Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 4 (1840) [electr. ed.]

Die Grundlagen der Kirchenverfassung nach den Ansichten der sächsischen Reformatoren Von Dr. Aemilius Ludwig Richter

Die Grundlage,» der Kirchenverfasfnng nach den Ansichten der sächsischen Reformatoren.

Ein Beitrag zur Nevision der Stahl'schen Verfaffungslehre v 0N Dr. Aemilius MlldwiA irichter ord. Professor der Rechte zu Marburg.

Cinleitnng. Daß das evangelische Kirchenrecht an allen jenen Vorzügen Man- gel leide, welche nach einer beinahe selbst kanonisch gewordenen An- sicht dem kanonischen Rechte eignen, daß es ein Aggregat prineiplo- ser Sätze sei, während jenes als ein enggegliedertes System sich er- weise, ist von jeher von den Feinden der evangelischen Kirche selbst- gefällig behauptet, von den Freunden derselben mit Schmerz zuge- standen worden. Insbesondere traf dieser Vorwurf die Lehre von der Verfassung, auf welche es nur eines oberflächlichen Hinblickes bedurfte, um inne zu werden, es könne auf sie das Wort des Apo- stels von den Kindern angewandt werden, die sich wägen und wiegen lassen von allerlei Wind der Lehre. Kam es aber darauf an, die Ur- sache dieses Mangels zu finden, so war wenigstens früher daran kein Zweifel, daß sie eben in den Lehrern gesucht werden müsse, die, anstatt auf dem Grunde zu bauen, der da geleget ist, und außerhalb dessen keiner ist, vielmehr aus eignem Vermögen Grund und Halt schaffen zu köimen glaubten. Und diese Anklage lastete auf denTheo- Zcitschrist f. d. deutsche Recht. 4. Bd. J

Richter:

logen nicht minder als auf dcnJuristen; ja cs mochte wahr sein, was irgendwo von einem Theologen selbst behauptet wurde, der sonst dem Berufe seines Standes nicht allzuviel zu vergeben pflegt, daß die letz- teren, freilich in ihrer Weise, das Kirchenrecht immerhin noch theo- logischer behandelten, als die erstercn. Wie aber auch hier die Schuld flch abstufen und vcrtheilen mochte, so weit war doch die Verzweif- lung noch nicht gediehen, daß man den Grund der zerfahrenen Na- tur unseres Kirchenrechtö, anstatt in einem Mangel an Einsicht in das Wesen der Kirche, vielmehr in diesem letzteren selbst suchen zu müssen geglaubt hätte. Anders freilich droht sich das Vcrhältniß nun- mehr zu gestalten; wenn in der neuesten Zeit mit allem Anschein des Ernstes die Schalkheit der Menschen und Täuscherei uns zu überre- den versucht hat, daß es der Protestantismus nicht weiter als bis zur Gemeinschaft der Negation, niemals aber bis zur Kirche gebracht habe, wenn uns hat bewiesen werden wollen, daß die Kirche, wel- cher der Herr verheißen hat, daß er bei ihr sein werde bis an das Ende der Tage, doch nur eine sogenannte sei, welche desto mehr sich zu ihrem Ende neige, je mehr der Staat sich seiner Aufgabe, das Reich Gottes zu sein, bewußt werde, wenn endlich irgendwo in dem Streite über das Bekenntniß namentlich sogar manche Glieder des Lehramtes sich öffentlich von dem lossagen zu müssen glaubten, was sonst grade alö der speeifische Gehalt der evangelischen Kirche betrach- tet zu werden pflegte: so mag es uns nicht Wunder nehmen, daß die Vorwürfe, deren Grund wir oben zugestanden, allgemach auf die Kirche selbst sich zurückzuwenden beginnen. Die katholische Kirche aber sucht von dieser mehr und mehr hereinbrechenden Rathlosigkeit für sich trefflichen Nutzen zu ziehen; äußerlich wie sie ist, vermeint sie eben in dieser Aeußerlichkeit ihren göttlichen Beglaubigungsbrief zu haben, den sie uns frohlockend gegenüberhält. Dennoch ist der Zustand unserer Kirche und unseres Kirchen- rechts nicht so verzweifelt, als es nach solchen Vorgängen den An- schein haben möchte; denn so groß auch das Verschulden unserer Vor- fahren und unser eignes ist, das wir zu beklagen haben, ist doch für Viele die Mahnung nicht verloren gegangen, die in unseren letzten kirchlichen Wirren sich angekündigt hat, die Mahnung ;u ernsten: Ringen nach kirchlichem Bewußtsein. Die Zeichen eines verjüngten Lebens im Gebiete derKirchenrechtöwissenschaft sind die in der kurzen Frist eines Jahres hervorgetretenen Werke von Klee (Das Recht

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaßung. 3 der Einen allgemeinen Kirche Jesu Christi, Bd. l, Mageburg, 1S39), Stab l (Die Kirchenversassnng nach Lehre und Recht der Protestanten, Erl., !840), und Puchta (Einleitung in daö Recht der Kirche, Leipz., 1840), welche durch Forschen nach dem Prineip der Verfassung unsercrKirche eine aus alter Zeit überkommene Schuld zu lösen sich bemühen. Bei solchem lebendigen Regen und Ringen wird denn auch un- sere Zeitschrift, als deren Ausgabe eS ja von Anfang bezeichnet wor- den ist, auch dem Kirchen-Staatsrechte sich dienstbar zu erweisen, einer thätigcn Theilnahme sich nicht entziehen können, da es sich eben darum handelt, eine kirchliche Rechtsbildung zu begreifen, welche, auf deutsch ein Boden entstanden, unmittelbar auch daö Gebiet des Staates berührt. Bon diesem Standpunkte also aus wird die folgende Abhandlung nicht erst einer besonderen Rechtfertigung be- dürfen. Aber auch dafür hoffen wir Entschuldigung zu finden, daß wir unsere Darstellung zunächst an das so eben erwähnte Stahlö- sche Werk anknüpfen. Dasselbe macht darauf Anspruch, der eigenste Ausdruck der evangelischen Verfassungölehre selbst zu sein, und doch klingen seine Resultate in den Kreis unserer Vorstellungen so seltsam hinein, sie stehen mit den Cardinalsätzen, in denen bisher die An- schauungen über die Verfassung sich abgeschlossen hatten, in so schnei- dendem Widerspruche, daß eben hierin ihnen mit Ernst nachzurech- nen und mit aller Kraft entgegenzutreten auch für uns dringende Aufforderung gegeben ist. Als Ziel seiner Bearbeitung hat Stahl die Wiederherstellung der alten protestantischen Verfassungslehre bezeichnet, die durch alle inunitten liegenden willkürlichen und einseitigen Standpunkte ent- stellt worden, jedoch gemildert im Geiste Spener'ö, und berichtigt, tiefer begründet, svstematisch aufgefaßt durch Hilfe der wissenschaft- lichen Mittel, welche der Fortschritt der Zeit uns bietet. Als Quelle jener älteren Lehre bicuett ihm zunächst die Schriften der Theologen des 17. Jahrh., deren Auffassung in so anschaulicher Weise darge- stellt rn haben, sein B. von Marheineke ihm mit Unrecht ver- kümmertes Verdienst ist. Indem er aber diese Verfassungslehre so- fort als die der protestantischen Kirche selbst annimmt, ohne sie an- ders als durch Bezugnahme auf die spärlichen allgemeinen Aeuße- rungen der Bekenntnisse, oder durch sehr vereinzelte, zum Theil sehr späte Zeugnisse der Reformatoren zu belegen, hat er sie der bedenkli- 1 *

Richter:

chcn Frage bloßgestcllt, ob sie denn wirklich die alte protestantische Verfassungslehre, der unmittelbare Ausdruck des Rechtsbewußtseinö der Reformation sei, oder ob sie nicht vielmehr selbst nur als einer der gerügten einseitigen und willkürlichen Standpunkte gelten könne. In derThat, es konnte nicht hinreichen, die Ansichten der Ger- harde und Carpzove in das IK.Jahrh. hinübertragen, und aus ihnen die bestehende Verfassung erklären zu wollen, sondern dies mußte zuvörderst die Aufgabe sein, an die Schriften der Reformatoren als der Repräsentanten des evangelischen Bewußtseins sich zurückzuwen- den, denn nur die aus diesen zu entwickelnden Ansichten haben den Anspruch, als die alte protestantische Lehre von der Verfassung zu gelten, und als solche eine Aufklärung über das Wesen des heutigen Zustandes zu bereiten, nach welcher bis jetzt so oft und so vergeblich gerungen worden ist. Der Versuch einer solchen Entwicklung aus den Schriften der Re- formatoren, insbesondere aus den verschiedenen Gutachten und Beden- ken, in denen sie theils dem Kaiser imb den katholischen Ständen gegen- über sich erklärten, theils fürdieNeugestaltung derVerfassungsverhält- nisse die Norm vorzeichneten, soll in der folgenden Darstellung ge- macht werden. Wir verzichten dabei sofort auf die Möglichkeit, ein System der Verfassungslehre zu entfalten, das wir dort nicht zu suchen berechtigt sind, wo immitten des Kampfes für die Freiheit der Gewissen in dem Evangelium die Pflege der Verfassungslehre sich als untergeordneten Gesichtspunkt erweisen mußte. Dennoch, so vertrauen wir, wird cs uns gelingen, die Grundanschauungen, aus denen sich die Verfassung selbst entwickelt hat, und mit ihnen den Gegenbeweis gegen eine Lehre zu gewinnen, die nichts Anderes ist als ein Versuch , die äußere Selbständigkeit der Kirche gegen die in- nere Freiheit einzutauschen. Bevor wir jedoch unserer Aufgabe uns zuwenden, haben wir zuvörderst die Verpflichtung, diese Lehre selbst in scharfen Umrissen nach ihrem ganzen Umfange darzustellen.

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 6

Erster Abschnitt. Die Stahl'sche Lehre von der Verfassung der Kirche. I. Die Kirchengewalt. Die Kirche, als die von Christus zur Erhaltung der offenbar- ten Religion und der auf diese gegründeten Glaubens - und Lebens- gemeinschaft gestiftete organische Anstalt, hat mit ihrer Aufgabe von Christus auch die Gewalt empfangen, deren sie zur Realisirung der letzteren bedarf. Die Gegenstände derselben sind die Lehre, insbe- sondere die Entscheidung theologischer Streitigkeiten, die Aufsicht über den Religionsunterricht und die Predigt, der Cultus und die Dis- ciplin, d. i. die Gestaltung des gemeinsamen christlichen Wandels und die ihn bezielende Zucht. In allen diesen Verhältnissen, so wie in denen, welche, wie die Anordnung der Erfordernisse zum Lehramte, die Prüfung der Bewerber u. s. w., die Lehre berühren, nimmt die Kirebe unbedingt die Gewalt in Anspruch, während sie alle anderen, in denen sie nicht als das Erlösung bringende Reich, son- dern nur als die äußerer Mittel bedürftige äußere Anstalt interes- sirt ist , zur Anordnung und Entscheidung der Obrigkeit des christli- chen Staates überlassen kann, in dem sie besteht. Nicht dagegen in gleicher Weise verhält eö sich mit den Ehesachen, denn die Ehe steht nicht bloß zu dem CultuS in unmittelbarer Beziehung, sondern sie hat auch rücksichtlich der Hindernisse und der Scheidung an der Schrift ihren Regulator. Deshalb besteht die Kirche, so wenig sie die Berechtigung des Staats zur Ordnung der bürgerlichen Seite der Ehe bestreitet, auf dem Rechte, sowohl jene religiösen Beziehungen der Ehe zu ordnen, als durch ihre Behörden über die Beachtung der kirchlichen Ehehindernisse und die Einhaltung der kirchlichen Schei- dungönormen zu wachen. Die Kirchengewalt, wie sie nach allen diesen Richtungen thätig wird, ist aber, weil sie in dem Glauben wurzelt, nur eine innerliche, und nur insoweit eine äußerliche Macht, als sie sich durch Entziehung der Saeramente und Ausschließung aus der Gemeinschaft realisirt. Eine vom Innerlichen gelöste, völlig äu- ßerliche Macht, wie der Staat, hat die Kirche an sich nicht, sondern nur in Verbindung mit dem Staate, und nur in der Grenze ihrer eigenen Vorbedingung, also allein gegen solche, die ihr angehören wollen.

Richter:

II. Der Lehrstand als Subject der Kirchcngewalt. Die Kirchcngewalt eignet nach ihrem Zwecke wie ihren Mitteln nicht dem Staate oder der weltlichen Obrigkeit, sondern der Kirche, als der mit besonderer göttlicher Vollmacht und mit besonderer göttli- cher Weisung versehenen Anstalt des erlösenden Gottes. Daß geist- liche und weltliche Gewalt nicht gemischt werden sollen, ist ein Fnn- damentalsatz der Bekenntnisse der Reformatoren und der älteren theo- logischen Wissenschaft. Also nicht der Staat ist das Subject der Kirchcngewalt, son- dern die Kirche, die Gesammtgemeinde, d. i. die Gesammtheit der wirklich im heiligen Geiste geeinigten Menschen, aber auch nur inso- fern , als sie in einer sichtbaren, organisch gegliederten Anstalt geord- net ist, und in ihren verfassungsmäßigen Organen, je nach der ihnen zukommenden Stellung. Hieraus ergiebt sich, daß der Lehrstand mit der Gesammtgemeinde, aber nicht bloß unter den anderen oder gar als Beauftragter, sondern an ihrer Spitze das Subject der Kir- chengewalt ist; daß er cs ist, welcher thcils die Kirchengcwalt, je nach den betreffenden Functionen, ausschließlich ausübt, thcils doch die kirchlichen Acte zuerst veranlaßt, ihren Inhalt bestimmt und zu- letzt sie vollzieht, auf dessen Autorität hin thcils ausschließlich theilö vorherrschend die kirchlichen Anstalten in das Leben treten, und zwar alles das kraft eigenen, ihm als solchem zukommen- den Berufes. Und dies ergiebt sich zuvörderst schon aus der Na- tur der Sache, da der Lehrstand vorzugsweise der Träger des kirch- lichen Bewußtseins und der kirchlichen Gesinnung ist, den für die rechte Erkenntniß noch die besondere Gnade unterstützt, die auch nach protestantischer Ansicht sich mit dem Amte verknüft. Aber auch die deutliche Anweisung der Schrift giebt für die Richtigkeit jener Ansicht Zeugniß, da in dieser geschrieben steht,,Weide meine Schafe" und wiederum ,,Seid gehorsam euren Bischöfen." Endlich ist dies aber auch die protestantische Ansicht selbst; denn das von den Reformato- ren so nachdrücklich geltend gemachte allgemeine Priesterthum bezieht sich nur auf das unmittelbare, keiner Bermittclung bedürftige Ber- hältniß der Einzelnen zu Gott durch Ebristuö, nicht aus die äußere Ordnung und organische Gestalt der Kirche. Dies ergiebt sich aus den Symbolen, welche den Bischöfen oder dem Lehrstande die Auf- rechthaltung der Lehre und Ausschließung der Irrlchrer, so wie das

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 7 Ausrichten der Gottesdienstordnungen ausdrücklich zusprechen. Mit dieser Ansicht, welche freilich bei den späteren protestantischen Kir- chenrechtslehrern und Theologen dahin geändert ist, daß daS Lehr- amt, anstatt das eigentliche Snbjeet der Kirchengewalt zu sein, nur den vorzüglichsten Antheil am Kirchenregimente besitzt, ist jedoch dem Lehramte weder eine Unfehlbarkeit noch ein priefterliches Mitt- leramt eingeräumt, oder eine unbedingte, die Mitwirkung oder Zu- stimmung der Gemeinden ausschließende Herrschaft in der Kirche; viel- mehr ist, da die sichtbare Kirche die fortwährende Manifestation der innern geistigen Gemeinschaft sein soll, auch die Kirchengewalt fort- während dadurch bedingt, daß der Lehrstand mit der Kirche in Ge- meinschaft des Bekenntnisses bleibt, und fürs Zweite handelt dieKic- chengewalt in sehr wesentlichen Gegenständen nicht über, sondern mit der Kirche. Insbesondere, indem sie den Glauben der Kirche als gemeinsamen öffentlich ansspricht, festsetzt, handelt sie nur als ein Glied, wiewohl das erste, die Gemeinde, im eigenen Namen und tut Namen der im Glauben versammelten Gemeinde, durch de- ren Zustimmung das Bekenntniß erst als solches zu seinem Begriffe kommt. Anders verhält es sich dagegen, wo das Lehramt auf dem Boden des bereits feststehenden Bekenntnisses handelt. Hier ist eine Mitwirkung der Gemeinderr weder erforderlich noch angemessen, da hier das Lehramt als Obrigkeit die organische Institution, die Kirche vertritt. III. Der Landesherr als Subject der Kirchengewalt. Die vorstehend in kurzen Umrissen dargestellte Verfassung ist je- doch in der evangelischen Kirche nicht zur Cristen; gekommen, viel- mehr har diese bekanntlich die landesherrliche Kirchengewalt zu ihrem Schwerpunkte, und es fragt sich deshalb, weshalb das Leben so sehr von der Idee abweiche. Dies erklärt sich daraus, daß das nach protestantischer Lehre dem Regenten zustehende Majestätsrecht in Folge der Bewegungen auf dem Boden der Geschichte in die Kirchengewalt umgeschlagen ist. Abweichend von der katholischen Kirche schreibt nänllich die evangelische dem Regenten den Beruf der Fürsorge für Glauben und Kirche, mithin zuvörderst das Recht der obersten (for- utöku) Sanction in Beziehung auf das Kirchenregiment zu/ durch welche die kirchlichen Anordnungen nicht mehr allein die kirchliche, sondern die bürgerliche Psticht des Gehorsams wirken. Hierdurch

Richter:

ist aber zugleich auch der weltlichen Obrigkeit ein Einfluß auf das Kirchenregiment selbst eröffnet, da sie jene Sanktion nicht allein aus bürgerlichen, sondern auch ans kirchlichen Rücksichten zu gewähren oder zu verweigern berechtigt gehalten werden muß. In Folge die- ser, auch von den protestantischen Lehrern (Reinkingk und Carpzov) anerkannten Stellung hat der Regent in der That eine Art Mitre- gierung der Kirche, aber diese ist doch nur eben eine Art, nicht die Regierung selbst, und nur jene, nicht diese ist ein nothwendiges Er- gebniß der protestantischen Prineipien, weshalb denn wohl von ei- ner Zulässigkeit, nicht von einer Nothwendigkeit der letzteren gespro- chen werden darf. Jene Zulässigkeit aber liegt darin, daß das so eben charakterisirte Majestätsrecht sich nur wenig und in so geringem Maße von der Kirchengcwalt unterscheidet, daß der Uebergang des einen in das andere sehr nahe liegt, ein Uebergang, der nur dann für unstatthaft gehalten werden könnte, wenn dem Lehramte die ihm ursprünglich zustehende, auf dem geoffenbarten Glauben beruhende Gewalt entzogen würde. In der That ist jener Uebergang, in dessen Folge nunmehr der Landesherr sofort kirchlich und politisch bestimmt, was das Lehramt als mit Lehre und Geist der Kirche übereinstim- mend vorher anerkannt hat, während nach dem naturgemäßen Ver- hältnisse das Lehramt zunächst aus eigener Autorität Entschließung zu fassen und zu erlassen, und der Regent nur die negative Autorisi- rung zu crtheilen haben würde, schon zur Zeit der Reformation voll- zogen worden, weil die Reformatoren, die natürlichen Häupter der Kirche, nur der Wahrheit Zeugniß zu geben, nicht aber Kirchenobere zu sein sich für berufen erachteten. Deshalb richteten die Landesher- ren kraft ihrer Autorität und Macht die Kirche nach Anweisung der Reformatoren ein, der Lehrstand blieb beschränkt auf das innere Zeugniß, die vorhergehende Bestätigung, während die ganze Regie- rung und die äußere Autorisirung der kirchlichen Anordnungen an die Landesherren fiel. Nach diesen Voraussetzungen löst sich die Frage nach dem Rechtsgrunde der landesherrlichen Kirchengewalt von selbst; dieser ist nicht in der allgemeinen Berechtigung des Staats mit dem Territorialsystem, noch weniger in einer Uebertragnng mit dem Col- legialsystem, sondern allein darin zu suchen, daß die protestantische Kirche als constituirle Kirche schon in ihrer ursprünglichen Gestal- tung unter der Anerkennung der Reformatoren die landesherrliche Kirchengewalt als wesentliches Moment in sich aufnahm. So ist

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also ihr rechtlicher Entstehungsgrund die unter Zustimmung der Kirche selbst erfolgte Ausübung, als Grund ihrer Zuständigkeit aber ist vom Anfang an die reichsunmittelbare weltliche Gewalt betrachtet worden, an deren Stelle jetzt die Souverainetät getreten ist. Hier- aus ergeben sich als Direetiven ihrer Ausübung von selbst zuvörderst die folgenden Fundamentalsätze. Sie steht den Landesfürsten ver- möge ihrer Souverainetät als landesfürstliche, nicht als bischöfliche Gewalt zu, weshalb sie sich nicht so weit erstreckt, daß die Landes- herren eigentliche geistige Gegenstände (Aufsicht über die Lehre, litur- gische Anordnungen, Ereommunication) in Person und nach eigenem Urtheil zu versorgen, berechtigt sein könnten. Hiernächst kann sie nicht wie die bischöfliche Gewalt über die Grenzen des Territoriums hinausgehen, noch umfaßt sie die zufälligen Rechte der Bischöfe oder des Papstes. Endlich steht sie nicht unter den Prineipien des kano- nischen Rechts. Fürs Zweite aber folgt weiter, daß sie nicht als eine Seite der Staatsgewalt, sondern als Kirchengewalt und zwar in dem Umfange ausgeübt werden muß, in welchem sie von Anfang geübt und von der Kirche anerkannt worden ist. Hiernach soll der Landesherr der evangelischen Eonfession angehören, und die Kirchen- gewalt nicht durch die Organe der Staatsgewalt und nicht mit der- selben Machtvollkommenheit, sondern nur mit dein Antheil üben, welchen ihm die Reformatoren und nach ihnen die protestantische Lehre zugesteht, und der durch bloßen Gebrauch und Herkommen nicht vergrößert werden kann. Endlich ist der Gregent mit der allge- meinen protestantischen Kirche in Übereinstimmung zu bleiben, sitt- lich und rechtlich verpflichtet. Mit dieser Ausführung stimmen auch die Landesgesetze vollkommen überein, und auch die älteren Schrift- steller, so irrig sie auch den Religionsfrieden als den Act der Begrün- dung der Kirchengewalt ansehen, so sehr sie überhaupt fehlgreifen, wenn sie die landesherrliche Kirchengewalt auf die göttliche Ordnung der Kirche selbst gründen, bezeichnen doch die rechtliche Natur dersel- ben richtig, indem sie dieselbe dem Landesherrn nur nach ihrer äußer- lichen Seite, als potestas externa, nach ihrer innern dem Lehr- staiwe zuschreiben, dem Volke aber das Recht der Beipflichtung (und Verwerfung) beilegen (Reinkingk, Gerhard, der jüngere und ältere, Earpzov). Diese Lehre von den drei Ständen also ist die durchgrei- fende Auffassung der altprotestantischen Orthodorie, die uns mit der bezeichnetenModifieation, die den Lehrstand zu dem alleinigen Stande

10 Richter: in bet Kirche macht, zum Bewußtsein zu bringen, die Bestimmung des Stahl'schen Werkes ist. IV. Die Consistorien. Auf die Grundanschauung der Reformation über die Kirchen- gewalt stützt sich die Forderung der Consistorien als der Behörden für die geistliche Gerichtsbarkeit im cngern Sinne, also für die Dis- ciplin, deren Spitze der Bann ist, und die Ehesachen. Sie sind ur- sprünglich eine durch Einführung eollegialischer Entscheidung, durch einen Zusatz von Laienmitgliedcrn und die Gewährung einer Unab- hängigkeit von der persönlichen Gewalt deS Bischofs bewirkte Reform der bischöflichen Offieialen, nicht ein Surrogat der Bischöfe selbst, welche letzteren vielmehr als die Organe dcrKirchenvcrwaltung selbst vorausgesetzt werden. Als jedoch die Bischöfe sich lossagten [ober richtiger, als die Lossagung der K irche erfolgte! und die Landesherren die Träger der Kirchengewalt wurden, mußte der Wirkungskreis der Consistorien sich mitNothwcndigkeit erweitern, indem er die, dieBer- waltung der Kirche betreffenden, von den Reformatoren den Bischö- fen bcigelcgten Befugnisse, also sowohl die Sorge für die innern als die äußeren Kirchenangclegcnheiten in sich aufnahm. Hiernächst dienten die Consistorien zur Berathung der Fürsten, da diese nicht wie die Bischöfe auf ihr eigenes Urtheil in geistlichen Dingen bauen konnten, und zuletzt vcranlaßte die Gewöhnung an die Vorgefunde- nen Zustände, daß unter dem Titel der geistlichen Gerichtsbarkeit auch noch die Streitigkeiten über Patronatrechte, Zehnten und die Rechtsverhältnisse der Kirchen- und Schuldiener ihnen überwiesen wurden. Aber auch die Stellung der Consistorien unter den Fürsten wurde wesentlich durch den Uebergang der Kirchengewalt aus die letzteren berührt, indem sie jetzt nicht mehr durch ihre Laienmitglieder als reine Repräsentation der Kirche gelten konnten, sondern zugleich zu Vertretern der Fürsten sich gestalteten. Unter jedem Verhältniß aber konnte sich der Wirkungskreis der Consistorien nur über die stän- dige Verwaltung, nicht auf die eigentlichen und unmittelbaren Aeu- ßeruugen der Kirchengewalt erstrecken, also namentlich auf die Ge- setzgebung, die Errichtung und Eintheilung der Parochien re. Alle diese mußten vielmehr den Regenten selbst eignen, von denen sie un- ter dem technischen Namen der Reservate geübt werden. Unter den Einflüssen der landesherrlichen Gewalt hat sich jedoch

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die bisher dargestellte Bedeutung der Consistorien geändert; ihre noch von den Episkopalisten behauptete Selbständigkeit ging mehr und mehr verloren, und es wurde anerkannt, daß sowohl von ihnen an den Landesherrn und dessen oberste weltliche Gerichte appellirt, als eine Rechtssache durch den letzteren avoeirt werden könne. Hierin liegt der Grund, daß die Gerichtsbarkeit ihnen allgemach entzogen worden ist. Dies ist statthaft für die Verhältnisse, welche an und für sich weltlicher Ratnr sind, aber für Kirchenbann und die Kirchen- verwaltung fordert die altprotestantische Lehre der Episkopalisten mit Recht eine rein kirchliche, irr ihren Funetionen bis zu gewissem Grade selbständige Behörde. V. DieStellung de6 Lehrstandes zu dem LandeSherrn. Ihre Selbständigkeit aber dem Fürsten gegenüber hat die Kirche in dem Lehrstande, der, wenn er über die Lehre und das Verhältniß irgend einer Einrichtung zu derselben urtheilt, oder wenn er Jrrleh- rer zurcchtweist oder den Bann ansspricht, nicht als Diener der Für- sten, sondern kraft der von Ebristus ihm verliehenen Vollmacht han- delt. Sein Antheil an dem Regiment soll deshalb dieser feilt, daß 1) der Inhalt jeder kirchlichen Gesetzgebung über Lehre, Liturgie und Verfassung allein von ihm ausgehe, von ihm durch seine zuverlässig- sten Vertreter approbirt sein muß. Tie schicklichste Form, in welcher er dieses Recht übt, ist die der Svnoden; aber welche Form auch ge- wählt werde, so viel steht fest, daß eigenmächtige Anordnung des Für- sten in dem so eben abgegrenzten Gebiete den Grundsätzen der Kirche widerstreitet, und sobald der Lehrstand auf dem Grund des Bekennt- nisses und des Geistes derselben widerspricht, als rechtlich unstatt- haft betrachtet werden muß, selbst da, wo die Gemeinde zu der lan- desherrlichen Verfügung ihre Approbation gegeben hat. In ähnli- cher Weise fordert 2) die Dispensation, sobald sie sich über die Grenze hinaus bewegt, welche das Urtheil des gesammten Lehcstandes fest- gestellt hat, die Berathung mit diesem letzteren. Ferner steht dem- selben 3) rückstchtlich der Besetzung der kirchlichen Aemter das Urtheil über die kanonischen Eigenschaften der Candidaten ausschließlich zu, und auch die Auswahl unter den Ordinirten, so wie die Einführung in das Amt, soll der Fürst in der Regel nicht nach eigenem Ermessen üben, sondern der kirchlichen Behörde überlassen. In Beziehung 4) auf kirchliche Gerichtsbarkeit handhabt der Lehrstand ausschließlich

Richter:

den Bann, gegen welche nur eine appellatio ab abusu an den Lan- desherrn statthaft ist. Endlich gebührt ihm 5) die ständige Verwal- tung im geistlichen eben so wie im äußerlichen Bereiche der Kirche. Diese Functionen übt der Lehrstand theils rücksichtlich der Gesetzge- bung ans den Synoden, theils ist er, so weit sie die anderen Rechte betreffen, in den Eonsistorien, als rechtlich nothwendigen Organen, vertreten, welche vorzugsweise aus seinen Gliedern bestellt sein sol- len. Allerdings sind dieselben fürstliche Behörden, aber sie sind zu- gleich Kirchenbehörden, welche die Kirche, insbesondere den von Gott selbst mit einer Macht in der Kirche betrauten Lehrstand reprä- sentircn.

VI. Die Gemeinde. Auf einer unrichtigen Ansicht beruht es dagegen, wenn dem Lehrstande gegenüber auch die Gemeinde als eine Macht in der Kirche betrachtet wird. Das ist zwar den protestantischen Grundsätzen an- gemessen , daß von der Feststellung der öffentlichen Lehre und der auf diese gebauten Einrichtungen die Laien nicht völlig ausgeschlossen sein können; aber was ihnen in crstercr Beziehung zukommt, kann doch nur das Riecht sein, die von dem Lehramte unter fürstlicher Autori- tät ausgegangcne Feststellung sich anzueignen, oder ihr aus objeeti- ven Gründen zu widersprechen. Die Gemeinden sind nicht Subjeet der Kirchengewalt , sondern eine Schranke für deren Ausübung. Eine ähnliche S tellung gebührt den Gemeinden für die Besetzung des Lehramts, an der sie entweder positiv, durch die Wahl, oder minde- stens negativ, durch ihren Widerspruch Th eil nehmen. Eben deshalb ist auch die Beschickung der Synoden durch die Laien nicht nothwen- dig; wenigstens müssen, wenn nicht die Synoden dem Geist und dem kirchlichen Fundament des Protestantismus widersprechen sollen, die weltlichen Mitglieder an Zahl und Gewicht der Stimmen weit untergeordnet sein. Endlich soll die Gemeinde auch an der Kirchen- zucht Antheil nehmen, und zwar dem jetzigen unvollkommenen Zu- stande gegenüber dergestalt, daß dem Pfarrer die vorläufige, dem Pfarrer mit der Gemeinde die definitive Ausschließung zukäme, das Consistorium aber über letztere in höchster Instanz entschiede, die Strafen der Geistlichen verfügte und die Ereommunieation unter Zu- stimmung der Synode oder einer bcsondern kirchlichen Repräsenta- tion ausspräche. Anders aber müßte es sich verhalten, wenn Lehr-

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stand und Kirchenregimcnt abfielen und die falsche Lehre an die Stelle der wahren setzten. In diesem Falle der äußersten Roth müßte das tief in der protestantischen Kirchenlehre begründete Recht der Ge» meinden cintrctcn, selbst die Gewalt zu üben, sich neue Lehrer zu setzen und ein neues Kirchenrcgiment zu errichten. Vil. Die bischöfliehe Verfassung. Nachdem wir solchergestalt die Anschauungen Stahl's über die jetzige Verfassung der Kirche dargelegt haben, bleibt uns noch übrig, seiner Ansichten über die der Kirche künftig zu gebende Verfassung zu gedenken. Gr verwirft die echtere , weil sie die Selbständigkeit, die freie Bewegung der Kirche anshebe, die Kirche selbst an den einzel- nen 3 taat ausliefere und den Begriff einer allgemeinen evangelischen Kirche aufhebe. Auch beruhe sie nicht auf einem kirchlichen Principe, sondern sie sei aus den äußeren Ereignissen und dem Rothstande her» vorgegangcn, und dann in Folge gewisser Unklarheiten und Jrrthü- mer mit dem Scheine des Rechts bekleidet worden, indem man die der Kirche zustehende poiestas clavium mit der Kirchenregicrung für identisch gehalten, die Versorgung der äußeren kirchlichen Geschäfte in dem Eifer der Reaction gegen die weltlichen Bestrebungen des Katholieismus schon als eine den Dienern der Kirche nicht eignende weltliche Herrschaft betrachtet, endlich den Unterschied zwischen dem Majeftätsrecht und der Kirchengewalt sich nicht zum Bewußtsein ge- bracht habe. Sehe man also davon ab, die weltliche Obrigkeit für das Suoieet der Kirchengewalt zu halten, so bleibe nur die Wahl zwischen der Episkopal - und der Presbvterialverfassnng übrig, von denen allein die erste der protestantischen Kirche das zu gewähren im Stande sei, was sie mit der Consistorialverfassung verloren habe. Hiermil sollen beim auch die Bekenntnisse und die Aeußernngen der Reformatoren namentlich in der bekannten Wittenberger Reforma- tionsformel von 1545 übereinstimmen. Wir müssen es uns versa- gen, die uns hier zunächst nicht angehende weitere Begründung die- ser Sätze auch nur andentend wiedcrzngeben ; wohl aber können wir nicht umhin , noch zu bemerken, daß nach allen diesen Sätzen, auf die Darstellung einer Verfassung, deren Mittelpunkt das von Gott selbst zu der Gewalt berufene Lehramt ist, der Satz folgt, daß das Wesen der Kirche nicht die Verfassung ist, sondern der Geist, der

ii Richter: die Gemeinschaft erfüllt, und der Glaube, der da in Wort und That bekannt wird.

Zweiter Abschnitt. Die Anschauungen der sächsischen Reformatoren gegenüber der Stahl'schen Verfassungslehre. I. Einleitung. Indem wir unserer Aufgabe, der angeblich altprotestautischeu Verfassungslehre die Ansichten der Reformatoren selbst gegenüber zu halten, uns zuwendcn, können wir nicht versuchen wollen, an die- sem Orte in die neuerdings, z. B. von Krehl, in der Zeitschrift für historische Theologie (IHiO, I.) mit großer Schärfe fortgesetzte Dis- eussion über die unsichtbare Kirche einzugehen, und nachzuweisen, wie allmälig die Reformatoren von diesem in der Reaction gegen die Werkheiligkeit des Katholicismuö wurzelnden Begriffe zu dem Begriffe der sichtbaren Kirche geführt worden. Eingedenk der Gren- zen, innerhalb deren diese Zeitschrift sich bewegen soll, begnügen wir uns vielmehr, uns den Weg in den folgenden Grundzügen einer Auffassung zu bahnen, deren große, von Puchta so klar entwickelte, Bedeutung für das Kirchcnrecht auch im Verlaufe unserer Darstel- lung sich bethätigen wird. Wir wissen, nach der Grundauffassung der Reformation ist die Kirche Gemeinschaft Aller, welche sich ihres Zusammenhanges mit dem Prineip der Erlösung bewußt sind; der Mittelpunkt, um welchen sich alle diese Gläubigen sammeln, an dem sie sich erkennen und wie- derfinden, ist das Bekenntniß und der aus ihm abfließende Gebrauch der Saeramente (Aug. Conf. \ II). Diese durch Bekenntniß und Saeramente vermittelte Gemeinschaft der Gläubigen, die congrega- tio sanctorum, ist die wahre, heilige Kirche, von welcher gilt, was gesagt ist: Ihr seid das auserwäblte Geschlecht, das königliche Prie- sterthum u.f.w. Aber die Kirche ist nicht allein das Product, son- dern auch das Mittel der erlösenden Thätigkeit Ehristi; deshalb treibt jene Glaubensgemeinschaft mit untviderstelllicher Kraft äußere An- stalten hervor, durch welche sie selbst inunerdar lebendig erhalten und immer weiter verbreitet werden soll. So entsteht auö dem Glauben selbst erzeugt die äußere Kirche, von der die Reformatoreir sagen.

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daß sie neben den Frommen auch die falschen Christen und Heuchler und Sünder in sich enthalte, jene als die lebendigen, diese als die todten Glieder, welche durch die in die Kirche gelegten Thätigkeiten zu rechtem Leben gebracht werden sollen. In dem Begriffe dieser Kirche also liegt es, daß in ihr Organe bestehen, durch welche die ans die Crhaltnng und Verbreitung der Glaubensgemeinschaft ab. zielenden Thätigkeiten entfaltet werden , und daß wiederum ein ober- stes Regiment die harmonische Bewegung dieser Organe sichere. In erster Beziehung halten die Reformatoren für unbedingt wesentlich, weil auf göttlicher Anordnung selbst beruhend, das Lehramt, an dessen Stellung in der Kirche sich mm zunächst unsere Darstellung anknüpft.

II. Das Lehramt und die Gemeinde. DerBerufdesLehramtes ist in einer bekannten Stelle der Schmal« kaldischen Artikel folgendergestalt bezeichnet: „Evangelium tribuit his, qui praesunt ecclesiis, mandatum docendi evangelii, remittendi peccata, administrandi sacra- menta, praeterea jurisdictionem , videlicet excommunicandi eos, quorum nota sunt crimina, et resipiscentes rursum ab- solvendi.44 Ihn nennen auch die Bekenntnisse eine Gewalt; doch ist es eben nur die gewohnte Terminologie des kanonischen Rechts, welche hier wiederklingt, und so weit sind die Reformatoren entfernt, mit ihr ir- gend die Vorstellung einer potestas ordinis im Sinne des Kathvli- ciömus zu verbinden, daß sie vielmehr oft und nachdrücklich den Be- ruf des Lehramtes als einen Dienst, und zwar einen Dienst, ein Amt in der Gemeinde bezeichnen. Diesen Charakter, vermöge des- sen das geistliche Amt die Stetigkeit aller der Thätigkeiten sichern soll, zu denen der allgemeine priesterliche Beruf jedes wahre Glied der Gemeinde berechtigt, bezeichnet z.B. Luther selbst (Werke, Walch. Ausg. V. 1501)> wenn er sagt: „Ein jeglicher Christ hat und übet Priesterwerke. Aber über das ist nun das gemeine Amt, so die Lehre öffentlich führet und treibet, dazu gehören Psarrherren und Prediger. Denn in der Gemeinde können sie nicht Alle des Amts gewarten, so schicket sichs auch reicht, in einem jeglichen Hause zu taufen und das Saera- ment ;u reichen. Darum muß man Etliche dazu erwählen und ord-

Richter:

nen, so zu predigen geschickt, und darzu in der Schrift sich üben, die das Lehramt führen, und dieselbe vertheidigen können, item also die Saeramente von wegen der Gemeinde handeln, bn- mit man wisse, wer da getauft worden sei, und Alles ordentlich zugehe. Sonst»würde langsam eine Kirche werden, oder bestellt werden, wo ein jeglicher Nachbar dem andern predigte, oder un- ter einander ohne Ordnung Alles thäten. Solches ist aber nicht der Priesterstand an ihm selbst, sondern ein ge- mein öffentlich Amt, für die, so da alle Priester, das ist Christen sind." Nicht allein aber ein Amt in der Gemeinde, sondern auch mit der Gemeinde ist das Lehramt, insbesondere ist nach der älteren An- sicht der evangelischen Kirche die Ausübung der Zucht und des letz- ten Mittels derselben, des Bannes, schlechthin an das Zusammen- wirken des Lehramtes, d. i. der Pfarrer und der Gemeinde, gebun- den, schon wie die Schrift sagt, ,,wenn dich dein Bruder ärgert, so gehe hin und sage es der Kirch e." Auch für diesen Satz finden wir bei den Reformatoren volle Bestätigung. Z. B. sagen sie in einem an die nürnberger Geistlichen gerichteten Sendschreiben vom 1.1540 (Pezcl L e. I. 319; Corp. lief. III. 905): ,,Restituatur et excommunicatio, non ante ut in litibus re- rum profanarum, sed de judiciis manifestis, adhibitis in Ii o c judicium senioribus in (ju a 1 i b c t ecclesia“ und ähnlich heißt es in Melanthows Schrift de abusibus emendan- dis (Pezel 1. c. I. 482; Corp. Rei. IV. 542 seq.) : ,,Nec liceat soli pastori ferre sententiam excommunicationis sine ulla decuria judicum aut nemine adbibito ex honestiori- bus viris suae ecclesiae. Ut enim vocantur haec ju- d i c i a e c e 1 e s i a e , i t a s u n t p 1 u r es a d li i b e n d i, ut Pau- lus voluit. Tyrannis est inimica ecclesiae.4* Wenn aber solchen sprechenden Zeugnissen gegenüber dies Recht der Ercommunieation dem Lehramte allein, z. B. in der oben wie- dergegebenen Stelle der Schmalkaldischen Artikel, beigelegt wird, oder wenn es z. B. in den vom Kaiser auf dem Reichstage zu Re- gensburg im I. 1541 übergebenen Artikeln (Luther's Werke XVII. 798; Corp. liet' IV. 308) heißt: ,,Habent ... pastores mandatum Christi non solum, ut doceant evangelium et sacramenta administrent , sed etiam ut palam

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 47 contumaces in ecclesia puniant excommunicatione, videlicet cos , qui vel contra sanam doctrinam pravas opiniones serunt, aut malos mores emendare nolunt; debetur enim jure divino obcdientia pastoribus in hac conservatione disciplinae.“ so spricht sich hier nicht eine Verläugnung des gefundenen Prineips aus, sondern jene Stellen können nach dem von den Reformatoren auf die Schrift selbst gegründeten Rechte der Gemeinden nur so ver- standen werden, daß dem Lehramte absolut die Mitwirkung und Lei- tung bei der Ausübung der Diseiplin und die Verkündigung des Spruchs gebühre, der nicht sein eigener, sondern der Spruch der Ge- meinde ist.

III. Der Lehrstand und die Kirche. Mtt der Bezeichnung des Lehramtes als eines Amtes in der Gemeinde und mit der Gemeinde ist jedoch dessen volle Bedeutung nicht schon gefaßt, denn die Reformatoren bezeichnen die Lehrer zu- gleich auch als einen Stand in der Kirche, und zwar in be- sonderer Beziehung auf den ihnen obliegenden Beruf zur Verwerfung falscher Lehre. Hierher beziehen sich die bekannten Aeußerungen der Symbole, z. B. der Confession p. 39 (ed. Hase) wo das: ,,cognoscere do- ctrinam et doctrinam ab evangelio dissentientem rejicere“ aus- drücklich unter die Attribute des Lehramtes gestellt wird, so wie viel- fache, von den Reformatoren herrührende Bedenken z. B. bei Pe- zel 1. c. I. 290; Corp. Ref. HI. 470 (1537) : ,,Potestas ecclesiastica est mandatum divinum docendi evange- lii.constituendi judicia dogmatum etc.“ und namentlich auf die erstere stützt sich die Stahl'sche Behauptung einer dem Lehrstande eignenden Gewalt in der Kirche, gegen welche schon Puchta sich von dem allgemeinen Standpunkte aus so über- zeugend erklärt hat. Sehen wir unsrerseits zu, wie die Reformato- ren selbst über dies angebliche Recht des Lehrstandes, die Lehre zu bestimmen und über falsche Lehre zu entscheiden, sich erklären, so fin- den wir bei ihnen die folgenden Aussprüche. Zuerst heißt es in den so eben angeführten auf dem Convent zu Regensburg dem Kaiser übergebenen Artikeln (Corp. Ref. IV. 349 seq.): ,,Tribuenda est auctoritas verae ecclesiae, quod penes eam est verus intellectus seu interpretatio scripturae ... Ita est qui- Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Vd. 2

Richter:

dem donum interpretationis penes veram ecclesiam, sed non est certis personis aut locis allegatum .... Porro omnia, quae dicta sunt de vero intellectu et dono interpretationis, pertinent ad eos solos, qui sunt viva membra ecclesiae. Tertio tribuenda est ecclesiae auctoritas constituendi judicia de doctrina.“ Also die Fortsetzung der Lehre und die Verwerfung der Irrlehre ist nicht allein das Attribut des Lehramtes, sondern sie soll hervor- gehen aus dem Bewußtsein Aller, die in der Kirche sind und beten. Die Form aber, in welcher nach der eigensten Ansicht der Reforma- toren sich das Urtheil der Kirche geltend machen soll, ist die der Sy- noden, und zwar nicht allein des Lehrstandes, sondern des letzteren und der Laien zugleich. Für diesen Satz besitzen wir eine Anzahl von Zeugnissen, welche gegen die Negation Stahl'ö mit allem Nachdruck geltend zu machen unsere Pflicht ist. Er kann nicht deutlicher aus- gesprochen sein als in den folgenden Worten jenes oben angeführten Bedenkens beiMelanthon (Perei 1. c. I. 290,Corp. Ref. III. 468. ,,Quia non semper constat, quae opiniones sint blasphemae seu impiae , ideo debet praecedere aliud judicium , videlicet cogni- tio de doctrina. Haec autem pertinet non solum ad magistra- tum , sed ad ecclesiam, h. e. non tantum ad presbyte- ros, sed etiam ad laicos idoneos ad judicandum, sicut Paulus inquit, si fuerit sedenti revelatum , taceat prior .... Siquidem synodi sunt judicia ecclesiae, et, cum errant episcopi, Jaici habent mandatum, ut ab eis dissentiant juxta illud: Cavete a Pseudoprophetis ...IIoc mandatum pariter ad omnes pertinet, ut pro suo loco de doctrina ex verbo Dei judicent ...Neque enim in ecclesia haec tyrannis constituenda est, quod oporteat laicos assentiri et applaudere omnibus sine delectu, quae decreverint episcopi.“ nicht deutlicher, als in einem Consilium desselben Verfassers bei Pe- rel I. 528, wo es heißt: ,,Summum judicium est ecclesiae. At ecclesia non tan- tum constat ex doctoribus, sed etiam ex reliquo coetu, ideoque promissio veritatis ad universam ecclesiam pertinet, et non tantum ad unum ordi-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 19

nem. Sunt igitur legendi judices non tantum episco- pi, non tantum sacerdotes, sed et 1 a i c i, qui propter honestos mores, gravitatem et eruditionem censentur idonei.“ Und gäbe es an diesem Berufe, der uns nun verkümmert werden sott, da es doch ohne ihn sicherer wäre, sich gradezu in den Schooß des KatholiriSmus zu flüchten, noch irgend einen Zweifel, so müßte er widerlegt werden durch das tief in dem Grunde der evangelischen Kirche wurzelnde, in den Schmalkaldischen Artikeln und anderwärts so oft und so nachdrücklich geforderte Recht der Kirche, dann ein recht- gläubiges Lehramt zu bestellen, sobald das bisherige das Evangelium verläugnete. Auch Stahl hält dies Recht für ein unveräußerliches der Kirche. Halten wir aber diese Annahme mit seiner ganzen oben schon charakterisirten Grundanschauung zusammen, so treffen wir auf einen völlig unauflöslichenWiderspruch. Die katholische Kirche mag mit scheinbarer Sicherheit dem Lehramte die Bestimmung der Lehre überlassen, da sie dasselbe als den Träger des immerdar und ununter- brochen fortströmenden heiligen Geistes ansieht, mithin die Möglich- keit eines Abfalles des Lehramtes von vorn herein ausschließt. An- ders die evangelische Kirche; denn indem diese dem Lehramte die Un- fehlbarkeit abspricht, indem sie also die Möglichkeit voraussetzt, daß das Lehramt abfallen könne, kann sie nicht dasselbe zum lehrbestim- menden Organe der Kirche machen und die Laien auf das Recht des Widerspruchs, der nach jener ganzen Ansicht doch zuletzt in dem Lehramte seinen Richter finden müßte, beschränken wollen, ohne sich selbst in den Widerspruch zu verwickeln, der die wunde Seite der neuen, mit so vieler Sicherheit vorgetragenen Lehre ist. Ob aber nicht die Reformatoren mit sich selbst im Widerspruche stehen, indem sie auf der einen Seite die Entscheidung in Sachen der Lehre der Kirche, also auch den Laien beilegen, und auf der andern doch wieder auf daS Bestimmteste das cognoscere doctrinam et do- ctrinam ah cvangelio dissentientem rejicere, das costituere ju- dicia dogmatum dem Lehramte zueignen? Es scheint nicht; denn der Sinn dieser Stellen ist nicht der, daß der Lehrstand der Depositär des heil. Geistes sei, welcher vielmehr ein Gemeingut aller Formen ist, sondern daß er um der voraussetzlich ihm eignenden Einsicht wil- len bei jeder Lehrentscheidung mitzuwirken wesentlich berufen sei. Diese Ausdeutung findet u. a. in folgender Stelle bei Melanthon (Pezel 1. c. I. 502):

Richter:

„Cum autem nominamus ecclesiam complectimur non solum ministros, sed et alios pios et doctos, ita tamen, ut mi- nistri, qui sunt praecipuus gradus, non exclu- dantur. Absurdum est enim, cogitare ecclesiam sine ministerio.“ ihre Bestätigung. Iu diesem Sinne also und in keinem anderen sind die Lehrer ein Stand in der Kirche, nicht über der Kirche. In engster Beziehung zu jenem angeblichen Rechte des Lehrstan- des steht die von Stahl dem letzteren weiter beigelegte Berechtigung zur Aufrichtung der Gottesdienstordnungen in der Kirche. Auch hier beruft er sich zunächst auf die Confession (Hase p. 42), von der er sagt, daß sie mit jener Berechtigung den Lehrstand als „das Sub- jeet der Kircheugewalt im strengsten Sinne des Wortes" betrachte. Sehen wir nun zu, wie es sich mit diesem liturgischen Rechte verhalte, so müssen wir zuvörderst in Abrede stellen, daß die Confession dasselbe den Bischöfen und Pfarrherren beilege, da dort, wie der ganze Zusammenhang lehrt, zunächst nur von den Bischöfen der ka- tholischen Kirche, „episcopis seu pastoribus," die Rede ist, denen man zulaffen könne, Ordnungen in der Kirche zu machen, dafern sie das Gewissen nicht beschwerten. Aber zugegeben, es sei hier ein Recht des Lehrstandeö anerkannt, so steht immerhin in Frage, ob der letztere damit als Subjeet der Kirchengewalt „im strengsten Sin- ne des Worts" betrachtet worden sei? Dies wenigstens ist nach der ganzen Auffassung der Reformatoren von demRechte, den Gottesdienst zu ordnen, nicht der Fall. Wir wissen, die Gebräuche in der Kirche sind ihnen ein rein Aeußerlicheö; sie schreiben sogar den darauf abzie- lenden Ordnungen nicht die Kraft absoluter Verbindlichkeit zu, son- dern sie lassen nach, von denselben da abzuweichen, wo dies ohne öf- fentliches Aergerniß geschehe. Verhält es sich aber so, und daß dem so sei, zeigt uns nicht allein die Confession, sondern auch ein eigenes, grade diese Anschauung entfaltendes Bedenken Melauthons (Corp. Ref. III. 474): wie verhält es sich dann mit der Kirchengewalt im strengsten Sinne des Worts? In der Thal sind wir jedoch wenig ge- neigt, jene in der Opposition gegen die Werkheiligkeit wurzelnde Ansicht der Reformatoren für die kanonische erklären zu wollen; sie hat ihren Werth in ihrer Zeit gehabt, als es galt, durch den Gegen- satz die Lehre von der Rechtfertigung überall zu klarem Bewußtsein zu bringen; aber nun verkennen wir es nicht: die Liturgie ist kein

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 21

Aeußerliches und deshalb Jnhaltlecres, sondern sie ist der unmittel- bare Ausdruck, in dem die Lehre der Kirche sich verkörpert. Ist dies aber der Fall, ist also die Liturgie von der Lehre nicht loszureißen, so müffctt wir für sie in Anspruch nehmen , was für diese oben selbst nachgewieseu wurde: die Gottesdienstordnungen festzustellen ist nicht der Lehrstand, sondern die Kirche selbst berechtigt. Wie auch die letz- tere verfaßt sein möge, wird es der Beruf der Geistlichen sein müssen, daS Bedürfniß zu erkennen und, wo eö erkannt ist, die Form zu ge- ben, aber ob dies Bedürfniß vorhanden, und ob diese Form in dem angemessenen Verhältniß zu der Lehre stehe, darüber entscheidet zu- letzt die Gesammtheit der Gemeinden. So hatten wir denn bestätigt gefunden, was beweisen zu wol- len noch vor kurzer Zeit als sehr überflüssig betrachtet worden sein würde, daß die Kirchengewalt, um diesen grade hier so wenig eig- nenden Ausdruck beizubehalten, so weit es die Lehre und die mit ihr zusammenhängende Liturgie angeht, als Attribut der Kirche, und nicht des Lehrstandes betrachtet werden müsse. Nicht minder fanden wir ferner, daß auch die Zuchtgewalt in der Kirche nicht dem Lehr- stande allein, sondern der Kirche selbst beigelegt werde, welche in dieserBeziehung von dem Lehramte und der Gemeinde vertreten wird. Hiermit ist jedoch unsere Erwägung noch nicht abgeschlossen, denn noch haben wir, mit Ausnahme der Disziplin, über die Thätigkeit, durch welche die Kirche als äußere Gemeinschaft zur Eristenz kommt, also über das Kirchenregiment keine Aufklärung empfangen. Zwar die Bekenntnisse gewähren gerade über diesen Punkt nur dürftige Aus- kunft , ja sie stellen absichtlich jenes äußere Element in den Hinter- grund, um ihren Widerspruch gegen die katholische Kirche zu mani- festiren, die in ihrem Werkdienste auch die äußere Verfassung als ei- nen Artikel des Glaubens betrachtet. Dennoch sind sie so weit ent- fernt, die Nothwendigkeit einer äußeren Ordnung der Kirche zu läug- uen, daß sie vielmehr diese als Bedingung für die freie Entwicklung der in dem Glauben verbundenen geistlichen Kirche fordern. Des- halb heischen sie die ordnungsmäßige Bestellung des Lehramtes, die Aufsicht über die Lehre, den Cultus und die Verwaltung des Kir- cheuguts u. s. w. Insbesondere gehören in dies Gebiet bis zu ei- nem gewissen Grade auch die Ehesachen, rücksichtlich derer es jetzt beinahe feststehende Ansicht ist, daß sie von Luther für schlechthin weltlich erklärt und nur aus Angewöhnung an das kanonische Recht

Richter:

in dem kirchlichen Gebiete zurückbehalten worden seien. Diese schon von Stahl und G erla ch (Kirchenrechtliche Untersuchung der Frage: Welches ist die Lehre und das Recht der evangelischen Kirche, zunächst in Preußen, in Bezug auf die Ehescheidung u. s. w.;" in der Zeit- schrift für Protestantismus und Kirche, II. 21 flg.) zurückgewicseneAn- sicht berichtigt sich folgender Gestalt. Allerdings treffen wir bei Lu- ther auf zahlreiche Aeußerungen in dem bezeichneten Sinne, von de- nen wir nur die folgende hervorheben: Es kann ja Niemand läugnen, daß die Ehe ein äußerlich weltlich Ding ist, wie Kleider und Speise, Haus und Hof, weltlicher Obrigkeit unterworfen, wie das beweisen so viele kaiserliche Rechte, darüber gestellt. So finde ich auch kein Erempel im neuen Testa- mente, daß sich Christus und die Apostel hätten solcher Sachen angenommen (L. Werke X. 892). weil sie, wie wir dann anführen werden, sogar in die Kirchenord- nungen übergegangen ist. Eben so oft aber hebt er die Beziehungen der Ehe zur Kirche hervor; er nennt sie eine Ordnung Gottes, eine Pflanzschule nicht allein der Polizei, sondern der Kirche und des Reiches Christi bis an der Welt Ende (Werke I. 442); die Zuläs- sigkeit der Ehescheidung erklärt er im Falle des Ehebruchs aus dem Willen Christi selbst. Wie ist nun dieser Widerspruch zu lösen, wie ist es nun zu erklären, wenn Luther die Ehesachen von sich wirft und den Juristen räth, daß sie es machen in aller Teufel Namen, wie sie wollen (X. 971), und doch auf der andern Seite die Schrift als die Norm der Ehescheidung anerkennt, wenn er selbst vielfache Bedenken in Ehesachen ausstellt, ja, wie wir unten sehen werden, solche selbst entscheidet? In jeder Weise sind alle jene Aeußerungen nur die Rca- ction gegen die römischeKirche. Gestützt auf die saeramentalischeNa- tur der Ehe hatte die katholische Kirche durch ihre Gesetze einen schwe- ren Zwang auf die Gewissen gelegt; durch ihre Officiale übten die Bischöfe eine Tyrannei, welche in der Vorrede des Visitationsbüch- leins in so lebendigen Zügen geschildert ist; darum wirst Luther die Ehesachen selbst als ein äußerliches Werk von sich, und flüchtet sich auch hier unter sein Palladium, die Idee der unsichtbaren Kirche. Aber noch ein anderes Motiv ist es, aus welchem jene Ansicht von der weltlichen Natur der Ehesachen sich erklärt: das Bestreben, der weltlichen Obrigkeit den Antheil an den Ehesachen zurückzugeben, den die katholische ihr entzogen hatte. Dieser ist aber nach der Vorstel-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 23 lung der älteren Zeit, in welcher die Idee der Consistorien noch nicht gereift war, die Gerichtsbarkeit, während auf der andern Seite, so- weit Gewissens fälle in Frage stehen, immer der Beruf der Kirche an- erkannt wird. So finden wir n. a. das Verhältniß schon in der er- sten, von Bugenhagen verfaßten Hamburger Kirchenordnung von 1529 geordnet, welche wir nicht nach dem Abdrucke von Klefecker, sondern nach einer in der königlichen Bibliothek zu Göttingen be- findlichen Handschrift allegiren (vergl. Krabbe, Eccles. evangel. Hamb, instaur. hist. [Hamb. 1840] p. 91): ,,Wen Ehesaken tho Hader kamen, also dat Ein Part edder tho ty- den beyde Part wolden freuelick und modtwillig wedder Gott Han- delen, Jdt sy den am Dage, edder bedarff nach Rechtes Wyse wer- den verhöret. Solckes alles will Ein Erbar Radt by Sick behal- den, und schaffen Einen yderen Recht. Fille averst ein Casus vor, schwär tho ordelende, so will Ein Erbar Radt den 8uperat- tenäenten besöken lahten, edder Ehn dartho theen. Wat averst de Conseientien hemelick allene bedrept, dat wert man fragen und richten lahten by dem Luperattenäenten so idt trefflick is, odder by den anderen kraeäioanten, so neene Gefahr der Ergerniffe darup steht." Aehnlich äußert fich in unmittelbarer Bezugnahme auf die oben wie- dergegebene Stelle aus Luthers Schrift „von Ehesachen" die erste bremer Kirchenordnung von 1534: „Von Ehesaken schollen de Predicanten eynes yuwelickenConscien- tien, die das van nöden hefft, underrichten, Is de Casus tho swar, so werden so wol wyder fragen by demSuperattendenten. Overst wenn ydt Hader saken werden, odder ergerniffe andrept, so schol- len se nicht vortvaren, sonder tho der Overicheit wysen, der de Ehesaken (also ein uthwend ich w ertlick Dinck) und er- worpen syn, Alse dat bewisen so vele Keyserlike rechte, daraver gestellt." Endlich stimmt hiermit auch die unten mitzutheilende sächsische In- struction an die Visitatoren überein. Später als der Idee der un- sichtbaren Kirche gegenüber das Leben sein Recht geltend machte, als es offenbar wurde, daß die Kirche einer Verfassung bedürfe, inner- halb derer sich das Christenthum als eine individuelle Weise des Le- bens entfalten könne, hatten sich aber auch die Ansichten der Refor- matoren von den Ehesachen wesentlich geändert, und nun finden

Richter:

wir die Forderung besonderer Behörden auch für die Ehesachen, wie sie namentlich Melanthons Schrift de potestate episcoporum im Anhänge zu den Schmalkaldischen Artikeln ausspricht: Tanta enim varietas et magnitudo est controversiarum matri- monialium, ut his opus sit peculiari foro, ad quod constituen- dum opus est ecclesiae facultatibus (p. 356). Schon aus diesen letzten Worten ergiebt es sich, daß hier von ei- nem Gericht der Kirche die Rede ist. Wenn es aber in derselben Stelle weiter heißt: daß die Gerichtsbarkeit in Ehesachen nur huma- no jure an die Bischöfe gekommen sei, und daß göttliche Anordnung die weltliche Obrigkeit verpflichte, dieselbe auszuüben, sobald die Bischöfe ihrer Pflicht nicht genügten, wenn endlich die weltliche Obrig- keit für verbunden erklärt wird, andere Gerichte an der Stelle der bischöflichen zu bestellen, so geht daraus zunächst zwar das Bewußt- sein hervor, daß der Anspruch der Bischöfe auf ausschließliche Entscheidung der Ehesachen nicht in dem göttlichen Willen seine Be- gründung finde, daß vielmehr auch der Staat, dessen Wurzel die Ehe ist, an ihr einen wesentlichen Antheil habe; nicht aber eine Ver- zichtleistung auf das Recht der Kirche, wie man sie hier finden zu können sich so oft überredet hat. Auch später finden wir immer im- mitten der Verhandlungen über die Consistorien der Ehesachen unter den dahin zu weisenden Gegenständen gedacht, insbesondere erklärt die unten näher zu würdigende sogenannte Reformationsformel von 1545 (Pezel 1. c. I. 620; Corp. Ref. V. 605): ,,Darüber sind nu die Ehesachen in diese Kirchengericht gezogen, welches nicht übel bedacht ist; denn es fallen oft Fragen für, da der Richter den Gewissen rathen muß, welches die weltlichen Ge- richt nicht achten." woraus auf der einen Seite zwar die Negation eines ausschließlichen Rechts der Kirche, auf der andern aber eben so bestimmt das Aner- kenntniß sich ergiebt, es sei angemessen, der Kirche die Gerichtsbar- keit in Ehesachen überhaupt zu überweisen, damit die in der Schrift wurzelnden, der Kirche zur Obhut anvertrauten Beziehungen der Ehe allseitig gewahrt werden könnten. In der That ist auch dies wenigstens früher immer die Ansicht der protestantischen Kirche gewe- sen, und die neuere hin und wieder hervorgetretene Gestaltung, wel- che der Kirche die Mitwirkung an der Ordnung des Eherechts ganz entzieht, und diese ausschließlich dem Staate überweist, ist nicht,

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 23

was ihr wohl nachgerühmt worden ist, eben nur die Vollziehung ei- nes Gesetzes der Reformation, sondern ein Zeichen der Nichtachtung der Kirche. Nach Stahl'scher Ansicht soll nun, wie in Rücksicht der Gesetz- gebung, Sachen der Lehre und Liturgie, so auch in allen den zuletzt ge- nannten Beziehungen die Gewalt dem Lehrstande eignen, was uns insbesondere rücksichtlich der Bestellung des Predigtamtes wiederum aus den Bekenntnissen bewiesen werden soll, d. i. nicht der Wahl durch die Gemeinde, sondern der Autorisation zur Verwaltung des Lehramtes selbst oder der Ordination. Zuvörderst wird es also darauf ankommen, den Begriff dieser letzteren selbst darzustellen, ein Begriff, den u. a. Walter im Kirchenrecht, S. 397, so schwankend findet, daß er sich auf Hommel's Zeugniß beruft, der in seiner Epi- tome sagt: ,)Eeterum in lioc materia tam parum constantes sunt evangclici, ut quid sibi velint plane nesciant.“ Dieser Hommel'- sehe Standpunkt ist jedoch nicht der unsrige; wenn es früher bei den evangelischen Juristen üblich war, nicht zu wissen, was sie wollten, werden wir uns nicht gleicher Gedankenlosigkeit schuldig machen dür- fen. Wie wir schon oben angedeutet fanden, legten die Reformato- ren die Fähigkeit zur Lehre und zur Spendung der Saeramente Je- dem bei, der sich von dem innern Berufe beseelt weiß; dies finden wir auf der Grundlage der Idee des allgemeinen PriesterthumS so in den Symbolen als anderwärts ausgesprochen, z. B. in einem Bedenken Melanthon's, wo gesagt wird (Corp. Ref. III. 183): ,,Und zum ersten, das ist öffentlich, daß Täufen und Predigen Werke sind, welche kräftig und recht sein mögen, ob sie gleich durch Laien und ungelehrte Personen geschehen." Es ist in der evangelischen Kirche kein Unterschied zwischen Laien und Geistlichen in dem Sinne, daß die letzteren allein den heiligen Geist besitzen, denn dieser ist ausgegossen nicht allein über den Cle- rus, sondern über alle Glieder der Kirche. Damit jedoch ununter- brochen jene kirchliche Thätigkeit fortdauere, fordert die Lehre der evan- gelischen Kirche für diejenigen, die zu ihr sich innerlich berufen füh- len, auch eine äußere Beglaubigung, ein Zeugniß, daß der Gewählte jene Eigenschaften, jene Frömmigkeit unb Glaubensfestigkeit besitze, derer es für ihn bedarf, um der Lenker mib Mittelpunkt des kirchli- chen Lebens einer Gemeinde zu werden (Aug. Conf. A. XIV.). Diese Beglaubigung, die Ordination, ertheilt die Kirche, an welche

Richter:

der Beruf zur Bestellung des Lehramtes ergangen ist, durch ihre Or- gane, die Diener des von ihr bestellten Lehramtes. Hiernach wird sich die Frage beantworten lassen, ob wirklich der Lehrstand in dieser Beziehung Subjeet der Gewalt sei? Die Ordination ist allerdings ein specifisch geistlicher Aet; aber der Geistliche, der sie ertheilt, spen- det sie nicht im Namen des Lehrstandes, um den in diesem und in ihm strömenden heiligen Geist auf den Ordinirten hinüberzuleiten, sondern im Namen der Kirche; denn ehe der Lehrstand war, war die Kirche; er spendet sie aber auch mit der Gemeinde, mit der er nach der in allen evangelischen Agenden vorgeschriebenen Form über dem Berufenen betet.

IV. Die Bischöfe. Einen derHauptbeweise für die Behauptung, daß der Lehrstand zu dem Kirchenregiment berufen gehalten werde, findet Stahl aber in den Aeußerungen der Reformatoren über die bischöfliche Gewalt, aus denen er zugleich die Norm für eine künftig anzustrebende Ver- fassung der Kirche entlehnen zu dürfen glaubt. Das bischöfliche Amt, so wissen wir, fassen die Reformatoren in doppeltem Bezüge, einmal identisch mit dem Lehramte, dann aber als Amt der Ordnung in der Kirche. Das erste ist ihnen ein schlecht- hin wesentliches Element, dagegen halten sie es für eine menschliche Einrichtung, daß in der Kirche eine Ueberordnung der Bischöfe über die Pfarrer zum Zwecke der Prüfung, Ordination und Beaufsichti- gung der letzteren bestehe, und daß diesen Bischöfen weiter auch die Gerichtsbarkeit in Ehesachen, der Bann und die Visitation zustehe. Eine der ältesten der hierher gehörenden Stellen finden wir in einem Bedenken der Wittenberger Theologen von 1530 (Corp. Ref. II. 280). Man könne, wird dort gesagt, den Bischöfen ihre Obrig- keit über die Pfarrer im Kirchenregiment zustellen, „als mit ordiniren, so sie unsere Lehre nicht verfolgen, und die Priester nicht mit ungöttlichen Eiden und Bürden verfolgen. Denn die Ordnung, daß die Bischöfe über die Priester als Superatten- denten gesetzt sind, hat ohn Zweifel viel redlicher Ursach gehabt, denn die Priester müssen Superattendenten haben. So werden die weltlichen Fürsten des Kirchenregiments in der Länge nicht war- ten, ist ihnen auch nicht möglich, dazu kostet es sie viel, so dage- gen die Bischöfe ihre Güter darum haben, daß sie solch Amt aus-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 27 richten. Auch gebührt uns nicht, diese Ordnung, daß Bischöfe über Priester sind, welche von Anfang in der Kirche gewesen, oh- ne große und dringende Ursache zerreißen. Denn es ist auch vor Gott fährlich, Politien ändern und zerreißen .... Zum Dritten mag den Bischöfen ihre Jurisdiction zugestellt werden, als in Ehe- sachen, item der Bann zu Straff öffentlicher Sünden ..." Ganz in ähnlicher Weise äußert sich ein anderes, wahrscheinlich eben- falls von Melanthon verfaßtes Bedenken aus demselben Jahre (Corp. lief. II. 373) dahin: ,,Quod si episcopi nostrae doctrinae concionatores et ecclesiae ministros confirmare recusaverunt, se ipsos jurisdictione illa privabunt. Si vero jurisdictionem in causis matrimonialibus urserunt, non repugnandum judicamus , quominus de illis de- cidant ac dijudicent, praesertim si non aperte cum verbo ac mandato Dei pugnent. Jurisdictio enim et obedien- tia sacerdotum tantum sunt res politicae, quae episcopis consuetudine et ordinatione humana debentur. Igitur merito reverentia et honor aliquis illis fuit exhibitus. Endlich sagt Melanthon in dem bekannten Consilium de moderan- dis controversiis religionis ad Gallos v m I. 1534 (Pezel l. c. I. 224; Corp. Ref. II. 743) ausdrücklich: Concedunt nostri politiam ecclesiasticam rem licitam esse . . . Opus est enim in ecclesia gubernatoribus , qui vocatos ad mi- nisteria ecclesiastica explorent et ordinent et judicia ecclesia- stica exerceant et inspiciant doctrinam sacerdotum. Et ut maxime nulli essent episcopi, tamen creari tales oporteret .. . Prodesset etiam meo judicio illa monarchia Romani Pontificis ad hoc, ut doctrinae consensus retineretur in multis natio- nibus.“ Aus diesen Stellen, die ins Unendliche zu vermehren wir vermögen würden, wenn es nöthig wäre, eine Thatsache zu beweisen, an der Niemand zweifelt, ergiebt sich zunächst einmal das Bewußtsein von der Nothwendigkeit einer Ordnung in der Kirche, dann das Bestre- ben, sich selbst in dem historischen Zusammenhänge zu erhalten, was bekanntlich immer gerade der lutherischen Kirche im Gegensätze zu der reformirten geeignet hat. Auf der andern Seite aber finden wir eben so klar das Bewußtsein ausgesprochen, daß diese Gewalt der Bi-

Richter:

schöfe ein adiaphoristisches Verhältniß sei, über welches die Kirche mit Freiheit sich entschließe. Dies finden wir schon in der Confessio» und in der Apologie (p. 214), und später u. a. in dem Bedenken der Wittenberger an die Nürnberger vom I. 1540 (Pczel 1. c. I. 359; Corp. Ref. III. 966): ,,Terlia pars deliberationis est de rebus adiaphoris, ut sunt aliquae in templis lectiones piae, vestitus et similia; item de episcoporum auctoritate, jurisdictione et or- dinatione.“ womit eine Stelle in einem gleichzeitigen Schreiben Melanthons an den Herzog Albert in Preußen (ib. p. 979) wörtlich übereinstimmt. Endlich wird in der „Consultation, ob die evangelischen Fürsten ei- nen weltlichen Frieden mit den Bischöfen annehmen, oder was und inwiefern man im Streit der Religion ihnen nachgeben könne oder nicht/' vom 1.1540 (ib p. 943;Pezel, Melanthons christliche Be- denken, S. 93), in dem Abschnitt von den „äußerlichen Mitteldin- gen," auch von der Gewalt der Bischöfe gehandelt, und diese als ein Verhältniß bezeichnet, in welchem man nachgeben könne, um der Ordnung willen. „Wo nun etliche Bischöfe und Stifte die rechte Lehre und die nö- thigen Stücke annehmen und der Kirche dienen wollten, wäre nach- zugeben, daß sie in ihren Dignitäten blieben und behielten die Or- dinatio und Visitatio mib Jurisdictio in Ehesachen." Hieraus ergiebt sich nun bis zu vollkommener Klarheit, daß die Re- formatoren , so lebendig sie sich auch der Nothwendigkeit einer ord- nenden Gewalt in der Kirche bewußt waren, dennoch diese den Bischöfen an sich nicht zueigneten, daß sie vielmehr dieselbe der Kirche beilegten, von der sie den Bischöfen im Fall einer Ausglei- chung zugestanden oder übertragen werden könnte. Sollte hier aber eingeworfen werden, daß bei dem Wegfall der Bischöfe es ja doch der Lehrstand sein müsse, der die Gewalt übe, da nicht er, sondern nur die in ihm herzustellende lieber - und Unterordnung als mensch- liche Einrichtung erklärt werde, so können wir unter Bezugnahme auf früher bereits Erörtertes sofort entgegeuhalten, daß wir nur die Or- dination als einen dem Lehrstande in der oben schon dargelegten Be- deutung eignenden Art, dann dieErrommuniration als einen Art be- zeichnet finden, bei dem das Lehramt mit Nothwendigkeit mit der Ge- meinde zusammenwirkt. Im Weiteren wird dagegen für das Regi-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 29

ment der Kirche nicht der Lehrstand als das an sich berechtigte Sub- ject betrachtet, sondern dasselbe gilt als Ausfluß einer Gewalt, wel« che, selbst unter Voraussetzung eines Vergleiches mit den Bischöfen, der Kirche selbst beigelegt wird. Dies wird uns bestätigt durch die oben schon angeführte Weise, in der die Schrift Melanthon's de abu- sibus emendandis vom I. 1541 (Pezel, Consil. lat. I. 482; Corp. lief. IV. 542) über den Organismus der Kirche unter der letzte- ren Voraussetzung sich äußert. In dieser heißt es: „Maximus et universalis abusus est, quod non exercentur ju- dicia ecclesiastica, nec de doctrina, nec de moribus sacerdo- tum aut populi. Episcopi habent officiales, ut vocant, qui- bus controversiae de contractibus sponsalium et aliae quaedam inquisitiones commissae sunt. Hi nec intelligunt officium suum nec faciunt ... Non possumus sine magno dolore commemo- rare ecclesiae calamitates. Nos in Germania titulos habemus episcoporum, episcopos, qui suum officium faciunt, non habe- mus. Quum enim qualuor sint episcopi officia, docere et gu- bernare doctrinam, ordinare et explorare ordinandos, praeesse judiciis ecclesiasticis et visitare ecclesias, nostri episcopi in Germania vix umbram et ceremoniam unius muneris retinent, videlicet ordinationem sine exploratione. Interim tenent am- plos dioeceses . .. quas si volunt retinere , non enim impedi- mus , deliberetur de certis, qui vere regant ecclesias , et ut supra dictum est, oportere in qualibet dioecesi esse certos de- lectos viros , qui praesint ordinationi et explorationi ordinan- dorum, ita sint seu iidein seu alii, qui praesint judiciis eccle- siasticis et visitent ecclesias. Fungatur igitur vero munere episcopi seu unus aliquis certo loco, seu haec decuria judicum. Necesse est enim in ecclesia esse aliquos idoneos gubernato- res doctrinae et ordinationis, necesse est judicia exerceri de doctrina et de controversiis sponsalium, de divortiis. Necesse est restitui excommunicationem mandatam in evangelio. Hunc episcopi vicarium, seu hanc decuriam judicum tueatur ille, qui titulum tenet episcopi. Jam si collegia haberent viros doctos et exercitatos, expeditissimum esset legere hos judices ex collegiis. Sed addendi sunt aliqui honesti, graves et docti viri laici. His decuriis judicum commendanda est visitatio ecclesiarum, ubi de'doclrina pastorum fiat inqui-

Richter:

sitio ... Inspieiant ellam visitatores rationes aerarii in eccle- siis .. Auch diese Stelle gehört zunächst zu denen, in welchen dem Kaiser gegenüber die irenische Gesinnung der Reformatoren sich äußerte; aber zugleich ist sie deshalb von ganz unmittelbarer Bedeutung, weil wir hier zum ersten Male die Consistorien erwähnt finden als die an- statt der bischöflichen Ofsicialen zu bestellenden Behörden für die Ge- richtsbarkeit und Visitation der Kirche. Auf diese kommen wir un- ten noch einmal zurück, wo wir sie anstatt im Verhältniß zu dem Bi- schöfe, vielmehr in ihrem innern Verhältnisse zu den Landesherren zu betrachten haben werden. Aber schon hier müssen wir aus der an- geführten Stelle die für unfern Zweck sehr maßgebende Behauptung ableiten: die Forderung, daß jene decuria judicum auch aus Laien bestehen solle, ist ein unwiderlegliches Zeugniß gegen die Annahme einer von den Reformatoren den Bischöfen bei'gelegten Gewalt in ei- genem Namen, sie ist ein sprechender Beweis für das Bewußtsein, daß die evangelische Kirche keine Hierarchie anerkennen könne, ohne sich selbst zu verläugnen. Und dieser Annahme widerspricht auch nicht, oder doch nur scheinbar, eine Urkunde, auf welcher nicht zum geringsten Theile dieStahl'schenAnschanungen fußen, die sogenannte Resormationsformel vom I. 1545(Pezel 1. c. I. 586; Corp. Ref. V. 579). Auch in dieser wird die Beibehaltung des bischöfli- chen Amtes zugestanden, ,,sobald die Bischöfe von Verfolgung christ- licher Lehre ablassen, und sind nicht Verfolger und Mörder unserer armen Priester, sondern sahen an zu pflanzen reine Lehre des Evan- gelii und christliche Reichung des Saerament und helfen solches hand- haben." Ihr Beruf aber wird unter dieser Voraussetzung dahin be- stimmt, daß sie durch sich selbst oder Andere das Predigtamt zu be- stellen und rechte christliche Ceremonien, so wie die Ordination mit gebührendem Eramen und Unterweisung zu halten, über Lehre und Amtführung der Prediger Aufsicht zu führen, die Visitationen anzu- ordnen, Synoden zu versammeln und die Universitäten und Schu- len zu beaufsichtigen berechtigt sein sollen, während nur für die kirch- liche Gerichtsbarkeit und die Ausübung der Diöeiplin die Bestellung von Kirchengerichten gefordert wird, mit dem ausdrücklichen Zusatze: „Doch sollen in alle Weg die Sachen vorhin gehört, und mit or- dentlicher Weise geurtheilt werden, zu welcher Verhör nicht allein hie Priester zu ziehen, sondern auch gottfürchtige gelehrte Perso-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 31 nen aus den weltlichen Ständen als fürnehme Gliedmaß der Kir- chen; denn da unser Heiland Christus spricht: saget es der Kir- chen, und thuet mit diesen Worten Befehl, daß die Kirch' der hö- hest Richter sein soll, folget, d aß nicht allein ein Stand, nämlich die Bischöfe, sondern auch andere gottfürch- tige Gelehrte aus allen Ständer: als Richter zu se- tzen sind, und voces decisivas haben sollen." In der That hat auch Stahl aus dieser Urkunde zunächst seine Ansicht von der Verfassung abgeleitet; er glaubt aus ihr mit Sicher- heit Nachweisen zu können, daß nach den Anschauungen der Refor- matoren die Kirchengewalt den Bischöfen zu eignem Rechte habe ver- bleiben sollen, und nur rücksichtlich der Ehesachen und des Bannes eine Reform der Officiale für nothwendig gehalten worden sei; kurz die Reformationsformel ist ihm ,,die Hauptquelle für die Ansichten der Reformatoren in diesem Stücke." Wir bedauern, diese Illusion zerstören zu müssen; eine, ein wenig sorgsamere Betrachtung wird uns zu der Ansicht führen, daß auch hier nichts Anderes vorliegt, als eine Concession gegenüber dem Kaiser und den katholischen Ständen. Dies ergiebt sich sehr einfach aus der Bestimmung jener Urkunde selbst, welche freilich nicht zuerst von Stahl, sondern auch früher schon, z. B. von Pezel, so wie von Weber verkannt worden ist, der sie sogar unter den Quellen des sächsischen Kirchenrechts, frei- lich zugleich mit der Bemerkung aufführt, daß sie eben nicht in das Leben der Kirche übergegangen sei (Sachs. Kirchenrecht I. 53). Der richtige, schon von Plank in der Geschichte des lutherischen Lehrbe- griffs (IU. 2. 257) angedeutete Standpunkt für die Beurtheilung derselben ist vielmehr der folgende. Der Reichstag zu Speyer hatte in seinem 80. §. folgende Bestimmung ausgesprochen: ,,So sind'wir entschlossen, durch gelehrte guter Gewiffen schied- lich Ehr - und Friedliebende Personen eine christliche Reformation verfassen zu lassen. Gleicher Gestalt mögen die Stände durch die Ihren auch thun, und solch aller Theil Bedenken alsdann gemeinen Ständen fürlegen, und mit ihnen auf freund- liche christliche Vergleichung handeln." Gemäß diesem Beschlüsse erließ der Kurfürst von Sachsen an Lu- ther, Bugeuhagen, Cruciger, Melanthon und Major den entsprechen- den Befehl, dessen Inhalt uns ein im Corp. Ref. V. 533 abgedruck- tes Schreiben folgeudergestalt bezeichnet:

Richter:

„So haben wir zu Folge des nächsten Speyerschen Reichsabschie- des auch vor etlichen Wochen durch den hochgelahrten unfern Rath und lieben Getreuen Gregorium Bruck .... unser gnädiges Be- gehren anzeigen lassen, dieweil auf vorberührten jetzigen Reichstag von einer christlichen Vergleichung und Reformation der Reli- gion halben gehandelt und geschlossen werden sott, daß ihr, wie wir uns denn derwegen insonderheit mit unfern Religionsverwand- ten derhalben verglichen, einen Rathschlag wollet stellen, wie und welchergestalt ihr meint, daß solcher Vergleichung und Refor- mation halben wir von einem streitigen Artikel zum andern zu Er- haltung unserer Augsburgischen Confession zu handeln, auch wor- auf endlich zu verharren sein sollte/' und diese entsprachen in dem von Melanthon zuerst deutsch, dann lateinisch abgefaßten Gutachten, welches hier in Frage steht. Hier- aus also schon folgt dessen irenische Tendenz, die Bereitwilligkeit zu Stiftung endlichen Friedens durch Nachgiebigkeit in dem einen adiaphoristischen Verhältnisse; aber zum Ueberflusse wird uns diese Bedeutung durch die später zwischen dem Landgrafen von Hessen auf der einen und dem Kurfürsten von Sachsen und den Wittenberger Theologen auf der andern Seite gepstogenen Verhandlungen bestä- tigt; denn als der Erstere eingeworfen hatte (Corp. lief. V . 673; Luthers Werke XVII. 1457), es sei bedenklich, den Bischöfen mit den Wittenbergern eine so weite Gewalt einzuräumen, insbesondere: „Belangende die Ministeria der Kirchen, daß die Bischöfe diescl- bigen sollen ihres Gefallens in unfern und andern Landen zu be- stellen haben, ist wohl zu bedenken. Doch wenn sie die reine Lehre annehmen, so wärs so viel minder beschwerlich, so fern, daß die weltlichen Oberkeiten mit Aufsehens haben mögen, daß sie, die Bischöfe, dießfallö nicht könnten handeln, wie hiebevor im Papst- thum beschehen ist. Der Geistlichen Gericht halben müßte in alle- wege die Vorsehung sein, daß in solchem Consistorio säßen fromme Leut, die auf Gott sehen, und nach dem göttlichen Wort und Evan- gelio zu allen Sachen Bescheid geben. Denn daß die Geist- lichen allein, welche dermaßen nicht geschaffen und gethan wären, sollten solcher Gewalt haben, das wäre aus trefflichen Ursachen zum höchsten bedenk- lich

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 33 entgegneten die Letzteren selbst (Corp. Ref. V. 689; Luthers Werke XVII. 1459): ,,Wir bedenken selb, so die Bischoffe die Ordination bestellen sol- len, es werde wenig Fleiß, Treue oder Ernst darin fürgewandt. Dieweil aber wir etwas wollen nachgeben, so muß dennoch dasselbig einen Namen haben, und ist zu Ei- nigkeit das allerbequemste, daß ihnen dieses Werk, das sie allezeit für das einig bischoffliche Werk gehalten, nämlich die Ordinatio, zugestellt werde." Und nicht minder gestanden sie rücksichtlich der Ehesachen: „Wahr ists, daß es sehr sorglich ist, die Bischöfe also wiederum auf den Richterstuhl zu setzen und damit ihre Gewalt wiederum stärken und erhöhen. So man aber von Vergleichungen reden soll, müssen wir etwas anbiethen. Und ist un- ser Erbiethen nicht ein bloßer Schein, sondern dem bischöflichen Regiment wären unsere Vorschläge sehr annehmlich, so sie sich recht bedenken wollen. Nun geben wir ihnen die Ehegerichte, denn sie haben doch Güter dazu, und könnten sie recht bestellen, wenn sie wollten. So auch eine ziemliche Vergleichung ins Werk bracht würde, müßte dennoch die Oberkeit, als die schuldig ist, daß Zucht erhalten werde, ein Aufsehen haben, daß man die Ehege- richte christlich erhielte." Noch später machte der Landgraf hierzu ausdrücklich die Erinnerung (Corp. Ref.Y. 731., v. Rommel, Philipp der Großm., 111.109): „Daß man aber den Bischoffen so viel soll einräumen, daß sie die Ordination thun sollen, das ist wahrlich, wie E. L. Theologen auch anzeigen, Etwas und ein Schweres, und wir haben dessel- ben ein großes Bedenken. Da es aber geschehen soll, so deucht uns gut, und will auch vonnöthen sein, daß man diesen Artikel hinzusetze, nämlich: so man befinden werde, daß die Bischoffe die Ordination nicht vornehmen nach dem rechten Verstand und In- halt des Evangelii, und daran säumig, und wiederum Menschen- lehre directe vcl indirecte einführen wollen, daß dann die welt- liche Oberkeit darin sollt zu reden haben. Desgleichen haben wir auch groß Bedenken, daß man den Bischoffen die Ehesachen sollt befehlen, dieweil sie (mit Zuchten zu schreiben) die größten Hurer sein. Wenn aber die Stände solches Alles mit für gut ansehen, so wollen wirs auch zufrieden sein." Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd.

Richter:

Nach allen diesen Zeugnissen wird sich die Frage, ob denn wirklich der von Stahl unternommene Beweis aus dieser sogenannten Reformationsformcl mit so großer,,Sicherheit" zu führen sei, von selbst beantworten; es kann nicht gezweifelt werden, an diesem Be- weise straft es sich, daß die historische Forschung durch eine vorweg gefaßte Ansicht hat ersetzt werden sollen. Auch die sogenannte Reformationssormel ist, so weit sie das bischöfliche Kirchenregiment anlangt, nur eine Concession gegen- über dem Kaiser und den katholischen Ständen. V. Der Landesherr in der Kirche. Die Verfassung, wie sie bisher dargestellt wurde, ist in der deutschen Kirche nicht zu dauerndem Bestehen gekommen, einmal, weil sie in sich ein Element trug, von dem wir so eben gesehen ha- ben, daß es schon früh als gefährlich betrachtet wurde, die Hinnei- gung zu einer Herrschaft der Priester in der Kirche; dann aber auch, weil die Reformatoren selbst den Landesherren einen Wirkungskreis in der Kirche eröffnet hatten, der mit einer selbständigen Gewalt der Bischöfe nicht wohl vereinigt werden konnte. Die evangelischen Bischöfe in Sachsen haben sich nur kurze Zeit erhalten; nur wenig länger hat das bischöfliche Amt in Preußen bestanden; es ist eine gemeine deutsche Rechtsbildung, daß der Landesherr die Kirchenge- walt, rücksichtlich der Verwaltung durch die Consistorien, ausübt. Hiermit sind wir an der Frage angelangt, die in der neueren Zeit in Schriften unendlicher Zahl je nach der verschiedenen kirchli- chen, politischen und philosophischen Färbung so verschieden beant- wortet worden ist, der Frage von der landesherrlichen Gewalt in der Kirche. Es kann nicht unsere Absicht sein, in all' die einzelnen, nun- mehr bis zum Ueberdruß bestrittenen Ansichten von neuem einzuge- hen, durch welche die Wissenschaft mit dem praktischen Zustande sich abzufinden versucht hat. Wohl aber ist es unsere Aufgabe, der An- schauungen der Reformatoren uns bewußt zu werden, und nachzuse- hen, ob es wahr sei, daß die heutige Verfassung eben nur ein Er- zeugniß der Roth sei, oder ob sie eine Idee in sich trage, die verkannt zu haben dann nicht die geringste Schuld der evangelischen Kirchen- rechtswissenschaft sein würde. Freilich, wer sich begnügt, den nackten Satz: „daß geistliche und weltliche Gewalt nicht gemischt werden dürfen," als einen Ka-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 33 non unserem heutigen Verfassungsverhältnisse gegenüber zu halten, wird ein solches Vorhaben als ein von Anfang vergebliches zu be- trachten nicht umhin können. Dies ist indessen eine sehr oberflächli- che Weise der Betrachtung, denn jene bekannte Stelle der Confession hat zunächst nur den Zweck, gegenüber der verweltlichten römischen Kirche das evangelische Bewußtsein von dem bischöflichen Berufe zu mauifestiren. Dieser besteht in den Functionen des Lehramts und der Spendung der Sacramente, und wird geübt nicht durch die welt- liche Gewalt, sondern durch die Gewalt des Geistes. Für dieses Gebiet also nimmt die Confession die Selbständigkeit in Anspruch, und noch bis jetzt haben selbst in den schweren Zeiten eines absolu- ten Territorialismus die Regenten nicht daran gedacht, zu taufen, das Abendmahl zu reichen und für das Himmelreich zu binden und zn lösen, mit Einem Worte jene Kirchengewalt zu üben, welche die altlutherischen Dogmatiker eine potestas inlerna zu nennen pflegen. Dagegen empfangen wir über die Handhabung der äußeren kirchli- chen Ordnung zunächst aus jener Stelle nicht den Aufschluß, der so oft mit anscheinender Sicherheit aus ihr abgeleitet und gegen die lan- desherrliche Kirchengewalt geltend gemacht zu werden pflegt. Um also der Ansichten der Reformatoren uns bewnßt zu werden, ist durchaus von ihrer Auffassung von dem Beruf der weltlichen Obrigkeit auszugehen, wie sie namentlich in der Reaction gegen die Wiedertäufer ausgebildet worden ist, die bekanntlich das weltliche Regiment überhaupt verwerfen. Das weltliche Regiment ist ein Werk göttlicher Ordnung, gesetzt nicht nur zur Erhaltung des äußeren Frie- dens, sondern zugleich als Diener der Kirche, d. i. nicht der einzel- nen Glieder, nicht der Geistlichen, sondern der Kirche als des Rei- ches Gottes. Jene Anschauung von dem göttlichen Rechte der Kö- nige, gegen welche die Lehre der Jesuiten von der Volkssouveraine- tät einen, von Rauke in der Reformationsgeschichte treffend hervorge- hobenen Gegensatz bildet, finden wir sehr häufig ausgesprochen in den Bekenntnissen (Aug. Conf. p. 14; Apol. p. 215) und ander- wärts in den Schriften und Bedenken der Reformatoren, z. B. in den treffenden Worten eines Gutachtens von Melanthon v. I. 1536 (Corp. Ref. III. 30; Pezel, Melauth. christl. Bedenken S. 12): , ,Dazu ist zuvor gesagt, daß weltlich Regiment eine göttliche Ord- nung sei, und kann kein Mensch auf Erden nmstoßen oder zerret? ßen ... Gottes Ordnung muß und wird bleiben, und die Chri- 3*

Richter:

sten umssen in diesem Leben derselben Unterthan sein nnd helfen handhaben und erhalten. Drum stehet geschrieben: Es ist noth, daß ihr unterthan seid um des Gewissens willen." Die angedeutete Stellung der Regenten zu der Kirche ist dagegen in der Apologie (p. 232) und in den Schmalkaldischen Artikeln (p. 350) mit klarem Bewußtsein ausgesprochen. Insbesondere wird aus ihr die Verpflichtung der Fürsten abgeleitet, die Hüter des Bekenntnisses zu sein, die Ketzerei zu strafen auf den Grund der ihnen zur Obhut anvertrautcn ersten Tafel des Gesetzes. In dieser Beziehung sagt u. a. Mclanthon in dem oft schon angeführten Bedenken v.J. 1537 (Corp. lief. 1SI. 470): ,,Debet igitur magistratus , qui gladium gerit, prohibere etiam liacreses, hoc est impia dogmata, et punire haereticos, hoc est impiorum dogmatum auctores. Sed in rebus obscuris praece- dat ecclesiae cognitio. Atque ita proprie magistratus servit gloria Dei, et Iit ejus functio cultus Dei, quum studet tueri, propagare et ornare veram doctrinam , et contra prohibere im- pia dogmata , quia ita facit principale officium , quod proprie ad gloriam Dei pertinet et quod proprie meretur illum titulum, quo ornantur magistratus in Psalmo: Ego dixi, Dii estis, sci- licet quia et officium habent divinitus constitutum, et impertiri hominibus debent res divinas, religionem, justitiam, discipli- nam, pacem etc. Et ob hanc causam vocantur ab Esaia nutri- tores ecclesiae, quia nutrire et tueri debent pios doctores .. und zwar nicht allein das Urtheil des Lehramtes ist es, welches hier die Norm giebt, sondern der Spruch der Kirche, bei welchem der Re- gent als vornehmstes Glied der Kirche stimmberechtigt einwirkt. Dies stnden wir bezeugt schon in einer auch bei Stahl angeführten Stelle aus den Eoci Melanthon'ö: ,,Quod enim aliqui dicunt, magistratum profanum non esse ju- dicem controversiarum de dogmatibus, vera et explicata respon- sio est: ecclesiam esse judicem et sequi normam evan- gelii in judicando. Quum autem magistratus pius vere sit mem- brum ecclesiae , judicat et ipse cum aliis piis et eruditis juxta normam, quam dixi. Omnibus ecclesiae membris dictum est: Cavete a pseudoprophetis .. und ganz ähnlich in dem zuvor angeführten Bedenken vom Jahr 1537 in den Worten:

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 37

,,Nec vero quisqam neget, principes adhibendos esse ad deli- berationem in synodis. Sed illud vocant in quaestionem aliqui, an reges etiam habeant suffragationem, seu ut ipsi loquuntur, vocem decisivam. Sed non debet eis adimi suffragatio. Si- quidem synodi s u n t j u d i c i a e c c 1 e s i a e ....4 4 Wenn aber tu diesem Letzteren sofort hinzugesetzt wird: ,,INec debet esse d^fioxga% ’ia} qua promiscue concidatur om- nibus licentia voci fcrandi et movendi dogmata, sed dgiaroxga- % ia sit, in qua ordine hi , qui praesunt, episcopi et reges com- municent consilia et eligant homines ad judicandum idoneos. Ex bis satis intelligi potest., cognitionem de doctrina pertinere ad ecclesiam, id est ad presbyteros et principes.44 so liegt hierin eben so wenig eine Verkümmerung des von uns oben grade aus demselben Gutachten bewiesenen Rechts der Kirche, als aus dem Schlüsse: ,,Et quanquam distinximus potestates , tamen animadverti po- test, quod potestas civilis servire debet ecclesiae propter disci- plinam , sicut quilibet paterfamilias minister et execulor est ecclesiae in sua familia. Omnes enim debemus obedire mini- sterio verbi: sic magistratus in republica minister et executor est ecclesiae. Uebet enim et ipse obedire ministerio verbi, et id venerari tanquam divinum, juxta illud: Aperite portas principes vestras.44 gefolgert werden darf, daß die Regenten an den Ausspruch des Lehr- amtes hätten gebunden werden sollen. In ersterer Beziehung ist dar- an zu erinnern, daß es sich in dem ganzen, von uns oft benutzten Gutachten nur darum handelt, die rechte Zusammensetzung der all- gemeinen Synoden nachzuweisen, wie sich dies ausdrücklich durch die Bezugnahme auf Constantin den Großen und Mareian ergiebt. AuS dem Schluß dagegen folgt nichts Anderes als die Mahnung an die Regenten, nicht allein ihrer eigenen Einsicht zu vertrauen, son- dern diese an der Quelle zu stärken, in der voraussichtlich die Ein- sicht in das Dogma fließen soll. Diese Mahnung setzt jedoch nicht das Lehramt als das lehrbestimmende Organ voraus, es ist mit ihr nicht gesagt, daß das Lehramt allein den Spruch gebe, den der Lan- desherr vollzieht, sondern es wird die Entscheidung der Kirche vor- ausgesetzt, bei welcher, wie wir oben gesehen haben, das Lehramt ein wesentliche, aber nicht ausschließende Mitwirkung hat, denn

Richter:

„ut supra dictum est, in controversiis de doctrina non debent soli episcopi judicare, sed eligendi sunt homines idonei ex toto corpore ecclesiae“ (Corp. Ref. III. 472). Hiernach ist denn auch die Frage, ob wirklich, wie die Stahl'- sche Lehre will, in Sachen des Dogma nach der Ansicht der Refor- matoren dem Lehrstande die innere, dem Landesherrn die äußere Ge- walt in der Kirche, d. i. die Kirchengewalt von ihrer formalen Seite gebühre, zu beantworten. Das evangelische Prineip wehrt sich ge- gen eine Gewalt der Landesherren in Glaubenssachen eben so sehr als gegen eine lehrbestimmende Gewalt des Lehramts. In letzterer Beziehung muß es vielmehr das Recht der Kirche anerkennen, wenn es sich nicht selbst zerstören will. Als einen weiteren, auf die doppelte Stellung der Regenten als Hüter beider Tafeln und vornehmste Mitglieder der Kirche ge- gründeten Beruf der Regenten bezeichnen die Reformatoren die Be- stellung rechtgläubiger Lehrer nach dem Abfall der Bischöfe. Dies ist zunächst zwar als eine Pflicht der ganzen Kirche anerkannt, vor- zugsweise aber als Pflicht der Landesherren nach den angegebenen Momenten, in einem Bedenken Melanthon's vom I. 1537 (Pezel 1. c. I. 297; Corp. Ref. III. 251): „Quum episcopi sunt hostes verae doctrinae , amittunt jus gu- bernandarum ecclesiarum, et reliqua ecclesia mandatum habet, ut eos a gubernatione removeat et praeficiat pios doctores, sicut clare praecipit Paulus : Si quis aliud evangelium docue- rit , anathema sit. Hoc praeceptum ad reliqua ecclesiae mem- bra omnia et singula pertinet .... Quumque principum et ma- gistratuum munus praecipue debeat ornare gloriam Dei, quum ipsorum sententiam reliquus populus intueatur, oportet eos, tanquam praecipua membra in externa societate sua auctoritate veram ecclesiam adjuvare , removere impios doctores , prae- ficere pios.“ ferner in einem anderen, nur wenig älteren (ibid. p. 228; Pezel 1. c. 1. 260). „Haec autem certa sunt, magistratus debere pios doctores suis populis praeficere , recte ordinare ecclesias , quae proprie ad suum dominium et jus patronatus perlinent.“ Diese und andere Stellen haben freilich nur auf die Einführung der gereinigten Lehre selbst Beziehung; sie erkennen zunächst nur das

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 39

Recht an, was die spätere Doctrin mit dem Namen des Reforma- tionsrechts belegt hat, und gestatten nicht, auf die Berechtigung der Regenten zur Bestellung des Lehramts überhaupt zu schließen. Aber auch das letztere wird den Regenten beigelegt. Dies ergiebt stch u. a. klar aus den folgenden Worten eines Sendschreibens Melanthon's an Veit Theodor vom 25. Octbr. 1543 (Pezel 1. c. I. 520; Corp. lief. V. 2L0): „Dicam autem ordine, quae in ministris constituendis neces- saria sint : vocatio seu electio necessaria est. Hanc Paulus mandat Tito: Constitue presbyteros. Postea vides in proba- tissimis historiis fuisse universalem morem primae ecclesiae eligi, id est vocari, episcopos per populum , id est honestissi- mos homines in singulis ordinibus. Et adhuc vestigium moris manet, quod episcopi a collegiis eliguntur. Sic nunc vocantur ministri in nostris ecclesiis vel per principes vel per senatum in rebus publicis. Et est pia et justa vocatio. Principes et senatores dupliciter habent jus vo- candi: primum quia praesunt et vult Deus gu- bernatores curare ministerium evangelii, dein- de quia sunt praecipua membra ecclesiae.“ Der Gesichtspunkt also, von welchem Melanthon hier ausgeht, ist auch hier wiederum die allgemeine Verpflichtung der Regenten zur Erhaltung des Dienstes am göttlichen Wort und die Vertretung der Kirche durch dieselben, als deren vornehmste Glieder. Zugleich aber finden wir von ihm auch die Schranken für die Ausübung dieses Rechts bezeichnet in einem Bedenken vom I. 1536 (Corp. Ref. III. 184): ,,Zum andern, das ist wahr, daß kein Mensch sich des öffentli- chen Predigtamts ohne einen öffentlichen Beruf und Voeation unterstehen soll, und dieser Beruf stehet vornehmlich bei der Ober- keit und Bewilligung der Kirchen desselbigen Orts, da einem zu predigen befohlen wird." ähnlich wie in Beziehung auf die Verfassung unter den Bischöfen die Zustimmung der Gemeinden als absolut wesentliches Erforderniß in dein oft angeführten Libellus de abusibus emendandis (Corp. Ref. IV. 544) dargestellt wird: „Celerum in eligendis pastoribus etsi jus patronis nollemus adimi, tamen nec patroni praeficiant pastores, non prius com-

Richter:

mendatos aliquo testimonio ecclesiae, hoc est honestiorum ho- minum in eo coetu , cui commendatur pastor. Et liceat eccle- siis rejicere impios aut non idoneos, aut referre rem ad epis- copos aut eos, qui loco episcoporum sustinent gubernationem ecclesiarum.“ Ein eigentliches Wahlrecht dagegen, wie es bekanntlich Luther in den Schriften: de instituendis ministris ecclesiae ad senatum Pragensem, und ,,Grund und Ursach aus der Schrift, daß eine christliche Versammlung oder Gemeinde Macht habe, alle Lehre zu urtheilen und Lehrer zu berufen und abzusetzen," vertheidigt hatte, finden wir wenigstens in der lutherischen Kirche später nicht wieder gefordert; das Verlangen der von Christoph Schappler verfaßten XII Artikel der Bauern: „Zum andern ist unser demüthig Bitten, auch unser aller Wille und Meinung, daß wir nun hinfort Gewalt und Macht haben wollen, eine ganze Gemeinde solle einen Pfarrer selbst wählen und kiesen " (Sartorius', Geschichte des Bauernkrieges, S. 382ff.)" hatte Luther selbst, geängstet durch das von ihm unbewußt entzün- dete Feuer, durch Hinweisung auf das Recht der Obrigkeit in die ge- bührenden Schranken zurückzuweisen für nöthig gehalten (Verlegung der XII Art. der Bauerschaft. Werke XVI. 84). So ist aus politi- schen Rücksichten jenes Recht der Gemeinden im Keime erstickt wor- den, für das es, um segensreich zu wirken, freilich einer anderen Pflege des Elements der Gemeinden bedurft hätte, als sie in dem Drängen und Wogen der Zeit gewährt werden konnte. Eine dritte Pflicht der Regenten ist nach der Ansicht der Refor- matoren ferner, die Kirche mit Gütern auszustatten und das Kirchen- gut zu verwalten. Dies beurkundet u. a. ein Bedenken der Witten- berger Theologen vom I. 1537 (Corp. Ref. IV. 1042; Neudecker, Urk. aus der Reformationszeit, S. 310). „Denn es ist ganz kein Zweifel daran, daß sie beides schuldig sind, die Unrechten Gottesdienst abzuthun, wie das erste und an- der Gebot lehren, und die Verwaltung der Güter anzu- nehmen als Patroni und Schutzherren gemeiner Güter und in- sonderheit der Kirchengüter — " und in gleicher Weise äußert sich Melanthon in einem für den Rath zu Straßburg ausgestellten Bedenken vom I. 1538 (Corp. Ref. III. 609):

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 41

„Zum vierten ist wahr, daß christliche Oberkeit in jeder Kirchen, Fürsten und andere weltliche Regenten dieselbige Güter ver- walten und schützen sollen, die ministeria zu bestellen, mögen auch als Patroni davon etwas brauchen, item zu gemeinem Schutz Hülff thun, item davon etwas nehmen zum Kosten, den sie tra- gen von wegen der Kirchen." Zuletzt hielten die Reformatoren schon früh dies für den Beruf der Regenten, in der Kirche Zucht und Ordnung zu schaffen, als die Un- verträglichkeit der bischöflichen Jurisdiction im Sinne des kanonischen Rechts mit der neuangebrochenen Freiheit des Evangeliums offenbar geworden war. In dieser Beziehung finden wir u. a. in einer von Melanthon verfaßten Rechtfertigungsschrift für den Kurfürsten von Sachsen vom I. 1530 (Corp. Ref. II. 994) folgende sehr bedeu- tende Stelle: „Mein gnädigster Herr hat den Bischöfen keine Jurisdiction oder Oberkeit genommen, sondern nachdem als die Leut die geistliche Gericht nicht mehr haben suchen wollen, und die Geistlichen an viel Orten ihr Gericht und den Bann haben gemißbraucht, hat mein gnädigster Herr aus fürstlicher Oberkeit die Sachen, so an sein churfürstlich Gnad gelanget, hören und annehmen müssen; wie denn auch geistliche Rechte zu lassen dem Oberherrn, solcheSachen zu handeln, so die Geistlichen ihre Jurisdiction mißbrauchen .... Zum Dritten, so ist mein gnädigster Herr nit schuldig gewesen, den Bischöfen zu helfen die Priester anzugreifen, so ehrlich worden, und damit ihren Gehorsam zu erhalten .... Ueber das ist viel- mehr ein jeglicher Patron schuldig nach geistlichen Rechten, de jure patronatus, seine Kirchen darin zu schützen wider Unrechte Gewalt der geistlichen Prälaten, sonderlich so der Patron nicht denselbigen Prälaten Nnterthan ist, denn es hat auch der Patron Macht, ei- nen tüchtigen Priester auf eine Pfarr zu setzen wider des Prälaten Willen, der ihm einen untüchtigen gesetzt hat, e. decernimus 16. 9. 7.... Zum Vierten, so wird in geistlichen Gerichten in vie- len Ehesachen übel gesprochen, daß die Roth foddert, andre Ge- richt zu suchen." Es ist nicht ohne Interesse zu sehen, wie hier auf das kanonische Recht selbst, insbesondere auf denTitel des Patronatrechts jenePflicht gegründet wird, ein Versuch, der, so mißlungen er auch sein mag, doch nur in dem zur Zeit seiner Entstehung noch obwaltenden, un-

Richter:

bestimmten Verhältnisse zu der katholischen Kirche sich erklärt. Spä- ter finden wir aber den Berns der Regenten, der Kirche durch Be- stellung von Organen für das Kirchenregiment zu Ordnung und Frie- den zu verhelfen, ausdrücklich auf jene und ihr zwiefaches Vcrhält- niß zur Kirche gegründet. Wie wir oben gesehen haben, waren die Reformatoren geneigt, als solche Organe die Bischöfe und deren Consistorien anzuerkennen; aber zugleich konnte an derselben Stelle schon bemerkt werden, welch' großer Unterschied zwischen den Bischö- fen der katholischen Kirche und diesem evangelischen Episkopat im- merhin gewesen sein würde, so groß auch die gemachten Zugeständ- nisse sein mochten. Hier nun können wir zur Vervollständigung noch die weitere Bemerkung anfügen, daß die Reformatoren die Regenten selbst unter Voraussetzung dieser bischöflichen Verfassung nicht von der Theilnahme an der Ordnung des kirchlichen Lebens ausschließen zu dürfen glaubten, daß sie vielmehr denselben gradezu das Recht zusprachen, den Bischöfen und Stiftern zum Zweck der Theilnahme an den ihnen zugestandenen Functionen des Regiments weltliche Bei- sitzer beizuordnen. Dies zeigt u. a. schon die oben erwähnte Consul- tation, Corp. Rcf. III. 943): ,,Doch muß man sich in den Stücken von der Ordination, Jurisdi- ction, Ercommunication und Visitation alsdann mit stattlichem Rath vergleichen, wie fern sich solche Gewalt erstrecken sollte, daß auch etliche verständige Personen von der weltlichen Obrigkeit dazu beordert würden," noch deutlichere Bestätigung aber empfangen wir durch die Erklärun- gen der Reformatoren über die Verfassung der evangelischen Bisthü- mer selbst. In einem Bedenken vom I. 1541 über die Organisation des Biöthums Naumburg, welches späterhin in Amsdorf bekannt» lich eine Zeit lang einen Bischof hatte (Corp. lief. IV. 098), wird es ausdrücklich als unzulässig erklärt, daß „die Fürsten .... lasten Pfarrer und Schulen wüste werden und halten ganz kein Kirchenregiment, d. i. keine Ordination, keine Consistorien, feine Visitation .... deshalb, aber auch um des Beispiels, endlich um des Adels willen, sei es rathsam, das Bisthum und Eapitel zu erhalten, und dem letz- teren vier Aemter „nämlich das Eramen und die Ordinatio der Priester, Consisto-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 43 ria , Synodos halten, darin von der Lehr zu reden, item die Vi- sitatio, Aufsehung der Pfarren und Schulen zu übertragen." Ueber das Consistorium selbst heißt es dann weiter: „Und wäre ein sehr nützlich Ding, daß für den bischöflichen Stuhl ein stattlich Consistorium mit einer rechten Autorität und Creeution aufgerichtet würde, wie dann weiter darüber zu berathschlagen, „daß dennoch der Landesfürst eine Autorität darü- ber hätte. So dann Gelegenheit derZeit alsdann also sein wür- de, möchte man ein stattliche Person mit dem bischöflichen Namen über solch Consistorium ordnen, der als Director solcher Sachen wäre und hätte dazu die weltliche Regierung im Stift, und wären auch etliche Artikel zu stellen, wie derselbige dem Landesfürsten sollte verpflichtet sein, wie er zu wäh- len re." Dieser Auffassung völlig entsprechend ist ein Sendschreiben Melan- thon's vom I. 1544 an den evangelischen Bischof von Merseburg, Georg von Anhalt (ib. V. 469), wenn es sagt: ,,Ve S6natn ecclesiae omnino nullum alium senatum constitui, quam consistorium, cui in causis difficilioribus prin- ceps ex aula et academia viros optimos et eru- ditissimos adjungere potest.“ Hoffentlich wird es nach diesen Anführungen kaum mehr eines Be- weises für die Behauptung bedürfen, daß die Reformatoren selbst bei der bischöflichen Verfassung dem Landesherrn eine Autorität zuschrie- ben, wie sie die Stahl'sche Verfassung gar nicht verträgt. Wäre aber irgend noch ein Zweifel, so würde er dadurch beseitigt werden, daß in dem von den Wittenberger Theologen verfaßten Entwürfe der sächsischen Constitution der Consistorien, auf den wir bald näher zu- rückkommen, der Bischof als Director des von dem Landesherrn zu bestellenden Consistoriums erscheint, so wie ferner, daß in Preußen, wo bekanntlich bis zum I. 1584 die bischöfliche Verfassung bestand, dennoch der Herzog im Bewußtsein seiner Verpflichtung sich als den Ordner des kirchlichen Lebens behauptete, der analogen Erscheinun- gen auf dem Boden z. B. der schwedischen Kirche nicht zu gedenken. VI. Die Consistorien. Von größerer Bedeutung für unseren Zweck sind die Consisio- rien, wie sie ohne Beziehung auf die bischöfliche Verfassung als Or-

Richter:

gane für die kirchliche Gerichtsbarkeit und die.Totalität der Verwal- tungsbefugnisse von den Reformatoren gefordert wurden. Indem wir uns also diesen mehr zuwenden, werfen wir zuvörderst einen Ue- berblick über die ersten Zustände der evangelischen Kirche, zumal der sächsischen, deren Verfassung zuerst und unter der unmittelbaren Ein- wirkung der Reformatoren sich in den Consistorien abgeschlossen hat. Ein lebendiges Bild der regellosen Verhältnisse nach der Nie- derlegung der katholischen Hierarchie entfaltet ein Brief Luther's an den Kurfürsten, „Donnerstag nach Elisabeth 1526," bei de Wette III. 135. Das Mißverstehen der im Evangelium neuangebrochenen Freiheit hatte das Band zwischen den Seelsorgern und den Gemein- den gelöst, und die letzteren bis zur Abstreifung nicht allein der kirch- lichen, sondern auch der bürgerlichen Zucht getrieben. „Da wollen, heißt es,dieBauern schlechts nichts mehr geben,und ist solcher Undank unter den Leuten für das heilige Gottes Wort, daß ohne Zweifel eine große Plage sürhanden ist von Gott; und wenn ichs mit gutem Gewissen zu thun wüßte, möchte ich wohl dazu helfen, daß sie keinen Pfarrer oder Prediger hätten, und leb- ten wie die Säue, als sie doch thun; da ist keine Furcht Gottes noch Zucht mehr, weil des Papst Bann ist abgegangen, und thut jederman, was er nur will." Insbesondere aber waren es die Ehesachen, rücksichtlich deren sich inmitten der gährenden und wogenden Elemente das Bedürfniß einer neuen Lebensordnung offenbarte. Wir sehen, wie Luther im J. 1524 (de Wette 11. 493) in Gegenwart des Pfarrers und des weltlichen Richters provisorisch entschied, und wie er, um die Renitenz des letzteren zu brechen, dringend von dem Kurfürsten Commission zu endlicher Entscheidung forderte. Seine Befriedigung fand jenes Bedürfniß in der Visitation vom I. 1527, welche Luther selbst in dem oben erwähnten Schreiben in den folgenden Worten gefordert hatte: „Nu aber in E. K. F. G. Fürstenthum päpstlich und geistlicher Zwang und Ordnung aus ist, und aller Klöster und Stift E. K. F. G. als dem obersten Haupt in die Hände fallen, kommen zu- gleich mit auch die Pflicht und Beschwerde, solches Ding zu ord- nen, denn sichs sonst niemand annimmt, noch annehmen kann noch soll. Derhalben .... will es vonnöthen sein, aufs förder- lichst von E. K. F. G., als die Gott in solchem Fall dazu gefo-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 45 dert und mit der That befallet, von vier Personen lassen das Land visitiren, zween die auf die Zinse und Güter, zween die auf die Lehre und Person verständig sind, daß dieselben auf E. K. F. G. Befehl die Schulen und Pfarren, wo es noth ist, anrichten hei- ßen und versorgen." Wir lassen die von dem Kurfürsten den Visitatoren ertheilie In- struction selbst hier folgen, und glauben für diese, durch die Libera- lität der Herzogi. Archivdirection zu Weimar ermöglichte Mitthei- lung um so weniger irgend einer Entschuldigung zu bedürfen, jemehr jene Urkunde zu den bedeutensten Monumenten für die Geschichte der evangelischen Kirchenverfassung gezählt werden muß. Sie ist, wie der erste Anblick lehrt, der unmittelbare Ausdruck des Bewußtseins von der dem Landesherrn obliegenden Verpflichtung zur Ordnung des äußeren kirchlichen Lebens, und gehört eben deshalb ganz eigens in den Kreis, in dem unsere Untersuchungen sich bewegen. Ihr Tert st der folgende: Instruction und Befelch clorauff die Visitatores aligrefertiget sein. 1537. Vnnsere Vonn gots gnaden Johanns Hertzog zu Sachsen des heiligen Römischen reichs Ertzmarschalh vnnd Churfurst, Lannt- graf in Doringen vnnd Marggraue zu Meissenn. Rethe vnd lie- benn getrewen, Nemlich Hanns edler vonn der plawnitz Ritter, Jeronimus schurpff doctor, Asmus von Hawbitz vnnd philippus Melanchthon, Welche wir vorordennth haben, der pfarren, pfarn- ner, prediger, Capplan, Schulen, Schulmeister, vnnd etlicher andern saehenn halben Inn vnnscrn furstenthumb vnnd Landen zu visitirenn vnnd einsehung zuthuenn,Sollenn auf nachfolgennde artigkel, auch ausserhalb derselbigen, nach gelegennheit vnnd Irem selbst bedenncken, darinen zu handeln, schaffen, zu uorord- nen, vnnd ane hintergang zu besliessenn gewalt vnnd bevhel habenn, Als wir Inen denn auch hiemit thun, gebenn, zustel- lenn , gethann , gegebenn vnnd zugestalt wollen haben. Vnd anfenglich werdenn sich die obgedachten vnnsere ver- ordennthen visitatores an vnsernn Amptleuten vnnd schossern ader sunst zuerkundenn wissenu, Wie es mit denn Stetten, Fle-

Richter:

cken vnnd dorffernn, Dergleichenn mit denn vom Adel, Jedes ampts gelegenn, Ab die pfarner, prediger, Capplan, dergleichen die vom Adel, Bürgermeister, Schulthesenn vnnd Haimburgenn der andern Stet, Fleekenn und dorffer, alle ad er zum thail Inn aine als die furnembstc statt des ampts auff einen nambalftigenn tagk zu erfordernn, ader aber die Visitation auf zwen ader drey ortter, doliin die anndernn zu bescbaidenn, zu thailen sein sol, Dann ein Jedenn orth vnnd dorlf sunderlich zu ersuchenn, es trüge sigb dan aus vrsaclienn ader zu fall zu, das es die notturfft were, wolt schwer fallenn , auch vil Zeit erfordernn , vnnd das wergk der visitationn denn andern zu nach teil dadurch etwas vor- tzogenn werdenn. Es müssen sich aber die vnnsern beygemelteil vnnsern Ampt- leuthen vnnd scbossern Jedes orths zu stundt Irer ankunft der beruHtenn gelegenhait erkunden , vnnd darauf! die vom adel, dergleiehcnn die Stelle, Flecken vnnd dorffer zu Inen zu kö- rnen , ader die Irenn In einer namhaftigenn antzalh sampt den pfarnnern , predigernn , Capplanen , Schulmaistern etc.- dermas- sen n abzufertigenn, Das sie auff furhaltenn bericht zuthun wis- senn,Vnnd daraulf beschaidts vnnd vnser beuhelichs gewarttenn, bescbaidenn. Vnnd sol anfenglich diss das furhaltenn vngeferlich sein, das wir beuebelenn, Inen vnnd andern denn vnsern antzuzai- genn, Wie wol got der almechtige sein ewiges gotlichs worlh der weit reichlich vnd gnediglich Inn diesenn letztenn tagenn wi- derumb hat erscheinen lassen, vnnd vnser Lande für anndern mit Solcher Heilwerttigen gnadenn aus vberschwenglicher guthe vnnd barmhertzigkeil gnediglich versehenn, Dorumb wir auch sampt allenn den vnnsern schuldig werenn Inen in ewigkeit zulobenn, preysenn, vnnd Ime dancksagung zuthuen , Vnnd vnns solcher ertzaigtenn vnausprechlichenn gnadenn dannkbar ertzeigen, So befinden wir doch aus täglicher Erfharung, Das solchs von denn Vnnsern wenig behertziget, ader zu gemuth genomen wurde, Dann bey etlichenn wolt dem Euangelio vnnd dasselbig nach ray- nem vnnd Christlichem vors tan dt zupredigenn, Vnnd die Sacra- Uient auch Ceremonien demselbigenn gemess zuraichenn vnnd haltenn zu lassenn , noch nit Stadt gegebenn werdenn, Sondern es wurdenn von Inen got dem almechtigen, vnd seinem heilwer-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 47

tigcnn worth , zu missbiltung vnnd voraehtung, die altenn biss- ber gcfurttenn missbrciudie , zu Irer vnd anderer vorleittung fur- gezogeun gcpreisst, Aber an etzlichenn ortten, das es angcnom- menu , wcrcnn die vnnsern ganlz vundaukbar, crtzaigtenn sieh auch vnwillig Ireun personell, vnnd predigern vnnd den dienern gottes Im Worth , Ireun lhonn vnnd geburlichc vnnterhaltuug zupflegcnn , Aus welcheun dann endlich ervolgenn wurde , das vonnwegenn der Sunde vnnd solichcr vndanckbarkeit der almech- tige sein heiliges worth widerumb vonn vns neuen vnnd etwen- den wurde, dann anc vnnterhaltung nmgen die predigen nit plei- benn, so dann die predigen vnnd predigtenn auffhortenn, wer das worth , wie zubedennken, schon auch verlorenn , Darumb so were vnnser gnedige vormanung vnnd hegen, das die vnnsern dasselb zü hertzenn nhemen, vnnd diesenn allerwichtigsten vnnd grosestenn Handel Inn Hainen schertz stellen woltenn, -Vnnd die weil wir die ob genanten vnnsern liathe vnnd die andern ab- gefertiget vnnd vorordenth mit beuhel vnnsere Lannde vnnd fur- stenthumb dervvegenn zu visitirenn, vnnd angetzaigter vnnd der gleichenn gebrechen halbenn christliche vnnd geburlichc einse- hung zulhuen, das sie sich aull’ derselbigcnn vnnser vororden- tlienn visitatoren furhaltung vnnd Handelung guetwilligk, gefol- gig vnnd dermassenn woltenn ertzaigeun vnnd belindenn lassenn, damit In dem, wie Inen furgehaltenn, kein inangel gespurt wur- de , vnnd das sie vnns daran zu dem, das es Inen selbst zu Heyl vnnd allem guttenn geraichen wurde , zugefallen thetenn etc. Wie dann vnnsere Visitatores solehs wol mit mherern vnnd bequemem wortten vnnd meynungen werdenn furtzuwendenn wissenn , Darnach sollen sich die visitatores erkunden, wie die plarn-, ner, Prediger, Capplan vnnd Schulmeister ydes orths der pre^ diget, Lhar vnnd sclsorgenn halben geschickt, Auch wie Ir Wandel vnnd wesenn stehet, wie sie dann solehs wol füglich werdenn zuthuu wissenn, Vund nach dem an etzlichenn orttern noch pfarnner sein, die In der papisterey herkommen, vnnd gottes worth dem volck furtzutragenn, auch die gütlichen Sacrament demselbigenn nach zuraichenn, ader die Ceremonicn zuhaltenn gantz vngeschickt sein, Welche so sie bey Ireun pfarren lenger gelassenn soltenn

Richter:

werdenn, zu bcschwerung des gcwisscns gereichte, Ynd doch auch vnpillig were, das die Armclcuth, wie siel» hieuor etzlieh mhal zugetragenn, vnuorsehenn vorstosseim vnnd Hulflloss ge- lassenn sollen werdenn , Zuuoran , so sie nhun des alters , das sie sich mit ander arbait ader gcburliehcn Hantierung nit ernhe- renn konthen, So sollenn vnnsere vorordenthe Visitatores auf die Wege handeln, Das Inen vonn denn pfarren, nach dersclbi- gen vormugen, eintzweder auf ein malli etwas zu abfertigung geraicht, ader ein Jerliche pension zu derselbigenn pfarnncr leb- tagenn Vormacht vnnd ausgesatzt, auch schrilftliche bekenthnus- sen darüber voltzogen werden, Vnd wan man sich mit densclbi- genn auf solche ader anndere mittel vorayniget, Sollen sich vnn- sere Visitatores, Furderlich umb geschickte vnnd gelertte per- sonell erkunden vnnd dieselbigenn an der vorrigenn Stadt vor- ordn«n , Weren es aber pfarnner, die das vvortt predigtenn, vnnd wurde aulf vleissige erforschung, welche die visitatores In alle- wege thun sollenn, befunden, Das sie elwo einen lrrthumb Im glauben, Es were des Hochwirdigenn Sacraments des Leips vnnd bluts Christi, der Taulf halbenn, ader sunst furwendetten, predigtenn ader hielten, Denn sol gesagt werdenn , Sich forder- lich aus vnnsern Lannden zu wennden mit der Vorwarnung, wo sie darüber betretten wurden, das sie mit ernst solten gestraft werdenn, Wurde aber Ir vnnschickligkeit so beschwerlich vnnd grob befunden, Das die ader derselbig prediger zu einer schew zuuor pillig zustralfen, So ers vnns nit entkegen, Sondern wol- lenn vnnsern Visitatoren hiemit gewalt gegebenn liabenn, solche straff nach Irem gutdüncken zuuorfugenn, Wurde auch Ir larh rechtschaffenn, sonndern Ires gebuerh- lichen Lebens Wandels halbenn vnschickligkait befunden, die sollenn sie nach gestalt des gebrechens auch zu entsetzen, Vnnd andere an Ir stadt zuuorordnen liabenn, Hat es aber die gestalt, das etwo ein geringer mangel were, darumb ainer des ortlis, do er yetzt ist, nit lenger sein wolte, ader ane das pesser sein solt, dennselbigen an ein ander ort zu Transponirn, Das sollenn vnn- sere Visitatores nach gelegennheit vnnd Irem selbst bedennckcn also zuuorschaffenn liabenn. Aber an allenn orttern, sol denn pfarnnern, predigernn vnnd

