Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 19 (1859) [electr. ed.] Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 19(1859) <idno type="MPIeR-BibId">612955</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1859 Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 19 339551 200138-x 2085183-2 1866-0096

This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts" of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising a collection of 19th century legal journals. (More information about the project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.

From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).

In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom, no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.
[Titelblatt]
Inhalt des neunzehnten Bandes

Inhalt des neunzehnten Bandes.

Seift I. lieber die Geltung der älteren evangelischen Kirchenordnungen in der Gegenwart. Von H. F. Jacobson, ord. Prof, der Rechte in Königsberg.1 II. Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrecht». Ein Beitrag zur Lehre vom Beweisrecht. Bon vr. Berthold Delbrück, KreiSgerichtS- rath in Bergen auf Rügen.. , . 98 III. Zur Lehre vom Connofsement. Von vr. Paul Laband zuBreSlau 121 IV. Ueber eine unbekannte, in der Prager Universitätsbibliothek aufge- fundene , Rechtshandschrift und eine bereits im Jahre 1301 von. Breslau nach Troppau gesandte Rechtsbelehrung. Bon vr. Jo- hann Kelle, k. k. o. ö. Professor der deutschen Sprache und Literatur in Prag ......... 140 V. Einige Bemerkungen über Stammrecht, Territorialrecht, krokss- sionss juris. Bon E. Th. Gaupp, .Geh. Justizrath und Pro- feffor in Breslau ..161 VI. Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. Bon O. Stobbe 178 VII. Das neue System der Einschreibung und Umschreibung des Grund- eigenthums und der dinglichen Rechte, insbesondere des Pfand- rechts, in Frankreich und Belgien. Bon Warnkönig, Geh. Hof- rath in Stuttgart ..218 Zusatz der Redaktion ........ 267 VIII. Das Telegraphenrecht, insbesondere die Haftpflicht aus unrichtiger oder verspäteter Telegraphirung. Bon Reyfcher . . . 271 IX. Untersuchuugen über die Sendgerichte. Bon vr. Richard Dove in Berlin ..321

A2

IV

Inhalt des neunzehnten Bandes.

Seite

X. Bedeutung der Abschichtung bei der ehlichen Gütergemeinschaft im Fürstenthum Osnabrück. Bon Obergerichtsanwalt Dr. Andr6 II. in Osnabrück.395 XI. Ueber das Erforderniß der Lebensfähigkeit bei dem Thatbestande der Kindeötödtung, mit Rücksicht auf die neueren Strafgesetz- gebungen. Bon Geh. Iustizrath Professor vr. Ab egg in Breslau 407 XII. Die Kurhefsifche Verfassungs-Angelegenheit .... 444 XHI. Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 29. Juli 1856, die Haft- pflicht bei telegraphischen Briefen betreffend, mit Anmerkungen von Rey scher ..456 XIV. Christian Friedrich Wurm, Professor der Geschichte in Hamburg, gestorben den 2. Februar 1859. Bon Rey sch er . . . 478

Ueber die Geltung der älteren evangelischen Kirchenordnungen in der Gegenwart Von H. F. Jacobson, ord. Prof. der Rechte in Königsberg

I* Leber die Geltung der älteren evangelischen Kirchenord- nungen in der Gegenwart. Bon H. I. Jacobson^ ord. Professor der Rechte in Königsberg.

„Die Liebhaberei an dem Eigenthümlichert und Alters thümlichen als solchem ist schön und gut, aber die ei- gentliche Wahrheit ist doch schöner, und die Sorge für das lebendige Bedttrfniß der Gegenwart ist doch besser." v. Savigny. Die neuerdings erfolgte Lösung langjähriger Fesseln, die Be- freiung von der bisherigen Bevormundung durch den Staat, die Gewährung der selbstständigen Verwaltung der eigenen Angelegen- heiten hat die Kirche in eine Lage versetzt, in welcher die Motive zur Erfüllung der ihr obliegenden Pflichten in demselben Maaße stärker geworden, als die ihr zustehenden Rechte gewachsen sind. Für die römisch-katholische Kirche sind durch die eingetretenen Veränderungen nicht gerade besondere Schwierigkeiten entstanden: denn diese Kirche hat die Abhängigkeit vom Staate jeder Zeit als die Verletzung eines göttlichen Prinzips, ihres Dogma selbst, betrachtet und unabläßig dafür gekämpft, sich derjenigen Freiheiten ungehindert bedienen zu dürfen, welche das kanonische Recht und die vom apo- stolischen Stuhle gut geheißene Disciplin als ihre Attribute bezeich- nen. Die römische Kirche selbst in den Zeiten der größten Be- schränkung in einer Organisation, welche sie zu einer dem Staate ähnlichen Anstalt macht, harrte mit Sehnsucht des Augenblicks, in welchem sie die von ihr jure divino beanspruchten Güter wieder an sich nehmen konnte, und setzte sich auch alsbald in den Besitz derselben, nachdem von Seiten des Staats die Proclamation zu Gunsten der Religionsgesellschaften ergangen war. Die neueren Verfassungs- Urkunden, obschon sie zum Theil nur Grundzüge darbieten, deren vollständige Ausführung noch eine Reihe specieller Gesetze erfordert, Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 1. H. 1

2

Jacobson: konnten für die römische Kirche entweder sogleich vollzogen werden, oder sie gehen ihrer endlichen Vollziehung jetzt mit immer entschie- denerem Erfolge entgegen. Die dem kanonischen Recht und der hodie vigen» ecelesiae disciplina widersprechende ältere Staatsge- setzgebung ist bereits aufgehoben oder wird in nicht gar langer Zeit immer mehr abgeschafft werden. Bei diesem Vorgänge und den offenbar so großen Fortschritten, welche die römische Kirche nunmehr gleichsam erobernd gemacht hat, können sich die Evangelischen natürlich nicht gleichgiltig verhalten und man darf sich wohl nicht wundern, daß es unter ihnen an Solchen nicht fehlt, welche ähnlichen Wünschen ihr Herz öffnen. Dies kann aber nur in gleicher Weise bei denen der Fall sein, welche für den Augenblick vergessen haben, daß die Verhält- nisse der evangelischen Kirche durchaus verschieden sind von denen der römischen und daß jene sowohl wegen ihres gegenwärtigen Bestandes, als um ihrer Prinzipien willen gehindert ist, sich in eine gleiche Lage zu versetzen. Die römische Kirche ist niemals so sehr mit dem Staate verwachsen gewesen, als es die evangelische Kirche vielfach noch augenblicklich ist, und zwar in dem Maaße, daß ihr zum Theil selbst noch die Organe fehlen, welche die ihr verheißenen Güter in legitimer Weise in Empfang zu nehmen und die ihr ge- botenen Freiheiten in Vollzug zu setzen im Stande sind. Selbst darüber bestehen noch Zweifel, welche Angelegenheiten als kirchliche zu betrachten und zur Selbstverwaltung vom Staate zurückzugeben sein würden. Ueber die Grenzen der Kirchenhoheit, der jura circa sacra, welche evangelischer Seits dem Staate niemals bestritten sind, und der jura in sacra, welche als Bestandtheile des Kirchenregiments von der Kirche selbst zu verwalten sein würden, sind keineswegs die Ansichten in voller Einstimmigkeit; wie namentlich darüber, ob die Kirche auch auf diejenigen Rechte einen Anspruch habe, welche früher den Bischöfen als Inhabern des Regiments nur jure humano vom Staate überlassen waren, wie im Gegensätze gegen das kanonische Recht die Reformatoren angenommen hatten. Die Erwägung dieser und anderer Schwierigkeiten, so wie die nach der ersten Ueberstürzung wieder hergestellte Beruhigung hat einen Theil derer, welche im Jahr 1848 für die Autonomie der Kirche, verbunden mit der Aufhebung des landesherrlichen Episkopats, in die Schranken getreten waren, zu Gegnern kirchlicher Selbst-

■%

3

Geltung der evangelischen KirchenvrdnUttgett. ständigkeit gemacht, also daß sie auf's Neue für das Staatsregiment in der Kirche, verbunden mit der Herrschaft des geistlichen Amts, ihre Stimme erhoben haben. Mit vielen anderen habe ich niemals zu den Gegnern deS landesherrlichen Episkopats gehört, aber eben so wenig jemals zu den Freunden des Staatsregiments in der Kirche. Nicht erst seit dem letzten Decennium datirt der Wunsch, daß der Kirche Autonomie zu Theil werde und die Auseinandersetzung von Staat und Kirche er- folge: denn das Staatsregiment der Kirche hat keinen Segen ge- bracht, aber vornehmlich der Kirche am meisten geschadet. Kaum in's Leben getreten wurde sie in ihrer Entwickelung durch das Gou- vernement gehemmt und hat größtentheils nicht zu ihrer vollstän- digen Ausbildung gelangen können. Das Oberhaupt des Staats wurde nicht blos, wie es im Geiste der Kirche der Reformation liegt, als Mitglied derselben auch Theilnehmer ihres Regiments, sondern die Obrigkeit übernahm nur zu häufig dasselbe allein und schloß die anderen Glieder der Kirche von demselben aus. Diese Erclusion steht aber im Widerspruche mit den Grundsätzen der Reformation, wie dies jeder Zeit bald mehr, bald weniger lebhaft gefühlt und geäußert worden ist. Nach dieser Seite hin „ist die Reformation zeitig stecken geblieben, als ihr Grund gelegt war". Wenn nun endlich die Vermischung des geistlichen und welt- lichen d. h. des kirchlichen und staatlichen Regiments aufhört und der evangelischen Kirche die verheißene Selbstständigkeit gewährt wird, so erfolgt doch damit in keiner Weise eine Umwandlung der- selben im römisch-katholischen Geiste, eben so wenig materiell, als formell. Das aus dem Romanismus entsprungene kanonische Recht und die sich daran anlehnende Disciplin der Curie sind für die evangelische Kirche weder früher eine Autorität gewesen, noch jetzt eine solche geworden: denn diese Quellen sind angefüllt mit Tra- ditionen, welche nach evangelischer Ueberzeugung im Widerspruche stehen mit der heiligen Schrift und den klaren Gründen (der ratio evidens). Die Abschaffung solcher injustae traditiones ward schon beim Beginne der Reformation beschlossen und ihre Herstellung ist und bleibt für die Kirche der Reformation als solche eine Unmög- lichkeit. Justae traditiones hat dagegen die evangelische Kirche nicht verworfen, vielmehr bilden dieselben, mit den aus dem Worte Gottes geschöpften Lehren verbunden, die Fundamente ihrer Ord- 1*

4

Jacobson: nungen. Im Wesentlichen sind dieselben in den Dokumenten des sechszehnten Jahrhunderts enthalten; doch ist es unleugbar, daß in Folge der so zeitig eingetretenen Hemmungen nicht alle Consequenzen des reformatorischen Prinzips gezogen wurden; sodann daß bald früher, bald später das Prinzip selbst verletzt ward, sei es, daß entweder die Ausführung ganz unterblieb, oder daß der bereits begonnene Bau nicht vollendet, oder der vollendete zerstört und ein neuer ansgeführt wurde, welcher dem gelegten Grunde nicht adäquat ist. Ist nunmehr mit der in Aussicht stehenden oder beziehungsweise schon gewährten selbstständigen Verwaltung für die evangelische Kirche das ursprüngliche Prinzip derselben sofort wieder ein lebendiges geworden, so daß alles demselben nicht Conforme sogleich aufgehoben ist und daß das Alte, das wahrhaft Evan- gelische ebenso gilt, wie in der römischen Kirche das kanonische Recht? Die evangelische Kirche ist nicht aus dem Geiste der stürmischen Mutation, als einem Geiste der Unordnung geboren; sie macht nicht tabula rasa, um ohne Weiteres zu den älteren Institutionen, es sei der apostolischen Kirche oder auch nur der nach diesen strebenden Kirche im Zeitalter der Reformation zurückzukehren; sie verkennt nicht, daß, wie mangelhaft auch die gegenwärtigen Zustände sein mögen, diese so lange zu Recht bestehen, bis sie auf verfassungs- mäßigem Wege verändert werden; auch sieht sie wohl ein, daß eine solche Veränderung durch die Rückkehr zu den älteren oder ursprünglichen bessern Einrichtungen nicht ersprießlich sein könne, wenn die gegenwärtigen veränderten oder minder günstigen kirchlichen Zustände für dieselben nicht paffen. Die evangelische Kirche bricht nicht mit der ganzen Vergangenheit, um sich nach irgend welcher idealen Anschauung zu regeneriren; insbesondere vergißt sie auch nicht den Dank, welchen sie der Obrigkeit schuldet, die sie früher ge- schützt hat und deren Schutz und Hoheit sie sich auch ferner unterwirft; am wenigsten kann sie aber dem Landesherrn ihres Bekenntnisses den vorzüglichen Antheil am Kirchenregiment streitig machen wollen, auf welchen derselbe ihrer Ansicht gemäß gerechten Anspruch hat. Die evangelische Kirche, obschon sie die Einheit und Katholicität als ihrem Wesen entsprechend der alten Kirche gegenüber beharrlich behauptet, ist doch nicht in der Form des römischen Katholicismus

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 5 zu Stande gekommen, sondern in der Gestalt von Landeskirchen, welche zwar mannigfache Verschiedenheiten an sich tragen, sich aber zugleich in allen denjenigen Grundsätzen einig wissen, welche für die kirchliche Eristenz wesentlich sind, so daß auch die territorialen Eigenthümlichkeiten bei den Evangelischen als durchaus berechtigt erscheinen und anzuerkennen sind. Mit diesen Sätzen meinen wir die vorhin aufgeworfene Frage genügend beantwortet zu haben; wir sind aber überzeugt, daß die Richtigkeit dieser Sätze evangelischer Seits mit trifftigen Gründen nicht wohl werde bestritten werden können und daß denselben nur die Zu- stimmung derjenigen fehlen dürfte, welche in unhistorischer Neaction und Repriftination befangen ihre Blicke allein auf ein unter allen Umständen zu erstrebendes ideales Ziel hinrichten und ihre Augen vor der Wirklichkeit der bestehenden Zustände verschließen. Indessen läßt sich doch nicht verkennen, daß, ungeachtet der Zustimmung zu den obigen Sätzen, aus andern Motiven und zwar aus eigentlichen Rechtsgründen die sofortige Anwendbarkeit des älteren evangelischen Kirchenrechts, insbesondere der Kirchenordnungen des sechszehnten Jahrhunderts sollte behauptet werden können, und in der That fehlte es schon früher nicht an Solchen, welche für die fortdauernde Autorität dieser Rechtsquelle sich mit aller Entschiedenheit erklärten und nicht blos ihre kaum von irgend einer Seite jemals bezweifelte subsidiäre Geltung behaupteten, sondern derselben den Charakter einer allem andern Recht vorzuziehenden Hauptquelle zu viudiciren suchten. Die in Folge der neueren Verfassungen angebahnte oder eingetretene Auseinandersetzung von Staat und Kirche hat dieser Ansicht nicht wenige neue Freunde und Anhänger gewonnen, und es verdient dieselbe daher eben so wohl aus wissenschaftlichem, als aus praktischem Interesse eine sorgfältige Prüfung. Die Unter- suchung darüber, ob und in wie weit die älteren Kirchenordnungen schon vor dem Eintritt der neueren Ereignisse in Geltung standen, hängt mit der Beantwortung der Frage, welches Ansehen denselben in der Gegenwart zuerkannt werden dürste, so genau zusammen, daß wir uns zu einer gesonderten Darstellung nicht veranlaßt finden können. Schon nach den obigen Andeutungen besteht nicht ein so großer Gegensatz zwischen der nächsten Vergangenheit und der Ge- genwart; doch ist es allerdings richtig, daß die erlangte größere Selbstständigkeit der Kirche Gelegenheit und Antrieb dargeboten hat,

6

Jacobson: für Erhöhung der Autorität der älteren evangelischen Rechtsquellen Sorge zu tragen. Es wird daher auch nachgewiesen werden müssen, Ln wie weit diese Bemühung erfolgt ist und Frucht getragen hat. Indem zuvörderst der Umfang der Autorität der evangelischen Kirchenordnungen nach der formellen Seite festgestellt werden muß, sind wir veranlaßt, von bekannten allgemeinen Rechtsprinzipien auszugehen, für welche cs eines besondern Beweises nur so weit bedarf, als nicht die Natur der Sache und allgemeiner Consens schon maaßgebend ist. Bestimmte auf geschichtlichen Thatsachen be- ruhende Motive für einzelne Sätze werden im Verlaufe der Dar- stellung ihre Stelle finden. „Jedes ordnungsmäßig entstandene Recht gilt so lange, als es nicht wieder rechtmäßig aufgehoben ist. Die Aufhebung des altern Rechts erfolgt durch neueres." Dieser Regel wird aber noch die Bedingung hinzugefügt: „Das neuere Recht, durch welches das ältere aufgehoben werden soll, muß diesem selbst gleichartig sein; insbesondere kann kirchliches Recht nur durch kirchliches, wie bürgerliches Recht nur durch bürgerliches aufgehoben werden. Es kann also das ältere kirchliche Recht nicht der Staat, sondern nur die Kirche selbst wieder aufheben." Es beruht dieser Grundsatz auf der Voraussetzung, daß Staat und Kirche als zwei gesonderte Institute mit verschiedenen Organen bestehen, durch welche das jedem eigenthümliche Recht selbstständig geschaffen und fortgebildet wird. Seit der Stiftung der Kirche findet sich daher der Unterschied der leZes und canones, als Ausflüsse der bürgerlichen und kirchlichen Ordnung, welche in ihrer Unabhängig- keit zu erhalten, wenigstens so, daß der Erlaß von Gesetzen in kirchlichen Angelegenheiten nicht von der weltlichen Macht ausgehe, die Kirche schon zeitig bemüht war. In diesem Sinne erklärten sich bereits im vierten Jahrhundert die bedeutendsten Väter der latei- nischen Kircheund die im Jahr 502 unter Symmachus gehaltene römische Synode gegen Odoacer. „Licet — nec apud nos incertum habetur, hanc ipsam scrip- turam (Odoacris) nullius esse momenti, verumtamen — con- veniebat et in irritum deduci, ne in exemplum remaneret prae-

1)Zeugnisse in meinem Aufsatze über Staat und Kirche, in WeiSke'S Recht-lexikon Band X. S. 435.

7

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. sumendi quibuslibet laicis, quamvis religiosis, yel potentibus, in quacunque civitate quolibet modo aliquid decernere de ec- clesiasticis facultatibus, quarum solis sacerdotibus disponendi indiscusse a Deo cura commissa docetur. — Non placuit, lai- cum statuendi in ecclesia praeter Papam Romanum habere ali- quam potestatem, cui obsequendi manet necessitas, non aucto- ritas imperandi“ 2). Dieser Gedanke kehrt späterhin in mannigfachen Wendungen stets wieder und bildet die Grundlage des selbstständigen kanonischen Rechts. Ihn drückt Jnnocenz III in voller Conscquenz also aus: „Nos attendentes, quod laicis, etiam religiosis, super ecclesiis et personis ecclesiasticis nulla sit attributa facultas, quos ob- sequendi manet necessitas, non autoritas imperandi, a quibus si quid motu proprio statutum fuerit, quod ecclesiarum etiam respiciat commodum et favorem, nullius firmitatis exsistit, nisi ab ecclesia fuerit approbatum“ 3). In aller Strenge ist indessen das Princip der Scheidung von Staat und Kirche in Bezug auf die Gesetzgebung fast niemals durchgeführt worden: denn während des ganzen Mittelalters waren beide Regimente vielfach durch einander gemengt und es besaß die Kirche eben so einen kirchenpolitischen, wie der Staat einen staats- kirchlichen Charakter, so daß sich canones auf den Staat und leges auf die Kirche bezogen und ohne Widerspruch befolgt wurden. Päpste und Synoden beriefen sich daher auch fortwährend auf das weltliche Recht, und das römische Recht galt ja bekanntlich als das persönliche der Kirche und des Klerus und nicht blos in rein bürger- lichen Verhältnissen 4). Die von der lex mundana unterschiedene lex ecclesiastica im Frankenreiche beruhte eben so auf canones, als auf leges, capitula, welche, weil sie sich auf kirchliche Angelegenheiten bezogen, sacrae leges genannt und den sacri canones gegenüber- gestellt wurden 5). Die häufige Benutzung des weltlichen Rechts in den Deeretalen 6) spricht eben so für die Autorität desselben in dem Leben der Kirche, als die selbstständig geübte Gesetzgebung der 2) C. 1 dist. XCIV. c. 23. 24. Cau. XVI. qu. VII. 3) c. 10 in fine X. de constitut. (I. 2) a 1199. 4) ö. Savigny Geschichte des römischen Rechts1,141. II, 274folg. 5) Karoli II conventus apud Pistas a 869 (Pertz Monum. Germaniae III, 509). 6) s. Gonzalez Tellez zum c. 7 X. de cvnstit. 1,2.

8

Jacobson: Landesherren in Kirchensachen, ja selbst die Art und Weise, wie das Placet gehandhabt wurde 7). Woraus kann aber wohl mehr die hohe Bedeutung des bürgerlichen Rechts auch für die Kirche erkannt werden, als aus der fleißigen Berücksichtigung desselben sogar in den Predigten der Kleriker 8). Die Verbindung von Staat und Kirche, wie ihres beiderseiti- gen Rechts hörte auch im sechszehnten Jahrhundert nicht auf und findet sich vorzüglich in den geistlichen Territorien der römisch-ka- tholischen Kirche bis zur Auflösung derselben. Freilich wird die Duplicität des Fürstbischofs als Oberhaupts des Staats und der Diöcese möglichst auseinander gehalten und es bedient sich der Lan- desherr für beide Gebiete besonderer Organe, also auf der welt- lichen Seite eigener Regierungs- und Justizbehörden, auf der kirch- lichen Seite eines Weihbischofs, Generalvicars, Consistoriums, Of- ficialats u. a. m. Synodalconstitutionen und andere geistliche Er- lasse, so wie bürgerliche Gesetze fließen daher auch aus verschiedener Quelle; indessen enthalten jene auch Vorschriften für politische und diese für kirchliche Verhältnisse, was um so weniger auffällig er- scheint, wenn man erwägt, daß es auch nicht an Gebieten und An- ordnungen fehlt, von denen mit voller Bestimmtheit nicht bewiesen werden kann, ob sie der kirchlichen oder bürgerlichen Seite des Re- giments eigentlich angehören 9 10). Eben so haben weltliche Fürsten, katholische wie evangelische, in kirchlichen oder gemischten Angele- genheiten der römisch-katholischen Kirche Anordnungen getroffen, ohne daß die Rechtsverbindlichkeit derselben Anstand gefunden hätte >"). Ja von Seiten der Curie selbst ist die Macht des Staats und der

7) Meiste Rechtslexikon Band VIII, S.171.172. Warnkönig die staats- rechtliche Stellung der katholischen Kirche in den katholischen Ländern des deutschen Reichs. Erlangen 1855. 6)Engelhardt: Michel Menot, ein Beitrag zur Geschichte der Homiletik, Erlangen 1824. S. 10.19.31. 9)Warnkönig a. a. O. S. 103folg. Die von demselben angeführten Bei- spiele lassen sich durch manche andere vermehren. Wir gedenken hier nur noch der in neuerer Zeit angeregten und für die Praxis nicht unwichti- gen Streitfrage, ob die bis zur Säeularisation im Bisthum Münster er- haltenen Archidiakonen in Schulangelegenheiteu als Vertreter des Bischofs als Landesherrn oder als geistlichen Obern z« betrachten find. 10) Warukönig a.a. G.80folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. S Zeitverhältnisse dabei gebührend anerkannt, also daß Objekte, welche früher der geistlichen Cognition unterworfen waren, wie Gerichts- barkeit über den Klerus, Beneficien, Zehnten, Kirchenbaulast, Laien- patronat u. a. m. der weltlichen Beurtheilung überlassen sind. Wenn aus Devotion gegen das ältere kanonische Recht römisch-katholische Kanonisten noch Bedenken tragen sollten, diesen Modificationen von Gewissens wegen beizustimmen, so würden sie die Bedeutung der hodie vigens ecclesiae disciplina, der doch päpstliche Anerkennung zu Thcil geworden, geradezu verkennen. Wenn dagegen von Sei- ten des apostolischen Stuhles noch gegenwärtig geltende Staats- gesetze über das Placet, kirchliche Disciplin, Begräbniß, Eid u. a. m. nicht approbirt sind, so mögen solche devote Kanonisten die kirch- liche Norm für „ein in toro interno für alle Katholiken verbind- liches Recht" erklären in den Augen jedes Juristen ist aber das in 5oro externo geltend zu machende, vom Staate ausgegangene Recht ein wahrhaft verpflichtendes. In beiden Fällen ist aber, be- stehender Rechtsordnung gemäß, kanonisches Recht durch bürger- liches geändert worden und der obige Satz: „kirchliches Recht könne nur durch die Kirche, nicht durch den Staat geändert werden" ist für die römisch-katholische Kirche nicht unbedingt annehmbar. Wenden wir uns nun zur evangelischen Kirche, so erscheint die Geltendmachung des fraglichen Grundsatzes, ja selbst die Distinction des kirchlichen und bürgerlichen Elements in der Gesetzgebung und Verwaltung in vielen Fällen noch bei weitem problematischer. Durch- aus irrig würde es aber sein, wenn man der evangelischen Kirche die Lehre unterschieben wollte, daß eine Identität zwischen Staat und Kirche bestehe: denn die Reformatoren sind niemals darüber im Zweifel gewesen, daß die Ursache der großen Mißstände in der Christenheit gerade die Vermischung der beiden Regimente sei und daß gründlich nur durch ihre Sonderung geholfen werden könne Es genüge die Anführung der Augsburgischen Confession Artikel XXVIII:

11) Phillips Kirchenrecht IV, 429. 12) »Dieser ganz wichtiger, nöthiger Artikel vom Unterscheid des Reichs Christi, und weltlichen Reichs, welcher fast nöthig ist zu wissen, ist durch die Un- fern ganz eigentlich, richtig und klar gegeben, vielen Gewissen zu merk- lichem großen Trost» Apologie der Augsburgischen Confession Art. XIX.

10

Jacobson: „— Das weltliche Regiment gehet mit vielen andern Sachen um, dann das Evangelium, welche Gewalt schützt nicht die Seelen, sondern Leib und Gut wider äußerlichen Gewalt mit dem Schwert und leiblichen Poenen. Darum soll man die zwey Regiment, das geistlich und weltliche, nicht in einander mengen und werfen. Denn der geistlich Gewalt hat seinen Befehl das' Evangelium zu predigen und die Sacramente zu reichen —" Wie den Unterschied selbst erkennt die evangelische Kirche aber zugleich den Ursprung und das Bestehen beider Regimente als schriftmäßige göttliche Ordnung, während die römische Kirche vor dem sechszehnten Jahrhundert und zum Theil noch später nur sich selbst als göttliche Institution, den Staat hingegen als Erzeugniß irdischer Gewalt betrachtete ,4). So heißt es in der Augsburgischen Confession Artikel XVI: „Von Polizei und weltlichem Regiment wird gelehrt, daß alle Obrigkeit in der Welt und geordnet Regiment und Gesetze, gute Ordnung von Gott geschaffen und eingesetzt sind" und daselbst Artikel XXVIII: „Dieser Gestalt unterscheiden die Unfern beyde Regiment und Gewaltamt, und heißen sie beyde, als die höchste Gabe Got- tes auf Erden, in Ehren halten"; so wie in der zweiten Helvetischen Confession Artikel XXX u. a.: „Magistratus omnis generis ab ipso Deo est institutus ad ge neris humani pacem.“ Hiermit war zugleich die Möglichkeit gegeben, dem Staate die ihm gebührende Stelle im Reiche Gottes auf Erden anzuweisen: denn »udem- „Weltliche Herrschaft ein Mitglied worden des christlichen Kör- pers" l5Jf

13) Viele andere Stellen in W e i s k e' 8 Rechtslexikon a. a. O. X, 457 folg. 14) a. a. O. S. 448.449.461.462. In der Apologie der Augsburgischen Con- fession Artikel XVI heißt es deshalb noch »— die Obrigkeit, fleißig, treu- lich zu regieren — hält man nicht für göttlich, sondern für weltlich We- sen —«. 15) Luther an den christlichen Adel deutscher Nation 1520 (Walch Luthers Werke X, 302).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 11 konnte das richtige Verhältniß zu der gleichfalls diesem Körper angehörigen Kirche und die wahre Eintracht zwischen beiden herge- stcllt werden. Diese Harmonie forderte ein Zwiefaches, sowohl die selbstständige Verwaltung beider Regimente, als die Beschränkung eines jeden auf seine eigene Amtssphäre. Die Kirche sollte eine eigene, vom Staate verschiedene Ver- waltung haben. Das dazu geeignete Organ konnte nicht mehr auf den Klerus beschränkt werden, weil die Kirche aufgehört hatte im römischen Sinne eine klerikale zu sein; daher mußten auch die Obrigkeit und die Gemeinden zur kirchlichen Verwaltung gezogen werden. Dies wird 1523 dargethan in: „Grund und Ursach aus der Schrift, daß eine christliche Versammlung oder Gemeinde Recht und Macht habe, alle Lehre zu urtheilen und Lehrer zu berufen, ein- und abzusetzen" ,6). Eben so wird bei der Handhabung kirch- licher Disciplin erklärt, „daß die Macht ist bei der Gemeinde oder dem Pfarrer anstatt der Gemeinde den Sünder zu binden auch ohne seinen Willen" l7), oder „das die gemeyne mit dem Diener das urteyl felle"18). Desgleichen wird die Wirksamkeit der Ge- meinde bei der Verwaltung des Kirchenguts '®), bei der Abhaltung des Gottesdienstes7®), kurz bei der Pflege aller kirchlichen Inter- essen gefordert. Die Gemeinde ist übrigens hier niemals in ab- strakter und unorganisirter Weise aufgefaßt, sondern in Verbin- dung mit den zu einem geordneten Ganzen sie zusammenhaltenden Aemtern des Worts und der sonstigen Verwaltung. Der Aus- spruch Melanthons: „Absurdum est cogitare ecclesiam sine ministerio“ 21) liegt in allen Erklärungen der Reformatoren über die Gemeinde und das allgemeine Priesterthum aller Christen mit eingeschlossen. Der Grundgedanke der evangelischen Reformation, den wir, 16) Luthers Werke von Walch X, 1797 folg. 17) Luther von der Beichte a. 1521 (Walch XIX, 1082 fg.) verb. Predigt über Matth. XVI, 13-19 a. 1519 (a. a.O.XI, 3069). 18) Preußische Kirchenordnung a. 1525 (Richter die Kirchenordnungen 1,31). 19) Ordnung eyns gemeinen kastens (für die Stadt Leisnig). (Richter a. a. 0.1,10 folg.) u. a. 20) Luthers formula missae et communionis (R ichter a. a. O- 1, 2 folg.) u. a. m. 21) Pezel consilia Melantb. I, 528.

12

Jacobson: gegenüber der römischen Kirche, in dieser Zuziehung der Gemeinden anzuerkennen haben, ist zu keiner Zeit von den Reformatoren ver- leugnet worden. Das allgemeine Priesterthum der Christen setzt Luther für immer fest. In seiner Auslegung von I Petri H, 5 sagt er: „Christus ist der hohe und oberste Priester, von Gott selbst gesalbet, hat auch seinen eigenen Leib selbst geopfert für uns, welches das höchste Priesteramt ist: darnach hat er am Kreuze für uns gebeten; zum Dritten hat er auch das Evangelium verkündiget, und alle Menschen gelehrt, Gott und sich erken- nen. Diese drei Aemter hat er auch uns Allen ge- geben; darum weil er ein Priester ist und wir seine Brüder sind, so haben es alle Christen Macht und Befehl, und müssen es thun, daß sie predigen, und vor Gott treten, Einer für den Andern bitte, und sich selbst Gott opfere^). Im Besondern heißt es deshalb wegen der Provision des Lehramts in der Schrift: Winkelmesse und Pfaffenweihe vom Jahre 1533: „Sollten wir (Evangelischen) nun eine heilige christliche Kirche sein, und die größten und nöthigsten Stücke haben, als Gottes Wort u. a., und sollten auch nicht das geringste Stücklein haben, nemlich die Macht und Recht, Etliche zum Amt zu berufen, die uns das Wort, Taufe, Sacrament, Vergebung, so bereit da sind, darreichten und uns darinnen dienten? . was wäre mir das für eine Kirche? wo bliebe hier Christus Wort Matth. XVIII, 19. 20?— Haben zween oder drei solche Macht, wie viel mehr eine ganze Kirche?" 23) Daher wird in den Schmalkaldischen Artikeln von 1537 Theil III Artikel X ausgesprochen: „— Wie die alten Ercmpel der Kirche und der Väter uns lehren, sollen und wollen wir selbst ordiniren tüchtige Personen zu solchem Amte",

22) Werke von Walch IX, 701. 23) a. a. XIX, 565 folg. Andere Stellen s. m. in m ein er Abhandlung: Ueber die Grundlagen der Verfassung dex evangelischen Kirche nach den Zeug- nissen aus dem Zeitalter der Reformation, in Schneider's deutscher Zeitschrift für christliche Wissenschaft 1852. S. 81 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 13 und dazu fügt der Anhang der Schmalkaldischen Artikel: Von der Bischöfe Gewalt: noch weiter rechtfertigend: „Dann wo die Kirche ist, da ist ja der Befehl das Evange- lium zu predigen. Darum müssen die Kirchen die Gewalt be- halten, daß sie Kirchendiener fordern, wählen und ordiuiren. Und solche Gewalt ist ein Geschenk, welches der Kirchen ei- gentlich von Gott gegeben, und von keiner menschlichen Gewalt der Kirchen kann genommmen werden". Eben so verhält es sich mit dem Urtheil über die Lehre selbst. Die Augsburgische Confession Artikel XXVIII vindicirt dasselbe der Kirche im Ganzen, indem sie erklärt: Die Pfarrleut und Kirchen sind schuldig, den Bischöffen gehorsam zu sein, laut dieses Spruchs LucäX, 16: Wer Euch höret, der höret mich: Wo sie aber etwas dem Evangelio entgegen lehren, setzen oder aufrichten, haben wir Gottes Be- fehl in solchem Fall, daß-wir nicht sollen gehorsam seyn. Matth. VII, 15: Sehet Euch für für den falschen Propheten u. a. m." Daher wird es auch im Anhänge der Schmalkaldischen Artikel: Von der Gewalt und Oberkeit des Pabsts: als eine „große greu- liche Sünde" bezeichnet, daß der Pabst „der Kirchen das Urtheil nimmt und will solche Religionssachen ordentlicher Weise nicht rich- ten lassen": „Denn alsbald der Kirchen das rechte Urtheil und Erkenntniß genommen ist, kann nicht möglich seyn, daß man falscher Lehre, oder Unrechtem Gottesdienst könnte steurcn, und müssen der- halben viele Seelen verloren gehen". In der Reformationsformel von 1545 wird in demselben Sinne ausgesprochen: „— Doch sollen in alle Weg die Sachen vorhin gehört und mit ordentlicher Weise geurtheilt werden, zu welchem Verhör nicht allein die Priester zu ziehen, sondern auch gottfürchtige gelehrte Personen aus den weltlichen Ständen als fürnehme Gliedmaß der Kirchen. Denn da unser Heiland Christus spricht : saget es der Kirchen, und thut mit diesen Worten Befehl, daß die Kirche der höhest Richter seyn soll, (so) folget, daß nicht allein ein Stand, nämlich die Bischöfe, sondern auch andere gottfürchtige Gelehrte aus allen Ständen als Richter zu fetzen

14

Iatoöson: sind, und voces decisivas haben sollen, wie auch noch in 60N-- cilio Ephesino zu finden, da Priester und Diaconi voces decisi- vas gehabt" 2*). Auch die kirchliche Diseiplin und Schlüsselgewalt wird noch späterhin der ganzen Kirche überwiesen. Es sind die Schlüssel nach Luther- Ausspruch in der Schrift von den Schlüsseln aus dem Jahre 1530: „ein Amt, Macht oder Befehl von Gott der Christenheit ge- geben durch Christum"^), wie dieses die Schmalkaldischen Artikel Theil III Artikel VII wie- derholen : „Die Schlüssel sind ein Amt und Gewalt der Kirchen von Christo gegeben, zu binden und zu lösen die Sünde", und der Anhang derselben: Von der Gewalt und Oberkeit des Pabsts: „Ueber das muß man ja bekennen, daß die Schlüssel nicht einem Menschen allein, sondern der ganzen Kirchen gehören und gegeben find (claves ecclesiae datas esse, non tantum certis personis) —. —. Christus giebt das höchste und letzte Gericht den Kirchen, da er spricht: Sag's der Kirchen. Matth. XVIII, 17."2Ö). Auch hinsichtlich der Mitwirkung der Gemeinden beim Gottesdienst wird das früher aufgestellte Prineip aufs Bestimmteste fortwährend festgehalten. So lesen wir in Luthers Schrift von der Winkel- messe und Pfaffenweihe vom Jahr 1533: „Gott sei gelobt, in unfern Kirchen können wir einem Christen eine recht christliche Messe zeigen, nach Ordnung und Einsetzung Christi, auch nach der rechten Meinung Christi und der Kirche. Da tritt vor den Altar unser Pfarrherr, Bischoff oder Diener im Pfarramt, recht redlich und öffentlich berufen, zuvor aber 24) Corpus Reformatorum ed. Bretschneider V, 605., vergl. Regensburger Artikel von 1541 daselbst IV, 349 folg. u. a. Stellen. Richter Ge- schichte der evangelischen Kirchenverfassung S. 60. 25) Werke von Walch XVI, 2359. verb. VII, 443. 26) Ueber diesen Punkt s. m. I. Müller über die göttliche Einsetzung des geistlichen Amts, mit besonderer Rücksicht auf die Gewalt der Schlüssel, in Schneider's eit. Zeitschrift 1852 S. 45 folg., vergl. auch Stellen au- dem Jahr 1540, 1541 in m e i n e r Anm. 23 eit. Abhandlung. S.84.

Geltung Der evangelischen Kirchenordnungen. 15

in der Taufe geweihet, gesalbet und gekoren zum Priester Christi —. Und wir, sonderlich so das Sacrament nehmen wollen, knieen neben, hinter und um ihn her, wie uns Gott allda zusammenbringet, allesammt recht heilige Mitpriester, durch Christi Blut geheiliget und durch den heiligen Geist gesalbet und geweihet in der Taufe. Und in solcher unserer angebo- renen, erblichen, priesterlichen Ehre und Schmuck sind wir da, haben unsere goldenen Kronen auf den Häuptern, Harfen in der Hand und goldene Rauchfässer, und lassen unsere Pfarr- herrn nicht für sich allein als für seine Person die Ordnung Christi sprechen, sondern er ist unser Aller Mund, und wir Alle sprechen sie mit ihm von Herzen und mit aufgerichtetem Glauben zu dem Lamme Gottes, das da für und bey uns ist —. Hier dürfen wir nicht sorgen, ob der Pfarrherr die Worte heimlich spreche und auch wirklich wandle. Denn wir hören die Worte der Einsetzung öffentlich und sprechen sie von Her- zen mit ihm, und die Einsetzung Christi giebt uns den Leib und Blut Christi""). Noch zwei Jahre vor seinem Tode sprach Luther bei der Ein- weihung der Schloßkirche zu Torgau 1544 in ganz ähnlicher Weise: „Wir im neuen Bunde sind alle Priester, wie geschrieben steht I Petri 2, daß wir alle zu aller Zeit und an allerlei Orten Gottes Wort und Werk verkündigen sollen —. Denn daß ich, so wir in der Gemeinschaft zusammenkommen, predige, das ist nicht mein Wort, noch Thun, sondern geschiehet um eurer aller willen und von wegen der ganzen Kirche; ohne daß Einer muß sein, der da redet und das Wort führet, aus Befehl und Verwilligung der andern, welche sich doch damit, daß sie die Predigt hören, alle zu dem Wort bekennen und also Andere auch lehren. Also daß ein Kindlein getauft wird, das thut nicht allein der Pfarrherr, sondern auch die Pathen als Zeugen, ja die ganze Kirche, denn die Taufe, gleichwie das Wort und Christus selbst, ist ein gemein Gut aller Christen. Also auch beten, singen und danken sie alle mit einander, und ist hier nichts, das einer für sich selbst allein habe oder thue"28). 27) Werke von Walch XIX, 1561 folg. 28) a. a. O. XII, 2489.

iö

Jacobson: Eine diesen Grundsätzen entsprechende Verfassung der Kirche, gegliedert in Gemeinden, Kreisen, Landeskirchen und verbunden zu einer evangelisch-katholischen Kirche, würde das gemeindliche Ele- ment in einer den Organismus selbst und die vorhandenen Be- dürfnisse berücksichtigenden Weise mit in sich ausgenommen haben. Dies geschah aber nicht, indem die Reformatoren die Betheiligung der Gemeinden von einer Vollkommenheit derselben abhängig mach- ten, welche so schnell als sie wünschten nicht verwirklicht werden konnte. Sie entschlossen sich daher, provisorische Einrichtungen zu empfehlen, welche durch Zeit und Umstände den Charakter des De- finitivums erlangten und einen großen Theil ihrer Principien sus- pendirten. Es genüge an die Wahl der kirchlichen Beamten und die Uebung der Disciplin zu erinnern^). Indem die gemeindliche Basis aufgegeben wurde, blieb noch eine zwiefache Möglichkeit, die Anknüpfung an den bisherigen Epis- kopat oder an die Obrigkeit. Zwischen beiden schwankten die Re- formatoren so lange hin und her, bis der Religionsfriede von 1555 zu Gunsten der Landesherren den Ausschlag gab. Die Erhaltung des Zusammenhanges mit der alten Kirche lag vornämlich Luther sehr am Herzen; da aber die Zustimmung der Bischöfe zur Reformation nicht zu erlangen war, wendete er sich an die Obrigkeiten mit der Aufforderung, der Reformation Eingang zu verschaffen und dafür Sorge zu tragen, daß der Kirche die Frei- heit werde, selbst zu urtheilen. Der Reichsabschied zu Speyer vom 27. August 1526 berechtigte hierzu die Reichsstäude, welche Behufs Durchführung der neuen Einrichtungen Visitationen veranstalteten, das Provisionsrecht und die Jurisdiction übernahmen und evange- lische Kirchenordnungen publicirten 3U). Da die Wiedervereinigung mit der alten Kirche durch ein Concil noch immer in Aussicht ge- stellt blieb, besaßen die Anordnungen der Landesherren nur einen provisorischen Charakter, doch verwuchs das den Fürsten zugefal- 29) Das Genauere darüber in meiner Abhandlung: Ueber die Bildung der Presbyterien, in Schneider's deutscher Zeitschrift 1855. nro.23 S. 184. 30) Specialia bei Giesel er Kirchengeschichte III, 1. § 4. Schenkel über das ursprüngliche Berhältniß der Kirche zum Staate aus dem Gebiete des evangelischen Protestantismus, in Ullmann und Umbreit: theolo- gische Studien und Kritiken 1850. Heft I, S. 223 folg. Richter Ge- schichte der evangelischen Kirchenversassung 8 4.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 17 lene kirchliche, bischöfliche Amt, welches für sie eigentlich ein fremdes war, bald mit der weltlichen Gewalt. Ganz offen erklärte sich Ln diesem Sinne der Herzog Albrecht von Preußen bei der Publication der zweiten Kirchenordnung seines Landes im 1.1530: „Cum videremus, multas graves causas in ecclesiis nostri Du- catus curari ab iis, quorum intererat, illas cognoscere, diju- dicare et componere, ut omnia ordine et decenter fierent, quem- admodum Paulus ad Corinthios monet, coacti sumus, alienum officium, hoc est, episcopale in nos sumere, ut, quantum fieri possit, corrigenda aliquo modo mutarentur adeoque in me- liorem formam et statum dirigerentur“ 31). Geschah dies in einem Lande, in welchem die Bischöfe (von Sam- land und Pomesanien) sich selbst für die Reformation entschieden hatten, so mußte natürlich in viel höherem Grade in denjenigen Territorien, in welchen dies nicht der Hall war, von Seiten des Staats das Kirchenregiment in einer gewissen Selbstständigkeit und unter Bevormundung der Geistlichkeit und der Gemeinden ge- übt werden. Um so lebhafter wurde daher von den Reformatoren die Wiederherstellung des bischöflichen Regiments gewünscht und die Augsburgische Confession enthält die dahin zielenden Vorschläge, welche darauf gerichtet sind, den Episkopat in einer solchen Weise zu begrenzen, daß die Landesherren ihre Zustimmung zu dieser Re- stitution zu geben geneigt sein konnten. Es wird daher die Selbst- ständigkeit des kirchlichen und politischen Gebiets anerkannt32) und der Eingriff der Kirche in das letztere, wie er früher üblich gewe- sen, verworfen. Der geistlich Gewalt..... soll nicht in ein fremd Amt fallen, soll nicht Könige setzen oder entsetzen, soll weltlich Ge- setz und Gehorsam der Obrigkeit nicht aufheben oder zerrütten, soll weltlicher Gewalt nicht Gesetz machen und stellen von weltlichen Händeln" 33). Bei der Bestimmung des Umfangs des bischöflichen Amts selbst wird dann, wie dies die Apologie im Art. XIV genauer hervorhebt,

31) meine Geschichte der Quellen des Preußischen Kirchenrechts I, 2, 35. 32) s.die bereits oben Anm. 12 folg, angeführten Stellen. 33) Augsburg. Conf. Art. XXVIII, mit Berufung auf Ev. Ioh. XVIII, 36. Lue. XII, 14. Phil. III, 20. II. Corinth. X, 4. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. l. H.

2

18

Jacobson: an die hergebrachte Unterscheidung der potestas ordini« unb jurisdic- tionis angeknüpft, aber von vorn herein daran erinnert, daß das Kirchenregiment oder die Kirchengewalt überhaupt nicht im römi- schen Sinne einen Zwang, eine äußere Gewalt bedeute, sondern einen Dienst, eine Gnade. Von den älteren Bestandtheilen der po- testas ordinis wird den Bischöfen nach göttlichem Recht zugestanden, das Evangelium zu predigen und die Sakramente zu verwalten, sowie die Sünde zu vergeben; von der potestas jurisdictionis, über die Lehre zu urtheilen und die Lehre, so dem Evangelium entgegen, zu verwerfen, auch die Gottlosen, deren gottloses Wesen offenbar ist, aus der christlichen Gemeinde auszuschließen, doch ohne mensch- liche Gewalt, allein durch Gottes Wort. Wo aber die Bischöfe weltlich Regiment und Schwert haben, haben sie es nicht als Bi- schöfe aus göttlichen Rechten, sondern aus menschlichen kaiserlichen Rechten, wie auch sonstige Gewalt und Gerichtszwang in etlichen Sachen, als Ehesachen ober Zehnten. Um die Bischöfe zu gewinnen, war man bereit ihnen noch an- dere Rechte znzugestehen. So die Ordination. Darauf bezog sich schon die Erklärung im Artikel XIV der Confession: „Vom Kirchenregiment wird gelehrt, daß niemand in der Kirche öffentlich lehren oder predigen oder Sacrament reichen soll, ohne ordentlichen Beruf", wie die Apologie Artikel VII am Ende weiter ausführt und die Wittenberger Theologen in einem Gutachten vom 15. August 1530 empfehlen: „Man mag den Bischöffen ihre Obrigkeit über die Pfarrer im Kirchenregiment zustellen, als mit ordiniren, so sie unsre Lehre nicht verfolgen ..." 34 j, und auch späterhin wiederholt vorgeschlagen wurde, wie namentlich in den Schmalkaldischen Artikeln Theil III Artikel X: „Wenn die Bischöfe wollten rechte Bischöfe seyn, und sich der Kirche und des Evangelii annehmen, so möchte man das ihnen um der Liebe und Einigkeit willen, doch nicht aus Roth lassen gegeben seyn, daß sie uns und unsere Prediger confirmirten und ordinirten".

34) Corpus Reformat. II, 283. vergl. Pommer'sche Kirchenordnung von 1535, bei Richter die Kirchenordnungen I, 250. 251.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 19 Auch das alte Recht, die Getauften zu firmen, den Bi- schöfen zu überlassen, schien nicht unstatthaft. Zwar wird in den Schmalkaldischen Artikeln, im Anhänge: von der Bischöfe Gewalt und Jurisdiction: geäußert: „Bis anher haben wir von der Ordi- nation gesagt, welche allein etwa Unterscheid gemacht hat zwischen Bisch offen und den Priestern, wie Hieronymus spricht. Darum ist nicht Noth, von übrigen Bischöfflichen Aemtern viel zu disputiren, man wollte denn von der Firmelung, Glocken täuffen und anderm solchem Gaukelspiel reden, welches fast allein die Bischöffe sonder- lich gebraucht". Die Brandenburger Kirchenordnung von 1540 enthält aber darüber folgende Festsetzung: „— Wollen wir das die Confirmation nach dem alten Brauch gehalten werde, Nemlich also, Wenn die getaufften zu sren jaren komen —. —. Sol ber Bischofs mit aufflegung der hende, Gott den Allmächtigen bitten, das sie darinn bestendig bleiben, erhalten vnd noch mehr gesterckt werden, vnd sie also darauff Confirmiren und bestettigen" 35). In Betreff der Jurisdiction hielt man dafür, außer dem Banne, auch andere Gegenstände der bischöflichen Cognition zu un- terwerfen, obgleich eigentlich die weltliche Gerichtsbarkeit darüber zu erkennen und die Kirche erst durch Verleihung des Staats diese Gewalt erlangt habe. Außer der schon vorhin mitgetheilten Aeus- serung der Augsburgischen Confession und der Apologie findet sich dies in dem Gutachten von 1530 (Anm. 34) ebenfalls befürwortet: „Es mag den Bischöffen ihre Jurisdiction zugestellt werden, als, in Ehesachen; item, der Bann zu Straf öffentlicher Süp- den, und nicht in Sachen gehörig in weltliche Gericht" und sehr häufig späterhin wiederholt *®). Durchaus angemessen schien es auch, den Bischöfen die Auf- sicht und die Abhaltung von Visitationen und Synoden zu überlassen. Daher enthält die Preußische Kirchenordnnng von 1525 gleich im Eingänge die Erklärung der Bischöfe von Samland und Pomesanien:

35) Richter die Kirchenordnnngen I, 325. 36) Richter Geschichte der evang. Kirchenverfaffung S. 65 folg., vergl. die Pommer'sche Kirchenordnung von 1535 (Richter die Kirchenordnungen 1,250) "erkanthnis der Ouricheit edder des biffchops«.

2*

20

Jacobson: „Lieben Brüder, dieweil vns Ampts halben gebürt mit sorgen czu wachen vnd auffczusehen, auff das geystlich regiment, vnd gutte ordnung der Kirchen, Welchs aber darynne stehet, das Gots wort rechtschaffen vnnd zur Besserung geprediget, vnnd daraus andere eußerliche Kirchen ordnung förmlich gefurt vnd gehalten werden —" und gegen den Schluß von: Visitation oder Synodus: „Wir wollen auch allwege ym yar eyn mahel oder mehr, nach dem es von nöthen seyn Wirt, eyn yeglicher yn seinem Bisch- thumb Synodos machen, der Pfarhern oder Prediger lehr vnd leben czuerforschen, yhnen yn yhren czweyffeln oder gebrechen retig vnd hülffig czu seyn, und was sonst yn Ecclesia von nöthen yst czuordenen, schaffen, Corrigirn etc. auch auffczuse- hen, vas yegliches kyrchspiel yhre Pfarkyrchen, als eyn gemeyn gcbeude, yn wesentlichem baw halten... ." S7)» Dieser bischöflichen Aufsicht, insbesondere über Lehre und Leh- rer, wird auch späterhin öfter gedacht 38). Zum Amte der Bischöfe rechnete man auch die Abfassung von Ordnungen und Gesetzen. Im Artikel XXVIII der Augöburgischen Confession wird deßhalb die Frage aufgeworfen: „Ob auch Bischöffe Macht haben, Ceremonien in der Kirche aufzurichten, deßgleichen Satzungen von Speiß, Feyertagen, von unterschiedlichen Orden der Kirchendiener?" Darauf wird geantwortet: „Die Unfern lehren in dieser Frage also: Daß die Bischöffe nicht Macht haben etwas wider das Evangelium zu setzen und aufzurichten". „Daß die Bischöffe oder Pfarrherren mögen Ordnung ma- chen, damit es ordentlich in den Kirchen zugehe, nicht, damit Gottes Gnade zu erlangen, auch nicht, damit für die Sünde genug zu chun, oder die Gewissen damit zu verbinden, solches für nöthigen Gottesdienst zu halten, und es dafür zu achten, daß sie Sünde thäten, wenn sie ohne Aergerniß dieselben bre- chen. — Solche Ordnung gebühret der Christlichen Versamm- lung um der Liebe und Friedens willen zu halten...." 87) Nicht er die Kirchenordnungen I, 28. 32. 28) „inspiciavt doctrinam sacerdotum“ a 1534. „Episcopi officia — et vi- sitare ecclesias“ a 1541 u. a. (Corpus Reform. II, 743. IV, 542 u. a.)

