich zu den Fällen des sogen, abgeleiteten Besitzes, d. h. derjenige, welcher Jemanden eine Sache precario übergab, übertrug nicht allein die Detention, sondern auch das Recht der Interdicte, jus possessionis, insofern nicht das Gcgenthcil ausdrücklich verabredet war. Der precario rogans erhielt also den Besitz in der Regel und der Eigenthümer verlor ihn durch dm Ucbcrtrag auf jenen, der in Folge der oben schon angedeutetm Entstehung des preca- rium zwischen dem Patron und seinen Clicntcn stillschweigend mit der Uebcrgabe der Sache (ursprünglich nur Grundstücke) verbundm war. L. 4, 1. 17. D. de precario.-Nur der Eigen- thümer selbst konnte dm possessorischen Jnterdictm des Precisten die Einrede: precario a me possides, entgegensetzen, weil eben das ganze precarium seinem willkührlichenWiderrufe unterlag. Ganz anders ist dieß im französischen Rechte: gemäß der Or- donnanz von 1667 wie dem Art. 23 der Pr.-O. hat derjenige, welcher ä t. pröcaire besitzt, die Interdicte gegen Niemanden, und wer also behauptet, mit der possession pröcaire sey hier gerade nur das römische precarium gemeint, behauptet zugleich, daß daS französische Recht in diesem Punkte sich darauf beschränkt habe, das Gegentheil eines • römischen jus singulare zu lehren *). Nimmt man dagegm die oben entwickelte Bedeutung von posses- sion pröcaire an, so redet der Art. 23. speziell gar nicht vom precarium, hält einen allgemeinen Grundsatz des römischen Rechts aufrecht und läßt aus diesem Grundsätze allerdings still- schweigmd den Schluß ziehen, daß nach französischem Rechte auch

*) Der Derfaßer des mehrerwähnten Urtheils S. 19g ob. scheint dieß freilich nicht beachtet zu haben, wie denn überhaupt die einzelnen Erwägungsgründe feines Entwurfs nicht ihrer Mustergültigkeit halber einen Platz in den Annalen gefunden haben.

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der Precist tm engem Sinne die Besitzungen nicht mehr habe, in- dem die aus der Eigenthümlichkeit der römischen Geschichte des pre- carium hervorgegangeue Ausnahme von jenem Grundsätze ihre Stütze verloren hat. 2) Derjenige Pfandgläubiger, welchem die Sache vermöge des contractus pignoris übergeben wurde, erhielt dadurch den Jnter- dictcn-Besitz, wahrend er hinsichtlich der Usucapwn den Besitz des Schuldners für diesen fortsetzte*). Auch hier haben wir ein sin- gulares Recht vor uns**), muthmaslich daher entstanden, daß das Pfandrecht ursprünglich kein dingliches Recht war und deshalb in den Pfandcontract der Uebertrag der Besitzklagen von Seite des Schuldners auf den Gläubiger gelegt wurde, um die Gefahr des Verltlstes der an die Gewahrsam der Sache geknüpften Sicherheit der Forderung des letztem zu vermindern. Später verblieb die (sogen, abgeleitete) possessio corporis dem Faustpfandgläubkger auch bei seinem dinglichen Rechte, wogegen eine quasi possessio des Pfand- oder des Hypothekar-rechtes im römischen Rechte thcils vielleicht eben des herkömmlichen abgeleiteten Besitzes bei ersterm, thcils aber auch aus inneren, in der Natur des Hypothekarrechtes gelegenen Gründen nie Anerkennung gefunden hat. Denn dasselbe unterscheidet sich sehr augenfällig von anderen jura in re alicna: diese sondern sich nämlich in der Ausübung vom Eigenthume, treten in individueller Gestalt aus der Sphäre des Eigenthums heraus und lassen im Uebrigen dem Eigenthümer seinen Besitz, während das Hypothckarrecht in seiner Ausübung nicht neben jenem her- läust, sondern vielmehr bis zur Verfallzeit der Fordemng ruht und daher eine Stömng oder Aushebung seiner Ausübung (quasi pos- sessio) mit den dagegen geachteten Interdicte» so lange nicht ein- trcten kann. Erst mit der Geburt der actio l^poiliecaria durch den Verlust des Besitzes auf Seite des Eigenthümers (oder die Ge- fahr desselben), oder aber mit den Förmlichkeiten des Verkaufs äußerte sich dieses Recht und das Bedürfnis dann noch dem Gläu-

*) L. 16. D. de usurp. L. 35. §. 1 de pign. aci — v. Sayigny a. a. O. S. 251 ff. **) Vgl. die Art und Weise, wie folgende Stellen davon handeln: L. 3, §. 15. D. ad. exbib. L. 1, §. 15, I. 36. I. 40, de a. v. a. poss. L. 29 de pign. act L. 33. §§. 5, 6 de usurp. Annalen für Rechtspflege, iter Bd., rte Adttzt. 12

— 166 — biger Jnterdttte zu gewähren, hät.sich den Römem nicht fühlbar gemacht *). Die antichresis als der Vertrag, wodurch dem Gläubiger die Benutzung einer Sache zum Ersätze für die entbehrte Benutz- ung des geschuldeten Kapitals eingeräumt wurde, gewährte dem Gläubiger kein dingliches Recht an der Sache: kam sie daher als selbstständiger Vertrag ohne die Verpfändung der zum Genüße über- wiesenen Sache vor **) so verlieh sie demselben auch keinen Jnter- dicten-Bcsitz, war sie aber pactum ailjectum zum contractus pignoris, so hatte der Gläubiger kraft des letztern allein den oben besprochenen abgeleiteten Besitz. - Vergleichen wir mm das französische Recht. Hiernach kann an Grundstücken entweder eine anlichröse oder ein Privilegium (worauf es hier weiter nicht ankommt) oder eine Hypothek zur Sicherung einer Forderung bestehen. Art. 2071, 2072 und 2094 des Civ.-G.-B. Die Antichrese ist eben so wenig, wie im röm. Rechte, dinglicher Natur: vgl. Art. 543, 2071, 2085, 2088, 2091, 2094, 2114 und 2166 des Civ.-G.-B., ins besondere ergibt dich schon die Ausdrucksweise des Art. 2091 und schließt die in dm Art. 2114 und 2166 bezeichnten dinglichen Merkmale der Hypo- thek von der Antichrese aus. Der contractus pignoris ist dar- nach in Beziehung auf Immobilien aus dmt franz. Rechte ver- schwunden: von dem dadurch gemäß seiner geschichtlichen Entwickel- ung bei den Römem entstandenen abgeleiteten Besitze kann also keine Rede mehr sein, und nur folgende drei Fragen lassen sich dermalen erheben: a) Hat der antichretische Gläubiger***) die Besitz-

*) Dgl. y. Savigny a. a. O. S. 252. Anm. 2. **) Ob dieß oft geschehen sei, läßt sich bezweifeln; eö spricht aber da- für, daß Marcian itt L. 11. §. 1 D. de pign. alS daS gewöhnliche Mittel des antichretifchen Gläubigers zur Wiedererlangung deS Verlorenen Besitzes eine in kactum actio nennt, die ihm ganz über- flüssig war, wenn er zugleich ein Pfandrecht an der Sache, somit die actio pigneraticia, und beziehungsweise die Interdicte zum Schutze seines (abgeleiteten) Besitzes hatte. 6k. L. 33. D. de pign. act. L. 8. In quibus caus. pign. tac. — Cujac. Obs. III. 35. i. f. ***) Der Ausdruck Nutzpfandgläubiger ist in sofern nicht genau, als dabei ein Pfandrecht (im technischen Sinne) unterstellt zu werden scheint.