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. "49

Capplanen gesagt vnnd ernstlich angetzaigt werdenn, das sich Ir keiner nit vnnderslehe annderst zulerenn, predigenn ader der sacrament vnnd (Zeremonien halben zuhandeln, dan nach vor- mugen gotlichs worts, Vnnd In der ein lall, wie das vonn vns vnnd den vnusern In dieser Zeith, dar Inne got sein gnade ge- thann vnnd gegehenn hat, angenommen ist, Dann were el wo ainer, der dar Inn beschwerung bette, ader meintte, Es soll Inn einem ader melier stuckenn annderst, dann cs wie berurtt angenomen, zuleren vnnd zuhaltenn sein, der sich derselbigenn seiner wyderigenn meyming Inn vnserm Furstenlhumb nit vornemen lassenn , Sündern sich daraus wen- den vnnd sein pfar ader predigerampt aulllassenn, Dann wiewol vnnser meynung nit ist Jemandts zuuorpinden, was er haltenn ader glauben sol, so wollenn wir doch zuuorhuttung schedlicher auffrur vnnd ander vnnrichligkait kein sectenn noch trenung In vnnsern furstenlhumben vnnd Launden wissenn noch geduldenn, Wo auch darüber gespurt wurde, das sich Jemandts dem Zu- entkegenn zu predigenn, lehren, ader mit den Sacramenten es anderst zuhalten vnnderstehen wurde, So sollenn vnnsere ampt- lcuth, Schosser vnnd die vom Adel, denn die gerichtenn zu- stendigk, beuhel habenn, zustund nach Inen solcher vbertrettung halber zulrachten, Item dergleichenn Inquisition sol vonn den Visitatoren der Layenn halben auch bestheenn , Nach dem wir befinden , das an ctzliehenn orttern mancherley sectenn, vnnd sonnderlich der Sacrament balbenn einwortzeln wollen, Vnnd sollenn dieselbi- genn, so der Sacrament balbenn oder sunst Im glaubenn Ir- thumbs vordechtig, furgelodert, befragt, auch so es die notli er- harschet , kundtschaft wider si gehört werdenn, Vnnd so sie sich dann dartzu bekennen ader sunst vberwundenn, sollenn sie bericht vnnd vnnlherweist werdenn, des Irthumbs abtzu- stehenn, Welche aber solche Christliche vnnlherrichtung nit wollenn annhemen, Denn sol durch vnnsere visitatores, Amptleuth, schosscr, vnnd sunst ein Jede obrigkait gebotten werdenn, In- wendig einer uamhalFtigenn Zeith Zuuorkcaffen vnnd sich aus vnnsern landen zuwenden mit gleichmessiger Vorwarnung der ernslensfralF, wie zu ende des nachstenn artickels berurt ist. Zeitschrift f. b. deutsche Recht. 4, Bd. 4

Richter:

Wurde auch befundenn , das der personell, der man Jedes orths zur selsorge ader schnlenn wol notturffl nit gnug werenn, so sol auIF die wege gehandelt werdenn , Das an geburlieher an- tzalh nit mangel sey, Folgents sollenn sich vnnserc visitatoren erkunden, was die pfarrcn Jedes orths an liegendenn vnnd farenden gutternn biss- anher gehabt, Item was an ordentliehenn Zinsenn, Tetzenn vnnd andernn gulten dartzn gehörig sey, Item was allennthalbenn vnnd Jedes orths zu seelgeretten, Exequien hegengnissenn, Mcssenn, Bruderschafflenn, Calcnden, Salue vnd dergleichenn stifflungenn verordennth, Item dieweil sich in etzlichcnn vnnsernn Stettenn Augusti- ner, Franciser, prcdiger vnnd dergleichenn Bet,hier Closter, der- gleichenn auch thumereyen vorlediget,. was dieselbigenn zuge- höriger gutter, gebeudenn vnnd Zinss gehabt, Item wieuil gaistlicher lehcnn, vnnd Vicaryen, ann Jedenn orth gestilftet, wem die selbigenn zuuorleihen geburenn, vnnd bissanher Zuslendig gewest, Item wyouil sich derselbigenn durch thodlichenn abgang der besietzer, beraitan vorlediget, wer die Zinss in mittler weil vonn denn voiledigtenn eingenomen, Vnnd wohin diesel- ben!! gewandt sein, Auch wieuil derselbigen lehcnn, nach vnuor- ledigct sein, Item ob sich Jemandts vonn sundern personen, vom adel ader Burgern solcher lehcnn ader anderer stifftungen selbweldig zu seinem nutz vnlhertzogen habe, Item darauf sollenn sie Sumieren , was Jedes orths Jerlich darvonn gefallenn wolle, vnnd wie hoch sich die Suma erstre- ckenn thue , vnnd darauf nach antzal der personen , so man Ides orths notturlligk sein wirdet, Die besoldung ordcnen , Doch also das vonn denn obemellen vorledigtcnn Closlernn, Clostergüt- ternn, Thumbmereien, Vicarienn aderlehenen, so vnns vorle- diget ader zuuorleihenn zugestanden , kein zulegung beschee, Es thettenn dan der Stete, Fleckenn vnnd burger lehcnn vnd stifftungen sampt dem, was Jedes orths Jegenn denn obgegange- nen beschwerungenn, Dann Jeuigenn, so Inn die pfarrenn gehörig Jerlich zugebenn auffgelegt wurde, nit zuraichenn, Reicht es aber auf solche autzalh der notturlFtigenn personen

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 51 zu bequemer vnnd geburlicher besoldung nit zu, vnnd mangelt etwo an einem wenigenn, so sol gehandelt werdenn , Domit Je- genn dem abgang der opfFer vnnd ander besehwerungenn, so das Volck pfaffenn, Mönch vnnd bethler halbenn hieuor ertragcnn, etwas aulf die personen ader gutter, mit geldt ader kornn Jerlicli zuerlegenn, geslagenn werde, Wo aber des Volcks wenig, vnnd die pfarrenn widerumb geringe , auch keine stifFtung gewest, ader werenn , Dauonn die Zulage mocht genomen werdenn, Uo sol gehanndelt werdenn, das eine zimliche aulllage vom pfarvolck ge williget vnnd Jerlich gegebenn werde , Vnnd was darüber an der geburlichenn besol- dung mangeln wirdet, Das sollenn vnnsere visitatores namhalF- tigk machen, vnnd aufFtzaichnen, So wollen wir vorordenen, das solchs vonn vnnsernn lehenen, clostern vnnd stilFtenn an diesel- bige ortter Jerlich soll geraicht werden. Nach dem auch In stettenn vnnd flcckenn etzliche sonndere burger, dergleichenn etzliche vom adel Lehenn zuuorlcihenn, ader anderer stilFtung zuthun habenn, der sie sich zu Irem nutz zuvnthcrtziehcnn angemast, Mit denn sol vorschafft werdenn, Sich solcher eygenutzigen vnnthertziehung zuenthalten, Vnnd das einkomen der lehenn, der sie patronen seint, ader minderer IrcrVorFaren vnnd FreundtstifFtung zu berurtheh besoldungenn, als zu einem rechtgesehalFenen Christliehenn wergk zuuorordncn lassen, Doch so es lehenn ader Vicarien, der dieselbigenn sondere personen vom adel, Burger ader mindern patronen werenn, Domit sie der prerogatiuen, so Inen vonn wegen des Juris patronats zustendigk, nit genntzlich entsatzt werden, So be- denncken wir, ob siclis schickenn wolt, das alwege der dritte Ihail vonn solchenn lehenen der sunndernn personen, Edel- leuth ader Burger Furbehaltenn vnnd In gemeinen kastenn ver- ordennth wurde, Domit so der patron Inn vnuorschnlich Ar- mut!) Fiele, das Ime derselbig dritte thail als dann zu seiner vnd der seinen Viintherhaltung, biss das sichs zu besserung mit Ime schickt, ader zu ausstattung ainer Tochter, ader einem Shonn zum studio auF ein antzalh Jar gelassen!) wurde, Vnnd wann die besoldungen, wie oben berurt, vor die 4*

Richter:

]V> tPjm4

pfarnner, prediger, Capplan vnnd sclmlmaister vorordcnnlh, auch pcrsonen souil man der Jedes orths notturffligk bestall, Als dann sollcnn Inen die visitatores Ordnung antzaigenn, Wie es Inn vnnserm Furslenlhumb mit raichung der sacramenti, auch mit Handellung des Testaments , (Zeremonien , gesanges vnnd dergleichen gehaltenn sol werdenn, damit es, souil be- »(uemlicb bescheen kan, gleichförmig gehaltenn werde, Dartzu sollenn denn sehulmaistern auleyttung zu guller vnnlherrichtung der Jugent gegebenn vnnd darbey gultcnn vleys zuhabenn be- uholenn werdenn, Item dieweil etwo vil dorfler in ein pfar geslagenn vnnd tneorporiri, welche doch dermassenn gelegenn vnd entlegen, das sie pillicher mit einem aignen selsorger zuuorsehenn, Auch bissweilenn die dorlfer naher zusamen rurenn, vnnd gering sain, Das einem Jedenn dorfl* schwer feit, einen aignen pfarnner vnnd selsorger zuerhaltenn , So wollenn wir vnnsernn Rethen» vnnd geschiehtenn hiemit beuolhenn, auch die macht zugestalt hahenn , Das sic nach erfindung der gelegen »halt vnnd notturlft hiervonn mit trennung vnd zusamen thuung incorporiren, se- pariren der plärren sich sollenn zuerlzaigenn vnnd zuhaltenn haben, Wie sie bedenncken werdenn, das es am bcquemlich- stenn vnnd dem volck der Selsorg vnnd vorhultung vnnottiger beschwerungeiin, auch gefher halbenn am nutzlichstenn sein wirdet. Nachdem wir auch wissenn, das . elzliehc pfarrenn vonn \ unser» vorfarn vnnd andern , Inn vortzeittenn, dermassenn gebessert, vnnd geeicht sein worden», Das zu dem, das etwo ein gutte anlzalh dorlfer vnnd volcks dartzu geslagenn, Auch der Wein vnd getraidt zehennt vonn etzlichenn andern pfarrenn, die doch vonn aignen vnnd sonndern pfarunern vorsehenn wer- den» , zu obberurllen pfarrenn geslageii sein, das auch vor- ruck ter Zeith dennselbigen derwegenn auifgelegt ist worden», eine namhalflige pension Jegenn Willembergk vnnd sonst zu- gebenn, Welche sie nun ein Zeither Innen behalten» vnnd nicht geraicht hahenn, Wo nhun die Visitatores helinden, das die Jeiligen» pfarrenn, denen solche Zulage mit der anndern nachteil bescheen» were, ane das Also, das sich ein pfarnner mit notturfftigenn personell darauf hc.jumnlicli erhalten» konth,

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfasiung. 83

vorsorgel , So sol die vbcrmass denn andern pfarren, denn die Zehenden ader annderc gebur entzogenn, wider zuaigent, Ader wie solelis vor das beste anngesehenn wirdet, vorordennth werdenn, Damit die leuth zuenthaltung Irer aignen pfarnner deslweniger durflen beschwert werdenn, Nach dem auch an etzliehenn orttern die widerkeufflichen Zinss, darauf die stilflungen biss anher gewideuntli gewest, der- massenn erkaulft, das etzliche prediger vnnd pfarnner der ge- wissen halben beschwert dieselbenn zuentpfahenn, Sollenn vnn- ser vorordenthe Visitatores, so Inen derwegenn antzaigung be- schicht, nacli gestalt der vmbstende vnnd Cireumstantienn der widerkeulf vnnd Contracl einsehung timen. Item nach dem vnnser Stat Nawstadt an der Orla Jegenn JNewliofTenn gepfarret, vnd aus der Stat der selsorgenn aldo gewarlten muss, Welclis, wie es dann auch vom rhadt do- sclbsl dermassen an vnns gelangt, aus mailich falt igen vrsa- chenn als seumnus vnnd sunst beschwerlich, s<dlenn die Visita- tores sich aldo derselbigcnn pfarrenn gclegennhait erkunden, Vnd wo sie beünden das bequemer sev, das der pfarnner Inn der Stadt, wo ne vnnd das plarreehl Inn der Stat ln einer kir- cben vbe , solchs sollen sie auch zuuorfugen vnnd zuordnen macht habenn. Item diewail ein Zeilher befunden, das das Volek ganlz vnwiliigk vnnd vngenaigt gewest , Iren rechtschaffenen Selsor- gern Ire rentlie, Zinss, Tetzeu vnnd dergleichen gebur Zu Irer nolturlf’ligcnn vntherhallung zuraichenn, Auch wes des ge- gebenn, etwas mit vntuchtigenn geldt, getraidich, wein ader Heisch vnstadllieh entricht ist wordenn, Vnnd beschwerlich sein woll, Das die pfarnner sich mit den Leuthenn darumb Zancken vnnd ergernn sollenn, So sollenn die Visitatores mit den Ampt- leuthen auch denen vom Adel , so die gerichtenn vnnd IIul 11 habenn , Dergleichenn mit denn Richternn vnd Rethen der Stelle Vorfugenn, Vnnd vonn vnnsern wegen beuelhenn, das eiusebenn zubabenn, Damit denn pfarnnern vnd kirchenn Die- nern Ire Zinss , Reuth vnnd gebur auf einen namhalFtigenu lagk entricht werdenn, Vnnd welcher plärman das selb nit thut, ader Ln kurlzcnu darnach, Wo er das zuuor durch ansehen- liebe ehe halft vorhindert wer wordenn, Das vber dcmsclbigenn

Richter:

M auff ansuchen etzlicher personell, so vom radt In Jeder Stat vnnd Fleckenn dartzu vorordenth sollenn wcrdenn, ad er Inn DorlFernn, der Heimborgenn vnsewmig vorholffenn werde, Vnnd wo dieselbigen, als die vorordennthe personen vnnd Ilaimbur* gen das ansuchenn zuthucn ader die gerichts Helder nachlcssig dar In gespurt, sollen sie derwegenn geburlicher straff gewertig sein, Die wir auch auf antzaig ernstlich wider sie furtzuwen- den beuhelenn wollenn. Vnnd nach dem den pfarnnern, predigern, Capplanen vnnd kirchenn dienern ein genanter soldt vnnd lhon gegebenn, vnnd die nutzungen auf solchen genanten Soldt angeslagenn sollenn werdenn, So wil denn selbigenn nit möglich, auch ane das vnngelegenn sein, die gebeuden Inn wesenn zuerhaltenn, Auch so es Inen gleich mit einer Zubag auffgelegt sold wer- denn, Stunde zubesorgenn, dieweil sie nach gelegennhait vnnd gefallenn, Irer ampter zuennlsetzenn vnnd zuTransferiren, das etzliche lessiglich ader gar nichts bawen mochten, Dorumb wollen wir, das die Rethe der Stett, vnnd gemeindenn der dorffer dieselb gebende Inn richtigenn Wesenn erhalten sollenn, Feit auch für, das sie durch brannd vortorbenn, Wollenn wir vnns mit holtz vnnd sunstauch HuHHich vnndgnediglich Zuertzaigen wissen, Wo nhu aber diese burdenn vbcrlauf befundenn vonn Le- henen, Testamenten vnnd dergleichen stifftungenn, welche Inn der Stadt, Fleck vnnd Dorffer Hände gestannden , das sol In gemeinen kostenn, ader sunst den Armuth domit zuhellfen vor- ordenth werden. Item nach dem Wir auch aus berichtenn, so derwegenn an vnns gelangt, vornomen, das an elzlichenn orthern mit dem, was Inn gemeinen kastenn vorordenth, Vast aigennutzlich, auch sunst melier aus freundschafft dann dergestalt, das dem rech- tem! Armuth dauon geholffcnn, gehandelet wirdet, So sollenn vnsere visitatores ydes orths darumb erkundung habenn, vnnd hören Wie man es gegen dem Armuth die vergangene Zeither dauonn gehaltenn, wie darmit gevharen, desselbigenn beschaidt hörenn. Vnnd so sie vnschickligkait befinden, denn castenmai- stern vnnd Rethenn vnnthersagen, auch Christliche vnnther- weisung gebenn, wie es mit der austhailung gehaltenn soll werdenn. Vnnd damit die predigen, pfarnner, vnnd die ander per-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 88

sonen schew habenn, Sich vngegrundter leher, ader anderer vngleichait, dem wie vor angetzaigt ist, zuentkegenn, zuvn- therstehenn ader fiirtzauemen, So achtenn wir noth sein, das In etzlichen vnnd denn furnembsten Stetten die pfarnner zu superintendenthcn vnd aullseher vorordennth, Vnnd denselbigen befohlen werde, Inn die vmbliegende kraisse der Stctt, dar Innen sie seint, aulfsehen vnd aufmercken zu haben, Wije diesenn allenn vonn den andern pfarnnern nacbgegangenn vnnd gelebt, Auch wie vonn denselbigenn pfarnnern, predigern vnnd andern des kraises Inn predigen , Ceremonien , Sacramentrai- chungen, vnnd Ires Wandels halben gehandelt wird et, Vnnd so der Superintendens, vnnd der, welchen wir das aulfsehen durch vnnsere Visitatores wie berurt hatten bcuhelenn lassenn, Befunde ader an Inen gelangen wurde, das ainer ader melier plärnner oder prediger seines kraisses anderst dann Christlich predigen, lehrenn, ader mit raichung vnnd auslhailung der 8 a- cramenten vnnd Ceremonien Handeln thette, ader ein hosenn wandel vnnd wesenn furctt, Denselbigenn vnngeschickten pfarnner, prediger etc. Sol der Pfarnner Inn des bcuholhencn kreis derselb gesessen, zu sich erfordern!!, Vnnd Ime die vnnschickligkait, wie die an inen gelanget, furhaltenn, Folgent desselbigenn bericht vnnd antwortt, daraulf horenn, V nnd wo er der saehenn nit gestehcnn, sonndern leuckcn wolt, Sol der Super Indendierendt Pfarnner sich fernner darumb erkunden, Vnnd die Saehenn mit notturff- tigem bericht, Wie er dieselbigenn befunden, vnnd allenthalbenn darumb gelegenn vnns vnuortzuglich zuerkennen gebenn, Als wollenn wir vnns fernner gegenn Im Zuertzaigenn wissenn. Nachdem sich auch vil vnnschickligkaitten ein Zeither da- mit zugetrageim, das elzliehe pfarnner vnnd prediger Inn ehe- sachenn mit schaidenn Vnnd sunst liederlich zuhanndeln sich angemast, dannob wol dieselbigenn vorstanden mugenn habenn, Was nach der partheienn furbrengen für got recht vnnd zu- thueun, So hesorgenn wir doch, wie sichs dann auch an etz- lichenn orthern dermassenn befunden hat, das sie Im furbren- gen der saehenn vnnd der tliat hiss weilenn durch aine, zu Zeittenn auch durch haide partheienn, So sie melier lust vnnd naygung gehabt geschaidenn zuwerden, Dann heyeinander zu-

Richter:

pleiben, vimd dan auch in verhorung ader besichligung der kundtschalFtcn, aus dem das sie sieb der vmbslende nit schi- ckerläch zuerkunden gcwusl, Sündern dem furbrengen lieder- lich glauben vnnd Stadt gegebenn , betrogenn sei nt worden«, Darumb sollen die Visitatores denn pfarnnern tmtzaigenn, das sie sieh hinforth solcher saehenn vnnd Handellung allein zuvn- f,herwinden enthalten«, Vnnd solche vnnd dergleichen« schwer wichtige llenndel an denn Pfarnner, dem In seiner re her die super Intendentz vnnd das einsehenn zu habenn bcuolhen, gc- langenn, demselhigenn gestalt der Sachen antzaigen, Vnnd sein auch anderer, gelertlenn, so er dartzu ziegen wirdet, bedenn- cken hören , Aber in berurtten Ehesachenn, mit denen es der- massen gelegenn ist, das far, ergernuss vnnd dergleichen!! bc- sehwerungen daraulFstehenn, Vnnd dar Inn kundtschairt zu- höre nn vonn nötten , Sol dergestalt gehanndclt werden« , das dieselbigcnn Ehesachenn vnnserm amptman ader schosser an- getzaigt sollen« werden«, Der sol alsdann denn super Inten- donten, vnnd den pFarnuer, Inn des pfar sich der Thal Iieldet, sampt andern gelerllen, die man dartzu nützlich vnnd tuglieh achten« wirdet, Dergleichen« die parlheien aulF einen nam- lialFligen tage beschaiden, Vnnd darneben denn Halb, ader etz- liche des Radis, wo die partheieim Inn einer Stadt vnnler dem rath gesessen«, Vnnd baide tliail Inn aller der obenantleu Je- gennwertigkait «legen« einander nach notturfFl vnnd dartzu le- benndig ader andere kuntschalFlenn, so cs von« nötten«, mit vleiss vnnd guter aufmerckung der vmbslende vlFs sleunnigst gehört werden« , Darnach sollen« sich die oberurlte verhörer mit einander vnlherreden, Was Inn der saehenn zu ihnen vnnd Furtzunemen sein sol, Vnnd wann sie sich einer Weisung, die nach gestalt der Sachen lies achtens christlich vnnd pillieh, vor- ayniget, Als dann sol vnnscr Amptman ader schosser denn par- theien die meynung Inn der andern gegen wer tligkait Furhallen vnnd eroffenen, Het es aber mit der saehenn die gestalt, das sie vor nutz ader notturll'tigk achtelten« , dieselbigcnn sampt Iren« bedennck zuuor vnnd eher, dann denn parlheien die Weisung angetzaigt wurde , an vnns gelangt soll werden« , So wollen« wir Inen vnnser gemueth dar In auch antzuzaigen wissen«. Item es sollen« die prediger vnnd plarnner mit vlevss vor-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. Z7

manet. werden, Ires ampts zugewartten, vnd sieh weltlicher Ilandellung, vimd Hader Sachen souil pillich zuentslagenn, Dann oh es wol vngetzweyffelt vonn Inen christlich gemeint, So sie sich hissweilen der Leuth sachcnn annehmen, Dieweil sich aber vngehorsam, vnnd andere vnriehtigkait dauon zutregt, wollenn wir das solchs vnnderlassen werde. Dann gelanget an sie, das et wo einem Armen aller andernn zu scinenn rechten ui t ge- ll olffen , ader derselb zur pilligkait nit geschützt, auch laster vnnd vbclthat nit gestrafft wirdet, So werdenn sie souil sich getzimet wol geburlichc vormanung derwegenn zuthuen wissen. Es sollenn aber darnebenn vunser amptleuth, schosser, Rethe der Stelle, auch die vom adel, so gcrichtenn haben, Durch vnnsere verordenthe visitatores mit vleis vormailt wer- den, Das sie menigliehenn, zuuoran dem Armut, guten schütz haltenn, Vnnd vber die misshandellung vnnd vbelthaltcn, welche biss anher mit ernst gestrafft seint wordenn, Als Mordt, Todt- schlag etc., Auch die sachenn straffen, die vnnlher denn chri- stenn nit zugeduldenn, vnnd affterrhede, ausslegung vnnd er- gernnss bey denn widersachernn geberen, die hiss anher selten ader doch nit anderst, dan aigennutzlicli gestrafft seint wordenn; Als do seint Leichtfertig schwerenn vnnd den namen gottes vnulzlich annhemen, Item Fullerey, saufferey, Spvl vnnd Mussigang, Item so In wein ader hier vnnd Trinckheusscrn vonn den sachenn, denn glaubenn berurendt, sehimpdlieh ader sunst leichtlertig gehan- delt, vnnd gelzanckt wirdet, Item so Sehand licder auf denn gassenn ader Inn Heus- sern zu Ergernuss der Jugennt gesungenn werdenn, Vnnd was derselhigenu vnngeburlichen vnd vnsiltigcn Sachen melier seint, Item., vnnd zuuoran öffentliche Ehebreeherey, Ilurerey, Junckfraw schweeheu, Item vngehorsam der kiuder Jegenu denn eidlern, vnnd sonuderlich So sich dieselbigenn vnntherstunden, Ire eitern mit wortlenn ader llandtanlegung zubeschwcrenu, Item do sich die kiuder hinter der elternn wis- senn ader willenn verlobtem» vnnd vorchelichteun, Vnnd was dergleichenn sachenn melier seint, die Inen vnnsere visitatores wol werdenn zucrlzclenu wissenn, vnnd

Richter:

W In sonnderhait, sollenn vnnsere Visitatores bcuclhenn, Denn vorberurtten miissigang Inn amptcn, Stetten, Flecken vnnd DorlFern nit zugeduldenn, Sündern das dieselbigenn vnnd sonn- derlieh die nit darnach beerbet, vormanth werden, zuarbaiten ader sich aus dem ampt, Stat, Flecken vnnd Dorf zu Ihnen, vnnd hierüber sol vonn vnnsern amptleuthen vnnd andern obrig- kaitlen ydes orths vestigklich gehaltenn werdenn, Es sal aber auch die straf nach gelegennhait, Als mit eiu- legen zu gehorsam, gefenngknus ader sunst zu pesserung vnnd nit aigennutzlich furgenomen werden. So seint an ctzlichenn orttern noch Barfusser vnnd an- dere Monnch Inn vnnserm Fürstenthumb zu Dhuringen, vnnd Inn sonnderhait zu Weimar, vnnd ob wol mit denselbigenn vilmals geredt vnnd gehandelt, So beharren sie doch auf Irer meynung, derhalben wollenn wir, das vnnsere verordcnnthe V isitatores mit denselbigenn Monnchenn rhedenn sollenn , ab sie Irs Irthumbs abtzustchenn, zuuntherweisenn sein mochten, Vnnd so sie sich ader etzlichc danckbar erkennen vnnd ab zustehenn willigenn, vnd etwo vmb Hullf vnnd stewer bittenn werdenn, Domit sie sich desto hass zuerhaltenn, So sollenn sie mit Inen dauon llanndeln, Vnnd vnns solchs zuerkennen gebenn, Als wollenn wir vnns gnediglich Jegenn denselbigenn ertzaigenn, Item wurde sich auch Jcmandts von den Jenigen, die hic- uor Inn vnnserm furstenlhumb In Closternn gewest, armuths vnnd noth beclagenn, Vnnd befände sich nach notturlftiger er- kundung, das Ime vber vorige entpfangcne abferligung weitler zuhellfenn , ader Almus zugcbenn, vnnd bantraichung zulhuen sein soll, So sollen sie Inendes vnnsernthalbcn vertrostenn, sei- nen namen aufzaichnen, Vnnd vnns mit bcyvormeldung, war- aulf solche llullf stehenn sollt, dauon antzaigung tliuenn, Wol- len wir daran auch nit mangel sein lasscnn. So habenn wir etzliche alte, vorlebte vnnd gebrechenhafl- tige personell, So Inn denn closternn zu reinhartsborn Vnnd Jorgenthal, auch zu Eissennach Im prediger vnnd Carlheuser Closternn gewesenn, an zwaien orller zusamen verordenlh, als In das augustiner Closler zu golha, vnnd die anndcrn zu Eissenach Inn das Cliarlheuser Closler, Weil vnns aber für-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 39

kombt, als ob sich allerlay vnnschickligkaiten derwegenn zu- tragcnn, Sollenn sich ynsere visitatores angetzaigter orther darumb erkunden, Ynnd wo solchs dermasenn befundenn wir- det, sollen sie bedenken, wie vnnd welcher gestalt dar Innen voranderung furtzunemcn, vnnd die Armen leuthe bequemlicher zuuorsorgenn, Dann was sich vonn vnnsern gaistlichenn stilFtungen, Als thumcreienn, lehenn, Vicaryenn, vorledigtenn Closternn vnnd closter guthernn, zu allcnn den obangetzaigtenn sachcnn zu- thuenn, dauon znbelllenn vnnd auszuthailenu geburenn sol, An dem allenn sol an vnns kein mangel gespurt werdenn. Item nach dem an vnns olFt bitlieh gelangt, das Wir Jnn die Nonnen Closter Christliche prediger, Die das Euangelion nach rechtem vorstandt predigten, verordnen woltenn, wie wir dann gethann, Vnnd Insonnderhait Jegenn Cronsthwitz Im ampt Wevda, Jegenn Heussdorll, vnnd etzliche anndern ortternn solche prediger vorordenth, Wann vnns aber furkombt, was vnn- schickligkait , zwitracht , vorfolgung vnnd böser neidischer Ilandellung sich dieselbenn Nonnen widereinander vnlhcrste- henn, So sollenn sich vnnsere Visitatores yedes ortts vmb solche Ire Ilandellung, Wesenn, Wandel vnnd betrieb erkun- den, Vnnd nach erlindung der sachcnn mit Inen crafft dieses vnnsers beuhelichs rhedenn vnnd handeln, domit das Jenige, das sundtlich, beschwerlich, vnschickcrlich vnnd wider got, abgestalt werde, Wo sie sich aber nit wollenn weisenn las- senn, Sollenn sie bedenncken, was dar Innen zuthuen, vnnd dasselb also lurtzunemen verschaflenn, ader vnns mit antzaig desselbigen Ires bedenckens bericht daruonthuenn, Wollenn wir vnns demnach gebürlich dar In Zuertzaigenn wissenn. Vund besliesslich vnnd endtlich, Was vnnsere visitatores meher mangels spurenn befinden, ader an sie gelangen wirdet, dar Innen sich vor got vnnd obrigkait wegenn geboren wil einsehung zuthuen, Das wollenn wir Innen hiemit macht vnnd gewalt gegebenn habenn, nach Irem bedenncken vnuertzuglich furtzunemen vnnd zuuororden, Inn gnediger zuuorsicht, sie werden sich Inn allenn Sachen, die sie auf diesenn vnnsernn beuhel vnd ablertigung furnemen, Hanndeln vnnd an sie ge- langen , ader furfallen werdenn , Sich als die, denen wir Inn

Richter:

m solchem wichtigem! vnml dapfernn wergk vnnd Handel vortra- wenn , mit vlcissigcr erforschung, erkundung der gelegennha.it vnnd vmbstende, Damit hier Innen aulF bericht vnnd liederliche Zustellung glaubcns, Vnnd dieweil meniglicher das sein Inn diesen Zeitten sucht, kein Zuruttung ad er vnrichtigkait I ur- ialle, zuballcmi vnnd zuerzaigenn wissenn, Vnnd Hegernn Inn sonnderhait, das sie alle Ire Handellung aulfs kurtzest Inn vor- Izaiclinus brenngen, Vnnd vnns dieselhigenn zu Irer Haim- kunfl zufertigenn , mit notturlFtigenn bericht etc.: Doniit wir ob Iren Verordnungen vnnd Handellungcn disto bass zuhaltcnn, Vnnd so Jemandts dar Innen beschwerungenn furwenden wolt, Vnns ge gönn dcnselbigcnn mit geburlicher abweisung vnnd anl- wurth habenn zuuorncmen lassenn, Vnnd sonnderlich, wo Jemandts vonn den vnnsern dar In- nen beschwert sein wolt, ader sich widersetzig machenn ader ertzaigenn wurde , sampt des Handels gestalt wollen sie auch am'zaichnen lassenn, Domitwir vnns Jegenn densclbigenn fern- ner haben zuertzaigenn, Alles ane geferdc etc. Zuurkunth mit vnnserm hier vnnden aull' gedrucktem! Secret besiegelt, Heben etc. AIS Anfangspunkt der Verfassung finden wir hier also die Superintendenten, welche wenigstens insofern ein Surrogat der katholischen Officiale sind, als mit ihrem Amte ein wesentlicher An- theil an der Gerichtsbarkeit in Ehesachen verbunden sein sollte , eine Bestimmung, die z. B. auch in die oben angeführte Hamburger Kirchenordnung vom Jahr 152k) übergegangen ist. Dagegen fin- den sie sonst in der katholischen Kirchenversastung keine Analogie, und namentlich können sie nicht mit den Bischöfen parallelisirt wer- den, da sie offenbar schon bei ihrem Eintritt in die evangelische Kirchenverfassung als Organe des Landesherrn erscheinen. Der im Jahre 1528 publieirte Unterricht der Visitatoren an die Psarrherren wiederholt, wiewohl minder speeiell, die rückfichtlich ihrer getroffene Verfügung, wahrend er im Uebrigen nur noch rückfichtlich Eines Punktes, des christlichen Bannes, aus die Verfassung eingeht. So waren die Verhältnisse wenigstens nach unten hin geordnet, die Stelle einer oberen Verwaltungsbehörde aber wurde dttrch die Visitatoren selbst vertreten, und tit höchster Instanz hatte die kirch- liche Ordnung an dem Kurfürsten ihren Ausgangspunkt, an wel-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 61

chen sowohl nach der Instruction vom Jahre 1527 als nach dem Lisitationsbuche die Superattendenten zu berichten angewiesen, be- ziehungsweise die von den letzteren mit Strafe belegten Geistlichen zu appelliren für berechtigt erklärt wurden. Allmälig kam jedoch das Bedürfnis; einer die kirchliche Einheit sichernden Behörde mehr und mehr zum Bewußtsein, zuvörderst durch die Ehesachen, für welche durch die Verfügungen der Instruction nur in mangelhafter Weise gesorgt war. Wenigstens läßt ein Brief Melanthon's an Spalatin vom Jahr 1533 (Corp. lief. H. 005; den halt- und regel- losen Zustand deutlich erkennen, wenn er sagt: „Matrimoniales controversiae pleraeque cognoscuntur a no- stro pastore, qui quos vult adhibet, si qua juris quaestio incidit, rejicimus ad jurisconsultos, quin etiam quum re- sponderunt , tamen sententias pronunciari per pastores aut magistratus in iis locis oportet, ubi exsistit controversia.“ Insbesondere aber mahnte dringend die mißbräuchliche Anwendung des Bannes, wie wir oben gesehen haben, zur Abhilfe. Dieser war den Geistlichen zur Handhabung überlassen worden; in solch neuem Befugniß mochten aber dieselben nur schwer die richtige Grenze beobachten, und auch die Mitwirkung der Gemeinden war nicht geeignet, eine solche zu ersetzen, da man sich offenbar nicht die Bedingungen derselben zum klaren Bewußtsein gebracht hatte. Endlich war die den Visitatoren überwiesene Ordnung des kirch- lichen Lebens in höherer Instanz schon deshalb ungenügend, weil sie der nöthigen Stetigkeit mangelte. Alle diese Motiven, aber auch die Anschauungen der Reformatoren über die Weise der Ab- hilfe selbst finden wir entwickelt in einem bisher nur aus den dürf- tigen Andeutungen Seckendorfs in der Historia Lulheranismi be- kannten , jedoch schon von Stahl, wiewohl anscheinend nicht in ganz genauer Eopie benutzten Gutachten der Wittenberger Theolo- gen vom Jahr 1538, dessen Mittheilung wir nicht minder dem dankbar erkannten Wohlwollen der weimarschen Archivdirection ver- danken. Auch dieser Urkunde gebührt unter den Documenten für die Geschichte der lutherisch-evangelischen Kirchenversassung eine sehr bedeutende Stelle, weshalb wir für ihre Veröffentlichung die Zusttmmtlng aller Freunde des Kirchenrechts mit Sicherheit voraus- setzen zu dürfen glauben. Ueber die Person des Verfassers mangeln leider alle nähere Nachrichten, namentlich verbietet der Stil wie die

Richter:

Rechtschreibung durchaus, Melanthon für den Urheber zu halten, mit dessen uns nun schon bekannten Ansichten sie sonst zusammen- stimmt. Eben so wenig darf der Verfasser in Luther gesucht wer- den, wie der Schluß anzeigt. Dagegen möchten wir dasselbe, wenn es erlaubt ist, eine Vermuthung zu äußern, Justus Jonas vindieircn, dessen ganze Schreibweise bis auf die geringsten Einzel- heiten der Orthographie sich in ihm wiederfindet. Wie bei der In- struction haben wir auch hier die letztere völlig unberührt gelassen, und nur der Jnterpnnction eine für das Verständniß durchaus er- forderliche Nachhilfe gegeben. Der Theologen Bedenckenn vonn wegenn der Consistorien so vfge- rlclit sollen werden* 1538. Nach dem bey vimserm genedigstcn Herrn, dem Churfurstenn zw Sachssen etc. Durch den vorordneten grossen ausschus der Landlschafft, so nechst vorschinnen Sontags Exaudi Anno 37. zw Torgaw vorsamlet gewesen, auss not dringendenn, wich- tigen, bewegenden Vrsachen, Vnterthanige ansuchen gescheen, Das s. Churfl. g. gnedigklich, In Iren Landen vier Consisto- rien wollen auflrichtenn lassen, do hin alle Ecclesiastica causa, predigampt, kirchenn, pfarrer, Ir defension contra Injurias, Ir Wandel vnnd Leben belangend etc. Unnd sonderlich auch die Ehesachenn , (: wilchcr zu IIolF mann doch nitt bequemlieh ab- wartten kan, sich auch ane geburlich process, ordentlich II e- gislration etlicher Ilendell, nitt wollenn lassen aussrichten: ) mochten geweysel werden, Vnd nun etlichem! aus denn gelerl- ten, Alliier In der schnell zw Wiltembergk, von vnserm gne- digsten Herrn ernach befolen , Dor lnne , wie vnnd wasser ge- stallt die Consistorien mochten Aulfgerichlet werden , vnnser bedencken ettwa In schnellten zu fassenn, vnnd In vor Zeich- nis zu hringenn, Wilches volgend, wan es von dem Herrn Doctor Martinn vnnd dem Herrn Canlzler Doctor Drucken Auch bewagen, Ilochgcdachlem vnserm gnedigslenn Herrn nach ge- legen heyt vlTs erst mocht kurgetragenn, vnnd Also dis nötigs

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 63 wercks bestellung, der kirchen hendel, vnd ehesachen föderlich mocht (: so viel! möglich:) entlieh beratschlagt, vnnd vf bequeme bestendige wege ge riebt vnnd beschlossen werdenn, So wyr vnns dan zu allem vnterlhenigem gehorsam schuldig erkennen Jegen Hochgedachten vnserm gn. Herrn, Ist in diessen kirchen Sachen, wilehe erhallung der rechten waren Religion, warhafligenn Recht schallen gottes diennst, Christlicfaenn ge- horsam vnd Zucht, vorhutung vieler grossen ergernis belan- gend , disses volgennd vnnser vnterthanig bedencken. Erstlich nach dem meins gnedigst.cn Herrn Lande vnnd Furstentumb In die Zehen oder Zwölf! bislumb mit den diacesen berurt haben, (:Wilehe vvoll Namhafftig zumachen:) Mentz, Magdeburgk, Meyssen, Fraga, Zeitz, Halberstadt, Mersse- burgk, Wirtzborgk, Rambergk, Iirandennburgk, Hafelburgk, Lebus etc., Habenn diesclbigenngar ein merckliche gross antzall von Thumprebsten, Dechanen , Commissarien, Ertzpriestern, Archidiaconen, der selbigen befelhabern, Notarien, vnnd Andern vnter sich gehabt, wilehe alle (: wiewol Ir etliche Ires Ampts allein zu geld gesuch missbraucht:) beleih vnnd Empter In kir- chen sachenn gehabtt, So nun ettliche missbreuch disser Zeitt abgesteilet vnnd durch die Christliche leere nidergelegt, dornebenn Auch Vbung ettlicher disser Empter gefallen, An Stadt aber derselbigenn noch keyne Ander bestellung gemacht, Ist zubesorgenn, das des leichtlicher ergernis furfallen , V iel vntugennd vnd mutwille von vngezogenn groben Lewten , mit Vorachtung, lesterung der Religion, mit ehebruch, vnzueht etc. wirdet furgenhomen, so sie der vorigenn getzwengnis vnnd straff ledig, itzund nymer der gedrawten vnnd In rechtenn Auffgelegtenn straffe, viel we- niger der Excution, seliew oder befarung tragen, sonderlich so kein new gewisse bestellung ader Consistoria gemacht, Do die ehohendel, matrimonial, andern Sachen In gedechtniss vnd Registration behalden wordenn, wie dan da von viell klage, beyde gein Hoff vnnd an die Visitatores, gelangen, die teglich crlarung gibt Auch, das kyreheu hendel, priester, pfarrer Ir Ampt, Wandeil vnd leben belanngt, Item die Ehesachen etc. Der gleichenn, woll ein eygen richter vnnd Forum bedorffenn, Vnd nach dem die Visitatores nitt können all Zeitt bevnander sein,

Richter:

die von Adel auss vorhindcrung nit alltzeit vorhanden , Ir etlieh auch mit Schucl vnd vniuer.arbeyt heladenn , vnnd die Amptlcwt, Schosser mit legliehen furfallenden Amptssachen vorhindertt wordcnn stupra adulteria, ander Laster vnd mutt- will etc. (: wo nitl diese beslellung gemacht:) ye lenger vc mehr auffwachsenn , allerlev vnrichtigkcyt, scandala vnnd ergernis ervolgenn, so sicht man auch vor augenn das itzund, so noch kein Bestellung gemacht , etliche Hendell In vnordenung han- gen n , vnd die lasier, sunde, allerley vorhrechung also vnge- s trall't bleibt, Bo durch wenig ehre ad er rhurn des Euangelii ader göttlichs namens erwechst, vnnd wird der gemeyn man teglich wilder vnnd vngezogner. Der halben In kirchen Sachen, ehe hendelnn, vnnd andernn, disse gewisse Consistoria aufzurichten, (: do mit die selbigen matrimonial geburlichenn proces, vnd Regislration haben Hin- gen:) erfordern aus hir nachuolgenden vrsachenn die notturfft, Erstlich ist eins soliehen Ampts Hoch von noten , Wilehes nitt anders thue, vnd allein off dicsse kirchenn saclie vlcis für- wende, domiti die pfarrer vnnd Diener des Euangelii, dem hei- ligen goltlichenn Worlt gemess, vnnd auch cintrechtigklich, gleichförmig leren, das sie vleissig die heilig schrifft studierenn, vnnd die revnen Christlichcnn Iere dem volck trewlich furtra- ge nn , aller rotten, Seelen, vordcchtiger Bücher vnd lere sich enthalden, Dan der Teuffcl ist itzund sonderlich verbissen, dem heiligen Euangelio zuhinderung, rotten und Seelen anzu- richten. Weiter, Nach dem es bey dem gemeinen man vnnd den vnerfarnen viel vnrichtigkeit vrsachelt, so die eusscrlichen kir- chenordnung , gotlesdinste , Ceremonicn, nitt mit reuerenlz or- dentlich vnnd gleichförmig gehalden werden, vnn etliche pfarrer offte mit viels do lnne vngleichheylt furnemen, Ist woll not! vleyssigk einsehen zu habenn , Item domit die pryester, pfarrer, prediger, Seelsorger, Diacon, kyrehendiener, Custor, mit vn- strelilichcm Christlichcnn lebenn neben der lere sich erzeigenn etc., nicht In ergerlicher vneynickeit, nevd , Hass , Zanck vnier sich selbs , nicht mit Dipstall, Ehebruch, Schwelgercv, andern Lastern, sich berechtiget linden lassenn, ist (: wie die erfarung

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 68 gibt:) hohenotig, diesclbigenn vnter eyner Jurisdiction (:wilche darvff warte allein :) zu haben. So auch ilzund (-.wie offtc an die Visitatores klage ge- lanngt:) seiden ein Dorff ader Stadt fundenn wirdt, do der pfar- rer mit seinem duster oder Andern mitdienern In gutter Einig- keit, Ader mit den pfarlewtcn In gutem freuntlichen willen ste- hen, wilches alles dem Ileiligenn Euangelio hoehergorlich, were nott vnnd nützlich dem Ergernis Auch zubejegenn, gemelte Con- sysloria anII' zurichtenn , Nach dem auch den pfarrern vnnd pricstern elfte vonn Iren plark indem vndankbarkevtt muttwillige zumotigung allerley be- schwerung bejegendt, wie dan itzund der Satan gerne zwic- spaldl zwischen denen an riebt, vnnd man solcher klage zu Hoffe nit alle Zeit- bequemlich abwartten kan, were wol nott, das die pfarrer bev gewissem ordentlichen befelhabcrn an benenneten orten schütz vnnd schirm zw suchenn wüsten, als dan worden auch etliche ein Schew habenn Ir priester zu beleidigen. Zu dem, wan sunst nichts were, gibt die erfarung, das allerley gantz beschwerliche unrichtiekeitmit, ehegelubden, ehe scheiden, Diuortijs , Item mit Jungfer schendenn , Ehebrüchen, In Dorffern, Stedten etc., vnd den Matrimonial sachenn, sich teglich zu tragenn, Der halben muttwillenn des gemeine Volcks zu weren. vnnd die Ehesachen durch geburlich proces zu örtern, erfodert die hohe nott einseben zu haben. So auch etliche trewe vlevssige pfarrer vnnd Seelsorger olftc mit ganntz helftiger klagenn an die Visitatores gelangt, das In dorffern vnnd Steten, vfm Lande, etliche vom Adell, Burger, Bawern, mcnlichs , weiblich geschlechts befundenn werden, wilclie gantz kaldt vnnd saumlich sich In sachenn, so gottes dienst, Religion vnnd kirche belangen, erzeigen, etliche In vier, tun 11' sontag, Ja oll’t Im halben Jar kaum ein mall das Euange- lium horenn , Etliche In funlF sechs Jaren nit begerenn das hei- lige Sacrament zu empfahenn, gebenn also, ein gantz boess schedlich Exempell der armen Jugendt, dor aus entlieh ein gentzlieh vorgessenn, erkaldung, vorachlung gottes vnnd aller religien , vnnd gar hevdenisch vnnd greulich teuffelisch vorhert- tung ervolgen wolt, weren die Consistoria auch dor zw dien- lich , das solche olfenntlich rohe lewte, vorechter der predigt, Zeitschrift f. r, Lerttsche Neckt. 4. Bd. ^

Richter:

kirchgangs vnnd Sacrament citirt, vnnd furgefodert wordenn, Als dan worden sic doch vor Innert vnnd vorwarnett, sieh dess geburlichenn gehorsams jegen pfarrer vnnd superatlendcnlcn zu haldenn, vnnd musten eyne Schew habenn der strafe, do durch sie zu bekerung vnnd bcsserung geweyset, vnnd worden abge- schreckt , ln so rohem , Wildenn , gottlosem wandel, wesen zu- uorharreim, Vnnd ob Iemands hier dis bedencken hotte, das diese sa- chenn solten durch die superattendenten vnd pfarrer, In furnem- sten Steten, zum teill durch die visitatores vorhörett vnnd auss- gericht werdenn, Ists gantz vnmoglich, das die pfarrer, prodi- gor solten zw gleich mit rechtem vleis Ir kyrehen, Seelsorge, predigt vnnd lere Ampts vnnd Irs studirens warten, vnd auch diese Hendell (: wilche viel Zeit nomen vnnd gross vorhinde- rung geben :) aussrichten , wie Auch die Aposteln sagenn, Inn geschichtenn der Aposteln, am vj. Cap. Es taug nicht das wir das wort gotts vnlerlassen, vnnd zu Thische diennen etc. Dan was disses vor grossenn schaden brengt, Das Itzund viel pfarrer geringe ermigklich versorgett vnnd mit andern sa- clienn vfgehaldenn, Irs studirens vnnd Ampts mit vleis zuuor- wartten vorhindert werdenn, Bedencken itzundt wenig, aber bey den nachkomen wird der schade zw spuren sein, Vnd ob gleich ettlich superattendenten derselbigen Sachen warten wei- ten n , So haben doch die andern nitt alle geschickliekeit, noch weill darzw. Item wan die superattendenten solten mit den ehesacheim vnnd obangezaigtenn hendeln beladen sein, So musten sie Ir kirchen Ampt vorseuinen vnd betten doch kein Excution, hot- ten Auch kein gewählt zw Citiren, kein zugenge, besoldung ader Rente, Notarien, Schreibern, botenn zw lonenn etc. Der Halben were gantz hoch von noten, solche gewisse Consistoria aufTzurichten, do die Judices beleih vnnd gewalt bet- ten rechtlich zw Citiren durch vrleil, Straf, vnd buss aufzu- legen, vnd entlieh exeution zuthuen etc. Wcytter, vnnd zum Andern, Ist hir furnemlich dor von zu re denn , (: wilche die principalis vnnd lurnemst deliberatio ist,:) Was für feile vnnd Casus für diese Consistoria geboren sollen,

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 67

Vnnd ist, vnnser bedencken, das diese Judices ader Com- missarij solteun In befelh habenn, vleissigk dar auff zusehenn, das hin vnnd widdcr In kirchenn vnnd pfarren Ein bestendig, Reyn, gleichförmig Christliche lere, Auch so viel muglich glei- che form der Cercmonicn gchaidenn worde , dan die rechte reyne Lere ist der grosse Schatz In der Kirchen , vnnd den selbigen zuvorwarenn soll aller vleis furgewendt werden, wie Paulus sagt 2 ad Timotli. j. Cap. Diesenn guten heylagk, ader Schatz he war durch den heiligen Geyst, der In vnns wo- nett etc. Das auch gleichförmige ordentliche Ceremonien gehalden werdcnn, Aber disses ist so gar gnawe nitt zu suchenn, dan es auch unter Babsttumb nitt In allenn kirckenn mitt Cere- monien gleich gehaldenn, sondern das In reichung der Sacra- ment, in den fornemsten kirchenn brauchen, gleichforimckeitt (: wilclie der Schrift gemes vnnd zw eynnikeit vnnd friede nütz- lich sei:) erhaldenn werdenn, Als ein Exempell zw geben. Etliche wollenn die khindlein wider teufen so die Weiber ge- nott teufet habenn, etliche lassen die kinder. 2. 3. tage vnge- taufft liegen, So will nun nott sein , das die Comissarien drauff sehen, das etliche die khinder nicht vngetaufft liegenn lassenn, vnnd allentthalben gleich Formigkeit dor Inne gehalden werde. Etliche wolln allein, uf gewisse angesetzte tage In der Wochen teuffen etc., sol auch nit geliden werden, Etliche tau- chen die khinder nit in das Wasser, begissenn sie auch nicht mit Wasser, Sondern streichenn Inen allein ein tropflin vff den Leip, oder an die Stirn, ist auch missbreuchlich. Mit dem heyliehenn, hochwirdigenn Sacraments des Leibs vnd Bluts vnsers Ilern Jesu Christi halden sich etliche fast ergerlich. Ist einsehcnn zw habenn, das die pfarrer gleichförmige brauch vnnd ordenung halden mitt der beichte, vnd das einem Itzliehem, so seine sunde beklagt, sonderlich Christlich abso- lution mitt geteilet werde, etc. In dissem Artiekell feilet gross vnordnung für, Etliche pfarrer lassen das volck ungebeicht das Sacrament entpfahen, Etliche lassenn die Jenigen, so morgens zu Comuniciren ge- 5*

Richter:

68 «lenckcn, in ein Ilau(Ten Irollen, Sprechen Inen In der Sacri- slenn ein gemein absolution, wie ein Dorf!“ richter die saui- lung der liawern anredt, Etliche haldenn aber ander Breuehe, wilehes bev denn Widersachern!» vnnd den vnsern viel! ergcrnis brenngell. Die Homissarien sollen auch einsehen haben, das bevder- lei gestalt nach der einselzung Christi gereicht werde, Dan et- liche planer vnderstehen sich von evncin allar itzundl (:dor- nach die person es begoren:) Vnam speciem dan ander /eit vtranque zureichenn, Auch werdenn eidliche schwache vnnd zaghaflige gemuelt landen, Wilche etliche Jar beider geslallt empfangen haben, Lasseim sich darnach von Tyrannen erschrecken, suchen plar- rer, die Inen wider vnam speciem reichenn, sündigen also grew- lieh porrigens et sumens, wiliehe nilt zw duldenn. Item auch solln die auff sehen, das die plarrer das Heilige Sacrament nit In Ciborijs behalden, Ader vber die gassc tra- genn, nach papistischen Brauche, sonder bev den kranken die Coinmunion haldenn, Das auch kein messenn ane Comunicanten gehalden wer- denn. Auch sollenn disse Comissarien ad er Archidiaeonj milt al- lem vleis dor vf achtung gebenn In Irem Ampi, das die Hohe feste, Ostern, Einigsten, Weynachten, Sontage vnd ander heilige tage, In der kirohen ordentlich, ehrlich, vnnd mit gros- sem! Ernst, reuerenlz, als göttliche Anipt vnnd gottes dienst gehall denn werdenn, Das Auch priester vnnd predigen In der kirehen vnter der Commcmion Ir kirehen kleidt. wie zw Wiltembcrg, Torgaw, nitt.klevdcr brauchen, vnnd sonst zimliche ehrliche kleiden tragen, vnd auch auf der gassen sieh nit In leicht fert- iger zurschnitten, ader Iren Stande vngeburlieher klevdung sehen ader linden lasscnn, Wo sie der Jugendi zu ergernis , Inen selb zuuor kley- nerung, vngeschickt klevder tragen, das sie darum!) gestrafft werdenn. Es sollenn die Commissarien nach frage Ihnen, vnd vleys- sigk achtung gebenn, domit das gemeine Yolck, sonderlich

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 69

Bawers volck, sich in der kirehen züchtig, eingezogenn, wol- gehörig vnd ehrlich erzeigen vnnd Halden, Als an dem ortte, do goti der Herr durch sein Wort!, vnd Saerament Jegen- wertig ist, Dan auch Heydenn vnd Türeken sich in iren Be- tehewsern vnnd tempeln, stille, vnd mit schulgehorsam hal- denn. ln diesem Artickell, klagenn Ttzund viel pfarrer vnnd pre- diger, Das Etliche vom Adel! f:\vilchs vnehristlich vnnd erger den Turekisch ist:) Iren predigerrn, Inder kirchen (Vngeacht, das sie da predigampt zw ehren schuldig:) mitt Laulter stim widder sjtrechenn etc. Item das sie mitten vnter der predigt mit Iren lSawcrn In eyn Circkell vnnd gesprcch tretten, vnnd gotts wortt vorecht- lieh haldcnn etc. Auch habenn Im Dorf («loheck, vnnd Ander mehr Dorf- feren , et tliehe muttwillige Bawern In der Kirchenn ein ander kcnlein mit Bier gezeigt, vnd gebot len vnter der predigt, Vnd lut selbigen dorlf habenn auch etliche Bawer knecht vnter den golllichenn Ampten vnnd predigten auf die Jungfern, Frawen, das ander volck Iren Ilarnn gelassen etc. Solch gross muttwill dörlf ciusehens vnnd Ernster straff, Ader Gott wird alzwhardt strallenn. Item das auch die pfarrer vnnd prediger nit wie an etli- chem! orten Ircs gefallens auss eigen furnehmen newe feste, ader newe Geremonien anrichten vher die Feste, so itzund in vnnsern kirchenn Inn Brauch, Das sie Auch das volck recht gründlich, vnd nach notturlft vnterrichlen von Christlicher Freyheitt, vnnd wozw die eus- serlicheu gotts dienste nützlich, Dan etlich nehmen Inen zu viel freiheill, vnnd dewlen die Christliche Freiheit nach Irem inutlwillenn, Zum Dritten der furnemsten Artickell vnnd Casus eyner, so für die (Konsistorien gehorenn sollenn , Ist diser, das die Comissarien vleissigk solln sehen vf der Seelsorger, pfarrer, prediger Diacon, kirchendiener, Schulmeyster, wandeil vnnd leben, Als Ziemlich, so ein pfarrer seinem Ampt nit vleissig für stehet, ader beruchliget ist, das er ein Ehebrecher, Had-

Richter:

derer, seuffer, Wucherer, Spieler sey, diepstalles', vnerlicher, Schändlicher hanttierung vordechtig etc. In solichen feilen, ab man denn pfarrer solle ein zeitt- lang ab officio suspendirn ader gentzlich absetzen, ader sonst in Leichter vnd geburlich straffe nemen, disses zubedcncken vnnd zu delibcrirn, soll bei denn Comissaren stehenn, Zum vierden, weiter ist der notigst Artickell, das die pfar- rer , Seelsorger vnnd prediger, schütz vnnd Schirm wider vbcr- last vnnd vnrecht bev diesen Comissarien zusuchen haben, Dann nach dem beide, Adel, Burger vnnd Baurschafft, wissen, das Jurisdiction der Bischöfe nit mehr zu forchten ist, vnnd das vor vntzeligcr menige der geschefft zu liofe man auch offte der Sachen nitt kan abwarttcn, So sind etliche vnter Inen, die je- genn pfarrer vnnd prediger sich gantz vnfreuntlich er zeigen, vnd sie vielfältig vnnd mancherlcy weise beschwerenn, Dorumb soltenn die vorordenten Comissarien der Consi- storia zw Citiern , zuuorhoren , Auch geburlich zustraffen macht haben die Jenigen, wilche die pfarrer, prediger jnit Worten ader Wercken vnbillich beleidigeten, sie weren Edel ader unedele, Es belangt des pfarrer einkommeu, ader Andere sachenn, Vonn form vnnd Weyse aber, wie die Straffe sollt furge- nhomen werden, Ist ernaeli Zureden. Zum Funfflcn , Sölten die Ehesachen für die Consistorien gehorenn, als nemlich diese Artickell, 1. Wilches ein recht bündig ehegelubd sej, ader nicht, 2. Wilche genügsame vrsaeh sind, die ehe zw scheiden, diuortia zu machen ader nitt etc. 3. Item wie zu straffen seuitia maritor., wie dan teglich klage vor die visitatores fur gelangt, das der Teuffel viel vnlust, dem zu erwirkung allcrley ergernis, vnd dem Euan- gelio zw hindernis anricht, 4. Item was für einsehen zuhaben, wan ehelewtt In teglichem Zang mit eynander lebenn, allerley ergernis anrichlen, vnd sich nit wolln versüne lassen, Auch ist zu beratschlagen, wie es itzund diesser Zeitt In den Landen, vnnd Furstentbumen sol gehalden werdenn, wilche das Euangelium angenomen haben etc., Wan feile vnnd Casus

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 71

furkommen, do Jus Canonicum ader des Babsts recht, vnnd die schrillte Doctoris Martini , Ader ander nitt zusammen stimmen, 1. Als von den heymlichen ehegelubden, 2. Von den divortijs vnnd vrsachen derselbigen, 3. Von der priester ehe. 4. Von den vorbottenen gradenn vnd von der pfarrer, pre- diger, priester weyben, kindern, Erben, Söhnen vnnd Thoehtern, dieselbigen zu schützen wider die Collaterales angeborn freunde, so papisten sein möchten vnnd der priester ehe anfechten, von dicsenn Artikel, wo man nit viel thausent Wcysen vnnd Wittwen wil betrüben las- sen, Ist hohcnotig durch fürstlich obcrkeytt ein prouincial Statut vnnd legem Aussgehen lassenn. Zum Sechsten vnter andern furnemcn Ar tickein bedencken wir, das den Comissarien muss mit befolen werdenn, In Stedten, Dorffern vfm Lande, bey allen Stenden, Ehebruch, Jungfer- schwechen, öffentlich Wucher vnd Ander laster zu strafen; dan es nemen diese sunde vnnd vorbrechung gross vber handt, vnnd solt entlieh schrecklich golloss wessen daraus erwachsenn, nach dem itzund burger noch Baurn ader ander (: die doch vor Chri- sten sich rhumen:) Ires wandeis ader lebens halbenn, für key- neu Magistratt eynige Zeit des Jarss werden angeredt. Wan der Bawer sein tzinss geben hatt, mag er darnach ane forchl eiiiicher forforderung ader straf leben, wie er will, vnnd wirdl der Jares seines wandeis vnnd lebenns halben nitt ein mall angeredt, Do er ettwa olfte ein Jhar v. \j. mall Cittirtt etc. Auch so ist vif denn Dorffern ein new missbrauch lurge- fallenn, vnnd (:wo Ime nit für kome :) worde er einreissen, das die Bawcrssleutt sich vnterstchcnn In vorbotten graden zu freien, nitt allein In 3. ader 4. graden, sondern auch In secundo, Item wollen auch Iren eigenn eheweiber Schwester nemen, Disscs alles gclanngt ane Zweilei wol teglich ge in Hof, vnd auch für die visitatores, vnd ane zweyfel bey Ir Rethe zw Hoff, vnnd auch etlich gottfurehtige vleyssig amptlewte sehen disscs alles woll, trage nn das auch In Iren gewissem» beschwe- rung zw Hofe, sind der geschefft so gar viell, das diese sacheun

Richter:

nitt können zeit vnnd weil haben , So habenn von an fang der Chrislichenn kirchen die kirchen Sachen, Ehesaehenn, Gonscientz vnnd gewisscnn Sachen allezeit eigene Gonsisloria gehabt, vnnd Ihr eigenn Ecclesiasticos Canones der heiligen schritte gemess, do durch man In solchen dingen geratben halt, Ob es woli,(: wie alle ding In disser weldt sterblich vnnd vorendernng haben :) er- nach zw missbrauch geratben ist. Darnmb Ist, ganlz hoch von notcn dieser fcrliehen Zeit! (: wie doch die öffentliche erfarung Inn Dörffcrn , Steten giblt:) solche grosse crgernis abzuwcnndcnn. Zum Siebenden, soll denn Comissarcn befolen werdenn, Gott dem Herrn vnnd dem heiligenn Euangelio zu oberen, an etlichen trotzigenn , freihen , wilden, leichtfertigen lew len die grosse vncrhorlt vorachtung der hciligenji lleligion zu straffen, Do etliche vomAdell, llurger, llaurn , etliche viel sontage nitt zwr kirchenn geheim, geraten also In ein ganlz rohe, heidnisch lebenn, etliche stellen sich In der kirchenn, als sessenn sie In der Zeche etc., das es sunde vnnd schannde ist, vnd ane grosse strafe nit wird abgehenn, Item etliche re denn vnnd schrcyenn vn- ter der predigt, wie dan hey etlichen lew teil durch missverstand vnnd missbrauch der freiheil des Euangelij alle reuerentz legen der lleligion erlöschenn. Zum Achten, Ist auch zubefelenn den Conrmissarcn, das sie In dorffern, Sieten, die öffentlich Zechen, sehlcmmercy vnnd quaserey vorbieten , sonderlich wilchc gehaldenn werdenn vf die Sontage, vnnd den festen, vnter der heiligen Communion ader vnter der predigt!,, etc. Zum Ncundcn, sollenn auch die Commissaren, einsehen ha- ben, das es ordentlich gehaldenn werde, vnnd gleichförmigk (Ze- remonien, mit den Sepull irren, vnnd Christlichen begrebnis. Dan cs ist erfarenn In etlichen Dörflern, Das sie ane vorwissenn des pfarres vnterstanden , vfm abend ader frühe heimlich zu be- graben , dor aus heymlich mordt, allerlej ander vuralt erfolgenn mocht, zw dem, das nit allein wider Chrislüch , sonder auch wider der hey den brauch , menschlich leichen wie ein Ass ader viehe hin zuschleiffenn. Zum Zehenden , Es lassenn Ilern, A.dcll, IIärger, bauer- scliaft An vielenn orten die kirchen In Stedten, Därllern, bau-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfafsung. 73 fellig werden , die kirchhoff vnsanber, vnbefridett stehenn, Vnnd was die vorfarenn gebawet, haben , mit grossen reiehenn darle- gen. können die narhkonien ni.lt erhalden. So dan elliehe kir- ehen vnnd liewser sein nmssenn , Dor Inn ne das volek zusam- men komme, das Euangelium zw hören, Ist es billich das die, kirelie Ehrlich, revnigklieh, In bawlichen wessen erhaldcnn wer- den, Dan vmb der Jugend willen, vnnd Auch sonst des ergerli- ehe exempel halben ist es sehedlieh , das kirehenn vnnd kircli- höll'e so vnsanber vnnd gantz vorechllich gehaldenn w erden», vnnd gotles liewser sieben so zurissen , daehloss , fensterloss (: wie Auch der prophett klaget:), wie k eener gern ne seynen stal ader schewne wrolt estehenn lassen». Das vnnd der gleiehenn, so es dannoch In Stedten vnnd dörll'ern, augnschcinlich vor- handen, sind nitZevchcn grosser Christlicher lugent, ader ernst- licher Andacht zum Euangelio. In summa die kirchennsachen vnnd Eusserliehe kirehenn zwang diseiplin vnnd ordenung können ane schwere sunde vor gott, and grossen vnausprechlichenn schaden, ( : uemlieh das Jung vnndAltt alle zaumlos rohe vnnd wilde wirdt:)also nit han- gen ader vngelasset schweben, So ist von Anfangk der Chri- stennheitt vnnd heiligen kirchen von Zeiten» Augustinj, Ambro- si) her etc. ein kirehenn zwang erhalden, der Christlich, Löblich vnnd nützlich ge wessen» , Ob wo 11 der Bähst, vnnd die seynen des heiligen gütlichen namens, vnnd der kirchen titel zu Irem zeitlichem! nutz missbraucht. Ob man nun woll bissanher, das sehedlieh lewer der Bebst- liclien Irlumb etc. des leichter zu lösche»», halt müssen mit ab- brechen , das sunst heit mögen stehen bleiben». So w iI doch von noten sein Audi widder zu ha wen vnnd nützlich ordenung zu Christlicher Zucht w idder Aufzurichtenn, Ist gantz hoch von nothen, diessen Sachen» wevter nach zu dcncken, dan alle feile vnnd Casus sollen hieher gew eysett w erden», Wilche vor ai- de rs zw der Ecclesiastica Jurisdiction gehöreII haben». Als der noch viel seind , von straf ha a wen, wiliehe auss trunckenheitt ader Im Schlaft“ Ir eigen» khinder erdrücken», Item von straft* der Jenigenu, W iliehe heimlich geselschalfl mit Juden vnnd Ju- de u haben, etc. Item von Bettlern, die Ihr khind verkeuffen: etc.

Richter:

Tonn weys vimil Masse des IProcess etc.

Von Weissvnndmasse dcsProcess, Ist vnser unterthanig be- denckenn, Das die Consistoria an vier orten der Lannde vnd Furstentumb musten aufgerichtet werden, vnd In einem Ilzli- ehen soll ein Commissarins sein, (:wie man den nennen wollt:) vnnd der selbige must ein wo! geschickt er man sein, gelerlt In Jure, vnnd Auch in der heiligen schriefft, der selbige soll die Jurisdiction haben, aus beleih ane mittel des Landsfurstcnn, Derselbige oberste Judex ader Commissarius ader Ordina- rius In einem itzlichcn Consistorio, soll haben tzween wolge- schickte Notariell ader Schreiber, wiliche alle beyde ader ye ey- ner aus Inen auch gelerlt sey, das die selbigen zw Zeittenn die Sachen vor hören erwegenn konen an statt des Comissarii etc : Diesser Judex muss beleih , volkomlich Jurisdiction , gewalt vnnd macht haben, die parten zu Citieren , furzwladen , die Sa- chen zu vor horenn, zu straffen vnnd exequiren, vnnd In schwe- rem! Sachen bette er sich alle Zeit radts bey der Vniuersitet Witteberg ader ander gelerthen Theologi ader Juriste zube- lernen. Nach dem aber disse gantz bestellung wurde vorgeblich sein , so kein execution ader vorfarung mitt geburlichcrr straffe ervolgenn sollt, so ist hoch von noten , disscs nottorftigklich zu beratschlachen, wie dis execution, mass vnnd weis ob angezeig- ten lasier zu straffe soll geordent werdenn. Die strafenn, so In kircheun sachenn zugebrauchen , sind! diesse, (i) Excommunicatio , ader Ban , (: nitt vmb geldtsachen :) sonn- der gemess der heiligen schriefft, 2. Strafe am Leybe , so fern wie vor Adders jegen kirchen per- son gebraucht. (3) Geldtstrafe, vnnd geburlich gefengnis. Was den Ban be- langen, soll kein pfarrer, prediger Jemands In irgent cynen falle zu excommuniciren liabenn, ane vorwissen des Judicis Consistorij. Bei demselbigenii solleun die vrsachen erwogen

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfassung. 73 vnnd beratschlagt werdenn, vnnd als dan zu der strafe pro- cediret etc. Ernach aber solteim die excommunicatio , ader banne, wil- chenn der Commissarius hettenn gehen lassen, öffentlich In der kirchcnn durch den pfarrer ader prediger vber denn vorbanten vorkundigt werdenn. Dicsser Artickel (: wie zuuormuten :) wird woll bey ettlichenn bedencken habenn , werdenn es do für ach- ten , man wolle den ban wider auffrichteim, was ist aber dass gesagt? Christliche zucht zuerhaltenn Ist der recht Christlich ban, gegründet In der schrifft, wie Paulus zw denn Corinthter schreibet, Wie D. Martinus auch gedenckt In der Visitation buchlin. Der Christliche ban, auch wilcher nit vmb gelds willn, ader auss leiehfertigkeytt sonder der schrieft gemess , durch be- druck enn vnnd zeitlich radtschlagk wird furgenhomcn , Ist nicht abgethan, der Apostel ordenung auch vnnd schriefft hatt kein Creatur abzuthun. Die weldt hatt Ir disse freyheit selbs ange- nhomen; Ein Christliche kirche aber kan bey einem rohen zaumlosen leben (: das wirdt die erfarung gebenn:) nitt beste- henn. Von diesem Ar ticke 11, Nemlich von form der Excommu- nication, mag man weytter redenn, Mitt denn Excommunicaten ader Vcrbanneten soltes also gehaldenn werdenn, Sye soltenn Inallerley gemevn vnnd kirchen aussgeschlossen sein , vnd nirgendt zugelassenn werdenn, dan alleinzu der predigt, Es solt Inen vorsagtt werdenn, das heilig Sacrament, Item bey der TaufF geuatter zustehen, ader so der excommunicandus ein prediger ader priester, die Sacra- ment taufe zu reichenn, Item er solt nit begraben werdenn mit gesenge, ader Cercmonien ader vf genienenn gotts acker ader Coemiterio der., sonder vfs fcldt. Zw dem solt der Ban ein bürgerlich straff mit sich bringen , als suspensonen ab officio, Item vf ein Zeit lang absonderung vom Radtstuel, Item vorbie- tung seines handtwercks, seiner narung, Dan der Ban Ist In der kirchenn, alle Zeitt vnter denn Höchsten penen vnd straffen gewessenn, wie die heilig schriefft, 1 Corinth: 5., anzeiget, vnnd die Jenigen, als vor gott vorflucht zu achten, wilche durch beratschlaget vnd beschloss enn vrteil der kirchen, aus gnugsa- men Vrsachcn, Craft gottlichs schrift vnd Worts vorbannet wer- den. Dorumb sol der Ban ader excommunicatio nitt vor ein ge-

Richter:

ring ding geachtet werden. Der halben soll der Han auch dor- neben ein hurglicher straff, als vorhietung des handwerks vf ein Zeit ad er der gleichen, mit sich bringen, Weytier ist noll zubedencken, In wilchenn dissc Commis- sarien mit vorgehendem rath der gelertenn vnnd der andern der excommunication brauchen sollenn ader mugenn. Erstlich sollen dve Jenigen excommunieirt werdenn, wü- rbe rottische vorfurisch Dogma! a vnd lere fnrelcn, vnnd dor von sich nitt wollten abweisen lassenn , Doch soll keiner vor- bannet werdenn an vorgehend! erkentnis vber solche lere , Wo er dorvber trotziklich vorharret, sol dissc strafe stad haben al- zeil mit vorbehallung der appellation an denn Landsfurslen, vnd s. Churfl. g. vorordente. Zum Andern sollen excommunicjrl werden , die Jenigen so nach geschehener Vorwarnung In Ehebruch , hurerey, Wucher, zuuorharrenn vnnd sich nit bessren. Vor das drit, die Jenigen sollen auch mit dem gedachten ban gestraft werdenn, welche Ir valer, mutter sehiahen, vnd mit der that vnseligen, Item die Jenige so an Irer priester, pfarrer, prediger, Seelsorger, dia- con, kirchendyner, mit reuffen, schlahenn etc. gewaltig liand anlegen, wie vor die Visitatores der halben viel klage gelangt ist. Doch sollen solch erst vorklagt, vnnd der begangen thatl vber wunden werden, Auch durch sentenlz Condcmnirtt werdenn. Vor das vierde alle gottes E es lerer, Item die Jenigen wil- che vber wundenn werden , das sie von der Christlichen lere honisch, vorechllich ader viinutzlich gerelt haben, sollen mit excommunication gestrafft werden, doch das sie erst beschul- diget vnnd vber wundenn werdenn. Zum Fünften, Die Jenigen, wilche etlwa vnler der hey- ligen Communion, unter der predigt ader zur Zeit der psalmo- dey In der kirchenn auss mulwillen, trotz, Leichtf'erligkeit ge- triebenn, den prediger geschmchel, Item, die etliche Wochen, Nonatt, ader Jar auss vorachlung In kein kirchenn ader pre- digt! ganngen. Zum Sechsten, Wilche mit Zauberei, vordechtigen segen vmbgebenn, meineidig vnd Ir Eids pilicht vorechter befunden, so sie der vberweiset, sinnd zuuorbanneu. Es ist In disser beslellung, so rechter Christlicher gehör-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfasiung. 77

sam, furcht, vnd Zucht (:rohe, frechs, wildes wesens zuuor körnen:) soll wider aufgericht werden, stadtlieh vnd fleissig zu beratschlagen , Ob den Coinmissaricn Eigne Landsknechte vnnd diener, wilehe die Jenigen , so ln ob angezcigteu läste- ren befunden (: nach Gelegenheit der Sachen:) In gefengnis furen soltenn, Den wan diesse Judices nitt sollen execntion hahenn, vnnd erst die selbigenn bev den Amptleuf.cn suchenn, so wirdt ofte die execntion nach bliebenn, wie es gangen ist mit den super- attcndenlibus vnnd ellich orten mit den visitat.orn befelh. Vnnd von (bessern Artickoll, wo mit denn Consislorijs soll ettwas aussgerieht sein , muss vleissigk geredt werdenn. So auch vor ein itzlichen Consistorium ein kerkner soll gebawet werden, der kirchenn person vorbrech unge do mitt zu strafenn, sollen durch die Commissarien dor ein gelegt wer- denn, die plarrer, priester, kirchendiener, wilehe Im offen t- lichcnn lästern befundenn, vnnd sonderlich sollen dar ein ge- legt werdenn Ehebrecher, Wucherer etc. Auch zu ei ner straff, wan sic gleich besserung zusagenn, Dan wo sie sich gantz nit bessern , sollen sie exeommunieirt werdenn Auch sollen Do rein gelegt werdenn die Jenige, so mit vnordentlichem wesen, mit schlemen, rasselen, spielenn, In Zeeche hewsern etc. ane aulfhorenn boess Exempel geben, Item die an heiligen nechtcn, als der Oster, Christabendt, ane alle reuerentz der religion ader der heiligenn Feste, Ir sauffen vnd quassenn treibenn, mit dem banne gestraft werden So auch etlich befunden werden , die ir Eidern schlahen, ader vorecht lieb vnnd vnwerdt halten, sollenn mit dem kerekner gestraft werden, Ader mit dem Banne , Ader Auch mit Vor- weisung des Lannds durch die weltliche oberkeit etc. Auch werenn die Jenigeu billich ernstlich vnnd hartt zw strafen durch den Commissarien, wilehe (: offte verwarnet durch die \ isilatores : ) denn planier, prediger, aus ei nem trotz vnnd vorhartem vngchorsam Inen Ire geburlich Einkomen nitt ge- heim wollenn. Auch sind die kirchner vnnd Custos, wilehe mit denn Bauern, Ein heimlich vorstendnis wider Irenn pfarrer machenn,

78 Richter: antweder Ires Ampts zu entsetzenn, ader mitt dem kerkener zu straffenn. Item die priester vnnd kirchendiener, wilche Ir weyb vnd kind vbel vnd vnchristlich bandelen, Ader In ergerlichcnn Zcangk vnnd vnwillenn mit Iren Eheweibernn lebenn , vnd Jegen Iren mit vbermachter Tyrannej, vnd seuitia sich erzeigenn, sollen Citirt werdenn, vnnd nach gelegenheyt mit Suspension ab offi- cio ader In ander wege gestrafft werdenn. Weytter so sollenn solch Consistorien Richter sampt dem superattendenten itzlichs ortts, vnnd den gemeyncn kästen Vor- steher vf etlich Zeit Im Jare nachfrage thuen, wie es vmb die gemeine kästen gelegenn ist, wie denen wirt mit eynname, aussgab etc. furgestanden. Auch sollenn sie Jerlich die schneien itzlicher seines ortts Lands durch die Notarien vnnd etlich gelerte besuchenn vnnd visitiren lasscnn, Achtung dor vf zu gebenn, das In Educatione Juuentutis aller höchster vleis furgewendet werde. Vnnd diesser oberster Commissarius des Consistorii Itz- lichs ortts soll mit allem vleiss sein gezeichnet schreyen, .... vnnd kesten habcnn, wie In evner ordentlichen Cantzelej, von Jarn zu Jaren, mit gewissen Clären Verzeichnis, Anno Domini, die Acta etc. hendel vnnd Sachen (: es belange leere der pfar- ner, Ehesachenn strafe :) etc. In ordentlicher vnderschiedlicher registration haldenn, Dann sieder das die Sachen also gehangen vngeregistrirt, wie vnnd was In sachenn, vnnd auss was vrsachen gevrteylet vnnd gesprochenn, hatts In ehehendeln, Auch sonst oft, viel Confusion bracht. Item disser Consistorij riehter soll mit ordentlicher weyse, vnnd Ceremonien, vnnd mit geburlicher reuerentz , mit vor- gelegten buch, des Euangelij, vnnd angetzundten kertzen (: wie ein alter vnschedlicher brauch ist:) die Jurament vnnd Eyde In Ehesachenn vnd ander kirchenn sachenn staben vnd nemen. Auch soll In Aufrichtung disser Consistorien deliberirt vnnd beradtschlagt werdenn von Institution vnnd einwevsung der pfar- rer, das auch vff ein gewisse forme gedacht werde, wie den pfarrern die pfarren sollen geliehen werdenn, wie sie Conlir- mirt vnnd bestetiget etc., vnnd das dor Inne gleichformigk ge-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfaffung. 79 halden werde. Der Consistorj Richter soll auch eynsehen ha- ben, das nit leichtlich pfarrer ader kirchendiener vorendert werden, dan es ist dem volck vnd ein gepfarreten schedlich; das Auch die Stedte gross ader klein, Adel, Bauerschaft nitt Ires gefallenns pfarrer ahsetzenn ane vrsache, vnnd ofte aus cynem gefasten wider willen sie entvrleuben. Zu letzt, Belangend die Jerlichenn besoldung.Jer- lieli diese vier Consistorj , vnnd Ir Notarien soltenn besoldet werdenn, Item domit bothen, Schreybern zulonenn, ist, Nach- dem vnser g. Her gncdigklich den Ausschuss vortrostet dor aufif Jerlich ein tapfer summa aus der Sequestration gnediglich vol- genn zu lassenn, So ist weytter zuberatschlahenn, disses alles zuordenen, das der andern kosten mochte mit dem gelde, so zubiissen, vnnd strafen, Citation gelde, vrtell gelde gefellett, ausgericht werden, Es ist auch D. Doctorj Martino, der Theologice vnd Ju- ridice facultati zw Wittembergk, vnnd den furnemsten, geier- testen, Eidesten, predigern vnnd Superattendenten, Als Do: Spalatino, D. Fridricho Mecum , Justo Menio, vnnd kunfFtig dergleichenn, von dem Landsfurstenn vnserm gn. Herrn zu- befelen, Das sie wollen Aufsehen haben, Do mit die Co- missarien ader Ir Notarij Ire Empter, Landen und lewten, vnd den kirchenn vnd gemeinden zu nutz auffrichten, vnd nitt widder ein kramerey, geitz vnd eigenutzigen gesuchen dor auss maehenn. Weitter werdenn diesse sachenn der Her Doctor Mar- tinas vnd der Herr Doctor Bruck, wilichen (: wie der Auss- schus der Landtschaft begertt hat:) disse schriebt soll vnter- gebenn werden, notturlftigklich zubedencken wissen, Do mit man zu Beschlus disses Wercks Mit göttlicher hulffe körnen muge Amen.

In dieser Urkunde liegt uns das ganze Bewußtsein der Refor- matoren vonderderKirchezugewäHrendenVerfassung vor. Dies wird von Stahl bestritten, der vielmehr in der sogenannten Reformations- formel vom I. 1545 die reine Idee der Consistorien, in diesem un- seren Bedenken die Ausführung und Aecommodationdes Instituts für die bestehenden Verhältnisse findet. Diese Annahme ist jedoch oben

Richter:

schon zur Genüge zurückgewlesen, wo der Beweis geführt werden konnte, daß, gerade umgekehrt, die sogenannte Reformationsformel nur eine Aceommodation an die katholische Kirche, zur Stiftung des Friedens enthalte. Zu diesem fügen wir an dieser Stelle noch das Folgende: Jene zurückgcwiesenc Ansicht von der Beschränkung der Konsisto- rien auf die Gerichtsbarkeit und von der den Bischöfen eignenden Kir- chcnvcrwaltung soll von Stahl auch dadurch bewiesen werden: daß Moriz von Sachsen ,,bci den Bischöfen seiner Provinzen Meißen und Merseburg darauf dringe, daß sic ihre geistliche Gerichtsbar- keit besonders in Ehesachen auf fromme und christliche Weise und der heil. Schrift gemäß durch Consistorien ausüben lassen wollen; wo nicht, so wolle er anderen Prälaten unter seinen Untcrtha- nen jene Gerichtsbarkeit übertragen." Dies ist eine Ungenauigkeit, welcher sich freilich schon Stahl'ö Gewährsmann Seckendorf schul- dig gemacht hat, denn in der neuen Landeöordnung des Herzogs Moriz ist zunächst nicht von der Gerichtsbarkeit,,besonders in Ehe- sachen," noch von der Uebertragung ,,jener Gerichtsbarkeit auf andere Prälaten" die Rede, sondern es handelt sich vielmehr um die Uebertragung des ganzen bischöflichen Amtes, wie dies die fol- genden Worte des Gesetzes (Cod. Aug. I. 18) zeigen: „Weil Wir dann von Unserer Landschaft Ausschuß angelanget, daß Wir das Einsehen thun wollten, daß die Bischöffe in Unfern Lan- den ihr bischöflich Amt und Consistoria christlich und der göttli- chen Schrift gemäß übten und hielten, haben Wir die beiden Bi- schöfe zu Meißen und Merseburg durch etliche desselben Ausschusses ihres Amts treulich und fleißig erinnern lassen, weil sie aber dazu nicht zu vermögen, werden Wir verursacht, etlichen Prälaten in Unfern Landen aufzulegen, das bischöfliche Amt mit der Visitation und sonstiger christlicher heiliger Schrift auszurichten ..." Endlich wird uns ganz an derselben Stelle ein angeblicher wei- terer Beleg für die hier widerlegte Behauptung in den Worten ge- boten: „Auch in dem Rescripte des Herzogs Moriz über die Errich- tung eines Consistoriums wird insonderheit der Bann als ihre Auf- gabe hervorgehoben." Aber auch dies ist uicht genau, denn in je- nem bei Seckendorf, dann bei Mencke , Scriptores rer. germ. 11. 2171, abgedruckten Rescripte werden „die Sachen das Göttliche Wort und den Christlichen Wandel und Ceremonien belangend," dann die

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 81

Ehesachen und der Bann, welchen der Herzog in seinen Landen zu- zulassen bedacht," als Wirkungskreis des zu Leipzig zu errichtenden Consistoriums bezeichnet. Unbewegt durch solche Beweise mögen wir also mit unserem guten Rechte jenes „Bedenken" als die Quelle be. trachten, aus der die Anschauungen der Reformatoren fließen. Und diese sind zusammengefaßt die folgenden: Der Landesherr hat als oberstes Mitglied der Kirche nach gött- lichem Willen den Beruf, der Kirche Frieden und Freiheit zu schaffen, damit sie ununterbrochen die Thätigkeiten entfalten könne, welche in si^ gelegt sind. Auf den Titel dieses Berufes hat er das Kirchen- regiment, welches er nicht allein und in beliebiger Form, sondern durch Consistorien auf der Grundlage der Bekenntnisse ausübt, die auch für ihn die absolute Norm sind. In den Consistorien aber ha- ben so geistliche als weltliche Beisitzer eine nothwendige Stelle; die ersten nicht deshalb, damit durch sie der Lehrstand vertreten würde, sondern damit Bürgschaft gegeben sei, daß die Thätigkeit des Kir- chenregiments immerdar im Einklang mit dem Bekenntnisse werde er- halten werden, die letzteren zur Beurkundung, daß die Kirche nicht einen herrschenden Priesterstand anerkenne, sondern den gleichen Be- ruf aller ihrer Glieder achte. Die Consistorien sind zunächst die Or- gane des fürstlichen Kirchenregimentö, aber dieses Regiment selbst ist ein Dienst in der Kirche. Diese und keine andere ist die Auffas- sung der Reformatoren. Sie ist aber auch, wie wir noch hinzusetzen müssen, in der ersten Zeit von den Regenten selbst immer festgehal- ten worden, was sich aus den den ältesten Kirchenordnungen vor- ausgehenden Publicationsverordnungen ergiebt. Alle diese betrach- ten die Obhut der Kirche nirgends als einen Theil der Staatsgewalt, sondern als einen Dienst Gottes, zu dem die Regenten durch die Schrift berufen sind, ein Bewußtsein, das sich u. a. in der folgen- den, in fast wörtlicher Gleichheit in vielen anderen Kirchenordnun- gen wiederkehrenden Stelle der ersten meklenburger Kirchenordnung v. 1552 bezeugt: „Von wegen dieser allerhöchsten, ernstlichen, unwandelbaren Ge- bot göttlicher Majestät erkennt die Hochlöbliche Herrschaft im Her« zogthumd Meckelenburg, daß sie Gott diesen Gehorsam für allen Dingen schuldig ist, allen möglichen Fleiß zu thun, daß in ihren Landen das heilige Evangelium rein und trewlich gepredigt werde, und daß der Sohn Gottes Iesuö Christus und seine Wohlthaten Zeitschrift ft d. deutsche Recht. 4. Bd. ß

Richter:

recht erkanndt, und also Gott recht angeruffen und gepreiset, und viele Menschen selig werden, und daß darzu die Kirchen nüt tüch- tigen Personen bestellet. Consistoria verordnet, und christliche Zucht und Studia erhalten werden. Allerdings, in der späteren Zeit ist jene Stellung der Consisto- rien in der Kirche mehr und mehr aus dem Bewußtsein gekommen; darüber richten wir, nicht aber über das Institut selbst, das unter jedem Verhältniß ein Postulat der Verfassung bleiben wird, und am wenigsten schließen wir uns Denen an, die von dem eigenen Hoch- muthe getrieben und diesen durch anscheinend demokratische Ideen überdeckend, ihren Unwillen über ihr verfehltes Schicksal, das sie ursprünglich zu Kirchenfürsten wiewohl nicht im Schleiermacher'- schen Sinne, bestimmt hatte, nunmehr der Consistorialverfassung entgelten lassen. VII. Die Kirche und die drei Stände. Bisher hatten wir zunächst nur mit der Verwaltung der Kirche uns beschäftigt, noch einmal aber müssen wir auf die Gesetzgebung hier zurückkommen, welche bekanntlich nie zu den Attributen der Con- sistorien gehört hat. Auch diese ist aus den oben schon dargelegten Motiven auf die Landesherren übergegangen; aber sie ist übergegan- gen mit den Beschränkungen, welche in dem oben dargestellten Rechte der Kirche gelegen sind. Deshalb muß als Kanon gelten, was oben schon aus den Schriften der Reformatoren selbst nachgewiesen wur- de, daß jede Anordnung in Sachen der Lehre, und, wie wir schlie- ßen durften, auch der Liturgie, nur unter Zustimmung der Kirche er- gehen könne. Als die Form aber für die Ausübung dieses Rechts fande ' wir oben schon die apostolische der Synoden von den Refor- matoren selbst bezeichne». In diesen hat das Lehramt seine wesent- liche Stelle. Dagegen finden wir für die Stahl'sche Ansicht, nach der in dem bezeichneten Gebiete dem Lehrstand die innere, dem Lan- desherrn die äußere Gewalt gebühren, den Gemeinden aber gar kein Antheil an der eigentlichen Ausübung derselben zustehen soll, bei den Reformatoren nirgends eine Bestätigung; wir gewahren nicht, daß von ihnen zwischen äußerer und innerer Kirchengewalt dergestalt un- terschieden werde, daß der Lehrstand den Inhalt, der Landesherr die äußere Sanetion gebe. Und wenn die ältesten Kirchenordnungen so oft der Mitwirkung des Lehrstandeö gedenken, so ist auch dies kein

Die Grundlage ba4 lutherischen Kirchenverfaßung. 85 Beweis für diese Gewalt des Lehrstandes, es sollte damit nicht ge- sagt sein, daß hier eben eine von dem Lehrstande ausgegangene Fest- setzung vorliege, der der Landesherr nur die äußere Sanetion errheile, sondern es sollte durch die ausdrückliche Beziehung auf die Berathung durch Gottesgelehrte dafür Bürgschaft gegeben werden, daß die der Kirche zu gewährende Verfassung mit dem Bekenntnisse in Einklang stehe. Eine solche Bürgschaft zu gewähren waren die Landesherren immer verpflichtet, aber in ihr liegt nicht das Anerkenntniß einer dem Lehrstande eignenden Gewalt, sondern schlechthin nur das Anerkennt- niß der Macht der Intelligenz. Dies ergiebt sich namentlich auch daraus, daß es bekanntlick sehr oft nicht die Glieder des Lehramtes, der Lehrstand in den einzelnen Landeskirchen gewesen ist, von dem jene angebliche Feststellung ausgegangen ist, sondern daß die Lan- desherren sich häufig von auswärtigen Gottesgelehrten berathen ließen, und dann die Geistlichen ihrer Länder schlechthin auf die von diesen gebilligten Kirchenordnungen verpflichteten. Aber auch die Schriften der altlutherischen Dogmatiker, aus denen zunächst die Stahl'iche Lehre abfließt, gewähren für jene Ein- theilung der Kirchengewalt nicht durchgängige Bestätigung, denn viele von ihnen verstehen unter der innem Kirchengewalt nicht die Gewalt von der materiellen, unter der äußeren die Gewalt von der formalen Seite, wie dies die Stahl'sche Lehre will, die in dieser ih- rer Grundanschauung eben die Reproduetion der Dogmatik des Theo- logen Carpzov ist, sondern sie fassen die erste schlechthin und gemäß den Aussprüchen der Symbole als die seelsorgerliche Gewalt, die andere als das Regiment in den äußeren Beziehungen der Kirche. Dies letztere eignen sie dem Landesherrn zu, indem sie zugleich for- dern, was sich von selbst versteht, daß er es ausübe unter doll Bei- rath rechtgläubiger Lehrer der Kirche. Daneben fordern sie aber un- bedingt Synoden, und zwar nicht allein der Geistlichen, sondern auch der Laien, als Organe für jede dogmatische und liturgische Fest- stellung. So finden wir u. a. das Verhältniß aufgefaßt bei H ol- laz und Quenstädt, für die es bekanntlich doch nicht eines Zeug- nisses der Orthodorie bedarf. Bei dem Erstem heißt es ausdrücklich (Ex;un. theol. acroam., p. 136 der Teller'schen Ausg.): ,,Circa res sacras occupatur magistratus : sollicite observando et exercendo, quae omnibus hominibus salvandis sunt creden- da et agenda; externa gubernatione ecclesiam et religionem 6*

Richter:

ehr. dirigendo; internam vero sacrorum gubernationem sibi non vindicando, sed ministris ecclesiae relinquendo; et in ex- terno sacrorum regimine sincerorum ecclesiae doctorum consi- lio utendo. Externa gubernatione magistratus ecclesiam di- rigit: 1) Idoneos ministros ecclesiae constituendo. Vocatio namque ministorum pertinet ad magistratum, tum ratione per- sonae , quia est membrum ecclesiae praecipuum, tum ratione officii, quia est ecclesiae nutritius et ulriusque tabulae deca- logi custos, divinitus constitutus ; cavent tamen , ne excluso presbyterio et populo pastores invitis obtrudat. 2) Templa et scholae erigendo. 3) Doctoribus in eccl. et in scholis pu- blicum munus obeuntibus de honesta sustentatione prospicien- do. 4) Ordines inter ecclesiae ministros instituendo. 5) Mi- nistros flagitiosos ab officio suspendendo aut removendo. 6) Leges eccl. de externo cultus divini exercitio ferendo. 7) Bo- na eccl. legitime dispensando. 8) Visitationes et concilia in- stituendo. 9) Religionem per haeresin, superstitionem et ido- lolatriam contaminatam, reformando atque cultus idololatri- cos abolendo.44 Ferner bei QuenstädtsThcologica didaclico-polemica (1685)IV.484): ,, Assessores et judices in conciliis sunt viri ex omni ordine ad judicandum habiles, i. e. non tantum episcopi et presbyteri, s. doctores et pastores, sed etiam politici et laici, doctrina, rerum divinarum et eccl. peritia, nec non pietate, vitae sancti- monia, veritatis zelo et judicii acrimonia conspicui et ad syn- odum a suis ecclesiis missi.44 Auch diese Auffassung beruht auf der Lehre von den drei Stän- den in der Kirche, aber sie ist wesentlich von der von Stahl aus den altlutherischen Dogmatikern abgeleiteten verschieden, indem sie das Recht des dritten Standes, um diesen Ausdruck zu brauchen, aner- kennt und ehrt, während die letztere, zurückgreifend auf das kanoni- sche Recht und aller Erinnerungen an das Prineip der Kirche sich ent- schlagend, dasselbe nach Möglichkeit verkümmert. So finden wir sie u. a. bei dem Juristen Carpzov, dessen für die Entwicklung oder vielmehr Nichtentwicklung der Kirchenverfassung unermeßlich wirksam gewordenes Buch, von seiner theologischen Seite eine selavische Re- produetion Gerhard'scher Dogmatik, nunmehr das eigene Schicksal hat, grade als Zeuge für die ächte Verfassungölehre angeführt zu

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 88 werden, nachdem es eine lange Zeit einstimmig als alles evangeli- schen Bewußtseins ledig bezeichnet worden ist. Stellen wir aber schließlich jene in der neueren Zeit so viel gepriesene Lehre von den drei Ständen naher in Erwägung, so müssen wir zuvörderst geltend machen, daß sie in dem hier bezeichneten Sinne bei den Reformato- ren selbst nicht bekannt ist; vielmehr wenden diese jenen Unterschied der Stände, den Wehr-, Nähr- und Lehrstand, nicht auf die Kirche selbst, sondern nur auf das Verhältniß des ganzen äußeren Lebens zu der Kirche an. So u. a. Luther, wenn er sagt (I. 1890): „Gott hat verordnet drei Stände, denen er Befehl gethan hat, die Sünder zu strafen. Der erste ist der Aelternstand, die über Zucht im Hause ernstlich halten, und über Kinder und Gesinde regieren sollen. Der andere ist die weltliche Obrigkeit, die darum das Schwert träget, daß sie die Ungehorsamen, Muthwilligen und Nachlässigen mit Ernst der Zucht zwingen sollen. Der dritte ist der Kirchen - oder Predigerstand, der mit dem Wort regieret, und hat also mit diesem dreierlei Regiment und Gewalt Gott das menschliche Geschlecht wider den Teufel, unser eigen Fleisch und die Welt verwahret." Erft später ist diese Anschauung auf die Kirche selbst übertragen worden, um für die inmittelst entwickelte Verfassung derselben eine Erklärung zu gewinnen. Hierzu lag allerdings der Keim in den Schriften der Reformatoren selbst, von denen wir bereits oben gese- hen haben, daß sie die Glieder des Lehramtes rücksichtlich der Auf- rechterhaltung des Bekenntnisses als einen Stand in der Kirche be- trachteten. Aber, wie wir zugleich anführen konnten, auf der an- deren Seite hoben sie selbst den Dienst in der Gemeinde und mit der Gemeinde als ihren Beruf hervor, und jede Entscheidung in Glau- benssachen eigneten sie der Kirche zu. In beiden Beziehungen hat jedoch die Verfassung sich nicht vollkommen entwickelt, denn weder eine Organisation der Gemeinde, noch die von den Reformatoren selbst geforderte Repräsentation der Kirche ist ein Theil der kirchlichen Verfassung geworden, vielmehr beschränkte man sich in beiden Be- ziehungen auf ein Widerspruchsrecht der Gemeinden, und auch dieses geringste Maß wurde oft verkünrmert, weil man sich über dessen Formen und Bedingungen von vorn herein nicht klar geworden war. Hierdurch, durch den Mangel einer Verfassung, in der die Kirche sich als ein Ganzes hätte wissen können, ist der Gegensatz der einzel-

Richter:

86 tten Stände entstanden. Mithin ist diese ganze Lehre nichts Ande- res , als der Ausdruck des unvollkommenen Zustandes der Verfas- sung, und es ist nicht das erfreulichste Zeichen, wenn sie jetzt von der einen Seite hervorgesucht wird, zur Begründung einer hierarchi- schen Reaetion gegen das Bestreben unserer Zeit nach Erweckung ei- nes regeren kirchlichen Lebens durch endliche Vollziehung eines schon mit der Reformation gegebenen Gesetzes, oder wenn sie auf der an- deren Seite gebraucht werden muß, um zu hindern, damit man nicht die Rechte der Kirche endlich noch gar verkümnlere. VIII. Zur Geschichte der Consistorialverfassung. Hier nun könnten wir unsere Untersuchungen abbrechen, wenn es nicht nöthig wäre, auf die Verbreitung der Consistorialverfassung noch einen kurzen Ueberblick zu werfen. Es ist bekanntlich die gemeine Ansicht der evangelischen Kirchen- rechtslehrer, daß zunächst die Gestaltung auf dem Boden der sächsi- schen Kirche das Vorbild der Kirchenverfassung überhaupt gewesen sei. Dies ist bis zu einem gewissen Grade, nämlich so weit zuzu- gestehen, als damit gesagt sein soll, daß die Organisation des Wittenberger Consistoriums als das Muster für die Gestaltung dieser Behörden gegolten habe. Dagegen wird es nunmehr, nachdem wir die Consistorien als Postulat der Verfassung kennen gelernt haben, nicht noch erst der Berichtigung des alten Jrrthums bedürfen, der die Consistorien selbst nur als ein Erzeugniß der sächsischen Kirche und erst aus dieser in die übrigen Landeskirchen verpflanzt betrachtet. In näherer Beziehung auf das erwähnte Wittenberger Cousisto- rium treffen wir zuerst bei Seckendorf (Hist. Lull». III. 219) auf die folgende u. a. von Weber, Eichhorn und Stahl nachgeschriebene Behauptung: „proponit (d. i. in einem Gutachten über die Reformation in den Landen Herzog Heinrich's) inter alia exemplum loarmis Electo- ris , qui antequam visitationem institueret, reformationis opus per conciones evangelicas et per rescripta et alloquia proce- rum ad curiam sive cancellariam vocatorum tractaverat. Inde facilius suscepisse significat visitationem. Fatetur tamen su- perfuisse quae emendationem ulteriorem possent, eamque per consistoria commodissime fieri posse existimat. Scribit etiam se aliquam consistorii formam praecipue in causis matri-

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 87 monialibus nunc Wittenbergae et gratis quidem sive absque salario inchoasse valde approbante Luthero.“ oder, um mit Stahl zu reden, auf die Nachricht, „daß Pontanus zuerst den Versuch eines Consistoriums zu Wittenberg gemacht habe." Diese Angabe ist jedoch eben so unwahrscheinlich als ungenau; das von Seckendorf in Bezug genommene Gutachten des Pontanus, des- sen Abschrift uns vorliegt (I). Drucken Bedenken der Visitation halben In Herzog Heinrich Fürstenthumb. dat. Wittenbergs Sontag nach Ulrici Anno 1530) enthält vielmehr nur folgende Stelle, wel- che hier wiederzugeben wir für Pflicht halten, damit endlich einmal jene falsche Nachricht Seckendorfs beseitigt werde: „Die chsaclien werdten M. gn. Hern Ilertzog Heinrichen viel muhe machen, Vnd wie wolE. churf. gn.In Irer Visitation Instru- ction haben ein kurtze Ordnung stellen lassen , wie In solchen Sachen gehandelt vnd procedirt solt werden, So hat man doch befunden, das den beschwerungen vnd vnrichtikaiten domit auch nitt hatt können begegnet werden, drumb nuhn E. churf. gn. beschlossen haben die Consistoria auftzurichten vnd mag E. churf. gn. mit Warheyt berichten, das Doctor Martinus an der Handlung des Consistorii zu Wittenbergk Itzt eyn gros gelallen hat, Vnd wo noch an eynem ortt dergleichen mocht, aufgericht werden, so wurden viel vnrichtickaiten zu verkom- men sein. Dieweyl dan In Ilertzog Heynrichs furstenthumb nit minder von noten seyn wollen, So were meyn vnderthenigs bedencken, das in der Visitation Instruction ein solcher kurtzer artickel zusetzen sein solt, In massen Ich den beyvorwarte notteln gesetzt hab, Vnd das E. churf. gn. sich kegen Ilertzog Heinrichen erboten, seinest E. churf. gn. Ire Consistoria wur- den geordnet haben, das E. churf. gn. 8. f, gn. dieselb Ord- nung wollen zuschick, vnd das E. churf. gn. mit 8. gn. han- delten, das 8. f. gn. als dan dergleychen Consistoria auch wol- len Handeln , So muss man sich In mittler Zeytt mit der mass behelllen, wie berarter Artickel in der Instruction notel ge- stellt ist. Aber Zeyt will es sein das E. churf. gn. schliessen, wie E. churf. gn, Ire Consistorien endtlich wollen gehalten haben, Auch wie es sein soll mit der personen besoldung, Dan die zu Wittenbergk haben nuhn schier ein halb Jar die muhe getra-

Richter:

gen, Aber wissen vnd entpfahen noch keyne besoldung. l)o- ctor Jonas der probst hat für gut angesehen , das seins abwe- sens Doctor Sebaldt von den andern zu den selben Sachen vnd Handlungen getzogen werde , Das wird et also bescheen , vnd E. churf. gn. an Zweyfel nitt zuwider seyn.“ Hieraus, wie aus den eigenen Worten der unten anzuführenden „Constitution und Artikel" von 1542 ergiebt sich, daß allerdings seit dem Jahre 1539 in Wittenberg unter Luther's Beifall eine von dem Kurfürsten bestellte Behörde für die Ehesachen bestan- den habe, während die später den Consistorien überwiesenen Geschäfte durch die Visitatoren verhandelt wurden; dagegen folgt weder, daß Pontanus selbst den Versuch eines Consistoriums ge- macht habe, noch, was auch bei Stahl sich findet, daß Brück die Consistorien erwähne „als eine Einrichtung zum Zwecke der Kirchen- zucht, die Visitation wirksamer zu machen." Eine Ordnung jener von Brück erwähnten Behörde aufzufinden, ist zwar bis jetzt noch nicht geglückt; daß jedoch wirklich eine solche vorhanden gewesen sein müsse, zeigt u. a. das oben schon erwähnte Wittenberger Gutachten vom Jahr 1541 über das Biöthum Naumburg im Corp. Ref. IV. 691, worin von dem Fürsten Georg von Anhalt erzählt wird, daß er einen Superintendenten und Consistorium in seinem Lande aufzurich- ten sich entschlossen und gebeten habe, „man wolle ihm die Ordnung allhie des Consistoriums sehen lassen, bei welcher er bleiben wollt."— Die definitive Errichtung des Consistoriums erfolgte aber erst im Jahre 1542, doch enthalten die „Constitution und Artikel des geist- lichen Consistorii zu Wittenbergk re., durch Georgen Buchholtzer ... in den Druck gegeben Anno ... 1563" nicht die landesherrliche Constitutionsurkunde selbst, von der Buchholtzer erzählt, sie sei im Kriege verloren gegangen, sondern lediglich den zweiten, mit unserem oben abgedruckten Gutachten in der Regel wörtlich übereinstimmen- den Entwurf, ausgearbeitet von Luther, Bngenhagen, Jonas, Creu« ziger und Melanthon von geistlicher, Schurff, Pontanus und Pau- lus von weltlicher Seite. — Die weitere Entwickelung der sächsischen Verfaffung nachzuweisen und bis zu dem Zeitpunkte zu verfolgen, wo sie sich der Consistorien in ihrer ursprünglichen Bedeutung ganz entäußert hat, ist hier nicht der Ort; es kann vielmehr rücksichtlich des älteren Rechts auf Weber, für das neuere, von Stahl ganz ig- norirte, aus die Verordnung über die veränderte Organisation der

Die Grundlage der lutherischen Kirchenverfajsung. 69 evangel.-luth.- kirchlichen Mittelbehörden vom 10. April 1835 (Rhein- wahl, Act. hist.-eecl. I. 419) verwiesen werden. Dagegen ist hier noch in der Kürze die Frage zu beantworten, ob in der That jene „Constitution und Artikel" in die Gesetzgebung der anderen protestan- tischen Länder übergegangen, also zunächst das Mittel der gleichför- migen Gestaltung der Consistorien gewesen seien. Für diese Annah- me scheint allerdings die Ursache zu zeugen, daß Melanthon selbst an den Herzog Albert in Preußen schreibt (Oorp. lief. V. 100): „Es ist allhier ein Consistorium angericht, welches mit Fleiß durch etliche Personen bedacht, was die Lehre belanget, die Ehe- sachen, auch welche mehr Fälle darinn zu ziehen, Item von der Priester Schutz, Mißhandlung und Straf rc. Diese Copien will ich E. F. G. lassen abschreiben." nicht minder, daß z. B. die mecklenburger Consistorialordnung von 1571 oft wörtlich jener sächsischen entlehnt ist. Dennoch ist es zu- nächst nicht die letztere, sondern grade die sogenannte Reformations- formel von 1545, durch welche die Consistorien Gemeingut der luthe- risch - evangelischen Kirchenverfassung geworden sind. Hiermit ver- hält es sich folgendergestalt: Die Wittenberger hatten die erste meck- lenburger Kirchenordnung (1552) verfaßt und zwar ganz auf der Grundlage der von Melanthon herrührenden sogenannten Reforma- tionsformel ; namentlich der Abschnitt „von den Kirchengerichten," welcher die Eine Seite der auch hier für die ganze kirchliche Verwal- tung bestimmten Consistorien behandelt, ist wörtlich aus dieser Quelle geflossen. Getreu dem Streben jener Zeit, rücksichtlich der Verfas- sung sich an das Vorbild der unmittelbar von Wittenberg aus re- sormirten Länder anzuschließen, hatte einer der Ersten, PfalzgrafWolf- gang (1557), jene mecklenburger Kirchenordnung wörtlich für seine Lande publieirt. Später als in der letzteren der Herzog von Meck- lenburg, wie Grapen'S evangelisches Rostock erzählt, durch Heshu- sius allerlei Aenderungen ohne Melanthon's Vorwissen hatte vorneh- men lassen, ließ Melanthon sie unter dem Titel einer Kirchenordnung, „wie es mit christlicher Lehre, Reichung der Sacramente, Ordination der Diener des Evangelii, ordentlichen Ceremonien in den Kirchen, Visitation, Consistorio und Schulen zu Wittenberg, und in etlichen Chur- und Fürstenthum, Herrschaften und Städten der Augsburg- scheu Confession verwand, gehalten wird" (1559) in ursprünglicher Gestalt erscheinen. So konnte denn sie als der Ausdruck des allge-

90 Richter: Die Grundlage der luth. Kirchenverfassung. meinen protestantischen Bewußtseins von der Verfassung gelten, und in der That ist sie so in viele lutherische Kirchenordnungen, z. B. die lüneburger von 1564, die oldenburger von 1573, die kurländer von 1570, die schaumburger von 1614 u. a. übergegangen. Die weitere Verfolgung dieser Entwickelung, überhaupt die Gruppirung der verschiedenen Kirchenordnungen muß einer anderen Zeit und ei- nem anderen Orte Vorbehalten bleiben.

Ueber das Verhältniß des rationalen und nationalen Rechtes, mit Rücksicht auf die neuen Gesetzbücher Von Dr. Zöpfl

lieber das Verhält«iß des rationale» und nationalen Rechtes, mit Rücksicht auf die neuen Gesetzbücher'). Von Dr. tz. Eoepfi, Professor der Rechte in Heidelberg.

Wenn irgend eine Erscheinung in unfern Tagen geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Rechtsgelehrten in Anspruch zu nehmen, so ist es das legislative Streben, welches seit den letzten Deeennien allenthalben in Deutschland, in den kleinsten wie in den größten Staaten der Conföderation, und ebenso in der stammverwandten

*) Der Herr Verfasser beabsichtigt in mehreren weiteren Abhandlungen, welchen die gegenwärtige, übrigens ganz selbständige Arbeit als Vorläu- fer dienen soll, die Spuren germanischen Rechts in den Rechten moderner auswärtiger Staaten, namentlich im Code civil, zu untersuchen. Es bedarf kaum der Bemerkung, daß diese Richtung unserer Zeitschrift nicht fremd ist, da die auswärtigen Rechte in gedachter Beziehung nicht um ihrer selbst willen, sondern nur als Hilfsmittel benutzt werden sollen für Erkenntniß unseres eigenen Rechts. Ebensowenig wird es den Leser der Zeitschrift befremden, wenn hier theilweise der philosophischen Construction unseres Rechts und selbst der Codification das Wort geredet wird; denn nicht nur ist der Standpunkt des Verfassers wesentlich ein deutscher, ge- radezu mit dem unsrigen übereintreffender (s. die Aufsätze der beiden Her- ausgeber im 1. Bande), sondern es werden auch die genannten Bestre- bungen in einer Weise aufgefaßt und verfolgt, daß wir es nur für einen Gewinn ansehen können, sie von jenem Standpunkte aus eigens bespro- chen zu sehen.