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 21 Auch dieser Gedanke kehrt unzählige Mal wieder 3ö). Die hier mitgetheilten Aussprüche über das bischöfliche Amt ergeben, daß man „nicht aus Noch, sondern um der Liebe und Ei- nigkeit willen", andrer Seits aber doch auch, um eine vom Staats- regiment verschiedene kirchliche Verwaltung zu erlangen, sich zu allen hier gemachten Concessionen entschloß, dadurch aber die Mitwirkung der ganzen Kirche nicht für überflüssig erklären wollte. Wir finden dies zusammen ausgedrückt in der Antwort, welche im Jahr 1530 Luther auf die ihm zugeschickten Fragen von den Menschensatzungen erthcilte. Es heißt darin: „Ein Bischof, als Bischof hat keine Macht, seiner Kirchen einige Satzung oder Ceremonien aufzulegen, ohne Einwilligung der Kirchen in klaren Worten, oder auf stillschweigende Art. Weil die Kirche frei, und eine Herrscherin (Frau) ist, und die Bischöfe nicht über den Glauben der Kirchen herrschen, noch sie wider Willen belästigen und beschweren dürfen. Dann sie sind nur Diener und Haushalter, nicht aber Herren der Kir- chen. Wenn aber die Kirche, als ein Leib mit dem Bischöfe einstimmt, so können die sich mit einander auflegen, was sie wollen, wenn nur die Gottseligkeit nicht darunter leidet, kön- nen auch wieder dergleichen nach Belieben lassen. Aber solche Gewalt suchen die Bischöfe nicht, sie wollen herrschen und Alles frei haben. Das müssen wir nicht einräumen, noch auf einige Art Theil nehmen an diesem Unrecht oder Unterdrückung der Kirchen und der Wahrheit. Der Bischof, als Fürst, kann der Kirche noch weniger Etwas auflegen, denn das hieße, die zwei Oberkeiten in einander mengen, und da wäre er recht ein Allotrio-episcopus, oder ein Bischof, der in fremde Dinge greift; und wenn wir ihnen darinnen den Willen ließen, so wären wir gleichen Kirchenraubes schuldig. Hier muß man eher das Leben lassen, als solche Gottseligkeit und Unrecht lassen. Ich rede von der Kirche als etwas Besonders von der Polizei"»«). Wenn in solcher Weise die Allotrio - Episcopie den Bischöfen

39) Augsburg. Conf. Art. XV., Apologie Art. XIV.. Gutachten vom 13. August 1530 (6orpus Reform. II, 195. 196. nro. 5) u. a. M. 40) Luthers Werke von Walch XVI, 1207.

22

Jacobson: versagt wurde, so konnte den weltlichen Fürsten eben so wenig eine solche zugestanden werden. Da aber eine solche bereits einzutreten begann, mußte die Besorgniß, daß die neue Vermengung beider Regimente in der Hand der Obrigkeit der Kirche zum Verderben ge- rathen könne, noch viel größer sein. Darum schrieb auch Melan- tho» im Jahr 1530 an Joachim Camerarius: „Utinam utinam possim non quidem dominationem confirmare, sed administrationem restituere Episcoporum. Video enim, qua- lem simus habituri Ecclesiam, dissoluta nokiztla ecclesiastica. Video postea intolerabiliorem futuram tyrannidem, quam antea usquam fuit“ 4l). Dieser Wunsch ging aber nicht in Erfüllung, indem die Bi- schöfe auf die ihnen gestellten Bedingungen sich den Evangelischen nicht anschließen wollten, so daß nun die für diesen Fall bestimmte Eventualität eintreten mußte: „Wo aber die Ordinarien nachlässig in solchem Amt, so sind die Fürsten schuldig, sie thuns auch gern oder ungern, hierinn ihren Unterthanen um Friedens willen, Recht zu sprechen, zu Verhütung Unfriedens und großer Unruhe in Ländern" **). „Dpt öuerst alle ys gesecht vom Bisschoppe, so spne Gnade desse Ordeninge würde, annehmen, wo öuerst anders, so schö- len doch alle sulke Gades saken dorch de Ouericheit sampt den andern, wo gesecht, uthgerichtet werden von den Superatten- denten des ördes" 42a). Die wirkliche Aufgabe der Fürsten sollte freilich eigentlich nur dahin zielen, der Kirche Raum zu schaffen und ihr zur Selbststän- digkeit zu verhelfen, wie dies in den Schmalkaldischen Artikeln im Anhänge: Von der Gewalt und Oberkeit des Pabstes: also er- klärt ist: „Fürnemlich sollen Könige und Fürsten, als fürnehmste Glie- der der Kirchen, helfen und schauen, daß allerley Irrthum weg- gethan, und die Gewissen recht unterrichtet werden, wie denn Gott zu solchem Amt die Könige und Fürsten sonderlich ver- mahnet im 2 Psalm — . —" 41) Corpus Reformat. II, 334. u. m. a. 42) Augsburg. Touf. Art. XXVIII. 42») Pommer'sche Kircheuordnung von 1535 (Richter die Kirchenordnungen I. 251).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 23 „Weil aber die Urtheile in Concilien, der Kirchen und nicht des Pabsts Urtheile sind, will es ja den Königen und Fürsten gebühren, daß sie dem Pabst solchen Muthwillen nicht einräu- men, sondern schaffen, daß der Kirchen die Macht zu richten nicht genommen, und alles nach der heiligen Schrift und Wort Gottes geurtheilt werde". Auch noch in der Reformationsformel von 1545 43) ist der Unterschied der „geistlichen und weltlichen Oberkeit" nicht aufgege- ben und im Einzelnen nachgewiesen, wie bei der Ordination, dem Gottesdienste, dem Predigtamt und bischöflichen Regiment, den Kir- chengerichten. Von den letzter» heißt es insbesondere: „Gott hat weltlicher Oberkeit, die das Schwert führet, Befehl gethan, äußerliche ehrliche Zucht nach Gottes Gebothen zu schützen und zu erhalten, und mit leiblichem Zwang alle, so wider äußerliche Zucht und wider gemeinen Frieden handeln, zu strafen, und weiß männiglich, was in diese Gerichte zu zie- hen. Weiter hat Gott auch ein Gericht geordnet in der Kir- chen, und dieweil dasselbige ein Weg seyn soll zur Buße, so tödtet es den Menschen nicht mit dem Schwert, sondern strafet mit Gottes Wort, und Sonderung oder Auswerfung aus der Kirchen. Und nach dem Evangelio ist dieses Gerichts Werk, allein Unrechte Lehr und öffentliche Sünde zu strafen. Darüber sind nu die Ehesachen in diese Kirchengericht auch gezogen, welches nicht übel bedacht ist. — Und ist hohe Roth- durft, die Kirchengericht mit Ernst zu bestellen und zu hand- haben 44). Allein die Rothwendigkeit der Sonderung beider Regimente stand in dem früheren Sinne nicht mehr fest: Denn „Arm seyn ist nicht Heiligkeit; reich seyn ist auch nicht Sünd; weltliche Herrschaft haben ist nicht Sünd, obgleich schwer ist, zugleich geistliche und weltliche Negierung zu tragen. Doch könnte ein gottfürchtiger Bischof sich recht darein schicken; wie David, Ezechias, Constantinus, Theodosius, und jetzund viel weltliche Herrn zugleich ihrer weltlichen Negierung war- ten, und dennoch ein ziemlich Aussehen auf die Kirchen haben"45). 43) Corpus Reform. V, 579 folg. 44) a. a. O. S. 603. 45) a. a. O. S. 600.

24

Jacobson: Dieses Aufsehen auf die Kirchen hatte nach und nach bereits einen großen Umfang gewonnen und erstreckte sich auf alle kirchliche Thätigkeit. Nachdem nun zum letzten Mal den Bischöfen erklärt war: „Wir sehen nicht gerne Unordnung und wündschen von Her- zen, daß die Bischöfe und ihre Mitregierende Personen ihr bischöf- lich Ampt thuen wollten, und erbiethen uns auf diesen Fall zu Ge- horsam —. Und so die Bischöfe fortfahren mit Verfolgung christ- licher Lehr, wie sie bis anher gethan, so können wir Priester und Lehrer keine Einigkeit mit ihnen machen. Was unsre Fürsten und Oberkeiten thuen wollen, mögen sie selb bedenken" 46); nachdem die- ses Erbieten zum Gehorsam von Seiten der Bischöfe zurückgewiesen war, da blieb unter den damaligen Umständen nichts übrig, als daß die Fürsten und Oberkeiten auch ferner die bereits übernom- mene geistliche (bischöfliche) Jurisdiktion ausübten, welche nach dem Religionsfrieden im Verhältnisse der Bischöfe zu den Augsbur- gischen Confessionsverwandten „ruhen, eingestellt und suspendirt seyn und bleiben sollte". Der Unterschied von Staat und Kirche war zwar hierdurch nicht aufgehoben, aber der Nothstand, von dem Luther schon früher gesprochen, war nun rechtlich sanctionirt, „— Daß man die zwei Regimente... nicht ineinander menge, wo nicht hohe Roth und Mangel der Personen solches er- zwänge" 47). Der landesherrliche Episkopat umfaßte nunmehr die kirchliche Aufsicht, die Provision der Aemter, die obere Verwaltung der Kir- chengüter, die Gerichtsbarkeit, die Gesetzgebung4^). Bei der Ver-

46) a. a.O. S.598. 47) Unterricht, daß geistlich und weltlich Regiment wohl unterschieden werden sollen vom Jahre 1536, in den Werken von Walch X, 294. 48) Eines specielleren Nachweises können wir uns enthalten. Außer den schon früher angeführten Zeugnissen findet fich eine große Anzahl bei v.Kamp tz: Ueber das bischöfliche Recht in der evangelischen Kirche in Deutschland. Berlin 1828 (aus den Jahrbüchern für die Preußische Gesetzgebung u. s. w. Heft 61 besonders abgedruckt). Eben so wenig bedarf es einer Ausein- andersetzung, daß und wie, obschon unter anderen Umständen, auch in der reformirten Kirche sich das Kirchenregiment mit der obrigkeitlichen Gewalt vereinigten. M.s. Richter Geschichte a.a. O. S. 148 folg. Weiske's Rechtslexikon a. a. O. X, 461.

25

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. waltung selbst wurde die Theilnahme der Kirche mit vorausgesetzt, darüber, in welcher Weise diese Mitwirkung sich zu bethätigen habe, war indessen nichts allgemein Bindendes festgestellt und es entschied theils die Verfassung der einzelnen Landeskirchen, theils das eigene Ermessen der Obrigkeit selbst. Was nun die Gesetzgebung in kirchlichen Angelegenheiten im Be- sondern betrifft, so kommen hier zunächst in Betracht Mandate, welche sich auf die Einführung der Reformation selbst beziehen, wie über die lautere Predigt nach Gottes Wort, den Empfang des heiligen Abendmahls in beiderlei Gestalt und dergleichen mehr. Es liegt in der Natur der Sache, daß solche Verfügungen nicht ohne Mitwir- kung der Geistlichkeit, von deren Gesinnung die Durchführung der Reformation vorzugsweise abhing, erlassen werden konnten. Da- her ergingen z. B. im Ordenslande Preußen die ersten Mandate vom Bischöfe von Samland, welcher mit dem Hochmeister sich dar- über verständigt hatte49). Ein weltlicher Landesherr allein konnte sich ursprünglich dazu nicht für befugt halten, wie denn auch noch später mit der alten Kirche im Zusammenhänge stehende Fürsten sich höchstens zu einer gewissen Connivenz auf den Wunsch ihrer Unter- thanen entschließen konnten Die Obrigkeit bedurfte aber außer- dem in den Territorien gewöhnlich noch der Zustimmung der Stände, in den Städten selbst der Gemeinde 5I). Weitere einzelne Verord- nungen über verschiedene Gegenstände des Kirchenwesens, insbeson- dere für die Visitation und die in Folge der Vollziehung derselben ergangenen Recesse und Artikel, so wie die Bekenntnißschriften bo- ten vorzugsweise das Material für die in großer Zahl erschienenen Kirchenordnungen, an welche sich wieder noch besondere Consistorial- und Eheordnungen anschlossen, und welche insgesammt in genauem Zusammenhänge stehend sich auf bestimmte Klassen und Familien zu- rückführen lassen5i). Die Entstehung ist im Wesentlichen eine gleiche. Die Reformatoren oder andere geachtete Theologen entwarfen selbst-

49) meine Geschichte dkr Quellen des Preußischen Kirchenrechts I, 2, 21 folg. 50) M. s. z. B. die Erklärung des Herzogs Wilhelm von Jülich-Berg von 1540 in meiner Geschichte IV, 3, 38 Anm. 79. 51) Beispiele a. a. 0.1,2,23 folg. I V, 3,52 u. a. 52) s. meinen Aufsatz: Quellen des kanonischen und Kirchenrechts in Deutsch- land, in Weiske's Rechtslexikon VIII, 776. 777.

26

Jacobson: ständig oder gemäß einer Aufforderung der Gemeinden und Obrig- keiten eine Ordnung, welche dann nach vorangegangener Prüfung von den dazu Berechtigten (den Ständen, Gemeinden u. s. w.) ge- billigt und von Magistraten oder Landesherrn publicirt wurde. Ein guter Theil der Kirchenordnungen, namentlich der Reformirten, be- ruht auf Schlüffen der Synoden 53), welche zu einem Ganzen ver- bunden landesherrlich bestätigt wurden. Dieser Ursprung der Kir- chenordnungen erhellt zweifellos aus den Vorreden und Publications- patenten derselben **). Zm Allgemeinen wurde auch bei den späteren Revisionen nach den anfänglichen Grundsätzen verfahren, indessen wurde nicht immer mit aller Strenge daran festgehalten und das Gesetzgebungsrecht von den Fürsten in mehr selbstständiger Weise geübt. Das von der Obrigkeit übernommene Kirchenregiment hatte das dem Geiste der Reformation entsprechende Miturtheilen der Ge- meinden 55) alsbald ausgeschlossen. Die Landstände, welche an sich freilich nicht als Vertreter der kirchlichen Gemeinden erschienen, konnten wenigstens einen theilweisen Ersatz für dieselben bieten, indem sich in ihnen doch auch das kirchliche Bewußtsein der Ge- meinden mit aussprach. Auch sie wurden indessen entfernt oder wenigstens sehr beschränkt, wie dies aus den mannigfachen deßhalb geführten Streitigkeiten in der Mark Brandenburg, in Mecklenburg, Pommern, im Herzogthum Preußen u. a. m. hervorgeht56). In diesem Sinne erklärte der Markgraf Johann Georg von Branden- burg in der Vorrede der revidirten Kirchenordnung von 1561 (1573): „Uns auch als dem Landsfürsten aus fürstlicher Obrigkeit, Hoheit und wegen Unsers tragenden Amts gebühret und zu- stehet, rebus sie stantibus, nicht allein in weltlichen, sondern auch in geistlichen Sachen Recht und Gerechtigkeit männiglichen in Unserm Churfürstenthumb und Landen mitzutheilen, auch geistliche Ordnungen, dadurch Zucht und Ehrbarkeit erhalten,

53) M. s. darüber den Urkundenband zu meiner Geschichte a. a. O. IV, 3. 54) vgl. Richter'S Sammlung und die Mittheilungen bei v. Kamptz (Anm. 48) cit., Stahl die Kirchenverfassung nach Lehre und Recht der Pro- testanten S. 181 folg. 55) s. oben Anm. 24. Cit. 56) s. v. Kamptz (Anm. 48) an v. Stellen, Richter, Geschichte S. 113 f. und daselbst angeführte Lit.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 27 aufzurichten, und verwegen nicht verbunden sein, Unserer Landschaft Bewilligung darinne zu requiriren und zu er- fordern" 57). Der Versuch des Herzogs Albrecht in Preußen eine im Jahr 1558 ohne Zustimmung der Stände erlassene Kirchenordnung auf- recht zu halten gelang dagegen nicht und es wurden zu der neu redigirten Ordnung von 1567 und 1568 die Stände wieder zuge- zogen 5«). Indessen wurde doch bald nachher das Recht der Stände nicht weiter beachtet und die in der sogen. Bischofswahl von 1568 garantirte Kirchenverfassung vom Landesherrn selbstständig durch Einführung der Consistorien statt der Bischöfe geändert und unge- achtet des ständischen Widerspruchs aufrecht erhalten. Bis in den Anfang des achtzehnten Jahrhunderts hinein wurde fortwährend darüber gestritten, vom Landesherrn aber beharrlich das Gesetz- gebungsrecht in Kirchensachen als ihm, ohne Concurrenz der Stände gebührend, aufrecht erhalten. In einem Decisum vom 22. Dec. 1696 (1. Januar 1697) wurden die Stände beschieden, daß der Churfürst nicht gestatten werde, daß sie „— das uns allein zustehende sus suxrswuw episcopale, höch- stes und souveränes Recht circa ecclesiastica anfechten, und uns gleichsam vorschreiben wollen, wie wir solches ererciren lassen sollten" und daß es überhaupt nicht geziemend sei, einen Anspruch zu erheben „zu dessen Behauptung sie aus denen alten Constitutionen viele Dinge allegiren, welche sich auf die jetzige Zeit gar nicht schicken" "). Aehnliche Conflicte kamen in Mecklenburg vor, als der Herzog Ulrich 1602 die revidirte Kirchenordnung ohne Beliebung der Stände publicirte. Er beschied dieselben: „Wie Sie dies geistliche Werk Ihrer Unterthanen zum Besten gemeint, also dürfte sich auch Niemand mit der unnöthigen Sorge beladen, als wenn ihm dadurch an dem, dazu er befugt, etwas abgehen mögte, hinwieder wären Sie aber auch über 57) v. Mühler, Geschichte der evangelischen Kirchenverfassung in der Mark Brandenburg (Weimar 1846). S. 67. 68. 58) meine Geschichte a. a. O. I, 2, 51 folg. 59) a. a. O. S. 78 und die vollständigen Verhandlungen in einer Handschrift der Bibliothek des Consistoriums zu Königsberg. Fol. Nr. 371.

28

Jacobson: Lands fürstliche Hoheit zu halten und selbige auf Ihre Kueeessores ungeschwächt zu transferiren und kommen zu lassen schuldig." Unter Ulrichs Nachfolger wurde die Sache wieder ausgenommen und den Ständen auf ihre Entgegnungen erklärt: „Es sey Gottes Ordnung, daß die höchste Obrigkeit eines jeden Fürstenthums und Lands über beide Tafeln, die erste und andere, zum Hirten und Wächter gesetzet, derselben dieWeyde der Schaafe befohlen, und auf den Fall, da sie auf ungesunde Weyde ge- führct würden, schwere Rede und Antwort dafür zu geben hätte, daher sie auch billig Sorge tragen müßte, Christliche Ordnungen in ihren Ländern aufzurichten und zu publiciren — " „Es sey mehr denn kündbar, daß Kirchen-Ordnungen zu machen der hohen Obrigkeit gebühr — " „Daß aber Sereniss. die Revidirung der Kirchen-Ordnung, so Ihnen vermög göttlichheiliger Schrift und ausgekündigten so hoch verpönten Religionsfriedens allein gebühre, Ihrer Land- schaft concediren und einräumen sollten, das wären Sie so wenig bedacht, als vermöge der Rechte zu thun schuldig — " 60). Die Selbstständigkeit der Obrigkeit in der kirchlichen Gesetz- gebung zeigte sich endlich auch darin, daß man sogar den Beirath und die Zustimmung der Theologen und Geistlichen nicht mehr für schlechthin erforderlich hielt und denselben auch wider ihren Willen Verordnungen in Kirchensachcn auferlegte. Die Synoden, welche Anfangs bei der Abfassung der Kirchenorvnungen einen großen Einfluß übten, wurden niemals eine allgemeine Einrichtung. Sie bestanden in der Regel nur aus Geistlichen und landesherrlichen Räthen, eben so wie die Consistorien und konnten daher durch die- selben als ersetzt betrachtet werden 6I). Nach dem Fortfall der Synoden konnten die Landesherren sich von ihren Consistorien vor dem Erlasse eines Gesetzes berathen lassen, sie konnten aber dies eben so gut durch andere Räche und, wenn es ihnen nicht nöthig schien, auch ohne dieselben Verfügungen treffen. Daß cs so weit kam, das hatten die Theologen selbst veranlaßt,

60) Die vollständigen Auszüge aus den Landtagsacten bei v. Kamptz a. a. O. S. 67 folg. 61) Stahl, die Kirchenverfassung S. 215. Richter, Geschichte a. a. O. S. 119 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 29 indem sie auf Grund der heiligen Schrift^) der Obrigkeit eine Macht über die Kirche zugestanden, mit welcher die kirchliche Au- tonomie völlig unvereinbar war. Wenn Capito, welcher 1535 dem Magistrat in Frankfurt a. M. eine Einrichtung der Kirche vorschlägt, durch die auch der Gemeinde neben Obrigkeit und Geistlichkeit Theil an der kirchlichen Verwaltung gewährt wirde3), schon zwei Jahre darauf in der dem Pfalzgrafen Ruprecht gegebenen: Responsio de missa, matrimonio et jure ma- gistratus in religionem, erklären konnte: „Princeps ecclesiasticos non recte obeuntes partes officii sui monet, exhortatur, impellit, male meritis mulctam imponit, tollitque per- tinaces supplicio, quia qui princeps est, idem pastor est, idem pater, idem caput ecclesiae in terris externum. Causam hujus hanc damus. Christus verum et naturale ecclesiae caput est, qui ascendit ad coelum ut hic adimpleret omnia. Is dono gubernandi principes pios affudit, conferendo pie gubernandi prudentiam, quos ob id in terris capita quemque suae ecclesiae esse voluit“ so darf eö in der That nicht befremden, daß an Stelle des geist- lichen ein weltliches Papstthum in der evangelischen Kirche entstehen konnte, über welches bald bitter geklagt wurde. Die Wittenberger theologische Facultät äußerte in diesem Sinne in einem Responsum von 1638: „Also kann auch gantz nicht probiret werden, wann in unserer reforrnirten Evangelischen Kirche, da wir das Päbstliche Joch von uns geworsien, magistratus politicus wollte similem ty- rannidem üben, und was der gantzen Kirchen gehöret, alleine zu sich reißen, die jura, quae sunt totius ecclesiae, und cetera membra ecclesiae und fürnemlich die geistliches Standes äus- fchließen — "64). Zwar wurde „das dem Territorialrecht anklebende jus epi- scopale" als ein vom weltlichen Regiment verschiedenes anerkannt, die Vermengung beider war aber doch eine so große geworden, 62) Richter, Geschichte S. 192 Anm. 4. 63) s. den Abdruck des Bedenkens a. a. O. S. 159 folg. Damit vergl. man den in vieler Hinsicht trefflichen Berner Synodus von 1532, der von Capito zusammengestellt ist. 64) s. J. H. Boehmer jus eccl. Prot. lib. I. tit. XXXI §. XLIII.

30

Jacobson: daß man sich wenig darum bekümmerte, ob eine Verordnung des Landesherrn aus seiner Landeshoheit oder aus seinem Kirchenregiment hervorgiug. Bei Gegenständen, welche Staat und Kirche gemeinsam berührten, wie Ehe, Schule, Eid u. a. war auch eine solche Di- stinction fast geradezu unmöglich. „Durch die Gewalt der historischen Thatsachen" war zuerst der Grundgedanke der Reformation in Bezug auf die Gemeinden alterirt worden; dieselbe Gewalt war dann auch dem geistlichen Amte gegen- über mächtig geworden. Wie die Kirchenvorsteher der Gemeinden auf die sogenannten Externa, so wurden die Pfarrer auf die so- genannten Interna ihres Amts in den Localgemeinden beschränkt und die gemeinsamen höheren kirchlichen Interessen waren dem lan- desherrlichen Kirchenregiment überlassen worden. Wenn der Landes- herr, als rechtmäßiger Inhaber der Episkopalrechte, von denselben mit einer gewissen Willkühr Gebrauch machte, so hatte die Kirche dagegen kein anderes Mittel als Vorstellungen und Bitten; „Und gesetzt das Kirchenregiment fällt vom Wort und Bekenntniß ab, weil auch die regierte Kirche im Abfall begriffen ist, so bleibt eben nur die Hoffnung und das Gebet der Frommen, daß der Herr seiner Kirche wieder wie zum Leben überhaupt, so auch zu gutem Regiment helfen werde" 65). Die vom Landesherrn in Kirchensachen ergangenen Verord- nungen wurden eine formell verpflichtende Norm, wenn sie auch materiell dem Geiste der Kirche nicht entsprachen. Es ist darum nicht abzusehen, wie eine durch spatere landesherrliche Verordnung herbeigeführte Abänderung einer älteren, ebenfalls Kraft des mit der Landeshoheit verbundenen Episkopalrechts, erlassenen Kirchen- ordnung nicht zu Recht bestehen sollte. Es ist allerdings richtig, daß die dem Wesen der Reformation entsprechende Doctrin es als Pflicht des Kirchenregiments bezeichnet, daß nicht ohne Mitwirkung der Kirche die Gesetzgebung verwaltet werden sollet); indessen hat eine entgegenstehende territorialistische Doctrin, und nicht erst seit Thomasius, eine andere Praxis oft genug in's Leben gerufen. Die 65) Kliefoth Acht Bücher von der Kirche. Bd. I. (Schwerin und Rostock 1854) S. 503. 66) vgl. Eichhorn, Kirchenrecht I, 693 folg. Stahl, die Kirchenverfassung S. 173 folg. 181 folg. Richter, Kirchenrecht §. 52.183 und die von diesen Schriftstellern Citirten.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 31 Autorität der letzteren kann dadurch nicht aufgehoben werden, daß man sie für unevangelisch erklärt, daß man ihr den kirchlichen Charakter bestreitet und eine blos bürgerliche Natur beilegen will: denn es beruht diese territorialistische Praxis auf Thatsachen, welche zum Recht geworden sind und so lange als Recht bestehen, bis sie in ordnungsmäßiger Weise abgeändert sind. Es bleibt daher bei dem Satze: Ein späteres landesherrliches Kirchengesetz derogirt den älteren Kirchen-, Consistorial- und Ehe- ordnungen, ohne Rücksicht auf seinen Inhalt, insbesondere darauf, ob das neuere Gesetz dem Wesen der evangelischen Kirche nicht in dem Maaße conform ist, als es bei der älteren Vorschrift der Fall war. Wir können unsere Erörterung über diesen Punkt hiemit aber noch nicht schließen, sind vielmehr genöthigt, dieselbe mit specieller Beleuchtung entgegenstehender Auffassung noch weiter zu verfolgen. Der Gegensatz gegen die von uns vertheidigte Ansicht ist bei der Frage über kirchliche Disciplin, über das liturgische Recht, über landesherrlich angeordnete Zwangstaufe u. a. m., ganz besonders aber bei Ehesachen zur Sprache gekommen. Die letzteren haben die lebhafteste Diskussion und große Conflicte veranlaßt und fordern um so mehr zu einer sorgfältigen Kritik auf, als bei ihnen über das Princip nach allen Seiten hin verhandelt worden ist. Ehesachen sind ihrem Wesen nach gemischter Natur: denn sie haben nach ihrer allgemein sittlichen Seite einen bürgerlichen, nach ihrer religiösen Seite einen kirchlichen Charakter. Die römisch- katholische Kirche hatte sich mit der Zeit der Ehe so sehr bemächtigt, daß sie, abgesehen von den Vermögensrechten der Ehegatten, die Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit über dieselbe Kraft göttlichen Rechts für sich allein in Anspruch nahm. Dagegen erhoben sich die Reformatoren, indem sie sich theils gegen die bisherige Gesetzgebung erklärten, theils die von der Kirche geübte Jurisdiction in Ehesachen als Concession des Staats bezeichneten und es diesem anheimgaben, für andere als die bis dahin wirksam gewesenen Ehegerichte Sorge zu tragen. Einen förmlichen Ausschluß der Kirche von der Theil- nahme an der Ehegerichtsbarkeit beantragten sie indessen keineswegs und deuteten vielmehr auf die Nothwendigkeit hin, auch die Kirche hinzuzuziehen 67). Dem geschah auch durch die Stiftung der Con- 67) Stahl die Kirchenverfaffung S. 72 folg. Richter Geschichte der evang. Kirchenverfaffung S. 64 folg.

32

Jacobson: sistorien ein Genüge. Der eigenthümlich gemischte Charakter der mit dem Staate verbundenen evangelischen Kirche konnte natürlich diesen Behörden nicht fehlen, die denn auch bald geradezu als Be- hörden der Kirche und des Staats bezeichnet wurden 68). Die ma- teriellen Bestimmungen über das Eherecht selbst tragen auch von Anfang an diesen gemischten Charakter, wie dies aus der Verwerfung des kanonischen, so wie der Benutzung des römischen Rechts und aus anderen Umständen genugsam erhellt. Bis gegen die Mitte des achtzehnten Jahrhunderts blieb das Eherecht in den einzelnen Ländern der evangelischen Kirche im Ganzen in dem Zustande-, welchen es seit der Reformation durch die Kirchen- und Eheordnungen erhalten hatte, und ebenso bestand bis dahin die Consistorial-Jurisdiction in Ehesachen, welche zur Erhaltung des bisherigen Rechts wesentlich beigetragen hatte. Inzwischen hatte jedoch die Doctrin und Praxis schon früher eine minder strenge Auffassung der ehelichen Verhält- nisse so vorbereitet ^), daß die Anwendung derselben in ganz Preu- ßen leicht erfolgen konnte, als Friedrich II. 1746 eine Reform des gesammten Rechts veranstaltete. In der neuen Prozeßordnung, dem Project des Oodieis Fridericiani Marchici vom 3. April 1748, wur- den vom Könige „aus bewegenden Ursachen diejenige geistliche Civil- Sachen, welche bishero bey dem Oonsisiorio tractirt worden, in specie die Ehe-Sachen u. s. w. dem Kammergericht vorgelegt"69a). Durch das neue Landrecht, das Project des 6orpc>ris juris Fri- dericiani von 1749, wurde sodann ein neues Eherecht eingeführt, welches in wesentlichen Punkten das früher als Regel geltende Recht abäuderte, insbesondere die Scheidungsgründe sehr vermehrte 70). Die nachtheiligen Folgen dieses Gesetzes, da in verschiedenen

68) Stahl a. a. O. S. 168. 174 folg. 200. Richter a. a. O. S. 97. 117 folg. 141. 69) m. f. darüber Richter Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts in der evangelischen Kirche. Berlin 1858. 69a) vergl. auch Edict vom 10. Mai 1748, bei Mylius Corpus Constit. Marchic. Contin. IV. nro XVIII. Fol. 51. 70) Pars I. Buch II. Titel in. Bei der Einführung erklärte man, "es solle in allen geistlichen Prozessen, als Ehe- und Priestersachen pro rogula ge- halten werden, weil es ohnedem nach dem Jure Romano und der all- gemeinen Observanz eingerichtet sei" (vergl. Instruction vom 4. August 1753 §. 113. Novum Corp. Const. Tom. I. Fol. 1047).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 33 Provinzen die Ehescheidungen sehr überhand nähmen, daß selbst einige Gerichte, aus Mißverstand und allzuweiter Ausdehnung der bisher ergangenen Verordnungen — nicht mit einer der Wichtigkeit der Sache gemäßen Vorsicht und Ueberlegung zu Werke gingen, gaben Veranlassung zur Emanation des EdictS vom 17. November 1782 gegen die Mißbräuche der Ehescheidungen7i), an welches sich das allgemeine Landrecht vom 5. Februar 1794 Theil II. Titel I. §. 688 folg, im Wesentlichen anschloß. Daß die Preußische Gesetzgebung seit 1749 das bisher in der evangelischen Kirche befolgte Prinzip über Ehescheidungen in larer Weise geändert habe, indem vereinzelte Ausnahmen zur Regel er- hoben wurden, ergibt der Inhalt der Gesetze selbst und der Grund- gedanke Friedrichs II., welcher sich in einer Cabinets-Ordre an den Regierungs-Präsidenten von Tevenar zu Magdeburg vom 26. Mai 1783 vollkommen deutlich also auöspricht: „Da Ich von Euch vernommen, daß es bei der Regierung noch ein Haufe Ehescheidungsprozesse, besonders unter den ge- meinen Leuten giebt, so gebe Ich Euch deshalb zu erkennen, daß man mit der Trennung der Ehe nicht gar so faeil sein muß, daß davon ein Mißbrauch entsteht, sowie auf der andern Seite auch nicht gar zu difficil sein muß, sonsten hindert das die Population. Denn sobald zwei Eheleute durchaus wider einander so weit aufgebracht und erzürnet sind, daß gar keine Vereinigung wieder zu hoffen steht, und die Gemüther in einer beständigen Verbitterung gegen einander verbleiben, so werden sie auch keine Kinder mit einander erzeugen, und das ist der Population zum Nachtheil. Dagegen wird ein solches Paar geschieden, und das Weib heiraihet dann einen andern Kerl, so kommen doch noch eher Kinder davon; Ihr müßt daher immer auf die Umstände sehen, und nur in dem Fall, wenn ganz und gar kein Vergleich und Wiederaussöhnen stattfinden und erwartet werden kann, die Scheidung geschehen lassen" Die Zulässigkeit der Uebertragung der Gerichtsbarkeit in Ehe- sachen auf die weltlichen Gerichte unterliegt nach den Grundsätzen

71) Novum Corp. Const. Tom. VII. nro 50. Fol. 1613 folg. 72) Gesetzes. Revision — Pensum XV. Allgemeines Landrecht Theil u. Titel I. (Berlin 1830. 4.) S. 369. Zritschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 1. H.

3

34 Jacobson: der Reformation keinem Zweifel, da die kirchliche Gerichtsbarkeit über die Ehe erst durch Verleihung des Staats entstanden war und es dem Landesherrn daher freistehen mußte „aus bewegenden Ur- sachen" die Bewilligung zurückzunehmen. Die Gesetzgebung über die Ehe selbst ist aber nach protestantischem Kirchenrecht nicht eine rein kirchliche, sondern eine gemischte Angelegenheit. Die Verbind- lichkeit von Verordnungen des evangelischen Landesherrn, durch welche die bisherigen Kirchen- und Eheordnungen abgeändert wur- den, für die evangelische Kirche Preußens konnte nach der bestehen- den Verfassung ebensowenig einem gegründeten Bedenken unter- liegen. Daß die evangelische Geistlichkeit durch die neueren landes- herrlichen Gesetze sich auch wirklich für gebunden erachtete, erhellt aus der damaligen kirchenrechtlichen Literatur, wie aus der Praxis. Wir finden deßhalb diese Gesetze in den für die Amtspraris der Geistlichen bearbeiteten Sammlungen vollständig mit berücksichtigt Roch ehe von Seiten der Pfarrer eine Erinnerung oder eine Aeüßerung von Gewissensbedenken erfolgt war, hatte König Fried- rich Wilhelm III. selbst die Initiative ergriffen, um eine Verbesserung des bestehenden Eherechts „in Rücksicht des religiösen und sittlichen Prinzips" herbeizuführen (.Cabinets-Ordre v. 15. Januar 1825) 74). Diese Reform gelang aber nicht sofort, weßhalb von kirchlicher Seite her Wünsche für eine solche laut zu werden anfingen. Die rechtliche Geltung der späteren Gesetzgebung wurde aber nicht in Zweifel gezogen 75), bis Otto v. Gerlach, Pfarrer in Berlin, mit 73) M. s. z. B. W. H. Beckher, Preußische Kirchenregistratur, oder kurzer Auszug Königlich Preußischer Edicten und Verordnungen, welche in Kirchen- und Schulsachen im Königreich Preußen publicirt werden, und von den Erzpriestern und Predigern.... beobachtet werden müffen.. (neue Ausgabe) von S. F. Bock, Consistorialrath u. s. w. Königsberg, 1769. 4. S. 40. 43. 52. 61. 62. 128—130. 136. 139 u. a. L. E. Borowski, Predigers zu Königsberg, neue Preußische Kirchenregistra- tur .... Königsberg, 1788. 4. S. 43 folg. u. a. 74) Aktenstücke aus der Verwaltung des evangelischen Oberkirchenraths. Band III. (Berlin, 1856.) Heft I. S. 60. 75) z. B. nicht von der theologischen Facultät in Bonn, welche unterm 15. Mai 1836 der Rheinischen Provinzialsyuode ein Gutachten über die Verpflichtung der Geistlichen hinsichts der Trauung geschiedener Eheleute erstattete. (Rheinwald, Acta historico-eeclesiastica. Jahrgang 1836. Hamburg, 1839. S. 474 folg.)

Geltung der evangelischen Kirchenotdnungen. 35 der Behauptung auftrat, daß in dieser Materie nicht die neueren königlichen Verordnungen, sondern die Märkische Consiftorialordnung von 1573 die zur Entscheidung dienenden Normen enthielten. Da die Vorgesetzte Behörde hierauf entgegnete, die Consiftorialordnung sei in Ehesachen nicht mehr anwendbar, weil sie durch das Edict vom 17. November 1782 ausdrücklich darin aufgehoben sei (Re- seript vom 10. December 1836) 76), beruhigte sich v. Gerlach nicht dabei, sondern unterwarf den Gegenstand einer speziellen Prüfung und veröffentlichte deren Ergedniß 77). Er stellte die Frage auf: „Ist durch das Edict Friedrichs II., welches kein Kirchengesetz ist und sein will, sondern Vorschriften für die Ober- und Unter- gerichte enthält, die Lehre und das Recht der Kirche in Ehe- sachen wirklich umgestoßen worden? Schließt daher namentlich das Landrecht, welches im Wesentlichen die Bestimmungen jenes Edicts wiederholt, das alte Kirchenrecht von jeder Gültigkeit aus?78) Die Antwort darauf fiel verneinend aus. Eine direkte Auf- hebung des alten Rechts sei nämlich nicht erfolgt, weil das Edict auf die Lehre und das Recht der Kirche schlechterdings gar keine Rücksicht nehme. Das Edict rede gar nicht davon, daß es eine eigene kirchliche Lehre über diesen Gegenstand gebe, welche die Kirchen- und Eheordnungen und Trauformulare enthalten; diese werden daher auch nicht aufgehoben und der Kirche werde kein Gewissens- zwang angethan. Das Edict verfahre mit der evangelischen Kirche, wie das allgemeine Landrecht mit der katholischen. Da nun ein Gewissenszwang gegen die Kirche nirgends ausgesprochen sei, so folge die Nothwendigkeit der Gewissensfreiheit. Aber auch indirect sei in jenem Edict die Lehre und das Recht der evangelischen Kirche nicht aufgehoben: denn das Edict wende sich an die Gerichte, welche aber keinen kirchlichen Charakter an sich trügen; sodann könne es die Kirche sich nie gefallen lassen, daß aus ihrer Verbindung mit 76) Aktenstücke a. a. O. S. 62. 77) Kirchenrechtliche Untersuchung der Frage: Welches ist die Lehre und das Recht der evangelischen Kirche, zunächst in Preußen, in Bezug auf die Ehescheidung und die Wiederverheirathung geschiedener Personen? (Ab- druck ans der Zeitschrift für Protestantismus und Kirche.) Erlan- gen, 1839. 78) a. a. O. S. 30 folg. 3*

36 Jacobson: dem Staate die Unterdrückung ihrer wesentlichen Lehren gefolgert werde. Ganz abgesehen von der Frage, ob durch die Gesetzgebung von 1782 eine wesentliche Lehre der Kirche unterdrückt worden sei, erscheinen v. Gerlachs Gründe überhaupt keineswegs geeignet, um die Richtigkeit der von ihm vertheidigten Meinung zu erweisen. Rach der damaligen Verfassung mußte sich die Kirche eine derartige, von ihr übrigens nicht als solche betrachtete, Unterdrückung gefallen lassen, weil das vom Oberhaupte des Staates und zugleich der evangelischen Kirche erlassene Gesetz eben so den Staat, wie die evangelische Kirche rechtmäßig verpflichtete. Die Behauptung, der Gesetzgeber habe im vorliegenden Falle die Kirche nicht verpflichtet, kann dadurch nicht begründet werden, daß der Gesetzgeber sich nur an die Gerichte wende und nicht an die kirchlichen Behörden. Daß er das Letztere nicht that, erklärt sich vollkommen daraus, daß seit 1748 die Consistorien nicht mehr die Cognition in Ehesachen besaßen, sondern an die bürgerlichen Gerichte übergegangen war. Uebrigens wurde das Gesetz allgemein publicirt, weil Jeder sich darnach zu richten haben sollte, also auch die Geistlichen, welche überdies schon durch das Pro/ect des 6orpor!s juris Fridericiani zur Copulation auch solcher Personen verpflichtet waren, welche nach den Grundsätzen dieses Gesetzbuchs und nicht der Kirchenordnung geschieden waren79). Eben so wenig sind andere von v. Gerlach angeführte Gründe geeignet, seiner Ansicht Vorschub zu thun. Er fährt nämlich in seiner Auseinandersetzung also fort: „Es wird auch unsere Be- hauptung dadurch nicht entkräftet, daß nach dem Publikations-Pa- tent des Allgemeinen Landrechts dieses Gesetzbuch an die Stelle aller Quellen des gemeinen Rechts getreten sei, folglich auch das bis dahin gültige gemeine protestantische Kirchenrecht antiquirt habe. Um diesen Einwurf zu widerlegen, braucht man nur zu fragen, ob es denn auch für Katholiken das gemeine kanonische Recht anti- quirt habe? Warum sollte aber die evangelische Kirche dadurch in einen schütz- und rechtloseren Stand gekommen sein, als die katho-

79) SR. sehe deßhalb das Project Pars I. Lib. II. Tit. III. insbesondere §. 7. 26. und spätere Spezialverordnungen, deren eine rößere Anzahl sich in den Anm. 73 eit. Schriften findet.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 37 lischt? DaS gemeine protestantische Kirchenrecht kann in Bezug auf alle die Fälle, wo eine Kollision der Rechte der Kirche und des Staats nachzuweisen ist, nicht als aufgehoben angesehen werden." Hierauf muß zuvörderst bemerkt werden, daß allerdings das gemeine kanonische Recht, insoweit es dem allgemeinen Landrecht widerspricht, als antiquirt d. h. als bürgerlich unwirksam betrachtet werden muß. So war es freilich früher nicht, daß der Staat die kanonischen Grundsätze in Ehesachen der Römisch-Katholischen als civiliter wir- kungslos betrachtete. Nach der Reoccupation Westpreußens be- stimmte das Notifications-Patent, betreffend die Einrichtung des geistlichen und weltlichen Iustizwesens vom 28. September 1772 und die Regierungs-Instruction vom 21. September 1773 8 4. nro. 10. lit. f., s 13 lit. g. nro. 1: „Da nach dem Westphälischen Friedensschlüsse Unsere Catho- lische Unterthanen nach ihren Principiis in Glaubenssachen gerichtet werden sollen: so muß auch das kanonische Recht in- soweit vim legis behalten." „Ob wir auch gleich festsetzen, daß die Ehescheidungs-Prozesse, sobald nicht beide Theile der catholischen Religion zugethan sind, als in welchem Falle sonst solche der geistlichen catholi- schen Gerichtsbarkeit überlassen bleiben, bei Unfern weltlichen Gerichten angebracht und entschieden werden sollen: So muß doch auch von diesen weltlichen Gerichten jeder Theil nach den Principiis seiner Religion beurtheilt, und das Erkenntniß darnach eingerichtet werden, dergestalt, daß wenn rechtliche Ursachen zur Ehe-Scheidung vorhanden und dargethan sind, der protestantische Theil auch ratione vinculi geschieden, und von dem Gericht ihm die anderweitige Berehligung durch das Urtheil nachgegeben werden kann; in Ansehung des catholischen Theils aber, ob zwar die Ehe quoad effectus civiles seinet- wegen gleichfalls aufhört, doch die Erlaubniß zu einer andern Ehe zu schreiten, ihm, bei seinem geistlichen Obern zu suchen und zu erhalten überlassen werden muß"*"). Bereits das Edict vom 17. November 1782 stellte aber ein

80) Novum Corp. Constit. ». 1772 no. 49. a. 1773 no. 52. Fol» 8136. 2175, vergl. meine Geschichte der Quellen des Preußischen Kirchen- rechts I, 1, 31 folg.

W Jacobson: hievon abweichendes Prinzip auf, indem es § 40 verb. § 77 bestimmte: „Wenn auf Trennung der Ehe durch Urtel und Recht erkannt wird, so bewirkt solches eine gänzliche Aufhebung des Eheban- des, in Ansehung beyder Theile; und es muß dem Gewissen eines jeden von ihnen überlassen werden, ob und in welchem Maße er, nach den Lehrsätzen seiner Religion, von dieser gänz- lichen Trennung durch Vollziehung einer andern Heirath Ge- brauch machen könne und dürfe" 8I). Dieser letztere Grundsatz ging auch in den Entwurf zum allge- meinen Gesetzbuche Theil I. Titel I. § 531, 532 und in's allge- meine Landrecht Theil II. Titel I. K 734, 735 über: „Wird unter Katholischen Ehegatten auf eine beständige Separa- tion von Tisch- und Bett erkannt: so hat dies alle bürgerlichen Wirkungen einer gänzlichen Ehescheidung." „Inwiefern aber ein geschiedener Ehegatte, nach den Grund- sätzen seiner Religion, von dieser erfolgten Trennung Gebrauch machen könne und dürfe, bleibt seinem Gewissen überlassen." Das Preußische Recht hat also wirklich in Ehesachen theilweise das kanonische Recht antiquirtr denn es gestattet Ehen, welche das kanonische Recht verbietet, sowohl in dem eben berührten Falle, als unter Personen, denen wegen geistlicher Verwandtschaft, wegen Blutsfreundschaft u. s. w. eine Ehe nach kanonischem Recht ver- boten ist (Theil II. Titel I. § 11, 12); aber auch umgekehrt verbietet das Landrecht den Abschluß von Ehen, welche nach kanoni- schem Recht erlaubt sind oder nur einem aufschiebenden Hindernisse unterliegen, wie bei der Ehe des Vormunds mit der Pflegbefohle- nen (a. a. O. § 14), bei der Ehe von Personen, welche wegen Ehebruchs geschieden sind, mit demjenigen, welcher zur Scheidung Anlaß gab (a. a. O. § 25 folg.), was das kanonische Recht nur in zwei Fällen untersagt, wegen Ungleichheit des Standes (a. a. O. ß 30), bei Ehen der Militärpersonen ohne höhere Genehmigung (a. a. O. 8 34, 35), wegen des Alters (a. a. £>. § 37), wegen des mangelnden Consenses der Eltern (a. a. O. § 45 folg.) u. a. Indem in diesen Fällen der Collision der Rechte der Kirche und

81) Uovum Corp. Const. a 1782. Fol. 1627.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 39 des Staats jene dieser weichen müssen, durfte v. Gerlach sich nicht auf das kanonische Recht berufen, um analog den Vorzug des gemeinen protestantischen Kirchenrechts vor dem Allgemeinen Land- recht zu erweisen. Die Gleichstellung der evangelischen und römisch- katholischen Kirche in Bezug auf Ehesachen in Preußen, die Ver- pstanzung des Unterschieds der matrimonia leZitima tantum und rata tantum aus der römisch-katholischen Kirche auf den Boden der evangelischen Landeskirche Preußens, wie sie von v. Gerlach inten- dirt ist, beruht aber überhaupt auf einer Anschauung, welche mit der früheren Preußischen Gesetzgebung und dem Allgemeinen Land- rechte nicht wohl vereinbar ist. Bis zum Jahr 1848 ist dieser Unter- schied in Preußen für die Evangelischen nicht vorhanden, weil die landesherrliche Gesetzgebung in Ehesachen den Staat und die evan- gelische Kirche zusammen berührt, also daß bürgerlich gütige oder ungiltige Ehen auch zugleich kirchlich giltig oder ungiltig sind. Die in den älteren Kirchenordnungen enthaltenen Ehehindernisse blieben bis zur Regierung Friedrichs II. im Ganzen unverändert. Seitdem wurden die Impedimente geändert^), auch Dispensationen in Fällen ertheilt, welche man bisher für indispensabel gehalten hatte, und auf deren Grund auch unbedenklich die Geistlichen die Trauung vollzogen: denn solche vom Könige gegebene Aenderungen, wie Dispensen waren nach allgemeiner Ansicht auch zugleich kirchlicher Natur, weil der König als der geistliche Vbere der Landeskirche erschien^). In welchem Sinne überhaupt der Gesetzgeber das

82) Das Eheverbot unter Verwandten bis zum dritten Grade der Seiten- linie u. a., nach der Brandenburgischen Consistorialordnvng von 1573 (Richter, die-Oirchenordnungen II, 376), wurde durch das Edict vom 3. Juni 1740 aufgehoben. (Mylius, Corp. Const. March. Contin. I. nro. 21. Fol. 342 u. a.) 83) So viel bekannt, ist nur in Einem Falle ein Conflict, der zur Civil- ehe führte, unter Friedrich II. vorgekommeu. »Nach einer CabinetS- Ordre vom 8. Februar 1749 ward auf dem Rathhause zu Glogau die Civilehe einer Elisabeth Heyn mit ihres verstorbenen Mannes Bruders- sohne vollzogen, da die Geistlichkeit die Vollziehung weigerte.» (Schle- fische Zustände im ersten Jahrhundert der Preußischen Herrschaft. Bres- lau, 1840. S. 259.) Späterhin ist auch in diesem Falle kein Beden- ken gegen die Vorschrift des Landrechts Theil II. Titel I. §. 8 von den Geistlichen mehr geäußert worden.