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klagen? — Dich muß nach allem bisherigen unbedingt verneint werden, denn seine Dctention des Grundstückes ist prekär in dem erwiesenen Sinne des Art. 23 der Civ.-Pr.-O. *), und eine juris in re quasi possessio, posscssion (Tun droit r£el**), geht ihm ab, weil sein Titel auf ein jus in vc nicht gerichtet ist. Hiermit stimmen denn auch die namhaften Nechts- gctchrten und Gerichtshöfe überein ***). b) Hat der Hypothekar-Gläubiger Besitzklagen? — Der Besitz des Grundstückes (possessio corporis) fehlt ihm ganz, und die quasi possessio juris hypothecae ist dem fran$. Rechte eben so fremd, wie dem römischen, obgleich die bloße Zusammenstellung des Art. 1. Tit. 18. der Ord. von 1667 (Art. 2228 des CLv.-G.-B.) mit dem Art. 2114 des Civ.-G.-B. dafür sprechen würde. Dagegen treten aber die unterscheidenden Merkmale dieses droit räel von anderen droits räels hier noch greller hervor, wie in der Wirksamkeit des röm. Hypothekar- rechtes, indem sich die Dinglichkeit nicht allein nur durch das Klagerecht gegen Dn'tte, ohne individuelle Verkörperung neben dem Eigenthumsbcsitze, äußert, sondern dieses Klagerecht auch

*) ES kann in der That kaum eine oberflächlichere Unterscheidung zwischen der Dctention des Pächters und des Nutzpfandgläubigers geben, als die oben Abth. I. S. 199 gemachte, daß das Pachtver- hältniß dem beliebigen (!) Widerrufe des EigenthümerS unter- worfen fei, das Nutzpfand aber nicht gleichmäßig, da doch der Eigenthümer jedem die Sache so lange lassen muß, "als er sich -demselben verpflichtet hat, dem einen die bedungene Pachtzeit hin- durch, dem andern die Zeit hindurch, worin er das Kapital ge- nießt, wofür das Grundstück dem Gläubiger einen Gegengeuuß liefert. **) Das französische Recht nennt den Besitz eines Rechtes, wie einer Sache, schlechthin possessio«: der größern Deutlichkeit halber brauche ich oben einigemal die römische Terminologie. ***) S. Z. B. Merlin Rep. m. complainte §. II. Garnier a. a. O. S. 155. Zachariae a. a.O. §. 190. a. Nr.3. Berriat-St.-Prix 1. eil. Urth. des rh. App.-Hofs im Arch. 23. I. S. 102 ff. Rejet de la cour de Cass. 16. Mai 1820 bei Sirey 20. I. p. 430 ff. Dgl. Anm. 30 unten, auch über das badische Landrecht RaunUel Comm. zum C. JV. Freiburg und CarlSruhe 1639. Bd. II. S. 1097. Die dortige Pr.-O. spricht demnach dem antichretischen Gläubiger die Besitzklagen auödrücklichab. 12*

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nicht einmal einen vorübergehenden Besitz des Grundstückes/ vielmehr blos die Beschlagnahme und Subhastation desselben be- hufs der Collocation bewirkt*). Es geschieht daher bei der oft verkommenden Aufzählung der droils reels - welche durch Be- sitzktagcn geschützt sein sollen, in den franz. Schriftstellern meines Wissens nirgends des Hppothckarrcchtes Erwähnung, wiewohl jene Aufzählungen auf Vollständigkeit berechnet sind**). e) Wie aber, wenn der antichretische Gläubiger an dem Grundstücke seines Schuldners, welches er zur Benutzung inne hat, auch eine Hypothek besitzt, die z. B. gleichzeitig mit der antichresis in einem und dem nämlichen (authentischen, vgl. Art. 2127 mit Art. 2085 des Civ.-G.-B.) Vertrage errichtet und demnächst inscribirt worden sein kann? In diesem Falle hatte er nach römischem Rechte, wie wir gesehen haben, ver- möge des contractus pignoris eine abgeleitete possessio cor- poris; der singuläre Grund hiervon ist im franz. Rechte eben so, wie derjenige des Besitzes deö Prcristen, weggefallen, .der «hypothekarische Vertrag gewährt dieselbe nicht, der gleichzeitig abgeschlossene antichretische verleiht mtr eine possession prefcaire, es kann also auch die Bereinigung beider Verträge conscquenter- maßcn keinen.klagbaren Besitz begründen***). 3) Der Pachter ist unstreitig possesseur pr^caire in bem nachgewiesenen Sinne und somit im franz. Rechte, gleichwie be- kanntlich im römischen, von den Besitzklagen ausgeschlossen. Hieran würden schwerlich so viele Zweifel entstanden sein, wenn nicht die mehrdeutige Faßung deö Art. 1725 des Eiv.-G.-B. in Verbind- ung mit der irrthümlichen Interpretation des Ausdruckes pr^caire in Art. 23 der Civ.<Pr.-O. dieselben veranlaßt hätte. Das richtige

* *) Art. 2166, 2174, 2204 rc. des Civ.-G.-D. **) Garnier I. cit. Part. II. chap. II. et IN. Berriat-St.-Prix I. c. not. 16. p. 79. Henrion de Pansey de la comp, des juges de p. chap. 43. Letzterer begreift alle einschlagenden Realrechte nach einem alten Statute der Normandie unter den vier Kategorien: droits reels de rente, de faisance, de franchise, de Service, wovon die drei ersteren heute bis auf die persönlichen Dienstbarkeiten Wegfällen. ***) Eine positive Bestätigung dafür, daß eine solche Vereinigung an der Wirksamkeit des Hppothekarrecht^es Nichts ändert, findet sich in der zweiten Hälfte des schon mehr angef. Art.' 2091 deö Civ.-G.-B

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Verständniß des letztem macht cs indessen unmöglich, die Schluß- worte des Art. 1725 auf die eigentlichen Bcsitzklagcn zu beziehen, gibt vielmehr nur der in dein Erkcnntniße des K. Landgerichts zu Coblcnz Abth. l. S. 2 oben in Ucbcreinsiünmung mit fast allen Autoritäten angewendeten Auslegung dieses Artikels Raum*). 4) Von dem Schutze des Besitzes der unverjährbarcn Dienst- barkeiten soll hier nur insofern die Rede sein, als die herrschende Jurisprudenz**) denselben aus dem Grunde versagt, weil dieser Besttz precaire sei, und demnach die Bedeutung von pröeaire