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Schweiz hervorgetreten ist. Eine große Reihe von Gesetzbüchern, namentlich über Criminalrecht und Civilproeeß sind bereits ausgear- beitet und in Kraft getreten, andere unterliegen gegenwärtig der ständischen Berathung, — zu noch mehreren werden von den Regie- rungen bereits die Vorarbeiten eingcleitet. So wenig eine Verab- redung unter den einzelnen Staaten in dieser Beziehung stattgefun- den hat, so wenig kann diese Erscheinung als ein Werk des Zufalls betrachtet werden. Es muß ein gewaltiges, ja ein unabweisbares Bedürsniß sein, welches allenthalben gleichmäßig gefühlt wird, es muß eine moralische Nothwendigkeit vorliegen, welche überall die höchste Thatkraft anregt, wenn man in keinem Staate länger An- stand nehmen zu dürfen glaubt, zu einer Regeneration des Rechtes zu schreiten und das Wagniß einer Codifieation zu unternehmen, deren mögliches Gelingen in unserer Zeit durch gewichtige Stimmen in Zweifel gezogen worden ist; wenn man'sich nicht durch die Er- fahrung zurückhalten läßt, wie wenig ein großer Theil der älteren und neueren Gesetzbücher dem entsprochen haben, was inan für die Praris durch sie zu erreichen gestrebt hatte. Ich bin weit entfernt, mich hier in den Streit über die Möglichkeit, die Zweckmäßigkeit, oder das Zeitgemäße der Codifieation einzulassen. Es würde mir Anmaßung scheinen, wollte ich mir hier ein Ur- theil über eine Frage von solcher Wichtigkeit erlauben, über deren Lösung die Männer, welche Deutschland mit gerechtem Stolze als die Koryphäen der Rechtswissenschaft betrachtet, verschiedener Mei- nung zu sein scheinen. Ich beschränke mich vielmehr daraus, das Drängen nach Gesetzbüchern als etwas in unserer Zeit Gegebenes, als ein historisches Factum aufzufassen, was ebensowenig länger zurückgehalten, als seiner Eristenz nach geläugnet werden kann. Man braucht weder ein großer Gelehrter, noch ein Prophet ju sein, um mit Bestimmtheit vorauszusagen, daß durch die sich fort- während häufende Masse der partikulären Gesetzgebungen eine neue Aera der Rechtswissenschaft begründet werden wird. DaS was wir jetzt noch als gemeines Recht bezeichnen, wird von Tag zu Tage hinsichtlich seiner praktischen Geltung ans einen immer mehr sich verengenden Kreis eingeschränkt,— es wird vielleicht in wenigen Jahren lediglich noch der Geschichte angehören, und die noch heute rüstig und mit warmer Liebe an dem Lehrgebäude des gemeinen Rechtes arbeiten, sind vielleicht berufen, dies Gebäude, noch ehe

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 93 es vollendet ist, abzuschließen. Mit männlicher Resignation auf einen weltbürgerlichen Standpunkt sich erhebend, hat vor Kurzem H esst er*), als er dem deutschen gemeinen Criminalrechte eben- falls das Prognostiken stellte, daß die Thätigkeit der deutschen Le- gislationen in Kurzem das gemeine Criminalrecht als ein lebendiges Recht abtödten werde, ausgerufen: „Wir wollen es ohne Klage „begraben, wenn jene alles Gute, was das letztere in sich trägt, „eingesvgen und neu ausgesproßt haben!" Wir dürfen aber wohl eine Hoffnung noch hinznfügen, den Ausdruck innerster Ueberzeu- gung: wenn auch jeder deutsche Staat seine besondere Legislation erhalten haben wird, so wird dennoch ein gemeines Recht bleiben, wenn auch dessen Begriff sich etwas anders, als noch heutzutage bestimmt, — es wird eine gemeine Rechtsanschauung, eine Gemein- samkeit der Grundansichten bleiben, so lange Deutschland seine Nationalität bewahren, so lange nicht der deutsche Nationalcharakter von Grund aus zerstört sein wird, was nur mit dem Untergange des deutschen Volkes geschehen könnte! Die Wissenschaft wird so- dann eine neue Aufgabe erhalten, — das Gemeinsame im Besonderen aufzusuchen und, was äußerlich getrennt erscheint, in einem höheren Principe zu vereinen! Fragen wir, was zunächst das Streben nach legislativer Fest- setzung des Rechts in unserer Zeit hervorgerufen hat, so scheint uns der hauptsächlichste Grund dieses Verlangens nicht sowohl in der Unsicherheit des Rechtes, noch in dem massenhaften Umfange der Quellen des gemeinen Rechtes, als vielmehr in der rationalen Rich- tung zu liegen, welche seit dem Ende des vorigen Jahrhunderts der Volkögeist eingeschlagen hat, und von welchem gegenwärtig das ganze politische und bürgerliche Leben des deutschen Volkes vorherr- schend durchdrungen ist. Ich will zwar nicht läugnen, daß auch die beiden erstgedachten Gründe Einiges mitgewirkt haben mögen, jene Erscheinung hervorzurufen; doch scheint mir ihr Einfluß in Deutschland nur secundär und untergeordnet, wo die Rechtspflege durchaus in den Händen eines schulmäßig gebildeten Juristenstandes ist. Die Masse der Quellen hat den deutschen Fleiß zu keinerZeit zu- ruckgeschreckt, und die Wissenschaft hat in jene Massen Einheit und

') Lehrbuch des gern, deutschen Criminalrechts. ?. Ausl. Halle 1840. Vor-

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System genug gebracht, um das reiche Material zu beherrschen und den Reichthum einer mageren Lückenhaftigkeit und Principien- losigkeit vorzuziehen. Was ferner die Rechtsunsicherheit anbetrifft, so ist der Deutsche erfahren genug und hat sich auch hinreichend in den Ländern umgesehen, in welchen modernere Legislationen beste- hen, um zu wissen, daß keine Legislation im Stande ist, alle ein- zelnen denkbaren Rechtsfragen im Voraus zu entscheiden, und daß sie um so ungünstiger wirkt, je mehr sie sich selbst eine solche Auf- gabe stellt, und daß, wenn die Legislation auch manche Zweifel löst, sie doch in der Regel fast eben so viele Räthsel knüpft, und der Processe und der widersprechenden Entscheidungen in den Län- dern der Gesetzbücher nicht weniger sind, als in den Ländern des gemeinen Rechtes. Ich komme daher auf die Behauptung zurück, daß es vornehmlich die rationale Richtung ist, welche sowohl in dem Juristenstande, wie in allen Ständen des Volkes eine tiefe Wurzel gefaßt hat, wodurch die Forderung von Gesetzbüchern er- zeugt worden ist. Ich halte diese Richtung durchaus für keine ver- werfliche, indem sie eine geistige Richtung ist, und jedes solche Streben den Beweis liefert , daß in der Nation die Morgenröthe eines geistigen Lebens erwacht und somit der Impuls zu immer weiterem Fortschreiten, zu immer größerer Entwickelung gegeben ist. Man kann sich auch sehr leicht erklären, warum diese Richtung vor- zugsweise den Juristenstand, namentlich den praktischen ergreifen mußte. Die Ursache liegt, abgesehen von den allgemeinen Gründen, welche unserer Zeit diese Richtung gaben, besonders in der Eigen- thümlichkeit eines und gerade eines der ausgezeichnetsten Theile des gemeinen Rechts, nämlich des römischen Rechts. Weit ent- fernt, hier schon über den Werth und über das Verhältniß desselben zum deutschen Rechte ein Urtheil zu fällen, will ich nur auf die äußere Erscheinung des römischen Rechtes, wie sie dem Praktiker entgegentritt, Hinweisen. Bei einem fremden Volke entstanden, in einer fremden Sprache geschrieben, auf die Grundlagen ferner Jahrhunderte gebaut, fordert das römische Recht zu seinem richtigen Verständniß einen großen historisch kritischen Apparat; ja die Ent- scheidung praktischer Rechtsfragen hängt nicht selten von reinen Worterklärungen ab, und der Richter, dessen Hauptaufgabe immer die Erforschung des Rechtsverhältnisses sein sollte, muß sich oft in philologische Untersuchungen vertiefen, um den richtigen Sinn der

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. W Quellen zu ermitteln. Wenn nun eine solche vielseitige Vorberei- tung für die einzelne Entscheidung schon von dem ohnehin mit Ar- beiten und mit tagtäglicher Fabrication von Urtheilen überladenen Praktiker als mühsam empfunden werden, wenn sie in ihm den Wunsch nach einer Gesetzgebung erzeugen muß, welche ihm diese Vorarbeit erleichtert und abkürzt: so muß dieser Wunsch um so stär- ker hervortreten, je mehr der Praktiker wirklich die Quellen des rö- mischen Rechtes, namentlich den ausgezeichnetsten Theil derselben, die Pandekten, selbst aufzuschlagen und zu ftudiren sich gewöhnt hat. Ist es wohl möglich, diesen Schatz von juristischem Scharf- sinn, diese reichhaltigen Muster einer freien, selbstthätigen, durch- aus logischen Entwickelung von Rechtsprineipien zu betrachten, ist es möglich, jenes scharfe Eindringen in die innerste Natur der Rechtsverhältnisse, dabei die oft bei der feinsten Subtilität unver- kennbare natürliche Auffassung, jenes meisterhafte Zerlegen, ja man möchte oft sagen, Zerknirschen der Rechtsfälle, mit einem Worte, die classische, fast mathematische Methode und die geistige Freiheit, mit welcher das Recht hier behandelt wird, zu beobachten, und so- mit den Grund, welcher dem römischen Rechte seinen unlängbaren und unzerstörlichen Werth gibt, zu erkennen, ohne daß sich der Wunsch erzeugte, mit gleicher Freiheit und Selbständigkeit das va- terländische, das praktische Recht behandeln, ein auf Prineipien zurückgeführtes Recht, ein daraus logisch und selbständig entwickel- tes Urtheil aussprechen zu dürfen, wie dies den römischen Juristen der elassischen Zeit erlaubt war? Muß es nicht drückend empfunden werden, wenn der Jurist unsrer Tage nur immer erforschen soll, wie ein Paulus, Papinian, ein Ulpian u. And. dachten und rai- sonnirten, wenn ihm aber nicht verstattet ist, sein Urtheil, seine Logik, seine Principienerkenntniß der jener alten Meister entgegen- zusetzen und in seiner Zeit das Recht zu pflegen, zu entwickeln und fortzubilden, wie es Jene thun durften, und dadurch, daß sie es thaten, die Palme der Unsterblichkeit errangen? Muß es nicht als hart gefühlt werden, wenn in einer Zeit, wo in so vielen Rechts- theilen eine andere Rechtsphilosophie, eine andere Rechtsanschau- ung bereits durchgebrochen ist, — dieser Philosophie, dieser An- schauung jeder Anspruch auf praktische Geltung negirt, und ded Jurist genöthigt werden soll, selavisch nur die Rechtsansichten frü- herer Jahrhunderte zur Anwendung zu bringen, und das als un*

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wandelbares Gesetz zu befolgen, was selbst die Meister des Alterthums nur als ihre individuelle Rechtsansicht ausgesprochen haben? Das Verlangen nach Gesetzbüchern erscheint mir daher weniger als das Verlangen nach einer festen Grundlage, welches ein zweifel- hafter Rechtszustand erzeugte, als vielmehr als das Verlangen nach einer Emancipation der Jurisprudenz, als das Verlangen einer positiven Anerkennung der praktischen Giltigkeit der Rechtsphilo- sophie unsrer Zeit, als das Verlangen der Aufstellung von Prinei- pien, wie sie unserer Denkweise, unseren politischen und bürger- lichen Verhältnissen entsprechen. Es ist dies das Streben, einen neuen Boden, eine zeitgemäße Grundlage zu gewinnen, auf wel- cher das Recht mit geistiger Freiheit und Selbständigkeit weiter ent- wickelt und fortgebildet werden kann,— und wer könnte dieses Stre- ben unserer Zeit, sich selbst in Bezug aus ihr Recht klar zu werden, tadeln, oder es nicht als vernünftig anerkennen? Wer könnte auf der anderen Seite die Schwierigkeiten verkennen, welche sich einer solchen Regeneration der Jurisprudenz entgegenstellen, wer möchte die Gefahr übersehen, welche dem gesammten Rechtözustande und der Rechtsbildung unserer Zeit durch Mißgriffe der Legislation dro- hen könnte! Wer wollte es unbeachtet lassen, daß die Legislation für eine Regeneration der Jurisprudenz ein äußerst gefährliches Mittel ist, daß gerade durch sie der ganze Zweck vereitelt und statt der Beförderung einer freien fortschreitenden Rechtsbildung eine stumpfe Stabilität und ein geistloser Schlendrian eingeführt und begünstigt werden kann? Vielleicht, daß die Vorsehung Deutschland vor einem Theile der nachtheiligen Folgen, welche eine Legislation haben kann, da- durch schützen wollte, daß die Gesetzgebung bei dem Vorhandensein mehrerer, nur durch ein Föderativband vereinigter Staaten durchaus partieulär und verschiedenzeitig auftritt, wodurch nothwendig in sie selbst eine größere Beweglichkeit und ein Trieb zur Fortbildung ge- legt ist! Jeder wahre Fortschritt der Wissenschaft kann aus diesem Grunde leichter hoffen, in der Praxis, wenn auch anfänglich nur des einen oder des andern Staates, Eingang zu finden, und wo dies einmal, wenn auch nur in dem kleinsten Staate gelungen ist, wo sich wirklich etwas als zweckmäßig und praktisch gut erprobt hat, können und werden die übrigen Staaten nicht Zurückbleiben, ja

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meistens, wie z. B. die Geschichte der neueren Criminalgesetzge- bungen in Deutschland beweist, ihr Muster noch zu übertreffen suchen. Wo aber wirklich — was unvermeidlich ist — Mißgriffe geschehen, können sie von Haus aus nicht so empfindlich wirken, wie das bei einer allgemeinen, sich über ganz Deutschland erstrecken- den Legislation der Fall sein würde, und die Abhilfe ist auch durch die particulären Gesetzgebungen thcils leichter möglich, theils sind auch Abänderungen in denselben überhaupt weniger bedenklich, als sie es bei dem Vorhandensein einer allgemeinen Legislation sein würden. WaS aber das Gelingen einer Legislation selbst anbetrifft, so scheint viel darauf anzukommen, welche Grenzen ihr selbst gesetzt werden, und in welchen Verhältnissen dieselbe gänzlich ausgeschlos- sen werden, oder in wie weit sie auf die Aufstellung von Principien eingeschränkt, und wo sie auf das Detail ausgedehnt werden soll, — mehr noch möchte aber daraus ankommen, aus welchen Quellen die Gesetzgebung selbst ihre Grundsätze schöpfen wird. Vielleicht liegt der Hauptgrund, aus welchem die meisten neueren Legislationen wenigstens theilweise mißrathen, oder wenigstens vielfachem gerech- ten Tadel unterworfen sind, darin, daß bei dem Unternehmen der- selben diese letztere Frage nicht berücksichtigt, oder doch nicht genü- gend und nicht mit voller Klarheit des Bewußtseins ihrer Wichtig- keit beantwortet worden ist. Wir wollen versuchen, einige Andeu- tungen über diesen Punkt zu geben, Andeutungen, durch welche wir keineswegs diese Frage erschöpfen, als vielmehr erst anregen möchten. Alle Legislationen, bei welchem Volke immer sie versucht wer- den mögen, können ihr Materiale nur aus zwei Hauptelementen entnehmen: — entweder unmittelbar aus der Philosophie des Rechtes, — aus absoluten Vernunfterkenntnissen, wodurch somit ein absolut gerechtes, ein ohne alle Rücksicht auf Zeit und Localverhält- nisse universell giltiges Recht — (Vernunftrecht oder ratio- nales 9techt) — statuirt wird: oder sie nehmen ihr Materiale aus dem Rechte, wie es bei einer Nation wirklich gilt, d. h. aus dem Rechte, welches sich bei ihr historisch aus ihrer Charaktereigen- thümlichkeit, aus ihren Sitten, aus localen, klimatischen und an- deren sactischen Verhältnissen gebildet hat, was wir als das na- tionale Recht bezeichnen wollen, und welches somit, dem Vec- Zeitschrist s. d.. deutsche Recht. 4. Bd. 7

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mmftrechte gegenüber, für den Gesetzgeber als ein individuell (für seine Nation) giltigcs und somit auch als ein positives Recht erscheint. Untersuchen wir, wie beide zum menschlichen Bewnßt- sein kommen, so müssen wir erkennen, daß alles Recht lieh zuerst nur bei einzelnen Völkern (individuell) bilden kann, — sowie die gesammte Menschheit nur in dieser Form (in einzelnen Völkerschaften und Nationen) sich darstellt. In diesem nationalen (individuellen) Rechte spricht sich die innere moralische Natur der Völker, die Natur ihrer soeialen Zustände aus, und somit ist die Geschichte des Rech- tes bei den einzelnen Völkern gleichsam die Naturgeschichte derselben in sittlicher Beziehung. Das historische Recht ist also auch immer der Ausdruck einer Idee, welche anfänglich meistens unbewußt als Rechts ge fühl wirkte. In jedem historischen Rechte ist daher ein gewisses Naturrechtssvstem positiv ausgedrückt, nämlich jenes, welches dem individuellen Volkscharakter, der Bildungsstufe der Nation und den äußeren Verhältnissen, unter welchen sie auftritt, entspricht. So lange daher ein Volk noch nicht gelernt hat, sich selbst als etwas Individuelles zu betrachten, so lange bei ihm der Gegensatz des rein Menschlichen und des Nationalen noch nicht zum Bewußtsein gekommen ist, so lange muß es sein historisches Recht, eben weil cs ans seiner innersten Natur entspringt , für das absolut Rechtliche, für das einzig wahre, giltige Recht hasten. So wie aber ein Volk — respeetive der denkende Theil desselben — den Ge- gensatz des rein Menschlichen und des individuell Volksthümlichen — resp. den Gegensatz des absolut Vernünftigen und des Histori- schen — zu fassen angefangen hat, so beginnt die Rechtsphilosophie, d. h. das Bestreben, das Recht allein aus der sittlichen Natur des Menschen abzuleiten, einen Rechtsbegriff aufzustellen, welcher un- abhängig von individuellen und äußeren Verhältnissen, als absolut und universell giltig anerkannt werden, — welcher über dem histori- schen Rechte stehend, dieses beherrschen und, wo es ihm wider- spricht, nach sich abgeändert wissen will, und dasselbe als iui- quum erscheinen läßt. Auf diese Art bildet sich in jedem Rechte ein Dualismus ein Kampf des universell giltigen und des individuell geltenden Rech- tes , welcher die Bedingung der Rechtsentwicklung und des Rechts- lebens bei allen Völkern, und dessen Geschichte der eigentliche Ge- genstand der Rechtsgeschichte ist. Dieser Kampf entwickelt sich aber

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 99 selbst wieder in jedem nationalen Rechte aus sich selbst, aus einem inneren, dem Individuellen inwohnenden Triebe und Ringen nach allgemeiner Giltigkeit. Sowie in jedem Staate, in jeder Kirche das Streben nach Erweiterung ihrer ursprünglichen Grenzen — das Streben nach Universalität — liegt, so scheint auch in dem Rechte dieser nämliche Trieb, dieses nämliche Streben zu liegen. Was ursprünglich instinetartig als Recht gefühlt wird, will sich nach und nach als etwas Gedachtes, Geistiges, Jntelleetuelles gestalten; was zuerst, wie mit physischer Nothwendigkeit, als etwas sinnlich Empfundenes wirkte, will später als etwas geistig Erkanntes, als ein zum Bewußtsein gekommenes moralisches Gesetz durch die freie Anerkennung seiner moralischen Nothwendigkeit, durch die Ueber- zeugung von seiner Vernunftgemäßheit herrschen. Dieser Kampf ist es nun, den unsere Zeit besonders ausgenom- men zu haben scheint. Die Entwicklung des absolut gütigen Rech- tes , die Begründung seiner Herrschaft, ist das Panier, um welches sich täglich neue Massen rüstiger Streiter schaaren; es ist das Pa- nier, welches die sämmtlichen neuen Gesetzgebungen aufgepflanzt und dadurch diesen Kampf auch von Seite der Staatsgewalt, wenn nicht provoeirt, doch gewissermaßen sanetionirt haben. Alle neue- ren Gesetzgebungen scheinen sich die Aufgabe gesetzt zu haben, das an sich beste Recht zu geben, — überall wird daher das ratio- nale Recht in den Vordergrund gestellt, und die Ankündigung einer neuen Gesetzgebung gilt gewissermaßen als die Eröffnung eines Feld- zuges gegen das historische Recht. Ich bin weit entfernt, diese Richtung der legislativen Bestr.e- bungeu unserer Zeit zu tadeln, insofern sie dahin abzielen, das Un- brauchbare, Veraltete, Unzweckmäßige und Unvernünftige auszu- scheiden. Auch ich huldige der Ansicht, daß eine Gesetzgebung nicht Vernünftiges genug enthalten könne, ja daß es einzelne Rechts- nraterien giebt, die einer Reform von Grund aus bedürfen. An der Möglichkeit, das absolute Recht zu erkennen, zweifeln, hieße an der Vernunft und an der Entwickelungsfähigkeit des Menschenge- schlechtes verzweifeln. Dagegen hege ich auch die Ueberzeugung, daß es viele Rechtsmaterien gibt, in Bezug auf welche die Aus- stellung eines absolut giltigen Rechtes, wenn auch nicht unmöglich, doch völlig unpraktisch wäre, — ich hege die Ueberzeugung, daß auch das historische Recht heilige Ansprüche auf Beachtung und 7*

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Beibehaltung durch die Gesetzgebung hat, insofern cs ein natio- nales Recht und mit der Charaktcrcigcnthümlichkeit unseres Volkes und mit den Sitten desselben auf das Engste und unzertrennbar ver- wachsen ist. Ich bin der Ucberzcugung, daß eine Gesetzgebung, welche sich nur allein auf den weltbürgerlichen Standpunkt er- heben und das historische Recht durchaus abschälen und vernichten wollte, ein Attentat auf die Nationalität selbst sein würde, deren Erhaltung und Bewahrung unter allen Umständen ihre oberste Aufgabe sein muß. So wie wir aber aus der andern Seite einen Anspruch des absolut vernünftigen, auf der anderen Seite einen Anspruch des nationalen Rechtes auf praktische Geltung anerkennen, so wird es dringendes Bedürfniß, sich darüber in das Klare zu setzen, welche Rcchtsmaterien einer universellen, welche dagegen nur einer nationalen Entwickelung fähig sind, damit man nicht am Ende sich der Gefahr auösetzt, das ächt Nationale einem eitlen und vergeblichen Haschen nach absoluter Vernünftigkeit aufzuopfcrn, oder sich der Selbsttäuschung hingibt, daö nur individuell Recht- liche, als daö absolute Recht zu proelamiren. Wir haben in der neuesten Zeit an einem praktischen Versuche die Erfahrung gemacht, welche an unö nicht verloren gehen sollte, wie wenig es möglich ist, selbst bei der entschiedensten Absicht, ein rein und ausschließlich nur philosophisches Gesetzbuch zu verfassen. Zu jener Zeit, als in Frankreich unter der Herrschaft der Revolution, die Abfassung eines neuen Code civil beschlossen wurde, ging der bestimmte Auftrag dahin, ein ausschließlich philosophisches Recht abzufassen. Allein bei aller Gewandtheit, welche in Bezug auf Sachen der Gesetz- gebung die Franzosen auszeichnet, bei dem eifrigsten Bestreben der Redaetoren, eine Lieblingsidee der Revolution zu verwirklichen, blieb diese Aufgabe völlig ungelöst. Es zeigte sich, daß die Auf- stellung eines praktischen Rechtes so wenig ohne Kenntuiß, als ohne Beachtung der gegebenen Verhältnisse möglich ist. Die Philosophie kann, wo sie praktisch werden soll, der Geschichte nicht entbehren, denn was ist die Geschichte anders, als selbst eine — jedoch be- reits tatsächlich geäußerte Philosophie? Die Geschichte zeigt uns, wie die Philosophie, Ideen, ewige, uranfäugliche Grundgedanken, jedoch modifieirt durch die Individualitäten der Völker, durch deren Schicksale, durch räumliche und andere äußere Verhältnisse; sie zeigt uns Modifieationen bei der praktischen Darstellung von Ideen,

Verhältnis; des rationalen und nationalen Rechts. 101 welche diese nie entbehren können, so lange nicht jene Individua- litäten und anderen Verhältnisse selbst zu wirken anfgehört haben. Darum konnte man auch bei der Abfassung des Code civil sich nicht von dem historischen Rechte losmachen, und selbst die neuen, resp. revolutionären Ideen, welche in ihm Eingang fanden, und ihm so harten Vorwurf zngezogen haben, sind doch selbst nm° ans dem Grunde in ihn hinübergegangen, weil sie damals in das Volksleben eingedrnngcn, d. h. bereits historisch waren, als man die Redaetion des Code civil unternahm. Die Rechtsphilosophie, welche ans der geistigen Natur des Menschen allein das Recht ableiten will, ist völlig einseitig. Es ist nicht sehr schwer, einen Rechtsbegriff zu eonstrniren, und ein ganzes Rechtsgebände daran zu hängen, wenn man von den histo- rischen Verhältnissen, unter welchen die Menschen und Völker auf- treten, abstrahirt. Aber eben von diesem Abstrahiren rührt es her, daß die scharfsinnigsten Svsteme über die Rechtsphilosophie, so viele auch besonders in unserer Zeit anfznstellen versucht wurden, meistens so unfruchtbar geblieben sind, weil sie ans die gegebenen, auf die individuellen Lebensverhältnisse der Völker keine Rücksicht nahmen, weil sie and) in jenen Materien ein universell giltiges Recht statniren wollten, wo doch das Recht nie anders, als indi- vidnalisirt anftreten kann. Der Rechtsphilosoph, welcher auch solche Rechtsmaterien, in Bezug ans welche es entweder nichts all- gemein Giltiges geben kann , oder wo des Allgemeinen so wenig, und dieses dem Besonderen so sehr untergeordnet ist, daß es in ihm völlig untergeht, oder wenigstens für die Praris bedeutungslos wird, — der Rechtsphilosoph, sage ich, der auch solche Materien auf absolut und universell gütige Prineipien zurückführen, oder ans solchen entwickeln will, scheint bei solchem Verfahren nicht zu be- merken , daß er dadurch sich selbst von dem Gebiete der Philosophie verirrt, welche das Allgemeine zu ihrem Gegenstände hat, und daß sein ganzes Raisonnement gehaltlos geworden ist; denn da von dem Individuellen, dem Localen, dem Sinnlichen abstrahiren, wo Verhältnisse nicht anders, als nur in demselben und durch dasselbe eristiren können, heißt von dem Gegenstände selbst abstrahiren, den man behandeln zu wollen vorgibt. Wir wollen aber auch sogar einmal annehmen, was bei der unendlichen Mannigfaltigkeit der üwividnellen Verhältnisse kaum denkbar erscheinen dürfte, daß es

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wirklich hinsichtlich aller Rechtsmaterien möglich wäre, etwas Allgemeines, absolut Giltiges aufzustellen, welcher Mensch wird sich dann rühmen können, auf einer solchen geistigen Höhe zu stehen, daß er völlig unabhängig von der gewohnten Denkweise seiner Nation und seines Zeitalters, völlig unabhängig von einer ihm durch seine Erziehung, durch seine Umgebung und Lebensvcr- hältnisse, ja durch daS Alltägliche selbst, unmerklich beigebrachten und ihm zur zweiten Natur gewordenen Vorstellungsweise Philo- sophie, — daß er nicht — wenn gleich unbewußt — nicht minder doch nur quasi ex vinculis spreche? Erkennet man nicht in jedem Denker, so vollendet und abgerundet auch sein wissenschaftliches System sein mag, den Griechen, den Römer, den Deutschen, den Franzosen, den Engländer u. s. w., und warum? Doch wohl nur deshalb, weil es sein Volk, weil es seine Zeit sind, welche ihm das Bild der Menschheit und ihr soeialeö Dasein zunächst vor die Augen halten, weil er auch mit ihnen verwachsen ist, und sie in seinem Geiste sich bespiegeln! Wenn daher ein Rechtsphilosoph über solche Verhältnisse, welche an sich nur als individuelle Vor- kommen können, von dem Gegebenen, dem Historischen und Na- tionalcharakteristischen der Völker abstrahirend raisonnirt, so wird er, ohne es selbst zu wissen, ein positiver Gesetzgeber und zwar ein unpraktischer, weil die Bedingungen seiner Gesetzgebung nicht eristi- ren und nicht eristiren können, indem weder der Mensch, noch die Völker ohne sinnliche und mithin nicht ohne individuelle Verhält- nisse gedacht werden können. Eine solche Rechtsphilosophie ver- wechselt die subjective Anschauungsweise mit dem allgemein Gil- tigen; sie ist für das praktische Leben ohne Realität, weil sie sich von ihm getrennt hat, und als Gegensatz von ihm erscheint, wäh- rend sie sich selbsttäuschend glauben macht, daß sie das eigentliche Wesen desselben enthalte. Daher erklärt sich auch die Uneinigkeit unter den Rechtsphilosophcn, daher die Mannigfaltigkeit und der Widerspruch ihrer Systeme, deren steter Wechsel, sowie das Unbe- friedigende von Allen! Auf der anderen Seite wäre eine Geschichte des Rechtes, welche sich nur mit der nackten Aufzählung vorhanden gewesener Institutionen beschäftigen würde, das Unfruchtbarste und Trockenste, was sich denken läßt, eine Rechtschronik, aber keine Rechtsge- schichte. Der Charakter der Geschichte, ihr Werth für den Menschen

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besteht in der Erforschung des Wesens der Erscheinungen, der Grundgedanken, der Verhältnisse, welche ein Institut hervorriefen, und in der Nachweisung der Bedingungen, unter welchen eS ge- deihen konnte, und der Umstände, unter welchen eö verfallen muhte. Die Geschichte, wemr sie Werth haben soll, muß daher eine Geschichte von Ideen in ihrer praktischen Wirksamkeit mit Her- vorhebung ihrer Bedeutung für die Entwicklung der Menschheit sein. Nur auf diese Art wird die Geschichte instruetiv, — so wird sie selbst etwas Gedachtes — eine Philosophie — und so allein wird der Gegensatz von Idee und Wirklichkeit in der Einheit des Bewußt- seins aufgehoben, und in diesem Sinne lebt die Menschheit in ihrer Geschichte. Eine solche Auffassung der Geschichte bewahrt auf gleiche Weise vor der Verachtung, wie vor der Ucberschätzung und Vergötterung des Alten: sie erkennt ihm seinen relativen Werth zu, ohne eine Forderung desselben anzuerkennen, Gegenwart oder Zukunft sein zu wollen. Eine solche Geschichte lehrt uns die Ge- genwart richtig auffassen, sie erklärt die Nothwendigkeit der gegen- wärtigen Zustände, indem sie nnS die Entstehung derselben erken- nen läßt. Sie wird uns aber auch von der Ueberschätzung der Ge- genwart bewahren, indem sie uns Vergleichungöpunkte mit dem darbietet, was frühere Zeiten, was ein elassischeö Zeitalter, eine große Vorzeit geleistet haben. Sie wird uns aber auch gerecht gegen unsere Zeit machen, sie wird uns lehren, die Anforderungen anzuerkcnncn, welche sie an uns stellt, — fortzuschreiten, sowie sie selbst ein Product des Fortschrittes ist. Eine solche Geschichte wird uns auch lehren, dem stolzen Glauben an die Unsterblichkeit der Schöpfungen unserer Zeit und an die Unübertrefflichkeit der in ihr geschaffenen Institutionen zu entsagen. Sie wird uns lehren, mit Ruhe den Zeitpunkt berannahcn zu sehen, -wo auch -unsere neuen Schöpfungen zu Grabe steigen, wo unsere glänzendsten Gedanken veraltet erscheinen und vor einer neuen Ideenwelt in den Staub sinken werden. Wir werden uns mit dem Ruhme be- gnügen, einer größeren Zeit vorgearbeitet zu haben, wir werden erkennen, daß wir den Zweck unseres Daseins erreicht haben, wenn wir unsere Zeit verstanden, wenn wir fortgcbaut haben, wo halt- bare Fundamerrte uns überliefert wurden, wenn wir, ohne planlos zu zerstören, da neue Fundamente geschaffen haben, wo das alte Gebäude beit neuen Aufbau nicht mehr tragen konnte, wenn wir

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der Zukunft eine Wiege, uns selbst aber für die Erinnerung der Nachwelt eine Geschichte gegeben haben! Soll die Rechtsphilosophie fruchtbar werden, so darf sie sich nicht mehr, wie bisher fast durchgängig geschehen, nur auf dem Felde der reinen Speeulation allein bewegen: sie muß in die Ge- schichte, in das Rechtsleben der Völker selbst eindringen, sie muß die Rechtsideen erforschen und kennen lernen, welche unter gegebe- nen individuellen, d. h. nationalen Verhältnissen sich gebildet ha- ben— sich bilden mußten, anstatt daß bisher der Rechtsphilosoph sich darauf beschränkte, nur die Systeme seiner Vorgänger zu durch- forschen , deren Anschauungsweise nicht weniger subjeetiv war, als seine eigene. Nur dann, wenn der Kritiker das historische Recht erforscht, wenn er seine Eigenthümlichkeiten, den relativen Werth oder Unwerth desselben mit Würdigung der Zeit und des Volks- charakters erkannt hat, dann mag er einen allgemeineren, einen höheren Maßstab zur Hand nehmen, und das historische Recht vor den Richterstuhl der allgemeinen Vernunft ziehen, — und was ist auch dieser Maßsiab, dieser Richterstnhl am Ende anders, als der unserer eigenen Bildungsstufe, als der des Geistes unserer Zeit, d. h. unserer fortgeschrittenen Erfahrungen, unserer neu ent- standenen Bedürfnisse; und ist mithin nicht selbst dieser Maßstab wieder nur ein subjeetiver und ein relativer? Werden wir wohl uns ohne Anmaßung erkühnen dürfen, zu behaupten, daß das, was wir für das Allgemeine, für das absolut Giltige erkennen, auch in späterer Zukunft, zu allen Zeiten dafür werde erkannt werden müssen? Ich gestehe offen, ich halte es für kein Unglück, wenn dem also ist. Das wirklich allgemein Giltige , das absolut Vernünf- tige kann nun einmal von dem Mcnschengeifte nicht anders, als in der Form der subjeetiven und mithin individuellen Erkenntniß erkannt werden. Gerade hierin liegt aber die Ausforderung zu fortwährend erneutem Prüfen und Forschen, — die Bedingung jedes Fortschrittes. Gerade in dieser Beziehung des Gegebenen, des Historischen, auf den gegenwärtigen Standpunkt, in seiner Vergleichung mit dem gegenwärtig erkannten, aber noch nicht, oder nicht vollständig befriedigtem Bedürfniß, liegt das praktische Mo- ment der Wissenschaft, und gerade durch diese Beziehung tritt die Wissenschaft in das Leben, gerade hierdurch wird die Ver-

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bindung der Vergangenheit mit der Gegenwart und durch diese mit der Zukunft hergestellt. Ein Hauptgewinn dieser Behandlungs- art der Rechtswissenschaft liegt aber darin, daß sie uns einerseits die Fortdauer der Nationalität der einzelnen Völker, anderseits die Fortdauer von dem, was sich in dem Rechtslebcn der einzelnen Völker bis zu dem Standpunkte des allgemein Giltigen, des ab- solut Vernünftigen wirklich entwickelt und unter allen Einflüssen der Zeit und loealer Verhältnisse als solches erhalten hat, praktisch erkennen lehrt, — daß sie uns den Werth des Besonderen, des In- dividuellen neben dem allgemein Wahren und allgemein Anwend- baren enthüllt. Wir wenden uns nunmehr zur Frage selbst, welches jene Rechtsverhältnisse sind, hinsichtlich deren absolut giltige Prineipien a priori aufgestellt werden können, und in Bezug atlf welche Ver- hältnisse dagegen nur ein individuell und national entwickeltes Recht möglich ist, oder doch im Verhältnisse zu einem denkbaren absoluten Rechte zweckmäßiger und vorzüglicher erscheinen müßte? Diese Frage scheint mir für das Unternehmen einer jeden Le- gislation von der größten Bedeutung. Ist sie hier richtig beantwortet, hat man sich eine klare Einsicht in den hier angedeuteten Gegensatz verschafft, so ist schon eine große Schwierigkeit überwunden: der Gesetzgeber hat dann selbst ein Gesetz für seine Thätigkeit gefunden, ein leitendes Kriterium bei der Auswahl der Quellen, aus welchen er den Stoff für die Behandlung der einen oder der anderen Rechtö- materie in seinem Geseichnche zu wählen hat. Bleibt man sich aber über diese Frage im Unklaren, unterläßt man es, sich über ein Prin- eip ins Reine zu setzen, nach welchem einerseits das rationale und anderseits das historische Recht in der Gesetzgebung seine Berück- sichtigung finden soll, so muß nothwendig die ganze Legislation chaotisch werden, — ein menschliches Haupt auf einem befiederten Pferdehalse und in einen Fischschwan; endigend, ein Bild, welches wohl ohne Frevel von mehr als einer der neueren Legislationen ent- worfen werden dürste. Leistet demungeachtet eine Legislation doch einiges Gute, so ist dies mehr daS Werk des Zufalls und des Jn- stinetes, des sogenannten praktischen Taktes, aber nicht das Werk einer geistigen, ihres Zweckes und ihrer Mittel bewußten Thätigkeit; und das Gelingen einer Gesetzgebung dem bloßen Zu- fälle anheimstellen, wäre doch mehr als unverantwortlich!

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Die Frage, in wie weit ein absolut giltiges (rationales) Recht möglich, und in wie weit es dem historischen Rechte unterzu ordnen sei, oder umgekehrt, wird zwar in allen Rechtstheilcn: Privat- recht, Criminalrecht, Staatsrecht u. s. w., gletchmaßig aufgeworfen werden können und müssen. Wir wollen uns aber, da wir uns auf einem bisher noch wenig eultivirten Felde bewegen, und um nicht zu weitläufig zu werden rmd um unserer Untersuchung vorläufig eine bestimmte Grenze zu setzen, hier darauf beschränken, die obige Frage in Bezug auf das Privatrecht zu erörtern, in welchem ohne- hin, so wie es bei allen eivilisirten Nationen der reichhaltigste und am subtilsten ausgcbildete Rechtstheil ist, die Gegensätze des abso- lut giltigen und historischen Rechtes am schärfsten hervortreten und sich entwickeln lassen, so daß auch die analoge Uebertragung der hier aufgcfundenen Kriterien, auf die anderen Rechtstheile weniger Schwierigkeiten darbieten wird. Das Kriterium nun, nach welchem die Möglichkeit und Zweck- mäßigkeit, überhaupt die Fruchtbarkeit der Ausstellung absoluter Rechtsprineipien zu beurtheilen ist, scheint mir rein objectiv be- gründet. Die Fähigkeit eines Rechtsinftitutes, bis zu dem Cha- rakter der absoluten und Genleingiltigkeit durchgebildet zu werden, hängt nämlich von der generellen oder individuellen Natur des Gegenstandes ab, auf welchen sich die Rechtsinstitute beziehen. Hiernach gewinnen wir folgende Unterscheidungen: Erstens. Das Recht bezieht sich aus etwas, was bei jedem Menschen, bei jedem Volke gleichmäßig vorkommt, bei einem, wie bei dem andern, ohne Modisieation, ohne Unterschied. Dieser bei allen Menschen, bei allen Völkern gleichmäßig vorkommende Ge- genstand, auf welchen sich Rechtsverhältnisse beziehen können, ist vornehmlich die m e n sch li che Will e n s frei h e i t als solche, so- dann die Denkfähigkeit selbst (das Vermögen zu urtheilen und zu schließen), soweit sie sich auf rechtliche Verhältnisse bezieht. Das was den Menschen charakteristisch von dem Thiere unterscheidet, die Freiheit des Willens und die Denkfähigkeit, dieses Charakteri- stische kommt dem Menschen zu, welcher Rage, welchem Volke er angehöre, unter welchem Himmelsstriche, unter welcher Zone, un- ter welchen localen Verhältnissen er nur irgend auftreren mag. We- gen dieser Universalität, dieser Gleichmäßigkeit seines Objectes, ist das Obligationenrecht vor allen anderen Theilen des Privat-

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 107 rechtes der universellsten Entwickelung , der Potenzirung bis zu ab- solut gütigen Prineipien fähig. Dasselbe gilt von der Denkfähig- keit in Bezug aus Rechtsverhältnisse, — der juriftischen Denk- lehre oder Logik. Die Rechtswissenschaft ist zum großen Theile und gerade in ihren subtilsten und herrlichsten Materien, nichts An- deres, als eine auf das Recht und rechtliche Verhältnisse ange- wandte Logik; als solche ist sie nichts Anderes, als ein Inbegriff allgemein und absolut giltiger Gesetze des Denkens, und mithin universell und absolut giltig, weil ihr Gegenstand, das Denken, selbst ein universeller ist. Die Begriffe vom Vertrag, die Be- griffe der einzelnen Arten der Verträge, die Begriffe vom oousen- sus, seiner Giltigkeit und seinen Mängeln, die Lehren von eulpa, dolus, error, vis und metus, ebenso die Lehre von der Auslegung der Verträge und Gesetze, von der rückwirkenden Kraft und der Collision der Gesetze, vom Verhältniß der eorreetorischen Gesetze zu den älteren, von der mora, Gewährleistung, Schadenersatz u. s. w., kurz alle jene Lehren, welche man als allgemeine bezeichnet, weil sie bei jedem Rechtötheile, bei jedem einzelnen Rechtsinstitute einschlagen können, und die heut zu Tage in einem sogenannten allgemeinen Theile den Lehrbüchern unseres Civilrechtes vorangestellt zu werden pflegen,-— jedoch mit Ausnahme der Besitzlehre, insofern man auch diese mitunter in den allgemeinen Theil zieht, — gehören also zu dieser Classe von Materien, welche nicht nur einer Erhe- bung auf absolute Prineipien fähig sind, sondern ohne diese gar nicht gedacht werden können. Bei diesen Lehren drängt also gleich- sam eine innere Nothwendigkeit zur Erforschung und Aufstellung ab- solut giltiger Rechtsprincipien, — es ist die innere Natur des Ge- genstandes, welche keine andere, als eine rein rationale Behand- lung verträgt. Daher erklärt es sich auch, warum ein jedes histo- risches Recht, sowie es diese Rechtölehren rational ausgebildet, eben dadurch einen Anspruch auf universelle Giltigkeit in diesen Materien erworben hat, und somit ist auch klar, wie das römische Recht in diesen Lehren bei allen eivilisirten Nationen Anerkennung als eine geschriebene Philosophie finden konnte und mußte, und aus denselben Gründen ergibt sich auch, warum gerade in diesen allgemeinen Lehren und im Vertragsrechte die Rechte aller eivilisir- ten Völker (Einzelnheiten abgerechnet) die meiste und auffallendste Uebereinstimmuug zeigen. Es ist dieser Classe von Rechtsmaterien

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charakteristisch und eigcnthümlich, daß, wenn einmal eine hieher ge- hörige Lehre auf ihr oberstes Princip gebracht, wenn ein hierher ge- höriger Begriff einmal gehörig durchdacht und erkannt worden ist, ein zweites conträres Prineip, ein abweichender Begriff, ohne Un- sinn nicht mehr statuirt werden kann. Man versuche z. B. nur über emtio-venditiu, mutuum, societas, dolus, oulpa u. s. W. sich, außer den anerkannten, einen abweichenden Begriff zu bilden, ein Merk- mal wegzulassen oder zuzusetzen, man kehre den Satz um: pacta sunt servanda u. dergl., so wird man sich von der Richtigkeit dieser Behauptung überzeugen müssen. So lange daher in einer solchen Materie die Aufstellung mehrfacher Principien oder eine abweichende Bestimmung des Begriffes ohne offenbaren Widerspruch und Unsinn möglich sein sollte, darf man mit Sicherheit annehmen, daß das richtige Princip noch nicht gesunden, der richtige Begriff noch nicht bestimmt sei, und somit wäre der Wissenschaft und Legislation ihre Aufgabe in Bezug auf diese Lehren genau genug bezeichnet und vor- gesteckt. Ganz anders verhält es sich dagegen: Zweitens, in Bezug auf jene Rcchtslehrcn, welche sich auf Verhältnisse beziehen, in welchen der Mensch und die Völker stets nur individualisirt, d. h. unter den Einflüssen ihrer körperlichen und an- deren localen Verhältnissen anftreten können. Hierher gehören: das ganze Personenrecht, Ehe, väterliche Gewalt; ferner das ganze Sa- chenrecht, die Besitz-und Eigenthumslehre, sowie auch das Erb- recht. Hier ist es nicht mehr dasselbe geistige Element, nicht mehr die Willensfreiheit allein, welche allenthalben und überall gleichmä- ßigwirkenkann: hier ist es die Natur, — jenes dXöyov, von welchem schon Aristoteles erkannte, daß es mit bemAo/oe unzertrennlich ver- bunden sei, — welche auf die Bestimmung des gegenseitigen Rechts- verhältnisses der Menschen einwirkt, indem sie dieselben in bestimmte Lebensverhältnisse versetzt; es ist die Natur, welche ihnen gewisse Anschauungsweisen ihres socialen Verhältnisses gleichsam aufdringt und unabweislich macht, diese organisch, klimatisch, durch Locali- täten und hunderterlei andere Umstände bedingten Anschauungsweisen des Lebens bilden den Punkt, wo die Nationalität der Völker sich scheidet. Hier erzeugt sich das nationale Recht, als die, durch eine gegebene Nothwendigkeit hervorgerufene specielle Rechtsphilosophie der Völker. Hier nach dem absolut giltigen Rechte forschen, wo es

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 109 nicht gelten kann, ist zum Mindesten ein unfruchtbares Unternehmen; hier unter dem Namen des rationalen Rechtes ein Recht zu erfinden und als praktisch geltend einführen wollen, welches der nationalen Nechtsanschauung, der individuellen Rechtssitte des Volkes wider- spricht, ist ein Attentat auf den Nationalcharakter, welches da, wo es nicht im Beginne selbst scheitert, früher oder später traurige Fol- gen nach sich ziehen muß. Zn was hilft es, die Monogamie als die einzige und absolut rechtliche Art der Ehe zu verfechten, wo das Klima und das numerische Mißverhältniß der Geschlechter, wie bei den Asiaten, zur Polygamie hindrängen? Und genügt es nicht um- gekehrt, um die gesetzliche Sanktion der Monogamie bei den germa- nischen Völkern zu rechtfertigen, auf ihre Volkssitte und ihre übrigen Lebensverhältnisse zu verweisen, welche bei ihnen ein für allemal da- für entschieden haben? Ist es nicht lächerlich, die universelle Güter- gemeinschaft unter den Ehegatten als absolutes Recht zu vertheidi- gen, wo der wesentliche Zweck der Ehe doch auch eben sowohl unter der Herrschaft einer partikulären Gütergemeinschaft als des Dotal- systems erreicht werden kann? Was hat man denn gewonnen, wenn man den strengen römischen Eigenthumsbegriff und die absolute Vin- dieationsbefugniß, sowohl der Mobilien als Immobilien, als das absolut Rechtliche anpreist , wenn der schlichte Sinn der Nation den Besitz im guten Glauben für den höchsten Rechtstitel anerkannt hat? Wo liegt denn die endliche Entscheidnngsnorm über die Vorzüglich- keit der Theorie, welche die Aeltern nur für verpflichtet erklärt, den Kindern eine gute Erziehung zu geben, ihnen aber die vollste Ver- fügung über ihr Vermögen von Todes wegen verstattet, im Verhält- niß zu einem eomplicirten Pslichttheils - oder einem Stammgutssy- steme, als in den individuellen Lebensverhältnissen und in der Sitte einer Nation? Diese Materien sind es, in welchen von jeher bei allen Völkern die größten Verschiedenheiten bestanden haben, und bestehen werden und bestehen müssen, so lange noch eine Spur von Nationalcharakter sich erhalten wird. Darum ist es betrübend, und ein Zeichen eines drohenden Verfalles der Nationalität, wenn es bei einem Volke so weit gekommen ist, daß sein nationales historisches Recht von seinen Mitgliedern verkannt, mißverstanden, angefeindet und in einen Kampf mit sogenannten philosophischen Theorien verwickelt wird, welche keinen anderen Grund haben, als die magere Phantasie einiger Af-

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terphilosophen, die, anstatt den Menschen in der Totalität seiner Er- scheinung und im Zusammenhänge mit der Außenwelt aufzufassen, ihn von allem, was ihn umgibt, losschälen und isolircn, um desto leichter Grundregeln für ein Dasein zu eonstruiren, dessen wahre und Wirkliche Bedingungen zu ergründen sie sich nie die Mühe gegeben haben. Je höher aber diese Verwirrung gestiegen ist, desto mehr wird es Pflicht, das nationale Recht und die charakteristische Denk- weise einer Nation zu erforschen und zur klaren Darstellung zu brin- gen , um wenigstens die Legislation vor dem Mißgriffe zu bewahren, das historische Recht unvolksthümlichen und ebendarum auch unhalt- baren und den Keim ihrer Vernichtung in sich selbst tragenden Theo- rien blindlings aufzuopfern. Das Dritte, was als Gegenstand der Rechtöverfassung in Betracht zu ziehen ist, sind die Förmlichkeiten des Rechtes. Man hat nämlich zu allen Zeiten und bei allen Völkern gewisse Förmlich- keiten zur Beurkundung, Beglaubigung, Bestätigung, Geltendma- chung nnd gerichtlichen Verfolgung, überhaupt zur Sicherheit der rechtlichen Geschäfte für nothwendig erachtet. Je mehr ein Recht noch in seiner Kindheit stand, desto reicher war es an solchen Förm- lichkeiten, ja eö bestand ursprünglich größtentheils nur durch seine Symbolik. Diese symbolische Gestalt wurde nach und nach abgcsto- sien; dagegen aber wurden die Förmlichkeiten da, wo man sie beibe- hielt, häufig bedeutungsloser oder eomplicirter, und oft mehr Fall- gruben als Stützen des rechtlichen Verkehrs. Was nun diese Förm- lichkeiten des Rechtes anbelangt, so möchte in Bezug auf sie an sich nicht von einer Anordnung derselben nach absolut giltigen Prinei- pien die Rede sein können, da sie ihrem Begriffe nach nur etwas Aeußerliches und Relatives sind. Eben so wenig wird aber in Be- zug auf die Förmlichkeiten, wo sie doch nun einmal längst aufgehört haben Symbolik zu sein, die Erhaltung des nationalen Rechtes — als einer individuellen Rechtsphilosophie — in Betracht kommen können; sondern hier handelt es sich lediglich um Zweckmäßig- keit, und darum hat auch hier eine Legislation den freiesten Spiel- raum, hier ist sie unentbehrlich und hier muß sie von Zeit zu Zeit mit Rücksicht auf das neuere Bedürfniß, die größere Beweglichkeit des Ver- kehres und dergleichen, nachhelfen. Wie sollte auch wohl aus allge- meinen oder nationalen Rechtsideen erklärt werden, daß ein Ver- tragsinstrument durch die Unterschrift von zwei, ein Codicill durch

Verhältnis; des rationalen, und nationalen Rechts. 111 fünf, ein Testament durch sieben Zeugen vollbeweisend werden könne, warum ein pignus quasi-publicum drei Zeugen erfordere, warum daS Appellationsfatale gerade zehn und nicht zwölf oder zwanzig Tage dauern solle, warum ein Hypotheken - oder Grundbuch gerade diese oder jene Form haben müsse? Da es sich mithin in dieser Hin- sicht gar nicht um einen Widerstreit des allgemeinen und des natio- nalen Recbtes handeln kann, sondern nur um die Klugheit und Zweck- mäßigkeit einzelner legislativer Bestimmungen, so haben wir hier, wo wir uns das gegenseitige Verhältnis; deS absoluten und histori- schen Rechtes zu beleuchten vorgenommen haben, keine Veranlassung, auf die Förmlichkeiten deS Rechtes als Gegenstand einer künftigen Legislation weiter einzugchen. Wir haben bereits angedeutet, welche Materien des Privatrech- teö einer absolut rechtlichen Begründung fähig sind, bei welchen da- gegen nach unserer Ansicht stets das nationale Recht vorherrschen wird und soll. Wir wollen hier nur noch mit wenigen Worten dar- auf Hinweisen, wie dieser Unterschied sich selbst in der Rechtöbildung bemerklich macht. Bei allen Völkern bilden sich jene Rechtslehren zuerst ans, bei welchen die individuellen und materiellen Verhält- nisse der Nation am meisten einwirken können, namentlich also das Familien-, Sachen - und Erbrecht. In jenen Lehren aber, in wel- chen das Objeet des Rechtes selbst, mehr einen allgemeinen, man dürfte vielleicht sagen „intellektuellen" Charakter trägt, wie das Vertragsrecht und die sogenannten allgemeinen Lehren, entwickeln sich feste Rechtsprincipien in der Regel erst viel später (sowie überhaupt die Philosophie in jeder Nation erst später erwacht), — und so wie diese Materien sich auöbilden, so beginnt das Rechtsgebäude einer Nation sich abzuschließen, und somit scheint hierin das Wahrzeichen zu liegen, daß dieselbe bereits auf der höchsten Culturstufe des Rech- tes angelangt ist, welche sie nach ihrer Individualität zu erreichen vermag. Die Beweise für diese Behauptung liegen nahe. Man vergleiche nur die römischen XU Tafeln mit den Schriften der klassi- schen Juristen , deren Fragmente den Inhalt unserer Pandekten bil- den , und werfe dann noch einen Blick auf den Inhalt der Deges Barbarorum, und der deutschen Rechtsbücher bis zum 14. Jahr- hunderte überhaupt, so wird man auf jeder Seite die Bestätigung finden. Das römische Recht hat das große Glück gehabt — die Quelle seiner beneidenöwerthen Vorzüge — sich auf seinen eigen-

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thümlichen Grundlagen aus sich selbst, frei von fremden Einmi- schungen, herauszubilden. Es hat den Kampf, das Ringen des In- dividuellen nach universeller Giltigkeit— diesen Drang, der, wie Wir weiter oben gezeigt haben, in jedem nationalen Rechte uranfäng- lich liegt — in sich selbst durchgekämpft und durchgerungen, wobei ihm zwei Dinge wesentlich zu Statten kamen: erstlich die Ausbrei- tung des Staates zu einer Weltmonarchie, wodurch das römische Recht auch geographisch zum einzig geltenden Rechte der eivilisirten Welt wenigstens für eine lange Zeit emporstieg, und zweitens der Mangel einer rein speeulativ ausgebildeten, dem geltenden Rechte sich schroff entgegenstellendcn Rechtsphilosophie, indem die Prätur und die auctoritas prudcntum ein eben so glückliches als fruchtbares Mittel darboteu, Theorie und Praris in einem harmonischen Ver- hältnisse und in fortwährender Wechselwirkung zu erhalten. Es konnte nicht fehlen, daß nicht bei dem Zusammenwirken solcher Elemente die alteivilistische Steifheit (das Individuelle) in vielen Rechts- materien immer mehr abgestreift und in die Natur der Rechtsver- hältnisse immer tiefer eingedrungen wäre. Namentlich wurde das Vertragsrecht nebst den damit hauptsächlich zusammenhängenden all- gemeinen Lehren — dieser Prüfstein der civilistischen Entwickelung einer Nation — durch die von den sogenannten classischen Juristen wohl mehr durch einen glücklichen natürlichen Takt, als mit planmä- ßigcr Absicht eingeschlagene praktische Methode bei der Behandlung und Entscheidung der schwierigsten Rechtsfragen auf eine vor- und nachher von andern Nationen unerreichte Höhe gehoben und der universellen Giltigkeit so nahe gebracht, als es vielleicht irgend mög- lich ist, diesen Charakter in einem praktischen Rechte auözubilden. Das deutsche Recht dagegen war nicht so glücklich, sich in die- ser Art aus sich selbst und ungestört zu entwickeln und durchzubilden. Gerade in der Zeit, in welcher das deutsche Recht so weit gekommen war, daß eine wissenschaftliche Begründung desselben als Bedürfniß empfunden werden mochte, trat das wieder erwachte Studium des römischen Rechtes dieser Entwickelung des deutschen Rechtes hindernd und hemmend in den Weg. Im römischen Rechte war, wie wir eben zu bemerken Gelegenheit hatten, unläugbar in manmchfachen Be- ziehungen schon jene Universalität zu erkennen, welche auf eine prak- tische Anwendung bei anderen Völkern Anspruch machen konnte. Es war zu anlockend, ja man darf sagen zu bequem, dieses Universelle

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 115 des römischen Rechtes auf daö deutsche Recht überzutragen, als daß man sich der Mühe unterziehen wollte, die ganze Entwickelungspe- riode selbst zu durchlaufen, wo die Resultate bereits als gegeben und vorhanden erschienen. Auch waren viele Verhältnisse im deutschen Volksleben nameutlich durch den gesteigerten Verkehr, den Handel und die Blüthe der Städte im 14. und 15. Jahrhundert allmä- lig wirklich denen ähnlicher geworden, aus welchen das römische Recht hervorgegangcn war, — es mochte scheinen, man dürfe nur zu- greifen, und die Lücke, welche inr deutschen Rechte empfindlich ge- worden war, schien somit auf einmal schnell und vollständig ausge- füllt. Die Reception des römischen Rechtes wird hiernach in Deutschland nicht als etwas Zufälliges, sondern als ein Werk des Bedürfnisses, — einer dringenden Rothwendigkeit betrachtet werden dürfen. Es war unvermeidlich, daß ein so hoch cultivirtes Recht, wie das römische, nicht zur Hilfe herbeigezogen werden sollte, wo das deutsche noch unentwickelt, noch auf niederer Stufe zu ste- hen schien. Die ersten Spuren einer solchen Uebertragung römisch rechtli- cher Grundsätze und der römischen Art zu raisonniren auf deutsch- rechtliche Jnstitrlte fiuden sich im kanonischen Rechte, und man muß anerkennen, daß in den päpstlichen Decretalen diese Uebertragung mit großenr Glücke und mit einer weisen Mäßigung gemacht worden ist. Es ist endlich Zeit, daß man anfange, das kanonische Recht, seinen Werth und seinen gewaltigen Einfluß auf die Rechtsbildung im Mittelalter richtiger zu würdigen; die Zeiten der religiösen Auf- regung, in welchen es durch den Parteihaß rechtsunkundiger Theolo- gen als ein Machwerk der päpstlichen Willkür verschrieen wurde, — die Zeiten, in welchen der Juristenstand theilö zu wenig historisch ge- bildet, theils zu sehr durch die Furcht religiöser Verketzerung einge- schüchtert war, als daß er es hätte wagen können, das Urtheil der Glaubenseifercr in gehörige Schranken zurückzuweisen und den Un- terschieo zwischen den privatrechtlichen Entscheidungen des kanonischen Rechtes und seinen damit in keiner Verbindung stehenden kirchen- rechtlichen Lehrsätzen hervorzuheben, — diese Zeiten.sind doch endlich wohl vorüber, und man wird hoffen dürfen, daß ein ruhiges und unbefangenes Urtheil heut zu Tage wenigstens unter den Juristen Gehör und Beachtung finde. Der Werth des kanonischen Rechtes besteht dann, daß es sich — Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Vd. tz

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wie das römische — auf einen rein praktischen Standpunkt stellte, d. h. das Recht im Geiste und dem Nationalcharakter der seit der Völ- kerwanderung im westlichen Europa vorherrschenden germanischen Völker auffaßte, sich durchgehends den Sitten und der Denkweise derselben anschloß, und überall strebte, auch in den germanischen Rechtsinstituten allgemeine Prineipien aufzufinden, das Recht philo- sophisch zu begründen, und auS den erkannten charakteristischen und nationalen Grundlagen desselben mit juristischer Consequenz und Lo- gik die Entscheidung der einzelnen Fälle abzuleiten und zu motiviren. Man kann nicht verkennen, daß in vielen Deeretalen, namentlich im Liber Extra, ein wahrer, achter juristischer Geist herrscht, und die subtile Auffassung und scharfsinnige Entscheidung der behandelten Rechtsfälle erinnert mitunter an die besten Zeiten der römischen Ju- risprudenz und die Behandlungswcise des -Rechtes durch die elassi- schen Juristen. Das kanonische Recht recurrirte bei seinen Entschei- dungen regelmäßig auf das römische Recht, namentlich auf die allge- meinen Lehren desselben, welche gleichsam eine ^'urisgrucienee uni- verselle enthalten, und somit zeigte das kanonische Recht zuerst den Gebrauch des römischen Rechtes als raison eerite,itnb bereitete hier- durch im ganzen westlichen Europa die Reeeption der ächten römi- schen Rechtsquellen schonJahrhunderte lang früher vor, als das Stu- dium des römischen Rechtes selbst neu erwachte. Hierin liegt auch zugleich der hauptsächlichste Grund, aus welchem später in Deutsch- land selbst die Reeeption des römischen Rechtes durch die Praxis fast unmerklich vor sich ging, indem man bereits durch das kanonische Recht in vielen Stücken an römische Grundsätze und an römisches Raisonnement gewöhnt worden war, bevor man die eigentliche Quelle davon noch ahnete. Das kanonische Recht citirte das römische Recht nicht als eine Lex, sondern eignete sich nur seine Aussprüche an, wo die Rechtlichkeit derselben als etwas allgemein Giltiges betrachtet werden konnte. In dieser Behandlungsweise des römischen Rechtes als raison ecrite liegt aber auch der Grund, warum das kanonische Recht gar nicht in den Fall kommen konnte, den deutschen Rechtsin- stitutionen feindlich entgegen zu treten. Darum fand auch seine An- wendung in den deutschen Gerichten selbst gar keine Schwierigkeit, sondern die deutsche Praxis fand darin gleichsam sich selbst, jedoch auf einen höheren Standpunkt erhoben wieder, und freute sich, man- ches, was sie gleichsam instinetartig als Recht anerkannte, im kano-

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts, 1 15 nischen Rechte in einer Art von legislativer Form dargestellt und auf Prineipien zurückgeführt zu sehen, deren sie sich selbst noch nicht, oder nicht deutlich bewußt geworden war. So fand also die Praris in dem kanonischen Rechte eine willkommene Stütze und eine Art von Rechtsphilosophie, welche aus dem germanischen Rechte selbst her- vorgegangen zu sein schien, obschon sie größtentheils dem römischen Rechte abgeborgt worden war. Das kanonische Recht hat daher das doppelte Verdienst, einmal, daß es das, was von dem römischen Rechte als allgemein praktisch und universell anwendbar erschien, aus- schied und in die Praris der germanischen Völker einführte, zwei- tens und hauptsächlich aber, daß es die germanischen Rechtsinsti- tute selbst durch seine Billigung gleichsam in gesetzlicher Form sanctio» nirte und eben hierdurch großentheils vom Untergange rettete, wel- cher ihnen von der Zeit au immer näher bevorstand, seit welcher das Studium des römischen Rechts immer mehr zu überwiegen anfing und der modernere Juristenstand in diesem allein die Quelle aller ju- ristischen Weisheit anerkennen wollte. Dem aufmerksamen Beobachter kann nicht entgehen, daß gerade das, was einseitige Romanisten so oft als Modificationen verschrieen haben, welche das kanonische Recht unverständiger Weise am römi- schen Rechte vorgenommen habe, nichts Anderes ist, als eine Reihe altnationaler germanischer Rechtsprincipien und Rechtsinstitute, wel- che sich unter die Aegide des kanonischen Rechtes flüchteten, um unter seinem Schutze fortzubestehen, so z. B. die Lehren vom pos- sessorium ordinarium und summarium, vom spolium, Pom ju- ramentum purgatorium unb juramentum diffessionis , die Lehre von der Nothwendigkeit einer fortdauernden bona fides bei der Verjährung, die Lehre von den Erbverträgen, derogatorischen Ge- wohnheiten, der Gradezählung in der Seitenlinie, und viele andere. Es möchte kaum zu berechnen sein, welche Folgen für die ganze Rechtsbildung erwachsen sein würden, wenn man diese Art der Ver- bindung beider Rechte — des germanischen und des römischen — so, wie das kanonische Recht sie begonnen hatte, beibehalten hätte, so daß das römische nur als raison ecrite in Bezug auf das deut- sche Recht betrachtet worden wäre. Unglücklicher Weise vergriff man sich aber in Deutschland selbst in dem Maße, in welchem man das 8*

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römische Recht herübernahm. Anstatt sich darauf zu beschränken, das universell Giltigc im römischen Rechte gleichsam als ein positiv ausgesprochenes, bereits praktisch entwickeltes Vernunftrecht zu be- nutzen, entstand die verkehrte Ansicht, das römische Recht als ein kai- serliches Recht und somit als einen Anhang und ein Erbtheil der auf die deutsche Nation von den Römern übergegangenen Kaiserwürde zu betrachten. Marr faßte es als ein geschriebenes Gesetz auf, und brachte sogar dessen einzelne, bis in das kleinste Detail gehenden Be- stimmungen, unbekümmert um die Fremdartigkeit der deutschen Ver- hältnisse, in Anwendung. Durch dieses Verfahren, welches nicht anders als ein großer Mißgriff bezeichnet werden kann, durch diese Verwechselung von Gesetz und Recht, durch diese Vereinigung zweier Begriffe, über deren innere Verschiedenheit das germanische Mittel- alter nie klar geworden war, wurde also sogar das, was im römi- schen Rechte nur einen individuellen Charakter trug, wie etwas Ge- meingiltiges behandelt. Es konnte nicht fehlen, daß eben durch die selavische Hinnei- gung des gelehrten Juristcnstandes zum römischen Rechte, dessen Aus- sprüche ihm Jahrhunderte lang die Stelle des Vernunftrechteö selbst vertreten mußten, eine Reaetion des deutschen Rechtes hervorgerufen wurde, und es gleichfalls, wenn auch in später Zeit und nach lang- jähriger Duldung der Unterjochung durch das formelle Recht, nach der Anerkennung seiner Vernünftigkeit zu streben begann, obgleich an- scheinend ein Trieb zu diesem Streben nach Universalität dem deut- schen Rechte ursprünglich weniger, als dem römischen Rechte in- wohnte. Letzteres bestätiget sich namentlich schon dadurch, daß die germanischen Völker nach der Eroberung von Gallien und anderer römischer Provinzen weit entfernt waren, den Besiegten ihr Recht aufzudringen, während im Gegentheil die Römer jede Eroberung durch die Einführung ihrer Gesetze und Sprache zu befestigen suchten. Es liegt hierin ein historisches Zeugniß, wie sehr die deutsche Nation selbst ihr Recht als ein nationales und individuelles betrachtete und als solches hoch zu achten wußte, und es darum gleichsam aus Na- tionalstolz den Besiegten vorenthielt. Liegt nun aber, wie wir oben gezeigt haben, in jedem nationalen Rechte ein mehr oder minder star- ker Trieb zur Durchbildung zu einem absoluten, d. h. allgemein als vernünftig giltigenRechte, so muß dieserDrang um so nothwendiger da zum Durchbruche kommen, wo zwei Rechte neben einander um prak-

Verhältnis; des rationalen und nationalen Rechts. 117 rische Geltung ringen, welche auf heterogenen Grundansichten beru- hen und jedes daher gegen das andere den Vorzug der größeren Ver- nünftigkeit in Anspruch nimmt. So begann in Deutschland dieRea- ction wider das römische Recht zum Theil schon in eben jenen Sta- tuten, Stadtrcformationen und Landesordnungen selbst, welche im 15., Mi. und 17. Jahrhunderte dem römischen Rechte positive Gel- tung in Deutschland gaben, da nirgends in ihnen das römische Recht völlig rein, sondern stets nur mit Modisieationen, d. h. mit Concessionen gegen das deutsche Recht, und also nur in einem gewissermaßen beschränkten Umfange reeipirt wurde, während die Giltigkeit des deutschen Rechtes im Uebrigen als unbestritten und sich von selbst verstehend vorausgesetzt, — ja deshalb von dem deut- schen Rechte in diesen Stadtreformationen und dergleichen kaum eine Erwähnung gemacht wurde. Bedeutender wurde die Reaetion des deutschen Rechtes gegen das römische, als die kritische Philosophie erwachte und alle gegebenen Verhältnisse vor ihren Richterstuhl zog, und man dem Bestehenden die Anerkennung als etwas Giltiges zu verweigern anfing, wenn es nicht zugleich als etwas Vernünftiges erwiesen werden konnte. Sehr treffend hat Gaupp *) vor Kurzem die Bemerkung ausgesprochen, daß Vielen, welche von dem Standpunkte des sogenannten Natur- oder Vernunftrechtes aus das römische Recht bekämpften, vollkommen unbewußt war, daß sie für die Aner- kennung germanischer Rechtssätze stritten; aber das ist ebendie Kraft des Nationalen, der Beweis, daß noch die Individualität eines Volkscharakters nicht erloschen, daß noch schöpferische Kraft in dem Marke seines Rechtslebens vorhanden ist, wenn den Denkern aus diesem Volke in späten Jahrhunderten noch ebenso das als das Richtige, als das Vernunftgemäße erscheint und von ihnen als praktisch anzuerkennen gefordert wird, was schon die Vorwelt als das Richtige empfunden und in: Drange des Gefühles als Recht geübt hat! Einen weiteren großen Fortschritt machte die Reaetion des deut- schen Rechtes (fast gleichzeitig mit dem vorgedachten), als man in den größeren deutschen Staaten, wie Preußen, Oesterreich, Barern rc., anfing, umfassende Gesetzbücher auszuarbeiten. Was

') Bergt, diese Zeitschrift, Jahrgang 1839, Heft 1. S. 88.

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lag wohl diesen Legislationen Anderes zu Grunde, als das in der Praris immer fühlbarer gewordene Bedürfniß, das gegenseitige Ver- hältniß des römischen Rechtes zu bestimmen und festzusetzen, — und wenn in einem oder dem anderen dieser Gesetzbücher zum Theil so- gar eine feindliche Tendenz gegen das römischeRccht hervortrat, wenn man mitunter die Absicht aussprach, dem vernünftigen Rechte gegen das römische zur praktischen Geltung zu verhelfen, — was lag wohl diesem Bestreben am Ende zu Grunde, als eine unvertilgbare natio- nale und somit individuell-charakteristische Auffassungsweise einer Masse von Rechtsinstituten, — was Anderes, als das mehr oder min- der dunkle Gefühl, daß die einheimische Denkweise in jenen Rechts- verhältnissen in Schutz genommen werden müsse, in welchen das rö- mische Recht sich selbst nicht bis zu dem Charakter des allgemein Gil- tigen emporgeschwungen hatte, oder die noch immer lebenskräftig strebende deutsche Eigenthümlichkeit sich wenigstens fortwährend sträub- te, das Raisonnement des römischen Rechtes als ein allgemein gil- tiges anzuerkennen? Sehr treffend hat daher Gaupp a. a. O. be- merkt, daß es vorzüglich die Gesetzgebung sei, welche in unseren Tagen dem deutschen Rechte immer mehr Raum und Boden in prak- tischer Beziehung anweisen werde. Darin, daß dieses Bedürfniß der Entwickelung und Erhebung des deutschen Rechtes zu einem all- gemein giltigen — wenn auch nicht in geographischer Beziehung, was dabei ganz gleichgiltig ist, sondern in vernunftrechtlicher Be- ziehung, welche auch rein partieularrechtlich hervortreten kann — allenthalben immer mehr und mehr gefühlt wird, — darin, daß die- ses Bedürfniß immer dringendere Abhilfe verlangt, hat das Streben nach Codification seinen eigentlichen und inneren Grund, indem die Praris in ihr das bequemste, wo nicht einzige Mittel zur Befriedigung dieses Bedürfnisses zu erkennen glaubt. So viele Schwierigkeiten sich auch einer guten Gesetzgebung entgegenthürmen, so wenig diesel- ben verkannt, und so viele legislative Versuche der neueren Zeit auch als ungenügend und mißlungen anerkannt werden, so hat das Stre- ben nach der Erlangung von Gesetzbüchern in Deutschland nicht nur nicht ab, sondern durchgehends auf eine wahrhaft überraschende Weise zugenommen, und liefert den Beweis, daß ein innerer, lange in seiner Entwickelung zurückgehaltener, Bildungötrieb erwacht ist, daß das gesammte Rechtsleben nach einer neuen, dem germanischen Nationalcharakter mehr zusagenden, Form ringt, und wenn gleich-

Vechältniß des rationalen und nationalen Rechts. 110 wohl noch darüber gestritten werden kann, ob die Codifieatiou gerade jene Form sei, durch welche dem unverkennbar vorhandenen Bedürf- nisse einer Regeneration am besten abgeholfen werden kann, so wird diese Richtung doch später als der vorherrschende juristische Eharak- terzug des LDk'it Jahrhunderts erkannt werden. So viel ist unläng- bar, daß hinsichtlich des Criminalrechtes und des Eriminalproeesseö dieser Bildungstricb und das Streben nach Codisiration bereits sich die Bahn gebrochen und obgesiegt haben. Das Gleiche dürfte sich von dem Civilprocesse behaupten lassen, und wenn verhältnißmäßig die Eodifieationen im Privatrechte noch zurückgeblieben sind, so ist dies nicht darum der Fall, weil das Bedürfniß der Regeneration in diesem Rechtötheile weniger empfunden, weniger entschieden ausge- sprochen wäre, sondern wohl allein darum, weil die Masse, welche zu regeneriren ist, unendlich größer und mannigfacher, und ein Prin- cipienstreit, ein Streit über das, was für national, und was für allgemein giltig erkannt worden, und wie Beides neben einander in eine Gesetzgebung aufgenommen und zu einem Ganzen verschmol- zen werden soll, hier weit schwerer zu entscheiden ist, als in ande- ren Rechtstheilen. Allein gerade für die Erledigung dieser Schwie- rigkeit, für die Entscheidung dieser Principienfrage, hat unsere Zeit bedeutend vorgearbeitet. Gewaltige politische Ereignisse, welche das deutsche Rechts - und Volksleben bis in das innerste Mark erschütter- ten, — ein schweres Schicksal, die Jahre lange Last einer fremden Gewaltherrschaft, — hat das deutsche Volk zum Gefühle seiner Na- tionalität zurückgeführt und hat ihm den Sinn für das Volksthüm- liche zurückgegcben. Das deutsche Volk hat in schwerer Schule ge- lernt, der Ucberschätzung des Fremden zu entsagen, den Werth des Einheimischen und Angebornen anzuerkennen, seine Größe in einer selbsteigenen Entwickelung und die Bürgschaft seiner Wohlfahrt in der nationalen Einheit seines Rechtes, nicht in der Nachahmung des Auslandes zu suchen und zu erkennen. Das wiedererwachte Gefühl der nationalen Einheit, das Streben nach ihrer Erhaltung hat sich nicht auf das politische Leben allein beschränkt, es hat auch die Wissenschaft ergriffen und dieser eine neue lebenskräftige Richtung gegeben. Nicht nur wurden von der einen Seite die Untersuchungen über das Vernunftrecht mit erneutem Eifer wieder vorgenommen und dieser Zweig der Wissenschaft auf eine früher nie geahnete Stufe em- porgehoben, — nicht nur wurde das positive Recht aufs neue vor

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Zöpfl:

den Richterstuhl der Vernunft gezogen und die Erschaffung eines der Denkweise und den Bedürfnissen unserer Nation in materieller und formeller Beziehung entsprechenden Rechtes von Männern gefordert, welchen klar geworden war, daß der Zweck alles Rechtes kein ande- rer sein könne, als praktische Regel für das praktische Leben zu sein, und daß umgestaltete sociale und bürgerliche Verhältnisse auch not- wendig eine Umgestaltung des Rechtes verlangen, — sondern es er- wachte auch in unmittelbarer Folge der Wiedergeburt des deutschen Nationalsinnes das historische Studium des nationalen, des ger- manischen Rechtes. Man bemühte sich zuerst, den Geist desselben aus den Denkmälern zu erforschen, welche aus einer großen Vorzeit er- halten sind; man lernte sodann die Modisicationen, unter welchen das römische Recht in der Praris zur Anwendung gekommen war, aus einem anderen Standpunkte als früher betrachten. Man sah darin nicht mehr ein Werk des Zufalles, oder gar der iuristischen Barbarei früherer Jahrhunderte, wenn die Erfahrung lehrte, daß römische Rechtssätze nicht in ihrer ursprünglichen Reinheit in Deutsch- land hatten Giltigkeit erlangen können, man hörte allmälig auf, die Praris sinnlos zu schelten, wo sie das römische Recht zu beschrän- ken, zu biegen oder hintanzusetzen gewagt hatte. So wie die histo- rischen Grundideen des germanischen Rechtes, die nationalen Insti- tutionen desselben mehr durchforscht und klarer erkannt und begriffen wurden, lernte man die Rechtsanwendnng jener mittelalterlichen, oft mit Unrecht verschrieenen Praktiker von einem neuen Standpunkte aus würdigen, — man sing an, es ihnen Dank zu wissen, wenn sie gleich- wohl manchmal unter der Hülle eines unklaren Raisonnements und ohne civilistische Eleganz, doch aber von einem gleichsam instinctarti- gen Takte richtig geleitet, das deritsche Recht gegen das römische ver- theidigt und seine Institutionen bei lebendiger Kraft erhalten hatten. Man hat angefangen, es jenen Männern, die in einer Zeit wirkten, wo kaum erst die Morgenröthe der Wissenschaft dämmerte und die Geschichte noch mit dem Leben vergangener Jahrhunderte in einem Grabe schlunnnerte und ihrer Auferweckung entgegen harrte, zu ver- zeihen, daß sie selbst da, wo sie rein deutsches Recht handhabten, zur Begründung ihrer Entscheidungen oft ängstlich und martervoll Argu- mente aus dem römischen Rechte zusammentrugen, und dies dabei freilich mitunter auf eine klägliche Art verdrehten, um es sagen zu lassen, was ihrem lebendigen Rechtögesühle und dem auf sie vererb-

Verhältnis; des rationalen und nationalen Rechts. 121 ten Herkommen nach allein als praktisch in Deutschland Anerken- nung finden konnte. Man lernte die Schwäche entschuldigen, welche die deutschen Juristen der letztvergaugeuen Jahrhunderte auch da vor dem römischen Rechte, wie vor einem Götzen, knien und ihm wenig- stens äußerliche Huldigungen darbringen ließ, wo sie gleichwohl schon mit freierem Geiste das vaterländische Recht gegen seinen Despo- tismus schützten, —■ man lernte ihr Wirken im Verhältnisse zu ei- ner Zeit würdigen, in welcher das römische Recht allein auf den Namen und die Ehre eines wissenschaftlichen Gebäudes Anspruch machen konnte. Es sind kaum einige Deeennien verflossen, seit welchen diese hi- storische Richtung bei dem Studium des deutschen Rechtes eingeschla- gen worden ist. Allein wenn wir die Resultate dieser germanistischen Forschungen betrachten, so müssen wir mit großer Befriedigung den Einfluß erkennen, welchen sie bereits auf die ganzeRechtöanschauung in Deutschland geäußert haben. Der Blick in den eigenthümlichen Charakter des RechtSlebenö unseres Volkes ist eröffnet, die einhei- mischen Institute schließen sich mehr und mehr aneinander, die Grund- ansichten, die obersten Principien des deutschen Rechtes sind großen- theils herausgefunden, ihr Gegensatz zum römischen Rechte ist scharf hervorgetreten, und ein reiches Material liegt bereits zur Prüfung, Scheidung und Auswahl vor der Gesetzgebung unserer Tage. Vie- les, was der Praktiker aus Bedürfniß, der Philosoph aus Vernunft- gründen als giltig vindicirten und von der Gesetzgebung als solches proclamirt verlangten, ist bereits als in dem eigenthümlichen Cha- rakter des deutschen Rechtes selbst begründet nachgewiesen worden; manches, was die Gesetzgebung unserer Zeit bereits geleistet, was im Vergleiche zum römischen Rechte als eine Neuerung erschien und mitunter sogar mit bedenklichen Augen betrachtet wurde , ist als ein altes Erbtheil, als eine uralte, wenn gleich im Laufe der Zeit oft mehr als halb vergessene Rechtöansicht wieder erkannt worden. Das historische Studium des deutschen Rechtes ist durch ein praktisches Bedürfniß hervorgerufen worden, — durch das Bedürfniß, die An- forderungen unserer Zeit, die Verträglichkeit, die Uebereinstimmung oder den Widerstreit des sich als philosophisch und somit als allge- mein giltig ankündigenden Rechtes mit dem deutschen Nationalcha- rakter, resp. seine individuelle Anwendbarkeit beiden germanischen Völkern zu prüfen und zu ermitteln. Darum zeichnet sich auch das

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Zöpfl:

historische Studium des deutschen Rechtes durch eine vorherrschende praktische Richtung aus, ohne welche auch das mühevollste Suchen nur Scherben, — allenfalls zur Zierde eines Antiquitätencabinetö, aber nicht zur Erweckung von Ideen, — nicht zur geistigen Nahrung der Nation geeignet, an den Tag fördern kann. Darum ist auch das geschichtliche Studium des deutschen Rechtes weder mit der philoso- phischen Speculation, noch mit der Praris in Collision gerathen: nicht mit der ersteren, weil es sie herausfordert, in dem Kampfe zwi- schen dem deutschen und römischen Rechte um den Vorzug der Ver- nünftigkeit als Schiedsrichterin aufzutreten, — noch mit der letzteren, da es ihr in ihrem alten Streite mit dem römischen Rechte selbst eine hilfreiche Hand geboten hat. Je weiter sich aber der Streit zwischen dem römischen und deut- schen Rechte ausspinnen wird, — und dies-wird er, so wie die Par- ticulargesetzgebungen der einzelnen deutschen Staaten, wie voraus- sichtlich , in der nächsten Zukunft sich der Codifieation des Privat- rechtes zuwenden werden, — desto wichtiger muß es werden, den Werth dieser beiden Rechte, aus welchen doch die hauptsächlichsten Elemente jeder neuen Legislation werden geschöpft werden müssen, sowohl im Ganzen als in den einzelnen Rechtsmaterien, an sich und im Verhältnisse zu einander klar zu erkennen und richtig zu würdigen, wenn man sich in diesem Streite ein unbefangenes Urtheil bewahren, und nicht mit parteiischer Befangenheit für den Vorzug des einen oder des anderen stimmen will. Das deutsche Recht erscheint nach der dermaligen Lage der Sache gleichsam als der angreifende Theil, welcher seinen gegenwärtig noch im Besitze der Oberherrschaft befind- lichen Gegner aus diesem verjährten Besitze zu verdrängen sucht, und darum muß nothwendig, wenn eine neue Legislation mit Glück zu Stande gebracht werden soll, die Untersuchung über das, was vom römischen oder deutschen Rechte als absolut rechtlich anzuerkennen, oder was als rein individuell dem römischen Rechte angehörig bei Seite zu schaffen, oder als individuell deutsch und nationalcharakte- ristisch beizubehalten, oder wo römisches und deutsches Recht zweck- mäßig zu verbinden sei, die erste Stelle einnehmen. Die Vorse- hung hat nun einmal die Menschheit in Völker und Nationen ge- schieden, — sie hat jedem Volke seinen bestimmten Jdeenkreis vorge- zeichnet,— sie will keine andere Durchbildung des Rechtes als in na- tionalen Kreisen, mit nationaler Eigenthümlichkeit. Rechtöprinei-

Verhältniß des rationalen und nationalen Rechts. 123

pien und Anschauungsweisen rechtlicher Verhältnisse, welche ein- mal als national nachgewiesen sind, von einer Gesetzgebung aus- schließen, wäre gerade so viel, als an den Grundcharakter einer Na- tion selbst Hand anlegen und ihn zerstören wollen, — es wäre nicht minder natur - und vernunftwidrig, als wenn man dem' Deut- schen zumuthen wollte, nicht mehr als Deutscher zu fühlen und zu denken!

Beitrag zu der Lehre von der Bürgschaft aus dem nordischen Rechte Von Dr. P. D. Ch. Paulsen

Beitrag zu der Lehre von -er Bürg- schaft aus dem nordischen Rechte« Von vr. P. D. £Jj. Naulsen, ordentl. Professor der Rechte in Kiel.

Nachstehende Zeilen sind veranlaßt worden durch die Abhand- lung des Hrn. l)r. Müller im 2ten Hefte des Isten Bandes, in welcher er, im Interesse des einheimischen Rechts, eine zum Vor- schein gekommene bisher unerhörte Meinung widerlegt, wonach die Bürgschaft des jütschen Lovs die Beschaffenheit haben soll, daß sie, unter Aufhebung der Verpflichtung des anfänglichen Schuld- ners, ein neues selbständiges Schuldverhältniß sei (intercessio pri- vativa, novatio). Sollte ein so wichtiges nordisches Recht, wie das jütsche Lov, wirklich diesen Satz enthalten, so wäre dies für die ganze germanische Rechtswissenschaft von Bedeutung, da sie ihre reinsten Quellen im Norden hat. So aber hat der Verfasser überzeugend dargethan, daß sich keineswegs im jütschen Lov jene Sonderbarkeit findet. Ich werde nun hier ans andere nordische Rechte aus demselben Zeitalter aufmerksam machen, welche, zum Theil ausführlicher abgefaßt, durchaus keinen Zweifel übrig lassen, daß auch die nordische Bürgschaft ein unselbständiges Forderungsver- hältniß ist, jedoch mit Selbstschnldner-Verpflichtnng, durch welche durchaus nicht jene wesentliche Beschaffenheit ausgehoben wird, de- ren Wirkung von dem Vers, am Ende seiner Abhandlung an einem Beispiele gezeigt worden ist. Zugleich werde ich hier Gelegenheit haben, über Einzelnes im jütschen Lov, welches, wie mir scheint,

Paulsen: Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 125

nicht ganz richtig von ihm aufgefaßt ist, so wie über manches allge- mein Germanischrechtliche mich zu äußern. Betrachten wir das Wesen der germanischen Bürgschaft, so fällt sogleich die auch in der genannten Abhandlung berührte Heber* einstimmung mit den älteren römischen Bürgschaftsverhältnissen in die Augen: daß der Bürge kein Rechte hatte, eine Vorausklage gegen den Hauptschuldner zu verlangen; er war (nach dem neueren Kttnstausdrncke) Selbstschnlouer^). Ungeachtet jener Uebereinstim- mung sollte aber für das heutige Recht, und namentlich in einer Zeitschrift für das deutsche Recht, nicht der in der Wissenschaft des römischen Rechts gebildete Ausdruck Correal-Obligation gebraucht werden; denn er trägt eher zur Verdunkelung als Aufhellung des Verhältnisses bei, da germanische Bürgen nie, wie die fidejussores im Rechte vor Insuman z), eigentli ch e eorrei gewesen sind, und

1) Im ältesten Deutsch bezeichnte dieses Wort den Hauptschuldner; s. Grimm D. Rechtsalterthümer S. 619; später wird dieser, wohl zum Unterschiede von dem Bürgen, der rechte genannt; s. Müller S. 344, und noch d ithmarsisches Landrecht Art. 47 (im Corpus statutorum provincialium Holsatiae): ,,de rechte sülfschüldige effte Sake- wolde". Im dänischen Rechte heißt allgemeiner jeder Beklagte: Sagvolder. Dies Wort soll wohl den bedeuten, der die Rechts- sache — Sag — in seiner Gewalt hat; bei dieser Allgemeinheit des Begriffs ist es ehemals auch vom Kläger gebraucht worden, der jetzt nur mit dem (schon altnordischen) Worte, Sagsögcr — der die Sache gerichtlich Suchende — bezeichnet wird; vergl. G. L. Baden, Dansk- Iuridisk Ordbog. In Schleswig und Holstein heißen öffentliche Ankläger: Sachwalter. — Wenn Eichhorn, abweichend von anderen Germanisten, die Selbstschuldnerverpflichtung des Bürget nicht für das älteste Recht annimmt, so bemerkt Müller S. 339 (29) mit Recht, daß er sich hier (wie auch anderswo) nur auf eines der südlichen Volksrechte beziebt, denen doch für die Auffindung der ächten germanischen Rechts- grundsatze nicht das Gewicht beigelegt werden kann, wie den dieses noch unvermischt zeigenden nördlichen. Diese enthalten keine Bestimmungen über Bürgschaft; aber hier muß und kann das nordische Recht aus, helfen, in dessen Lichte auch das Verständniß des Sachsenspiegels, Bd. 1H. Art. 85, für jene Selbstschuldnerpflicht nicht zweifelhaft sein kann. 2) S. die Veränderungen durch Justinian in I. 28. Cod. De fidejuss. (8, 41), — vergl. Pauli 8. R. 1. II. tit. 17 §. 16 — und Nov. 4. Ver- gleiche noch Ribbentrop, zur Lehre von den Correal-Obligationen §. 13 f. (S. 110) §. 17. 18; G. E. Schmidt, die gemischten Einreden

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Paulsen:

es auf der andern Seite schon nach jenem Bürgschaftsverhältniffe gab, in denen der Gläubiger sich nicht gleich an den Bürgen halten konnte'), während dies nach germanischem Rechte nicht als Folge einer nicht gebrauchten Form eintreten kann, sondern nur als aus- drücklich in dem Vertrage zwischen Bürgen und Gläubiger beliebte Ausnahme von der allgemeinen Rechtsregel. Außer der eben berührten Aehnlichkeit macht I)r. Müller noch ans die aufmerksam, daß „nach fast allen ältern germanischen Rechtsquellen", eben wie bei einigen altrömischen Bürgschafts- artcn, die Verbindlichkeit nicht auf die Erben des Bürgen überging, und suchte den Grund für beide Rechtssätze darin, daß „im alt- deutschen und nordischen Rechte Schuldverbindlichkeiten gleichsam auf dem Körper des Verpflichteten hafteten, so daß die Güter nur mittelbar afsieirt wurden, die Person der nächste Gegenstand der Eremtion war", welches Alles auch im ältesten römischen Rechte (iiaxu8, in partes serare) gefunden würde, wozu noch käme, daß, „wie auch ursprünglich dieses, das germanische Recht dem Erben keinen repräsentativen Charakter beigelegt habe"^). Da es bei der verhältnißmäßig jungen deutschen Rechtswissenschaft, noch so sehr Bedürfniß ist, die Grundansichten des Rechts fester zu stellen, namentlich auch durch Vergleichung des deutschen mit dem nordischen Rechte, so darf ich wohl jenen Erklärungsversuch wichtiger Rechts- sätze zuvörderst einer Prüfung unterwerfen. Was nun jenen ersten Satz betrifft, so muß schon im Allge- meinen eine Berücksichtigung des so freien Volkslebens der alten Germanen, mit keinem — wie ursprünglich bei den Römern — vorherrschenden übermächtigen Stande, Bedenken dagegen erregen, daß persönliche Verhaftung des verurtheilren Schuldners das ur- sprüngliche und sofort eintretende Zwangsmittel gewesen sein sollte; und forschen wir nun, um näheren Aufschluß zu bekommen, in den

(Dresden 1839), ©.121 f.; Bluntschli, züricher Staats- und Rechts- gcschichte, II. S. 236 f. 3) S. I. 97 §. 1. Dig. De V. 0. (45, 1). S. noch Brinkma nn, von der Bürgschaft, insbesondere von dem Unterschiede unter den römischen kumulativen Intcrcessionsarten u. s. w., in seiner Wissenschaftlich-prak- tischen Rechtskunde, S. 234 ff. (Dieser Verfasser gebraucht auch nie das Wort correus.) 4) S. 326. 340.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 127

Rechtsquellen, so finden wir dieses weder in den alten, am reinsten deutschen Volksrechten, noch in den altnordischen. Nur in weni- gen dieser hat sich überhaupt die persönliche Haft als Urtheilsvoll- streckungsmittel ausgebildet; niemals aber trat sie ein, so lange der Schuldner Gut hatte. In dem ältesten erhaltenen isländischen Gesetzbuche, der sogenannten Grauganss), heißt das Verfahren gegen den Verur- theilten fe-rans-domr, d. i. Gutswegnahmeurtheil; dies fand auch statt, wenn Jemand wegen Verbrechen oder Ungehorsam friedlos erklärt worden war, welches eigentlich der im Gesetze ausführlich bestimmte Fall ist^). Nur ,,wennder Schuldner kein Gut hatte, sollte er in Schuld gehen"D» Das norwegische Recht — welches sich vor anderen alt- nordischen dadurch auözeichuet, daß es in manchen seiner Theile eine größere Entwickelung durch eine frühere Ausbildung der gesetz- gebenden Gewalt zeigt — enthält im Gulathings-Gesetz5 * 7 8 9 10) Hakon's Adelsteius-Fostre (d. i. Zögling) die Bestimmung^): ,,wenn er [bet Schuldners .... nicht bezahlen will, so soll der Kläger des Königs Vogt und so viele Bauern, als nöthig sind, verlangen, um mit ihm zu fahren (ziehen), und dem Schuldner die Hälfte mehr ab nehmen, als eingeklagt war"^. und deutlicher noch sagt Magnus Lagabäter Desetzverbeffeter] in seinem Gesetz-

5) Codex juris Islandorum, qui nominatur Grägas. Havniae 1829. G) Pars !. pag. 81. 83. 94. 123, und I. F. G. Schlegel's einleitende Commentatio p. XCV; hierzu Bemerkungen von Balduin Einarson, in Juridisk Tidsskrift, Bd. 22.'Heft 1. S. 127f. Bergl. Arnesen, Js- landske Rettergang ^Gerichtsverfahren), S. 342 f. 359. 612. 7) Grügäs I. p. 73. 205. 232; II. p. 69soq. Bergl. Mich elfen, über alt- nordisches Armenrecht, in Falck's Eranien zum deuschen Recht, II. S. 140 f. 8) Verfaßt im Jahre 940, später aber durch Ausätze vermehrt; neudänisch in Paus Sämling I. Vergl. über dieses und andere hier zu nennende nordische Rechts- und Gesetzbücher Grimm, in derAeitschrift f. gcschichtl. Rechtswissenschaft, II. N. 3. 9) Im Kauf-Balken sAbschnitt), Cap. 4. a. E. (Paus S. 57). Kaupa heißt altnordisch nicht bloß kaufen, sondern auch überhaupt Vertrag schließen. 10) Vergl. auch das alte norwegische Stadttecht (Biarkeyar-Ret) Cap. 65, im zweiten Theile der Sammlung von Paus.

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Paulsen:

buche von 1274"): ,,eö darf der Klager so viele Dingmänncr er- nennen, als er will, nm nach dcS Schuldners Hause zu fahren, und da fein Gut pfänden oder auSwardircn." Die Stelle setzt die Möglichkeit eines strafbaren Widerstandes voraus (von dem die is- ländischen Saga'ö uns auch zuweilen erzählen")); daher jenes Ge- folge. Nur wenn der Schuldner arm war, gestattete allerdings daö alte GulathingS-Gesetz eine Schuldgefangenschaft juiit Abver- dienen der Schuld, wofür genaue gesetzliche, nicht wenig interes- sante Vorschriften galten"). Nach MagnuS Lagabäter'ö Gesetze") soll dieselbe aber nicht

II) Ebendaselbst Cap. 3. (Paus S. 179) 1?) Z. B. Eyrbyggia Saga, cap. 22. 50; Egils Saga, cap. 87; Viga Glums Saga, cap. 19. 22- u. a. 13) Diese finden sich im Freilassungs-Balken (der schon in Magnus' Gesetz- buche ausgelassen ist), Cap. 15: Von dem schuldgebundenen Manne; woraus wir folgende Hauptsätze hcrvorheben wollen: „Ein frcigeborencr Mann darf sein Kind in Schuld geben, wenn er es in öffentlicher Zusammenkunft auf dem Dinge oder bei der Kirche thut, und es für drei Mark und nicht mehr hingibt .... Man soll nicht mit Schlä- gen den schuldgcbundcnen Mann zur Arbeit treiben, ausgenommen wenn man nicht seine Schuld von ihm bekommen kann .... Sonst soll er sder Gläubiger) ihn wie seinen Sklaven (Thrä l) brauchen .... aber ihm auch, wie diesem/ sein eignes selbsterworbencs Gut (Orke, d. i. peculium) geben .... Der Gläubiger darf auch den Schuldmann innerhalb des Lan- des verkaufen für ein so großes Geld, als wofür er fest war.... aber nicht zum Sklaven.... Gelangt er nicht zur Abbezahlung der Schuld, und altert er in des Mannes Gewere (veria, Bärge), der bei ihm die Schuldsorderung hat, und wird er schwach, so ist er sein szu unterhal- tender) Schwacher (Oinagr, Umagr, d. i. Unmächtiger). Es steht aber dem Gläubiger frei, ihm die Schuld zu erlassen, während er arbeiten kann, dann fährt er seinen Verwandten zu Händen, wenn er schwach wird.... Zeigt er Widerspänstkgkeit gegen seinen Gläubiger, und will nicht arbeiten, da darf er ihn zu Dinge führen und seinen Verwandten anbieten . Wollen sie ihn nicht lösen .... so soll er Gewalt haben, von ihm abzuhauen, was er will, oben oder unten." Da haben wir deutlich ein in partes secare, welches Manche bei den alten Römern nicht haben für möglich halten wollen. Ganz dasselbe Recht wird im Biarkö-Ret, Cap. 42, dem eingeräumt, der Etwas von dem Diebe zu fordern hatte. 14) Kauf-Balken, Cap. 5; siehe auch sein Stadtrecht für Bergen, Cap. 8. (Paus 1.)

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 129 cintretcn, wenn „der als rechtlich bekannte arme Mann sein Gut durch Feuersbrunst, Schiffbruch oder andere Unglücksfälle verloren hat, und er auf des Gläubigers Verlangen seinen Eid leistet, daß er die Schuld bezahlen werde, wann Gott es ihm möglich mache." Auch ein anderer Armer, „den sein Gläubiger festnehmen kann, ltiib (wie von Alters her) auf dem Dinge den Verwandten desselben anzubicten hat, ob sie ihn von der Schuld lösen wollen, wird, wenn dies nicht geschieht, von den Dingmännern doch nur verur- theilt, wenn er arbeitsfähig ist, die Schuld abzuarbeiten, wo er Arbeitbeko m m enka n n. Entläuft er aber, so soll er gestraft werden, außer wenn die Urtheilömänner die Umstände so finden, daß ihm größere Milde wiederfahren muß, und urtheilen dann so, wie sie es vor Gott verantworten wollen." Die übrigen nordischen Rechte kennen nicht die persönliche Haft in Schuldgefangenschaft als gesetzlich eintretendes Zwangsmittel. Vielmehr wurde sowohl in Dänemark als in Schweden daS Gut des Schuldners angegriffen, wofür dem altschwedischen und altdänischen Rechte ein Verfahren eigen ist, welches die Benennung 9Uttt15) (Wegnahme) führt und, bei der noch unentwickelten Staatsgewalt, eine Art gesetzlich geregelter Selbsthilfe war; an deren Stelle aber in Schweden schon im 13tett Jahrhundert eine gerichtliche Pfändung (miaoia ul, ausmessen, auswardiren) gesetz- lich eingeführt wurde1<s). Daß der Schuldner seine persönliche Frei- heit aufopfern müsse, und dem Gläubiger als Knecht zugesprochen werde, dieses kennen weder die altdänischen noch altschwedischen Rechte. Wir finden in ihnen nur Spuren davon, daß dem seine Verpflichtungen nicht Erfüllenden, der kein Gut mehr hatte, sein Friede genomnten wurde. So enthält unter jenen Erik'ö seeländi-

15) S. von den dänischen Gesetzen besonders das jüksche Lov,'ll. Cap. 61. 5b u. 102. Vergl. K. Rosenvinge, Danske Lovhistorie (übersetzt von Homeycr) §. 79. 122; zweite Ausgabe unter dem Titel Retshistorie tz. 200; Wilda, Psändungsrecht, in dieser Zeitschr., I. S. 181 ff.; meine Abbandlung über die südjütschcn Stadtrechte in dem staatsbürgerl. Ma- gazin für Schleswig, Holstein und Lauenburg, Bd. V. S. 174. 185. 16) Oestgötha Lag ltaefsta Balk (eigentlich Züchtigungs-, hier Gerichts-Ab- schnitt), Flokker (Abtheilung) 3; vergl Fl. 26 a. E. Altes Westgiitha Lag Retlosae 15. (Abschnitt vom Unrecht), Fl. 7. (Collin og Schlyter Sämling al' Swerigcs gamla Lagar, I. S. 39.) Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd. 1)

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Paul 1 en:

sches Lov (das s. g. neue) eine Solle ^) mit der Ueberschrift: „Mandarfdeö armenMannes Frieden (manlinkl^llne, d. i. Mannes-Heiligkeit, Unverletzlichkeit) nicht nehmen wegen Schuld; und die Satzung lautet so: „Das soll man auch wissen, daß wenn der Mann, dessen Gut ihm wegen Schuld abgeurtheilt wurde, so arm ist, daß er nicht zahlen kann, und man ihm daher seinen Frieden nehmen will: kommt er alsdann zu Dinge und er- bietet sich, Alles zu thun, was er vermag, so darf man ihm wegen einer solchen Sache seinen Frieden nicht nehmen. Thut er Alles, was er vermag, so darf nicht mehr gefordert werden/'' Um aber früher der ursprünglich gewiß immer von dem Gläu- biger zu erlangenden Friedlosigkeit und später dem Streite über die Erfüllung der sie ausschließenden Bedingung zu entgehen, wird es nicht selten vorgekommen sein, daß der Schuldner sich freiwillig seinem Gläubiger zur Arbeit hingab18); für einen solchen kommt in den schwedischen Gesetzen der Name giaellliruel (Gebsklave) vor, welches Verhältniß aber auch im Lauf der Zeit in Schweden (von Birger Jarl im 13. Jahrh.) ausdrücklich verboten wurdeI9). Durch alles dieses ist für das nordische Recht bewiesen, daß die Schuldverpflichtung nicht zunächst als auf der Person haftend gedacht wurde; und eben so leicht ist für dasselbe der Beweis, daß Schuldverpflichtungen nicht in der Art eine persönliche Beschaffenheit hatten, daß sie nicht ans die Erben übergegangen wären. Schon das angeführte alte Gulathings-Lov enthält im 2. Capitel des Erb-Balkenö^) folgende Grundsätze: „Sind Söhne oder Töchter da, so sollen sie die Schuld bezahlen, wenn sie des

17) Bd. II. Cap. 56 in K. Rosenvinge's Sämling af gamle Danske Love, in der ältcrn Ausgabe Bd. IV. Cap. 3. Uebrigens steht schon in den Handschriften'die Stelle hier außer ihrem Zusammenhänge, nach wel- chem sie vielmehr hinter Cap. 52 (IN. 28) hingehört hätte. 18) Vergl. Grimm's d. Rechtsalterthümcr, S. 613. 19) Oest-Gotba Lag Aerftha B. FI. 11. (vergl. Glossar in Collin og Sclilyter Sämling II.); Uplands Lag Köpmala-B. Fl. 3. §. 5. Vgl. Estrup Om Träldom i Norden (Kjöbenhavn 1823), Cap. 2. (Die Sklaverei u. s. w. übersetzt in Falck's neuem staatsbürgerlichen Maga- zin, Bd. V. 1837.) 20) Bei Paus 1. S. 120. 121. Ebenso im Arve-Balken von Magnus, Cap. 12.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 131 Vermögens sind; aber kein anderer Mann, ausgenommen wenn er Erbe nimmt; denn jene sollen sowohl Glück als Unglück theilen. Ist Jemand todt, so soll sein Erbe sich auf den Hochsitz (d. i. der des Hausherrn) setzen, den Gläubigern eine Frist geben, damit sie erscheinen nnb ihre Schuld, je nachdem sie Jeder beweisen famt21), in Empfang nehmen. Findet sich nicht so viel Gut, daß sie alle ihre volle Bezahlung bekommen können, so sollen sie alle verhältniß- mäßig verlieren." Diese Grundsätze gingen mit den Norwegern nach Island über, dessen altes Gesetzbuch unter Anderem noch die Bestimmun- gen enthält, daß der Erbe, welcher es mit dem Schuldenberichti- gungs-Verfahren (sculda domr) nicht gesetzlich hält, den Gläubi- gern mit seinem eigenen Vermögen haftet, nach Hingabe dieses aber doch nicht Schuldgefangener wird22), — daß wenn Miterben schon getheilt haben, die Schuldverpflichtungen auch getheilt sind2') — und daß Pfandgläubiger sich an ihr Pfand halten können, ohne daß sie brauchen sich Etwas abziehen zu lassen2^). Auch in schwedischen Gesetzen heißt es ausdrücklich2S), daß die Schulden ebenso wie das wirkliche Vermögen (bo) unter die Erben getheilt werden; und unter den dänischen legt schon daS jütsche Lov sehr bestimmt dem Erben eine stellvertretende Eigen- schaft bei, wenn es im Bd. I. Cap. 26 sagt: ,,Bekennen sich seine rechten Erben zu dem Erbe .... so bezahlen sie alle Schuld, die gefordert wird, oder leisten, Namens des Todten, einen gesetz- lichen Eid" (dagegen).

21) Die Schuld sollte in der Regel durch Zeugen bewiesen werden, war aber „durch Hinstehen in 20 Wintern für dieselben veraltet". Doch konnte der erwachsene Erbe zum Eide genöthigt werden, daß er Nichts von der Schuld wisse. „Denn in Salz liegt die Sache, wenn der Klä- ger raugt" (d. h. die Sache hält sich, wenn es ein gehöriger Kläger ijD, Kjöbe Balk, Cap. 6. Dieselbe Redensart im drontheimer Stadtrecht, Cap. 11. — Wie sich die Rechtssprichwörter nach der Landessitte und Lebensart bilden!

22) Gragas I. S. 408. 23) Gragas l. S. 402. 24) Gragas I. S. 412» 2a) S. West-Giitda Lag, Aif. Balk, altes Fl. 21. §. 3., neues Fl. 30 a. E.

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Paulsen:

Wir haben hier einen bemerkenöwerthm Unterschied zwischen dem altnordischen und altdeutschen Rechte;.in diesem Verhältnisse zeigt jenes eine weitere Entwickelung^), obgleich sonst gewöhnlich das Umgekehrte statt hat; wie in dem wichtigen Eidesverfahrcn, Welches schon im Sachsenspiegel nicht mehr das alte ist^), während jüngere schwedische und dänische Rechte aus dem 13. Jahrhunderte und später dasselbe noch ganz in der Beschaffenheit enthalten, wie es in den alten deutschen Volksrechtcn vorkommt. UebrigenS kann gern zugegeben werden, daß die strenge Per- sönlichkeit aller Schuldverhältnisse das ursprüngliche ist, indem dieses ganz einer rohen wenig entwickelten Rechtsbildung entspricht, welche ein über das Leben hinaus wirkendes Rechtsverhältnis! noch nicht fassen konnte; aber bald mußte doch diese Betrachtungsweise dem mehr denkenden Menschen zu beschränkt erscheinen, — weswegen auch das Recht letztwilliger Verfügungen naturgemäß sich bei jedem gebildeteren Volke früher oder später und in einem geringeren oder größeren Umfange bilden wird —, und so wie man einen Ueber- gang der Forderungen an den Erben annahm, lag der der Schul- den sehr nahe. In dem angeführten schwedischen Rechte wird auch Beides zusammengestellt. Ebenso in der Graugans28), wo es bei Gelegenheit des Schuldberichtigungs - Verfahrens des Erben heißt: ,,dieser soll dort alles Gut haben, welches der Verstorbene gehabt hat; hatte er Gut unter anderen Männern (d. h. Forderungen gegen sie) so sollen auch alle Uebereinkünfte in Ansehung desselben gehalten werden." Da nun demnach die Selbstschuldner -Verpflichtung des ger-

26) Der geringeren Schuldverpflichtung des deutschen Erben, der be- kanntlich nicht mit den Grundstücken für des Erblassers Schuld haftcre, entspricht sein größeres Recht, daß dieselben auch unter Lebenden nicht ohne seine Einwilligung veräußert werden konnten, und der größeren Schuldverpflichtung des nordischen Erben seine geringere, nur in einem Vorkaufsrechte bestehende Befugniß bei Veräußerung der Grundstücke. Vgl. meine Hiss, de antiqui populorum juris hereditarii nexu cum eorum statu civili. Sect. I. §. 30. Havniae 1822. 27) Vergl. meine Abhandlung über die bei dem Ausbleiben des Beklag- ten eintretende Rechtsvermuthung; in Falck's neuem staatsbürg. Maga- zin Bd. IX. H. 1. 28) I. S. 410.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 133

manischen Bürgen nicht die von Do. Müller angenommenen beson- deren Gründe hat, so bleibt wohl nichts Anderes übrig, als all- gemeinere zu suchen, die vielleicht darin gefunden werden möchten, daß die Befugniß des Gläubigers, sich sofort an den Bürgen zu halten, der Selbsthilfe im Urzustände näher liegt, und daß eS nach Eintritt des Rechtszustandeö einem einfacheren Rechtsleben mehr entsprach, nicht einen Umweg zu machen, um, nach einer oft vergeblichen Klage gegen den Schuldner, erst an den Bürgen zu kommen. Indessen auch in ganz anderen mehr entwickelten gesell- schaftlichen Zuständen kann der gedachte Satz der Rechtsansicht der Völker und ihrer Gesetzgeber sehr natürlich erscheinen, indem der Gläubiger sich gerade deswegen einen Bürgen stellen läßt, weil er dem Hauptschuldner nicht traut, sich wahrscheinlich mit diesem, ohne jenen, gar nicht einlassen würde, den Bürgen also eigentlich als seinen Mann ansieht, an den er sich halten will, und es bei dieser, aus dem ganzen Verhältnisse einleuchtenden Absicht dem- selben nicht als Härte erscheinen darf, sogleich durch den Gläubiger, welchem durch ihn Sicherheit gewährt werden sollte, angegangen zu werden. Erst Justinian hat dies ja für eine unbillige molesiia ge- halten^). Während die alten norwegischen und isländischen Rechte nur die von der privatrechtlichen etwas verschiedene Bürgschaftsstellung des schon belangten Schuldners und des eines Verbrechens Be- schuldigten festsetzen, enthalten die schwedischen und dänischen Rechte das eigentliche uns hier vorliegende Bürgschaftsverhältniß, und zwar auf dem genannten Grundsatz gebaut. Besonders findet sich unter jenen in dem ostgothischen Gesetze eine deutliche und ausführ- lichen Satzung, welche daher hier in möglichst treuer Uebersetzung vorauögeschickt werden folt30). ,,Run verbürgt (borghar) man einem Anderen Geld oder ande- „res Gut, so hat er Das zu bezahlen, was er verbürgte, „wenn er nicht läugnen kann, daß er dafür niemals Bürge war;

2'.)) Novelle 4. c. 1. 30) ßygda ß., Fl. 39. Daß in diesem Abschnitte vom Landbau alle Ver- träge abgehandelt werden, zeigt, wie sich jener und die sich auf denselben beziehenden Rechtsverhältnisse in dem damaligen Volksleben die Haupt- sache waren.

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Paulsen:

„[ober] wenn er nicht [Etwas] herausgibt und [eidlich] versichert: „für Dieses war ich Bürge und nicht für Anderes; [oder] wenn „er nicht beweist, daß Alles wieder bezahlt worden, wofür er „Bürge war. „Wenn er nun gesteht, daß er sich verbürgte, so soll Jener, „der die Bürgschaft annahm, den Bürgen auffordern3I). „Der Bürge lade Denjenigen zu Dinge, der ihn um die Bürg- „schaft bat. Will er läugnen, daß er ihn jemals um die Bürg- schaft bat, so zahle der Bürge nichts desto weniger alles das, wo« „für er, wie er zugestanden, sich Jenem verbürgte. Und will er „[der Schuldner] beweisen, daß Alles bezahlt und abgemacht „war"), so soll er mit Eid versichern: Alles Das, weswegen ich „dich um Bürgschaft bat, das ist Alles bezahlt und abgemacht, „wozu du selbst ja sagtest"). §. 1. Will er nun weder läugnen, „noch die Zahlung beweisen, so soll er [der Gläubiger] den Bürgen „zu drei Dingtagen vorladen und dreimal' am fünften Tage zur „Stelle sein, und [der Bürge lade den vor] der ihn um die Bürg- „schaft bat. In Smaaland soll der Bürge am dritten Fünften „das, wofür er sich verbürgte, ausbezahlen; bezahlt er alsdann „nicht, so trifft ihn volles Versäumnis") [wegen] Ding und „Fünftetage. Wenn aber der Bürge am dritten bezahlt, da treffe „das Versäumniß Den, der ihn um die Bürgschaft bat"), auöge- „nommen, wenn er zahlen will oder läugnen, wie vorher ge- „sagt ist." 31) Der Gläubiger hat also nicht den Schuldner zuerst anzugehen. 32) Die Bürgschaft ist demnach keine selbständige, sondern nur eine hinzu- tretende Verpflichtung, 33) Dem Zusammenhänge nach wäre dies auf den Bürgen zu beziehen, und dann vielleicht so zu erklären, daß der zahlende Schuldner dies dem Bürgen hätte anzeigen müssen, damit dieser nicht zahlte, hieraus eine Schadlosklage gegen den Hauptschuldner anstellte, und letzterer so die- selbe Summe zwei Mal zu zahlen hätte. Aber die Worte passen augen- scheinlich besser für den Gläubiger, welcher ja auch auf dem Dinge ge- genwärtig war, und an den also die alten Gesctzabfasser, logisches Schrei- ben nicht beachtend, gedacht haben werden. 34) Vergl. Raefsta Balk, Fl. 26. 35) Der Gläubiger konnte sich also wegen der Kosten und wegen sonstigen Schadens nicht an den ihn befriedigenden Bürgen halten. Derselbe Grund- satz im lübischen Rechte, Bd. IH. 5. Art. 1; vergl. schon das alte (bei Hach Cod. II.) Art. 166.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. IW ,,Jst es in (dem eigentlichen) Ostergothland, wo zum Lionga- „Thing3^) geladen wird, so soll der Bürge zu jedem Dinge ser- „schcinenj, wozu Jener vorladen möchte, dem er sich verbürgte; „da soll er den, welcher ihn um die Bürgschaft bat, zu dreien „Dingen und dreien Fünften verladen, und so zum Lionga-Thing „nachher; dann soll er (der Gläubiger) den Bürgen einschwören, „snndj daß er gesetzlich zum Lionga-Thing geladen hat, und so der „Bürge Den, welcher ihn um die Bürgschaft bat. Will Dieser „noch Recht thun, entweder mit Gesetz (d. i. Eid)3?) foder mit „Gut), wie bestimmt ist, so ist es gut; will er nicht, so sott „Lionga-Things Fünft in seiner Heimath anberamt werden; will „er noch nicht Recht thun, so soll der Bürge jenem bezahlen, dem „er sich verbürgte; bis dahin darf er ohne Verantwortlichkeit zu- „rückhalten. Alle Versämnniß (- Nachtheile) wegen des gericht- ,,lichen Verfahrens treffen Den, der um die Bürgschaft bat." Wir) sehen also deutlich, daß obgleich nach ostgothischem Rechte der von dem Gläubiger angegangene Bürge den Schuldner auffordern konnte, sich gerichtlich über das Schuldverhältniß zu er- klären, weil seine Verbindlichkeit von diesem abhängig war, er selbst die unmittelbare Verpflichtung hatte, zu zahlen, insofern jenes bestand. Auch andere und spätere schwedische Rechte enthalten die- sen Grundsatz. So heißt es im U p l a n d s Lag3S): „Verbürgt ein Mann Geld für einen Andern, so bezahle er „selbiges ..... oder läugne [mit Eid von zwölfMännernj39)..... „Mißlingt der Eid, so zahle ec das Verbürgte..... Ist die „Bürgschaft auf dein Thinge eingegangen, so bezeugen sie zwölf „Männer. Ist es nicht auf dem Thinge geschehen, so stehe es bei „seiner Beweisführung." Das H e l s i n g Lag sagt in dem 6ten Flotter desselben Balkens:

36) Das höhere kandsthing in oder bei Linköping. 37) S. K. Ros e nvi nge, dänische Rechtsgeschichte, §. 73. 75. 120 (2re Ausgabe, §. 175 f.. 38) Hjopniala Balk, Fl. 8. 39) Diese genauere Bestimmung findet sich in dem aus Obigem genommenen Wästmauna Lag, K.-IL, Fl. 14, so wie im alten allgemeinen Lands-Lag, K.-B., Fl. 12.

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Paulsen:

„Ist Jemand Bürge wegen Geld für einen Andern geworden, „bezahlt dann Der, welcher ihn stellte, nicht, so bezahle Der, „welcher sich verbürgte. Der kommt oft in Sorge, der für einen „Andern wird Bürge40)." Selbst noch in Gustav Adolfs Stadzlagh von 1618, Köpmala- B. Cap. 8, findet sich der alte Rechtssatz; aber das Verfahren zeigt d i e Veränderung, daß die Zahl der Eideshelfer verringert ist, und daß sie gar nicht von dem Bürgen gebraucht werden dürfen, wenn der Gläubiger Zeugen hat"). Erst durch das geltende schwedische Gesetzbuch von 1734 ist eingeführt worden, daß der Gläubiger (Borgenär)") vor dem Bürgen (Löftesman) den Hauptschuldner (Gäldenär) zu belangen hat, außer „wenn er des andern Mannes Schuld als seine eigene auf sich genommen hat"). Wenden wir uns nun nach dieser zuvor gelegten nordisch-recht- lichen Grundlage zu dem jütscheu Lov, so kann es keinem Zwei- fel unterworfen sein, daß es das Selbstschuldner-Verhältniß des Bürgen enthält, obgleich seine Bestimmungen hierüber blos andeu- tend sind; für welche Kürze der hier berücksichtigte Verfasser, S. 329, mit Recht den Grund darin findet, daß das Gesetz nur ge- legentlich bei dem Gerichtswesen (B. II. Cap. 61 ff.) davon spricht, indem es bürgerliche Streitsachen, in welchen, noch auf alther- kömmliche Weise, die auf demDinge grade gegenwärtigen Männer")

40) Dieser Stoßseufzer erinnert an das Deutsche: Bürgen soll man würgen, so wie an ein noch jetzt gebräuchliches dänisches Sprichwort: Den, som gaaer i Borg, gaaer i Sorg. 41) Sehr bemerkenswerth ist es, daß sich der letztere Grundsatz schon in dem von König Magnus (Smek) wohl 1327 gegebenen südermannländi- schen Gesetze, K.-B. Fl. 9, findet, wodurch dasselbe zufolge der Entwicke- lung, welche das Beweisverfahrcn genommen hat (vergl. meine Abhand- lung über die südjülschen Stadtrechte, im ftaatsbürg. Mag., V. §. 37 ff., und die angeführte im neuen staatsb. Mag. IX. S. 8—11), als jünger erscheint, als das westmannländische. Dies soll hier bemerkt werden in Bezug auf Grimm, in der Zeitschrift für gcschichtl. R.-W., III. S.80, und auf Gans, im Erbrechte, IV. S.634. 4Ü) Altnordisch heißt borga, außer: Bürge werden, auch bezahlen, oder Geld anbieten; das neuschwedische Wort erinnert an das deutsche Borgen. 43) Sweriges Lag Handels Balk, Cap. 10. §. 8 ff. 44) „Dingmänner," z. B. jüt. Lov, II. 87. (Diese haben hiernach auch noch einen auf handhaster Lhat ergriffenen Dieb zu verurtheilen.)

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 137 ein Urtheil abgabcn, im Gegensatz anderer, meistens Strafsachen nennt, in welchen Nävninger (nominati) und Sandmän- ner (veridici) nach mehr selbstthätig angestellter Untersuchung ent- schieden^^). Der Vers, theilt den altdänischen Tert des Gesetzes mit, legt aber die plattdeutsche Uebersetzung von Ekenberger seiner Auslegung zu Grunde. Wie weit nun diese ,,authentische" (näm- lich für das Herzogthum Schleswig) die Berücksichtigung jenes für Entscheidungen ausschließt, wollen wir hier, als zu besonders recht- lich, nicht untersuchen. Jedenfalls aber hat der alte Tert den größten wissenschaftlichen Werth, auf welchen es uns in dieser Ab- handlung vorzüglich ankommen muß, und daher wollen wir als Ergänzung der Müller'schen Abhandlung den alten in einer treuen Uebersetznng an die Spitze unserer Erörterung stellen. B. H. Cap. 62. „Wenn ein Mann bürgt für einen Andern „und will der, welcher Bürge wurde, nicht zahlen, so soll solcher „Weise gegen ihn geklagt werden, wie wegen anderer Schuld^), „weil der Mann das bezahlen soll, wofür er Bürge wurde." „Und kein Mann darf sich von der Bürgschaft [loö] sagen." „Doch sollen nicht Nävninger zutreten, und nicht darüber eut- „scheiden, weil es ebenso wie andere Schuld ist." Für das richtige Verständniß dieser Satzung ist es wichtig zu berücksichtigen, daß , wie auch schon von Müller bemerkt, im vor-

45) Um diese beiden Arten von Volksrichtern etwas genauer, als in der hier berücksichtigten Abhandlung geschehen, zu bezeichnen, ist zu bemer- ken: daß eine Art von Nävninger noch für jede einzelne Sache ernannt wurde j. L. III. 64), die anderen Arten auf 1 Jahr; daß die Sand- männer ein weiterer Fortschritt zu festen Richtern sind, indem sie von dem Könige auf Lebenszeit ernannt wurden. — Daß Alle schwörend ihr Urtheil abgaben, deutet (wie bei der Englischen jury) neben manchem Anderen auf ihre Entwickelung aus der Eideshclsereinrichtung hin. Siehe meine von Müller angeführte Abhandlung im ftaatsb. M. V., so wie meine Mittheilung von L arsen's Beitrag zur Geschichte der altdänischen Provinzial-Rechte, in der krit. Zeitschr. für R.-W. des Auslandes, I. S. 484 ff. 46) Daß der Vers. S. 33Z statt dessen sagt: wie für eines Andern Schuld, ist ohne Zweifel ein Schreibfehler. — Es mag bemerkt werden, daß in einer plattdeutschen mit dem flensburger Stadtrechte ansangenden Handschrift aus dem Jahre 1576 der Sinn freier ausgedrückt wird durch die Worte: alse vor sine egene schuldt.

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Paulsen:

hergehenden Capitel von bürgerlichen Schuldverhältnissen und in den beiden folgenden von der Bürgschaft in Strafsachen gehandelt wird. Der Anfang unserer Stelle bezieht sich nun allerdings, we- nigstens vorzugsweise auf die Bürgschaft in bürgerlichen Sachen, aber wir nehmen gegen Müller an, daß die Abfasser in der letzten Hälfte derselben schon auf die von ihnen gleich näher festznsctzende Strafbürgschaft hingeblickt habend); daher wir den Inhalt der folgenden Capitel etwas ausführlicher mittheilen müssen, als von ihm S. 330 geschehen ist. Cap. 63. „Geht ein Mann eine Bürgschaft für einen Dieb, „oder für einen andern Mann, der sein Leben oder seine Glieder „verbrochen hat48), so soll er den Mann dem Richter stellen, und 47) Auch Blüting nimmt in seiner hier freilich unbefriedigenden Glosse an, daß die Bestimmungen dieses Capitcls auch auf Bürgschaft in Straf- sachen zu beziehen seien. — Sowie in diesem ersten Capitel der Bürg- schaft, so ist auch in dem letzten (Cap. 65: Ueber die Personen, welche sie eingehen können) von beiden Arten die Rede, wie ebenfalls unser Verfasser S. 330 bemerkt. Wenn er aber sagt: das Princip, weswegen gewisse hier genannte Personen nicht Bürgen werden könnten, sei das, weil sie nichts Eigenes haben, und es nun ausfallend findet, daß auch „gelehrte Männer" aufgeführt werden — was er nur durch die Annahme erklärlich findet, daß sie damals „zu den Regularen" ge- hört hätten —: so übersieht er, daß das Gesetz einen ausdrücklichen Unterschied macht zwischen der Fähigkeit, eine bürgerliche und eine straf- rechtliche Bürgschaft cinzugchen, und während die Unfähigkeit zu jener sich allerdings aus dem gedachten Grundsätze erklärt, derselbe nicht für diese ausreicht; denn Kleriker (nicht Klosterleute, mit Ausnahme des das Klostervermögcn verwaltenden Abtes) und Wittwen können sich für Geld- sachen verbürgen, während für Verbrecher auf Leib und Leben kein Frauenzimmer und keine gelehrten Männer Bürgschaft übernehmen kön- nen; letzterer Ausdruck ist übrigens gleichbedeutend mit Klerikern d. s. Weltgeistliche. Sie werden in Bd. I. Cap. 31 näher bezeichnet, und den Klosterleuten entgegengesetzt. In den lateinischen Texten heißt cs auch elei-ici. Der Grund der Unfähigkeit zur Bürgschaft in den genannten schweren Strafsachen wird also der sein, daß diese mehr Umsicht voraus- setzen; wozu noch für Geistliche das Unpassende, sich in weltliche Händel zu mischen, kommt. Vgl. jüt. L. II. 26. 48) Das Leben wurde verbrochen, außer wegen großem Diebstahl (II. 88), wegen schwerem Todtschlag (III. 23), Mordbrand (III. 66) und Straßen- raub (III. 67). Eine verstümmelnde Strafe ist aber im Gesetze doch nur auf ein Verbrechen gesetzt, nämlich der Verlust der Hand wegen Fälschung (III. 63\

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 139 „nicht dem, von welchem er ihn nahm^). Entkommt er durch Un- „glück, oder mit deS Bürgen Rath, so soll der Bürge alle die Ver- „brechen büßen, welche jener beging, und dazu 40 Mark dem „Bondenso) und 40 Mark dem Könige." Cap. 64. „Der Mann, welcher Bürgschaft stellt, ist keinem „Manne für die sMisse-j That zu antworten schuldig, außer allein „Dem, welcher sein Bürge wurde5I); und will Jener fliehen, der „Bürgschaft stellte, und wird Der, welcher Bürge wurde, es „gewahr, so soll er es dem Richter sagen, und dieser soll ihn fest- „halten, weil er ihn nicht selbst nehmen darf, ausgenommen in „dem einen Falle, wenn er ihn, als er sein Bürge wurde, in Stock „und Fesseln nahm." Auf diesen Fall bezieht sich nun, nach meiner Meinung jener im Cap. 62. vorkommende Satz, daß sich Niemand von der Bürg- schaft loösagen dürfe. Dies sich bei der privatrechtlichen Bürg- schaft von selbst Verstehende ausdrücklich zu sagen, dazu wäre kein Grund gewesen, wenn nicht bei der neben jene gestellten Straf- rechts-Bürgschaft etwas Anderes gegolten hätte; denn dadurch, daß der Bürge dem Richter den Angeschuldigten übergab, sagte er sich von der Bürgschaft los, welche sich nur darauf bezog, daß dieser zur Stelle blieb (Cap. 63). Daß die Gesetzabfasser hieran gedacht haben, scheint um so gewisser, da sich dadurch die gleich darauf fol- gende Erwähnung der Nävninger leichter erklärt. Nachdem näm- lich für Schuldklagen im vorhergehenden Capitel 61. ausdrücklich festgesetzt worden ist, daß sie nicht vor Nävninger gehören, wird) in dem vorliegenden der Bürge einem andern Schuldner gleichge- setzt, indem es ausdrücklich heißt: es soll gegen ihn ebenso, wie bei anderen Schulden verfahren werden. Hiermit ist offenbar Zweierlei gesagt, nämlich erstens, daß der Gläubiger sogleich un- mittelbar den Bürgen belangen könne (wofür das Gesetz einen sehr

49) Das ist der Verletzte, welcher denselben, ohne die Eingehung der Bürg- schaft, würde festgehalten haben. 50) Bonde, im engern Sinne Grundeigenthümer (Beende d. i. Wohnender, Ansässiger), bedeutet im weitern jeden selbständigen Mann, und bezeich- net bei Bestimmungen über Bußenzahlungen immer den klagenden Ver- letzten. Das Mißverständniß bei Müller, S. 330, findet sich von ihm selbst berichtigt, S. 338. 51) Das heißt natürlich, bis die Sache vor Gericht kommt.

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Paulsen:

allgemein gefaßten, nur überhaupt die Rechtsansicht bei der Bürg- schaft enthaltenden Grund anführtsz)), und zweitens, daß dies nicht vor Nävningern geschehe. Es würde nun auffallend sein, daß dieses noch einmal am Ende der Stelle gesagt wird, —und zwar nicht einmal unmittelbar neben der Erwähnung der Klage in der ersten Hälfte derselben, — wenn nicht den Gesetzabfassern aus dem Grunde der Gedanke an die Nävninger sehr nahe gelegen hätte, weil sie gleich darauf von der Bürgschaft bei Verbrechen handeln, und von diesen eines namentlich anführen, nämlich den Diebstahl, für welchen die Nävninger zuständig waren"). Indem sie nun in unserem Capitel wiederholen, daß Nävninger nicht hinzntreten (lil- gangae) sollen, ist der Gedanke der, daß die Bürgschaftssache eine von der Strafsache verschiedene ist, und daß, wenn auch diese vor Nävninger gehört, jene doch nicht von ihnen entschieden werden soll, weil dies Verhältniß wie eine andere Schuld ist. Auch die Wiederholung dieses schon in der ersten Hälfte der Stelle vorkom- menden Satzes hat unter unserer Voraussetzung ihren guten Grund; denn im folgenden Capitel wird grade dem Bürgen gedroht, daß er, im Fall der Schuldige entkommt, Alles, wozu dieser verpflich- tet gewesen, zahlen solle, und überdies eine eigene bedeutende Buße. Dies sind aber doch nur Geldverpflichtungen, selbst wenn der Schuldige ,,mit des Bürgen" Rath entwichen sein sollte, und deshalb soll ein Verfahren, wie bei anderen Schulden, auf dem

82) Es ist überhaupt eine der Eigcnthümlichkeiten unseres Gesetzbuches, daß der Gesetzgeber gern Gründe ansührt, deren Fassung und Kürze oft unbcftiedigcnd ist, worin wir aber doch die Anfänge einer Rechtswissen- schaft zu sehen haben. Z. B. Bd. I. Eap. 8. §. 2; 16. tz. 3; 36. §. 6 (vergl. mein Lehrb. des Privat-R. in Schleswig u. Holst., §. 45 (3) u. §. 144 (8)); Bd. II. Cap. 7. §. 3; 9. §. 65 17. §. 4; 21. §. 7; 26. ß. 4; 28; 42. §. 3; 44. §. 2; 54$ 68. §. 4; 73. §.3; 91. §. 5; 96. §. 5; 97. §. 6; 102. §. 3 ; Bd. III. Cap. 18. §. 3; 20. §. 3; 21. §. 3; 22. §. 6; 23. §. 4; 42. §. 2; 53. §.2; 55; 58. §. 4; 60; 61. §. 2. 53) Hierfür nämlich die Ransnävninger, so genannt, weil sie auch über das Verbrechen des Ran (d. i. offenbare Wegnahme von Sachen, im Gegen- satz der heimlichen durch den Dieb) richteten; jüt. L. 11. 40. In den anderen (Anmerk. 48) genannten Leibessachen schworen Herredsna'vm'nger, Hl. 64, mit Ausnahme des vor die Sandmänner gehörenden Todtschla- ges; jüt. L. II. 2.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 141 Hardesdinge (Herredsthing) vor den allgemeinen Dingmannern gegen ihn stattfinden. Die genannte nachtheilige Folge traf ihn aber auch, wenn er keinen Theil an dem Entweichen des Ange- klagten hatte, und deswegen konnte er sich von dieser Gefahr da- durch befreien, daß er dem Richter denselben überlieferte (Cap. 64). Hierdurch sagte er sich von der Bürgschaft für ihn los. Dies war ein wesentlicher Unterschied von der Bürgschaft in bürgerlichen Sa- chen, deren Wesen eine solche Lossagung nicht entspricht; daher dieser Satz gleich auf das erste Glied des Cap. 62, wo vorzugs- weise von der privatrechtlichen Bürgschaft die Rede ist, folgtS4), und so einen guten Sinn bekommt; hieran schließt sich die Bestim- mung über die Nävninger, und so unterstützen beide Bestimmungen in ihrem gegenseitigen Verhältnisse zu einander unsere Ansicht, daß die Abfasser bei jeder derselben schon auf die Strafbürgschaft hinge- blickt haben. Herr Müller denkt sich aber nicht diesen Theil des Capitels in Verbindung mit den folgenden Capiteln, und findet daher den mehr- berührten Satz, auf den ersten Blick, sich von selbst verstehend und also überflüssig (S. 333). Um aber dieses nicht annehmen zu müssen, sucht er darin einen „tiefern Sinn", der mit einer ,,alten processualischen Form" Zusammenhängen soll, oder vielmehr mit altgermanischen Ansichten über Klagbarkeit der Verträge; was unS Veranlassung geben muß, auch diese Lehre einer Prüfung zu unter- ziehen. Der Verf. sagt: es habe bei den germanischen Völkern nicht, wie bei den Römern, eine Form (die stipulatio) gegeben, woran

54) Ekenberger hätte daher lieber mit ihm (s. oben unsere Uebersetzung „Und kein u. s. w.") einen neuen §. anfangen sollen. Er hat sich aber wohl nach dem Texte in des Bischofs Knud s. g. Glosse (eigentlich: Quaedam breves expositiones et legum et jurium concordantie et al- legationes circa leges jucie) gerichtet, wo Forthi (weil, s. Müller S. 331) einen großen Anfangsbuchstaben hat, und wo in der lateini- schen Uebersetzung beide Sätze in einander verarbeitet sind: Item nota, quod nullus potest se eximere de fidejussione , nisi solvat, quod pro- misit; was ja freilich richtig ist, aber ziemlich unnütz dastände, wenn man es nicht auf unsere Weise erklärt. In der kürzeren altplattdeutschen Uebersetzung (zuerst 1486 gedruckt, jetzt auch bei Rosenvinge) steht der Satz auch für sich selbständig. Der vorhergehende, bloS den Gesetzgrund enthaltende, ist ausgelassen.

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Paulsen:

man die gerichtlich crzwingbare Verbindlichkeit erkannte; eS sei da- her natürlich, daß inan den Beweis der Absicht, einen verbindlichen Vertrag abschlicßen zu wollen, sehr schärfte. ,,Einen solchen Be- weis ersetzte eine gerichtliche Abschließnng. War dagegen ein Ver- sprechen außergerichtlich gegeben und angenommen, so sollte man allerdings sein Wort halten, was eine allgemeine moralische Pflicht ist, wenn dasselbe ernstlich gegeben war. Ob dies aber der Fall sei, wurde dem Beklagten ins Gewissen geschoben; denn Privat- zeugen bewiesen Nichts gegen ihn; schwor er die Verbindlichkeit ab („affseggen"5J), so war er frei" .... „Die gerichtliche Ab- schließung, welche bei den wichtigsten Geschäften vorgenommen wurde, bog diesem vor. Zu den wichtigeren Geschäften gehörte aber unstreitig die Bürgschaft, daher konnte bei ihr ein freies Läugnen, Abschwören der Verbindlichkeit nicht stattsinden." — Das soll also der erwähnte Satz sagen. Aber der Verfasser bringt für diese Meinung keine Beweise bei. Wir hingegen haben schon im Vorigen aus dem nordischen Rechte Stellen mitgetheilt, welche die Unrichtigkeit derselben beweisen, in- dem in mehreren jener gerade die beiden Fälle einer gerichtlich und außergerichtlich eingegangenen Bürgschaft bestimmt wer- den. Letztere setzt namentlich die ausführlichste aus dem Oest-Götha- Lag mitgetheilte Stelle voraus, und knüpft an einen solchen Fall alle die in ihr abgehandelten rechtlichen und gerichtlichen Wirkungen. Wie kann auch unser Verfasser von einem Verhältnisse sagen, daß es bloß eine moralische Verpflichtung nach sich ziehe, wenn der in demselben Befindliche gerichtlich genöthigt werden kann, ein Eides- verfahren vorzunehmen, um wider den Gegner, dessen Klage von dem Gerichte angenommen worden ist, zu beweisen, daß jenes Verhältniß unter ihnen nicht der Art sei, daß er ernstlich eine Ver- pflichtung gegen ihn übernommen habe? Es ist aus dem altgerma- nischen Gerichtsverfahren bekannt**), daß, wenn der Beklagte

55) Des Verfassers Entwickelung verliert schon dadurch einen Halt, daß die- ses Wort niemals für Abschwören gebraucht wird; daher muß hierbei an etwas ganz Anderes gedacht werden. 56) Kolderup Rosenvinge De usu juramenti in litibus probandis et decidendis juxta leges Danicas antiquas. Sect. II. (Havniae 1817) p. 199 seq.; vergl. p. 12 seq.; Desselben Lov-Historie, §. 75.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 443 nicht die gesetzliche Zahl der Eideshelfer zusammenbringen konnte, oder wenn, indem es zum Schwure kam, auch nur ein Einziger derselben den Glaubenöeid zu Gunsten deö Beklagten, daß er mit Recht seine Nichtverpflichtung beschworen habe, verweigerte, dieser als des vom Kläger Verlangten schuldig verurtheilt wurde. Wäre für die Bürgschaft die gerichtliche Eingehung die nothwendige Form gewesen, so hätte der Kläger diese beweisen müssen, und dann wäre ihm sein Recht nach Gerichtszeugniß (Thingsvidne57) zuge- sprochen worden; ohne jenen Beweis hätte er aber gar kein klag- bares Recht gegen den Bürgen gehabt, und von einer Verpflich- tung desselben zu einem Reinigungseide hätte also nicht die Rede sein können. Auch unser jütscheö Lov sagt aber in dem der Bürg- schaft vorhergehenden Capitel, daß, wenn Jemand vor Gericht behauptet, einem Andern Geld geliehen zu haben, der Beklagte schuldig sei, so Viel auszuzahlen, als er eingesteht, und dazu einen Zwölfmanneneid zu leisten, — nämlich, daß er nicht so Viel schuldig sei, als der Kläger behaupte: ohne eine solche hier vor- auözusetzende theilweise Abläugnnng wäre ja kein gerichtliches Ver- fahren nöthig gewesen. — Da nun, wie wir gesehen haben, Bürg- schaftssachen wie andere Schuldsachen behandelt werden sollten, so folgt hieraus, daß auch die außergerichtlich übernommene Bürg- fchaftsverbindlichkeit eine zwangsrechtliche war. Obgleich nun hierdurch dargethan ist, daß, nach germanischem Rechte, außergerichtlich, ohne Beobachtung einer bestimmten Form eingegangene Verbindlichkeiten Rechtswirkung hatten, so sind wir doch weit davon entfernt, dies ganz unbedingt als allgemeinen alt- germanischen Rechtösatz aufzustellen, ihn auf deutsche Treue, auf das Sprichwort: ein Mann ein Wort — wie ältere Germanisten in vaterländischer Begeisterung gethan haben — zu begründen, und den kanonisch-rechtlichen Satz: paeta sunt servantia, als Ausspruch jenes anzusehen, wenn auch germanische Ansichten die Bildung des- selben befördert haben. Es ist nämlich ohne Zweifel eine allge- mein-rechtsgeschichtliche Erscheinung, daß im früheren Volksleben Verträge und überhaupt Rechtshandlungen eine bestimmte äußere Einkleidung annehmen. Denken wir uns noch weniger geistig ent-

57) Germamsirt: Dingswinde. Lüt. Lov I. 37. 38; vergl. Cap. 4?.

144

Paulsen:

wickelte Menschen, des Auffassens bloßer Begriffe ungewohnt, so wird eine wahre Ucberzeugung, daß es mit der Absicht einer Ver- änderung in dem bisherigen Zustande ernstlich gemeint sei, erst da- durch bewirkt werden, daß sic dieselbe eine äußere Gestalt annehmen sehen, indem die betreffende Sache oder etwas sie Vorstell ndcö übergeben oder gezeigt wird, oder dadurch, daß das Wort sich in einer äußeren Handlung verkörpert, indem die Vertragschließenden den Handschlag geben, oder dadurch, daß sich jene Absicht wenig- stens in gewissen feierlichen Worten zu erkennen gibt. Der rohere Mensch will gewissermaßen das Recht mit Händen greifen, mit Augen sehen, mit Ohren hören. Die geistigere Entwickelung der Völker, die Vermehrung des Verkehrs und die dadurch häufiger werdende Vornahme von Rechtsgeschäften muß es nothwendig mit sich bringen, daß die Formen seltner werden, und die Entstehung neuer Rechte und Verbindlichkeiten nur von dem Beweise einer übereinstimmenocn Willensmeinung abhängig gemacht wird. Die Rechtsgeschichte deS vorzugsweise juristischen Volkes ist auch in dieser Rücksicht sehr belehrend; sie zeigt mannichfalti^e sich im Laufe der Zeit vereinfachende und vermindernde Formen, und das Vor- kommen bloßer Consensual-Contra R gehört nicht der ältesten Zeit an. Wie sich nun schon aus jenem allgemeinen, im Menschheits- leben liegenden Grunde vermuthen läßt, war auch bei den alten Germanen keineswegs jede bloße Uebereinkunft ein Vertrag. Wel- ches Aenßere hinzukommen mußte, ist freilich bei den einzelnen Stämmen verschieden gewesen, und beruhte zum Theil wohl auf bloßer Ortssitte. So z. B. kann im altdänischcn Rechte nachge- wiesen werden"), daß eine Anzahl von Verträgen, wozu auch Kauf und Mi et he gehörten, dingliche waren, und dieses so sehr, daß, wenn auch andere Formen beobachtet worden waren, wie Handschlag, Handgeld, Trinken des Weinkanfö (Liihköp), diese nicht die Reue unmöglich machten, sondern nur den Rücktritt erschwerten, indem derselbe eine Geldbuße nach sich zog. Bei meh- reren anderen Verträgen waren jene aber Zeichen der vollständig abgeschlossenen und bindenden Uebereinkunft. Namentlich galt im

58) S. meine Abhandlung über die südjütschen Stadtrcchte, §. M ff., im staatsbürg. Magazin V.