40

Jacobson: Berhältniß seiner Verordnungen zu den Evangelischen auffaßt, erhellt sehr klar aus einer Disposition in der bereits oben ange- führten Regierungs-Instruction von 1773 8 13 lit. g. nro. 1 indem darin die verschiedene Stellung beider Kirchen also bezeichnet wird: „In Ehen-Sachen ..... lassen Wir es zwar dabey, daß ..... das zweite Buch des ersten Theils des . . . Cor- poris juris Fridericiani, jedoch nur dessen Titulus I, II, III, das eigentliche Gesetz quoad causas matrimoniales, in Sachen der protestantischen Eheleute beyder Evangelisch - Lutherischen und Evangelisch-Reformirten Religion, nicht minder wo ein Theil der Protestantischen, der andere Theil der Römisch-Ca- tholischen Religion zugethan ist, sey und bleibe; auch in diesem Fall die Effectus civiles dem protestantischen Theile überall, dagegen bei dem catholischen Theile nur insoweit, als solche mit den Grundsätzen seiner Religion nicht streite, statt finden // An die Möglichkeit eines Gegensatzes zwischen der protestan- tischen Religion und der von den altern Kirchenordnungen vielfach abweichenden später« landesherrlichen Gesetzgebung ist auch hier nicht entfernt gedacht, während eine solche mit der katholischen Re- ligion ausdrücklich als vorhanden anerkannt wird. Einer anderen Auffassung begegnen wir auch weder im Edict von 1782 , noch im allgemeinen Landrecht selbst. Die von v. Gerlach behauptete Colli- sion der Rechte der evangelischen Kirche und des Preußischen Staats beruht auf einer Voraussetzung, welcher in Preußen jedes Funda- ment fehlte, da beide Theile ihrer Ueberzeugung nach sich in wirk- licher Einheit befanden. Die Unterscheidung einer blos bürgerlichen und blos kirchlichen Ehe konnte sich nicht befestigen, weil, nachdem 1748 die Jurisdiction in Ehesachen auf die Civilgerichte übertragen worden, ein vom fbnim civile verschiedenes forum ecclesiasticum in Ehesachen gar nicht eristirte. Diese Thatsache findet auch ihre volle Erklärung in der damaligen Verbindung von Staat und Kirche, aber zugleich in der gemischten Natur der Ehesachen selbst, welche nach dem Ermessen des Landesherrn den kirchlichen oder weltlichen Behörden zur Beurtheilung überwiesen werden konnten. Wir könnten hiermit unsere Beweisführung schließen, wenn nicht, was uns überhaupt zu der ausführlicheren Erörterung dieses Punktes veranlaßt hat, in der neuesten Zeit v. Gerlachs Ansicht

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 4t eine höchst gewichtige Unterstützung durch das Gutachten deS König- lich Preußischen Kronsyndikats vom 30. April 1856 erhalten hätte **), welches die Frage beantwortet: „Kann nach den Grundsätzen des Allgemeinen LandrechtS ein evangelischer Pfarrer, welcher eine zu seiner pfarramtlichen Kompetenz gehörige und nach den bürgerlichen Gesetzen zu- läßige Trauung eines geschiedenen Ehegatten bei Lebzeiten des andern geschiedenen Theils aus dem Grunde verweigert, weil die Scheidung nicht aus schriftmäßigen Gründen erfolgt sei, dazu dennoch gezwungen werden?" Eine vollständige Beleuchtung dieses Gutachtens ist für den vorliegenden Zweck nicht erforderlich; wir beschränken uns auf eine Kritik desselben, so weit es das Verhältniß der später» landesherr- lichen Gesetzgebung zu den älteren Kirchenordnungen erörtert. Das Kronsyndikat erklärt, das Edict vom 17. November 1782 über die Mißbräuche der Ehescheidungen sei ein Gesetz ganz anderer Art, als die Kirchenordnungen, nicht Ausfluß des landesherrlichen Kir- chenregiments, sondern der landesherrlichen Staatsgewalt, nichtein Gesetz für die Evangelischen, sondern ein Gesetz für die Preußischen Unterthanen. (Katholiken, Protestanten, Mennoniten, Juden u. s. w.) Die Kirchenordnungen seien daher durch das Edict und dessen Be- stimmungen wiederholende Landrecht nicht aufgehoben, es bestätige vielmehr das Landrecht selbst die fortdauernde Geltung der Kirchen- ordnungen Theil II. Titel XI. § 66: „Die besonderen Rechte und Pflichten eines katholischen Prie- sters, in Ansehung seiner geistlichen Amtsverrichtungen, sind durch die Vorschriften des kanonischen Rechts, der protestanti- schen Geistlichen aber durch die Consistorial- und Kirchenord- nungen bestimmt." Das Gutachten geht bei der Entscheidung der Frage selbst von der Voraussetzung aus, daß die Beurtheilung lediglich aus dem allgemeinen Landrecht erfolgen müsse, ohne Rücksicht auf „die aus dem Wesen der evangelischen Kirche hergeleiteten Prinzipien

84)Dasselbe ist abgedruckt in der von Hengstenberg herausgegebenen Evangelischen Kirchenzeituug. Berlin, 1856. Nr. 48. 8« findet sich auch bei HauShalter das staatsrechtliche Verhältniß der evangelischen Geistlichkeit u. s. w. Wernigerode, 1856.

42 Jacobson: über ihr Verhältniß zum Staate und seiner Gesetzgebung." Dies ist aber eine präjudicirliche und deßhalb nicht zulässige Beschrän- kung , weil ohne Beachtung dieses Verhältnisses zur Zeit der Ab- fassung des Landrechts dieses selbst geradezu unverständlich bleiben muß. Die Aufgabe des Richters oder Urtheilers bei der Anwen- dung des Gesetzes kann keine andere sein, als den Willen, die Absicht des Gesetzgebers zu erfüllen: denn „seil6 l6g68 non est, verba earum tenere, sed vim ac po- testatem“ 85 ). Die Absicht des Gesetzgebers muß sestgehalten werden, selbst wenn die Worte desselben ihr nicht entsprechen sollten. Dem Richter bleibt dann nichts Anderes übrig, als mit Modestin zu erklären: „Etsi maxime verba legis hunc habent intellectum, tamen mens legislatoris aliud vult“ 86), Die Absicht des Gesetzgebers, wenn sie nicht schon aus den Worten selbst erkennbar ist, muß aus allen den Momenten ermittelt werden, welche bei der Abfassung des Gesetzes wirksam gewesen sind. Diese Momente sind in der Instruction für die von Friedrich II. gestiftete Gesetzcommission vom 29. Mai 1781 sehr vollständig angegeben, indem es daselbst in § 13 heißt: „Bei Abfassung und Erstattung solcher Gutachten, muß die Gesetzcommission mit größter Vorsicht und reiflicher Ueberlegung zu Werke gehen, und dabey auf den ganzen Inbegriff und Zusammenhang des Systems der Rechte; auf die Anleitung einer wahren und richtigen, nicht blys scheinbaren natürlichen Billigkeit; auf das allgemeine Beste; auf die Landes- und Staats-Verfassung; auf die Denkungs- Art, Sitten und Gewohnheiten des Jahrhunderts; und auf die speciellen Ver- hältnisse der verschiedenen Gegenden, Oerter, Stände, Alter und Nahrungs-Geschäfte, die erforderliche Rücksicht nehmen"8^. Um die vorliegende Frage richtig, d. i. nach der Absicht des Gesetzgebers zu beantworten, dürfen wir von allen diesen Umstän- den nicht abstrahiren. Wir dürfen die damalige Landes- und Staats-

65) I. 17 V. äs legibus (I. 3). Celsus, verb. c. 5 C. eod. (I, 14). Theo- dosius u. Valentinian a. 439. 86)1. 13 §. 2D. de excusationibus (27, 1). 67) Novum Corp. Const. a. 1781. nro. 26. Fol. 341.

43

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. Verfassung nicht aus den Augen verlieren, also insbesondere nicht, daß nach der geltenden Consistorialverfaffung (Landrecht Theil II. Titel XI. § 143 folg.): „Sämmtliche Consistoria der Protestanten unter der Oberdirec- tion des dazu verordneten Departements des Staatsmim'fterii stehen", daß vermöge ihrer staatskirchlichen Katur die Consistorien im Auf- träge des Landesherrn, als Oberhaupts des Staats und der Kirche, zugleich jura circa sacra und in sacra verwalten 88), und daß die evangelischen Geistlichen zugleich „Diener der Kirche und des Staats" sind88). Wir dürfen nicht unbeachtet lassen, daß die evangelischen Geistlichen, ungeachtet ihrer den katholischen Priestern in mannigfacher Hinsicht ähnlichen Amtsstellung, sich doch zum Staate, zum Landesherrn und dessen Behörden in einem ganz andern Ver- hältnisse befinden, als dies bei den katholischen Geistlichen der Fall ist. Daraus erklärt sich, daß, da der Gesetzgeber das Eberecht von 1749 schlechthin für Protestanten, nicht aber für Katholiken als verbindlich betrachtet, er darauf Rücksicht nehmen mußte, wie im Falle einer Weigerung katholischer Priester, Geschiedene zu trauen, verfahren werden sollte. Es verordnet darüber das Landrecht Theil II. Titel XI. § 442,443: „Wenn ein katholischer Pfarrer Anstand nimmt, eine Ehe, welche nach den Landesgesetzen erlaubt ist, um deswillen, weil die Dispensation der geistlichen Obern nicht nachgesucht oder versagt worden, durch Aufgebot und Trauung zu vollziehen,

88) Dies ist noch der Fall in der Dienstinstruction für die Consistorien vom 23. Oetober 1817 (Gesetz-Sammlung d. I. S. 237 folg.) §. 1. 3 (das Consistorium ist in Ansehung der landesherrlichen Rechte circa sacra der römisch katholischen Kirche eine berathende Behörde). § 5. (alle übrigen ReligionSPartheien sind - in Ansehung des eigentlichen KultnS, derjenigen Aufsicht des Consistoriums unterworfen, welche die Staats zwecke erfordert, und die Gewissensfreiheit gestattet) n. a. m. 89) Vergl. die Zusammenstellung der Gesetze in Borcks: Handbuch über- die Kirchen- und Schulgesetzgebung im Preußischen Staate, gänzlich uns- gearbeitet yon Lorkowski und Oesterreich B. I. (Königsberg 1844) S. 528 folg.

44

Jacobson: so muß er sich gefallen lassen, daß diese von einem andern Pfarrer verrichtet werde." „Das Landesjustizcollegium ist in einem solchen Falle, sowie auch alsdann schon, wenn der katholische Pfarrer das Auf- gebot aus einem solchen Grunde versagt, wohl befugt, beides einem andern Pfarrer, allenfalls auch von einer verschiedenen Religionspartei, aufzutragen. Demgemäß bestimmte auch das Rescript vom 8. September 1802 und der daraus entnommene § 287 des Anhangs zur allge- meinen Gerichtsordnung^): „In allen Fällen, wo sich katholische Eheleute mit ihren Ehe- scheidungsklagen bei den Gerichten melden, muß ihnen gleich bei Einleitung des Prozesses bekannt gemacht werden: daß zwar ihre Klagen blos nach den Vorschriften der allgemeinen Landesgesetze geprüft werden würden, und wenn sie hiernach begründet befunden werden sollten, alsdann die Trennung der Ehe mit allen bürgerlichen Wirkungen erfolgen werde, auch es lediglich ihrem Gewissen überlassen bleibe, inwiefern sie davon zur Vollziehung einer zweiten Ehe Gebrauch machen wollen; daß aber, wenn beier folgter Wiederverheirathung die katholischen Geistlichen aus den Grundsätzen ihrer Religion Veranlassung nehmen sollten, ihnen die Sacramente zu ver- sagen, solche zu deren Verabreichung nicht angehalten werden könnten; sowie denselben auch nicht zugemuthet werden könne, eine von ihnen einzugehende zweite Ehe durch Trauung zu vollziehen." Das Kronsyndikats-Gutachten erkennt zwar an, daß in diesen Gesetzen des evangelischen Pfarrers nicht gedacht werde, weil „man die Möglichkeit einer Weigerung von Seiten desselben gar nicht voraussetzte und nach damaligem Zustande vorauszusetzen nicht Grund hatte. Es fand nach dem damaligen Stand der Kirche und Theologie Niemand einen Widerspruch zwischen den Eheschei- dungsgefetzen des Landrechts und der heiligen Schrift." Es behauptet aber doch eine Gleichstellung mit dem katholischen Priester überhaupt und da zum 8 136 des I. Titels II. Theils des Landrechts

Sv)Löwenberg Beiträge zur Kenntniß der Motive der Preußischen Ge- setzgebung. Band II. (Berlin 1843) S. 476. 745.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 45 „Eine vollgültige Ehe wird durch die Trauung vollzogen" nicht die Worte hinzugefügt sind: „der katholische Priester kann zu dieser Trauung nicht gezwungen werden", so sei das argumentum a contrario für den evangelischen Pfarrer adzulehnen. Allein, daß von einem Zwange des katholischen Priesters gar nicht die Rede sein konnte, erhellt ja eben daraus, daß dem Gesetzgeber die Diffe- renz seiner Gesetze und des kanonischen Rechts bekannt war, daß es ihm nicht entging, wie zwischen seinen Gesetzen und der Glau- benslehre der römischen Kirche ein Gegensatz vorhanden war, den er nicht unberücksichtigt lassen konnte, weßhalb er solche Disposi- tionen traf, durch welche der Consiict im Falle eines matrimonium legitimum tantum der Kirche gegenüber gehoben wurde. Für die evangelische Kirche konnte „nach dem damaligen Stande der Kirche und der Theologie" ein solcher Confliet gar nicht angenommen werden, weßhalb die ausdrückliche Verordnung für die katholischen Geistlichen eine Ausnahme von der Regel bildet, welcher die evan- gelischen Geistlichen unterworfen sein sollten. Es ist hier in er- höhtem Maaße anwendbar, was das Landrecht über das Verhält- niß der Kirchengesellschaften gegen den Staat ausspricht. ES unterwirft dieselben in allen Vorfällen des bürgerlichen Lebens den bestehenden Gesetzen und erklärt Theil II. Titel XI. 8 29 „Soll denselben wegen ihrer Religionsmeinungen eine Aus- nahme von gewissen Gesetzen zu Statten kommen, so muß dergleichen Ausnahme vom Staate ausdrücklich zugelaffen sein." Von den Dienern des Staats wird a. a. O. Titel X. § 2 noch besonders bestimmt: „Sie sind, außer den allgemeinen Unterthanenpsiichten, dem Oberhaupte des Staats besondere Treue und Gehorsam schuldig." Demgemäß verpflichten sich die evangelischen Geistlichen durch einen Diensteid „So wie es einem Diener der christlichen Kirche und deS Staats geziemt, Seiner Königlichen Majestät von Preußen ... treu und gehorsam zu sein . . ." 9lj. Als solche Diener der Kirche und des Staats erscheinen die

91) f. das durch Verfügung vom 24. April 1815 vorgeschriebene Formular bei Borck a. a. O. I. 658.

46

Jacobson: Geistlichen ganz besonders bei Vollziehung der Ehe, bei welcher sie als Civilstandsbeamte fungiren. Allerdings ist hier nicht außer Acht zu lassen, daß die Geistlichen an den Kirchen- und Consistorial- ordnungen ihre Amtsinstruction haben 92). Diese Instruction hat aber, eben so, wie die Instructionen anderer Beamten, im Laufe der Jahrhunderte mannigfache Aenderungen erfahren. Was ins- besondere Ehesachen betrifft, so hat der Gesetzgeber die „dem da- maligen Stande der Kirche und Theologie", so wie den Ansichten des Staats entsprechenden Aenderungen beliebt und mit vollem Bewußtsein von der Abweichung seiner Anordnungen von denen der älteren, von seinen Vorgängern publicirten Kirchenordnungen, diese Dispositionen getroffen. Unmöglich korznte er aber die Absicht haben, beim Erlasse eines neuen vollständigen Gesetzbuchs Instruc- tionen für seine Beamten, welche mit demselben im Widerspruche standen, unverändert zu lassen. Selbst wenn darüber, daß dieses nicht seine Absicht sei, eine ausdrückliche Vorschrift nicht gegeben wäre, würde man annehmen müssen, daß er die Instructionen habe ändern wollen. Nun fehlt es aber an einer besonder» Declaration hierüber keineswegs: denn das Publications - Patent zum allge- meinen Landrecht bestimmt deßhalb unter uro II.: „Es tritt dieses allgemeine Landrecht an die Stelle der über einzelne Nechtsmaterien von Zeit zu Zeit ergangenen allge- meinen Edicte und Verordnungen, welche bisher in Unsern Provinzen als gemeine Landes-Gesetze gegolten haben; indem dafür gesorgt worden ist, daß diese einzelnen Edicte und Ver- ordnungen bey der Anfertigung des Landrechts nochmals revi- dirt, und ihrem Inhalt nach, bey den Gegenständen, welche sie betreffen, gehörigen Orts ausgenommen und eingeschaltet worden. In so fern jedoch in dem gegenwärtigen Landrechte auf ein solches über einzelne Materien ergangenes Edict, oder sonstige Verordnung, Bezug genommen und dahin verwiesen worden , versteht es sich von selbst, daß dergleichen Edict oder Verordnung seine gesetzliche Kraft, in Ansehung aller Stel- len und Vorschriften, die nicht etwa in diesem Land- rechte ausdrücklich geändert sind, nach wie vor beibehalte." Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Edict von 1782,

S2) Allgem. Landrecht Theil II. Litel XI. § 66. 103.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 4? dessen Inhalt in das Landrecht übergegangen, als auf die Kirchen-- ordnungen selbst und andere über das Kirchenwesen ergangene all- gemeine Edicte und Verordnungen. Die Kirchenordnungen insbe- sondere sind demgemäß durch das Landrecht in vielen Materien geändert, vornämlich aber in Beziehung auf Amtspflichten und Rechte der Geistlichen, wie hinsichtlich der Voraussetzungen für ihre An- stellung (Theil II. Titel XI. § 61 folg.), wegen ihrer Immuni- täten (a. a. O. 8 93 folg. verb. 8 165, 166), ihrer Parochial- rechte (a. a. O. 8 261 folg. 277 folg. 435 folg. 446 folg. u. a.) u. v. a. Was die Vollziehung einzelner Amtshandlungen betrifft, so entscheiden über die dabei anzuwendenden Formen jedenfalls die mit den Kirchenordnungen verbundenen Agenden nebst den dazu er- folgten Aenderungen und Nachträgen; was aber die besondern Bedingungen und Voraussetzungen des einzelnen Acts angeht, das hängt zu großem Theil von der landrechtlichen Vorschrift ab, welche die früheren Ordnungen geändert hat. So bei Verrichtun- gen der Taufe, des Begräbnisses u. a. (a. a. O. § 446 folg.) Das Landrecht a. a. O. 8 257 disponirt: „Bei Amtshandlungen, welche auswärtige Pfarrer in hiesigen Kirchen vornehmen, müssen sie schlechterdings die hiesigen Landesgesetze befolgen, und nach den dem hiesigen Lande vorgeschriebenen Bestimmungen wegen der Pfarrgebühren sich richten." Sollten etwa die hiesigen Pfarrer von den hiesigen Landes- gesetzen befreit sein?! — Der Staat ist befugt, solche Gesetze zu geben und auf deren Befolgung zu halten, weil nach § 112 a. a. O. „auch der Staat berechtigt ist, jeden Einwohner zur Beobach- tung solcher äußern Kirchengebräuche und Einrichtungen der- jenigen Neligionspartei, zu der er sich bekennt, in soweit an- zuhalten, als davon, vermöge der Gesetze, die Bestimmung oder Gewißheit bürgerlicher Rechte abhängt." Hiernach kann und darf in Preußen keine Trauung vollzogen werden, ohne Beobachtung der Landesgesetze, zu deren Befolgung aber die evangelischen Geistlichen insbesondere verpflichtet sind. Um den Vorzug der älteren Kirchenordnungen vor den spä- teren landesherrlichen Gesetzen und dem allgemeinen Landrecht zu rechtfertigen, darf man sich übrigens nicht ohne Weiters auf die

48

Jacobson: provinztalrechtliche Natur der ersteren berufen. Allerdings verordnet das Landrecht im Publications - Patent 8 III.: „Die in den verschiedenen Provinzen bisher bestandenen beson- deren Provinzialgesetze und Statuten, behalten zwar vor der Hand noch ihre gesetzliche Kraft und Gültigkeit; dergestallt, daß die vorkommenden Rechtsangelegenheiten hauptsächlich nach diesen, und nur erst in deren Ermanglung, nach den Vorschriften des allgemeinen Landrechts beurtheilt und ent- schieden werden sollen", und damit übereinstimmend die Einleitung zum Landrecht 8 21: „Uebrigens stehen, bey Beurtheilung einzelner Streitfragen, die allgemeinen Gesetze den Provinzialgesetzen, diese den beson- der« Statuten, und diese endlich den auf andere Art wohler- worbenen Rechten nach." Allein zu solchen „Rechtsangelegenheiten" oder „Streitfragen" gehören gar nicht diejenigen Verhältnisse, welche sich auf die amt- liche Stellung der Geistlichen, auf ihr Verhältniß zum Staate und zur Kirche beziehen. Diese letzteren gehören nicht zu den in's Ge- biet des Privatrechts fallenden Angelegenheiten, sondern zur Dienst- verfassung, welche öffentlicher Natur ist und für welche nicht die provinziellen, sondern die allgemeinen Gesetze maaßgebend sind. Insoweit es sich dabei um besondere Ressortbestimmungen in einer einzelnen Provinz handelt, gehören dieselben nicht einmal in's Ge- setzbuch, sondern in besondere Reglements, die indessen ihrer ganzen Bedeutung nach nicht mit dem Charakter der gesammten Staats- und Kirchenverfassung in Widerspruch stehen können. Hierauf be- zieht sich denn auch das Publications-Patent zum Ostpreußischen Provinzialrecht (Abtheilung II.) vom 6. März 1802, nach welchem es „in Absicht des Kirchen-, Schul- und Armenwesens bei der bisherigen observanzmäßigen Dienstverfaffung so lange verbleibt, bis durch allgemeine Verordnungen über diese wichtigen Gegen- stände nähere Vorschriften ertheilt sein werden" 93) und der Zusatz

93) Die im Texte ausgesprochene Ansicht über dieses Verhältniß wird unter- stützt durch die zur Erläuterung der mitgetheilten Worte des PublicationS- PatentS ergangenen Rescripte der Iustizminister und deS TultuSministerS vom 18. Februar, 13. Mai, 5. Juli, 9. December 1833 (v. Kamptz Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung Heft 83 S. 115 folg. Des-

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 49 172 desselben Provinzialrechts zum Theil II. Titel XL des Land- rechts : „Die wegen der Kirchen, der Pfarrer und andern Geistlichen zu treffenden allgemeinen Einrichtungen bleiben einer allgemei- nen Kirchen- und Consistorial- Ordnung Vorbehalten." Eine solche allgemeine Ordnung ist zwar nicht erschienen, wohl aber eine große Zahl von einzelnen Verordnungen, welche die Provinzialrechte und das Lanvrecht ergänzt und zum Theil geändert haben. In der allgemeinen amtlichen Stellung der Geistlichen ist dagegen bis in die neuere Zeit keine wesentliche Aenderung erfolgt. Daher enthalten auch weder das Provinzial- recht von Westpreußen vom 19. April 1844, noch für Danzig vom 16. Februar 1857 eine dahin gehörige Vorschrift oder einen be- sondern Zusatz zum Landrecht Theil II. Titel XI. § 66. Eben so wenig ist dies der Fall in den für die übrigen Gebiete des Preußi- schen Staats, in welchem das Landrecht gilt, bearbeiteten, aber nicht förmlich publicirten Provinzialgesetzen 94). Pinder hat in seiner Zusammenstellung für die Provinz Sachsen einen Grundsatz aufgestellt, welcher das bestehende Verhältniß vollkommen richtig bezeichnet: „Die Amtsobliegenheiten, so wie die allgemeinen Vorrechte der Kirchen- und Schuldiener sind in den allgemeinen Kirchen- und Schulgesetzen bestimmt", indem er in den Motiven dazu bemerkt: „Es liegt in der Natur der Sache, daß hierüber nichts Provinzielles bestimmt werden könne" 95). Derselben Auffassung begegnen wir aber auch in den Theilen

selben Annalen der Preußischen Staatsverwaltung Band XVII. Heft 3. S. 635 folg. Band XVIII. Heft 3. S. 702 folg.). 94) Diese Bearbeitungen find für die vorliegende Frage besonders zu be- nutzen, da sie gegenwärtig auch für die Praxis die zuverläßigste Quelle des Provinzialrechts bilden, wie das Preußische Obertribunal anerkannt hat. (M. s. Rechtsfälle des geheimen Obertribunals. Band II. (Berlin 1847) S. 102). 95) Das Provinzial - Recht der Königl. Preußischen vormals Königl. Sächsi- schen Landestheile. Leipzig 1836. Theil I. § 1543 (S. 274). Theil II. S. 358. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. l. H.

4

50 Jacobson: des Landes, in welchen statt des Landrechts das gemeine Recht gilt. Der revidirte Entwurf des Ostrheinischen Provinzialrechts (Berlin 1837) geht mit Stillschweigen über diesen Punkt hinweg, da sich weder in den älteren Kirchenordnungen, noch in der von 1835 ein Anhalt für eine Abweichung finden ließ. Auch in der Zusam- menstellung des Provinzialrechts für Neu-Vorpommern und Rügen ist das allgemeine Prinzip festgehalten. Was insbesondere die Befolgung der Gesetzgebung in Ehesachen betrifft, so finden wir dieselbe überall bei den evangelischen Geistlichen vorausgesetzt, und zwar da, wo das Landrecht gilt, nach dessen Inhalt, und wo das gemeine Recht besteht, nach dessen Normen. Bei der Redak- tion der Provinzialrechte in den altern Landestheilen erklärten daher auch die Stände, daß es in Betreff der Ehescheidungsgründe kein vom Landrecht abweichendes Provinzialrecht gebe. Dies ist auch nament- lich gegenüber der Brandenburgischcn Consistorialordnung von 1573 geschehen l,6>, indem die von dem Deputirten der Neumark, v. Ger- lach gestellten Anträge: 1) „Die alten provinziellen Verord- nungen (in Ehesachen), also besonders die Kirchenordnung von 1540 und die Vifitations- und Consistorialordnung von 1573, soweit dieselben nicht ausdrücklich aufgehoben sind, als rechtsgültig anzuerkennen; 2) zu bitten, daß die neuern Verordnungen, welche mit dem gültigen Kirchenrecht in Widerspruch getreten sind, diesem gemäß, modifizirt werden möchten", als auf nicht richtigen Vor- aussetzungen beruhend, unberücksichtigt bleiben mußten"?). In Bezug auf die Altmark erklärte A. W. Goetze im Jahr 1835: Jetzt gilt das landrechtliche Eherecht mit den dazu später ein- getretenen generellen Modificationen ... als Recht der Provinz, und gibt daher der ganze erste Titel (des zweiten Theils), soweit er sich mit demselben beschäftigt, eigentlich und für die Zukunft zu gar keinen Zusätzen Anlaß", und „daß bei Ehescheidungen das Land- recht zur Anwendung kommt, unterliegt . . . keinem Zweifel"^). 36) Kur - Märkisches Provinzialrecht von Scheltz und Hermesdorff (2te Ausg.) B. II. S. 41 zum Landrecht Theil II. Tit. I. § 688 folg. 37) Verhandlungen über das Provinzialrecht der Mark Brandenburg mit den ständischen Deputirten. Das Kirchen- und Schulrecht betreffend. Berlin 1836. S. 137 folg. Zweites Heft. Das Familien- und Erbrecht betr. Berlin 1837. S. 51 folg. 98) Das Provinzialrecht der Altmark, nach seinem Standpunkte im Jahre

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 61 Von der Neumark erinnert v. Kunow wegen der §8 668—750 des Landrechts Theil II. Titel I., daß stets nach den darin ent- haltenen Vorschriften verfahren worden, es also kein besonderes Provinzialrecht dafür gebe^). Ein gleiches Verhältniß besteht für die übrigen älteren Pro- vinzen. Daß in den Districten des gemeinen Rechts das Eherecht und namentlich die Grundsätze über Scheidungen von denen des Landrechts abweichen, versteht sich von selbst. Demnach sind auch bei der Redaction des Ostrheinischen und Neu-Vorpommer'schen und Rügen'schen Provinzialrechts die Modificationen des Landrechts nicht unberücksichtigt geblieben Davon, daß die evangelischen Geistlichen nicht verpflichtet gewesen wären, diesem Recht ent- sprechende Ehen einzusegnen, findet sich aber keine Spur; eben so wenig wie in irgend einem andern Lande des gemeinen Rechts, obschon wohl fast überall die in einzelnen altern Kirchenordnungen enthaltenen strengeren Grundsätze im Gebiete des Eherechts durch spätere Vorschriften, die Doctrin und Praxis gemildert wurden Dagegen fehlt es nicht an Gesetzen, welche gegenüber der Agitation einzelner Geistlichen, die sich den die älteren Kirchenordnungen modificirenden landesherrlichen Gesetzen zu fügen Anstand nähmen,

1835. Theil I. (Magdeburg 1836) S. 2. S. 11. Wenn derselbe Schrift- steller 1856 äußert: »Die ältere Kirchenordnung von 1573 gelte in der Mart in so weit, als sie die Verpflichtungen der Geistlichen normire, fortdauernd als provinzielles Recht" und damit die Geltung der Schei- dungsgründe des Landrechts für die Geistlichen Behufs der Trauung negirt (s. Aktenstücke aus der Verwaltung des Evangelischen Oberkirchen- raths. Band IV. Berlin 1857 S. 438), so setzt er eine Scheidung von Staat und Kirche voraus, welche zur Zeit der Abfassung des Landrechts nicht bestand. 99) Das jetzt bestehende Provinzialrecht der Neumark. Abth. II. Berlin 1836. S. 105. 100) Revidirter Entwurf des Ostrheinischen Provinzialrechts. Berlin 1837. S. 73. Das Provinzialrecht des Herzogthums Neu - Vorpommern und des Fürstenthums Rügen. Greifswald 1837. Zu Theil II. Titel I. § 668 des Landrechts in Theil I. Abtheil. II. S. 31 und Motive dazu Theil III. S. 80 folg. 101) Darüber gibt Richter in den Anm. 69 cit. Beiträgen (besonders vrgl. § 13, 20) höchst dankenswerthe Aufschlüsse. 4 *

52

Jacobs 011: mit Strafen mannigfacher Art entgegentraten. Es genüge, an die Verordnungen über Privatbeichte, Erorcismus, Kirchenzucht und andere Gegenstände kirchlicher Diseiplin zu erinnern, deren Be- obachtung von den Geistlichen unter Androhung der Remotion vom Amte gefordert wurde "'2). Noch in neuerer Zeit ist rücksichtlich des von uns hier besprochenen Falls der verweigerten Trauung in Bayern d. d. München 18. Mai 1838 ein Generale ergangen, in welchem es im Besondern heißt: „Geistliche, welche kein Bedenken getragen haben, ein Pfarr- amt zu übernehmen, haben damit auch die Pflicht übernommen, den schon bestehenden Gesetzen und der darnach eingesührten Praxis in ihren Amtshandlungen zu folgen und dürfen sich nach der Annahme des Pfarramts nicht weiter auf ihr Ge- wissen berufen, um jenem Gesetze und jener Praxis sich zu entziehen. Würden sie dessen ungeachtet durch ihr Gewissen sich beunruhigt uud gehindert finden, so müßte in solcher Colli- sion die Beruhigung des Gewissens in der Niederlegung des Amts gesucht werden —. Indessen ist die Function des Pfar- rers und des «Seelsorgers hier zu unterscheiden. Als Pfarrer hat er das richterliche Erkenntniß anzuerkennen und demselben mit Aufrechthaltung der kirchlichen Ordnung Folge nicht zu verweigern. Als Seelsorger kann er nicht gehindert werden, Vorstellung, Ermahnung, Warnung eintreten zu lassen" 103j. Nicht bloß in Preußen, sondern in allen evangelischen Landes- kirchen ist der Vorzug der spätern landesherrlichen Gesetze in Kir- chensachen vor den früheren derartigen Bestimmungen und den KirchenordnungeN insbesondere unzweifelhaft anerkannt. Bei der erneuten Publication älterer Kirchenordnungen oder auch nur bei deren Widerabdruck, insofern derselbe unter öffentlicher Autorität erfolgt ist, hat man dies auch mitunter noch ausdrücklich zu er- klären nicht unterlassen. So heißt es in dem oberbischöflichen Erlasse, welcher der im

102) Bergl. Richter Geschichte der evang. Kirchenverfaffung S. 231. Mejcr Kirchenzucht und Conststorial - Kompetenz nach Mecklenburgischem Rechte. Rostock 1854. S. 53 folg. 62 folg. 103) Allgemeine Kirchenzeitung. 1838. nro. 140 S. 1133, 1134.

53

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. Jahre 1855 erschienenen neuen Ausgabe der revidirten Mecklen- burger Kirchenordnung von 1602 vorangcschickt ist: „Alle Kirchendiener aber und die es sonst angeht, erinnern Wir, daß Wir diese Kirchenordnung, soweit nicht einzelne Be- stimmungen derselben durch spätere Gesetzgebung im ordentlichen Weg abgeändert sind, nach wie vor gehalten wissen wollen." Um etwaigen Bedenken zu begegnen, als ob es ihnen nicht zustehe, eine ältere Kirchenordnung ändern zu dürfen, reservirten sich selbst bistpeilen die evangelischen Landesherrn dieses Recht bei der Bestätigung. So geschah es 1661 im Herzogthum Preußen 104), so 1.664 Ln Cleve- Mark ^). Freilich sollte eine derartige „Ver- minderung, Aenderung, Aufhebung" unter Zuziehung der berechtig- ten Organe, der Stände, Synode u. s. w. bewirkt werden. Dieser „ordentliche Weg" wurde aber leider nicht eingehalten, indessen darum doch nicht die Ungültigkeit späterer Modisicationen be- hauptet. Die formelle Autorität der älteren Kirchenordnungen hängt nach der bisherigen Auseinandersetzung davon ab, daß dieselben m der Gestalt ihrer letzten Redactipn zur Anwendung gebracht werden. Ist dieselbe eine völlig neue Umarbeitung, so können die älteren Ordnungen daneben noch subsidiäre Geltung besitzen. So dienen die älteren rheinisch - westfälischen Kirchenordnungen zur Ergänzung der Kirchenyrdngug vom 5, März 1835, da dieser nur „mit Aufhebung aller entgegengesetzten früheren Bestimmungen" Gesetzeskraft ertheilt ist'^). Die älteren Kirchenordnungen gelten insbesondere nicht mehr für diejenigen Materien, über welche durch spätere Gesetze des Staats und der Kirche entgegengesetzte Prinzi- pien aufgestellt sind. Wenn für eine ganze Landeskirche allgemeine Grundsätze eingeführt sind, welchen die in den Provinzialkirchen bisher befolgten Bestimmungen widersprechen, so verlieren die letztern ihre Anwendbarkeit. Dies gilt auch von neu erworbenen Landestheilen, sobald die allgemeine Landesgesetzgebung darin ein- geführt wird. Ja selbst, wenn dies nicht der Fall ist, kommt

104) meine Geschichte der Quellen I. 2, 72. 105) a. a. O. IV. 3, 181. 106) a. a. O. IY. 3, 906, 921 folg.

54

Jacobson: schon stillschweigend durch die Einverleibung in den Staat das landesherrliche Kirchenhoheits - und Episkopalrecht mit zur Gel- tung “>7). Sobald eine Kirchenordnung die Natur eines allgemeinen Landesgesetzes und nicht eines partikularen Rechts innerhalb eines Territoriums hat, so verliert dieselbe ihre Anwendbarkeit mit dem Wechsel der allgemeinen Gesetze für das ganze Land. So hat die sächsische Kirchenordnung von 1580, welche für sämmtliche Gebiete des Königreichs Sachsen als allgemeines Landesgesetz gilt, nach der Vereinigung einzelner bisher sächsischen Landestbeile mit dem preußischen Staate und der Einführung des allgemeinen Landrechts an Stelle des allgemeinen Sachsenrechts, ihre Autorität einge- büßt 108). Die Einführung eines neuen Gesetzbuchs hebt dagegen das bisherige Recht für diejenigen Materien nicht auf, über welche jenes keine besonderen Vorschriften erlassen hat. So ist durch die Einführung des 6o6e Napoleon das kirchliche Recht meistens unbe- rührt geblieben. Daher erklärt auch das Promulgationspatent zum Ooäe für das Großherzogthum Baden von 1809 im § 17, indem es die gesetzliche Kraft des römischen und kanonischen Gesetzbuchs, so wie die Kraft aller Land- und Stadtrechte und aller Rechtsge- wohnheiten für bürgerliche Rechtssachen aufhebt, daß die Wirkung der älteren Gesetze über kirchliche Verhältnisse unverändert bleibt. Obschon dies nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, besteht doch das- selbe Verhältniß für das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch der österreichischen Monarchie von 1811 gegenüber dem kirchlichen Recht. Nur das Eherecht ist in allen diesen Gesetzbüchern zugleich zum Gegenstände specieller Anordnungen gemacht und dem bisherigen kirchlichen Recht der Eheordnungen dadurch in wesentlichen Punkten derogirt worden. Nach Auseinandersetzung dieser allgemeinen Prinzipien wenden

107) Vrgl. Was ist Kirchen - Staatsrecht in der Preußischen Rheinprovinz? in: v. Kamptz Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung Band I., II. S. 417 folg. 108) Vrgl. Plenarschluß des Obertribunals vom 6. December 1852 (Entschei- dung des Obertribunals Band XXIV. (Berlin 1853) S. 1 folg. Preu- ßischer Staatsanzeiger 1853. nro. 21 S. 141, 142), Erkenntniß des Obertribunals vom 15. März 1854 (Entscheidungen Band XXIX. (Ber- lin 1855) S. 197 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 65 wir uns zu einer Nachweisung derjenigen Veränderungen, welche die älteren Kirchenordnungen durch die spätere Gesetzgebung erfahren haben. Ein guter Theil der ursprünglichen reformatorischen Ge- danken, welche sich noch in den Kirchenordnungen bis gegen die Mitte des sechszehnten Jahrhunderts hin und wieder vorfindcn, ging verloren oder kam nicht zur Vollziehung, da das Verhältniß der Kirche zur Obrigkeit sich anders gestaltete, als anfänglich be- absichtigt war. Mit der einseitigen Durchführung der Consistorial- verfassung blieb die völlig heilsame Verwaltung der durch die Re- formation aus dem Schutte wieder hervorgezogenen evangelischen Güter unvereinbar. Indem wir nun die Hauptgegenstände der Kirchenordnungen in Betrachtung ziehen, gedenken wir zuerst der Lehre. Die evangelische Kirche hat jederzeit den Grundsatz aufrecht erhalten, daß die Quelle und das Fundament christlicher Wahrheit allein in der heiligen Schrift, dem Worte Gottes ent- halten sei und daß die Symbole, die Bekenntnißschriften darauf ruheu und Zeugniß des schriftmäßigen Glaubens sind. „Nur die heilige Schrift kann Glaubensartikel festsetzen, sonst niemand, nicht einmal ein Engel" erklären die Schmalkaldischen Artikel. Damit stimmt auch die Con- cordienformel überein, indem sie gleich im Eingänge ausspricht: „Wir glauben, lehren und bekennen, daß die einige Regel und Richtschnur nach welcher zugleich alle Lehren und Lehrer gerichtet und geurtheilt werden sollen, seyn allein die Prophe- tischen und Apostolischen Schriften, Altes und Neues Testa- ment —. Andere Schriften aber, der alten und neuen Lehrer, wie sie Namen haben, sollen der heiligen Schrift nicht gleich gehalten, sondern allczumahl mit einander, derselben unter- worfen, und anders oder weiter nicht angenommen werden, denn als Zeugen, welchergestalt nach der Apostel Zeit, und an welchen Orten solche Lehre der Propheten und Apostel erhal- ten worden." Demnach sind „die Symbole — nicht Richter, wie die heilige Schrift, sondern allein Zeugniß und Erklärung des Glaubens, wie jederzeit die heilige Schrift und streitigen Artikeln in den Kirchen Gottes, von den damals Lebenden verstanden und ausgelegt, und

56 Jacobson: derselbigen widerwärtige Lehre verworfen und verdammt wor- den" >08»). Keine evangelische Kirchenordnung hat eine hiervon abweichende Norm aufgestellt und eine solche auch nicht aufstellen können, weil damit ein Fundamentalsatz der evangelischen Kirche aufgehoben wor- den wäre. Wenn nun in den Kirchenordnungen die Bekenntniß- schriften einzeln genannt oder als eorxora doctrinae mit dem übrigen Inhalte verbunden sind, so erhellt die Zulässigkeit einer Aenderung der verpflichtenden Kraft eines.einzelnen Symbols, die Modification eines Dogma in Folge des fortgeschrittenen Verständnisses der heili- gen Schrift aus dem vorhin angeführten Grundsätze und es sind demgemäß auch von Seiten der Kirche Aenderungen genehm ge- funden 109). Frühere staatsrechtliche Bedenken waren eigentlich schon durch Artikel XV. des Augsburger Religionsfriedens von 1555 zu be- seitigen: denn die Anerkennung der Protestanten erfolgte zwar auf der Grundlage der Augsburgischen Confession, aber nicht der inva- riata, da die Forderung, die Confession mit Angabe des Jahres 1530 im Friedensinstrument anzuführen, abgelehnt wurde"«); auch sollte niemand beunruhigt werden „wider sein Conscientz, Gewissen und Willen, von dieser Augs- burgischen Confessioris - Religion, Glauben, Kirchcngebräuchen, Ordnungen und Cermonien, so sie aufgericht oder nach- mals aufrichten möchten." Nicht ohne Einfluß auf die Lehre ist insbesondere die Union der Lutherischen und Neformirten geblieben. Wo auch nicht die

168») Auch nicht die Pommer'sche Kirchenordnung von 1563, welche in Bezug auf versuchte Aenderungen in der Lehre und Cermonien wider die gött- liche evangelische rechte Lehre oder die Kirchenordnung die Prüfung durch eine Synode vorschreibt, um »mit vlite tho erwegen, vnde nha Ga- des werde vnde guden gründe, mit vnsem (des Herzogs) vor- weten Christlick vnde Gotselichlick tho entscheiden . . Richter, die Kirchenordnungen II,, 232 a. E. 233. 169)Brgl. Eichhorn Kirchenrecht II. 45 folg. Richter Kirchenrecht § 227, s. insbesondere Bickell die Verpflichtung auf die symbolischen Schrif- ten. Zweite Aufl. Cassel 1846. 116) s. Ranke deutsche Geschichte im Zeitalter der Reformation V., 363. VI., 514 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 57 veränderte Augsburgische Confession als Ausdruck des ConsenseS förmlich anerkannt ist, wie in der vereinigten Kirche der Pfalz nach dem Beschlüsse der Synode von 1853, ist da, wo die Union ein- geführt worden, wenigstens der zehnte Artikel der unveränderten Confession insofern modist'cirt, als die Worte „damnant; secus do- centes“ ihre Kraft verloren haben. Dies ergibt sich mit Nothwen- digkeit aus den Urkunden über die Einführung der Union in den einzelnen evangelischen Landeskirchen. Sy für Preußen aus der Cabinets-Ordre vom 27. September 1817, 28. Februar 1834 U. v. a. „Die Union bezweckt und bedeutet kein Aufgeben des bisherigen Glaubensbekenntnisses, auch ist die Autprität, welche die Be- kenntnißschriften der Heiden evangelischen Confessionen bisher gehabt, durch sie nicht aufgehoben worden. Durch den Bei- tritt zu ihr wird nur der Geist der Mäßigung und Milde aus- gedrückt, welcher die Verschiedenheit der Lehrpunkte der andern Confession nicht mehr als den Grund gelten läßt, ihr die äußerliche kirchliche Gemeinschaft zu versagen." Consequenz dieses Prinzips ist, daß frühere Verbote der Ehen zwischen Lutherischen und Reformirten nicht mehr gelten, daß hie Unstatthastigkeit der Uebernahme eines Pathenamts durch einen Reformirten bei Lutherischen und umgekehrt nicht mehr besteht, daß die gegenseitige Abendmahlsgemeinschaft anerkannt ist. In be- schränkter Weise kennt diese schon das Preußische allgemeine Land- recht Theil II. Titel XI. § 39: „Protestantische Kirchengesellschasten des Augsburgischen Glau- bensbekenntnisses sollen ihren Mitgliedern wechselseitig die Theilnahme auch an ihren eigenthümlichen Religionshandlungen nicht versagen, wenn dieselben keine Kirchenanstalt ihrer eigenen Religionspartey, deren sie sich bedienest können, in der Nähe haben." Die altern Lutherischen Kirchenordnungen bezeichnen bekannt- lich die Reformirten als Sacramentirer d. i. Sacramentsverächter und verordnen, daß gegen dieselben gepredigt werden solle. Selbst abgesehen vom Verbote der Controverspredigten würde in einer unirten Landeskirche die angedeutete Vorschrift der Kirchenyrdnun- gen nicht mehr als geltend betrachtet werden können. Hiernach würde also z. B. der erste Theil der Pommer'schen Kirchenordnung

58

Jacobson: (1563) „Von der Lehre" nicht mehr schlechthin gelten. Lenz '") scheint das Gegentheil anzunehmen, da durch Erlaß des evangeli- schen Oberkirchenraths vom 10. Juni 1851 gestattet ist, daß in dem §. 1 der Grundzüge der Gemeindeordnung vom 29. Juni 1850 das Lutherische Bekenntniß erwähnt werden dürfe. Allein diese Hervorhebung des Bekenntnisses in der Gemeindeordnung oder in den Vocationsurkunden erfolgt doch immer nur im Sinne der vor- hin mitgetheilten Stelle aus der Cabinets-Ordre vom 28. Februar 1834, wie dies ausdrücklich von Seite des Consistoriums zu Stettin unterm 7. Februar 1853 im Allgemeinen und unterm.21. Februar 1857 in einem besondern Falle anerkannt ist. Uebrigens sind ähnliche Grundsätze selbst in nicht unirten Landeskirchen zur Anwendung gekommen und die Vorschriften der ältern Kirchenordnungen demgemäß geändert. So berichtet Schlegel'"), daß die strengen Bestimmungen der Calenbergischen Kirchenordnung von 1569, so wie der Lüneburgischen von 1575 nicht mehr gelten, daß man sich „nicht mehr auf diese Kirchenordnungen berufen kann, in so fern die Reformirten als Ketzer darin betrachtet und behan- delt werden." Derselbe führt auch ein Consistorialrescript vom 17, Januar 1797 an, worin es heißt: „Daß, da die Reformirten Kirchen und Gottesdienst im Lande und auch in dortiger Gegend haben, sie, der eingeführten Ord- nung halber, an diese zu verweisen sind. Sollten sie aber darauf bestehen, in den lutherischen Kirchen zum heiligen Abendmahl zugelassen zu werden: so müssen sie vorher glaub- feste Atteste wegen ihres vorigen Lebens beibringen." In genauem Zusammenhänge mit der Lehre steht Der Cultus. Die alten Kirchenordnungen enthalten auch

111) Wie weit besteht die Pommer'sche Kirchenordnung noch jetzt zu Recht? Vortrag gehalten in der Pommer'schen Herbsteonferenz zu Naugard, in: Euen Monalschrift für die Evangelisch-Lutherische Kirche Preußens. Berlin 1857. Iahrg. X. Heft 11 S. 516— 528. Heft 12 S. 529—540. Ueber andere den ersten Theil der Pommer'schen Kirchenordnung abän- dernden Bestimmungen s. m. auch: das Provinzialrecht des Herzog- thums Neu-Vorpommern u. s. w. Theil IV. (Greifswald 1837.) <£>. 3 folg. 112) Churhannöver'sches Kirchenrecht Theil II. (Hannover 1802) S. 140 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 59 Vorschriften für denselben, bald mit den übrigen Bestimmungen verbunden, bald in der Gestalt von Agenden, als eines besonder» Theils der Kirchenordnung. Noch während des sechszehnten Jahr- hunderts kam es zu Revisionen der ursprünglichen Ordnungen und dieselben blieben dann bis zur Mitte des vorigen Jahrhunderts meistens in ungeschwächtem Ansehen ll3). Seitdem ist durch neuere Agenden die Stelle der alten fast überall ersetzt worden und es haben dadurch natürlich die sich auf den Cultus beziehenden Ab- schnitte der Kirchenordnungen ihre Geltung verloren. Daß bei der Redaction der neuen Agenden auf die älteren gebührende Rücksicht genommen wurde, verdient volle Billigung. Die Preußische Cabi- nets-Ordre vom 28. Februar 1834 erklärt über die mit Berücksich- tigung der einzelnen älteren Provinzialordnungen ausgearbeitete Agende von 1829, 1830: „Sie hat lediglich den Zweck, für den öffentlichen Gottesdienst und die amtlichen Verrichtungen der Geist- lichen eine dem Geiste der Bekenntnr'ßschriften entsprechende Ord- nung, die sich auf die Autorität der evangelischen Agenden aus der ersten Zeit der Reformation gründet, festzustellen und alle schädliche Willkühr und Verwirrung davon fern zu halten." Dem- nach kann es den Geistlichen nicht mehr frei stehen da, wo die neue Ordnung eingeführt ist, selbstständig zu einer älteren Agende zurückzugreifen. Hierin stimmen ältere und neuere Gesetze über- ein"^), welche aber bisweilen den Pfarrern freie Hand lassen. So verfügt eine Nassauische Verordnung vom 11. August 1817,

113) Den^Nachweis der Entstehung und Umbildung der alten Agenden für die einzelnen Provinzen des Preußischen Staats habe ich in einem Referate geführt, welches in den Aktenstücken aus der Verwaltung des evangeli- schen Oberkirchenraths Band IV. (Berlin 1857) S. 246 folg, abgedruckt ist. M. s. außerdem Richter die Kirchenordnungen und Daniel co- dex liturgieus. In Bezug auf Pommern hat Lenz a. a. O. S. 523, 533 Bedenken, welche durch die Mittheilungen in den Motiven zum Provinzialrecht von Nen-Vorpommern und Rügen Theil IV. (Greifs- wald 1837) S. 84 gehoben werden. 114) Vrgl. Citate in den genannten Aktenstücken S. 256. M. vrgl. wegen der neuen Badischen Agende den Erlaß des Oberkirchenraths zu Karlsruhe vom 27. October 1857, im allgemeinen Kirchenblatt für das evangelische Deutschland 1858. S. 8 folg.

60

Jacobson: daß den Geistlichen die Befugniß zusteht, bei den liturgischen Hand- lungen, mit Ausnahme der öffentlichen Feier des heiligen Abend- mahls und der Taufe, sich liturgischer Formulare nach gutfinden- der Auswahl zu bedienen, so lange nicht ein anderes in besonderen Fällen oder auch im Allgemeinen vorgeschrieben wird 115). Zum Theil haben die älteren Kirchenordnungen in Bezug auf den Cultus auch Aenderung erlitten, insofern manche Festtage ab- geschafft und neue eingeführt sind"^), indem die älteren Verbote der Conventikel aufgehoben und Associationen für religiöse Zwecke gestattet wurden,t7), indem die Beschränkung der Zahl der Tauf- pathen, das Verbot der Haustaufen, Haustrauungen u. a. auf- gehoben ist ll8). Diese und ähnliche Verhältnisse stehen schon in bestimmter Verbindung mit den Vorschriften der Kirchenordnung über die Disciplin. Was vor allem die Festsetzungen über Handhabung des Bannes, die Uebung der Zucht betrifft, so sind dieselben größten Theilö schon lange in Folge späterer Gesetze un- anwendbar geworden. Ausdrücklich hebt die Verordnung vom 27. April 1753 die Kirchenbuße in Unzuchtsfällen auf, für welche die Mecklenburgische Kirchenordnung sie vorgeschrieben hatte lt9), und Aehnliches ist auch für andere Fälle fast in ganz Deutschland geschehen. Für Preußen hat die Cabinets-Ordre vom 27. Mai 1816 nro. III. declarirt:

115) Otto Handbuch des Kirchenrechts im Herzogthum Nassau §. 144. nro. II. 116) Vergl. Richter die Kirchenordnungen, in der systematischen Ueberficht Band II. S. 515 6. und damit die neueren Gesetze in großer Zahl, s. Weiske Rechtslexikon Band IV. S. 270. 117) Richter a. a. O. S. 514 B. und desselben Kirchenrecht § 237 a. E. 118) Nachdem in Sachsen - Coburg - Gotha die ältere Ordnung schon früher modificirt war, ist durch herzogliche Verordnung vom 18. Februar 1858 jede Schranke beseitigt (v. Moser allgemeines Kirchenblatt 1856 nro. 9 S. 89, 90). Dagegen gelten noch häufig die frühern Bestimmungen der Kirchenordnungen und find neuerdings wieder eingeschärft worden, (v. Moser a. a.O. im Register unter dem Worte: Taufzeugenu.a. m.) 119) Mejer Kirchenzucht und Consistorial - Competenz nach Mecklenburgi- schem Rechte S. 53 folg. M. vergl. damit über Sachsen Anm. 151 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 61 „Die äußere Gewalt der Kirche in Ansehung der Kirchenzucht kann nicht weiter, als das allgemeine Landrecht bestimmt, ausgedehnt werden. Sie muß sich auf Ermahnung und Be- lehrung und auf Abweisung derjenigen beschränken, welche den Gottesdienst durch Hohn, Unruhe oder Unanständigkeit stören, so lange sie hierinn beharren" ,2°). Eine förmliche Wiederherstellung der Grundsätze der älteren Kirchenordnungen ist aber nicht durch die besonderen Erlasse vom 21. Juni 1844 für die Preußischen Rheinlande und vom 20. Au- gust 1847 für die Provinz Westfalen erfolgt"'). Was ferner die Festsetzungen der Kirchenordnungen über das Eherecht betrifft, so ist bereits oben ausführlich davon die Rede gewesen. Hier mag noch bemerkt werden, daß in manchen Landeskirchen die älteren Vorschriften noch gelten, während sie in anderen aufgehoben sind. So erinnert z. B. der Mecklenburgische Oberkirchenrath unterm 15. März 1858, daß die Ehe mit des Bruders oder der Schwester Tochter, sowie mit des Bruders oder der Schwester Sohn durch die Consistorialverorchnung von 1570 und die revidirte Kirchenordnung von 1650 auf Grund der Ehever- bote IU. Mosis 18 unwandelbar untersagt ist m). Auch andere Rechtsverhältnisse der Kirche, welche zum Theil schon in der früheren Darstellung berührt wurden, haben durch die spätere Gesetzgebung eine von den Kirchenordnungen sehr verschie- dene Gestaltung erhalten. Die Verfassung der Kirche ist fast überall nicht mehr die rein consistoriale geblieben: die Synoden bestehen nicht mehr blos aus Geistlichen und Rächen des Landesherrn, die Stände haben meistens in Folge ihres veränderten Charakters den srühern Einfluß auf die kirchlichen Angelegenheiten verloren, die Juris- dictio na lia sind geändert/ die Gemeinden sind in ein anderes Verhältniß zu den geistlichen Obekn getreten, haben auf die Be-

120) Vergl. das Landrecht Theil II. Titel XI. § 51, 52, 54, 86 — 89. s. Richter die Verhandlungen der Generalsynode. Leipzig 1847. S. 14. 121) Verhandlungen der vierten Rheinischen Provinzial-Synode (Barmen 1845) S. 77 folg. Verhandlungen der fünften Westfälischen Provinzial-Synode (Bielefeld 1847) S. 111 folg. verb. S. 77 folg. 122) s. v. Mos er's allgemeines Kirchenblatt 1858 S. 116.