*) Die schon erwähnte Jurisprudenz des französischen Cassations- hofes ist in diesem Sinne eben.so, wie diejenige unseres CassationS- und AppellationS-GerichtShofeS, constant, und eS wäre um so w.ünschcnswerther, daß abweichende Urtheile einzelner Gerichte nicht ohne die umsichtigste Motivirung die herrschende Rechtsansicht ver- letzten. ES versteht sich übrigens von selbst, daß diejenigen, welche die reintegrande den prekären Besitzern überhaupt zugestehen, dieselbe auch dem Pächter einräumen. Vgl. Anm. S. 156 ob. et Sircy 11.1. p. 23. — 20. I. p. 165. — 27. l. p. 73 et 457. — Pothier I. c. nr. 95, 100 ct 115. Der niederländische Cocte Guilleaume hat in seinem, dem Besitze gewidmeten zweiten Titel des II. Buches (Art. 28 et 34) dieser Controverse, wie den meisten berührten, ein Ende gemacht, indem er gleich der Ordonnanz von' 1667 unter den (zur eomplainte nicht qualifickrten) detenteurs pour autrui den Pächter nennt, vauriuel a. a. O. erhebt noch die Frage, ob der Eigenthümer nicht einem jeden, der für ihn besitzt, seinen Besitz im Vertrage ausdrücklich übertragen könne, und bejaht dieselbe. Meines Erachtens mit Unrecht, da das franz. Recht den animus domini für alle Fälle als Bedingung der Legitimation zu den Be- fitzklagen festhält, dieser animus domini aber feiner Natur nach nicht übertragen werden kann. Auch das röm. Recht gestattete, indem eS mehrere positive Ausnahmen von der Regel, daß die Interdicte durch den animus domini bedingt feien, gemacht hat, außer denselben keineswegs eine vertragsmäßige Veräußerung des jus possessionis (v. Savigny S. 238 al E.). ES ist daher b!0S die Cefsion einzelner Besitzklagen gleich der Cession anderer Klagen zulässig. Selbst der Art. 1428 des Civ.-G.-B. läßt sich nicht als Sanktion eines abgeleiteten Besitzes des Ehemannes betrachten, weil.diejer die seiner Frau zustehenden Klagen nur als gesetzlicher Vertreter derselben geltend macht. **) Die erheblichen drei Theorien sind kurz und klar mit Belägen zusammengestellt bet Frey a. a. O. §. 183. Anm. S.

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noch einer nähern Bestimmung bedürftig scheinen konnte. Auch in diesem Punkte hat Pothier (1. cit. nr. 90 el 91) den ent- schiedensten Einfluß auf die heutige Gestalt "der Lehre geäußert. Er motivirt den Satz, daß Niemand wegen Störung in der Aus- übung einer Wegcgerechtigkcit die complainle habe, mit den Wor- ten: parceqne suivant les principes de notrc droit fran^ois la jouissance que quelqu’un a da passage par uu hlritage ou de quelqu’aulre espöce de servitude, sans avoir aucun tilre, est presum4e une jouissance de pure lolerance. Or, une teile jouissance n’est pas süffisante pour forraer la complainle. L’article de l’Ordonnance de 1667 denie en termes formels celte action ä celui qui n’est que possesseur pr4caire, und fügt darauf hinzu, daß aber der fragliche Besitz nicht mehr als simple lolerance betrachtet werden könne, wenn der Besitzer einen, obgleich bestrittenen, Titel für feine Servitut verlege. Auf diese Sätze läßt sich Alles zurückführcn, was wir in französischen Urtheilen und Autoren über die Sache lesen*). Als Stütze der Jurisprudenz erscheint demnach nicht sowohl der Art. 23 der Civ.-P.-O. oder der Art. 1. Tit. 18 der Ordonnanz, als der Art. 2232 des Civ.-G.-B. Die richtige Deduction derselben ist also folgende : 1) Es gibt Handlungen und Unterlaßungen unserer freien Willkühr dergestalt, daß daraus Niemand je ein Recht aus die- selben gegen uns herleiten kann **). 2) Dahin gehört der Gebrauch oder Nichtgcbrauch unseres Elgenthums einschließlich (nach Art. 691 des Civ.G.-B.) der

*). Citate in großer Zahl s. bei Garnier p. 136. not. 1. Zn dem näm- lichen Sinne s. noch Zachariae a. a. O. §. 187. b. TI. — Berriat- St.-Prix p. 79* not. 16. Urth. des K. Rev. und CassationSH. v. 17. Decbr. 1836 im Arch. 25. 2. S. 36., im entgegengesetzten aber außer den Citaten von Garnier und B.-St.-P., won;ach der Ap- pelhof zu Brüssel und Daniels die Haupt-Autoritäten dafür sind, „ ein Urtheil nebst Bemerkungen im rhein. Arch. von 1820, Bd. I. . Abth. 2. S. 72. **) lieber die verschiedenen Definitionen der sogen, res merae fuculta- tis Vgl. Garnier a. a. O. Ob. IN. art. Vll. p. 73. Voelii Gomm. ad tit. D. de pign. act. §. 7. Hofacker Princ. jur. civ. §. 794. Thibaut Pand. §. 1048. A. L.-R. Th. I. Tit. IX. §§. 504-507.

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Unterlaßung des Verbotes (der Duldung) solcher unterbrochener oder nicht in's Auge fallender Handlungen Anderer auf unserm Grundeigcnchlnne, welche durch ihre schriftliche Feststellung Dienst- barkeiten werden können. 3) Im Gebiete unserer 1 und 2 bezcichneten freien Wittkühr können wir eben so wenig durch possessorische Klagen (zum Schuhe der von uns vermöge jener geduldeten Handlungen Anderer), als durch petitorische behelligt werden. Art. 2232 *). Demgemäß bleibt diese Lehre aber auch ohne Einfluß auf die Auslegung der Worte ä titre non precaire in Art. 23 der Civ.-Pr.-O. (animo domini)r wiewohl die nahe Verwandtschaft der actcs de simple tollrance als solcher Handlungen, die ein Gcsehkundiger, wofür jeder angesehen wird, nicht mit dem ernsten Willen der Ausübung eines ihm zustehenden Rechtes vornehinen kann, mit einer possession precaire im Sinne des Art. 2236 des Civ.-G.-B. und Art. 23 der Pr.-O. es sehr begreiflich macht, daß Potliier a. a. O. den Tit. 18 der Ord. zum Beweise der Schutzlosigkeit eines blos geduldeten Gebrauchs anführt und der

*) ES leuchtet hieraus ein, daß die fragliche Lehre von der Schutz- losigkeit des Besitzes unverjährbarer Servituten gar nicht so anti- römisch ist, wie man sie gewöhnlich darstellt. Denn der Art. 2232 liegt auch im röm. Rechte, wenn gleich der Ausdruck, res merae facultatis, dort nicht sich findet. Die Handlungen der freien Will- kühr waren gewißermaßen in Beziehung auf Besitz- und dingliche Klagen res ertrs commercium, und der Unterschied des römischen Rechtes von dem französischen hinsichtlich des Besitzes der Servi- tuten ist nur in Art. 691 des Civ.-G.-B. zu suchen, wovon sich ebenwohl sagen läßt, er habe den Verkehr hinsichtlich der unter- brochenen und nicht augenfälligen Servituten beschränkt, indem er die Handlungen (resp. Duldung), welche der Besitzer eines andern Grundstückes auf dem meinigen nach römischem Rechte unter dem Begriffe einer Servitut ausübte, nicht als Gegenstand eines Rechtes (resp. einer Pflicht) gelten läßt, mit Ausnahme der schriftlich be- stimmten. Analog kann auch nach röm. Rechte Niemand im Be- sitze eines WegeS gehandhabt werden, wenn dem Gebrauche des WegeS die römischen Erfordernisse einer Servitut abgehcn, wenn er z. B. nicht als Besitzer eines Grundstückes den Weg gebraucht zu haben, behaupten kann; das Gehen an sich ist im römischen, wie im französischen Rechte, so wenig durch Besißklagen geschützt, wie verjährbar, nur die Ausübung eiper servitus (pr»e«iii prseäio) hat den Schutz, und im franz. Rechte zudem nur die verbriefte.