Lehre v d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 14^

isländischen Rechte der Handschlag hierfür^). Indessen mußte wohl das Innerlichere im Wesen der Germanen die Richtung in ihrer Rechtöentwickelung befördern, verhältnißmäßig früh Formen nicht als nothwendig anznsehen, oder sie auf immer weniger Rechts- geschäfte einzuschränken60). Es mochte demnach leicht dahin kom- men, daß die Gerichte Klagen aus formlos betriebenen Rechtsge- schäften die allgemeine Wirkung beilegten, daß der Beklagte, wel- cher die Behauptung des Klägers abläugnete, schwören mußte, sich nicht rechtlich verpflichtet zu haben; inwieweit er dies nun mit gu- tem Gewissen mochte thun können, das wird sehr von der Sitte abgchangen haben, welche Aeußerungen und Handlungen zufolge der Volksmeinung als unwiderruflich bindend angesehen wurden; fehlten solche, so sah man wohl das unter den Streitenden Vorge- fallene nur als Unterhandlung an, und der Beklagte wird leicht Eideshelfer gefunden haben, die auch ihre Meinung schwörend da- hin abgaben, daß er mit Recht sich freigeschworen habe. Bei diesem Zustande wi • es namentlich in den Ländern, wo, wie in Schweden und Dänemark der Zeugenbeweis erst spät geltend wurde, häufig vorgekommen sein, öffentlich zu Dinge, wo sich ja die freien Män- ner oft trafen, einen Vertrag zu schließen, ohne daß dieses als noth- wendige Form geboten war (was nur bei wenigen Verträgen der Fall war)61); denn ein solches öffentliches Abschließen zeigte die ernstliche Absicht, ein neues Rechtsverhältniß entstehen zu lassen, und daher schließen alle Rechte in diesem Falle den Reinigungseid des Beklagten aus und erkennen für streitige Fragen das öffentliche Zeugniß der Dingmänner als allein den Ausschlag gebend an. So war es nun auch, wie nachgewiesen worden, bei der Bürgschaft.

59) S. Schlegel, Commentatio, im 1 stell Bde. der Grügas, p. CXXXIV, und E i n arson, in Jurid. Lidsskrift, XXII. H. 2. S. 324 ff. Uebrkgens zeichnet sich das isländische, so wie sein Stammrecht, das norwegische Recht, merkwürdig vor den anderen nordischen und altdeutschen aus, daß Zeugen Verträge bindend machen, und sie überhaupt Beweismittel sind, wenn auch oft eine größere Zahl, als zwei, erfordert wird. S. Register unter Vidner, in Paus' Sämling, Bd. III. 60) Dies ist namentlich von den angeführten Schriftstellern für das islän- dische Recht nachgewiesen. 61) Wie z. B. für den Flädförings-Vertrag; jüt. Lov. I. 32. Vgl. mein Lehrbuch, tz. 112. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd.

146

Paulsen:

Daß also im heutigen Rechte die Bürgschaft außergerichtlich ein- gegcmgen wird, ist keine Veränderung des alten, wohl aber, daß jetzt in säst allen germanischen Ländern der Bürge eine Vor ans- klage gegen den Hauptschnldner verlangen kann, da überall, wo das römische Recht gilt oder galt, dessen beneficium excussionis mit ausgenommen worden ist, und dieser Grundsatz selbst im Norden in dem vorigen Jahrhunderte geltend geworden ist, durch gesetzliche Bestimmung in Schweden, wie von uns oben nachgewiesen wurde, und durch Gewohnheitsrecht im Königreiche D äncmark, mit seinem Nebcnlande Island^), so wie gleichfalls in dem größtentheils noch immer dieselbe Rechtsverfassung habenden Nor- wegen, so daß merkwürdig genug nur in dem südlichsten nordi- schen Lande, dem Herzogthume Schleswig, sich der altgcrma- nische Satz geltend erhalten hat, weil hier ein altdänisches Recht, das jütsche Lov, noch unmittelbare Rcchtsqnclle geblieben ist. Seit dem Eindringen jenes römischen und neueren Grund- satzes bedurfte man eines Ausdruckes, um, vertragsmäßig wenig- stens, in einzelnen Fällenden alt einheimischen aufrechtzu halten, und den Bürgen noch, wie den Schuldner selbst, sogleich bei dem Fälligwerden der Schuld belangen zu können, und es bildete sich das Wort Selbstschuldner in dieser neueren Bedeutung6y). Berücksichtigen wir gebührend das frühere Recht, so dürfen wir nicht an der Nichtigkeit der auch von De. Müller vertheidigten An- sicht zweifeln: daß in dem Gebrauche dieses, eine bestimmte Be- deutung habenden Wortes eine besondere Verzichtleistung auf die Vorausklage liegt, — wie tu D ä n e nta r k bei dem ähnlichen Worte Selvskyldner nie bezweifelt worden ist, — und daß es daher, wo das römische Recht gilt, nicht noch einer Verzichtleistnng unter ausdrücklicher Nennung des beneficium ordinis oder excussionis bedürfen kann, — wie auch in Schleswig und Holstein iit den Ge- bieten des römischen Rechts^) durch besondere Gesetze und durch in neuester Zeit gefällte Urtheile anerkannt ist, — und dies tun so weniger, da der Gesetzgeber Jnstinian tticht einmal unter diesem Namen dem Bürgen jenes Recht gegeben hat, sondern derselbe eine

62) S. Dr. Müller's Abhandlung, S. 34». 63) S. Anmerkung 1. 64) S. mein Lehrbuch, §. 2.

Lehre v. d. Bürgschaft aus d. nord. Recht. 147 Erfindung der Juristen ist^). Dennoch hat die römische Rechts- theorie sich hie und da so sehr in den Köpfen der das einheimische Recht übersehenden Juristen festgesetzt, daß z. B. in Sachsen, ob- gleich der Bürge sich als „Selbstschuldner" verpflichtet hat, er, „ohne ausdrückliche Renuntiation, sich des beuelieium excussionis, wann der Sachwalter^) zu bezahlen hat, bedienen möge^)."—

65) S. Hugo's Institutionen. 66) S. Anmerk. 1. 67) Const. 17. 18- Pars 2. Vgl. Haubold, königl. sächsisches Privat- recht, §, 298; Schmidt, die gemischten Einreden, S. 128.

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Der reichsgräflich Bentinck'sche Erbfolgestreit : (Fortsetzung) Dargestellt von Wilda

Der reichsgrckflich Bentincksche Erbfolgestreit. Dargestellt von $ ilii a. (Fortsltzung.)

Zweiter Abschnitt Untersuchung der Successionssähigkeit der Beklagten. L. Ueber die behauptete Successionsfähigkeit als Kinder aus einer Gewissensehe. A. Faktische Grundlage dieser Behauptung. h. 37. Da wir uns nunmehr mit den einzelnen Gründen zu beschäftigen haben, auS welchen man die Successionöfähigkeit der Beklagten hat

1) Seitdem ich die erste Abtheilung meiner Erörterung des Bentinckschen Erbfolgestreites dem Druck übergeben habe, sind zu den 12 darüber er- schienenen, oben im Vorwort aufgezählten Schriften noch zwei neue gekommen >. Vom Professor Michaelis zu Tübingen, in Form einer Re censi on über die acht der hauptsächlichsten von den ersten 11 erschienenen Streit- schriften, in Richte r's und Schneidens krit. Jahrb. f.d.Rechtsw., 1840, S. 579 — 627, eine kurze Darstellung des Rechtsstreites und Angabe und Würdigung der für und gegen vorgebrachten Gründe. Der Verfasser nimmt dabei, wie es bisher von Allen, die in diesem Rechts- streit geschrieben haben, selbst von den Advocaten, und bedingt auch von mir geschehen ist, völlige Parteilosigkeit in Anspruch. Aber nachdem er aus

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 149 ableiten wollen, tritt uns zuerst deren behauptete Abstammung auS einer sogenannten Gewissensehe entgegen. Die Untersuchung darüber

auf die Wichtigkeit des Falles in juridischer Hinsicht aufmerksam gemacht, findet er, daß das, was die Vertheidiger der Beklagten behauptet haben, „die unumstößlichste Wahrheit sei" (S. 588). Die Gründe der Gegner haben aber fast durchgängig das Geschick, für „unerheblich "(S. 589), „leicht zu widerlegende und wirklich widerlegte" (S.592), „unbegreifliche" (S.598), „keine oder keiner ernstlichen Widerlegung bedürftige" (S. 597.600. 601) erklärt zu werden. Man begreift demnach eigentlich nicht, wie Prof. Michaelis, dessen Wort wir das Alles glauben müssen, es noch der Mühe werth erachten mochte, sich mit dieser Sache, worin so frivol und mit so wenig juristisch-treffenden Waffen, besonders auch von Heffter, gestritten wird, und der von Klüber und Dicck so zweifellos in allen Punkten der Sieg gesichert ist, so ausführlich sich zu beschäftigen. Da er hier Al- les schon so gut juristisch abgethan fand, so kann es nicht Wunder neh- men, daß eigene Begründung und Untersuchung überflüssig erachtet worden. Die andere Schrift ist mehr eine processualische, wenn auch keinen Bestandtheil der Acten ausmachende Streitschrift, gegen die letzte von den Anwälten der Kläger ausgegangene gerichtet: Diorthose der gegenwärtigen Lage des reichsgräflich (Aldenburg-) Bentinckschen Rechtsstreites u. s. w. Lpz. 1840. Erstes Heft, verfaßt vonDieck, S.Vlll und 125. Zweites Heft, verfaßt von Eckenberg, S. VI und 134. Die Vorrede zu diesemletztern giebt auch über den Titel Auskunft: „Der Anstrich frappirender Neuheit — man nehme nun dieses Wort in welchem Sinne und Bezug man wolle — kann der, von Rechtsbeiständen des Hrn. Reichsgrafen Wilh. Friedr. Christian v. Bentinck vor Kurzem mittelst Drucks veröffentlichten Brochüre, betitelt: Die gegenwärtige Lage u. s. w., allerdings Niemand absprechen. Allein wie sehr sich auch die Herren Verfasser bei ihrer Darstellung der gegen- wärtigen Lage dieses Processes abgemüht und solche gleichsam in der Grundfläche, wie in der Höhe zu quadriren gesucht haben,— es steht dennoch immer und durchgängig schief darum; denn es ist ihr Gebäu nach allen Richtungen hin auf morsche Un- terlagen gestütz t, fast m ö ch te man sagen das Conterfei einer vs- (ptloxo/.y.vyla. An die Stelle des Schiefen nun, so schnell als thunlich, etwas Grades und Boden fest es zu setzen, hielten die Rechtsfreunde des regierenden Herrn Reichsgrafen für Gebot der Pflicht sowohl, als auch für Ehrensache; darin zugleich mit einander einverstanden, daß zur Bezeichnung der Ausgabe und Tendenz ihrer im Publikum eben erschei- nenden Schrift der Titel: Diorthose (Jtoy&ojoie), ein Wort, das bekannt- lich in der Geschichte der philologischen, namentlich der Homerischen Litte- ratur seine besondere Bedeutung hat, am allerangemessensten sei." — Ich habe dieses auch mitgetheilt, weil darin schon so ziemlich Charakter

Wilda:

gewinnt ein um so höheres juristisches, ja allgemein menschliches Interesse, weil sie auf Erörterungen über die Form der Eingehung der Ehe, insofern davon deren Nechtmäßigkeit und Wirksamkeit abhängt, insbesondere über die Trauung bei den Protestanten, und selbst über das Wesen der Ehe überhaupt zurückführt. Von bei- den Seiten sind gar manche ganz entgegengesetzte Ansichten über diese Gegenstände mit der größten Zuversicht geltend gemacht. Der Wider- streit derMeinungen der Juristen, welchen oft ein Jahrhunderte dauern- der Kampf nicht hat beseitigen können, weil man nicht selten Sätze, die in dem Rechtsbewußtsein tief begründet waren, nicht gehörig zu rechtfertigen wußte, besonders wenn sie mit richtig oder falsch ver- standenen Aussprüchen der fremden Gesetzbücher im Widerspruch standen, und weil jede Theorie, welche man für abgethan halten mochte, immer wieder hcrvortauchte, giebt sich insbesondere auch hier in Beziehung auf die wichtigsten Gegenstände des Lebens auf eine fast betrübende Weise kund.— Das Bedürfniß, über die hier in Be- tracht kommenden Rechtsgrundsätze selbst klar zu werden, hat mich zu einer erneuten Prüfung hingeleitet, und ich glaube, daß durch diese mir hie und da Mittel geboten sind, manchen in unserer Zeit allgemei- ner als wahr anerkannten, aber dennoch nicht unbestrittenen Ansich- ten eine festere Grundlage zu geben, während ich auch wohl auf Re- sultate geführt worden bin, die mit der herrschenden Auffassung nicht ganz übereinstimmen. So ist die Erörterung über einen in der uns beschäftigenden Streitsache in Betracht kommenden Rcchtspunkt ge- wissermaßen zu einer eigenen Abhandlung erwachsen, die bei treuer Berücksichtigung des in den Streitschriften niedergelegten Materials auch einigen Anspruch auf Selbständigkeit machen dürfte. — Doch wir müssen, ehe wir uns zur rechtswissenschaftlichen Erörterung wen- den, erst die faetische Begründung der Gewissensehe, die uns dazu Veranlassung bietet, kennen lernen.

dieser Schriften nach Inhalt und Form, besonders aber des zweiten Hef- tes, ausgeprägt ist. Es beschäftigt sich dieses mit den hier noch zu verhandelnden Fragen, ohne sie aber in ihrem innern Zusammenhänge zu erläutern, sowie die Streitschriften jetzt überhaupt immermehr eine zer- stückle Gestalt bekommen müssen, und die Wissenschaft nicht besonders mehr dadurch gewinnt. Manches, was das erste Heft enthält, ist bereits früher in der ersten Abtheilung meiner Erörterung gleichsam schon vorweg berührt worden.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 131 Erst im Jahre 1806 hatte sich der Graf Wilhelm Gustav Frie- drich von Bentinck mit Sara Margarethe Gerdes öffentlich vermählt. Der Kläger und seine Brüder, respeetive in den Jahren 1801, 1809, 1812 geboren (§. 8.), mußten allgemein bis zum Ausbruch des er- sten von dem Vater der Kläger erhobenen Rechtsstreites als durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder gelten. In diesem Rechtsstreite zuerst wurde die eheliche Geburt derselben behauptet. Sie sollten aus einer Gewissensehe hervorgegangen sein. Es wurde nun nämlich folgendes von dem ersten Prediger der lutherischen Gemeinde in Va- rel, Namens B. H. C. Hansing unterschriebene, und Varel an der Jahde den 7. November 1826 signirte, merkwürdige Zeugniß pro- dueirt2): „Anderthalb Jahr nach dem(1799, November 24.) erfolgten Able- „ben nnsererHochseligenLandesmutter, derHochgebornenFrauO. L. „F. Reichsgräfin Bentinck, geborncnBaronesse vonLinden-Reede, er- „klärten Jhro Erlaucht, der Hochgeborne Herr Wilhelm Gustav Frie- „drich Reichsgraf Bentinck, unser gnädigster Landesvater, gegen mich „in meiner Wohnung: ,, „Daß Jhro Erlaucht, als Wittwer, eine „„zweite öffentliche Heurath einzugehen ans wichtigen Gründen und „„durch Familienverhältnisse verhindert würden; daß Sie indeß „„das Bedürfniß der Wiedervereinigung mit einer treuen Lebensge- „„fährtin, von deren Herzen Sie Sich die wärmste Liebe, sowie „„von ihrer Hand die sorgfältigste und sanfteste Pflege im Alter „ „mit Zuversicht versprechen könnten, zu stark und zu lebendig in „„sich fühlten, um auch darauf zu verzichten. Eine solche Person, „„die sich zur andern Hälfte für Sie völlig eigene, wiewohl sie der „„Abstammung und dem Range nach Ihnen nicht gleich sei, wären „„Sie versichert, in der Demviselle Sara Margarethe gebornen „„Gerdes gefunden zu haben. — Sie deelarirten dieselbe also hier- „ „mit für die Stellvertreterin Ihrer verewigten Gemahlin; Sie ge- „„ständen der Verbindung mit ihr vor Gott und ihrem Gewissen „„alle ehelichen Pflichten und Rechte zu; Sie hielten dieselbe, auch „„ohne die bürgerlich - und kirchlich-legale und doch nur formale „„Sanetion erhalten zu haben, für Sich verbindlich und unver-

2) Dieses hier wiederum vollständig mktgetheilte Zeugniß ist abgedruckt in Kleibers Rechtl. Ausführung u. s. w., Beil. 1. S. 187 ff., und in Heffter's Erbfolgcrecht der Mantelkinder u. f. w., S. 97 ff.

152

Wilda:

„ „bindlich ihr Leben lang." " — Es erfolgte diese Erklärung Sr. ,,Erlaucht an mich in dem Moment, wie die gedachte Dcmoisclle Sara „Margarethe Gerdes zu communiciren wünschte, und dieses Geständ- „niß von Jhro Erlaucht für nöthig hielt, um Sich Selbst bei der „Theilnahme an diesem Sacrament jener Verbindung wegen zu be- „ruhigen; worauf Dieselbe ein dem vorigen völlig gleichlautendes „Geständniß an mich übergab. Dem zu Folge haben Jhro Er- ,Jaucht mit Madame Sara Margarethe Gerdes unverrückt eine Her- „zenseinheit unterhalten, wie sie allen Ehegatten wohl zu wünschen „wäre. Auch haben Höchftdieselben denen mit Ihr erzeugten drei „Söhnen bei deren Taufe den Stammnamen des Vaters mitzu- „theilen nicht nur kein Bedenken getragen, sondern es für Ihre „Pflicht gehalten. Nachdem der einzig letztgeborne Sohn Sr. Er- „laucht aus der ersten Ehe verstorben war, erklärten Höchftdieselben „wiederum erst privatim gegen mich: „„daß Sie nach dessen Ab- „ „leben über alle anderweitigen Hindernisse nunmehr Sich erhe- ,, „bend, entschlossen seien, jener mit Madame Sara Margarethe „„Gerdes eingegangenen Gewissensehe jetzt auch das publique, in ,,,,fbro ecclesiastico nec non seculari gebräuchliche Siegel aufzu- „ „drücken."" „Welches auch geschehen ist: indem Jhro Erlaucht mit unserer „nunmehrigen, allgemein verehrten Frau Reichsgräfin Sara Mar- „garethe Bentinck, gebornen Gerdes, in Höchstihrer Herrschaft Knip- „hausen, in der dortigen Kirche reformirter und zugleich eigener Con- „fession zu Aceum, am 8. Sept. 1816 Sich solenn haben eopuliren „lassen." „Daß dies Alles, was ich hier schriftlich über diesen Gegen- „stand, der die Vergangenheit betrifft, auösage, die reine Wahrheit „sei, bezeuge und bescheinige ich auf meinen Amtseid." Dieses Zeugniß ist von dem Pastor Hansing 1827, den ll. October, dem Landgerichte zu Kniphausen producirt und seinem Verlangen gemäß Acten darüber ausgenommen worden. Vor dem Ausbruch des Rechts- streites zwischen den beiden Vätern der jetzigen Litiganten, hat von einer ehelichen Verbindung zwischen dem Grafen und der Sara Mar- garethe Gerdes, welche schon vor 1816 bestanden hätte, niemals etwas verlautbart, vielmehr gab sich, wie bereits oben (§. 8.) er- wähnt worden, die letztere fortwährend als unverheirathet aus, und elbst bei der im Jahre 1816 durch Trauung vollzogenen Ehe ist von

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 133 einer bis dahin verbanden gewesenen Verbindung gar keine Erwäh- nung geschehen. Der von den Beklagten selbst mitgetheilte Ertract aus dem accumer Kirchenprotokoll lautet3 4): ,»Register der Copulir- ten v. I. 1816 den 8. Sept. Ihre Hochgräfliche Ercellenz, der Hoch- geborne Herr Wilhelm Gustav Friedrich, Reichsgraf Bentinck, unser gnädigster Graf und Herr, resivirend zu Varel, mit Sara Margare- the Gerdes, weiland Herrn Johann Friedrich Gerdes, vormaligen Einwohners zu Steinhaufen nachgelassener ehelicher Tochter. Diese Vermählung ist auf Verlangen des hohen Paares an benanntem Sonntage, den achten September, Nachmittags hier zu Accum in der Kirche vollzogen worden." Ein förmliches Aufgebot soll auch noch dieser Trauung vorhergegangen sein. Sowohl in dem frühem zwischen den Vätern der Beklagten anhängigen, als in dem schwe- benden Proceß wurde die Gewissensehe fast lediglich auf jenes Zeug- niß gestütztH, nur sollen noch vor jener Erklärung „Eheringe, laut der darin befindlichen Inschrift, am 26. August 1800 gewechselt worden sein 5 6 7)." Erst neuerdings hat man , nachdem sich die im folgenden §. zu erwähnenden Contestationen erhoben hatten, noch auf andere Beweise die Gewissensehe zu stützen gesucht, und zwar: 1) hat man noch eine Versicherung des Pfarrers Engel, ehemaligen zweiten Predigers zu Varel und Collegen des Pastors Hansing zu den Arten gebracht: daß dieser ihm geraume Zeit vor der Taufe des dritten Sohnes officiell mitgetheilt und versichert habe, es lebe der Vater des Täuflings, der Reichsgraf B., mit der Mutter des Kindes, S. M. Gerdes, in einer Gewissensehe °); 2) sollen im I. 1805, bei Errichtung einer neuen Scheune, die Anfangsbuchstaben beider Namen: W. G. F. B. und 8. M. G. einander gegenüber einge- mauert sein; wie es nach dortiger Sitte zu geschehen pflegt, wenn in stehender Ehe Gebäude errichtet werden '). §. 38. Von dem Kläger wird nun die ganze Thatsache, daß zwischen den Parteien eine solche Gewissensehe, wie deren Abschluß in dem 3) Rechtliche Ausführung, Anl. III. S. 190. 4) Klüber a. a. O. S. 32. Dieck, Gewissensehe, S. 65. 139. 5) Kleiber a. a. O. S. 33. Dieck, a. a. O., erwähnt dieses Umstandes nicht. 6) Duplik S. 110. 7) Duplik S. 111.

154

Wilda:

Hansing'schen Zeugniß bezeugt wird, in Abrede gestellt, und die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft jenes Zeugnisses selbst auf das Entschiedenste angefochten. Wiewohl sich zur Zeit darüber noch kein sicheres Unheil bilden läßt, so ist doch Einiges von dem, was von den Parteien über das Hansing'sche Zeugniß und die übrigen in Be- tracht kommenden Umstände bemerkt wurde, zur Aufklärung der Streitsache und ihrer processualischen Lage zu erwähnen ; meine sub- jective Ansicht habe ich unten, am Schlüsse dieser ganzen Betrach- tung über die Gewissensehe, um dem Unheil des Lesers nicht vorzu- greifen, ausgesprochen. In formeller Hinsicht ist gegen das Doeu- ment eingewendet worden E, daß cs ein Privat zeugniß sei, da Pastor Hansing, indem er die Erklärung entgegennahm und sie spä- ter beglaubigte, nicht allein keine Amtshandlung verrichtete, sondern sich einer strafbaren Amtsverletzung schuldig machte, indem die ol- denburgischen Gesetze dem Pfarrer nicht erlauben, sich zu andern als legalen und durch priesterliche Einsegnung zu vollziehenden, in das Kirchenbuch einzutragenden Ehen und Eheberedungen gebrauchen zu lassen; daß es ein außergerichtliches, unbeschworencs, einziges Zeugniß sei." Dem ist von dem Beklagten aber entge- gengesetzt worden, daß Hansing und Pastor Engel Beide zum ewigen Gedächtniß als Zeugen gerichtlich abgehört worden, und das crstereö Attest allerdings ein amtliches sei, da es ein Zeugniß über eine von der Frau des Verklagten, als dem Beichtkind des Pastor Hansing, mit abgegebene Erklärung befasse1 2). Was den Inhalt des Zeug- nisses betrifft, so wird auf die, wenn man sie genau nehmen will, widersinnige Angabe aufmerksam gemacht, daß ,,dieGerdes ein völ- lig gleichlautendes Geständniß übergebend?) haben soll; es wird als den Verdacht einer spätem Abfassung bestätigender Ana- chronismus bezeichnet, daß ein 38jähriger Mann durch die Sorge für die Psiege im Alter bewogen sein soll, eine eheliche Verbindung einzugehen; es wird befremdend gefunden, daß ein regierender Graf, ein gereister, viel erfahrener Mann, eine 24jährige Bauermagd als eine für ihn sich völlig eignende Lebensgefährtin erklärt haben soll; vorzugsweise wird aber hervorgehoben, daß Pastor Hansing, der nicht einmal genau die Zeit anzugeben weiß, wann jene ihm doch

1) Replik S. 120. 2) Duplik S. 114.

Der reichsgräft. Bentincksche Erbfolgestreit. gewiß nicht nnmerkwürdige Eröffnung gemacht worden, doch im Stande gewesen sein soll, nach 25 oder 26 Jahren eine weitläufige, geschraubte Erklärung aus dem Gedächtniß wörtlich wiederzugeben u. s. w. Es kommen außerdem aber noch einige außerhalb des Zeugnis- ses, aber in Beziehung zu demselben beachtenswerthe Umstände in Betracht, dahin gehört: 1) daß bei dem Abschluß der Gewissensehe, wiewohl dabei die Nichtöffentlichkeit, die selbst die Trauung wohl gestattet haben würde, sehr wohl hätte bestehen können, durchaus nichts ausgezeichnet worden; daß weder der Graf — wie es in dem unten zu erwähnenden leinin- genschen Fall geschehen ist — seiner Frau einen Eherevers ausge- stellt, noch der Pastor Hanstng damals die geschehene Erklärung niedergeschrieben und bezeugt hat; daß man erst, nachdem der Graf die Gerdes längst förmlich geehlicht hatte und er darauf bedacht war, seinen mit ihr erzeugten Söhnen die Sueeession zuzuwenden, und darüber nun ein Proceß entstanden war, von dem damals Oljäh- rigen Pastor, mit dessen Tod, wenn auch vielleicht nicht der einzige, doch höchst wichtige Beweis der Gewissensehe gefallen wäre, die Aus- stellung eines Zeugnisses verlangt Bat5). 2) Von hoher Wichtigkeit ist das von dem Grafen etwa zwei Jahre nach der förmlichen Ehelichung der Gerdes errichtete, oben (§. 8) erwähnte Testament, in dessen erstem Artikel es heißt: Sodann ernennen wir zu Unfern Erben die mit unserer jetzigen theuersten Frau Gemahlin Sara Margarethe geb. Gerdes (mit der wir seit August 1800 kraft der Uns als deutschen Landesherrn in cedc- siaslieis Reichs - Staats - verfassungsmäßig, independent von Kaiser und Reich zugestandenen, über die Schranken des positiven Rechts er- habenen und von aller bürgerlichen Rechtsform pro facto et aclo ohne Weiteres höchst eigen und willkürlich dispensirenden Hoheit, Macht und Gewalt, in einer so nach seinem erlauchten Stande rechtlich erlaubten und vollen Rechtöeffeet habenden Gewissensehe vor Gott und Menschen gelebt haben) erzeugten und von uns gleich bei ih- rer Geburt anerkannten, nunmehr auch per 8ub86guen8 matrimo-

3) Replik S. 121 — 128. 4) S. darüber Replik S. 131 — 135.

im Wilda: nium ex superabundanti quam plenissime legitimirten Söhne U. s. w. Wenn nun durch diesen Passus der Verdacht entfernt wird, dem der Kläger hätte Raum geben können, daß die Idee einer Ge- wissensehe erst erweckt worden, als der Proeeß, der zur Ausstellung des Hansing'schen Zeugnisses Veranlassung gegeben, bcvorstand, und sich ergiebt, daß der Graf schon im I. 1818 das frühere Eingehen einer solchen behauptet hatte, — so stellt sich doch ein merkwürdiger Widerspruch zwischen diesem nicht von den Beklagten, denen es doch am wenigsten unbekannt und unzugänglich sein konnte, sondern von dem Kläger vorgebrachten Testa- ment und dem Hansiug'schen Zeugniß hervor. In jenem behauptet nämlich der Graf seit August 1800 in einer Gewissensehe mit der Geldes gelebt zu haben, in diesem wird dagegen bezeugt, daß der Graf anderthalb Jahre nach dem Tode seiner Gemahlin, also etwa im Mai des Jahres 1801, vor dem Prediger Hansing erschienen sei und die „S. M. Geldes für die Stellvcrtreterin seiner verewigten Ge- mahlin erklärt" habe. Sowohl in den Acten, als den damit in Verbindung stehenden Druckschriften, welche im Interesse der Beklag- ten erschienen sind, ist die Sache immer so dargcstellt, als sei durch die beiderseitige gegen den Pfarrer Hansing abgegebene Erklärung die Gewissensehe geschlossen worden und als wäre das Zeugniß eben das über die vor dem Pfarrer geschehene Vollziehung derselben nach- mals ausgestellte Aktenstück. So sagt Klüber in der bei Lebenszeit des Grafen Will). Gust. Friedr. Bentinck selbst in seiner Sache ver- faßten Erceptionöschrift: „Im 1.1801, anderthalb Jahre nach dem Ableben seiner ersten Frau Gemahlin, vermählte sich derselbe u. s. w.5 6);" und desgleichen entgegnet Dieck auf die Bemerkung: „es sei in dem Zeugniß nicht das Eingehen einer Gewissensehe be- zeugt, sondern nur, daß gelegentlich zur Beseitigung der Gewissens- unruhe der Dame Geldes, zu einer Zeit, wo dieselbe in Kurzem ihre Niederkunft zu erwarten hatte, von dem verewigten Grafen und der gedachten Dame privatim dem ersten Prediger zu Varel die Decla- ration einer sogenannten Gewissensehe gemacht^)" worden, — „daß, wenn man das Hansing'sche Zeugniß zur Hand niuuut, sich darin

5) Rechtliche Ausführung, S. 32. 6) Heffter, Erbfolgerecht, S. 100.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 137 durchaus nichts von einer bloß gelegentlichen Erklärung findet, aus demselben im Gegentheil hervorgeht, daß der verewigte Reichsgraf und die Dame Gerdes vor dem Pfarrer in der bestimmten Absicht er- schienen waren, um sich vor ihm über die beschlösse ne Verbindung zu erklären 7).'' Nachdem nun aber der Widerspruch zwischen der Testameutsaussage und dem Zeugniß hervorgehoben *), tritt entschie- den in den Schriften der Beklagten das Streben hervor, der Sache eine andere Wendung zu geben: Es wird nicht nur als eine ^vor- schnelle klägerische Behauptung bezeichnet, daß das Zeugniß des Pa- stors Hansing das einzig nur mögliche Beweismittel der Herrn Ver- klagten sei'H;" es wird behauptet, daß es auf die Art und Weise, wie der (seitdem) verstorbene Pastor Hansing das von ihm ausge- stellte Attest — (mit dem man früher doch gar sehr zufrieden schien) — gefaßt und eingekleidet habe, nicht ankommen könne; „daß er eine solche Gewissensehe als wirklich ab geschlo s s e n a n g e nom- men und durch sein Attest dies nur habe aussprechen wollen 10)." 3) Völlig unerklärlich ist es bisher geblieben, weshalb die feier- liche und öffentliche Vermählung im I. 1816 ganz in der Weise ge- schah, als wenn Beide bisher ledigen Standes gewesen wären, da nicht allein, wie klägerischer Seits bemerkt wird, jetzt kein Grund mehr obwalten konnte, die bestandene Gewissensehe geheim zu halten, sondern daß die Erwähnuug derselben bei der Vermählung von der größten Wichtigkeit für die Gerdes (deren Ehre und Ehrenherstellung ja davon abhing) und der drei Söhne derselben gewesen wäre"). 4) Endlich kommt aber noch die Art und Weise, wie die drei Söhne getauft und in die Taufregister eingetragen sind, in Betracht.— Der älteste Sohn (welcher auf die Nachfolge nachmals verzichtet hat)12), war in Hamburg in der englischen Capelle getauft worden. Es wird aber behauptet, daß dieses nicht der Verheimlichung wegen geschehen sei, sondern um ihm den englischen Jndigenat zu reserviren"). Das Taufregister lautet hierüber: ,,1801. Ootbr. 11. th. William

7) Duck, Gewissensehe, S. 129. 8) Replik S. 188. 9) Duplik S. 114. 10) Duplik S. 118. 11) S. das Weitere Replik S. 137; vergl. mit Duplik, S. 117. 12) Oben §. 9 a. E. 13) Vgl. mit Replik S. 135, Duplik S. 117 U. bes. S. 288 ff.

Wilda:

IM Frederick, Son of William Gustav Frederick Bentinck, colo- ne! in liis Majesty’s Service, et of Sara Margaretha Gerdes, dorn the 9. tli. of Julv last, was baplized 1+).“ Es tritt hier- bei der Umstand hervor: daß der Vater sich nur als Oberst, nicht sei- nem eigentlichen Stande nach bezeichncte; daß, was auch bei den folgenden sich wiederholt, er sich wohl als Vater bekannte, aber den Kindern nicht die Standeöbczeichnung beilegte; es wird der Sohn weder ehelich genannt , noch die Mutter als verehelicht angegeben. Es soll dieses nun freilich dieselbe Weise sein, ,,wie alle ehelichen Kinder eingetragen zu werden pflegen")," was ich indeß Grund habe noch sehr zu bezweifeln. Der zweite Sohn, zu Varel 1809, 21. Nov. geboren, wurde 1810, 19. Oet. zu Kniephausen getauft, als ,,Vater" wurde dabei genannt: „Jhro hochgräfl. Ereellcn; unser regierender Graf u.s.w.," ,,Mutter: Demoiselle Sara Margarethe Gerdes")." Tabor bemerkt: daß mit den gefälligen Bescheinigungen der vareler Pastoren (die wir gleich kennen lernen werden) dieser Ertraet des Pastor Cra- mer zu Aecum, welcher Herr auf seine geistliche Würde und Ehre mehr zu halten schienen einem lobenöwerthen Gegensatz fleht"); der dritte Sohn wurde fast zwei Jahre nach seiner Geburt zuVarel 1814, 11. Sept. getauft. Von zwei vareler Predigern sind verschieden lautende Taufscheine ausgestellt und in ähnlicher Form mit Siegel und Unterschrift als Ertraete aus demselben Kirchenbuche beglaubigt worden. Der eine vom Pastor Beussel, dem Nachfolger Hansing's, am 30. April 1836 ausgestellt, gicbt an: ,,Jm I. 1812, am 3. Au- gust, ward ehelich geboren, und am 11. Sept. 1814 getauft: Friedrich Anton. Eltern: Sr. Ercellenz W. Graf von Bentinck u. s. w. und Sara Margarethe Gerdes. Gevattern: Pater ipse, Anton Gerdes, Hafenmeister u. s. w." Kurz vorher, am 21. April 1836, hatte Pastor Hansing folgenden Ertraet ausgestellt: ,,1812, Aug. 3., ward geboren und 1814,Sept. 11., auf dem hoch- gräflicysm Hause zu Oldorf getauft: Friedrich Anton, Sr. Ercellenz .... Graf von Bentinck u. s. W. und Madame Sara 14) (Claus) Darstellung des Successionsrechts, Anlage L., S. 209 f., wo dieser Ertraet mit Uebersetzung und den Beglaubigungen sich findet. 15) Duplik S. 117. 16) S. Replik S. 135 f. 17) Replik S. 137.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 169 Margaretha, geborner GerdeS, ehelicher Sohn. Gevattern bei der Taufe waren: Herr Anton Gerdes, Hafenmeistern, s. w. ") — In der Replik wird in Beziehung auf den ersten der bei- den angeführten Taufscheine angegeben^), es sei das „unehe- lich/^ welches in einer besondern Rubrik hinzugefügt zu werden pflegt, von dem Prediger aus Respeet bei der Eintragung in das Kirchenbuch weggelassen, und vom Pastor Beussel bei der Ausfertigung „ehelich geboren" hinzugefügt worden; wogegen nach Behauptung der Beklagten der Prediger Engel, auf die angege- bene Versicherung Hansiug's hin, den Täufling als ehelich geboren eingetragen haben soll20).— Die Abweichungen in dem Zeugniß des Pastor Hansing sind nicht weiter erklärt worden. In der Replik2Z wird auch erzählt, wie der Graf etwa 8 Mo- nate nach dem Tode seiner Gemahlin, im Juli oder August 1800,— also etwa zur Zeit, wo nach dem Testament die Gewissensehe geschlos- sen sei, — der Sara Margarethe Gerdes, die damals Dienstmädchen bei einem Kaufmann in Varel war, da sie mit andern Mädchen aus dem Felde kam, begegnet und, da sie ihm gefiel, noch in derselben Nacht von einem gewandten Kammerdiener in den Schloßdienst ge- bracht, bald guter Hoffnung geworden sei; wie sie am 9. Juli 1801 mit dem ältesten der Brüder heimlich im Hause des Chirurgen (oder wie er von dem Kläger bezeichnet wird, des Physicus und Dr. Med. und Chir.), als dessen Sohn er lange galt, niedergekommen, und wie derselbe dann in Hamburg, wie oben berichtet, getauft worden sei, später aber lauge in Varel bei jenem seinen vermeintlichen Va- ter in Kost gewesen. In der Duplik läugnet man die Richtigkeit die- ser Angaben 22). B. Erörterung der rechtlichen Natur der Gewissensehe. L. Ueber die Begriffsbestimmung der Gewissensehe. §. 30. Klub er ist es nun, der die Verbindung, wie sie sich indem Hansing'schen Zeugniß darstellt, als eine untadelige und vollwirksa- 18) Replik, Anl. N., S. 37. 38. 1») Replik S. 136. 20) Replik S. 111. 21) Replik S. «13. 22) Duplik S. 112.

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Wilda:

me Ehe juristisch zu rechtfertigen versucht und sie zum eigentlichen Stütz- und Haltpunkte bei Rechtfertigung dek Sueeessionsansprüche der Be- klagten gemacht hat. Gegen ihn ist bei Wiederaufnahme des Rechts- streits vorzugsweise H esst er als wissenschaftlicher Gegner aufgetre- ten, indem er, mit einem liefern Eingehen in die Sache und ei- ner Ausführlichkeit, wie cs bisher nicht geschehen, unter besonderem Hinblick ans die vorliegenden Verhältnisse nachweist, wie das, was man unter dem Namen einer Gewissensehe hat begreifen wollen, dem Wesen der Ehe selbst, wie es bei rationeller Betrachtung sich darstellt und vorzugsweise in dem Eherccht der Protestanten zur Anerkennung und Verwirklichung gekommen ist, widerstreitet, so daß ein solches geschlechtliches Verhältniß weder als eine rechtmäßige, noch we- niger als eine vollwirksame Ehe betrachtet werden kann. — Dieck hat durch Zurückgehen auf die älteren geschichtlichen Verhältnisse und besonders durch eine genauere Darlegung der Vorstellungen und An- sichten , welche viele ältere Juristen geleitet haben, mit dem an ihm gewohnten kenntnißreichen Fleiß der Klüber'schen Doctrin eine feste Grundlage zu geben und die Gewissensehe besonders durch deren An- erkennung in Theorie und Praxis zu rechtfertigen, sich zur Aufgabe gestellt. — Was die übrigen Schriften enthalten, ist verhältniß- mäßig von geringerer Bedeutung, indem es großentheils in Wieder- holung dessen, was in den ersten Schriften der drei genannten Män- ner niedergelegt ist, oder in Erörterung einzelner besonderer Streit- fragen besteht, die wir noch unten kennen lernen werden, oder sich auf die einzelnen Thatsachen bezieht, die bei der vorliegenden s. g. Ge- wissensehe in Betracht kommen. Ein nicht unbeträchtliches Material fanden die Streitführer schon in den, in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts in Beziehung auf den leiningen- guntersblumschen Rechtsstreit gewech- selten Schriften vorbereitet. Seitdem hat die deutsche Jurisprudenz keine Veranlassung gehabt, sich mit dem Gegenstände ernster zu beschäf- tigen, bis in neuerer Zeit der l ö w e n st e i n - w e r t h h e i m s ch e Fall, — an den aber derMaßstab einer andernZeit, wie eines andern Rech- tes zu legen,—und der Estessche zur Sprache gekommen sind; welcher letztere Veranlassung gegeben hat, Fragen zu berühren, die zum Thei! die Grundlage der Lehre von der Gewissensehe ausmachen, ohne doch die Sache nach allen Seiten hin zu erschöpfen. Der Umstand aber, daß die Juristen sich so selten zu einem ge-

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 161

nauern Eingehen in die Sache veranlaßt und hingeleitet sahen, mag wohl mit dazu gewirkt haben, daß man sich nicht einmal zur Klar- heit gebracht und darüber geeinigt hat, was unter den Namen Ge- wissensehen zu befassen ist. Unseren Rechtsquellen ist der Ausdruck Gewissensehe (matrimonium conscientiae) durchaus fremd. Er ist offenbar an die Stelle von heimlicher Ehe getreten, von welcher so- wohl die kanonischen Rechtsquellen, als die Schriften der Reforma- toren und die protestantischen Kirchenordnungen reden. In diesem Sinn haben manche Juristen *) auch die Gewissensehe erklärt, so z. B. Hert: matrimonium conscientiae: conjugium inaequale quod clam et sine solennibus concubitus mutuaeque cohabitationis causa contractum, sola conjugium fide sustinetur. Cs sind drei Momente, die in dieser und andern ähnlichen damit mehr oder weni- ger übereinstimmenden Erklärungen hervortreten: 1) die Heimlich- keit der Ehe; welche aber, wie wir sehen werden, Ln mannichfacher Weise bestimmt werden kann; 2) die Verpflichtung der Ehegatten, in ihrem Gewissen das Band aufrecht zu erhalten, wenn auch dazu ein äußerer Zwang, die Hilfe der Gerichte nicht sollte in Anspruch genommen werden können, woher die Benennung Gewissensehe die- sen Verbindungen gegeben ist; 3) die verschiedene Wirksamkeit die- ser Ehen vor andern, welche in der üblichen oder vorgeschriebenen Weise eingegangen sind, vor den rechten Ehen. Die Anwälte der Beklagten wollen aber jene Erklärung gänzlich verwerfen und keines der angegebenen Merkmale als wesentlich zum Bestand der Gewis- sensehen gehörig ansehen. Klüber sagt: „die Gewissensehe ist unter Christen eine Gesellschaft zweier Personen verschiedenen Ge- schlechts , welche für ausschließendes, eheliches Beisammensein auf Lebenszeit ohne Beobachtung kirchlicher Ehefeierlichkeiten, bloß durch gegenseitige Erklärung des Eheeonsens errichtet wird. Ihre specifi- sche Differenz von einer nach Kirchengebrauch geschlossenen Ehe jeder Art besteht einzig in der Unterlassung kirchlicher Förmlichkeiten." Er setzt dann erläuternd hinzu, daß eine solche Ehe dadurch, daß sie auf Lebenszeit geschlossen sei, sich von dem Concubinale wesentlich unter- scheide^); daß eine Gewissensehe sowohl heimlich, als öffentlich be-

1) Hesfter, Erbfolgerecht u.s.w., S. 102. Dieck, Gewissensehe, S.70. 2) Es ist dieses aber nur insofern .richtig, als unter Coneubinat das ver- standen wird, was die Römer consuetudo nannten, und was wir in un- Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd» \\

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Wild a:

stehen kann; daß sie sowohl ftandesgleich als standesungleich sein und als morganatische nur dann betrachtet werden könne, wenn die Rechtsungleichheit durch einen Vertrag besonders festgesetzt ist. — Um die so von ihm beschriebene und begrenzte Gewissensehe zu rechtfertigen, geht er davon aus, daß die Ehe ein rein bürgerlicher und weltlicher Vertrag sei. Die kirchliche Einsegnung gehöre, zu- mal bei Protestanten, welche die katholische Lehre vom Sacramente der Ehe verwerfen, zu den außerwesentlichen Förmlichkeiten, von welchen, da wo sie eingeführt sind, nicht nur (insofern nicht aus- drückliches Gesetz entgegensteht) Dispensation ertheilt werden könne, sondern die Rechtmäßigkeit und Vollwirkung der Ehe überhaupt nicht abhängig ist, wenn nicht etwa auf die Unterlassung der Einsegnung Nichtigkeit der Ehe als Strafe gesetzt ist. Die Dispensation wird aber, wo das Gesetz, welches die Einsegnung verordnet, ein weltli- ches ist, von der weltlichen Obrigkeit, also in protestantischen Län- dern von dem Landesherrn ertheilt, der bei einer von ihm selbst ein- zugehenden Ehe sich auch stillschweigend von jener Förmlichkeit—wo ihr nicht eine besondere Kraft beigclegt ist — dispensiren kann. „Ge- wissensehen," — die zufolge der Ueberschrift über einen ganz kurzen §. „von Kirchenvätern, Sitten-und Naturrechtslehrern, Spruch- collegien, für rechtmäßig und vollwirkend erklärt" sein sollen—„sind insbesondere öfterer von Souverainen, von deutschen reichsunmittel- baren Landesherren und von andern hohen Standespersonen geschlos- sen und gerichtlich und außergerichtlich in jener bezeichneten Rechts- kraft anerkannt worden. Den aus solchen Gewissensehen abstam- menden Kindern gebührt daher die volle Legitimität, namentlich vä-

serem heutigen Recht, wo die Sache dann aber ins Criminalrecht gehört, Concubinat zu nennen pflegen; zuni Wesen des Concubinats wie ihn äl- tere Völker, auch die Römer und Germanen als eine erlaubte, aber nicht der Ehe gleichstehende Geschlechtsverbindung kannten, wie er in modi- sicirter Gestalt auch noch im heutigen Recht fortdauert, gehört es keines- wegs, daß er nicht auf Lebensdauer geschlossen war. Dagegen standen die Ehen selbst bei den Völkern zu der Zeit, als sich der Concubinat be- sonders ausgebildet hatte, unter einem Gesetz willkürlicherer Auflöslich- keit. Daß Frau und Kinder nicht der vollen Rechte theilhaft, nicht ei- gentlich Familien- und Standesgenossen des Mannes wurden, und nicht in diesem Sinn sein Geschlecht fortpflanzten, ist das durchgreifend Un- terscheidende.

Der reichsgräsi. Bentincksche Erbfolgestreit. 163 terliche Ebenbürtigkeit: Successionsfähigkeit in Lehn- und Stamm- gütern, so wie insbesondere auch der väterliche Adelstand und Fami- lientitel *)." Dieck weicht indeß darin von Klüber ab, daß er an- nimmt : wie bei den Katholiken die Erklärung des Eheconsenses vor Pfarrer und Zeugen zu den nothwendigen Erfordernissen der Rechts- giltigkeit einer Ehe gehöre, so werde bei den Protestanten dieselbe durch die Trauung, wo auch diese nicht ausdrücklich bei Strafe der Nich- tigkeit vorgeschrieben ist, bedingt. Aber da er in dieser nur ein for- males, auf weltlicher Satzung beruhendes Requisit zur Giltig- keit der Ehe erkennt*), so soll davon Dispensation ertheilt werden können, und es so gestattet sein, eine durchaus formlose Ehe, — eine Gewissensehe, — deren Begriff und Wirkung er ganz so wie Klüber bestimmt wissen will, einzugehen. Ein protestantischer Landesherr soll aber ohne Beobachtung kirchlicher oder bürgerlicher Formen, durch bloßen Consens — indem dabei eine Selbstdispensation anzu- nehmen ist — eine vollwirkende Ehe schließen können. §. 4«. Es ist nicht unwichtig, darauf aufmerksam zu machen, wie die Gewissensehe sich, wir möchten sagen, in einem unschuldigen Ge- wände zuerst Eingang verschafft, indem als das einzig specifische Merk- mal die Unterlassung kirchlicher Förmlichkeiten aufgestellt wird. Dabei drängt sich gleich der Gedanke auf, oder es wird noch dar- auf hingewiesen, wie ja nicht allein bei so vielen nichtchristlichen Völkern, die rechtliche Wirksamkeit und Bedeutung der Ehe nicht an die Beobachtung religiöser und kirchlicher Förmlichkeiten ge- knüpft ist, sondern wie auch während des Mittelalters selbst, als die Kirche auf der Höhe ihrer Macht stand, die vorgeschriebenen kirchlichen Förmlichkeiten oftmals nicht beobachtet wurden; wie end- lich ja auch in neuerer Zeit die Gesetze mancher Staaten nur gewisse bürgerliche Formen, bei einer als rechtsgiltig anzuerkennenden Ehe

3) S. über dieses Alles (Klüber) rechtl. Ausführung, S. 35 — 69; und ziemlich in gleicher Weise in seiner Deduction über: die Rechtmäßigkeit und Standesmäßigkeit der Ehe des Herzog von Sussex u. s. w., Ab- handlung, Bd. 2. S. 106—120. 4) S. bes. Dieck, Gewissensehe, S. 86.

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Wi lda:

beobachtet wissen wollen. Da es aber in unseren protestantischen Ländern, um die es sich nun zunächst handelt, kirchliche Feierlichkei- ten giebt, deren Beobachtung bei Eingehung einer Ehe rechtlich er- fordert wird, so folgt daraus, daß, wo diese wegfallen, die Ehe durch bloße, an keine weitere Form gebundene Willensäußerung begründet wird. Für diejenigen Länder, wo die Gesetze andere Solennitäten an die Stelle der kirchlichen gesetzt haben, würden entweder alle Ehen eigentliche Gewissensehen in dem Sinne von Klüber sein*), oder es wären darunter diejenigen Ehen zu verstehen, bei welchen mit Um- gehung der durch die Gesetze vorgeschriebenen oder durch Herkommen geheiligten Gebräuche — welche als rechtliche Merkmale einer einge- gangenen Ehe angesehen werden — die Absicht, in ehelicher Gemein- schaft leben zu wollen, in einer beliebigen Form an den Tag gelegt wird. Es knüpft sich hieran aber dann noch eine weitere Folge. Da ein solcher Consens freilich in einer Weise ertheilt werden kann, daß ihm eine größere Publieität zu Theil wird, da es aber auch heim- lich und im Verborgenen geschehen, und da ein so heimlich begonne- nes Verhältniß möglicherweise und leichter in Heimlichkeit fortgesetzt werden kann (was freilich erfordert, daß Diejenigen, welche als Ehegatten, so bald es ihnen beliebt, in dieser Weise hervorzutreten, angesehen und rechtlich behandelt werden wollen, nicht nur jede Oef- sentlichkeit vermeiden, sondern über ihr Verhältniß fortwährend eine Täuschung erhalten), —so wird dieses Alles, weil faetisch möglich, eben so als rechtlich erlaubt angenommen. Daß Heimlichkeit ein Merkmal dessen sei, was man als Gewissensehe zu rechtfertigen sucht, wird freilich aufs Bestimmteste in Abrede gestellt, daß aber die Ge- wissensehe eine heimliche sein könne, würde man zu übergehen sich wohl hüten. Schott bemerkt etwas freimüthiger, daß sie gerne in - lich geheim gehalten würden, und man wird selten Fälle finden, wo, während für die Rechtsbeständigkeit der Gewissensehe gestritten wird, es sich nicht eigentlich um eine Rechtfertigung der Heimlichkeit, die aber dabei immer in den Hintergrund geschoben wird, handelt. Die Taktik hat dann immer darin bestanden, daß man die Wesentlich- keit der Trauung bekämpft und alles Uebrige dann gleichsam, ohne daß wir wissen wie, uns in die Hände spielt. Daß das kanonische Recht dabei unfern Juristen gewissermaßen vorangegangen ist und

*) Das ist auch nach einer andern Stelle, S. 62, seine Meinung.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 16Z den Weg gezeigt hat, kann freilich nicht geläugnet werden; aber wie dieses geschehen, muß noch weiterhin betrachtet werden. Aufmerksam müßte aber darauf gemacht werden, daß s) eine Ehe ohne kirchliche Feierlichkeiten, die aber dennoch mit gewissen üblichen Solennitäten ge- schlossen werden kann, b) eine Ehe, welche in einer beliebigen Weise, oh- ne den Eingehungsact der Wahrnehmung zu entziehen, e) eine heimlich eingegangene Ehe, um dadurch Hindernissen, welche sonst entgegenste- hen würden, zu entgehen, 6) eine Ehe, über deren Existenz fortwäh- rende Täuschung erhalten wird, wesentlich verschiedene Dinge sind; — aufmerksam müßte darauf gemacht werden, damit es nicht nur mehr zur Anschauung komme, was eigentlich unter dem weiten Mantel der Gewissensehe Platz finden müsse, sondern auch, damit es sich herausstelle, wie die Gesetze, die Aussprüche der Juristen, die Ur- theile, welche man etwa zur Rechtfertigung der Gewissensehe an- führt, mit Vorsicht erst genauer zu prüfen sind, um namentlich dar- aus zu ersehen, ob auch darin ein Zeugniß für die Anerkennung heim- lich und ohneBeobachtung irgend bestimmter Formen geschlossener und geheim gehaltener Verbindungen, als wahre und vollwirksame Ehen enthalten sei. Hebet* die in dem Wesen der Ehe selbst begründete Förm- lichkeit der Eingehung und Publicität derselben. h. 41. Die ohne Beobachtung kirchlicher oder weltlicher Formen einge- gangenen und beiläufig nach Wohlgefallen auch verheimlichten Ehen, welche man unter dem Namen Gewissensehen begreift, sollen nun im römischen und kanonischen Recht begründet sein, und die ältern Ju- risten, auf deren Autorität man sich beruft, haben auch noch das Naturrecht zur Hilfe gebracht; so ist z. B. auch Schotts der Mei- nung, ,,daß eine vermittelst des wahren Eheconsenses, ohneBe- obachtung der kirchlichen Form geschlossene und gemeiniglich geheim gehaltene Ehe, nach Natur - und Völkerrecht giltig sein und daher für kein Coucubinat gehalten werden könne." Daß zur Begrün- dung der Ehe nur Willenserklärung beider Theile gehören soll, ist ein Satz, der durch ein Verkennen des Wesens der Ehe überhaupt hervorgcrufen ist, oder doch leicht zu einem solchen Veranlassung ge-

ll Schott, Einleitung in das Eherecht, §. 173.

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Wilda:

ben kann; denn die Ehe ist nicht, wie man oft sagt, ein Vertrag, sondern ein Rechtsverhältniß; der Vertrag hat mit der Erfüllung sei- nen Lebenslauf vollendet, während die Ehe damit erst beginnt. Wie zum Eigenthumsübergang Vertrag und Tradition gehören, so zur Ehe ehelicher Consens und darauf gegründeter Anfang des ehelichen Zusammenlebens. Es kann jener Satz daher nur heißen, daß, um einem Zusammenleben von Mann und Frau, welches äußere Merk- male der Ehe trägt, den rechtlichen Charakter einer solchen aufzu- drücken , nur erfordert wird, daß die beiden Ehegatten sich in belie- biger Weise darüber geeinigt haben. •— Es gehören jene Behaup- tungen aber, wie sie oben ausgesprochen sind, der Zeit der abstraeten Naturrechtssysteme an und beruhen, wie es mir scheint, auf einer einseitigen Auffassung der Rechtsgeschichte, welche mehr das Einzel- ne in seiner äußerlichen Erscheinung festhält und aneinander reiht, als den innern Zusammenhang der Rechtssysteme, wodurch erst das Einzelne seine wahre Bedeutung und Stellung erhält, zu ergründen und den lebendigen Geist, der in dem Rechte der verschiedenen Völ- ker sich darlegt, zu erkennen sucht. Eine abstracte Ehe giebt es nicht, sondern nur Ehen nach Sitte und Recht eines bestimmten Volkes und Staates, durch dessen Rechtsverfaffung die Rechte der Ehegatten zu einander, ihre Stellung zu Dritten und die sonstigen Wirkungen der Ehe bestimmt sind, so wie die Bedingungen, unter welchen eine Ver- bindung zwischen Mann und Frau Anspruch machen kann, als solch ein rechtlich geheiligtes Band, welches sich als solches von an- dern, sei eS bloß geduldeten Vereinigungen, wie der Concubinat, oder verbotenen Verbindungen unterscheidet, anerkannt zu werden. Was wir so eben näher beschrieben haben, ist es, was die Rechtssprache Legiti- mität der Ehen nennt, und das deutsche ,,Ehe" deutet vorzugsweise darauf hin. Der sittliche Charakter der Ehe besteht darin, daß Mann und Weib nach freiem Willen, der in so fern die Substanz der Ehe ausmacht, die Verbindung eingehen, wobei aber weder Wie dieses geschehen soll, noch Was dadurch bewirkt werden soll, ihren Bestimmungen überlassen ist. Ganz in ähnlicher Weise hat neuer- lichst Warnkönig2) sich über das natürliche Wesen der Ehe ausge- sprochen, und vor Allem müssen wir, auf die aus der innersten Tiefe

2) Warnkönig, Rechtsphilosophie, S. 313: Die Ehe wird anzusehen sein, als die zu einem rechtlichen Berhältniß erhobene Geschlechtsvcrbin-

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 167 desselben geschöpften Auseinandersetzung Hegel's über das Schlie- ßen der Ehen, was in so vielen Systemen des Naturrechts kaum be- rührt wird, verweisen3). Wenn eine Rechtsverfassung der Forderung entsagt, daß die Ehen in einer bestimmten Form geschlossen werden, welche als ein sicheres, erkennbares Merkmal gilt, daß von nun an, eine wahrhaft eheliche Verbindung begründet ist, so wird dem Eherechte damit die sichere Grundlage genommen und das sittliche Zusammenleben ge- fährdet. Wo der formlose Consens die Ehe constituiren soll, da muß in vielen Fällen Unsicherheit über das Vorhandensein der Ehe entstehen; die Anerkennung einer Ehe wird von einer in ihrem Er- folg leicht zweifelhaften, vielleicht unmöglichen Beweisführung ab- hängen; wie z. B. würde es um die Gewissensehe des Grafen Ben- tinck gestanden haben, wenn Pastor Hansing nach 26 Jahren nur noch vor Gott statt einer weltlichen Behörde darüber hätte Rechen- schaft geben können? Es würde die Frage, ob eine Ehe wirklich ge- schlossen worden, von der Deutung vielleicht absichtlich oder unab- sichtlich gebrauchter mehrdeutiger Worte abhängen, und vielleicht von noch unbestimmteren Judicien, so wie man klägerischer Seits beson- ders wegen der dem Grafen in den Mund gelegten Worte: er de- clarire sie für die Stellvertreterin seiner verstorbenen Gemahlin, statt der einfach - natürlichen: er erkläre sie hiermit für seine Ehefrau, und wegen der ganzen weitläufigen, geschrobenen Rede, darzuthun ge- sucht hat, daß ein bestimmter animus maritalis sich aus der Aussage gar nicht ergebe. Es würde aber auch eben so möglich sein, betrü-

dung. Zum rechtlichen Verhältniß macht sie nur ein als Recht anerkann- ter Grundsatz, der festsetzt: in welchen Fällen, unter welchen Bedingun- gen eine geschlechtliche Verbindung als rechtlich vorhanden anzusehen ist, wie, welche Rechte aus derselben entspringen. Jede Ehe setzt also ein regulirendes Princip voraus und ist nothwendig ein positiv rechtliches In- stitut. Die Annahme einer bloß natürlichen Ehe ist verwerflich. Der auch für Dritte wichtigen Folgen wegen pflegten nach der Sitte und den Ge- setzen fast aller Völker die Ehen mit einem feierlichen, ja mit einem re- ligiösen Act zu beginnen. Selbst wo sie durch bloße Einwilligung recht- lich verbindlich wird, sind bestimmte Erklärungen nöthig (z. B. bei den Römern liberotum quaerendorum causa), um dieselbe von dem bloßen Eoncubinat zu unterscheiden. 3) Hegel, Naturrecht, §. 164, vergl. §. 217.

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gerischer Weise eine eingegangene Ehe zu behaupten, wie dieses auch Justinian eingesehen und beschrieben hat, indem er als Folge der Formlosigkeit der Ehen darstellt: finguntur matrimonia non pro veritate confecta4). Es wird der Weg dazu gebahnt, die Ehen willkürlich wieder zu lösen, wenn nur die Parteien unter sich dar- über einig sind, den erklärten Eheconsens nicht geltend zu machen oder in Abrede stellen zu wollen, und bigamische Verbindungen wür- den, nach Belieben eingegangen, leicht der Kunde und dem Arm der Strafgewalt entzogen werden können5), wie dieses auch in den tri- dentinischen Concilium als Grund der eingeführten Beschränkung des Mißbrauches angegeben ist: gravia peccata ex iisdem clande- 8tinis conjugiis ortum habent, praesertim vero eorum, qui in statu damnationis permanent, dum priore uxore, cum qua clam contraxerunt, relicta, cum alia palam contrahunt, et cum ea in perpetuo adulterio vivunt6). Concubinat und Ehe werden einan- der dadurch so nahe gerückt, daß eine bestimmte Unterscheidung nicht mehr möglich ist. Die Formlosigkeit der Ehen führt aber in dieser Weise zur Zerstörung der Heiligkeit der Ehebande, wie auch, wo sie eine Zeit herrschend geworden, die Erfahrung sattsam gelehrt hat, weil sie Heimlichkeit der Eingehung erleichtert und unstrafbar, so wie das Geheimhalten der eingegangenen möglich macht. Die Ehe ist aber wesentlich nicht nur ein öffentliches Verhältniß, welches gleichsam ein verbindendes Glied zwischen dem Privat - und öffentlichen Recht bildet, weil, wie bemerkt worden, sie die Grundlage des sittlichen Zusammenlebens ausmacht und der Staat nicht dulden kann, daß sie sich seiner Wahrnehmung und Bewachung entzieht, sondern auch, weil die Rechte und Ehren, welche einer Ehefrau zu Theil werden sollen, erfordern, daß sie sich auch als solche benimmt und darstellt7), und weil durch die Ehe die Rechte Dritter vielfach berührt werden; und zwar ist dieses nicht nur in so fern der Fall, als die Ehe von Dritten anerkannt und geachtet werden muß, Eingriffe in die eheli- chen Rechte strafbar sind, sondern selbst auch in Beziehung auf Ver- träge und Verkehrverhältnisse, indem die Ehefrau, als solche, oft

4) Nov. c. 74. c. 4. 5) S. Claus, Darstellung des Suceessionsrechts, S. 62. 6) Concil. Trid. sess. 24. de reform. matrim. c. I. 7) Heffter a. a. O. S. 108.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 169 Rechtsverbindlichkeiten nicht ohne Einwilligung des Mannes einge- hen kann, oder der Mann wieder für die Handlungen seiner Ehe- frau antworten muß u. s. w. Darnach wird es sich von selbst wür- digen, wenn die Verheimlichung der Ehe damit gerechtfertigt werden soll , „daß die Frau freilich das Recht auf die durch Ehe begründete individua vitae consuetudo hat, daß sie befugt ist, zu verlangen, daß sie als Herrin und als Mehrerin der Güter des Mannes respe- ctirt werde, daß der Mann sie äußerlich gegen Unbilden schütze, daß ihr überhaupt das jus uxorium sammt derjenigen Achtung zu Theil werde, welcher sie sich als Ehefrau mit Grund versehen darf, daß aber daraus noch nicht folgt, daß sie verbunden sei, von allen diesen Rechten Gebrauch zu machen«)." Wenn eine Frau auch auf manche Rechte verzichten kann, so kann sie, um ihrer selbst willen, nicht darauf, überhaupt alsEhefrau zu gelten, so kann sie sich nicht selbst als Concubine, ihre Kinder als Bastarde darzustellen8 9 10), am wenigsten aber, wo es sich nicht allein um ihre Rechte und Würde, sondern darum handelt, kein öffentliches Aergerniß zu geben, um die Aufrechthal- tung der sittlichen Würde und das Ansehen und die Achtung der Ehen im Staate überhaupt, wo Andere beim Bestehen und Nichtbestehen der Ehe betheiligt sind. Aber gerade dieses letzteren Umstandes scheint man sich beklagterseits gar nicht wohl erinnern zu mögen und lieber sich darauf zu beschränken, nur die Ehe, in so fern sie Rechte zwischen Mann und Frau begründet, zu betrachten. In einer vortrefflichen Weise, die viele unserer deutschen Juristen beschämen konnte, hat sich Pot hier in seiner Auseinandersetzung der Motive zu dem Abschnitt über die Ehe im Oode Napoleon ausgesprochen D’apres le droit commun — sagt er — d’aprös la morale des Etats, ce ne sont point les ceremonies, c’est uniquement la foi, le consentement des parties , qui font le mariage et qui meritent

8) D ieck, Gewissensehe, S. 103. 9) Wie würde nach römischer Rechtsansicht die dignitas matrona und ma- trisfanailias, welche durch die vita honesta bedingt war (D. 1. 46 de V. S.) mit einem solchen Aufgeben der eigenen Würde vereinbar gehal- ten worden sein? Jedes schimpfliche Aufgeben ehrwürdiger Persönlich- keit — sagt Welker, Universal- und jurist.«polit. Encycl. und Me- thod. S. 543. — war rechtsungiltig, ja Verbrechen. 10) Lode Napoleon suivi l’expose de motifs etc. Paris 1810. T. II. p. 237.

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Wilda:

ä la compagne q'un komme s’associe , la qualite d'epouse ; qua- li te si honorable, que suivans Texpression des anciens , ce n’est point la volupte , mais la vertu Thonneur nieme, qui la font ap- peler de ce nom. Mais il importe a la societe que le consente- ment des epoux intervienne dans une forme solcnnelle et regu- liere. — Le mariage soumit les conjoints a des grandes obliga- tions envers ceux auxquels ils donnent Tetre. II laut donc que Ton puisse connoitre ceux qui sont tenus de remplir ces obliga- tions. — Enfin la societe contracte eile - meine des obligations envers des epoux dont eile doit respecter Tunion. Elle est in- teressee a proteger, contre la licence et Tcntreprise des tiers, cette union sacree, qui doit etre sous la sauve-garde de tous les gens de bien. — Ces importantes considerations out deterrnine les legislateurs a etablir des form alites capables de fixer la certitude des mariages et de leur donner le plus haut degre de publicite.“ Man würde aber irren, wenn man glaubte, daß das, was Pot hier hier auseinandersetzt, sich nur aus eine künftige Gesetzgebung bezieht, nur eine legislative Bedeutung hat; es ist zugleich, wie wir weiter unten sehen werden, die Analyse von Ansichten, die in dem Rechte der Franzosen schon seit Jahrhunderten begründet waren; und was Po- thier hier zur Rechtfertigung einer künftigen Eherechtsordnung aus- spricht, ist auch großentheils fast wörtlich aus gerichtlichen Vorträgen entnommen, die er bereits vor dem Ausbruche der französischen Revo- lution gehalten hat "). P ot h ier setzt auch die verschiedenen Arten der heimlichen Ehe auseinander, welche die Franzosen viel bestimm- ter, als es bei uns der Fall ist, unterschieden haben. Mariages clan- destins nennen sie nämlich diejenigen, welche nicht in den.vorgeschrie- benen Formen eingegangen werden; mariages seerets die, bei de- ren Eingehung zwar die üblichen Formen beobachtet, doch der Art möglichst der Kundwerdung entzogen und das Bestehen der Ehe ver- heimlicht worden ist: Ln mariage celebre selon les formes ä lou- jours une publicite quelconque; mais on ne comptait pour rien cette publicite d’un inornent, si eile eie dementie par la vie en- ti er e des conjoints. On ne reputait un mariage public que lors- que les epoux ne rougissaient pas d’etre unis, lorsqu’ils manife- staient leur union par leur vie publique et privec, lorsqu’ils de- 11) Es ergäbt sich dieses aus Merlin, repertoire, s. v. rlaotlcslinitt*.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbsolgestreit. 171 meuraient ensemble, lorsque la femme portait le nom de son mari, lorsque les enfents portaient le nom de leur pere, lorsque les deux familles allices etaient respectivement instruites du lien qui les rapprochait, lorsqu’enlin les relations d’etat etaient publiques et notoiresl2). Je weniger die Formen, welche Sitte und Gesetz ge- heiligt haben, der Art sind, um der Ehe gleich bei ihrer Begründung eine allgemeine Oeffentlichkeit zu geben, sie zur Kenntniß des Publi- cums zu bringen, um so weniger verträgt sich mit dem Wesen der Ehe, der Stellung, welche sie im Staate einnimmt, Verheimlichung derselben. So verschieden daher der Begriff der Oeffentlichkeit über- haupt ist, so wird mindestens die der Ehe eine solche bleiben müssen, die stets der Obrigkeit und Allen, die in irgend einer Weise betheiligt werden können, die Möglichkeit bietet, Anfang und Fortbestand der Ehe zu erkennen; es darf aber diese Kenntnißnahme niemals entzogen und absichtlich die gegentheilige Meinung erweckt werden. Sollten posi- tive Gesetze und Urtheile, wo dergleichen nicht in dieser Beziehung eristiren, dieses dennoch als zulässig erkannt haben, so sind sie mit den Forderungen der Vernunft in Widerspruch gerathen. Mit Recht nennt daher auch Pothier die heimlichen Ehen , die heimlich einge- gangen und dazu auch verheimlicht werden, l’espece de mariages clandestins la plus criminelle; eine Täuschung über Statusrechts- verhältnisse, wie sie ja auch durch die Ehe begründet werden, ist min- destens eine das Recht gefährdende Handlung, die leicht auch einen strafbaren Charakter annehmen kann. 8. Die Grundsätze des römischen Nechts über die Eingehung und Oeffentlichkeit der Ehen. §. 42. Ich glaube daher, daß man mit einiger Zuverlässigkeit behaup- ten kann, daß, wie unvollkommen auch die Rechtsverfassung der Völker in ihrem Anfang gewesen sein npag, doch bei keinem die Ehe in ihrer, wie unsere Philosophen gemeint, naturrechtlichen Gestal- tung sich als ein Verhältniß dargestellt habe, welches auf den Wil- len Derer, die mit einander sich verbinden, beruhend, auch nur durch diesen begründet werde, und daß das bloße Vorhandensein einer Le- bensgemeinschaft, der individua vitae consuetudo, genügt habe, ei-

12) Pothier I. c. p. 244*

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nem solchen Verhältniß die Rechtswirkung zu verschaffen, die bei ei- nem Volke mit der Ehe oder der, seinen sittlichen Anforderungen voll- kommen entsprechenden Geschlechtsvereinigung verbunden war. Es ist oftmals bemerkt worden, daß die Schließung der Ehe fast bei al- len Völkern mit gewissen und meist religiösen Feierlichkeiten verbun- den war *). Sollte sich aber wohl bei den mindestens zu einer hö- her» Gesittung anstrebenden Völkern eine Ausnahme Nachweisen las- sen? Sollte die Ehen irgendwo nicht die Theilnahme der Familien oder Gemeinden erfordert haben? Es machen diese VerlobungS- und Hochzeitsgebräuche einen so hervorstechenden, wichtigen Theil des Volkslebens aus, daß sie auch der oberflächlichen Beobachtung nicht zu entgehen pflegen. So wenig sich nun die Einführung solcher Ge- bräuche wird Nachweisen lassen, so wenig kann man erwarten, deren rechtlichen Zweck und Bedeutung festgesetzt, zu sehen. Sie pflegen einem so fernen Alterthum anzugchören, daß die ältesten geschichtli- chen Denkmale selbst oft nur die ihnen später gewordene Deutung überliefern. Da durch sie eine jede Ehe eingesetzt wird, so sind sie es, welche als die anerkannt sichern Merkmale einer Ehe gelten. Wie- wohl ein jedes Volk seine eigenthümlichcn Gebräuche und Feierlich- keiten hat, so pflegten doch wieder dabei die mannigfachsten Modifi- cationen vorzukommen, und wohl auch — wenn das Volk aus sei- nem natürlichen Zustande hervorgeht und die Sitte, der es bisher gehorsamend folgte, mit Bewußtsein zu erfassen sucht — eine freiere Behandlung derselben einzutreten. In einer solchen Zeit kann und mag dann wohl die Frage entstehen, zu der es früher an jeder Ver- anlassung fehlte, welche von den überlieferten Gebräuchen eigentlich als wesentlich anzusehen sind, an welche sich daher die rechtlichen Fol- gen knüpfen, und so führt die Speeulation wohl zu der Betrachtung, daß ja nicht die Form, in welcher der Witte sich darstellt, daß der In- halt desselben es sei, die auf ein eheliches Leben gerichtete Absicht, wel- che die Ehe begründen. So- ist es Abstraetion, die zu dem Grundsatz führt: 60U86N8U8 facit nuptias, der aber niemals die Grundlage ei-

1) Schott, Eherecht, §. 158. Warnkönig a. a. O. S. 155. Auch Hugo, Naturrecht §. 236, wo es sehr natürlich gefunden wird, daß der Anfang der Ehen mit Förmlichkeit verbunden fei, hauptsächlich um sie öffentlich bekannt zu machen, weil ja die Rechte dritter Personen da- von abhängen.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 173 nes Eherechtes ausmachen kann, weil er, wie schon gezeigt ist, statt die Ehe auf das , was ihrem Wesen gemäß ist, zurückzuführen, zur Vernichtung derselben hinüberleitcn müßte. Die Festigkeit, womit das Volk an seinen Sitten hängt, und welche bewirkt, daß die Ehen in einer herkömmlichen, das Wesen derselben bezeichnenden und beglaubigenden Weise geschlossen werden, während man die- selbe zur leeren Form herabzusetzeu begriffen ist, läßt die Folge da- von weniger rasch und verderblich eintreten, während einzelne Miß- bräuche und Mißstände hinlänglich, was zu erwarten steht, erken- nen lassen und zu einer dringenden Aufforderung werden, auf dem Wege der Gesetzgebung wieder einzulenken, und eine bestimmte Form für die Begründung der Ehen, die doch sonst ihrem Wesen nach der Willkür entzogen sind, festzusetzen. Es dürfte dadurch einigermaßen der Gang, welchen die Rechts- entwickelung in Beziehung auf diesen Gegenstand bei den Römern genommen hat, der Standpunkt, von welchem die vereinzelten und nur gelegentlich davon handelnden Aussprüche in unfern Rechts- quellen zu betrachten sind, bezeichnet worden sein. Wenn ich gleich gerechtes Bedenken getragen habe, den Männern, welche die rö- mischen Rechtsquellen zum eigentlichen Gegenstände ihrer Forschung gemacht haben, entgegenzutreten, eine allgemein als feststehend an- genommene Ansicht zu bekämpfen, und daher nicht ohne dadurch begründetes Mißtrauen gegen mich selbst zu Werke gegangen bin, so habe ich mich doch davon nicht überzeugen können, daß bei den Römern, wie es z. B. Zimmern, Hasse, Walter-) noch in neuerer Zeit dargestellt haben: (solus) consensus facit nuptias, gleichsam als Fundamentalsatz des römischen Eherechtes gegolten habe; daß die mannichfachen Gebräuche: die domum deductio mit Allem, was dabei vorkam, die solennen Formeln, welche die Einsetzung in die Würde und Ehre einer römischen Hausfrau andeuteten (als: ducere uxorem liberorum quaerendorum causa, oder ubi tu Cajus ego Caja2 3) u. dgl.), die Bestellung einer dos u. s. w. nur Feierlich-

2) Zimmern, Gesch. d. röm. Prwatrechts, Bd. 1. S. 530 ; Hasse, das Güterrecht der Ehegatten, S. 88 ff.; Walter, Gesch. d. röm. Rechts, S. 535 ff. 3) Grupen, de ux. R. , p. 309. P lu ta r c h. Quaest. Rom. c. 30 : Cur inquit sponsam introducentes di-

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leiten und Acte waren, die in der Regel stattfanden, die mithin wohl vorzugsweise dazu dienen konnten , das Dasein einer Ehe zn beweisen; daß aber dieses Alles auch schon in früher Zeit (also etwa seit die strengen patricischen Ehen außer Gebrauch kamen) fehlen konnte, ohne auf den Rechtsbestand der Ehe Einfluß zu ha- ben. Sollte nicht schon die Sprache, welche das Verhältnis; nach seiner feierlichen Inauguration nuptiae nannte, welche durch das dueere uxorem auf die Hauptfeierlichkeit hinwics, es verbieten, diese Feierlichkeiten als etwas zu Außerwesen- tliches zu betrachten, was mit dem Charakter und Bestand der Ehe in keiner nothwcndigen Beziehung stand? Bei der Strenge der römischen Sitten in Bezug auf die Ehen, bei der Bewachung derselben durch die Ccnsoren, scheint es fast unmöglich, daß die Weise der Begründung der Ehen dem subjrctiven Belieben über- lassen gewesen, und daß man daher sowohl heimlich als öffentlich habe eine Ehe eingehen können. So wenig es früher eines Ge- setzes bedurfte, welches die Ehescheidungen verbot, oder auch sie nur zu regeln brauchte, weil die Sitte die Heiligkeit der Ehen hin- länglich verbürgte, so wenig bedurfte es dergleichen, um festzusetzen, daß die Ehen in einer der Entstehung des wichtigsten Statusver- hältnisses angemessenen Weise, nicht wie ein der Willkür über- lassenes Bertragsverhältniß begründet werden sollten. §. 43. Einige Stellen, welche das: consensus facit nuptias geradezu aussprechen, beweisen keineswegs, wie man gewöhnlich anzuneh- men pflegt, die Formlosigkeit der römischen Ehen. Denn wenn z. B. in der einen 0 gesagt wird, daß ungeachtet eines länger ge- trennten Lebens, wie cs besonders bei Senatoren (wohl wenn sie im amtlichen Beruf abwesend waren) vorzukommen pflegte, die Ehe doch noch als fortbestehend angesehen werden müsse, und als

ccre jubent: ubi tu Cajus ego Caja? An quia hac conditione paeta intrat, ut particeps omnium rerum et gubernandae Familiae sit? Ita- que haec verba id significant: ubi tu dominus eris et paterfamilias, ego domina ero et materfamilias. S. weiter Grupen, de ux. Itoni., p. 205—207.

1) L. 32 D. de donat, inter V. et U. XXIV. 1.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. Grund angegeben wird, non coitus matrimonium facit, sed ma- ritalis affectio, so ist hier ja von der Art und Weise, in welcher die Ehe eingegangen sein müsse, um als eine wahre Ehe zu gelten, gar nicht die Rede, sondern nur ausgesprochen, daß eine solche faktische Trennung nicht als eine Aufhebung der Ehe an- zusehen ist, deren Substanz ja nicht die Bettgemeinschaft, sondern die eheliche Gesinnung ausmacht. Ein andermal2) wird der Satz: nuptias enim non concubitus, sed consensus facit, als Be- gründung für die Ansicht angeführt, daß eine Ehe als vollzogen und der Zeitpunkt der rechtlichen Wirksamkeit als eingetreten er- achtet werden müsse, wenn die Hochzeit, besonders die dabei üb- liche Zuführung der Braut stattgefunden, ,,statim atque ducta est“, obgleich sie noch nicht in das Schlafgemach des Bräutigams ge- leitet worden sei, ,-quamvis nondum in cubiculum venerit.“ Es ist hier also von einem Consens die Rede, der sich gerade durch die Beobachtung der Hochzeitöfeierlichkeiten und Gebräuche kund gibt, keineswegs aber von einem formlosen, in beliebiger Weise dargeleg- ten. Die Festlichkeiten bei einer römischen Hochzeit dauerten meh- rere, gewöhnlich drei Tage; der mittelste war der eigentliche Hoch- zeittag (dies nuptialis), und an diesem wurde die Braut (die nupta) von den Ihrigen, den Freunden und Nachbarn zu einer durch die Sitte bestimmten Stunde mit besondern Feierlichkeiten dem Manne zugeführt. Der Jurist Scävola erzählt nun den Fall, es sei eine Jungfrau schon zwei Tage, ehe die Hochzeit stattfinden sollte, in das Landhaus des Mannes gebracht worden, habe aber daselbst ihre besondere Wohnung erhalten; am Hochzeittage selbst, ehe die eigentliche Hochzeitseier stattgefnnden und sie dadurch mit ihm als Ehegattin vereinigt worden sei, habe er ihr eine Schenkung ge- macht, welche eben, weil sie vor der Hochzeitfeier geschehen, als giltig anzusehen fei3). Diese Stelle, welche darauf hinzuweisen

2) L. 15 v. de condit, et demonstr. XXXV. 1. 3) L. 66. §. 1. D. de donat.int. V. et U. XXIV. 1 : „Virgini in hortos deductae ante diem tertium, quam ibi nuptias fierent, cum in separata diaeta ab eo esset, die nuptiarum, priusquam ad eum transiret et aqua et igni acciperetur^ (id est nuptiae celebrantur), „obtulit decem aureos dono. Quaesitum est, post nuptias contractas divortio facto, an summa donata repeti possit ? Respondi, id quod ante nuptias do-

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scheint, daß man mitunter die alten Hochzeitgebräuche theilweise schon zu umgehen suchte, — denn deshalb möchte die mit Vermei- dung großer Oeffentlichkeit schon vorher erfolgte Zuführung statt- gefunden haben, — zeigt aber auch, wie wenig man mit dem bloßen Consens, der doch wohl schon als vorhanden angenommen werden muß, als die Braut in das Haus des Mannes gekommen war, die Ehe für begründet ansah, wie wenig man ohne Weite- res eine factische Lebensgemeinschaft daran sich anknüpfen ließ, son- dern einen in solenner Weise, durch bestimmte Worte und Zeichen (nicht auch durch Beschreitung des Ehebettes) bezeichneten Anfangs- punkt der Ehe forderte. — Diese Entscheidung des Juristen wird aber um so sprechender, wenn sie mit der unmittelbar vorhergehenden im Zusammenhang betrachtet wird. Hier war die Anfrage gestellt: ob, wenn ein be- stimmter Hochzeittag anberaumt und nun vor der domum deductio

natum proponeretur, non posse de dote deduci/* Ueber diese Stelle ist viel geschrieben worden, und weil säst in der Regel die domum de- ductio als Anfangspunkt der Ehe bezeichnet wird, hat man auszuführen gesucht, es sei dieser zuweilen eine in hortos deductio zur Erhöhung der Festlichkeit vorausgegangen, worüber die nähern Nachweisungen bei Glück, Comm.XXIl. S. 401, der dieses billigt; dagegenHasse, Güterrecht, <25.113; mit dessen Auffassung der deductio in domum aber (S. 100ff.), der zufolge sie nicht eigentlich eine juristische Bedeutung gehabt haben, son- dern nur das Eintreten der Frau in das Domicilium des Mannes, womit das Zusammenleben begann, der consensus nuptialis sich verwirklichte, gewe- sen sein soll, wie es schon Grupen (de ux. R. praef.) genommen hat, kann ich nicht übereinstimmen. Die feierliche deductio in domum war etwa, was die Tradition bei der Entstehung des Eigenrhums, das auch einen animus dominii oder sibi habendi erforderte. Feierlich war die deductio in domum aber, wenn sie am dies nuptialis mit andern ihren Sinn bezeichnenden Gebräuchen, wodurch sie sich von einem bloßen Ein- gehen in das Haus des Mannes unterschied, stattfand. In dem vor- liegenden Fall waren die Hochzeitsfeierlichkeiten davon auf bestimmte Weise getrennt; die Frau war im Domieil des Mannes, aber ihm noch nicht übergeben, was nun mit den übrigen Solennien geschah, Uxor in domum deducta sed nondum ducta erat, konnte man auch sagen. Dabei konnte bei den Römern, wie bei fürstlichen Personen unserer Zeit eine Heirath per procuratorem, auch eine solche Einsetzung der Braut in die Rechte der Ehefrau in seiner Abwesenheit stattsinden. Ueber das erwähnte aqua et igni accipere s. Grupen, de ux. R. p. 124. 130. 135-137; Glück, Comm. XXII. S. 403.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 177 und der Unterzeichnung der Dotalinstrumente eine Schenkung ge- macht war, dieselbe giltig sei? und diese Frage wird dahin beant- wortet, daß die Vollziehung jener Urkunden, weil sie gewöhnlich nach vollzogener Heirath geschieht, nicht entscheiden könne; es komme Alles darauf an, ob die Ehe vollzogen sei, was durch Er- klärung des Eheeonsenses geschehe: itaque nisi ante matrimonium factum, quod consensu intelligilur, donatio facta esset, non valere4). Die Einführung in das Haus des Mannes war zwar, erläutert der Jurist, wie der Zusammenhang ergibt, keineswegs so irrelevant und außerwesentlich, wie die Unterzeichnung der Dotal- instrumente; jene sei allerdings der regelmäßige Anfang der Ehe, — daher auch in andern Stellen von derselben an das Dasein einer Ehe gerechnet wird5), — allein es könnten Fälle Vorkommen, und einen solchen erzählt er, wo der Umstand, daß die Braut in das Haus des Mannes gebracht worden sei, doch nicht entscheiden könne; wenn es nämlich nicht am Hochzeittage mit den übrigen Solemnien, nicht als eine Uebergabe der Frau an den Mann, geschehen sei. Man sieht also aus der Wahl und Darstellung des Falles, wo- durch der Jurist darthun will, daß die Einführung der Frau in das Haus des Mannes möglicherweise noch nicht als der Anfangspunkt der Ehe zu betrachten ist, daß er sich unter consensu contractum matrimonium nicht eine in beliebiger Weise vollzogene Lebensver- einigung, sondern eine solche gedacht hatte, bei welcher zwar die rituelle domum deductio als die eigentliche öffentliche Feierlich- keit fehlen konnte, welche aber doch mit üblichen, den Eheeonsenö herkömmlich und bestimint bezeichnenden Gebräuchen eingegangen war, wobei der consensus in den nuptiae — auf welchen das ma- trimonium sich gründete, das daher selbst diesen Namen erhalten hatte — bestimmt und wahrnehmbar sich darstellte6). Man könnte

4) L. 00. pr. 1. c. 5) So in einem Reseript vom Kaiser Aurelian l. 6. 6. de donat, a. n.: Gum in te simplicem donationem dico factam esse die nuptiarum, et in ambiguum possit venire , utrum a sponso, an a marito donatum est: sic distinguendum est, ut, si in tua domo acceptam est ante nuptius videatur facta esse donatio, quod si pene se dedit sponsus, retrahi possit: uxor enim fuisti. 6) Daher auch die allgemein gefaßtere, auf denselben Gegenstand sich be- ziehende Regel des Modest in, t. 27. D. de donat, i. V. et U. : Inter Zeitschrift f. b. deutsche Recht. 4. Bd. |2

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solche Ehevollziehungen — die gewiß um so üblicher wurden, als das Leben der Römer mehr und mehr aufhörte ein öffentliches zu sein — Privathochzeitfeier nennen. Von einer solchen scheint auch ein Reseript der Kaiser Theodosius und Valentinian * * 7 8 9) zu reden: 8i donationum ante nuptias vel dotis instrumenta defuerint, pompa etiam aliaque nuptiarum celebritas omittatur: nullus ex- istimet, ob id deesse recte alias inito matrimonio .firmitatem , vel ex eo natu liberis jura posse auferri legitimorum: inter pares ho- nestate personas nulla lege impediente consortium, quod ipsorum consensu atque amicorum fide firmatur.“ — Nuptiae, bei wel- chen der consensus maritalis sich aussprach, hatten auch hier statt- gefunden, aber nicht ein Art mit allen jenen Förmlichkeiten, wofür der Ausdruck: nuptiae, nuptiarum celebritas eigentlich gebraucht wurde 8), sondern nur solche, welche ergaben, daß man in rechter Ehe zusammen leben wolle: se liberorum creandorum causa coi- isse, und welche den Zeitpunkt, wo dieses geschehen, mit Be- stimmtheit erkennen ließen. Das ist, was die Kaiser recte inire matrimonium nennen. Bei einer solchen Ehe wurde aber voraus- gesetzt, daß ihr eine gewisse Notorietät zu Theil würde, obgleich sie nicht öffentlich vollzogen war. An Jemand, der sich auf eine solche Notorität seiner Ehe berufen hatte, wie es oft Vorkommen muß, wo sich nichts unfern Kirchenbüchern und Civilstandöregistern Aehnliches befindet, scheint das Reseript des Kaisers Probus^): 8i vicinis vel aliis scientibus uxorem liberorum creandorum causa domi habuisti (d. i. mit der er eine rechte Ehe eingegangen

eos, qui matrimonio coituri sunt, ante nuptias donatio facta jure consistit: etiam sie eodem die nuptiae fuerint consecutae. 7) C. 22. C. de nuptiis V. 4. 8) Quintii. Deci. 306: Vis scire, quid sint nuptiae ? Adspice illam virginem, quam pater tradidit, euntem die celebricomitante po- pulo. Daraus ergibt sich aber auch, was derselbe, so wie Andere da- mit sagen wollten, wenn es hieß, es hätten keine nuptiae stattgefunden: Deel. 247: Uxor est, cujus cum viro matrimonium factum est;—- illud quoque nuptiis collocata, eilieit uxorem, sed non hoc solum erit. Fingamus nuptias quidem fecisse nullas, coiisse autem liberorum creandorum gratia : non tamen uxor non erit, quamvis nuptiis non sit collocata. 9) C. 9. C. de nuptiis V. 4.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 179 und in solcher gelebt) ei 6X 60 filia suscepta est, quamvis neque nuptiales tabulae, neque ad natam filiam pertinentes factae sunt, non ideo minus veritas matrimonii aut susceptae filiae suani ha- bet potestatem — gerichtet gewesen zu fern10). Das Beachtens- wert!) e in dem oben angeführten Rescript der Kaiser Theodosius und Valentinian ist aber, daß diese Kaiser sich veranlaßt sehen konn- ten, auszusprechen, man möchte nicht glauben, daß, wenn eine feierliche Zuführung der Braut (pompa) nicht stattgefunden, die andern damit verbundenen Gebräuche nicht alle beobachtet worden seien, die Ehe dadurch ihre Rechtskraft verliere. Muß demnach nicht die Ansicht verbreitet gewesen sein, daß eine römische Ehe, um als solche gelten zu können, auch in volksthümlich-her- kömmltcher Weise eingegangen werden müsse? Mehr aber noch scheint es mit der Ansicht, es hatte zur Eingehung der Ehe überall eigentlich keiner Feierlichkeiten bei den Römern bedurft, unvereinbar,

10) Die Verfasser der Duplik (S. 43) folgern aus dieser Stelle: — in- dem den Gegnern, welche (Replik S. 116) die Ansicht aufgestellt haben: es hätte eine damalige römische Ehe wenigstens „amicorum fide“ oder „vicinis aliisque scientibus“ geschlossen sein müssen, Sophiftik vor- geworfen wird! — 1) daß es der Beobachtung gar keiner Formen zur Gil- tigkeit der Ehe bedurft und es genügt habe, wenn man nur den Be- weis derselben — (daß die Ehe geschlossen sei, oder daß beide Theile als Ehegatten zusammen gelebt hätten?) — durch Nachbarn oder andere Personen erbringen konnte; 2) daß auch daraus umgekehrt hervorgehe: es hätten die Nachbarn oder Andere davon nichts wissen brauchen (d. h. es hätte die Ehe heimlich sein können, das wollen die Duplikver- fasser besonders darthun), und 3) der Beweis auch durch tabulae nuptia- les, die nur unter vier Augen hätten gemacht und unterzeichnet sein brau- chen, hätte geführt werden können. Es soll hier, indem wir auf die Heimlichkeit unten zurückkommen werden, nur bemerkt werden, daß die Römer den Dotalinstrumenten an sich die Beweiskraft absprechen, indem weder der Anfangspunkt der Ehe (s. 1. 66. pr. D. de donat, i. V. et U. XXIV. 1.) noch der Bestand derselben, wenn die Umstände damit nicht über- einstimmen, dadurch dargethan werden konnte; s. Quintii.deJ. 0. lib. V. c. 11. §. 32: Nihil obstat, quo minus justum matrimonium sit mente coeuntium, etiam si tabulae signatae non fuerint. Nihil enim prod- erit signasse tabulas, si mentem matrimonii non fuisse constabit. — C. 13. C. de nuptiis: Neque sine nuptiis instrumenta facta ad probatio- nem matrimonii sunt idonea diversam veritate continente, neque non interpositis instrumentis jure contractum matrimonium irritum est, cum missa quoque scriptura, cetera nuptiarum indicia non sunt irrita. 12*

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daß dieselben Kaiser den Soldaten niederen Grades ein Privilegium, welches sie von der Notwendigkeit der Beobachtung derselben be- freite, ertheilten1J). —

§♦ Daher möchte vielleicht die Sache, die bei der Beschaffenheit unserer Quellen gewiß schwer in die gehörige Stellung zu bringen ist, so gelegen haben: Eine Ehe ohne die volksthümlichen Ge- bräuche und Feierlichkeiten, ohne eine Zuführung, Uebergabe, Em- pfang der Ehefrau, ohne nuptiae, war nach altrömischer Vorstel- lung etwas Undenkbares; man könnte sagen, ohne nuptiae im ur- sprünglichen Sinne, ohne römische Hochzeit, hätte es keine nuptiae in der später entstandnen Bedeutung, kein matrimonium gegeben; es fehlte der bestimmte Ausspruch der allectio maritalis, der Ab- sicht, die Ehefrau pleno lronore diligere. Die nuptiarum celebri- tates wurden nachmals nicht immer genau beobachtet, beim Volke erhielt sich aber im Wesentlichen die alte Vorstellung; die Juristen aber, statt hierauf fortzubauen, schlugen einen Weg ein, der sie in der Auffassung und Behandlung solcher Verhältnisse weniger groß erscheinen läßt, als bei der Ausbildung und Entwickelung des ab- straeten Obligationenrechtes. Sie meinten, und darauf beruht die eigenthümliche Auffassung: das Faetum der Ehe müßte entscheiden, d. h. wo Mann und Frau als Ehegatten mit einander lebten, wo der Mann der Frau alle Rechte und Ehren einer Frau zu Theil werden lasse, sie wiederum ihn als ihren Eheherrn behandle und anerkenne, da müsse auch die Ehe als zu Recht bestehend angenom- men werden. Der Verfall der römischen Sitten, der bei der An- erkennung der publica nuptiarum utilitasx) es rathsam machen mußte, wo man ein eheliches Verhältniß fand, dieses so viel als möglich aufrecht zu erhalten, mochte das Seinige zur Entstehung dieser Auffassung mitgewirkt haben. Auf den Ursprung der Ehe gingen die Juristen in solchem Fall, wenn es sich bloß fragte: fin- det eine Ehe statt? gar nicht zurück. Allein so bald es sich nun

11) C. 21. C. de nuptiis: Caligato militi usque ad Protectoris personam sine aliqua solemnitate matrimaniorum liberam cum ingenuis duo- taxat mulieribus contrahendi conjugii permittimus facultatem. 1) 12. §. 2. de jure postlim. XLIX. 15.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 181 darum handelt, den Anfang der Ehe zu bestimmen, wie es z.B.der Fall war, wenn es darauf ankam, genau zu ermitteln, ob eine Schenkung der Braut oder Ehefrau gemacht war, und wie es auch bei andern Berhältnissen der Fall sein konnte, da waren es immer nur die nuptiae, die mindestens im Kreise der Nächstbe- thciligtcn mit mehr oder minder herkömmlichen Festlichkeiten gege- bene Erklärung, von nun an als wahre Ehegatten (liberorum crean- dormn causa) leben zu wollen, woraus man allein die Eingehung einer Ehe glaubte darthun zu können; den Dotalinstrumenten wurde ausdrücklich diese Kraft abgesprochen. Wäre übrigens die Formlosigkeit der Ehe, bei der sie begünstigenden Ansicht der Juri- sten und der von dieser geleiteten Gesetzgebung, schon früher allge- meiner geworden, so hätte es nicht fehlen können, daß die Mißstände, die damit verbunden sind, die Rechtsnnsicherheit, die dadurch hervorgerufen wird, sich schon früher hätte fühlbar machen und eine Reaetion Hervorrufen müssen. Vielleicht ist eine Ver- ordnung Valentinian's HI., daß ohne bestellte Dos keine Ehe als rechtmäßig anerkannt werden soll-), als ein Versuch anzusehen, die durch die herrschend gewordene Theorie locker und unsicher gewordenen Eherechte wieder fester zu begründen. Allein er ist noch ohne Erfolg geblieben. Daß Justinian, indem er für die Ehen der höheren Standespersonen eine bestimmte Form vorschrieb2 3 4 5), da- mit den Mißbräuchen und Betrügereien begegnen wollte, welche unvermeidlich sind, wo das Eingehen der Ehen ganz der Willkür über- lassen ist, hat er selbst, wie schon oben bemerkt worden, bestimmt genug ausgesprochen. — Kaiser Leo endlich verordnete für den Orient, daß kirchliche Einsegnung, die freilich schon früher üblich war, aber nicht immer stattgefunden zu haben scheint^), bei jeder Ehe stattfinden müßte, und daß nur die durch dieses Zeugniß beglau- bigten Verbindungen als Ehen angesehen werden sollten. Man steht, er ist dabei auch von dem bezeichneten mehr weltlich-legislativen,

2) Valent. III. Nov. 12. (Vgl. auch Zimmern, Gesch. des röm. Pr.-R., I. 580.) Am 1)08 infamiae maculis inurendos, qui fuerint sine dote conjuncti, ita ut nec matrimonium judicetur, nec legitimi ex his liliis procreentur. 3) Nov. 74. e. 4. §. 1 ; 117. c. 4. 4) Mov. Leonis 89. 5) S. Glück, Comment., Bd. Vu S. 340.

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als kirchlichen Gesichtspunkt auSgegangen, und eben darin, daß er die bürgerliche Wirksamkeit der Ehe von dieser kirchlichen Form ab- hängig macht, liegt das Neue seiner Verordnung; interessant ist dabei auch die Hinweisung auf die Adoption, indem dadurch der Gedanke ausgesprochen wird, daß Statusverhältnisse überhaupt eine solenne Begründung und Inauguration fordern. Wenn aber auch diese hier entwickelte Ansicht nicht sollte be- stehen können, wenn die herkömmliche, daß Justinian zuerst den Gedanken gehabt haben soll, den eigentlich römischen Rechtssatz: solus consensus facit nuptias, zu beschränken, — was gar wohl, so berichtet wird, als handle es sich hier um einen absonderlichen Ein- fall dieses Gesetzgebers, — so dürfte doch darüber kein Zweifel und Widerstreit sein, daß die Aussprüche der römischen Juristen und Gesetze nichts, was als eine Rechtfertigung der heimlichen Ehen angesehen werden kann, enthalten. Damit eine Verbindung als Ehe anerkannt, vom Coneubinat unterschieden werde, wurde gefordert, daß die Ehegatten als solche mit einander lebten, daß sie sich, wie bemerkt, die damit verbundenen Rechte und Ehren zu- gestanden 6 7 8). Diese Thatsache constituirt die Ehe, und da es keiner besondern Ehestiftung bedurft haben soll, als das Hervorrufen die- ser Thatsache, das Beginnen des ehelichen Lebens^), so kann auch nur die Wahrnehmung dieser Thatsache von Andern das Kri- terium dafür sein, daß eine Ehe bestanden habe^). Eine cohabi- 6) So namentlich Hasse a. a. O. S. 90. — Schon im Wesen der gü- tigen Ehe überhaupt ist enthalten, daß die Frau Theil nimmt an Stand, Rang und Forum des Mannes; die dignitas gerade ist es, was sie von der Concubine unterscheidet. 7) S. Hasse S. 98. 8) Wie auch Papinian sagt: I. 32. pr. D. de donat. XXXIX. 5.— an maritalis honor et affectio jam pridem praecesserit personis compara- tis et vitae conjunctione perpendendum esse. Nach Justinianis Novelle 74. e. 4. wird der Beweis der Ehe daraus gegründet, daß der Mann die Frau: Domina zu nennen pflege. Daher ist der oft von den Beklagten ungezogene Satz (s. Duplik S. 84. 99. 109): In liberae mulieris consuetudine non concubinatus sed nuptiae intelligendae sunt, si non quaestum corporis fecerit (1. 24. D. de ritu nupt. XXIII. 1.) keineswegs so zu verstehen, daß jede Cohabitation mit einer freien unbe- scholtenen Frau als Ehe gegolten habe, sondern es war auch darauf zu sehen, ob das Zusammenleben sich als Ehe, nicht bloß als Bettgemein- schaft darstellte. Vgl. I. 3. D. de concubinis. XXV. 7.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreik. 183 latio, bei welcher beide Theile sich nicht volle eheliche Rechte zuge- standen, geflissentlich vermieden hätten, sich als Ehegatten zu be- handeln und als solche zu erscheinen, würde also nach römischem Recht, schon von dieser Seite angesehen, gar nicht als Ehe haben gelten können, während es offenbar auch gegen die bnuestas ge- stritten hätte, seine Ehefrau als Coneubine erscheinen zu lassen. 4. Form der Eheschließung bei den Germanen. §. 45. Bei den germanischen Völkern setzte jede rechte Ehe eine Ueber- einkunst zwischen dem Bräutigam und dem Mundwald der Braut, ein Verlöbniß voraus, welches unter Zuziehung beiderseitiger Fa- milien und wohl anderer Freunde geschlossen wurde, und in der Regel auch durch eine förmlich feierliche Abschließung bekräftigt und dadurch oder in anderer Weise, z. B. Bekanntmachung beim Ding, veröffentlicht wurde *). Wie wohl ein wesentlicher Theil der Ehe- beredung die Festsetzung der Güterverhältnisse war, so hing doch von dem Verlöbniß die Erwerbung eigentlich ehelicher Rechte ab. Ohne Verlöbniß erwarb der Mann nicht das Mundium der Frau und sie konnte wiederum nicht die Rechte einer rechten Ehefrau in Anspruch nehmen, sondern es hing vom Willen des Mannes ab, was er ihr einräumen wollte. Rahm der Mann ein Weib mit Ge- walt, um sie als Frau bei sich zu haben, so beging er einen Frauen- raub, ein Verbrechen, welches zwar von der Nothzucht unterschie- den , aber in der Regel nicht minder strafbar war; nahm er sie mit ihrer Einwilligung, aber ohne Zustimmung ihres rechten Ver- lobers, so war dieses eine, wenn auch nicht in gleichem Grade, doch gleichfalls strafbare Handlung, — eine Entführung nach ger- manischem Rechte. Die sich hatte entführen lassen, hatte dadurch mindestens ihre Erbansprüche u. s. w., wie es auch noch spätere Landrechte und Statuten bestimmen, verscherzt. Es versteht sich dabei von selbst, daß die Verwandten die Geraubte oder Entführte zurückforvern konnten, und ohne Verlöbniß keine rechte Ehe ent- stand.

I) Eichhorn, St.-u. R.-Gesch. tz.54., und Mittermaier, Pr.-Rt.tz. 37 i., deren Anführung uns hier weiterer Ausführungen und Nachweise überhebt.

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Das Verlöbniß hatte aber noch eine andere Bedeutung als in unserem heutigen Rechte, weil es schon die eigentliche Darlegung des Eheeonsenses enthielt, und dieser nicht erst noch wiederholt oder vielmehr in eigentlich bindender Weise bei der Vollziehung erklärt zu werden brauchte. Schon die Sprache gibt dafür ein Zeugniß durch die Worte: Vermählen, Gemahl u. s. w., da diese Bezeich- nungen des ehelichen Verhältnisses zunächst von dem Verlobungsaet hergenommen sind. Das Rechtsverhältnis) war nun in der Weise begründet, daß ein einseitiger Rücktritt nicht mehr möglich war und auf Andringen der einen oder der andern Partei die Ehe voll- zogen werden mußte. Rechtskränkungen, welche der Braut zuge- fügt wurden, galten schon als Verletzungen der Rechte des Bräu- tigams , und manche Rechtsfragen, die noch später angeregt wur- den, z. B. ob Brautkinder die Rechte ehelicher haben, ob mit einer Braut ein Ehebruch begangen werden könne, mögen, wiewohl sie nicht deutsch-rechtlichen Ursprungs sind, doch in ältern volksthüm- lichen Ansichten noch eine Stütze gefunden haben. Der Verlobung folgte (höchstens binnen Jahr und Tag) die feierliche Uebergabe und Entgegennahme der Braut, — die Hochzeit, womit nun Beide in den Besitz eigentlicher ehelicher Rechte traten2 3). Die Verhält- nisse waren noch im späten Mittelalter bis in die neuere Zeit hinein keineswegs, wie später in Rom, wo die alten Gebräuche in Ab- gang gekommen waren, sondern die Gesetze des Mittelalters hatten vielmehr die Aufgabe, die Hochzeitfeierlichkeiten, die übergroße Oeffentlichkeit, die man diesem wichtigsten Familienereigniß zu geben suchte, die Herbeiziehung der übergroßen Zahl Gäste, ja möglichst der ganzen Gemeinde u. s. w. zu beschränken^). Ehen, ohne alle Förmlichkeiten, durch irgend beliebige Weise der Einwilligung ge- schlossen, widerstritten durchaus der germanischen Denkweise und Rechtsansicht. Einen für unfern vorligenden Gegenstand interessan- ten Beleg zu der Bemerkung, zu welcher uns so oft Gelegenheit

2) Darauf bezieht sich S.-Sp. HI. 45. §♦ 3: Der Man is Vormunde sines wives to hant, als sic yme getrawet wert. — An Trauung im kirchlichen Sinn mochte hiebei allerdings wohl nicht zu denken sein, son- dern mehr an eine Uebergabe an den Mann und die Empfehlung zur tr-euen Behütung : auf daß er ihr rechter vogt fei. Vgl.darüber Krau t, Vormundschaft, Bd. I. S. 176. 3) S. z. B. Hüllmann, Städtewesen, Bd. 4. S. 155.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreik. 188 gegeben wird, über die lange Fortdauer germanischer Sitte und Ansicht, unter oft ganz veränderten Umgebungen, haben wir hier der Mittheilung Dieck's zu verdanken^), indem er in einem kurzen Bericht an die Erzählung erinnert, welche Bartholomäus Sastrow von seiner Verheirathung in seiner Lebensbeschreibung gegeben hat. Hier fand zunächst am 2. Januar 1551 eine feierliche Verlobung „in Gegenwärdigkeit Bürgermeister, Rathsherren und vieler an- gesehenen Bürger statt" und am Hochzeittage eine mit noch größeren Feierlichkeiten begleitete Heimführung der Braut, — abgesehen von einigen besondern, wohl der Gegend oder dem Orte angehörigen Gebräuchen, — ganz in der Weise, wie sie von der frühesten Zeit her üblich war und in modifieirter Gestalt sich noch sowohl bei unserem Bauerstande und selbst eigentlich noch bei den hochadeligen Familien erhalten hat. Dieck führt diese Erzählung an, weil da- bei keine Erwähnung einer Copulation geschieht», und um darzu- thun, daß also selbst nach der Reformation diese nicht überall so- gleich als unumgänglich wesentlich gehalten worden ist, er bemerkt aber auch, daß Sastrow hinzufügt, daß er der.Letzte gewesen sei, der so „altem Gebrauche nach" seine Braut heimgeführt habe und nicht lange nach seiner Hochzeit eine bessere Ordnung eingeführt wor- den ist. Dieck hat auch an einer andern Stelle seines Buches eine interessante Mittheilung gegeben, wie um die Mitte des 15. Jahr- hunderts ein Mal der Magistrat zu Halle an der Saale sich dem an die Geistlichen der Stadt von ihrem Vorgesetzten ergangenem Gebote, keine Personen zu eopuliren, die sich nicht zuvor in der Kirche öfferulich zu drei verschiedenen Malen hatten aufbieten lassen, als einer Neuerung widersetzte, und die Bürger aufforderte, sich nicht darnach zu richten. Es beweisen diese Mittheilungen aber noch mehr, wie ungeachtet der großen Macht der Kirche im Mittel- alter, diese ihren Gesetzen nicht immer Befolgung sichern konnte, während die alterthümliche Sitte, ohne von einer äußern Gewalt unterstütz! zu werden, ja selbst im Kampfe mit dieser in alter Kraft fortlebte, und wie auch die einzelnen städtischen Gemeinden in ihren: Kreise gegen die Einwirkung der geistlichen Gewalt anzu-

4) Dieck, Gewissensehe, S. 62. 5) Dieck, a. a. O., S. 76.

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kämpfen, derselben gewisse Grenzen zu setzen und ihre Selbständig- keit auch nach dieser Seite hin zu bewahren suchten.— Man wird daher wohl auch die Richtigkeit der als Theil des Endresultats sei- ner geschichtlichen Untersuchung über die Gewissensehe von Di eck gemachten Bemerkung^) anerkennen müssen, daß die heimlichen Ehen im kanonischen Sinne, d. h. die ohne kirchliche Feierlichkeiten, namentlich ohne Aufgebot und Benediction vollzogenen Ehen, bis in das 16. Jahrhundert sehr häufig waren. Nur darf dabei nicht vergessen werden, wie wenig diese im kanonischen Sinn heimlichen Ehen — an deren Vollziehung oft die ganze Stadt Theil nahm — heimliche Ehen im eigentlichen Sinn des Wortes waren, und wenn Dieck daher hinzusetzt, cs seien diese kanonischen heimlichen Ehen, besonders Gewissensehen, das soll wohl heißen: durch formlosen Consens eingegangcne, gewesen, so würde einen Beweis zu führen wohl seine SchwKrigkeiten haben. 5. Grundsätze des kanonischen Rechts über öffentliche und heimliche Ehen und deren Verhältniß zum germanischen Rechtsleben. §. 46. Uebereinstimmend mit dem, was zu Anfänge des vorigen §. bemerkt, sagt Mittermaier: „Die Ehe, wie sie schon nach den er- sten Nachrichten die Volkssitte betrachtete, hatte im deutschen Recht den Charakter eines auf feierliche Weise geschloffenen Verhält- nisses , wodurch die Frau mit ihrer Person und ihrem Vermögen in das Mundium des Ehemannes tritt, und die Ehegatten eine dau- ernde Gemeinschaft aller Lebenöverhältnisse eingehen und eine Fa- milie begründen." — „Die christliche Kirche heiligte und bestärkte diese Ansicht, insbesondere auch die von der Nothwendigkeit einer mit g ew i sse n Feierlichkeiten verbundenen P ub l i c it ä t d ec Ein gehn ng Es ist bekannt, wie die Geistlichen, welche das Christenthum unter den heidnischen und besonders germanischen Völkern verbreiteten, den Lehren desselben und den Vorschriften der Kirche zuerst dadurch Eingang zu verschaffen wußten, daß sie diesel- ben so viel als möglich mit den volköthünrlichen Vorstellungen und

6) D.i e ck a. a. O. S. 84. 1) Mittermaier, d. Pr.-Rt., §.374. Vgl. auch den Schluß dieses §.

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Sitten in Uebereinstimmung zu bringen suchten. Daher beschränk- ten sich die altern kanonischen Vorschriften nicht darauf, zu einer rechtögiltigen Ehe die Beobachtung der von der Kirche vorgeschrie- benen Formen zu fordern, sondern es sollten nach denselben gleicher Weise die bei den Völkern üblichen, als Merkmale einer wahren Ehe geltenden Gebräuche stattfinden. Wenn nun auch nicht die Beobachtung aller Solemnien, wie sie von der Sitte gefordert wur- den, nach den von der Kirche gebilligten Ansichten durchaus als nothwendig, ihre Unterlassung als sündlich angesehen wurde2), so erklärte das kanonische Recht sich doch gegen die spätem Verordnun- gen römischer Kaiser, welche mit dazu beitrugen, die Formlosigkeit der Ehen und die daraus möglich hervorgehende Heimlichkeit zu be- fördern: Nullum3) — heißt es — sine dote fiat conjugium: juxta possibilitatem fiat dos: nec sine publicis nuptiis quisquam nubere vel uxorem ducere praesumat. Und ferner: Nullus fidelis cujusque conditionis sic occulte nuptias faciat: sed bene- dictione accepta a sacerdote publice nubat in domino4 5). — Uebereinstimmend damit sind dann auch die für die Völker des fränkischen Reiches besonders unter Mitwirkung und auf Betrieb der Geistlichen ergangenen Verordnungen, indem sie, unter Hervor- hebung der nothwendigen Befolgung der von der Kirche ausgegan- genen Vorschriften, zugleich auf die volksrechtlichen Hinweisen ^), wie denn eines der hierher gehörigen Capitularien vorschreibt: Sancitum est, ut publicae nuptiae ab his, qui nubere cupiunt,

2) So heißt es in einem Decret des Papsts Nicolaus l. a. 866. (o. 3. §. 1. 6. XXX. 9. 2.), nachdem angegeben worden, wie die Sponsalien ge- schlossen, die Hochzeiten gehalten werden sollten: Haec sunt praeter alia, quae ad memoriam non occurrunt, pactu eonjugorum solennia. Peccatum autem esse, si haec cuncta nuptiali foedere non interve- niant, non dicimus, quemadmodum Graecos vos astruere dicitis. Es zeigt dieses aber, wie die Völker daran festhielten, die Hochzeitgebräuche nicht als bloß leere Förmlichkeit zu betrachten. 3) C. 6 l. c. ex concil. Arelat. a. 524. 4) C. 2. 1. c. Deer. Ilormisdae Papae a. 517, cf. Boehmer, J. E. P. Itb. IV. t. 3. §. 21. 5) Hierher ist wohl auch noch das fälschlich von Pseudo-Isidor dem Papst Evarist beigelegte Decret zu ziehen; s. c. 12. 1. c. Boehmer 1. c. §. 9. 10.

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fiant. Prius conveniendus est sacerdos , in cujus parochia nuptiae fieri debent, in ecclesia coram populo. Et ibi inquirere una cum populo ipse sacerdos debet, si quis propinqua sit an non, aut alterius uxor, vel sponsa, vel adultera. Et si licita et ho- nesta omnia pariter invenerit, tunc per consilium et benedictio- nem sacerdotis et consultu aliorum bonorum hominum eum spon- sare et legitime dotare debet f,).‘4 D ie ck, der dieses Capitulare ebenfalls anführt, bemerkt dazu6 7 8 9): „doch begründete freilich, wie daraus hervorgeht, die Bcnedietion allein, selbst nach vorausgegan- genem Aufgebot, im Frankenreich noch keineswegs die volle Che; es mußte noch die altdeutsche Desponsation hinzukommen, desglei- chen, zur Begründung der rechtlichen Wirkung der Ehe, die copula carnalis.“ — Es dürfte sich bei diesen Aussprüchen älterer kano- nischer Gesetze wohl schwerlich die Behauptung rechtfertigen lassen, daß die Kirche von der Ansicht geleitet worden sei, daß zur Begrün- dung der Ehe überall nichts weiter als die Einwilligung der beiden Contrahentem gehöre, und sie, wie manes wohl dargestellt hat, einen aus der Naturordnung, nicht aus einer bestimmten Staatenord- nung entlehnten Begriff der Ehe ihrer Gesetzgebung zu Grunde gelegt habe^). Wie weit man aber von jener naturrechtlich sein sollenden Auffassung, durch welche die formlose und die heimliche Eingehung der Ehe gerechtfertigt werden soll, entfernt war, zeigt sich ja auch darin, daß die Einwilligung der Eltern — „welche, wenn man bloß auf den natürlichen Begriff der Ehe sieht, kein we- sentliches Erforderniß" sein soll'-") — dennoch erst später aufhörte, ein vernichtendes Ehehinderniß zu sein. — Zwar wird in späteren Aussprüchen der kanonischen Rcchtsquellen die Beobachtung der weltlichen Formen nicht mehr als nothwendig bezeichnet, wie es

6) Cap. VII. C. 179. cf. VI. 130. 327. VII. 389. 403. Eichhorn, Su- rr. R.-Gesch. §. 183. Glück, Comment., Bd. 24. S. 344ff. 7) Dieck a. a. O. S. 74. 8) Walter sagt in frühem Ausgaben seines Kirchenrechts, S. 505; „Christus ist, als er das Wesen der Ehe durch seinen göttlichen Aus- spruch seststellte, nicht auf die Gesetzgebung irgend eines Staats, son- dern auf die ursprüngliche Einsetzung des Ehestandes zurückgegangen. Also ist der Stoff des Sacraments unmittelbar aus der Naturordnung, nicht mittelbar aus einer bestimmten Staatenordnung entnommen. 9) Walter, Kirchenrccht, 7. Ausl. S. 571.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 189 in den oben mitgetheilten altern der Fall ist, indem man die- selben, wie es scheint, nach schärferer Scheidung der geistlichen und weltlichen Gerichtsbarkeit und Gesetzgebung, vom kirchlichen Standpunkt aus als indifferent zu betrachten angefangen hatte; auch ist es nicht zu verkennen, daß später, als es sich darum han- delte, die Anerkennung der heinllich geschlossenen Ehen als giltige Ehen gleichsam wissenschaftlich zu begründen, das consensus facit nuptias als ein, wie es scheint, zunächst den römischen Juristen entlehnter Satz'"), der besonders aber von den Scholastikern mit Beifall aufgeuonunen und unterstützt worden zu sein scheint, her- vortrat"); aber es ist derselbe dennoch nicht in der Art eigentlich leitendes Prineip des Eherechtes geworden, daß die Kirche von ihrer älteren Ansicht, woruach die Ehen öffentlich und feierlich ge- schlossen werden sollten, zurückgekommen wäre, und in der Anerkenn- ung , daß das Wesen der Ehe nur Einwilligung der Contrahenten erfordere, diese auch zur Begründung einer christlichen Ehe als genügend, die Beobachtung der von der Kirche vorgeschriebenen Formen, welche früher geboten waren, von mm an nur als em- pfehlenöwerth betrachtet hätte. Daß eine solche Veränderung nicht eigentlich vorgegangen, ergiebt sich daraus, daß die Ansicht über die heimlich, d. h. nicht in facie ecclesiae, nach den Vorschriften der Kirche, geschlossene Ehe sich immer gleich geblieben ist. Das Eingehen heimlicher Ehen ist zu allen Zeiten als ein Ungehorsam gegen die Kirche betrachtet worden, und daher hat Jnnoeenz III. sie nicht nur aufs neue verboten"), sondern das tridentinische Con- eilium hat ausdrücklich bezeugt, daß die Kirche sie stets für ver- werflich gehalten, stets dieselben für unerlaubt erklärt, aber nicht die gehörige Befolgung gefunden habe 1!); es weist damit gleichsam

10) S. z. B. c. 1. C. XXVII. 9. 2. 11) Er ist besonders ausgesprochen (von Jnnoeenz III. a. 1212) c. 25. X. de sponsalib. et matrim. IV. 1. ,,matrimonium in veritate contrahi- tur per legitimum viri et mulieris consensum46, und auf dem sloren- ttnec (Sonett U 1431, in dem Deeret pro Armenis : Causa efficiens matrimonii regulariter est mutuus consensus per verba de praesenti expressus. 12) Concil. Lateran. IV. a. 1212. c. 3. de clandest. de spons. IV. 3. — clandestina conjugia penitus inhibemus. 13) Concil Trident. Sess. XXIV. c. 1. de reforrn. matrim.— Ecclesia ex

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auf die Aussprüche der Kirchenväter, namentlich des Tertullian u) zurück, der eine heimliche Ehe der Hurerei gleichsetzt und nur eine nach den Vorschriften der Kirche eingegangene Ehe als eine wahr- haft segensreiche christliche Verbindung bezeichnet '-'). Und wenn man bedenkt, daß die Benedietion vom kirchlichen Standpunkte aus als die religiöse Weihe eines nach der Einsetzung Gottes und nach den Vorschriften des Christenthums geschlossenen Bundes zwi- schen Mann und Weib betrachtet wurde, als die Beglaubigung seiner vollkommenen Uebereinstimmung mit den göttlichen Gesetzen; daß das Ausgebot aber eingeführt war, sündhafte fleischliche Ver- mischung zu verhindern; wenn man erwägte, daß durch die Publi- cität, welche in Beziehung auf die Kirche durch die Schließung der Ehe in kirchlicher Form bewirkt wurde, die Gefahr entfernt werden sollte, daß Ehen durch Uebercinkunft wieder aufgehoben und wohl bigamische Verbindungen eingegangen werden möchten; wenn man in Betracht zieht, welche festere Basis der so bestimmt beanspruchten geistlichen Jurisdiction in Ehesachen durch die Uner- läßlichkeit des kirchlichen Aufgebots und der Benedietion gegeben werden mußte, — so konnte schon aus diesen allgemeinen Gründen die Kirche sich nicht anders als in der bezeichneten Weise erklären. §. 47. Wie die Kirche aber dennoch dazu kam, die nicht Ln kaeie ec- clesiae geschlossenen Verbindungen als Ehen anzuerkennen, scheint mir noch nicht hinlänglich erklärt. Ungenügend möchte ich halten, was namentlich Walter hierüber bemerkt'): „daß in der ältern Zeit, wo neben der Kirche ein bürgerliches Eherecht bestand, wel-

justissimis causis semper clandestina matrimonia detestata est atque prohibuit. Verum etiam cum sancta synodus animadvertat prohibi tiones illas propter hominum mobedicntiam non prodesse etc. 14) Tertullian.de pudicitia c. 4. Ideo penes nos occultae quoque con- junctiones, id est non prius apud ecclesiam professae juxta moechiam et fornicationem judicari periclitantur. 15) Tertullian. ad uxorem II. 9 : Lude sufficiamus ad enarandum felici- tatem ejus matrimonii , quod ecclesia conciliat et conii nuat. oblatio et obsignat benedictio. Ueber diese Stelle Godofredus ad Cod. Theo dos. c. 3. de nuptiis 111. 7. und Bing h a rn, Antiquit. eccles. XXII. 4. 1) Walter, Kirchmrecht, §♦ 292.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 191 ches mit den Grundsätzen des Christenthums in vielen Punkten un- vereinbar war, die Kirche zur Handhabung ihrer Discipliu darauf bestehen mußte, daß die Gläubigen ihre Ehen bei dem Bischöfe anmeldeten, und erst, wenn dieser nichts dagegen einzuwenden hatte, die Ehe zu einer kirchlichen wurde; daß später aber, wo der ganze Standpunkt der Kirche sich veränderte, ihre Behandlung freier wurde, und man nun in Anerkenntniß des aus der Natur des Verhältnisses gezogenen Grundsatzes, daß die Ehe eigentlich durch die Intention beider Theile constituirt werde, sie jede mit dieser Ab- sicht unter Christen geschlossene Verbindung, welcher keine beson- dern Hindernisse entgegenstanden, auch kirchlich für eine vollgiltige Ehe, wenn gleich alle Förmlichkeiten fehlten, erklärt habe." Noch auf dem tridentinischen Concilium wurde unter Anderm bemerkt, daß die heimlichen Ehen „zu unzähligen Ehebrüchen Veranlassung gä- ben" -), und man möge daraus und aus dem oben Bemerkten ent- nehmen, ob, als die römische und germanische Welt christlich ge- worden war und von einem mit den Grundsätzen des Christenthums unvereinbaren Eherechte nicht mehr die Rede sein könnte, sich die Gefahren, welche daraus erwuchsen, wenn Ehen ohne Mitwissen der Kirche eingegangen werden konnten, ob das Interesse, welches die Kirche hatte, darauf zu bestehen, daß die Ehen in kirchlicher Form geschlossen wurden, sich verloren hat? Wenn man die Sache aus dem allgemeinen vonW alt er angedeuteten Standpunkt betrach- tet, so hätte man viel eher erwarten sollen, daß im Laufe der Zeit, als das Christenthum das Leben mehr durchdrungen, die Kirche um so mächtiger, das Ansehen ihrer Gebote um so größer geworden war, die Nothwendigkeit, daß jede Ehe, die als eine kirchliche gel- ten wollte, auch kirchlich geschlossen sein müßte, um so entschiedener hätte hervortreten müssen. Ich maße mir nicht an, tief genug in den Geist und Entwickelungögang des kanonischen Rechtssystems, in die Geschichte der Kirche eingedrungen zu sein, um genügend dar- legen zu können, wie es geschah, daß gerade das Gegentheil davon stattfaud, wie man dennoch dahin kam, die matrimonia clandestina für ver;i et rata zu erklären; doch scheint mir die Wahrnehmung nicht sc fern zu liegen, daß theilö innere, in dem Wesen und Ent-

2) ?. Suavis Polaui (Sarpi) Hist. Concil. Trident. Genev. 1658. Lib. \ 111. 601.