62

Jacobson: setzung der geistlichen Aemter ein Mitwirkungsrecht erhalten, welches stärker ist als ein bloßes votam negativum; überhaupt stnd die Ressortverhältnisse bedeutend modificirt, die Stellung der Kirche dem Staate gegenüber ist verändert, das staatliche Aufsichtsrecht und das Kirchenregiment sind sorgfältiger geschieden, die Verwaltung der Kirchengüter ist nicht eine rein politi- sche Angelegenheit geblieben. Auch das Schulwesen, mit welchem sich die Kirchenordnungen sehr gründlich beschäftigen, hat die mannigfachsten Veränderungen erfahren. Auf eine specielle Nachweisung und Vergleichung der älteren und neueren Gesetzgebung in allen diesen Materien kann es hier nicht ankommen. Daß darin große Verschiedenheit bestehe und daß die Anwendbarkeit der Kirchenordnungen in den durch ausdrückliche Sanctionen aufgehobenen oder geänderten Punkten mit Grund nicht mehr behauptet werden könne, unterliegt nach unserer Ausführung wohl' keinem Zweifel. Wie aber steht es mit der Autorität der Kirchenordnungen in Bezug auf diejenigen Bestimmungen, welche nicht durch die Gesetzgebung alterirt worden sind? Gelten dieselben unbedingt noch jetzt, wenn sie auch seit mehreren Menschenaltern nicht mehr zur Anwendung gekommen sind, oder wenn sich gar Ge- wohnheiten gebildet haben, welche das Gegentheil von dem ent- halten, was die Kirchenordnungen sanctionirten? Wenn man erwägt, wie diese Fragen im Gebiet des welt- lichen Rechts keineswegs übereinstimmend beantwortet werden, so darf es nicht Wunder nehmen, daß innerhalb der Kirche ebenfalls differente Auffassungen bestehen. Die Erörterung dieses kontro- versen Punktes ist aber für unsere Untersuchung von nicht minder hoher Bedeutung, als die bisherige Auseinandersetzung über das Ver- haltniß der älteren und neueren Gesetzgebung selbst. Das evangelische Kirchenrecht beruht seit Beginn her nicht blos auf Gesetzgebung, sondern auch auf Gewohnheitsrecht. Luther als eine wahrhaft praktische Natur erkennt richtig den Ursprung alles Rechts aus inneren Motiven, aus der Ueberzeugung von der Nothwendigkeit gewisser Grundsätze und gibt daher dem Gewohn- heitsrecht in kirchlichen Dingen selbst den Vorzug vor dem geschrie- benen Recht. Erst daun, wenn sich durch die Sitte eine bestimmte Ansicht befestigt hat, will er die Sanctionirung derselben durch die Gesetzgebung. Daher räth er im Jahre 1527 Philipp dem Groß-

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 63 mütbigen, die auf der Homberger Synode beschlossene Kirchenord- nung nicht sogleich einzuführen, weil sie mit ihren zum Theil idealen Anschauungen keinen rechten Boden in den Gemeinden fin- den werde. Aufs die ordnung-ist das mein trewer vnd vn- dertheniger rad, das E. F. G. nicht gestatte, noch zur zeit diese ordnung auszulassen durch den Druck, denn ich bisher vnd kann anch noch nicht so küne sein, so ein Haussen gesetze mit so mechtigen Worten bey vns furzunehmen. Das were meine Meinung, wie Mose mit seinen gesehen gethan hat, welche er fast das merere teil, als schon ym brauch gang- hafftig vnter dem volck von alters Vorkommen, hat genommen, auffgeschrieben vnd geordnet, Also auch E. F. G. zuerst die pharen vnd schulen mit guten Personen versorgt. Vnd versucht zuvor mit mündlichem befelh odder auff Zedel gezeichnet vnd das Alles auffs kurtzest vnd wenigst was sie thun sollen Vnd welches noch viel besser were, das die pharhern zuerst einer drey, sechs, neun vntereinander anfingen eine eintrechtige weise ynn einem odder drei, funff, sechs stucke bis ynn vbung vnd schwang! keme, Vnd darnach weiter vnd mehr wie sich sache wol selbst werde geben vnd zwingen bis so lange alle Pfarrer hinach folgen alsdann kund maus ynn ein klein buchlein fassen, dann ich wol weis, Habs auch wol erfaren, das wenn gesetze zu frue für den brauch vnd vbung gestellten werden, selten wol geraten, die leute sind nicht darnach geschickt, wie die mei- nen so da sitzen bey sich selbs vnd Malens mit Worten vnd gedanken ab, wie es gehen solte, Furschrerben vnd nachthun ist weyt von einander — . — . Es ist furwar gesetz machen ein gros, herlich, weitleufftig Ding vnd on Gotts geist wird nichts gutts draus — . — ." mj. In ähnlicher Weise spricht sich Luther in einem Schreiben an Nicolaus Hausmann in Dessau im Jahre 1534 aus:

123) Keformatio ecclesiarum Hassiae 1526 d. 20 Octobr., bei Richter die Kirchenordnungen I., 56 folg. 124) Richter Geschichte der evangelischen Kirchenverfassung S. 40 folg. Bergl. meine Geschichte des Rheinisch - Westfälischen Kirchenrechtk S. 633.

64

Jacobson: „Placuit valde quod scribis, non fuisse consilii tui, ut ordina- tiones tuae vulgarentur. Sic enim fiet, ut cum tempore res ipsa melius ordinet omnia. Solent enim hujusmodi post factum melius scribi, quam ante factum ordinari. Lex enim dicit et non fit: historia vero fit, et dicitur et scribitur“ ,25). Fortwährend hat dieser dem Geiste der evangelischen Kirche wahrhaft entsprechenden Gesinnung gemäß das evangelische Kirchen- recht sich mehr durch Gewohnheit als durch Gesetz fortgebildet 126j, und Bl uh me hat vollkommen Recht, wenn er das Zurückblei- ben der eigentlichen Gesetzgebung hinter dem Gewohnheitsrechte als charakteristisch für die Kirche bezeichnet, da „der freie-Gehorsam kein entscheidendes Gewicht auf den bindenden, satzungsmäßigen Wortlaut legt; Majoritätsbeschlüsse aber und Befehle, die ohne zustimmende Ueberzeugung befolgt werden müssen, wenigstens nicht das kirchliche Leben zu fördern vermögen." Die Gesetze sind aber darum, weil sie einmal, wenn auch aus Bedürfniß, gegeben sind, nicht für immer gegeben. Sie sind nur so lange von Werth, als sie den Verhältnissen entsprechen, welche durch sie in Ordnung gehalten werden sollen. Aendern sich die Umstände, sind die Ueberzeugungen, welche sie in's Leben riefen, selbst nicht mehr lebendig/ paßt also das Gesetz nicht mehr, so muß cs abgeschafft werden oder es verliert von selbst seine Au- torität. So sagt Luther vom Mosaischen Gesetze: „Daß die Juden noch heutiges Tages ihre Gesetze so hoch rühmen und für nöthig halten, daran thun sie übel. Denn sie sind gebunden, und, wie der Stamm Levi und Juda, ge- richtet gewesen auf einen gewissen Ort und Zeit ..... die- 125) De Wette Luthers Briefe IV., 528 Verb. 525. 126) Den Beweis liefert die Erforschung der einzelnen Landesrechte. M. s. z. B. den Urkundenband zu meiner Geschichte des Rheinisch-Westfälischen Kirchenrechts^ Es gilt mehr oder minder von allen Provinzen des Preußischen Staats, was Goetze (das Provinzialrecht der Altmark Theil I. (Magdeburg 1836) S.43) von der Mark Brandenburg erklärt' „Es ergab sich (bei der Feststellung der Materialien), daß namentlich das Kirchenrecht in sehr vielen und mit in den wesentlichsten Theilen auf Observanzen beruht habe und beruhe." 127) System der KiAenrechts (Bonn 1858) § 8.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 65 weil aber die Juden denselben Ort und ihr Land verloren haben, so sind sie sa traun pflichtig, das Gesetz auch unter- wegen zu lassen. Denn die Zeit ist aus und der Ort ver- letzet . . "8) und überhaupt von jeglichem Gesetze erklärt er sich in gleicher Weise am Schluffe der: Deutsche Messe und ordnung Göttis DienstS 1526: „Summa, dieser vnd aller ordnunge ist also zu gebrauchen, das wo eyn misbrauch draus wird, das man sie flur abthu, vnd eyne andere mache, gleich wie der König Ezechias die eherne schlänge, die doch gott selbs befohlen hatte zu machen, darumb zubrach vnd abthat, das die Kinder Israel derselbigen misbrauchten, denn die ordnungen sollen zu fodderung des glaubens vnd der liebe dienen, vnd nicht zu nachteyl des glaubens. Wenn sie nun das nicht mehr thun so sind sie schon todt vnd abe vnd gelten nichts mehr, gleych als wenn eyn gute muntze verfälscht vmb des misbrauchs willen aufge- haben vnd geendert wird, odder als wenn die newen schuch alt werden vnd drucken, nicht mehr getragen, sondern weg geworffen vnd ander gekaufft werden. Ordnung ist eyn eus- serlich Ding, sie sei wie gut sie will, so kann sie ynn mis- brauch geratten, Denn aber ists nicht mehr eyn ordnung, son- dern eyn vnordnung, darumb stehet vnd gilt keine ordnung, von yhr selbs etwas, wie bisher die Bepstliche ordnunge sind geachtet gewesen, sondern aller ordnunge leben, wirde, krafft vnd tugent, ist der rechte brauch . . Die Frage, welche für die Gegenwart wieder so bedeutsam geworden, wurde in der Zeit der Reformation vielfach behandelt. Sie gehörte insbesondere mit zu den Punkten, auf welche bei den Versuchen die Einheit mit der alten Kirche zu erhalten bei Gelegen- heit des Augsburger Reichstages 1530 näher eingegangen werden mußte. Dem Churfürsten von Sachsen gab Melanthon deßhalb dieses Responsum:

128) Werke von Walch B. I. S. 1386. 129) Nicht er die Kirchenordnungen I, 40. M. vergl. damit eine ähnliche Auseinandersetzung, unter Benutzung des corpus juris canonici, in Luthers Werken von Walch B. X. S. 2276. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 18. Bd. 1. H.

5

06

Jacobson: „Auf den . . . Artikel, wo die alten oonstitutiones und eano- a«» würden allegirt, darauf mag man vielfältig Antwort geben. Erstlich, daß constitutiones contra ius divinum un- tüchtig sind, wie in Dekreten oftmals geschrieben stehet. Item, es stehet auch im Decret, daß constitutiones de mediis rebus mögen mit der Zeit geändert werden, wo sie mißbraucht wür- den. Item, mögen auch selbe fallen mit der Zeit, als Erem- pel mit, der Zeit ist gefallen constitutio vom Freitag zu fa- sten" "O). Der Gegenstand wurde dann auch in der Augsburgifchen Confession selbst mehrfach berührt. Der Artikel XV.: Von Kirchen- Ordnungen: wiederholt im Wesentlichen das vorherige Gutachten und spricht aus, daß man damit nicht die Gewissen beschweren solle, selbst wenn solche Ordnungen zu Frieden und guter Ordnung Ln der Kirche dienen. Artikel XXVIII. am Ende erklärt nach vorangegangener weiterer Begründung: „Unsere Kirchen — . — bitten darum, daß die Bischöffe et- liche unbillige Beschwerungen Nachlassen . . ..., welche viel- leicht im Anheben etliche Ursachen gehabt, aber sie reimen sich nicht zu unseren Zeiten. So ist es auch unläugbar, daß etliche Satzungen aus Unverstand angenommen sind. Darum sollten die Bischöffe der Gütigkeit seyn, dieselben Satzungen zu mil- dern, sintemal eine solche Aenderung nicht schadet, die Einig- keit christlicher Kirchen zu erhalten; denn viel Satzungen, von den Menschen aufkommen, sind mit der Zeit selbst gefallen, und nicht nöthig zu halten, wie die Päbstlichen Rechte selbst zeugen . . Auch die Apologie der Confession kommt auf diesen Gegen- stand zurück, besonders im Artikel VIII. und XIV. und erinnert unter andern: „Es haben die Apostel viel Dings um guter Zucht willen in den Kirchen geordnet, das mit der Zeit geändert ist, und haben nicht Satzung also gemacht, daß sie sollten nöthig seyn oder ewig bleiben . . . Als ein Beispiel war deßhalb schon in der Confession Ar- tikel XXVIII. angeführt: 180) Corpus Beforitatorum II, 81.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungett. 62 „Die Apostel haben geheißen, man soll sich enthalten deS Bluts und Erstickten. Wer Halts aber itzo? Aber dennoch thun die keine Sünde, die es nicht halten, denn die Apostel haben auch selbst nicht wollen die Gewissen beschweren mit solcher Knechtschaft, sondern Habens um Aergerniß willen eine Zeit lang verboten. Dann man muß Achtung haben in dieser Satzung auf das Hauptstück Christlicher Lehre, das durch dieses Decret nicht aufgehoben wird. Man hält schier keine alte Canones, wie sie lauten, es fallen auch derselben Satzung täglich viel weg . . .". Die Reformatoren sind also darin einig, daß kirchliche Ver- ordnungen durch Gewohnheit außer Uebung kommen dürfen, daß Veränderungen durch Zeit und'Umstände gerechtfertigt werden. Rur Eine Schranke wird dabei festgehalten, nämlich die Wahrheit selbst, welche sowohl das Gesetz, als die Gewohnheit überwindet. Auf die in Gottes Wort enthaltene Wahrheit sich stützend verwarfen die Reformatoren jede Norm, sofern sie nicht in ihr eine Stütze hatte; so das Mosaische Gesetz: „Darum sei man zufrieden mit Mosis Gesetzen; ausgenommen die NoraUa, die Gott in die Natur gepflanzet hat, als die zehen Gebote, so rechten Gottesdienst und Ehrbarkeit belan- gen" ,31J deßgleichen das kanonische Recht: „Vom geistlichen Recht halte ich Nichts (bedarfs auch nicht), sintemal ich klare göttliche Schrift genug für meine Lehre habe, ohne welche mich das geistliche Recht wenig könnte trösten" 132) und das Gewohnheitsrecht: „Man muß nicht Menschen Gew'ohnheit, sondern Gottes Wahr- heit folgen" ,3i). Insbesondere tonnte das Verhältniß von Gesetz und Ge- wohnheit nicht mehr nach den kanonischen Vorschriften allein be- messen werden, weil nach denselben Vieles für göttliche Wahrheit erklärt wurde, was die Reformatoren als solche nicht anerkennen

131) Luthers Werke von Walch XXII, 640. 132) a. a. Q. X, 2276. 133) a. a. O. X, 2271. 5 *

68

Jacobson: konnten und weil, wenn sie solchen angeblich göttlichen Gesetzen nicht die neuere Gewohnheit vorgezogen hätten, die Zulässigkeit der Reformation selbst in Frage gestellt worden wäre. In der Doctrin und Praris der evangelischen Kirche erhielt sich indessen doch ein großer Theil der bisherigen römisch-kanonischen Grundsätze in dieser Materie, freilich aber nur als subsidiär verbindlich. Das kanonische Recht ist dem Gewohnheitsrecht principiell nicht gerade sehr geneigt: denn es entspricht einer hierarchischen Ordnung mehr, daß von den geistlichen Obern allein alles Recht in Gestalt ausdrücklicher Sanctionen ausgehe, als daß. zumal von unten, vom nieder« Klerus oder gar von Laien, neues Recht be- gründet werde. Den letzter» ist ja übrigens auch durch das kano- nische Recht jede Behandlung geistlicher und kirchlicher Gegenstände geradezu verboten; wie sollte ihnen also die Fähigkeit beigelegt werden, auf die Bildung des kirchlichen Rechts einen entscheidenden Einfluß zu üben! Demungeachtet haben jeder Zeit, weil kein Ge- setz stark genug ist, das antihierarchische Bedürfniß des Volks zu unterdrücken, sich Observanzen in den Gemeinden gebildet, welche selbst im Widerspruche mit ihren Principien die Kirche förmlich zu sanctioniren oder wenigstens stillschweigend zu dulden genöthigt ward, da sie nur so größere Uebel vermeiden konnte. Oder ist die Theilnahme von Laien an der Uebung kirchlicher Disciplin, an der Wahl kirchlicher Beamten, an der Verwaltung kirchlicher Güter nicht eine Inkonsequenz, ein Verlassen des Grundsatzes: Decerni- mus, ut laici ecclesiastica negotia tractare non praesumant? 134j Oder ist die Zulassung der sogenannten consuetudines toleratae, wie der Freiheiten der gallikanischen, der germanischen und anderer Landeskirchen nicht im Widerspruche mit dem Princip der römisch- katholischen Kirche?"3) Oder sollen wir an die Aufhebung des Verbots der Ehen zwischen Katholiken und Protestanten propter disparitatem cultus erinnern? Darüber erklärt die Rota Romana: „Haec matrimonia adinstar aliorum contractuum civilium ob amici- tiae leges et communem pacem, et tranquillitatem conservandam tolerantur ab ecclesia jure consuetudinario, quod moribus utentium

134) c. 8 X. d« arbitris (I. 9). Concil. Lateran, a 1215. 136)f. Sichhvrn «irchenrecht U, 8. Richter Z 181. «nm. 4.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 69 communiter receptum habet vim legis et canonum vigorem tem- perat® ,36). Dies ist die Bedeutung der hodie vigens ecclesiae disciplina, wie sie grundsätzlich schon Gratian anerkennt, wenn er vor can 4. dist. V. erklärt: „Leges instituuntur, quum promulgantur, firmantur, quum moribus utentium approbantur. Sicut enim moribus utentium in contrarium nonnullae leges hocdie abrogatae sunt, ita moribus utentium ipsae leges confirmantur. Unde illud Teles- pbori Papae (qui decrevit, ut generaliter clerici a quinquage- sima a carnibus et deliciis jeiunent) quia moribus utentium approbatum non est, aliter agentes transgressionis reos non arguit.“ Zwar haben die Kanonisten späterhin für eine das Gesetz ändernde Gewohnheit sehr verschiedene Requisite gefordert, doch haben allgemein nur die beiden Erfordernisse der Rationabilität d. i. der Uebereinstimmung mit dem Wesen der Kirche, so wie mit der Natur der Sache, dem Begriffe des vorliegenden Instituts, und der Präscription, d. i. einer längern Dauer, Anerkennung gefunden. Indessen haben consuetudines irrationabiles sich doch fortwährend gebildet und die Kirche hat sie tragen müssen, bis es ihr gelungen, sie wieder zu beseitigen. So gibt es auch jetzt noch in der römischen Kirche Gewohnheiten, welche ihrem Geiste wider- sprechen und denen gegenüber die älteren canones bisher nicht haben zur Geltung gebracht werden können. Indem nach den Principien, welche die evangelische Kirche über das Verhältniß der Gemeinden zum Regiment aufstellt, das kanonische Recht mit allen seinen hierarchischen Bestimmungen bei den Protestanten nicht anwendbar sein kann, muß nothwendig auch das Verhältniß der (klerikalen) Gesetzgebung und des (allgemeinen kirchlichen) Gewohnheitsrechts im Sinne des kanonischen Rechts

136)meine Schrift: Ueber die gemischten Ehen (Leipzig 1838) S. 21 folg. Beispiele von Gewohnheiten, welche dem kanonischen Rechte in der rö- mischen Kirche derogirt haben, s. m. außerdem bei den Commentdatoren zum Decret dist. IV., VIII., zu den Decretalen im Titel de consuetu- dine u. a., bei Glück praecognita uberiora jurisprudentiae ecclesiasti- cae pag. 93, 94. Phillips Kircheurecht III, 736 u. a. m.

70

Jacobson: hier ein anderes werden. Dem Vorgänge Luthers folgend über- lassen die Kirchenordnungen Anfangs lieber Manches der Obser- vanz, als daß sie eine Anordnung treffen, welche vielleicht unter den damaligen Umständen nicht angemessen wäre und deren Durch- führung große Schwierigkeiten hätte bereiten können. Es waltet ein gewisses Gesetz der Freiheit, ein einfaches Bestreben, die Ge- wissen nicht zu beschweren. „Man soll in allerlei äußerlichen Satzungen der Dinge, so an ihnen selbst frei, und nicht wider den Glauben, noch die Liebe sind, den Unterschied haben , daß man sie halte aus Liebe und Freiheit, zu Willen der Andern, bei denen man ist, daß man sich mit jenen reime und füge — . —. Denn aus Liebe und Freiheit solches halten, schadet Nichts; aber aus Noth und Gehorsam halten, ist verdammlich. Das soll auch in den Ceremonien, Gesang, Gebeten und allen andern Kir- chenordnungen verstanden werden, so lange man solches aus Liebe und Freiheit thut; nur zu Dienst und Willen der Ge- sellschaft, die da ist, soll mans halten, wo es sonst ein Werk an ihm selbst nicht böse ist. Wenn man aber darauf dränget, es müsse also sein, alsobald soll man ablaffen, und dawider handeln, um die Freiheit des Glaubens zu erhalten" "?). In diesem Sinne wird die Befolgung der zehn Gebote nicht auf den Befehl Mosis, sondern Gottes selbst zurückgesührt, wie in der Brandenburg-Nürnberger Kirchenordnung von 1533 sich dar- über folgende Erklärung findet: „Wiewol wir auch die Zehn gebot nicht darumb annemen, das sie von Mose Herkummen, wir müssen sonst das gantz ge- setz Mosy annemen, sundern darumb allein, das Moses das gesetz der natur, darzu alle menschen zu gleych verpflicht sein, auffs aller feynest hat angezeygt, vnd das was Christus vnd die Apostel darauff weysen. Dann was nicht aus dem gesetz und der uatur ist, vnd Christus oder die Apostel' vns dasselbig anzaigen, vnd für vnnöttig erklären, das lassen wir auch faren, als dann Chri- stus thut mit dem Sabath, Mathei am XII. vnd Luca

137) Luther'- Werke von Walch XU. 117.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 71 am XIII. Derhalben sind wir mit dem gepot vom Sabath nicht verpunden wie die Juden. Darumb sollen die Diener des Worts sich fleyssig Hütten, das sie nit vnter dem scheyn des gepots Gottes, widerumb auß dem Mosy herfür zieh» solche stück, dauon vns Christus gefreyet hat, als etlich vnuorstendige Prediger die vergangene zeyt vnterstanden haben —" ,38). Mit dem idealen Standpunkte der Reformation stimmte in- dessen die Wirklichkeit nicht überein; der Forderung des freien Ge- horsams, der Befolgung der Gebote und Ordnung um des Ge- wissens willen wurde nicht entsprochen. Der Unterschied von Evan- gelium und Gesetz, von Kirche und Staat, von geistlichem und weltlichem Wesen konnte daher in der Praris nicht strenge festge- halten werden und der Charakter der Kirchenordnungen näherte sich mehr dem der bürgerlichen Gesetze, obgleich man sich der Verschie- denheit beider wohl bewußt blieb *39). Da die Ordnungen in der Kirche nicht freiwillig befolgt wurden, sah man sich genöthigt sie zu erzwingen. Die Zahl der Kirchengesetze wurde größer, die Freiheit beschränkter, und da die kirchliche Thätigkeit der Gemeinden mehr und mehr abnahm, wurde auch Vieles, was sich eigentlich von selbst verstand, setzt aber geboten werden mußte, als Druck empfunden. Dadurch entstand eine Reaction in den Gemeinden gegen die Kir- chengesctze, ein Kampf der sich bildenden Gewohnheitsrechte gegen die Kirchenordnungen. Es ist leicht erklärbar, daß in denjenigen Materien kirchlicher Natur, welche der Gerichtsbarkeit der welt- lichen Behörden unterlagen, dies nicht in dem Grade mit Erfolg geschehen konnte, als bei den Instituten, über welche den Consi- storien die Jurisdiction zustand. Weil die letzteren im Allgemeinen mehr zarterer Natur sind, konnten die den Festsetzungen der Kirchen- ordnungen widersprechenden Wünsche der Gemeinden nicht leicht un- erfüllt bleiben. So declarirte für Pommern der Landtagsabschied von 1614, daß „wegen des Consistorii rc. darauf zu sehen, was für sonder- liche 0oll8U6tuäill68 in einem oder andern Orte hergebracht,

138) Richter die Kirchenordnungen I, 185. 139) Vergl. Unterricht der Visitatoren an die Pfarrherren in Sachsen 1528 (Richter a. a. O. I. 94) u. a. m.

72 Jacob so in zumahlen, wenn dieselbe wider die Disposition der Kirchen-Ord- nung eingeführt zu seyn, gnugsam dargethan und erwiesen, es dabei soll gelassen werden, und die Consistoriales befehligt werden, dieselbe in vorfallenden Sachen in guter Obacht zu haben, da aber dergleichen sonderbahre Gewohnheiten nicht befindlich, wird der Kirchen - Ordnung nachgegangen 14°). Gewohnheiten, welche sich im Widerspruche gegen das ge- meine Recht oder die Kirchenordnungen des Landes bildeten, fanden in dieser Weise überhaupt nicht selten die förmliche Approbation des Gesetzgebers und gingen dann auch wohl selbst in die revidir- ten Kirchenordnungen mit über "'). Die gemeinrechtliche Praxis hat aber außerdem auch meistens anerkannt, daß Gewohnheiten, welche dem geschriebenen Rechte sich entgegen stellten, dasselbe über- wänden, sobald sie dem Gesetzgeber nicht unbekannt bleiben konnten und wenn von demselben nichts geschieht, um dergleichen Neuerun- gen zu beseitigen IM). Die Zulässigkeit der Aenderungen, selbst im Gebiete der Lehre wird von unbefangenen Forschern nicht bezweifelt und auch die streng- sten Vertheidiger der Symbole erkennen an, daß, wenn unzweifel- hafte Thatsachen vorhanden sind, die sonstige Vermuthung für die Beibehaltung des Inhalts der symbolischen Schriften von Sei- ten der Kirche entkräftet werde In Betreff des Cultus ver- hält es sich nicht anders und ist auch förmlich approbirt worden. So verordnet die Preußische Anweisung für die lutherischen Prediger zur zweckmäßigen Führung ihres Amtes vom 9. April 1794

140) I. I. Moser von der Landeshoheit im Geistlichen (Frankfurt 1773. 4) S. 82. 141) Beispiele bei J. H. Bo e hm er jus eccl. Prot. lib. I. tit. IV. § XXXII. a. E. XXXIII. 142) Vergl. Brunne mann de jure eccl. lib. I. cap. III. § VII. nebst der additio von Samuel Stryk (Witteberg 1609. 4) J. H. Boebmer a. a. O. ß XXXII. Schlegel Churhannöver'scheS Kirchenrecht I, 17 v. Weber systematische Darstellung de« im Königreich Sachsen gelten- den Kirchenrechts § 5. der zweiten Ausg. Verb. § 13 der ersten Ausg. u. v. a. 14S)Bickell die Verpflichtung auf die symbolischen Schriften S. 38, 72 folg, und daselbst Cit.

Geltung -er evangelischen Kirchenordnungen. 73 ß. 6indem sie die vorgekommenen Unordnungen mißbilligt und wegen des Erorcismus bemerkt, daß dieser schon an den meisten Orten abgeschafft ist und bei solchen Eltern, die dessen Gebrauch etwa noch verlangen, die liebreiche Gegenvorstellung eines recht- schaffenen Predigers leicht Eingang finden werde: „Sonst aber wird hiermit .... allen Predigern anbefoh- len: sich bei keiner ihrer Amtshandlungen irgend eine willkühr- liche und eigenmächtige Abänderung in den hergebrachten, und entweder durch ausdrückliche Verordnungen, oder in eite von der Behörde gebilligten ritibus eeelssiastieis zu Schulden kommen zu lassen". Mehr, als bei irgend einem andern Gegenstände, hat sich aber auf dem Gebiete der Disciplin die Macht der ässueiuöo ge- äußert. Die Gesetze, welche die verschiedenen Vorschriften der Kirchenordnungen hierüber ändern, sind meistens nur Anerkennung von Gewohnheiten, welche mit Nothwendigkeit aus dem jedesmali- gen Zustande der sittlich - religiösen Ueberzeugungen der Gemeinden hervorgehen. Die demselben widersprechenden Gesetze aufrecht zu halten ist eine faktische Unmöglichkeit. Wenn z. B. die Preußische Kirchen- ordnung von 1568 bestimmt: „Es soll, ein jeder Hauß-Vater betrachten, das er für Gott schuldig ist sein Hauß-Gesinde dazu anzuhalten, daß er mit demselben fleißig Vor- und Nachmittag zu Kirchen, dahin er gewidmet, oft und viel zum Sacrament gehe, sich und die Seinen anhalten zur Buße und Besserung, einem gottseligen frommen Leben, wer das nicht thut, soll nach genugsam be- schehner Erinnerung für keinen Christen gehalten, zu keinem Sacrament, Christlichem Werk, bey der Tauff, noch sonsten zugelassen oder gestattet werden, doch alles nach Rath und Bedenken der Bischöffe us). so waren die Bischöfe oder die in deren Stelle tretenden Consisto- rien nicht im Stande diese Verordnung aufrecht zu halten. Geld- strafen, polizeilicher Zwang wurden erforderlich und da man

144) v. Rabe Sammlung Preußischer Gesetze Band XIII. S. 247. 145) Nicht er die Kirchenordnungen 11, 306.

74 Jacobson: bereit Una«gemeffenheit erkannte, fiel mit ihnen diese ganze Vor- schrift"^). Damit das Gewohnheitsrecht bestehende Gesetze ändere, ver- langt das gemeine Recht eine gewisse Dauer der Handlungen oder Unterlassungen. Die Praris und die an dieselbe sich anlehnende partikulare Gesetzgebung hat.den Grundsatz aufrecht gehalten, die Zeit selbst aber verschieden bestimmt. Oester ist dieselbe auf 40 Jahre festgesetzt worden, wie namentlich in Sachsen"^). Außer- dem wird von derogatorischen Gewohnheiten Rationabilität gefor- dert. In der Anwendung auf Kirchenzucht in Mecklenburg führt dies Mejer specieller aus'"). „Jede Art Kirchenzucht, den Bann eingeschlossen, ist in Mecklenburg schon so lange Zeit außer Uebung, daß, wenn sie durch Gewohnheit abgeschafft werden kann, die Thatsache ihrer Abschaffung unzweifelhaft wäre. Es handelt sich also lediglich um die rechtliche Möglichkeit dieser Abschaffung: die aber geleugnet werden muß." Zwar müsse zugegeben werden, daß die Gewohnheit im Allgemeinen die Kraft besitze, ein Gesetz zu abrogiren, doch muß die Gewohnheit zu dem Ende eine rationale (rationabilis consuetudo) sein, sie darf nicht canonicis obviare in- stitutis d. h. nicht dem Wesen der Kirchenverfassung widersprechen, indem sie sonst eine corruptela ist und nullius debet esse momenti. Dieser dem kanonischen Recht entsprechende Grundsatz ist schon oben berührt worden, zugleich aber gezeigt, daß die Praris und die spätere Disciplin nicht stets daran festgehalten. Wenn nun zwar das angedeutete Princip des kanonischen Rechts selbst nie auf- gehoben, doch aber im weitesten Umfange beschränkt worden, so fragt sich, ob etwa das evangelische Kirchenrecht in Mecklenburg durch das kanonische Recht gebunden sei? Daß dies nicht schlecht- hin der Fall sei, erhellt zuvörderst daraus, daß das gemeine prote- stantische Kirchenrecht in Mecklenburg den Vorzug vor dem kauoni-

145») M. s. deßhalb voruämlich die Deciaratiou vom 17. Merz 1721 (SB c tf- her Preußische Kirchenregistratur S. 2) vrgl. Arnoldt Kirchenrecht des Königreichs Preußen (Königsberg 1771. 4.) S. 64—66. 146) s. d. Anm. 142 eil. Weber. 147) Kirchenzucht und Consistorial-Competenz nach Mecklenburgischem Rechte. Rostock 1854. S. 65 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 75 scheu habe **). Ein gemeines geschriebenes protestantisches Kirchen- recht, welches das Verhältniß des Gewohnheitsrechts zur Gesetz- gebung und das Erforderniß der Rationabilität für jenes im kano- nischen Sinne feststellt, gibt es nicht. Die Doctrin und Praxis, die Festsetzungen der einzelnen Landeskirchen, sowie der Geist der evangelischen Kirche müssen daher hier den Ausschlag geben. Achten wir hierauf, so finden wir, daß die kanonischen Regeln über Ra- tionabilität evangelischer Seits verworfen sind. Zwar berufen sich die protestantischen Schriftsteller fortwährend auf das kanonische Recht, weisen aber vornämlich nach, daß und wie dasselbe nicht befolgt werde. So erklärt Brunnemann jus eccl, lib. I. cap. III. § VIII. „Consuetudo in regimine ecclesiastico pro lege observanda, nisi obviet sacris canonibus .... aut peccatum nutriat .... Licet hodie etiam consuetudines irrationabiles ct ineptae tolerentur et de- fendantur mordicus, quarum defensores viderint, an coräm tribu- nali Christi consuetudines suas ineptas et impietatem nutrientes defendere aliquando possint.“ Er führt dann das cit. 4 X. de consuet, an, setzt aber gleich hinzu: Quod tarnen universale esse non puto, praesertim in casu necessitatis, aut insignis utilitatio ecclesiae etc.“ und bezeichnet dann verschiedene ritus irrationabiles, qui foventur in ecclesiis nostris, ohne deren Geltung zu beanstan- den, obgleich er eine Verbesserung wünscht. Zu demselben Resul- tate kommt Samuel Stryk in den Zusätzen zu Brunnemann und auf diesen beruft sich Linck im Commentar zu den Decretale« I, 4 § 6 und eben so andere, wie vor allen I. H. Böhmer, welcher nach Anführung verschiedener nicht zu billigender Gewohnheiten die Erklärung abgibt: „Si per observantiam ecclesiasticam semel aliquid introductum licet vel maxime corruptela ecclesiae dicenda sit, hactenus ta- men in depravato statu ecclesiae jus facit et agentibus im- punitatem concedit, adeoque in effectu regulae illae otiosae sunt, quae rationabilitatem in omni observantia ecclesiastica requirunt ,49).

148)». Kamptz Mecklenburgisches Civilrecht Theil l. § 20. Mejer a.a. O. S. 172. 140)jus eccl. Prot. I., IV. § XXXVI. Aehnlich auch andere protestantische

76

Jacobson: Die Richtigkeit dieser Auffassung wird durch die Praxis und Gesetzgebung eines Landes bestätigt, welches für das evangelische Kirchenrecht stets eine große Autorität besessen hat. In Sachsen war im Zusammenhänge mit der Consistorialverfaffung auch eine bestimmte Disciplinarordnung eingeführt, doch konnte dieselbe nie vollständig ausgesührt werden, v. Weber theilt mit""), man wisse nicht mit Bestimmtheit, ob die Uebung der Disciplin durch die Kirchenvisitation und die darauf gegründete Synodalanstalt je in der im Jahre 1580 angeordneten Weise zur wirklichen Aus- führung gelangt sei. Als 1614 vom Oberconsistorium- auf Revision der Kirchenordnung von 1580 angetragen wurde, erging das Re- skript, daß zuvörderst „die Punkte der Kirchenordnung, welche nie beobachtet worden, und sich nicht wollten practiciren lassen" und die Ursachen davon angefangen seien — und die Sache beruhte später auf sich. Die Kirchenzucht hatte vornämlich die Verletzungen des sechsten Gebots als Gegenstand ihrer Thätigkeit festgehalten, war aber dabei nie allgemein geworden oder geblieben. Es bilde- ten sich Observanzen, welche die Durchführung verhinderten, und gegen deren Beibehaltung sich die Behörden vergeblich bemühten. Das synodalische Generaldecret vom 6. August 1624 § 53 ver- ordnet daher: „Und nachdem Wir vermercken, daß die öffentliche Kirchen- Buß dererjenigen, die wider das sechste und andere Gebot sich gröblich vergriffen, nicht an allen Orten, sondern nur an etlichen Orten gebräuchlich gewesen, auch nicht einerlei Art damit gehalten, über dieß, bisweilen ohne Unterscheid deren velinguentsn damit verfahren worden, woraus allerley Unge- legenheit darnach entwachsen und entstanden: So verordnen Wir hiermit gnädigst, daß kein Pfarrer noch Lupermtenäsvs befugt seyn soll, an denen Orten, da nicht vor seiner Zeit dergleichen Kirchen-Buß gebräuchlich gewest, solche anzuord- nen; Und da gleich an unsere Oonsistori«. etwan solches ge- bracht würde; So sollen sie doch iederzeit mit unserm Bewußt hierinnen handeln, und äsoretiren. Wo aber das Abbitten von der Cantzel, Item: das knien vor dem Altar, das stehen vor Kanovisten, wie kertseb elementa juris can. (ed. 3. Jenae 1741) lib. I. tit. V. § CXXXVII., CXXXVIII. 150) Systematische Darstellung I., 2, 503 (der ersten AuSg.).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 77 den Kirchen, und dergleichen, längst üblich gewest, da sollen demnach die Pfarrer für sich selbst solche Straffe niemals an- ordnen, sondern alle Fälle, an ihre Superintendenten, und dieselben hinwieder an die vonsistoria berichten, welche Macht haben sollen, nach Befindung der Verbrechung, und Beschaf- fenheit der Sachen, entweder eine solche Kirchen - Buß oder an derselben statt eine Geld - Straff Ln das Gottes - Haus zu verordnen" Indem hiernach verfahren wurdet, mußte um dieser zum Theil aus Zufälligkeiten und Willkühr entstehenden Ungleichheit willen der ganzen Disciplin die Kraft entzogen werden. Man legte der Obser- vanz eine Autorität bei, wie sie sonst die landesherrliche Dispensation be- saß und reizte die Gemeinden, welche sich im Genüsse solcher Freiheit von der Kirchenbuße nicht befanden, dieselbe sich wo möglich zu ver- schaffen. Ein solcher Fall scheint es gewesen zu sein, als im Jahre 1714 in der Stadt B. der Magistrat, der die geistliche Gerichts- barkeit besaß, als die Geistlichkeit von der Kirchenbuße Gebrauch machen wollte, vom Consistorium zu Wittenberg das Responsum erwirkte „eiusmodi disciplinam praecise necessariam non esse, et omitti posse, cum praesertim variae allegarentur causae, propter quas commode introduci non posset“ t54). Von der mit der Visitation verbundenen Disciplin und den Synoden erklärt v. Weber (a. a. O.), daß sie im Laufe der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts gänzlich außer Uebung ge- kommen, und nunmehr, obschon sie im allgemeinen durch ein aus- drückliches Gesetz niemals aufgehoben worden, völlig zu den Kir- chenrechtö - Alterthümern zu rechnen sind. Am längsten erhielt sich als ein Ueberbleibsel der älteren Kirchenzucht die öffentliche Kir- chenbuße insonderheit bei fleischlichen Vergehungen, bis auch diese 151) (Richter) Codex des im Königreich Sachsen geltenden Kirchen- und Schul - Rechts. (Leipzig 1840. 4) S. 64. 152) 8ened. Carpzov definitiones ecclesiasticae, lib. III. tit. VII. def. LXXXII. nro. 20 folg. Beyer additiones ad h. 1. (ed. 1718) pag. 215. vergl. Rescript vom 12. November 1700 in dem cit. Codex S. 110. 153) Carpzov a. a. O. tit. II. tit. VIII. def. 155. nro. 5. spricht diese Gleichheit aus. 154) Deyling institutiones prudentiae pastoralis, ed. 3. (Lipsiae 1768) pag. 429,.

78

Jacobs on: im Jahre 1756 und zwar durch eine ausdrückliche Landesverordnung abgeschafft ist. Das Germale vom 14. Januar 1756 ist wegen seiner Motivirung sehr beachtenswerth "5); denn es wird bemerkt, daß die Furcht vor der Kirchenbuße Verheimlichung der Schwan- gerschaft und Kindermord veranlaßt habe, daß man bei der Kir- chenbuße nach und nach von der auf der Gefallenen Besserung und Wiederaussöhnung mit der Gemeinde gegangenen Absicht und Dis- ciplin der ersten Kirche allzuweit abgewichen, als daß solche Hand- lung setzt für etwas anderes als eine öffentliche Strafe solcher Verbrechen, die ein öffentliches Aergerniß geben, sollte angesehen werden können, daß ferner bei dergleichen Strafen billig blos auf die Größe des Aergernisses die Absicht gerichtet, keineswegs aber ein Unterschied der Orte und Personen zugelassen werden sollte, während bei der Kirchenbuße eine solche Ungleichheit bisher bestan- den; endlich wird noch erinnert, daß nach Ausweis der Erfahrung dergleichen in der Kirche während des Gottesdienstes vorzunehmende außerordentliche Handlung ohne Zerstreuung der Gedanken und Störung der Andacht bei der Gemeinde sowohl, als bei dem ge- fallenen Sünder nicht abgehe. Indem das Generale jede „Kirchen- Censur oder etwas anderes, so eine öffentliche in der Kirche zu vollstreckende Strafe involviret" untersagt, bestimmt es zugleich, „daß die Geistlichkeit jeden Orts bei denenjenigen, so sich wider das sechste Geboth vergehen, im gleichen Maße, als bey anderen öffentlichen Verbrechern, sich einer zu derselben Besserung abzielen- dc» privat Admonition, nach den Schranken des ihnen anvertrauten Amts zu gebrauchen." Außerdem hat sich später das Kirchenregi- ment bewogen gefunden, die Zahlung eines Thalers wegen der Kirchen - Falsa einzuführen, nämlich bei Personen die sich als Junggesellen oder Jungfrauen aufbieten ließen, auch bei der Trau- ung Kränze tragen, in der Folge aber eines vor der Ehe gepflo- genen Beischlafs überführt werden. Indessen findet diese Buße bei Unvermögenden nicht statt und ist auch wegen des Widerspruchs der Provinzialstände in der Ober-Lausitz nicht zur Anwendung ge- kommen i#e).

155) Codex‘cit. S. 144. 156) Codex eit. G. 220 (Rescript vom 19. Juni 1812 und 2. November 1839) Verb. Schreyer Supplement zum Codex (Leipzig 1852. 4) S. 224.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 79 Was nun Mecklenburg betrifft, so ist Mefer der Ansicht, daß die Vorschriften der Consistorialordnung von 1570 und der Kirchenordnung von 1602 (1650) noch so weit geltendes Recht bilden, als sie nicht ausdrücklich aufgehoben sind. Durch Verord- nung vom 27. April 1753 ist bei Unkeuschheitsfällen die Noth- wendigkeit öffentlicher Reconciliatio» mit der geärgerten Gemeinde vor Zulassung zum Abendmahl aufgehoben, durch Verordnung vom 19. August 1765 ist der Rominalelenchus abgeschafft, dagegen den Predigern „ernstlich aufgegeben, den Verbrechern in der Stille das Vergehen vorzuhalten, selbigen das Gewissen aufs äußerste zu schärfen, an ihrer Lebensbefferung unermüdet zu arbeiten, und, dafern diese sodann nicht erfolgen wollte, sich ferneren Raths bei . , . ihren . . . Superintendenten zu erholen, oder auch nach Befinden das böse Leben und Wandel Unserm Fiscal ..... zu denunciiren." Außerdem haben andere neuere Verordnungen das priesterliche Strafamt auf einzelnen Punkten noch mehr beschränkt; abgesehen hiervon aber besteht das frühere Recht, so daß noch heute ein Mecklenburgischer lutherischer Pastor gegen alle Sünder in seiner Gemeinde 1) durch gemeine Büßpredigt, 2) durch beicht- väterliche geheime Abweisung von den Sakramenten verfahren kann. Hält er die Sünde für notorisch und will daher weiter gehen, so hat er 3) durch das Consistorium über die Notorietät entscheiden zu lassen, in welchem Falle er 4) den Sünder vor Zeugen ermahnen muß und, wenn dies Erfolg hat, im Falle einer Unzucht ihn zu den Sacramenten zuzulassen hat, wovon der Gemeinde ohne An- gabe des Namens Anzeige gemacht wird. War hingegen seine Sünde eine andere, so kann der Pastor öffentliche Kirchenbuße fordern, indem im Namen des gegenwärtigen Reuigen die Kirche um Ver- zeihung gebeten wird. 5) Im Fall der Hartnäckigkeit wird weiter bis zur Ercommunication verfahren. Mejer hält diese Vorschriften für geltendes Recht, obgleich davon schon lange kein Gebrauch gemacht worden, weil die äesue- tuäo, welche die Wirkung haben soll ein Gesetz aufzuheben, eine

M. s. Groß die Kirchen - Falsa, in Tauchnitz Zeitschrift für Rechts- pflege und Verwaltung zunächst für das Königreich Sachsen. B. XIII. (Leipzig 1854) Heft 3. »ro. 5 S. 214 folg. v. Moser allgemeine- Kir- chenblatt 1857 S. XU. s. v. Kirchenfalsa.