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nicht titulirte Besitz unverjährbarer Servituten auch jetzt noch um so öfter prekär genannt wird, als der vulgäre Begriff dieses Wortes neben dem technischen besteht. Indern ich hiermit diese Bemerkungen schließe, bin ich mir mit Freude bewußt, daß eine große Zahl der Leser dieser Annalen darin nur ihre eigenen und gemeingültigen Ansichten wicdcrfinden wird: denn ich darf um so zuversichtlicher die Hoffnung auösprechen, die übrigen zu nochmaliger gründlicher Prüfung ihrer abweichenden Meinungen angeregt zu haben, zumal da die Lossagung einzelner Richter von einer herrschenden Nechtslehre nie ein Glück, in einer Materie, wie die Bcsitzlchre., aber ein doppeltes Unglück für das Ansehen der Rechtspflege und das Vermögen der Gerichts-Ein- saßen ist.

Bedürfen die evangelischen Kirchen der Autorisation zur Klage? Von dem Landgerichts-Assessor Reichensperger II.

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Pcdürsen die coangclischcn Kirchen der Autorisation zur Klage? Von dem Landgerichts-Assessor Ncichenspcrgcr II.

In den zum ehemaligen Herzogthum Berg gehön'gcn Landes« thcilcn ist besonders häufig die Frage zur Sprache gekommen, ob die evangelischen Kirchen die Autorisation zur Klage Seitens der Regierungen bedürfen und diese Frage ist meist verneinend beant- wortet worden, einmal nach Stimmengleichheit durch Urthcil des K. Landgerichtes zu Elberfeld vom 28. Februar 1833; seitdem galten die in jenem Erkenntnisse aufgestellten Prinzipien als EntscheidungS- rcgcl, bis in der jüngsten Zeit wiederum davon abgegangen wor- den ist. Die ZweifelSgründe beruhen daselbst nicht blos, wie in der Rheinprovinz überhaupt, auf dem Mangel eines ausdrücklichen Ge- setzes, sondem zunächst auf der ganz eigcnthümlichcn historischen Stellung der bergischen evangelischen Kirchm ihren ehemaligen ka- tholischen Landesherrn aus dem Hause Pfalzncuburg und Pfalz- bapcrn gegenüber. Die ReformaN'on ist nämlich im Bergischen nicht, wie in den meisten deutschen Ländern, von den Landesherrn aus- gegangen, sondem diese blieben mit einer kurzen Unterbrechung (vom Jahre 1609 bis 1614) sämmtlich dem katholischen Glauben ergeben, während ihre Unterthanen meist den neuen Lehren folgten. Da nun der Landesherr nicht Mitglied der evangelischen Kirchen war, so konnte er auch deren Oberhaupt nicht sein und folglich das jus rekormaocki s. episcopale in seiner ganzen Ausdehnung nicht wohl ausübm. Kollisionen blieben indessen nicht aus, viel- mehr drohte wegen wirklicher oder vermeintlicher Bedrückungen gegm die Protestanten im Pfalzneüburgischen Herzogthum Jülich und Berg, sowie gegen die» Katholiken in den Kurbrandenburgischen Ländrm Cleve und Mark ein Krieg zwischen diesen beiden Fürsten anszn- brcchrn. Es wurden daher zwischen denselbm zur gegenseitigm Be-' mhigung aller Parteyen mehrere Religionsrezesse in den Jahren 1666 bis 1682 abgeschlossm, wodurch den, einem andem Glaubensbekennt- nisse angehvrigm, Kirchm die innere Unabhängigkeit, sowohl in Disciplinar- als Administrations-Angelegenheiten im Allgemeinm zugestandcn und die landesherrliche Einwirkung aus die eigentliche

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Kirchenhohcit eingeschränkt ward. Nach diesen, unter gegenseitige Garantie beider Landesherrn gestellten Statuten sollten insbesondere die evangelischen Kirchen des Hcrzogthums Berg ihre Kirchcnord- nungen und Verfassungen frei erhalten und ausbildcn, und die- selben nur zur landesherrlichen Bestätigung vorlcgcn müssen. Nach Art. X. §. 23 des wichtigsten NcligionSrczesscs vom 26. April 1672 (et. Scolti Prov.-R. von Cleve) sollte, ausdrücklich das Dispositioris- und AnfsichtSrecht über die Kirchengüter nur der, derselben Religion angehön'gen, weltlichen Obrigkeit, also Chnr- brandenburg so wenig über die katholischen, als Pfalzneuburg über die evangelischen Kirchengülcr ihrer. Länder znstchcn. (Ucber die fernere EnNvicktung dieses Zitstandes im einzelnen vgl. die Motive zu Art. 284 des Entwurfs zum bergischcn Provinzialrecht.) Auf jener historischen Grundlage und verinittclst der Be- hauptung, daß neuere Gesetze an diesen ganz speziellen Rechtsver- hältnissen nichts geändert hätten, glaubte man nun die Autonomie der jetzigen evangelischen Kirchen im Herzogtum Berg konftruircn und sie der administrativen Ueberwachung entziehen zu können, eine Ansicht, welche nicht blos dem Geiste und den Worten der heutigen Gesetzgebung zu widersprechen scheint, sondern auch einem isolirten historischen Factum eine höhere Bedeutung beilegen mögte, als der nicht minder geschichtlichen Entwicklung der gesummten Folgezeit und den Bedürfnissen und Ideen der Gegenwart. Die ersten, wenn auch meist nur formellen Veränderungen des frühem Zustandes traten auf dem linken Rheinufer ein durch die organischen Artikel über den protestantischen Cultus vom 15. Juli 1801; die Verwaltung des evangelischen Kirchenvermögens wurde hierdurch den Presbyterien noch mit größerer ja absoluter Unab- hängigkeit überlassen, indem der Art. 20 jenes Gesetzes ohne ir- gend eine Restriction bestimmte: „les eonsisloires vcillerout au maintien de Ia discipline, ä* Padministration des biens de l^glise et ä celle des deoiers provenanl des aum6oes/c Man ging nämlich davon aus, daß bereits im Gesetze vom 17.— 24. August 1790, welches damals nur für Elsaß, als den ein- zigen evangelischen Landestheil, gegeben war, anerkannt worden sey, daß die beiden evangelischen Glaubensbekenntnisse stets ver- tragsmäßig volle Administrations- und Dispositions-Befugnisse ge- nossen hätten und dieselben ihnen bei der Vereinigung mit Frank- reich garantirt worden seyen; im obigen Gesetze sey also keine Rechs-