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wickelungsgang des kanonischen Rechts selbst begründete Ursachen, theils äußere, die durch die Stellung der Kirche zu den Völkern, unter denen sie aufgerichtet war, hervorgerufen waren, mit dazu gewirkt haben, jene eigenthümliche Erscheinung zu erzeugen. Vielleicht möchte der erste und allgemeinste Grund wohl schon darin zu suchen sein, daß das kanonische Recht sich mehr dahin nei- gen mußte, jedes Versprechen, welches eine Gewissensverpflichtung erzeugte, auch als vollkommen bindend anzusehen, wenn gleich im Staate, wo die Rücksicht auf die allgemeine Rechtssicherheit vorwaltete, die Rechtsverbindlichkeit oft von der Beobachtung einer be- stimmten Form abhängig gemacht werden muß, wie es namentlich auch bei der Ehe der Fall ist. Um so mehr war es aber der Fall, wenn ein gegenseitiges Ehegelübde auch eidlich bestärkt worden war, wie es der Regel nach der Fall zu sein pflegte^), so daß man auch diesen Fall vielleicht zuerst im Auge gehabt haben mochte. Es war dieses auch der Grund, weshalb den Sponsalien, und zwar nicht etwa, wo sie in altdeutscher Weise und im altdeutschen Sinne gleich- sam als ein feierlicher Vertrag unter zwei Familien geschlossen wa- ren, sondern nur in dem einfachen Versprechen, eine Ehe eingehen zu wollen, bestanden, eine weit größere Kraft beigelegt wurde, als sie nach römischem Recht hatten, so daß man schon durch sie dahin geleitet wurde, die zu gegenseitiger Treue in der Ehe verpflichtende und unauflösliche Verbindung als begründet anzusehen. Bezeugt scheint mir dieses durch die aus dem hierher gehörigen Titel Gra- tian's^) hervorleuchtende Schwierigkeit zu werden, zwischen Spon- salien und Ehen einen durchgreifenden Unterschied aufzustellen. Er nennt auch die durch bloße Sponsalien begründete Verbindung, wie auch schon ältere Kirchenlehrer gcthan batten, ein conjugium3 4 5), wendet auf diese die Erklärung an, welche die Römer von der Ehe geben, und kommt endlich auf den Satz: inter sponsum et sponsam conjugium est, sed initiatum , inter copulatos est conjugium ratum5), woraus sich zugleich ergicbt, daß, wiewohl Gratian schon die verbindliche Kraft der heimlichen Verlobungen annimmt, er

3) Glück, Commcnt., Bd. 23. S. 93. 4) Deer. Gratiani cap. XXVII. 9. A. An sponsae a sponso recedere licet etc. 5) C. 1, 2, 6, 9. I. c.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. doch mit dem Satz (solus) consensus faciat nuptias noch nicht ganz aufs Reine war. In den spätem Rechtsquellen ist fast immer nur von desponsationes und selten von conjugia die Rede. Die Lehre von der desponsatio per verba de futuro et de praesenti6 7 8 9 10), wovon eine, aber wohl erst durch einen Glossator hinzugesetzte?), An- deutung am Schluffe des Titels Gratian's hervortritt (indem hier die fides pactionis und die fides consensus unterschieden wird), ist erst später ausgebildct und zeigt, wie man in scholastischer Weises wieder zu trennen suchte, nachdem man durch den Satz: matrimonia verbis contrahentur, den Unterschied zwischen Verlobung und Hei- rath (Vertrag und Vollziehung) eigentlich hinweggenommen hatte. Unser Doctor Luther sagt hierüberin seinem gesunden Sinn: ,,Gleichwie sie auch ein Narrenspiel getrieben haben cum verbis de praesenti vel futuro. Damit haben sie auch viele Ehen zerrissen, die nach ihrem Rechte gegolten hat, denn diese Worte: Ich will dich zum Weibe haben, oder ich will dich nehmen, ich will dich haben, du sollst mein sein und dergl. haben sie gemeinlich verba de futuro genannt, und sürgeben, der Manns Name sollt also sagen: Accipio te in uxorem , ich nehme dich zu meinem Weib, der Weibs Name also, ich nehme dich zu meinem Ehemann. Und ha- ben nicht gesehen und nicht gemerkt, daß dies nicht in Brauch ist, deutsch zu reden, wenn man de praesenti redet; sondern das heißt, de praesenti geredt, ich will dich haben, darumb redet kein deut- scher Mensch von zukünftigem Verlöbniß, wenn er spricht, ich will dich haben oder nehmen, denn man spricht nicht, ich werde dich haben, wie sie gaukeln-. Ja ich wüßte selbst nicht wohl, wie ein Knecht oder Magd sollten oder könnten in deutscher Sprach per verba de futuro sich verloben, denn wie man sich verlobet, so lauts per verba de praesenti, und sonderlich weiß der Pöbel von solcher behender Grammatica nichts, daß accipio und accipiam Zweierlei sei, er führet daher nach unsrer Sprache ihre Art, und spricht: ich will dich haben, ich will dich nehmen, du sollst mein sein" u. s. w."') 6) C. 22. 25. 31. X. de sponsalib. IV. 1. 7) G l ü ck, Comment., Tbl. 23 S. 67. 8) Boelimer, jus ecct. Protest., T. III. lib. IV. tit. 1. §. 15 sqq. 9) Von Ehesachen. Luthers Werke. Menburg. Ausgabe Bd. VI. S. 374. 10) Eine ähnliche Aeußerung findet sich auch in seinen Tischreden. Von Zeitschrift s. d. deutsche Recht. 4. Bd.

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Ein zweiter mehr hervortretender Grund, welcher die Annahme der Nichtigkeit einer nicht kirchlich eingegangenen Ehe verhinderte, war die Ausbildung der Lehre vom Saeramente der Ehe und der absoluten Unauflöslichkeit derselben 1J). Es entstand daher eine gewisse Scheu, die Ehe anzutasten, weil dadurch das Sacrament berührt werden konnte, wie denn bei dem tridentinischen Coneil auch der Kirche das Recht bestritten wurde, die heimlichen Ehen für nichtig zu erklären, weil sie nicht über den Stoff des Sacra- mentö verfügen könne, sowie dadurch auch die Tendenz hervorge- rufen worden war, den Ehehindernissen mehr einen aufschiebenden als vernichtenden Charakter zu geben. Da nun zwar die Vor- schriften, daß die Ehen in kirchlicher Weise geschlossen werden soll- - ten, schon bevor die Lehre vom Sacrament der Ehe sich ausgebildet hatte, vorhanden waren, da es aber nicht ausgesprochen war, daß der sacramentalische Charakter der Ehe durch Beobachtung jener Vorschriften bedingt werde, so mußte, wo die Sache in Frage kam, jene Furcht, das Sacrament anzutasten, eher eine Hinneigung zur Verneinung Hervorrufen. Während man die Ehen früher rücksicht- lich ihrer Eingehung ganz in der concreten Weise aufgefaßt hatte, wie man sie bei den christlich gewordenen Völkern vorgefunden, und nur noch die Vorschrift einer professio matrimonii und der Be- nediction hinzugesügt hatte, so kam man jetzt allerdings dahin, die Ehestiftung von allen concreten Merkmalen zu entkleiden, und nichts als die nackte Willenseinigung übrig zu lassen. Es gab dieses dann Veranlassung, zwischen dem natürlichen und civilen Ehever- trage zu unterscheiden 12); jener sollte den Stoff des Sacraments enthalten, welches daher auch sortdaure, wenngleich der Ehever- trag nach bürgerlichem Rechte nichtig sei13). Diese Feinheiten

der Ehe, Nr. 99. Es ist damit aber noch Böhmer a. a. O. §.25. zu ver- gleichen. 11) Eichhorn, Kirchcnrecht, Bd. 2. S.44I f. 12) Auf dem tridentiner Coneil wurde unter den Gründen, aus welchen die Kirche die (selbst absolut) heimlichen Ehen nicht für nichtig erklären könne, auch angeführt, daß von Anfang der Welt an heimliche Ehen für giltig gehalten worden seien, denn um nur eines statt aller Beispiele anzuführen: „seien ja bei der Ehe zwischen Adam und Eva keine Zeugen zugegen gewesen." Sarpi a. a. O. S. 602. 13) Divoti instit. can. lib. II. §. 117: Nam sacramenti materia non ei

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. sind es, welchen wir noch unsere Gewissensehen zu verdanken haben! Aber auch äußere Gründe haben, wie ich glauben möchte, mitgewirkt, um die Kirche zur Tolerirung der Ehen, welche ohne Beobachtung der von inr gegebenen Vorschriften eingegangen waren, zu bewegen. Wir haben gesehen, wie die Völker, und insbesondere die germanischen Stammes, an den volksthümlichen Gebräuchen bei Eingehung ihrer Ehen festhielten, während das ganze Mittelalter hindurch in Beobachtung der kirchlichen Vorschriften eine gewisse Willkür herrschte, so daß man bald die Benediction der Vollziehung der Ehe vorhergehen ließ, bald sie erst nach derselben stattfand, oder wohl auch ganz unterblieb. Einer Indifferenz der Kirche kann wohl weniger die Schuld davon beigemessen werden, als der Schwierigkeit, ihren Geboten eine strenge Befolgung zu sichern. Sehen wir doch noch im 15. Jahrhundert, daß der Magistrat einer deutschen Stadt sich der auf allgemeine Kirchengesetze gestützten, von den kirchlichen Oberen den Ortögeistlichen gegebenen Vorschrift, darauf zu halten, daß einer jeden Ehe die gehörigen Aufgebote vorhergehen möchten, geradezu widersetzt")! Eine sehr große Zahl von Ehen, welche in einer Weise eingegangen waren, daß ihnen nach Landes- und Ortsrechten die Anerkennung als vollwirk- same Ehen nicht verweigert werden konnten, waren nicht in facie ecclesiae geschlossen, waren im eigentlich kanonischen Sinne heim- liche Ehen. Die Nichtigkeitserklärung aller dieser Ehen möchte Kämpfe hervorgerufen haben, welche die Kirche wohl zu vermeiden gerathener halten mochte. Von der Befolgung der durch weltliches Recht und Sitte gebotenen Formen den Bestand der Ehen ausdrück- lich abhängig zu machen, ihre rechtliche Bedeutung daher der kirch- lichen voranzustellen, dazu mochte man sich aber gewiß auch nicht bequemen, indem man wohl fürchtete, die Ehesachen dadurch wie- der zu sehr zum Gegenstand der weltlichen Gerichtsbarkeit zu ma- chen. Wie man hierüber dachte, ergibt auch eine merkwürdige Ver-

vilis, sed naturalis est contractus, qui simul est hunc quidem con- tractus civilis illinc vero sacramentum. — Itaque sublato etiam civili contractu integrum tamen est sacramentum, quod ab illo non pendet et quod suam habet materiam contractu naturali. 14) S. oben S. 185.

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Wilda:

Handlung der tridentinischen Kirchenvcrsammlung 1S). Ein Domi- nicaner hat sich dahin geäußert: die menschliche Macht vermöge zwar nichts in Beziehung auf die Sacramcnte, aber wer die Ma- terie zerstören könne, könne auch bewirken, daß sie nicht mehr Ge- genstand des Sacramentö sein, gleichsam dasselbe in sich aufnehmen könne, z. B. wenn man das zur Eucharistie bestimmte Brod ver- brenne. Bei der Ehe mache der bürgerliche Ehevertrag den Stoff des Sacraments aus, wer diesen Vertrag uukräftig mache, bewirke dadurch, daß er nicht Stoff des Sacramentö sein könne. Man müsse daher nicht sagen , daß die Kirche eine heimliche Ehe vernich- ten könne, was da heiße, ihr eine Macht über die Sacramcnte geben, wohl aber, daß die Kirche verordnen könne, es solle der heimliche Ehevertrag unwirksam sein, und als nicht existent könne er auch nicht den sacramentalischen Charakter- annehmen. Diese Lehre habe, erzählt der Berichterstatter, den meisten Vätern sehr wohl ge- fallen, indem man fand, daß durch sie leicht alle Schwierigkeiten gelöst werden könnten. Allein es wurde besonders auch eingewen- det, daß der, welcher den bürgerlichen Ehevertrag nichtig mache, auch die Ehe (als Sacrament) verhindere. Dergleichen Verträge zu vernichten, sei Sache der weltlichen Gesetze und Obrigkeit, daher möge man sich wohl vorsehen, daß, indem man der Kirche keine Macht zugestehen wolle, die heimlichen Ehen zu vernichten, man dieselben nicht der weltlichen Gewalt überantworte. Es war da- her wohl ein kluges Fügen in die einmal thatsächlich gegebenen Um- stände , in einer Weise, daß die eigene Autorität doch möglichst er- halten werde, was die Kirche mit dahin brachte, jene bezeichnete Duldung zu üben und von der Fornr bei Schließung der Ehen in gewisser Weise ganz abzusehen. Ein solches Accommodiren und Geschehenlassen wird sich aber vielfach in dem Verfahren der Kirche Nachweisen lassen. So wurde auch der Concubinat, ungeachtet der bestimmten Verbote, in manchen Ländern, wo er sehr häufig war, wie z. B. in den skandinavischen, noch lange geduldet").

15) Sarpi, hist. Concil. Trid., p. 005. 16) M i t t e r m a ier, d. Pr.-Rt., §, 474. Not. 18—20. Selbst in Spanien — dem katholischen Lande — war der Concubinat (barragana) bis ins 13. Jahrhundert vollkommen anerkannt. Cleriker wie Laien hatten ihre barraganas. S. das Nähere darüber in Gans' Erbrecht, Bd.3. S. 387 ff.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 197 Um aber dieses mit den Grundsätzen der Kirche streitende Verhält- nis; zu beschränken, kam man auf den Ausweg, daß ein Coneubinat sich in eine rechte Ehe verwandeln sollte, wenn er eine Reihe von Jahren, in Jütland waren drei17), in Norwegen zehn 1S) festgesetzt, bestanden hatte. Als etwas der germanischen Sitte Angehöriges, wie es wohl zu geschehen pflegt. darf man diese durch Verjährung be- gründete Ehe nicht anschen, nicht allein weil eine germanische Ehe ohne Verlobungsvertrag nicht wohl gedacht werden kann, sondern weil sich sonst nirgends in den germanischen Rechtsquellen etwas Aehnliches wiederfindet, und die mitgetheilten Stellen, welche deren allein erwähnen, durchaus das Gepräge neuerer Verordnun- gen tragen.

§. 48. Es war aber die Kirche, indem sie auf der einen Seite für die Eingehung der Ehe bestimmte Formen vorgeschrieben hatte und auf deren Beobachtung bestand und bestehen mußte, ans der andern aber auch Verbindungen, die mit Umgehung dieser ihrer Vorschrif- ten geschlossen waren, als matrimonia vera et rata erklärte, indem sie, um für ihre Duldung der matrimonia clandestina eine Grund- lage zu finden, das „consensus facit nuptias“ als Prineip unter- stellte , durch welches die Ehe ihres saeramentalischen Charakters ungeachtet in das Gebiet der Verträge gezogen wurde, — in einen Widerspruch gerathen, der der Spitzfindigkeit der Scholastik eine nicht unwürdige Beschäftigung geben konnte. Es war dadurch eine in die divergirendsten Ansichten auseinandergehende Meinungsver- schiedenheit über einen der wichtigsten Gegenstände hervorgerufen worden, die sich nicht nur bei den Verhandlungen des tridentiner

17) Iüt. L. 1. 37. (nach dem niederdeutschen Text in der Ausg. von Ro- seno in ge): De myd sick hefft en vnecht wyff an sinem Haue, vnd geyt myd er opcnbar to bedde vnd se hefft slote und slotele vnde he drin- cket vnde yd myd er dre yar, wan de vmmen komme, so is se syn echt wyff. S. Rosenvinge, Retshist. §. 87. 18) Torfaeus, hist. INorv., T. IV. lib. 8. c. 4. p. 417: Eorum qui per X annos cohabitarunt conjugii praetextu , nec infamia dum vixe- runt adulterinae aut illegitimae societatis laborarunt, liberi pro he- redibus se gerent, legitimi qui habebantur. Vgl. Dreyer, Neben- stunden, S. 315; Grimm, R.-A., S. 439.

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Concil über die heimlichen Ehen und die Befugniß der Kirche, sie zu verbieten, aussprach, sondern auch in noch jetzt nicht beseitigten Controversen kund gibt; indem z. B. auch noch^ neuerdings wieder behauptet und in gelehrter Weise ausgeführt worden ist, daß die Ehe ohne Benediction immer des sacranDNtalischen Charakters er- mangelt habe *). Wenn sich dieses nun aber auch nicht möchte durchführen lassen1 2 3), so dürfte doch wohl anerkannt werden, daß die Kirche, indem sie sich fortdauernd gegen die heimlichen Ehen erklärte, und dennoch, wenn dergleichen geschlossen waren, sie als wahre und nach den Kirchengesetzen zu beurtheilende Ehen angesehen wissen wollte, nur die Unauflöslichkeit solcher Verbindungen zu sichern beabsichtigte, und nicht wohl ihre Forderungen, ohne das kirchliche Gebiet zu überschreiten, weiter ausdehnen konnte. Es be- gründete dabei in dieser Beziehung keinen.Unterschied, ob eine Ehe bloß unter Beobachtung der von dem weltlichen Rechte vorgeschrie- benen Gebräuche, wie es im Mittelalter so häufig der Fall war, oder — was man vom kirchlichen Standpunkte als damit gleich- stehend zu betrachten angefangen hatte, seitdem die Kirche die Ju- risdiction in Ehesachen bestimmter in Anspruch genommen hatte — ohne alle Formen eingegangen war. Die weltliche Gewalt konnte es sich aneignen, eine Ehe für nichtig erklären zu wollen, weil sie nicht in gehöriger Weise, wie es das Gesetz und die Volkssitte ver- langten, begründet worden war; auch sollte keiner der Ehegatten sei- nen durch Nichtbeachtung der kirchlichen Vorschriften dargelegten Ungehorsam gegen die Kirche zum Mittel und Vorwand gebrauchen, um sich einer noch ärgern Versündigung schuldig zu machen. Daß dieses der Gesichtspunkt ist, aus welchem die heimliche Ehe be- trachtetwurde, geht aus dem ganzen Zusammenhänge, in welchem diese Lehre vorgetragen wird, aus der Art und Weise, wie die darauf bezüglichen Fragen gestellt sind, hervor ^). Die heimliche Ehe erzeugte für den Staat die Verbindlichkeit, — so lange ihr die

1) S. die Abhandlung von Berg, über die Erforderlichkeit der prkester- lichen Einsegnung zum Sakrament der Ehe. Breslau 1836. 2) S. Jacobson's Recension obiger Schrift, inRichter'sIahrb. 1837, S. 33. 3) S. bes. c. 9, 30, 31> X de sponsab. IV. 1. — c. 3. X. de spousa duorum IV. 3.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 199 Kirche nicht den Charakter einer Ehe abspricht,— die Unauflöslich- keit derselben anzuerkennen, für die Ehegatten diePflicht, alle eheliche Pflichten gegen einander zu erfüllen, woraus aber noch nicht folgt, daß einer solchen Ehe alle Rechte zugeftanden werden müß- ten, die sonst mit einer untadeligen, allen rechtlichen Anforderungen entsprechenden Ehe verbunden zu sein pflegen. Es stellt daher das tridentiner Coneil sogar seinem Beschluß, wodurch es den miß- bräuchlichen heimlichen Ehen ein Ende machen will, noch den Grundsatz voran: dubitandum non est, clandestina matrimonia, libero contrahentium consensu facta, rata et vera esse matri- monia , quamdiu Ecclesia ea irrala non fecerit; es spricht das- selbe zugleich ein Anathem über Diejenigen ans, welche es sich bei- gehen lassen würden, diese Lehre anzufechten4), wobei aber in klu- ger Weise eine Fassung gewählt ist, daß es den Worten nach mehr gegen die Eltern gerichtet scheint, welche die ohne ihre Einwilligung geschlossenen Ehen ihrer Kinver anfechten wollten, während es der Kirche doch vorzüglich darauf ankam, die Eingriffe der welt- lichen Obrigkeit in dieser Beziehung abzuwehren. Die heimliche Ehe konnte, je nachdem sie den Vorschriften des kirchlichen oder weltlichen Rechtes nicht entsprach, der Vortheile ermangeln, welche das eine oder das andere mit einer untadeligen Ehe verband, und selbst noch besondere Nachtheile für die, welche ein solches Band, gleichsam im Vertrauen auf dessen Unauflöslichkeit hin, mit Nicht- achtung der Rechtöanforderungen geknüpft hatten, herbeiziehen. Wie die Kirche, nach der Ansicht eines ausgezeichneten katholischen Kanonisten5), eine Ehe, bei welcher die Nacbsuchung der Bene- dietion aus Ungehorsam gegen die Kirche unterlassen war, ,,wenn auch an sich immer noch als ein Saerament, aber für die Ehegatten mißbrauchtes Saerament, ohne die saeramentalische Gnade und als eine Sünde" ansah: so mochte nach weltlichen Gesetzen eine Ver- bindung, die nicht durch die Art ihrer Eingehung als rechte Ehe bestimmt sich kund gab, auch fernerhin, wie es früher der Fall war, als eine Art Coneubinat betrachtet werden, welches sich von einen: solchen, wie man es sich früher gedacht hatte, nur dadurch unterschied, daß es nicht noch eine andere eheliche Verbindung

4) S a r p i l. c. p. 705. 5) Walter, Kirchenrecht, §. 295 a. E.

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neben sich duldete, nicht von den Parteien aufgelöst, nicht von der weltlichen Obrigkeit für nichtig erklärt werden konnte. Auch mochte über diejenigen, die sich eines bcfondern Ungehorsams, wo etwa bestimmt gebietende oder vorbereitende Gesetze bestanden °), schuldig gemacht, wohl Strafen verhängt werden können, ohne dasi das Recht der Kirche hier entgegenstand, wenn dadurch nur das Saera- ment der Ehe, die Unauflöslichkeit derselben nicht angegriffen wurde. Diese Lehre hat keine geringere Autorität, als die des ka- nonischen Gesetzbuches selbst für sich, da Gratian6 7) die derselben zu Grunde liegende Ansicht selbst entwickelt hat. Hegiiimurn con- jugium — sagt er — est quod legali institutione vel provinciae moribus contrahitur. Hoc inter infideles ratum non est, quia non est firmum et inviolabile conjugium eorum. — Inter fidft-# les vero ratum conjugium est, quia conjugia semel inita inter eos solvi non possunt. Horum quaedam sunt legitima vcluti cum uxor a parentibus traditur, a sponso dotatur et a sacer- dote benedicitur. — Haec talia conjugia legitima et rata appel- lantur. Illorum vero conjugia qui contemtis omnibus illis so- lemnitatibus solo affectu aliquam sibi conjugem copulant, hujus modi conjugium non legitimum sed tantum modo ratum cre- ditur. Wenn auch nachmals in den Deereten der Päpste ein so be- stimmter Ausspruch, daß eine kirchlich giltige Ehe an sich noch keine weltlich vollwirksame ist, nicht gefunden wird, man sich nicht geneigt sinden mochte, das beiderseitige Gebiet so bestimmt zu be- grenzen, vielleicht wohl auch die Neigung geherrscht hat, einem jeden matrimonium ratum auch die Geltung eines legitimum zu verschaffen, so findet sich aber auch nichts, was jener Lehre Gra- tian's entgegengesetzt worden wäre, eine Mißbilligung derselben ausgedrückt hätte. Vielmehr läßt es sich Nachweisen, daß da, wo die Kirche der weltlichen Macht gegenüber den Umfang ihrer An- sprüche in dieser Hinsicht genauer anzugeben genöthigt war, sie die bezeichnten Grenzen nicht überschritt; denn als Ludwig XIII. die

6) So war selbst in Spanien nach dem Fuero real. (Madr. 1547) III. I. fol. 107, eine Strafe von 100 Maravedis auf die Eingehung einer heim- lichen Ehe gesetzt. 7) Diot. Grat. c. 17. Aa conjugium sit iuter infideles, XXVIII. q. 1

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 201 Ehe, welche sein Bruder Gaston mit Margaretha, der Tochter des Herzogs von Lotharingen, ohne des Königs Vorwissen eingegangen hatte (im I. 1034), nichtig erklären wollte, und es darüber zu hef- tigen Verhandlungen kam, bestritt ihm die römische Curie die Be- fugnis;, eine nach den Vorschriften der Kirche giltige Ehe, wegen des darin enthaltenen Sacrameuts aufznlösen, räumte aber ein, daß insofern sie den Staatsgesetzen nicht entspreche, ihr durch die- selben die äußeren und bürgerlichen Wirkungen entzogen werden könnten^). Doch in Frankreich behauptete man das Recht der welt- lichen Macht, Ehen selbst nichtig zu erklären^). Aber auch in Zeiten, wo ein solcher Kampf noch nicht sich ent- sponnen hatte, selbst in Ländern, wo das päpstliche Ansehen am festesten begründet war, fehlt es nicht an Beispielen, daß die welt- liche Obrigkeit durch ausdrückliche Gesetze nur den in volköthüm- licher Weise geschlossenen Verbindungen die Wirksamkeit vollgiltiger Ehen zu sichern und die Schließung heimlicher Ehen zu verhindern suchte. Merkwürdig ist in dieser Hinsicht eine Verordnung König Roger Hl. von Sieilien^), worin es heißt: Sancimus lege prae- senti volentibus omnibus contrahere mairimonium , necessitatem imponi universis hominibus regni nostri, et nobilibus maxime, post sponsalia celebrata solemnitate debita et sacerdotali be- nedictione praemissis, matrimonium solcmniter celebrari. Alio- quin noverit a modo morientes contra nostrum regale edictum, neque ex testamento neque ab intestato se habituros heredes

8) J. II. ßoe hmer, J. E. P. lib. II. t. 4. §. 5. 9) Hericourt, les lois eecles. de France P. III. c. 5. art. 2. n. 3. sagt zur Rechtfertigung: Comme le sacrament de mariage a pour fon- dameat le consentement mutuel des parties , qui se promettent une uniori indissoluble , ce eontraet est en meine temps civil et spirituei. D’ou il taut eonelure, que les souverains peuvent mettre des empe- sclicmens au mariage, non pas en donnant atteinte directement au sacrament, mais en declarant nui le eontraet civil, sans lequel il ne peul y avoir de sacrament. Jesus Christ en elevant le mariage ä la dignite de sacrament, n’ a point depouille les princes du droit, qu’ils avoient sur le eontraet le plus important de la societe, et Feglise a lait exeeuter les ordonnances, qui deelaroient nuis les ma- ria ges contractes entre certaines personnes. 10) Constitut. Regni Siculi, lib. III. c. 20, in C au ciani Leges Barbar, T. I. p. 300.

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legitimos ex clandestino matrimonio et illicito contra nostram sanctionem procreatos, et mulieres etiam dotes aliis nubenti- bus legitime debitas non habere. — Erinnert mag auch daran werden, weil es ja ebenfalls zeigt, wie die weltliche Gesetzgebung dem Eingreifen der geistlichen Schranken zu setzen und Gegengewicht zu geben suchte, daß, nachdem das kanonische Recht der fehlenden Einwilligung des Vaters die Kraft eines vernichtenden Ehehinder- nisses genommen hatte, durch erneute Gesetze und Statuten, die sich fast in allen germanischen Staaten vielfach Nachweisen lassen, denjenigen ihre Erbberechtigung und ihre Ansprüche auf eine Aus- steuer entzogen wurden, die sich in dieser Weise heimlich vermählen würden 1J). — Auch möchte sich durch diese Bemerkungen ergeben, daß der rechtshistorischen Forschung auf dem Gebiete des Eherechts noch ein weiteres Feld eröffnet ist, daß die Beschaffenheit desselben im Mittelalter nicht allein aus den Aussprüchen des kanonischen Rechts erkannt werden kann, sondern zugleich zu untersuchen ist, wie weit diese das Leben bestimmende Normen geworden sind, und wie geistliches und weltliches Recht sich zu einem Ganzen verbunden hatten.

§. 49. Die Gesetzgebung der Kirche hat übrigens einen ähnlichen Ent-- wickelungsgang, wie die, welche wir oben bei den Römern kennen gelernt haben, genommen. Denn nachdem die ältern kanonischen Vorschriften, welche die Anerkennung der Ehe, als solche, an die Beobachtung der kirchlichen und weltlichen Solennitäten geknüpft hatten, durch die Ausbildung der Lehre von den nuptiis clandesti- nis ihre Bedeutung verloren hatten, so konnten die Folgen davon'), wiewohl nicht Alles, was in die Kategorie einer kirchlich-heimlichen Ehe fiel, eine durchaus formlose und unfeierliche war, dennoch nicht ausbleiben. Durch das tridentinische Coneil wurde eine Form vorgeschrieben, in welcher die Ehen (in lacie ecclesiae) eingegan- gen werden mußten, wenn sie als vera et rata sollten angesehen werden. Der Kirche wurde dadurch eine Mitwissenschaft um jede

11) S. z. B. Mittermaier, Privatrecht §. 377; Hofmann, Ehe- recht, §. 43—52. 1) S. oben §. 41, S. 167 f.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 203 abgeschlossene Ehe gesichert; aber es war keine hinreichende Ga- rantie gegeben, daß jede Ehe auch zur Kenntniß der Obrigkeit, des Publieums, der Eltern oder sonst besonders dabei Betheiligten kom- men mußte; inwiefern daher Ehen unter Katholiken, des triden- tiner ConcilS ungeachtet, eingegangen und selbst in der Folge ge- heim gehalten werden können2 3), ist für unfern Zweck von keiner besondern Bedeutung. HeffterH bemerkt hierüber: ,,Wenn die Praris der päpstlichen Curie noch jetzt als Grundsatz üben sollte: daß eine Ehe nicht nothwendig öffentlich abgeschlossen zu werden brauche, sondern die Parteien sogar aus dringenden Gründen die Verheimlichung der Ehe verlangen können, worüber eine eigene Bulle von Benedict XIV. ,,Solis vobis" 1741 erlassen ist: so wird man zugeben müssen, daß, falls diese päpstliche Anordnung auch nicht als Machtüberschreitnng zu qualisiciren sein sollte, eine bloß der Kirche bekannte Ehe auch nur für die Kirche giltig sein kann, und daß hieraus für den Staat leine Nothwendigkeit fließet, selbige auch in bürgerlicher Hinsicht für giltig anzuerkennen.^ Wie man auch von Seiten der Staatsgewalten die Sache in diesem Sinne anfge- faßt und sich dagegen sicher zu stellen gesucht hat, daß die Be- stimmungen des tridentiner Concils, welche keine hinreichende Sicherheit für die Oeffentlichkeit der Ehen in Beziehung auf den Staat gewährten, nicht auf eine mit der Rechtsordnung unverträg- liche Weise mißbraucht werden möchten, zeigt besonders die Gesetz- gebung in Frankreich, in welchem Lande schon früher manche Sta- tutarrechte die Wirksamkeit der Ehe ausdrücklich von der öffentlich- ordnungsmäßigen Vollziehung abhängig gemacht hatten. So ver- ordnete insbesondere die Ordonnance de Blois, unter Heinrich III. im Jahre 1579 erlassen, welche bis zur neuen Gesetzgebung die Grundlage des französischen Eherechts auömachte: ,,daß ohne drei- maliges Aufgebot keine Ehe sollte geschlossen werden können und nur nach einmaligem eine Dispensation stattfinden dürfe; daß bei der öffentlichen Vollziehung der Ehe mindestens vier Personen zu- gegen sein und über deren Anwesenheit ein förmliches Protokoll aus- genommen werden müsse; dabei habe sich der Pfarrer sorgfältig nach dem Stande der zu verehelichenden Personen zu erkundigen, und

2) Walter, Kirchenrecht, §. 294; Dieck, Gewissensehe, S. 84. 3) Heffter, Erbfolgerecht der Mantelkinder, S. 110.

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wenn sie sich in elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft befin- den, nicht eher zur Vollziehung der Ehe überzngehen, als bis Ein- willigung der Gewalthaber vorgezeigt ist;" — „zwei Monat nach Ablauf eines jeden Jahres sollten die Pfarrer ihre Hcirathsregister, bei Strafe der Einziehung ihres Zeitlichen, einreichen, welche die Greffiers der verschiedenen Gerichtshöfe sorgfältig zu verwahren und den betreffenden Personen auf Verlangen daraus Auszüge mit- zutheilen hatten." Durch die Deelaration von 1639, welche die Bestimmungen der obgenannten Ordonnanz in Beziehung auf die Ehe größtentheilö wiederholt, wurde aber auch noch festgesetzt, daß wenn eine Ehe auch in der vorgeschriebenen Weise eingegangen, aber geheim gehalten worden, sie freilich nicht ungiltig, die Kin- der nicht illegitim, allein weder sie noch ihre Nachkommen zur Nachfolge zugelasscn werden sollten. Sy verstehen den 5. Art. die- ses Gesetzes — worin es von solchen Verbindungen heißt: gu'ils re886uteut plutöt la honte (Tun concubinage quc la dignite du mariage — selbst die, welche die nachtheilige Wirkung in der be- schränktesten Weise erklären^). 6. Dr. Martin Luther's Ansichten über das Wesen und die Eingehung der Ehe. tz. 50. Der saeramentalische Charakter der Ehe und die Unterwerfung der Ehesachen, so weit das Eheband selbst, nicht die bürgerlichen Folgen desselben in Betracht kommen, unter die Gerichtsbarkeit der Kirche, sind die eigentlichen Grundlagen für die Lehre von den heimlichen Ehen geworden. Es ergibt sich schon daraus, daß nach dem Recht der protestantischen Kirche die Sache eine andere Gestalt bekommen mußte. Wie das kanonische Recht, in Wider- streit mit dem weltlichen, mit der nothwendigen bürgerlichen Ord- nung gekommen, in Zwiespalt mit sich selbst gerathen war, indem es die heimlichen Ehen verbot, verabscheute, und doch duldete und gegen die weltliche Macht in Schutz nahm, wie der eigentlich sitt- liche Charakter der Ehe selbst dadurch erschüttert worden war, hat

4) Vgl. D’ Hericourt, lois ecclesiastiques P. I1L c. 5. art. 2. u. 83 5 P othier, traite du contrat de mariage p. 426, 427; Merlin, repert. s. v. clandestinite, T. II. p. 387 sqq.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 203 Luther mit bewunderungswürdiger Tiefe und Klarheit erkannt. Einen gewichtigeren, einen eifrigeren Gegner haben die heimlichen Ehen niemals gehabt, und die Juristen, welche, sei es jetzt, sei cs früher, als die Vertheidiger der Gewissensehe aufgetreten sind, haben wohl mm Theil nicht gewußt und geahnet, gegen wen sie kämpfen, wie und von wem über sie schon in dieser Hinsicht der Stab gebrochen worden. Ja man hat sich wohl selbst ans den Begrün- der unserer Kirche, als einen Vertheidiger der Gewissensehe, be- rufen, indem man eine einzelne Aeußernng, und zwar noch meist mit Hinweglassen der zweiten Hälfte derselben, hervor- gehoben und dem Zwecke gemäß gedeutet hat. Aber man muß sich Luther's Ansicht über die Ehe überhaupt, wozu seine Schriften ein so reiches Material enthalten, zu vergegenwärtigen suchen, um zu erkennen, wie sein Urtheil über die heimlichen Ehen lautet. Es ist mir keine Arbeit bekannt, worin das Erstere, mit Berücksichtigung besonders auch des juristischen Standpunktes, versucht worden; einen kleinen Beitrag dazu will ich hier geben, der auch genügen wird, darzuthun, wie fast jeder Satz, der oben auözuführen gesucht oder angedeutet worden ist, durch seine Aus- sprüche belegt werden kann. a) Die Ehe ist nach Luther die Grundlage der sittlichen Welt- ordnung, auf welche das Familienleben, wie das Staatswesen („Stände, Regiment, Polizei") beruhen, und als solche ist sie von Gott selbst gegeben und eingesetzt. „Die Ehe aber und Herr- lichkeit des Ehestandes soll uns bewegen, daß wir bedächtig und züchtig und christlich von diesem Stande reden und lehren, denn es ist ja kein gering, sondern ein schwer und groß Ding in der ganzen Welt, denn cs ist der Ursprung aller Dinge, so die Men- schen haben, und des ganzen menschlichen Geschlechts, und hat dieses ganze Leben nichts Herrlicheres und Trefflicheres, darum soll man handeln mit großer Gottesfürchtigkeit, und aus wichtigen und beständigen Gründen und Beweisungen und Ursachen, denn es ist leider dieser Stand sonst genugsam verstellet mit der Lust des Flei- sches und schändlicher Unzucht" *).

1^ lUtüjer, Auslegung des 1. B. Moses, Cap. 24; Altenburg. Ausg. Bd. 0. S. Es muß hier bemerkt werden, daß die wesentlichen An- sichten Luther's sehr häufig in seinen Schriften, wie er sie bei verschiedenen

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„Alle Werke Gottes sind der Welt verborgen, und sie nimmt ihr nicht wahr, verstehet sie auch nicht.— Denn wer kann sich genugsam verwundern über den Ehestand, welcher Gottes Gabe und Anordnung ist, von ihm selbst gestiftet und eingesetzt, aus welchem alle Menschen sein, die in der Welt sind, und alle Stände kommen, geistlich und weltlich und Haus-Regiments? Wo wären wir, wenn der Ehestand nicht wäre?" „Aus diesem (dem Ehe-) Stande fließen, als aus einem Baume, das weltliche und häusliche Regiment, welches alles leider zer- gehen und verfallen mußte, wo kein ordentlicher und gewisser Stand der Ehe wäre"* 2 3). „Dreierlei Stände sind von Gott geordnet, darin man mit Gott und gutem Gewissen sein mag; der erste ist der Hausstand, der andere das politische und weltliche Regiment, der dritte der Kirchen- oder Priesterstand, nach den-dreien Personen der Drei- faltigkeit" u. s. w. 4 5). Aus diesem Standpunkte eifert Luther gegen alle Verächter des Ehestandes, gegen den Cölibat, in welchem er eine Quelle der Heuchelei und der Sittenlosigkeit findet, und tadelt er die un- genügende Weise, wie von den Kanonisten insbesondere der Ehe- stand aufgefaßt und beschrieben wird. „Die Kanonisten machen zumal eine kalte Definition oder Be- schreibung vom Ehestand, da sie sagen, „„der Ehestand ist, wo Mann und Weib zusammengefügt werden nach dem Gesetz der Natur," "da ist zumal eine geringe und schwache Beschreibung, da- rumb sie auch ungeschickt, diesen streitigen Handel von den Verlöbnis- sen zu entscheiden, denn sie betrachten nicht, wie das ein so groß Ding sei.— Die Theologia beschreibt den Ehestand anders und sagt also: ,, „der Ehestand ist, wo Mann und Weib zusammengefügt werden, daß sie nicht wiederumb zu scheiden seynd, und das nicht allein nach dem Gesetz der Natur, sondern nach Gottes Willen, Lust und Wohlgefallen""^). Auch die bekannte Erklärung, welche

Gelegenheiten geäußert hat, wiederkehren, so daß die obigen Mitthei- lungen von Stellen aus seinen Schriften nur als beispielsweise Anfüh- rungen und Belege betrachtet werden können. 2) Luther, Tischreden. Von der Ehe. Nr. 8. 3) Auslegung des 1. B. Moses, Cap. 24. V. 1; a. a. O. S. 392. 4) Tischreden. Von der Ehe. Nr. 102. 5) Auslegung des 2. Buch Moses, Cap. 24; a. a. O. S. 656.

Der reichögräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 207 das römische Recht gibt, und aus der die des kanonischen Rechte- wesentlich entnommen, ist ihm unbefriedigend, daß sie nichts wei- ter sei, als „daß ein Ehestand sei, wenn Mann und Weib zusam- men kommen," während nach seiner Ansicht die Erklärung dahin lauten sollte, „wo Mann und Weib göttlich und ordentlich werden z u sa m m e n g e f ü g t" und der Zweck der Vereinigung ein Zusammenleben nach der Ordnung und dem Willen Gottes ist. „Der Ehestand ist, wo Mann und Weib zusammengefügt werden und bei einander leben, also daß sie sich nicht müssen von einander scheiden in diesem Leben. Aber diese Beschreibung des Ehestandes ist nicht vollkommen und genügsam, denn es ist dabei noch nicht die redliche Ursache und auch allein die causa materialis (wie man's in den Schulen nennt) darin angezogen, denn daß Mann und Weib zusammengefügt werden, das ist die Materie. Diese Definition ist aber besser und vollkommener, wenn man also sagte: „der Ehestand ist, worin Mann und Weib ordentlich und göttlich zusammengefügt werden, welches dazu verord- net ist, daß man Gott in dem Stande soll anrufen und Kinder erhalten und aufziehen, das Kirchen- und Weltregiment zu ver- walten" °). b) In Verbindung mit dieser Erklärung gegen die Auffassung der Ehe als eine natürliche, bloß durch den Willen begründete Vereinigung, bei welcher alles Uebrige und insbesondere die Art, wie die Vereinigung eingegangen wird, nur als außerwesentlich an- zusehen ist, steht auch die Aeußerung: „Die Juristen und Kanonisten gemeinlich allzumal6 7) sind der Meinung, daß die Substanz und das Wesen der Ehe sei des Bräu- tigams und der Braut Bewilligung, aber der Eltern Gewalt und Macht sei nur ein Arridens, ein zufällig Ding, ohne welche die Ehe wohl sein könne, darum soll man die Substanz, das Wesen, um des Arridentis, zufälligen Dinges wegen nicht stören und wehren. Dasselbige weiß ich wohl, daß die Bewilligung eine Sub- stantia und der Ehe Grundveste ist, denn wo keine Liebe und Be- willigung ist, da muß eine unselige Ehe sein.-Gott hat

6) A. a. O. S. 855. 7) Luther's Tischreden. Von der Ehe. Nr. 88.

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ein Männlein und Fräulein geschaffen, die sollen und müssen bei einander sein, wie er es verordnet hat; da ist, nach seinem Willen (den er den Eltern gegeben h a t) sollen sie zusam- rnenkommcn und sich verheirathcn." c) Wenn gleich die Ehe in dieser Weise eine göttliche Insti- tution ist, so ist sie nicht minder, lehrt Luther weiter, der weltlichen Obrigkeit, in deren Hände Gott die Bewahrung dieser seiner sitt- lichen Weltordnung gelegt hat, ihrer Gesetzgebung und Gerichtsbar- keit unterworfen: „Solcher und dergleichen Unrath kömpt alles daher, daß man nicht gepredigt noch gehöret hat, was die Ehe sei: Niemand hat sie für ein Werk oder Stand gehalten, den Gott geboten, und in w e l t l i ch e O b r i g k c i t g e fa s s e t h a t, darum hat jedermann da- mit gefahren als ein fr eher Herr mit .seinem eigenen Gut, da er es mitmachen kunt, wie er selbst gewollt, und kein Gewissen darüber dürfft haben"8). „Doetor Martin Luther ward gefragt9): für wen die Ehe- sachen gehörten und nach welchen Rechten sie sollten genrthcilt und entschieden werden? Da sprach er: Ich halte, daß sie für die Ju- risten gehören; denn nrtheilcn sic und richten sie von Vater, Mutter, Kindern, Knechten u. s. w., warum sollten sie nicht auch vom Leben der Eheleute nrtheilcn. Daß sie aber fürgeben, man soll die Ehen nicht nach Kayserlichen Rechten nrtheilen und sprechen, denn es steht geschrieben, Matth. XIX. (>: Was Gott zusammen- gefügt hat, das soll der Mensch nicht scheiden u. s. w. Hie wisse, wenn der Kaiser und die Obrigkeit in ihren Gesetzen und Ordnung die Ehe scheiden, so scheidet sie nicht ein M ensch, sondern G o tt. Denn Mensch heißt hier ein ge- meiner Privatmann, der nicht im Regiment ist. Also auch Gott saget: Du sollst nicht tödten, da verbeut er es nicht der Obrigkeit, sondern gemeinen Leuten, denen das Schwert nicht befohlen ist. — — Der angezogene Spruch aber, „was Gott zusammenfügt n. s. w." hat den Verstand und diese Meinung, daß das Wörtlein Gott heißt hie nicht Gott im Himmel, sondern seinem Wort, nemlich den Elte rnundderObrigkeitgehorsa nt s e i n. Was soll

8) Luther, von Ehesachen. Altcnb. Ausg. Bd. 6. S. 390. 9) Luther, Tischreden. Von der Ehe. Nr. 107.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 209 Gott sonst sein? Gott fügt nicht zusammen, was da geschieht ohne der Eltern Willen und Bewilligung.-Denn der Eltern Gewalt ist eine Gottheit, denn sie sitzen hie an Gottes Statt, als seine Statthalter; wie denn auch die Obrigkeit. Aber die Welt heißt Gott das Glück, wenn sie sagen, daß Gott habe zusammengefügt; das ist die Brunst und der tolle Grimm der Liebe." ß. 51. <1) Wegen dieser seiner Bedeutung als Grundlage der sittlichen Weltordnung und seiner göttlichen Einsetzung nennt Luther die Ehe einen öffentlichen Stand, auch „den allerbesten und heilig- sten Stand," den ersten Stand nach der Religion, der daher auch öffentlich und in einer seiner Bedeutung würdigen und seiner göttli- chen Einsetzung gemäßen Weise eingegangen werden müsse. „Daß weil die Ehe ein öffentlicher Stand ist, der öffentlich für die Gemeinde soll angenommen und bekannt werden, ist billig, daß er auch öffentlicher Weise gestifft und angefangen werde, mit Zeu- gen, die solches beweisen können, weil Gott spricht: „Alle Sachen sollen bestehen in zweier oder dreier Mund." Die geforderte Gegeckvan von mindestens zwei oder drei Zeu- gen bezieht sich auf die Verlobung, nicht aber auf die Vollziehung der Ehe, wie theils aus der Aeußerung sich ergiebt, daß der Ehe- stand vor der Gemeinde soll angenommen werden, theils aber aus anderen, auf den eigentlichen Eintritt in denselben sich beziehenden Aussprüchen: „Und fing an den Ehestand zu lobend, daß er Gottes Ord- nung, der allerbeste und heiligste Stand sei, darum sollte man ihn auch mit d en herrlichsten C e r e m o ni e n anfahen, um des Rech- tens willen, nämlich Gottes, der da will, daß ein Männlein und Fräulein zusammen sollen sein: wer es besser machen will, der soll's wohl gewahr werden." „Derohalben ist die Bestellung und Zubereitung (der Hochzeit) hierinnen nicht zu straffen, so sie ihre Maß hat, und die Unkosten nicht $u groß seynd, damit man die Ehrbarkeit bedenke und was zu solchen Ehren anders gehört und zeitlich ist, allein daß solches alles

1) Luther, von Ehesachen, a. a. O., S. 371. 2) Tischreden. Von der Ehe, Nro. 35. Zeitschrift s. d. deutsche Recht. 4. Vd.

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geschehe in Gottesfurcht. Die Mönch verdammen solches alles, auch die Hochzeit selbst, welche doch nicht sogar umb der Gewohnheit und Wollust willen allein begangen wird, als umb des Endes und Nu- tzens willen des Ehestandes, nämlich der Haushaltung, weltlichen und Kirchenregimcntö, welche alle aus dem Ehestande Herkommen, zu Ehren, und ist die Hochzeit zudem allgemeine Bereitung und An- leitung 3 4)." e) Indem Luther in dieser Weise auch die weltlichen Hochzeit- seierlichkeiten, wie sie bei dem Volke üblich waren, zugleich fast in allen germanischen Ländern und Gemeinden zu manchen dabei vor- kommenden Mißbräuchen Veranlassung gegeben, tu so fern sie mit Anstand und Mäßigkeit begangen würden, nicht nur zulässig, son- dern selbst der Sache angemessen erklärt, so hält er es doch um so mehr für nothwendig, daß der Ehestand als ein göttlicher Stand mit Gebet und Gottesfurcht begonnen werde und eine kirch- liche Weihe empfange: „WeilH man denn bisher mit den Mönchen und Nonnen so tresiich groß Gepränge getrieben hat in ihrem Einsegnen, so doch ihr Stand ein ungöttlich und lauter Menschengedichte ist, das kein Grund in der Schrift hat; wie vielmehr sollen wir diesen göttlichen Stand (der Ehe) ehren und mit viel herrlicherer Weise segnen, beten, zieren? Denn ob es wohl ein weltlicher Stand ist, so hat er dennoch Gottes Wort vor sich und ist nicht von Menschen erdichtet oder ge- stiftet, wie der Mönch - und Nonnenstand. — Auch darum soll er heilig gehalten werden, daß diesen Stand das junge Volk lerne mit Ernst ansehen und in Ehren halten und nicht so schimpflich dabei seine Narrheit treibe mit Lachen, Spotten und dergleichen Leichtfer- tigkeiten, so man bisher gewohnt gewesen, gleich als wäre es ein Scherz - oder Kinderspiel, ehelich zu werden oder Hochzeit zu machen. Die zum ersten gestiftet haben, daß man Braut und Bräutigam zur Kirche führen soll, Habens wahrlich für keinen Scherz, sondern für einen großen Ernst angesehen. Denn es kein Zweifel ist, sie haben damit den Segen Gottes und gemeine Gebet haben wollen und keine Lacherei oder heidnisch Affenspiel treiben." „Derohalben — (weil

3) Auslegung des 1. B. Moses, a. a. SD., S. 075 , vcrgl. auch S. 085 und 684. 4) Vorrede zum Traubüchlein, 1546,

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 211 nämlich der Ehestand eine Ordnung Gottes, gleichsam ein den Ehe- gatten von Gott vertrautes Amt ist, zu dessen Führung sie seines Beistandes und Segens bedürfen — sagt Luther an einer andern Stelle)Z — geschieht's nicht umsonst, daß man sonderliche Ceremo- nieen und Ordnungen braucht in den Kirchen, wo man die Eheleute einsegnet und zusammengiebt; desgleichen, wo man die Diener des Worts ordinirt. Denn wir segnen Bräutigam und Braut, wün- schen ihnen Glück, lesen die Worte der Einsetzung des Standes, rüsten Gott an, daß er darüber halten und denselben beschützen und bewahren wolle; den Dienern aber des Worts legen wir die Hände auff und thun zugleich unser Gebet zu Gott, allein darumb, daß wir damit bezeugen, daß es Gottes Ordnung sei, beide in diesen und auch in allen Emptern der Kirche, weltlicher Polizei und Haus-Re- giment." f) Eine fest bestimmte Weise, wie die Ehen sollten eingegan- gen werden, hat Luther allerdings nicht vorgeschrieben, da er sich nicht für den Gesetzgeber, sei es in kirchlichen oder weltlichen Din- gen, hielt, auch läßt sich nicht behaupten, daß er die Trauung oder das Zusammengeben der Ehegatten durch den Geistlichen, welches nur einen Theil üblicher kirchlicher Gebräuche ausgemacht hat, als unerläßlich angesehen habe, als eine besondere in der heiligen Schrift begründete Anordnung oder als eine nothwendige Folge der göttli- chen Einsetzung, der hohen Bedeutung und Bestimmung der Ehe, vielmehr räth er den Geistlichen, dem, was Landessitte und obrig- keitliche Verfügung über die Eingehung der Ehe vorgeschrieben ha- ben , nicht entgegenzutreten, sondern dem gehorsamlich nachzu- kommen. ,,So manches Land^), so manche Sitte," sagt das gemeine Sprichwort. Demnach weil die Hochzeit und Ehestand ein weltlich Geschäft ist, gebühret uns Geistlichen und Kirchendienern nicht, dar. inne zu ordnen oder zu regieren, sondern lassen einer jeden Stadt und Lande hierinne ihren Gebrauch und Gewohnheit, wie sie gehen. Etliche führen die Braut zweimal zur Kirche, beide des Abends und Morgens; etliche nur einmal; etliche verkündigen's und bieten sie auf auf der Kanzel, zwei oder drei Wochen zuvor. Solches alles

5) Auslegung des I. B. Moses, Cap. 41. B. 15. 16., a. a. O. S. 1255» *i) Vorrede zum Traubüchlein. 14*

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und dergleichen lasse ich Herren und Rath schaffen nnd machen, wie sie wollen; es gehet mich nichts an. Aber so man an uns begehret, vor der Kirche oder in der Kirche sie zu segnen, über sie zu beten, oder sie auch zu trauen, sind wir schuldig, dasselbige zu thun." Man hat die Bezeichnung des Ehestandes als eines weltlichen Geschäftes mißbraucht, um Luther eine Ansicht unterzuschicbcn, die ihm sebr fern lag; er hat die Ehe so wenig für einen weltlichen Ver- trag in dem Sinne, wie es wohl jetzt verstanden wird, angesehen, als er sie als Saeramcnt betrachtete, und keineswegs war eö seine Meinung, daß die Ehe nicht in einer kirchlichen Weise brauche einge- gangen zu werden. Es widerspricht dieses sowohl seiner ganzen Auf- fassung der Ehe als einer Ordnung Gottes und eines seines beson- der» Segens und seiner Obhut und Leitung bedürftigen Standes, als insbesondere seiner obigen Aeußerung,'wo er die Eingehung der Ehe der Weihe der Mönche und Nonnen und der Ordination der Geist- lichen zur Seite stellt. Aber der weltlichen Obrigkeit ist die Hand- habung der göttlichen Ordnung überlassen, und ihre Pflicht ist es, Bestimmung über die Ehe zu geben, die deren Wesen, wie es sich nach Lnther'ö Ansicht aus der Schrift hervorstellt, gemäß ist. Die Geistlicheir haben sich demgemäß zu verhalten, ihres Amtes zu warten, zu rathen, und durch Lehre darauf hinzuweisen, was Gottes Wort fordert^). Es ist auch dabei wohl auf die Verschie- denheit zit achten, daß, wenn Luther fordert, daß eine jede Ehe in conspectu ecclesiae vollzogen werden sollte, er dieses nur der Hei- ligkeit des Ehestandes wegen verlangte, während man in der katho- lischen Kirche, wie sich oie Sache später gestaltete, mehr vor Augen hatte, daß die Kirche die Controle und Jurisdiction über die Ehen tlichl verliere. Darum war ihr auch mehr an dem Aufgebot, an der Erklärung des Eheeonsenses vor einem Pfarrer, als an dem Kir- chengang, der Benedietion u. s. w. gelegen.

7) Es kann rücksichtlich dessen, was die Ansicht der Reformatoren über das Wesen der Ehe und ihr Verhältniß zur weltlichen Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit betrifft, auch aus die Entwicklung des Verfassers der vor- stehenden Abhandlung über die lutherische Kirchenvrrsassung, der als ein ausge- zeichneter Kenner des Kirchcnrechts bekannt ist, besonders auf S. 21 ff. verwie- sen werden. Und es war mir ein freudiges Begegnen, nicht nur auf demselben Felde, sondern auch in der Auffassung mit ihm zusammengetroffen zu sein-

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 213 Wie die katholischen Erklärer der Bibel aus der Geschichte des ersten Menschenpaares und der Einsetzung der Ehe durch Gott die Giltigkeit der formlosen und heimlichen Ehen abzuleiten suchen, in- dem sie darauf Hinweisen, daß bei der Ehe Adam's keine Zeugen ge- wesen *), so findet Luther darin einen ganz eutgegeugesctzten Sinn: „Daß Moses hinzusetzt'Z, ,, ,,und brachte sie zu ihm," "ist eine s e i n e B e s ch r e i b u n g des Verlöbnisses u n d hochzeitli- chen Gepränges, so sonderlich zu merken ist. Denn Adam fährt seines Gefallens nicht zu, greift die geschaffene Hevam nicht an, son- dern wartet, bis Gott sie ihm zu führt, wie Christus auch ge- sagt hat, was Gott zu sa mm enge füg et hat, soll der Mensch nicht scheiden. Denn daß Mann und Weib ordentlich znsammen- komult, ist Gottes Ordnung und göttliche Einsetzung, darum behält Moses seine sonderliche und eigene Art zu reden: brachte sie ihm zu." In diesen verschiedenen Deutungen spricht sich auch recht deut- lich der Gegensatz zwischen den Kanonisten, welche einer abstraeten, sogenannten naturrechtlichen Auffassung der Ehe sich zugewandt hat- ten, und den Refornlatoren aus, welche zu dem zurückgekehrt waren, was die älteste christliche Kirche ursprünglich gelehrt und was des Volkes Recht und Sitte stets gefordert hatten. g) Indem Luther die ordentliche und göttliche Zn- s a m m en fü g u n g zum Wesen der Ehe selbst, wie Gott sie begründet, und Christus cs gelehrt hatte, gehörig betrachtet, spricht er das Verdam- mungsurtheil über das kanonische Recht aus, welches den Satz aus- stellt, daß Einwilligung zur Ehestiftung genüge, auch die formlose Ehe bestehen läßt und daher in Widerspruch mit sich selbst gerathen sei, indem auch die Gesetze der Kirche Eingehung der Ehe, Angesichts derselben, mit Oeffentlichkeit und Einsegnung verlangen: „Die Kanonisten sagen, sprach l)r. M. Luther,0), sufficit co u s e n s u s. Das steht wohl im Text, wird aber nicht definirt: quid aut qualis. Der Tert redet relative auch <1 e public o c o n - sensu et pactio ne sponsaliorum, et quando hoc fit eum aliqua so le inn itate. Wie wollen sie es probireu,

8) Oben §. 47. 'J) Auslegung des 1. B. Moses, Cap. 2. a. et. O. S. 62. 10) Tischreden. Bon der Ehe, Nro. 152.

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daß er de privato consensu rede? — Es thäte gar noth, in causis matrimonialibus, daß jetzund wären lleroieissimi et sapientissimi determinatores. Es geht sonst in der Welt lauter So- phisterei, fraudes und doli.“ „Der Papst versteht nichts havon"). Denn wo ihrer zwei zusammenlaufen und eins zum andern saget: Ich bin dein und Du bist mein, da soll der Ehestand sein, er gedenkt aber nicht, daß Gott daran ein Wohlgefallen habe, womit sich die EHUeute trösten sollen und wie Weib und Mann sol- len unterrichtet werden, daß sie der Brunst oder Unzucht mäßig ge- brauchen, und wie sie ihr Gesinde regieren, item vom göttlichen Se- gen. — Er sieht allein nur auf die schändliche Vermischung des Fleisches, aus die Verheißung aber und Gottes Qrdnung giebt er gar keine Achtung." „Derohalben soll man die Christen vermahnen und rüsten wider solche gifftigen Schlangen, welche ihre Canoneö so hoch rühmen wider die göttliche Wahrheit, und diesen recht papisti- schen Grund, daß sie fürwenden, es stehe in ihren Canonibus und Deereten anders geschrieben, verwerfen und vernichten." „Zum dritten^-) bestätigen solches amch die alten Canones und die besten Stücke des geistlichen Rechtes, welche alle verbieten, sol- che heimliche Eheverlöbnisse, ja auch noch heutigen Tages der Papst solche Verlöbniß verbeut, daß sie nicht geschehen sollen, aber wie- derum, wenn sie geschehen sind, will er sie gehalten haben, daß sie gelten und binden sollen, und macht also allein eine Sünde deö Un- gehorsams daraus, und belohnet dieselbigen mit Freuden und Wohl- gefallen der Ungehorsamen, daß sie ihren Willen erlangen mit Sün- den des Ungehorsams, welches wider alle Billigkeit und Recht ist." „Denn weil1!) die Ehe ist ein öffentlicher Stand von Gott ge- ordnet, und nicht ein Winkel-Geschäft, noch finster Werk ist; wer sie im Winkel und in Finsterniß sucht und heimlich annimmt, der ist ein Ehedieb und hat sie gestohlen und nicht redlich mit Gott und sei- nes Wortes Gehorsam bekommen, wie es doch solchen ehelichen Stande eignet, darumb soll die meuchlinge, gestohlene, heimliche,

11) Auslegung des 1. B. Moses, Cap. 24. V. 1, a, a. O. S. 650, 12) Von Ehesachen, a. a. O. S. 373. 13) Daselbst S. 378.

Dcr retchsgM. Ventincksche Erbfolgestreit. 216

nnerbarlich bekommene Ehe weichen der offenbärlichen, die mit Gott und Ehren bekommen ist/"

§. 52. Und wird nun Jemand nach diesen, aus verschiedenen Schriften ent- lehnten, aber in genauem Zusammenhänge stehenden Lehren wohl noch glauben können, wie die, als heroicissimi et sapicntissimi determi- natores in causis matrimonialibus auftretenden, Verfechter der Ge- wissensehen uns bereden möchten Z , daß Luthöstmur die ohne Ein- willtzung der Acltern geschlossenen Ehen verdamme, aber sonst mit dem kanonischen Recht übereinstimme, daß der Wille die Substanz der Ehe sei, und giltige Ehen darum durch bloße Einwilligung heim- lich geschlossen werden könnten, oder daß, wenn auch er die Trauung für einen guten und christlichen Gebrauch hält, wie es in der christlichen Kirche stets mit der Benediction der Fall gewesen, im Uebrigen der Ansicht ist, daß eine ohne Beobachtung dessen, was Recht und Sitte mit sich bringt, ohne kirchliche Gebräuche, wodurch die Ehe die reli- giöse Weibe empfange, eingegaugene Ehe ,,der Sünde ermangele," so daß der Bestand der Ehe nicht davon abhänge oder abhängig ge- macht werden sollte? Allerdings eifert Luther vorzugsweise gegen die, um dem Widerspruch der Acltern zu entgehen, heimlich eingegan- genen Ehen; sie veranlassen ihn insbesondere gegen Zulässigkeit der heimlichen, nicht ordentlich und göttlich zusammengefügten Ehen zu kämpfen 2); es waren dieses theils die Art der heimlichen Ehen, wel- che am häufigsten vorzukommen pflegten, die man auch bei den Ver- handlungen auf dem tridentiner Concil Z über die desponsationes clandestinae besonders vor Augen hatte, die Luther aber in so höhe- rem Maße verderblich schienen, weil dadurch die Autorität der Eltern über ihre Kinder, welche das Fundament des Haus-und dadurch des kirchlichen und weltlichen Regiments ist, untergraben wurde. Aus die- sem Grunde bemerkt er auelG), daß er unter heimlichen Ehen nicht 1) Hieck, Gewissensehe, S. 78; Duplik, S. 86 ff.; Michaelis, a. a. O. S. 39 t; Diorthose, Heft 2, S. 35. 2) Es ist dieses besonders in seinen Schriften von Ehesachen geschehen, und in der Auslegung des I. B. Moses, Cap. 24, S. 655 — 660. 3) Sarpi I. c. p. 606. i) Von Ehesachen, a. a. O. S. 372.

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nur die begreife, von denen sonst Niemand, als etwa ein paar Zeu- gen Kenntniß erhalten möchte, sondern auch die öffentlich gestifteten Verlöbniß, wenn die Kunde davon gerade denen, welche bei deren Abschließung ein Interesse haben, besonders den Eltern und denen sonst ein Recht der Einwilligung zusteht, geflissentlich entzogen wor- denist. „Auffdaß aber nicht jemand hier ein Wortgezänk anrichte, heiße ich auch das heimlich Verlöbniß, das da geschieht hinter Wissen unv Willen derjenigen, so die Oberhand haben, als Vater, Mutter und was an ihrer Statt sein mag. Denn obgleich tausend Zeugen bei einem heimlichen Verlöbniß waren, so es doch hinter Wissen und Willen der Eltern geschehen, sollen sie alle tausend nur für einen Mund gerechnet sein, als die ohne Zuthun ordentlicher, öffentlicher Macht solches meuchlings und im Finstern helffen anfaben, und nicht im Lichte handeln." Luthers Polemik gegen die ohne Einwilligung der Eltern ge- schlossenen Ehen, hat zur Grundlage seine Ansicht von der Verwerf- lichkeit der heimlichen, unehrbar, ohne Gottesfurchr eingegangenen Ehen überhaupt. Er bekämpft sie daher auch mit Gründen, die in gleicher Weise bei jeder Art der heimlichen Ehen in Betracht kommen und in gleicher Weise gegen alle sprechen müssen. Sie scheinen ihm nämlich insbesondere auch verwerflich ,,wegen der Fährlichkeit und des Unraths," so aus solchen Verlöbnissen oftmals herkömmt, und der unzähligen Verwirrungen des Gewissens, welche daraus — (be- sonders wenn ein öffentliches Verlöbniß mit einem heimlichen in Col- lision kommt) — entspringen." Daher ist denn seine Meinung, „daß heimliche Verlöbniß schlechterdings keine Ehen stiften sollten." „Darumb solche fährliche, ungeschickte Greuel zu vermeiden, Hab ich durch solche Gebot und Recht gerissen, und frei gerathen und rathe, daß man die heimlichen Verlöbnisse aufhebe und lasse sie nicht gelten, so ist man solcher unzähliger Fahr und Unraths überhoben und sicher^)." Es ergicbt sich daraus zugleich, so wie aus dem bereits früher Mitgetheilten, wie wenig es Luther's Ansicht ge- wesen, daß die Ehen, wie es im kanonischen Rechte der Fall ist, heimlich und mit Umgehung der Gesetze eingegangen, dennoch beste- hen, und die „Sünde des Ungehorsams belohnt werden" sollte. Damit steht auch nicht im Widerspruch, daß er in diesem Fall, wo zu

8) Von Ehesachen, S. 374.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 217 der heimlichen Verlobung bereits Beischlaf und wohl gar Schwän- gerung hinzugekommen ist, mit Bezug auf die Mosaischen Gesetze räth, nun beide zusammen zu lassen, indem er auch dieses nur für den Fall, wo eine hinreichende Genugthuung durch Bestrafung des Verführers nicht zu erreichen ist, im Interesse der um ihre Ehre ge- brachten Dirne, und insbesondere um der betrogenen Eltern willen thut, ohne aber diesen das Recht zu nehmen, wenn sie wollen, auch ein solches heimliches Verlöbniß wieder zu zerreißen, die Heimlich- vertraute nicht zur Ehe folgen zu lassen und den Verführer der Strafe zu überantworten. ,,Ja, wie die Eltern oder Freundschaft die beschlafene Dirne dem Beischläfer zur Ehe nicht folgen wollten lassen, als die reich, von ehrlichem Wesen, ihr Kind nicht wollen einem geringen losen Mann geben, sondern drängen stracks auf die Strafe u. s. w. Ant- wort, kann man die Obrigkeit dazu bringen, daß sie solches straffe, laß ich geschehen, und wie droben gesagt, möchte ich es gern sehen. Wo aber nicht, wollte ich rathen, daß man die Dirne ihm geben und folgen und nicht in Schanden und Fahr schweben ließe 6 7)." Es ergiebt sich daraus wohl schon klärlich, daß Di eck mit Un- recht aus der Aeußerung Luther's, in Beziehung auf einen ähnlichen Fall, ,,daß man sie (die wider Willen ihrer Eltern heimlich Verlebte und Beschlafene und den Beischläfer) zusammen lasse, und väterliche Gewalt die Hand abthue," folgert 8), Luther habe, wie die Papi- sten, die heimliche Verlobung, zu der die copula carnalis hinzuge- kommen, der öffentlichen Ehe gleichgesetzt und wie diese für unauflös- lich gehalten. — Wie würde aber unser Doetor Luther, der die Ju- risten der damaligen Zeit, weil,,sie es im Fall der heimlichen Ehe gar herrlich mit den päpstlichen Canonisten hielten," ,Zeine unver- söhnlichen Widersacher und abgesagten und tödtlichen Feinde über die ganze Welt" nennt, wie würde er mit seinem Donnerwort da- zwischen fahren, wenn er es mit ansehen müßte, wie es dahin ge- kommen ist, daß Rechtsgelehrte heutiger Tage, die sich Evangelische, Lutheraner nennen, nicht nur für die Rechtmäßigkeit der heimlichen

6) 5. 35. Moses, Cap. 22, V. 29. 7) Von Ehesachen, S. 378 und 379. 5) Dieck, Gewissensehe, S. 102.

WUda:

2M und Gewissensehen, auch nach protestantischer Lehre streiten, son- dern gar auf ihn selbst, als eine Hauptautorität für diese Meinung, sich glauben berufen zu können, indem er die Ehe für einen rein bür- gerlichen Vertrag erklärt haben sollH, und eine einzelne, einmal ge- legentlich gemachte Aeußerung, die man ohne Rücksicht auf seine an- derweitigen Aussprüche zum Fundament seiner ganzen Ansicht zu ma- chen sucht, für eine unbedingte Erklärung zu Gunsten der vollen Rechtmäßigkeit heimlicher Ehen ausgegeben wird "'). „Der Fürsten und großen Herren heimliche Ehe — hat er ein- mal in seinen Tischreden gesagtJJ) — ist eine rechte Ehe vor Gott, ob sie wohl ohne alles Gepränge und Herrlichkeit zugehet, und —■ (setzt er hinzu, was aber die Verfechter der Gewissensehe so viel als möglich der Aufmerksamkeit zu entrücken suchen oder ganz ignoriren) — daß die Kinder, so darin gezeugt werden, weder Schild noch Helm führen. Und ist nicht ungleich der Patriarchen und Erzväter Eoncubinat und Ehe, da die Kinder, so sie mit ihren Kebsweibern gezeugt haben, nicht recht Erben waren, sondern wurden mit einem Genannten abgeweisct." Daß Luther damit nicht habe sagen wollen^-): „jede Ehe der Fürsten und großen Herren, nicht bloß die vor dem Altare des Herrn durch einen Priester öffentlich eingesegnete oder die in ei- nem engern Sinne vor Gott (d. h. im Gotteshause) eingegangene Verbindung, sondern auch die heimliche Ehe, wenn gleich diese nicht in jener öffentlichen Form (vor Gott) eingcgangen wird, vielmehr, „,,on alles gepränge und Herrlichkeit zugehet," " sei eine rechte Ehe vor Gott," der daher auch SündlosigkeitJ3), sowie Legitimität zukomme, — möchte nach dem Obigen keiner weitern Auseinanderse- tzung bedürfen. Er würde dadurch in den entschiedensten Widerspruch

9) S. bes. Kl üb er, Abhandlungen, Bd. 2. S. 209; Rechtl. Ausfüh- rung , S. 43. 10) Rechtl. Ausführung, S. 50; Dieck, Gewissensehe, S. 101; Du- plik, S. 90; Michaelis, a. a. O.; Diorthose, Heft 2. S. 5. 11) Tischreden, Nro. 63. 12) Dieck, Gewissensehe, S. 102. 13) Daß Luther einer solchen Ehe Sündlosigkeit, aber nicht Legitimilar zuschreibe, hatte Hefftcr (Erbfolgcrecht, S. 104) früher ausgesprochen, scheint dieses aber selbst nachmals berichtigt zu haben; s. Gegenwärtige Lage, S. 83.

Der reichsgrast. Bentmcksche Erbfolgestreit. 219 mit allen seinen übrigen Aeußerungen gekommen sein. Seine Mei- nung ist daher wohl nur die gewesen: daß eine solche heimliche Ehe die Verpflichtung vor Gott (im Gewissen) erzeugt, die Frau, der man Treue und eheliche Pflicht gelobt hat, nicht zu verlassen "). Luther hatte gelehrt, daß die heimlichen Verlöbnisse von Perso- nen, welche unter elterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt stehen, gar keine Pflichten erzeugen, weder sittliche, noch rechtliche, weder vor Gott, noch vor Menschen '*). Im Gegensätze dazu scheint er nun hier die Ansicht ausgesprochen zu haben, daß bei Personen, die unter keiner Gewalt stehen — (Fürsten itnD hohe Herren nennt er nur, wie sich gleich unten ergeben wird, weil bei ihnen derglei- chen oft vorkam) — sich dieses allerdings anders verhalte, den- noch aber durch eine solche Verbindung, bei der cs uicht or- dentlich und göttlich hergcgaugen, eine eigentliche Ehe nicht be- gründet werde, und die Kinder daher auch nicht die Rechte der aus einer Ehe, bei welcher die Gatten nach Gottes Willen und mensch- lichen Satzungen zusammengefügt worden, entsprossenen, beanspru- chen können; ähnlich, wie nach dem kanonischen Rechte, ja auch eine heimliche Ehe matrimonium ratum, uicht matrimonium legitimum war; nach Luthcr's Ansicht war es aber nur ein der Ehe in gewisser Beziehung zu vergleichendes Verhältniß, eine Art natürliche Ehe, insofern man so die den Gesetzen nicht entsprechende, aber nicht gerade mit Strafe belegte Geschlechtsverbindung bezeichnen will, eine Art Coneubinat. Es ist aber bisher ganz unbeachtet geblieben, daß Luther noch an einem andern Ort von einer solchen Gewissensehe und zwar ohne Beziehung auf Fürsten und große Herren geredet hat. „Und sagte weiter^'): da einer bei ihm ein Kebsweib oder Concu- bine hätte, und sie sagten eins dem ändert: Treue und Glauben zu, und hielten sich in ihren Gewissen für rechte Eheleute, das ist vor Gott eine rechte Ehe, und ob eö wohl ärgerlich ist, doch schadete solch Aergerniß nicht."

14) Bergt, zu Rechtfertigung dieser Erklärung von rechter Ehe vor Gott, in der Schrift von Ehesachen, S. 373 : Erstlich, daß sie das heimliche Verlöbniß muß- ten halten für eine rechte Ehe im Gewissen für Gott. Wie- derumb zwang man sie, bei Bann und Gehorsam zu dem andern Mann zu Tisch und zu Bette, als zum rechten Ehemann. 15) Bon Ehesachen, S. 377. Ifi) Tischreden, Rro. 118.

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Wilda:

Nur die letzten Worte: „doch schadete solch Aergerniß nicht," sind etwas dunkel. Luther mag damit wohl gesagt haben, eö ist dergleichen doch immer besser und der Sittlichkeit weniger verderb- lich, wie ein Concubinat, ohne den Willen sich eheliche Treue zu bewahren, oder als das Verhalten der Verächter und Schänder des Ehestandes,,,die durch einander leben, wie das Vieh rips raps 17)>" Es ergiebt sich aber auch daraus, daß die Juristen, welche, wie Hert,die Gewissensehe erklären 18), oder wie vollständigerW illen- borg"): conjugium occulta conjugium iide, de qua aliis non con- stat, in finem veri conjugii contractum, ut conjuges indissolu- bili vinculo sibi invicem cohabitent, sed de mutua fortuna non aequaliter participent, neque liberi ex se natis jura aliorum li- berorum permittant, — doch, wenn gleich sie von einer einseitigen Auffassung nicht ganz freizusprechen sind, sich von der rechten, durch Luther, und gewissermaßen selbst durch das kanonische Recht ge- zeichneten Bahn nicht so ganz verloren haben möchten, als es die Vertheidiger der Beklagten glauben machen wollen. Es muß hier aberschließlich noch bemerkt werden,daß, sowieLutherdenAeltern das Recht giebt, eine heimlich eingegangene Ehe ihrer Kinder wieder zu trennen, obgleich der Mann die Beschlafene nicht verstoßen und sie ihn nicht verlassen darf, wenn die Eltern der Ehe nicht widerspre- chen, eben so der Obrigkeit nach dem ganzen Zusammenhang seiner Lehre es frei steht, solche Ehen wieder zu trennen; denn nach Luther's Lehre ist Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit in Ehesachen eine weltliche Sache, „die Ehe ein von Gott geordneter, aber in weltliche Ordnung gefaßter Stand, und wenn daher Kaiser und Obrigkeit in ihren Ge- setzen und Ordnungen die Ehe scheiden, so scheidet sie nicht ein Mensch, sondern Gott." 9. Nothwendigkeit der Trauung und die Ansichten der Juri- sten darüber. §. 53. Luthers Lehre ist die Grundlage, sowohl der gesetzlicheil Bestimmun- gen, welche theils für die protestantische Kirche im Ganzen verbindlich

17) Tischreden, Nro. 8. 18) S. oben §. 39. 19) Sara. Fried. Willeuberg, Selectu per mutrim. 1720. cap. V. §. 1 .'>.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 22t

sind, theils für einzelne Territorien erlassenworden, als auch von recht- lichen Ueberzeugungen, die das ungeschriebene Recht der protestanti- schen Kirche bilden, geworden. Die Grundzüge seiner Ansichten über das Eherecht finden sich auch in den Glaubenönormcn der reformir- ten Kirche wieder '). So heißt es in der confessio Helvetica 1 2 3): Docemus contrahenda esse conjugia legitime in timore Domini. Contrahantur cum consensa parentum ac in illum maxime linem, ad quem Deus conjugia instituit. Colantur denique sancte. Con- stituantur legitime in ecclesia judicia et judices sancti, qui tuean- tur conjugia et omnem impudicitiam impudentiamque coerceant et apud quos controversiae matrimoniales transigantur. In der 3ten allgemeinen (basier) helvetischen Confession von 1536 wird aber in Bezug auf die Ehe (§. 37) gesagt: Conjugium nullius ordi- nis sanctimoniae repugnare censemus. Quod ut ecclesia horta- tione solemni precationeque inauguret et sancit, ita magistratus interest, ut digne et ineatur et colatur, nec nisi de justa causa solvatur.“ Hier ist also mit Bestimmtheit als Grundsatz der evan- gelischenKirche ausgesprochen, daß die Ehen göttlich, mit kirchlichem, auf die Einsetzung und Heiligkeit des Ehestandes hinweisendem Ri- tus und ordentlich, wie es die Ehe als ein öffentlicher und göttlicher Stand erfordert, eingegangen werden sollten, ohne daß auch hier die bestimmte Form der Trauung, wie Luther dieselbe angerathen hat, vorgeschrieben wäre. In der eigentlich lutherischen Kirche fehlt es an einer bestimmten allgemeinen kirchenrechtlichen Satzung über die Eingehung der Ehe. In den schmalkaldischen Artikeln') ist un- ter den unbilligen Satzungen, welche die Bischöfe gemacht haben, und welche die weltliche Obrigkeit anders zu bestellen schuldig sein soll, in Beziehung auf jenen Gegenstand nur Hervorgeboben, „daß ingemein alle Heirathen, so heimlich und mit Betrug, ohne der Eltern Vorwissen und Bewilligung geschehen, gelten und kräftig sein sollten." Wenn diese Satzung auch nicht als eine ausdrückliche Aufhebung aller heimlichen Ehen angesehen werden kann, so beruht sie, wie aus dem bereits Mitgetheilten sich wohl zur Genüge ergiebt,

1) Bergt. Die gegenwärtige Lage, S. 84. 2) Confessio Helvetica c, 29. p. 90. ed. Augusti. 3) Schmalkald. Artikel, von der Bischofs-Gewalt und Jurisdiction, b; Walch, Concordienbuch,, S. 346.

222

Wilda:

doch auf der Lehre: a) daß die Kinder nach Gottes Ordnung und Willen ihren Eltern zum Gehorsam verpflichtet sind, und daher ins- besondere ohne deren Zustimmung nicht über ihre Hand verfügen können, es mag dieses durch eine absolut heimliche oder wohl andern bekannte, aber den Elten verheimlichte Ehestiftung geschehen sein; I') daß Ehen nicht durch bloßes Zusammenlaufcn, sondern durch eine würdige, der göttlichen Ordnung angemessene Zusammcnfügung cin- gegangen werden sollen. — Die schmalkaldischen Artikel besagen aber ferner, daß man nur Einiges von dem, was der Papst in Ehe- sachen Unrechtes und Unbilliges, wodurch die Gewissen verwirrt nnd beschwert werden, habe hervorhebcn wollen, daher nicht Alles, was der von der päpstlichen Satzung geläuterten christlichen Lehre nicht entspreche, ausdrücklich aufgeführt worden sei. Es dürfte aber nach mitgetheiltcn Lehren Luther's, der sich entschieden genug gegen den Widerspruch, worin das kanonische Recht mit sich selbst und gegen die weltlichen Rechte gekommen war, erklärt hatte, wohl keinem Zwei- fel unterworfen sein, daß unter die Unrechten imb unbilligen von der protestantischen Kirche verworfenen Satzungen der Päpste auch die gehört: daß auch ganz formlose, d. i. ohne Beobachtung der durch Recht und Sitte geheiligten Solemnitäten, worauf eigentlich die Legitimität und Publieität der Ehen beruht, ja selbst ohne Aufgebot und Benedietion eingegangene Verbindungen, als zu Recht beste- hende Ehen sollten angesehen werden müssen, und es der Obrigkeit nicht sollte gestattet sein, hierin die erforderliche Ordnung zu schaffen. Eine Folge der Reformation war es aber auch, daß, während früher bei Eingehung der Ehen vorzüglich auf die volksthümlichen Gebräuche gehalten wurde (,,auf das äußere Gepränge," sowohl bei dem Verlobuugsaet, als bei der Hochzeit, welches Luther auch an sich gar nicht verwirft, so wie die zweite helvetische Confession sagt: ,,magistratus interest ut digne ineatur,“), dagegen bei Beobachtung der kirchlichen Feierlichkeiten eine gewisse Willkür herrsch- te, wie bereits nachgewiesen, jetzt die Sache sich in den protestanti- schen Ländern fast durchgehends umkehrte. Die Trauung oder die Art der kirchlichen Eingehung der Ehe, wie Luther sie angerathen hatte, — und die vorzüglich darin bestand, daß, nachdem beide Theile vor dem Prediger und Zeugen ihren Willen, in die Ehe zu treten, feierlich und öffentlich erklärt oder wiederholt hatten, von demselben nun gleichsam im Namen Gottes, wie dieser selbst das

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 223 erste Ehepaar zusammengefügt hatte, mit Hinweisung auf die gött- liche Einsetzung und den Zweck und die Bestimmung des christlichen Ehestandes zusammengegebcn wurden, —■ wurde der hauptsächlichste, der eigentlich wesentliche Act. Erst bei und in dieser Trauung, die mehr eine Begründung als bloße Vollziehung der Ehe erscheint, wird nach der Anschauung, wie sie sich bei uns darüber ausgebildet hat, der Eheeonscns gleichsam im Angesicht Gottes in einer unwiderruflich bindenden Weise ausgesprochen. Die altdeutschen Sponsalien ver- loren, wozu wohl auch das römische Recht mitwirkte, ihre frühere Bedeutung4); sie wurden mehr eine bloß vorbereitende Handlung, herkömmliche Hochzeitfeierlichkeiten sanken mehr zu außerwesentlichen, namentlich beim Bürgerstande, indifferenten Gebräuchen herab. Das Aufgebot, wiewohl es ja auch in der Kirche geschieht und worauf das kanonische Recht so große Bedeutung legt, wird mehr als eine po- lizeiliche, der Rechtssicherheit wegen bestimmte, nicht zu dem Wesen der Ehe und der göttlichen Einsetzung derselben gchörigeJnstitntion ange- sehen Z. Aber gerade, wenn man diese verschiedene Betrachtungsweise des Aufgebots und der Trauung, welche beide schon durch alte Kir- chengesetze geboten waren, und zwar der Art, daß durch die Umge- hung des erstern eigentlich die Clandestinität der Ehe bewirkt wurde, welche beide in den protestantischen Kirchenordnungen in gleicher Weise vorgeschrieben sind, beachtet, so wird es recht einleuchtend, daß das eine und die andere, wenn sie auch äußerlich aus gleicher Quelle flössen, nach der Ansicht der Protestanten auf einem sehr verschiede- nen Fundament beruhen. Wie tief die Ansicht, daß die Trauung und die religiöse Weihe, welche der Ehebund dadurch erhält, zum Wesen der christlichen Ehe gehöre, in dem protestantischen Deutschland ins- besondere Wurzel gefaßt hat, ist recht anschaulich zur Zeit der fran- zösischen Herrschaft hervorgetreten, denn nicht häufig möchten die Beispiele der bloßen Eivilehen gewesen sein; wenn der Staat auch damals zur Vollgiltigkeit der Ehe nichts weiter verlangte, so gab sich doch allgemein, auch bei denen, welche die protestantische Glau- bensfreiheit sonst für sich im vollen Maß in Anspruch nahmen, der Drang des Gewissens kund, den Ehebund auch noch, wie es

i) S. oben §. 45. ■>) S. oben §. 5?.

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Wilda:

die protestantische Lehre forderte, durch die Trauung kirchlich bestäti- gen zu lassen. Der neubelebte religiöse Sinn und Eifer, welcher durch die Re- formation in den Völkern geweckt wurde, hat diese zur tiefsten Ucber- zeugung gewordene, man könnte fast sagen, angeborene Ansicht von der Ehe und der Eingehung derselben hervorgerufen. Es scheint mir daher eine gänzliche Verkennung des Geistes der Refornwtion zu sein, wenn man, wie Klüber und Viele vor ihm und auch wohl nach ihm es gethan haben, sich zu der Behauptung verleiten läßt, daß durch die Verwerfung des symbolischen Charakters der Ehe, da- durch, daß Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit in Ehesachen derObrigkeit übergeben worden, die Ehe ihres religiösen Charakters entkleidet, zu einem rein bürgerlichen Rechtsinstitut herabgesetzt, die kirchliche Einge- hung darum etwas vielunwesentlicheres geworden sei, als es bei den Katholiken der Fall sein sollte. Bei den letzteren gerade ist die Benedi- ction zu einem bloß löblichen Gebrauche herabgesunken, so daß ohne die- selbe die Ehe nicht minder ein Saerament bleibt, und die Erklärung des Eheeonsenses vor Pfarrer und Zeugen, welche man endlich als noth- wendiges Erforderniß ausgestellt hat, erscheint mehr als ein kirchen- polizeiliches Institut, während Luther mit der ganzen Gewalt innerer Ueberzeugung, mit der ganzen Kraft seiner Rede darauf hinweist, wie die Eingehung des Ehestandes, seiner innern Heiligkeit, seiner göttlichen Einsetzung entsprechend sein soll. Dadurch mochte es sich auch beantworten, wenn Walter^) gegen Eichhorn die Zulässig- keit sogenannter Gewissensehen behauptet, ,,weil die Ehe bei den Protestanten kein Saerament ist, weil die priesterliche Einsegnung nicht auf dem Evangelium, sondern auf einer Satzung der Kirche beruht." In allen protestantischen Ländern Deutschlands haben Kir- chenordnungen die Trauung auch gesetzlich geboten, allein es ist dieses keineswegs in dem Sinne geschehen, daß man jetzt erst die kirchliche Schließung der Ehen zur rechtlichenNothwendigkeit machen wollte, son- dern man setzte vielmehr diese, als durch dieLehren des Christenthums, wie es von den Reformatoren aufgefaßt wurde, vorgeschrieben, voraus, und hat wohl nur die Weise der kirchlichen Schließung, namentlich, daß sie öffentlich in der Kirche selbst geschehen soll, näher bestimmen wollen.

6) Walter, Kirchmrecht, §. 295. VII.]

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 223 Die Kirchenordnungen sind in dieser Hinsicht daher ein Abdruck der ans religiöser Grundlage beruhenden Rechtsüberzeugung, welche sich im Volke gebildet hatte. Wo daher gesetzliche Bestimmungen der Art nicht vorhanden sind, wird in den deutsch-protestantischen Län- dern die Trauung nicht minder als nothwendig zur Eingehung der Ehe gehalten, so daß dieselbe, ohne daß ein Reichs - oder ein all- gemeines Kirchengesetz sie angeordnet hätte, als ein für jene Län- der gemeinschaftliches Institut anerkannt werden muß. Daß die älteren Juristen großentheilö nicht dieser Ansicht waren, daß sie sich in dem Wesen der Trauung, als einem ans religiöser Grundlage beruhenden, gemeinrechtlichen Institut nicht zurecht zu finden wuß- ten, kann bei der Lage der Quellen, bei dem früheren Stande der deutschen Rechtswissenschaft wohl erklärlich sein, wiewohl es ihr nicht zur Ehre gereicht, daß noch heute darüber gestritten wird, was zu den nothwendigen Erfordernissen einer Ehe gehört, während in anderen Ländern, z. V. in Frankreich, Jurisprudenz und Gesetz- gebung dieses schon seit Jahrhunderten in einer sicheren Weise be- stimmt haben.

§* 54. In den ersten Zeiten der Reformation wollten die Juristen von ihrem kanonischen Rechte nicht lassen, und waren wenigstens in den Vorstellungen zu befangen, um in die Conseguenzen der neuen Lehre einzugehen. So energisch, so wiederholt sich Luther gegen die heimlichen, ohne Einwilligung der Eltern geschlossenen Ehen, durch welche Gottes heilige Ordnung verletzt würde, erklärt hatte, so mußte es ihm doch begegnen, daß dergleichen von Juristen, die seiner Lehre anhingen, in Schutz genommen wurden. So schreibt er im I. 154(> in Erwiederung ans eine Anfrage in Betreff eines urtheils des Consistorii zu Wittenberg: „daß beider Parteien heimlich Verlöbniß sampt Acten auch des Consistorii Urtheil eitel Teufels Gespenst und Getreibe ist, dahin gerichtet, daß der leidige Papst sammt seinen Greueln derVerwüftung wieder in unserer Kirche sitzen und zuletzt ärger werden möge, denn ehe er austrieben worden"').

1) Luther's Schreiben an den Churfürstl. Befehlshaber, warumb er des Consistorii zu Wittenberg Urtheil in einer Ehesache von heimlichem Ver- Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd. j j

226

Wilda:

In gleichem Sinn sagt er im Allgemeinen an einem andern Ort: ,,Denn die tägliche Erfahrung gibt davon Zengniß, daß die heimlichen Vcrlöbniß, so im Winkel geschehen, eine Ursache sind vielen und großen Unglücks-das sollte der Teufel leiden und niemand anders. Ja, ich wollte viel lieber dieselben Juristen und Doetores alle in den Bann thun, ehe denn wir in unserer Kirche ihre gottlose Meinung und Fürgcbcn leiden wollten" -). Es kam aber noch hinzu, daß, während die Nothwendigkeit des Consenses der Aeltern durch das römische Recht unterstützt wurde, dagegen dieses den formlosen Ehen, dem: sohis consensus facit nupiias das Wort zu reden schien, und überhaupt die entsittlichte rö- mische Zeit dahin geführt hatte, daß, wo man nur die Spuren eines ehelichen Zusammenlebens glaubte entdecken zu können, man sogleich bereit war, ohne viel nach dessen Entstehung zu fragen, dieses als vollkommen eheliche Verbindung anzusehen, so daß rö- misches und kanonisches Recht, von verschiedenen Ansichten geleitet, doch im Resultat gewissermaßen übcreingckommen waren, und die- ses daher in jenem eine Stütze gefunden hatte, welche dazu beitrug, sein Ansehen auch bei den protestantischen Juristen zu erhalten. Luther hat sich auch darüber in einer merkwürdigen Weise ausge- sprochen: ,,Wie wohl — sagt er — ich dies ungeschickte Recht von heim- lichen Verlöbnissen nicht dem Papst allein schuld gebe, die unge- lehrten Juristen und Offieialon haben weidlich dazu gethan, welche so einen Spruch aus den Rechten gehört haben, sind sie bald Doetor aller Doetoren gewesen, denn es geht ein Spruch in ihren Rechten de favorabilibus, und sprechen in causis matrimonii semper est ju- dicandum pro matrimonio, das ist in holdseligen Sachen soll man allezeit lieber dafür, als dawider handeln. Nun ist die Ehe eine holdselige Sache, darumb haben sie sich gefliessen, Ehen zu stiften, wo sie nur ein Fünklein Ursache dazu gefunden haben, und hat also das heimliche Verlöbniß müssen gelten und Ursache sein, die liebe holdselige zu stiften; aber was unfreundliche, feindselige, grewlichc

löbniß nicht leiden könne noch wolle. Luther's Werke. Altenburg. Ausg. Bd. 8. S. 591. 2) Auslegung des 1. B. Moses C. 24; a. «. O. S. 657.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 227 Fahr und Nnrath aus solchem unzeitigen, freundlichen Zuthun kommen sei, haben wir jetzt gehört. Holdselig hin, freundlich her, Recht und gut Gewissen sind viel holdseliger und besser Sachen, denn die Ehen, darumb sollen sie zum Recht und Gewissen auch lieber, denn dawider handeln, vielmehr denn zur Ehe"3 4 5). So finden wir denn auch protestantische Juristen noch nach der Zeit der Reformation, welche ganz noch auf dem Standpunkte des kanonischen Rechts stehen. So ;. B. führt Dieck eine Stelle von Hartm. Pistoris (I 1600) an, worin es heißt Z: ,,Cum solus consensus, nedum carnali copula accedente ma rimonium constituat,, alque etiam sponsalia de futuro, saltem subsecuta carnali copula , instar matrimonii obtineant; utique illius legitimus post ejusmodi sponsalia natus non minus videtur legitimus, quam si matrimonium jam conspectu ecclesiae consum- matum esset.“ Und noch Carpzov6) macht den Juristen seiner Zeit den Vor- wurf : ,,Miscent communiter copulam carnalem cum ipso matri- monio per benedictionem ecclesiasticam sive sacerdotalem con- summato ; n Iri usque eundem ponunt effectum, scilicet ad priora sponsalia redire cogatur persona nocens adultera, sive copula carnalis sola, sive benedictio sacerdotalis , et sic verum matrimo- nium posterioribus sponsalibus accesserit.“ Aber auch noch im Jahre 1725 heißt es in einem von Cocceji7) mitgetheilten Gutachten: ,,Und allbekanntermaßen sponsalia de praesenti ipsae nuptiae und eine rechte Ehe sein; in mebrer Erwägung der Substanz und Natur einer wahren Ehe beides nach Eivil- und kanonischen Rechten nicht in der priesterlichen Einsegnung oder in ehelichem Beischlaf, sondern in beider Theile ehelichem Consens bestehet, indem aus-

3) Luther's Auslegung des 1. B. Moses. C. 24. Menb. Ausg. Bd. 5. S. 374. 4) Dieck, Gewissensehe, S. 83. 5) Pistoris, Observat, singul., 665. 83. 6) Carpzov, Jurisprud. eccl., lib. II. t. 4. def. 66. 7) Cocceji, Deductiones, Goneil. et Itesp,, t. I. p. 1104 j vgl. Dieck, a. a. O. S. 122.

15*

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Wilda:

drücklich und beständig in beiden, auch vornehmlich im kanonischen Recht versehen ist, quod consensus facit nuptias non concubitus, 1. 30. Dig. 16. R. J., c. 1. 2. 4—6, 9. C. XXVII. qu. 2. Wie denn, daß die priestcrliche Einsegnung zur Substanz der Ehe nicht gehört, und demnach auch die Kinder, so vor Einsegnung post sponsalia de praesenti empfangen werden, zu halten sein quasi ex legitimo conjugio nati, non quasi per subsequens matrimo- nium legitimati, bei den evangelischen Consistorien allenthalben (?!) angenommen ist." — Was würde aber Luther zu diesen evangelischen Consistorien gesagt haben! Es waren die Juristen schon zu lange entwöhnt, das Recht, wie es die deutschen Schöffen gethan hatten, aus der lebendigen Quelle des Lebens zu schöpfen, sie kannten fast nur das geschriebene Wort, und indem sie den Begriffen der fremden Rechte unterthan geworden waren, hatten sie sich dem Rechtsbewußtsein des Volkes entfremdet. Da nun aber die Trauung immer entschei- dender das wesentliche Stück bei Eingehung der Ehe wurde, so konnten die Juristen freilich, wo ein Gesetz es angcordnet, oder eine unbestreitbare Observanz sich gebildet hatte, der Anerkennung nicht ausweichen, aber sie sahen dies nur als eine Folge particu- larer Rechtsbildung an, wodurch die Giltigkeit des consensus facit nuptias wohl beschränkt werde, ohne aber seine gemeinrechtliche Bedeutung zu verlieren. Es würde diese Ansicht freilich nicht haben bestehen können, wenn man richtig erkannt hätte, wie die Noth- wendigkeit der Trauung in der protestantischen Ansicht von der Ehe begründet war; aber da in der Bibel ein direeter Ausspruch, der dergleichen sestsetzt, sich nicht findet, da die Benedietivn bei den Katholiken allerdings zu einem mehr löblichen, als juristisch be- deutsamen Gebrauch herabgesunken war, da die Gesetze, welche bei den Protestanten die Trauung vorschrieben, von der weltlichen Obrigkeit — welcher durch die schmalkaldischen Artikel es über- lassen worden war, in dem Eherechte eine bessere, gereinigtem Ehri stenthume angemessenere Ordnung zu machen — ausgegangen wa- ren , so sah man die Trauung als ein Institut an, welches nicht mit dem religiösen Charakter der Ehe in nothwendiger Verbindung stehe, sondern nur um Rechtssicherheit zu schaffen, in ähnlicher Weise und Absicht, wie von dem tridentinischen Eoneil die Erklä- rung des Eheeonsenseö vor Pfarrer und Zeugen, von dem Regenten

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 229 angeordnet worden war und folgeweise eben so von ihm beschränkt und aufgehoben werden könne. Es ist dieses die vorherrschende Theorie geworden, zu welcher selbst I. H. Böhmer sich bekannt hat! Als nun vollends im vorigen Jahrhundert die herrschende Philosophie es begünstigte, die Ehe als einen rein eivilrechtlichen Vertrag aufzufassen, so mußte die Ansicht, daß, nach dem Rechte der Vernunft, die Ehe durch bloße Einwilligung begründet werde, wie römisches und kanonisches Recht schon gelehrt haben sollen, daß die Trauung nur eine willkürliche Zuthat des positiven Rechts, ein Neberbleibsel von der katholischen Ansicht vom Saeramente der Ehe sei, wie Einige lehrten, um so mehr Anhänger gewinnen. So möchten sich allerdings aus allen Jahrhunderten seit der Re- formation Autoritäten Nachweisen lassen, welche in der Trauung nur einen löblichen, aber a) durchaus nicht juristisch nothwendigen, I») oder nur einen partieularrechtlich erforderlichen, aber ohne be- sondere Androhung dennoch keine Nichtigkeit der Ehe begründenden Gebrauch sahen"); c) andere, welche dafür hielten, daß die Trau- ung in dem protestantischen Deutschland ein gemeinrechtliches, je- doch nur von der Staatsgesetzgebung ausgegangenes, ihrer freien Bestimmung unterworfenes Erforderniß der Ehe ja8 9 10), 6) während es auch nicht an Stimmen selbst unter den Juristen älterer Zeit ge- fehlt hat, welche den Grund der gesetzlichen Sanetion oder Beobach- tung der Trauung, wo es an dergleichen fehlte, in dem Willen Gottes, wie er sich nach der Lehre der Reformatoren in den heiligen Schriften kund gegeben Halle, gefunden haben"). Während so

8) In neuerer Zeit, wo sich nur wenige Vertreter dieser Ansicht noch fin- den mögen, gehörte dahin besonders Klüber, dem sich dann Michae- lis angeschlossen hat. Schriftsteller, welche sich früher dazu bekannt haben, hat Erstercr angeführt in seiner rechtlichen Ausführung, S. 43, und in seinen Abhandlungen, S. 107. Wenn aber sogarCarpzov mit auf- gezähet ist, so sieht man wohl, daß es gerathen ist, sich zu überzeugen, mit welchem Recht ein jeder der Genannten die Verantwortlichkeit für die ihm zugeschriebcne Ansicht zu tragen hat. 9) Vgl. die Anführungen bei Klüber, rechtliche Ausführung, S. 44. Diese, wie erwähnt, selbst durch das Ansehen I. H. Böhmer's und auch G. L. Böhmer's getragene Lehrmeinung hat sich auch Dieck zu eigen gemacht. 10) Außer Carpzov möge hier besonders noch Schilt-er erwähnt werden,

230

Wilda:

die verschiedenen Ansichten, die man bald aus Sätzen des römischen Rechtes, bald aus dem kanonischen Gesetzbuch, bald aus dem

weil er verschiedentlich in den Schriften für die Beklagten angeführt wird, als gehöre er ganz zu denen, die die Trauung nicht einmal für ein we- sentliches Erfordcrniß einer christlichen und rechtmäßigen Ehe halten. Schilter lehrt überhaupt, daß eine vollwirksame Ehe nicht durch bloße Einwilligung geschlossen werden kann, sondern eine solenne Vollziehung erfordere. Exercit. ad P. XXVI. §. 54—f>0. In Beziehung auf die Ehen in christlichen Staaten sagt er aber §. 63 : ,,Essentialis igitur solennitas nuptiarum legitimarum conjunctio est, quae fit per sacer- dotem sive ecclesiae ministrum. Atque continet haec ipsa symboli- cam traditionem, sive reciprocam, sive jus et potestatem conjugalem in personam et res conjugis. Illud jus divinum ita eifert: uxor pro- prii corporis jus non habet, sed maritus similiter et maritus proprii corporis jus non habet, sed uxor interprete Apostolo, 1. Corinth. VII. 4. 5. c. XI. 11. 12. Ilaque ad hunc effectum juris Adamo adduxit et coujunxit Evam Deus, data facultate fiendi unam carnem, Genes. II. 22. In qua ipsa potestate et jure consistit differentia specifica consensus sponsalilii et nuptialis ; ille hanc potestatem promittit, ille confert.“ Dennoch aber soll nach (§. 61.) ein Mann, der nach der Verlobung seine Braut beschlafen hat, dieselbe nicht wieder verlassen dür- fen, so daß selbst eine darauf erfolgte durch Trauung vollzogene Ehe nichtig wäre. Die durch bloßen Beischlaf vollzogene Verbindung ist aber ein „matrimonium illegitimum privilegiis justi matrimonii destitum“ und strafbar. Schilter führt dann ein in diesem Sinn abgegebenes Ur- theil der Iuristensacultät zu Jena von 1672 an, wobei jedoch noch zu beachten, daß dem Beischlaf eine öffentliche Verlobung vorhergegangen und der Bräutigam sich dann heimlich, mit Umgehung des Aufgebots, mit einer Zweiten hat trauen lassen, und daher diese zweite Verbindung, als heimlich und betrügerischer Weise eingegangen, nichtig erklärt wird; daneben freilich auch der ganz katholische Entscheidungsgrund angeführt wird, daß durch den Beischlaf Einheit des Fleisches entsteht. Daß es an einer konsequenten Theorie damals gefehlt hat, sieht man wohl, aber auch, ^>aß gar Manches, was die Beklagten zur Vertheidigung ihrer Sache anführen, sich bei näherer Betrachtung als sehr schwache Stütze erweist. Auch folgt aus der jenaischen Sentenz nicht, wie cs Dieck, Gewissensehe, S. 110, anzunehmen scheint, daß die Facullät anders ge- urtheilt haben würde, als das Oberconsistorium zu Dresden am 24. März 1616: ,,Ob nun wohl vorerwähnter Martin Z. mit Eurer Toch- ter etliche Jahre lang sich als Eheleute begangen, dafür einander gehal- ten, auch Kinder mit einander gezeugct: dieweil aber gleichwohl Eurem eigenen Berichte nach er weder mit derselben getraut, noch Hochzeit je- mals gehalten^ und gleichwohl allein durch die priesterliche Copulatio»

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 231

Naturrecht zu begründen suchte, durch einander liefen, und daher auch natürlich keine Uebereinstimmung in den Aussprüchen der Gerichte herrschen kennte, so läßt sich dennoch nicht verkennen, daß ein gewisses Fertschreiten auf der Bahn, wie wir sie angedeutet haben, stattfand, indeur man den innern Zusammenhang der Quel- len unseres Rechts mehr zu übersehen anfing, die Theorie sich zur Anerkennung des Rechtes, das sich im Leben gebildet hatte, be- quemte, so daß daher im vorigen Jahrhundert schon die Berufung auf den römischen Sah: consensus facit nuptias, auf sponsalia de praesenti und de Futuro u. s. w., wenn es sich um Beurtheilung von protestantischen Ehen handelte, weniger stattfand, und es da- gegen zur Anerkennung kam, daß die Trauung ein, wenn auch auf positiv-weltlicher Satzung beruhendes Erforderniß zur Giltigkeit der Ehe sei; in unserm Jahrhundert aber, wo so Manches hätte fürchten lassen, daß die Ehe ihres religiösen Charakters mehr ent- kleidet, ganz zum Staatsinstitut umgewandelt werden möchte,

und Einsegnung die Ehe vollzogen wird, und ohne dieselbe keine ehe- liche Beiwohnung für eine rechtmäßige Ehe zu halten: so kann da- hero Euer Eidam noch zur Zeit nicht vor einen eh rlich en Ehemann, noch Euere Tochter vor sein Eheweib geachtet und genannt werden; sondern sie sind die Ehe nochmals durch priestcrliche Copulation zu vollziehen schuldig." Bergt. Carpzov, Jurispr. eccl. , II. t. 8. def. 142. — Eine Responsum der leipziger Theologen von 1620, welches Heffter (Mantelk. S. 118) mittheilt, erklärte: Betreffend die Consummation und Bollziehung der Ehe, so ist bei wohlbestrllten Kirchen und Regi- mentern die gesetzte und löbliche Ordnung, daß die Ehe in allwege öf- fentlich vollzogen werde. Besold (Consil. Tub. P. IV. Consil. 148. n. 7 —12) setzt ebenfalls zur Begründung einer Sentenz auseinander, wie die Ehe öffentliche Einsegnung erfordert, weil sie divini juris sei und schon zur Zeit der Äpostel und nach ihrer Lehre in kirch- licher Form eingegangen. — Antonius Mathaeus, Manuduetio juris Ca- non. II. 5 : Sequatur tandem neeesse benedictio nuptialis. Necesse est dico. Nam omissa hae matrimonium nullum est. >— Leyser, Meijit., spec. 208. med. 4: ,, E a jura, quae in Germania hodie vi- penl, benedici innem hanc ad essentiam nuptiarum utique requirunt. — M>'d. 10: Promissio indissolubilis vitae consuetudinis in praesentia parochi et testium facta et subsequens cohabitalio matrimonium ta- men non inducunt, si benedictio non accessit. — Wo bleibt da eine seit Jahrhunderten der Gewissensehe entschieden günstige Theorie und Praxis? Doch davon noch weiter unten.

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Wi lda:

scheint dagegen die Ueberzeugung, daß dieMrauung mehr ein kirch- liches als ^polizeiliches Institut, mehr eine dem Glauben als der Diseiplin angehörige feierliche Weise derMhebegründnng ist, an Festigkeit nur gewinnen zu wollen. ,,Es gab auch eine Zeit" — sagt K. E. Schmid — „wo man die Ehe als einen bloß bürgerlichen Vertrag ansah und keine andere Richtschnur als die Willkür der Handelnden darüber er- kannte. Diese Zeit ist aber wieder vorüber, und das neuere Recht kehrt wieder zurück zu der Wahrheit, daß die Ehe unter dem sitt- lichen, religiösen Gesetz steht und einer Ordnung unterworfen ist, welche durch Privatverträge nicht abgeändertJverden kann." 8. UebeL die Dispensation von der Trauung und den Eheförmlichkeilen. tz. 55. Eine Gewissensehe, insofern wir darunter nur eine Ehe ver- stehen wollten, welche in Ländern des protestantischen Deutschlands ohne Trauung eingegangen wird, würde zuvörderst, wie von Allen, diedergleichen als zulässig halten, angenommen wird, eine landes- herrliche Dispensation voraussetzen. Alle juristischen Autoritäten, aus welche sich die Sachführer der Beklagten berufen, insbesondere I. H. Böhmer, halten aber eine solche Dispensation nur in der Voraussetzung für möglich, daß die Trauung eine Feierlichkeit sei, deren NothwenWgkeit etwa ihres alten Gebrauches und ihrer Zweck- mäßigkeit willen von der gesetzgebenden Gewalt anerkannt oder ein- gcsührt sei '). Damit stimmt denn im Prineip auch Dieck überein; er gründet die Dispensabilität der Trauung ans die Annahme, daß ste nicht juris divini sei, wenigstens nicht in der Bibel, nicht in den symbolischen Büchern angeordnet, nicht von Luther und den Reformatoren als durch göttlichen Willen geboten angesehen wor- den sei; daß ihr vielmehr erst im letzten Viertel des 17. Jahrhun- derts, und zwar nicht einmal von den Theologen, sondern vielmehr von den Juristen eine religiöse Bedeutung untergelegt, und darauf

11) Ueber die Thronfolgeordnung in Großbritannien und Hannover, S. 101. 1) Boehmer, de sublimi principum ac statuum evangelicorum dispensandi jure. Exercit. ad Pand. T. I. p. 592.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 233 die Unerläßlichkeit derselben begründet worden sei-). Es ist darauf schon durch die obigen Ausführungen geantwortet worden. Nicht die Juristen hatten jene Idee erweckt, sie waren vielmehr, indem sie sich von der Autorität des römischen und kanonischen Rechts nicht losmachen konnten, schon mit Luther in einen Conflict gerathen, der oftmals dessen ganzen Zorn und sittlich-religiösen Unwillen er- regt, der Carpzov Veranlassung zur Rüge der Verirrungen, zu welchen die Juristen seiner Zeit sich verleiten ließen, gegeben hat, und noch heute nicht überall, so wie er sollte, in seinen Ursachen erkannt und beseitigt ist. Die Ansichten der Juristen scheinen denn allerdings auch wiederum oftmals einen gewissen Einfluß auf die Theologen, besonders in den Consistorien gewonnen zu haben, so daß auch diese sich zuweilen zu Aussprüchen verleiten ließen, die auf kanonischen Rechtsprincipien beruhen, welche mit der protestan- tischen Auffassung der Ehe sich nicht wohl vereinen lassen. Ob nun bei einer solchen Lage der Dinge, weil die Trauung nicht mit be- stimmten Worten im neuen Testamente geboten ist, sondern Luther nur die christliche Nothwcndigkeit einer göttlichen und ordentlichen Eingehung der Ehe aus dem Wesen derselben und ihrer göttlichen Einsetzung begründet und die abweichenden Grundsätze des kano- nischen Rechtes als Irrlehren bezeichnet hat, ein protestantischer Fürst nicht nur etwa die Form der göttlichen Eingehung näher zu bestimmen, sondern vermöge seiner landesherrlichen oder bischöf- lichen Gewalt sich zu dem Ausspruch befugt halten könnte: daß die Eingehung der Ehe in einer auf die Einsetzung und das Wesen der christlichen Ehe hinweisenden Form kein Glaubenöprineip sei; ob sich ein protestantischer Landesherr daher in seinem Gewissen berech- tigt halten könnte, eine bloß eivile Form allgemein an die Stelle der Trauung, wo dieselbe bisher stattgefunden, zu setzen? ist eine Frage, die ich lieber, in dieser Weise gestellt, Kundigen zur Entscheidung überlassen, als eine solche hier so gelegentlich selbst zu geben wagen möchte, zumal da ich cs für den hier vorliegenden Zweck für genügend halte, darauf hinzuweisen, wie noch keine deutsche Landesherrschaft thatsächlich die Entscheidung derselben in den Kreis ihrer Regentenbefugniß gezogen hat.

2) Di eck, Gewissensehe, S. 86 s.

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Wilda:

Wenn es aber schon sehr bedenklich sein kann, — und dieses haben selbst Diejenigen anerkannt, welche die Trauung als eine weltliche Institution betrachten, — hier durch einen Art der Gesetz- gebung einzugreifcn^), so dürfte es noch mißlicher sein, durch Er- theilung von Dispensationen implieite eine so wichtige Frage zu ent- scheiden. Die Dispensationsgewalt ist keine nach Willkür auszu- übcnde; die Regel, die Böhmer aufstellt, „daß sie sich so weit er- strecke als die gesetzgebende Gewalt", scheint mir noch gar sehr einer nähern Erwägung, wie die ganze Lehre, mit der sich seit mehr als 100 Jahren Niemand ernstlich beschäftigt hat, einer Revision zu bedürfen. Ich glaube aber, daß die Dispcnsationsgcwalt nicht nur allgemein im Wesen der Sacke begründete^), sondern auch be- stimmte positive Grenzen hat; daß nämlich Dispensationen, nur so weit die Befugniß dazu durch Gesetz oder Herkommen in der Rechtöverfassung eines jeden Landes begründet ist, ertheilt werden können. Liegt nicht eine Art stillschweigender Anerkennung dieser Ansicht darin, wenn Diejenigen, welche sich ausführlicher mit die- sem Gegenstände beschäftigt haben, obgleich sie diese positive Be- schränkung der Dispensationsgcwalt nicht hervorheben, dennoch die einzelnen Fälle, in welchen in deutschen Ländern dergleichen ertheilt werden, aufzählen? Dispensationen vom Aufgebot, ganz oder theilweise, von der Vollziehung der Trauung in der Kirche, oder durch den kompetenten Pfarrer, sind in vielen unserer Kirchen- und Eheordnungen vorge- sehen; ihre Ertheilung ist nicht eben etwas Seltenes; Freiheit vom Aufgebot und Haustrauung kommen auch als Standesprivilegien vor; wo wäre ein Gesetz zu finden, das Dispensabilität der Trau-

3) J. II. Boeli mer, jus ecei. > lib. 4. t. 3. §. 44: Plerumque sane mentibus haec insita opinio est, sine tali capi tu latione per se non posse matrimonium legitime contrahi , a (leoque salva conscientia haec solemnia tolli non possunt. 4) PfelTinger, Yiir. illust., lib. III. l. 17. §. 107. t. III. p. 1315, giebt diese folgendermaßen an: Contra jus divinum et naturae nullam valere dispensationem , quia eirea jura haec homines nihil plane in novare possunt. — Imo ut dispensatio, quoad jus positivum procedere queat, intervenire debent, necessitas, utilitas, congruitas, honestas, quoniam dispensatio super jure positivo sine justa causa, lacto dissi patio potius quam dispensatio vocanda est.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 233 ung ausspricht, oder auf Voraussetzung derselben beruht^)? Wo wäre ein Herkommen, das dieselbe sauetiouirt hätte, nachzuweisen? Dispensati o u e u v o n d e r T ra uu n g s i u d d em deut sch err Oe echte, w i e e s si ch i n u tr s e r n p r o t e st a n t i s ch e n Staaten gestaltet hat, fremd geblieben. Daß dieses geschehen ist, ist wohl zunächst durch die Ansicht, daß die Trauung ein religiös- kirchliches Institut sei, oder, wenn dieses auch wissenschaftlich be- stritten worden, doch von dem Volk dafür gehalten wurde, bewirkt worden; daun aber auch dadurch, daß sich wohl kaum Fälle ereignen möchten, wo eine jusia causa , wie sie zu jeder Dis- pensation erfordert wird, vorhanden sein möchte, um die lluter- lassung der Trauung zu rechtfertigen. Wenn dieses nun dahin ge- wirkt hat, die Trauung zu einem unumgänglich nothwendigen Be- standtheil einer Ehe im protestantischen Deutschland zu machen, so steht jetzt, wenn auch die Gründe nicht mehr als durchgreifend er- kannt werden sollten, der dadurch hervorgerufeue Rechtsgrnndsatz, so lange er nicht durch einen Act der Gesetzgebung geändert wor- den, der Ertheilnng der Dispensation von der Trauung entgegen. Die Trauung kommt aber nicht nur als die religiöse Weihe, welche der Ehebuud erhalten soll, der Kirche gegenüber in Betracht, sondern sie ist im ganzen protestantisch etc Deutschland ein Bestand- theil der bürgerlichen Rechtsordnung geworden, indem sie den Ehen den Charakter der Legitimität verleiht. Eine gesetzliche Aufhebung derselben würde daher nur unter Substituiruug einer andern an die Stelle dieser durch das Alterthnm geheiligten kirchlichen Form ge- schehen können, weil niemals die Ehe zu einem formlosen, der Will- kür und dem Mißbrauch prcisgcgebcnen Institut herabgesetzt werden kann, ohne, wo dieses zur Erkcnntniß gekommen ist, die Regenten- pflicht selbst zu verletzen. Dieses würde auch der Rückkehr zu dem

5) Michaelis hat sieh mindestens einer culposen Unwahrheit schuldig ge- macht, wenn er a. a. O. S. 592 die zuversichtliche Behauptung wagt: ,,die Dispensationsbefugniß ist auch in einzelnen Kirchenordnungen aus- gesprochen", und mit einein ,,z. B.", als hätte er noch gar vieles Andere in Rückhalt, aus eine bei Böhmer (9. E. P. III. p. 1284) angeführte Stelle aus der sürstl. wolfenbüttler K.-O. von 1693 sich beruft, in- dem daselbst gar nicht von der Trauung, sondern von der Bestrafung Derer die Rede, die mit Umgebung des Aufgebots sich im In - oder Ausland ehelich verbinden! Das ist doch etwas arg.

256

Wilda:

Grundsatz: 8oli,8 con8cn8U8 facil nuptias, entgcgenstehen. Das Recht der Völker hat zwar nicht eine bestimmte Form, also auch nicht die Einsegnung nach christlicher, jüdischer oder heidnischer Weise oder irgend eine andere geheiligt, wohl aber den Grundsatz, daß Förmlichkeit und Oeffentlichkeit der Ehen erfordert werde, und niemals ist derselbe verlassen worden, ohne daß man in Anerkennt- niß der dadurch der Sittlichkeit und Rechtssicherheit bereiteten Ge- fährdung wieder dazu zurückgekehrt wäre; vollends kann über den consensus gentium im heutigen germanischen Europa kein Zweifel sein, denn in den protestantischen Ländern, wo man die Giltigkeit der Ehe nicht von der Trauung abhängig gemacht hat, ist eine an- dere Rechtsform dafür snbstituirt worden «Z, und in katholischen Ländern hat die weltliche Gesetzgebung die kirchliche ergänzt und wv nicht die Giltigkeit, doch möglichst die bürgerliche Rechtswirksam- keit der Ehen von der Beobachtung der derselben die erforderliche Oeffentlichkeit verleihenden Formen abhängig gemacht, wie dieses schon ans manchen mittelalterlichen Gesetzen hervorgeht, besonders aber durch das französtsche Recht bestätigt wird. Das Recht, Dispensationen zu ertheilen, kann, so weit man es auch ausdehncn mag, nie die natürlichen oder äußeren Schranken, welche durch die Verfassung der gesetzgebenden Gewalt gesetzt sind, über- schreiten. Bei Dispensationen von der Trauung, wenn sie ertheilt werdet: könnten oder sollten, müßten, wie Heffter einmal bemerkt6 7), mindestens ,,äquipollente Formen", was zum wenigsten solche wä- ren, die der Verheimlichung der Eingehung der Ehe der Betheiligten und des Bestandes derselben vor dem Publicum keinen Vorschub thun, an die Stelle gesetzt werden. Gewiß möchte es manchem

6) Es sind hier besonders auch die holländischen Juristen zu vergleichen, z. B. Groenewegen, de legibus abrogatis, ad c. 6. C. de donat, a. nuptias: Moribus nostris in ambiguum venire non potest utrum a sponso an a marito donatum sit: eum enim b odi e non nudo con- sensu, sed et alia solemnitale in contrahendis nuptiis opus sit, ideo a sponso donatum intelligitur: quiequid datur nondum contracto ma- trimonio in facie ecclesiae aut coram magistratus. Cf. ad c. 22. 24. C. de nuptiis: Moribus nostris io liberae mulieris consuetudine nu- ptiae non inteliiguntur nisi in facie ecclesiae aut coranx magistratus domicilii celebratae sint ete. 7) Die jetzige Lage, S. 89.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 237

Schriftsteller, welcher die Dispensationsertheilung von der Trau- ung für zulässig erklärt hat, fern gelegen haben, damit einen an- dern Sinn als den bezcichneten zu verbinden und, statt der Clan- destinität der Ehen in kirchlichem Sinne, damit der absoluten Heim- lichkeit derselben das Wort reden zu wollen; bei der eompendiari- schen Kürze, in welcher oftmals die Ansichten ausgesprochen sind, läßt es sich freilich nicht mit Bestimmtheit entnehmen; doch habe ich vorzüglich I. I. Moser vor Angen, dessen Aeußerungen über diesen Gegenstand aber zweckmäßiger unten in Betracht gezogen werden. — O. Nebee die formlosen und heimlichen Eben deutsch- protestantischer Landesherren insbesondere. §. 56. So interessant die Frage über die Giltigkeit der Gewissensehen in wissenschaftlicher Rücksicht ist, so würde sie doch ihr praktisches Interesse schon längst verloren haben, wenn demselben nicht durch die Sueecssionsansprüche, welche in ein paar deutschen hohen Häu- sern von den Kindern aus unregelmäßigen oder zweifelhaften ehe- lichen Verbindungen gemacht worden, das Leben gefristet worden wäre. Man nimmt daher auch die Reckllsbeständigkeit solcher Ehen für die deutschen Landesherren in Anspruch. Es wären die- selben — sagt man ') mit Emphase — in Eheangelegenheiten de- terioris eondilionis als der geringste ihrer Unterthanen, wenn sie sich auch nicht selbst — da kein höherer, den sie darum angehen könnten oder müßten, vorhanden ist — sollten Dispensation von der Trauung ertheilen können. Gleich als wenn die Ruhe des Gewissens, das Glück des Lebens oder der Familie, und was den Regenten doch bei seinen Handlungen vorzugsweise leiten soll, — das Wohl des Landes davon abhängig sein könnte, daß eine Ehe ohne Traung vollzogen würde! Allein es ist meistentheils, wo es sich um die Verfechtung einer s. g. Gewissensehe handelt, wie in dem vorliegenden Fall, auf die Rechtfertigung der heimlichen Ehen abgesehen; da muß dann ein Schritt weiter gegangen werden,

t) Kleiber, rechtl. Ausführung, S. 49. Desgleichen wiederholt bei Dieck, Gewissensehe, S. 88.

238

$3üba:

so wie auch der Jurist, der dem Grafen von Bcntinck bei der Ab- fassung des Testaments im I. 1818 assistirt hat, ihm die schöne Phrase: „von der dem deutschen Landcshcrrn in ccelesiaiicis reichs- und staatsverfassungsmäßig independent von Kaiser und Reich zustehenden, über die Schranken des positiven Rechts erhabe- nen, von aller bürgerlichen Rechtsform ipso facl.o et acto ohne Weiteres höchsteigen und willkürlich dispensirendcn Hoheit, Macht und Gewalt", eingegeben hat. Ob Klüber, der sonst der Consu- lent des Grafen war, Klüber, der erleuchtete Staatsrechtölchrer, der Vertheidigcr liberaler Doetrinen cö war, welcher einen: Grafen von Bentinck diesen Begriff seiner Souverainctät beigebracht, ihm die „Willkür" als Maßstab seiner Handlungen bezeichnet hat, muß freilich dahin gestellt bleiben; aber er hat mindestens die Bertheidi- gung dieser dem Grafen suppeditirten Ansicht übernommen, indem er in der von ihm verfaßten Proeeßschrift sagt, daß es bei der Ehe eines Landesherrn um so weniger einer förmlichen Selbstdispensation von der Trauung bedarf, weil sie nicht unter Strafe der Nichtig- keit (?) vorgeschriebcn ist-); und so meint auch Dieck — sich ganz diese Ansicht aneignend — ,,daß, wenn der Landesherr seine Ehe ohne Trauung durch bloßen eonsensus malrinionialis schließt, er dadurch eo ipso erklärt, daß er in diesem Fall hinsichtlich seiner eine Ausnahme von den regelmäßigen Feierlichkeiten gemacht haben wollte" ch. Nachmals hat man es denn doch noch für gut gefun- den, auch einen Rechtfertigungsgrund für die acto et facto Erklä- rung , die Niemand hört noch siehtH, beizubringen, und will diese darin gesunden haben, daß der Landesherr von der Beobachtung der vorgeschriebenen Solennitäten entbunden sein soll, wie es na- mentlich in Bezug auf die im römischen Recht vorgeschriebenen, um- ständlichen Testaments-Formalitäten angenommen wird H. Ohne

2) Klüber, a. a. O. 3) Dieck, Gewissensehe, S. 88. 4) Wenn nämlich die Bcrtheidiger der Gewissensehe von Hinzuziehung von Zeugen sprechen, die zum Stillschweigen verpflichtet werden, so gehört dieses, wie sie selbst bemerken, nicht zum Rechtsbestande der Sache (Dieck, Gewissensehe, S. 104; Duplik S. 43.), sondern bloß zur Siche- rung des Beweises, der also auch in jeder andern geführt werden könnte. Vgl. Replik S. 103. 5) Duplik S. 91.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 239 in diese letzte speeielle Controverse hier einzugehen H mag nur be- merkt werden, das; im Allgemeinen viele Rechtölehrer jene Freiheit der Landesherren, da, wo die Beobachtung der Solennitäteu un- ter Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben ist, durchaus in Abrede stellen r) und selbst Klub er diese Grenzen nicht zu überschreiten ge- wagt hat; daß es aber ferner bei Obigen eigentlich gar nicht auf die Rechtfertigung der Nichtbeachtung der für einen Rechtsaet vorge- schriebenen Formen abgesehen ist, — da die DiSpcnsationserthei- lung überhaupt ja keine mit besondern Solennitäten verbundene Handlung ist, und für die Dispensationen von der Trauung es um so weniger dergleichen geben kann, weil die Sache selbst uns bis- her fremd geblieben ist, — sondern daß damit die Dispensation selbst, als ein wahrnehmbarer, daö Tageslicht nicht scheuen- der Art beseitigt werden soll, um so das angedentete Ziel zu errei- chen. In dieser Weise konnte man auch sagen, daß, wenn ein Landesherr seine Schulden nicht bezahlt, er sich ipso facio et acto ein Moratorium ertheilt habe. Cö widerstreitet aber der gefunden Vernunft, die bloße Nichtbefolgnng oder Verletzung einer Vor- schrift, deren Beobachtung man auch bei dem Landeöherrn voraus- setzen durfte, eine Dispensation im rechtlichen Sinne nennen zu wollen. Die Dispensation ist eine Rechtshandlung, sie kann 1) nur in gewissen Fällen ertheilt werden, sie setzt 2) eine justa causa voraus, sie besteht 3) in einer bestimmten Erklärung, wornach Jemand im einzelnen Falle von der Befolgung einer Rechts- vorschrift entbunden (und nur von dieser Dispensation ist hier die Rede), oder wohl nachmals einer illegalen Handlung der Stempel der Legalität aufgedrückt wird. Diese Grenzen wird auch der Re- gent beobachten müssen, wenn überhaupt von einer Dispensation die Rede sein soll. Wo hätte der Regent eines deutschen, eines europäischen Staates eine ipso laeto, willkürlich zu übende Selbst- dispensallensgewalt in Anspruch genommen? Dispensationen in Ehesachen evangelischer Landesherren, wo solche zulässig sind, pfle-

6) S. über dieselbe besonders auch P fe fFi nger, ad Vitriar. iltust., iib. Ul t. 20. §. 5—9. t. IV. p. 100. Vgl. auch Maurenbrecher, Staaterecht, §. 2 i I. not. e. 7) Hugo (li otius, de jure B. et P., II. c. 14. §. 6. Majer, Ein- leitung in das Privatfürstenrecht, S. 144.