80

Jacobson: rationale sein müsse. Eine Gewohnheit, welche Kirchenzucht und Bann beseitigt, würde heutzutage selbst ein Rationalist nicht kirch- lich rational nennen. Kirchenzucht und Bann sind theils von un- mittelbar göttlicher Stiftung Christi, theils wenigstens von aposto- lischem Alter. Instituten einer solcher Art kann die Kirche nicht entsagen, ohne daß sie zugleich ihrer Aufgabe entsagt, eine Dar- stellung der Stiftung Christi, d. h. überhaupt eine Kirche zu sein. Eine Gewohnheit, die solche Entsagung involvirte, würde nicht allein gegen canonica, sondern gegen divina und apostolica instituta, also kirchlich in so hohem Grade irrational sein, als nur mög- lich. Dazu fügt Mejer noch den Satz: Anders, wenn es sich bloS um die Formen der Sache handelt, die allerdings wechseln können. Aber hier handelt es sich um den Gedanken,ä7j. Man kann hier fragen, ob der Gedanke selbst jemals bezweifelt worden? Nicht gegen den Gedanken hat sich die Observanz gerichtet, sondern nur gegen die Art und Weise der Ausführung, gegen die Formen der Sache. Mejer ist im Irrthum, wenn er erklärt „Um Sitten- gericht — positive Kirchenzucht — hat es sich in der lutherischen Kirche von Mecklenburg, und wohl den meisten lutherischen Landes- kirchen, niemals gehandelt." Sind die von ihm noch jetzt für zu- lässig erklärten Formen des Verfahrens gegen alle Sünder, mit Ausnahme der Unzüchtigen, nicht etwa positive Kirchenzucht? Diese Formen sollen aber doch noch zu Recht bestehen — und dies gerade ist's, was wir leugnen. Es hat sich einmal der Sinn der Ge- meinden von diesen Formen abgewendet und so ist es geschehen, daß, obgleich gesetzlich dieselben niemals aufgehoben wurden, die- selben doch in Abgang gekommen und unanwendbar geworden sind. Sie sind eine faktische Unmöglichkeit geworden — und was faktisch unmöglich ist, kann nicht mehr giltig sein Wir halten daher 157) Kirchenzucht a. a. O. S. 69. 158) E< ist ein richtiges Gefühl, das den Verfasser der Mittheilungen: AuS dem Herzogthum Braunschweig: in Kliefoth'S und Mejer'S kirch- licher Zeitschrift IV., 7 (Juli 1857) S. 404 leitet, wenn derselbe au das Rescript des dortigen ConststoriumS vom 29. October 1856 wegen des Wiederabdrucks der: Erneuerten Kirchenordnung von 1709: die Be- merkung knüpft, es sei dies ein Zeuguiß für die fortwährende Geltung der Kircheuordnung, so weit nicht einzelne Bestimmungen außer Kraft gesetzt oder eine thatsächliche Unmöglichkeit geworden find.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 81 auch den Satz: „Wird die Amtöbefugniß des Mecklenburgischen Pfarrers sich ziemlich weit reichend erweisen: so soll nicht zugleich behauptet werden, daß ebensoweit unbedingt auch seine Pflicht gehe" ’59) nicht für nöthig. Die Amtsbefugniß geht nicht mehr so weit, den reuigen Sünder —von einem solchen ist nämlich die Rede — in die Versammlung der Gemeinde zu citiren, ihn vor die Kanzel zu stellen und in seinem Namen die geärgerte Gemeinde um Ver- zeihung zu bitten. Diese kirchenordnungsmäßige Form der Disci- plin hat die Gewohnheit abgeschafft. Daß die Disciplin aber gänz- lich außer Uebung gekommen, was nicht blos in Mecklenburg, son- dern mehr oder minder auch in den meisten übrigen evangelischen Landeskirchen der Fall ist'^, davon liegt der Grund weniger in einer irrationalen Gewohnheit, als in der Pflichtversäumniß der Geistlichen auf einer und in der Corruption der ganzen Angelegen- heit auf der andern Seite. UebrigenS fehlt es in Mecklenburg und ähnlich in andern Ländern, wie in der Mark Brandenburg, Pommern, Niedersachsen, Preußen, auch nicht an andern irrationalen Gewohnheiten, durch welche die Autorität der Kirchenordnungen aufgehoben wurde. So in Betreff der Simonie der Brauch, daß der Erwerb einer Pfarr- stelle davon abhängig gemacht wurde, daß der Candidat sich ver- pflichtete die Wittwe oder Tochter des Vorgängers zu heirathen. Dieser in Pommern und auf Rügen bis in die neuere Zeit festge- haltenen Observanz^») trat in Preußen die Regierung durch Ein- führung eines.luraweutum simoniae entgegen (25. September 1698, 24. November 1699) m), welches indessen durch Gewohnheit wie-

159) Mejer a. a. O. S. 3. 160) Wir erinnern an Pommern, das mit Mecklenburg in vieler Hinsicht ähnliche Rechtsverhältnisse besaß. Darüber heißt es im Provinzialrecht (Greifswald 1837) Theil IV. S. 10: "lieber die Kirchenzucht, und die zur Aufrechthaltung derselben eingeführte Pönitenz und Kirchenbuße, enthalten zwar die Kirchenordnuug Theil 3 S. 29 folg., die Kirchen- agende S. 154 folg, und die Statuta synodalia Kap. 9 § IX. folg, viele Vorschriften. Die nähere Erörterung derselben und mehrerer anderer dahin gehöriger Bestimmungen ist aber überflüssig, weil sie gänzlich außer Gebrauch sind." 161) Das eit. Provinzialrecht a. a. O. S. 65 fg. 70, 71. 162) 11. F. Sah nie de juramento simoniae. Regiom. 1719. 4. Arn»ldt Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. l. H. 6

82

Jacobson: der abgeschafft wurde. Voruämlick waren es die Patrone, welche die Simonie und andere Mißbräuche im Widerspruche mit den Kir- chenordnungen durch Observanz beförderten. Darüber wird schon zeitig geklagt und I. H. Böhmer wirft die Frage auf: „Q»i6 de jure patronatus fiet, si mores pravi omnem suam efficaciam amittant“ *63), Ihm stimmt neuerdings auch Kliefoth bei'^), welcher die wohl auch durch irrige Observanz mitunter begründete Ansicht be- kämpft, als ob der Patronat ein Kirchenamt sei und zu kirchenre- gimentlichen Acten die Befugniß habe'^). Von den Ländern des gemeinen Rechts, in welchen die de- suetudo oder selbst obrogatorische Gewohnheiten die alten Kirchen- ordnungen und andere Kirchengesetze zu beseitigen im Stande sind, unterscheidet sich die Gesetzgebung im Preußischen Landrecht. Es disponirt die Einleitung § 59, 60 „Gesetze behalten so lange ihre Kraft, bis sie von dem Gesetz- geber ausdrücklich wieder aufgehoben werden" „So wenig durch Gewohnheiten, Meinungen der Rechtslehrer, Erkenntnisse der Richter, oder durch die in einzelnen Fällen er- gangenen Verordnungen neue Gesetze eingeführt werden können; eben so wenig können schon vorhandene Gesetze auf dergleichen Art wieder aufgehoben werden." Sodann heißt es aber in dem Theil II. Titel XI. § 146: „Ohne (des dazu verordneteu Departements des Staatsmi- nisterii) Vorwissen und Genehmigung kann in Kirchensachen keine Veränderung vorgenommen, noch weniger können neue Kirchenordnungen eingeführt werden." Ferner in der Einleitung 8 3, 4 „Gewohnheitsrechte und Observanzen, welche in den Provinzen und einzelnen Gemeinheiten gesetzliche Kraft haben sollen, müssen den Provinzial-Gesetzbüchern einverleibt seyn." Kirchenrecht de« Königreichs Preußen (Königsberg 1771. 4) S. 23. J. H. Boehmer jus eccl. Prot. lib. V. tit. III. § XXVII. 163) a. a. O. lib. I. tit. IV. § XXXVI. 164) Liturgische Abhandlungen B. I. (Schwerin und Rostock 1854) S. 364. 164») Wie gerade auf diesem Gebiete durch Gewohnheiten die Kirchenordnun- gen verändert worden find, wird noch an einigen anderen Beispielen unten nachgewiesen werden. (S. 92 folg.) f

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 83 „In so fern aber durch Observanzen etwas bestimmt wird, was die Gesetze unentschieden gelassen haben, hat es bis zum Erfolge einer gesetzlichen Bestimmung, dabey sein Bewenden." Demnach sind neue Gewohnheiten, welche nach der Publica- tion des Gesetzbuchs gegen das Landrecht und die Provinzialgesetze sich bilden würden, so lange ohne Autorität, bis sie die Anerkennung des Gesetzgebers erhalten haben. Dagegen bestehen die älteren abweichenden Gewohnheiten in denjenigen Materien fort, für welche nicht etwa durch ein Prohibitivgesetz die fortdauernde Geltung auf- gehört hat. Es verordnet die Einleitung zum Landrecht 8 61, 62 „Statuten und Provinzialgesetze werden durch neuere allge- meine Gesetze nicht aufgehoben, wenn nicht in letzter» die Auf- hebung der erstem deutlich verordnet ist." „Bei Aufhebung besonderer Statuten, Provinzialgesetze und Privilegien müssen diejenigen, die es zunächst angeht, mit ihrer Nothdurft gehört werden." Es kann wohl keinem Zweifel unterliegen, daß Gewohnheiten und Observanzen nach gleichem Princip zu beurtheilen sind. So- bald dieselben als „wohlhergebrachte, rechtsverjährte, rechtsbestän- dige" nachgewiesen worden,65), wird ihnen an sich die Autorität nicht wohl bestritten werden können. Dies muß aber sowohl dem Landrecht, als den Proviuzialgesetzen, mithin auch den Provinzial- Kirchenordnungen gegenüber der Fall sein. Hiernach derogiren die älteren Gewohnheiten den Kirchenorduungen. Das Publikationspatent zum Landrecht § VII. bestimmt aber noch insbesondere: „Bey der Entwerfung der Provinzialgesetzbücher ist zwar auch auf die Gewohnheitsrechte und Observanzen, welche in dieser oder jener Provinz, oder an einzelnen Orten bisher statt ge- funden haben, die erforderliche Rücksicht zu nehmen —. Nach

I65)Bergl. Allgem. Gerichtsordnung Theil I. Titel II. §46 "An Orten, wo den Magistraten Konsistorialrechte verliehen sind, oder wo eS durch be- sondere Privilegia, oder vermöge einer rechtsbeständigen Observanz wetzt hergebracht ist, bleiben die von solchen Magistraten berufenen protestanti- schea Prediger und Schullehrer ihrer Gerichtsbarkeit unterworfen." S. auch Mg«n. Landrecht Theil II. Titel XI. § 243, 243, 274, 366. u. v. a. 6 *

84

Jacobson: Ablauf (von drei Jahren) aber, soll auf dergleichen unge- schriebene Rechte, oder vermeintliche Observanzen, welche von den Vorschriften des allgemeinen Landrechts abweichen, nur in so fern Rücksicht genommen werden, als sie entweder den Provinzialgesetzbüchern einverleibt sind, oder das allgemeine Landrecht selbst darauf, wie bei verschiedenen Materien ge- schehen ist, ausdrücklich in der Art verwiesen hat, daß die ge- setzlichen Bestimmungen nur für den Fall gegeben werden, wenn über den Gegenstand durch wohl hergebrachte Gewohn- heiten eines Orts oder Distrikts nicht ein Anderes eingeführt wäre..." Zu einer förmlichen Codification der Provinzialrechte unter Berücksichtigung der Gewohnheiten ist's jedoch nur in der Provinz Preußen gekommen, aber selbst hier sind die kirchlichen Gewohnheiten nicht zur Genüge berücksichtigt, weßhalb noch der Zusatz 2 zum Ostpreußischen Provinzialrechte den Communen und Corporationen die nachträgliche Sammlung ihrer Gewohnheitsrechte und Observanzen vorbehält, deren gesetzliche Kraft aber von der landesherrlichen Bestätigung abhängig macht. Es wäre daher wohl möglich, daß eine die letzte Preußische Kirchenordnung modificirende ältere Gewohnheit, welche das Provinzialrecht nicht ausgenommen, bei eintretender Veranlassung zur Geltung gebracht werden konnte. Für die übrigen Provinzen würden die unter öffentlicher Autorität unternommenen Sammlungen hier in Betracht kommen. Aus ihnen erhellt aber, daß die besonderen Kirchenordnungen durch Gewohn- heitsrecht vielfach geändert worden sind, wie ja dies schon oben nachgewiesen ist. Die Neubildung von Gewohnheiten, durch welche eine Derogation der Kirchenordnungen eintreten kann, erscheint dagegen nach der landrechtlichen Gesetzgebung nicht mehrzulässig *#>). Auch das Oesterreichische Recht beschränkt die Kraft des Ge- wohnheitsrechts in derselben Weise, wie das Preußische: denn es bestimmt das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch Einleitung 8 9, 10

166)S. Trkenntniß des Ober-Tribunals vom 26. November 1855 über die Giltigkeit der Magdeburger Kirchenordnung von 1739, in den Entschei- dungen des Ober-Tribunals Band 33. (Berlin 1856) S. 130 folg. Striethorst Archiv für Rechtsfälle Jahrgang V. Band II. (XVIII.) Berlin 1856. S. 317 folg.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 85 „Gesetze behalten so lange ihre Kraft, bis sie von dem Ge- setzgeber abgeändert oder ausdrücklich aufgehoben werden." „Auf Gewohnheiten kann nur in den Fällen, in welchen sich ein Gesetz darauf beruft, Rücksicht genommen werden."

Die alten, größten Theils im Zeitalter der Reformation ent- standenen Kirchenordnungen der evangelischen Landeskirchen sind nach und nach durch Gesetzgebung und Gewohnheitsrecht mehr oder minder verändert worden. Daß diese Modificationen nicht stets den wirklichen Bedürfnissen entsprachen, daß irrationale Gesetze und Gewohnheiten vielfach in die Stelle weiser Vorschriften ge- treten sind, kann von Unbefangenen und Einsichtsvollen nicht ge- leugnet werden. Die Klagen darüber sind nicht neu und die Wünsche der Besserung sind von Zeit zu Zeit wiederholt, aber verschieden nach den jeweiligen Umständen und Stimmungen. Der Hauptgrund des kirchlichen Verfalls liegt darin, daß die Grund- gedanken der Reformation nicht zu vollständiger Ausführung ge- langten, daß die rechte seelsorgerische Pflege der Gemeinden nicht gedeihen konnte, da die hierzu erforderliche Mitwirkung der Ge- meinden selbst ausgeschlossen wurde, daß die Bemühungen, das Volk zum Objekt der Disciplin zu machen, fruchtlos bleiben muß- ten, weil dasselbe nicht davon überzeugt werden konnte, daß die Zucht zu seinem Heile nothwendig sei. Die Durchführung einer einseitigen Consistorialverfassung, die Herrschaft des Staatskirchen- thums, die falsche Vermengung von Staat und Kirche gehören mit zu den Ursachen der in der evangelischen Christenheit zur Herr- schaft gelangten Nebel. Wird dies zugestanden, so ist damit zugleich das Mittel an- erkannt, welches zur Heilung der Krankheit angewendet werden muß — Seelsorge. Die alten Kirchenordnungen sind voll von Bestimmungen über dieselbe und wissen sie wohl von der Disci- plin zu unterscheiden. Sie dringen darauf, daß beide Functionen nicht von Pfarrern allein, sondern zugleich von Aeltesten und an- deren Gliedern der Gemeinden verrichtet werden. Eine Wiederbe- lebung der Gemeinden im Sinne der alten Kirchenordnungen ist unentbehrlich. Damit dies erfolgreich geschehe, bedarf es einer Orga-

86

Jacobson: nisa tion der Gemeinden, denen überhaupt eine geordnete Theilnahme an allen kirchlichen Angelegenheiten im Sinne der alten Kirchenordnungen zu gewähren sein würde. Die Gemeinden sind aber nur Theile des größeren Ganzen und können die ihnen ob- liegenden Pflichten nur dann recht erfüllen, wenn das Ganze selbst in rechter Weise organisirt wird. Die Keime zur Verfassung der Landeskirchen sind ebenfalls in den Kirchenordnungen ent- halten ; sie sind zu pflegen und weiter zu treiben. Die provisori- schen älteren Einrichtungen sind demgemäß zu ergänzen, die Aus- einandersetzung der kirchlichen und bürgerlichen Institute ist also zu bewirken, daß beide einander unterstützen. Diese Gedanken werden jetzt wohl ziemlich allgemein von allen Freunden der evangelischen Kirche getheilt und in dieser Gesinnung wünschen dieselben eine Wiederherstellung der älteren Kirchenord- nungen, darüber aber sind sie keineswegs einig, auf welchem Wege dies geschehen sott. Staat und Kirche befinden sich prinzipiell nicht mehr in der alten Vermengung und die Geistlichen haben aufgehört im früheren Sinne Diener der Kirche und des Staats zu sein 167). Daraus folgt aber nicht, daß den einzelnen Geistlichen dadurch das Privi- legium gegeben, sich über die bestehende Rechtsordnung wegzusetzen und eigenmächtig zu den alten Ordnungen zurück zu greifen. Ist dergleichen geschehen, so liegt in solchem Handeln eine grobe Ver- letzung, welche am wenigsten an einem Geistlichen ungeahndet bleiben darf, der durch sein Amt verpflichtet ist, von willkührlicher Verletzung der bestehenden Ordnung abzumahnen und daher doppelt strafbar wird, wenn er selbst thatsächlich dazu anreizt. Auf diesem Wege stürmischer Mutation kann der Segen einer bessern Ordnung nicht erobert werden, und da dieser Weg einzelnen Gliedern der Kirche verschlossen ist, so kann auch die autonom gewordene Kirche

167) Daher ist z. B. die oben (Anm. 91) milgetheilte Eidesformel der Preu ßischen Geistlichen geändert. Nach der Allerhöchsten Ordre vom 8. April 1850 sollen in dem Eide an der Stelle »so wie es einem Diener der christlichen Kirche und des Staats geziemt» die Worte: »und des Staat-» in Zukunft wegfallen (Aktenstücke aus der Berwaltung der Ab- theilung de- Ministeriums der geistl. Angelegenheiten für die innere evang. Kirchensachen. Berlin 1850. S. 55).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 87 ihn nicht betreten, sondern hat vor der Aenderung zu veranlassen, daß die bisherige Ordnung in rechter Art aufgehoben werde. Vorausgesetzt, daß in bestimmten Verhältnissen die besseren älteren Einrichtungen durch neue irrationale Gesetze oder Gewohn- heiten verdrängt sind, so wird also eine ordnungsmäßige Beseiti- gung der letzteren erfolgen müssen. I. H. Böhmer erklärt sich hierüber durchaus besonnen also: „Non tam improbus sum, ut ob- servantias pessimas defendere velim, quas omnino reprobo et damno, nihilque magis in votis habeo, quam ut manu regia emen- dentur — Interim non nego, tandem pessimas observantias vim suam amittere, si a principe lege publica prohibentur, et inter delicta referantur: tunc ubique omnem suam vim amittunt, et quod hactenus licitum factum, post legem latam illicitum redditur. 1. 2 C. quae sit longa consuet. Pertinet tamen ad prudentiam legisla- toriam, dispicere, an semper corrupti mores ex ecclesiis per leges tolli et funditus eliminari possint, cum indice Tiberio apud Taci- tum lib. 3 annal. saepe vitia tam adulta et praevalida sint, ut con- sultius sit illa omittere, quam hoc adsequi, ut palam fiat, quibus flagitiis impares simus. Potius videndum et curandum est, ut ci- vibus intra animum medeamur, iuxta eiusdem Tiberii consilium, et ceteris illi bono exemplo praeeant, qui talem observantiam pra- vam «.holendem censent —“ 168). Um zu dem alten Guten zu ge- langen bedarf es also der Aufhebung des neuen Schlechten durchs Gesetz, oder, Falls die Gegenwart für jenes nicht geeignet ist, durch neue Gewöhnung. Bei dem Wunsche der Umkehr kann .auch nur zu leicht Einseitigkeit und bloße Liebhaberei an dem Eigenthümlichen und Alterthümlichen als solchem das treibende Motiv sein. Mit Recht äußert deßhalb v. Savigny: „Diese Liebhaberei ist schön und gut, aber die eigentliche Wahrheit ist doch schöner, und die Sorge für das Bedürfniß der lebendigen Gegenwart ist doch bes- ser" "9). Diejenigen sorgen nicht für das Bedürfniß der lebendigen Gegenwart, welche die Repristination der alten Kirchenordnungen ohne Weiteres anstreben: denn „die alten Kirchenordnungen sind, wo sie nicht aufgehoben, allerdings noch als Theile des gesetzlichen Materials anzusehen. Aber in der zwischen ihnen und der Gegen-

168) du« eccl. Prot. üb. I. tit. IV. § XXXVI., XXXVII. 169) System des heutigen Römischen Rechts I» 185, 186.

88

Iacob son: wart inne liegenden Zeit ist eine Wandelung der sittlichen Zustände, der Lebensverhältnisse und der Vorstellungen vorgegangen, welche bei der Erneuerung der in ihnen enthaltenen Bestimmungen nicht außer Acht gelassen werden darf, wenn nicht blos äußere Gesetz- lichkeit gefördert, sondern ein wahrhafter Fortschritt im Wieder- aufbau der Kirche geschehen soll" ,T0). Der Versuch einer solchen Repristination, ohne Rücksicht auf das Bedürfniß der lebendigen Gegenwart, würde nicht einmal berechtigt sein: denn „Es muß anerkannt werden, daß das formelle Recht in jedem menschlichen Gemeinwesen, besonders aber in einer Kirchengemeinschaft, sich überleben, daß es äußerlich sortbestehen kann, ohne eine wirkliche innerliche Berechtigung auf Beherrschung des Gemeinwesens zu haben. Diese Berechtigung ist abhängig davon, daß, was dem Buchstaben nach von Alters her als Recht gilt, auch in der Ge- genwart eine die Gemüther der Gesammtheit, welche jetzt das Ge- meinwesen bilden, wirklich beherrschende Macht äußert. Wenn das nicht der Fall ist, so hat das, was diese Macht verloren hat, auch keine wirkliche Berechtigung, die äußeren Zustände des Gemein- wesens in der Gegenwart zu beherrschen; dann soll das in ihm maßgebend sein, was jetzt jene Gewalt über die Gemüther besitzt" — „die besten alten Gesetze und Bräuche, so nachahmungs- werth sie immer bleiben, müßten bei unmittelbarer Nebertragung auf die Gegenwart eine verkehrte Wirkung üben" m). Diese Erklärungen kirchlich gesinnter Juristen, welche durch viele ähnliche Aussprüche Anderer, zu bekräftigen nicht Roth thut, mögen mich einer weiteren Auseinandersetzung der Prinzipien über- heben, nach welchen allein in ersprießlicher Weise die Remedur in kirchlichen Angelegenheiten erfolgen kann. Dagegen dürfte es zum Schlüsse angemessen sein, nachzuweisen, in wie weit in den letzten Jahren bereits manche bessere verloren gegangene Einrichtung der alten Kirchenordnungen hergestellt ist und wie die Wiedereinführung anderer gerechtfertigt sein würde. Die Kirche bedarf der Autonomie und diese ist ihr zugesichert.

170) Richter Gutachten, die neuesten Vorgänge in der Kirche des Kurfürsten- thnmS Heffen betreffend. Leipzig 1855. S. 64. 171) v. Scheurl Sammlung fliegender Blätter für kirchliche Fragen der Gegenwart. Erlangen 1857. uro. I. S. 8, 16 u. a. m. a. St.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 8V Darin liegt aber nicht die Beziehungslosigkeit der Kirche zum Staate und den einzelnen Instituten des Gemeinwesens, sondern die rechte Auseinandersetzung beider. Der Staat hat sich auf die Verwal- tung der jura circa sacra zu beschränken und der Kirche die jura in sacra frei zu überlassen. Noch ist dies nicht in vollem Umfange und nicht überall gleichmäßig geschehen. Die gegenwärtige Lage Preußens erhellt aus der Zusammenstellung der Vorschriften für die evangelische Kirchenverwaltung nach dem Ressort - Reglement vom 29. Juni 1850 und den später ergangenen Bestimmungen m). In Württemberg sind in einem Anbringen der Synode vom 2. März 1858 die Desiderien der Kirche bezeichnet und begründet und es steht hier'^), wie in anderen Ländern die weitere Ausführung bevor. Die selbstständige Verwaltung der Kirche nöthigt zum Ausbau einer dieselbe ermöglichenden Verfassung. Die Kirchenordnungen enthalten dafür wohl die richtigen Grundsätze, doch nicht die den Bedürfnissen der Gegenwart entsprechende Ausführung. Diese ist wenigstens theilweise erfolgt, zum Theil aber noch nicht vollen- det'^). Die ältesten Kirchenordnungen gehen von der Vorbedin- gung aller evangelischen Kirchenverfassung aus, von der Organi- sation der Gemeinden. Da dieselbe schon zeitig in Stocken gerieth, so ist dieses Fundament, wo es noch fehlt, zu legen und darauf weiter zu bauen. Es ist in der Gegenwart ein durch das Wesen der evangelischen Kirche gerechtfertigtes und durch die Erfahrung als heilsam bewährtes Prinzip zu eiziem unabweislichen Bedürfnisse ge- worden: Alles für die Gemeinden und durch die Gemeinden. Er- leuchtete Fürsten der Gegenwart haben diesen Satz, befreit von falschen politischen Ansichten, als maßgebend anerkannt *75) und 172) Aktenstücke aus der Verwaltung des Evangelischen Oberkirchenrath«. Heft IX. (Berlin 1858) S. 134 folg. v. Mof er allgemeines Kirchen-- blatt für das evangelische Deutschland 1857. nro. 35 S. 377 folg. 173) Vergl. meinen Aufsatz: Ueber die bevorstehende Reform der evangeli- schen Kirchenverfassung in Württemberg, in Hollenberg's: Deutsche Zeitschrift für christliche Wissenschaft und christliches Leben. Berlin 1858. nro. 33 folg. 174) Vergl. die Ueberficht der neuern Gesetze bei v. Moser a. a. O. 1857 S. XIII-XV. Ueber Württemberg die cit. Deutsche Zeitschrift, «ro. 39. 175) S. den Allerh. Erlaß des Königs von Preußen vom 30. December 1850,

m

Jacobson: die Schäden der Kirche sind in der That nicht anders zu heilen, als wenn jedem evangelischen Christen Gelegenheit gegeben wird, als ein Mitglied am Leibe des Herrn in ehrlicher und ordentlicher Weise (I. Corinther 14, 40) zum allgemeinen Besten mitzuwirken. Hiernach ist eine Wiederbelebung der alten Kirchenordnungen zu bewirken durch Herstellung des Amts der Aeltesten und Diako- nen"^), ohne deren Beihülfe weder der Glaube und die Lehre ein Gemeingut werden kann, noch die Seelsorge, die Zucht, die kirch- liche Armenpflege, die Fürsorge für die Gefangenen und Kranken in genügender Weise zu handhaben ist. Die Kircheuordnungen for- dern alle diese Thätigkeit in den Gemeinden und sind fern von dem „Amtsbewußtsein der Geistlichen", nach welchem diese allein zu solcher Erweisung der Liebe fähig und berechtigt sind 177). Die Braunschweiger Kirchenordnung von 1528, die Grund- lage für viele andere, enthält folgende Worte, deren Aufnahme in jede neue Ordnung zu wünschen wäre: „Tho sulken schatte edder vnsem gemeynen gude, schal me er- welen Diakene dat synt denere der armen —. Welke borgere ouers me to Diaken erwelen schal is klar, vtb der Apostelen woerde vnde der ersten Christenen dhat, Acto. 6 bestreuen, vnde oth den worden Pauli 1. Timo. 3." „Sulke Diakene de wile se hebben de heymelicheit des louen in reyner conscientie, können ock wol troesten mit Godes woerde de armen vnde elenden den se mit gelde to hulpe ka- men, alse sanctus Stephanus to Hierusalem dede vnde sanc- tus Laurentius to Rome, ane platte vnde ane Diaken roä " 178)^

de- Königs von Württemberg vom 18. November 1854 a. a.O. nro. 39 S. 308 , 309. 176) Richter die Kirchenordnungen II, 315 nro. 6. 7. 177) Erklärung des Superintendenten Müller ans Altenhausen auf der Gna- dauer Conferenz 1857 (Evangelische Kirchenzeitung 1857 S. 966): Nur nicht Presbyter! denn man habe noch nicht gehört, daß die Mutter- liebe dadurch gestärkt sei, daß noch eine oder zwei Ammen neben ihr bestellt wurden, noch daß die Könige ihrer Macht sich besser bewußt geworden seien dadurch, daß fie ihr Reich und Regiment getheilt haben- 178) Richter die Kirchenordnungen I, 116, 117.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 91 Dasselbe gilt von der: Ordnung der Christlichen kirchen zucht, für die Kirchen jmm Fürstenthum Hessen: 1539 „—Weil des Herrn beseel ist, alle getauffte, durch jr gantzes leben zu vnterrichten, vnd leren halten alles was er befolen hat, Ja auch zu suchen vnd zum heyl in ihm zu bringen alles das vertorben ist, Vnd aber den dienern des worts nicht möglich, allein vff yederman, nach aller notturfft zu sehen, vnd auch einen yeden alle mael mit frucht zur bes- serung, zuuermanen, straffen vnd warnen, Mögen wir es nicht anders erkennen, denn das die hohe notturfft vnserer kirchen erfordert, das wir die alten Ordnung des heiligen geists, wie wir die in den Apostolischen schrifften haben, bey vns wie- der auffrichten, vnd zu den dienern des Worts, in yeder kir- chen — etliche Presbiteros, das ist Eltesten, verordenen, die verstendigsten rc. rc. . . „Dieffe Eltesten, solln yede Kirche, wie auch die Diener des Worts .... welen" „Welche Elteften für allem, eyn besonder vleissig vff sehen, auff die Prediger haben sollen . . . Diesen Eltesten, solle in yeder kirchen, vffgelegt vnd befohlen werden, neben vnd mit den dienern des worts, die Gemeyne seelsorg vnd der Hirten dienst .... Die Eltesten sollen . . . daran seyn, das alle linder ... zu dem Catechismus geschickt werden .... Es söllen die Seelsorger, beyde Prediger vnd Elteste, auch allen vleis an keren .... das sie zu vollkommener gemeinschafft Christi, inn der lehr Sakramenten, vnd Christlicher zucht, durch freuntlich vnd getrewes ermanen bitten vnd flehen, ver- mögen vnd brengen alle die, so sich noch von solcher gemein- schafft gantz oder zum theyl euseren rc. . . ."i79). Es sind in neuester Zeit mehrfach diese trefflichen Anord- nungen wieder hergestellt, doch fehlt es nicht an Landeskirchen oder wenigstens an vielen Individuen, welche diese Bestimmungen der Kirchenordnungen für unpassend halten und mit Versuchen einer Herstellung der Disciplin auf Gebieten, für welche sie gar nicht geeignet ist, und ohne Zuziehung der Gemeinden vorzuschreiten versuchen und das Gegentheil von dem herbeiführen, was sie be-

179) a. a. O. I, 290 H.

S2 Jacobson: absichtigen. Freilich können sie sich auch auf Kirchenordnungen be- rufen, aber solche, welche bereits von den reformatorischen Grund- gedanken abgewichen und seit unvordenklicher Zeit allen Boden in den Gemeinden verloren haben. In reorganisirten Gemeinden ist ohne Anstrengung die Wiedereinführung guter älterer Gebräuche gelungen l8°), während da, wo die Pfarrer allein auf ihre Amts- gewalt sich stützen, sie nicht das Geringste durchzusetzen vermocht haben. Durch mißbräuchliche Gewohnheit ist den Gemeinden häufig die Theilnahme an der Wahl der Pfarrer entzogen, welche die alten Kirchenordnungeu voraussetzen. So in Ostpreußen, wo die Landesordnung von 1525, die Artikel von 1540, der Receß von 1566 und die Bischofswahl von 1568 fast wörtlich übereinstim- mend vorschreiben: „Von Erwehlung der Pfarrherrn wollen wir ... das sich der Leen-Herr umb einen tüchtigen, geschickten, des Worts erfahrenen Mann umbsehen soll, und denselben alsdann den Pfarr-Kindern anzeigen .... Würde aber der Lehen-Herr mit Bestellung eines Pfarr- Herrens nachleßig oder seumig sein, und die Pfarr-Kinder damit über sechs Wochen verzögern, alsdann sollen die Pfarr-Kinder sich umb einen geschickten Pfarr-Herrn umbzuthun Macht haben, und denselbigen bey dem Lehen-Herrn anzeigen . . Noch unterm 16. März 1695 rescribirte der Landesherr „Wir wollen, das nicht praecise derjenige, umb welchen der unvermögende Pfarrer bittet, ihm zum Adiuncto zu geben, sondern das auff eben die weise, wie wir wegen der würcklich vacirenden Pfarrer, verordnet haben, iedesmal drey der ge- schicktesten submotorum . . . zur Probepredigt aufgestellt und von Ihr vernommen werden soll, welcher von solchen Candi- dati» Ihr am Besten anstehet?" ’82)

180) Bergl. Mittheilungen über Aufnahme und Wirksamkeit der evangelischen Gemeinde - Kirchenräthe in der Provinz Preußen. Königsberg 1853. Berlin 1855. 181) Nicht er die Kirchenordnuugen II, 300, Verb. I, 23, 221 u. a. m. 182) Handschrift des Consistorii zu Königsberg dir«. 371. Fol. 57 folg. verb. Verordnung vom21.December 1695 bei Grube corpus constitutionum Prutenicarum (Königsberg 1721 Fol.) P. I. nro. CXX. Fol. 309.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 93 Im Widerspruch hiermit wurde jedoch bald in der Praxis die Anstellung der Pfarrer ohne weitere Rückfrage bei der Ge- meinde bewirkt und dieses Verfahren gesetzlich im Ostpreußischen Provinzialrecht Zusatz 177 bestätigt: „Wo es' nicht besonders hergebracht ist, da bedarf es keiner . Zuziehung der Gemeine bei Bestellung des Pfarrers, und das dazu gewählte Subject, wird der Gemeine weder vorgestellt, noch weniger dieselbe mit ihrer Erklärung darüber vernommen." Bei Gelegenheit der Revision des Provinzialrechts trug im Jahr 1836 die Mehrheit der ständischen Deputirten darauf an, die- sen Zusatz Rücksichts der evangelischen Gemeinde fortzulaffen und der Bestimmung des allgemeinen Landrechts gemäß (Theil II. ^Titel XI. § 326, 329) die Gemeinde bei der Wahl zuzuziehen, doch wurde diesem Anträge nicht deferirt,83). In neuerer Zeit hat aber das Consistorium wieder die Kirchenordnung von 1568 bei der Besetzung der Pfarreien berücksichtigt,H4). In ähnlicher Weise ist im Widerspruche mit der Kirchenord- nung von 1563 in Pommern185), mit der Kirchenordnung von 1558 in Württemberg ,86) und anderweitig das Recht der Gemeinde ver- kürzt worden. Die evangelische Kirchenconferenz in Eisenach hat aber 1855 die Erklärung abgegeben: „Das mindeste Maaß der Betheiligung, welche den Gemein- den an der Denomination ihres Pastors (Pfarrers) zusteht, ist, daß ihr der Denominirte präsemirt, daß sie gefragt werde, ob sie gegen seine Lehre, Leben und Gaben etwas einzuwen- den habe, und daß ihr darauf ein Recht der Recusation aus ehehaften (in dem Verhältnisse der Person zum Amte begrün- deten, Ursachen bleibe. Wo diese Betheiligung den Gemeinden genommen ist, muß dieselbe wieder hergestellt werden —"18T),

IWZeihe Ergänzungen und Erläuterungen der Zusätze des Ostpr. Pro- vinzialrechts zum Kirchen- und Schulrecht. (Königsberg 1844) S. 25. 184) Dahin zielende Vorschläge macht Oesterreich die freien Pfarrwahlen der evangelischen Gemeinden. (Königsberg 1849) S. 24. 185) Das Provinzialrecht des Herzogthums Neu - Vorpommern. Theil I, Ab- thlg. III. S. 43 Theil IV. S. 67. 186) v. Moser allgemeines Kirchenblatt 1858. S. 276. 187) a. a. O. 1855 S. 412 Verb. S. 474 folg.

94

Ja evbson: Dieser billigen Forderung wird seitdem auch mehr entsprochen und, wo es bisher nicht geschehen, darauf hingewirktl88). Eben so verhält es sich mit der Entlassung der Geistlichen. Auf einer nicht zu billigenden Observanz beruht die selbstständige Jurisdiction der Patrone über die Pfarrer. Die Preußische Bi- schofswahl von 1568 disponirt deßhalb: „Nachdem aber befunden, das an etlichen Orten ohne Vor- wiffen, genügsame Ursachen und bewilligung eines gantzen Kirchspiels, auch ohne Erkenntnüß der Bischoffen, die Pfarr- Herrn geurlaubet und hinweg gejaget worden, wollen wir, ob auch einer gleich das Kirchen-Lehen hatte, das er ohne vor- gehende Erkantnus und guten Rath der Bischoffe oder der- selben Verordneten, und durchaus ohne ansehnliche notturftige Ursachen keinem Pfarr-Herrn Urlaub gebe, vielweniger als- bald hinweg jage rc. . . l89). Dagegen enthält bereits die Brandenburgische Vifitations- und Consistorialordnung von 1573 die Vorschrift: „Und weil die Patronen vnd Collatores, welche die Pfarrer zu voeiru vnd praesentirn, dieselben aus erheblichen vrsachen auch widderumb zu enturlauben, hergebracht haben, soll es dabey nochmahls gelassen werden" l9°). Zwar ist dieses Herkommen durch spätere Competenzbestim- mungen aufgehoben, die Bestimmung der Kirchenordnung von 1568 wegen der Anzeige an die Gemeinde, welche das allgemeine Land- recht zur Regel erhebt (Theil II. Tit. XI. 8 523), ist dagegen durch Gewohnheit abgeschafft und im Ostpreußischeu Provinzialrecht Zusatz 177 a. E. die letztere bestätigt: „Bei Niederlegung des Amts bedarf es nicht der Anzeige an die Gemeinde." Diese Observanz besteht ebenso auch anderweitig'9'). Die allge- meine Herstellung der Kirchenordnung erscheint wohl angemessen.

188) So jetzt in Württemberg in Anträgen der Synode. S. a. a. O. 1868 S. 273 folg. IM)Richter die Kirchevordnungen II, 300. 190) a. a. O. II, 365 a. E. 366. 191) Bergl. z. B. Goetze das Provinzialrecht der Altmark Theil II, § 439 S. 65. verb. Theil I. Abth. 2 S. 194.

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 95 Von den Bestrebungen der Rückkehr zu dem ältern Eherecht ist schon oben die Rede gewesen. Daß die Beschränkung auf die Schei- dungsgründe in den früheren Eheordnungen auch kirchlich nicht mehr zu Recht bestand, dürfte nach der obigen Auseinandersetzung klar sein. Eine Verbesserung des neueren Rechtszustandes erschien längst wünschens- werth und in Preußen insbesondere that die Regierung auch die- jenigen Schritte, welche auf die Correctur hinzielten. Bekanntlich wurde der Entwurf des neuen Gesetzes von 1856 von den Ständen nicht angenommen^"). Nachdem von einem Zwange der Pfarrer, die aus den sogenannten schriftmäßigen Gründen Separirten wieder zu trauen, auf Grund der Cabinets-Ordre vom 30. JanNar 1846 Abstand genommen, die Fälle der Trauungs-Verweigerungen aber sehr allgemein geworden, ergab sich die Nothwendigkeit einer An- ordnung, durch welche diese Angelegenheit aus dem Zustande der Willkühr in die Lage einer geordneten Praxis gebracht werden konnte. Deßhalb erließ der König eine Bestimmung unterm 8. Juni 1857, Kraft welcher der Oberkirchenrath unterm 15. d. M. die Consistorien anwies: „daß die Geistlichen von allen Fällen, in denen bürgerlich ge- schiedene Ehegatten die kirchliche Einsegnung einer andern Ehe verlangen, dem Consistorium Anzeige zu machen, die Consisto- rien aber (vorbehaltlich des Recurses für den sich beschwert fühlenden Theil an den evangelischen Oberkirchenrath) "über die Zulässigkeit der Trauung nach den Grundsätzen des christ- lichen Eherechts, wie solches im Worte Gottes begründet ist, zu entscheiden haben sollen." Zugleich wurde eröffnet, daß die fernere Ertheilung von Dispen- sationen vom Ehehinderniffe des Ehebruchs untersagt sei193). Was nach den früheren Verhältnissen der evangelischen Kirche zum Staate in Preußen nicht möglich war, der Unterschied rein bürgerlicher und kirchlicher Ehen, ist seit Einführung der Civil- Nothehe nach der Verordnung vom 30. März 1847 und durch Ar-

192) Vergl. die Verhandlungen über den Entwurf des Ehescheidung--Gefetze- im Hause der Abgeordneten. Vollständiger Abdruck der stenographischen Berichte. Berlin 1857. 193) Aktenstücke aus der Verwaltung des Evangelischen OberkirchenrathS. Heft IX. (Berlin 1858) S. 217.

96

Jacobs o n: tikel 12 der Verfassung vom 5. December 1848 (Art. 15 der re- vidirten Verfassung vom 31 .Januar 1850) zulässig geworden. Es kann nicht bestritten werden, daß so lange als thunlich der große Conflict vermieden wurde und daß erst die höchste Noch den König zum Erlasse der Ordre vom 8. Juni 1857, zu deren Feststellung derselbe als Inhaber der Episkopalrechte in der autonom geworde- nen evangelischen Kirche berechtigt ist, gedrängt hat. Das Prinzip, welches in der Cabinets - Ordre ausgesprochen ist, verdient alle Anerkennung. Dasselbe gestattet aber eine verschiedene Auslegung und Anwendung. Unter wahrhaften Christen wird es überhaupt nicht zu einer Scheidung kommen dürfen, unter solchen Gliedern der Kirche, welche von der durch die Sünde allein zulässig gewor- denen Scheidung Gebrauch machen, wird es aber wenigstens darauf ankommen, daß die Separation durch eine wirkliche Verschuldung veranlaßt worden und daß der separirte Theil, welcher die zweite Ehe innerhalb der Kirche schließen will, nicht selbst der schuldige sei, der den Grund zur Scheidung gegeben hat. Dies vorausge- setzt, werden die Grundsätze des christlichen Eherechts unter den dermaligen Zuständen nicht verletzt, wenn Scheidungen nicht blos wegen Ehebruchs und böslicher Verlaffung für zulässig gehalten werden. Die alten Kirchenordnungen, welche in dieser Materie wieder zur Geltung kommen sollen, beschränken sich auch keineswegs blos duf diese beiden Gründe ,93a). Unter sorgfältiger Berücksich- tigung des konkreten Falles hat daher auch der evangelische Ober- kirchenrath ausgesprochen, daß „die Lösung des zwischen den Ehe- gatten bestandenen Bandes, ohne Rücksicht auf die von dem welt- lichen Richter hiefür aus dem bürgerlichen Gesetz entnommenen Gründe als eine Folge der Verschuldung des Mannes, auch von der Kirche anerkannt werden darf." Der Mann hat sich während seiner 19 jährigen Ehe unablässig einem umhertreibenden Leben er- geben, ist mehrmals wegen Diebstahl bestraft u. s. w. m). Eben

193»)M. vergl. Richter'« mehrfach cit. Abhandlung, Verb. (v. Scheurl?) Gesetzgebung über Ehescheidung, in der Zeitschrift für Protestantismus und Kirche. Erlangen 1857. Decbr. besonders S. 398. v. Bethmann- Hollweg in Gelzer's protestantischen MonatSblLttern 1858. Februar S. 12V. u. a. m. 194) Erlaß vom 25. September 1857 (a. a. O. S. 222).

Geltung der evangelischen Kirchenordnungen. 97 so ist als Scheidungsgrund anerkannt die Versagung des Unterhalts von Seiten des Mannes, mit Berufung auf 1 Tim. 5, 8 ,95), so wie die Quasi-Desertion"^. Es steht zu erwarten, daß diese Grundsätze für die Ehepraris von der gesummten evangelischen Kirche als maaßgebend befolgt werden dürften, zumal die in Preu- ßen eingeführte Ordnung über die Wiedertrauung von der Eisen- acher Conferenz gebilligt ist"?), während Weimar, Gotha, Alten- burg, Sondershausen, Waldeck, Reuß und Hessen-Homburg die unbedingte Verpflichtung der Geistlichen, bürgerlich rechtsgültig Ge- schiedene zu trauen, aufrecht halten. Eine Beschränkung in der Ehesache ist übrigens von Seiten der Kirche um so dringender nöthig, als der Bruch mit der bürgerlichen Gesetzgebung sonst ein unheil- barer werden muß, während im Fall der Vermeidung des Aeußer- sten kirchlicher Seits auch der Staat mit Erfolg bemüht sein kann, seine Gesetze denen der Kirche zu aecommodiren. Im Gebiete der Disciplin, des Cultus, der Lehre sind gleich- falls mehrfach wieder Annäherungen au die alten Ordnungen erfolgt. Bei den Bemühungen für dieselben dürfen indessen die Regimente der Landeskirchen nicht vergessen, daß zuletzt Alles nur dann in Segen ausgeführt werden kann, wenn die freie Zustimmung der organi- sirten Gemeinden erzielt wird. Nur dann werden auch die Conflicte mit dem Staate ausbleiben, welche die evangelische Kirche nach den nicht aufgegebenen Grundsätzen der Reformation über ihr Verhält- niß zur bürgerlichen Ordnung möglichst zu vermeiden hat; dann werden auch die Agitationen einzelner Fanatiker und stürmischer Vereine mit ihren Repristinationeu wie Novationen keinen weiteren Anklang finden und die Angriffe der Sektirer und Dissidenten auf der einen, der Römisch-Katholischen auf der andern Seite mit Leichtigkeit und Erfolg zurückgeschlagen werden.

IW) Erlaß vom 11. Januar 1858 (a. a. O. S. 223). 196) Erlaß vom 12. December 1857 (a. a. O. S. 223 folg.). 197) v. Moser allgemeines Kirchenblatt 1857 S. 295 folg.

Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 1. H.

7

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts : Ein Beitrag zur Lehre vom Beweisrecht Von Dr. Berthold Delbrück, Kreisgerichtsrath in Bergen auf Rügen

II.

Zu Kap. 26 im RichLsteig Landrechts. Ein Beitrag zur Lehre vom Beweisrecht. Von Dr. Derthold Delbrücks KreisgerichtSrath in Bergen auf Rügen.

Im vierzehnten Bande dieser Zeitschrift S. 226 und 227 habe ich Kapitel 26 des Richtsteigs theilweis zu erklären versucht; nach- dem nun aber Homeyers Ausgabe erschienen und damit das Ver- ständniß dieser wichtigen Rechtsquelle sowie des älteren deutschen Rechtsganges überhaupt erst wahrhaft eröffnet ist, habe ich mich überzeugt, wie mangelhaft und zum Theil verfehlt jener Versuch ist, und beeile mich, die Erklärung dieses in manchem Betracht in- tereffanten Kapitels, soweit ich dieß vermag, unter Benutzung der lehrreichen von Homeyer gegebenen Winke zu verbessern und zu vervollständigen *). Ueberschrist. Oft twe ene gewere anspreken an eime gude. Die Kapitel 22 bis 27 bilden ein zusammen gehöriges Ganze, indem sie von Klagen auf Eigen handeln. Kapitel 22 leitet da- Folgende in nachstehender Weise ein: Wor af kumpt clage uppe eigen. Clage up eigen de kumpt tu vifleie wis. De erste is dar umme, dat en erve nicht also drade kumpt als de andere kumpt; so wil de erste dem lesten nicht mede deilen. De andere is, dat underwilen de negeste nicht evenbordich is unde dat eigen deme anderen nicht ru- men ne wil. De dridde is dar van, dat itlik sin eigen ut sinen gewesen let ane erven gelof. Tom virden kumpt it to, dat twe uppe en egen spreken, so dat en 1) Erfreulich ist es mir gewesen, in der Texteskritik das Richtige getroffen zu haben, wenigstens hat sich Homeyer für die von mir in Note 22 vor- gefchlageuen Lesarten entschieden.

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. 99 islik secht it si sin. Tum veften kurnpt it dar van, dat de ene secht, en gud si sin eigen, unde de andere secht it si sin len. Diesen fünferlei Weisen entsprechen dann die folgenden fünf Kapitel, so daß jeder Art ein Kapitel gewidmet ist. Kapitel 23 handelt von der Erbrechtsklage, Kapitel 24 von unebenbürtigen Erben, Kapitel 25 von Veräußerung ohne der Erben Genehmigung. Kapitel 27 von Kollision zwischen Erbe und Eigen mit einem Schluß des ganzen Abschnittes über bürgerliche Klagen. Somit handelt Kapitel 26 von dem Fall, daß beide Theile Eigenthum ansprechen 2). Grewere bedeutet also in der Kapitelüberschrift unzweifelhaft Eigen- thum. Der Inhalt zerfällt in zwei Theile. Im ersten Theil §. 1—5 wird vorausgesetzt, daß der Beklagte sich im faktischen Besitze be- findet. Dieß erhellt aus den ersten Worten des 8-1 — ercricht en din gut und aus §. 4 wo der Beklagte sagt: na deine dat ic dat gut in mincn hebbenden weren hebbe und der Kläger darauf verlangt, jener solle angeben, wie das Gnt in seinen Besitz gekom- men sei, endlich daraus, daß dem Kläger im §. 1 gesagt wird, er solle den Beklagten beschuldigen, daß er sich seines Eigens unter- wunden habe, da ja hierin zugestanden wird, daß der Kläger sei- nerseits den factischen Besitz nicht hat. Wenn gleichwohl im Fort- gange des 8- 1 beide Theile sich die Gewere Zusagen, so bedeutet eben das Wort Gewere hier wieder Eigenthum. Im zweiten Theil des Kapitels, welches aus 8. 6 besteht, wird im Gegensätze zu dem Bisherigen der Fall angenommen, daß beide Theile den factischen Besitz behaupten, weßhalb denn auch dieser Theil mit einer adver- sativen Partikel eingeleitet wird: sprikt aver jene: her richter, ic hebbet in minen geweren, unde sechstu du hebbest in dinen weren. §. 1. Ercricht en din gut unde clagestu dat unde seebst du hebbest it in geweren, unde secht jene he hebbet ok in ge- weren, so sculdige en dat he sik hebbe dines gudes edder egens underwunden unde mimet unde bidde dat men tur ant- werde bide. Es handelt sich also hier um Eigen, wie dieß aus Kapitel 22, aus den Worten des 8. 1 dines guder edder egens, aus 8 5, wo vom Erbeigen und aus 8 6, wo von den Einkünften des Gutes

2)Bgl. Homeyer S. 48,

7*

100

D e lb rück:

und von den Nachbarn die Rede ist, hervorgeht, und zwar um Vindicarion von Eigen. Es wird diese Lehre ex professo vorge- tragen. Wir fragen zunächst, wodurch begründet denn der Kläger seine Klage? Er führt weiter nichts an, als: er habe das Gut in Geweren. Was das heißt, wissen wir aus Kapitel 22, es heißt: das Gut sei sein. Durch die Behauptung des Eigenthums ist die Klage begründet. Weiter wird nun der Kläger belehrt, wie er seine Klage einzurichten habe: er soll das Gut benennen und den Beklagten beschuldigen, er habe sich desselben unterwunden. Dieß habe ich früher so verstanden, er solle behaupten, der Beklagte habe ihn des Besitzes entsetzt, jetzt halte ich dieß nicht mehr für richtig; der Kläger will nur sagen, der Beklagte besitze das Gut und be- haupte unrechtmäßiger Weise, es wäre das seinige. Hierfür spricht Folgendes. Zunächst ist es unwahrscheinlich, daß die Lehre von der Vindication mit jenem speziellen Fall beginnen sollte. Sodann läßt sich diese allgemeine Bedeutung des Wortes undervdnden auch Nach- weisen. Im Kapitel 6 werden die verschiedenen Arten der bürger- lichen Klage ausgezählt, darunter kommen auch die dinglichen Kla- gen vor, welche ganz allgemein so beschrieben werden: tum virden kumpt it tu van underwindinge, alse oft sic des en underwint, dat en ander secht he si eme des plichtich tu rumende. Es wäre sehr unpassend, wenn hier nur des speziellen Falles der Besitzentsetzung gedacht wäre, undenvinden heißt auch hier nur, eine Sache, die man besitzt, als die seinige behaupten. Im Kapi- tel 25 §. 1 beschuldigt der Kläger den Beklagten, er habe sich sei- nes Eigens unterwunden, obschon der Erblasser des Klägers ihm dasselbe übergeben hat. Im Sachsensp. III, 43 §. 2 endlich wird ebenfalls von Unterwinden gesprochen, obschon der Eigenthümer selbst die Sache dem Andern übergeben hat. Zum Ueberfluß sei noch auf die Parallelstelle Kapitel 11 8- 3 hingewiesen. Hier wie dort beantwortet der Beklagte die dingliche Klage zunächst vernei- nend in Betreff des Besitzes, er sei deß unschuldig, daß er etwas von Klägers Gut habe (nehme), die Beschuldigung aber lautet dort: dat N des sines hebbe, hier: dat he sik hebbe dines egens underwunden, welche Wendungen gewiß nichts Verschiedenes be- deuten sollen. Underwinden heißt in unserer Stelle ebensowenig

Zu Kap. 26 im Nichtsteig Landrechts. 401 spoliiren, wie im Richtst. Lehnr. 29 §. 1 he nerne eme sin rechte len eine solche Bedeutung hat. §. 2- An desser antwerde hebben etleke vorspreken stinder- leke behendichheit. Underwilen so antwerden se sus: her richter, N secht, he si unsculdich des dat he N sines gudes icht nerae; so ordelt he vort tum edewart unde wenet, also he dat gesworen hebbe, dat he N. nicht genomen hebbe dat sin were, dat he denne der clage loz si. Alse he dit geswo- ren heft, so bejegene eme sus unde sprik: her richter, na dem dat he sin recht dar tu ged an heft, dat he des mines nicht genomen heft, so sta ic nu unde bide mi eme vort vor ju tu rechte unde jewelken manne umme dat vorbenornede gut, unde bede dar vor tu antwerdene. Also do tom anderen unde tom dridden male. So vrag, sint dat du di dries voreboden liefst oftu enge not mer dar umme liden dorvest. So vintmet di. Der Beklagte bestreitet also, dem Kläger etwas vorzuenthalten, das sein wäre. Diese Antwort ist zweideutig, es kann heißen: waS ich besitze, ist nicht dein, oder aber: das, was dein sein soll, besitze ich nicht. Natürlich ist diese Zweideutigkeit beabsichtigt, der Be- klagte vermeint damit, daß er in seiner Auffassung das Nichteigen- thum des Klägers beschworen hat, der Klage ledig zu seyn. Der Kläger aber weiß dem zu begegnen, er saßt die Entgegnung so aus, wie sie ihm günstiger ist, nämlich dahin, daß der Beklagte in Ab- rede stellt, die in Streit befangene Sache zu besitzen. Nach unseren Vorstellungen würde nun freilich darin keine günstige Wendung für den Kläger liegen, aber der Richtsteig gestattet nunmehr dem Kläger, zum Aufgebot zu schreiten, und der Beklagte wird, wenn er sich nicht meldet und nun die Rolle des Klägers übernimmt, prä- cludirt. Mit Recht bemerkt Homeyer Seite 506, daß hierin eine Anerkennung des Princips unseres Edictalverfahrens liege. Hin- zuzufügen ist noch, daß nach heutigen Begriffen nur der factische Besitzer eine Prvclamation ertrahiren kann, während hier der Nicht- besitzer zum Aufgebot schreitet, was mit dem zweideutigen Wesen der Gewere Zusammenhängen mag. §. 3. Ir ander kunst is, oft se enen wol tu dache laden, alse he kumpt, so vorbut sic jene unde wil, dat me up en clage unde wilt dar vor hebben, dat me jo deme de were

102 Delbrück: deile de dar antwerdet, unde secht, hebbe gi de were, wes clage gi denne. Derjenige, welcher den Andern laden läßt, erbietet sich zu Recht und will, daß man auf ihn klage, daß der Gegner die Rolle des Klägers übernehme 3 4). Läßt dieser sich zur Anbringung der Klage verleiten, so hält ihm der erstere entgegen, er gebe sich selbst als Nichtbesitzer kund, sonst würde er nicht klagen (bebbe gi de were, wes clage gi denne) und folgert daraus, daß ihm als be- klagten und anzunehmenden Besitzer das Beweisrecht gebühre. Were dessen heißt also hier, ebenso wie im 8. 4 das Bew-eisrecht erthei- len, eine Bedeutung des Wortes Gewere, die seltener vorkommt *). §. 4- Clagestu denne so vraget be: her richter, ic bidde ens ordels, na deme dat ic dat gut in minen hebbenden weren hebbe, oft ic mine were ieht neger tu behaldende si, wen he se mi af tu winnende. Hir vrage jene wedder, oft he icht tu rechte scole secgen, wo dat gut in sine were komen si, er me eme de were deilen scole odder wo he de were tugen scole. Dat vintme. Der Inhalt der vorhergehenden Paragraphen 2 und 3 ist ver- hältnißmäßig unbedeutend und erst mit §. 4 beginnt« das Kapitel unS ein wesentliches Interesse abzugewinnen. Vorher ist nur von gewissen Kunstgriffen der Vorsprecher die Rede, die uns wenig Ausbeute gewähren, nun aber beginnt eine Auseinandersetzung der Lehre vom Beweisrecht, die von großer Bedeutung ist. Man hat daher, indem man an 8. 4 herantritt, unmittelbar an 8- 1 anW knüpfen. Allerdings deuten die Anfangsworte clagestu denne auf einen Zusammenhang mit §. 3 hin und dieser Zusammenhang ist auch vorhanden, aber er ist nur äußerlicher Art. Schon im §. 3 nämlich brachte eine Partei unter andern die Behauptung vor, das Beweisrecht müsse in erster Linie dem ertheilt werden, der da ant> wortet, und so wird denn im 8. 4 untersucht, welche Bewandtniß eS mit dieser Behauptung habe. Im Uebrigen hat man von dem Inhalt des 8- 2 und 3 und insbesondere von dem, was über jene Kunstgriffe gesagt ist, abzusehen 5). 3) Bgl. Homeyer, Richtst. S. 484. 4) Homeyer, System des Lehnrechts S. 434. Delbrück, dingl. Kl. S. 66. Homeyer, Richtst. S. 484 *. 5) Man vgl. die Parallelstellen im Richtst. Lehnrecht 29, wo wir den näm»

103

Zu Kap. 26 Im Richtsteig Landrechts. Der §. 4 erörtert also das Beweisrecht. Ehe wir naher dar- auf eingehen, fragt es sich, wie denn eigentlich die Klagebeantwor- tung lautet; die Stelle selbst setzt dieß mehr voraus, als sie es sagt, und wir müssen das Fehlende aus §. 1 ergänzen. Die Antwort lautet ebenso wie die Klage: sie keddet in geweren, was nach Ka- pitel 22 heißt, it si sin. Damit haben wir den Eigentbumsstreit in feiner einfachsten Gestalt, beide Theile behaupten Eigenthum ohne nähere Begründung. Wem gebührt nun das Beweisrecht? Der Beklagte ist der Meinung, es müsse ihm ertheilt werden, da er im Besitz sei. Allein es wird gegen ihn erkannt, er soll erst angeben, wie er zur Sache gekommen sei * * * * 6). Dieser Grundsatz, daß der Beklagte verbunden ist, den Grund seines Besitzes anzugeben, ist, wie sich später noch näher zeigen wird, von so fundamentaler Bedeutung für die Lehre vom Rechts- schutz des Eigenthums, daß wir uns nicht dabei begnügen dürfen, ihn hier in unserer Stelle ausgesprochen zu finden, sondern uns danach umsehen müssen, inwieweit er auch sonst vorkommt. Und da finden wir denn den Umfang seiner Geltung nach Zeit und Ort wahrhaft staunenswerth. Es ist anerkannt, daß schon die ältesten Volksrechte zunächst immer nur davon reden, wie der Beklagte sich zu vertheidigen, nicht aber davon, wie der Kläger die Klage zu be- gründen habe, und daß wir die Angabe deS Erwerbgrundes zu-

lichen Gedankengang treffen, nur daß jene Kunstgriffe wegfallen; §. 1 nimmt an, daß der Beklagte im Besitz ist und es wird gefragt, ob ihm denn dieser Besitz nicht das Beweisrecht gewähre; §. 2 fetzt voraus, daß beide Theile den factischen Besitz behaupten. 6) In dem Summarium von Homeyer scheint eine Verwechselung vor- gegangen zu sein. Er pflegt den Kläger mit A und den Beklagten mit B zu bezeichnen; vgl. z. B. Summarium zu 13 ß. 1 und sagt nun hier: „A beruft sich auf daö Innehaben, B entgegnet" u. s. w., während e« heißen müßte: B beruft sich u. s. f. Daß nach Homeyer- eigener Mei- nung der Beklagte und Besitzer es ist, der sich auf das Innehaben be- ruft, ergibt sich aus S. 494 zu 2. Vielleicht hat Homeyer im Sinne gehabt, daß im §. 3 der, der den Andern laden ließ, die Rolle der Beklagten übernimmt. Das Festhalten dieser ganz vorübergehenden, ziem- lich bedeutungslosen „Behendigkeit" kann leicht verwirren. Man muß, wie ich glaube, bei §. 4 nicht mehr daran denken, daß der schließliche Be- klagte de« §. 3 ursprünglich Kläger war, d. h. den Andern laden ließ.