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Neuerung, sondern nur die ausdrückliche Bestätigung ihres alten, auf dem westphalifchen Frieden beruhenden Rechtszustandeö ent- halten. Diese Lrn'ge Grundanstcht, welche mit dem damaligen Be- griffe einer herrschenden Kirche Frankreichs enge zusammenhing, hatte zur nothwcndigen Folge, daß man das protestantische Kirchcn- wesen in gar keiner innern Verbindung mit dem Staate dachte, sondern sie lediglich als tolerirte Privatanstalten ansah und sich selbst überließ. Ganz Ln diesem Sinne rescribirte auch der Cultus- minister Portalis am 3. März 1806 an den Prafectcn des Saar- Departements: les biens de ces Oglises Otaient administrOs par des consisloires comme des propriOlOs parliculieres -; c’est donc cootre eux, que les demandes en paiement des creances, sur leurs fabriques, doivent Olrc dirigees, et Padministrätion publique n’est in- tOressOe sous aucun rapport dans ces sorlesde questio ns ? qui sont de la compOtence des tribunaux.“ In der Instruction vom 17. Mai 1806 sagt er: „on c’^tait convaincu, que tout ce qui Otait relatif aux biens des Oglises protestantes, — — dtait Otranger ä Pad- ministration publique.“ Der Präfect des Saarde- partnnents erließ demgemäß am 17. April 1806 einen Beschluß, welcher durch ein kaiserliches Decret vom 11. Juli ej. bestätigt worden ist. Dieselben Grundsätze finden.sich in einem Schreiben des Cultusministers Bigot de PrOameneu vom 13. Januar 1808, sowie in einem Rundschreiben des Präfecten des Roerdepartements vom 31. Jan. 1813. Mit Recht-sägte daher damals Simon im Ma- nuel des conseils de profecture Bd. l. p. 343: Tout ce qui est relatif aux biens ecclesiastiques des Ogiises protestantes est Olranger ä l’administratioD publique 5 les rOclamations auxquelles ils peuvent donuer Heu, doivent Olre vidOes de la mOme inaniOre, que celles de particulier ä particulier.“ Auf dem rechten Rhcinufer erfolgte dagegen während der französischen Occupation keine gesetzliche Bestimmung, welche aus- drücklich die Rechtsverhältnisse der protestantischen Kirchen berührt hätte; es fragt sich daher nur, ob durch den Art. 1032 der b. P.-O. oder durch das bergische Decret vom 17. December 1811 (Bulletin nr. 25) implicite solche Veränderungen herbeigeführt worden sind. Die Anwendbarkeit des Art. 1032 der b. P.-O., welcher den

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öffentlichen Anstalten das Litrgiren ohne vorherige Autorisation untersagt, würde voraussetzen, daß man die protestantischen Kirchen damals wirklich als öffentliche Anstalten anerkannt hätte; diesem widerspricht aber, auch abgesehen von den ehemaligen kirchlichen Berhältnissen des Landes, die oben entwickelte Ansicht der franz. Centtalgewalt aufs entschiedenste und es liegt bei der Gleichheit deS Vcrwaltungsprinzips kein Grund vor, diese Staatsmarimen nicht auch auf jene rechtsrheinischen Territorien zu beziehen. Das bergische Decret vom 17. December 1811 kann au6 denselben Gründen schon nicht auf die evangelischen Kirchen ange- wendet werden, weil es ausdrücklich nur voiv-beit Wohlthätigkeits- anstalten handelt und diesen btos im Allgemeinen die öffentlichen Anstalten gleichstellt, ohne die letztem indessen näher zu bezeichnen. Ueberdies ist jenes Decret unverkennbar aus den französischen Ge- setzen vom 17. Messidor Jahr IX, 19. Vendöm, Jahr XU und 12. August 1807 geschöpft, welche niemals auf die evangelischen Kirchen bezogen worden sind; cs ist daher um so weniger anzu- nehmen, daß jenes Decret eine Regulimng der dcsfattsigen Rechts- verhältnisse beabsichtigt habe. Hieraus scheint sich zu ergeben, daß während der französischen Occupation im Herzogthum Berg, wenn auch nicht der Wortlaut des daselbst nicht publizirtcn Gesetzes für. die protestantischen Consistorien vom 18. Lermmsl Jahr X, doch dessen allgemeiner Geist die Norm gab und somit volle Unabhängig- keit des evangelischm Kirchenwcsens bestand. Da nun seit der Preußischen Besitznahme alle kirchlichen Gesetze gemeinschaftlich für alle rheinischen Landestheile erlassen worden sind, so kann wohl behauptet werden, daß auch gegenwärtig für die ganze Provinz dasselbe materielle Recht in dieser Beziehung gelte. Jedenfalls konnten im Herzogthum Berg die ehemaligen Nechtsgmndsätze als ein Ausfluß und Zubehör der ganz eigcnthümlichen deutschen Reichs- .und Territorialverfaffung unter französischer Herrschaft durchaus nicht mehr als maaßgebend angesehen werden, da deren Garantie durch Kurbrandenburg selbstredend mit dem Rcichöverbande zerfiel, die einzelnen Bestimmungen der Religionsrezesse aber von den Con- trahenten selbst niemals als Rechte der Unterthanen, sondern der gegenüberstehenden Fürsten angesehen worden sind. Schon der Kurfürst Friedrich Wilhelm hatte die ihm angefallenen evangelischm Gemeinden durchaus nicht nach den, ihnen durch seine Jnterzession gewährten Privilegien, sondern nach dem gemeinen Landesrechte,

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wie alle übrige protestantische Unterthanen behandelt und eS wurde stets der Grundsatz durchgeführt, daß das evangelische Kirchcnwesen in der Jülich -Bergischen Succcssion nicht auf der Synodal- und Presbyterial-, sondern auf der Episcopalverfassung beruhe, ob- gleich bei dessen Nechtsvorfahren, dem Hause Pfalzneuburg, jene Episcopalrechte wegen der obwaltenden Neligionsvcrschicdenhcit sus- pcndirt waren und ruhcten; durch den Anfall an einen protestan- tischen Landesherrn mußten dieselben daher in der That ohne'Usur- pation wieder in ihrer ursprünglichen Ausdehnung auflcben. Aber auch für die bei Pfalzbaiern verbliebenen Territorien fiel das alte evangelische Kirchenrccht durch die partielle Einver- leibung mit Frankreich nothwendig zusammen. Die durch den Reichsvcrband vermittelte. Reziprozität zwischen Kurbrandcnburg und Pfalz, sowie die hierauf beruhende Beschränkung der gesetz- gebenden und polizeilichen Gewalt war mit den neuen Staatsein- richtungcn unverträglich; das Bcdürfniß zu jenen staatsrechtlichen Monstruofitäten war ohnehin durch Verbreitung klarerer Rcchtsbe- griffe und durch die überhand nehmende religiöse Indifferenz weg- gefallen und so war wohl, was auf geschichtlichem Boden gewach- sen, auf demselben geschichtlichen Boden untergegangen. Wollte man aber endlich die Fortdauer jener alten Kirchen- verfassung im Hcrzogthum Berg während der französischen Herr- schaft behaupten, so wäre dieselbe doch wohl unläugbar durch dessen Vereinigung mit der Krone Preußen, gemäß der von den ur- sprünglichen Paziszenten ausgegangenen Interpretation jener Rc- ligionsrezesse, in sich zerfallen, indem nun das ehemals suspendirte Episkopalrccht der katholischen Landesherrn in dem evangelischen Rechtsnachfolger wieder in seiner ursprünglichen Unbeschränktheit aufieben mußte. Also auch von diesem Gesichtspunkte aus scheint sich dasselbe Resultat zu ergeben, daß seit der Preußischen Besitznahme der Rheinprovinz ein materieller Unterschied in der Stellung der ver- schiedenen evangelischen Kirchen der Regierung gegenüber nicht mehr statthaben könne; daß vielmehr dieselbe Veränderung für alle rhei- nischen Landcstheile eingctretcn sei, welche das Preußische Staats- und Verwaltungsrecht nothwendig bedingt. Die ftanzösische Rechtsansicht über das Verhältnkß der pro- testantischen Kirchengemeindcn beruhte auf dem doppelten Grunde, daß man dieselben als ^öffentliche oder Staats-Anstalten durchaus