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Wilda:

gen daher, wie auch Tabors bemerkt, durch eingeforderte Gut- achten oder Aussprüche ihrer Cousistorien zu geschehen, und cs ge- schieht dieses sicher nicht etwa nur, um in einer Gewissenssache sich geistlichen Raths zu erholen, sondern weil dadurch auch, wenn gleich der Landesherr die Dispensation sich selbst crtheilt, dieselbe zu einem wahrnehmbaren, rechtlichen Arte wird. Hinter der ip8o jure Selbstdispensation lauert aber wiederum der Satz: priueeps legibus solutus est, und zwar nicht etwa in der Einschränkung, daß der Landesherr die äußern Formalitäten einer Rechtshandlung nicht zu beobachten braucht, sondern in seiner vagsten Allgemeinheit^), wie er von ältern Jnristeir auch oftmals genommen und zur Rechtfertigung der Gewissensehe gebraucht worden ist. Denn da alles Recht im Staate — sagt man — von dem Landesherrn ausgeht, durch seinen Willen gesetzt ist, da er selbst auch den Umfang der Verbindungskraft seiner eigenen Gesetze bestimmen, sich also ihnen auch unterwerfen oder entziehen kann, und zwar Letzteres auch für einzelne Fälle durch Dispensation, so folgt auch, daß, wenn in einem Lande die Ehen rcchtsgiltig, nur durch Trauung eingegangen werden können (insofern man dieses nur nicht für eine göttliche Satzung halten muß), der Landesherr es damit für sich halten kann, wie er es will. — Und womit denn etwa nicht? Jeder Rechtsstreit, jede Rcchtsdeduelion hat bei dem priueeps legibus solutus est, wenn ihm nicht seine festen Grenzen gegeben werden, ein Ende. Daß dieses aber nicht in einer irgend brauchbaren Weise dadurch geschieht, daß man, wie es zu geschehen pflegt, sagt, es sei der Landesherr an das göttliche, das Natur- recht, das Völkerrecht (jus gentium), da dieses nicht nach seiner gesetzgeberischen Willkür verändert werden könne, gebunden, hat schon der redliche Moser eingesehen, indem er gerade in Beziehung auf diese Ungebundenheit, namentlich in Ehesachen, die man, um regellose Verbindungen zu rechtfertigen, durch das priueeps legibus solutus est, durch das ipso facto Selbstdispensationsrecht hat recht- fertigen wollen, behauptet, daß ,,die Ehesachen, als Gewissenssachen nach den principiis religionis sich richten müssen und die effectus civiles darnach zu beurtheilcn seien;" dann aber hinzugesetzt:

8) Replik S. 104. 9) S. Duplik S. 88. Vgl. Gegenwärtige Lage, S. 87.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 241 „Einige evangelische esprits korts hingegen wollen gar alle Bar- mke einreißen, seynd flugs mit der 8nuverainete der evangelischen Stände in Glaubens- und Gewissenssachen da, wollen gleich ad Jus Na lurae (welches sie nach ihrer Phantasie und Interesse bilden, wie sie wollen) und ad Jus Gentium rerurriren, und machen e§ in elleeIn nicht besser, als jener Reichsritter, der, als ihm sein Pfarrer das sechste Gebot vorhielt, aus Dummheit oder Bosheit antwortete, es sei erst zu untersuchen, ob die Reichsritterschaft auch in das sechste Gebot eonsentirt hätte und ob es ihren Juribus nicht nachtheilig sei" 10). Die Wahrheit, welche aber in der von edelm, sittlichem Unwillen ,,übcr die Juristen, welche zur Bemäntelung großer Herren Ereesse öffentlich solche abentheuerliche und seandalöse Sätze vertheidigen", eingegebenen Stelle liegt, möchte schwerlich durch die Bezeichnung derselben, „als eine juristische Amönität""), in passender Weise entkräftet werden foitucn. §. 57. Wir haben mit dem Vorhergehenden zeigen wollen, auf wel- chem Fundament das juristische Gebäude der Gewissens- und heim- lichen Ehen beruht; über die Ehen der Landesherren mag nur Fol- gendes bemerkt werden. 1) Wenn der Landesherr nicht zur Verheimlichung der Ehen seiner Unterthanen die Hand bieten kann, so kann er um so weniger selbst, vermöge einer Selbstdispensation, in einer heimlichen Ehe leben und für diese nachmals die Wirkung einer rechtmäßigen, voll- wirksamen Ehe in Anspruch nehmen wollen. Soll er, dem die Pflicht oblirgt, die Ordnung Gottes zu bewahren, das Recht ha- ben, nngescheut in einem Verhältniß zu leben, welches die Unter- thanen als Concnbinat betrachten müssen? Oder sollen die Unter- thanen vielleicht in jeder Maitresse die Landesmutter, in ihren Söh- nen die künftigen Landesherren vermuthen, und also ihnen auch die entsprechende Achtung zu erweisen gehalten sein? Die Beklag- ten werden nach der Weise, wie sie den ihnen sehr beliebten Satz'):

10) M e> ser, Staatsrecht, Bd. XVIII. S. 494 ; auch in dem Familien- Scaatsrecht, Bd. li. S. 6. 11) Die ck, Gewissensehe, S. 92. 1) L. 24 Dig. de ritu nuptiarum. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd.

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Wilda:

in liberae mulieris consuetudine non concubinatus sed nuptiae inlelligendae sunt, auffassen -) und auch noch für unsere Verhält- nisse in Anwendung bringen wollen, dieses folgerechter Weise ver- langen muffen. 2) Damit die Verbindung, welche dem Lande den künftigen Regenten geben soll, als ein sittliches, rechtmäßiges Verhältniß sich darftellt, muß sie in einer Weise eingegangen werden, welche ihr diesen Charakter sicher und wahrnehmbar aufdrückt, und mit Recht wird bemerkt, „daß die Gründe, welche für die Nothwendig- keit öffentlicher und feierlicher Schließung der Ehe sprechen, noch in viel höherem Grade bei der Ehe der Landesherren eintrctenH. Der- selbe schließt eine Ehe nicht als Privatmann ab, der damit nur in ein eherechtliches Verhältniß zu der Gattin und in ein väterliches Verhältniß zu den Kindern tritt, sondern auch im Interesse des Landes und der regierenden Familie. Die Rechte, welche aus sei- ner Ehe, als deren gesetzliche Folgen, für Gemahlin und Kinder, an Familie, Familieneigenthum und Unterthanen entspringen, kann er ihnen nicht durch einen beliebigen Art verleihen" H. Durch Einwände, aus dem römischen und kanonischen Recht hergenommen, kann dieses nicht beseitigt werden H. Das deutsche Recht machte die Wirkung der Ehe, namentlich die Rechte der Ehe- frau, die sie als deutsche Ehefrau in Anspruch nehmen konnte, die Sneeessionsfähigkeit der Kinder von der öffentlich feierlichen Ein- gehung der Ehe nach deutscher Rechtssitte, von dem Ehevertrage und der Hochzeit abhängig. Bei den Familien des regierenden Adels hat sich dieses in modifieirter Gestalt, dem Charakter des ganzen Privatfürstenrechtes gemäß, erhalten. „Die Observanz des hohen deutschen Adels in Betreff der nothwendigen Publieität der Ehe ist notorisch und läßt sich durch zahllose Urkunden, in wel- chen dieses Prineip anerkannt ist, darthun"''). Es werden dann beispielsweise solche Nachweisungen gegeben^). Insbesondere hat

2) Duplik S. 99. 109. 3) Die gegenwärtige Lage, S. 90. \) Replik, S. 100. 5) Duplik, S. 92 f. 0) Die gegenwärtige Lage, S. 89. 7) Daselbst, Note II.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 243

sich auch als Standessitte der Gebrauch, besondere Eheparten zu errichten, so allgemeinerhalten, daß, wie Heffter bemerkt 8), ,,seit Jahrhunderten nicht leicht ein Beispiel einer ohne Ehepaeten ge- schlossenen landesherrlichen Ehe nachzuweisen sein wird." Die Nothwendigkeit dazu, wenn auch alle anderen Formen fehlen, ließe sich auch aus dem römischen Rechte, wenn dieses zur Anwendung kommen sollte, begründen, da Justinian die Giltigkeit der Ehe einer persona illustris davon abhängig gemacht hatH; ,,daß un- sere Standeöverhältnisse nicht die der Römer sind" 10), möchte aber kaum einer analogischen Anwendung entgegenzusetzen sein, da die Gründe, welche Justinian bestimmten, insbesondere und zunächst bei den Jllustren die Formlosigkeit der Ehe zu verhindern, auch bei unserem hohen Adel in Betracht kommen. Für den vorliegenden Fall ist es aber um so bedeutender, daß dieses selbst von Häuptern der aldenbnrg-bentinckschen Familie auch als Observanz ihrer Fa- milie anerkannt ist"). Es heißt nämlich in den Ehepaeten des Grafen Anton II. mit der Prinzessin von Hessen-Homburg vom I. 1711, den 24. April"): ,,Weil nun solches lVerlöbniß) durch priester- liche Copulation nächsten vollzogen werden soll und es nicht allein die Nothwendigkeit erfordert und dem beständigen Herkommen unter hohen und vornehmen Standespersonen gemäßigt, vorher eine Ehe- stiftung zu errichten" u. s. w.13) Von den Beklagten wird nun aber die bezeichnete Verpflichtung zu einer Eingehung der Ehe in einer bestimmten Form in öffent- licher Weise ,,sür eine Beschränkung der natürlichen Freiheit er- klärt, die sich keineswegs von selbst verstehe"; es wird die Beru-

8) Die gegenwärtige Lage, S. 90. 9) Heffter, Erbfolgerecht, S. 135; Gegenwärtige Lage a. a. O. 10) Die cf, Gewissensehe, S. 102. 11) Replik, S. 116. 12) Familienurkunden, Nr. 15. 13) Auch in der bei dieser Gelegenheit ausgestellten Vollmacht der Königin Charlotte Amalie zur Vermählung und Schließung der Ehepaeten der Prinzessin von Hessen vom 20. April g. I. (Replik, Anl. Nr. 27) heißt esnachdem nunmehro die — vor einiger Zeit errichtete Eheliche Ehe- bündniß mit nächstem durch priesterliche Copulation vollzogen, vorher aber der Nothwendigkeit und dem Herkommen gemäß verabredet werden soll

10*

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Wilda:

fung auf ein Herkommen, das dergleichen beim hohen Adel vor- schreibt, und mithin der Gewissensehe entgegcntritt, als ,,cine anmaßliche Behauptung bezeichnet, welche überall keine rechtliche Aufmerksamkeit verdient""); es wird erklärt, daß ein solches Her- kommen, wenn eS eristirte, ,,den Landcsherrn eben so wenig bin- den würde, als er in der Regel durch Gesetze gebunden wird." Und was, möchten wir wohl wissen, kann die Fürsten in ihrem Zustand natürlicher Freiheit , worin sie weder durch Gesetz, noch Herkommen gebunden werden, noch nöthigcn, auf Standeömäßig- keit ihrer Ehen zu sehen? Ja, weshalb sollten sie nicht auch, wenn es ihnen beliebt, einem Concubinat, in welchem sie gelebt haben, — wenn sich kein Zengniß über einen etwa früher einmal dabei erklärten couseusus maritalis auftreiben läßt, — rückwärts die Kraft einer Ehe, den Kindern Legitimität und Sueeessionssähigkeit ver- leihen, oder geradezu einen unehelichen Sohn für ihren rechtsmäßi- gen Nachfolger erklären können")? Die Rechtslehrcr, welche die heimlichen Ehen auf Grund des ,,princeps legibus solutus,“ des Zustandes natürlicher Freiheit der Fürsten vertheidigen, würden, ihnen rechtlichen Beistand zu leihen, wohl kaum Bedenken finden können! 3) Wenn die Trauung, insofern sie in Verbindung mit dem Aufgebot dazu dient, der Ehe den Charakter der Legitimität zu ver- leihen, mithin als weltliche Rechtsform allerdings von den Personen

14) Duplik, S. 106—108. 15) Die Beklagten scheinen darüber nicht im Zweifel zu sein, denn sie setzen der Behauptung der Kläger, daß nur eine in legitimer Weise geschlossene Ehe Successionsfähigkeit geben kann, entgegen (Duplik S. 88): daß Böhmer ,,J. E. P. IV. t. 3.“ mit vollem Grund annähme, es könne ein protestantischer Landesherr, durch Cabinetsrescript, einem Paar Con- cuinb^nten, welche noch leben, die Verbindlichkeit der Benedictionsnach- suchung erlassen und zugleich ihre cohabilatio pro legitimo matrimonio declariren; woraus dann folgt, daß dieses ihm, der legibus solutus «st, um so mehr in eigenem Verhältniß zustehen müsse, oder vielmehr, daß es einer solchen Erklärung nicht bedarf, sondern sich von selbst ver- steht. Aber -daß nach Böhmer, §. 46., es nur sine praejudicio aliorum geschehen könne, und daß diese principis indulgentia vix alium habebit effectum quoad liberos, quam alias legitimatio per rescriptum principis habebit, adeoque successio in feudo hujus modi liberis adscribi ne quit,“ — hat man zu verschweigen für räthlich erachtet.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 2^ des hohen Adels und insbesondere von den Regenten, weil sich hier, als Standesgebrauch, auch noch andere Formen gebildet haben, eher umgangen oder denselben doch leichter erlassen werden könnte, so würde dennoch ein protestantischer Landesherr gerade als solcher sich von der Trauung nicht entbinden können, insofern sie es ist, welche der Ehe das Siegel eines ,,göttlichen Standes" aufdrückt, und nicht unterlassen werden kann, ohne nach der Lehre der Reformatoren eine Sünde zu begehen, und die Ordnung Gottes — wie Spencr sagt — „unverantwortlich an sich selbst zu profani reu." LS». Prüfung der Ansichten der Juristen über die Gewissensehen. §. 58. Vorzugsweise berufen sich die Beklagten, um ihrer Geburt aus einer angeblichen Gewissensehe die Wirksamkeit einer Abstammung aus rechtlicher Ehe zu vindieiren, arg' die Ansichten der Juristen und auf eine behauptete Praxis. Michaelis reeapitulirt'): „Es ergibt sich aber nicht bloß aus der Geschichte des christlich germani- schen— (auch protestantischen?) — Eherechts die Möglichkeit und Giltigkeit der heimlichen und der Gewissensehen, sondern die Ge- schichte bestätigt auch durch viele Beispiele a) deren Wirklichkeit in Anerkennung ihrer juristischen Giltigkeit durch die deutschen Reichs- gerichte sowohl, als durch hohe Laudeögerichte, sowie !>) durch vie bewährtesten Kanonisten." Und in Beziehung auf die letztern, wo- mit wir uns erst beschäftigen wollen, heißt es dann etwas weiter: „Was nun die Schriftsteller betrifft, welche die Gewissensehe für rechtsgiltig angesehen haben, so sind von Klüber a. a. O. S. I IG —128 aufgeführt: Carpzov, Pfänner, Cocceji, Hart, Sahme, Griebner, von Neumann, Eypräus, Kitzel, Mauser, Feltmann, die beiden Stryck, die beiden Strnve, Willenberg, H. G. Bauer, Schweder, Kemmerich, Fleischer, Scheid, Pagenstecher, Carrach, von Klinglin, Dittrich, Schlör, Hofacker, Robert und neuestens Göschel. I. H. Böhmer seil 1722 und I. I. Moser seit 1776. — Ferner lehrt Gatzcrt 1778: „Uoctores nun fere ore iisdem sta- tibus imperii facultatem largiuntur conscientiae matrimonium li- berae ineundi“-). Wenn aber demungeachtet t nch Gatzert sich lj M i ch a eli s, in den krit. Iahrb. f. deutsche Rechtöw., S. 592. 2 (i a l l c i't, de S. II. J. priiieipum comitumve liberis ex matrimonio

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Wilda:

nicht abschrecken ließ, eine allgemein angenommene Meinung als irrig anzufechten, so dürste dies wohl um so unbedenklicher in einer Zeit geschehen können, wo die Rechtswissenschaft einen ganz andern Standpunkt gewonnen hat, und gerade die Fnndamentalsätze, wor- auf die Theorie von den Gewissensehen gestützt wird, ans einem andern Lichte betrachtet werden möchten. Auch ist es mit Gatzert's Aeußerung, welche die Wichtigkeit seiner Untersuchung hervorstellen sollte, so wörtlich nicht zu nehmen, wie es namentlich aus den Schriften in dem damals schwebenden leiningen-gunteröblnmschen Fall, welcher auch Gatzert's Abhandlung veranlaßt hat, entnommen wer- den kann. Während ich demungeachter gar nicht zweifle, daß die Zahl der genannten Rechtslehrer, worunter einige sehr wenig bekannte sich befinden, sich noch um manche Namen vermehren las- sen möchten, unter welchen Michaelis doch am wenigsten A. L. Schott, G. L. Böhmer, Walter hätte vergessen sollen, so muß bemerkt werden, daß erst eine genauere Darstellung der An- sichten aller dieser Juristen ergeben kann, inwiefern sie mit den von den Anwälten der Beklagten verfochtenen Rcchtssätzen und An- sichten übereinstimmen. Einiges möge znm Beleg hier angeführt werden. Daß Carpzov und I. S. Stryck nicht unbedingt hier- her gezählt werden können^), hat Michaelis selbst erwähnt. Felt- mann, Hart, Willenberg haben Begriffe von der Gewissens- ehe aufgestellt H, die von Dieck ausdrücklich verworfen werden, und der Letztere namentlich die Sueeessionsfähigkeit der aus solcher Ehe entsprossenen Kinder in Abrede stellt. Kitzel verlangt, daß die Ehe nicht heimlich, sondern mindestens vor Zeugen und unter Zu- ziehung der dabei Betheiligten vollzogen werde, und Robert for- dert, daß der Landesherr, der eine Ehe ohne Trauung eingeht, seine Verbindung als Ehe deelarire^). Von I. H. Böhmer, I. I. Moser und Göschel müssen wir ausführlicher reden, weil man beklagterseits* * 3 4 5 6) behauptet und darauf sehr großes Gewicht ge-

conscienliae illegitimis. Giessae 1773. Vgl. Dieck, Gewissensehe, S« 88 u. 110. 3) Ueber Stryck s. Heffter, Mantelkinder, S. 150. 4) Daselbst S. 102. 147. 5) Vgl. Heffter, a. a. O., S. 134. 6) S. bes. Dieck, Gewissensehe, S. 89—93.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 2^7 legt hat, daß diese drei berühmten Juristen ihre frühere, der Ge- wissensehe ungünstige, Meinung später, eines Bessern belehrt, geändert haben sollen. Was den erstem dieser Autoren be- trifft, so soll er seine in einer besondern Dissertation (de jure principtiin protesIantium circa solcmnia ecclesiastica) vom I. 1718, welche er fast unverändert in seinem Kircheurechte ausgenom- men hat, entwickelte Ansicht: daß auch ein protestantischer Landes- herr nicht iu heimlicher (durch bloßen Consens begründeter) Ehe leben dürfe, später, nachdem er Sahme'ö Dissertation') über die Gewissensehe gelesen hatte, zurückgenommen haben. Nun ist es allerdings richtig, daß er in seiner Dissertation über das Dispensa- tionsrecht ch unter Bezugnahme auf Sahme sich dahin ausspriehk, daß einem protestantischen Landesherrn das Recht nicht abgesprocheu werden könne, — so wenig räthlich es auch sei, davon Gebrauch zu machen, — die Trauung als Heirathsrituö abzuschaffen, daher auch Dispensation davon zu ertheilen, was aber zumal, wenn es sich um die Ehe des Fürsten selbst handelt, nur im Falle dringender Nothwendigkeit geschehen sollte, weil hier noch gewichtigere Gründe obwalteten, sich dieser öffentlichen Feierlichkeit nicht zu entziehen. — Aber wenn man erwägt, daß nicht nur der dritte Band des Kirchen- rechts mit der Dissertation in einem und demselben Jahre erschienen ist, sondern daß Böhmer seiner einmal in seinem größern Werk, wo er von dem Gegenstand ausführlicher handelt, den er nur in der Abhandlung vom Dispensationsrecht kürzlich erwähnt, entwickel- ten Ansicht auch später, namentlich in der 3. Auflage von 1736, treu geblieben ist, so möchte man daran zweifeln, daß er im I. 1722 so ganz andern Sinnes geworden sei, als er 1718 gewesen, daß er seine früher ausgesprochene Ansicht über die heimlichen Ehen der Fürsten habe zurücknehmen oder auch nur modisieiren wollen; aber dieser Zweifel wird noch gar mehr sich regen, wenn man be- achtet, wie Böhmer die Ansicht über das Wesen der Trauung, worauf die Dispensabilität derselben begründet wird, ehe die Ab- handlung von Sahme erschienen war, ganz in gleicher Weise ent>

7 I!. T. Sahme, de matrimonio legiiimo absque benedictione sacer dotali. Kcgioni. 1720 U. Halis 1722. S) S. oben S. 232 flg.

Wilda:

wickelt hat, wie dieser sie darstellt 9 10), und selbst eine vollkommene Uebereinstimmung zwischen dem, was er von der Trauung früher gelehrt hat und von Sahmc in seiner Dissertation ausgeführt wor- den ist, annimmt ^). Wenn er aber dennoch in seinem Kirchcn- recht bei seiner Meinung von der Unrechtmäßigkeit der heimlichen Ehen der Fürsten geblieben ist, so kann dieses mit der Dispensabili- tät der Trauung, die I. H. Böhmer ohne die größte Jneonsequenz auch früher weder läugnen konnte, noch geläugnet hat, schwer- lich in Widerspruch gestanden haben, daher seine Meinung wohl die gewesen sein möchte: daß ein protestantischer Landesherr aller- dings auch von der Trauung als einer besondern und zwar kirch- lichen Form der Eheeingehung sich, wie Andere, diöpensiren könne, daß aber eine clandestina cohabitat io, die statt findet, wenn gar keine feierliche Erklärung, eine Ehe eingehen zu wollen, erfolgt ist, niemals die Wirkung einer rechten Ehe haben könne, sondern nur als eine Art Coneubinat zu betrachten sei, wie dieses im folgenden §. 59. weiter auscinandergesetzt ist. Dieses steht aber in vollem Einklang mit der Lehre Böhmcr's, daß im Staatsleben, wo die Ehe ein durch das Recht näher normirtes Institut ist, dieselbe auch

9) In der Abhandlung von dem Dispensatkonsrcchte sagte er: Summa di- cendorum hac redit, quod itQoh>yla — neque de jure divino posi- tivo, neque de jure gentium, neque de jure civili matrimonio essen- tialis, sed tantum ritus ac solennitas sit libero imperantium ritu subjecta adeoque etiam mutationi et dispensatione principum haud quaquam eximenda. Magna hic tamen iterum cautela opus est ctc. In dem Kirchenrecht III. t. 3. §. 42. sagt er aber (nachdem er bereits früher aus der Geschichte zu begründen gesucht hat): Nos in benedictione sacerdotali nil nisi ritum ecclesiasticum a Principe confirmatum et libere receptum agnoscimus et quia modus rem constituendi est ar- bitrarius, etiam a principi immutari potest. Wo ist denn irgend eine Verschiedenheit der Ansicht? Gleich darauf führt er aus §. 43. u. 41. an, wie dennoch die wichtigsten Gründe den Fürsten bestimmen müssen, nicht Hand an diesen, auch durch den Glauben der Völker geheilig- ten Gebrauch zu legen, und zwar geschieht dieses in so fast wörtlicher Uebereinstimmung, daß das, was er in der Dissertation über das Dispen- sationsrecht sagt, als ein Auszug aus der altern Abhandlung sich dar- stellt. 10) Non jam de origine et falis benedictionis agendi hic locus est; quae expendi in diss. de jure principum Evan, circa solennia matrim, el quae illustravit exedi. Dr. Sahnte in diss. etc.

Der reichsgrafl. Be.itincksche Erbsolgestreit. 2^0 in einer bürgerlichen Form eingegangen werden müsse, um die da- mit besonders verbundenen bürgerlichen Wirkungen zu haben, und daß, wenn der Fürst auch über dem Gesetz stehe, und dasselbe än- deren, er sich doch nicht von der allgemeinen Forderung des Staats- lebens überhaupt losmachen könne "). So möchte sich auch der anscheinende Widerspruch eines Schriftstellers lösen , der unmög- lich eine so gewichtige Autorität — die die Beklagten ihren Geg- nern immer entgegen halten — sein konnte, wenn er sich in den- selben verwickelt hätte. Einen Pertheidiger des ipso facto Dispen- sationen echtes und der Legitimität der ans einer heimlichen Ehe entsprungenen Kinder —• worauf es ihnen doch allein ankommen muß — werden sie also in Böhmer schwerlich gefunden haben. 8. 59. Es ist Hefftcr'n und Tabor'n von ihren Gegnern zum Vorwurf gemacht worden, daß sie die angebliche Meiuuugsänderung von Böhmer verschwiegen haben; ein Vorwurf, der dem gegenüber, was sich in Beziehung auf die Mittheilung von Moser'ö Ansicht er- laubt hat, nicht wenig auffallend erscheinen muß. Es hat derselbe sich im Allgemeinen über die Vollziehung der Ehe der Reichsstände dahin ausgesprochen: Ob die priesterliche Einsegnung dergestalt aä substantiam matrimonii gehörte, daß eine Ehe ohne dieselbe nngiltig sei, ist nach den Loealrechten, wo die Ehe vollzogen wird, zu beurtheilen.-Wird die Ehe in Deutschland voll- zogen, so ist zur Zeit des Religionö- und westphälischen Friedens ein allgemeines Prineipium aller Evangelischen in Deutschland ge- wesen"), daß die copula sacerdotalis ad substantiam matrimonii gehöre: ,,mithin seynd die Evangelischen Reichsstände (nach den

11) Man vergleiche, um sich von der Richtigkeit dieser Darstellung zu über- zeugen, des. §, 2, 2S, 57 in seinem J. E. P. IV. 3. 12 Michaelis, a. a. O., S. 59 i, findet es merkwürdig, daß Böh- mer, ob er gleich im ij. 42. B. IV. t. 3. des J. E. P. das Dispen- satiensrecht von der Hierologie den Landesherren zugcstanden, da- gegen dennoch §. 50. Gewissensehen auch unter Fürsten für ungiltig und wirkungslos erklärt hatte, nachdem ihm die Dissert. von Sahme zu- aekommen war, seine Ansicht änderte u. s. w. 1) S. bes. Di orthose, H. II. S.29, u. Michaelis, a.a. O., Not. 17. 2> M o s e r, Familienrecht der Reichest., Bd. 2. S. 208,

2o0

Wilda:

obengelegten Grundsätzen) noch jetzt sub poena nulliini.is daran gebunden" 3). Es beruht dieses auf seiner früher mitgetheilten All- sicht, daß Ehesachen der Landesherren überhaupt nicht nach Natur- und Völkerrecht, sondern nach den Religionsprineipien zu benrthei- len sein. Dicck bemerkt nun4 5): Uebrigens hatte Moser's Meinnng dasselbe Schicksal als die Böhmcr'sche (?); ihr Urheber überzeugte sich, nachdem er im Capitel von der Eingehung der Ehe bessere Studien gemacht hatte, 30 Jahre später (1776) von ihrer Grund- losigkeit, und trat selbst zu ,, ,,den singulären und extravaganten Köpfen"" über, denen er im Jahre 1745 ein so rücksichtsloses tzuo8 ego! zugerufen hatte. — Diese bezeichnte Meinungsverände- rung Moser'S findet sich in einem Bericht über den leiningen-gun- tcrsblumschen Fall ->), worin er, nachdem er den Inhalt von ein Paar darüber erschienenen Schriften referirt hat, selbst etwas zur Beurtheilung hinzusetzt. Da man es aber für gut gefunden hat, nur Einiges daraus mitzutheilen, was wir durch Einklamme- rung auSzeichnen wollen, so mag hier eine vollständige Mittheilung um so mehr folgen, als von Seiten der Kläger die Stelle unbeach- tet gebllcben, da sie wohl glauben mochten, daß der übrige Inhalt, welchen ihre Gegner, die so scharf jede unvollständige Mittheilung rügen, so sehr aus strenge Gewissenhaftigkeit halten, ganz mit Stillschweigen übergangen haben, gänzlich unerheblich sei. — Wir wollen sehen! Nachdem Moser bemerkt, daß in dem in Rede stehen- den Fall es sich weder a)„von einer unstandesmäßigen Ehe; b)noch von einer mariage de conscience, davon das Publicum nichts weiß, noch wissen soll;" c) noch von einer langwierigen Bewoh- nung, daran keine rechtskräftige Eheverlöbniß vorangegangen ist,

3) Dicck, a. a. O., S. 42, findet in dieser Darstellung Moser's einen Beleg, daß er im Fach des Kirchenrechts nicht der große Mann gewe- sen, als er im Fach des Staatsrechts mit Recht gerühmt wird. Eich- horn, über die Ehr des Herzogs von Suffer, S. 12 ss nennt es einen entscheidenden Grund gegen die Gewissensehe, über welchen man, nach dem Grundprincip des Ehcrechts evangelischer Fürsten, gar nicht zweifel- haft sein kann. So auch daselbst S. 42. 4) Di eck, a. a. O., S. 84. 5) Moser, Abhandlung versch. Rechtsmaterien, St. 17. S. 53-—132. Ein weiterer Bericht in den Ausätzen zum neuen Staatsrecht Bd. 2. S, 553—602.

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Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. — handle, fährt er fort: Ich weiß aber keinen einzigen Fall, der sich bishero zngetragen hätte, darin nota llono alles und haupt- sächlich auf die Unterlassung der priesterlichen Einsegnung ange- konuuen wäre; sondern es befinden sich dabei allemal noch solche erhebliche Umstände, die der Sache den Ausschlag geben, es möchte nun die priesterliche Copulation erfolgt sein oder nicht. Ich zweifle auch, daß künftig ein solcher Fall sich leicht zntragen möchte. Sollte es aber geschehen, so wäre ich der Meinung: 1) Es ist allerdings andeme, fdaß die priesterliche Einsegnung kein Glaubens- artiknl der evangelischen Kirche sei; daß mithin ohne von der augs- bnrgischen Eonfession abzngehen, a) entweder die gesummten evan- gelischen Reichsstände oder b) einzelne evangelische LandeSherrn diefenf seit der Reformation in allen evangelischen Kirchen in ganz Teutschland, und fast ganz Europa, beibehaltenen allgemeinen fGebrauchf und also bis dahin fwie alle Herkommens die Kraft und Wirkung eines Gesetzes habende gute Observanz saufheben, und entweder die holländische Jmmatrieulation oder andere verbindliche Acten, rechtskräftige Ehen zu vollziehen, einführen könnens. 2) Ich glaube auch, sein evangelischer Landesherr könnte erklären: Er halte nicht nöthig, sich für seine Person an diesen Kirchengebrauch zu bindens; er wolle aber vor seinen Rächen oder sonsten zu Jeder- manns öffentlicher Wissenschaft hiermit erklärt und bekannt gemacht haben, daß die N. N. als eine ihm am Stande gleiche, auch nicht allzu nahe verwandte u. s. w. Person künftig seine eheliche Gemahlin sein solle, wobei jedoch auch diese ebenfalls eine der- gleichen Erklärung von sich zu stellen hätte: wiewohl nicht abzu- sehen ist, was einen solchen Herrn bewegen könnte, die Trauung unter dergleichen Umständen zu unterlassen, und dadurch sich und seine Ehe nnnöthiger Dinge allerlei Vorwürfen anszusetzen. 3) Noch bedenklicher wäre, wenn ein solcher Reichsstand und die Per- son, welche sich als Eheleute Zusammenhalten wollten, zwar eine dergleichen öffentliche Erklärung unterließen, der Gemahl sie aber dennoch auf eine solche Weise als Gemahlin behandelte, daß das Publicum und die Familie sichere Wissenschaft davon bekämen, z. B. das. er seinen Namensvettern u. s. w. notificirte: Er habe INT. N. zur Gemahlin genommen u. d., absonderlich aber, wenn er in den: gewöhnlichen öffentlichen Kirchengebet sie als seine Gemahlin, und die miteinander erzeugten Kinder als herrschaftliche Kinder ein-

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schließen ließe. Doch ließe sich in einem solchen Fall für die Ehe und die Ehelichkeit der Kinder noch Manches sagen. 4) Wo aber auch alles dieses u. d. wegfiele, da sähe es in meinen Augen mit besagten beiden Punkten mißlich anS: wann der Sache nicht sonst, wie z. B. in dem oldenburgischen Fall, mit Bewilligung derer Interessenten, wenigstens in Etwas geholfen würde." Hät- ten die Beklagten doch nicht eine Sinnesänderung Moser's Nachwei- sen wollen! — Wie soll man aber eine solche Mittheilung, wie sie in den eingeklammcrten Worten enthalten ist, um Moser zu einem Ver- theidiger der Gewissensehe zu machen, mit der, wie ich nicht zweifle, im guten Glauben gegebenen Versicherung, „daß es nicht sowohl auf die Erreichung des Zweckes einer Partcischrist, als auf Weiterförde- rung der Wissenschaft ankam"6 7), vereinbaren? Wie kann solchen Dingen gegenüber die Befangenheit so weit gehen (was geradezu ja auch der Stellung, selbst der Pflicht, möchte ich sagen, eines Anwaltes widerspricht), die reinste Unparteilichkeit in Anspruch zu nehmen, und Alle, welche eine den Sachführern der Beklagten ent- gegengesetzte Meinung vertheidigen, einer Unwahrhaftigkeit gegen sich selbst und gegen das Publicum zu beschuldigen^)? Doch wir kehren zu unserer Hauptsache zurück. Auch Gösch el, den die Beklagten so entschieden als einen Vertheidiger der Gewissensehe nennen, ist es nur in einer sehr be- schränkten Weise8), welche für die Sache der Beklagten wenig aus- 6) Dieck, Gewissensehe, Vorrede S. IV. 7) Unbegreiflich ist mir in dieser Hinsicht eine Anmerkung Di eck' s (Gewis- sensehe S. 68) geblieben, worin gesagt wird, cs sollten Streitschriften, welche namentlich in den Rechtsangelegenheiten des Sir Augustus d' Este erschienen sind, nicht berücksichtigt werden, da dergleichen Schriften mehr oder weniger auf das Interesse dessen, für den sie geliefert werden, berechnet sind, und man cs sich zum strengen Gesetz gemacht habe, nur die Sache selbst reden zu lassen, und bloß unverdächtige Schriftsteller anzuführen. Eichhorn, von Mohl, K. E. Schmidt sind cs bekanntlich, welche sich in Beziehung auf den este'schen Fall gegen die Gewissensehe ausgespro- chen haben, ihre Schriften werden als unzuverlässige Parteischriften ge- stempelt, und die dieck'sche Deduction in der bentinck'schen Sache, wel- cher die klüber'sche rechtliche Ausführung zur Grundlage dient, — als das Werk eines, wie man also nicht zweifeln kann, unverdächtigen Schrift- stellers, als ein Werk gewissenhafter, unbefangener, wissenschaftlicher Beurthcilung entgegengestelltt 8) Gösch el, zerstreute Blätter, Bd. 3. S. 423.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 283 tragen kann. Er unterscheidet zwischen einem matrimonium legiti- nium, ratum und verum, und meint, eine von der Kirche aner- kannte Ehe (m. ratum) müffc auch der Staat als solche bestehen lassen, wiewohl er ihr bürgerliche Wirkungen entziehen, den Kin- dern insbesondere die Succcssionsrechte absprechen könne. Unter matrimonium verum versteht er eilte Ehe, bei welcher weder die vom Staate noch von der Kirche vorgcschriebenen Formen beachtet werden, insbesondere eine heimliche Ehe, die Luther in einer ge- wissen Beziehung eine rechte Ehe vor Gott genannt hat, welche Andere als eine naturrechtlichc bezeichnet haben. Eine solche Ehe erzeuge nicht nur gegenseitige Pflichten unter den Ehegatten, son- dern weder Staat noch Kirche als äußere Gewalt könnten sie auf- löscn oder einem von beiden Theilen anderweitige Verheirathung gestatten. Göschcl's Zweck ist, nur allgemeiner ans rechtsphiloso- phischem Standpunkt die Grenzen der Staats- und Kirchengewalt zu bestimmen, ohne behaupten zu wollen, daß in Deutschland, in den protestantischen Staaten eilt matrimonium verum auch als ein legitimum angesehen werden müsse, so lange nicht etwa beson- dere Gesetze ihm die Vollwirksamkeit entzogen haben. Dieck scheint aber seinen Worten diesen Sinn haben unterlegen zu wollen^). Es ist mir nicht unwahrscheinlich, daß Göschel in seiner Ansicht durch Spener geleitet worden ist, der in einem auch von Böhmer angeführten Gutachten9 10), auf welches die Beklagten ebenfalls häufig Bezug nehmen, in einem Fall, wo zwei Personen 20 Jahre mit einander in ehelicher Gemeinschaft gelebt, die Trauung aber aus wichtigen Gründen ausgelassen worden war, dieses Ver- hältniß — ,,wiewohl beide sich gröblich versündigt und auf so viele Art und Weise diese heilige Ordnung Gottes unverantwortlich an sich selbst profanirt haben" — für eine wahre und bündige Ehe er- klärt, so daß sie sich weder von einander trennen, noch von der Obrigkeit wider die göttliche Ordnung getrennt werden könnten. Ob eine solche Ehe eine vollwirksame sei, läßt Spener unerwähnt, und eS ist wohl anzuuehmen, daß er sie, wie Luther die heimliche Ehe, beurtheilt hat. Nur darin scheint mir weder Spener noch Gö- schel Luther's und der Reformatoren Ansicht gehörig aufgefaßt zu 9) Dieck, Gewissensehe, S. 135. 10) .1. II. ßoelniiiT. J, E. 1\, IV. 3. §. 45.

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haben, daß sie dem Staat absolut das Recht absprechen, eine solche Verbindung für nichtig zu erklären. Recht und Pflicht der christ- lichen Obrigkeit ist cs vielmehr, eine dem göttlichen Stande der Ehe angemessene Ordnung zu machen, und dabei nicht, wie es in dem kanonischen Rechte geschehen, mit sich selbst in Widerspruch zu gerathen und ,,die Sünde des Ungehorsams zu belohnen""). Eine Form der Ehe kann und soll unter Strafe der Nichtigkeit vor- geschrieben werden. Die katholische Kirche hat dem Staate diese Befugniß abgesprochen, weil sic dieselbe sich selbst vorbehiclt; nur das Sacrament der Ehe machte auf dem tridentinischcn Coneil Schwierigkeiten. Göschel ist noch über den katholischen Standpunkt selbst hinausgegangen.

§. 60. Nachdem wir die Ansichten einiger der Hauptautoritäten der Beklagten näher kennen gelernt haben, so möge denn nun noch auf einige andere Schriftsteller, die den übrigen von den Beklagten an- geführten entgegengesetzt werden können — und wobei alle die, die bloß im Allgemeinen für die rechtliche Nothwendigkeit der Trauung sich ausgesprochen haben ltz. 54.), übergangen sind, hingewiesen werden. Es sind dies: Huberr), EstorH, von Ludwigs), Ga- tzertH, E. A. HoffmaniW), Schnauders), Häberlin^), Dabe-

II) S. oben S. 214. 1) De jure civili lib. II. sect. 1. c. 3. §. 26, und Praclect. ad lib. Dig. de connubiis §. 3 : Nam ejusmodi clandestina conjunctio licet boc ani- mo , ut indissolubilis sit, tamen si absit titulus honorque matrimonii coram ecclesia et hominibus non videtur honestati ac scopo nuptiarum, in liberis qui illegitimi nascuntur satis factum: etsi vulgo mariage de conscience appelletur. 2) Bürgerliche Rechtsgelehrsamkeit der Deutschen, Hauptst. INI. §. 728; „Unterbleibt die Trauung, so wird dergleichen Beischlaf beim niederen Adel als Hurerei bestraft; hingegen beim hohen Adel wird eine solche Weibsperson für eine Maitresse gehalten." 3) Ludwig in den Gel. Anzeigen, Bd. 1. S.348 u. 350. Die Stelle bei Heffter, Mantelkinder, S. 124. 4) In der oben S. 245 angeführten Abhandlung. 5) Handbuch d. deutschen Ehcrechts S. 232: Die Gewissensheyrathen trifft man verschiedentlich unter Personen hohen Adels an. Allein diese Beischläferinnen werden weder nach tcutschen Rcichsgesetzen (er bezieht

Der reichögräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 233 low b), Rundes, Eichhorn K. E. Schmid"), von Mohl"), Hartizsch 'H. Auch dürfen hier die Criminalisten genannt werden, welche, wie namentlich Tittmann"), von Wächter^''), Jarke^), Heff- sich auf die R. P. O. v. 1530, Tit. 33; v. 1548, Tit. 25. tz. 1. 2.; v. 1577, Tit. 20. tz. I. 2. , noch nach der christlichen Kirchenordnung für rechtmäßige Ehegattinnen gehalten, noch ihre Kinder für ehelich und erbfähig angesehen u. s. w. 6) Neueste jurist. Bibl., St. 14. S. 250 ff., und Grundsätze des Kirchen- rechts, Jena 1806, §. 253. Weil auch die evangelischen Landesherren und andere Unmittelbare an die für sie geltenden Kirchen - und Landcs- gesetze gebunden sind, so kann die Gewissensehe derselben nicht für gel- tend angesehen werden. 7) Scheidemantel, Repertorium des deutschen Staatslehnrechts, Tit. 3. S. 427. 8) Grundsätze des Eherechts, §. 138. An die zur Schließung der Ehe von den Gesetzen ungeordneten Formen sind alle teutschen Christen ohne Un- terschied des Standes, theils als Mitglieder der Kirche, theils des Staats gebunden, und läßt sich daher die s. g. Gewissensehe der Erlauchten Personen, worunter man eine ohne alle gesetzliche Förmlichkeiten einge- gangene Ehe versteht, nicht vertheidigcn. 9) Deutsches Privatrecht, §. 561. Alle in solcher Form (Einsegnung bei den Protestanten) nicht geschloffene Verbindungen, haben keine Rechte und Wirkung einer wahren Ehe, wenn man sie auch mit dem Namen Gewissensehe, bürgerliche Ehe belegt. 10) Kirchenrecht, Bd. 2. S. 329: Daß — die protestantischen Kirchen- oberen — sich selbst nicht nur von der Proclamarion, sondern auch von der Trauung dispensiren können, ist eine, obgleich selbst in neuester Zeit ausgestellte irrige Behauptung, da nach den Religionsbegriffen der Pro- testanten, nur die Trauung die Verbindung eines religiös und bürger- lich erlaubten Verhältnisses giebt und hierauf das Wesen der Ehe be- ruht, das mithin der Gewissensehe fehlen würde. — Ferner in beson- derer Anwendung auf einen einzelnen Fall in der oben S. 250 ange- führten Schrift a. a. O. 11) S. oben S. 232 flg. 12) Die Ausführung der Ungiltkgkeit der Gewissensehen in der Schrift: die Nichtigkeit der Ansprüche des Obersten Sir Aug. d' Este auf die Thron- fähigk-.'il u. s. w., Tübingen 1835, S. 98—108 , findet sich auch als Anhang von Heffter's Erbsolgerecht der Mantelkinder S. 202 ff. abge- druckt. 13) Eherccht, tz. 20. 14) Handbuch der Strafrechtswissenschaft, §. 572. 15) Lehrbuch d. Strafrechts, Bd. 2. S. 555, und Abhandlungen auS dem Strafrecht Bd. 1. S. 181. 16) Handb. d. Strafrechts, Bd. 3. S. 173.

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Wilds-

ter >'), die Gewissensehe rmdedingt als om'ut'inot ober „ein Zu fammenwohnen leichtiertiger Personen mijicr von Gott »ufgesetzte

17) Es darf die Ansicht dieses Autors hier wohl mit ausgezählt werden, da sie bereits mehrere Jahre vor dem Erscheinen seiner ersten Schrift in der bcntinckschen Sache, in der I. Ausl, seines Lehrb. d. Eriminalrcchts, §. 431. Not. 4, ausgesprochen ist; und ich glaube um so mehr daraus Hinweisen zu müssen, weil die Anwälte der Beklagten sich bemüht haben, Heffter'n als mit sich selbst im Widerspruch darzustellcn, indem sowohl in der Duplik, in Eckenbcrgs: Prüfung der Gründe, als in der Diorthose wiederholt behauptet wird, daß er in dem a non um erschienenen Votum eines norddeutschen Publiciften über die eheliche Abstammung des sürstl. Hauses Löwcnstein-Wertheim, sowohl rücksichtlich der heimlichen Ehen, als der Successionssähigkeit der Mantelkinder andere Grundsätze ver- theidigt habe, als in seinem zu Gunsten der bcntinckschen Agnaten ge- schriebenen Buche. Es hat dieses Heffter'n' zu einer abgcnöthigten Er- klärung über ein persönliches Factum (Anhang zur gegenwärtigen Lage, S. 145—14*.») Veranlassung gegeben, worin er den unter dem Schein einer nachgewiesenen Mcinungsänderung versteckten Versuch, ihn als in Widerspruch mit sich selbst, als den Verfechter ganz widerstreitender Rechtsgrundsätze darzustellcn, zurückgcwiesen hat. Er weist besonders darauf hin, wie, abgesehen von der großen thatiächlichen Verschiedenheit beider Fälle, an den einen, der nach dem Rechte zu beurthcilen ist, welches im 15. Iahrh. im katholischen, südlichen Deutschland galt, ein ganz anderer Maßstab zu legen sei, als an den andern, der dem 19. Jahrhund, und dem protestantischen Norddeutschland angehört. Auf diese Verschiedenheit hatte Hcfftcr aber schon in der Schrift über das Erbsolgerecht der Man- relkinder u. s. w., worin er (S. 119) hervorhebt, wie ,,das ältere ka- tholische Kirchenrecht auch die völlig geheim gehaltenen Ehen als wahre Ehen anerkannt habe" u. s. w., auf bestimmte Weise hingewiesen, so daß es auch den Verff. der Duplik- und anderer Gegenschriften nicht schwer hatte werden können, sich den Widerspruch, wenn sie solchen wirklich gefunden zu haben vermeint gewesen wären, genügend zu lösen. Ecken- berg hat es aber vorgezogen, in einer Gegenerklärung (Diorthose, Heft 2. S. 129 —134) die Wahrheit jener Widersprüche zu behaupten. Den schlagendsten Beweis dafür findet er aber darin, daß Heffter in der Schrift über die Mantelkinder behauptet habe: ,,es könne keine Gewalt der Erde eine heimliche Ehe ohne mit der Natur selbst in Streit zu ge- rathen, für eine Ehe erklären," und dagegen das Votum eine solche Gewalt der Erde kenne, nämlich die kirchliche Autorität, da vor dem tridentiner Concil u. s. w. Was soll man dazu sagen, wenn solche Dinge mit der ungewöhnlichsten Zuversicht vorgebracht werden! Har Heffter denn erst in dem Votum anerkannt, daß das ältere kanonische Recht heimliche Ehen zuaelaffen habe? Daß aber heimliche Ehen mir

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreic. 2!»7 Ehe", wie die Reichsgesetze es bezeichnen, betrachten; denn wenn dieses sich auch nicht aus die Ehen der Landesherren bezieht, so läßt sich doch daraus entnehmen, was sie von dem Grundsatz consensus facit nuptias halten, und daß sie schwerlich dem Landesherrn ein sich von selbst verstehendes SelbstdiSpensationsrecht einräumen möchten.

LS. Angebliche Anerkennung solcher Ehe durch die Gerichtspraxis. §. 61. Von den Beklagten wird nun aber auch eine ihrer Sache gün- stige seit Jahrhunderten feststehende GerichtSpraris behauptet. Schon oben ist einmal auf die Mißlichkeit einer solchen Behauptung hingewiesen worden; und wie selbst Klüber daö Ungenügende seiner Beweisführung gefühlt zu haben scheint, und daher dem naheliegen- den Einwande zuvorzukommen räthlich erachtete, thut sich durch die Bemerkung kund: ,,daß solche gerichtliche Präjudieien noch öfter vorgekommen und mehrere offenkundig geworden sein würden, wenn nicht so selten sich der Fall ereignet hätte, daß die Rechtmäßigkeit und Vollwirkung der Gewissenssache, i u s b e s o n d e r e b e i R eichs- unmittelbaren vom hohen und niedern Adel, wäre be- stritten worden *)." Heffter meint zwar, es sei vielmehr der Wahrscheinlichkeit entsprechend ) daß bei solchen Ehen, eben weil sie geheim waren und bleiben sollten, Niemand daran dachte, der Frau und den Kindern die Legitimität zu verschaffen oder zuzuschreiben; demungeacht.'t hat aber Dieck H kein Bedenken gefunden, auch hier seinem Vorgänger zu folgen und sich seiner vollsten Ueberzeugung nach mit demselben einverstanden zu erklären^). Wir möchten uns

der Natur, dem Wesen der Ehe, der Staatenordnung im Widerstreit stehe, wiewohl das kanonische Recht sie, wie manches, was wir für un- recht, ungöttlich erkennen, sanctionirt hat, bedarf, nach obigen Erör- terungen, wohl keines weitern Nachweises. 1) Rechtliche Ausführung, S. 69. 2) Heffter, Erbfolgerecht der Mantelkinder, S. 155. 3) Dieck, Gewissensehe, S. 128. 4) In seinen Beiträgen zur Lehre von der Legitimation d. n. Ehe, S. 115, dagegen hat Dieck selbst aus Lauhn's Lehnsfolge der Mantelkinder S. 19, Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4, Bd.

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aber die Frage erlauben, wo sich denn die zahlreichen Beispiele fin- den, wie sie doch bei einer solchen Behauptung vorausgesetzt werden müssen, daß protestantische Landesherren Ehen — (und wir müssen hinzusetzen, besonders gleiche Ehen, weil bei diesen erst die Vollwirksamkeit sich zeigen kann), — ohne Trauung, durch be- liebige Willenserklärung geschloffen oder diese gar geheim gehalten hätten? und wo cs sich denn ereignet hat, daß solche Ehen, als rechtmäßige und vollwirksame stillschweigend anerkannt worden, die Nachkommen ohne Widerspruch zur Sueeession gelaugt wären? Klüber wäre, wie kein Anderer, der Mann gewesen, uns dergleichen nachzuweisen, und Dicck würde cs an genauen und vervollständi- genden Angaben bei seinem sorgsamen Fleiß nicht haben fehlen lassen. Beide Autoren aber, wiewohl sie sehr dagegen verwahren, daß eine Gewissensehe nur ein Coneubinat sei oder höchstens einer morgana- tischen Ehe rücksichtlich ihrer Wirkungen gleichgestellt werden dürfe, machen aber selbst die Bemerkung, daß Gewissensehen in der Regel mit Personen niedern Standes geschlossen werden 5). Dieses Zu- geständnis entzieht jener abenteuerlichen Behauptung aber vollends jede Stütze, denn das Schweigen der Agnaten bei einer solchen, ihre wesentlichsten Rechte nicht beeinträchtigenden, sei es erweisli- chen oder behaupteten Gewissens - oder heimlichen Ehe, läßt hier keine bestimmte Folgerung zu, daß man das Verhältniß als eine Ehe, als eine vollkommen rechtmäßig und zumal vollwirkende an- gesehen habe. Sind nicht Maitresse.i und deren Kinder auch oftmals mit Titel, Rang und Gütern auSgestattet worden? Um es indeß an Beispielen von Gewiffensehen, bei welchen die Kinder nicht schon wegen des ungleichen Standes der Eltern von der Sueeession ausgeschlossen waren, nicht gänzlich fehlen zu lassen, nennt man

ein Urtheil des Hofgerichts zu Wittenberg aus dem 16. Jahrhundert mit- getheilt, welches in einer interessanten Wesse angiebt, wie wenig den Ge- wissensehen Vollwirksamkeit zugeschrieben wurde. Es lautet dasselbe: ,,Daß die ehe, so ihr etzlichen Jahren mit ewren Weibe heimlichen voll- zogen undt in Kurz publiciren lassen, in recht dermaßen bestendig, daß die Kinder, so für solcher Publikation geboren, derentwegen ehelich, ewer lehn erben Schildes und Helmes vehigk worden sein." Obgleich eine heimliche Ehe bestand, datirt die Legitimität der Kinder erst von der Publication derselben. 5) Klüber, rechtl. Ausführung, S. 54; Dieck, Gewissensehe, S. 107. 6) Klüber, a. a. O., S. 53, Dieck, a. a. O., S. 107.

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außer der schon erwähnten und noch weiter unten zu erwähnenden des Grafen Johann Ludwig von Leiningen mit der Gräfin Falken- stein (deren Rechtmäßigkeit und Vollwirksamkeit aber keineswegs stillschweigend anerkannt worden ist), weil im Bereiche der deut- schen Geschichte seit vielen Hundert Jahren sich ein zweites Beispiel nicht hat finden wollen, die Ehe Katharina's von Valois mit dem Herzoge von Bar, die sich kaum als eine Gewissensehe charakterisi- ren läßt7 8), und ein paar andere der Geschichte fremder Staaten un- gehörige Beispiele, wie die Verbindung Katharina's von Valois mit Owen'TudorH. Ebenso ließe sich beweisen, daß auch Bastarde von der Regierungssnrcession in Deutschland nicht ausgeschlos- sen sind, und daß dabei standesgleiche Geburt rechtlich nicht in Be- tracht komme. So steht es mit jener unbestrittenen Anerken- nung der Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit von Gewissens - und heimlichen Ehen deutscher Landesherren. Dagegen muß man ein- räumen , daß aus dem, was die Beklagten beigebracht haben9), hervorgeht, daß manche deutsche Rechtseollegien (jedoch nicht immer ohne Widerspruch in ihrer Mitte zu finden I0), ja ohne sich selbst ein-

7) Hardouin de Perefixe (histoire de Henry le grand ad a. 1599, p. 281) erzählt, daß wegen der Einsegnung dieser Ehe, da der Herzog katholisch war, seine Braut der reformirten Kirche angehörte, sich viel- fache Schwierigkeiten erhoben: ,,I1 y eut de la difficulte pour Ie lieu et pour la ceremonie de la ceLbration de ce mariage. Le Duc vouloit, qu’il 86 fit au presche. Le Roi trouva un Milieu, il le fit faire dans sou cabinet, oü il amena sa so^ur par la main et ordonna ä son Ire re naturel, estoit Archevesque de Rouen, il y avoit environ deux ans, de Ls marier. Ce nouvel Archevesque en fit du commenceraent qu l- que alleguant les Canons, qui le d fendoient; mais le Roy lui repre- senta, que son cabinet estoit un lieu sacre et que sa presence sup- pleoit au defaut de toutes solennitez: Apres quoy le pauvre Arche- vesquo n’ eut pas la force de resistes. Böhmer, der dieses anführt 3. c. k. 11b. IV. t. 3. §. 48., meint, weil ein Fürst sich solches in Be- ziehung auf die katholische Kirche erlaubt hat, müsse es ihm um so mehr freistehen, Protestanten von der Beachtung der kirchlichen Gebräuche zu dispensiren!! 8) S. darüber H effte r, Erbfolgerecht, S. 137. 9) Klüber, a. a. O., S. 61 ff.; Dieck, a. a. O., S. 168 ff. 10h So war Leyser keineswegs mit dem von der Facultät zu Helmstädt im I. 1721 abgegebenen Urtheil, s. Med. spec. 298, vergl. med. 3. und 4., einverstanden, und es hatte dieselbe im I. 1718 s. das. med. 10. zu 17*

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mal immer consequent zu bleiben), noch im achtzehnten Jahrhundert der Ansicht huldigten, daß die Trauung kein wesentlicher Bestand- theil einer protestantischen Ehe, und zwar weder für landsassige noch reichsunmittelbare Personen sei, und wie selbst die Reichsgerichte sich nicht von dieser früher, wiewohl sehr bestrittenen, doch allge- meiner herrschenden Meinung losgemacht hatten. Mehr auf dieser Ansicht, als darauf, daß der Landesherr sich selbst dispcnsircn könne, oder legibus solutus sei, beruht, was man an Gutachten und mehr indircet als direct hierher gehörigen Rechtssprüchcn beizubringcn ver- mocht hat. Es ergicbtsich daraus, daß dieUrhcberderselben sich von einer Theorie haben leiten lassen, deren Unhaltbarkeit Dieck selbst dargethan hat, da nach seiner Ausführung seitdem 17. Jahrhundert, die Trauung ein wesentlicher Bestandtheil zur Rechtsgiltigkeit einer protestanti- schen Ehe geworden war, oder sie doch durch Dispensation ersetzt wer- den mußte. Ich glaube eines Nachweises, wie wenig dcmunge- achtet alle angezogcncn Rechtsfälle mit dem hier zur Beurtheilung vorliegenden sich zusammenstellen lassen, unter Verweisung auf den hierher gehörigen Inhalt der Streitschriften")/ um so mehr mich überheben zu können, als die Beklagten selbst den leiningen-gun- teroblumschen Fall für den durchaus erheblichsten erklären und auf diesen bei jeder Gelegenheit, indem sie ihn als die wichtigste Stütze für ihre Sache betrachten, wieder zurüäkommen. Er bietet auch iu der That das einzige Beispiel, wo die aus einer Gewissens- ehe entsprungenen Nachkommen eines deutschen Laudeöherrn zur Nachfolge und zwar in Folge gerichtlicher Verhandlung und reichö- gerichtlicher Erkenntnisse gelangt sind. Aber es ist oben (§. 59.) schon darauf hingewiesen, wie er allerdings mit der behaupteten Ge- wissensehe zwischen dem Grafen Bentinck und der M. Gcrdcs darin übereinkommt, daß eine Trauung nicht stattgcfundcn hatte, daß aber, abgesehen davon, daß die Verbindung eine standesmäßige war, sie keineswegs den Charakter einer heimlichen Ehe an sich trug, daß sie, wie Moser sagt, ,,keine manage de conscience, davon das

ganz entgegengesetzten Grundsätzen sich bekannt. Dieser auffallende Wi- derspruch (s. H esst er, Erbfolgerecht, S. lall) wird durch Dieck's Bemerkung a. a. O., S. 127, nicht beseitigt. 11) S. Hesst er, Erbfolgcrecht, S. 150 ff. Dieck, a. a. O., Replik, S. 109 ff. und Duplik, S. 95 ff.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 261 Publicum nichts weiß, noch wissen soll", gewesen, indem beide Theile ein erweislich, ihren Verwandten bekannt gewordenes Ehe- vcrlöbniß geschlossen hatten und sich öffentlich als Eheleute behandelten. Selbst die Trauung war durch Ausstellung einer nicht zur Geheim- haltung bestinunten Ehelichungsurkunde ersetzt, die den Willen des Grafen, die ihm Verlobte vom Tag an als seine rechte Gemahlin betrachten, die Ehe vollziehen zu wollen, außer allen Zweifel stellt^). Die Verschievenheit zwischen beiden Fällen, die Moser gleichsam im Voraus schon auf's Bestimmteste auseinander gesetzt hat, dürfte aber noch mehr durch einen Blick auf das französische Recht hervor- gestellt werden können, und dazu bietet sich um so mehr hier Ver- anlassung, als Dieck ' Ü auch eines von vier französischen Rechtsge- lehrtcn in dem leiningenschen Fall ertheilten Gutachtens erwähnt, worin als entschiedener Grundsatz des französischen Rechts ausge- sprochen ist: ,,Un cnfant, pour prouver sa legitimite , n'ä pas besoin ni du contrat de mariage de ses pere et mere, ni de l’acte de celebration; pour prouver son etat, il ne lui faut point d" untre titre , quc son extraet-baptistaire“—und darauf hin dann behauptet, daß die litigirenden Ülachkommcn des Grasen Lei- ningen und der Gräfin Falkenstein unter den obwaltenden Umstän- den, als deren legitime Deseendenz bei allen französischen Gerichten anerkannt worden wären. Dieck meint, daraus schließen zu kön- nen , daß die französische Rechtspraris der letzten Jahrhunderte die Rechtmäßigkeit und Vollwirksamkeit der Gewissens - und heimlichen Ehen anerkannt habe. In keinem Lande aber hat die Gesetzgebung so bestimmt eine solche Praris unmöglich gemacht, in keinem hat seit Jahrhunderten die Ansicht der Juristen hierüber weniger ge- schwankt. Ich glaube, daß, was ich oben (S. (>ü und 203) darüber beigebracht habe, der französischen Jurisprudenz zu allen Ehren gereicht, und daß unsere deutschen Zustände, die noch jetzt zu einer Abhandlung, wie die vorliegende, Veranlassung bieten konnten, ihr gegenüber wahrlich nicht glänzend erscheinen. Es be-

12 ?XUeS btcfcö ist auch in den Streitschriften ganz besonders hervorgeho- ben und dagegen protestirt worden, daß von einer Gewissensehe gar keine Rede sein könne. Bgl. die Auszüge in Moser's Zusätzen z. seinem neuen Staatorecht, Bd. 2. S. 562. 15) Dieck, Gewissensehe, S. 115.

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ruht nämlich das Gutachten auf einem Grundsatz der französischen Jurisprudenz"), der auch in den Code übergegangen ist "), daß, wenn ein Kind nach dem Tode seiner Eltern seine Legitimität dar- thun soll, es nicht den Beweis ihrer abgeschlossenen Ehe und na- mentlich nicht nothwendig ihren Trauschein zu erbringen braucht; die Legitimität wird entweder a) durch Besitzstand erwiesen, wozu gehört, daß die Eltern als Ehegatten mit einander gelebt haben, auch überall dafür gegolten haben, und daß das Kind eben so als ihr rechtes Ehekind behandelt16) und allgemein geachtet worden ist, oder b) durch den Geburtsschein, der keine bestimmten Merkmale einer unehelichen Geburt trägt, und dem durch die übrigen Um- stände nicht widersprochen werden darf"). Er würde seine Be- weiskräfte verlieren, wenn seine Eltern nicht als Ehegatten zusam- mengelebt, nicht als solche gegolten, und das Kind eben so nicht wie ihr Ehekind behandelt und geachtet worden wäre18). Diese Grundsätze sind es denn auch, die in jenem Gutachten zu Grunde gelegt sind; in richtiger Anwendung können wir dahin stehen lassen. Man muß dabei aber nicht außer Acht lassen, daß die Ehe 14) Darüber: Merlin, rcpertoirc, 8. v. legitimite, sect. 1. §. 2. t. VII. p. 204. 15' Code civil, §. 194 —197. Portalis: expose des molifs relative au mariage. Code Napoleon suivi I' expose de mol i Fs. Paris 1806. T. II. p. 256. Grolman, Handb. d. Code Nap. Gießen, 1811. Bd. 2. S. 277 ff. 16) M o r n a i ad L. 6. D. de his qui sui vel alieni juris sunt : Satis est ad ejusmodi de natalibus questione, ut quis nominetur filius et publice agnoscatur, passim habeatur et credatur apud omnes. 17) Merlin, I. c. p. 215. „II ne peut donc y avoir aucun doute sur Ia preuve de Ia legitimite qui resuite d’ un acte haptistaire re ve tu de toutes formali tes prescrites par la loi, lorsqu’ on n’ y a d’ ailleur in- sere aucun denonciaiiou caraeteristique (P la bastardise. 18) Merlin, I. c. p. 216: L’ etat de cliaque individu dans Ia societe est fondee sur bases: sur le titre de sa naissance et sur sa posses- sion.—Le titre de sa naissance et Pacte de bapterne, mais ce titre serait insuftisant pour lui meine , s’ il n’ etait pas accompagne d’ une possession conforme a ce qu’ il contient.—- — — II laut eneore que le nom qu’ il a porte jusque — la, le tra it ement qu’ il a eprouve dans ia Familie et dans Ia soeiele, 1’ opinion publique de eeux avec lesquels il a vecu , etablissent entre lui et ce monument de sa naissance, une relation qui en ren de P application invariable.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 262 des Grafen Leiningen im I. 1664 geschlossen war, nnd daß erst im I. 1771, also lange nach dem Tode beider Eltern, die Ansprüche, welche die Enkel ans die Nachfolge machten, angefochten wurden. Wo die Eltern nicht als Ehegatten gelebt, die Kinder nicht als aus ihrer Ehe entsprungen gegolten haben, da konnte von einer solchen Begünstigung des Filiationöbeweises keine Rede sein. Heimlichkeit war damit unverträglich. Im I. 1776, also etwa gleichzeitig mit jenem Gutachten, wurden im Parlament zu Air die Worte gespro- ctjcil1 <J) t ,,llnc union myslerieuse, dont les parties elles- meine8 ont rougi, qu’elles on craint de faire sortir des tenebres oi'i eile fut forinee, n'est done point un titre valable pour reeeuil- lir ces biens. En un mot, le secret du mariagc empörte avec lui une exhereditation legale. L’honnetete publique a eie violee, la famille meprisee: la loi prende eile-meine la soin de la ven- ger.“ Dieses aber und Grundsätze, so feststehend im französischen Recht, daß sie auch die Verfasser des Gutachtens nicht verläugnet haben würden. Das römische Recht hat wohl unstreitig bei deren Ausbildung geleitet; der wesentlichste Unterschied besteht aber, wie mir scheint, darin, daß von den Franzosen, vermöge einer vernünf- tigen Billigkeit die Anfechtung der Legitimität, wo bedeutende Um- stände für dieselbesprechen, erschwert worden ist, während die Rö- mer gleiche Grundsätze auch in Beziehung auf die Ehe befolg- ten. Die Beklagten mögen es sich daher entnehmen, wie nach fran- zösischem Recht, das sie sonst so gern herbeiziehen möchten, die auf einer heimlichen Ehe ihrer Eltern sich gründenden Ansprüche beur- theilt worden wären. IT. Heber die behauptete Successionsfähigkeit der Kinder aus einer Gewissensehe, einer PutativPräsumtiv-Ehe, und der Brautkinder. §. 62. Man hat in den Schriften der Parteien den Rechtsbestand der Gewissensehen und die Wirksamkeit derselben, und zwar vorzugs- weise in Beziehung ans die Legitimität der in denselben erzeugten Kinder, wohl von einander geschieden und besonders vcrtheidigt und bekämpft. Es ist dieses hier bisher weniger geschehen, doch hat bei den

19) Merlin, repert., v. clandestinite. T. II. p. 395.

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vorstehenden Erörterungen die letztere Rücksicht, die uns hier die wichtigste ist, immer vorgewaltet. Eine jede Ehe ist aber als solche eine von den Gesetzen sanetionirte Verbindung zwischen Mann und Frau, also eine rechtmäßige oder gar keine Ehe, und die Haupt- wirkung und Selbstsolge einer jeden Ehe ist die Legitimität der Kin- der , d. h., daß ihnen Rechte ehelich geborner sowohl in Beziehung auf den Staat, als auf ihre Familie zngestanden werden müssen; so wie umgekehrt nur die, welche aus einer solchen Ehe entstammt sind, die Rechte legitimer Geburt in Anspruch nehmen können. Diese allgemeine Regel leidet indcß Ausnahmen, welche durch besondere geschichtliche Verhältnisse begründet sind. Und zwar: 1) Durch das Concubinat sowohl bei den Römern, als den Germa- nen, worunter ein von den Gesetzen zugelassenes und insofern recht- mäßiges geschlechtliches Zusammenleben verstanden wurde, ohne daß der Frau und den Kindern die Rechte, wie sie eine eigentliche Ehe mit sich brachte, zukamen (inaequale conjugium), indem es eigentlich von der Bestimmung des Mannes abhing, was er ihnen gewähren wollte. Ein diesem Coneubiuat sehr ähnliches Institut ist nun die ge- setzlich ungleiche, oder durch Vertrag in ihren Folgen näher bestimmte ungleiche oder morganatische Ehe. Nothwendigeö Erforderniß einer solchen Verbindung ist aber, daß sie in einer bestimmten und erkenn- baren Weise, als eine für die Lebensdauer eingegangcne, jeden andern geschlechtlichen Umgang ausschließende Verbindung sich dar- stellt, denn dadurch wird sie ein der Ehe religiös und sittlich, und selbst bürgerlich gleichstehendes Verhältniß, indem ihr nur die durch den höher» Stand des Mannes bedingten Wirkungen fehlen. 2) Durch die Scheidung des kirchlichen und weltlichen Rechtes entstand die Nothwendigkeit, daß der Staat Ehen, die dessen An- forderungen nicht entsprachen, anerkennen mußte, wobei man es doch als eine Selbstsolge der, der Kirche und dem Staate eingeräumten Sphäre ansah, daß dieser einem solchen Verhältniß alle die Rechte verweigern dürfte, die nicht in dem kirchlichen Wesen der Ehe noth- wendig begründet waren. Da man schon früher gewissermaßen zweierlei Ehen gekannt hatte, den Concubinat und die rechte Ehe, so war dadurch eine Norm für die Scheidung dieser Rechte gegeben. Die Frau war die für'ö Leben verbundene Gefährtin des Mannes, aber doch eigentlich nicht seine Genossin, sie trat nicht in seine Rechte, wenn sie in fein Bette trat; die Kinder waren ihre Ehekin-

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der, aber sie gehörten nicht zu der Familie. So war das bloße matrimonium raüim, wie die wegen der Standeöverschiedenheit ungleiche Ehe, ein modisieirtes Coneubinat im altern Sinne. Es findet eine gewisse, selbst in der angedeuteten Weise historische Ver- wandtschaft zwischen diesen Instituten statt, die auch von Gratian bis Luther nicht verkannt worden ist. Wo die Ehe unter das Ge- setz des Staates kam, wie eS bei den Protestanten der Fall war, mußte diese Verschiedenheit folgerechterweise aufhören; doch ist sie wenigstens in der Theorie nicht sogleich ganz verschwunden, wozu die fortwirkende Vorstellung vom Eoneubinat im altern Sinne, die Grundsätze des kanonischen Rechts, die, obgleich deir Prineipien des Protestantismus widerstreitend, noch eine gewisse Herrschaft behaupteten, das Ihrige mit beitrugen. An die Stelle der kirch- lichen und weltlichen Ehe wurde nun die Unterscheidung, welche auch schon den Scholastikern nicht fremd geblieben war, zwischen bürgerlicher und natürlicher, nach dem Moralgesetz verpflich- tender Ehe, Gewissensehe (zu welcher die heimliche Ehe, eben weil sieden Anforderungen der bürgerlichen Rechte nicht entsprach, gerech- net wurde) gesetzt. Die Auffassuug war aber eine verschiedene: a) nach Luther erzeugt sie bloß Pflichten für die Contrahenten, keine andere Ehe einzugehen, sich treu zu bleiben; der Staat braucht einer solchen Verbindung aber keine Rechte einer wahren Ehe zuzugestehen, bis sie ordnungsmäßig in eine solche verwandelt wird, und kann sie selbst als unerlaubten Geschlechtsumgang bestrafen, b) Spätere Theologen, denen Göschel sich anschließt, sind darin vonLuther abge- wichen, daß sie dem Staate diese Befuguiß absprcchen, folgeweise, da ja keine Verheirathung des einen oder anderen Theiles ohne Scheidung gestattet werden soll, den Staat nötoigen, die mit Umgehung seiner Gesetze geschlossene Verbindung in Schutz zu nehmen, wiewohl sie sonst mit Luther wegen der Wirkung einer solchen Ehe vor Gott einverstanden sind. Sie haben daher zweierlei Ehen, ohne daß sie zwei äußere Autoritäten in Ehesachen, wie die Katholiken, Kirche und Staat annehmen, wieder znrückgeführt und, ohne den sacra- mentalischen Charakter der Ehe anzuerkennen, den Befugnissen des Staates engere Grenzen gesetzt. Unseren Rechten war also der Gedanke geläufig geworden, daß Kinder, aus einer Verbindung, die bas Hauptmerkmal der Ehe

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trug, indem sie nämlich für die Lebensdauer geschlossen war, ent- sprungen, als Ehekindcr betrachtet werden konnten, ohne jedoch aller Rechte, als wären sie aus einer rechten Ehe hervorgegangen, theilhaft zu werden. Es ist natürlich, daß die Beklagten es nicht wollen gelten lassen, daß auch diejenigen Verbindungen, die sic unter dem Namen Gewissensehe begreifen, insofern man ihnen überhaupt in unfern pro- testantischen Staaten eine Rechtswirkung beilegen wollte, dahin zu rech- nen seien. Zu heftigem Widerspruch hat sie daher eine Erklärung Z a ch a- r i ä ’ 6 J) gereizt, der seine, namentlich in der cste'schcn Sache ausgespro- chenen Ansichten in Beziehung auf vorliegenden Fall dahin näher be- stimmt hat: ,,daß zwar die Mitglieder aller fürstlichen und gräflichen reichsunmittelbaren Geschlechter, welche zur protestantischen Kirche gehörten, an keine Form bei Eingehung ihrer Ehen gebunden wa- ren und daher auch «olo consensu Verbindungen begründen konn- ten , die beide Thcile zur gegenseitigen Leistung aller Verbindlichkei- ten und zwar lebenslänglich verpflichteten, welche ein Ehegatte ge- gen den andern auf sich hat, die aber noch nicht an sich alle recht- lichen Wirkungen hervorbrachten, die eine andere förmlich abge- schlossene Ehe hat, und insbesondere nicht den K indern dieser Ehe alle Rechte ebclicher Kinder crtheilte, so daß es vielmehrjedesMalvondcr Willkür der Parteien abhing, die Wirkungen einer solchen Gewis- sensehe näher zu bestimmen, daher denn in jedem einzelnen Fall, die Frage, ob eine solche Ehe eine vollwirksame sei, eine nach Maßgabe der unter den Eheleuten getroffenen Uebereinkunft zu beant- wortende quaestio facti sei." Die Beklagten -) wollen diese in so eigenthümlicher Weise mo- difieirte Ansicht von der Vollwirksamkeit der Gewissensehe aber des- halb nicht gelten lassen, weil sich daran die Behauptung schließt, es habe der Graf Gustav Friedrich von Bentinck bei Abschließung der Gewissensehe mit der Geldes, zufolge seiner abgegebenen Erklä- rung, derselben nicht die Wirkung einer rechten Ehe beigelegt. §. 03. Ganz im Gegensatz zu dem, was wir bisher besprochen haben, machen aber die Beklagten den Satz geltend, daß die Legitimität

1) Aachariä, in den Heidelberger Iahrb. v. 1840, S. 13. 2) S. E ck enb erg, Prüfung der Gründe, S. 22.

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der Kinder und ihre Sueeessionsfähigkeit nicht immer durch deren erwiesene Abstammung aus einer legitimen Ehe bedingt werde, le- gitime Geburt ohne legitime Ehe bestehen könne. Zwar ist dieses nicht so bestimmt, wie hier geschehen, ausgesprochen, es tritt demungeachtet deutlich genug hervor, besonders in dem Ab- schnitt des Dieck'schen BncheS: ,,Wirkungen der Gewissensehe nach der Praxis so wie in der Aenßerung: ,,daß man die Behauptung Feuerbach'ö, die Gewissensehe sei eine natürliche Ehe, allein mit den Wirkungen einer vollgiltigen -), nicht so unbegreiflich finden könne, als es von den Klägern geschehen istAuch läßt sich die Richtigkeit jenes Satzes insofern nicht in Abrede stellen, als unserer Rechtöverfassung allerdings gewisse Fietionen und Präsumtionen zu Gunsten der legitimen Geburt nicht fremd sind. Dahin gehört: 1) daß Kinder, die vor Eingehung der Ehe geboren sind, als in derselben erzeugt angesehen werden; wovon später ausführlich die Rede fein muß; 2) ebenso enthalten sie den Grundsatz, daß, wenn Personen eine Ehe mit Beobachtung aller kirch lichen For- m e n eingegangen hatten, die wegen eines ihnen u n b e k a n n t e n Ehehindernisses nichtig war, die Verbindung dennoch bis zur Zeit ihrer Auflösung, oder so lange der gute Glaube der Parteien bestan- den hatte, die Wirkung einer Ehe in Beziehung auf die Ehegatten haben, insbesondere aber die Kinder, obgleich sie aus einer nichti- gen Ehe entsprungen waren, als ehelich geborne angesehen werden sollten^). Man hat ein solches Verhältniß mit dem Namen Puta- tiv-Ehe bezeichnet. Es ist weder ein Grund vorhanden, in un- fern protestantischen Staaten dieses nicht zur Anwendung kommen zu lassen, als die Bedingungen uut> Begrenzungen dieser Ausnahme zu erweitern. ES wird aber auch unter gewissen Umständen, die eine eheliche Geburt im Allgemeinen voraussetzen lassen, wohin namentlich ge- bört, daß eine Ehe bestanden haben müsse, und die Abstammung aus dieser Ehe wahrscheinlich ist, die eheliche Geburt präsumirt

1) Dreck, a. a. O., S. i 16 ff. 2) g cuerb ad), peinl. Rt. §. 458. Not. a. 3) Dreck, a. a. O., S. 114. Vergl. mit H effter, a. a. O., S. 137. 4) C. 1, 2, 3, 8, I i, X. «lui filii sunt legitimi, IV. 17.

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oder in gewissen Fallen der Beweis erleichtert '). Aber diese gesetz- lichen Ausnahmen und Begünstigungen hat man unter Berusnng aus den favor matrimonii, worüber schon Luther sein Urthcil aus- gesprochen hat, und noch mehr durch den favor prolis willkürlich und prineiploö in einer Weise erweitert^'), daß man kaum einsieht, warum von manchem Schriftsteller nicht geradezu der Satz ausge- sprochen wird, daß den unehelichen Kindern überhaupt gleiche Rechte mit den ehelichen zugetheilt werden sollten, da man mit dem Grunde, „es sei der Billigkeit gemäß, den unschuldigen Kindern die Um- stände und Absichten ihrer Eltern nicht entgelten zu lassen, und es liege dem Staate daran, daß er seine Bürger, und zwar die un- schuldigen, allen Vorwürfen entziehe," auch dafür ausreichen würde. Ans diese vagen Principiem gründet sich dann gänzlich will- kürlich eine Erweiterung des Begriffes der putativen Ehe dahin, daß sie auch stattfinden solle, wenn die Ehe, wegen Nichtbeachtung der ihre Rechtmäßigkeit bedingenden Form nichtig ist, und selbst wenn nur ein Theil sich dabei im guten Glauben befindet. Es widerstreitet dies aber gradczu dem kanonischenNccht, ausdesscnBestimmungendieAn- nahme einer Putativ-Ehe beruht, indem dasselbe nur dann für Frau und Kinder Rechte aus nichtiger Verbindung entstehen läßt, wenn dieselbe in der Weise, wie es die Kirche vorschreibt, eiugegangcn war; und ein guter Glaube kann bei Unterlassung dessen, was die Christenpflicht und allgemein giltige Rechtsvorschriften erfordern, gar nicht vorausgesetzt werden. Es hat aber bei der gänzlichen Willkür, die man aus dem favor matrimonii und favor prolis her- vorgehen ließ, auch der Putativ-Ehe in jenem vagen Sinne nicht an zahlreichen Vertheidigern gefehlt, auf welche gestützt, Klüber, dieselbe wieder zu Ehren zu bringen gesucht und behauptet hat, es müsse die Ehe des Grafen Bentinck, wenn sie auch nicht als Ge- wissensehe zu Recht bestehend sein sollte, wenigstens als vermeint- liche Ehe gelten * 6 7). Nach dem aber, was Heffter darüber bemerkt

5' Voet, comnuMit. lib. I. t. 6. §. 12. 6) Als Beispiel kann besonders eine von Heffter, a. a. O., S. 160, in Extenso angeführte Stelle aus Iusti's rechtl. Abhandlungen von d. Ehen, S. 114 ff., dienen, auf die sich auch Klüber berufen, und die bereue in dem leiningenschen Prcceß angezogen worden. 7) Rechtl. Ausführung, S. 107 —111, S. auch Denselben in seiner De- duction für A. d' Este in den Abhandlungen, Bd. 2.

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(nit8), wird es um so weniger noch eines ferneren Eingehens auf die Sache bedürfen, als die Beklagten selbst kein sonderliches Gewicht dar- auf zu legen scheinen, indem sie, ohne eine weitere Rechtfertigung zu ver- suchen, dieser s. g. vermeintlichen Ehe nur mul) ganz allgenrein und beiläufig erwähnen

§• In gleicherweise haben denn auch viele ältere Rechtsgelehrte behauptet, das? auch die Brautkinder, besonders nach protestan- tischem Eherecht, den ehelich gebornen gleichzusetzen seien, und es ist nun auch wieder in der Sache der Beklagten vertheidigt worden, um dadurch noch einen eventuellen Grund für die Rechtmäßigkeit ihrer Sueeessionsansprüche zu gewinnen, wenn die Verbindung ihrer Eltern überhaupt nicht als eine Ehe anerkannt werden sollte. Es hat auch diese Sueeessionsfähigkeit der Beklagten, als Braut- kinder, besonders wieder KlüberJ) geltend zu machen gesucht, wäh- rend in dem jetzt zur Entscheidung stehenven Proecsse dieses Grundes ebenfalls nur obenhin gedacht wird Dagegen hat man die Argumente und Deduetionen älterer Schriftsteller für die Brautkinder benutzt, um dadurch die Vollwirksamkeit der Gewissensehe zu rechtfertigen8), was auch um so mehr geschehen konnte, da eigentlich Beides zusam- menfällt. DaS Recht der Brautkinder hat man nämlich theils aus dem kanonischen Recht dedueiren wollen, welches ja aber jede fleisch- liche Vermischung unter Brautleuten als eine Vollziehung der Ehe selbst ansah, theils aus solchen Aussprüchen des römischen Rechts, welche sagen, daß es zur Herstellung der Legimität der Kinder nicht des Beweises bedarf, daß gewisse Eheförmlichkeiten beobachtet worden, weil man nämlich auch die Eristenz einer Ehe ohne die- selbe annahm H. Man thnt also ans diese Weise nicht die Sue- eessionsfähigkeit der Brautkinder, sondern die Rechtmäßigkeit einer

8) Hesst er, Erbfolgerccht, S. 150 —162, 9) Replik, S. 272. Duplik, S. 825. 1) Klüber, rcchtl. Ausführung, S. 111—111. Dagegen besonders H esst er, Erbsolgcrecht, S. 168 — 167. 2) Replik, S. 272 f., u. Duplik, S. 324 f. 3) Di eck, Gewissensehe, S. 119 ff. 4) Dieses hat besonders auch richtig hervorgehoben Voct, a. a. O., §. 6.

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Ehe ohne Beobachtung der vorgeschriebenen Feierlichkeit, also na- mentlich ohne Trauung, dar. Jndeß hat die Sueressionsfähigkeit der Brautkinder auch bei solchen Juristen, welche die Trauung alo wesentlichen Bestandtheil einer protestantischen Ehe betrachten, unter gewissen Beschränkungen Verthcidiger gefunden, indem sie nämlich stattsindcn soll, wenn die Trauung nicht durch Beider freien Willen, sondern durch den Tod, die Flucht des Bräutigams u.s.w. verhindert worden ist'). In dieser Beschränkung hat denn auch dieselbe in manchen Partieularrechtcn Eingang gefundenr\), hat aber, wie jetzt nur wenig bestritten werden möchte, niemals gemein- rechtliche Giltigkeit erlangt5 6 7 8 9). Zur Begründung dieser durch den lavor partus hervorgerufe- nen Ansicht hat man aber die Behauptung aufgestellt, daß die Le- gitimität der Ehe und Legitimität der Ge-burt nicht nach denselben Grundsätzen zu beurtheilcn seien, und die Bedingungen, von welchen der Rechtsbestand jener abhänge, seien keine Normen für die Beur- theilung der letzteren; so wie denn z. B. Lenser ä) den Satz aufge- stellt hat: „Benedictio sacerdotalis liodie ad essentiam matrimo- nii, non ad essentiam legitimae nativitatis pertinet.44 Die Recht- mäßigkeit der Ehe sollte nämlich nach kirchenrechtlichen Grundsätzen, die Legitimität der Kinder aber nach denen des Civilrechts zu beur- theilen sein'-'), so wie auch Strube in dieser Beziehung sagt10), das Jus canonicum allerdings die priesterliche Trauung, wo- von die Römer nichts wußten, erfordere, jedoch nicht bestimme, in- wiefern der Mangel den Kindern schädlich sei, und die Vermuthung einer ehelichen Geburt aufhebe; daß die durch dieselbe geschehene

5) Vgl. Boehmer, J. E. P., lib. IV. t. 2. §. 50. der aber keineswegs selbst dieser Ansicht sich anschließt. 6) Mittermaier, Privatrecht, §. 435. not. I. 7) Eine große Reihe von SchriftsteUern, die dieses anerkennen, s. bei Heff- ter, a. a. O., S. 164. 8) Leyser, Med., spec. 298., med. 3. 9) P. Müller, Exercit. ad Slruvii Sy nt. jur.. civ., ex. XXIX. tbes.26. not. X. Stryck adBrunemanniJusEccl.lib.il. c. 16. §. 6. ; II o p p ad Init. de nuptiis. 94 : Quotieseunque praecepta matrimonii secundum jus civile adsunt, toties etiam liberi ex eo nati pro legitimis repu- tandi. 10) S trübe, rechtl. Bedenken, Th. 3., S. 453.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 271 Anordnung stricte zu interpretiren, oder vielmehr eine Ehe, als ein verbetener Beischlaf zu vermuthen sei." Man hat dabei aber wohl nicht gehörig erwogen, daß eine solche Scheidung zwischen Kirchen- recht und bürgerlichem Recht, namentlich in Bezug ans die Ehe bei Protestanten nicht mehr zulässig sei. Auch die Ehe steht unter einem von der Staatsgewalt ansgegangenen, wenn auch einen religiösen Charakter tragenden Gesetz"), welches auch über alle natürlichen Folgen der Ehe, wozu namentlich die Legitimität der Kinder gehört, entscheiden muß. Es widerstreitet auch allen ge- sunden Rechtsbegriffeir, das nothwendig Zusammenhängende, wie Ehe und eheliche Geburt, zerreißen und Jedes einem besondern Ge- setze unterwerfen zu wollen. Man war auf solche Weise zugleich wieder weit über daö Gebiet der Erbfähigkeit der Brautkinder hin- ausgegangen, indem man nun als allgemeines Princip aufstellte, was höchstens nur als eine besonders begründete Ausnahme gelten kann, daß eine nichtige Ehe doch die Folgen einer vollwirksamen haben kann; wie es der Kammergerichtsassessor Klock als eine seiner Zeit weit verbreitete Ansicht referiet: Aliter de nuptiis parentum aliter de legitimitate liberorum statuendum, communiter ab om- nibus (?) existimari, adeoque ex illegitimo matrimonio liberos legitimos nasci ]-). Dieck hat, ohne sich die Erbfähigkeit der Brautkinder beson- ders angelegen sein zu lassen, sich aber Resultate, zu welchen man bei Rechtfertigung derselben gelangt ist, zu eigen gemacht, um da- her die Vollwirksamkeit der Gewissensehen, denen ja das, was bei uns eine Ehe macht, die Trauung fehlt, zu deduciren. §. 65, Die Juristen, von jenem laren Grundsatz geleitet, waren denn aucl) dahin gekommen, ein s. g. matrimonium praesumtum, welches besonders in dem leiningenschen Rechtsstreit vielfach be-

11) Der von den Anwälten der Beklagten so hochgestellte I. H. Böhmer, a. a. O. , hat dieses auch anerkannt: — uti jure civili matrimonium non rite initum nullos habebat e (lectos, etiam hodie de matrimonio non rite celebrato idem asserendum est. 12) Klock, relationes pro adsessoratu habitae. Relatio. XV. n. HO

272

Wilda:

sprechen wurde, zu eonstrniren. Es sollte stattgcftlndcn haberi u) wenn Sponsalicn durch Beischlaf vollzogen waren; I») wemr eine cohabitatio diuturna, oder r) eine Verbindung voll Personen gleichen Standes stattgefnnden. Dein Namen nach begegnen wir einem solchen matrimonium praesumlum freilich in unserer Sache reicht, allein man geht doch in gewisser Beziehung weiter, indem selbst mit Ausschließung des Erfordernisses des gleichen Standes, unter Beru- fung auf I. 24 O. de nuptiis behauptet wird: wenn die Frau nur freien Standes und bis dahin unbescholten gewesen, müsse doeb das Zusammenleben auch mit einem Manne von hohem Adel oder mit einem Landesherrn für eine Ehe angesehen mrd die daraus ent- springenden Kinder als legitime erachtet werden *). Hierauf ist nun aber zu crwiedern, daß, abgesehen davon, daß auch nach römi- schem Recht das bloße Zusammenleben, wenn cs nicht schon Zeichen eines ehelichen trug, wie dieses namentlich auch Leyser anerkennt und ausgeführt hat, die Vermuthuug einer Ehe nicht begründete, bei uns von einer solchem gar nicht die Rede sein kann, weil Gesetz und Herkommen eine besondere Weise der Eingehung als unerläß- lich vorgeschrieben haben, und die Reichöpolizeiordnungen jedes andere Zusammenwohnen als ein öffentliches Laster ernstlich zu strafen gebieten H. So ist es wenigstens, wenn die Rechte der Ehegatten selbst in Frage stehen; wo es sich aber darum handelt, die eheliche Abstam- mung zu beweisen, dürsten gewisse im römischen Rechte aufgestellte Vermuthungen in der Weise, wie sie auch von der französischen Ju- risprudenz anerkannt sind, nicht auszuschließen sein. Doch ist hier nicht der Ort, darüber ausführlicher zu reden, da in dem vorliegen- den Fall nicht bestritten wird , daß die Beklagten von denen, welche sie als Vater und Mutter ausgegeben, wirklich erzeugt sind, noch es sich bisher um den Beweis handelt, daß zwischen diesen eine eheliche Verbindung bestanden habe, in welchem Falle allein von Präsumtionen die Rede sein könnte, sondern nur darum, obdas Verhältniß, wie es nach ihrer Darstellung stattgefunden haben soll, den Rechtsgrundsätzen nach die volle Wirkung einer Ehe hat.

1) Duplik, S. 84. 2) Leyser, Medit., spec. 197. 3) R. P. O. v. 1577, Tit. 20. §. 2.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 273

Aber auch unsere alteren Praktiker, welche in dieser Beziehung von einem matrimonium praesum tum reden, nehmen an, daß, wenn Vater und Mutter ungleichen Standes gewesen,—und in unserm Fall war jener ein deutscher Landesherr, diese eine Frau bäuerlicher, ja vielleicht selbst leibeigener Abkunft, —eine Ehe und legitime Ge- burt niemals vermuthet werden könne. Wo aber, wie cs bei den deutschen Fideicommißgütern und Stammgütern der Fall ist, dem Eigenthümer die freie Disposition, namentlich für den Todesfall entzogen, das Erbfolgerecht in einem strengen Sinn eilt Familienrecht ist, kann von allen jenen Präsum- tionen und Fietionen noch weniger die Rede sein, sondern es wird hier des Beweises einer ehelichen Geburt im strengen Sinn des Wortes bedürfen, um ein Anrecht, welches sich mit dem Tode des Erblassers in ein wohlerworbenes für die Zunächststehenden ver- wandelt, vor denen geltend machen zu können, welche in vollkom- mener und unzweifelhafter Weise alle Bedingungen der Familienan- gehörigkeit und Erbfolgefähigkeit in sich vereinigen. Wir werden darauf noch weiter unten zurückkommen nrüssen. 18. Erörterung einiger in dem vorliegenden Fall noch beson- ders gegen die behauptete Gewissensehe und ihre Wirksam- keit in Betracht kommenden Nechtsgründe. §. 66. Die Anwendung der bisherigen ausführlichen Erörterungen auf den vorliegenden Fall, crgiebt sich unter Berücksichtigung der oben dargelegten sactischen Verhältnisse von selbst. Die ohne alle Rechtsform angeblich geschlossene Verbindung, von deren Bestand nie etwas verlautbarte, wird weder als Ehe betrachtet werden, noch um so weniger den Kindern der beiden Coneumbenten die Fa- milienrcchte und insbesondere die Sueeessionofähigkeit in ein deut- sches Territorium und den fideieommissarisch damit verbundenen Gütereomplcr verleihen können. Allein es kommen außer den all- gemeinen Rechtsgründen noch besondere, die dieses Resultat um so fester begründen, in Betracht. 1) Es ist von dem Kläger hier zunächst angeführt worden, daß die S. M. Gerdes als oldenburgische Unterthanin nach den Landesgesetzen ohne Aufgebot und Trauung keine giltige Ehe ein- gehcn konnte, unb eine Dispensation von der Trauung, wenn eine Zeitschrift f. v. deutsche Recht. 4. Bd.

274

Wilda:

solche überhaupt zulässig wäre, nur von dem Großherzog von Ol- denburg hätte erlangen müssen; der Graf von Bentinck, wiewohl als Reichsunmittelbarer selbst den oldenburgischen Landes - und Kirchengesetzen nicht unterworfen, konnte doch auch in Varel, wo ihm die Kirchenhoheit nicht zustand, nicht in Beziehung auf dritte Personen das Dispcnsationsrecht ausübend). Der vorzüglichste Grund, worauf man sich berufen hat, um diesen Einwand gegen die Giltigkeit der fraglichen Ehe zu beseitigen, ist die Erterritoriali- tät, die dem Grafen von Bentinck als Reichsunmittelbarem und Landesherrn, während seines Aufenthalts in dem oldenburgischer Hoheit unterworfenen Varel zukam, und die sich auch über seine Dienerschaft erstreckte^). Die Gerdes war aber vor Vollziehung der Gewissensehe, freilich ohne ihren Wohnort zu verändern, in die Dienste des Grafen von Bentinck getreten. ES ergeben die Ver- handlungen, daß die Grenzen des Umfanges der Erterritorialität noch nicht in gehöriger Weise juristisch festgestcllt zu sein scheinen. Namentlich wäre hier zu erwägen: a) ob und wie weit die Unter- thanen der Hoheit des eigenen Staates durch Aufnahme in die Dienste eines im Lande possessionirten und sich aufhaltenden fremden Regenten entzogen werden können. Wollte man dieses, wie die Beklagten es zu thun scheinen, unbedingt geltend machen, so würde am Ende die Ausübung der Hoheit im eigenen Lande, von einem fremden Landesberrn nach Willkür beschränkt werden können; und wie wenig die Sache durch die Auswanderungsfreiheit, durch die Berechtigung der Unterthanen in fremde Dienste zu treten, abge- macht ist1 2 3), ergiebt sich bei einiger Erwägung zu leicht, als daß darüber weiter zu handeln wäre. Die Zuversichtlichkeit, mit wel- cher gerade solche Scheingründe vorgebracht werden, muß in Schrif- ten, die für Sachkundige zunächst bestimmt sind, um so ungeeigne- ter erscheinen, b) Es wäre die damit verwandteund zumTheilmitder vorigen zusammenfallende Frage zu beantworten, wie weit der fremde Landesherr in dem Lande, wo er sich aufhält, vermöge seiner Erterri- torialität Hoheitsrechte auszuüben (und also auch Dispensationen zu ertheilen, welches als ein Ausfluß der Kirchenhoheit angesehen

1) Hesfter, Erbfolgerecht d. Mantelk., S. 131 ff. 2) Dieck, Gewissensehe, S. 131 ff. 3) Drorthose, S. 18.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 273

wird), befugt ist? In der DuplikschrifG) hatte man der Exterrito- rialität als einer persönlichen Berechtigung, den Charakter einer Immunität, im ausgedehntesten Sinne des Wortes, geben wollen: vermöge der Quartierfreiheit soll die Wohnstätte exterritorialer Per- sonen gleichsam als gar nicht zum Lande gehörig angesehen und, wie- wohl physisch darin gelegen, juristisch als eine ausländische Enklave auzusehen sein! So das im Oldenburgischen gelegene Schloß Varel, wo der Graf sich zu Zeiten aufhielt, die Gerdes diente. Es ist über dieses und das Vorhergehende klägerischer Seits bemerkt wor- den 4 5 6): „Es möchte schwer sein, für diese Erfindung den rechten Namen zu treffen. Sie ist so abentheuerlich, wie man vor einigen Jahren auch fand, daß das östreichische Gesandtschaftöhotel in Paris eigentlich Oestreich in Frankreich sei. Unseres Wissens hat noch Niemand die Behauptung ausgestellt, daß ein Reichsunmittelbarer, selbst ein Reichsstand oder Souverain auf mittelbaren Gütern in fremdem Territorium nicht nur für seine Person, sondern auch in Ansehung seines Schlosses eremt gewesen und über seine d ortige bleibende Dienerschaft eine illimitirte Jurisdiction in weltlichen und kirchlichen Sachen gehabt habe. In Beziehung auf die Reichsrit- terschaft und deren Religionsrechte macht bereits der westphälische Friede, Art. 5. §. 28, die Beschränkung: ,,nisi forte in quibusdam locis ratione bonorum et respectu territorii vel domicilii aliis sta- tibus reperiantur subjecti.“-„Auch die reichsständische oder souveraine Eigenschaft gab und giebt kein Recht zu Jurisdi- etionsarten in einem fremden Territorium, vielmehr hängt deren Vornahme nur von dem Zugeständniß des dortigen Landesherrn ab; sie gab und giebt auch kein Recht die Unterthanen des fremden Staates seiner Gerichtsbarkeit wider seinem Willen zu entziehen Zu bemerken wäre aber noch, daß faktisch in jedem Fall die Natur des Dienstverhältnisses der Gerdes bei ihrem Aufenthalte auf dem Schloße zu Varel festzustellen wäre. Da sie ja auch nach angeblich

4) Duvlik, S. 104. 5) Gegenwärtige Lage, S. 8t. 6) In der Diorthose II. 15, wird auf allen Fall, noch ein matrimonium claudicans, d. i., welches für einen Ehegatten gütig, damit doch die juristische Rumpelkammer ganz auögeleert werde, herbeigezogen, und der favor partus geltend gemacht.

18*

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Wil^a:

vollzogener Gewissensehe in der Qualität alsKammcrjungferu.s. w. erschien, so käme es daraus an, ob diese Diensteigenschaft, welche die Beklagten als eine fingirte darstellen, es nicht auch gleich an- fangs gewesen ist. Der Graf war damals Wittwcr; daß Männer sich aber Kammerjnngfern zu halten pflegen, ist nicht in der Ordnung, und daß Maitressen auch völkerrechtlich zur Dienerschaft gehören, ist nicht bekannt. Wenn aber die Gerdeö in einem ehrbaren Dieustverhältniß stand, so hat dieses in dem Moment, wo der Graf die Geldes zu seiner Gemahlin erhob, aufhören müs- sen, und ihre oldenburgische Unterthanenqualität ist wieder in vollem Umfang hervorgetretcn, in dieser konnte sie sich aber nicht anders, als nach den Landeögesetzcn giltig verehelichen. §. 67. 2) Es steht das Familienrecht der aldenburg-bentinck'schen Fa- ilie mindestens der Vollwirksamkeit der Gewissensehe entgegen. Zur Thcilnahme an dem gräflichen Stamme — für welchen das Fi- deieommiß von Anton Günther errichtet worden—wird nämlich nach dem kaiserlichen Grafendiplom für Anton I. von Oldenburg: Er- zeugung in rechter Ehe erfordert. Der Einwand, daß jenes Di- plom hier überhaupt nicht normgebend sein könne, ist bereits oben (H.24) berührt worden, und wir werden noch einmal desselben unten gedenken müssen. Aber man hat die Behauptung ausgestellt, unter rechter Ehe müsse auch die Gewissensehe mit verstanden werden, weil wohl keinem vernünftigen Menschen zu bestreiten einfallen möchte, daß, „wenn Wortbedeutungen in derZeitwechseln, dann die zur Zeit der Abfassung des Gesetzes oder der Willenserklärung ge- bräuchlich gewesenen vor allen übrigen den Vorzug verdienen, weil um die Mitte des 17. Jahrhunderts, als das Grafendiplom ausge- stellt wurde, die Hierologie noch keineswegs allgemein anerkannt war, der Kaiser, als katholischer Herr, die kirchliche Handlung, um so weniger die Trauung als nothwendiges Erforderniß einer rechten Ehe angesehen haben kann, und weil endlich ja Luther selbst dergleichen Ehen als rechte Ehen vor Gott erklärt hat." Sv Dieet' ) und dann sein Streitgenosse EckenbergI) 2), der alle von diesem ver

I) Dieck, Gewissensehe, S. 191 f. 2 Diorrhose 11. S. 27.

Der reichsgrast. Bentinckfche Erbfolgestreit. 277 schossenen Pfeile noch einmal aufsucht, um sie mit Zusatz irgend eines Gemeinplatzes oder eines durchschlagenden Kraftausdruckes u. dgl. von Neuem zu versenden. Aber ich muß demnngeachtet, daß die klägerischcn Sachführer darob ,,eines zuversichtlichen Selbstver- trauens" in der bescheidenen Weise ihrer Gegner geziehen wer- den, mich doch vollkommen ihrer Ansicht anschließen, daß ein deutscher Kaiser, indem er die Erzeugung in rechter Ehe zur Be- dingung der Erwerbung von Stand und Gütern gemacht hat, dar: unter keine Verbindung verstanden haben kann, die sich durchaus nicht von den leichtfertigen Beiwohnungen (gegen welche man schon ein Jahrhundert vorher durch Gesetze einznschreiten sich veranlaßt sab > unterscheiden läßt, eine Verbindung, die ohne Verlöbniß und Hoch zeit, öffentlich und ordentlich, wie es deutsche Sitte und Recht, d>e sich zumal in den hohen Häusern erhielten, forderten; ohne Beacht tung dessen, was die Religionsprineipien und Kirchengesetze der Confession, zu welcher sich die betheiligte Familie bekannte, vorge- schrieben hatten, eingegangen war. Eine heimliche Ehe ist niemals, wenn auch eine geduldete, eine untadelige, vollwirksame Ehe, wie sie der Kaiser hier fordert, gewesen, sondern, wie ich meine zur Ge- nüge nachgewiesen zu haben, nur eine Art Coueubiuat, und nur dafür hat Luther die heimliche Ehe, wenn er sie auch in einem ge- wissen Sinne rechte Ehe vor Gott nennt, gehaltenH. tz. 68. 3) Es ist gegen die Suceessionsfähigkeit des Beklagten noch ein- gewendet werden, daß ihr Vater selbst weit davon entfernt war,

3) Einen Beitrag zu der Lehre von der Nothwendigkeit der Trauung und ordentlichen öffentlichen Eingehungen der Ehe bei den Protestanten, in der Art und Weise, wie man ein Zusammenleben, ohne daß jenes stattgefunden, nach der Reformation betrachtete, liefert auch noch die württemb. Eheord- nung v. I I. (R e y s ch er, Sammlung württemb. Gesetze, Bd. 4, @. 67): ,,Zum Sechsten, so werden wir glauplich bericht, das bisanher ctlich vil Personen, nach beschehener Eeverlobung, und doch zuvor, Ee, und dieselbig, an derCantzel verkündigt und vor der Christen lichen gemein (wie gebräuchlich) bestetigt worden, die Etlichen werk miteinander pflegen, daraus vil jrrungen und onrats ervolgt, darob wir dann nit ein gerings ongnedigs mißfallen empfangen, darumb solch leichtvertig, erg erlich, und vnerber leben zu verhüten, So ist unser will u. s. w.

278

Wilda:

seiner Verbindung mit der Gerdes die Kraft einer vollwirksamen Ehe beilegen zu wollen. Dieses soll aber aus dem hansing'schen Zeug- niß, dessen Glaubwürdigkeit wenigstens so weit, als es die Erklä- rung des Grafen über jene Verbindung enthält, dabei angenommen werden muß, hervorgehen.— Zufolge jener Aussage erklärt der Graf, dessen erste Gemahlin von gräflicher Abkunft nicht lange gestorben war, dem ein aus dieser standesgemäßen Ehe geborner Sohn lebte: a) daß, wiewohl er das Bedürfniß der Wiedervereini- gung mit einerLebensgesährtin zu lebhaft fühle, um demselben entsa- gen zu können, er durch wichtigeGründe und Familienrücksich- ten gehindert würde eine öffentliche Ehe einzugehen. Wiewohl nun der Graf nicht näher angegeben hat, welche Wirkung er sich mit einer nichtöffentlichen Ehe verbunden dachte, welche besonderen Zwecke er damit glaubte erreichen zu können, so möchte sich doch in seiner Erklärung kaum ein anderer Sinn finden lassen, als daß er in einer Verbindung leben wolle, die ihm persönlich das böte, was sonst eine legitime Ehe gewähren möchte, die ihn auch gegen seine Lebensgefährtin in gleicherweise verpflichten sollte, daß er aber we- der dem Lande eine Regentin, noch seinem aus ftandesmäßiger Ehe entsprossenen Sohne eine Mutter, oder Geschwister geben wollte, die auf eine standesmäßige Versorgung, den Familicn-Sta- tuten gemäß, Anspruch machen könnten. 1>) Er hebt dafür auch hervor, daß die Erwählte ihm an Abstammung und an Rang ungleich sei, was in dem Munde des Grafen, der sich den hohen, selbst souverainen Häusern stets zugerechnet wissen wollte und die bei diesen geltenden Rechtsgrundsätze auch für seine Familienverhältnisse in Anspruch nahm, gewiß nicht ohne Bedeutung ist. o) Er erklärt sie für die Stellvertreterin seiner verewigten Gemahlin, wel- cher Ausdruck, wenn ihm auch eine gewisse Zweideutigkeit beiwohnt, doch in einem eignen Contrast mit der Ehelichungsurkunde steht, in welcher der Graf von Leiningen - Guntersblum in dem von den Beklagten so oft zur Unterstützung ihrer Sache herbeigezogenen Fall, bekennt, daß er ,,hiermit seine bishero gewesene Braut vor seine rechte, echte Gemahlin nehme und erkläre." Man nehme nur hinzu, daß der Graf Bentink bei der Taufe seiner drei mit der Gerdes erzeugten Söhne, sich wohl als deren Vater bekannte, aber ihnen nie eine Standesbezeichnung beigelegt hat. Auf diese etwas näher motivirten Gründe gestützt, hat man nun kläge-

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgesireit. 279 rischer Seits behauptetl 2 3), daß die Thatsachen, welche die Beklag» teu vorgebracht haben, höchstens nur den Abschluß einer morganati- schen Ehe darthun würden, und es hat den», besonders auch Zacha- riäH, gestützt auf seine oben mitgetheilte Ansicht, daß dre Gewissens- ehen an sich nicht als vollwirksame betrachtet werden könnten, die- ses geltend zu machen gesucht. Es ist dagegen besonders eingewen- det worden''): a) daß der Graf als nicht reichsständischer Herr eine morganatische Ehe gar nicht habe schließen können; b) daß eine solche Ehe, wenigstens der Regel nach, auch eine ungleiche sein müsse, was hier nicht der Fall sei; c) daß das charakteristische Zeichen, wie Heffter es bestimmt hat, einer morganatischen: die Eingehung eines ausdrücklichen Vertrages unter den künftigen Ehe- gatten noch vor Vollziehung der Ehe sei, wornach Frau und Kin- der von den Standes - und Familienrechten des Ehemannes und Vaters ausgeschlossen und mit einer geringern Abfindung versehen werden, dergleichen aber im vorliegenden Falle nicht geschlossen worden sei. Ich glaube aber ans diese Einwendungen, die theilö auf der Voraussetzung beruhen, daß der Graf von niederem Adel gewesen und in einer Mißheirath nicht habe leben können, worauf wir unten zurückkommen müssen, die theilö in der Theorie noch bestritten sind, nicht nothwendig eingehen zu müssen, da ich allerdings auch der Ansicht bin, daß die Verbindung des Grafen mit der S. M. Ger- des sich nicht als eine eigentlich morganatische betrachten lasse. In der Erklärung des Grafen giebt sich aber die bestimmte Voraus- setzung kund, daß die Verbindung schon an sich und ohne daß es dazu einer vertragsmäßigen Feststellung bedürfte, nicht die Eigen- schaft einer vollwirksamen Ehe haben könne. Diese Ueberzeugnng hatte aber einen zweifachen Grund: die Standeöungleichheit der Verbindung und die ganze übrige Beschaffenheit derselben. Eine bloße cohabitatio nämlich, welche seit August 1800 stattgefunden haben soll, wenn sie auch mit der Absicht, sich gegenseitig eheliche

1) Replik, S. 226. 2) Zachariä, in den Heidelb. Jahrb. 1S40, S. 16. 31. Auch: Gegen- wärtige Lage, S. 31. 3) Duplik, S. 226. Besonders: Eckenberg, Prüfungrc., S. 25 ff. Di- orthose, II. 20.

280

Wilda:

Treue zu bewahren, verbunden, und selbst eine ausdrückliche Er- klärung darüber, wie es hier zur Beruhigung des Gewissens der Gerdes gegen Pastor Hansing geschehen ist, erfolgt war, konnte auch der Graf nicht anders als einen Coneubinat im alten Sinn sich denken, bis er erst in späterer Zeit kluge, in den Jrrgängen deut- scher Jurisprudenz wohlbekannte Rathgeber gefunden, die ihm im I. 1818 und folgende andere Ansichten suppeditirt haben.

Um nun schließlich meine Ansicht über das ganze Verhältnis; auch in faetischer Hinsicht auszusprechen, so ist sie folgende: Ich möchte die s. g. Gewissensehe nicht ganz für eine spätere Erdichtung halten; der Graf lebte seit dem Sommer 1800 mit der Gerdeö zusammen; als bei der hervortretenden Schwangerschaft, in Folge ihrer Hin- gebung, Gewissensunruhe entstanden war, mochte er ihr wohl, um sie zu beruhigen, Versicherungen ertheilt haben, daß er sie nicht wieder verstoßen wolle, und später, als sie ihrer Entbindung nahe war und zum Abendmahl gehen wollte, dürfte er sich in einer we- nigstens ziemlich ähnlichen Weise, wie es indem hansing'schenZeng- niß ausgesprochen ist, erklärt haben. Er hielt die Gerdes für seine Quasi-Ehefrau, ohne damit wohl andere bestimmte Rechtsbegriffe zu verbinden, als daß es nicht eine rechte vollwirksame Ehe in der Art sei, als wenn er sich mit einer ihm gleichstehenden Gemahlin ordnungsmäßig verbunden und in öffentlicher Ehe gelebt hätte. Ob er sich dadurch dennoch würde verhindert gehalten haben, die Verbindung wieder anfzuhcben, um eine ordnungsmäßige Ehe ein- zugehen, muß dahin gestellt bleiben. Im Laufe der Zeit wurde das Verhältnis; faetisch enger. Er entschloß sich dann, nachdem auch sein aus rechter Ehe entsprossener Sohn gestorben und Ruhe zurückge- kehrt war, sie nun wirklich zu ehelichen, und jetzt entstand der Ge- danke, den Kindern aus dieser Ehe die Sueeession znznwenden, und es wurde dazu unter juristischem Beistand die Veranstaltung getrof- fen. In Folge dessen wußte man dann auch das, die frühere Er- klärung des Grasen enthaltende, gehörig emphatisch eingckleidete und ansgeschmückte, sogar ein testimonium morum enthaltende Zeugniß vom Pastor Hansing zu erhalten, welches der ganzen Sache zur Grundlage dienen sollte. Das Uebrige haben wir oben kennen gelernt.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 281

IS. Neber die Legitimation durch nachfolgende Ehe in ihrem Verhältnis; zum deutschen Recht und ihrem Einfluß auf die Successionsfähigkeit des Beklagten. I. Neber die Stellung und Behandlung der Rechtsfrage in dem vorliegenden Streite. tz. 8V. Wenn das als Gewissensehe bezeichnete Verhältniß, welches zwischen den Eltern des Beklagten bis zu deren Verehelichung im I. 18l(> stattgesnnden, weder ihn: noch seinem Bruder ein Sueees- sionsrecht in die aldenbnrgischen Fideieommißgüter gegeben haben sollte, so behaupten sie, ein solches durch die Legitimation, durch welche jene Verehelichung bewirkt worden, unbezweifelt erworben zu haben. Sie selbst geben zu glauben vor, daß die Frage über die Wirkung der Legitimation für sie nur von einer untergeordneten, eventuellen Wichtigkeit fei1 2); mit den Klägern bin ich hierin aber, wie das Vorige gelehrt hat, anderer Meinung, wiewohl ich glaube, daß, selbst wenn die Frage zu GunstendcrBeklagten beantwortet werden könnte, doch noch andere Bedenken sich gegen die Berechtigung, welche sie in Anspruch nehmen, erheben. Wir würden uns hier lediglich an die Familienstatnten halten können; da aber von den Beklagten mit allen ihnen zu Gebote stehenden Mitteln bestritten wird, daß jene die Legitimirten von der Snceession ausschließen, und es daher in Frage kommen könnte, welche Entscheidung bei einem Schweigen der Hansgesetze, die hier anwendbaren Rechtsgrundsätze ergeben würden; da ferner das Verständniß und die Erklärung der Familien- statuten durch die gehörige Auffassung der Legitimationslehre bedingt wird: so kann sie ans dem Kreise unserer Betrachtung nicht ganz aus- geschlossen werden, und ich hoffe, daß die Erörterung ein allgemein wissenschaftliches Interesse, abgesehen von dem, welches sie durch ihre Beriehung auf den vorliegenden Fall erregt, in Anspruch neh- men dürfte. Schon Klüber hat die Ehe-Legitimation für die Beklagten geltend gemacht -). Aber erst ein paar Jahre später sind Di eck's

1) Dieck, Gewissensehe, S. 136. 2) Rechtliche Ausführung, S. J14 — 120 , womit zu vergleichen: (Claus) Rechtfert. Darstellung, S. 89 — 103.

282

Wild a:

Beiträge zur Lehre von der Legitimation durch nachfolg. Ehe (Halle 1832), von welchen besonders hier die Abhandlung über die Lehn- folgefähigkeit der Mantelkinder in Betracht kommt, erschienen. Eine Schrift, die eine gründlichere Einsicht in diese Lehre erleichtert hat, und als eine schätzenswerthe Bereicherung der deutschen Rechtswissen- schaft auch von denen angesehen werden möchte, welche mit dem Verfasser weder in den Resultaten, noch in der Weise, wie diese erlangt worden, übereinstimmen können ch. Dieck's Abhandlung ist dann, noch ehe er selbst als Vcrtheidiger der Beklagten ausgetreten ist, der Mittelpunkt des in dieser Rechtssache erhobenen wissenschaft- lichen Streites über die Legitimation geworden, indem schon Heff- ler in seiner ostgenannten ersten Schrift die Ergebnisse derselben vor- zugsweise berücksichtigt hat, die man dann in den Gegenschriften zu vertheidigen, hie und da auch weiter zu begründen und zu bekämpfen gesucht hat. Dieck hat nachzuweisen gesucht, daß die deutsch-recht- liche Ansicht von der Rechtlosigkeit der unehelichen Kinder, worunter man auch die lcgitimirten begriff, und die darauf begründete Aus- schließung der letzter» von der Lehussueeession, wie sie auch in dem longobardischeu Lehurecht ausgesprochen ist, etwa seit der Mitte des vierzehnten Jahrhunderts sich zu verlieren augefangen hatte, im sechzehnten aber die Lehnsolgefähigkeit der Mantelkiuder den voll- kommenen Sieg davon getragen habe, ,,weil erst seit dieser Zeit die alte Rechtlosigkeit der außerehelich Gebornen und der Legitimirten überhaupt sich zu verlieren aufing-Z." — Sowohl die richtige Auf- fassung der hier erwähnten Rechtsfrage, sowie die Anwendung der- selben auf die Streitsache, die zu deren Erörterung die Veranlassung bietet, scheint mir aber zu erfordern, daß die Untersuchung nicht auf die Lehnsolgefähigkeit der Mantelkinder beschränkt, sondern mehr, als es geschehen, die Stellung der Legitimation durch nachfolgende Ehe zum heutigen deutschen Rechte zum Gegenstand unserer Betrachtung gemacht werde; es wird sich die Verengung des Themas schon dann von selbst hervorstellen, doch scheint es zweckmäßig, einige Bemer-

3) Als Gegner der Dicckschcn Ansicht war schon früher, ganz unabhängig von der vorliegenden Streitsache, aufgetreten: Kämmerer, Beitrage zum gemeinen und mecklenb. Lehnrecht u. s. w. Rostock, 1830. Die ersten 12 Seiten beziehen sich aus das gemeine Recht. Rechtfertigende Bemerkungen dagegen in Dieck's Gewissensehe u. s. w., S. 282ff. 4) Dieck's Bcitr., S. 137.

Der reichsgrafl. Bentiucksche Erbfolgestreit. 281- kungen über die rechtliche Stellung der unehelichen Kinder voranzu- schicken. T. Einige Bemerkungen über die Rechtsstellung der Uneheli- chen in Deutschland. tz. 70. Das altdeutsche Recht war strenge in der Beurtheilung uneheli- cher Geburt. Es wird dieses bei allen Völkern der Fall sein, wo die Familien in einer gewissen korporativen Geschlossenheit die Grundlage des Staates ausmachen. Bei den Deutschen war aber jene Strenge von der ihnen eigenen hohen Sittenreinheit getragen und diente zugleich zu deren Erhaltung. Daß bei einem noch rohen Volke auch die edelsten Richtungen sich in einer gewissen rohen Form aussprechen, sollte billig nicht dazu verleiten, jene selbst zu verken- nen und das Aufgeben derselben au sich als einen Fortschritt zu be- zeichnen, wie es gerade in Beziehung auf unfern Gegenstand ge- schehen ist. Wer wollte bestreiten, daß cs ungerecht ist, die Sünden der Eltern an den Kindern zu strafen? Keine menschliche Macbt wird es aber verhindern können, daß auf sie mit die Folgen zurückfallen. Eine von Humanitätsgrundsätzen geleitete Gesetzgebung, welche die- ses, was sie in tausend andern Fällen ruhig, weil es unter einem höhern Gesetz steht, mit ansehen muß, in Beziehung auf die fleisch- lichen Sünden verhindern will, muß konsequent dahin kommen, den Unterschied zwischen ehelicher und unehelicher Geburt ganz zu ver- nichten, wie es bereits zuvor bemerkt ist, und wie die legislative Weisheit des vorigen Jahrhunderts sich es hie und da geradezu zur Aufgabe gestellt hat. Ein Schriftsteller jener Zeit, der u. A. meint, daß es nothwendig sei, weit die Ehen immer seltner werden, ,,den Coneubinat, statt ihn mit Strafe zu belegen, vielmehr durch die bür- gerlichen Gesetze rechtmäßig zu machen," verkündet es mit Triumph über den Sieg der Humanität: daß in Folge des Edicts von 1765 in Preußen: ,,der Begriff von der Schimpflichkeit einer unehelichen Geburt meist auS den Gemüthern des Pöbels verbannt sei" J). Und ein folgerechtes Resultat dieser Ansichten war die Gesetzgebung Zo-

ll Beitrag zur peinlichen Gesetzgebung (Franks, u. Leipzig 1785), S. 67. Weitere Auszüge daraus s. b. Iarke, Handb. d. Strafrechts, Thl. 3. S. y.

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Wilda:

seph II.: ,,daß ein zwar außer der Ehe, aber von zwei unverheirathe- ten Personen erzeugtes Kind den ehelichen Kindern gleichzuhalten sei, und von väterlicher sowohl als von mütterlicher Seite aller Ge- rechtsame theilhaftig werde, die den ehelich geborenen zugcstandcn" '). Es ist dieses der vollendetste Gegensatz deutscher Denkungsart, jener in ihren Grundlagen ehrhaften, wenn auch in ihrer einzelnen Anwen- dung vielleicht zu weit gehenden Strenge. Es zeigt sich dieselbe tut altdeutschen Recht theilö in den Folgen, theils in der Ausdehnung des Begriffes unehelicher Geburt. Das uneheliche Kind gehörte zu keiner Familie, und eine Folge davon war, daß es eines besondern Schutzes bedurfte, um nicht von der Rechtsgemeinschaft fast ausge- schlossen zu sein. Es war nicht friedlos, wie es der Mifsethäter war, der den Frieden gebrochen, aber rechtlos in einem strengen Sinn. Die Kirche nahm sich aller Hilf- und Schutzlosen an, nird es wurde Pflicht und Recht des christlichen Königs, sie als in seiner besondern Obhut stehend zu betrachten; aber rechtlos blieben die Unehelichen in dem Sinne, daß ihnen die Ehrenrechte des freien Mannes mangel- ten. Wenn sich dieses mehr und mehr verlor, so ist der Grund da- von zunächst mehr in der veränderten Verfassung, besonders der Ge- richte zu suchen, wodurch die meisten Wirkungen der Rechtlosigkeit erloschen, als in einer durchaus veränderten Ansicht über die unehe- liche Geburt. Diese bestand noch, als Las römische Recht in Deutsch- land herrschend wurde, in ihrer vollen Kraft; aber die Rechtlosigkeit verwandelte sich nun in die s. g. Anrüchtigkeit, d. h. die Verminde- rung der bürgerlichen Ehre wurde nun eine solche, die mehr auf der Meinung des Publieums beruhte, und nicht im Allgemeinen eine andere Stellung zum Staate wirkte, als sie unter gleichen Verhält- nissen denen von untadeliger Geburt zukam, sondern nur in beson- dernVerhältnissen, wo man vorzugsweise auf gänzliche Unbescholten-' heit an Ruf und Geburt glaubte sehen zu müssen, von Einfluß blieb. Di eck will mit dieser Anrüchtigkeit der Unehelichen, oder mit der im Volke herrschenden Meinung, daß auf den Außerehelichgebornen ein Makel hafte, gar zu rasch zu Ende eilen, wenn er sie schon im 17. Jahrhundert so gut als erloschen darstellt; denn wenn auch die Mehrzahl der Juristen, von ihrer entschiedenen Vorliebe für das fremde Recht geleitet, sich gegen jene Anrüchtigkeit, gegen jeden mit

2) Joscph's II. allg. bürgrrl. Gcsetzb., Hptst. 4. §. 10.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 283 der außerehelichen Geburt verbundenen Nachtheil erklärt haben, so stand doch noch die Rechtsverfassung in den meisten deutschen Län- dern damit in offenbarem Widerspruch, wie z. B. zeigt, daß im 10. Iabrb. das Recht des BastardcnfallS vom Kaiser noch Ständen des Reiches Verliehen und in den folgenden noch in vielen Ländern geübt wurde Z. Viel länger hat es aber noch gedauert, ehe die Be- griffe des römischen Rechtes im Bewußtsein des Volkes Wurzel schlu- gen. In den später« Zeiten des 18. Iahrh. sagt noch von Selchow3 4 5): ,,Jam quamquam nulli omnino dubio abnoxium sit, bas ipsas ve- terum de spuriis opiniones ab omni aequitatis sensu quam longis- sime abesse, eonstantissimo tarnen lori usu servata est, pristini juris disciplina.“ Er führt dann an, daß unehelich Geborene nicht Assessoren beim Kammergericht, nicht Mitglieder des Reichshofraths werden konnten, daß sie in manchen Territorien zur Erwerbung des Richteramtes unfähig waren Z, ja in manchen Städten zu der des Bürgerrechts 6 7). Die Volksthümlichkeit jener Vorstellung zeigt sich aber besonders in der nicht bloß partieulären Ausschließung von den Zünften, so daß es noch im I. 1731 eines Reichsgesetzes be- durfte, um den Widerstand zu heben, den die Zünfte der Aufnahme selbst der durch nachfolgende Ehe Legitimirten, wenn sie vor der Trauung geboren waren, entgegensetzten'). — Noch später schrieb

3) S. bes. von Günderode: über d. Rt. einiger deutschen Stände, die in ihren Ländern sterbenden unehelichen Kinder zu beerben, in dessen Werken, Bd. 2. S. 176 ss. Pu ffen dorf. , Obss. II. , obs. 2; 111. obs. 13. — 1518 verlieh der K. Maximilian dem Kurf. v. d. Pfalz dieses Recht, und so auch der Stadt Uebcrlingen. 1611, 29. November, wurde die Ausübung vom Markgraf Georg Friedrich von Baden von Neuem feinen Beamten eingcschärft, und im Hcrzogth. Bremen und Verden erschien sogar 1710, 28. Nov., deshalb noch eine neue Ver- ordnung. 4) De Selchow, Diilerentia juris Rom. et Germ, circa infamiam sistens §. 13. in den Electis juris Germ. p. 475. 5) Jülich und bergische Rechtsordnung, C. 2. 6) Statuten von Mühlhausen, B. 1. Art. 81. So auch u. A. noch ist dasselbe verordnet in den Statuten u. Ordnung des Raths der Stadt Zelle, Art. I. §. 3, in Puffendorf. obs. T. I. p. 225: Statu- ten d. Reichsst. Kaufbeuern (aus dem 18. Iahrh.), Art. 20, in Walch, Bcitr., Bd. 3. S. 317. 7) D ie ck, Beitr., S. 42, will in diesem Gesetz den Sinn finden, als habe man „dadurch jede Spur der Anrüchtigkeit der Unehelichen völlig auf-

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der treffliche Justus Möser8) dagegen, ,,daß es Unrecht sei, das Volk zu zwingen, seine Ansicht über den Flecken, der an der unech- ten Geburt haftet, aufzugebcn, weil der Vorzug, ans einem reinen Ehebette erzeugt zu sein, Allen heilig sein müsse." Er meint, das; seit zehn, zwanzig Jahren in manchen Ländern für die Huren und deren Kinder mehr geschehen sei, als in tausend Jahren für alle Ehe- gemahlinnen und Ehegattinnen und Ehegcnossinnen; und wenn gleich Natur, Menschheit und Menschenliebe laut dafür gesprochen haben, die armen, unschuldigen Früchte einer zwar verbotenen, aber alle Zeit verführerischen Liebe von allem Vorwürfe zu befreien, so sei doch die unpolitische Philosophie des Jahrhunderts, die ihre Macht dabei zeige, es sei wiederum die neumodische Menschenliebe, die sich auf Kosten der Bürgerliebe erhebt u. s. f. — Wird man aber, wenn Dieck^), der zur Unterstützung seiner Theorie über die Mantelkin- der die Anrüchtigkeit der Unehelichen so früh als möglich aus der deutschen Rechtsansicht verbannt wissen möchte, dieser Aeußerung Möser's eine andere des bekannten Institutionen - Commentators Höpfner, als ,,eines Mannes, der sein Zeitalter kannte und begrif- fen habe", gegenüberstellt, wohl zu dem Glauben sich bestimmen lassen, daß Justus Möser weder die Rechtsüberzeugung, die sei- ner Zeit im Volke lebendig gewesen, gekannt, noch die eigentlichen Bedürfnisse begriffen und blindlings ,verjährten Vorurtheilen" ge-

heben wollen," und es soll mindestens zeigen, „daß die Concipientem deS Reichsschlustcs, wie es die Bildungsstufe, welche Deutschland in den neue- sten Zeiten einnahm, wirklich auch forderte, an eine Unehrlichkeit der außerehelich Erzeugten kaum noch glaubten." Davon liegt aber nichts in dem Gesetz; es bestimmt: es soll „der erstgemeldete Unterschied" — nämlich der, welchen man bei den unehelich Erzeugten darnach hat machen wollen, ob sie vor oder nach der priesterlichen Copulation ge- boren — „aufgehoben sein;" und cs sollten die ersteren sowohl als die letzteren und die durch Rcscript Legitimirten, „die aus jetzt-besagt-einen oder andern lange legitimirten Mans- oder Weibspersonen, wegen Zu- lassung zu denen Handwerken einander gleichgeachtet und denen selben nichts mehr in den Weg gelegt werden." Die Nothwendigkeit der Legi- timation wurde also noch, um den Makel der unehelichen Geburt zu til- gen, vorausgesetzt. 8) I. Möser, patr. Phantasien, Nr. 33. (neue Ausl. 1778), Bd. 2. S. 163 ff. 9) Di eck, Beitr., S. 42.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 287 huldigt habe? Seit Justus Möser schrieb, hat freilich die Anrüchtig- keit, welche die uneheliche Geburt erzeugte, allen Boden verloren, und die neuern Gesetzgebungen, welche nur familienrechtliche, nicht bürgerliche Benachtheilnng damit verbinden, mochten den bei dem dermaligen Zustand der Gesellschaft geeignetsten Standpunkt einge- nommen haben, ohne in die der Sittlichkeit noch weiter Hohn spre- chenden, das Familienrecht in seinen Fundamenten erschütternden Ertreme der angeführten josephinischen Gesetzgebung verfallen zu sein. 8. Neber die Weise und den Umfang, in welchen die Legiti- mation durch nachfolgende Ehe in Deutschland Eingang gefunden. tz. 71. Wie fern nach altdeutschem Recht ein uneheliches Kind die Rechte eines ehelich gebornen etwa durch Aufnahme in eine freie Familie erhal- ten und durch Zustimmung der Gemeinde der Flecken der Geburt getilgt werden konnte, läßt sich kaum noch mit Sicherheit ermitteln. Die bei- den Legitimationsarten durch Reseript und durch nachfolgende Ehe sind ursprünglich fremde Institute. Die erste wurde für eine listige Erfindung erklärt I, woraus sich ergiebt, wie fremd die Sache der deutschen Denkungsart war, und es gestaltete sich die Sache so, daß dadurch keine Familien - und Sneeessiousrechte, wenigstens zum Nachtheil anderer Erben, ertheilt werden konnten 1 2). Als durch das römische Recht die Idee einer Legitimation durch nachfolgende Ehe bekannt geworden war, wurde sie von der Kirche ausgenom- men, rind die Legitimation zu der aus dem Saerament der Ehe hcr- geleiteten Wirkung gerechnet, so daß das Leben des Kindes wäh-

1) So die Glosse zum S.-Sp. l. 44, im Oldenburg. Codex: Var bebben de keisere alle de list gevunden de se mochten, vnd bebben de set- tinghe yo entline gedrueket. Also bebben se ok hir gesät dre stucke, wo en vnechte kind möge echte werden, etc. S. in Grupen, uxor. theod. §. 4. 203. 2) Schwab.-Sp., Art. 47, Ausg. v. von Lasperg (Senkenberg, Art.376) — den mac der pabest wol zeinem ekinde machen, vnd ooh der kei- ser nach seinem lebte. — — aber der pabest noch der keiser die Hingen in daz reht nimer gegeben daz si ir mage geerben mugen. als ob si in ir muter libe ekind warin gewesin.— Vgl. Eichh orn , R.- Gesch., ß. 351.