104

Delbrück:

nächst immer auf Seiten des Beklagten treffen, eine Erscheinung, die im innigsten Zusammenhänge mit jener Regel steht, und in den nordischen Rechten wiederkehrt, siehe die Belege bei Bruns Seite 286 fg. Noch bestimmter tritt die Sache in den Quellen des mitt- leren Rechts hervor. Dem Richtsteig selbst liegt diese Anschauung im Kapitel 11 zu Grunde; die Klage ist nach §. 3 begründet durch die Behauptung dat N. (der Beklagte) des sines hebbe 7), die Antwort aber erfordert nach §. 2 die Angabe des Titels und an der Antwort soll geprüft werden, ob der Beklagte die Sache be- halten könne, woraus klar folgt, daß die bloße Berufung auf den Besitz ohne Erfolg ist 8). Ebenso wird im Sachsensp. II, 36 in erster Linie vom Beklagten die Angabe des Titels verlangt und auch das Lehenrecht giebt uns eine Belegstelle. Im Richtst. 29 §. 1 kämpfen zwei Vasallen desselben Herrn um das Lehenrecht an einem Gute. Beide führen zunächst nur an, es sei ihr Lehn, außer- dem beruft sich der Beklagte auf den Besitz, und fragt nun, ob er nicht näher sei es zu behalten. Es wird aber gegen ihn erkannt, er soll zuvörderst die Zeit der Belehnung angeben, und erst, nach- dem dieß der Beklagte gethan, rückt der Kläger mit der gleichen Angabe vor. Recht bestimmt lautet endlich das alte bair. Landrecht (Heumann Seite 103). Wer angesprochen wirt umb aygen, des er nicht gesessen ist ain Jar und mer pey nutz und pey gewer, der mag sich des wol verantwurten mit seinen geweren, ob er in gehabn mag mit handvestin, mit briefen, mit erbeschaft und mit gewer, der im es geben het, die sol im hilflich sin. 7) SBjjjt. 11 §. 1 dat N. under sic hebbe dat he bilker hedde wen he.. 13 §. 1 sprekt se de selve an. Nur darüber hat sich der Kläger zu erklären, auf welchen der vier Gründe der bürgerlichen Klage er den Anspruch gründet. Kap. 6. 8) Auch Kap. 25. §. 4 entspricht, wie ich gegen Homeyer, Richtst. S. 494 und 495 behaupten möchte, dieser Regel. Die unbestrittene Vorausse- tzung des Falles ist, daß die Beklagte das Gut vom Erblasser des Klä- gers mit de« Letzteren Willen erhalten hat, Kläger behauptet aber, es sei ihr zu Leibgedinge gegeben, während Beklagte es zu Eigen haben will und hierüber zum Eide gelangt. Der Titel der Beklagten liegt also klar vor, sie will das Gut vom Erblasser des Klägers durch ein Rechts- geschäft, welches allerdings nicht genannt wird, erhalten haben. Vgl. auch Sachsensp. II, 44. §. 3.

105

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. Aber noch mehr, der Satz, daß der Beklagte den Titel ediren müffe, hat sogar den Zusammenstoß mit dem römischen Recht über- dauert und findet sich sowohl bei alteren Lehrern des gemeinen Rechts, als auch in heutigen Particularrechten 9). Welches ist nun der innere Grund dieser Verpflichtung des Beklagten? Ich habe in der mehrfach angeführten Schrift auszu- führen gesucht, daß derselbe in dem Vorzüge des älteren Besitzes zu finden ist. Freilich steht nun nicht mit dürren Worten in un- serer Stelle geschrieben, daß der Klager ehemaligen Besitz behaup- tet, aber es ist bereits a. a. O. Seite 42 auögeführt, daß und weßhalb die klägerische Behauptung des Eigenthums jederzeit die Behauptung des früheren Besitzes in eigener Person, oder in der Person des Erblassers in sich schließt. In unserer Stelle bestätigt sich auck diese Voraussetzung, denn der Kläger tritt später im §. 5 mit der Behauptung des Erbeigens hervor. Alle anderen Erklärungs- versuche sind, wie mir scheint, namentlich für unsere Stelle nicht zulässig. Man konnte sich zunächst etwa zu der Annahme versucht fühlen, der Kläger habe ebenfalls den Titel anzugeben, diese An- gabe seinerseits werde stillschweigend vorausgesetzt. Allein von sol- cher Voraussetzung enthalten die Quellen keine Spur, und es wäre wohl sehr gewagt, sie hineinzulegen, jedenfalls gilt für unsere Stelle das gerade Gegentheil, denn der Kläger tritt im §. 5 erst dann mit seinem Rechtsgrunde hervor, nachdem der Beklagte den seinigen angegeben hat. Es wird denn auch vielfach anerkannt, daß auf Seiten des Klägers die bloße Behauptung des EigenthumS genügt. Planck bemerkt Seite 273, der Kläger komme mit so gut wie gar nichts ab, Homeyer äußert sich Richtst. Seite 496 vergl. mit Summ, zu Kap. 6 ähnlich und Hänel l0) führt die Sache im 8- 2 des

9) Dingliche Klage §. 33, §. 41. S. 236, 237. 10) Das Beweissystem des Sachsenspiegels in Beschränkung auf den bürger- lichen Prozeß. 1858. Dieser tüchtigen Schrift läßt der sonst wohlwol- lende Recensent im litterarischen Centralblatt Nro. 21 von 58 nicht ihr volles Recht angedeihen, wenn er sie im Wesentlichen als eine geschickte Zusammenstellung der bisherigen Ansichten, welche nicht« Neues enthalte, darstellt. Hänel hat mancherlei eigenthümliche Gesichtspunkte, welche Beachtung verdienen, insbesondere scheint mir die Art und Weise, wie er sich die Entstehung des MischinstitutS der „Gezeugen" denkt, nicht ohne Werth zu sein. Die gegen mich gerichtete Kritik S. 184 flg. be-

Delbrück:

106 Weiteren auS. Es ist sodann von Planck a. a. O. gesagt worden, der Beklagte lasse, indem er den Titel nicht angebe, seine Rechts« behauptung fallen, so daß es dem Kläger an einem eigentlichen Gegner fehle. Allein diese Argumentation kehrt sich ebensosehr ge- gen den Kläger, der Beklagte könnte ihm antworten, jener habe gar keine Rechtsbehauptung ausgestellt, da er den Titel nicht ange- geben, es fehle an einem eigentlichen Kläger. Aehnlich steht es endlich mit Blnntschli's Ansicht (Krit. Ueberschau VI. Seite 199), der Besitz des Beklagten erscheine als verdächtig, und dieser Ver- dacht müsse abgelenkt werden. Diese Erklärung enthält doch wohl nur den zu erklärenden Satz selbst mit anderen Worten, denn man fragt sofort, weßhalb denn der Besitz des Beklagten, und nickt, viel« mehr die Anspracke des Klägers verdächtig erscheine. Namentlich unsere Stelle giebt keinen Anhalt zu einem besonderen Verdacht gegen den Beklagten, da weiter nichts vorliegt, als daß beide Theile Eigenthum behaupten. Wollte man aber annehmen, daß schon die bloße Klage einen Verdacht aus den Beklagten werfe, so wäre das

darf einer ausführlicheren Beantwortung, als hier gegeben werden kann. Nur dagegen muß ich mich schon, jetzt verwahren, daß mir Hänel die Ansicht unterlegt, die Gewere sei lediglich ein prozeffualisches Institut. Ich halte die Gewere ebensowenig für ein lediglich prozessualische« In- stitut, wie ich die possessio dafür halte. Diese wi.e jene bezeichnen zu- nächst einen faktischen Zustand, aber die Gewere ist die Grundlage de« Beweisrechts und somit prozessualisch von entscheidender Wirksamkeit. Dieser Umstand verleiht ihr die Kraft des Rechts und führt zu dem Sprachgebrauch, das dingliche Recht selbst Gewere zu nennen. In die- sem Sinne habe ich S. 70 der dinglichen Klage gesagt: „dasjenige Ele- ment, welches der Gewere rechtliche Natur verleiht, gehört dem Prozesse au." Zugegeben muß aber werden, daß die Gewere mit dieser ihrer Rechtswirkung auf der Grenze zwischen Privatrecht und Prozeßrecht liegt, wie denn Hänel S. 82 ganz richtig sagt, das Beweisrecht selbst stehe gleichsam iu der Mitte zwischen beiden Gebieten. Die Frage ist, wie mir scheint, zwischeu uns eigentlich nicht die nach dem Begriff der Gewere, sondern die: wo hört das materielle Recht auf, wo fängt da« Prozeßrecht an? Sine Frage, welche auf das Gebiet der Gewere nicht beschränkt ist. Ist mau z. E. theoretisch berechtigt, dem. der die Publi- ciare hat, ein dingliches Recht zuzuschreiben, so ist man auch berechtigt, die Gewere ein dingliche« Recht zu nennen und umgekehrt, vgl. ding- liche Klage S. 279.

107

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. noch viel auffallender, als wenn man, wie ich meine, außer der Klageanstellung noch ehemaligen Besitz auf Seiten des Klägers verlangt. Die Klage muß doch, wenn sie jene Wirkung äußern soll, eine gewisse Gewähr in sich tragen, und diese empfängt sie durch den ehemaligen Besitz des Klägers. Wenn schon die bloße Klageanstellung geeignet wäre, eine Präsumtion gegen den Beklag- ten zu begründen, und ihn so vom Beweisrecht auszuschließen, so müßte sich dieß exorbitante Princip doch auch auf anderen Gebieten als dem der dinglichen Klage geltend machen. Untersuchen wir nun die Bedeutung jener Pflicht des Beklag- ten für das Beweisrecht. Gesetzt der Beklagte kommt dem Ansinnen, seinen Titel anzugeben, nicht nach und beharrt dabei, sich lediglich auf seinen gegenwärtigen Besitz zu stützen, zweifellos gewinnt dann der Kläger das Beweisrecht, eine andere Folge ist schlechterdings nicht möglich. Demnach gelangen wir zu folgender Regel: Wenn beide Theile Eigenthum behaupten und der Beklagte sich lediglich auf seinen gegenwärtigen Besitz stützt, so ist der Kläger näher zum Eide. Im geraden Gegensatz hiezu wird nun aber allgemein behaup- tet, daß der Besitzer vorgehe, wenn beide Theile ein gleich starkes Recht ansprechen. Diese Regel ist gewiß richtig, wenn der Kläger zwar Eigenthum behauptet, aber zugleich zugeben muß, daß weder er noch seine Vorfahren jemals besessen haben (dingl. Kl. S. 58), dagegen ist sie unter der umgekehrten Voraussetzung, welche als die regelmäßige zu betrachten, unrichtig. Die für jene Regel vorgebrach- ten Gründe sind nicht stichhaltig. Planck stützt sich zunächst im All- gemeinen darauf, daß der Angegriffene den Vorzug habe, indeß habe ich schon früher auszuführen gesucht, daß mit diesem Satze auf dem Gebiete der dinglichen Klage nicht auszulangen ist "), womit sich neuerdings Maurer a. a. O. Seite 343 fg. und Hänel Seite VII. einverstanden erklärt haben. Sodann bezieht sich Planck Seite 287 ä specieü auf die Goslar. Stat. Seite 28 Z. 7 flg, eine Stelle, die wohl eher gegen als für ihn beweißt n). Homeyer, 11) Zeitschr. XIV Seite 816, 217. 12) We enne weren vore bringhed an ervegude, dat ander eme ghean- apraket is, ne mach ine de nicht gheweren, dar utnrne mot he de un- rechten were buten unde wedden: so sprict de kleghere sin ervegut vor bat an.

108

Delbrück: Richst. Seite 493 flg. will jene Regel zunächst durch Berufung auf gewisse allgemeine Aussprüche der Quellen erhärten, in welchen ge- sagt ist, daß die Gewere das Beweisrecht gebe. Von den ange- führten Stellen gehört die eine, wie mir scheint, nicht hierher. Die Goslar. Skat. Seite 81 Z. 10-12 sagen: welkerleye gut en in sinen weren lieft, it si ervegut oder varende gut, dar scal he vore antworden billiker denne de der were darvet. Das soll doch wohl nur heißen, daß der Besitzer derjenige ist, gegen den die dingliche Klage geht, der sich auf die Klage einzu- lassen hat. Dieß ergiebt sich theils aus den Worten der Stelle, theils aus der Fortsetzung: Wat men in enes weren bewisen mach, des he woldich is, dar mot. he vore antwarden und so versteht auch Göschen Seite 498, 6 den Ausspruch, man vergl. übrigens Sachsensp. I, 15 §. 2 und d. Zeitschr. XIV. Seite 246, 247. Es bleiben dann übrig die von Bruns beigebrachte Stelle des nordischen Rechts: Eignung ist näher dem der hat, als dem der anspricht (Aethelr. Ges. III, 10 K. 1 dazu dingl. Klage Seite 58) und eine meines Wissens zuerst von Homeyer benutzte Stelle des Prager Rechts §. 98 (Rößler Seite 129): Wer die gewere hat an eyme gute, do wider muss in yener mit rechte vberzeugen; der hat pesser recht mit zeugen sich weren den yener, der der gewer darbit. Daß diese Aussprüche ihre wichtige Bedeutung haben, leugnen zu wollen, wäre vergeblich, aber es ist weder Nöthigung noch Ver- anlassung, ihnen den bestimmten Sinn beizulegen, den Homeyer damit verbindet. Sie bezeugen den allgemeinen Satz, daß das Be- weisrecht auf der Gewere beruht, den ich meiner Darstellung dieser Lehre a. a. O. zu Grunde gelegt habe. Aber die Gewere ist man- nigfaltig, sie kann auf beiden Seiten vorhanden seyn, da ja auch dem eine Gewere zugesprochen wird, der nicht besitzt. Für einen solchen KollistonSfall können wir die Entscheidung aus jenem allge- meinen Satze nicht entnehmen. Noch in einer viel späteren Zeit treffen wir diese Anschauung. Der Satz: quod ex possessione praesumatur dominium wird sowohl auf den Kläger, als auf den Beklagten bezogen (dingl. Klage S. 187 und 37). Weiter beruft sich Homeyer darauf, daß der Beklagte und Besitzer vorgehe, wenn

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. IW er rechte Gewere ansprechen könne. Damit ist wohl nichts bewie- sen, denn alsdann beruft sich der Beklagte nicht blos auf seinen ge- genwärtigen Besitz, sondern außerdem aus den rechtlichen Anfang seines Besitzes, und auf die Wirkung der Präclusion. Endlich sagt Homeyer, auch die einfache Gewere gebe den Vorzug, doch habe hier der Besitzer den Erwerbsgrund anzugeben "). Dieser Zusatz hebt, wie bereits gezeigt ist, die Regel selbst auf. Muß der Titel angegeben werden, so gewährt der Besitz für sich allein keinen Schutz. Alls demselben Grunde vermögen die von Bluntschli (Ueberschau VI Seite 199 flg.) allegirten Stellen nichts zu beweisen, denn überall stützt sich der Beklagte nicht blos auf seinen Besitz, sondern vielmehr auf den Ursprung seines Besitzes. Hänel Seite 193 beruft sich auf Richst. Lehnr. 29 §. 1, allein diese Stelle beweißt, wie oben gezeigt ist, nicht für, sondern gegen ihn. Sodann zieht Hänel Sachsensp. II, 44 §. 3 herbei. Die Voraussetzungen dieser Stelle sind folgende: Beide Theile sind darüber einverstanden, daß der Kläger Eigenthümer gewesen, und daß der Beklagte, oder seine Erblafferin das Gut von jenem hat. Streitig ist nur, ob der Kläger sein Eigenthum übertragen, oder aber die Sache nur zu Lehnrecht oder Leibedinge ausgethan hat. In dieser Beziehung nun geht der Beklagte, wenn er im Besitz ist, vor. Daraus folgt aber nichts, denn der Beklagte beruft sich nicht blos auf seinen Besitz, sondern es erhellt auch der Ursprung desselben. Es bleibt also dabei, daß der gegenwärtige Besitz allein, wenn der Kläger früheren Besitz anspricht, nicht entscheidet, daß vielmehr der Beklagte erst seinen Titel angeben muß. Dieß Ver- hältniß macht uns klar, wie es kommt, daß vom Beklagten so häu- fig gesagt wird, er vindicire, er spreche an, was wir nur vom Kläger zu sagen gewohnt sind. Als der Ansprechende wird alsdann nämlich der angesehen, der Auskunft über den Ursprung seines Be- sitzes zu geben hat, abgesehen von der Parteirolle. Es ist nun schließlich noch das Verhältniß des oben gewonne- nen Satzes zu Hänel's Auffassung zu besprechen. Hänel schlägt nämlich hinsichtlich des Beweisrechts in der dinglichen Klage einen ganz neuen Weg ein, indem er den Satz aufstellt, daß das Beweis- recht dem Kläger gebühre (S. 138, 143,163). Wenn er nun aber

13)Bgl. Hvmeyer Seite 491.

110

Delbrück:

mit großer Bestimmtheit der gewiß durchaus richtigen Ansicht bei- pflichtet, daß der zufällige Umstand, ob jemand Kläger oder Be- klagter sei, nicht entscheiden könne und es vielmehr auf die innere juristische Natur der Rechtsverhältnisse ankomme, auch jene Regel gelegentlich dem Beklagten als Ercipienten zu statten kommen läßt (S. 82, 83, 147,149), so muß man sie richtiger wohl dahin fassen: wer Eigenthum anspricht geht vor. Daraus ergiebt sich aber, daß die Regel keinen Ausschlag geben kann, wenn beide Theile Eigen- thum ansprechen, und Hänel schränkt sie auch selbst auf den Fall ein, daß der Beklagte blos verneint ohne ein eigenes Recht zu be- haupten (S. 10, 11, 138). Allein hierdurch wird die Regel im Wesentlichen unbrauchbar, sie hat nur dann Bedeutung, wenn der Beklagte zugiebt, durch Finden oder sonst zufällig zum Besitz der Sache gelangt zu sein. Abgesehen von diesen speziellen Fällen wird die Sache stets so liegen, daß beide Theile Eigenthum ansprechen "), theils weil der Eid dessen, dem das Beweisrecht ertheilt wird, auf daö Eigenthum gerichtet ist, theils weil ein solches Ansprechen überhaupt naiveren Volkszuständen entspricht. Denn wenn auch heutzutage häufig Prozesse Vorkommen mögen, in welchen sich der Beklagte einer Bindication gegenüber aus die reine Negation beschränkt, weil das römische Recht alsdann vom Kläger den Beweis verlangt, so ist doch für das ältere deutsche Recht der Fall, daß beide Theile Eigen- thum ansprechen, als der eigentlich typische anzusehen, wie bereits oben gesagt worben. Die beiden entscheidenden Kapitel des Richt- steigeS, welche die Natur der dinglichen Klage im Allgemeinen charakteristren, thun dies in dem angegebenen Sinne, ohne auch nur des Hänel'schen Falles, des bloßen Bestreitens, zu gedenken. Kap. 6 sagt: alse oft sic des en underwint, dat en ander secht he si eme des plichtig tu rumende, womit gewiß gesagt sein soll, daß der Beklagte einen Anspruch geltend mache. Unzweifelhaft ist der Ausdruck im Kap. 22: dat twe uppe en egen spreken, so dat en islik secht it si sin. Wenn wir also eine Grundregel aussprechen wollen, so muß sie von diesem Falle ausgehen, nicht aber yon einem Falle, der sich als Ausnahme darstellt. Hänel ist denn auch, wie wir bereits gesehen haben, genöthigt, eine anderweite Regel dahin aufzu- stellen, daß, wenn beide Theile ein gleich starkes Recht ansprechen, der

14) Bergt. Hockey er, Richtst. S. 493 oben.

111

Zu Kap. 26 im Richtsteig Handrechts. Besitzer vorgehe (S. 193, 203, 206), womit er unversehens wieder in das alte Fahrwasser gelangt. Nebrigens kommt er auch auf unsere Stelle zu sprechen, welche er als Beispiel für eine dritte Regel aufführt, nach welcher die größere Stärke einer Rechtsbehauptung entscheiden soll. Der Kläger, sagt Hänel, klage daß der Beklagte sich seines Guts unterwunden habe, der Beklagte aber wolle auf Grund seines Besitzes zum Beweisrecht gelangen. Allein es sei klar, daß er hier- mit den Anspruch des Klägers, der sich auf den unfreiwilligen Verlust der Sache stütze, nicht ausschließen könne, er müsse offenbar einen Erwerbsgrund angeben, der ihm ein von dem Verlust des Klägers unabhängiges Recht verschaffe (S. 188). Hiergegen ist zu erinnern: 1) der Kläger behauptet, wie zu §. 1 ausgeführt worden, gar nicht, daß er des Besitzes wider seinen Willen verlustig gegangen und 2) wenn das auch wäre, so hat doch Hänel einen juristischen Grund, weshalb diese Rechtsbehauptung stärker ist als die des Be- klagten nicht angegeben. §. 5- Secht he denne he hebbet gekoft, dar vrage, na deme dat het gekoft het unde di geervet is, wedder dus icht neger sist tu behaldende din erfeigen edder he sines koften gudes. So vintme du sistes neger. Diese vielfach eingeschärfte Regel, daß Erbeigen dem gekauf- ten Eigen vorgehe, hat entschieden etwas RäthselhafteS ,5). Warum soll sich der Beklagte nicht auf den Geweren ziehen können, ein Recht, welches sonst ganz allgemein gilt und dem Erblasser gegen- über gewiß ausgeübt werden konnte? Wie leicht konnte es dem Geweren gelingen, ein besseres Recht als der Kläger darzuthun!i6) Der Satz ist also sicherlich mit einer Einschränkung zu verstehen. Die gewöhnliche Meinung findet diese Einschränkung darin, daß anzunehmen sei, beide Theile wären in der Gewere gleich17). Diese

1ö)ZöPfl, R.Gesch. 3. Ausl. §. 106 not. 25 geht sogar so weit, daß erden Vorzug des Erbeigens selbst dann gelten lassen will, wenn der Käufer die rechte Gewere erlangt hat. S,. dagegen Weichbild 61 »1. 69. Planck, Zeitschr. X. S. 281 n. 172 und die daselbst alleg. Stellen. Albrecht, Gew. S. 101. Hänel, S. 189. 16) Delbrück, Zeitschr. XIV. S. 229 folg. Hänel S. 188 folg. 17) Planck, Zeitschr. X. S. 290, 287. - Ho meyer, Richtst. S. 497. — Stein, Untersuchungen über Entwicklung de- deutschen Sachenrecht-, 1857. S. 138, 139. — Maurer, S. 346.

iir

Delbrück:

Annahme ist, in dieser Allgemeinheit hingestellt, selbst zu vieldeutig, als daß sie uns die Sache zu erklären vermöchte. Man kann dies Gleichsein in der Gewere zunächst darauf beziehen, daß beide ein gleiches Recht ansprechen (s. oben § 1). Da nun aber der Fall, daß beide Theile Eigenthum behaupten, als der normale Fall des Eigenthumsstreites aufzufassen ist, so ist diese Einschränkung, so verstanden, in der That keine Einschränkung. Dann wird aber auch jenes Gleichsein in der Gewere auf den factischen Besitz bezogen, welchen beide Theile ansprechen. Diese Voraussetzung trifft hier gewiß nicht zu, da Ln den § 1—5 der Beklagte als.Besttzer erscheint und erst im zweiten Theil des Kapitels, in § 6, der Fall behandelt wird, daß beide Theile den Besitz ansprechen. Auch über die von Planck ausgeführten anderweiten Möglichkeiten, daß beide eine rechte Gewere behaupten oder keiner eine Gewere hat, können wir Weg- gehen, da hier nichts von alledem zutrifft. Somit können wir mit der vorausgesetzten Gleichheit der Gewere die vorliegende Stelle gewiß nicht erklären. Ich meinerseits habe a. a. O. geglaubt, den Vorzug des Erbeigens auf den Fall einschränken zu müssen, daß dem Beklagten sein Gewährsmann fehlt und Hänel ist mir a. a. O. darin beigetreten, während Homeyer, Richtst. S. 497 dagegen Widerspruch erhebt. Wenngleich ich nun eine eigentliche Widerlegung bei Letzte- rem vermisse, so kann ich doch nicht umhin mir selbst einen Einwurf zu machen, der jene Ansicht entschieden in Frage stellt. Wenn nämlich dem Beklagten der Gewährsmann fehlt, so unterliegt er jederzeit, mag nun der Kläger Erbgut ansprechen oder nichts), jedenfalls soll doch aber in unserer Regel etwas ausgesprochen sein, was den Anspruch aus Erbgut vor andern Ansprüchen auszeichnet. Es scheint denn auch eine andere Erklärung, auf welche auch Hänel hindeutet, nicht fern zu liegen. Jener Grundsatz hängt mit dem Beispruchsrecht der nächsten Erben zusammen und reicht nicht weiter als jenes. Daß dieser Zusammenhang besieht, ist schon an sich wahrscheinlich und wird durch eine von Homeyer, Richtst. S. 348 mitgetheilte Stelle aus der Blume des Magdeburger Rechts (I, 122) außer Zweifel gesetzt. Hier will der Beklagte das vom Kläger als Erbgut in Anspruch genommene Gut auf Grund eines Kaufes mit geczuge behalten, der Kläger aber replicirt: 18) Dingliche Klage S. 51, 62,

113

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. sint dem mol daz diz ein eigin ist, daz kein „man one erb in urlop vorgebin mag, und ich an dy stat ny körnen bin, do man sich pflyt erbeigin czu vorczien, bittich in einem rechtin czu irvaren, ob ich icht billich und neher mein erbeigin mit meinen geczugin czu behaldin sy, wen er mit seinen geczugin gekauft eygin behaldin muge, odir waz dorum recht sy. Setzen wir nun, daß der Beklagte sich auf den noch leben- den Veräußerer als Geweren zieht, denn bekanntlich konnte der nächste Erbe sofort und ohne den Tod des Veräußerers abwarten zu müssen, klagen 19), so hat jene Regel den einfachen Sinn, daß diese Vertheidigung kraftlos ist, wenn nicht etwa der nächste Erbe eingewilligt hat oder wenigstens, ohne zu widersprechen, gegenwärtig gewesen ist20). Dies wird klar aus den Goslar. Stat. S. 15 Z. 14 folg.: 8culdighet en den anderen dat he des sines wat hebbe dat up ene gheerft si, bekant he des unde sprict il si eme ghe- gheven, der ghift mot he vullenkomen, dat it ime de ghe- gheven hebbe de des macht hedde to vorghevene also alse recht is. Ne det he des nicht, so mot he eme dat weder gheven de darup klaghet. Cf. Verm. Sachsensp. IV, 28- d. Z. Ist NUN die Frage streitig, ob die Veräußerung mit dem Willen des nächsten Erben erfolgt sei, so geht der Beklagte oder dessen Gewere nur vor, wenn er sich auf das Gericht2') berufen kann, anderenfalls ist der Kläger näher, sein Erbgut zu behalten und dies ist eine weitere Folge unseres Satzes. Es spricht also, um dies in heutiger Weise auszudrücken, die Vermuthung für Veräußerung ohne des Erben Willen. Hierauf bezieht sich die Aeußerung des Klägers in der Blume des M. R., er sei nie dort gewesen, wo man pflege 19) Ssp. I, 52. § 1. Richtst. 25 § 3. In letzterer Stelle wird dieser Fall ausführlich behandelt. Das Gestellen der Geweren erscheint hier nicht sowohl als ein Recht, denn als eine Pflicht des Beklagten, denn durch das Bekenntniß des Geweren, daß er sein Eigen verkauft habe, erscheint der Anspruch des Klägers liquide, vergl. §. 2. 20) Ssp. II, 6 §. 4. Richtst. 25 §. 3 z. E. 21) Verm. Ssp. I, 37 a. 8. verkaufft einer ein erbe, do her nicht recht zu hot — das en hilft im nicht, her mochte denne vollkommen mit rechte, das is mit seinem willen ist gesehen, der is im anspricht, das mus her im beweisen mit gerichte. Dazu Albrecht, Gew. S. 103. Zeitschr. f. deutsch. Recht. iS. Bd. t. H. 8

Ili

Delb v ü cf:

auf Erbeigen zu verzichten, denn vermuthlich hatte der Beklagte be- hauptet, der Kläger sei gegenwärtig gewesen. War der Veräußerer bereits verstorben, so konnte freilich der Beklagte den Geweren nicht stellen und mußte schon deshalb unterliegen, wenn er nicht etwa die rechte Gewere erlangt hatte. Aber man unterstelle, daß die Veräußerung gerichtlich erfolgt, die Frist von Jahr und Tag aber noch nicht abgelaufen war. Dann mochte der Beklagte Vorgehen, wenn er Kauf mit dem Willen des Erben gerichtlich beweisen konnte; wurde ihm aber nur der Kauf und nicht auch die Einwilligung des Erben also bezeugt, so ging wiederum der Kläger vor. Benannte der Beklagte nicht den Erblasser, sondern einen Dritten als Geweren, so war ihm diese Vertheidigung sicherlich nicht von vorne herein abgeschnitten. Konnte doch jedenfalls der Vormann, wenn er vor der Weiterveräußerung belangt wurde, geltend machen, daß er die rechte Gewere erlangt habe oder mittelst des Gerichts darthun, daß der Verkauf mit des Erben Willen erfolgt sei, warum sollte dies seinem Rechtsnachfolger versagt sein und wie denkt man sich die Erledigung des Regresses? Diese Gründe scheinen mir überwiegend dafür zu sprechen, daß dem Beklagten das Zugrecht an sich nicht abgeschnitten war, weshalb denn auch mehrfache Quellenstellen des- selben ausdrücklich gedenken'"). Es kam alles darauf an, wie sich der Gewere zu vertheidigen vermochte. Konnte er nun, abgesehen von der reckten Gewere, nicht mittelst Dingzeugnisses darthun, daß die Veräußerung mit des Erben Willen erfolgt war, so siegte wie- derum vermöge jener Regel der Kläger. Auch in der Hand des Vormannes nahm also der Rechtsstreit immer wieder jene einfache Gestalt an und so konnte man der Kürze halber die Zwischenfälle deS Ziehens auf einen Geweren ganz ignoriren und den Grundsatz in jener Allgemeinheit aufstellen, die uns heute stutzig macht, damals aber wohl nicht mißverstanden werden konnte. Das Resultat ist also : das Ziehen auf den Geweren ist nutzlos, wenn nicht mittelst Dingzeugniffes dargethan werden kann, daß die Veräußerung mit dem Willen des nächsten Erben erfolgt ist, oder mit anderen Worten,

22) GoSl. Stat. S. 28 Z. 7 fig. S. 1b Z. 14 flg. - Berm. Ssp. 1, 46 ä. 8, 33, ä. 2; 28 ä. 3. — Gaupp, Magdeb. R. S. 283 a. 35. — Weichb. 69 al. 61. Die letzteren Stellen unterliegen freilich einer besonderen Beurteilung, da es sich um rechte Gewere und um ein Zinsgut handelt.

115

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. der Erbe ist näher zu beschwören, daß die Veräußerung ohne seinen Willen erfolgt ist, als der Beklagte oder dessen Gewere das Gegen- theil. Nun wird klar, was die Glosse zum Ssp. II, 43 §. 2 sagen will: de koper mach an eme gtide nicht bereden, wan dat he id an sinen geweren tie, darumme het he id swerliken to beholden, nämlich der Käufer hat kein Beweisrecht in Ansehung der Einwil- ligung des Erben, darum wird er schwerlich den Sieg davon tragen, auch wenn er sich auf einen Geweren zieht; dies kann ihm nämlich nur nützen, wenn der Vormann entweder die rechte Gewere erlangt oder Gerichtszeugniß dafür hat, daß der Kläger ausdrücklich oder stillschweigend eingewilligt. Man konnte schließlich noch fragen, weshalb denn jener Grund- satz im Kap. 26 und nicht vielmehr im Kap. 25 vorkomme, wohin er nach der Disposition im Kap. 22 gehöre. Darauf möchte zur Antwort dienen, einestheils, daß wir in Sachen der Anordnung und Vertheilung des Stoffes nicht zu strenge Ansprüche an unseren Verfasser machen dürfen, anderntheils, daß vermuthlich Kap. 25 nur den Fall, da der Veräußerer noch lebt, im Auge hat, während Kap. 26 die Frage in ihrer Allgemeinheit behandelt. Liegt dagegen eine Veräußerung seitens des Erblassers nicht vor, so wird der Rechtsstreit nach allgemeinen Regeln entschieden, ohne daß unser Satz dem Kläger, der sich auf Erbrecht stützt, zu statten käme. Zu § 4 und 5 gemeinschaftlich ist nun noch Folgendes zu be- merken. Bekanntlich ist die Ansicht stark vertreten, baß sich das Beweisrecht ausschließlich nach dem Werth der Beweismittel ohne Rücksicht auf den juristischen Inhalt der gegenseitigen Behauptungen regle. Dies behaupten Albrecht, Maurer und, soweit sich dies bis jetzt übersehen läßt, auch Siegel, während Planck, Hänel und jetzt im Wesentlichen auch Homeyer der entgegengesetzten Ansicht sind23). Das Kap. 26 ist nun eigends dazu bestimmt, die Lehre von der dinglichen Klage um Eigen darzustellen und innerhalb desselben bringen uns die § 4 und 5 die Hauptgrundsätze über das BeweiS- recht. Gleichwohl ist von den Beweismitteln schlechterdings gar 23)Planck Zeitschr. X. S. 238 not. 67. Hänel S. 92 flg. Homeyer, Richtst. S. 485, 492, 496. Uebrigens erkennt selbst Maurer S. 347 Anm. an, daß es sich in den hier besprochenen Stellen offenbar um eine Rangordnung der Besitztitel, nicht der Beweismittel handle, er verzichtet aber daraus, das Prinzip dieser Rangordnung festzustellen.

116

Delbrück:

nicht die Rede und das ist gewiß ein recht starkes Argument gegen jene erstere Ansicht. Ebenso wird im Richtst. Lehnrecht 29 § 1 über das Beweisrecht entschieden ohne daß von den Beweismitteln auch nur eine Sylbe vorkame. Im Richtst. Landrecht 13 §. 1, welche Stelle Maurer a. a. O. S. 365 für sich anführt, kommen die Be- weismittel erst zur Sprache, nachdem über das Beweisrecht nach Maßgabe der Behauptungen erkannt ist; über Richtst. 47 §. 3 aber vergl. Homeyer S. 490 und Hanel S. 128. §. 6. Sprikt averjene: her richter, ic hebbet in Minen ge- weren, unde sechstu du hebbest in dinen weren, so vrag we an deme gude tu rechte were hebbe. So vintme, de it in nut unde in gelde hebbe. Secht jene he hebbet in gelde unde . sechst dut ok, so vrage oft gi des tu rechte icht uppe de ummesaten scolen gan. Dat vintme. So vrag, oft icht de tu rechte dat gut scole behalden de denne mer tuge hebbe. Dat vintme. So vrag, oft des ju de ummesaten nicht untrichten ne künden, wat dar denne recht umme si. So vintme dat gi dat under ju like deilen, dar gi beide up sweren. Beide Theile also behaupten factischen Besitz und'" es wird darüber verhandelt, wie dann zu verfahren fei. Si duo possideant in solidum, videamus, quid sit dicendum? Quod qualiter procedat, tractemus. (Ulp. L. 3 p. de poss.) Bei der Vieldeutigkeit des Wortes Gewere mußte es vor Allem klar gestellt werden, daß hier lediglich von der factischen Gewere die Rede sei. Deshalb wird gesagt, es komme darauf an, wer das Gut in Nutz und Gelde habe, eine Wendung, welche jeden Zweifel entfernt^). Diese Gewere wird als die rechte Gewere bezeichnet, nämlich die rechte im Sinne dieser Stelle, die wahre Gewere, wie Homeyer im Summarium sagt, der wahre factische Besitz. An rechte Gewere im technischen Sinne ist nicht zu denken. Ganz in derselben Bedeutung kommt rechte Were im Richtst. Lehnrecht 29 8. 2 vor: we dar denne de rechte were an hebbe. So vindme de den tins dar ut höret. Von

24) Lehnrecht 14 §. 1 Svie so it in nut unde in gelde hevet unde den tins dar ut nimt, it si wif oder man, die hevet die gewere dar an. Richtst. Lehurecht 23 §. 2 des he nicht in geweren heft, dat is des he nicht up en höret. 29 §. 7 eine hebbende were, dat is dat du de nud da« ut hörest. Homeyer, System des Lehnr. S. 404.

117

Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. dieser Gewere heißt es denn auch: doch mut enes die gewere sin (Lehnrecht 14 §. 1), ähnlich wie der römische Jurist sagt: plures eandem rem in solidum possidere non possunt (Paulus L. 5 8 5 de poss.). Ist nun die factische Gewere streitig, so findet ein außerordent- liches Verfahren25) statt, die Nachbarn werden darüber vernommen und wer die meisten Stimmen für sich hat, behalt das Gut 2fi). Dieses Verfahren ist außerordentlich, denn es wird 1) kein Beweis- urtheil erlassen. Zwar findet sowohl eine Urtelsfrage als auch ein Urtheil statt, aber sie lauten nur dahin, daß die Parteien die Sache auf die Nachbarn gehen lassen sollen. Folgerecht giebt eS 2) kein einseitiges Beweisrecht, keine einseitige Beweisführung, es erfolgt vielmehr eine beiden Theilen gemeinschaftliche Beweisaufnahme, welche zu Gunsten der einen oder anderen Partei ausfallen und bei der es sogar zur Abstimmung unter den Nachbarn kommen kann. Diese Gleichstellung beider Theile erinnert an die Duplicitat der römischen Interdicte. Mit den hervorgehobenen Punkten ist aber auch die Verwandt- schaft des römischen und deutschen Rechts erschöpft, im Uebrigen gehen beide einen ganz verschiedenen Gang bei Behandlung dieser Frage. Wahrend nämlich die Römer den Besitz streng vom Recht trennen (nihil commune habet proprietas cum possessione), wird Hier vielmehr der Streit sofort in das Petitorium übergeleitet und in letzterem definitiv entschieden; die Trennung des Petitoriums und Possessoriums ist dem deutschen Recht unbekannt,7). Daß definitiv

25) Homeyer, System des Lehnr. §. 86. Hänel §. 30. Homeyer, Richtst. S. 498. 26) Ssp. III, 21 §. 1. Dillen getüch solen die rechten ummeseten be- sceiden. — Sve de merren menie an’me getüge hevet, die behalt dat gut. 27) Homeyer, Syst. d. Lehnr. S.407. — Bruns, Rechtd.Bes. S. 300 flg. Delbrück, dingl. Kl. §. 14. — Was Stein, Unters. S. 61 und 118 wieder dagegen vorgebracht hat, scheint mir nicht von Belang zu sein; insbesondere ist die Behauptung S. 138, daß, wenn auf die im Text beschriebene Art der Besitzer ansgemittelt worden, der Gegner dennoch um Gut und Gewere habe klagen können, nicht begründet. S. auch Planck §. 18 und Hänel §. 30. Uebrigens scheint es mir ein Wider- spruch zu sein, wenn Stein einerseits den Unterschied von dominium und possessio bei Darstellung des deutschen Sachenrechts fern gehalten wissen

118

Delbrück:

entschieden wird, geht daraus hervor, daß gesagt wird, der Sieger solle das Gut zu Recht behalten und daß, wenn die Nachbarn keine Kundschaft geben können, Theilung eintreten soll, was alles keinen Sinn hatte, wenn nur über den Besitz gestritten würde. Man kann sich diesen Sprung nur so vermitteln, daß die Nachbarn, obwohl die Veranlassung zu ihrer Vernehmung nur durch den streitigen Besitz gegeben war, dennoch berufen waren, die Rechtsansprüche selbst abwägend zu entscheiden 28). Zweifelhaft ist, ob der, zu dessen Gunsten die Nachbarn ihren Ausspruch abgegeben haben, noch sein Recht zu beschwören hat, oder ob der Parteieneid hier wegfällt. Hänel nimmt letzteres an (S. 207) und hat jedenfalls die Analogie des alten Rechts für sich^); dagegen entscheidet sich Planck S. 292 für elfteres und ich möchte ihm darin beitreten. Einmal scheint mir der Ausdrück: dat gut tu rechte behalden aus eine Eides- leistung hinzudeuten und sodann lag es so nahe, diese Bestärkung zu fordern, namentlich wenn die Nachbarn zwiespältig waren. Bisher ist angenommen, daß beide Theile nichts weiter für sich anzuführen vermögen, als den gegenwärtigen Besitz, und dies ist auch, wie ich glaube, die Voraussetzung, von welcher der Ver- fasser des Richtsteigs ausgeht. Nun sind aber noch die Verwicklungen zu betrachten, welche entstehen, wenn beide Theile außer dem gegen- wärtigen Besitz noch anderweite Momente Vorbringen. 1) Beide Theile sprechen gegenwärtigen Besitz an, der eine aber ist älterer Besitzer. Davon handelt Ricktst. Lehnrecht Kap. 29 §. 2: spreken se denne beide, se hedden den tins dar beide ut ge- höret ... vrage, sint he dat in olderen weren hebbe, eft he des icht neger to beholdene si. In diesem Fall ist also keine Veranlassung, auf jenes außer- ordentliche Verfahren zurückzugehen, der ältere Besitzer geht vor30).

will, andererseits aber ein besonderes Possefforium neben dem Petitorium statuirt. £8) h. 1. untrichten wat dar denne recht umme si. 29) Maurer, S. 332 — 35. 30) Bergl. Lehnrecht 38 §. 1. Svelk ir denne jegen den overen herren sine erren lenes geweren getügen mach selve sevede siner manne, die he gehat hebbe von deme overen herren, die behalt dat gut. Dazu Ho- meyer, Syst. S. 616. Vergl. auch §. 3 c. 29: welk erer denne dat ersten heft upgebort... de behalt dat gud.

119

Zu Kap. 26 int Nicbtfteig Landrechts. 2) Beide Theile sprechen gegenwärtigen Besitz und rechte Gewere an. Da nun die jüngste Gewere vorgeht (Albrecht, Gew. S. 119) und da der bloße Besitz des Gegners, sofern er nicht zu einem ausschließlichen geworden, keine rechte Widerspräche ist (Albrecht S. HO. Richtst. Lehnr. 29 §. 2 und 3), so scheint auch in diesem Falle das regelmäßige Verfahren Platz greifen zu muffen, dergestalt, daß der die jüngere rechte Gewere Behauptende das Beweisrecht erlangt. 3) Beide Theile sprechen gegenwärtigen Besitz und Belehnung von demselben Herrn an. Alsdann entscheidet die frühere Ein» Weisung, Richtst. Lehnr. 29 §. 3 und 4. Und so würde sich denn wohl bei weiterer Verfolgung ähnlicher Kollisionsfälle ergeben, daß derStreit nur dann auf dieUmgeseffenen kommt, wenn beide Theile sich lediglich auf den faktischen Besitz berufen oder wenn wenigstens das, was sie sonst anführen, sich gegenseitig aufhebt. Können nun auch die Umgesessenen keine Kundschaft geben oder stehen die Stimmen gleicht), so tritt nach vorgängigem Eide bei, der Parteien Theilung des Rechtsobjectes ein 32). Halten wir nunmehr Umschau nach der Ausbeute, welche unser Kapitel gewährt. 1) Das Wort Gewere kommt dreizehn Mal vor und zwar a) für Eigenthum fünfmal: in der Ueberschrift, im § 1 und im § 4 okt ie mine were und were tugen. b) für Besitz sechsmal: im §.3 bebbe gi de were, §. 4 hebbenden weren, in sine were und § 6. c) für Beweisrecht in den §§ 3 und 4 were deilen. Allein der § 4 hat also das Wort fünfmal und zwar in allen drei Bedeu- tungen. Dieser auffallende Wechsel in einer so kurzen Stelle, der Paragraph hat nur sieben Zeilen, ist sehr charakteristisch. Zu be- merken ist noch, daß reebte were im §. 6 in nichttechnischem Sinne vorkommt. 2) Der normale Fall der dinglichen Klage ist der, daß beide Theile Eigenthum ansprechen, nicht der, daß der Kläger Eigenthum anspricht und der Beklagte nur bestreitet. Zur Ueberschrift und zu §. 4.

31) Lehnrecht 40 §. 2 Svelke were man nicht besceiden ne mach durch die tveunge der umhesetenen oder durch ir unwitscap. 32) Ssp. III, 21. Lehnrecht a. a. O.

120 Delbrück: Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. 3) In diesem Falle, wo also beide Theile ein gleich starkes Recht behaupten und der Beklagte besitzt, muß der Beklagte, nicht aber der Kläger seinen Titel angeben, es ist also die Ansicht unrichtig, daß bei gleich starkem Recht der Besitzer vergeht, §. 4. 4) Der Vorzug des Erbeigens vor dem Kaufeigen bezieht sich nur auf den Fall der Veräußerung seitens des Erblassers und hat insbesondere den Sinn, daß der Erbe näher ist, zu beweisen, daß die Veräußerung ohne seinen Willen erfolgt ist, als der Beklagte oder dessen Gewere das Gegentheil. Zu §. 5. 5) Das Beweisrecht ist nicht abhängig blos von dem formellen Element des Anbietens gewisser Beweismittel, sondern richtet sich, abgesehen vom Dingzeugniß, nach der inneren juristischen Natur des Rechtsverhältnisses, §. 4 und 5. 6) Es giebt kein selbständiges Possessorium, §. 6. 7) Das Prinzip des Proclamations- und Edictal-Verfahrens ist anerkannt. Auch der Nichtbesitzer kann unter Umständen zum Aufgebot schreiten, §. 2.

Zur Lehre vom Connossement Von Dr. Paul Laband zu Breslau

III. Zur Lehre vom Connoffement von Dr. Paul Huband zu Breslau.

Litteratur: bei Mittermaier, deutsches Privatrecht II. §. 545 und besonders §. 565, vorzüglich bei Wilda in Weiske's Nechts- lericon III. S. 31 und bei Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts III. §. 252. Note 10. Die juristische Conftruction des Besitzübergangs durch das Con- nossement, die schon von so vielen Juristen versucht worden ist, ohne daß ihre Ansichten Anklang gefunden hätten, ist vor einiger Zeit wieder von Jhering in den Jahrbüchern für Dogmatik des Privat- rechts I. S. 176 ff. auf geistvolle Weise unternommen worden. So sehr aber seine scharfsinnige Ausführung anspricht, so wenig ist sie geeignet, das juristische Räthsel zu lösen. Nach Jhering ist das Connoffement eine Cession der Vindi- cation von Seiten des Absenders der Waaren an den Destinatair. Aus diesem Hauptgrundsatz sollen sich alle Eigenthümlichkeiten und Wirkungen des Connossements erklären, so daß, obwohl, wie Jhe- ring zugiebt, der Verkehr schwerlich an eine derartige Erklärung des Instituts denkt, doch der Jurist dasselbe so construiren dürfe, da alle Grundsätze, welche der praktische Verkehr in Betreff des Connossements anerkannt habe, mit den Consequenzen jenes ober- sten Prinzips vollkommen übereinstimmen sollen. Sehen wir vorläufig von der Theorie, welche Jhering von der Cession der Vindication selbst aufstellt ab, und lassen wir die Richtigkeit derselben dahingestellt, so drängt sich uns doch die Frage auf, in wiefern der Jurist überhaupt im Connoffement eine Cession der Vindication finden könne. Vorerst ist die Stellung des Schiffers nach dieser Theorie eine juristisch höchst unklare. Die Ertheilung des Connossements an ihn

122

Laband:

soll eine Denunziation der Session sein und für ihn dadurch die Ver- pflichtung begründet werden, die Maaren nicht dem Absender, sondern nur dem Destinatair auszuliefern. Eine solche Denunziation ist wobl denkbar bei obligatorischen Verhältnissen, die obligatorischen An- sprüche des Absenders gegen den Schiffer wegen Herausgabe der Maaren, die kann er cediren und die Session dem Schiffer anzei- gen, aber wie soll dies bei der Vindication geschehen, bei welcher nicht Ein bestimmter Schuldner gegenüber steht, dessen Leistungs- Pflicht von nun an sich einem Andern zuwenden soll, sondern welche der Natur des dinglichen Rechts gemäß, gegen Jedweden gerichtet ist, welcher die Consequenzen der dinglichen Berechtigung nicht an- erkennt? Es könnte also das Connossement nur eine Denunziation an den Schiffer darüber sein, daß der Absender seine persönlichen Ansprüche gegen denselben in Betreff der Maaren auf den Desti- natair überträgt, was natürlich mit dem Besitzübergang nicht zu- sammenhängt. Auch würde eine Denunziation an den Schiffer, daß die rei vindicatio cedirt sei, wenig nützen, da der Absender ja doch El'gen- thümer der Maaren bleibt und der Schiffer nur für ihn besitzt; der Absender concurrirt daher zum Mindesten mit dem Destinatair mit gleichem Recht. Sodann ist kaum einzusehen, wie eine Urkunde, die vom Schif- fer ausgeht, in der der Schiffer nur erklärt, die Maaren richtig und äußerlich gut beschaffen erhalten zu haben und in der er sich verpflichtet, die Maaren an den Destinatair zu besorgen, für eine Session anzusehen sei, durch welche der Befrachter seine dingliche Klage dem Destinatair überträgt. Eine Urkunde des Schiffers kann doch wohl unmöglich ein Rechtsgeschäft zwischen dem Absender und dem Destinatair enthalten und am wenigsten ein solches Geschäft, wel- ches mit keiner Sylbe in ihr erwähnt wird. Denn wegen des Um- standes allein, daß der Absender der Maaren in der Regel auch das Connossement zu schickt, kann man nicht dem Connossement die Kraft einer vom Absender ausgestellten Urkunde beilegen. Ueberdies wäre ja dasselbe Resultat dann auch und zwar viel besser durch jede beliebige Willenserklärung des Absenders zu erreichen; jeder Brief, jede telegraphische Mittheilung, wo eine solche möglich, jede andere zuverläßige Kundgebung des Willens würde dieses Resultat ebenso sicher Hervorbringen, da die Session einer Klage

123

Zur Lehre vom Connossement. gemeinrechtlich doch sicher ein formloses Geschäft ist. Nie aber wird der Kaufmannsstand einer derartigen Mittheilung die Kraft eines Connossements zugestehen, nie wird ein Schiffer demjenigen, dem etwa durch einen gewöhnlichen Brief die rei vindicatio und die per- sönlichen Klagen cedirt sind, die Waaren verabfolgen; sondern das Connossement hat eine formelle Seite, es hat gewisse unerläßliche Stücke, insbesondere die Unterschrift des Schiffers. Auch müssen die verschiedenen Eremplare, in denen es ausgefertigt wird, gleich- lautend sein. Was hat dies Alles mit einer Cessi'on der Vindica- tion zu schaffen? Man sieht also wohl, daß die juristische Construction, welche Ihering für dieses Rechtsinstitut aufstellt, mit der praktischen Glie- derung desselben keineswegs harmonirt ‘j. Eine unbefangene Würdigung der faktischen Verhältnisse bei der Verladung der Waaren und Uebersendung des Connossements führt auch in der That zu einer ganz andern Anschauung des Rechts- verhältnisses, und man hat durchaus nicht nöthig, weder Besitzüber- gang, noch Uebertragung der Eigenthumsklage anzunehmen, um die eigenthümlichcn Wirkungen des Connossements zu erklären, vielmehr ergeben sich diese meistens aus den faktischen Umständen von selbst. Freilich aber wird hieraus leicht erklärlich sein, warum in so vielen Particularrechten durch das Connossement wirklich Besitz, resp. Eigenthum übertragen wird. Nehmen wir den gewöhnlichen Fall an, daß der Absender der Waaren obligatorisch zu deren Lieferung verpflichtet war, so geht mit der Obligation durch die Verladung der Waare eine sehr we- sentliche Aenderunss vor. Die Obligation bezog sich bis dahin auf ein genus, Ver- käufer war verpflichtet, eine gewisse Quantität einer gewissen Waare zu liefern, dagegen waren die zu liefernden Stücke in ihrer Indi- vidualität nicht bestimmt; es war, wie man sich auszudrücken pflegt, zwar das quale und quantum, aber nicht das quid bestimmt. Durch die Verladung verwandelt sich die Obligation in eine Forderung auf eine re» in specie, die individuell bestimmten Stücke, welche verladen worden sind, diese sind jetzt in obligatione. In anderen

1) Bergt, auch Zimmer mann in der Zeitschr. für Civilrecht und Proceß, Neue Folge XV. S. 117 ff.