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nicht anerkannte, wie dies bei der katholischen, als der herrschen- den Kirche in so hohem Grade der Falt war, mW daß man ihr Vermögen, gemäß alter Vertrage und Einrichtungen, lediglich alS Privatvcrmögen ansah und nach gemeinem Rechte darüber schalten ließ. Beide Ansichten waren mit den Preußischen Staats- und Rcligionsmarimen gleich wenig zu vereinigen und mußten daher nochwendig andern Platz machen. Nach dem Allg. Landrechte sind nämlich die evangelischen Kirchen ganz unzweifelhaft als öffentliche Anstalten anzusehen; sie sind nach 8. 17. Thl. II. tit. 11. A. L.- N. privilegirte Corporationen; ihre Gebäude sind als Staatsge- bäude anzuschen 8. 18; ihre Vorsteher haben gleiche Rechte, wie andere Staatsbeamten 8. 19.; die vom Staate genehmigten Kir- chcnordnungcn haben dieselbe Verbindlichkeit, wie andere Polizeige- setze §. 48: das Kirchenvermvgen steht unter der Ober- aufsicht und Direktion des Staates 8. 161; er sorgt für dessen zweckmäßige Verwendung 8. 162.; die Pfarrer sind wahre Civilstandsbeamte, sie bedürfen zur rechtsverbindlichen Kla- geanstellung und Einlassung der Approbation ihrer geistlichen Obern, an deren Stelle späterhin die Kirchen- und. Schulcommis- sion der Regierung getreten ist. 8. 662 I. e. und 8. 17 der Re- gierungs-Instruktion vom 23. Oktober 1817 (Ges.-S. pag. 259). In den verschiedenen Instruktionen vom selbigen Datum fin- den sich diese Grundsätze des A. L^R. vollständig entwickelt und die Attributionen der Administrativbehörden organisch gegliedert; dieselben haben auch durch die Publikation für die ganze Monarchie und als Berwaltungsnörm für die rheinischen Regierungen Ge- setzeskraft in der Rheinprovinz und sind daher unserer Beurtheilung unmittelbar zu Grunde zu legen. Der 8. 2 der Regierungs-Jnstr. bestimmt nun: „Vor die erste Abtheilung gehören Nr. 6: die geist- lichen und Schulangelegenheüen, mithin auch die Aufsicht über die Kirchen, Schulen-und deren fundationsmäßige in- nere sowohl, ols Vermögensverwaltung... Diese erste Abthei- lung bildet mit den geistlichen und Schulräthen die Kirchen- und Schulcommission der Regierung. §. 18. Dieser Commission gebührt Nt. d die Direktion und Aufsicht über sämmtliche Kirchen; k. die Aufsicht und Verwaltung sämmtlicher äußeren Kirchenangelegenheiten; g. die gesammte Ver- waltung des Kirchenvermögens, wenn diese nicht verfassungsmäßig Andern zusteht, jedenfalls aber die landesherrliche Oberaufsicht über

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die Vermögensverwaltung; die Entwcrfung, Prüfung und Bestä- tigung der Etats, sowie Abnahme und Dccharge der Kirchen- Ncchnungcn.-Zn allen diesen Angelegenheiten kommt es Behufs der Kompetenz jener Comim'sston auf die Verschiedenheit der Religion und des Kultus nicht an-. Es gehört end- lich zu den vorzüglichen Pflichten dieser Commission, für die Er- haltung, gehörige Benutzung und Sicherstellung dcö Kirchcnver- mögcns zu sorgen." So wie hiernach die Kirchen- und Schulcommission die äußern Angelegenheiten und das Vermögen der Kirchen beaufsichtigt und verwaltet, so sind die Consistorie» nach der dcsfalls. Instruction vorzüglich dazu bestimmt, in rcingcistlicher Hinsicht die allgemeine Leitung des evangelischen Kirchenwcsens re. zu besorgen und das Episcopalsystem hat darin seine vollständige Entwickelung erhaltm. Der §. 9 wiederholt nochmals: die Verwaltung der äußern Ange- legenheiten der Kirchen und Schulen aller Confessione», insbeson- 'dcre die Aufsicht auf die Verwaltung dcS Kirchen- und Schulver- mögens gehört den Regierungen rc.? Wenn nun in diesen Instructionen die evangelischen Kirchen- fabriken auch nicht mit ausdrücklichen Worten zu öffentlichen An- stalten (eisblisremenr publ.) erklärt worden sind, so ist cs doch unmöglich, ihre einzelnen Bestimmungen anders zu deute», als daß jene Kirchen wirklich als öffentliche Anstalten gedacht worden sind, welchen wegen ihrer hohen Bedeutung für das Wohl der Einzelnen und des Ganzen die ungetheilteste Sorgfalt und Pflege der Verwaltung zugewendet worden ist. Die evangelischen Kirchcn- angelegenheiten können daher nicht mehr, wie dies Portalis und Bigot de Pr6ameneii laut ausgesprochen, als- dem Staate und der Verwaltung ganz fremde, gleichgültige Dinge angesehen und wie reine Privatsachen behandelt werden. Die evangelische Reli- gion ist von jeher in Preußen eine öffentliche Angelegenheit, ihre äußern Anstalten sind stets öffentliche Anstalten gewesen, und gegenwärtig gewiß nicht weniger, als jemals. Wenn es hiernach feststcht, daß dieses in der Rheinprovinz publizirte preußische Staats- und Verwaltungsrccht, im Gegensätze zu dem ftühern französischen, die evangelischen Kirchengemeinden keineswegs als bloße Privatgesellschaften, sondem als öffentliche Anstalten ansieht, so scheint die Schlußfolgerung ganz-konsequent, daß der als gemeines rhein. Recht geltende, mit dem preußischen

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Rechte im Allgemeinen übereinstimmende Art. 1032 der b. P.-O. Platz greife und daher die Autorisation zur Klage erforderlich sey. Denn in demselben Augenblicke, wo der Staat irgend eine Ge- sellschaft oder Institution als eine öffentliche Anstalt anerkennt, fällt dieselbe unter die Verfügung jenes Artikels, ohne daß eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung nöthig wäre; mit andern Wor- ten, der Art. 1032 der b. Pr.-O. diopom'rt nicht blos für die zur Zeit seiner Publikation gesetzlich anerkannten, sondern auch für alle in Zukunft zu begründenden oder anzuerkennenden öffentlichen An- stalten. Der §. 5 des Reffortreglemcnts vorn 20. Juli 1818 hat da- her auch kein neues Recht cinzuführcn beabsichtigt, foirdern nur das bestehende gehörig gewürdigt, wenn er ganz allgemein ohne Unter- schied der Eonfessionen und Territorien bestimmt„die Regierungen crtheilcn oder versagen nach ihrem Ermessen und nach Beschaffen- heit der Umstände den Gemeinden, Kirchen, Spitälern und an- dern öffentlichen Anstalten das Recht, als Kläger vor Gericht auf- zutretcn, einer wider sie gestellten Klage zu widersprechen oder sich über einen streitigen Gegenstand zu vergleichen." ES kann daher den Gegnern der Autorisation auch eingeräumt werden, daß daS Ressortreglement an und für sich weder beabsichtigen konnte, noch wollte, selbständige Rechtsnormen zu schaffen, und daß ohne den vorherigen Nachweis über die gesetzliche Qualität der evangelischen Kirchen, alS öffentlicher Anstalten, seine Vorschrift nicht auf die- selben, sondern lediglich auf solche Kirchen zn beziehen seyn würde, welche schon vorher jene Autorisation bedurften. Könnte aber noch ein Zweifel obwalten, ob gegenwärtig alle evangelischen Kirchen alS öffentliche Anstalten zu betrachten sind und somit die Autorisation zur Klage bedürfen, so dürfte derselbe wohl durch die CabinetS-Ordres vom 10. Januar 1830 und vom 13. Mai 1833 seine volle Erledigung finden. In der erstem O. heißt cs: „Um die Bedenken zu beseitigen, welche sich in den Rheinprovinzen bei gerichtlicher Eintreibung laufender Gefälle und Zinsen der Gemeinden, der Kirchen fabri ken und der Armcn- anstalten rücksichtlich der Autorisation der Vorstände und Rendanten erhoben haben, will Ich-hierdurch bestimmen: daß es einer besondern Ermächtigung der Regierungen in alten den Fällen, wo Gemeindekaffen, Kirchenfabriken und Wohlthatigkeits-Anstalten ihre Schuldner wegen rückständiger Gefälle, Zinsen u. derg. in An-