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Wilda:

renb der Ehe allein die Norm der Beurtheilung für seine Legitimität abgeben sollte^). Aber man wollte diesen, der deutschen Denkungs- art widerstreitenden Grundsatz in den weltlichen Gerichten nicht an- erkennen, und wir haben hier ein neues Beispiel, wie die deutsche Sitte dem Eindringen widerstreitender Rechtsgrundsatze, selbst wenn sie durch die Autorität derKirche getragen wurden, einen beharrlichen Widerstand entgegensetzte3 4 5). Auch Di eck stimmt damit überein, daß dem Sachsenspiegel und so dem deutschen Recht des 13. Jahrhunderts, die Legitimation durch nachfolgende Ehe fremd geblieben. Er schließt sich der, auch von Eichhorn6) angenommenen, Ansicht an, daß selbst Kinder, die vor der Eingehung der Ehe gezeugt, aber in derselben geboren sind, als uneheliche Kinder betrachtet worden seien, wofür mir aber kein hinlänglicher Beweis vorzuliegen scheint. Die beiden Artikel, woraus man dies herleiten will, scheinen mir gar nicht einmal von einer Le- gitimation durch nachfolgende Ehe, die damals noch so fremd war, daß man ihrer gar nicht zu erwähnen für nöthig hielt, zu reden. Der eine6) sagt, daß man ein Kind, das in der Ehe, aber zu früh ge- boren ist, an seinem Rechte beschelten mag, — weil nämlich der Ver- dacht entsteht, daß die Frau sich vorher mit einem Andern, als ihrem Ehemann, eingelassen hatte; der andere7) bestimmt aber, daß, wer

3) Es geschah dieses durch eine Decretale Alexanders III., die in das Jahr 1172 gesetzt wird, aber wahrscheinlich einige Jahre jünger ist, worin es heißt: Tanta est vis matrimonii (sacramenti), ut qui antea sunt ge- niti , post contractum matrimonium habeantur legitimi, f* DUplik, S. 121, 124; vgl. Dleck, Beitr., S. 213. 4) So heißt es im Schwaoenspiegel, Art. 377 der Lasperg'schen, 378 der Senkenberg'schen Ausgabe: Hat ein man eine frouvve ze ledichlichen dingen, vnde hat kind bi ir vil oder lutzel. vnde nimet er si. dar- nach ze rechter e. swaz si kinde sampt betten, zun e.e. daz si ein ander ze. e. neinen die sint ellasampt rehte e kint. vnde erbeut eigen vnd leben, von vater vnde von muter, vnde von andren iren frunden. alse wol alse die kint. die si dar nach gewinnen!, so si ein ander ze (e) genomen hant wil man in daz vor weltlichen nut ge louben So soln si ir elich reht vor geistlichen geeichte behalten, vnde suln dez brieve unde insigel nemen so behabent si ir reht vor allem weltlichem gerillte mit rehte. 5) Eichh orn, a. a. O., U 1. 6) S.-Sp., 1. 36. 7) S.-Sp., I. 37.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 239 mit einer Frau Ehebruch begehet, oder wer einer Frau oder einem Mädchen Gewalt anthut, und sie darnach zum Eheweib nimmt, nie- mals mit ihr eheliche Kinder gewinnen soll; d. h. ihre Verbindung soll nie die Wirksamkeit einer rechten Ehe erhalten, und es bezieht sich dieses sowohl auf die vor, als nach Eingehung der Ehe gebornen und gezeugten Kinder 8). Das Prineip des deutschen Rechtes war daher, daß die Geburt in der Ehe, wenn das Kind auch zuvor von denselben Ehegatten, besonders wohl nach ihrer Verlobung, er- zeugt worden war, über seine Legitimität entschied. Es scheint mir dieses mit der altern Ansicht von der Verlobung zusammen zu hän- gen, nach welcher die Rechte des Bräutigams schon so fest begründet waren, daß der Umgang mit der Braut, ehe die Uebergabe derselben erfolgt war, nicht wohl dem mit einer Fremden gleichgestellt werden konnte. Jetzt verhält sich die Sache anders, weil die Bedeutung der Verlobung sich geändert hat, der eigentliche Eheeonsens erst bei der Vollziehung der Trauung erklärt wird. Daher glaube ich auch, daß die alten Statuten der Stadt Goslar, welche die vor der Ehe gebor- nen Kinder unecht bleiben lassen9 10), nur die allgemein herrschende herkömmliche deutsche Rechtsansicht wiedergegeben haben. Dieck hat freilich gemeint"), daß darin ein Fortschritt der Rechtsentwick- lung, eine Annäherung an das kanonische Recht sich kund gäbe, daß man im 14. Jahrh. nicht mehr, wie im 13. der Fall gewesen, auf die eheliche Zeugung, sondern nur auf die eheliche Geburt gesehen habe. Aber dieses scheint wenig wahrscheinlich, denn wenn man einmal sich zu der Ansicht bequemt hätte, daß das weltliche

8) Dieser Artikel gehört unter die vom Papste reprobirten, aber man hat sehr unrecht, es so darzustellen, wie es oft geschieht (s. auch Dieck, Veitr., S. 32), als beruhe die Mißbilligung darauf, daß er die nach- folgende Ehe nicht als eine Begründung der Legitimation ansieht; der Grund der Reprobation ist vielmehr, daß er die Ehe des Ehebrechers mit der Eyebrecherin u. s. w. verwirft. S. Grupen, Ux. theod., p. 261. Dreyer, Nebenstunden, S. 278. 9) Goslarische Statuten, herausg. v. O. Göschen, Berl. 1810.S. 13. lieft en man vnde en wif kindere, de onecht sin tosamene, al en sic de ua to echte nemen, de kindere de se vor hadden, er se sic to echte nemen ne nemet doch nen erve unde blivet onechte kindere. Vgl. Göschen's Comment. S. 133. 10) Dieck, Beitr., S. 33. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Vd>

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Recht hier dem geistlichen weichen müsse, so wäre mit einem so theil- weisen Nachgeben wenig geschehen gewesen, da man ja dennoch die Wirkung des Saeramentes der Ehe nicht anerkannte, mit dem kano- nischen Recht in direetem Widerspruch blieb, so lange man nicht auch die vor der Ehe gebornen Kinder als legitimirt ansah. Ein sol- cher Umschwung der Ansichten soll sich aber in dem Rechtsbuch nach Distinetionen kund geben, worin allerdings gesagt ist, daß die Vorkinder von Gottes wegen nach päpstlichen Gesetzen geehct werden, aber dennoch nur ihre Eltern , nicht aber die übrigen Ver- wandten beerben^). — Mag diese Stelle nun wiedergebcn, was vielleicht in einigen weltlichen Gerichten anerkannt worden, oder nur von dem Verfasser ausgenommen sein, um nach seiner Ansicht den Widerspruch der Rechtsquellen auszugleichen, so kann sie doch keineswegs als der Ausdruck einer allgemein herrschend gewordenen Ueberzeugung, daß die Legitimation juris divini, und daher noth- wendiger Weise dem kanonischen Rechte gemäß anerkannt werden müsse, angesehen werden. Wäre dieses der Fall gewesen, so hätte sie auch noch in anderen Rechtsquellen wiederkehren und der Wider- stand gegen das kanonische Prineip aushören müssen, während sich vielfache Zeugnisse finden, daß den vor der Ehe gebornen Kindern die Sueeessionsfähigkeit fortwährend abgesprochen wurde. So ist es in einem, der Zeit der Abfassung des genannten Rechtöbuches nicht fern liegenden, magdeburgischen Schöffenurtheil ri) der Fall, so wie dafür auch eine verwandte Rechtöquelle, nämlich das alt-

11) Reebtsb. n. Bist., herausg. v. Ortlofl) I. 5. d. 4. — Noch der Kin- der gehurt »einen sich dy liut zcu der ee, dy Kinder siut von gotes wegen uode von bebestüchen geseceze geeet, unde »einen erbetevI a» ores vater unde muter gude, ab wol vater unde muter sterbet, da/ des mannes nesten , noch der fruwen nesten , den Kindern Key» an erstorben gud von vater unde von mutter vorlegen mögen. Dyselben Kinder mogin abir on ores eldervater adder orer eidermutter gut Key» erbeteylunge gehaben. 12) In I. E. Böhme, Diplom. Beitrage, Th. VI. S.134: Beseth (?Bc- fchlefft, f. Dieck, a. a. D. S. 32) ey» man eyn weyp adir eyne may t, dy do ledicb ist, mit erem willen unde nympt sy dorn och czu der ec unde gewynnen sy Kindir mit enander an der ee, dy kindir nemen ir beydir erbe und gut noch erem tode , haben sy aber kindir mit en andir vor der ee gehabit, dy mögen ir erbe nicht nemen mit rechte

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 291 culmische Recht'") zeugt, der zufolge wohl durch Reseript, aber nicht durch die Ehe der Eltern, den einmal unecht Gebornen Rechte ehelicher Kinder, jedoch auch keineErbrechte zumNachtheil rechtgebornerErben zu Theil werden konnten. Aus den friesischen Gegenden, namentlich den nordfriesischen, dem Holsteinischen und dem Gebiete des lübischen Rechts, lassen sich aber dergleichen Urthcile und Gesetzesbestimmun- gen noch auS dem 15. und 16. Jahrhundert Nachweisen "). In der Landschaft Ditmarschen kam 1488 die Beliebung zum Vorschein: Effte ein Mann ein kind tügete mit der Fruwen, ehe se tho sinen echten Bedde gekamen, bat kint mag des Baders Erwe nicht mächtig syn, wen gelike de Moder to des Mannes echten Bedde gekamen.— In dem nordstrander Landrccht heißt es (Art. 43) ' ">): ,,Unechte Kinder sind nach diesem Landrechte erflos, wenn ock schon de Moder darum mit densülven, dar se dat Kind mede gehabt, sick verelichen wür- de" Bei dem neumünsterschen Göding erging 1494 dasUrtheil,

13) Das altkulmische Recht (herausg. v. Lernen , Berl. 1838. p. 134): Eyn man sitze myt einer vrouwen dy nicht syn elich wib ist und gewynne kynder myt yr. und Iisse vm dyselbe vrouwe truwen. und gewynne ouch kindir myt yr. Und dy irsten kinder wurden elich ge- macht von bobeste adir von deine keyser. Der man der stürbe dor- noch. so mochten dy irsten kyndir nicht teyl genemen myt den letz- ten kynden. Das nicht fehlt indeß nach Bemerkung des Herausgebers in einigen Handschriften; so auch in dem Schöffenurtheil, woraus diese Stelle entnommen ist, so wie es bis jetzt bekannt geworden ist. S. Dieck, S. 33. Beachtenswerth ist es, daß selbst Geistliche nur eine bedingte Wirkung der Legitimation in Anspruch nahmen, und keineswegs das kanonische Recht in seinem ganzen Umfange geltend machten. So heißt es in der Sumina des Prediger Mönches Johannis, der im 14. Jahr- hundert im Breisgau lebte, daß die durch Ehe legitimirten ihrer Eltern Erbe nur nehmen sollten „esst de ekleren nicht ander erve hebben de mer rechtes dar to hebben.“ S. Grupen, Uxor theod. p. 261. 14) Vgl. Dreyer, Abhandlung über die Wirkung der Legitimation u.s.w., in seinen Nebenstunden S. 259, woraus die folgenden Angaben entnom- men sind; seit dem 16. Jahrh. hat sich dieses geändert, s. Dieck, Ge- wissensehe, S. 207; Duplik, S. 175. 15) Dreyer, Abhandlung, Bd. 1. S. 507. 16) Dreyer, Nebenstunden, S. 299 , theilt auch ein von dem Harden- gericht im Nordstrand 1542 ergangenes Urtheil mit, wodurch eine Tochter, die 10 Jahre vor der Ehe ihrer Eltern, nachdem diese 20 Jahre mit ein- ander verheirathet gewesen, weil sie, ehe ihre Eltern sich geehelicht hatten, geboren war, erblos getheilt wurde.

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daß Kläger ,,sich des väterlichen Erwes na Holsten-Rechte und Landes gebrücke nicht to nnnerwinnen, dewyle elnne syne Moder tweene Jahre tovorne gebaren, also dorch der billige Ehe gcechtct sey." — Im Bergedorfschen (bei Hamburg) ward im I. 1529 den Landleuten ,,als ein alt Landrecht gefunden, unde afgesagt, dat de echte den echten, unde de unechte den unechten nicht erben möge, und Bickens Webben Half Brodcr nähere sy, dat Erwe sincö Half- Broders to nehmen, als Bickens Webbenö Sohne, also he vor der Echte gebaren, solches bcgerende is J7)." Im Jahr 1534 bestätigte der lübischc Rath ein zu Stralsund gesprochenes und gescholtenes Urtheil, wodurch ein vor der Ehe gebornes Kind von der väterlichen Erbschaft ausgeschlossen wurde l8). Es wurde des- halb an das Kammergericht appelirt, doch ist der Erfolg nicht be- kannt geworden, wiewol es nicht so unmöglich scheint, daß eine Reformation dort erfolgt sein mag, weil wir ja wissen, wie es oftmals geschehen, daß Urtheile nach den Grundsätzen des lübischen und deutschen Rechtes gefunden, nach den Normen des römischen Rechtes geändert worden sind, was zu einer bittern Beschwerde ge- gen das Kammergericht, im I. 1555, Veranlassung gegeben ''H. Der in Stralsund und Lübeck ergangene Spruch ist aber für unseren Gegenstand um so beachtenswerther, weil keine der uns jetzt so

17) Dreyer, Nebenstunden, S. 297. 18) „So erkennt — heißt es in demselben — der Rath den Ehestand bey Löven und Würden. Aber dieweil das Kind vor der Echte nicht aus einem ehelichen Brautbette gebohrcn, so wäre es unbequeme nach Stadt- recht Erbe zu nehmen." S. Dreyer, a. a. O. S. 301. — Dreyer erwähnt in s. Einleitung z. den lüb. Verordnungen, S. 296, und in s. Nebenstunden, S. 298, eines am Abend Laurentii 1505 nach Reval er- gangenen Urthcils, angeblich des Inhalts, „daß ein wanbördig gebornes Kind, der erfolgten Ehe seiner Eltern ungeachtet, seiner Geburt wegen nicht Erve bören könne;" allein das Urtheil, welches jetzt Michelsen: der Oberhof zu Lübeck (Altona, 1839), S. 333 , mitgetheilt hat, geht dahin: daß eine unehelich gcborne Mutter ihren unehelichen Sohn nicht beerben könne. 19) S. das Schreiben d. Raths zu Lübeck an d. RKG. b. Dreyer, Einl. S. 310: — in Fallen und Sachen, darin wir nach unsre Stadt Lubsch Recht und löbliche Gewohnheit geurtheilt haben — dieselbe Urtheile con- firmiren und uns darüber mit Kayserliche Rechte, die wir nicht ertragen mögen, nicht beschweren lassen.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 203 ziemlich vollständig bekannt gewordenen Sammlungen des kubischen Rechts etwas über die Unwirksamkeit der Legitimation durch nach- folgende Ehe enthält, sondern man sich durch die Bestimmung, welche die unächtcn (,,von einer Amyen") gebornen Kinder für erb- los erklärt'"I, auch befugt hielt, den Vorkindern, bei nachmals er- folgter Ehe, die Erbberechtigung abzusprechen; ein Beweis, wie sich der deutsche Begriff der unehelichen Geburten bis über die Zeit der Reformation hinaus behauptete. Und daß dieses nicht etwa nur in dem beschränkteren Rcchtögebiete, welchem die bisher angeführ- ten Gesetze und Rechtssprüche angehören, der Fall war, kann schon daraus entnommen werden, daß noch in der, dem Ende des 16. Jahrhunderts ungehörigen jüngsten StadtkündigungvonHannover") auch eine Bestimmung aus einer Verordnung Herzog Heinrich Julius von Braunschwcig vom I. 1593 "-) ausgenommen wurde, worin es allgemein verboten wurde, ,,Coneubinen oder andere Weibs Perso- nen, so ihn nicht öffentlich durch einen Priester in der Gemeine Gottes gegeben worden, heimlichen oder öffentli- chen Beilagers halben zu halten, viel weniger die außer der Ehe erzcugtenKinder per 8nl,8nguon8 matrimonium oder in andere Wege (den Lehn Herren oder rechten echtgebornen Agnaten und Mitbelehn- ten zum Nachtheil) zu legitimiren verstattet sein sollte." Endlich behauptet ein Schriftsteller des 16. Jahrhunderts ganz allgemein, „daß nach Weichbild, magdeburgischem und sächsischem Rechte, die vorerzeugten Kinder durch die nachfolgende Ehe nicht ehelich gemacht werden, daß sie ihres Vaters Erbe nehmen können'")." §. 71. Es ergibt sich aus diesen geschichtlichen Nachweisen und dem ganzen Zusammenhang der Sache aber :

80) Das alt kubische Recht, hcrausg. v.Hach (Lübeck, 1839), Cod. II. art. 7- S. 219. 21) Bei Puffendorf, Observ., t. IV. app. p. 225. 22) Die, auch in Beziehung auf die Trauung beachtenswerthe Verordnung des Herzogs Heinrich Julius findet sich auch in P fe ffi n ge r, Vitr. il- lu.str., t. III. p. 1305. Vgl. auch Dikck, Beitr. S. 294. 23) Schubäus, kurzer Bericht von der Erbschaft, so einer ohne Testament verstirbt, aus allgemein Keyserlichen, Sächsischen, Lübischen, Culmischen Rechten und Statuten gezogen u. s. w. 1597. C. XI. p. 33.

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1. daß sich im 15. Jahrhundert noch keineswegs überall die Nechtsansicht und Praris der Gerichte zu Gunsten der Mantelkinder sestgestellt hatte. In der Duplik behauptet man aber mit der zuver- sichtlichsten Bestimmtheit, daß damals schon deren Leheufolgesähig- keit entschieden war *), während selbst Dieck in seiner dogmati- schen Abhandlung erst das 16. Jahrhundert als dasjenige, in wel- chem die Entscheidung erfolgt ist, bezeichnet1 2). 2. Es stellt sich aber auch hervor, daß durch die Bestimmung des kanonischen Rechtes die Anerkennung der Legitimation durch nachfolgende Ehe keineswegs entschieden und allgemein bewirkt wurde, sondern dieses erst eintrat, als das römische Recht seine Herrschaft befestigt hatte3 4). Daß die altdeutsche Rechtsansicht, wo- nach die Vorkinder als uneheliche galten, entschieden erst durch die römischen Juristen gebrochen wurde, ergiebt sich theils daraus, daß in England die Legitimität der Mantelkinder niemals anerkannt wurdet,

1) Duplik, S. 120. 2) Dieck, Beitr., S. 35, vgl. mit S. 45 und besonders S. 137. 3) Vgl. Mittermaier, Pr.-Rt. §. 366. 4) Schon im Glan villa, de legib. et consuet, regni Angl. VII. c. 15: Orta est quaestio, si qni anlequam pater matrem desponsaverit (in matrimonium collocaverit), fuerit genitus vel natus, utrum talis filius sit legitimus, cum postea matre in suam desponsaverit. Et quidem li- cet secundum canones et leges Romanas, talis filius sit legitimus heres, tamen secundum jus et consuetudinem regni nullo modo tanquam he- res in hereditate sustinetur, vel hereditatem de jure regni petere potest. — Bracton, de Legib. et consuet. Angl. V. c. 19, erzählt ausführlich, wie es auf dem Reichstag zu Morton 1235 darüber zu einer ernsten Contestation zwischen der Geistlichkeit und den weltlichen Stän- den kam, daß aber auf den Antrag der ersten alle Grafen und Barone einmüthig antworteten: quod noluerunt leges mutari , quae usque ad tempus illud usitatae fuerunt et approbatae.— Ein paarIahrh. später hat Fortescue, de laudibus legum Angl. c. 39, die germanische Rechtsansicht auch ausführlich zu rechtfertigen gesucht: die Civilisten, sagt er, meinen, die legitimalio per subsequeris matrimonium zerstöre die frühere Sünde, indem sie Anreiz zur Hcirath gebe, ohne welche zwei Seelen ewig untergehen würden; übrigens sei zu vermuthen, daß die erste körperliche Verbindung schon die Richtung gehabt habe, wie sie nachher das Sacrament der Kirche verlange; die Kirche aber zieht die Legitimität schon auf die Zeit vor der Geburt zurück (ecclesia etiam foetus homi- num habet pro legitimis). Aber die englischen Juristen antworten darauf:

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 2M und sie im nördlichen Deutschland erst nach der Reformation Ein- gang gewann. Diese Erscheinung erklärt sich aber daraus, daß, so lange geistliche und weltliche Gerichte neben einander bestanden, diese sich weigerten, die Suecessionsrechte der außer der Ehe Gebornen, ungeachtet ihrer von den geistlichen Gerichten bestätigten Legitimität, anzuerkennen, indem sie Alles, was zum Suecessionsrecht gehörte, als Gegenstand des bürgerlichen Rechtes ansahen. Erst als bei ge- änderter Gerichtsverfassung die deutschen Schöffen verdrängt waren, die Urtheile von römisch-gebildeten Juristen gefunden wurden, hörte überall die Ausschließung der vorehelichen Kinder von der Erbschaft auf dem Gebiete des b ü r g er l i ch e n P r i v a t r e ch t e s auf. 3. Wird dadurch aber auch, was bereits oben bemerkt worden, bestätigt, daß keineswegs die Darstellung der Legitimation als eines göttlichen Rechtes, insofern sie nämlich als eine Selbstfolge des Sakraments der Ehe angesehen werden sollte, derselben allgemein Eingang verschaffen und die Wirkung, die das kanonische Recht da- mit verbunden haben wollte, — nämlich die völlige Gleichsetzung der legitimirten mit den ehelichen Kindern, — sichern konnte. Nach- dem Albrecht in seinerReeeufieu der Dieck'schenAbhandlung — in welcher er bei einer Häufung von Zeugnissen für die Lehnfolgefähig- keit der Mantelkinder, eine genügende innere Begründung der Ent- stehung dieser Rechtsansicht vermißt hat — noch mehr auf dieses jus divinum hingewiesen hatte, wird es nun in den Parteischriften in der ausfallendsten Weise geltend gemacht. Aus dem Eharak- ter der Legitimation als eines göttlichen Rechtes, soll nämlich fol- gen, daß sie überall hat anerkannt, und das entgegenstehende deut- sche Recht nothwendig hat weichen müssen. Allein es tritt hier ein-

die erste Sünde des unerlaubten Beischlafes werde nicht durch die folgende Ehe gehoben, ob gleichwohl die Strafbarkeit dadurch verringert werde. Die ursprünglichen Sünder würden umsoweniger gebessert, als sie ein- sehen daß die Gesetze eigentlich mit ihrem Ucbertrcten des Rechts harmo- niren, und dadurch würden sie nur in ihren Sünden gegen Gott und die Kirche bestärkt. Eben so wenig könne aber das Gesetz dadurch verthei- dige werden, daß die Kirche solche Kinder als legitimirt ansehe, denn die fromme Mutter dispensire in vielen Dingen, die sie sonst doch nicht zu- gebe." Vgl. G r u |> e 11, Uxor theodisca, [>.28iseq. Dr eyer, NebkN- stunden, S. 304, 309. Gans, Erbrecht, Bd. 4. S. 346, 391. 3) Göttinger gelehrte Anzeigen, 1833, S. 1281 ff.

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mal der Umstand hervor, daß man es mit der Göttlichkeit der Legi- timation selbst im Mittelalter gar nicht so heiß genommen hat. Kaum findet fich vor der Reformation ein anderes Zeugniß dafür, als die angeführte Stelle aus dem Rechtsbuch nach Distiuetioncn 6 7 8), und den Kanoniften selbst, welche sich über den Umfang der Wir- kung der Legitimation stritten, fiel es keineswegs ein, für die unbe- dingte Anerkennung in allen Verhältnissen und für alle Stände sich auf das jus divinum zu berufen oder gar die Gegner der Ketzerei zu beschuldigen, wie es nun geschehen zu wollen scheint^). Dagegen haben wir aber gesehen, daß man in England, ohne durch das.ju8 divinum fich schrecken zu lassen, den kanonischen Rechtssatz nie hat anerkennen wollen; daß man selbst im nördlichen Deutschland bis über die Reformation hinaus sich es auch nicht zur Sünde gerechnet zu haben scheint, bei dem herkömmlich -profanen Rechte zu bleiben. Und wiewohl sonderbarer Weise nach der Reformation in Sachsen einige protestantische Juristen die Rechte der Mautelkinder, als in jure divino begründet, vertheidigten^), obschon mit dem Erlöschen des saeramentalischen Charakters der Ehe davon eigentlich gar nicht die Rede sein konnte, so finden wir doch sonst nicht, daß bei Gelegenheit der vielen Gesetze, welche die Ausschließung der Mantelkinder von der Lehnssueeession im 16. und 17. Jahrhundert festsetzten, im Ge- ringsten ein derartiges Bedenken hervortrat, so daß selbst der Kaiser Ferdinand Hl. im I. 1640, zu einer Zeit, wo man ketzerischen Leh- ren doch wohl keinen Eingang zu verstatten geneigt war, eine Lan- desverordnung für Böhmen erließ, die sich weit entschiedener, als es in den meisten protestantischen Ländern der Fall war, gegen die Mantelkinder aussprach. Eben so wenig war in dem streng katholi- schen Venedig der angeblich göttliche Ursprung der Legitimation durch nachfolgende Ehe ein Hinderniß, die Mantelkinder durch einen Se- natsbeschluß vom I. 1617 von aller Nachfolge in Fideieommisse, wenn der Stiftungsbrief nicht speeiell auf sie gerichtet war, auözu-

6) Die einzige noch angeführte Aeußerung, in welcher aber nur sehr indirekt auf einen solchen göttlichen Ursprung der Legitimation hingcdeutet wird, ist die des Feudisten Andreas de Isernia (s. Dieck, Beitr., S. 25d): quia princeps hoc facere potest, multo fortius matrimonium quod est de jure divino et communi. 7) S. Gegenwärtige Lage, S. 120. Vgl. selbst Duplik, S. 126. 8) S. bes. Duplik, S. 121. 148.

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schließen Einen eigenen Contrast bildet in den Schriften der Beklagten aber auf der einen Seite das Bemühen, darznthnn, daß die Trauung bei der Ehe durchaus nur als eine weltliche Institution anzusehen, die eheliche Legitimation aber in bemjure divino begrün- det gewesen sei. Es ist dieses aber weder theoretisch allgemein gel- tend gemacht worden, noch weniger hat es beim Volke Wurzel gefaßt, so daß es die Grundlage einer neuen Rechtöüberzeugnng, die causa rationalis eines Gewohnheitsrechts geworden wäre, wel- ches dann nachmals in oer communis doctorum opinio eine äußere Beglaubigung erhalten hätte. Diese communis opinio, welche erst nach Einführung des römischen Rechts entschieden hervortrat, hat ihr Hauptfnndament in der blinden, die Natur und Bedeutung der deutschen Institutionen verkennenden Anhänglichkeit an das gemein- kaiserliche oder römische Recht10), die man dann, besonders in prote- stantischen Ländern, mehr durch die Uebereinstimmung mir dem kano- nischen zu eoloriren suchte, als daß man von letzterem nicht glaubte abweichen zu können *>). 4. Daß es mehr ein äußerer, als ein innerer, die Rechtsüber- zeugung im Volke bestimmender Sieg war, welcher den Legitimirten die Rechte ehelicher Kinder verschaffte, zeigt sich auch darin, daß dem deutschen Rechte das Terrain gleichsam schrittweise abgewonnen werden mußte, sowohl wenn wir ans die Gegenden Deutschlands, die verschiedenen Stände, als auf die Wirkung der Legitimation sehen. So wie, nachdem sich die Rechtlosigkeit der unehelichen Kinder allmä- lig verloren hatte, dieBescholtenheit derselben in Form derAnrüchtig- keit fortbestand, so wurden die Mantelkinder, selbst wo sie auch nicht mehr erblos waren, doch noch häufig den unehelichen gleich von dem Genuß mancher Rechte ausgeschlossen, zu welchem nach deut- scher Rechtsvorstellung nur die gelangen konnten, welche vollkom-

9) V'ncentius Fusarius, tract, de substitutionibus , p. II. quaest. 406. Hesster, Mantelkinder, S. 76. Gegenw. Lage/ S. 120. 10) Vgl. Eichhorn/ Rtsgesch. §. 441 not. h. 11) Die Vertheidiger der Beklagten führen selbst Aeußerungen aki, die zeigen/ daß man die Rechte der Legitimirten aus dem römischen Recht ableitete/ z. B. Duplik, S» 136. Hackern ann , de legitim, in feudo ratione: INihilo tamen secius usus et interpretatio hac in re magis respiciunt jus civile, jura legitimorum librorum legitimatis ejusmodi con- cedens.

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men an ihren Rechten waren. So bestimmten die frankenbergischen Gewohnheiten, daß ein jeder Schöffe sollte ,,von unbcrüchtigtcn from- men Aldern syn, beyderteil eelich geboren, kein Mantelkind und selbes frommeJ2)." In Venedig, dessen wir schon einmal gedacht haben, konnte kein Legitimirter Senatsmitglied werden Eben so waren sie durch die Kammcrgerichtsordnung, welche nur Männer von ,, rechter, natürlicher, ehelicher Geburt" zu d en A ss eff erat-S teilen admittirt wissen wollte, unfähig zu den höchsten Richterstellen im ReicheJ4). Vor Allem zeigte aber die Ausschließung von Corpora- tioncn^), und insbesondere auch von den Handwerksinnungen, welcher erst durch ein Reichsgesetz begegnet werden mußte, wie tief die Ansicht im Volke begründet war, daß der Flecken der unehelichen Gebnrt auch nicht durch die nachfolgende Ehe der Eltern getilgt wer- den könne. Eine, die Wahrheit der Geschichte durchaus verkennende und verleugnende Behauptung ist es mithin, ,,daß die oommunir; opinio zu Gunsten der Mantelkinder — wie sie sich im 16. Jahrh. constituirt hatte — ,,der Abdruck einer sich in dem deutschen Volks- leben manifeftirenden Humanität," oder ,,einer in das Element des Denkens durchgedrungenen Gefühlsbestimmung warI0)." Dem ka- nonischen Recht, welches vorzugsweise das Wohl der aus einer nner-

12) Emmerich, Sammlung srankcnbergischcr Gewohnheiten, undSchminke, Monum. Massiac. II. p. GH 1. 13) Non eniin illegitime na Li admittuntur ad consilium , licet per subse- quens matrimonium legitimali. Fulgosus, Cons. C2. n. 3. Palaeot- lus, de nothis c. 01. n. q. 14) S. Lyncker, Analect. ad Struv. p. 69. Lauterbach, de Le- gitim. p. s. matr. §. 29. Heincccius, Praelect. Instit. p. 105. Pütt er, introd, in rem. iudiciar. imp. II. c. 1. seet. 1. §. 564 not. c. Ri c c ius, v. Lands. Adel, II. c. 2 >>.290. de Ludolf, colloq. p. 90. Dreyer, a. a. O., S. 273. Malblank, Eint, in d. deutsche Ge- richts- und Eanzeleivers. 1. S. 158. A. M. freilich Leyser, med. spec. 298 med. 6. 15) So wie in dem Salzrechte der Stadt Werl (von Steiner westphä'l. Gesch. Bd. 30. S. 1213) bestimmt war: daß wenn ein Salzer eine Per- son heirathet, die von ihm oder einem andern ein unehelich Kind ge- habt, alle diese Kinder von der Frauen geboren, nichts in dem Salz- werk erben sollen. So schließt noch 1712 das Statut für die (schwäbisch-) Haller Erbsiedereorporalion ,,alle unehelichen Kinder, selbst wenn sie legi- timirt sind," aus. 16) Diorthose, H. 2. S. 109.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 2AA laubten Vermischung hervorgegangenen Kinder vor Augen hatte, und zur Wiedergutmachung eines sündlichen Verhältnisses ermuntern wollte, dessen Ansicht mithin unverkennbar einen Geist christlicher Milde ath- met, aber zugleich auch mit seinen laren Grundsätzen über die Ein- gehung der Ehe znsammenhing, und auch hier die Sünde des Unge- horsams, wie es schon der Engländer Fortescue sagte, belohnte, setzte das deutsche Rechtsbewußtsein fortwährend eine strengere Auffassung entgegen, welche auf die Erhaltung der Sittlichkeit überhaupt ge- richtet war. Sehr «it Unrecht wurde diese daher als der Ausdruck eitler barbarischen Denkungsart bezeichnet und ans einer Starrheit der Rechtsbegriffe hergeleitet, welche wohl dem römischen, aber weit weniger dem von einem sittlichen Geiste durchdrungenen, durch- aus beugsamen, daher wohl auch für unjnristisch gehaltenen, deut- schen Rechte eigen war. Erft der lange Besitzstand des römischen Rechts hat eine derartige Umkehr der Rechtsansicht hervorgebracht, so daß unsere Juristen wohl die Legitimation durch nachfolgende Ehe, als einen nothwendigen Bestandtheil eines jeden fortgeschrittenen Rechtssystemes, als eine Forderung des Vernunftrechtes, wofür ja so oft Sätze des römischen Rechtes gelten müßten, zu betrachten sich gewöhnt haben. Dagegen wird von den englischen Rechtsgelehrten, so wie sie früher das deutsche Recht dem kanonischen gegenüber in Schutz nahmen, eben so das heutige englische Recht, welches dem herkömmlichen Grundsatz treu geblieben ist, und ohne auf die Zeit der Zeugung zu sehen, nur die in der Ehe Gebornen für legitim er- kennt, als das vernunftmäßigere dem römischen gegenüber darge- stellt. Es ist dem Charakter der englischen Rechtsphilosophie ge- mäß , daß dabei mehr der Gesichtspunkt der Nützlichkeit und Zweck- mäßigkeit anfgefaßt, das der deutschen Rechtsanschauung zu Grun- de liegende Prineip der Sittlichkeit weniger hervorgehoben wird. Blackstone meint in seinem berühmten Commentar (II. 16.): das englische Recht verdiene den Vorzug vor dem römischen, weil es dem Hauptzweck der Ehe, sofern man dieselbe vom bürgerlichen oder staatlichen Gesichtspunkt ans betrachtet, entsprechender sei. Durch die Ehe solle nämlich mit Bestimmtheit festgesetzt werden, welchen Personen die Sorge, der Schutz, der Unterhalt und die Erziehung der Kinder obliegt. Bei der Legitimation bleibe es aber gemeinhin sehr ungewiß, ob das Kind auch dem Manne angehört, der die Mutter ehelicht. Sie läßt ferner den Eltern die Wahl, ihr Kind

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als Bastard leben zu lassen, oder ihm die Rechte eines ehelichen Kindes zu geben, wodurch Gelegenheit zu Ränken und Parteilichkeit eröffnet werde, die das englische Recht verhindert. Vorzüglich tadelt er aber, daß das römische Recht die Legitimation in keiner Weise beschränkt, so daß ein Kind während des größten Theils seines Lebens ohne väterlichen Schutz gelassen, ans der andern Seite aber wiederum nach Ablauf einer langen Zeit eine Menge Kinder legitimirt werden können. Alle diese Unordnungen, wo- durch ein Schwanken und Unsicherheit der Rrch^-erhältnisse herbei- geführt wird, werden durch das englische Recht verhütet, indem es doch zugleich die erforderliche Rücksicht auf die Schwäche der mensch- lichen Natur nimmt, da es die Kinder als legitim anerkennt, die zwar außer der Ehe erzeugt sind, deren Eltern aber eilen, den be- gangenen Fehltritt wieder gut zu machen-, und vor der Geburt des Kindes sich ehelich verbinden; ein Fall, der sich jedesmal nur bei einer Geburt ereignen könne. — So viel man daher auch mit Huma- nität, Christlichkeit u. s. w. von der einen Seite, mit veralteten Vorurtheilen von der andern, in den Schriften der Beklagten, mit der vollsten Zustimmung des in allen hier in Betracht kommenden Rechtsfragen so kurz und bestimmt entschiedenen Michaelis, um sich werfen mag, so wage ich dennoch, die Ansicht zu haben, daß es legislativ wohl einer ernsten Erwägung werth sein dürfte, ob dem römisch-kanonischen Prineip unbeschränkter Legitimationen der Vor- zug zu geben, oder die Geburt in der Ehe, nach deutsch-englischer Ansicht, als Erforderniß der Legitimität der Kinder aufzustellen sei. 4. Unfähigkeit der Legitimirten zur Lehnsfolge. tz. 72. Im Mittelalter war das Verhältniß der vorehelichen Kinder das- selbe im Lehnrecht, wie im Landrccht. In den deutschen Lehnrechtö- büchern fand man es daher für genügend, der unecht Gebornen zu erwähnen, wozu die Glosse später bemerkte, daß es sich auch auf die Mantelkinder mit bezöge \). Da die Erbfähigkeit der Legitimir-

1) ,,Ex boc textu notant doctores, quod legitimati p. s. malr. secundum jus feudale Saxonicum non possint succedere in lendum." Daß bet Glossator auf eine Verschiedenheit des sächsischen Lehnrechts von dem im

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 301 ten im 15. Jahrhundert noch keineswegs in Deutschland allgemein anerkannt war, so kann ihre Lehnfolgefähigkeit ebensowenig ent- schieden gewesen sein. Im 10. Jahrhundert aber, als das römi- sche Recht allgemein als Grundlage des gemeinen Rechts anerkannt war, sprachen die Juristen fast durchgängig den Legitimirten die Suceessionsfähigkeit, sowohl in Lehn als in Erbe, zu2), und die damit im Widerstreit stehende Bestimmung der inzwischen in Deutsch- land ebenfalls reripirten libri fcudorum suchte man, wie es bereits die italienischen Feudisten gethan hatten, besonders durch eine ge- waltsame und gezwungene Interpretation zu beseitigen, indem man das Gesetz, welches allen Legitimirten die Lehnfolgefähigkeit abspricht, nur auf die, welchen durch Resrript die Rechte ehelicher Geburt bei- gelegt sind, bezog. Allein so fest die überwiegende Mehrzahl der Juristen des 16. Jahrhunderts auch in dieser ihrer Ansicht waren, so wenig reichte dieses hin, ein allgemein anerkanntes, feststehendes Recht zu begründen. Auf dem Gebiete des bürgerlichen Privatrechts verschwand jeder Widerspruch gegen die Sueeesstonsfähigkeit der Mantelkinder, wenn auch noch immer die alte Ansicht über die vor- eheliche Geburt im Volke wurzelte. In Beziehung ans Lehn - und deutsche Familien - Fideieommißgüter ist sie bis auf den heutigen Tag Gestritten geblieben. Daß die Juristen, welche keinen Unterschied zulassen wollten, weil die Legitimirten den ehelich Gebornen völlig gleich zu achten seien, zu dem Theil des deutschen Volkes, welcher bei Lehnssnreession vorzüglich betheiligt war, in eine ganz andere Stellung kamen, als zu dem übrigen, geht schon daraus hervor, daß in einer großen Menge deutscher Territorien die Gesetzgebung sich veranlaßt fand, diesen Gegenstand aufzunehmen. Es spricht sich also zunächst das Bedürfniß aus, zu einem festem Rechtszu- siand zu gelangen, der der Zeit nicht vorhanden war. Dabei tritt südlichen Deutschland habe hindeuten wollen, und selbst wohl gar die ent- gegengesetzte Ansicht gebilligt habe, s. Dieck, Beitr. S. 30; Duplik, S. 128, erscheint eben nicht sebr wahrscheinlich. 2) Dieck, Beitr. S. 53; Gewissensehe, S. 142; Duplik, S. 132. — Daß die Ueberemstimmung keine so durchgängige war, wie wohl behaup- tet wird, und gar manche Juristen sich schon im 16. und 17. Jahrhun- dert gegen die communis opinio extlävt haben, hat bereits gegen Dieck Kämmerer in seinen Beitr. z. Lehnrecht, S. 10, und Tabor, in der Replik, S. 180 ff., nachgewkesen.

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denn der höchst beachtenswerte Umstand hervor, daß die zahlreichen Gesetze oder Entwürfe, welche im 16. und 17. Jahrhundert erschie- nen sind, sich fast durchgängig gegen die Mantelkinder in Lehn- oder doch in Ritterlehn — denn es galt hier eigentlich das Recht des Adels, daS sich nunmehr in privatrechtlicher Beziehung von dem des Bürgerstandes zu trennen anfing — aussprechen Z. Die Anträge dazu gingen meist von den auf Landtagen versammelten Ritter- schaften aus, so wie z. B. die sächsische bereits im Jahre 1537 auf dem Landtage zu Zwickau einen solchen gestellt und dann im 1.1543 wiederholt hatte. Veranlaßt wurden diese Anträge durch die Fol- gen, welche der nun hcrvortrctende ,,gemeine Wahn," ,,der gemeine Schluß und Opinion" der Rechtsgelehrten über die gleiche Sueees- sionsfähigkeit derMautelkinder nur um so mehr zu zeigen anfing, als die Hofgerichte meist mit gelehrten Juristen besetzt wurden, und sie die Umgebungen der Fürsten bildeten. Es geschah nun, daß die Erkenntnisse in den Gerichten zu Gunsten der Mantelkinder ansfielen. Daß dieses vorher nicht der Fall gewesen sein muß, geht theils aus einigen ausdrücklichen Aeußerungen hervorZ, theils aus den An- trägen selbst. Sie fühlen sich nämlich dadurch beschwert, daß ,,in Unehre erzeugte" Kinder, die durch spätere Ehe sollten ehelich ge- macht und der Ritterschaft dadurch ,,obtrudirt" werden°), wo-

3) Ucber die Geschichte der Particulargesetzgebung ist vorzüglich zu verglei- chen: Dieck, Beitr., S. 67—113 u. 273 — 290 , wo die meisten Ge- setze selbst mitgcthcilt sind. 4) So erließ der Landgraf Wilhelm IV. von Hessen 1576 ein Rescript an das Gesammt-Hofgericht, worin er sagt, daß „dergleichen (legitimatio p. s. matr. nämlich) bei uns und unfern löblichen Voreltern, Fürsten zu Hessen, niemals beschehen noch Herkommen." In Kaiser Ferdinand's III. Nova declaratio zu seiner erneuten böhmischen Landesordnung von 1640 heißt es: Und gleich wie in diesem Unfern Erbkönigreich Böheimb und dessen incorporirten Ländern jederzeit sonders fleißig darauf gesehen, daß bei einem und dem andern Stand pm-itas sanguinis erhalten, und die Edlen Geschlechter nicht mit denjenigen vermengt werden, welche aus ungebührlicher Vermischung ihrer Eltern einen Macul empfangen, auch ob sie hernach legitimirt, zu Besitzung unbeweglicher Güter und anderer Landes-Gerechtigkeiten nicht zugclassen u.s. w. — Ich werde daraus noch zurückkommen. 5) Pommerscher Landtagsabsch. v. 28. April 1633 : — was Massen von einem oder dem andern der concubinatus in diesen Landen eingeführt,

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. 30.? vmch sie ihre Standes - und Corporationsehre auf eine also bisher nicht übliche Weise verletzt sahen. Sie gaben als Motiv ihrer An- träge auch insbesondere an, daß jene Theorie der Juristen zugleich eine schädliche Einwirkung zu äußern angefangen, indem die außer- ehelichen Beiwohnungen häufiger geworden, und sie finden darin eine um so größere Gefahr, als die Ehre ihres Standes bisher vor- züglich auch auf Erhaltung der puritas sanguinis beruht habe ^). Wir finden, daß die Landesherren meist die Vorstellungen der Ritter- schaften eingingen, und durch die Erlassung der Gesetze selbst die Motive, von welchen sie dabei geleitet wurden, billigten. Auf der andern Seite wird es aber sichtbar, wie ihre rechrsgelehrten Räthe offenbar dem entgegen zu wirken strebten. Zwar ist es im Mn und 17. Jahrhundert nirgend bis zur Erlassung eines die Lehnfolge- fähigkeit der Mantelkinder anerkennenden Gesetzes gekommen r); allein man hat den Erfolg des Verlangens und der Anträge der Ritterschaften zu vereiteln gesucht. In Sachsen ist man so weit ge- gangen, dem Kurfürsten vorzustellen, daß die Erlassung eines Ge- setzes, wodurch die Legitimirten von der Erbfolge ausgeschlossen würden, die Grenzen der landesherrlichen Gewalt überschreite, und

hernach die darin erzeugten Kinder per subsequens matrimonium tcgitimift und dieselben also für leynsfähige Personen geachtet und uns obtrudirt werden wollen —". 6) Hcsfter, Erbfolgerecht der Mantelk., S. 57: So stellen die kur- sächsischen Stände bei den Landesgebrechen im I. 1517 als eigenes Dese- rat auf, ,,Niemandem zu vcrstatten, mit leichtfertigen Frauen Haus zu hal- ten, auch zuvor zu kommen, daß die außer der Ehe Gezeugten Schildes, Helmes und der Lehngüter fähig wären" (Dieck, S. 72). Eben so ist in einer braunschweigischen Verordnung von 1593, in einer brandenburgi- schen von 1591, in einer schaumburgischen von 1G15, in einer pommer- schen von 1933, endlich in einer böhmischen von 1610, als Motiv der Ausschließung der Mantelkinder ,,die überhand nehmende Unzucht, das daraus entstehende Aergerniß, so wie die Erhaltung der Reinheit der Stände" ausdrücklich angezeigt (Dieck, S. 93, 295, 294, 279, 284, 275). 7) Vier solcher Entwürfe sind indeß bekannt geworden, welche Oestreich, Sachsen, Mecklenburg angehören, während 17 Gesetze im 16. und 17. Jahrh. die Ausschließung der Mantclkinder aussprachcn; bis zum 19. Jahrh. hat sich das Verhältniß so gestellt, daß von 43, 15 zu ihren Gun- sten, 28 gegen sie sich erklärt haben. S. Dieck, S. 67; Gewissensehe, S. 143.

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es waren die Stände genöthigt, sich erst ein Faeultätögutachten von Ingolstadt einzuholen; aber wiewohl dieses zu Gunsten des ständi- schen Verlangens ausfiel, und der Kurfürst Moritz den Ständen die Zusicherung ertheilte, den vor der Ehe gebornen Kindern keine Be- lehnung zu ertheilen, blieben die Juristen, ohne daß die wiederhol- ten Vorstellungen und erneuten Versicherungen einen andern Erfolg hatten, dabei, den Legitimirtcn die Sueeessionöfähigkeit zuzuspre- chen, bis dann im I. 1572 eine Constitution zu Gunsten der Man- telkinder erwirkt wurde, die zwar uicht publicirt worden ist, aber nicht weniger befolgt wurde. Selbst den erlassenen Gesetzen wurde nicht nur, wenn sie die Ausschließung der Mautelkinder nicht in den bestimmtesten Ausdrücken enthielten, eine dem Zweck derselben wider- sprechende Deutung gegeben, und ihre Anwendung so umgangen, sondern die Juristen gingen selbst so weit,- die klarsten Gesetze unbe- achtet zu lassen 8). Und während uns so die Geschichte den Confliet zweier Rechte darstellt, den Kampf zwischen den Juristen, die an einem Rechts- grundsatz, der ihnen als der humanere und wegen der Quelle, auf welcher er beruht, allein zur Gemeingiltigkeit berechtigte erscheinen mochte, festhielten, und ihn mit eigensinniger Starrheit aufrecht zu halten suchten, und des deutschen Adels, der sich unabhängig von einander in den verschiedenen Territorien, und zwar nicht etwa bloß in Norddeutschland erhebt, durch gleichartige Motive und Ansichten geleitet, gewissermaßen Protestation dagegen einlegt, und auf Er- lassung von Gesetzen andringend, welche ihn gegen die Anwendung von Normen sichern sollte, wodurch er seine Standesehre und In- teressen gefährdet hielt, — sollen wir uns überreden lassen, daß vor dem 16. Jahrh. jeder Glaube daran, daß die voreheliche Geburt keinen Makel zurücklasse, erloschen sei, daß man die Gleichstellung der Legitimirten in allen und jeden Rechtsverhältnissen schon längst als rechtlich nothwendige Thatsache zu betrachten sich gewöhnt hatte! Wie wenig dieses der Fall war, wird auch durch die Urtheile einiger Juristen, über die Wirkungen der Legitimation nach den Ansichten ihrer Zeit, welche den Anwälten der Beklagten nicht unbekannt

8) Dieck, Beitr. S. 112; Gewissensehe, S. 160; Duplik, S. 142, 162, 163, 165. — S. auch das brandend. Patent v. 15. Dec. 1687, in Dicck's Beitr. S. 280.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit.

geblieben sein konnten, aufs Evidenteste erwiesen; so sagt Obrecht9 10) zu Anfang des 17. Jahrhunderts, indem er die Ausschließung der Mantelkinder von der Lehnfolge billigt: Et recte quia jure feudo- rum simpliciter et indistincte omnes legitimati a successione feudi arcentur ... et quia subsequens matrimonium ficte magis quam vere praecedentis turpitudinis maculam sus- tulit. Ausführlicher erklärt sich noch Vult ejus *"): Quam- vis enim matrimonio sequenti omnia vilia praeterita purgata esse censeantur, id tamen ficti0ne magi s quam veritate subsistit et prout certum est lilium a principio fuisse natura- lem , ita opinio ejus apud viros graves semper manet praegravata, ut differentia ejus sit talis respectu legitime nati, prout est hominis valetudini quidem restituti, relicto tamen ali- quo morbi vestigio et veluti vulneris consolidati cicatrice , cum tamen Dominus feudi et pares curiae omnem potius maculam a fe ud ali curia velint esse remotam. — Nachdem aber die- ses Ergebniß einer völligen Gleichstellung der Mantelkinder mit den ehelich Geborenen, an dessen Hervorbringung die Geschichte Jahr- hunderte gearbeitet haben soll, erreicht, die letzte Meinungsverschie- denheit ausgeglichen gewesen wäre, soll der deutsche Adel — nach An- sicht der Gegner — in eine veraltete und barbarische, wider Gottes- und Kaiserrecht streitende Rechtsansicht zurückgefallen und plötzlich von einem, wie es in diesem Zusammenhang sich darstellt, abenteuerlichen Eifer gegen die armen vorehelichen Kinder ergriffen worden sein! Es leidet diese ganze Darstellung so sehr an einem innern Widerspruch, daß es allerdings auffallend ist, wie man bisher so wenig daran Anstoß genommen, ja wohl gar derselben besondern Beifall gezollt hat. tz. 73. In genauem Zusammenhänge und in folgerechter Verbindung mit jener Darstellung steht aber die Behauptung, daß alle die zahl- reichen Verordnungen, durch welche im 16. und 17. Jahrhundert

9) Ob recht, tract. de feudis (1617), lib. II. c. 15. nr. 9. n. 18. An- geführt Replik, S. 181. 10) Vuttejus, de feudis c. 9. n. 195, angeführt bei ab Andlern ju- rispr. pubi, et privata vSolisbaci 1672) p. 720, der sich dieser Ansicht anschließt. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. Bd,

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die Vorkinder von der Lehnfolge gesetzlich ausgeschlossen worden sind, erst recht evident beweisen sollen, daß man damals die- selben überall als den ehelich Gebornen durchaus parifieirt au- gesehen habe, so daß durch jene Gesetze das Gebiet dieses Grund- satzes zwar geographisch beschränkt worden, er aber seinen ge- meinrechtlichen Charakter keineswegs verloren habe. Der Beweis dafür wird aber darin gefunden, daß jene Gesetze, dem „gemeinen Schluß der Rcchtsgelehrten," ihrer Theorie des gemeinen Lehn- rechts entgegentretend, bestimmt haben, daß „hinfüro," ,,fort= hin," „ins künftige," „nunmehr," „nach diesem" — derselben keine weitere Anwendung gestattet, die Vorkinder nicht zur Lehns- suceession u. s. w. fähig erachtet werden sollten J). Daraus soll sich nämlich der derogatorische Charakter so evident ergeben, „daß auch das blödeste Auge mit gefärbter Brille" ihn erkennen müsse1 2)! Von einem derogatorischen Charakter jener Gesetze könnte aber nur dann die Rede sein, wenn ein neues Recht an die Stelle eines bisher in anerkannter Wirksamkeit stehenden getreten wäre; dem ist hier aber nicht so. Einer Rechtsgestaltung ist in ihrer Entwickelung die Grenze gezeigt worden, welche sie nicht zu überschreiten habe; die commu- nis doctorum opinio, welche die Verhältnisse des Adels, und nament- lich die Lehn desselben, unter die Regel „der gemeinen beschriebenen Rechte" ziehen, und eine entgegenstehende besondere Rechtsbestim- mung (des longobardischen Lehnrechts) durch eine unzulässig been- gende Erklärung damit in Uebereinstimmung bringen wollte, ist da- durch zurückgewiesen worden; einem Rechtsverhältniß deutschen Ur- sprungs ist die Beurtheilung nach deutschen Rechtsnormen gesichert worden,— nach Rechtsnormen, welche noch im Volke lebendig gewe- sen sein müssen, weil sonst weder Interesse noch Sinn für dieselben bei dem Ritterstand, der sie reelamirte, bei den Landesherren, die sich dafür aussprachen, hätte vorhanden sein können. Es ist dieses aber nur ein einzelner Moment in der Erscheinung, daß, während das römi- sche Recht bei uns das gemeinherrschende wurde, der Adel andern deutschen Rechte fester hielt, weil auf diesem die Erhaltung eines geschloffenen Familienwesens und besonderer Eigenthumöverhältnisse,

1) S. Di eck, Beitr., S. 67 ff.; Gewissensehe, S. 143 ff.; Duplik, S. 152. 2) Duplik, S. 156.

Der reichsgrafl. Bentincksche Erbfolgestreit. A07 mithin die Erhaltung des Standes selbst beruhte. Einer strengen Beurtheilung der ausschließlich auf Geburt beruhenden Erbfähigkeit und Theiluahme au Familienrechten konnte der Adel, so lange er noch von seinem Staudesbewußtsein wahrhaft durchdrungen war und es behaupten konnte, nicht entsagen^). Hat dieses doch auch die Veranlassung gegeben, einen alten Adel, zu dessen Qualifieation insbesondere auch Geburt während der Ehe von in gleicher Weise ehe- lich geborenen Eltern gehörte, zu unterscheiden. Es wird in Beziehung auf die Partieulargesetze nun ferner die Bemerkung gemacht, daß während im 16. und 17. Jahrhundert sich fast alle (mit wenigen Ausnahmen) gegen die Mantelkinder aus- sprechen, im 18. hingegen ungefähr eben so viele Partieulargesetze diesen Kindern die Lehnfolgefähigkeit beilegen, als sie ihnen ent- ziehen, im 19. aber alle partieularrechtlichen Quellen insgesamt sich zu deren Gunsten aussprechen. Es hat diese Thatsache, wie mir scheint, theilweise allerdings darin ihren Grund, daß bei der Festig- keit, welche die Suceessionsfähigkeit der vorehelichen Kinder durch die lange Herrschaft des römischen Rechts bei den übrigen Ständen gewonnen hatte, man sich mehr von der altdeutschen Ansicht ent- wöhnte, theilweise aber auch darin, daß der niedere Adelstand dem Bürgerslande immer näher gerückt wurde, die Zeit auch eben nicht dahin neigte, die Eigeuthümlichkeit des Lehnrechts in scharfer Weise aufrecht zu erhalten. Beachtenswerth ist aber, daß in einigen dieser Gesetze aus dem 18. Jahrh., welche Ländern angehören, in welchen es bis dahin an besondern Bestimmungen gefehlt hatte, dennoch die bisherige Ausschließung der vorehelichen Kinder, vermöge Gewohnheit oder Gerichtsgebrauch, bezeugt wird. Es ist dieses namentlich ge- schehen durch die württembergische Signatur vom 25. Junius 1756 H, worin der Herzog erklärt, ,,sich aus gewissen Gelegenheiten veranlaßt zu sehen, die Vasallen daran zu erinnern, wie es schon von uralten Zeiten bei dem württembergischen Lehnhof legis et observantiae ge- wesen, daß die von den Vasallen außer der Ehe erzeugten Kinder, wenn auch gleich solche per subseqiiens matrimonium oder sonst le- gitimict worden wären, vor unfähig aller Suecesston in denen von dem Hochfürstlichen Haus und dem Herzogthum relevirenden Lehen

3) Hefster, Erbf. u. Mantel?., S. 55. 4) S. dieselbe b. Dieck, Beitr., S. 293. 20 *

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zu achten und davon gänzlich ausgeschlossen zu werden." Und in ähnlicher Weise wird in einem Patent, welches der Herzog von Weimar am 15. Januar 1779 erließt), berichtet, ,,daß bei dem Mangel eines Landcsgesetzes und dem dissensus doclorum über die Auslegung des lextus II. Feud. 26 Zweifel wegen der Ausschlie- ßung der Mantelkinder von der Lehussueeession erwachsen, und bei entstandenem Rechtsstreit die auswärtigen Erkennt- nisse einander widersprechend ausgefallen, und daher langwierige Processe verursacht worden seien", wo- durch denn der Herzog bewogen worden, „da die Ausschließung der Mantelkinder von der Nachfolge im Lehen mit dem Wesen der suc- cessionis feudalis sowohl, als denen sächsischen und besonders aber thüringischen Lehnsgewohnheiten und Verfassungen vollkommen übereinstimmend und selbigen angemessen sei," eine diesem entspre- chende gesetzliche Bestimmung zu geben, um dadurch der Ungewißheit der Entscheidungen, welche die Fortdauer der lehnsherrlichen Gerecht- same und der Mitbelehnten Successionsbefugniß in Gefahr und Wi- derspruch setzen würde, ein Ende zu macken." Wenn aber, wie bereits oben angeführt worden, im 16. Jahr- hundert für Hessen, im 17. für Böhmen, im 18. für Württemberg und Thüringen durch die Landesherren selbst die Anssckließung der Mantelkinder von der Lehnfolge als ein auf alter Gewohnheit be- ruhendes Recht, welches man in so manchen Ländern in eine lex scripta zu verwandeln sich gedrungen gefühlt hatte, bezeugt wird, so bricht damit derBoden unter der Dieck'schen Deduction für die Lehns- folgefähigkeit der Mantelkinder vollends zusammen. Als gänzlich unstatthaft muß aber der Versuch bezeichnet werden, jene Aussagen der Landesherren, daß in ihren Territorien die Mantelkinder dem Herkommen gemäß nicht zur Lehnsuccession zugelassen werden sollten, für unrichtige Angaben zu erklären, so daß sie entweder: auf einem Jrrthum, oder einem absichtlichen Verkennen des historischen Rechts beruhen sollen^). Eine Theorie, die zu solchen verzweifelten Mitteln die Zuflucht nehmen muß, richtet sich damit selbst. Es erinnert diese

5) S. Dieck, Beitr., S. 2^9. 6) S. bcs. Dieck, Gewissensehe, S. 155. 156. Ucber die würtemb. Sig- natur vgl. dagegen aber auch Reyscher, in dieser Zeitschrift, Bd. 2. S. 218.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 309 Beschuldigung, daß eine Reihe deutscher Landesherren, aus Unkunde oder geflissentlich, unrichtige Angaben über den Rechtszustand in ihrem eigenen Lande gemacht haben sollen, an die mannigfachen Un- wahrheiten, die, wie früher erwähnt, demFideieommißstifter und dem Erblasser der Beklagten anfgebürdet worden sind 7). Die scheinbaren Widersprüche, durch welche man wahrscheinlich zu machen gesucht hat, daß jene Angaben unrichtig seien, ergeben meist nur, daß die Landesherren selbst sich in einer Art Widerspruch mit ihren eigenen Gerichten befanden, mit deren übertriebener Vorliebe für die Grund- sätze des beschriebenen Rechtes zu kämpfen hatten; aber eben dieser Widerstand von Seiten der Landesherren, wie wir ihn auch beim Ritterstaud selbst haben hervortreten sehen, dieses Wiederhinweisen aus die deutschen Rechtsgrundsätze, die man unbeachtet lassen wollte, zeugt auch dafür, daß sie noch im Volke, in den Häuptern wie in den Gliedern, lebendig waren.

§.74. Wenn es sich nun, je genauer wir die Sache nach allen Seiten hin betrachten, immer mehr hervorstellt, daß von einem, bereits vor oder seit dem 16. Jahrhundert wohlbegründeten deutschen Gewohn- heitsrecht , welches den vorehelichen Kindern auch in Beziehung auf die Lehnsueeession eine völlige Gleichstellung mit den ehelich Gebore- nen gesichert hätte, nicht die Rede sein kann: so bleibt in der That als das Fundament dieser Lehre, und der ganzen Dieck'schen Dedu- ction, nur noch übrig eine gemeine Meinung der damaligen Rechts- gelehrten, auf welche man anwenden kann, was Baeo in einer andern Beziehung gesagt hat: „jurisconsulti vero legum ... romana- rum aut pontificiarum placitis obnoxii et addicti sincero ju- dicio non utuntur sed tauquam e vinculis sermocinantur.“ Wie- wohl die Autorität solcher gemeinen Meinung so groß war, daß selbst diejenigen, welche das Irrthümliche derselben in Beziehung auf einen Rechtspunkt erkannt hatten, nicht glaubten, von der recepta sen- tentia (p. h. unter welche man das Recht nun einmal in vorkom- menden Fällen gebeugt hatte), abweichen zu dürfen^), so fehlte es

7) S. oben, §. 32. 1) Dieck, Beitr., S. 56; Gewissensehe, S. 142; Duptik, S. 156.

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doch auch im 16. Jahrhundert nicht an Rechtsgelehrten, die ein freie- res und richtiges Urtheil sich bewahrt hatten, die Lehnsfähigkeit der Mantelkinder nicht etwa nur wegen des entgegenstehenden Tertes der libri feudorum, sondern auch wegen der fortdauernden ratio des Gesetzes verwarfen, und die bloß auf ihre Masse sich stützende eomwunis opinio als eine unwürdige Schranke durchbrachen 3).

-) So wird, Replik, S.180, eineStelle auslleldt, Di8p.de succes. liberor, in feuda (Heimst. 1666), §. 16, mitgetheilt, wo es heißt: de legilimatis varie sentiunt doctores — Nos autem, si et rationem et textum juris feud. inspiciamus, omnino dicendum arbitramur legitimati sive p. r. P. sive p. 8. m. de jure feudali a successione excludi. — Als ratio ju- ris f. wurde angesehen, wie oben bereits angegeben, daß die Legitimation den Flecken der Geburt mehr scheinbar als wirklich aufhebt. — Ferner Friedliebiu», comment. analyt. in consuet, feud. (1677), lib. I. tit. 29. N. 6: Quamvis autem Doctores communiorem dicant opinio- nem legitimati p. s. m. succedunt in feudo.tamen diximus Germanos hoc aegre admittere, ut ita apud nos simpliciter procedat regula §. naturales. Hier wird also geradezu auf die entgegenstehende Rechtsansicht im Volke, welche den Particulargesetzen auch die Entste- hung gab, hingewiesen. 3) Besonders verdient hier eineStelle aus dem Anhang zu von And lern, jurispr. pubi, et priv. (Solisbaei 1672), p. 722, mitgetheilt zu werden, weil sie zugleich noch die Ansicht vieler Anderer enthält: ,,Non enim se- quitur, legitimati habentur pro legitimis, ergo etiam in feudis succe- dunt — quae porro Ritter busius d. loc. deducit, eique consen- tiens Bar toi. Agr i c. in tr. de qualit. et officio Advocati — c. 17. fol. 67. ubi ait : sed quicquid communi placito receptum sit, contra- ria tamen sententia quod legitimati p. s. m. in feudis non succedunt, de jure verior videtur, tantum enim communi opinioni tribuendum non esi, ut ubi evidens vel aperta concludensque Jutus est ratio aut textus juris expressus, in contrarium tamen, eo spreto et neglecto (quod fere in communibus illis Dd. opinionibus haud raro fieri vide- mus) communem opinionem vel potius communem errorem (quod pace aliorum dictum velim) amplecti debeamus. Nam communibus non in- heredam, quando melioribus rationibus ea evinci potest vel superari : Mas ca r d, conci. 1138 n. 3, nec ex numero vel multitudine 8 ri- dentium, sed l-x rationibus argumentisque fortioribus communis auto- ritas aestimanda est. Unde Job. Andr., in c. 1. X. de eonslit. haud male scriptum reliquit9 novam opinionem unius doctoris contra com- munem in judicando posse teneri, si melioribus est rationibus fundata. Ganz ähnlich nachmals St. Püttev (de normis decidendi suceess. illustr. fam. contr. §„ 282.)

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 311 Und heutigen Tages dürfte der Versuch, die Behandlung des Rechtes zu einer verflachenden Auetoritätenkrämerei herabzuziehen, wohl mit keiner sonderlichen Gefahr mehr verbunden sein, da der bedingte Werth der Meinungen der Rechtsgelehrten, sei es, daß sie in Schriften niedergelegt, oder in Urtheilsprüchen sich kund gege- ben, hinlänglich festgestellt zu sein scheint^). Ein besonderes Interesse gewährt es aber, von Dieck selbst zu vernehmen, daß, während im 16. Jahrhundert Einstimmigkeit (aber doch bei weitem keine solche, als behauptet wirv) unter den Juristen über die Ausschließung der Mantelkinder geherrscht hat, im 17. die Zahl derer größer wurde, die theoretische Zweifel gegen die Richtigkeit der Doctrin auszusprechen anfingen, ohne doch Ab- weichung von der gemeinen Meinung bei der Rechtsanwendung für zulässig zu halten (?)4 5 6), im 18. Jahrhundert dagegen ,,die gemeine Meinung ungleich mehr Widersacher bekam, als sie früher gesun- dend^, und wiewohl noch etwa in dem ersten Decennium des gegenwärtigen Jahrhunderts der größere Theil (wie behaup- tet wird) sich für die Lehnfolgefähigkeit der Mantelkinder erklärt hat, doch ,,seitdem die Anzahl ihrer Gegner ungleich größer gewor- den, als die ihrer Vertheidiger7 8)," so daß sich also ein fortschrei- tendes Sinken jener gemeinen Meinung zeigt, während in den letz- tern Zeiten eine Art Umschwung eingetreten ist. — Es wird nun zwar behauptet, daß dieses allmälige Verlassen der ehemaligen gemeinen Meinung mehr in der Theorie, als in Praxis stattgefunden habe^), obwohl fast alle jene Schriftsteller, zugleich als Mitglieder von höhern Gerichten, von Rechtseollegien u. s. w., doch wohl Gele- genheit hatten, ihre Ansichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwen- den. Oder als wenn es etwas Preiswürdiges wäre, wenn die Ge- schäftsmänner nicht etwa den auftauchenden Meinungen Einzelner, sondern dem, was sich gewissermaßen als wissenschaftliches Resultat

4) Darüber ist besonders zu vergleichen, was H esst er, die gegenw. Lage, S. 129 ff., bemerkt hat. 5) Dieck, Beitr., S. 54, 55. 6) Dieck, Beitr., S. 59. 7) Dieck, Beitr., S. 63; Gewissensehe, S. 149. Vgl. Duplik, S. 133— 142. 8) Dieck, Beitr., S. 66.

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ihrer Zeit hervorstellt, sich verschließen, und ein Lehrer des deutschen Rechts insbesondere sich dessen zu freuen hätte, daß, wie leider die Erfahrung es lehrt, die frisch aufgeblühte Wissenschaft des deutschen Rechts noch so wenig sich allgemein verbreitet hat und noch nicht in die, oft sehr einseitige Bildung eines großen Theils unserer, mehr ihrem täglichen Geschäftsbetrieb lebenden Juristen, eingedrungen ist! Aber dem ungeachtet muß, so sehr man sich der Zugeständnisse er- wehrt, eingcräumt werden, daß seit der Mitte des vorigen Jahr- hunderts Erkenntnisse zum Nachtheil der Mantelkinder sich Nachwei- sen lassen und in der neuern Zeit häufiger geworden sind 9). Ohne uns hier in einen Streit über die Richtigkeit dieser Darstellung ein- zulassen'I, wollen wir nur daraus entnehmen, daß doch auch hier ein wachsendes Znrückweichen von der gemeinen Meinung, wie es natürlich, da die Praris der Theorie, welln auch zögernden Schrit- tes , folgen muß, sich kund giebt. Jeder wird sich nun diesen Gang der Sache dahin erklären, daß die gemeine Meinung sich in einer Zeit gebildet, als man ohne Rücksicht auf nationelle Zustände und Verschiedenheit, namentlich auf die verschiedenen Rechtsbedürfnisse der Ständeelassen, Alles unter die Allherrschaft des gemeinen beschriebenen kaiserlichen Rechts beu- gen wollte, — daß aber, jemehr eine Theorie deutscher Rechtsinsti- tute sich wieder zu bilden anfing, jemehr die Grundlage und der innere Zusammenhang des deutschen Rechts erkannt wurden, um so mehr der ehemals gemeine Schluß der Rechtsgelehrten Gegner erhielt, und die Zahl derselben etwa in den letzten 25 Jahren, wo die Kenntniß des deutschen Rechts vielleicht mehr Fortschritte gemacht hat, als es in den beiden dahinter liegenden Jahrhunderten der Fall war, in einem eben so wachsenden Verhältniß zugenommen hat. Diese Ansicht will Dieck aber nicht gelten lassen. Die fortschreitende Vermehrung

8) Dieck, Beitr., S. 130. 10) Es ist darüber viel verhandelt worden, ob die Praxis sich mehr oder- minder in verschiedenen Zeiten zu Gunsten der einen oder andern Mei- nung gestaltet habe. S. Dieck, Beitr., S. 113—130; Heffter, Mantclk., S. 61; Dieck, Gewissensehe, S. 112 , 157— 107 ; Replik, S. 191- 199; Duplik, S. 101 — 170. Beachtenswert!) ist auch ein, als Anlage Lit. X. zu der Darstellung des anwartschaftl. Succes- sionsrechtes, S. 151, mitgetheiltes Urtheil des O.-A.-G. zu Wiesbaden vom 29. Jan. 1829. S. auch Kämmerer, a. a. O., S. 15.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 313 der Gegner der Lehnsfolgefähigkeit der Mantelkinder soll nämlich früher darin ihren Grund gehabt haben, daß die Vertheidiger der- selben die gemeinrechtliche Lehre nicht gehörig zu begründen wußten, und sich lediglich auf die beschrankende Erklärung der betreffenden Stelle des longobardischen Lehnrechtö stützten, deren Unrichtigkeit leicht nachzuweisen war"). In der neuesten Zeit soll es aber da- durch bewirkt worden sein, daß die Germanisten — ,,gerade wäh- rend das Bedürfnis; und Streben erwacht war, das deutsche Recht tiefer historisch zu begründen," und die Wahrheit zur Anerkennung gekommen war, daß das Recht als ein lebendiges Etwas, dessen Fortbildung mit der allgemeinen Volkseultur gleichen Schritt halte, anzusehen sei — mit sich selbst nicht selten in Widerspruch gerathen wären, und den im Mittelalter befolgten Grundsätzen für das heu- tige Recht nicht selten ein zu großes Gewicht eingeräumt hätten, un- bekümmert, ob diese Grundsätze auch noch heut zu Tage anwendbar seien; so soll es denn auch bei der uns beschäftigenden Frage ge- schehen, und man zu einer Ansicht zurückgekehrt sein, die schon längst zu den gemeinrechtlichen Antiquitäten gehört hat 12). — Die Geschichte der Lehnfolgefähigkeit der Mantelkinder wird immer reicher an frappanten Erscheinungen! Sie bietet uns das Beispiel, daß die Uebereinstimmung einer Menge Partieularrechte, welche einen ger- manischen Grundsatz gesetzlich befestigen, nicht dafür zeugen, daß dieser sich den reeipirten Rechten entgegen behauptet hat, sondern daß er abgestorben war, der gemeinen Rechtsansicht widerstritten habe; sie weiß davon zu erzählen, daß die Landesherren in Hessen, Böh- men, Württemberg und Weimar erlassene Verfügungen und Gesetze durch wahrheitswidrige Vorschützung eines bis dahin bestandenen Gewohnheitsrechtes motivirt haben; sie zeigt uns endlich, wie in gleichem Verhältniß, als die Wissenschaft des deutschen Rechtes über- haupt foctschritt, der Jrrthum in Beziehung auf diese Frage immer mehr Boden gewann! — Wenn auch in gewissen Beziehungen wahr und richtig ist, was Dieck über die Mängel bemerkt, die sich noch in Behandlung des deutschen Rechtes zeigen, über die Bedürfnisse, deren Befriedigung noch zu erwarten steht, so rechtfertigt dieses nicht den Vorwurf, daß aus einer blinden Vorliebe für die Rechtsbücher

i 1) Dieck, Bcitr., S. 61. 12) Dieck, Beitr., S. 65; Gewissensehe, S. 150.

3 H

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des Mittelalters, aus Unkenntniß der Fortbildung des Rechtes, die Germanisten sich immer mehr gegen die Erbfolge der vorehelichen Kinder in Lehn - und Familienfideieommißgüter erklärt haben. Weder Pätz, noch Eichhorn oder Phillips u. And. ist wohl unbe- kannt gewesen, daß die eigentlich deutsche Rechtslosigkeit der Unehe- lichen schon vor Jahrhunderten erloschen war, und daß es in dem Gange der Rcchtsentwicklung, besonders in der Tendenz der neuern lag, die Rechtsnachtheile der unehelichen und vorehelichen Geburt immer mehr verschwinden zu lassen; auch konnte es ihnen — selbst bevor Di eck darüber seine genauem Forschungen zu Tage gefördert hatte — wohl nicht entgangen sein, daß die gemeine Meinung der Juristen, und so entschiedener, je weiter wir zurückgehen, sich nicht nur für die Suecesstonsfähigkeit der Mantelkinder in Lehn, sondern für völlige Gleichstellung derselben mit den ehelich Geborenen aus- gesprochen hatte, und daß man dieses auf alle Verhältnisse, alle Stände in gleicher Weise anwenden wollte. Allein es war ihnen dabei auch bewußt, daß dieses den deutschen Rechtsansichten und Verhältnissen, nicht etwa des Mittelalters, sondern noch viel späte- rerJahrhunderte geradezu widersprach, daß die gemeine Meinung der Rechtögelehrten, indem sie weder der Ausdruck ,,einer im Bewußt- sein des Volkes begründeten Rechtsüberzeugung, noch das Ergeb- niß einer wissenschaftlichen Forschung war," jedes wahren rechtlichen Fundamentes ermangelte. Haben doch schon manche ältere Juristen zur Begründung der richtigen Ansicht sich nicht aus den Buchstaben alter Rechts - und Gesetzbücher berufen, sondern auf die Natur der Lehnfolge, auf die Ansicht, daß durch die Legitimation der Makel unehelicher Geburt nicht wirklich vernichtet werde; hat ja auch schon von Ludewig"), den die Anwälte der Beklagten fortwährend als eine Autorität für sich angeführt haben ,4), in einem Gutachten über den unten zu erwähnenden von künsbergschen Fall die Gründe für die Nichtfolgefähigkeit der Mantelkinder entwickelt, ohne sich der Flachheit schuldig gemacht zu haben, deren Dieck fast die neuern Germanisten insgesammt beschuldigte. In Folge der Dieck'- schen Untersuchung ist nun freilich der consensus doctorum, wie er

13) Consilia llallensium, Vol. I. >!>,. III. N. c. P. 1. p. 938. 14) S. Duplik, S. 137; vgl. Gegenw. Lage / S. 127.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 313 sich in den letzten Decennien eben so entschieden gegen die Mantelkin- der gestalten zu wollen schien, als er sich früher für dieselbe ausgespro- chen hatte, wieder etwas wankender geworden, indem mehrere Rechts- lehrer ihre beifällige Zustimmung zu den neugewonnenen Resultaten gegeben haben, so namentl. W. (5. Albrecht, E.Feuerbach, Jacobson und Witte Aber bei allcrHochachtung,welche ich jenenMännern zolle, kann ich dennoch die Acten dadurch nicht für geschlossen achten. Selbst nicht durch Michaelis' Verkündigung, daß Dieck'ö dogmen- geschichtliche Untersuchungen gewiß das vom L(>. bis 19. Jahrh. prak- tisch gewordene Recht auch für die Zukunft begründen werde"). L. Ausschließung dev Legitimivten von dev Succession in adelige Familien - Fideicommisse. tz. 75. Die Ausschließung der legitimirten Kinder von der Folge in adelige Familien - Fideicommisse ist mit deren Unfähigkeit zur Lehns- succession aufs Innigste, wie ich glaube, verbunden. Doch wird dieses keineswegs von allen Rechtslehrern anerkannt. Auch Heffter hat sich dahin erklärt Z: daß dieBeschaffenheit eines beständigenFa- milienfideicommisses nicht schon im Allgemeinen der Succession eines Mantelkindes entgegenstehe; daß aber unlängbar der Stifter eines solchen Fideicommisses dergleichen Nachkommen davon ausschließen, und für gewisse Fideicommisse sogar eine Regel dieser Art durch Observanz eingeführt sein kann. Von den Sachführern der Beklag- ten ist das natürlich auf's Beste acceptirt worden^), und sie würden gewiß, wenn der Autor, der dieses geschrieben hat, nicht sonst ihr Gegner wäre, nicht verfehlt haben, darauf hinzuweisen, wie es ein Mann von so anerkannt wissenschaftlicher Bedeutung sei, der hier mit ihnen übereinftimme. Wiewohl ich ihnen darin nur freudig

15) S. Nachweisungen: Dieck's Gewissensehe, <3.149; Duplik, 3.139. lü) Dagegen kann hier nur noch nachträglich darauf hingewiesen werden, wie M a u r e n b r e ch e r in der neuesten Ausgabe seines Privatrechts (§. 12. Net. 4), der Bedeutung ungeachtet, welche er der opinio doctorum mit D ie ck giebt, unter Bezugnahme auf unfern Fall besonders bemerkt, daß die Ir^it. p. 8. m. aus die Erbfolge und Lehn und die Erbfolge des Adels nicht für anwendbar erklärt werden kann. 1) Heffter, Erbfolgerecht der Mantelk., 3. 71. 2) 3. überhaupt Di eck, Gewissensehe, 3.186 flg., und Duplik, 3.170f.

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beigestimmt hätte, so will es mich doch bcdünlen, als wenn jener Ausspruch mit den Gründen, aus welchen Heffter die fortdauernde Ausschließung vom Lehn erklärt Z, nicht vollkommen übercinstimme, da diese eben so bei der Nachfolge in ein adeliges Familien-Fideicom- miß in Betracht kommen. Es ist eine solche Unterscheidung zwischen der Sueeessionsfähigkeit in Lehn- und Fideicommisigüter von noch gar manchen Rechtsgelehrten gemacht worden, welche bet ihrer Ent- scheidung gegen die Mantclkinder mehr die ausdrückliche Satzung des longobardischen Lehnrechts, als den deutsch-rechtlichen Grundsatz, der darin ausgesprochen war und vor Rereption jener Rechtsquelle galt, vor Augen hatten. Es ist dieses eine Ansicht, die vorzüglich sich in früherer Zeit, ehe das deutsche Recht in seiner Selbständigkeit erkannt war und behandelt wurde, dann aber auch wohl bei neue- ren Civilisten findet^). Jndeß auch Eichhorn-') ist der Ansicht, daß die durch nachfolgende Ehe Legitimirten nur beim Stammgut des hohen Adels, beim niedern aber nur, wenn es zugleich Lehns- eigenschafthat, auszuschließen sind. Dagegen bemerkt aber PH il- li pps '), daß die Legitimation, sowohl die durch nachfolgende Ehe, als durch Reseript ,,überhaupt erst allmälig in Deutschland Eingang gefunden hat, und bei dem Adel bis auf den heutigen Tag von beschränkten Wirkungen ist, indem ein solches legitimirtes Kind nur einen neuen Adel für sich gewinnt, daher niemals auf die von seiner Familie bereits erworbenen und in ihr durch Zeugung in rechtmäßi- ger Ehe fortgepflanzten Rechte Anspruch hat, also namentlich von der Suecession in Lehn - und Stammgüter ausgeschlossen bleibt. Es ist dieses auch keineswegs eine singuläre Ansicht, sie hat in ähnlicher Weise auch Reyscher3 4 5 6 7) ausgesprochen, und eben so wenig gehört sie etwa den letzten beiden Deeennien an, in welchen eine Hinnei-

3) Vgl. Heffter, a. a. O., S. 56. 4) Z. B. Thibaut, Pandekten, tz. 379. Aust. 8. 5) Eichhorn, §. 309. 6) Phillips, beut. Privatrecht, Bd. 1. S. 179. 7) Reyscher, Württemb. Pr.-Rt., §. 202. Im Wesentlichen scheint dieses auch die Ansicht von Mittermaier, Priv.-Rt. tz. 66. III. vgl. mit ß. 367, zu sein. Dann ist aber die Ausschließung durch nachfolgende Ehe Legitimirtcr in Familicnf. des. auch ausgeführt von Eonradi, in Gans' Zeitschrift f. Civil - Erim. - Rechtspflege im Könige. Hannover, Bd. I. S. 200ff. j s. auch schon Ilellfeld, jurispr. forcns., §. 140.

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gnng zu dem mittelalterlichen Rechte bei den Germanisten vorherr- schend geworden sein soll. Vielmehr zeigt sich dabei gerade, wie wenig dieser Vorwurf hier zutreffend ist, da Juristen, die einer frü- hern Zeit angehören, noch weiter gehen8), und sich dahin erklären, daß die Legitimation durch nachfolgende Ehe auch nicht einmal den Adel des Vaters auf das uneheliche Kind übertrage, weil es nur zwei Erwerbnngsarten des Adels gäbe: eheliche Geburt von einem adeligen Vater ans rechtmäßiger Ehe, und Verleihung durch einen Adelsbrief, und weil die Rechtsansicht, daß die vorehelichen Kinder den ehelich gebornen völlig gleichstehen, in Deutschland keineswegs in ihrer ganzen Ausdehnung, namentlich nicht beim Adel, Eingang gefunden hat. Es beruht diese Ansicht ans einem bestimmten Rechts- bewnßtsein über die Fortbildung unseres Rechts, dessen Klarheit und Festigkeit sich auch in den Erklärungen ansspricht, daß man, ent- gegenstehenden Rechtssprüchen der Reichsgerichte ungeachtet, dabei

8) Hierher gehören namentlich: Joa. Geo. Cramer, comment. de juribus et praerogativis nobilitatis avitae (Lips. 1739', c. IV. §. 2; II. G. Bauer, I)iss. de legitim, p. s. matr. nobilitatem germanorum non restaurare, Lips. 1776; Hofacker, Prine, jur. civ., t. I. §. 340 et 597 ; I. A. Hofmann, Eherecht, S. 235 ; Schott, Eherecht, §.187; Runde, Pr.-Rt., §. 369; besonders auch Goede, jus germ. priv., §. 227. Glück, Comment., Bd. 2. S. 314 u. 325; Danz, Handb., Th. 4, S. 81; vgl. auch Grundier, Polemik, Thl. I. S. 115. — Kind in seinen quaest. furens., t. UI. c. 4. p. 50 (ed. I.), theilt ein Erkenntniß des sächsischen OLG. vom I. 1797 mit, worin es u. A. heißt, daß „die Legitimation, sie mag nun p. subesq. ,n., oder auch p. rescr. Pr. geschehen sein, nach der Meinung bewährter Rechtslehrer-- pro modo acquirendi nobilitatem nicht zu halten ist, und die entgegengesetzte, von einigen Rechtslehrern behauptete Meinung, da solche den alten deutschen Gewohnheiten und der heutigen deutschen Rechtsverfaffung entgcgenläuft, rechtlichen Beifall nicht verdient." Kind selbst aber sagt, daß die gegcntheilige Behauptung ,,a viris doctis jam satis confutata est.“ — Beachtenswerth ist es aber, daß auch Klüber in seinen frühcrn doctrinellen Schriften sich ganz eben so erklärt, näm- lich in seinem Commeut. de nobil. codicillari, §. 5, und seinem Isagoge in eiern, jur. publici quo utuntur nob les immediati, §. 2. Äm letz- ter» Ort heißt es, Not. 2: Neque enim ad eos, qui conscientiae aut iuorganatieo matrimonio originem debent, nobilitas pertinet; multo minus ad illegitimos aut damnato coitu natos; immo nec ad legiti- ma tos p. s. matrimonium.

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beharren muffe9). Eö wird dabei dann insbesondere das, auch in den Streitschriften besprochene 10) rcichshoftäthliche, tut I. 1718 erlassene Erkenntniß, wodurch einem legitimirten Sohn eines Hans Christoph von Künsberg in po88e88ovi» die Sueeessionssähigkeit in Lehn - und Familienfideieommiß - Güter, so wie das Recht, den adeli- gen Familiennamen zu führen, zugcsprochen wurde, als eines be- sonderen qualisieirten Falles erwähnt"). Dagegen hatte aber der fürstlich bambergische Lchnhos im Jahre 1717 am 11. Der. ein Er- kenntniß dahin erlassen: daß, ,,so viel diebambergischen Lehen be- trifft, ernannter Philipp Wopser sich des freyherrlich von künsbergi- schen Namens, Schilds und Helms zu Ungebühr an ge- mäß et, und dessen inskünftige sich zu enthalten habe, folglich in den bambergischen Rittermann - Lehn zu sueeediren unfähig sei." Aus dieses Erkenntniß gestützt, widersetzten sich, da im I. 1718 dem Kurfürsten von Mainz, als Bischof von Bamberg, angesonnen wurde, dem Ph. H. v. Künsberg (Wopser) die Investitur in pos- sessorio zu ertheilen, sowohl der Kurfürst selbst, als die bamber- gische Ritterschaft, die dortige hochstistische Regierung und die von künöbergischen Brüder und Agnaten. Und unerachtet mehrerer ge- schärfter kaiserlicher Reftripte verfocht doch der Bischof von Bamberg sein oberlehnsherrliches Recht standhaft, indem er sich auf die Un- fähigkeit unehelicher Kinder zur Lehufolge stützte. Wiewohl nun der lcgitimirte von künöbergische Sohn von dem Reichshofrath in Possessorio geschützt und in Besitz der streitigen Lehn gesetzt wurde,

9) Moser, Staatsrecht, Lhl. XXII. S. 316. Besonders auch Hof- mann und Glück, a. a. O. 10) Klüber, recht!. Ausführung, S. 60, 121. Dieck, Bcitr., S. 134. H esst er, Erbsolgcrecht der Mantelkinder, S. 58. Dieck, Gewissens- ehe, S. 164; Duplik, S. 167. 11) Das Nähere darüber: „Genuina aus den Reichshofraths actis gezoge- ne species facti auf die fürgckommencn argumenta , so viel daselbst von beiden Lheilcn verhandelt worden, in Sachen fämmtlichen Geschlechts der Frey- und Herren von Künsberg und des intervcnirenden bambcrgi- schen Lchnshofes, auch der hochlöblichen Reichsritterschaft in Franken wi- der Hans Christoph von Künsberg zu Nagel, einem proagnato zu ob- trudiren suchend vulgo quaesitum, welcher Bh. H. Wopser getauft wor- den, betreff., nebst Beil. A. N. zu einem responso jur. ucad. Italiens. 1731 Fol. und wieder aufgelegt 1736, Fol.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. ^19 so verliert dadurch der Widerstand gegen das reichshofräthliche Er- kenntnis; zu Gunsten des Legitimirten nichts an seiner Bedeutung; und daß dieses in einem Territorium geschah, wo die Mantelkinder durch kein besonderes Gesetz von der Lehnfolge ausgeschlossen waren, in einem süddeutschen, katholischen Lande, in dem sogar der Bischof- Kurfürst selbst die Belehnung des legitimirten Kindes, gleich eines unehelichen, verweigerte, dürfte doch wohl dem, was oben gegen Dicck's Begründung der Lehnfolgesahigkeit anögeführt ist, nicht wenig zur Unterstützung dienen'-)' So glaube ich auch, daß die zuletzt angeführte strengere Ansicht die eonsequentere ist. Wenn aber die Folgefähigkeit der Mantelkinder in Familien- Fideieommisse auch darauf gestützt wird, daß das römische Recht, welches die Legitimirten den legitimen Kindern gleichstellt, Grund- lage jenes Instituts war und blieb 13), so muß dagegen bemerkt werden, was gewiß auch den Anwälten der Beklagten nicht unbe- kannt geblieben sein konnte, daß ja die Errichtung von Fideicom- missen ein Mittel war, um unter römischer Form deutsches Recht zu bewahren, die Strenge des alten Stammgutssystems, welches eine Grundlage des Familienglanzeö war, auf dem Wege der Autonomie um so sicherer zu erhalten; weshalb denn die Ver- muthung um so mehr für die Erhaltung der dem Wesen des Instituts und der volksthümlichenDenkungsart entsprechenden deutschen Rechts- grundsätze streitet. Daß das deutsche Recht hier dem fremden habe

12) In Verbindung mit dem Obigen gewinnt noch eine besondere Bedeutung, daß nach Dieck's Mittheilung (in dessen Beitr., S. 129), in einem, ein eichsfeldischcs Lehn betreffenden Proceß, der zu Halberstadt anhängig war, der Kläger im I. 1821 ein Attest des Lchnschreibcrs beigebracht hat, worin dieser erklärte, „niemals anders erfahren zu haben, als daß die Kinder, die per subsequens matr. legitimirt worden, von der Erb- folge in den kurmainziscken Lehen auf dem Eichsselde ausgeschlossen seien." Die Richtigkeit dieser Aussage wird aber von Dieck deshalb in Jweifel gezogen, weil man gewiß in einem katholisch-geistlichen Staate am al- lerwenigsten erwarten durfte, daß dort eine Meinung verworfen würde, die von der gemeinen deutschen Praxis anerkannt war und hauptsächlich auf das päpstliche Recht gestützt wurde. Bereits oben ist nachgewiesen worden, wie wenig der katholische Glaube Schriftstellern und Gesetz- gebern ein Hinderniß war, den Mantelkindern nicht die vollen Rechte ehelich Geborener einzuräumen. 13) Dieck, Gewissensehe, S. 178; Duplik, S. 172.

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weichen müssen, kann durch einige Urtheile, die sich auf letzteres stützen, nicht erwiesen werden, zumal da wir sehen, dag, ungeachtet die Juristen schon vorJahrhunderten sich zu Gunsten der Mantelkinder ausgesprochen hatten, fortwährend deren Rechte bei Lehn und adeli- gen Fannlienfideieommissen bestritten wurden, wogegen die Anerken- nung der Legitimation beim Bürgerstand einen eigenthümlichen Con- tra ft bildet. v Unwirksamkeit -er Legitimation durch nachfolgende Ehe zur Begründung der Familien- und Successionsrechte beim reichsunmittelbaren und regierenden Adel. tz. 76. Die ganze bisherige Untersuchung über die Fähigkeit der vor- ehelichen Kinder in Lehn- und (Privat-)' Familien-Fideieommiß- güter zu sueeediren, würde für den vorliegenden Fall, selbst wenn die Familien- Statuten nicht die Entscheidung böten, unmittelbar nur ein untergeordnetes und eventuelles Interesse haben, denn sie würden erst dann in Betracht kommen, wenn nicht zunächst die Grundsätze entscheiden müßten, welche die Regierungsnach- folge in deutsche Territorien bestimmen; wenn die reichsgräflich aldenburg - bentincksche Familie nicht den Familien des deutschen hohen Adels an die Seite gesetzt werden müßte, oder doch deren Verhältnisse nach den Normen des Privat-Fürstenrechtes zu beur- theilen wären. Alles dieses ist bereits oben besprochen worden. Es ist durch die vorgehende Erörterung weit mehr bezweckt worden, das Verhältniß des Instituts der Legitimation durch nachfolgende Ehe zur Rechtsansicht und znm Rechtöleben des deutschen Volkes, in der, wie mir scheint, geschichtlich richtigen Weise festzustellen. Es wird dem zu Folge aber wohl angenommen werden dürfen, daß die altdeutsche, aber voreheliche Geburt, um so entschiedener sich da erhielt, 1) wo wir deutsche Familicngeschlossenheit nebst einer durch die Abstammung schon wohlbegründeten Erbberechtigung wieder finden, wodurch die Familien - und Erbgenossen daraus hingewiesen wurden, die strengen Anforderungen des herkömmlichen Rechtes in Beziehung ans legitime Geburt möglichst aufrecht zu erhalten; 2) wo man eine beanspruchte höhere Ehre der Corporation, des Standes, der Familie — ein Streben, welches so tief in der deutschen Sin- nesart begründet war, daß es alle Classen des Volkes gleichmäßig

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. 32l durchdrang — zu bewahren, und daher möglichst Jeden auszuschlie- ßeu suchte, der nach den beim Volke oder dem besonderen Stande herrschenden Begriffen von Unbescholtenheit, sei es durch Geburt oder Lebensweise, nicht rein von Makel war; 3) wo der Autonomie Raum gegeben war, und daher des Volkes Denkungsart sich so rei- ner in der Anordnung der Rechtsverhältnisse ausprägcn und dem andringenden Einfluß der dem vaterländischen Recht entfremdeten Juristen widerstehen konnte. Alles dieses zusammen fand aber in einem höheren Maße bei dem nicht lässigen und vor Allem bei dem regierenden und hohen Adel statt, der durch seine Stellung, durch sein bedeutenderes Vorhertreten über die übrigen Stände darauf hingewiesen wurde, dem überlieferten Familienrecht nicht nur der Form nach eine festere Grundlage zu geben, sondern die Eigeu- thümlichkeiten desselben, dem römischen Familien-und Erbrecht ge- genüber in mancher Beziehung noch zu verstärken; wie dieses We- sen und Inhalt des Privatfürstenrechts, über dessen Natur und An- wendbarkeit ich mich oben (§. 12, 22, 23) erklärt habe, bestätigten. — Schon die allgemeine Betrachtung zeigt, wie die Mantelkindschaft mit der ganzen Stellung der höhern Adelclassen nicht wohl vereinbar war. Es widerstreitet aber auch unserer Vorstelltnrg von dem Wesen der Landeshoheit, daß der zur Nachfolge Berufene nicht gleich hoher und untadeliger Geburt selbst mit den höchsten seiner Unterthanen sein sollte. Jener Glanz der Geburt, der sich nicht ffnden könnte, wo etwa der Landesherr eine Zeit seines Lebens in der Bastardschaft, familien - und erblos, hingebracht batte, die Festigkeit der Erbfolgeordnung, welche durch die Legitimation als ein Art der Willkür wieder schwankend gemacht wird, sind wesent- liche Grundfesten der erbmonarchischen Verfassung unserer Staa- ten Z.—In unfern sämmtlichen gegenwärtigen Haus-und Staatsge-

1) Darauf, daß die Sicherheit und Festigkeit der Erbfolge durch die Le- gitimationen erschüttert und die Gewißheit der Vaterschaft lediglich durch das Dasein einer ehelichen Verbindung begründet wird, hat auch Labor in der Replik S. 177 hingewiesen; die Duplik S. 151 sucht ihn dafür ad absurdum zu führen, weil dann die römischen Kaiser seit Constantin, sowie die Papste ,,einem völlig ungereimten Institute ihre Billi- gung gegeben hatten"! Aber auch Blackstone ist, obgleich er so wenig als Tabor von einer Ungereimtheit gesprochen hat, so kühn gewesen, es vom legislativen Standpunkt in seiner weiten Ausdehnung zu kritisiren. Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd. 9 j

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setzen der regierenden deutschen Häuser sind die vorehlichen Kinder, wie von den Klägern bemerkt worden, von der Nachfolge ausge- schlossen 2). Es wäre dieses aber rein unerklärlich, unerklärlicher noch als das Hervortreten so vieler Verordnungen im 1C>. und 17. Jahrhundert, wodurch die Ausschließung der Mantelkinder von der Lehnfolge gesetzlich außer Zweifel gesetzt wurde, wenn es richtig wäre, daß die deutschen Rechtsgrundsätze über voreheliche Geburt den auf das göttliche Recht gestützten Prineipien in der Weise hät- ten weichen müssen, ,,daß der hohe Adel, so sehr er sich immer ge- gen die Anwendung der fremden Rechte auf seine Familienverhält- nisse mit aller Kraft und Erfolg stemmte," doch in diesem Punkte hätte nachgeben müssen, ,,weil er sich sonst des Vorwurfs der Häresie schuldig gemacht hätte," und nun, wiewohl die Ansicht über die Be- gründung der Legitimation im göttlichen Recht allmälig verschwun- den sei, ,,sie doch neben den übrigen Gründen, worauf die Lehn- solgesähigkeit der Mantelkinder bei den andern Geburtsständen nach unserem heutigen gemeinen Lehnrecht beruht, einmal Jahrhunderte lang im Privat - Fürstenrecht fortgewirkt und auf die conforme Bil- dung desselben mit dem gemeinen Lehn - und Allodialrechte einen entschiedenen Einfluß geäußert hat '')." Nachdem oben nachgewie- sen worden, wie die Darstellung, als habe die Legitimation durch nachfolgende Ehe, als dem göttlichen Recht angehörend , in ganz Deutschland und bei allen Ständen in gleicher Weise Eingang ge- funden , und habe überall anerkannt werden müsien, durch die Ge- schichte offenbar widerlegt wird, und wie erst nach Einführung deö rö- mischen Rechts die legitimirten Kinder beim Bürgerstand in Deutsch- land zu einer Gleichstellung mit den ehelich gebornen gelangt sind, während beim Adel dieses mindestens nie überall und vollkommen

Auch ist wohl nicht bedacht worden, wie noch ganz anders die Legiti- mation in der Umgebung des römischen Familien- und Erl rechts als des deutschen steht, wie auch, daß die Festigkeit der Erbfolge im öffenllichen Recht, noch ganz andere Gesichtspunkte knetet, als im Privatrecht. Da- her denn auch Zachariä in seinem Gutachten, Heidelb. Jahrb. 18.0, S. 22, bemerkt hat, daß, wenn man in der Erbmonarchie auch die Mantelkindcr zur Regierungsnachfolge lassen wollte, das Thronfolgege- setz einer rechtlich genügenden Grundlage gänzlich entbehren würde." 2) Replik, S. 171; Gegenwärtige Lage, S. 127. 3) Duplik, S. 148, 149.

Der reichsgräfl. Ben tinckscheErb folgestreit. 3^3

geschehen ist, so ergiebt sich daraus, daß auch der hohe Adel gleichsam um seines Seelenheiles willen, in diesen Punkten von seinem her- gebrachten deutschen, seinen ganzen Verhältnissen angemessenen Rech- te habe weichen müssen. Die Ausschließung der Mantelkinder von der Sueeession in den neuern Haus - und Staatsgesetzen, während die Gesetzgebung, wie namentlich Diech selbst bemerkt und nachge- wicsen hat, sonst immer zu einer Gleichstellung der ehelich legitimir- ten mit den ehelich gebornen, insbesondere zur Gewährung der Sue- eessionsfähigkeit in Lehngüter sich hingeneigt hat, bestätigt um so mehr, daß der hohe und reichsunmittelbare Adel, ,,welcher sich gegen das Eindringen des fremden Rechtes bei dem deutschen Recht zu er- halten gewußt hat *)," auch in Betreff der vorehlichen Geburt den heimischen Grundsätzen treu geblieben ist, und daß die Ausschließung der Legitimirten von der Erbnachfolge sich hier um so unzweifel- hafter, als bei einem anderen Theil des Volkes, erhalten hat. Einen eigenthümlichen Beweis giebt hierfür auch das weimarische Gesetz vom 30. Juni 1823, welches den Mantelkindern die Lehnsueeesfion zuspricht, doch mit der Beschränkung : daß das Gesetz auf bereits „be- stehende Familienverträge der v o rm a l s unmittelbare n Reich s- angehörigen keinen Einfluß haben sollte4 5)." Man sieht daraus, daß man die Ausschließung der Mantelkinder von der Sueeessions- fähigkeit auf dem Gebiete des Privat-Fürstenrechts als nothwen- dig und in dem Wesen begründet ansah 6 7). Heffter hat nachgewiesen H, daß die Familienstatuten, welche noch einer frühen Zeit, dem 15. u. 10. Jahrhundert angehören, den rechtmäßigen Nachfolger gewöhnlich nur mit den Ausdrücken: „Nach- kommen,^ „Erben," „Leibeserben" bezeichnen, und dabei oft ste- hen geblieben sind; daß zu der Zeit, als die fremden Rechte die hei- mischen zu verdrängen anfingen, die Familien des hohen Adels sich

4) Duplik, S. 148. 5) Sachse, hcrzogl. sächs. Privatrecht, §. 166. 6) Dreck hat das weimarische Gesetz zum Theil selbst mitgetheilt und öfter benutzt, doch ohne jemals des für seine Theorie nicht ganz passenden Zusatzes zu gedenken. S. Beitr. S. 100, vgl. mit S. 290; Gewis- sensehe, S. >52; Duplik, S. 158, 160. 7) Die gegenw. Lage, S. 102, 122. 21 *

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stufenweise bestimmterer Ausdrücke zu bedienen anfingen, als: „Lehns- erben „eheliche Leibeserben ," „rechte Leibeserben," „ehelich Geborene," während seltener die noch bestimmteren Ausdrücke: „ehe- lich Erzeugte," „in rechter Ehe Erzeugte," gebraucht worden sind, und eigentlich nur in einem Hansgcsetze, nämlich den österreichischen Familienstatuten von 1703, der Ausschließung der Legitimirten ausdrücklich erwähnt wird “). Es verdient aber gewiß daraus auf- merksam gemacht zu werden, daß dieses Letztere in einem Lande ge- schah, wo man sich schon seit dem 10. Jahrhundert dahin geneigt hatte, die Lehnfolgefähigkeit der Legitimirten gesetzlich festzustellen8 9), während in Ländern, wo man sie namentlich von der Sneeession in Rittcrlehen ausgeschlossen, um die Ehre des Standes zu bewahren, dieses in den Familienstatutcn des regierenden Hauses nicht für nothwendig hielt, sondern einer jener Ausdrücke für genügend er- achtet wurde, um die Qualifikation des Nachfolgers in Beziehung auf seine eheliche Geburt zu bezeichnen. Daraus, daß die vorehe- lichen Kinder nicht ausdrücklich für unfolgefähig erklärt sind, läßt sich so wenig etwas zu ihren Gunsten ableiten, als man etwa, wo bloß der Nachkommen, der Leibeserben gedacht ist, dieses auch auf die unehelichen mit beziehen könnte, und es wird daher der Versuch der Beklagten, glauben zu machen, daß man da, wo die Legiti- mirten nicht ausdrücklich als solche von der Sneeession hausgesetz- lich ausgeschlossen sind, dieselben für fähig zu derselben erachtet habe, wohl schwerlich Anklang finden. §. 77. Während der ganze Rechtszusammenhang, wie er bisher darge- legt worden, sowie besonders dieNatur des Privatfürftenrechtes, gegen die Folgefähigkeit der Mantelkinder streitet, wird die entgegengesetzte

8) In einer Convention der Herzoge von Sachsen und Fürsten von An- halt v. I. 1717, gegen die Mißbeirathen, wird als Nachtheil derselben auch hervorgehoben, daß daraus Legitimationen und Standescrhohun- gen, wodurch das Ansehen der fürstlichen Häuser überhaupt verkleinert wurde, zu folgen pflegen. — Keineswegs ergiebt sich daraus die Vor- aussetzung, daß die Legitimirten auch folgefähig wären, wie Di eck, Gewiffensehe S. 182, annimmt. 0) D ie ck, Beiträge, S. 102; vergl. mit S. 273.

Der reichsgräsi. Bentincksche Erbfolgestreit. 323

Ansicht von den Anwälten der Beklagten, außer den Gründen, deren bereits erwähnt ist, noch auf die gemeine Meinung der Rechts- lehrer, die sich auch in dieser Beziehung ausgesprochen, und auch in der Praris der Reichsgerichte Anerkennung gefunden haben soll, gestützt. Nun ist zwar allerdings begründet, ,,daß es in früherer Zeit nicht an deutschen Rechtslehrern gefehlt hat, welche steif ro- manistisch und kanonistisch den Mantelkindern ein vollständiges Sueeessionsrecht selbst in Fürstenthümer und Grafschaften eben so wohl wie bei gemeinen Leben zugeschrieben haben ■')allein hier stellt sich hervor, daß selbst in Italien, wo die den Mantelkindern günstige Ansicht die erste mtb allgemeinste Anerkennung fand, eine Reihe von Feudisten Z unter mehreren Ausnahmen auch hervor- hoben: wenn der Gegenstand der Sneeession ein frudum regale oder ilignitaiis sei. In gleicher Weise haben dann in Deutschland im 10. u. 17. Jahrhundert, in der Zeit, als der gemeine Schluß der Rechtsgelehrten am entschiedensten für die Lehnfolgefähigkeit der Legi- timirten sich erklärte, manche Juristen, die Sneeession in die Reichs- länder ausgenommen, und mit der fortschreitenden Erkenntnis! des deutschen Rechts, der Ausbildung des Privat Iürstenrechts als eines Zweiges derselben, hat sich die Sache so gestaltet, daß die Beklag- ten selbst (unter Zusammenstellung einer Reihe von meist älteren, znm Theil unbedeutenden, zum Theil fälschlich angeführten Namen I) sich zu dem Zugeständnis; genöthigt, ,,daß in neuererZeit mehr Pu- tz l i e i st e n, als früher, den Mantelkindern die Folgefähigkeit nach

1) Heffter, Erbfolgcrecht der Mantelkinder, S. 82. 2) In der Replik, S. 182, werden angeführt: Angel. «1 e i’erus, Tractatus tracta tun in. Vol. VIII. j*. 2. de liliis non legitime natis, INro. 4t). — J a c. Alvarotus, Conunent. Si de Feud. Fuerit con- trov. c. naturales. Nro. 8. — Franc. Curtius juri. , Consi! lib. !1. cons. 13li. — Baldus de Ifbaldis, Comment. ad cap. Na- turales. — Bart. Veronensis, cautel. 248. debeo scire. 3) E5 werden in der Duplik, S. 147, genannt: I. S. Holzschuher, Z. CH. Wolfgang, I. F. Pfessinger, I. P. v. Ludewig (! dessen entgegen- gesetzte Ansicht wir oben kennen gelernt), I. G. Itter, R. CH. Henne, I. G. Hackemann, C. H. Müller, I. I, Reinhardt, A. v. Lcyser, B. C). Struve, I. E. Schmid, G. L. Böhmer, Th. Dolliner, I. S. Klü- ber (der Anwalt der Beklagten) und — Heffter und Jachariä, denen man auü frühern Schriften eine den Beklagten günstige Ansicht abzuge- winnen fucht.

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den Grundsätzen deö Privat-Fürstenrechtes absprcchen," um da- durch der Anerkennung auszuweichen: wie nicht nur die ange- sehensten Staatsrechtslehrer, als: Moser, Pütter, Leist, Gönner Geburt in der Ehe zur Succcssion erfordern^), sondern auch ebenso Runde, Eichhorn, Mittermaier, Phillips, Maurenbrecher, Rey- scher'") in ihren privatrechtlichen Werken darin übercinstimmcn, daß durch die Legitimation d. n. E. der hohe Adel und Theil- nahme an dessen Familien-und Successtonsrechten nicht erworben werde, während sie sonst über die Wirkung der Legitimation ver- schiedener Ansicht sind, und sich dahin neigen, dieselbe als eine Begründungsart des niederen Adels zu betrachten; wogegen eine Menge anderer Juristen, die also auch um so mehr hierher zu rech- nen sind, auch dieser nicht einmal den vorehelichen Kindern zugestehen wollen. Bei dem Entwickelungsgange unserer Rechtswissenschaft mußte es geschehen, daß die romanistischen Tendenzen auch beiden höchsten Reichsgerichten ein ungebührliches Uebergewicht erlangten; aber es kann daraus nicht, wie man bcklagterseits aus der Ver- pflichtung, nach denselben Quellen zu urtheilen, herleiten willch, für die Behörde, die jetzt an der Stelle jener Gerichte zu sprechen hat, eine Nöthigung eintreten, deutsche Rechtöansichten und Ge- wohnheiten mit gleicher Rücksichtslosigkeit zu behandeln. Um so weniger möchte aber hier eine derartige gleichsam zur Nachfolge verpflichtende Norm vorliegen, als eine sicher ausgesprochene und feststehende Praxis nicht zu erweisen ist. Zwar hätte nach Mynsinger's Zeugniß das Kammergericht den Mantelkindern etiam in terris imperii die Sueeessionöfähigkeit zuerkannt4 5 6 7); allein Schenk 4) I. I. Moser, Familienstaatsrecht, Bd. 2, S. 855, Pütier, jus priv. [irinc. §.27. Leist, Staatsrecht, §. 33. Gönner, Staats- recht, §. 2:54. — Zu den befremdenden Mitteln der Vertheidigung gehört auch, daß man zu demonftriren sucht (Dieck, Gewissensehe, S. 181, 182; Duplik, a. a. O.), Putte sei seiner Sache nicht recht gewiß ge- wesen, wobei aber die Worte desselben übersehen werden: Nee vel qua- liter<unque legitima progenies mi suecessionem admittitur. 5) Runde, deut. Pr.-Rt. §§.302, 369; Eichhorn, deut. Pr.-Rt. §.60; Phillips, d. Pr. Rt., Bd. 2, S. 179; Maurenbrecher, §.585; Reyscher, württemb. Pr. Rt., §. 202. 6) Duplik, S. 166; Ecken berg, Prüfung der Gründe, S. 36; Dior- those II. S. 102. 7) 141 y n s i n g e r, Observat, imper. camer. Cent. V. obs. 42; vgl. Dieck, Beitr. 434; Gewissensehe, S. 103.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 327 von Tautenberg sagt, daß bei einem keuclum dignitatis und insig- niter nobile die Sache sich anders stelle, als bei einem anderen Lehn^); und da auch andere Juristen9), die freilich nicht Mitglie- der der Reichsgerichte waren, später noch eine solchePraris bezeugen, wird die Sache so unsicher, daß die von den Klägern gegen die Be- weiskraft der angeführten Fälle, von denen keiner eigentlich durch ein definitives Erkeuntniß zum Besten der Mantelkinder entschieden wurde10), gemachten Einwendungen ein um so größeres Gewicht gewinnen müssen. Wie dem aber auch sei, so betreffen sie nur die Sueeession in Güter reichsunmittelbarer Familien, und nur in einem einzigen handelt es sich um die Nachfolge in ein deutsches Territo- rium. Es ist dieses der reichsgräflich daun - salkenstein'sche Fall, in welchem ein Mantelkind wirklich, aber nicht sowohl durch Rechts- spruch, als durch besondere Familien-Conventionen zur Sueeession gelangte 1J). Klägerischer Seits hat man dagegen einige andere Beispiele von ausdrücklicher Entfernung Legitimirter von der Sueees- sion mitgetheilt, deren Beweiskraft die Gegner durch den Umstand, der meist in solchen Fällen stattfindet, daß die nach der Geburt der Kinder geschlossene Verbindung eine Mißheirath war, aufheben wollen'-). In dieser Beziehung hat schon Dreyer bcmcrft13):

8) Schenk a Tautenberg, Tractatus de feudis, lib. III. tit. 4. §.4. naturales lilii, N. 9.; vgl. Replik, S. 183; Duplik, S. 142. 9) J. F. Hhetius. Inst. jur. pubi. I. §. 20: Praxis hactenus neque per rescriptum P. neque p. s. m. legitimatos ad successionem regio- num (,'ermaniae admisit. — Neumann, de patr. polest. (Ffurl. 1751) p. 49. 10) S. Dieck, Beitr. S. 130 f.; Rcchtl. Ausführung, S. 121, 122; Di eck, Gewissensehe, S. 104, 105 ; Duplik, S. 166—168; Heffter, Erbf. d. Mantelk., S. 57, 58; Replik, S. 195—199. 11) Rechll. Ausführung, S. 120; Dieck, Gewissensehe, S. 182 f. — Bes. Heffter, Erbfolgerecht, S. 84, 85; Gegenw. Lage, S. 125. — Moser, Familienstaatsrecht, Bd. 2. S. 856 bemerkt: „Ich habe auch seitber nichts gefunden, was denen legitimatis p. s. m. zu statten käme; müssen daß einige Falkensteinische Exempel um so weniger etwas thun kann, als ... . die Ehe selbst null gewesen, und der dadurch vermeint- lich legitimirte Sohn, wenn der gegen ihn entamirte Proceß zum Spruch gekommen wäre, vermuthlich durchgefallen sein würde. 12) H efster, a. a. O., S. 84. Dieck, Gewissensehe, S. 181. 13) Dreyer, Nebenstunden, S. 280.

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,,daß das dreiste Vorgeben, daß die legitimati p. s. m. in Reichs - lehn nach alter Observanz zngelassen würden, stets ein Gegenstand seiner Bewunderung gewesen. Ihm sei aus der Reichsgeschichte kein einziges Beispiel bekannt (wie dies auch Moser von sich gesagt hat), welches diese Observanz bestätigen sollte, desto bekannter aber, daß der Sohn, welchen Landgras Albrecht der Unartige, mit der ihm nachher angetrauten Kunigunde von Isenburg erzeugt hatte, weder die Rechte eines ächtgebornen Prinzen bekommen, noch von den Ständen in Meißen und Thüringen zur natürlichen Erbfolge zuge- lassen worden; wenn von Ludewig aber gemeint, es sei dieses wegen des matrimonii iuaegualis geschehen, so habe er sich sehr geirrt." —

tz. 78. Die Legitimationen und Mißheirathen, haben aber nicht nur dadurch eine gewisse engere Beziehung zu einander, daß sie fast im- mcr thatsächlich zusammentrafen, sondern weil sie einen ähnlichen Entwickelungsgang genommen haben, so daß sich in der Geschichte des einen Instituts das andere wiederspiegelt. Es ist daher von Interesse, zu vernehmen, was ein neuer, des deutschen Rechts wohl- kundiger Gelehrter über die Geschichte der Mißheirathen beim hohen Adel bemerkt, weil es als ein Beitrag zur Kritik der dieck'schcn Ansichten über btc Legitimation betrachtet werden kann, und die Einwendun- gen gegen manche seiner Darstellungen, die von Heffter und Tabor in dieser Abhandlung gemacht worden sind, rechtfertigt. ,,Die Grund- sätze des ältern deutschen Rechts über ungleiche Ehe — sagt der Autor, den wir unten nennen wollen — sind dagegen seit den letz- ten Zeiten der Mittelalters, besonders seit dem 16. Jahrhun- dert, in verschiedener Hinsicht sehr modifieirt worden; vorüber- gehend *) selbst bei den Semperfreien, oder unserem heutigen ho- hen Adel. Die des deutschen Rechtes fast durchaus un- kundigen Juristen, wollten bekanntlich nur vom ro-

ll So wie vorübergehend auch in manchen Ländern durch Einfluß der Ju- risten den Mantelkindern die Lehnsolgefahigkeit beigelegt sein mag, wel- ches deren besondere gesetzliche Ausschließung in so vielen Territorien bewirkte.

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgesteeit. 329 m i s ch c it u n d k a n o n i s ch e n R e ch t etwas wisse n2 3 4 5 6), und stützten sich daher bei Beurtheilung der Wirkungen einer Ehe auf diejenigen Satzungen derselben, wornach die Frau, selbst wenn sie geringern Standes ist, für sich und die mit ihr erzeugten Kinder den Rang und den Stand des Eheherrn und Vaters erwirbt; zugleich verschmähten sie nicht, ihre Meinung sogar durch Stellen der Bibel zu unter st ü tz e n '). — Mit welchem Er- folge sie ihre Lehre gekrönt sahen, beurkundet die große Masse der- jenigen Mißheirathen, denen die volle Wirkung für Frau und Kinder seitdem beigelegt worden ist. — Indessen hat sich der hohe Adel in speeiellec Beziehung auf die bei seinen Ehen erforderliche Eben- bürtigkeit b e i d e m ä l t e r n R e ch t z u b e h a n p t e n g e w u ß t+), wie schon die Geschichte der einzelnen Falle beurkundet, in welchen Miß- heirathen des hohen Adels für vollwirkend geachtet wurden. Entwe- der traten dabei ganz eigenthümliche, meist durch äußere politische Um- stände herbeigeführte Verhältnisse ein *), z. B. die katholische Erziehung der Kinder protestantischer Landesherren, in welchem Fall der Kaiser und.die katholischen Reichsfürsten — selbst durch ihren Einfluß auf die Reichsgerichte, namentlich den Reichshofrath ch —oft genug 2) Daraus wird Dieck ersehen können, daß auf die communis opinio ein so großes Gewicht nicht zu legen ist. 3) Sowie die Juristen nach der Reformation weit mehr als vor derselben sich bei der Legitimation auf das jus divinum beriefen. Nach der Weise wie Dieck dieses aber auffaßt, müßte man auch sagen, es hätten die Mitglieder des hohen Adels keine Kinder ungleicher Ehen ausschließen dürfen, weil nach der Ansicht der Zeit sie dadurch dem Gebote Gottes zuwider gehandelt hätten. 4) Was bei der Legitimation auch dem nieder» Adel gelang, durch Unter- stützung der Landesherren. 5) Daß dieses auch der Fall gewesen, wo Legitimirte, besonders in Be- sitzungen des hohen und reichsunmittelbaren Adels zur Succession ge- langten, ist um so glaublicher, weil Mißheirathen und Legitimationen fast immer zusammensielen. 6) Der Verfasser stimmt hier also mit Zachariä überein, der in seinem Gutachten, Heidelberger Jahrbücher 1840, S. 20, auch gegen das große Gewicht, welches man beklagterseits auf die reichsgerichtliche Praxis legen will, bemerkt, daß besonders der Reichshofrath oft durch politische Rücksichten geleitet worden sei. Dagegen wird Tabor wegen einer Andeu- tung ähnlicher Art (Replik, S. 107), von den Verfassern der Duplik, S. 100, hart angelassen.

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ihre Unterstützung angedeihen ließen, — wobei es aber die Agnaten, wenigstens nicht an gehörigem Widerspruch fehlen ließen^); oder die Interessenten gaben ihre Zustimmung, und zeugten eben dadurch die Beibehaltung des alten Herkommens, weil sonst ihre Einwilligung völlig überflüssig gewesen wäre^)." Der Autor aber, der sich einen so richtigen Blick für die Erhaltung eines deutschen Herkommens, der Ansicht der Juristen entgegen, welche dessen Anerkennung ver- weigerten und es selbst als sündlich darstellten, bewahrt hat, der das deutsche Recht nicht aus einer communis opinio, aus darauf ge- gründeten Rechtssprüchen, die er vielmehr nach den Umständen, un- ter denen sie erlassen worden, würdigt, und in denselben sogar eine Bestätigung des Herkommens, welches sie verletzten, findet, ist kein anderer — als Dieck selbst. Jene Stelle findet sich in seiner ben- tinck'schen Streitschrift: die Gewissensehe u. -s. w., S. 224 f. 9. Successionsunfähiqkeit der Mantelkinder nach den alden- burg - bentinck'schen FamUienstaLuten. §. 79. Es entsteht nun die Frage: ob die privatfürsteu-und staats- rechtlichen Grundsätze, die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen mußten, durch die Familienstatuten etwa näher bestimmt oder modifieirt worden? Ob also, entweder die Ausschließung der Mantelkinder, wie sie jenen Quellen gemäß ist, noch besonders be- stimmt wird (wodurch die gemeinrechtliche Theorie an diesen partieulären Rechtsquellen noch eine weitere Stütze erhalten würde), oder ob vielleicht abweichend hier etwas zu Gunsten der Legi- mirten festgesetzt worden ist? Es würde schon zu der bishe- rigen Auseinandersetzung keine Veranlassung gewesen sein, und der Streit sich einfacher entschieden haben, wenn der Fall einer außer- ehelichen Geburt und späterer Legitimation derselben überall ange-

7) Dasselbe Argument habe ich oben bei der Ausschließung der Mantelkinder von der Succession in Lehn- und adelige Familien -Fideicommißgüter gebraucht. 8) Wie besonders auch in dem daun-falkenstcinschen Fall, s. H esst er, Mantelk., S. 87. und gegenw. Lage, S. 124. — Und auch in den von thüngenschen, wo aber aus der endlichen Zustimmung der Agnaten eine entgegengesetzte Schlußsolge hergeleitet wird, in Dieck's Gewissensehe, S. 166; Duplik, S. 168.