124

Laband:

Formen des Verkehrs tritt dieses Stadium der Obligation gewöhn- lich erst mit Erfüllung derselben, d. h. mit der Tradition der Maa- ren ein, und in dieser Beziehung muß daher die Verladung der Maaren dieselben Wirkungen haben, wie sonst die Tradition und daher die Stelle einer wirklichen Tradition vertreten. Man braucht hier nicht eine dem römischen wie dem modernen Recht völlig fremde, symbolische Tradition zu Hilfe zu nehmen, noch ein stillschwei- gend dem Schiffer ertheiltes Mandat, sondern es geht diese Wir- kung aus der Natur der Sache selbst hervor. Die Consequenzen dieses Satzes sind sehr zahlreich; so darf der Absender z. B. die Waarenstücke nicht gegen andere vertauschen; ferner geht die Ge- fahr durch die Verladung auf den Käufer über la) und es erklärt sich hieraus die in der ganzen Handelswelt verbreitete Usance, daß nicht der Absender, sondern der Empfänger die Assecuranz der Maa- ren und die Fracht bezahlt. Das Connossement aber ist die Beweisurkunde, daß die Maa- ren verladen und dem Schiffer definitiv zum Transport übergeben sind, durch die Zusendung des Connossements werden daher dem Empfänger die eben beschriebenen Wirkungen der Verladung noti- sicirt. Der Absender documentirt durch die Verladung seinen animus, die in sxeois bestimmten Stücke zu übermitteln und zu tradiren, und es steht der Ausführung dieses animus iraäsoäi eben nur das fak- tische Hinderniß entgegen, daß er von dem Deftinatair entfernt ist. Man kann also den Schiffer gleichsam als den verlängerten Arm des Absenders betrachten, durch den er die Maaren dem Destina- tair überreicht. Hieraus folgt aber, daß die Tradition erst in dem Augenblick perfect wird, wenn der Schiffer die Ladung dem Desti- natair aushändigt; sowie die gewöhnliche Tradition erst in dem Augenblick vollendet ist, wo der Empfänger die Sache in seine Hand nimmt, nicht schon in dem Moment, in welchem der Tra- dent die Hand ausstreckt, um sie zu überreichen. Bei der gewöhn- lichen Tradition luter xraeseutes wird eine solche Trennung der bei- den Zeitmomente kleinlich und subtil erscheinen, weil sie unmittelbar Zusammenhängen und nicht von einander zu trennen sind, bei der Uebersendung von Maaren an einen fernen Ort aber dauert die

1») Code de Commerce art. 100.

125

Zur Lehre vom Connossement. Ueberreichung der Waaren so lange als der Transport. Durch die Verfrachtung streckt der Tradent gleichsam seinen Arm aus, um die Waaren zu überliefern, durch die Ausladung wird dies erst er- reicht, empfängt der Destinatair erst die Detention derselben. Mitt- lerweile ist daher der Absender Eigenthümer und Besitzer und er könnte die Tradition durch seinen einseitigen Willen inhibiren, er könnte den gleichsam zum Tradiren schon ausgestreckten Arm wieder zurückzichen oder die Sachen einem Andern tradiren. Auch bei der gewöhnlichen Tradition kann etwas Aehnliches leicht Vorkommen. Gesetzt es theilt Jemand unter eine Anzahl Arme Almosen aus, er- reicht ein Geldstück schon einem derselben hin, da gewahrt er einen andern, der sein Mitleid mehr erweckt und er händigt das Geldstück nun nickt demjenigen, dem er es zuerst hinreichte, sondern diesem ein. So könnte auch der Absender der Waaren, nachdem dieselben schon verladen, noch ferner über sie disponiren, ihre Ablieferung ganz zurückhalten oder sie an einen andern Destinatair adressiren. In dieser Beziehung ist also die Verfrachtung der Waaren von einer wirklichen Tradition wesentlich verschieden und hat keinenfalls eine ähnliche Wirkung wie diese. Diesen Mangel nun zu heben, das ist die wesentliche Aufgabe des Connossements. Im Connossement nämlich verpflichtet sich derSchif- fer selbstständig die vom Befrachter empfangenen Waaren an die im Connossement genannte Person (oder an den legitimirten In- haber des Connossements) zu liefern und er haftet für die Erfüllung dieses Versprechens mit seinem Vermögen, namentlich auch mit dem Schiff, welches dafür speciell verpfändet wird 2). , Der Inhaber des Connossements kann sich daher an den Schiffer halten und dieser darf in Folge dessen den Anordnungen des Befrachters in Betreff der Waaren, wenn dieselben dem Inhalt des von ihm ausgestellten Connossements zuwiderlaufen, keine Folge leisten, außer wenn ihm sämmtliche Eremplare des Connossements zurückgeliefert werden 3). Durch diese selbstständigen Verpflichtungen und Rechte des Schiffers 2) Gewöhnlich wird dies im Connossement vermerkt. Der Preußische Ent- wurf zum deutschen Handelsgesetzbuch bestimmt im §. 549 ausdrücklich: "Der Ladungsempfänger hat wegen seiner Ansprüche ein Pfandrecht am Schiffe. Er kann zu seiner Befriedigung den öffentlichen Verkauf de- Schiffes veranlassen." 3) Preußischer Entwurf §. 535 Absatz 1. §. 544.

126

LabanV:

wird der Befrachter gehindert, noch ferner Dispositionen über die Maaren zu treffen, nachdem er einmal das Connossement abgesandt hat. Er kann seinen animus zu tradiren weder zurücknehmen, noch ändern und auf einen Andern übertragen. Eine Anweisung an den Schiffer, dem Destinatair die Maaren nicht auszuantworten, hat ebenso wenig Wirkung, als die Anweisung des Trassanten an den Acceptanten eines Wechsels, dem Wechselinhaber nicht zu zahlen. Beide, der Schiffer wie der Acceptant, sind durch ihre Unterschrift selbstständig verpflichtet. Die Tradition der Maaren vom Augenblick der Uebergabe an den Schiffer bis zur Löschung der Maaren wird dadurch ein un- trennbares Ganzes, gleichsam Ein juristischer Moment. Die Ver- frachtung der Maaren ist zwar nur der Anfang der Tradition, diese aber kann ferner nicht mehr aufgehalten werden. Der Destinatair hat aber nicht nur ein sicheres, sondern auch ein ausschließliches Recht auf die Maaren. Er erscheint daher im Zweifel als allein legitimirt, den Besitz der Maaren zu verlangen. Wenn aber der Besitz durch Delikt in die Hände Anderer gekommen ist, so wird dem Destinatair allerdings eine rei vindicatio utilis gewährt werden Müssen, denn da der Absender dem Destinatair die Maaren selbst übertragen wollte, so kann und muß angenommen werden, daß er ihm auch die Klagen übertragen will, welche ihn in den Stand setzen, diese Maaren wirklich zu erlangen. Nur wird das Klage- recht nicht besonders durch das Connossement cedirt, sondern es er- gibt sich aus dem animus tradendi, der sich in der Verladung der Maaren dokuryentirt. — So werden durch dasZusammenwirken zweier Verhältnisse, nämlich der Verfrachtung von Seiten des Absenders und der hinzutretenden Verpflichtung des Schiffers, diese Maaren wirklich zu übergeben, Wirkungen hervorgerufen, welche denen einer eigentlichen Tradition factisch gleich kommen. Das Connossement enthält nun schon seinem wörtlichen Inhalte nach Beides, sowohl den Beweis über die wirklich erfolgte Ver- ladung der Maaren, als auch die Verpflichtung des Schiffers zu ihrer Uebermittlung an den Destinatair. Eine Eigenthümlichkeit des Connoffements von der größten Wichtigkeit ist ferner die Transportabilität desselben. Das Con- noffement ist vollkommen übertragbar, der legitimirte Inhaber desselben erscheint als selbstständiger Gläubiger, und solche Einreden,

127

Zur Lehre vom Connoffement. welche in der Person des ersten Inhabers des Conuossements be- gründet sind, können ihm gegenüber nicht geltend gemacht werden. Der Umstand aber, daß in Folge dessen seder rechtmäßige In- haber ein Recht auf die Waare erhielt und der Schiffer sie ihm aushändigen mußte, führte dazu, das Connoffement als den Repräsentanten der Waare zu betrachten, der, wie die Waare selbst, von einer Hand zur andern geht, und.man glaubte den Besitzüber- gang auf den ersten Destinatair, wie auf jeden folgenden Inhaber des Connossements durch lauter symbolische Traditionen zu erklären. Daß eine solche Lehre von der symbolischen Tradition sowohl den Römern als dem heutigen Recht fremd ist, wird fast von Nieman- dem mehr bestritten 4), und es ist daher jene Eigenthümlichkeit jedenfalls anders zu erklären. Die Großartigkeit des modernen Verkehrs konnte sich mit einer so beschränkten Veräußerlichkeit der Obligation, wie sie das römische Recht in der Cession geschaffen hat, nicht zufrieden erklären. Die Session der Obligation weist immer zurück auf die Person der bei- den ursprünglichen Contrahenten, der moderne Verkehr aber em- pfand das Bedürfniß, den vermögensrechtlichen Inhalt der Obligation zu trennen von der Persönlichkeit der ursprünglichen Con- trahenten, und ihn an und für sich zu objectiviren. Im gewöhn- lichen bürgerlichen Verkehr freilich ist dies nur in einzelnen, wie- wohl sehr gewöhnlichen Fällen geschehen, und meistens kann man sich hier mit der Cession der Forderung begnügen; der Handels- verkehr aber führte darauf hin, daß man über den materiellen In- halt der Obligation frei wie über jedes andere Vermögensstück schalten, ihn verpfänden, verkaufen, einen Nießbrauch daran con- stituiren könne u. s. w. Diese Leichtigkeit des Verkehrs bieten aber nur körperliche Sa- chen, die Obligation, die nur das Recht auf eine Leistung des Schuldners ist, ist an und für sich zu wenig substanziell, um be- quem aus einer Hand in die andere zu gehen, und wenn schon die Uebertragung der Obligation selbst Schwierigkeiten macht, so ist die Einräumung von Rechten an derselben in noch engere Grenzen

4) Anderer Meinung ist besonders Beseler System des deutschen Privat- rechts H. §. 87 Nro. I—III. §. 224 Nro. V §. 252 Nro. III c. Siehe dagegen Wilda in Weiske's Rechtslexicon S. 34 und die dort Äugest.

128

Laband:

gewiesen und mit noch größeren Schwierigkeiten verbunden. Es entstand daher ein lebhaftes Interesse, die Obligation gleichsam mit einem körperlichen Substrat zu verknüpfen, die Obligation zu einer r68 corporalis zu machen, und es geschah dies auf die einfachste und sinnreichste Weise dadurch, daß man eine schriftliche Urkunde, die über die Obligation ausgenommen worden ist, oder ein belie- biges anderes Zeichen, z. B. eine Marke, ein Billet u. dergl. zum Repräsentanten des obligatorischen Rechts stempelte. Es ist dies nicht so zu verstehen, als wäre die Urkunde oder das Billet die Obligation selbst und die Obligation an die Eristenz derselben ge- knüpft, sondern das obligatorische Recht, welches ein an und für sich nur intellectuelles Rechtsband ist,, wird lediglich durch senes äußere Zeichen repräsentirt. Diejenige Obligation, welche zuerst diese Entwicklung hatte, ist der Wechsel. Ursprünglich war er bekanntlich ein Zahlungsver- sprechen, eine Obligation zwischen von vornherein ganz fest bestimm- ten Personen, und es ist bekannt, daß bei den ältesten Wechseln das Indossament nicht vorkommt. Als es aber üblich wurde, daß der Trassat durch eine auf den Wechselbrief gesetzte Bemerkung (Accept) sich selbstständig verpflichtete, galt der Wechselbrief als der körperliche Repräsentant des ganzen obligatorischen Verhältnisses. Man konnte ihn in dieser Qualität veräußern, und veräußerte da- durch den gesummten materiellen Inhalt der Obligation, und dies ist die ursprüngliche Kraft des Indossaments. Der Wechselbrief ist daher nicht die Wechselforderung, welche vielmehr immer etwas Ideelles ist, aber er vertritt sie für den Verkehr, so daß der, wel- cher den Wechselbrief rechtmäßig erwirbt, die Wechselforderung selbst erwirbt. Zu weit größerer Ausbildung gelangten diese Rechtsanschau- ungen bei den Papieren auf den Inhaber. Auch hier haftet die Obligation nicht lediglich an dem Papier, sondern sie ist etwas von demselben verschiedenes, die auch fortbestehen kann, wenn selbst das Papier untergegangen ist und bei welcher die Gläubigerschaft keines- wegs immer dem Inhaber der Urkunde zusteht. Aber sie ist auch mehr als bloßes Beweisdocument, wie Th öl behauptet, denn sie kann durch andere Beweismittel nicht ersetzt werden. Ferner wird nicht die Eristenz der Obligation zwischen dem Schuldner und dem ursprünglichen Gläubiger bewiesen, so daß alle gegen denselben

Zur Lehre vom Connoffement. 12$ zufällig begründeten Einreden auch dem Inhaber dieses Dokumentes gegenüber geltend gemacht werden könnten, sondern der Inhaber tritt mit einer selbstständigen Forderung auf, als wäre er der pri- mitive Gläubiger. Freilich kann nicht geleugnet werden, daß die Inhaberpapiere zugleich Beweiskraft für die Eristenz der Forde- rungen haben, aber diese Begriffsbestimmung sagt zu wenig. Sie sind vielmehr Repräsentanten des Forderungsrechts selbst, geschaffen zu dem Zweck, um das an und für sich nur intellektuelle Forderungs- recht äußerlich zu verkörperlichen, und auf diese Weise dasselbe, so wie eine res corporalis nicht nur zur freien und leichten Veräußerung fähig, sondern auch die Bestellung anderer Rechte an demselben möglich zu machen. Der erste Gläubiger, welcher die Obligation veräußern will, braucht sie daher nicht zu cediren, sondery er verkauft sie in Ge- stalt jenes äußeren Repräsentanten wie eine Mobilie; er selbst scheidet vollständig aus dem Obligationsnerus aus, der Käufer erwirbt als völlig selbstberechtigter quasiprimitiver Gläubiger die Obligation in ihrer Totalität, wie er Eigenthum an einer Sache erwerben kann und zugleich die Fähigkeit sein Eigenthum an der Forderung wie das Eigenthum an einer res corporalis beliebig zu veräußern. Dies geht natürlich nach den Grundsätzen des rö- mischen Rechts bei Obligationen nicht an, weil sie aller greifbaren und faßbaren substanziellen Elemente entbehren, wohl aber mit den vom modernen Recht geschaffenen Obligationen, deren gesammter Rechtsinhalt durch einen körperlichen Repräsentanten symbolisch dar- gestellt wird. Wer diesen Repräsentanten gültig und rechtmäßig erworben hat, der hat das obligatorische Recht gültig erworben und hat somit gültige Ansprüche auf Erfüllung der obligatorischen Leistung. Von diesem Gesichtspunkt aus entscheiden sich alle die zahl- reichen Controversen in Betreff der Inhaberpapiere nicht nur leicht, sondern auch in vollständiger Uebereinstimmung mit den Anschauun- gen des Verkehrs. Der bloße Besitz der Urkunde und somit der Obligation macht nicht zum wahren Gläubiger, so wenig wie der bloße Besitz einer Sache zum Eigenthümer macht, sondern nur der rechtmäßige Besitz verleiht die Gläubigerschaft; dagegen erfreut sich jeder Be- sitzer der Urkunde analoger Vortheile, wie sie mit dem Besitz von Sachen verbunden sind, und hat namentlich die gesetzliche Prä- Zeitschr. f. deutsch. Recht, is. Bd. 1. H.

KaKand:

140 sumtion des rechtmäßigen Besitzes für sich. Daher ist der Schuldner auch berechtigt an denjenigen zu zahlen, welcher sich als den Besitzer der Forderung durch den Besitz der Urkunde legiti- mirt, wenn er dagegen dolo malo einem malae fidei Besitzer zahlt, z. B. gestohlene Papiere wissentlich von dem Diebe einlöst, so liberirt er sich dem wahren Gläubiger gegenüber nicht. Die Vindikation der Inhaberpapiere ist vollständig zulässig und zwar wird nicht nur das Stück Papier als Beweisdocument vin- dicirt, sondern zugleich die Forderung selbst. Die Vindication er- leidet nur Beschränkungen durch den Grundsatz des-germanischen Rechts „Hand muß Hand wahren", den germanischen Schutz des Besitzes im guten Glauben, sowie durch die Schwierigkeit, die Identität der vindicirten Papiere mit den dem Vindicanten ab- handen gekommenen zu beweisen. Wenn jemand sein Eigenthum an einer Forderung nachweist, den Besitz aber auf irgend eine Art verloren hat, so kann er in der Regel Zahlung nicht verlangen, weil angenommen werden muß, daß er mit dem Papier als Repräsentanten der Obligation, die Obligation selbst aufgegeben hat. Weist er jedoch nach, daß jener Repräsentant vernichtet ist, ohne daß er das Forderungsrecht selbst ausgeben wollte oder wird, wenn dem rechtmäßigen Eigenthümer die Urkunde gestohlen ist, jener Repräsentant in gesetzmäßiger Weise für ungültig erklärt (Mortifications-Verfahren); so behält er die Forderung selbst und es wird ihm gewöhnlich ein neuer körperlicher Repräsentant derselben geschaffen. Die Uebertragung einer solchen Obligation ist ganz entschieden keine Cession, sondern ein gewöhnlicher Kauf, vermittelt durch die Intervention des körperlichen Stellvertreters des Forderungsrechts. Daher fallen alle singulären Bestimmungen über die Cession, na- mentlich die Lex Anastasiana, Denunziation an den Schuldner und dergleichen hinweg. Diese Grundsätze gelten nicht nur von Staatsschuldscheinen, Aktien, Pfandbriefen, Versicherungspolicen und derartigen Obli- gationen des großen Verkehrs, sondern auch von den lettres au xorieur des kleinen, täglichen Verkehrs, Fahrbillets, Speisemarken, Theaterbillets, Eintrittskarten und dergl. Alle diese beweisen nicht nur die Existenz des obligatorischen Anspruchs, sondern sie vertreten ihn, und durch ihre Vermittlung kann der obligatorische Anspruch

Zur Lehre vom Connoffement. 131 wie eine rss mobilis von Hand zu Hand gehen, bis ihn Jemand consumirt. An die äußerste Grenze ist diese Entwicklung bei dem Pa- piergeld gekommen. Auch dies repräsentirt einen obligatorischen Anspruch auf eine Geldleistung, gleichviel ob es wie die Banknoten auf Verlangen gegen baares Geld ausgetauscht wird, oder ob es, wie in vielen Staaten das Staats-Papiergeld, unaufkünddar ist. Eben weil aber das Papiergeld die Geldforderung repräsentirt, cursirt es wie Geld selbst, weil die Sicherheit des Schuldners der Forderung entweder einen ebenso großen Werth gibt, als würde baares Geld gegeben, oder weil der Empfänger durch höhere Preise der Waaren oder auf ähnliche Weise sich Vergütung äel ersäers verschafft. Wer daher sich im Besitz von Papiergeld befindet, wird der gewöhnlichen Anschauung nach so angesehen, als wäre er im Besitz von ebenso viel baarem Gelde, indem man das Forderungs- recht mit der Solutio selbst identifizirt. Im Connoffement finden wir ähnliche Gedanken des modernen Obligationenrechts wieder, wenngleich das Co nn ossem ent, so wenig wie der Wechsel, ein Inhaberpapier ist. Die Analogie des Connossements und des Wechsels ist bereits von Hol- tius 4a) und Thöl sj angedeutet worden. So wie zum Wechsel gewisse Erfordernisse unumgänglich nöthig sind, so daß er den Charakter eines formalen Contraets erhalt, so auch, wenngleich in abgeschwächtem Grade zum Connoffement B). So wie ferner beim Wechsel eigentlich ein Zahlungsauftrag des Trassanten an den Trassaten ertheilt und von diesem angenommen, also nur zwischen diesen beiden ein Geschäft geschloffen wird, trotz- dem aber der Remittent als der vorzüglich Berechtigte erscheint, so wird auch durch das zwischen Befrachter und Schiffer vollzogene Connoffement der Destinatair der Hauptberechtigte. Wie wir oben nachgewiesen, ist die obligatorische Forderung des Destinatairs auf die Waaren, nach Zufertigung des Connos- sements auf das Genaueste bestimmt. Sie ist auf eine res in speeie gerichtet, der Destinatair hat ein ausschließliches Recht auf den 4») Abhandlungen übersetzt von Sutro. Utrecht 1852. S. 165. 5) Handelsrecht. Banh I. 3. Auflage §. 80. Note 17a) (S. 335). 6) Preußischer Entwurf §. 530. 531. Namentlich letzterer H führt die Erfordernisse auf.

9*

132

Laband:

Empfang der Maaren, welcher auf das möglichst Beste gesichert ist, Ort und Zeit der Ablieferung sind bestimmt, kurz die Obliga- tion ist ihrem materiellen Inhalt nach vollständig firirt. Daher ist dieses Forderungsrecht auch geeignet ebenso sehr Gegenstand des Verkehrs zu sein, der Veräußerung, Verpfändung u. s. w. ebenso fähig, wie die Maare selbst. Um dies aber wirksam zu erreichen, ist ein körperliches Substrat für die Obligation, wie oben beschrie- ben, erforderlich, und diesen Dienst leistet — das Connoffement. So wie der Wechsel, der Vertreter einer Geldforderung, fast wie Geld cursirt, so ist das Connoffement, fast wie die Maare, auf die es lautet, selbst Gegenstand des Verkehrs. Das Connoffement ist aber nicht der Repräsentant der Maare *), wie man es ge- wöhnlich ausdrückt, sondern der Repräsentant des obligatorischen Rechts. Wegen dieser Function, welche das Connoffement im Ver- kehr erfüllt, ist es erklärlich, daß sich an vielen Orten die Gewohn- heit gebildet hat, den Besitzer des Connossements als Besitzer der Maaren anzusehen, eine Anschauung, deren Natürlichkeit durch die weite Verbreitung derselben bewiesen wird7 8). Dagegen ist sie keine allgemeine, wie durch zahlreiche Urtheilssprüche von Gerichten, welche in solchen Sachen besondere Autorität genießen, bewiesen und von den namhaftesten Juristen bezeugt wird 9), noch ist der Besitz an den Maaren gemeinrechtlich juristisch zu construiren. Der In- haber besitzt vielmehr nur die Obligation, was nach dem mo- dernen deutschen Recht nicht so Paradox ist, wie es Romanistischen Ohren klingen mag. Aus dem Umstande, daß im Verkehr die Obligation häufig anstatt der Maare selbst auftritt, so wie Kassenanweisungen für baares Geld fungiren, erklärt es sich, daß nach manchen Rechten der Pfandgläubiger, dem das Connoffement verpfändet ist, die Rechte eines Faustpfand-Gläubigers hat und die Maaren selbst als verpfändet gelten 10). 7) Holtius a. a. O. S. 142. 143 bemerkt ganz richtig, daß alsdann das Indossament ganz überflüssig wäre. 8) Holtius a. a. O. S. 99—120. 9) T h ö l a. -a. O. §. 80. Note 19 (Ausgabe 3 S. 336) und die dort Angeff. Gerber deutsches Privatr. 8. 184. Note 8 (6. Ausi. S. 449). 1V)Preußifche- Allgem. Landrecht I, 20 ß. 367. 8. 372. Glver» Pract. Arbeiten. Rostock 1836. S. 127.

133

Zur Lehre vom Connoffement. Ferner steht mit der von uns ausgeführten Kraft der Con- noffemente im Zusammenhänge, daß Einreden in Betreff des Titels der Obligation unzulässig sind. Das Connoffement schweigt voll- ständig von dem Rechtsgeschäft, welches der Befrachtung zu Grunde liegt, und dadurch wird es für den Verkehr desto brauchbarer, es repräsentirt lediglich die Forderung gegen den Schiffer auf die ver- ladenen Waaren; jeder, welcher das Connoffement rechtmäßig be- sitzt, ist eben im rechtmäßigen Besitz jener Forderung >■). Auch kann sich der Schiffer gegen den Inhalt des Connossements nicht auf anderweite Verabredungen berufen 12). Solche Einreden ferner, welche in der Person des Destinatairs oder Absenders begründet sind, fallen dem Indossatar des Con- nossements gegenüber hinweg '*), weil die Obligation, frei von allen zufälligen Verhältnissen, die mit ihr coincidiren, in ihrer Rein- heit und Integrität durch das Giro des Connossements übertragen wird Der Eigenthümer hat nach den meisten Handelsrechten *5) die Befugniß, die Auslieferung der Waaren an den Destinatair zu verhindern, wenn derselbe, bevor er die körperliche Detention der Waaren erhalten hat, in Concurs geräth. Diejenigen, welche an- nehmen, daß der Destinatair durch das Connoffement den Besitz empfängt, stellen dies als singuläre Ausnahme hin, dies ist aber bei richtiger Auffassung keinenfalls nöthig. Der Destinatair ist viel- mehr durch den allgemeinen Arrest, in den er als Concursifer geräth, gehindert, die traäitio von Seiten des Absenders, sowie die «olutio der Obligation des Schiffers anzunehmen, daher kann der Eigenthümer, resp. der Schiffer, die Waaren retiniren. Sollte jedoch der Verwalter der Concursmaffe sich bereit er- klären, den Kaufpreis zu zahlen, etwa weil das Geschäft für den Destinatair vortheilhaft ist, so muß der Absender die Waaren, wie natürlich, liefern. Jedenfalls erlangt er, wenn er die Ablieferung der Waaren unterläßt, nicht aus einem besondern gesetzlichen Pri- 11) Büsch, Darstellung der Handlung II. S. 280. 12) Preuß. Sntw. ß. 533. 13) Preuß. Entw. §. 536. alinea 3. 14) Hamburg. Falliten-Orduung v. 1753 Art. 25. 15) Z. B. Code de Comra. art. 576. Nieder!. Handelsgesetzbuch Art. 230.

134

Lab and:

vileg Besitz und Eigenthum wieder, sondern er behält beides nur zurück, da er noch keines von beiden bisher aufgegeben hat. Hat der Destinatair vor Ausbruch des Concurses das Con- nofsement bereits indossirt, so kann dem neuen Erwerber keine Ein- rede aus der Person des in Coucurs gerathenen ursprünglichen Destinatairs entgegengehalteu werden, weil dies der Transporta- bilität des Connossemeuts widersprechen würde ,6). Sind die Waaren dem in Concurs gerathenen Destinatair je- doch wirklich ausgeliefert worden, so kann der Absender sie nicht zurückfordern, denn in diesem Fall ist die Tradition vollendet, Besitz resp. Eigenthum wirklich übergegangen und dem Absender bleibt daher nur der obligatorische Anspruch auf den Kaufpreis "). Bei unserer bisherigen Erörterung haben wir immer den Fall supponirt, daß der Destinatair, resp. derjenige, welchem das Con- noffement indossirt ist, ein obligatorisches Recht auf die Waare habe. Es kann aber auch der Fall eintreten, daß der Destinatair nur der Commissionair des Absenders ist, welchem dieser die Waaren zum Verkauf u. s. w. überschickt. Hier fällt der animus des Absenders, die Waaren dem Destinatair zu Eigenthum zu tradiren, hinweg, und der Destinatair hat hier kein anderes Recht auf die Waare als aus der Person des Absenders. In diesem Fall bat das Con- nossement nur den doppelten Zweck: 1) den Destinatair zum Em- pfang der Waaren zu legitimiren und besonders 2) dem Commissionair die Möglichkeit zu geben, noch vor dem wirklichen Empfang der Waa- ren dieselben, wenn sich die Gelegenheit günstig erweist, vermittelst des Connosscments zu veräußern. Sowie dies jedoch geschieht, ent- steht ein obligatorisches Recht des Connossements-Inhabers auf die Waare, und es ist für den Indossatar gleichgültig, ob der erste Destinatair ein obligatorisches Recht auf die Waare hatte oder nicht, da er als Commissionair des Absenders befugt ist, die Waare zu verkaufen, also ein obligatorisches Recht auf dieselbe zu constituiren. Was endlich das Verhältniß mehrerer Connoffements-Inhaber unter einander betrifft, so müssen dafür folgende Sätze aufrecht 16) Falliten-Ordnung der St. Hamburg von 1753 Artikel 25 8- 3. Code de Comm. art. 577. 578 Wilda in Weiske's Rechtslexicon IU. S. 36. ElverS a. a. O. M. Pöhl« Handelsrecht I. S. 200. 17) Hamö. Falliten-Ordnung Art. 25 8- 2. 8- 4. Code de Comm. art. 577. M. Pöhls a. a. O.

135

Zur Lehre vom Connofsement. erhalten werden, welche auch im praktischen Verkehr ihre Bestä- tigung finden. Vorauszuschicken ist, daß der Schiffer dem Befrachter im Allgemeinen so viele Eremplare ausstellen muß, als er ver- langt ,8). Nach vielen Particularrechtcn ist die Anzahl auf drei oder vier festgesetzt >8a), ohne daß eine größere Anzahl untersagt ist. Auf jedem Eremplar wird vermerkt, wie viele ausgefertigt sind, und alle muffen gleichlautend sein. Oft jedoch, wenn die Ausfer- tigung eines oder mehrerer Connossemente noch nachgefordert wird, kann es unmöglich sein, auf früher ausgestellten, vielleicht schon abgesandten Connossementen die nunmehrige Anzahl derselben zu bemerken. In Beziehung auf den Schiffer gelten alle diese Con- noffemente für eines, und der Schiffer kann bei der Ablieferung der Waaren sämmtliche zurückfordern. Freilich muß er, wenn der gehörig legitimirte Inhaber Eines Connossements angibt, die übri- gen Connossemente gar nicht empfangen zu haben, die Waaren gegen dies eine herausgeben l9), ist aber dann, sowie ihm hierüber quittirt ist, den übrigen Connossementen gegenüber frei und kann in Betreff dieser Sicherstellung verlangen 20). Sind daher die ver- schiedenen Connossemente an verschiedene Personen indossirt, so ist der Schiffer berechtigt, demjenigen die Waaren zu geben, der sie zuerst auf Grund eines ordnungsgemäßen, an ihn indossirten Con- nossements verlangt. Melden sich aber mehrere gehörig legitimirte Connossements-Inhaber zugleich, so kann es nicht in dem Belieben des Schiffers stehen, wem er die Waaren aushändigen wolle, son- dern er ist verpflichtet, sie vorläufig sämmtlich zurück zu weisen, zum Beweis darüber Protest aufnehmen zu lassen und die Waaren inzwischen zu deponiren2'). Wer von den mehreren Connossements- Inhabern vorgeht, das müssen diese unter sich selbst ohne Theil- nahme des Schiffers ausmachen wj. Zur Entscheidung dieser letz- teren Frage nun, müssen folgende verschiedene Fälle scharf ausein- ander gehalten werden: I. Der Schiffer hat mehrere Connossemente ausgestellt, die alle 18) Preuß. Enlw. §. 530 alin. 3. 18») z. B. Preuß. Land recht II, 8. §. 1670. 19) Preuß. Entw. 8. 537 alin. 1. 20) Preuß. Entw. §. 535 alin. 2 §. 565. 21) Preuß. Entw. §. 537. 22) Meno Pöhls a. a. O. I. S. 183.

136

Laband:

auf denselben bestimmten Destinatair lauten. Hat nun der De- stinatair diese Connoffemente an verschiedene Personen indossirt, so muß derjenige Vorgehen, welchem zuerst ein Connoffement indossirt ist. Denn da alle zusammen und jedes für sich nur ein und dasselbe obligatorische Recht repräsentiren, so veräußert der Destinatair durch Indossament und Uebergabe Eines Connossements das ganze Recht1S) und kann nicht mehr gültig darüber disponiren. Der Empfänger aber ist Eigenthümer dieses Rechts geworden, wie er eine körper- liche Sache durch traditio ex justa caussa in sein Eigenthum em- pfangen würde. Veräußert der erste Indossatar sein -Connossement, so tritt sein Nachfolger ganz in seine Rechte und geht daher auch demjenigen vor, welchem ein zweites Connossement zwar direct vom ursprünglichen Destinatair, aber später als jenem Indossanten das erste Connossement indossirt worden ist. Von Wichtigkeit ist es daher, die Indossamente zu datiren 24). Daß der ursprüngliche Destina- tair selbst, wenn er noch ein Eremplar des Connossements zurück- behalten hat, allen übrigen nachsteht, versteht sich von selbst. II. Der Schiffer hat mehrere Connoffemente ausgestellt, die alle auf Ordre des Befrachters lauten und die der Befrach- ter an verschiedene Personen gesandt hat. Sind diese 1) nur die Mandatare des Absenders ohne selbstständige obligatorische Ansprüche auf Empfang der Maaren zu haben, so gilt jedes Connoffement als Ertheilung eines Mandats zum Em- pfang, resp. Verkauf der Maaren; jedes spätere ist daher eine stillschweigende Aufhebung des früheren, und es geht daher das jüngste Connossement vor M). Hat jedoch ein Mandatar, noch ehe er den Widerruf seines Mandats erfuhr, bona fide als Com- missionär des Absenders das Connoffement verkauft, resp. indossirt, so geht der Käufer desselben den andern Mandataren des Absen- ders, sowie denjenigen, die später, wie er, ein Connossement gekauft haben, vor; denn auch hier repräsentiren sämmtliche Connoffemente ein und dasselbe Forderungsrecht, welches jener erste Käufer rechts- gültig erworben hat. 2) War jedoch der Befrachter schon Jemandem gegenüber zur

23) Meno PöhlS a. a. O. I. G. 184 ff. 24) Meno PöhlS a. a. O. und III. S. 455. 25) Wilda in Weiske'S RechtSlexicon III. S. 37.

137

Zur Lehre vom Connossement. Lieferung der Waaren verpflichtet und erklärt er diesem durch Zusendung des Connossements, daß gerade die verladenen Waaren in spkeik geliefert werden sollen, so ist er nicht mehr befugt, ein Mandat zum Verkauf derselben zu ertheilen. Hat er also andere Connossemente an seine Commissionaire zum Verkauf geschickt, so stehen diese und Alle, welchen sie die Connossemente indosstrt haben, jenem obligatorisch berechtigten Empfänger nach. Ist jedoch ein Indossatar eines jener Commissionaire dem ursprünglichen berech- tigten Empfänger zuvorgekommen, und hat sich in den Besitz der Waaren gesetzt, so kann ihm natürlich letzterer Besitz und Eigenthum wegen seines bessern obligatorischen Anspruchs auf die Waare nicht entreissen. III. Es ist auch denkbar, daß mehrere Connossemente, die auf bestimmte, aber verschiedene Destinataire lauten, ausgefertigt werden. Dies wird zwar gewiß nur höchst selten der Fall setn, da der Schiffer alsdann sämmtlichen Destinatairen für die verspro- chene Ladung hasten müßte und er daher nicht zu bewegen sein wird, mehrere solcher Connossemente zu unterzeichnen. Sollte es aber in Folge oder zum Zweck eines Betruges oder wegen irgend welcher factischer Umstände dennoch geschehen, so repräsentirt jedes Connossement für sich eine besondere Obligation, nicht wie in den oben angeführten Fällen alle eine und dieselbe. Jeder Destinatair ist daher gleich berechtigt und es kann hier lediglich Prävention, oder wenn dies nicht der Fall, Theilung der Waaren unter die zugleich auftretenden Connossements-Inhaber stattfinden; denjeni- gen, welche keine oder nicht volle Befriedigung erhalten, steht der gewöhnlich im Conossemente selbst ihnen zugesicherte Anspruch auf Schadensersatz gegen den Schiffer, resp. den Absender zu. Uebrigens ist es gleichgültig, ob die Connossemente, welche auf bestimmte Destinataire lauten, den Zusatz „oder an dessen Ordre" haben oder nicht; es macht dies nur einen Unterschied in Betreff der Transportabilität der Connossemente; die Grund- sätze aber über die Priorität unter den verschiedenen Connossements- Inhabern werden dadurch nicht berührt. Dagegen hat der Zusatz: „nicht an dessen Ordre" die Wirkung, daß nur der im Con- noffement genannte Destinatair zum Empfang der Waaren berech- tigt ist, nicht aber dessen Indossatar oder Cesfionar. Ein solcher Zusatz wird dann besonders verkommen, wenn der Destinatair Man-

138

Laband: batet des Befrachters ist und diesem daran liegt, daß er die Maa- ren nicht schon vor deren Ankunft veräußern, oder wenn er sie gar nicht veräußern, sondern z. B. nur weiter spediren soll. Eine Modification, der über das Verhältniß mehrerer Con- noffements - Inhaber aufgestellten Grundsätze kann dadurch entste- hen, daß ein Connossements-Inhaber, der an sich einem andern, besser berechtigten, weichen müßte, durch Bezahlung von Affekuranz- geldern oder durch Aufwendung anderer Jmpensen, insbesondere auch durch Gewährung von Credit auf das Connossement, resp. auf die Maaren, ein Pfandrecht an denselben erworben hat. Seine An- rechte bestimmen sich alsdann nach den Grundsätzen des Pfandrechts. Die Bestimmung des niederländischen Handelsgesetzbuchs Art. 407. 408 ,6), daß derjenige, dessen Connossement nicht in vollstän- diger Ordnung ist, demjenigen nachsteht, dessen Connossement in besserer Ordnung ist, ist naturgemäß, weil jener nicht vollständig legitimirt ist. Die weitere Bestimmung jedoch, daß derjenige, dessen Connossement auf seinen Namen lautet, demjenigen vorgehe, dessen Eremplar auf den Inhaber oder an Ordre lautet, ist schwerlich juristisch zu begründen. Es sind im Allgemeinen singuläre, nicht in der Natur der Sache liegende Bevorzugungen durchaus zu verwerfen, sie bringen zahlreiche Verwicklungen hervor und schaden dem.Credit und der Leichtigkeit des Verkehrs, und daher enthält sich auch der Preußische Entwurf mit Recht aller derartiger Bestimmungen. Daß überhaupt mehrere legitimirte Connossements-Inhaber eristiren können, wird gewöhnlich nur dadurch möglich gemacht, daß derjenige, welcher zuletzt im Besitze aller Connossemente ist, wider- rechtlich verschiedene Eremplare derselben an verschiedene Indos- satare gibt. Dies muß sich jedoch, sobald die verschiedenen Con- noffemente präsentirt werden, sofort ergeben, gleichviel ob diese an bestimmte Indossatare oder in blanco indossirt sind. Daher wird das beste Mittel, um Collisionen mehrerer Connossements-Inhaber zu vermeiden, das sein, jenes betrügerische Verfahren unter ein Strafgesetz zu stellen. Nach gemeinem Strafrecht würde dieser Fall zu den Ouasifalsis gehören 2T), oder wenn man, was wohl mit 26) Wilda a. a. O. 27) Zn Folge einer Constitution Hadrian'- L. 21 Dig. ad. Leg. Cornel. de fals. 48, 10.

139

Zur Lehre vom Connoffement. Recht geschieht, das System der Quasifalsa im gemeinen deutschen Strafrecht nicht zur unbedingten Geltung kommen lassen will, so würde er unter das erimen stellionatus zu ziehen sein78j. Im modernen Strafrecht entscheidet hier natürlich der Wort- laut der particularrechtlichen Codificationen, ob und wie ein solches Verfahren zu bestrafen sei. Oft sind jedoch diese Bestimmungen nicht ganz umfassend, so könnte es z. B. leicht Fälle geben, welche dem vom Betrüge handelnden z. 241 des Preußischen Strafgesetz- buchs sich entziehen, ein anderes hierauf anzuwendendes Strafgesetz aber, wie z. B. die eseroguerie des codc penal 29) oder dergl., fehlt 4'm Preußischen Strafgesetz. Nachdem diese Abhandlung bereits zum Druck besorgt war, erhalte ich Heise's Handelsrecht, Frankfurt a/M. 1858. Dem vom Connoffement handelnden Abschnitt (§. 175. S. 356—360) liegt im Ganzen noch die Idee der symbolischen Tradition zu Grunde, wiewohl auch, die richtige Ansicht von der selbstständigen Verpflich- tung des Schiffers durch die Ausstellung des Connoffement- S. 357 angedeutet wird 3U). Auch handelt Heise etwas genauer wie die meisten Schrift- steller von dem Berhältniß zwischen mehreren Connossements-Inha- bern. Er entscheidet diese Fragen jedoch lediglich nach Billigkeits- gründen, von denen es, selbst wenn es sich äs lege ferenda handelte, noch sehr zweifelhaft wäre, ob man ihnen beistimmen könnte. Von dem richtigen Prinzip, daß man bei Entscheidung dieser Fragen auf das der Connossements-Uebersendung zu Grunde liegende obliga- torische Berhältniß zurück gehen müsse, findet sich auch bei Heise keine Andeutung.

28) Nach Ij. 3 §. 1 Dig. stellionatus. 47, 20. 29) Art. 405. vgl. mit Art. 406. 30) Bergt, auch Walter deutsches Privatrecht §. 283. G. 324.

Ueber eine unbekannte, in der Prager Universitätsbibliothek aufgestandene, Rechtshandschrift und eine bereits im Jahre 1301 von Breslau nach Troppau gesandte Rechtsbelehrung Von Dr. Johann Kelle, k. k. o. ö. Professor der deutschen Sprache und Literatur in Prag

IV. Ueber eine unbekannte in der Prager Universitätsbiblio- thek aufgefundene Rechtshandschrift und eine bereits im Jahre 1391 von Breslau an Troppau gesandte RechtS- belehrung. Von vr. Johann Kelle k. k. o. ö. Professor der deutschen Sprache und Literatur in Prag.

In der Absicht, mich über die altdeutschen Handschriften der k. k. öffentlichen und Universitätsbibliothek in Prag genau zu un- terrichten, durchforschte ich die einzelnen Handschriften, unabhängig von dem bestehenden Kataloge an ihrem Standort. Hiebei ent- deckte ich eine bisher völlig unbeachtete und unbekannte Rechtshand- schrift, welche mir eine genaue Beschreibung und Besprechung in diesen Blättern wohl zu verdienen scheint *). Die Handschrift, welche sich am Anfänge des siebenzehnten Jahrhunderts in der Bibliothek des Jesuitencollegiums in Neuhaus befand (Collegij Nouodomi societatis Jesu Catalogo inscriptus. 1603 steht auf der ersten Seite des Codex), und von da in die Univer- sitätsbibliothek zu Prag kam, ist auf 109 Papierblätter in Quart geschrieben, und enthält auf jeder Seite 22 Zeilen. Die Capitel- überschriften, die am Rande stehende Nummerierung der Capitel auf Fol. bis Fol. 15b, und die Angabe des Buches, welche sich recto und zuweilen auch verso am ober» Rande der einzelnen Blätter findet, sind roth eingetragen. Auf die innere Seite eines jeden Holzdeckels sind Pergament- blätter, welche werthlose lateinische Verse enthalten, geklebt. Auf dem Rücken des jedenfalls mit der Handschrift gleichzeitigen Leder-

1)Ueber eine eben dort aufgefundene Handschrift von Bocksdorffs Re- m ifsorium (Homeyer die deutschen Rechtsbücher des Mittelalters. Ber- lin 1856. pag. 59. Nro. 7) werde ich in einer der nächsten Nummern des Anzeiger« für Kunde der deutschen Borzeit berichten.

Kelle: Ueber eine Prager Rechtshandschrist re. 141 einbandes befindet sich ein später aufgeklebter Papierschild mit der Aufschrift: „Historico-Juridicus. Ms. germ.*, wie es scheint, von einer Hand des 17. Jahrhunderts. Sicher durch diese Aufschrift veranlaßt, setzte der Bibliotheksscriptor Z., welcher in den zwan- ziger Jahren dieses Jahrhunderts den Handschriftenkatalog anfer- tigte, hiezu aber wenig Geschick, und noch weniger positive Kennt- nisse besaß, und sich durch seine Kataloge nicht besser als durch seine anderen schriftstellerischen Arbeiten und seine übrige literarische Wirksamkeit verewigt hat, auf das Borsteheblatt der Handschrift: „Fragmente historische juridische", und trug den Coder nur mit dieser Bezeichnung unter XVI. F. 8, was, wie der Co- der ausweist, in 5 zu ändern ist, in den deutschen Handschrif- tenkatalog ein. Zum Ueberflusse ist auch der auf der ersten Seite stehende Name: Leks von Rippchow für Unkundige bis zur Unleserlichkeit ausgekratzt'»). Auf die also bezeichnete Handschrift wurde von allen denjenigen, welche zk verschiedenen Zeiten den Handschriftenkatalog durchmusterten, nicht geachtet, man konnte von dieser Bezeichnung unmöglich auf den Inhalt schließen, und die Handschrift wurde als ein vermuthlich ganz werthloses Produkt in keiner Weise beachtet. Wenn also nicht der Zufall ein- mal auf dieselbe führte, konnte sie nur bei einer vom Kataloge völlig unabhängigen Durchsicht aller Handschriften wieder aufge- funden werden. Am Ende der Handschrift steht auf einem halb ausgeriffenen Blatte: „Wyr przemko von gotis gnaden Herezog und herre ezu Troppaw prestet deus“, woraus sich das Alter der Handschrift an- nähernd bestimmen läßt, und sich auch Anhaltspunkte zur Feststel- lung der Herkunft derselben ergeben. D'Elvert gibt in seiner fleißigen Monographie über die Ver- fassung und Verwaltung von österreich. Schlesiens auf Grund ur- kundlicher Forschungen an, „daß im Jahre 1318 der böhmische Kö- nig Johann von Lurenburg Troppau als Lehen nach Lehenrecht an Niclas II.» Sohn des 1318 zu Brünn gestorbenen Niclas, für sich und seine Erben verlieh." Niclas hatte von drei Frauen vier 1») Bgl. über das Auskratzen der Namen in Prager Handschriften: H anSli k, Geschichte und Beschreibung der Prager Bibliothek. Prag 1851. p. 120.123. 2) Schriften der historisch-statistischen Sektion der k. k. mährisch - schles. Ge- sellschaft des Ackerbaues rc. Brünn 1854. Heft VII.

m

Kelle:

Söhne, unter die er sein Land theilte (starb 1366). Aber die Söhne waren mit der vom Vater projektierten Theilung nicht zu- frieden, und wandten sich deshalb an ihren Lehensherrn Carl IV., welcher sie im Jahre 1367 dahin verglich, daß der älteste Sohn Johann das mütterliche Erbe Ratibor allein, von Troppau aber einen gleichen Antheil mit seinen Brüdern erhalten sollte. Nach erlangter Volljährigkeit der jüngern Brüder geschah 1371 eine neue Theilung, wodurch alle vier Brüder gemeinsame Herrn von Trop- pau wurden, weshalb sie sich auch alle vier Herzoge von Troppau nannten, wie dies sogar noch später alle Troppauer Przemysliden thaten, auch wenn sie im Troppauischen nicht begütert waren. Der älteste Sohn Johann gebot in Troppau, der zweite Niclas III. in Leobschütz, der dritte und vierte aber Wenzel und Przemyslaw (Przemysl, Przemek, Przemko) im Zägerndorf'schen. Als aber seine drei Brüder gestorben waren, regierte der jüngste, Przemko, in Troppau, (starb 1433) ohne jedoch den Antheil an der Verwaltung von Jägerndorf aufzugeben, das nebst Leobschütz an Johanns jüngern Sohn Niclas IV. gefallen war. Im Jahre 1382 bestätigte ^) er den Bewohnern von Troppau 3) I» dem Namen Gottes Amen. Zu einem ewigen gedechtnus. Wir Prze- mislaus von Gottes gnaden herzog von Troppaw, bekennen und thun kunt offenlich in disem brief allen denen, die ihn sehen oder hören lesen, daz vor uns körnen sein unser lieben und getrewen bürger von Troppaw und haben uns gebeten mit fleiss, daz wir ihn ir brief und bantvestin und auch ihr recht, daz sie von altirs gehabt haben, und noch haben, bestätigen mit unserm brief..und beste- tigen ihnen auch mit namen magdeburgisch recht, daz sie von alters gehabt haben bis auf dise zeit in allen puncten, Meinungen und artikeln, also es geschriben stet in ihrem buche, und wo sie daz nicht erkennen mögen, so sollen sie und mögen die vorgenannten unsere getreuen bürger ihr recht, das vorgeschriben, daz wir ihnen bestetiget haben, in Breslaw holen, und waz ihnen daselbst zu den rechten gesprochen wirt, daz soll niemand widersprechen noch strafen . . . . Geben zu Troppaw an dem nechsten Sonnabend vor der Dominica Judioa me nach Christi gebürt 1382. — — Troppauer Urkun- denbuch. Nro. 16. — Diese wichtige Urkuudensammlung befindet sich in der Bibliothek de» Troppauer Museum», (Sign. 8ch. 16) und enthält in einem starken Foüobande über hundert die Geschichte von

143

Neber eine Prager Rechtshandschrift rc. das von Breslau erhaltene Magdeburgische Recht, undverord- nete, daß man sich später in allen zweifelhaften Fällen nach Bres- lau um Rechtsbelehrung wenden soll, wie es schon 1371 Herzog Johann als Vormund seiner minderjährigen Brüder Wenzlaw und Przemvslaw den Troppauer Bürgern versprochen hatte'), und wie es Herzog Johann von Troppau und Ratibor in Ver- bindung mit seinem Bruder Niclas, in einem Briese von 1372 selbst gethan hat^). Eine dem Anfänge des fünfzehnten Jahrhunderts angehörige Hand beabsichtigte, wie ich glaube, die angeführte Bestätigungsur- kunde von 1382 am Ende des Coder einzuschreiben, führte aber den Entschluß nicht aus, und ließ es bei den mitgetheilten An- fangsworten der Urkunde bewenden. Die Eingangsworte des her- zoglichen Briefes wurden dem Buche sicher in Troppau beigeschrie-

Troppau betreffende Urkunden von den Zeiten Ottocars (älteste vom Jahre 1224) bis auf Maria Theresia. Durch freundliche Vermittlung des k. k. Gymnasiallehrer« Jahn in Troppau wurde mir die Handschrift zu längerem Gebrauch hieher gesandt, wofür ich ihm und dem TustoS des Museums dem Katecheten Herrn I. Neumann hiemit öffentlich zu danken mich verpflichtet fühle. 4) Wissentlich sei allen denen, die disen brief sehen* oder hören ,lesen daz wir Johannes von Gottes gnaden herzog zu Troppaw und Rati- bor globen offenlich ohn arglist von unsern brüder herzog Wenzlaw und herzog Przemislaw, der vormünde wir sin, daz wenn sie zu ihren jaren kommen, und sie sich ihren teil des landes und der stete underwinden wollen, daz sie alle die bestetigungen und gelübde vnsern getrewen bürgern von Troppaw, ihres magdeburgischen rech- ten und hantvesten, als wir sie ihn bestetiget und vorgeschriben haben, mit loben und bestetigen so selbist mit ihren brieffen sollen, etc. Geben zu Troppaw unter unserm anhangenden ingesigel an St. Lucien tag nach gottes gebürt 1371. — — Troppauer Urkun- denbuch Nro. 13. 5) In einer Urkunde gegeben zu Ratibor an St. Lucie Tag 1372, welche dem Inhalte nach ganz mit der oben angeführten von Przemislaw über- einstimmt; nur der Satz: »und was ihnen daselbst zu den rechten ge- sprochen wirt, daz soll niemand widersprechen noch strafen« fehlt. Am Schluffe ist wieder die Hoffnung ausgesprochen, daß auch die minder- jährigen Brüder diese Bestätigung stets und ganz halten werden. Trop- pauer Urkundenbuch. Nro.. 14.