■Ü- tSI - spruch nehmen, so lange nicht bedürfen soll, als der Ursprung der Schuld nicht bestritten wird." In der C.-O. vom 13. Mai 1833 heißt es: „Wir haben für erforderlich erachtet, die gesetzlichen Bestimmungen über Schenk- ungen und letztwillige Zuwendungen an Kirchen und geistliche Gesellschaften, ingleichen an Lehr-, Erziehungs- und Armenan- staltcn und Hospitäler einer Revision zu unterwerfen und auf sämmtliche vom Staate genehmigte Anstalten und solche Gesell- schaften auszudehnen, welche Korporationsrechte haben. Wir vcrordnm demnach ...8.1. Schenkungen und letzt- willige Zuwendungen an inländische öffentliche Anstalten und Cor- poratione» sollen von deren Vorstehern der Vorgesetzten Behörde angczcigt werden rc. . ." In dieser letzten Cabinetöordre sind die im Introitus mitge- nannten Kirchen ganz unzweifelhaft im dispositiven Thelle des Ge- setzes nur als öffentliche Anstalten bezeichnet und bei beiden Ge- setzen wird doch wohl Niemand behaupten wollen-, daß sie sich auf die rheinischen oder bergischcn evangelischen Kirchen nicht mitbe- zögen; sind dieselben aber in der That damnter mitbegriffen, so sind sie auch öffentliche Anstalten und bedürfen nach Art. 1032 der b. Pr.-O. untt nach dem Wortlaute der ersten Cabinetöordre unzweifelhaft die Autorisation zur Klage.' Eine folgerichn'ge Durchführung der entgegengesetzten Ansicht würde endlich-nicht blos die Unanwendbarkeit obiger C.-O. über Schenkungen und Legate für jene Kirchen nach sich ziehen, sondern auch die Annahme erheischen, daß bei denselben der Sühneversuch der Klage vorhergehen und daß das öffentliche Ministerium dabei nicht gehört werden müsse, Art. 49 und 83 der b. Pr>O.; allein so weit scheint man in der Consequenz doch niemals gegangen zu seyn. Der nächste Grund der vorgcschriebenen AutorisaN'on paßt schließlich auch eben so sehr auf die evangelischen Kirchen, wie auf alle öffentlichen Anstalten; die Autorisation soll nämlich im beider- seitigen Interesse jener Anstaltm und ihrer Gegner unnütze Pro- zeßkosten und Weiterungen verhüten, indem die Regierungen . bei ganz unbegründeten Ansprüchen der Anstalten oder bei ganz be- gründeten Forderungen ihrer Gegner die Autorisation zum Prozesse versagen und im-letztem Falle ohne gerichtliches Erkenntniß die Befriedigung des rechtmäßigen Gläubigers anordnen, welche letz- Annalen für Rechtspflege, itee Bd.. ate Abthl. 13

— 182 — tere ohnehin nur im administrativen, nicht im gerichtlichen Zwangs- wege erfolgen kann. Hiernach scheint die Behauptung -gerechtfertigt, daß Ln der Nhcinprovinz überhaupt, und im ehemaligen Hcrzogthum Berg insbesondere die Autorisation der evangelischen Kirchen zur Klage wesentlich erforderlich sey. Was schließlich die katholischen Kirchen betrifft, so kann kein Zweifel obwalten, daß die Gesetze vom 18. Terminal I. X und vom 30. December 1809 mit gen'ngen Modificationen fortivahrend als Spezialgesctze für sie bestehen und hiernach die Autorisation zur Klage wesentlich erforderlich ist.

Subhastation. - Vorlegung der Urkunden

— 183 - Subhastatio«. — Vorlegung der Urkunden. Ist cs richtig, daß die Urkunde oder das Urtheil, wo- rauf ein Subhastations-Verfahren cingeleitet, bei Strafe der Nichtigkeit Lm Licitations-Ter- mine vorliegen müsse? Das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Coblenz vom 14. November 1839 hat die obige Frage bejahend entschieden (ek. Annalen p. 4.) Diese Entscheidung wird auf den 8. 18 der Subhastationö- Ordnung gcstützt, wonach das Licitations-Vcrfahrc» durch Vor- legung der vorgeschriebenen Verhandlungen u. s. w. eröffnet werden müsse. Zu diesen wird auch die Urkunde oder das Urtheil gerech- net, weil der Gläubiger nach §. 4., wenn er zur Beschlagnahme schreiten will, die eine oder das andere in ercrutorischer Form mit dem Zahlungsbefehle zu überreichen habe, woraus dann weiter ge- folgert wird, daß die einmal übergebene Urkunde auch als Anlage bei dem Beschlagnahme-Protokoll blcibm müsse. Es wird ferner der 8.26. Nr. 1 in Bezug genommen, wonach das Licitations-Pro- tokoll die Angabe des Titels so wie die Erwähnung enthalten . müsse, daß sämmüiche Verhandlungen bei Eröffnung des Termins zur Einsicht der Interessenten offen gelegt worden. Wenn dies also nicht geschehm, so sei dem §. 18 nicht Genüge geleistet und es müsse deshalb die auf dessm Nichtbefolgung im §. 32 ange- drohte Nichtigkeit des Patents und des spätem Verfahrms ausge- sprochen werden. Eine Mchtigkeit darf nur da angmonnnen werdm, wo sie das Gesetz ausdrücklich angedroht hat. Da nun eine Zuwider- handlung gegm dm 8. 26 weder im 8. 32 noch sonst mit der Dichtigkeit bedroht wird, so kann auch eine solche aus der Nicht- befolgung des 8. 26 in irgend einem Theile nirgends hergeleitet werden. Es kann sich daher nur fragen, ob der 8. 18 verletzt sei, wmn die eremtorische Urkunde bei der Licitation nicht vor- liege? Dieser 8. verlangt, daß das Licitations-Berfahren eröffnet werde „durch Vorlegung der durch gegenwärtiges Gesetz vorgeschriebmm Verhandlungen" u. s. w. Gehört nun der erecuto-. rische Tüel zu dm durch die S.-O. vorgeschriebmm Verhandlungen? Allerdings setzt deren Anwendung eine solche Urkunde voraus,