Der reichsgräfl. Bentmcksche Erbfolgestreit. 331

nommen und vorgesehen wäre. Dieses ist aber hier, wie fast nir- gend in den adeligen Familienstatuten ausdrücklich geschehen; son- dern wie in diesen die Bedingungen der Sueeessionsfähigkeit so fest- gestellt sind, daß aus den gebrauchten Worten der deutschrechtliche Sinn, der bei Abfassung der Familienstatuten geleitet hat, in seinem Gegensatz zu den Grundsätzen der fremden Rechte bald mit größerer, bald mit geringerer Schärfe hervorgeht, so ist es auch hier der Fall. Es haben die in Betracht kommenden Stellen bei der speeiellen Wichtigkeit der Sache zu sehr ausführlichen Erörterungen Veranlassung gegeben, aufwelche im Einzelnen einzngehenum so mehr vermieden werden kann, da erst durch dieDeutungen') und Wendun- gen, die man versucht hat, das Einfache, Klare verwickelter gewor- den ist, und die Erklärung der gebrauchten Worte wesentlich schon durch die vorgegangenen Erörterungen über die Gestaltung des Rech- tes der ehelichen Legitimation in Deutschland gesichert zu sein scheint. Die Urkunden, in welchen die entscheidenden, verschieden erklärten und bestrittenen Bestimmungen sich finden, sind das kai- serliche Grafendiplom für Anton von Aldenburg und das Testament Anton Günther'ö von 1603, worin die Fideieommißstiftung ent- halten ist. In diesem letztern ist nun immer nur von Anton von Aldenburg selbst und dessen ehelichen Leib es erben, zuweilen nur von dessen Leibe Serben, oder bloß dessen Erben die Rede. Es fragt sich nun, ob ehelich hier in einem strengen, im deutschen Sinn, wo es nur die in rechter Ehe gebornen bezeichnet, zu verste- hen sei, oder ob darunter auch die wanbürtigen, nachmals geehlich- ten Kinder mit begriffen worden sind? Beklagterseits wird dieses behauptet, und hergeleitet aus der Gleichstellung der Legitimirten mit den Legitimen im römischen und kanonischen Recht, aus denAus- sprüchen der Juristen, welche die fremden Rechte unbedingt geltend machen wollten, ans deutschen Rechtsquellen, besonders Landesord- nungen und Verordnungen über die Lehnösuceession (bei gemeinen ober Ritterlehen), worin die Legitinürten geehlicht genannt und ge-

1) Klüver, rechtliche Ausf., S. 164 — 17t; H effter, Erbfolgerecht d. Mantelk., S. 71-80; Di eck, Gewissensehe, S. 188 — 219; Re- plik, S. 145—165 ; Duplik, S. 178—204; Z a ch ariä, Gutachten in den Heidelb.Iahrb.1840, S. 22, 23.; Eckenberg, Prüfungrc. S. 47 — 61; Gegenw. Lage, S. 92 ~116; Diorthose 11. S. 30—68.

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sagt wird, daß sie den ehelichen, oder ehelich gcbornen (in Bezie- hung nämlich auf die in jedem Fall in Rede stehenden Verhältnisse) gleichgeachtet werden sollen. — Es ist nun aber anseinandergesetzt, wie nach deutscher Vorstellung dic Ehelichung und eheliche Geburt kei- neswegs von gleicher rechtlicher Bedeutung und Wirksamkeit waren. Noch im 16. Jahrhundert haben wir gesehen, schloß man im Ge- biete des lübischen Rechtes die geehlichten Kinder, wie die von ,,einer Amyen" gcbornen, allgemein von der Erbfolge aus; noch viel später wird bezeugt, daß die Aufhebung des Makels mehr eine fingirte, als wirkliche sei, und nicht etwa nach dem Urtheil des Pöbelö, sondern nach dem der Männer von strenger und achtbarer Gesinnung; es bewährt sich dieses in der Ausschließung der Legitimir- ten von manchen Corporationen und Ehrenämtern, von allen Rech- ten des alten Adels, und vorzüglich durch die Bewegung, die sich besonders im 16. und 17. Jahrhundert bei dem Adel, namentlich in Norddeutschland, zeigte, durch dessen Protcstation gegen die Ob- trudirung der Mantelkindcr als Standesgcnossen, durch die zahlrei- chen Verordnungen, welche deren Unfähigkeit zur Lehnssueeessiou bestimmt sanetioniren. Um die Zeit etwa (1640), wo das Testa- ment errichtet wurde (1663), nimmt der Kaiser Ferdinand 111., des- sen Ansichten von besonderer Wichtigkeit sind, seines katholischen Glaubens ungeachtet, keinen Anstand, zu erklären, „daß der Maeul, den die Kinder aus der ungebührlichen Vermischung ihrer Eltern empfangen, durch die Legitimation nicht getilligt werde," und be- stätigt, weil „er es billig erachtet, auf Conservation der edlen Ge- schlechter Reinigkeit und ob solchem ehrbaren Herkommen Bedacht zu nehmen," die Ausschließung der Mantelkinder von der Be- sitzung unbeweglicher Güter und Genießung anderer Landesgerech- tigkeiten. Aehnliche Ansichten haben andere Landesherren ausge- sprochen. Wir haben hier nun aber die Fideieommißstiftung: a) eines Fürsten, im 17. Jahrhundert, wo die Reaetion gegen die kanonisch- römische Theorie, welche die Juristen geltend machen,— von denen indeß damals schon manche anderes Sinnes geworden waren,— am stärksten hervortrat; — b) eines protestantischen Fürsten, der also, wenn schon katholische Regenten vom kanonischen Recht abzuwcl- chen sich berechtigt hielten, um so weniger der Eonscqucnz des ka- tholischen Ehesacraments ergeben erachtet werden kann; — c) eines

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 333 Fürsten -es nördlichen Deutschlands, wo die Legitimation über- haupt vor Einführung des römischen Rechts um so weniger Ein- gang gefunden hatte und, als dieses geschehen war, beim Adel auf den eutschiedensteu Widerstand traf; — d) wir haben hier eine Stiftung, die auf Verträgen mit den holsteinischen und anhaltischen Fürstenhäusern, denen selbst eventuelle Sueeessionörechte Vorbehal- ten waren, beruhte; mit Fürstenhäusern, die stets auf streng eheliche Geburt hielten, und in deren Landen, wie wir namentlich von Hol- stein wissen, selbst noch nach Einführung des römischen Rechts, beim Bürger - und Bauerstande die Legitimirten nicht zur Succession gelassen wurden-); — e) eine Stiftung eines vom Kaiser begründe- ten Hauses, welches nach seinem ausdrücklichen, so wie des Fidei- commißstifters erklärten Willen den hohen Häusern Deutschlands an die Seite treten sollte; — f) eine Stiftung, deren Bestimmungen darauf berechnet waren, Conservation und Auf- und Zunahme des neuen Geschlechts zu sichern. Während nun überhaupt, wie Zachariä mit Recht bemerkt hat2 3), und durch meine Erörterung mehr befestigt sein möchte, bei autonomischen Anordnungen, zumal des reichsunmittelbaren und hohen Adels, die Vermuthung gegen die Sueeesstonsfähigkeit der Mantelkinder für das deutsche und nicht das kanonische Recht streitet, — so entscheide man bei der gezeichneten Lage der Dinge, ob wohl wahrscheinlich sei, daß Anton Günther unter dem Aus- druck eheliche Leibeserben, die Mautelkinder mit habe begriffen wissen, oder ob er das Erforderniß der ehelichen Geburt in streng-deutschem Sinn habe aufstellen wollen, um von dem neubegründeten Ge- schlecht für die Zukunft jeden Makel, jeden Vorwurf und Verklei- nerung möglichst abzuwenden und für die Reinheit des Blutes desselben nach den Standesanstchten des deutschen Adels Sorge

2) Es ist daraus nämlich zu entnehmen, daß, wenn sie auf Besitzungen zum Besten Anton's von Aldenburg und seiner ehelichen Leibeserben ent- sagten und sich nach Aussterben der Nachkommen den Rückfall vorbe- hielten, Anton Günther nun nicht eheliche Leibeserben in einem andern Sinn nehmen und auch die Mantelkinder darunter begreifen konnte. S. Replik, S. 80 und 166; Gegenw. Lage, S. 60, 102, 115; vgl. Duplik, S. 07. ; Diorthose I. 98, II. 75 3) Zachariä, a. a. O., S. 21. Vgl. Eckenberg, Prüfung, S. 38.

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zu tragen? Es ist dieses Letztere aber um so mehr anzunehmen, da ja sonst der Zusatz ehelich zu Leibescrben oder Erben völlig be- deutungslos gewesen wäre. Der Einwand aber, daß Anton von Aldenburg ja selbst unehelicher Geburt gewesen, daß dem Vater desselben daher eine so strenge Ansicht gar nicht zugeschrieben werden kann, ist um so wenigerzutreffend, da gerade um" deshalb Anton Günther, bei der Sorge, das Geschlecht seines Sohnes zu erheben, um so mehr daran liegen mußte, gewissermaßen den Ur- sprung desselben vergessen zu machen und abzuwcnden, was demsel- ben noch später Vorwurf oder Geringschätzung bereiten könnte H. So würde die Sache liegen, wenn das Testament Anton Günther's die einzige Urkunde wäre, die hier in Betracht kommt, wenn- nichts weiter vorläge, woraus noch bestimmter und unzwetselhaster zu entnehmen wäre, welcher Sinn seinem Ausdruck: eheliche Leibes- erben, unterstellt werden muß. In dem Grafendiplom erklärt nun aber Kaiser Ferdinand III., dessen Ansichten wir oben kennen ge- lernt, wie er, um den Abgang so mancher trefflichen Häuser zu ersetzen, und in Rücksicht der persönlichen Qualitäten Anton's von Aldenburg bewogen worden sei, ihn sammt allen seinen ehelichen Leibeserben, und derselben Erdens-Erben, so in rechter Ehe von ihm erzeugt werden möchten, Manns-und Fraunsper-

4) Es liegt also kein Widerspruch darin, daß er die Legitimation und be- sonders die Standcserhcbung durch den Kaiser so darzustellen suchte, als sei die uneheliche Geburt 'Antons von Aldenburg dadurch gewissermaßen getilgt, und dennoch wollte, daß Stand und Güter der aldenburgischen Familie nun nur aus ehelich Geborene übergehen sollten. Beides hat vielmehr nur einen Zweck. Die Beklagten legen aber ein großes Gewicht auf eine Stelle in einem altern Testament, worin Anton Günther sagt, sein Sohn sei, ,,da den natalibus etwas abgehcn sollte, den legitimis per omnia parisicirt, und zur Würde eines Reichsgrafen erhoben oder viel- mehr restituirt", so daß er ihn zum Erben in alle seine Güter hätte einsetzen können, was er aber doch wohl weislich unterläßt. Aus dieser Redensart, welche fast lautet, als hätte der uneheliche Sohn eigentlich so schon dem Water in Stand und Güter selbst ohne Legitimation folgen müssen, wollen sie ableiten, daß Anton Günther, der von der Wirkung der Legitimation durch Rescript solche hohe Meinung gehabt, nothwen- dig auch in seiner Fideicommißstistung die Mantelkinder habe berufen müssen!! S. Dieck, Gewissensehe, S. 200, 208; Duplik, S. 105, 106; Diorthose II. 46, 59.

Der reichsgräst. Bentincksche Erbfolgestreit. 333 sonen absteigender Linie für und für in ewige Zeiten in den Standt — des H. R. Graven und Grävinnen zu erheben. Man hat sich die erdenklichste Mühe gegeben, diese Worte, welche sowohl hinsichtlich der Legitimation, wie der Abstammung aus einer Gewissensehe so bestimmt entscheidend sind, zu entfernen, zu entkräften, zu verwirren. Dahin gehört nun zuvörderst die Be- hauptung, daß das Grafendiplom gar nicht als eine Entscheidungs- quelle betrachtet werden könne, sondern als solche lediglich die Fi- deicommiß - Stiftungsurkunde zu betrachten sei. Es ist davon be- reits oben (§. 24) die Rede gewesen. Ferner wird dann eingewendet, daß die Worte nur enuntiatio sind, während es in der dispositiven Stelle nur heißt: ,,Ordnen — Anton — v. A. — auch alle seine ehe- lichen Leib es erben, und derselben Erbes-Erben, Manns - und Frauenspersonen — wie obgehört, in den Standt — rechtgeborner Graven und Grävinnen; gleich als wenn sie von ihren vier Ahnen Vatter, Mutter und Geschlechte rechtgeborene Graven und Grävin- nen wehren." Demnach scheinen die Beklagten dafür Glauben finden zu wollen, daß der Kaiser, als er die enuntiativen Worte ausgesprochen, sich plötzlich der lieben Gewissensehen und Legitima- tionen erinnert habe, und daher die gleichfolgenden dispositiven Beistimmungen demgemäß eingerichtet habe. Aber wenn so etwas auch als möglich denkbar angenommen würde, so wäre den Be- klagten damit wenig geholfen, denn in demselben Diplome, wird bei der Einführung des Primogeniturrechtes immer nur von den ehe- lich erzeugten, ehelich geborenen, ehelich erstgebor- nen Söhnen und Leibeserben geredet, und im Allgemeinen be- stimmt, daß die sämmtlichen Güter des gräflichen Hauses nach Ordnung und Erbgang-Recht der Primogenitur und Erbgeburts- Gerechtigkeit auf den primogenitum und ehelich gebv rnen, so vorhanden und zur Regierung qualifieirt und taugentlich, und denen es aus r e ch t e m ehelichen m ä n n l i ch e n S t a m m e gebührt — vererben soll. — Es gehört ein entschlossener Streitmuth dazu, um läugnen zu wollen, daß durch diese Bezeichnungen das Erforderniß wahrhafter ehelicher Geburt im thatsächlichen, deutschen Verstände hat ausgesprochen werden sollen. Durch alle diese genauer bestimmten Ausdrücke: ehelich erzeugt, ehelich geboren, aus rechtem ehelichen Stamm, in rechter Ehe erzeugt, erhalten nun die einfachem und damit promiscue gebrauchten Bezeichnungen: eheliche Leibeserben, Leibes-

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erben, oder bloß Erben, wo diese in dem Grafendiplom selbst so- wohl als in dem Testament gebraucht werden, ihre nähere Bestim- mung. Und zwar ist dieses nicht nur insofern der Fall, als, was wegzustreiten vergebens versucht bleiben wird, beide Urkunden in einem unzertrennlich rechtlichen Zusammenhang stehen, sondern weil doch in jedem Fall das Diplom als eine Jnterpretationsguelle für das Testament wird betrachtet werden müssen. Daß aber Anton Günther, etwa weil er sich keiner scharfem Ausdrücke, als: eheliche Leibeöerbcn, bedient hat, von den Bestimmungen des Grafen- diploms (gesetzt, es stand in seiner Befugniß) hat abweichen wollen, was auch noch erst erwiesen werden müßte, scheint mir, abgesehen von den obigen Gründen, undenkbar, weil eine Berufung künftiger Mantelkinder zur Sueeession durch den Fideieommißstifter, auf die Voraussetzung von einem unsittlichen Verhalten der Nachkom- men eine Indifferenz gegen die Beobachtung der Rechts - und Sittengebote an den Tag legt. Der allgemeine Standpunkt des Gesetzgebers, sowie anderseits der des Testators, der ein bereits geborenes uneheliches Kind beruft, ist hier ein anderer. Daher kann auch daraus, daß Anton Günther seinen unehelichen, durch den Kaiser legitimirten und in den Grafenstand erhobenen Sohn, möglichst einem ehelichen gleich zu behandeln suchte, nicht auf seine Intentionen bei derFideicommißstiftung geschlossen werden. Der letzte Noth- und Hülfsanker, wenn die Worte sich nicht zu Gunsten deuten und wenden lassen sollten, ist dann wieder, daß Juristen, und zwar Männer wie Carpzov, Mevius, der Ansicht gewesen, daß, wenn auch der StiftuugSbrief auf ehelich-geborene lautet, die Legitimirten dennoch nicht ausgeschlossen werden dürften. Man wird darüber jetzt wohl anders denken, und nach dem, was vorhergegangen, glaube ich darüber keine Worte weiter verlieren zu dürfen. HI. Mißheirath des Vaters des Beklagten und seiner Brü- der, als Grund der Successionsunähigkeit derselben. tz. KO. Nachdem wir gesehen haben, daß weder dies. g. Gewissens- ehe, noch die nachmalige rechtmäßige Verehelichung ihrer Eltern dem Beklagten und seinen Brüdern ein Erbfolgerecht in die aldeuburg- bentinck'schen Fideieommißgüter gewähren kann, bleibt noch ein von

Der reichsgräfl. Bentincksche Erbfolgestreit. 337 dem Kläger geltend gemachter Grund der Successionsunfähigkeit zu erwähnen, der den Kindern des verstorbenen Reichsgrafen Wil- helm Gustav von Bentinck und der S. M. Geldes selbst dann ent- gegenstehen würde, wenn sie in rechter Ehe von diesen Eltern gebo- ren wären. Es ist dieses die Unstandesmäßigkeit dieser Verbindung. Eines genanern Eingehens auf das in neuerer Zeit vielbesprochene und bestrittene Capitel von den Mißheirathen wird es um so weni- ger bedürfen, als nur über einen Punkt, so weit die Sache hier in Betracht kommt, eine Meinungsverschiedenheit unter den beider- seitigen Sachführern sich hervorgestellt *) hat. Einig ist man darüber: 1) daß als eine unstreitig notorische Mißheirath die Verbindung eines Mannes vom hohen Adel mit einer Frau nichtadeligen Stan- des anzusehen ist, und 2) daß beim niedern Adel dagegen eine jede mit einer freigebornen Frau geschlossene Ehe, wie bei den übrigen Ständen, als juristisch gleiche gilt, wenn nicht besondere Bestim- mungen entgegenstehen; nur über den Umfang, in welchem letztere Regel auch auf den ehemaligen reichsunmittelbaren Adel An- wendung findet, hat sich in den Streitschriften eine abweichende Ansicht ausgesprochen: Dieck will überall hier keinen Unterschied zwischen den landsässigen und reichsunmittelbaren Adel gelten las- sen, so daß von Mißheirathen in Familien des letztem nur die Rede sein könnte, wenn Familienstatuten, die aber kaiserliche Confirma- tion (wie bei dem landsässigen Adel landesherrliche), namentlich in diesem besondern Punkte, erforderten, etwas darüber bestimmten. Heffter und Tabor-) sind der Ansicht, daß gewisse Verbindungen vermöge eines auf deutschen Grundlagen beruhenden Standeöher- kommens auch beim unmittelbaren Adel als Mißheirathen erachtet worden seien, und daß er also auch in dieser Hinsicht, mit dem hohen Adel gleiches Recht, wenn auch nicht ganz in demselben Umfang, getheilt habe1 2 3). Die Sache scheint mir etwa so zu liegen: die deut-

1) Dreck hat die Lehre von den Mißheirathen ausführlicher besprochen in seiner Schrift über die Gewissensehe, S. 219 ff.; auch Duplik, S. 218. In der Gegenschrift ist davon nur soweit die Rede, als es sich um specielle Anwendung auf den vorliegenden Fall handelt. 2) Heffter, Erbfolgerecht der Mantelk., S. 107 f.; Replik, S. 221; bes. auch Gegenw. Lage, S. 138 f. 3) Daß der Reichsadel lediglich dem gemeinen Recht in seinen Familien- Verhältnissen unterworfen worden sei, kann wohl schwerlich behauptet Zeitschrift f. v. deutsche Reckt. 4. Bd. 22

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fche Ansicht von der Ungleichheit der Ehen wurde von den Juristen, selbst da, wo sie durch das Näherrücken der Stände und andere Verhältnisse, wie größtentheils beim landsässigen Adel, ihren Bo- den nicht verloren hatte, mit Ungunst angesehen. Am kaiserlichen Hofe wurde man nicht sowohl von dieser Ansicht geleitet, als viel- mehr von dem Streben, sich die Hände möglichst frei zu halten. Die politischen Gründe, die dabei obwalteten, sind nicht schwer zu er- gründen. Selbst die Stände des Reiches konnten es nicht erreichen, daß, wie man es für nothwendig erachtete, das, was eine Mißhei- rat!) fei, gesetzlich festgestellt wurde; nur so viel wurde anerkannt, daß es unstreitig notorische Mißheirath gäbe. Wenn Familien- statuten dem Kaiser zur Confirmation vorgelegt wurden, welche darüber nähere Bestimmungen enthielten,.so wurde meist die Bestä- tigung verweigert und die Cognition in den' einzelnen Fällen Vorbe- halten^). Daß die Reichsritterschaft sich in gleicher Weise zur Anf- rechthaltung der Ehre ihres Standes möglichst bei dem deutschen Herkommen so weit zu erhalten suchte, daß nicht jede Ehe als eine gleiche angesehen werden sollte, darüber kann kein Zweifel sein. Im I. 1601 faßte sie den Beschluß, ein Reseript beim Kaiser wegen un- gleicher Ehen auszuwirken, damit die Standesvermischung nicht gar zu gemein würde * * * 4 5 6). Dieckzieht aus diesem Beschluß der Cor- poration bloß den Schluß: daß die Reichsritterschaft sich längst davon selbst überzeugt hatte, daß das gemeine Recht (das römische?) für die Ehen des niedern reichsunmittelbaren Adels keine Mißhei- rathen statuire! Schwankend war allerdings, namentlich die Grenze

werden, und demgemäß kann auch das Privatfürstenrccht nicht bloß dem hohen Adel allein angehören, wie Dieck, Diorthose I., S. 100 —111, von Neuem auszuführen sucht. Klüber lehrte wie oben §. 22 angeführt wurde: ia re domestica et privata vadent fere cum Illustri- bus utuntur conditione. Eine weitere Ausführung dieses Punktes viel- leicht zu einer andern Zeit. 4) Die Frage, ob die Grenzen der Autonomie durch solche Bestimmungen wirklich verletzt wurden, die ebenfalls berührt worden ist (Heffter, a. a. O., S. 169; bes. Dieck, Gewissensehe, S. 236, 212, und Duplik, S. 224; womit zu vgl. Klüber, Abhandlg., Bd. 2., S. 86), kann hier dahingestellt bleiben. 5) Pütter, v. Mißheirathen, S. 485, Not. p. 6) Dieck, Gewissensehe, S. 231.

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der Mißheirathen schon geworden, nicht anders wie beim hohen Adel. Wie dieser aber suchten sich die reichsritterlichen Familien durch besondere Statuten zu sichern 7). Die Erfordernisse einer standesmäßigen Heirath sind aber in denselben verschieden gestellt, indem bald nur die Verbindungen mit Frauen vom alten Adel (,,von ritter- und stiftsmäßigen Geschlechtern"), wie z. B. in der freiherr- lich von greifenklau'schen Familie, als zulässig erklärt 8), bald nur die Ehen mit Frauen vom Bürger- und Bauernstand als standes- und herkommenswidrig bezeichnet wurden. In den Privilegien der Reichsritterschaft in Franken waren die Ehen der Reichsritter eum vili aut turpi persona ausdrücklich bei Strafe der Ausschließung von allen adeligen Freiheiten und Gesellschaften verboten; diese Privile- gien wurden noch vom Kaiser Karl VI. im Jahr 1718 bestätigt, wobei sich der Kaiser aber wieder die Cognition super vilitate per- sonae vorbehielt. Es ist nun freilich schon früher angenommen und dann neuerdings wieder vertheidigt worden, daß aus diesen Be- stimmungen keine Ausschließung von der Sueeesston in die Fa- miliengüter zu entnehmen fei 9); aber es scheint doch aus derselben sich zu ergeben, daß auch bei der Reichsritterschaft gewisse Verbindungen allgemein als standeswidrig angesehen wur- den, so daß die Corporation selbst ein Interesse hatte, dergleichen mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern. Wie beim hohen Adel die Ehe mit jeder Nichtadeligen eine unzwei- felhaft notorische Mißheirath ist, so durfte dieses in gleicher Weise

7) Nachweisungen solcher Statuten: Heffter, Erbfolgerecht der Mantel?., t S. 170, Replik, S. 221, u. bes. Gegenwärtige Lage, S. 138. 8) Auf den Grund dieser von den Kaisern bestätigten Statuten ist die des Freiherrn Friedr. Karl v. Greifenklau mit der Tochter des Dr. d. Rechte Ioh. v. Horix, kurmainz. Staatsraths, kurz vor Auflösung des Reiches durch kaiserliche Entscheidung für eine vertragswidrige Mißheirath er- klärt worden. Ausführlich erzählt in Kl üb er's rechtl. Ausführung, S. 90— 99. 9) Sondinger hatte eine Abhandlung geschrieben' de nobili immediato cum persona rustica nuptias contrahente nobilitate sua et feudis ante jam habilis secundum jura germanica in perpetuum privari. Bamberg*, 1755. Dieser hatte von Selchow eine andere entgegengesetzt, die das Gegenthcil vertheidigt, in seinen Electis juris gern., p. 351 sqq. Vgl. Dieck, Gewissensehe, S. 233.

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bei Ehen des Reichsadels mit per8onae turpe« et vile« der Fall sein 10). Auch klägerischer Seits hat man sich zur Unterstützung dieser Ansicht auf eine reichsritterschaftliche Staatsprariö beru- fen 33), wahrend man von der andern Seite durch Anführung eines reichshofräthlichen Erkenntnisses, wodurch die Ehe eines Reichs- ritters (des Freiherrn A. G. Truchseß von Wetzhausen) mit einer Pachterötochter für eine gleiche erklärt worden ist, die Sache für entschieden und festgestellt zu halten geneigt ist33). Allein dieses Urtheil beweist nicht um so mehr das, was wirklich Rechtens war, sondern um so weniger, da ja auch die Ehe eines reichsständi- schen Herrn (des Grafen von Isenburg) mit derTochter eines Schaf- hirten für eine juristisch gleiche erkannt worden ist, mithin daraus folgen würde, daß es überhaupt keine Mißheiratheu nach Standes- herkommen des hohen und reichsunmittelbaren Adels gegeben habe. In jenem angeführten Falle scheint aber bei der Beurtheilung auch mitgewirkt zu haben, daß man die Frau nicht den niedrigen Perso- nen glaubte zuzählen zu dürfen 33).

10) So auch Kerner, Staatsrecht d. unmittelbaren Rittersch., Thl. 1. S. 87. — S trübe, Nebenst., Bd. 5. S. 260, der dem mit der geringsten Mutter erzeugten Sohne, wenn keine Verordnung entgegen- steht, die Lehnsfähigkeit zuspricht, hat die besondern Verhältnisse der Reichsritterschast nicht berücksichtigt, sondern hat nur den landsässigen Adel vor Augen. 11) Nähere Angaben darüber finden sich bei Heffter, Erbsolgerecht der Mantelk., S. 171, nicht; es wird deshalb auf Herseineyer, diss. de pact. gentilit. (Mog. 1788), §.18, verwiesen, die mir nicht zugäng- lich gewesen. 12) Klüber, rechtliche Ausführung, S. 88. Dieck, Gewissensehe, S. 230 f. 13) Dieses ergiebt sich aus dem Gutachten, welches in Weftphal, teut. Privatrecht, Bd. 1. S. 482 ff., abgedruckt ist. Es wird nämlich S. 490, hervorgehoben, daß der Vater der Frau, die selbst von guter Education und Qualitäten gewesen, ein freies, mit adeligen Vor- rechten versehenes Gut besessen habe, insofern nicht einmal für einen Bauer gehalten werden könne, und diejenigen Rechtslehrer, welche die Bauern ad viles persovas rechnen, von denen verstanden werden müs- sen, die Leibeigne sind, oder ihrer geringen Umstände wegen selbst die geringsten Arbeiten auf dem Lande mit eigner Hand zu thun genöthigt sind.

Der reichsgräfi. Bentincksche Erbfolgestreit. 341 §. 81. Für die Beurtheilung des vorliegenden Falles, insofern die Mißheirath dabei in Betracht kommen konnte, ist die Frage wegen der Standesmäßigkeit der Ehen des Reichsadels von keinem unmit- telbaren Interesse, da die aldenburg -bentinck'sche Familie nicht der Classe der Rittergutsbesitzer beigezählt werden kann, sondern durch ihre persönlich - dingliche Qualifikation zur Reichsstandschaft (inso- fern ihr diese wirklich nie zu Theil geworden sein möchte), insbeson- dere durch die vollkommene Landeshoheit über ein Territorium, für welches sogar die Reichsfreiheit in Anspruch genommen wurde, sich dem Stande der deutschen Landesherren, den regierenden Familien Deutschlands anschloß *). Ihre familienrechtlichen Verhältnisse sind daher nach den Normen, welche bei den hohen Häusern Deutsch- lands zur Anwendung kommen, die wir mit der Benennung Privat- fürstcnrecht (im engern Sinn) zu bezeichnen pflegen, welche zugleich, was hier von Wichtigkeit ist, einen Bestandtheil des Territorial- staatsrechtes auömachen, zu beurtheilen. Es gründet sich dieses aber auf die Stellung der bentinck'schen Familie, auf die Verleihung des Kaisers, den Willen des Fideirommißftifters, auf die Anerken- nung des Vaters der Beklagten selbst 1 2). Es gilt dieses dann ins-

1) S. oben, §. 15. — In der Diorthose, H. 1. S. 108, wird von Dieck selbst hervorgehoben, daß regierender, herrschender Adel nicht auf die Reichsritterschaft zu beziehen sei; allein daß von den Schriftstellern zur Zeit des Reiches dem hohen Adel jene Bezeichnung nicht wegen der Hoheit über seine Territorien, sondern wegen der Theilnahme an der Reichs- regierung gegeben worden sei, ist dem allgemeinen Gebrauche nach gewiß nicht begründet; in diesem Sinne wurden die deutschen Reichsstände meist nur von denjenigen Publicisten regierend genannt, welche das Reich mehr als einen Staatenbund darzustellen suchten. 2) In dem 1. Heft der Diorthose, dessen Hauptziel ist, das Privatfürsten- recht und die Familienstatuten als Entscheidungsquellen zu beseitigen, wird u. A., S. Oil ff., auch wieder ausgeführt, daß Stand und Recht der aldenburgischen Familie nicht auf die bentinck'sche überge- gangen sind. Die Nachkommen der aldenburgischen Erbtochter sind aber allerdings, wie oben (§. 21 a. E.) bemerkt, der Fortsetzer der aldenbur- gischen Familie; der Kaiser Ferdinand III. selbst wollte deren Erlöschen verhindern, und ertheilte daher sogar die Erlaubniß, bei Abgang des aldenburgischen Mannsstammes einen Fremden zu adoptiren, auf welchen Stand, Stecht und Besitzungen übergehen sollten. Anton Günther, von

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besondere von den Mißheirathen, da die Bestimmungen darüber mit den Successionsrechten genau Zusammenhängen. Nach dem, was oben über die Beurtheilung des vorliegenden Falles nach den Nor- men des Privatfürstenrechtes bemerkt worden ist, würde ein erneuer- tes Eingehen darauf zu Widerholungen führen müssen. Nur in Be- ziehung auf den hier insbesondere besprochenen Gegenstand dürfte noch zu erwähnen sein, daß der bekannte, für die Lehre von den Miß- heirathen wichtige Passus der Wahleapitulation Kaiser Karl's VII., worin er verspricht, den aus unstreitig notorischen Mißheirathen er- zeugten Kindern eines Standes des Reiches, oder aus solchen Häusern entsprossenen Herren die väterlichen Titel und Würden nicht beizulegen, keineswegs dem Obigen entgegensteht. Zachariä ^) hat namentlich ausgeführt, daß jene Zusicherung nicht sowohl im In- teresse der Reichsstandschaft, — die dabei eigentlich gar nicht in Be- tracht kam, — sondern im Interesse der Familien und regierenden Häuser ertheilt worden war, und unmittelbar nur auf das Recht der Kinder, dem Vater in der Regierung zu folgen, sich bezogen habe, daher die Bezeichnung jener Häuser als reichsständische kei- nen Grund geben könne, sie auf die aldenburg-bentinck'sche Familie nicht anwendbar zu halten. — Wollte man dieses aber nicht gelten lassen, so kann nur das Versprechen wegen der Standeserhöhung als den reichsständischen Häusern allein ertheilt angesehen werden, wäh- rend in jener Stelle der Wahleapitulation weder als altes Recht aus- gesprochen oder als neues gesetzt ist, daß nur Stände des Reiches Mißheirathen eingehen können, noch bestimmt ist, welche Ehen als unzweifelhaft notorische Mißheirathen geachtet werden müssen. Es ist darin vielmehr ein herkömmliches Standesrecht, wonach minde- stens die Ehe mit einer Nichtadeligen bei den hohen, regierenden Häusern Deutschlands als Mißheirath anzusehen ist, vorausgesetzt. Die Mutter der Beklagten hatte das Geschick aber aus der un-

gleicher Absicht geleitet, dehnte darauf, um den Fall, wo eine Adoption nörhkg werden sollte, möglichst weiter zu entfernen, bei Stiftung des Fidei- eommisses für die reichsgräfliche Familie die Erbfolge auch auf die cognatische Descendenz aus.— Die ebenfalls von Neuem (Diorthose, l. S. 7 —18) behauptete Erlöschung des aldenburgischen Fideicommisses wird selbst von Michaelis, a. a. O., S. 605 — 608, verworfen. Es ist dieses der einzig erhebliche Punkt, worin er von Kl üb er und Dieck abweicht. 3) Heidelberg. Jahrb. 1840, S. 29 ff.

Der reichsgrast. Bentincksche Erbfolgestreit. Z43 tersten Classe der Staatsgesellschaft hervorgehen lassen. Ihre Fami- lienverhältnisse zeigen ein betrübendes Bild von dem Elend, zu wel- chem ein großer Theil des deutschen Bauernstandes herabgedrückt worden war. Die mütterlichen Vorfahren der nachmaligen Reichs- gräfin hatten eine Hausmannsstelle in dem zur friesischen Wedde ge- hörigen oldcnburgischen Amte Bockhorn besessen, von deren Ertrag, nach Abzug der Dienste und Abgaben, nur 2/7 (etwa 21 Rthlr.) übrig blieben; durch Verarmung war aber schon ihr Großvater müt- terlicher Seite zum Tagelöhner herabgesunken. Ihr Vater, eben- falls Tagelöhner, hatte eine Brinksetzerei angenommen, deren spe- cielle Belastung noch um 27^ Groten größer war, als der jähr- liche Ertrag, der sich auf 1 Thaler belief. Daß der Graf seine nachmalige Gemahlin als Dienstmagd hatte kennen lernen, ist oben erzählt worden. Welche Folgen eine Verbindung mit einer persona vilis, nach ritterschaftlichem Herkommen und Privilegien selbst beim Reichsadel hatte, haben wir zuvor gesehen. Man hat nun aber von Seiten der Kläger auch nachzuweisen gesucht, daß die Mutter der Beklagten leibeigener Herkunft und Geburt seiH. Die Ver- teidiger der Beklagten haben zwar Staunen und Unwillen in An- spruch genommen, um die versuchteWiderlegung zu verstärken4 5), ohne daß dadurch, wie mir scheint, die Behauptung auf eine überzeu- gende, Zweifel beseitigende Weise entkräftet angesehen werden kann. Eine nähere Prüfung, welche zu einem sichern Ergebniß führen loll, als die für und gegen vorgebrachten Gründe hervorgestellt haben, würde eine geschichtliche Nachforschung über die Leibeigenschaft und die bäuerlichen Verhältnisse in den oldenburgischen Landen, zu wel- cher vielleicht noch die Materialien an Ort und Stelle gefunden wer- den könnten, erfordern. Es muß dieser Punkt hier unerledigt blei- ben, und es wird dieses um so eher geschehen können, da die be- reits abgehandelten Rechtsfragen, wie ich glaube, hinlängliche Grundlage für eine richterliche Entscheidung darbieten. Indem ich dieses schreibe, wird dem Rechtsspruch, dessen Er- scheinen schon, als ich vor Monaten diese Arbeit begann, nahe be-

4) Es ist dieses besonders geschehen von Claus, Darstellung u. s. w., S. 1t — 27, und Urk. dazu, S. 130 — 145. (S. oben, §. 9). Replik S. riÜ -215. Anl. 40 — 50. 5) Di' ck, Gewissensehe, S. 255-280; Duplik, S. 282 —285.

344 Wilda: Der reichsgrafl. BentinckscheErbfolgestreit. vorstehend gehalten wurde, von den Betheiligten, wie von Allen, die ein wissenschaftliches Interesse an der Sache nehmen, mit Er- wartung entgegengesehen. Wir schließen aber die Erörterung dieses Rechtsstreites, die uns allerdings weit länger, als ich es anfangs wollte und erforderlich hielt, beschäftigt hat. Aber es wird dieses wohl eher dadurch Entschuldigung finden, daß es nicht die Speeiali- täten eines Falles find, die uns so lange bei demselben festgehalten haben, sondern Auseinandersetzung von Rechtsfragen, die nicht allein um ihrer selbst willen das Interesse in Anspruch nehmen, viel- mehr, weil sie uns, wie z. B. bei der Gewissensehe, auf die höch- sten und letzten Grundlagen unseres Rechtes hinführen, weil sich in ihnen der Kampf des nationellen Rechts mit dem fremden, die Un- sicherheit deutscher Rechtswissenschaft darstellen, so wie die Noth- wendigkeit, zur Abschließung jenes Kampfes verschiedener Elemente, zur Befestigung der Prineipien, nach welchen dieses geschehen muß, zu gelangen. Auf diese Nothwendigkeit aber immer mehr hinzuwei- sen, die Mittel zur Befriedigung des Bedürfnisses aufzusuchen und hervorzustellen, ist die Aufgabe, die wir uns vorgesetzt sehen. Möge daher diese Abhandlung, die keineswegs mit advocatorischer Recht- haberei, oder mit der wissenschaftlichen Anmaßlichkeit, immer das allein Richtige gefunden zu haben, hervortritt, in welcher aber nie- mals die höheren Interessen dem der Partei, deren Recht zu begrün- den versucht worden ist, untergeordnet worden sind, bei ihren man- nigfachen Mängeln im Inhalt, wie in der Form, welche auch da, wo sie mir erschlossen sind, nicht wohl ausgeglichen werden konnten, eine nachsichtsvolle Aufnahme bei den parteilosen Freunden deutscher Rechtswissenschaft finden.

Uebersicht der deutschrechtlichen Schriften vom Jahre 1840 Von Reyscher

u e b e r si ch t der deutschrechtlichen Schriften vom Jahr 1840 von Keys ch e r.

Verfasser dieses war durch eine ältere litterarische Verpflichtung (zu Fortsetzung seines Handbuchs des württembergischen Privat- rechts) und eine eben erst überstandene schwere Krankheit abgehal- ten, an dem letzten Jahrgange gegenwärtiger Zeitschrift durch eine eigene Abhandlung thätigen Äntheil zu nehmen. Um so weniger konnte er sich dem Wunsche seines Collegen Dr. Wilda, an welchem diesmal die Reihe gewesen wäre, entziehen, den Bericht über die Litteratur des lverwichenen Jahres wieder zn übernehmen; aber er sieht sich genöthigt, ausdrücklich zu wiederholen, was schon das erste Mal bemerkt worden, daß hier nichts Weiteres erwartet wer- den dürfe, als eine U e b e r si ch t. I. Allgemeine Werke. Die kritischen Zeitschriften, welche wir im vorigen Jahre ange- zeigt haben, waren auch dieses Jahr im Fortgange begriffen. Ebenso die eneyelopädischen Werke: Weiske's Rechts- lerikon (nunmehr % Bände und 3 Hefte), Rotteck's und Wel- ker's Staatslerikon (bis jetzt 10 Bände, welchen noch 5 weitere folgen werden). Von Gegenständen welche sonst dem deutschen Rechte im engem Sinn bcigezählt zu werden pflegen, finden wir in den neuem Heften des Rechtölerikons nur das Deich - und Sielrecht (von Wilda) übersichtlich dargestellt, so wie die dem Handelsrecht angehörenden Art.: Commissionshandel und Co nossem ent (von Demselben). Auch bei sogenannten gemischten Instituten, wie z. B. bei der Lehre von den Cor- poratione», von der Cura, wird einzig der römische Stand- punkt herausgekehrt, was uns vermuthen läßt, daß späterhin unter anderen Benennungen, z. B. Gemeinheiten, Vormundschaft, das vaterländische Recht werde nachgeholt werden. — Das Staats- lerikon gehört, streng genommen, nicht hieher, da es nichteine Zusammenfassung der Rechts-, sondern der Staatswissenschaften sein

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Reyscher:

soll; allein der weite Begriff, welcher jetzt mit diesem Namen ver- bunden wird, und nicht mehr mit der früheren Staatsgelahrtheir sich begnügt, bringt es mit sich, daß auch juristische Materien in großer Anzahl, wiewohl mehr in politisirender, als dogmatisircndcr Weise hier besprochen werden. Aus den neueren Heften gehören vornämlich hieher, die Artikel über Kirchen recht (daß die Kirche eine Gesellschaft sei, wird hier geläugnet), Kirchenverfassung, Kriegs recht, Legitimität, Lehnwesen, Leiheontraet, Majestätsrechte, Majorat und Minorat, Majorenni- t ä t. Die meisten dieser Aufsätze sind von Rot teck. Von einem bibliographischen Werke: Handbuch der juristischen und staatswissenschaftlichen Litteratur, herausgegeben von H. Th. Schletter, ist bis jetzt nur die 1. Lieferung (Grimma 1840) erschienen. Ein anderes Unternehmen: Serapeum, Zeitschrift für Bibliothekwissenschaft, Handschrif- tenkunde und ältere Litteratur, im Vereine mit Bibliotheka- ren und Litteraturfreunden herauögegeben von Dr. Robert Naumann, verspricht auch für die Rechtslitteratur förderlich zu werde n, indeur die Hauptaufgabe desselben darin besteht, aufmerksam zu machen, was die einzelnen öffentlichen und Privatbibliotheken an seltenen und noch nicht anderwärts beschriebenen Handschriften und Druck- werken besitzen. Hiernach ist das Serapeum theilweise den früheren Anzeiger von Mone zu vertreten berufen, welcher jedoch hauptsäch- lich aus Archiven, nicht aus Bibliotheken geschöpft hat. Endlich haben wir unter den allgemeinen Werken auch noch die gegenwärtige Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft zu nennen, insofern sie das gesammte Recht in seiner volksmäßigen Entwickelung zur Aufgabe sich gesetzt hat. Ein Urtheil über ihren Gehalt und ihre Wirksamkeit im Gan- zen steht uns natürlich nicht zu (der einzelnen Abhandlungen werden wir gehörigen Orts erwähnen); dagegen sei uns erlaubt, auf die bis jetzt nur günstigen Urtheile in öffentlichen Zeitschriften hinzuwei- sen : Preußische S t a a t s z e i t u n g, und aus ihr Augsburger allgemeine Zeitung 1839, Beil. Nr. 325 (Anzeige des 1. Bandes von dem Geheimenrath Dr. Bornemann in Berlin), H a l l i s ch e I a h r- bücher 1840, Nr. 200 (Anzeige des 1. und 2. Bandes von einem Ungenannten), Kritische Jahrbücher für deutsche Rechts- wissenschaft von Richter und Schneider 1840, Bd. II. S. 809 (Anzeige des 1. u. 2. Bandes vom Prof. Beseler in Rostock). II. Naturrecht und Gesetzgebuugswiffenschaft. Von Hegel's Grundlinien der Philosophie des Rechts ist eine neue Ausgabe (Berlin bei Duncker) erschienen. Sie selbst nennt

Ueb erficht d. deutschrechll. Schriften v. 1.1840. 347

sich die zweite Ausgabe; allein sie ist die dritte, wenn man die erste, von Hegel selbst besorgte, Ausgabe (Berlin 1821 bei Nicolai), deren Vorrede auch hier wieder mitgegeben wird, wie billig in Rechnung nimmt. Daß diese dritte Ausgabe schon nach 6 Jahren nothwen- dig geworden, während die zweite erst nach 12 Jahren durch die Gesammtausgabe der Hegel'schen Werke hervorgerufen ward, kann als günstiges Zeichen dafür gelten, daß das Verständnis der He- gel'schen Schriften und der Hegel'schen Weise durch diese Gesammt- ausgabe mit ihren Zusätzen einem größeren Kreise näher gebracht worden. Allein wie dunkel urrd uuaufgelöst, wie widersprechend auch jetzt noch Vieles Ln dem Buche geblieben ist, wird von der He- gel'schen Schule selbst anerkannt. Allerdings hat man früher, theil- weise mit Unrecht, an einzelnen Sätzen Anstoß genommen, welche den Hofphilosophen zu verkündigen schienen, wie z. B. an dem Satze der Vorrede: ,,was vernünftig ist, das ist wirklich, und was wirklich ist, das ist vernünftig," ohne sich die Mühe zu nehmen, näher auf den Kern einzugehen. Eine nähere Betrachtung zeigt, daß in der That wichtige Elemente für einen vernünftigen Fortschritt in der Hegel'schen Rechtsphilosophie eingeschlossen sind, und daß der Standpunkt des Verfassers von der bisherigen Auffassung des Naturrechts, als eines absoluten Rechts, nicht so himmelweit ver- schieden ist. Hegel selbst setzt die Weltgeschichte an das Ende seiner Rechtsphilosophie, und scheint damit zu erkennen zu geben, daß er diese nicht als das Ergebniß jener betrachte; allein wie vereinigt sich damit seine Idee von dem objeetiven Geiste, wie die Auffassung des Staats, als der Objeetivirnng des substantiellen Willens? Äußer der allzu kurzen Abfertigung der Weltgeschichte am Schluffe der Rechts- philosophie können zwar nun auch noch die Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, wo in der Einleitung wieder vom Be- griffe des Staats die Rede ist, als ergänzend für die Rechtsphilo- sophie, oder vielmehr als Vorschule benutzt werden. Hegel hat der- selben hinter der Rechtsphilosophie ihre Stelle angewiesen; allein bereits ist Streit unter seinen Anhängern, indem die Einen jene Geschichte lieber ganz an das Ende des philosophischen Systems ge? stellt wissen wollen, als Resumtion desselben, während die Anderen meinen, daß dieselbe dem Inhalte der einzelnen Wissenschaften, und so namentlich als Erposttion der geschichtlichen Bewegung des Be- griffs vom Staate, der gesammten Staatslehre einzuverleiben sei. UuS will es scheinen, daß das , was Hegel und Andere Philosophie der Geschichte (besser wohl Geist der Geschichte) nennen, in jedem Buche über G esch ichte zu finden sein sollte; daß dagegen die Art, wie wirkliche Geschichte, anscheinend im Hegel'schen Sinn, neuer- dings von Einigen gehandhabt worden, weder förderlich sei für Phi- losophie, noch für Geschichte, lieber das Verhältniß der gegen- wärtigen Ausgabe zu der früheren spricht sich weder der Titel noch

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Reyscher:

ein Vorwort aus. Es scheint dabei bloß auf einen Wiederabdruck der früheren, von Gans besorgten, Ausgabe abgesehen gewesen zu sein. Wie kommt es aber, daß doch Einiges geändert worden ist, was Gans aus den Hegel'schen Vorlesungen wiedergegcbcn hat, z. B. §. 280 a. E., wo die Hegel'sche Derbheit in Bestimmung des Wesens des Monarchen, wie es scheint, gemildert werden wollte*). Mag dies eine Concession gegen die Ccnsur, oder eine wirkliche Ver- besserung aus den Hegel'schen Vorlesungen sein, jedenfalls mußte sich der neue Herausgeber darüber auösprechen. Gleichfalls auf Hegel'schen Grundsätzen beruht folgende Schrift: Philosophie des Privatrechts. Ein Beitrag zur Rechtsphilo- sophie von Fr. Bitz er. Stuttgart, bei Hoffmann. Nach Hegel'scher Weise wird hier mit dem Rechte auf Sachen angefangen und sodann auf den Vertrag und die Familie überge- gangen. Wad Person-fti, wird von Hegel vorausgeschickt, hier aber fehlt jener Begriff ganz. Dagegen wird von dem germanisti- schen Institut des ,,Markeigenthums" (als beruhend aufdem Dasein des unmittelbar bestimmt allgemeinen Selbstbewußtseins in einer unmittelbar bestimmt allgemeinen Sache), von dem ,,Markwillen," von dem Erwerb von Eigenthum durch Grundstücke und andern Din- gen in einer Weise gesprochen, daß man ungewiß ist, ob der Ver- fasser die ,,begriffliche, logische Rechtsentwickelung," von welcher er sagt, daß sie ,,neu" sei, carikiren oder bloß nachahmen und wei- ter verfolgen wollte. Seltsam erscheinen die schlichten Stellen aus Weisthümern (welche nach Grimm's Rechtsalterthümern abgedruckt sind) und die Aussprüche des römischen und französischen Rechts, neben den manierirten Sätzen, welche der Verfasser damit belegen wollte. Ref. kennt den Verfaffer als einen jungen talentvollen Mann, und zweifelt deshalb nicht, daß sein wissenschaftlicher Sinn

') In der Ausgabe von Gans steht: „Es ist bei einer vollendeten Orga- nisation (der Monarchie) nur um die Spitze formellen Entschcidcns zu thun, und man braucht zu einem Monarchen nur einen Menschen der „Ja" sagt und den Punkt auf das I setzt; denn die Spitze soll so sein, daß die Besonderheit des Charakters nicht das Bedeutende ist. Was der Monarch noch über diese letzte Entscheidung hat, ist etwas, das der Particularität anheimfällt, auf die es nicht ankommen darf." Man sicht wohl leicht, was Hegel, der ein zu aufrichtiger Freund der Monarchie war, um sich lächerlicher zu machen, mit jenen Worten sagen wollte. Ohne das Punctum aus dem i ist nämlich das i so wenig denkbar, als ein Ge- setz in der Monarchie, wozu der Monarch nicht „ja" gesagt hat. Die „Spitze formellen Entscheidens" könnte unmöglich schärfer bezeichnet wer- den, als gerade mit jenem Endpunkt. Durch den Zusatz in der neuen Ausgabe: „und eine natürliche Festigkeit gegen die Leidenschaft," ist nun aber diese Spitze wieder abgebrochen, und jedenfalls nur etwas Ueber- flüssiges gesagt; denn jene Spitze ist ja, damit Festigkeit sei.

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 349

durch die praktische Thätigkeit, in welche er eben eingetreten, eine natürlichere, gesundere Richtung nehmen werde. Non zwei Schriften, welche früher einander entgegengetreten und noch jetzt als die Repräsentanten zweier Gegensätze gelten kön- nen, hat das letzte Jahr neue Auflagen gebracht. T hi baut, über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürger- lichen Rechts für Deutschland, neue Ausgabe, abgedruckt nach der in den eivilistischen Abhandlungen des Verfassers (enthalte- nen) vermehrten Bearbeitung dieser Schrift; nebst Zugabe der darauf Bezug habenden Reeensionen des Verfassers aus den Heidelberger Jahrbüchern. Heidelberg, bei Mohr. Savigny, vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Dritte (ungeänderte) Auflage, ebendaselbst. Wir sind, indem wir ein deutsches gemeines bürgerliches Recht als bereits vorhanden in Anspruch genommen haben, mit Thibaut eben so sehr in Widerspruch getr" n, wie m.c seinem hoch- geachteten Gegner Savigny. Dies soll uns jedoch nicht abhalten, das rühmliche Zeugniß hierher zu setzen, welches von der badischen zweiten Kammer diesem berühmten Lehrer gegeben worden, der zwar keine eigentliche Schule hinterlassen, aber nicht aufgehört hat, die Jugend anzuziehen und einen großen Einfluß auf die Praris zu üben. Als der Tod Thibaut's in jener Kammer bekannt wurde, erhob sich der Abgeordnete Christ und sprach folgende Worte: Meine Herren und Freunde, lassen Sie mich, ehe die Stunde uns zu den gewöhnlichen Tageögeschäften ruft, lassen Sie uns Alle einen Act der Pietät ausüben. Thibaut ist nicht mehr, Thibaut wird heute begraben. Der Tod dieses großen Mannes, tief betrauert von dem großen Institut, dem er angehörte, von der Stadt, in der er seit mehr als einem Menschenalter wirkte, beweint von zahllosen Freunden und Verehrern des Inn - und Auslandes, Thibaut ver- dient einen Nachruf in der Mitte der Volkskammer. Der Verlust eines großen Staatsbürgers ist ein Verlust für das Volk, und Thi- baut insbesondere war es, der ein höherer Lehrer des Volkes seitdem Beginn dieses Jahrhunderts in unserem Vaterlande war. Die meisten Richter, Verwaltungsbeamte und Anwälte unseres Landes sind seine Schülerund tiefen Verehrer. Thibaut war, was er sein sollte, erlebte und starb seinem Berufe. In diesem Berufe aber erkannte er auch die Forderungen seiner Zeit, den Fortschritt des Jahrhunderts, das Bedürfmß der deutschen Nation. Thibaut war der Erste, der offen und entschieden die Nothwendigkeit eines für ganz Deutschland glei- chen Gesetzbuches in Vorschlag brachte, und unsere gegenwärtigen Geschäfte sind es, die uns so lebhaft an den Tod des großen Man- nes erinnern. Er war es, in dem man das Haupt der philosophi- schen Schule verehrte; er war es, welcher auf Abschaffung des anti- nationalen fremden römischen Rechtes drang; er war es, der die

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Reyscher:

die Abfassung von neuen Gesetzbüchern von früher Jugend, bis in das späte Greisenalter für und für vertheidigte. Er entsprach darin den Ansichten und Wünschen der Besten unseres großen deutschen Vaterlandes und — wer den Besten seiner Zeit genug gethan, der hat gelebt für alle Zeiten. — Die Erde sei ihm leicht , ihm bleib' Ehre und Name und Ruf und ewiger Nachruhm! In gleichem Sinne sprachen Mordes, Schaaff und Duttlinger. Staatsrath Jolln drückte sich ebenso aus und vermochte, von tiefem Gefühle er- griffen, kaum fortzusprechen. Die Kammer erhob sich in Masse zum Ausdruck ihrer Theilnahme (Allg. Zeitung 1840, S. 766). Dieses ruhmvolle Zeugniß einer achtbaren Versammlung, mit welcher der Verstorbene in keiner äußern Berührung stand, mag den Freunden und Verehrern desselben zur Genugthuung dienen für ano- nyme Unarten, welche dem verdienten Manne kurz vor seinem Tode widerfahren sind (Krit. Zeitschr. für deutsche Rechtswiss. Jahrg. 1839, S. 187 f.). Gleichwie Thibaut von dem praktischen Standpunkte, so sucht nunmehr von dem Standpunkte der speeulativen Philosophie die Nothwendigkeit eines ganz neuen Gesetzbuches oder, daß wir es rich- tiger sagen, ganz neuer Gesetzbücher für alle deutschen Staaten zu beweisen F. Purgold (großherzoglich hessischer Hofgerichts-Advoeat), die Gesetzgebungswissenschaft in Entwicklung der für den Entwurf eines neuen, namentlich deutschen Gesetzbuchs sich er- gebenden Grundsätze. Darmstadt, bei Diehl. Unsere gegenwärtige Gesetzgebung, sagt der Verfasser, ist von einem außer der Gewalt unserer nunmehrigen Regierungen gelege- nen Zustande her eine bloß äußerliche, ein Zusainmentreffen von Zu- fälligkeiten, und deshalb widerstreitet der Anspruch auf ein völlig neues Gesetzbuch, mit völliger Nichtberücksichtigung des gegenwärti- gen positiven Rechtsgebäudes, nicht dem Grundsatz, daß bloß aus dem Bestehenden sich das Vernünftige fortbilden könne (S. 7). Der Verfasser ist daher eben so sehr gegen die Zugrnndlegung des römi- schen Rechts, als auch gegen Die Aufstellung bloßer partieulärer Rechtsbücher, von denen keines ein eigentliches Rechtssystem bilde (S. 12 — 13). Gleichwohl sei es Gegenstand der Gesetzge- bungstheorie, die vorhandenen Elemente in ihrer Allgemeinheit zu fassen, also den in ihnen liegenden Geist aufzufinden und die, dieser erkannten Allgemeinheit in ihrer stattgehabten Verwirklichung durch Pie vorliegenden Momente entsprechenden Normen als Gesetz auszu- sprechen (S. 7). Weiterhin gibt der Verfasser seine Ansichten über das Vernnnftrecht als Grundlage der Gesetzgebung jedoch mit Be- rücksichtigung der Besonderheiten des betreffenden Volks.

Uebersicht d. dentschrechtl. Schriften v. Jahr 1840. 331 Gleichfalls für neue Gesetzbücher ist und sucht den wechselseitigen Einfluß des rationalen und nationalen Elements auf dieselbe festzu- stellen Z öpfl in dieser Zeitschrift, Band 4. RH. Quellen des deutschen Rechts und dessen Geschichte. Der Fleiß, welcher jetzt auf Erforschung alter Denkmäler der deutschen Sprache und Litteratur gewendet wird, ist auch dieses Jahr wieder dem deutschen Rechte zu Statten gekommen, und hat nament- lich eine neue Ausgabe des Schwabenspiegels hervorgerufen. Der Schwabenspiegel in der ältesten Gestalt, mit den Ab- weichungen der gemeinen Terte und den Zusätzen derselben her- ausgegeben von Wilh. Wackernagel. 1. Theil: Landrecht. Mit dem Titelbilde des ältesten Druckes, Zürich und Frauen- feld , bei Beyel. Der zweite, das Lehnrccht umfassende Theil, nebst einigen Ab- handlungen historischen und kritischen Inhalts, soll Nachfolgen. Wir werden also Näheres über die Geschichte des Rechtsbnches und die Kritik des vorliegenden Textes, so wie über das Verhältniß des Schwabenspiegels zum Sachsenspiegel am Schluffe des Werkes noch zu vernehmen haben, worauf wir um so begieriger sind, als die kurze Vorrede zu dem gegenwärtigen ersten Theile uns, wenn schon nur „im Fluge," bereits ganzbestimmteResultateankündigt, nament- lich, daß das Rechtöbuch noch vor dem Jahre 1276, wahrscheinlich von einem Geistlichen in einer schwäbischen oder baierischen Stadt, zuerst abgefaßt worden sei. Sowohl hierüber, als über den Werth der Ausgabe selbst läßt sich ein zuverlässiges Urtheil jetzt noch nicht fällen. Doch ist uns ausgefallen, daß der Herausgeber, indem er von den Handschriften spricht, in denen allein der älteste Tert sich erhalten habe, bloß den ambraser und den einsiedler Codex erwähnt, und der ältesten bis jetzt bekannten, ganz ausdrücklich vom Jahr 1287 datirten, Handschrift des Freiherrn von Laßberg gar nicht gedenkt. Auch die neueste Ausgabe dieser Handschrift (Tübingen bei Fues, 1840) wird in der Vorrede nicht erwähnt. Sollte dieselbe, nebst den über andere, zum Theil nahezu gleich alte, Handschriften darin ertheilten Aufschlüssen, dem Herausgeber unbekannt geblieben fein? Wir vermuthen dies um so mehr, als in der Vorrede bei Anführung der einzelnen von dem Herausgeber eingesehenen Handschriften bloß auf Homeyer's Verzeichniß deutscher Rechtsbücher, und nicht auf das neuere, ausführlichere Laßberg'sche Verzeichniß der Handschriften des Schwabenspiegels hingewiesen ist. In welchem Verhältnisse der ambraser und der einsiedler Tert zu einander benutzt worden — beide werden als Quellen genannt — wird in der Vorrede nicht ge- sagt. Doch ist der erstere, bereits von Senkenberg, Corp. juris germ., tom. II., herausgegebene Codex die Hauptgrundlage gewesen.

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Neyscher:

Varianten mehrerer anderen Handschriften, namentlich der dem Herausgeber vorzugsweise zugänglich gewesenen basler Codices, worunter jedoch nur 1 Pergament-Codex, sind in den Noten, und größere Zusätze, namentlich aus dem einsiedler, züricher und anderen Codd. und Ausgaben, in einem Anhänge, Art. 308 f. (nicht 315 f., wie es in der Vorrede heißt) mitgetheilt. Auch von dem Sachsenspiegel ist eine neue Handausgabe in 12. Format erschienen: DerSachsenspiegel, herausgegeben von Dr. Julius Weiske, Prof. Leipzig, bet Hartknoch. Der Zweck dieser wohlfeilen Taschenausgabe war, wie der, um den Sachsenspiegel bereits verdiente, Herausgeber sagt, kein anderer, als die größere Verbreitung jenes Rechtsbuches, das, wie er mit Recht annimmt, in den Händen aller Juristen sein sollte. Zu diesem Zwecke sollte das Rechtsbuch in einem lesbaren Terte gegeben wer- den, welchen ihm die an das Oberdeutsche sich annähernde leipziger Handschrift darbot. Obwohl nun diese Handschrift bereits der Gärt- ner'schenAusgabe vor mehr als hundertZ/h'"^urGrundlage diente, so ist doch der gegenwärtige Wiederabdruck nicht ohne Verdienst, in- dem viele Ungenauigkeiten jener Ausgabe von dem neuen Heraus- geber berichtigt worden sind. Von großer Wichtigkeit ist die Sammlung von Weis thümern, welche der bekannte Sprach - und Alterthumsfvrscher Jakob Grimm unternommen hat, und wovon jetzt 2 Bände vor uns liegen (Göttin- gen, bei Dieterich). Als Mitherausgeber sind genannt Ernst D ronke und Heinrich B ay er. Die Zahl von alten Rechtsdenkmälern, welche in dieser Sammlung geliefert werden, ist wirklich über Erwarten aus- gefallen, und es wird daraus, obgleich der Natur der Sache nach sich hier Manches wiederholt, eine große Bereicherung für die nächste Ausgabe der deutschen Rechtsalterthümer und mittelbar für die Be- gründung des deutschen Rechts hervorgehen. Die Ordnung, welche der hochverdiente Herausgeber befolgt, ist auch hier wieder eine ei- genthümliche. Er geht nämlich von den alemannischen Cantonen der Schweiz aus, folgt sodann dem Laufe des Rheins, indem er einerseits die Gegenden zwischen dem Neckar, Main und Rhein, anderseits das Ober - und Unter-Elsaß berührt. Auch aus dem Westerwald und den Gegenden der Lahn und Ems wird Manches noch im ersten Theile beigebracht. Der zweite Theil, welcher dem ersten vorausging , bezieht sich durchaus auf die linke Seite des Rheins und darunter wieder auf manche, von Deutschland abgeris- sene, Theile; namentlich erstreckt sich derselbe auf das Gebiet der Mosel, Saar, Nahe, Ahr und Ruhr. Theile von Lothringen, Luxemburg und der Pfalz werden berührt. Hauptsächlich aber sind.' ihr Boden die alten Länder von Trier, Cöln und Jülich. Ein dritter Theil, welcher noch weiter den Rhein hinabgehen dürste,

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. 1.1840. 353

wird Nachfolgen. Sollten nicht auch die tiefer einwärts gelegenen Theile Deutschlands, namentlich Sachsen, Westphalen, späterhin die Beachtung des Herausgebers in Anspruch nehmen? Auch einzelne Land- und Stadt rechte sind in guten Bearbei- tungen erschienen. Oben an dürfen wir stellen: Friesische Rechtsquellen, von vr. Karl Freiherrn von Richthofen. Berlin, bei Nicolai. Die Rechtsdenkmäler Frieslands, das länger als irgend ein an- deres deutsches Land (einige schweizerische Cantone ausgenommen, welche wir doch auch zu Deutschland im alten Sinne nehmen dürfen) alte Volkssitte bewahrte, werden hier in einer vollständigen, mit Lust und Kenntniß ausgearbeiteten, Sammlung dargeboten. Nicht bloß die allgemeinen friesischen Gesetze von der lex Frisionum bis zu den upftallöbomer Gesetzen herab, auch die Gesetze einzelner frie- sischer Gemeinden bis in das 15. Jahrhundert sind hier unter Be- nutzung der wichtigsten Handschriften in einer schönen zweckmäßigen Ausgabe wiedergegeben.. Gleichzeitig mit dieser erscheint ein alt- friesisches Wört .J- ' ch von demselben Verfasser (Berlin, 1840), welches nebenbei als Sachregister dient und ein tieferes Verständniß der Rechtsquellen wesentlich erleichtert. Eine friesische Rechtsge- schichte, wodurch dem friesischen Recht seine Stellung unter den ver- wandten Rechten angewiesen und die Schriften Wiarda'ö mannig- fach berichtigt werden sollen, wird versprochen. Die goslarschen Statuten hat aufs Neue herausgegeben Otto Göschen (Berlin, 1840), und zwar in derjenigen Gestalt, welche dieselben im 14. Jahrhundert, spätestens im Jahr 1359 er- langten. Die Grundlage dieser Ausgabe ist eine Handschrift, welche gewissermaßen die ältere und neuere Redaction des Stadtrechtsbuchs vereinigt. Zugleich sind auch noch 6 weitere Handschriften benutzt. Bei dem großen Einflüsse, welchen das goslarsche Recht auf andere Stadtrechte und auf den vermehrten Sachsenspiegel gewann, ist diese neue kritische Ausgabe (der frühere Abdruck bei Leibnitz, Scriptores Brunsvicensia illustr. Hann. 1711. tom. III. pag. 484 seq. ist nur nach Einer Handschrift besorgt) um so dankenswerther, als der- selben eine systematische Zusammenstellung des Inhalts unter Ver- gleichung des Sachsenspiegels und des s. g. vermehrten Sachsenspie- gels beigefügt ist, wodurch die Verwandtschaft, aber auch die Ver- schiedenheit des Stadt- und Landrechts nachgewiesen wird. Wie fleißig hiebei der Verfasser auf dogmatische Sätze eingegangen ist, zeigt sich unter Anderem aus seiner Darstellung des Psändungsrechts S. 409 f., welche zugleich wiederum beweist, wie gewinnreich solche Darstellungen des altern Rechts für die Begründung der heutigen Theorie sind. In gleich tüchtiger Weise ist auch bearbeitet worden Das Stadtrecht von München, nach bisher ungedruckten Zeitschrift f. d. deutsche Recht. 4. Bd. 90

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Neyscher:

Handschriften, mit Rücksicht auf die noch geltenden particulären Rechtssätze und Institute herausgegeben von Franz Auer. Dem Herausgeber war es zunächst um eine kritische Ausgabe des in München zuerst eingeführten Stadtrechtsbuchs Kaiser Ludwig's des Baiern zu thun. Außer dem Stadtrechtsbuche vom Jahre 1347 und seinen Zusätzen giebt er jedoch eine ausführliche Einleitung, worin die Geschichte desselben, eine Beschreibung der von ihm benutzten Handschriften und eine sehr zweckmäßige Darstellung des noch gelten- den Statutarrechts, namentlich des früher schon von Riedl behan- delten Ewiggeld - Instituts gegeben wird. Unter dem Titel: Beiträge zum teutschen Privatrechte, herausgegeben von Fr. Ch. Arnold, Appellationsgerichtsrath zu Eichstädt, 1. Theil: Familienrecht und Erbrecht. Ansbach, 1840. werden die noch giltigen Provinzialrechte Frankens, so weit sie das Familien-und Erbrecht betreffen (ein zweiter Band soll die dingli- chen und persönlichen Rechte begreifen), mitgetheilt. Namentlich er- streckt sich die Sammlung auf die Fürstenthümer Ansbach, Bayreuth, Eichstädt, Hohenlohe, Oettingen-Spielberg, Oettingen-Wallerstein, Schwarzenberg, die Grafschaften Castell, Pappenheim, die Herr- schaft Speckfeld, die Besitzungen des Deutschordens in Franken, die Städte Dinkelsbühl, Nördlingen, Nürnberg, Rottenburg an der Tauber, Weissenburg, Würzburg. Jedem einzelnen Rechte ist zugleich eine kurze geschichtliche und literarische Einleitung vorangeschickt; auch sind die Abänderungen und Auslegungen, welche einzelne Statuten durch spätere Gesetze und den Gerichtsgebrauch erhalten haben, angemerkt. Bei dem praktischen Werthe, welchen jene Statuten in Baiern und zum Theil auch in Württemberg immer noch haben, wird ohne Zweifel gegenwär- tige Sammlung, wiewohl ihrer Natur nach auch manches Bekannte wieder gebend und geschichtlich nicht sehr weit zurückgehend, den be- treffenden Gerichten sehr erwünscht sein; auch verspricht sich der Her- ausgeber nicht ohne Grund, daß dieselbe den Bearbeitern des deut- schen Privatrechts, so wie den Redaetoren eines künftigen Gesetz- buches für das Königreich Baiern einigen Dienst erzeigen werde. Die von dem Ref. veranstaltete Sammlung württe mb er gi- sch er Gesetze hat in dem letzten Jahre den 4ten und letzten Theil der Gerichtsgesetze, vom Oberjustiz-Seeretär Kappler (Bd. VIII. der ganzen Sammlung) vollends zu Tage gefördert. Ebenso ist die Sammlung der S t e u e r g e se tz e (vom Finanzassessor Dr. M o- ser) vollendet worden. Bon Rönne und Simon ist eine systematisch geordnete Samm- lung der die Berfassung und Verwaltung des preußischen Staates betreffenden Gesetze begonnen worden (bis jetzt 1 Bd.).

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 363

Weniger als für die Erhebung der Quellen ist für die innere Geschichte des deutschen Rechts geschehen; doch haben wir auch hier Einiges anzuführen: Der lex Salica und der lex Angliorum et Werinorum Alter und Heimath, von H. Müller, ord. Prof, der Rechte zu Würzburg. Würzburg, 1840. Der Verfasser kommt hier, hauptsächlich mittelst sprachlicher For- schungen , die mitunter sehr ins Einzelne gehen, zu dem Ergebniß, daß das salische Gesetz Anfangs des 5. Jahrhunderts im Gebiete des heutigen Belgiens entstanden sei. Eine Beurtheilung der Schrift hat Zöpfl in dem 1. Heft der Heidelberger Jahrbücher von 1841 gegeben, worin zugleich eine neue Ansicht über die Entstehung der lex Salica und den Inhalt des Prolog aufgestellt wird. lieber die technischen Ausdrücke, mit welchen im 13. Jahrhun- dert die verschiedenen Elasten der Freien bezeichnet wurden. Zur Erklärung einer Stelle des Landfriedens Kaiser Friedrich's des Zweiten vom Jahre 1235, von C. F. Eichhorn. Berlin, Druckerei der k. Akademie der Wissenschaften, 1840. In dieser Abhandlung , welche der berühmte Verfasser im Jahre 1838 in der berliner Akademie der Wissenschaften gelesen hat, wird zu beweisen gesucht, daß die Bezeichnung der Höchstfreien im Schwa- benspiegel als „sempervreien^ (ambraser Cod., Art. 2, lahrer Cod. bei Senkenberg, Cap. 49.; vergl. nun damit Laßberg'sche Ausgabe, Vorwort h. Art. 70. 104) auf einem doppelten Jrrthume beruhe: 1) des Uebersetzers des Landfriedens vom Jahr 1235, worin die Worte: „synodalis homo“ in „sentbarfrei" übertragen worden, 2) des Schreibers vom Schwabenspiegel, welcher „sentbarfrei" in „sem- perfrei" umgewandelt und darin ein Prädieat für den Herrenstand gefunden habe. Als letztes Ergebniß der gelehrten Untersuchung stellt sich dar: daß weder sentbar- noch semperfrei jemals ein technischer Ausdruck des deutschen Rechts gewesen, auch durch den Schwaben- spiegel nicht zu einem lebendigen Glied der Rechtssprache geworden sei, und daß man bisher sich hierüber nur durch die Mangelhaftigkeit der Hilfsmittel für das Studium der deutschen Urquellen habe täuschen können. So sehr wir den kritischen Scharfsinn des Verfassers wie- derholt bewundern, so gestehen wir doch, einige Zweifel zu haben, zu deren Ausführung jedoch hier nicht der Ort ist. Einige störende Druckfehler, deren Berichtigung wir dem Herrn Autor selbst ver- danken, mögen hier für andere Leser am Platze sein: S. 3 Zl. 15 von unten statt: Geburtslande l. Geburtsstände, S. 16 Zl. 4 von oben statt: deutschen l. dreizehnten, daselbst Zl. 14 von oben statt 16. l. 13te. Bei dieser Veranlassung sei uns zugleich die Be- merkung gestattet, daß das schwäbische Wort „letz" (S. 19, Note) nicht so viel ist als: gering, schlecht, sondern: schief, verkehrt, links, im Gegensatz zu: rechtz = rechts (vgl. Schund schwäb. Wörter- 23*

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Reyscher:

terbuch, S. 354), und daß daher für die Grimm'sche Erklärung des Worts Lazzen, Laten, Liten, als ob gleichbedeutend mit lässig, piger, ignavus, aus jenem Worte lediglich nichts folgen dürfte. Ferner erlauben wir uns hinzuweisen auf die anziehenden ge- schichtlichen Untersuchungen Gaupp's über die Germanisirunq Schlesiens in dieser Zeitschrift, Bd. III. S. 40. Unter den Schriften über allgemeine deutsche Geschichte nimmt jetzt Ranke's deutsche Geschichte im Zeitalter der Reforma- tion, wovon so eben der 3. Band erschienen ist, eine vorzügliche Stelle ein. Hiebei erlauben wir uns, auf die zwar schon im Jahre 1839 erschienene, jedoch erst dieses Jahr uns zugekommene Urkundensammlung der Schleswig-Holstein-Lauenburgischen Gesellschaft für vaterländische Geschichte, redigirt von Mich el- fen. Kiel, 1839. Ein Band in 4. aufmerksam zu machen. Die Sammlung besteht aus zwei Abthei- lungen: 1) schleswig - Holstein - lauenburgische Urkunden bis zum Jahre 1300, und darunter einige noch ungedruckte oder doch weniger bekannte und daher auch in Böhmer'ö Regesten übergangene Kaiser- Urkunden, die Städte Lübeck und Hamburg betreffend; 2) ein Diplomatar des Klosters Preetz, zusammengetragen von Herrn Pastor Jesien zu Elmenhagen. Auch von Doeniger, Acta Henrici VII. (s. vorjährige Ueber- ficht, S. 203) ist der 2. Theil (Berol. 1839) erst, wie es scheint, in diesem Jahre nach Süden versendet worden. Indessen bezieht sich dieser Theil hauptsächlich nur auf die Verhältnisse des Kaisers in Italien, namentlich zu den dortigen Städten und Lehensleuten und zu dem päpstlichen Hofe. Noch haben wir der ungemeinen Thätigkeit rühmend zu gedenken, welche jetzt in Frankreich, großentheils auf Kosten der dortigen Re- gierung, für alte Geschichte verwendet wird, sofern daraus für ge- meines Recht Manches zu benutzen ist. Wir nennen hier nur das Polyptyclmm Irminonis Abbatis s. liber censualis antiquus monaste- rii 8. Germani Pratensis sein Grundbuch aus der Zeit Karl's M.), herausgegeben durch Guerard, Paris 1837; die Gollection de documents inedits sur l’histoire de France, worunter namentlich begriffen ist eine Sammlung von Rechtösprüchen des Parlaments aus den Zeiten Ludwig's des Heiligen bis zu denen Philipp's des Langen, unter dem besondern Titel : Fes Olim ou registres des arrets ren- dus par la cour du roi, pubi, par le comte ßeugnot, tome I. (umfassend die Jahre 1254—1273) Paris, 1839. Beide Werke sind in der königl. Druckerei gedruckt, und verdienten wohl ander- wärts , namentlich in der kritischen Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes näher besprochen zu werden. In ganz inniger Verbindung mit germanistischen Studien steht ferner auch die im Jahre 1838 von der Academie des Inscriptions

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 337

gekrönte Preisschrift über die Geschichte des GrundeigenthumS im westlichen Europa , gedruckt unter dem Titel: Ilistoire du droit de propriete foneiere en Occident par Ed. Laboulaye , fondeur en earacteres , Paris, 1839. Der Verfasser, dessen persönlicher Mittheilung wir dieses Buch verdanken, ist nicht bloß Schriftgießer, wie er sich auf dem Titel nennt, sondern auch ein tüchtiger und namentlich mit der deutschen Litteratur wohl bekannter Schriftsteller. Der vorliegende Band ist übrigens nur der 1. Theil des ganzen Werks (was aus dem Titel nicht erhellt) und umfaßt die Geschichte des Grundeigenthums unter den Römern in der fränkisch - germanischen Periode. Ein zweiter Theil soll die Geschichte während der Feudalperiode umfassen. In einer ausführlichen Einleitung spricht sich der Verfasser über die histo- rische Richtung in Frankreich und Deutschland aus, indem er zwar im Allgemeinen den Ansichten Savigny's huldigt, dabei aber, wohl nicht mit Unrecht, glaubt, daß derselbe den Einfluß der Philosophie und der Gesetzgebung zu wenig in Anschlag gebracht habe (S. 36). Eine ausführliche Anzeige der Schrift von Warnkönig s. in der kritischen Zeitschrift von Mittermaier und Zachariä, Bd. XII. S. 294 f. 389 f.

IV. Deutsches Privatrecht. Wir beginnen mit einem Werke, das dem Namen nach nicht hier- her gehört, das aber unfehlbar auch auf die Bearbeitung des deut- schen Rechts großen Einfluß üben wird: System des heutigen römischen Rechts, von Fr. L. v. Sa- vigny. Bis jetzt 3 Bde. Berlin, bei Veit u. Comp. In einer schönen Form wird hier das Material, welches man von dem römischen Rechte gewöhnlich für gerettet hält, zusammengetra- gen, geprüft, zum Theil in Zweifel gezogen, zum Theil in Schutz genommen, bei all' diesem aber mit einer geistigen Freiheit und Un- parteilichkeit verfahren, welche ganz geeignet ist, vorhandene Ge- gensätze zu versöhnen, aber auch zu neuen Forschungen anzuregen und dadurch der Gegenwart Rechnung zu halten von dem, was ihr in der Tbat und in der Wahrheit angehört. Was der Verfasser in der Vorrede über die Stellung seines Buches zu den heutigen wissen- schaftlichen Bestrebungen und in dem Buche selbst über die Natur des Rechts sagt, darauf werden wir vielleicht bald eigens zurück- kommen; nur das muß schon hier mit großer Anerkennung hervor- gehoben werden, wie der Verfasser sich namentlich in dem Punkte frei von der häufigen Vorstellung einer Allmacht des römischen Rechts hält, daß er die Anwendbarkeit des letzter» hinsichtlich der formellen Erforderniß der Rechtsquellen (Gesetze, Gewohnheitsrecht) durchaus läugnet, weil diese Erfordernisse mit dem Staatörechte zu-

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Reyscher:

sammenhängen, das, wie bekannt, nicht von den Römern herge- holt worden (I. §. 27). Wächter (Arch. für die civ. Praxis, Bd. XXIII. S. 434) ist diesem zwar neuerdings mit dem Ein- wurfe entgegengetreten, daß jene Ansicht zu viel beweisen würde, in- dem ja auch im Strafrechte, im Civil- und Criminalprocesse das römische Recht ausgenommen sei. Allein offenbar geht hier Wächter von einem andern Begriffe des Staatsrechts aus, als den Savigny an der angeführten Stelle mit diesem Worte verbunden hat. Savigny dachte nämlich hier offenbar nur an die engere gewöhnliche Bedeu- tung von Staatsrecht, und wenn gleich auch jene weitere Bedeutung von ihm gerechtfertigt wird (I. S. 26), so darf man sich doch hier- auf nicht mit Wächter berufen, um die Savigny'sche Ansicht ad ab- surdum zu führen, da Savigny selbst es an demselben Orte als zweckmäßig erklärt, für den weiteren Begriff des Staatsrechts den allgemeinen Namen: ,,öffentliches Recht" zu gebrauchen, worunter der Civilprozeß und das Criminalrecht mitbeg'riffen seien, und da- her ausdrücklich hinzusetzt, daß diese Bezeichnung ferner von ihm angewendet werden solle (I. S. 27). Auch der praktische Werth der römischen Aussprüche über Auslegung der Rechtsquellen wird von Savigny geläugnet (I. §. 49) und nicht minder bei einigen Institu- ten des römischen Rechts, wie namentlich bei der Lehre von der Infamie (II. S.229), damit geschlossen, daß dieselben keinen ge- meinrechtlichen Charakter haben. Res. hat dies, was die Infamie betrifft, in seinem württembergischen Privatrecht (I. §. 189.) gleich- falls behauptet, aber freilich im Widerstreite mit vielen Germanisten, welche, wie man an diesem Beispiele wieder sieht, zum Theil römi- scher sind, als die Römischen selbst. Daß der Verfasser an andern Stellen, z. B. bei dem Begriffe des gemeinen Rechts (I. §. 2) in der Lehre von den Corporatione» (II. §. 97 f.) und bei der Frage über Verknüpfung von Rechten und Verbindlichkeiten mit Sachen (II. S. 379) nur römisches Recht beachtet oder deutsches Recht mißkennt, wollen wir ihm nicht zum Vorwurfe machen. Kurz, auch die Germanisten haben alle Ursache, mit dem vorliegenden Werke zufrieden zu sein und sich über dasselbe als eine Bereicherung der deut- schen Wissenschaft zu freuen. Von Maurenbreche r's „Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts" ist der I.Band einer zweiten völlig neuen Bearbeitung erschienen. Bonn 1840. Der Verfasser hat zwar jetzt die Bezeichnung eines gesammten deutschen Privatrechts in den Titel ausgenommen, indessen ist die- selbe nicht recht klar; denn die Verbindung des Lehnrechts mit dem Privatrecht, wogegen sich neuerdings Di eck in dieser Zeitschrift (Bd. III. S. 160) ausführlich ausgesprochen hat, soll auch in der neuen Ausgabe unterkassen werden (tz. 14 a). Ebenso spricht das,

Uebersicht der delltschrechtl. Schriften V. I. 1840. 339

was der Verfasser §. 14 über die Theilung der Arbeit zwischen den Germanisten und Civilisten sagt (wir würden statt des letzter« Aus- drucks lieber Romanisten gesetzt haben, obgleich die Romanisten sich jenes Prädicat gern ausschließend aneignen), nicht dafür, daß er das gesammte geltende Recht in seinem Lehrbuch zu umfassen beab- sichtige. In der systematischen Anlage ist der Verfasser, so viel man bis jetzt erkennt, dem früheren Plane ziemlich treu geblieben; doch hat er ein neues Capitel ,,von den eigenthumähnlichen dinglichen Rechten" an die Lehre von Eigenthum angeknüpft; auch wird das Näherrecht, welches früher in der Lehre von den Verträgen vorkam, unter den dinglichen Rechten abgehandelt, zu welchen immer noch die Realrechte und Reallasten gestellt sind, ungeachtet der Verfasser ihren Unterschied von den Servituten recht wohl anerkennt. Um so mehr ist der Verfasser bemüht gewesen, den Inhalt zu verbessern und zu erweitern; namentlich ist die neuere Litteratur von ihm vielfach be- rücksichtigt. Was der Verfasser in dem 2. Abschnitt der Einleitung von den heutigen Quellen des deutschen Privatrechts, namentlich von dem Juristenrecht sagt, ist der Darstellung nach großentheils neu, und würde sich in dieser Ausführlichkeit wohl eher in eine be- sondere Abhandlung geschickt haben. Auch in der Vorrede bespricht der Verfasser diese Idee eines Juristenrechts (unsere Ansicht darüber siehe im I.Bd. dieser Zeitschrift S. 35 u. 36) und nimmt bereits den Sieg für dieselbe in Anspruch,—wohl zu früh; wenigstens die Er- eignisse, worauf hingewiesen wird: ein neues preußisches Gesetz vom 1. August 1836 über die Entscheidung bestrittener Rechtsfragen durch das geheime Obertribunal, und die Erscheinung des Savigny'schen Systems, worin in Uebereinstimmung mit der früheren Schrift über den Beruf unserer Zeit in der Gesetzgebung ,,dem Juristenstand" ein vorzugsweiser Antheil an der Rechtsbildung eingeräumt wird, möchten jenen Sieg, auch im Sinne ihrer Urheber, nicht vollständig begründen. Ueber die Einzelnheiten im Buche zu urtheilen, welche allerdings manchen Ausstellungen Raum geben, ist hier nicht der Ort; die kritischen Zeitschriften werden es an Urtheilen darüber nicht fehlen lassen. Zur Bearbeitung einzelner Lehrendes Privatfürstenrechts hat wieder der Bentinck'sche Erbschaftsstreit Veranlassung gegeben. Dieser Streit ist für das gemeine Recht wichtig, weil nicht bloß die Fragen über Ebenbürtigkeit und Mißheirath, sondern auch die über den Begriff des hohen Adels, die Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe, die Erfordernisse der Eingehung einer Ehe dabei in Betracht kommen. Man wird es daher natürlich finden, daß wir auch unsere Zeitschrift der Besprechung jener Sache geöff- net haben. Veranlaßt durch dieselbe erschien nämlich im ersten Hefte dieses Jahrgangs (Bd. III. S. 106) ein Aufsatz von 9r. Tabor über die Begriffsbestimmung des hohen Adels. Angewendet find

360 Reyscher: die allgemeinen Untersuchungen dieser Schrift in folgender Rechts- ausführung : Die gegenwärtige Lage des reichsgräflich Aldenburg-Bentinck'- schen Rechtsstreits über die Nachfolge in die reichsgräflich Al- denburg-Bentinck'schen Fideicommiß - Herrschaften und Güter u. s. w. Berlin, 1840. Es ist dies eine Parteischrift zu Gunsten des Klägers, wobei Herr Geheimer Revisionsrath Heffter die letzte Hand anlegte. Das Verdienst der Ausführung über den hohen Adel der Bentinck'- schen Familie und was damit zusammenhängt, wird in der von Heff- ter geschriebenen Vorrede dem Herrn Tabor zugeeignet. Der Par- tei des beklagten Besitzers wird dagegen das Wort geredet von Prof. Michaelis zu Tübingen in der kritischen Zeitschrift für deutsche Rechtswissenschaft Bd. VIII. S. 579, und wiederum fällt zu Gun- sten des Klägers aus die Abhandlung Wild a' s in dieser Zeit- schrift Bd. III. S. 197 f. IV. S. 148 f. Res.-erlaubt sich in dieser Sache keine Stimme; nur daraus will er aufmerksam machen, daß von Michaelis a. a. O. S. 617 seine Bemerkungen über das würt« tembergische Recht in der Uebersicht der Litteratur vom vorigen Jahre (Bd. I. S. 217 dieser Zeitschrift) unrichtig aufgefaßt worden sind, indem Res. nicht behauptet hat, daß von den württembergischen Rechtslehrern überhaupt, sondern nur daß von Einigen derselben die strenge Ansicht ausgeführt worden (die abweichenden Ansichten An- derer wurden ausdrücklich hervorgehoben), und daß namentlich einige gerichtliche Entscheidungen nicht wohl gegen die behauptete würt- tembergische Praris angeführt werden können. In Hinsicht auf eine Stelle der tübinger Consilien und einen Fall bei Volley hat dies Michaelis selbst zugegeben; aber auch das andere Eons, von Schöpff (Vol. IX. Cons. 37) kann schon darum hier nicht in Be- tracht kommen, weil es keinen Fall aus Württemberg, sondern die vorehelichen Kinder eines Mannes von niederem Adel aus dem nie- derrheinischen Ritter-Canton betraf. Uebrigens hat Michaelis einer der rationes dubitandi in diesem Cons. No. 7. (daß dergleichen per 8>lb86g. matr. legitimirte Kinder auch in Lehen zur Suceession mit zuzulassen, sei ein in Praxi überall bekannter Rechtssatz) wohl zu großes Gewicht beigelegt; und wenn schon die Entscheidung der tübinger Faeultät hauptsächlich auf die Annahme einer Mißheirath gegründet worden, indem „die Catia mit einem andern Offieier von einem andern Regiment schon vorher ein Kind geboren gehabt, und einen Caminfeger, oder wenn er nichts zu fegen hat, einen Braten- wender in der Küche zum Vater hat, auch deren Schwester (!) ein öffentliches Prostibulum gewesen und ihre Schande so weit getrieben, daß, nachdem sie etlich mal auf dem hölzernen Pferd gesessen, end- lich mit Ruthen hinausgehauen worden," so wurde doch auch unter den rationes decidendi No. 6 und 7 der Ausschluß der vorehelichen

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Kinder von den elterlichen Lehen als „bekannten Rechtens" ange- nommen. Die Ansicht der Schriftsteller aber, deren gleichfalls meh- rere in dieser Richtung angeführt werden, sind unter den Themata im Eingänge des Cons. dahin zusammengefaßt: II. De jure longobardico in feudis tales legitimati per sub- sequeris matrimonium vix succedunt. III. De jure germanico disputant ductores, illosque (legiti- matos p. s. m.) communius a successione feudali excludunt. Die Lehre vom Besitz ist noch immer eine sehr bestrittene, und so groß auch das Ansehen ist, welches die Savigny'sche Theorie er- langt hat, so ist solche doch neuerdings wieder theils von Thibaut (im Archiv für eiv. Praris Bd. XXIII. S. 168 f.), theils von einem angehenden Schriftsteller (K. Pfeifer, was ist und gilt im römischen Rechte der Besitz? Tübingen, bei Laupp) angegriffen worden. Beide Erörterungen stehen lediglich auf dem Standpunkte des römi- schen Rechts, und wenn am Schlüsse der letztem Schrift gegen die Darstellung des Besitzes in des Res. württemb. Privatrecht geeifert wird, so beruht dies hauptsächlich wieder darauf, daß ein allgemei- ner Standpunkt in der Auffassung und Anknüpfung jener Lehre nicht zugegeben wird, der gleichwohl der Wissenschaft unentbehrlich ist, und auch schon von Thibaut angedeutet worden. Sollte es nicht der Mühe werth sein, den Versuch einer Darstellung der heutigen Besitzlehre auch einmal vom deutschen Standpunkte aus zu machen, versteht sich mit Berücksichtigung der aus dem römischen Recht in die Praris übergegangenen Ansichten. Geschichtliche Anknüpfungspunkte sind bereits tit Albrecht's Gewere und in den neueren Untersuchungen über denselben Gegenstand von Gau pp und Brackenhoeft in dieser Zeitschrift zu finden. Hiernächst wäre zu zeigen, welche Ver- änderungen der Begriff der Gewere durch die Praris erfahren, und wie sich in dessen Folge die Lehre vom Besitz, namentlich von den Besitzschutzmitteln, gestaltet habe. Daß in der That das deutsche Recht auch in dieser Lehre von Einfluß geblieben ist, hat unlängst Duncker in dieser Zeitschrift (Bd. II., Heft 2, S. I28f.) an dem Quasibesitz gezeigt; wir würden aber nicht hierbei stehen bleiben, sondern in derselben Weise, wie hier geschehen, auch in den andern Bestandtheilen der Besitzlehre, namentlich in der Lehre vom Schutze des jüngsten Besitzes und dem hier eintretenden Verfahren die Ent- wickelung der deutschen Ansicht zeigen. Nicht bloß in der Lehre vom Besitz, auch in der vom Eigen- thum und den dinglichen Rechten ist das deutsche Recht trotz der aufgenommenen römischen Ansichten forthin theilweise seinen eigenen Weg gegangen. Wir nennen hier nur die Lehre vom s. g. gecheck- ten Eigenthum und vom s. g. Gesammteigenthum. Scheint es in diesen Verhältnissen wohl auch nur, daß der römische Eigenthums- begriff eine Ausdehnung erhalten habe (B eseler hat die Idee eines

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Neyscher:

Gesammteigenthums bekanntlich noch neuerdings in Schutz genom- men), so wird derselbe dagegen in seiner Grundlage bedroht durch den Begriff eines geistigen Eigenthums, welcher jetzt sogar durch ein Bundesgesetz anerkannt ist. Mit der Vertheidignng dieses geistigen Eigenthums und den damit zusammenhängenden Rechtsverhältnissen beschäftigt sich seit 1840 ein eigenes Blatt, die allgemeine Preß- zeitung, redigirt unter der Leitung von Dr. Jul. Ed. Hitzig, im Verlag von I. I. Weber in Leipzig. Gleichfalls hat jenen Begriff hauptsächlich im Auge folgende kleine Schrift: Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere, für Gelehrte und Laien, natur - und rechtsge- schichtlich (?) dargestellt von L. Schröter. Breslau, 1840. 62 Seiten. Die Fragen des s. g. Landwirthschaftsrechts sind jetzt, nachdem die Landwirthschaft selbst sich so sehr gehoben hat, zu großer Bedeutung gelangt. Wir werden hier nicht von den allgemeinen Fragen reden, welche neuerdings vielfach aufgeworfen worden, ob nicht die alte Geschlossenheit der Güter in vielem Betracht der jetzigen Unge- bundenheit des Güterverkehrs vorzuziehen, ob es nicht rathsam wäre, einerseits der Geld -, anderseits der Beamtenaristokratie einen unabhängigen Stand von Grundbesitzern (Baronen) entgegenzustel- len (s. Grävell, der Baron und der Bauer, oder das Grund- besitzthum. Leipzig, 1840.). Diese Fragen mögen die Land - und Staatswirthe beantworten, welchen auch die Anfertigung der jetzt im Werke befindlichen Ruralgesetzbücher großentheils anheimfallen wird. Uns Juristen liegt vor Allem die Ergründung des Beste- henden ob, wenn gleich in vielen Beziehungen eine Aenderung und selbst eine Rückkehr zu dem, was früher schon dagewesen, wünschens- werth sein mag. Die Zeitschrift für Landwirthschast- rechtvon Scholz III. fährt fort, in der Weise des Herausgebers, von welchem die meisten Aufsätze herrühren, einzelne ländliche Gü- terverhältnisse zu besprechen. In den neuerdings erschienenen Hef- ten (2. Bandes 1. und 2. Heft) ist namentlich die Rede von der Frage: Können die Kinder der Bauern von ihren Eltern und Ge- schwistern Lohn verlangen? ferner von der Ausstattung und Abfin- dung auf Bauergütern, von den Rechten und Verbindlichkeiten der aufheirathenden Ehegatten, von dem Erbrecht der Ehegatten, von der Natur und Vertheilung der Gemeindereihewerke, von bäuerli- chen Anlehen, vom Ursprung und Mißbrauch der Zehenten (von Dr. König), von den Hirten, von den Rechten und Verbindlichkeiten des Pächters am Inventar, mit Rücksicht auf den Eisernvieh-Con- tract. Nicht verschweigen können wir, daß der letztgenannte Gegen- stand, wenn schon in theilweise veränderter Form, von dem Heraus- geber auch in unserer Zeitschrift (Bd.IH. S. 149 f.) besprochen wor- den, ein Verfahren, das uns nöthigte, weitere Zusendungen von

Übersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 365

seiner Seite abzulehnen. Eine übersichtliche Darstellung des Land- wirthschaftsrechts in Beziehung auf den Weinbau von Dietrich ist aus den Acten der königl. sächsischen Weinbangesellschaft beson- ders abgedrnckt worden, Grimma, Verlags - Comptoir. Einen Beitrag zu der Lehre von den Dienstbarkeiten enthält Das Fenster- und Lichtrecht nach römischem, gemeindeut- schem, preußischem und französischem Recht von Fahne. Neue, vermehrte Ausgabe. Berlin, bei Cranz. Das Recht der Forderungen ist bisher, wenn wir von den Schrift- stellern über Handelsrecht absehen, im deutschen Recht äußerst dürf- tig bearbeitet worden, was wieder daher rührt, daß man das röm. Recht hier mit wenigen Ausnahmen herrschend glaubt, und sich da- her nicht die Mühe gibt, die deutschen Grundsätze aufzusuchen, und hieraus sofort anwendbare Folgerungen zu ziehen. Nur einige Zu- sätze zum römischen Recht finden sich in den Lehrbüchern des deut- schen Rechts. Auch in der neuen Darstellung jener Lehre von Koch (Breslau, bei Adlerholz) wird außer den neuen Gesetzbüchern deut- sches Recht wenig berührt. Die Abhandlung Wilda's über das Spiel (Bd. II. Heft 2. S. 133) hat indessen gezeigt, daß auch bei solchen Rechtsverhältnissen, wo daS römische Recht die einzige Grundlage zu bilden scheint, eine Begründung aus dem einheimi- schen Recht möglich ist. Möchte dieser Versuch auch bei anderen Lehren gemacht werden!— Als ein Beitrag zur Kenntniß des Ge- wohnheitsrechts in Hinsicht auf die Hausmiet he dient folgende, hauptsächlich für Rechtsunkundige geschriebene, Abhandlung: Der Miethvertrag, hauptsächlich in Bezug auf Wohnun- gen, nach gemeinem und köntgl. sächsischem Recht, mit Rücksicht auf die besonderen Bestimmungen für die Stadt Dresden, von Adv. H. K. Hermann. Dresden, 1840. Das Handelsrecht gehört bis jetzt noch zu denjenigen Insti- tuten, wo das Gewohnheitsrecht seine große Bedeutung bewahrt hat. Indessen sind diejenigen Staaten, welche bisher kein geschrie- benes Handelsrecht hatten, nahe daran, ein solches zu erhalten, na- mentlich die Königreiche Sachsen und Württemberg. In letz- terem ist bereits der Entwurf eines Handelsgesetzbuches mit Motiven (Stuttg. 1839 und 1840, bei Metzler) zu Stande gekom- men, und es ist der Wunsch der königl. Regierung, daß die Rechts- gelehrten und Kaufleute des In - und Auslandes recht bald ihre Stimme darüber abgeben möchten. Auch die Gerichtshöfe des Kö- nigreichs sind zu Urtheilen darüber aufgefordert worden; doch ist es, wie wir hören, nicht die Absicht der königl. Regierung, den Ent- wurf schon auf dem nächsten Landtage einzubringen. Große Eile möchte jedenfalls hierin nicht zu empfehlen sein; denn einmal scheint es fast undenkbar, daß der Entwurf in dem Umfange, den er jetzt hat, — er zählt 1164 Art., das holländische von 1838 (jetzt über-

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setzt von Schumacher, Hamburg, 1840), mit Einschluß der vielen auf den Seehandel bezüglichen Bestimmungen nur 923 — , Gesetzes- kraft erlange. Dann aber setzt unseres Bedenkens überhaupt ein Handelsgesetzbuch das Vorhandensein eines allgemein bürgerlichen Gesetzbuches voraus, zu dem es sofort nur die Ausnahmen zu bestim- men hat. Namentlich möchten wir wünschen, daß erst die obschwe- bende Frage: ob künftig die allgemeine oder, wie bisher, die beson- dere Gütergemeinschaft in Württemberg die Regel bilden solle, ent- schieden wäre. Die dem Entwurf beigegebenen Gründe (ein starker Band von 1831 Seiten), wie der Entwurf selbst vom Obertribunal- rath v. Hofacker bearbeitet, sind für diejenigen, welche sich mit dem Handelsrecht beschäftigen, jedenfalls eine sehr schätzenswerthe Zugabe, indem darin die Bestimmungen der verschiedenen neuen Handelsgesetzbücher zusammengestellt und beurtheilt sind. Der neue ungarische Wechselcoder (beiHeckenast in Pesth) konnte natür- lich dabei noch nicht berücksichtigt werden. — Noch machen wir auf- merksam auf die umfassende und gründliche Recension Treitschke's über Einert's Wechselrecht in Richter's und Schneider's kritischen Jahrbüchern für deutsche Rechtswissenschaft, Jahrgang 1840, Seite 506 f. und 716 f. In Hinsicht auf die Forderungen aus Vergehen haben wir nur einen gemeinrechtlichen Aufsatz anzuführen, bei dem es erst noch zweifelhaft ist, ob er dahin gehört. Ueber den Grund der Verbindlichkeit des Erzeugers, sein unehe- liches Kind zu ernähren, von Busch, Regierungsrath in Arn- stadt, im Archiv für civ. Praxis, Bd. LXIII. S. 216. Hier wird behauptet, daß jener Grund nicht in einem Deliete, auch nicht in der Verwandtschaft, sondern lediglich in der Thatsache der Erzeugung liege. Zugleich kann hier noch hingewiesen werden auf die Bemerkungen Wächter's zu dem württembergischen Gesetze über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen und Strafen, im Archiv a. a. O. S. 38, auch besonders gedruckt, Heidelberg, 1840. Für das Familien - und Erbrecht kommen hauptsächlich die Schriften über den Bentinck'schen Streit in Betracht, welche oben angeführt sind. Das Erbrecht ist überdies mit dem 2.Bd. des 2. TheilS der Lehre von den Erbverträgen von G. Befeler (Göttingen, Dietrich) bereichert worden, worin nun eine der wichtigeren Lehren des deutschen Rechts in der bekannten geistig gründlichen Weise deS Verfassers beschlossen ist. Einen Beitrag zur Familien-Gesetzgebung des deutschen Adels enthält das landesherrlich bestätigte Stiftungs- ftatut für die rheinisch ritterbürtige Ritterschaft zum Besten der von der Succession in dem Grundeigenthum ausgeschlossenen Söhne und Töchter (Telegraph für deutsche Gesetzkunde, 1. Jahrgang,

Ueberficht d. deutschrechtl. Schriften v. 1.1840. 366

1840, 1. Heft, S. 113.). Noch sind hier zwei Gesetzesentwürfe zu nennen, wovon der eine die Erb-und Eheverträge, der andere dieehelicheGütergemeinschaft zum Gegenstände hat. Beide sind auf Befehl der württemb. Regierung vom Oberjustizrath von Otto auögearbeitet und dem Druck übergeben worden (Stuttgart, bei Steinkopf). Die Bearbeitungen der Partieularrechte sind mehr und mehr dazu berufen, zur systematischen Durchbildung des gemeinen Rechts beizutragen. Hierher gehört namentlich Falk's Handbuch deS schleswig-holsteinischen Privatrechts, wovon so eben der 4. Band, Altona, 1840, erschienen ist; derselbe enthält das Per- sonenrecht mit Einschluß des Eherechts. Die Lehre von dem Ver- hältnisse zwischen Eltern und Kindern und von der Vormundschaft sind für den noch folgenden 5. Band Vorbehalten. — Von des Ref. gesammtem württembergischen Privatrecht ist die erste Abthei- lung des 2. Bandes erschienen, worin die dinglichen Rechte abge- handelt sind, und derselbe verspricht sich, daß auch dieser Theil, na- mentlich die Darstellung des in Württemberg geltenden LehnrechtS, dazu dienen werde, dem einheimischen Rechte eine umfassendere Stellung als bisher einzuräumen. Die zweite Abtheilung, an deren Vollendung der Verfasser durch Krankheit gehindert wurde, wird Ostern 1841 erscheinen und das Recht der Forderungen enthalten.— Von sonstigen particularrechtlichen Schriften sind noch zu nennen: L. Schröter Lehrbuch des allgemeinen Landrechts, 2. Ausgabe, Berlin, bei Heymann, und: Das jetzt bestehende Localrecht des Her- zogthum's Schlesien und der Herrschaft Gl atz, von Wenzel, (Breslau).

"V. Staatsrecht. Zu v. Meyer's Corpus juris Confoederationis Germ., 2. Ausg., ist eine Fortsetzung zum 2. Theil, die Nr. 115 —149 von den Jahren 1838—1839 enhaltend, erschienen. Frankfurt a.M., bei Boselli. Von Klüber, öffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten. Frankfurt, bei Andreä. ist eine vierte, mit aus dem litterarischen Nachlasse des Verfassers verbesserte Auflage erschienen, welche den Wahlspruch des ehrwürdi- gen Autors: ,,vitam impendere vero“ ebenso wie die früheren Ausgaben rechtfertigt. Ein Nachtrag der neuesten Gesetzgebung und Litteratur ist von dem Sohne des Verfassers, in Gemeinschaft mit Prof. Mörstadt in Heidelberg, beigefügt worden, und statt einer

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weiteren Vorrede begleitet das Ganze sehr zweckmäßig ein Lebens- abriß des Verstorbenen, der nicht bloß theoretischer, sondern auch praktischer Staatsmann war, und für den Wiederaufbau des heuti- gen deutschen Staatsrechts in der That mehr als irgend ein Anderer geleistet hat. Ein neues Werk von Mirus, die Hoheitsrechte in den deutschen Bundesstaaten, insbesondere mit Berücksichtigung der preußischen Gesetzgebung. 2 Abtheilungen. Ausgburg, bei Kollmann. enthält hauptsächlich nur eine Compilation der in verschiedenen Staaten, namentlich Preußen, zur Anwendung kommenden Bestim- mungen. Nur aus einer Ankündigung ist uns bekannt: Walke, über den Umfang des Regalienrechts und besonders des Zollregals im Herzogthum Lauenburg. Hamburg, bei Hofman-n u. Campe. Weiter hat das Jahr 1840 eine eigene, dem deutschen Staats- recht und dem „deutschen politischen Leben" gewidmete, Zeitschrift gebracht: Deutsches Staatsarchiv. Erster Band. Jena, bei From- mann. Indessen fürchten wir, daß der gegenwärtige Zustand noch un- günstiger für ein solches Unternehmen sein möchte, als derjenige vom Jahre 1706, wo Häberlin sein „Staatsarchiv" angefangen hat, so mannigfache geheime Aehnlichkeiten auch die Zeitverhältnisse dar- bieten sollten. Man vergleiche einmal, was damals zu sagen erlaubt war und was jetzt nicht gedruckt und, wenn gedruckt, nicht verbreitet werden darf! Auch was dieser erste Band bringt, ist eben nicht geeignet, Lust und Muth zu Besprechung staatsrechtlicher An- gelegenheiten einzuflößen. Es ist dies eine „Artenmäßige Darle- gung der Ergebnisse des wider den Magistrat der Haupt - und Re- sidenzstadt Hannover, wegen Beleidigung der Regierung des König- reichs Hannover, durch verschiedene an die hohe deutsche Bundes- versammlung gerichtete Eingaben eingeleiteten Untersuchungsver- sahrens, nebst Beilagen. Besonderer Abdruck aus der vom Defensor des Magistrats Dr. Karl S tüv e, Bürgermeister von Osnabrück, eingereichten Verteidigungsschrift." Welch' ein Bild! Und doch sind die hannöverschen Verhältnisse fast noch die einzi- gen, worüber staatsrechtlich controvertirt wird. Auch die gegenwär- tige Zeitschrift enthält wieder einen kleinen Aussatz darüber von Z irkler (Band III. S. 298.) In welchen Grenzen eine solche Controverse gestattet ist, zeigt Das hannöversche Portfolio, Band III. (Stuttgart, bei Krabbe.)

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 367 worin außer den neuesten, dem Bundestage übergebenen, Vorstel- lungen hannoverscher Körperschaften (die neueste Vorstellung der Stadt Osnabrück vom 21. August 1840, welcher eine Denkschrift über den rechtlichen Gehalt des hannoverschen Landesverfassungs- gesetzes vom 6. August 1840 beigefügt ist, befindet sich noch nicht darunter), die Verhandlungen der deutschen Bundesversammlung in jener Sache, namentlich in B etr eff d e s G u t a ch t ens d er Ju- ri st e n f a c u l t ä t z u T ü b i n g e n abgedruckt sind. Die Frage über die geschichtliche Natur der deutschen Kammer- güter, welche in der hannoverschen Sache mit in Betracht kam (s. diese Zeitschrift Band 11. Heft 1. S.55f. 110f.), ist neuerdings inBaiern zu einerJnauguralabhandlung gemacht worden, worin wiedort (frei- lich ohne die vorgängige Untersuchung zu nennen!) die Annahme eines Staatöeigenthums an den Domänen als Regel verwor- fen wird: Ueber Ursprung und Eigenthum der Domänen in Deutschland und insbesondere in Baiern , mit vorzüglicher Rücksicht auf die Frage: Hat das königliche Haus in Baiern sein Familiengut an den Staat abzutreten? Von Adolph Krätzer (München). Ob die Domänen als Privatgut des regierenden Hauses zu prädieiren seien, und ob der jeweilige Landesherr nur Nutznießer, nicht Eigenthümer sei (entgegengesetzte Ansichten s. in dieser Zeit- schrift a. a. O. S. 42, 111), und ob endlich an obiger Regel in Baiern nichts geändert worden? sind freilich andere Fragen. Auch diese werden jedoch von dem Verfasser bejaht. Eine Uebersicht der wichtigsten deutschen Staatsgesetze über die Trennung der Justiz von der Verwaltung enthält der Telegraph für deutsche Gesetzkunde von Aler. Müller, Jahrgang 1840, 1. Heft, S. 285. Gleichfalls Beiträge zu dieser Lehre fin- den sich in dem Archiv für eiv. Praris, Band XX111. (2 Aufsätze von Mittermaier, betreffend Streitigkeiten über Gegenstände der Re- galität und Entscheidung von Competenz-Conflieten), und in Sar- wey's Monatschrift für württembergische Justizpflege, Band III. und IV. (Aufsätze von Schlayer, Pfizer, Hufnagel, Rümelin und dem Herausgeber, betreffend Streitigkeiten über Stiftungen). Am wei- testen in der Einräumung einer sogenannten Administrativjustiz geht folgende anonyme Schrift: Die Trennung der Justiz und Administration. Ein Beitrag zur Staatsphilosophie und zum positiven deutschen Staats- rechte. Leipzig, bei Otto Wigand. Der Verfasser ist kein Freund jener „sogenannten philosophischen Methode der Behandlung des positiven deutschen Staatsrechts," welche, wie er sagt, so sehr Mode geworden ist (S. 170). Be«

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sonderer Zweck seiner Darstellung ist vielmehr, nachzuweisen, daß die Theorien der neueren Schriftsteller über die besprochene Materie, „so wie sie auf ihre Grundlagen gebaut sind," namentlich die Theo- rien G önner's, Mittermaier's, Pfeiffer's, v. Weiler's, Pfizer's, Minigerode's und wohl auch Funke's, keinen An- spruch auf praktische Giltigkeit machen können; und zwar ist der Vers, dieser Meinung hauptsächlich darum, weil jene Theorien, seiner Ueberzeugung nach, nicht auf jetzt wirklich geltende Satzungen, son- dern entweder auf eine jetzt nicht mehr giltige historische Basis, oder auf apriorische Satzungens?), namentlich auf den sogenannten Staatszweck gebaut seien (Vorrede S. V.). Dessen ungeachtet sucht der Verfasser seinen Gegenstand zunächst aus dem philosophi- schen Standpunkte zu betrachten, ja er nimmt sogar an, daß viele Lehren unseres heutigen positiven Staatsrechtes keine andere „Ge- schichte" (Quelle) haben, als das natürliche Staatsrecht, und na- mentlich räumt er dieses ein (S. 2.) in der Lehre von der Theilung der Justiz und Administration! Allerdings sind schon vielfach sub- jective Ansichten in das positive Staatsrecht hineingetragen worden; allein auch diese Schrift (der Verfasser selbst sagt, sie enthalte nur „individuelle Ansichten," Vorrede S. III.) ist weit entfernt, den objeetiven Inhalt dieser Lehre rein wieder zu geben. Was der Ver- fasser an Anderen so sehr tadelt, die Vermischung philosophischer und positiver Grundsätze, findet sich bei ihm selbst in hohem Grade; ja, es hält sehr schwer, auch nur zu errathen, welcher Methode er denn eigentlich gefolgt ist. So wird gleich an die Spitze des §.2, wo philosophisch bewiesen werden soll, daß das Prineip der Trennung von Justiz und Administration seinem Ursprünge nach ein ideales sei, der Satz gestellt, daß im positiven Rechte eine solche Trennung stattfinde. „In dieser Hinsicht" —- heißt es dann weiter — „lehrt das philosophische Staatsrecht, daß die vollziehende Gewalt nach Ver- schiedenheit ihres Zwecks in zwei Gewalten zerfällt: in die richterliche und in die verwaltende." Abermals eine praktische Voraussetzung, mit der nichts bewiesen ist! Nichts desto weniger schließt der Verfasser, nachdem er noch angeführt bat, daß diese Begriffe überall sich finden: „der Grundsatz der Trennung der Justiz unb Administration ist hier- nach (sic!) seinem Ursprünge nach ein idealer, d. h. ein ans dem philosophischen SraatSrechr emlpringender, und ein Grundsatz, der in der obangedeuteten apriorischen Verschiedenheit seinen Proto- typus hat. Klar ist zugleich, daß die Trennung der Justiz und Ad- ministration, insoweit sie, wie obgedacht, im philosophischen Staats- rechte ausgeprägt ist, eine Idee ist , die unter allen Nationen und zu allen Zeiten ein und dieselbe ist und dieselbe sein muß, und die nie- mals wird sterben (!) können, eS sei denn, daß die Menschheit auf- hörte zu philosophiren." — Hiernach scheint denn doch der Verfasser die Realität reiner Verstandes - oder Vernunstbegriffe im Staats-

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 369 rechte einzuräumen, wofern sie nur nicht den positiven Einrichtungen widerstreiten ! — Indessen kommt derselbe §. 8. auf folgenden Satz: „So oft der Staat, als solcher, Einzelnen oder einzelnen Classen gegenübersteht, kann von Rechten derselben nicht die Rede sein." Selbst die sogenannten natürlichen Rechte bestehen nach seiner An- sicht positiv nicht als Rechte (§. 9. a.). Hiernach kann es nicht verwundern, daß der Verfasser zuletzt bei der Annahme stehen bleibt, zu den Justizsachen gehören nur gestörte Ansprüche Einzelner unter einander, und auch diese nur, sofern sie auf einem Privattitel beruhen. Der Verfasser gibt zu, daß zur Zeit des deutschen Reichs der Be- griff von Jnstizsachen ein anderer gewesen sei, allein seit 1806 sei derselbe wie oben geworden (§. 21.). Wie dies aus dem heutigen deutschen Staatsrecht (bei dessen Definition, wie vielfach auch sonst, Maurenbrecher als Führer genannt ist) zu beweisen gesucht wird, können wir hier nicht weiter ausführen; nur so viel müssen wir be- merken, daß die Definition von Rechten, welche in der sogenannten „Staatsphilosophie" vorkommt, auch in dem positiven Theile (§. 23.) wiederkehrt, und wie dort, so auch hier ein stetes Schwan- ken zwischen unerwiesenen und unzusammenhängenden Voraus- setzungen sich bemerklich macht. So z. B. sagt der Verfasser S. 165: „Allerdings statuiren Manche die politischen Ansprüche der Staats- bürger oder einzelner Classen als „Rechte;" allein es kann dieses aus dem positiven (Rechte) nicht erwiesen werden." Und zur Be- gründung dieses enormen Einwurfs, womit seine ganze Beweis- führung steht und fällt, verweist er seltsamer Weise zurück aus den philosophischen Theil §. 9., wo aber jener Einwurf nicht erörtert, sondern wieder (was die positiven verfassungsmäßigen Ansprüche betrifft, und von diesen ist ja die Rede) auf die spätere Ausführung hingewiesen ist. Man kann in der That sein Erstau- nen nicht bergen, wie ein Schriftsteller mit einem Product dieser Art sich an das Tageslicht wagen, und auf solche seichte Unterlage hin den bisherigen Untersuchungen anerkannter und berühmter Rechtslehrer den Stab brechen mag. Noch haben wir aufmerksam zu machen auf die gedruckte Denkschrift der Prälaten und (der) Ritterschaft des Herzog- thumö Holstein, enthaltend die Darstellung ihrer in anerkannter Wirksamkeit bestehenden landständischen Verfassung, insbeson- dere ihrer Steuergerechtsame. Stuttgart, bei Krabbe. Daß die holsteinischen Landstände biö zum Jahr 1802 im ver- tragsmäßigen Besitze des Steuerbewilligungsrechtes waren, und das- selbe theils für sich, theils mit den schleswigschen Ständen verbun- den, anerkannt und thätig ausgeübt haben, wird hier urkundlich zu beweisen gesucht. Wie bedeutend die Gerechtsame der schleswig- holsteinischen Stände srüherhin waren, sieht man auch aus der in- Zcitschnst f. d. deutsche Recht. 4. Bd. <o/t

570 Reyscher: teressanten historischen Erörterung Michelsen's in dieser Zeit- schrift Band HI. S. 89 ft Im Gebiete des Kirchen staats rechts hat jetzt die Frage über die Stellung der protestantischen Kirche zum Staate eine große Bedeutung gewonnen. Namentlich ist es ein Verdienst der erlan- ger Zeitschrift für Protestantismus und Kirche, von Härtest, zu Besprechung dieser und ähnlicher Fragen Veranlassung gegeben zu haben; wobei zwar die bekannten Gegensätze in der Auffassung von Kirche und Staat und des Lehrbegriffö der Kirche selbst nothwendig wiederkehren, und zum Theil neue Gegensätze schaffen, aber auch sich theilweise nähern und aussöhnen. Einem Mitarbeiter des eben- genannten Blattes verdanken wir folgende Schrift: Die Kirchenverfassung nach Lehre und Recht der Protestanten, von Fr. I. Stahl. Erlangen, bei Bläsing. Der Verfasser ist der Ansicht, die Kirchengewalt in der protestan- tischen Kirche komme dem Landcssürsten zu, vermöge ihrer Landes- hoheit, als eine landeösürstliche Gewalt, ein protestantisches Kirchen- Majestätsrecht, nicht vermöge Devolution als einer bischöflichen Gewalt; die Landeöfürsten haben nämlich allgemein eine kirchliche Souverainetät in nicht bloß über der Kirche (?), aber sie haben da- mit nicht auch Gesetzgebung, Regierung und Gerichtsbarkeit der Kirche. Diese haben sie nur, theils so weit dieselbe von der kirchli- chen Souverainetät, dem formellen Begriff nach, untrennbar sind, theils so weit ihnen ein Antheil daran nach der protestantischen Lehre (?) vom Majestätsrecht eines evangelischen Fürsten ohnedies zukommen muß. Die protestantische Kirche habe daher nicht wie die katholische und die reformirte eine von der Souverainetät des Staats unterschiedene Souverainetät, wohl aber eine von der Ge- setzgebung des Staats völlig gesonderte und selbständige Gesetzge- bung (S. 149). Der besondere Titel der landesfürstlichen Kir- chengewalt, welchen man sonst in der Uebertragung suchte, wird geläugnet. Ungeachtet nun aber der Verfasser die bestehende pro- testantische Kirchenverfaffnng in die Consistorialverfassung setzt, so gibt er doch zu, und er sucht dies in einem Anhänge (S. 238 f.) zu beweisen, daß diese angeblich bestehende und rechtlich begründete Verfassung, eine solche ,,Verschränkung" von Staat und Kirche nicht der rechte und normale Zustand, sondern nur für das augenblickliche Bedürfniß wohlthätig und nothwendig sei. Dagegen meint er, daß die bischöfliche, nicht die Consistorial - und die Presbyterialverfas- sung, die vollkommen entsprechende und naturgemäße Verfassung auch für die protestantische Kirche sei, und daß deren Entwicklung, wie auch die Vereinigung der verschiedenen protestantischen Landeskirchen zu Einer äußern Kirchengemeinschaft (etwa unter einem neuen Pri- mate?) einer spätem Zeit Vorbehalten bleibe.

Ueberflcht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 371

Theilweise im Gegensatz zu diesen Richtungen ist aufgetreten F. G. Puchta, Recht der Kirche. Leipzig, bei Breitkopf und Härtel. indem er das Collegialsystem nicht bloß in dem Wesen der evange- lischen Kirche, sondern auch in dem jetzt bestehenden Rechte dersel- ben begründet findet. Die Landesherren führen hiernach das Kir- chenregimcnt nicht als Landesherren; in ihrer Gewalt liegt der Schutz der rechtlichen Ordnung, aber nicht das Kirchenregiment. Sie haben die Kirchengewalt als ein Amt der Kirche, dies soll der Name des jus episcopale aus drücken, gegen den man oft mit Un- verstand geeifert habe. Zugleich spricht sich der Verfasser zwar für eine freiere Vertretung der Kirchengemeinden und überhaupt für Abstellung mancher Kirchengebrechen aus, glaubt aber, daß die jetzige Verfassung, die für einen gedeihlichen Stand der Kirche nö- thigen Elemente in sich schließe und daß es daher nicht darauf an- komme, eine äußere Form mit der anderen zu vertauschen, son- dern das Innere, Wesentliche und Belebende der Verfassung her- vorzuheben, zum Bewußtseiir und so zur rechten Wirksamkeit zu bringen. Gleichfalls gegen Stahl ist gerichtet die Abhandlung Rich- ter's in dieser Zeitschrift Band IV. S. 1. Während Puchta hauptsächlich aus dem Begriff der evangelischen Kirche und allge- meinen Grundsätzen den Collegialismus als nothwendiges Institut zu beweisen sucht, kam es Richter zunächst darauf an, aus den Ansichten der Reformatoren seinen Beweis zu führen und die un- mittelbare Ausführung derselben in Sachsen darzuthun, dessen Kir- cheneinrichtungen bekanntlich vielfach das Muster für andere Landes- kirchen geworden sind. Es ist wohl gerade in dieser Verbindung gestattet, auch noch auf folgende .Schrift eines würdigen evangelischen Geistlichen auf- merksam zu machen. Die Zukunft der protestantischen Kirche in Deutschland, vom Standpunkte der württembergischen Verhältnisse aus. Eine kirchenrechtliche Abhandlung von Karl Wolfs, Pfakper in Beinstein. Stuttgart, bei Steinkopf. Wie es gekommen ist, daß auch in Württemberg die proffeftan- tische Kirchenverfassung in der landesherrlichen Gewalt ihren Halt suchte, und wie es in der Folge üblich geworden, die eigenthüm- lichen Rechte der Kirche, welche seiner Ansicht nach ursprünglich nur in Verbindung mit dem fürstlichen j u s rekormancki gedacht werden können, in einem unbestimmt engen oder weiten Sinn Episkopalrechte zu nennen, hat schon Eisenlohr in seiner treffli- chen Einleitung zu der Sammlung der evangelischen Kirchengesetze 24*

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Württemberg's (Württembergische Gesetzsammlung, Vd. IX. h.28f. 59. 82.) aus Urkunden dargethan. Auch in dieser neuen Schrift wird nun zwar zugegeben, daß die Fürsten seit 300 Jahren die volle Ausübung dieser Rechte gehabt haben, aber zugleich auszu- führen gesucht, wie es von keiner Seite gelinge, die Episkopal- rechte protestantischer Landesherren als etwas von dem ihnen als Fürsten gebührenden oberhoheitrechtlichen Schutz - und Äufsichts- rechte Verschiedenes zu begründen und in ihrer großen Ausdehnung zu rechtfertigen. Weiterhin verbreitet sich der Verfasser auf die wichtigsten Theile der Kirchenverfassung, namentlich in Württem- berg, und spricht Hoffnungen und Wünsche für Hebung des kirchli- chen Lebens und eine größere Selbständigkeit des kirchlichen Or- ganismus aus. Von der bekannten Abhandlung Bickell's, die Verpflichtung auf die symbolischen Schriften, ist eine zweite, sehr vermehrte, Auf- lage erschienen. Caffel, bei Krieger. Auch in Hinsicht auf die Verhältnisse der katholischen Kirche dauern die alten Kämpfe fort. Den Münchner historisch-politi- schen Blättern, von Phillips und Görres, welche das curia- listische System vertheidigen, sind nun auch historisch-kirchenrecht- liche Blätter für Deutschland, von Ellendorf (bis jetzt 2 Bände, Berlin, bei Duncker und Humblot), im Sinne des Episkopalsystems entgegengetreten. Die früheren d eutsch en Blätter für Protestan- ten und Katholiken haben aus Veranlassung des Hinzutretens neuer Mitarbeiter mit einer neuen Folge begonnen, worin der Ge- schichte und dem Zustande beider Kirchen gleiche Aufmerksamkeit zugesagt wird. Die eigenthümlichen kirchlichen Verwicklungen der Schweiz haben endlich eine kleine Schrift hervorgerufen: Ueber das Recht der Staatsgewalt, Bisthümer einzurichten, und über die Rechtswidrigkeit und Uugiltigkeit der Concordate. St. Gallen, bei Wartmann. Sowohl jenes Recht als diese Rechtswidrigkeit wird zum Zwecke der für die Schweiz angesprochenen neuen Diöcesan-Einrichtun- gen behauptet. Zu Beendigung der kirchlichen Wirren der Katho- liken und Protestanten wird endlich „die Herstellung einer allge- meinen christlichen Kirche und ihre Organisirung in Ansehung der Glaubenslehre des Cultus und der Kirchenverfassung" vorgeschla- gen von Michael Aschenbrenner, königl. baierischem Professor (Stuttgart , bei Ebner und Seubert). Für particulares Kir- chenrecht ist erschienen die ausgezeichnete Arbeit von Laspeyres über die Geschichte der katholischen Kirche in Preußen (bis jetzt I Band). Sodann Handbuch des gemeinen und preußischen Kirchen - und Eherechts der Katholiken und Evangelischen, von

Uebersicht d. deutschrechtl. Schriften v. I. 1840. 375

Götzler (Breslau, bei Richter); ein Codex des im Königreich Sachsen geltenden Kirchen - und Schulrechts, mit Einschluß deS Rechts der frommen Stiftungen und der Ehe (Leipzig, beiTauchnitz); endlich die protestantisch - evangelische unirte Kirche in der baieri- schen Pfalz, eine Sammlung von Actenstücken mit staats- rechtlichen, dogmatischen und kirchenrechtlichen Beleuchtungen von Paulus (Heidelberg).

Inhalt