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indem ohne dieselbe nie ein Antrag auf Subhastation gemacht wer- den kann. Allein sie bildet keinen Theil der durch die Einleitung des Subhastations-Verfahrcns vcranlaßten Verhandlungen: sie geht Der Zelt nach dieser vorher. Die durch die Subhastations-Ord- nung vorgcschricbencn Verhandlungen sind nur solche, die'>'m Laufe dcö Verfahrens nach diesem Gesetz ausgenommen werden müssen. In diesem Sinne gebraucht der §. 5 und 8. 11 das Wort „Ver- handlung," indem so das Beschlagnahme-Protokoll bezeichnet wird. Allerdings kann dieses nur errichtet werden, wenn der erccutorische Titel überreicht wird, und es versteht sich von selbst, daß derselbe auch bei den Acten bleiben müsse. Aber die Nothwendigkeit dieser Ucbcrrcichung macht den oft in weit ftühcrcr Zeit entstandenen Titel zu keiner durch die Subhastations-Orduung vorgeschriebenen Verhandlung. Als solche erscheint blos das Beschlagnahme-Proto- koll und mit diesem liegt auch der legale Beweis vor, daß der erccutorische Titel bei dessen Errichtung vorhanden war, daß also (wenn zugleich der Zahlungsbefehl in Ordnung ist) die Beschlag- nahme verfügt werden durfte. Ist es aber gewiß, daß diese Ver- fügung dem Gesetze gemäß erlassen wordm, so ist dem §. 18 Ge- nüge geleistet, wenn zugleich die andern in demselben erwähnten Urkunden vorliegm. Dieser Ansicht tritt auch der 8. 26. Nr. 1 nicht entgegen, indem er im Licititations-Protokoll die Angabe des Titels und zugleich erwähnt wissen will, daß sämmtliche Verhand- lungen bei Eröffnung des Termins zur Einsicht der Interessenten offen gelegt worden sind. Denn der Titel kann angegeben werden, weil er im Beschlagnahme-Protokoll angeführt ist; die Verhand- lungen, die zur Einsicht offen liegen sollen, sind nur diejenigen, die zum Zwecke und im Laufe des Subhastations-Verfahrens aus- genommen worden sind; hierzu gehört aber nicht der erecuwrische Tüel, der, wen» er ein Urtheü ist, gegen den Sprachgebrauch vom Gesetz „eine Verhandlung" genannt würde. Diese Interpre- tation des 8. 26. Nk. I. rechffertigt sich auch durch den Zweck des Gesetzes. Denn es liegt im Interesse der Betheiligten, sich-zu überzeugen, ob die Formalitäten, welche der Licitation vorhergehm müssen, beobachtet sind, um, wenn dies nicht der Fall wäre, hier- aus Einreden gegen die Vornahme der Licitation hcrzuleiten. Die Vorlage der Schuldurkunde kann hierzu nichts beitragen; denn diese wird dem Schuldner bereits mit dem Zahlungsbefehle (wenn nicht früher) zugestellt; er hat sie daher schon früher kennen ge-

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lernt und hatte vor Einleitung des Subhastations-Derfahrens ein eben so großes, wenn nicht größeres Interesse, seine Einreden gegen diese Urkunden geltend zu machen. Auch steht es ihm von der Zustellung des Beschlagnahme-Protokolls an bis zur Licitation frei, das On'ginal des erecutorischen Titels am Friedensgerichte cinzusehen. Wollte man diese Gründe nicht gelten lassen, so würde im- merhin noch nicht folgen, daß, wenn die Urkunde im Licitations- Termine nicht vorliegt, das bisherige Verfahren nichtig sei, weil eine Verletzung des §. 26 keine Nichtigkeit zur Folge haben und eine Verletzung des §. 18 nicht gedacht werden kann, indem der Schuldtitel nicht zu den durch die Subhastations-Ordnung vorge- schriebenen Verhandlungen gehört, also nicht nothwendig zur Einstcht der Interessenten offen gelegt zu werden braucht. Nach der Ansicht im angezogencn Urtheile würde das Subhastations-Patent hinterher erst nichtig werden, obgleich es von vorne herein gültig war, da cs nur auf den Grund des Beschlagnahme-Protokolls, bei welchem sich der erecutorische Titel befand, so wie auf den Grund von dessen Zustellung und Eintragung entworfen werden konnte. . Der Grundsatz des Urtheils fuhrt endlich nur zu Nachtheilen für den ertrahirenden Gläubiger, die er in keiner Weise veran- laßt hat, sondern entweder die Nachlässigkeit des Depositars der Urkunde oder die Arglist eines Dritten. Hat dann auch der Gläu- biger wegen der ihn treffenden Kosten einen Regreß, der oft schwie- rig, wenn nicht gar ohne Erfolg sein mag, so ersetzt ihm doch Niemand den herbeigeführten Zeitverlust, indem.er nun wieder die Erecution fast von vorne beginnen muß. , Es ist natürlich ein Anderes, wenn der Subhastat im Lici- tations-Termine behauptet, es sei bei der Beschlagnahme kein ere- cutorischer Titel überreicht worden, wenn er also die Wahrheit des Beschlagnahme-Protokolls angreift. Kann er diese Behauptung beweisen, so hat eine nothwendige Voraussetzung jeder Beschlag- nahme gefehlt und dann muß die Nichtigkeit des ganzen Verfahrens, einschließlich der Beschlagnahme, als Folge eintreten.

Inhaltsverzeichniß zum 1. Bande, Erste Abtheilung

Inhalts - Verzeichnis zum I. Bande. Erste Abtheilung. Seite. Ausbruch der Gefangenen. — Competenz. — Strafbarkeit . . 141 Ausschließung der Oeffentlichkeit. — Friedensgerichte. .... 173 Beleidigungen der Beamten rationi okllcii. — Competenz ... 97 Desitzklagen. — Pächter. — Nutzpfandgläubiger ...... 196 Cassation. — Wirkung derselben auf frühere Urtheile .... 39 Causa debendi. — Adulterinas . ........... 46 Competenz. — Evocation.73 Distraction der Kosten. — Compenfation.10 Gerichtsvollzieher. — Mißbilligungsklage ..37 Gerichtsvollzieher-Acte. — Zustellung au Domicile.65 3st die Theilung einer Nachlassenschaft, wenn unter den Erben Bevormundete find, nach Anleitung des Art. 467 des b. G.-D. durch Vergleich zulässig..182 Zudendecret. — Zweiseitige Geschäfte.176 Judenschaft. — Autorisation. — Jüdischer Kirchhof.150 Kosten in Subhastattonssachen. — Taxe. ........ 9 Notarien. — Schlaggelder ..132 Opfergaben. — CanonischeS Recht. .'.63 Possessorische Klage. — Subhastat. ..119 Possessorische Rechtsmittel. — Miether. 1 Prorogation der friedenSgerichtlichen Gerichtsbarkeit. — Vormund. 123 Resiliation. — Alimentenvertrag. 23 Subhastation. — Formalitäten im Lizitationstermin. 4 Verhaftung. — Ausländer. — Formalitäten.. 18 Verjährung der Civilklagen aus Delikten. — Civilrechtliche Der- - antwortlichkeit. .. lil Verjährung der Civilklagen aus Delikten rc. Fortsetzung . . .113 Verjährung. — DiSciplinarvergehen..129 Verkauf. — Erbschaftsrechte. — ReScifsionSklage..88 Dermiether. — Verpächter. — Privilegium.23 BerwaltungS-Act. — Competenz der Gerichte....... 56 Verwaltungs-Behörden. - Competenz. — Possessorische Rechtsmittel. 12 Zeugenverhör. — Abwesenheit deS Produzenten. 5 Zinswucher. — Berechnung der auf ungesetzliche Zinsen hergelieh- ene Capitalie». — Verjährung. — Escroquene.161 Zustellung an einem gesetzlichen Feiertage. — Nichtigkeit ... 160

Inhaltsverzeichniß zum 1. Bande, Zweite Abtheilung