144

Kelle:

den, da aber diese Schrift nur etwas später ist, als die des Rechts- bucheS selbst, so ist wohl keinem Zweifel unterworfen, daß auch die Rechtssammlung in Troppau geschrieben worden ist. Die auf- gefundene Handschrift kann also Copie einer älteren Rechtssammlung sein, die man am Ende des vierzehnten Jahrhunderts abschrieb, und in die man zur Urkunde der herzoglichen Bestätigung des Magde- burgischen Rechtes den Bestätigungsbrief einschreiben wollte, oder sie ist, was glaubwürdiger scheint, Original mit der Schrift gleichzeitig, also unter Przemkos Regierung in Troppau zusammengestellt. Jeden- falls aber enthält die Handschrift das Recht, nach dem man an der Stelle der früheren von Breslau eingesandten Rechtsbelehrungen zu Przemkos Zeiten in Troppau zu Recht richtete, weshalb man eben die herzogliche Bestätigung des Magdeburgischen Rechtes dem Bu- che beizuschreiben gesonnen war. Die Annahme, die Worte: „Wyr Przemko etc.“ seien Auto- graph, und sollten den Besitztitel ausdrücken, wie hier Einige, denen ich die Handschrift wies, meinten, scheint mir unwahrscheinlich, denn in diesem Urkundenstyl wird sich wohl niemals Jemand als Be- sitzer eines Buches bekannt haben. Der Schreiber der Handschrift scheint mir ein Czeche gewesen zu sein, wenigstens spricht für diese Annahme neben anderen ortho- graphischen Eigenthümlichkeiten der Umstand, daß sehr häufig statt des deutschen s im Anlaute (böhmisch weiches) 2 verwendet ist: zele statt: sele; zone statt sone re. Die erste Bewidmung mit Magdeburgischem Rechte, welches die Troppauer Urkunden von 1371, 1372 und 1382 bestätigen, ergieng von Breslau aus, und zwar schon um Galli 1301, also früher als alle bisher urkundlich bekannt gewordenen Bewidmungen von Breslau aus. Die Breslauer Rathman- nen und Schöffen übersandten im genannten Jahre, von Troppau aus unbekannten Gründen um Rechtsbelehrung gebeten, vor allem die ihnen um 1295 von Magdeburg gewordene zweite Rechtsmit- theilung. Die von Breslau nach Troppau gesandte Urkunde beginnt:*) In nomine domini. Amen. Den ehrbaren liuten, den ratmannen und den schoppen zu Troppaw ihren lieben freunden entbitten

6) Troppauer Urkundenbuch. Nro. 12.

145

lieber eine Prager RechtShanbschrist ic. wir ratraan und scheppen zu kunt alles liebe und alles gut. Wir schreiben euch, daz die bürger (biirgerin, aber schreiben wir euch, daz die bürgen) alle ein wergelt schuldig sein, und daz wergelt sein achtzehn pinnt und dem richter sin gewette. In des burggrafen dinge.und NUN folgt die Rechts- belehrung, von Wort zu Wort, wie sie Gaupp aus der von Mag- deburg nach Breslau eingesandten Originalurkunde mitgetheilt hat?). Nachdem wie in der Originalurkunde die Schöffen und Rathman- nen von Magdeburg aufgezählt worden, steht hinter der Magde- burger Unterschrift: „Dis recht haben wiv burger von Wraislaw gegeben unsern freunden den bürgeren von Troppaw under der stat ingesigele. Zu derselben zeit waren dise ratman: Conrad Plessel. Arnolt von der Schweidniz. John herrn Engilgers. Giselbrecht von der Schweidniz. Herman herrn Zacharias. Hellwig von Wolnssdorff. Herman von Wülnheim. Niclass Stillerphait. Hermann von Wei- chesdorff. Niclass Hellenbreeh. Gerhart der Junge von Wülnheim. Datum et actum anno domini milesimo trecentesimo primo in die sancti Galli. Gaupp kennt von dem 1295 von Magdeburg an Breslau mitgetheilten Rechte sechs handschriftliche Exemplare 7 8); dazu kommt also durch die an Troppau geschehene Mittheilung ein siebentes, und zwar ältestes, das allein unter den bisher bekannt ge- wordenen alle Unterschriften des nach Breslau gelangten Originales enthält, und offenbar direkt aus der Originalurkunde geflossen ist. Zu gleicher Zeit aber sandte Breslau seinen befreundeten Bürgern in Troppau eine wörtliche Abschrift der ersten Rechtsbelehrung, welche es 1261 von Magdeburg erhalten hatte9), und der Stücke, welche in Breslau selbst dem Originale waren beigefügt worden'"). Die Unterschrift der Magdeburger Schöffen fehlt, wie bei allen bisher bekannt gewordenen handschriftlichen Exemplaren mit 7) Gaupp, da- alte Magdeburg, und Hallische Recht, pag. 259 sgg. §. 1-23. 8) A. a. O. pag. 258. 9) Wörtlich wie bei Gaupp a- a. O. pag. 230 fgg. §. 1—64. Die Un- terschrift der Magdeburger Schöffen (Daz recht habent gegeben die biderven scbephenen — — thydeman. Ulrich) fehlt. 10)Wörtlich wie bei Gaupp a. a. O. pag. 244 fg. §. 65—79.1 8«itschr. f. »rutsch. Recht. tS. Bd. 1. H. 10

146

Kelle:

Ausnahme des Originaldokumentes, und die in Brdslaü gemachten Beisätze folgen unmittelbar auf die Magdeburger Rechtsbelehrung von 1261. Die Urkunde ist also entweder nicht nach der Original- mittheilung von Magdeburg copiert, oder die Namen der Magde- burger Schöffen sind als zu dem Zwecke einer weiteren Rechtsbe- lehrung unnöthig, und weil nach der Bestätigung durch Heinrich IV. die beiden verschiedenartig entstandenen Stücke anderen um Rechts- belehrung bittenden Städten gegenüber als zusammengehörig be- trachtet werden konnten, absichtlich weggelaffen. Möglicher Weise hat Breslau von der der Tochterstadt gewährten Belehrung eine gleichlautende Abschrift zum urkundlichen Beweise des Mitgetheilten zurückbehalten, und möglicher Weise haben wir als solche die von Gaupp als Nro. 3 (beziehungsweise Nro. 4) bezeichnete Urkunde des Breslauer Archives anzusehen, die gleich der Troppauer nur den Tert der beiden Rechtsstücke enthält. Jedenfalls dürfte man die Breslauer Urkunde Nro. 3, die Wahrscheinlichkeit einer Ab- schrift einmal angenommen, eher für eine Copie des nach Troppau, als des nach Brieg gesandten Dokumentes halten, da die Brieger Urkunde außer den Rechtsstücken auch eine Unterschrift enthält, und die Annahme, diese sei nur aus Nachlässigkeit der Copie nicht bei- gefügt worden, wenig für sich hat. Eine specielle Vergleichung der beiden Terte könnte hierüber vielleicht Gewißheit verschaffen. An die sieben von Gaupp") aufgezählten handschriftlichen Aufzeichnungen dieser beiden Stücke reiht sich also diese achte. Ohne Zweifel benützte der Verfasser des in Rede stehenden Codex diese in Troppau als Rechtsquelle aufbewahrten und mehrmals bestätig- ten Rechtsbelehrungen zu seinem, dem späteren Nechtsbedürfnisse ent- sprechenden, erweiterten Rechtsbuche, und ich glaube z. B., daß Buch 2, A. 2 nicht aus Sachsenspiegel B. 1. A. 63. 64, sondern aus der 1261 von Magdeburg nach Breslau eingesandten und dort er- weiterten Rechtsbelehrung entnommen ist. Dafür spricht wenigstens die Wahrnehmung, daß ein Theil des II. 2 Gegebenen III. 52 wenig verändert wiederkehrt. Das eine Mal scheint die Rechtsbe- lehrung, das andere Mal der Sachsenspiegel, aus dem im dritten Buche Artikel 1—65 des ersten Buches in unveränderter Reihen- folge, üur mit ganz geringen Auslassungen, ausgenommen ist, be-

ll) a. a. O. pag. 229.

147

Ueber eine Prager Nechtshandschrift re. nützt, und aus Versehen der schon aus der Rechtsbelehrung ent- lehnte Artikel 64 (der gleichfalls schon aus der Rechtsbelehrung mitgetheilte Artikel 63 ist richtig ausgelassen) noch einmal einge- schrieben worden zu sein. Auch andere der Magdeburger Rechtsbe- lehrung von 1261 und dem Sachsenspiegel gemeinsame Sätze dürf- ten der ersteren Quelle entnommen sein. Diese beiden Rechtsmittheilungen ergänzte und erweiterte der Compilator aus dem sächsischen Weichbildrechte und dem Sachsen- spiegel Land- und Lehenrecht. Außerdem nahm er die ganze er- neuerte Reichssatzung vom Kaiser Albert I. und Einiges aus Kaiser Friedrichs II. rekormatio politica vom Jahre 1236 in seine Compilatiorl auf. Das so gewonnene Material brachte er in ein- zelne mit Ueberschriften versehene Artikel, und theilte das Ganze in vier Bücher. Das erste Buch hat seinen Inhalt ganz aus dem Weichbild- rechte, das zweite theils aus dem Weichbildrechte, theils aus den drei ersten Büchern des Sachsenspiegels, aus Kaiser Alberts I. Reichösatzung und aus Kaiser Friedrichs II. reformatio xolitiea ent- lehnt. Einzelne Artikel oder Paragraphen des Weichbildrechtes und Sachsenspiegels werden ausgehoben und aneinander gereiht, ohne daß ein bestimmtes bei der Auswahl leitendes Prinzip klar hervorträte; doch läßt sich, wie mir scheint, bei der Bearbeitung des Ausgewählten selbst der Versuch zu systematisieren nicht ver- kennen. So ist z. B. bei dem Artikel: Von äer üantlmsten tat alles hierauf Bezügliche, und im Weichbilde an zerstreuten Orten Vorkommende zusammengestellt. Im dritten und vierten Buche folgt der Bearbeiter genau dem ersten Buche des Landrechtes und dem Lehenrechte, nur hat er einzelne Paragraphen und gegen das Ende auch einige Artikel übergangen, und sehr oft aus Einem oder einigen Paragraphen des Sachsenspiegels einen selbständigen Ar- tikel gebildet, oder umgekehrt mehrere Artikel oder Paragraphen aus verschiedenen Artikeln in einen gemeinsamen zusammengezogen. Ich gebe nun die Capitelüberschriften der Handschrift, und verzeichne den Inhalt durch die beigesetzten Eitate. Wo ich nichts angemerkt habe, folgt die Beqrbeitung den angeführten Quellen wörtlich. Liber primus, [oben am Rande], Incipit Fol. la [ohne Ueber- schrift]:

10*

148

Kette:

I. Got gebe syner zele rat der dis buch gedieht hat Ecke von Rippckow sin bote sy vnse vrouwe .... expl.: beyde zu gnade vnd zu fromen. (Daniels und Gruben das sächsische Weichbildrecht. Berlin 1857. 1. Heft. pag. 6/ II. Ersten von der werlde begynne. horit vnd vornemet. Nu wil ich uch sagin von der werlde begynne allirerst bes an dy wassirflut — — waren funff hundert jar vnd nunczen jar das ist zusamene gerechent. (D. Weichb. spalte 25, 27/ III. Von dem keyser Julio. Julius waz der irste keyser — — Octavianus waz der ander —w — von Gotis gebürt obir hundert jar vnd eilf jar wart Constantinus der Grosse keyser zu Rome, der waz der irste Cristen koning der zu Rome gecrcenet wart. (D. Weichb. sp. 27, 29, 31/ IV. Von dem konige Karle. — — er machte frenkisch recht vnd Swebisch vnd gab den Sachsen Sechisch recht vnd starb mit gutem glouben — — (D. Weichb. sp. 33/ V. Von koning Otte dem Grossen. (D. Weichb. sp. 33, 35/ VI. Nach Gots gebürt obir tusent jar vnd nuwen vnd firzig jar gewan der herzog Gotfrid das Land zu Jerusalem den beiden (D. Weichb. sp. 35/ |Fol. 3b] VII.-vochten dy Sachsen wider keiser hen- rich zu deme welfesholze — — Nach desseme keyser Otten dem Grossen waren zu Rome driczen keiser bes an keyser ffrederieh von Stoupphe. (D. Weichb. sp. 35/ VIII. Von der eygenschaft. Wer nu wil horin vnd vornemen So wil ich uch sagin von begynne des Rechtis an der eyinschaft. Das recht ist dreierhande. Gotisrecht ist daz irste, Marktrecht ist daz ander. Landrecht ist daz dritte-— zu glich er als dy prie- ster daz geistliche swert von dem pabste habin glicher wise haben dy ritter daz werltliche swert von deme koninge — — so solde man yn zu dinste halden. (D. Weichb. Artikel 1/ Hir abe sagen dy lute daz dy dinstlute körnen synt vnd das en ist doch nicht — — (D. Weichb. A. 2 §. 1—6/ Man saget aber, daz hievor by den alten fürsten gesalzt werde ab ein eygen man — — (D. Weichb. A. 3. §. 1—3; A. 2. §. «; A. 5. §. 1—3; A. 3. §. 5/ IX. Von der eygenschaft. So welich man abir bynnen wich- bilde gesessen hat jar vnd tag ane rnannes ansprache der mag »yne fry --(D. Weichb. A. 4. §. 1—7/

Ueber eine Prager Rechtshandschrift re. 149 X. Hie begynnet daz wichbilde recht. (D. Weichb. A. 5. §- 1-2/ XI. Von dem Ryche. (D. Weichb. A. 7. §. 1—5/ XII. Von den ffursten vnd von den frien herren. (D. Weichb. A. 8. §. 1—5/ XIII. Von des koniges Gerichte. (D. Weichb. A. 9. K. I—3/ XIV. [Ohne Ueberschrift] Do Meydburg allirirst besatzt ward --(D. Weichb. A. IO §. 1—4/ [Fol. 10a] XV. Ab man czu halle ein orteil schilt [D. Weichb. A. 11. §. 1—3/ XVI. Ab czu Meidburg ein orteil bescholden wirb (D. Weichb. A. 12. §. 1—2/ XVII. Von der palense wy koning Otte en dy machte. (D. Weichb. A. 13. §.1/ XVIII. Wy man daz orteil gibst. (D. Weichb. A. 13.$. 2—4/ XIX. Von der palense. [Fol. 13 und 14 leer\. (D. Weichb. A. 14. $. 1—2/ [Fol. 15a] XX. Von der ladunge der herren. (D. Weichb. A. 15. §. 1—2/ XXI. Von des gerichtes beginne. (D. Weichb. Ä, 16. K. 1—4; A. 17. 8 1—4/ (22) Von den vollen. (D. Weichb. A. 18. §. 1—2/ (23) Wy man ein eigen gebin sal. (D. Weichb. A. 20. 8- 1-3/ (24) Von den meidburgschem rechte. (D. Weichb. A. 42. $. 1/ (25) Von der ratmanne rechte. (D. Weichb. A. 42. §. 2—3/ (26) Von der hacken rechte. (D. Weichb. A. 43. §. 1—>3/ (27) Von des burgreuen rechte. (D. Weichb. A. 44 $. I/ [Fol. 20a] (28) Von des burgreuen wette. (D. Weichb. A. 45. §. 1—2; A. 44. $. 2 4/ (29) Von der schultheissen dinc. (D. Weichb. A. 46 §. 1—5/ (30) Von der burgreuen vnd des schulteis rechte. (D. Weichb. A. 45. §. 3. 4/ (31) Von schult bynnen wichbilde beclait. (D. Weichb. A. 90 §. 1—2; A. 66; A. 76; A. 96/ (32) Von des sones vngerichte. (D. Weichb. A. 75. §. 1. 2; A. 65; A. 54/ (33) Von dem vordynten Ione. (D. Weichb. A. 77),

150

ftelte:

(34) Von vrede Kusse. (D. Weichb. A. 72. §. 3/ (35) Von geczüge. (D. Weichb. A. 74/ (36) Von der vronnunge. (D. Weichb. A. 53/ (37) Von der schepphen rechte. (D. Weichb. A. 72. §. 1.2/ (38) Von der fryheit. (D. Weichb. A. 4. 8 1* 2/ (39) Von der gerade. (D. Weichb. A. 22. §. 1. 3; A. 23. H. 1—3/ [Etwas ausführlicher und im Einzelnen abweichend]. [Fol. 25a] (40) Von der houespyse. (D. Weichb. A. 24. 8 1-3/ (41) Von mannes erbe. (D. Weichb. nach einer Handsch. der K. Bibi, in Berlin von 1369. Berlin 1853, A. 25. §. 1. 2/ (42) Von gute hinweg czu gebene. (D. Weichb. A. 64/ (43) Ab ein erbe nicht bruder noch swester hat. Ab eyme erben nicht bruder noch swester hübet alle dy sich gliche nach der syppe bewisen moegen, dy nemen dar gliche erbe von des phaffen rade. (44) Von des phaffen rechte. (D. Weichb. A. 66. §. 7/ (45) Von echte not. (D. Weichb. A. 70/ (46) Waz ein man syme wibe geben möge. (D. Weichb. A. 60. 8 3/ (47) Ab ein man gutir erbeit. (D. Weichb. A. 60. §. 4/ (48) Von wunden. (D. Weichb. A. 85/ (49) Hie vornemet welch daz herwette sy. (D. Weichb. A. 25. 8 1 2/ (50) Von pferden vorköuffen. (D. Weichb. A. 96/ (51) Von deine dybe. — — so ist her schuldig des galgen. Der phennynge sollin aber drey Schillinge eynen halben virding we- gen. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 72 8 1 2. cf. unten II. 16/ (52) Von heymsüchunge. (D. Weichb. A. 38. 8 1 2/ (53) Von dem richtere vnd schepphen. (JJ. Weichb. A. 54/ (54) Von der irsten gäbe dy ein man tut an syme gute von wilkore. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 62. §. 1/ (55) Von schult. (D. Weichb. A. 66/ (56) Ab ein man eyn wetewe nympt. Nympt ein man eyne wetebe bynnen wicbilde der sal dem büttele gebin tun ff Schilling und eynen hellyng. Ist aber daz wip ein hübisch weip gewest daz sy keynen man gehat hat dy darff nicht gebin wen sy vry ge- sait ist.

Ueber eine Prager Rechtshandschrift rc. 151 (87) Von 8iine vnd orueyde. (D. Weichb. A. 51. §. 1. 2/ (58) Von der sune. (D. Weichb. A. 51. §.3; A. 52. §. 1. 2/ (59) Von dem schrymanne. (D. Weichb. A. 69/ (60) Von vngerichte. (D. Weichb. A. 70). (61) Von vngerichte. (D. Weichb. A. 78. §. 1. 2). (62) Von vngerichte. (D. Weichb. A. 81/ (63) Von vngerichte. (D. Weichb. A. 82/ (64) Von der vorclage. (D. Weichb. A. 80; A. 79. §. 1/ (65) Von der nechtiger clage. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 69/ (66) Von der orhabe. Wundet ein man den andern jn des riches strasse vnd schriet yener daz gerüfte vnd wandet yenen wider yn der selben stunde vnd kumpt yener denne vor gerichte vnd clagit vnd kumpt yener ouch darnach vnd clagit das vnge- richte daz an em getan hat yn des riches strasse dar her vrede solde haben und daz her sich irwert hette an notwere synes ley- bes vnd hat des guten geczüg an syme schryeman der daz sach vnd horte daz her sich irwerte an notwere synes leybes vnd dy schult yenes were vnd sin nicht her gewinnet yeme dy irste clage ab her dez geczüge hat nach rechte. [Fol. 30a] (67) Von wunden. (D. Weichb. A. 85/ (68) Von vngerichte. (I). Weichb. A. 83. 84/ (69) Von heimsuchunge nachtes. (D. Weichb. A. 38. H. 1.2/ (70) Von vngerichts geczüge. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 88/ (71) Von hanthaften tat. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 90. §. 1—4; A. 40. ß 1—3; D. Weichb. A. 37/

~ [Fol. 32a3 Liber secundus [oben am Rande]. (1) Also spricht man den kamph. (D. Weichb. A. 35. §. 1. 2). [Im Auszug und im Einzelnen abweichend]. (2) Von deme kamphe. (Homeyer Sachsenspiegel I. Theil. Landrecht. Buch 1. A. 63 §. 1—5; A. 64 vid. unten III. 52/ (3) Von vormundeschaft. (D. Weichb. A. 48. §. I. 2/ (4) Von der morgingabe. (D. Weichb. A. 56. §. 1—7; D, Weichb. v. J. 1369. A. 28. §. 7/ (5) Von erbe gelöbde ader willen. (D. Weichb. A, 62/ (6) Von erbe gelobde ader erlaube. (D. Weichb. A. 59/ (7) Von erbe geloube ader willen. (D. Weiehb. A. 60. §. 1.2/

152

Kelle:

(8) Von erbe willen vnd orloube. (D. Weichb. A. 08; A. 61/ (9) Von der wetteschafft. (D. Weichb. A. 63/ (19) Von der vestunge» (D. Weichb. v. J. 1369 A. 64. §. 1. 2; D. Weichb. A. 110. §. ‘2/ (11) Von der Hechten ghifte. (D. Weichb. A. 55; A. 57. 8 1 2/ (12) Von dem erbe. (D. W'eichb. A. 26. §. 1. 2. Nv verne- inet vmtne des marines rechten erbe bynnen wicbilde darzu geho- rit gold vnd silber-). (13) Von dem herwette. (D. Weichb. A. 25. §.. 1. 2. Höret vnd vornemet vmrne daz herwette wo czwene man ad er dry byn- nen wicbilde czu eyme herwete geborn sint da sal der jüngste kyesen vnd der eldeste teylen. do gehorit zu des mannes-). (14) Von der Gerade. (D. Weichb. A. 23. §. 4; §. 1/ (15) Von dube. (D. Weichb. A. 89 §. 1. 2/ [Etwas kürzer]. [Fol. 40»] (16) Von dube. (D. Weichb. v. J. 1369. A. 72. §. 1—3. cf. oben I. 50/ (17) Ab ein man sin recht vorlöst. (Horn ey er Sachsen- spiegel I. Theil. Landr. B. 3. A. 82. §. 1 / (18) Von gute ezu gebene. (H. Landr. B. 3. A. 82. §. 2; A. 83. §. 1/ (19) Wer gut setzet ader ly et. (H. Landr. B. 3. A. 83. §. 2. 3; A. 81. §. 1/ (20) Ab ein man synen herren totit. (H. Landr. B. 3. A. 84. §• 2. 3). (21) Von wergelde czu geloben. (H. Landr. B. 3 A. 85. §• (22) Ab ein leye den andern leyen beclagit. (H. Landr. B. 3. A. S7. §. 1—4/ (23) Von geczüge. (H. Landr. B. 3. A. 88. §. 1—5/ (24) Ab ymand der andern dinges von den stuben treyt. (H. Landr. B. 3 A. 89/ (25) Von dem morden uff dem velde. (H. Landr. B. 3. A. 90. §. 1. 2/ (26) Ab ymant vyelle ader wunt worde. (H. Landr. B. 3. a. m. §. 3/

lieber eine Prager Rechtshandschrift rc. 193 (27) Ab ein man den andern tötete yn fremder befberge. (H. Landr. B. 3. A. 91. §. 1-3J. (28) Hut zcu lyhene ader zcu setzene. (H. Landr. B. 1. A. 15. §. \). (29) Ab man ein kint begibet bynne synen jaren. (H. Landr. B. 1. A. 25. K. 5). (30) Ab ymandis vye schaden tut. (ff. Landr. B. 2. A. 40. §. 4/ [Fol. 45a] (31) Von fogeln vnd von hunden. (H. Landr. B. 3. A. 47. §. 3. expl.i hat aber her zu dticze geclagit ader ge- entwert ader orteil funderi vor gerichte mag man en des obirczü- gen her mus entwerten zu dücze. Am Rande steht: falsum). (32) Uff dy twerge stirbit kein erbe. (H. Landr. B.\. A. 4). (33) Von svne vnd von orueyde. (ff. Landr. B. 1. A. 8. §. 3; A. 23. §, 2 Wende it is dicke etc.; B. 2. A. 4 §• 3; B. 3. A. 4. §. 1; A. 9. §. 4; B. 1. A. 6. §. 3; A. 11; B. 3. A. 11; A. 17. §. 1. 2; A. 18. §. 1; A. 19/ (34) Hie beginnen dy orteil von keyser ffrederichs vnd von den fürsten vnd von den andern getruwen. (.Kaiser Alberti I. er- neuerte Reichssatzung den Landfriden und anderes mehr betreffend. Satzung 1. apud Lüning Reichsarchiv pars gen. continuatio II, pag. 190). (35) Daz nymant sich vndirwynde ane richter czu richtene. fibid. Satzung 2). > (36) Obir dye dy den vrede brechen, fibid. Satzung 3). (37) Daz dy fürsten rechte richten, fibid. Satzung 4). (38) Daz kein fürste noch ander herre y man de syme herren schedelichen halden. fibid. Satzung 5/ (39) Daz nymant den andern durch gut noch vmrae gut ader entpha yn syne beschermunge uff gnade vnd dy is tun den litten zu eyner Sicherheit. (Kaiser Friederichs II. reformatio poli- tica de anno 1236. cap. 9 §. 2. apud Lüning l. c. pag. 154/ (40) Daz nymant den andern geleyte umme gut her habe denne dy gewalt von dem keysere ader her thu daz durch gote. (Kaiser Alb. I. erneuerte Reichss. Satzung 5/ (41) Von den wucheren welche pyne daz sy vor dy «ine«. fibid. Satzung 6/ (42) Von den czolinern. fibid. Satzung 7/

154

Kelle:

(45) D*z ein islieh man von syme gute buwe. (ibid. Satzung 8/ (44) Von den münczen. (ibid. Satzung 9. §. I/ (45) Von den dye mtincze velschen. (ibid. Satzung 9. §. 2 3; Satz. 19. §. I/ (46) Von dem voite gotis huses. (ibid. Satzung 10. §. 2/ (47) Daz nymant kerche betribe. (ibid. Satzung 10. §. 3. 4/ (48) Daz nymant dube noch roub koüffe noch balde, (ibid. Satzung 11/ (49) Daz nymant mit keyme vorczalten manne keyne ge- meynschaft enbabe. (ibid. Satzung 12/ (50) Dis ist aber von den vorczalten vnd von erer pyne dy sy damit vordinen. (ibid. Satzung 12/ (51) Von der pyne dye dy echter halden. (ibid. Satzung 12/ (52) Von des Riehes richtern. (ibid. Satzung 13/ (53) Wy der schriber sin ambacht halden sal jm hofe. (ibid. Satzung 14/ (54) Conclusio hujus institutionis, (ibid. Beschluss der Satzung). \Fol. 55a] (55) Von der herren gebürt. (Homeyer Ssp. Land- recht. pag. 24—26/

Hir endet der herren gebürt von lande vnd hebit sich der pro- logus. Incipit tertius liber. [Oben am Rande] (1) Ich ezymere by dem wege des mus ich manchen mey- ster han. {Homeyer Sachsenspiegel I. Theil. Landrecht. S. 9. Vers 1—96 in Prosa). (2) Hie hebet sich der werlde begynne. (H. Sachsenspiegel Landrecht. Prologus, pag. 22. Got is seine recht — — over se ir- gan mute). (3) Waz dem babist sy czu chunde vnd dem keyser enbei- den. {H. Ssp. Landr. Textus prologi, pag. 23). (4) Waz dem babist vnd dem keyser sy gesalzt. (H. Landr. Buch 1. Art. 1/ (5) Wo islieh man cent suchen sal. (H. Landr. B. 1. A. 2. §. 4. 2). (6) Wo dy phleghaften lute synt schulteissen dinc suchen •ollen. (H. Landr. B. 1. A. 2. §• 3 4).

155

UeLer eine Prager Recht-Handschrift rc. (7) Was origenes wyssagete. (H. Lanär. B. 1. A. z. §. 1. 2). (8) Hie begynnet dy sippe der friiintschaft. (H. Landr, B. i. A. 5. §• 3*-an eynander lei). (9) Ab czwen bruder zwe swester nemen. (ff. Land'r. B. 4. A. 5. §• 3. Nemen czwey brndere — — daher vnser lantrecht myte ergert). \Fol. 60a] (10) Ab der son ein wip nympt. (ff. Lanär. B. 1. A. 5. §• 1). (11) Vme dy bestatte tochter dy im huse ist. (ff. Landr. B. 1. A. 5- §• 2). (12) Item ume den phaffen wo her dy gerade mite nympt. (ff. Landr. B. \. A. 5 §• 3). (13) Von dem bestorben erbe. (ff. Landr. B. i. A. tz. §. 1—3). (14) Wo man dem erbin gelden sol. (ff. Landr. B. 4. A. 6. §. 4- 5; A. 7; A. 8- §. 1. 2). (15) Ab ein man gut dem andern yn syne were lest»et (ff. Landr. B. 1. A. 9- §• 5> 6). (16) Ab der vater gib et syme sone daz her bedarff. (ff. Landr. B. 1. A. 10; A. 11). (17) Ab vil lute ir gut zusamen babin irboget. (ff. Landr. B. 4. A. 12). (18) Ab der vater vnd dy muter »undern iren son. (ff, Landr. B. 1. A. 13 §. 1. 2; A. 14. §• 4 2). (19) Daz nymant mag dirwerbin ander recht, (ff. Landr. B. 1. A. 16. §. 1. 2; A. 47. §. 1.-dy Sachsen gan erben). (20) Daz sones kint vnd tochter kint erbe nemen. (ff. Landr. B. 1. A. 17. §. 1. Doch nympt-ebenbürtige buseme dar ist). (21) Ab ein man dem andern ebinbortig ist. (ff. Landr. B. 1. A. 17. §• !• So wer dem andern nicht ebenbürtig ist — — myssetat). (22) Von drein Sachen. (H. Landr. B. 1. A. 18- §• 1—3). (23) Ab der Swob herwete nympt vnd erbe. (H. Landr. B. i. A. 19. §• 1—2). (24) Waz ein man von ritter8 art möge gegebin syme #ibfc. (H. Landr. B. 1. A. 20- §• 1—5). (25) Von der morgingabe. (H. Landr. B. 1. A. 20- ß. H; A. 21. §. 1).

m

A ft le: (LA) Von frowen lipgeczüg. (H. Landr. B. 1. A. 21. §. 2. da mag sy mite vorigsen). (27) Ab ein man scheide von syme wibe. (ff. Landr. B. 1. A. 21- §• 2- Wirt ein wip-gescheiden-; A. 22 §• 1—5). \Fol. 67a] (28) So wo dy hindere bynnen jaren nicht en syn. (H. Landr. B. 1. A. 23. §• 1. 2; A. 24. §• 1—4). (29) Vmme dez phaffen teil. (H. Landr. B. 1. A. 25. §. 1 2. 3. 4; A. 27- §• 1). (30) Waz ein man von ritters art erbin möge. (ff. Landr. B. 1. A. 27. §• 2; A. 28; A. 29.-bynnen dry&sig Jaren vnd tage vnd e nicht). (31) Daz islich ynkomme man mus wol erbe entphan. (H. Landr. B. 1. A. 29. Das ricke vnd dy Swoben — —; A. 30; A. 31. §• 1. 2; A. 32). (32) Daz ist vmme ein wip dy kint treyt. (ff. Landr. B. 1. A. 33). \Fol. 70a] (33) Wy ein man möge eygen vorgeben. (H. Landr. B. 1. A. 34- §• 1. 2). (34) Ab schaz vnder der erdin begraben ist. (H. Landr. B. 1. A. 35- §• 1. 2). (35) Ab ein kint ezu frö geborn ist. (H. Landr. B. 1. A. 36. §. 1. 2.; A. 37; A. 38- §• 1 2. — — bewisen als recht ist). (36) Vmme der dinstmanne eigen. (H. Landr. B. 1. A. 38- §. 2: Dynstmanne eygen — — §. 3). (37) Wer sin recht mit dube vorlyeset. (ff. Landr. B. 1. A. 39; A. 40). (38) Ab ein wip clagit ober eren Vormunde. (H. Landr. B. 1. A. 41; A. 42. §• 1-urnme syne clage). (39) Wen der man zu synen Jaren kümpt. (ff. Landr. B. 1. A. 42. §• 1. Obir ein vnd czwenczig jar-; §■ 2). (40) Wo man den frowen Vormunde geben möge. (H. Landr. B. 1. A. 43; A. 44). (41) Ab ein man syme wibe nicht ebinburtig ist. {ff. Landr. B. 1. A. 45. §. 1. 2). (42) Ab ein wip vormünde gehabin möge. (H. Landr. B. 1. A. 46; A. 47. §. 1- 2). (43) Dy vnelich geborn synt ader sich rechteloz machen. (ff. Landr. B. 1. A. 48- §• 1—3; A. 49; A. 50; A. 51- §. 1. 2).

Ueber eine Prager Rechtshandschrist re. 157 (44) Wy ein man den anderen bescheiden möge an syme rechten. (H. Landr. B. 1. A. 61. §. 3). (45) Ab eyn man schepphenbar fryman synen genossen zu kamphe anspricht. (H. Landr. B. 1. A. 51- §. 4. 5; A. 52. §. 1. 2. 3). [JFW. 75a] (46) Ab ymant yn syner suche sin gut vörgibet. (H. Landr. B. 1. A. 52. §• 4). (47) Wer dem gertifte nicht volget so man das gerüfte schriet. (H. Landr. B. 1. A. 53. §. 1—4). (48) Ab eyn man synen czins vorsitzet. (H. Landr. B. 1. A. 54. §• 1—5). (49) Von dem gekorn Richter. {H. Landr. B. 1. A. 56. §. 1. 2; A. 56; A. 57; A. 58. §. 1. 2). (50) Vmme allirhande clage vnd vrigerichte daz man clagit (H. Landr. B. 1. A. 59- §. 1. 2; A. 60. §• 1- 2; A. 61- §■ 2—5; A. 62. §. 1—5). (51) Wo man geczugis volkomen sal. (H. Landr. B. 1. A. 62. §. 6—11). (52) Wy man eynen toten vorwinnen mag.' (H. Landr. B. 1. A. 64; A. 65. §. 1 vid. II. 2). (53) Dis ist von den Rechtelosen. (H. Landr. B. 1. A. 65- §. 2. 3. 4). (54) Ab ein man den andern mit knuppely siet. (H. Landr. B. 1. A. 68. §. 2—5). (55) Ab vil lute mit enander vorsprechen bitten. Bitten ezwen manne adir dry ader mer lute vorsprechen mitenander, daz stet an dem richter welchen her allir irst hörin wil. So wer ouch eynen totin-(H. Landr. B. 1. A. 69; A. 70. §. 1. 2).

Incipit quartus liber [oben am Rande]. [JFoJ. 81a] (1) Hie begynnen dy leen Rechte von dem hör- schilde. So wer leenrecht wissen wil, der volge dis buches lere. (.Homeyer Sachsenspiegel. 2. The.il. 1. Band: Lehnrecht. Art. 1. 2). (2) Ab ezwen man ein gut ansprechen. (H. Lehnr. A. 2. §. 4* 6 7). (3) Von hulde czu thunde. (H. Lehnr. A. Z). (4) Von des Riehes dinste. (H. Lehnr. A. 4- §. 1—3). (5) Das ein man syme herrin dyne daz her orteil vynde. {H. Lehnr. A. 4- §• 4. 5).

158

Kelle:

(ft) Von czwen mannen gut czu lyen. (ff. Lehnr. A. 5. §. 1. 2). (7) Wy der vater uf den son erbit dy gewere. (ff. Lehnr. A. 6. §. 4. 2). (8) Wy ein herre syme manne gut ly et. (H. Lehnr. A. 7- §. 1. 5. 6. 8). (0) Mit orteiln czu gebieten. (JET. Lehnr. A. 8- §. 2; 4. 9- §• 1. 2). (10) Der herre syme manne gut ezu lyhene. {H. Lehnr. A. 10. §. 5. 4. 5.; A. 11. §. 1). (11) Von dem vorbannen. (ff. Lehnr. A. 12. § 2; A. 13 §. 1). (12) Von höuen vnd von acker. (ff. Lehnr. A. 13. §. 4; 4. 14. §. 1). (13) Von gute czu vorlöykene. (ff. Lehnr. A. 14. §. 4). (14) Von gute czu bekennene. (ff. Lehnr. A. 15 §. 1). (15) An den obristen herren zu volgene. (ff. Lehnr. A. 15 §. 2. 3; A. 16; A. 17). (16) Ab der herre mit syme manne zu leen recht bedinget. (ff. Lehnr. A. 18). (17) Geyt ein man nicht an den vorsprechen, (ff. Lehnr. A. 19- §. 1. 2). (18) Wen der son lebit nach synes vatir tod. (ff. Lehnr. A. 20. §. 1.-gedinge dar an hadden). (16) Von dem sone der er stirbit wen der vater. (ff. Lehnr. A. 20. §. 1. Die sone die stirft — —; §. 2. 3). (20) Ab ain herre syme manne zu Unrechte undersayt. (ff. Lehnr. A. 20. §. 4. 5; A. 21. §. 1. 2). (21) Von leen erbe uff den vater. (H. Lehnr. A. 21. §. 3; A. 22. §. 1). (22) Von gute czu synnen. (H. Lehnr. A. 22. §. 2. 3 4- 5). (23) Der herre sal nymandis manschaft vorsprechen, (ff. Lehnr. 4. 23. §• 1. 2). (24) Von gute zu lyhene. (H. Lehnr. A. 23. §.3; A. 24. §. 1). (25) Von gute zu lyhene. (ff. Lehnr. A. 24- §• 2—5). (26) Von geczuge zu bewinene. (ff. Lehnr. A. 24. §• 6). [2^.90*] (27) Von dem usgeleiten dinge. (H. Lehnr. A. 24. §. 7). (28) Von ehafte not. (ff. Lehnr. A. 24. §. 9). (20) Von der herren wysunge erer lute. (ff. Lehnr. A. 25. S- r- s).

lieber eine Prager Rechtshandschrist rc. 159 (SO) Wo dy Jarczal begynnet. (JET. Lehnr. A. 26. §• 4; A. 26. §. 1. Des kindes jar — —; §.2. 3). (31) Von leen rechte czu synnene. (Zf. Lehnr. A. 26. §. 5—7; A. 28. §. 1. 2; A. 29. §. 2). (32) Kindern gut czu lyhene nach des vatir tode. (Jf. Lehnr. A. 28. §. 3. 4. 5; A. 30. §. 1. 2). (33) Ab ein man syme wibe gut dinget. (Zf. Lehnr. A. 30. §. i). (34) Ein gut czu lyene vil brudern. (Zf. Lehnr. A. 31. §• 1—3). (35) Von deme beleyneten wibe. (JET. Lehnr. A. 34). (36) Den hindern czu lyen eres vater gut. (Zf. Lehnr. A. 55 §. 1. 2). (37) Von gute uff zu lassene. (Zf. Lehnr. A. 36; A. 37. §. 1. 2; A. 38. §. 1. 2). (38) Von leynes geczüge vnd der gewere. (Zf. Lehnr. A. 58. §. 3. 4 ; A. 39. 1. 2). (39) Von gute uf czu lassene. (Zf. Lehnr. A. 39. §. 3. 4; A. 40. §. 1). (40) Von der vnbescheiden gewere. (Zf. Lehnr. A. 40. §. 2.5). [Fol. 95a] (41) Von der gewere czu entscheidene. (Zf. Lehnr. A. 41. §. 1; A. 42. §. 1. 2). (42) Von gute zcu vorteilen syme manne. (Zf. Lehnr. A. 43. §. 1 A. 44. §• 1. 2; A. 45. §. 3. 4). (43) Von drierhande geczüge. (Zf. Lehnr. A. 46. §. 1). (44) Daz nymant synnen sal an eynen andern herren. (Zf. Lehnr. A. 48. §. 2). (45) Ab ein herre syme manne gut nympt. (Zf. Lehnr. A. 49. §. 1). (46) Von gute czu lyhene. (Zf. Lehnr. A. 49. §. 2). (47) Von der Jarczal zcu lengene. (Zf. Lehnr. A. 50. §. 2. 3). (48) Von gute an czu sprechen. (Zf. Lehnr. A. 52 53). (49) Von manschaft czu nydern. (Zf. Lehnr. A. 54. §. 1 2). (50) Gut uf truwe uff zcu geben. (Zf. Lehnr. A. 55 §• 1). (51) Von schult ane wette bynnen lenrechte. (Zf. Lehnr. A. 55. §. 2. 4). (52) Wer gut zcu satczunge spricht gelegen. (Zf. Lehnr. A. 55. §. 8).

160 Kelle: Ueber eine Prager Rechtshandschrift rc. (53) Von lyhene. (H. Lehnr. A. 55. §.9; A. 56. §. i. 2. 3). (54) Von manschaft des gutes. (H. Lehnr. A. 64- §. 1. 2; A. 65. §. i. 2. 3. 4. 10). (55) Von begynne der tedinge. (H. Lehnr. A. 65- §. 15). (56) Von heyschunge. (//. Lehnr. A. 65. §. 16). (57) Von dem beslossen houe. [H. Lehnr. A. 65. §• 16. 17). (58) Vmme daz gut. {H. Lehnr. A. 65. §. 21. 22). [Fol. 100a] (59) Von vsczihunge des gutis. (H. Lehnr. A 67- 8 1). (60) Czu vindene eyme herren orteil. (H. Lehnr. A, 69- §. 3. 4. 5. 6). (61) Von orteil zcu scheldene. (H. Lehnr. A. 69. §• 11 12). (62) Von czweyunge der dorffer. (H. Lehnr. A. 70). (63) Von eygen zcu leen habende. [H. Lehnr. A. 71. §• 6). (64) Von fürsten. (H’. Lehnr. A. 71. 8 21). (65) Orteil czu leen rechte czu vyndene. (H. Lehnr. A. 71. §. 23). (66) Von burgin. (//. Lehnr. A. 72. §• 5). (67) Von bintleen. (H. Lehnr. A. 72. §. 6). (68) Ab ein burc ader ein burcleen nicht yn eyn horit. {H. Lehnr, A. 72. §. 8). (69) Eyner frowen gut an czu sprechen. (H. Lehnr. A. 75. §. 3; A. 76. §.l). (70) Von leen ane gewere. (H. Lehnr. A. 59. §• 3. 4). (71) Wer yn vnrechter gewere sitzet. (H. Lehnr. A. 60 §• !)• (72) Von münczen, von Czollen, von molen. (H. Lehnr. A. 60. §. 2). [Expl.: Fol. 104a] adest finis. Folgen fünf weisse Blätter; auf einem sechsten halb ausgerissenen steht: Wyr przemko von gotisgnaden Herezog vnd herre czu Troppaw prestet deus.

Einige Bemerkungen über Stammrecht, Territorialrecht, Professiones juris Von E. Th. Gaupp, Geh. Justizrath und Professor in Breslau

Y.

Einige Bemerkungen über Stammrecht, Territorialrecht, krotessioues juris. Von E. Th. Gaupp^ Geh. Iustizrath und Professor in Breslau.

Als eine der durchgreifendsten Umwandlungen im inneren Nechts- leben der europäischen Völker ist ohne Zweifel der Uebergang der persönlichen oder Stammrechte in Territorialrechte anzusehen. Die nothwendige Voraussetzung der ersteren war aber jederzeit ein Zu- stand, wo verschiedene Volksstämme als solche in demselben Reiche vereinigt neben einander lebten. Einzelne zerstreute Fremde, deren Volk dem Reiche gar nicht angehörte, konnten auf den Besitz und Gebrauch ihres Stammrechts keinen Anspruch machen, und wenn ihnen derselbe dennoch bewilligt wurde, so war dieß nur als ein Akt der Gnade anzusehen '). Im Einzelnen mußte sich übrigens auch auf der Grundlage des Systems der Stammrechte sehr Vieles an- ders gestalten, je nachdem verschiedene Völkerschaften in demselben ^ande untermischt durch einander wohnten, wie sich dieß in den auf römischem Prooinzialboden gestifteten neuen Neichen mit Rö- mern und Germanen überall so verhielt; oder verschiedene Völker- schaften zwar demselben Reiche angehörten, aber in demselben ge- trennte Landschaften in einer bestimmteren Abgeschlossenheit gegen einander «»nahmen, wie dieß bekanntlich bei den einzelnen Stäm- men im eigentlichen Deutschland der Fall war. Es liegt in der Natur der Sache, daß sich ein Zustand der letzteren Abt thatsächlich 1) Edietum Rothar. 390. ed. Walter (367. ed. Baudi a Vesme.j Omnes wargangi, qui de exteris finibus in regni nostri finibus adve- nerint seque sub seuto potestatis nostrae subdiderint, legibus nostris Langobardorum vivere debeant, nisi legem suam a pietate nostra meruerint. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H.

ii

162

Ga u p p: dem System der Territorialrechte schon weit mebr näherte. Damit bängt aber dann zuweilen auch ein gewisses Schwanken in den Ausdrücken der Quellen zusammen, und das älteste Beispiel dieser Art findet sich bereits im ripuarischen BolkSrechte 31. (33); 3. Hoc autem constituimus, ut infra pagum Ripuarium tam. Franci, Burgundiones, Alamanni, seu de quacunque natione commoratus fuerit, in judicio interpellatus, sicut lex loci con- tinet, ubi natus fuerit, sic respondeat. 4- Quod si damnatus fuerit, secundum legem propriam, non secundum Ripuariam, damnum sustineat. Die Worte: ein Burgunder, Alamanne u. s. w., der sich im ripuarischen Lande aufhält, können in einem doppelten Sinne ver- standen werden, und entweder einen solchen Fremden bezeichnen, der nur vorübergehend daselbst verweilt, ohne seine Heimath auf- gegeben zu haben, oder auch einen solchen, der seinen Wohnsitz dauernd unter den Ripuariern aufgeschlagen hat. Nach meiner Ansicht muß die in der Gesetzstellc enthaltene Regel in beiden Fällen zur Anwendung kommen. In den Worten sicut lex loci continet etc. könnte man aber nun schon das Prinzip eines Territorialrechts finden wollen, als wenn ein Burgunder oder Alamanne nicht deß- halb nach burgundischem oder alamannischem Rechte zu beurtheilen gewesen wäre, weil er seiner Abstammung nach diesen Völkerschafteil angehörte, sondern weil er an einem Orte geboren war, wo eines von jenen Rechten als Territorialrecht galt. Sicherlich aber ist daran gar nicht zu denken, wie dieß aus der übrigen Fassung der Stelle, aus den Worten de quacunque natione und secundum le- gem propriam hervorgeht. Es soll vielmehr im ripuarischen Lande für alle zum Frankenreiche gehörigen Rationen das Stammrecht zur Anwendung kommen. Das hat aber allerdillgs nicht den Sinn, daß ein Burgunder, Alamanne u. s. w., der als Kläger gegen einen Ripuarier auftritt, ein nach burgundischem oder alamannischem Recht gesprochenes Urtheil verlangen könnte; sondern als Ver- klagter soll derselbe nach seinem Stammrechte antworten, verur- theilt oder freigesprochen werden. Außerdem brachte es das Prinzip der Stammrechte wohl überall mit sich, daß Rechtsgeschäfte in solchen Fällen, wo es sich nicht um eine Klage handelte, von den Mitgliedern verschiedener, in demselben Reiche vereinigten Völker- schaften in der Regel nur nach dem ihnen angebornen Rechte vor-

Stammrecht, Territorialrecht, Professiones juris. 163 genommen werden konnten. Wurde jedoch ein Geschäft zwischen Genossen verschiedener Nationen desselben Reiches abgeschlossen, so mag schon frühzeitig dem Belieben der Interessenten hinsichtlich der Frage, welches von den betreffenden Rechten hier zur Anwendung gebracht werden sollte, Vieles überlassen geblieben sein; ja nach einem Gesetze von Lintprand scheint es fast, als ob sich im Reiche der Langobarden contrahirende Römer dem langobardischen, contra- hirende Langobarden dem römischen Rechte freiwillig hätten unter- werfen können *j. In wissenschaftlicher Beziehung haben besonders die Uebergänge vom Stamm- zum Territorialrechte ein großes Interesse. Ich habe von diesem Gegenstände in meinem Buche: die germanischen An- siedlungen und Landtheilungen in den Provinzen des römischen West- reichs 8. 33—38 ausführlicher gehandelt, und dort insonderheit auch nachznweisen gesucht, daß das System der Stammrechte selbst im Sachsenspiegel noch deutlich erkennbar ist. Unter den a. a. O. S. 235 besprochenen Stellen hebe ich Ssp. I. 30 heraus, worüber Homeyer vor einiger Zeit eine von der meinigen abweichende Ansicht ausgesprochen hat 3). Es heißt daselbst: Jewelk inkomen man untveit erve binnen deme lande to sassen na des landes rechte unde nicht na des mannes, he si beier oder svaf oder wanke. Bei dem inkomen man kann man auch hier dieselbe Frage, wie oben bei dem im ripuarischen Lande weilenden Burgunder oder Alamannen aufwerfen. Ist es ein Bayer, Schwabe oder Franke, der nur vorübergehend nach Sachsen gekommen war, um eine ihm dort angefallene Erbschaft zu erheben, oder einer, der seinen Wohnsitz dauernd in Sachsen aufgeschlagen hat? Ich glaube, daß der Rechtssatz selbst für den einen wie den andern gleichmäßig gelten mußte, wäre aber geneigt, als den regelmäßigen Begriff eines inkomen man 3) L. Liutprandi VI. 37. Nachdem hier den Notarien befohlen worden, alle Urkunden entweder nach langobardischem oder nach römischem Rechte zu schreiben, wird hinzugefügt: Et quicunque de lege sua discedere voluerit, et pactiones aut convenientias inter se fecerint, et ambae partes consenserint, istud non reputetur contra legem, quod ambae partes voluntarie faciunt. Et illi, qui tales chartulas scribunt, culpa- biles non inveniuntur esse. Pgl. auch L. Burgund. Tit. 43. u. 60. 3) Ueber die Heimath nach altdeutschem Recht u. s. w. S. 62. 11*

164

Oaupp: (vgl. Ssp. III. 32. 8. 1.) den eines Einzüglings anzusehen, der mit Aufgebuug seiner früheren Hcimath seinen Wohnsitz in Sachsen genommen hatte. Mit Rücksicht auf obige Stelle sagt aber nun Homeyer: „Man möchte unter dem Rechte des Mannes noch ein durch reine Abstammung bestimmtes Recht sehen wollen. Ich glaube ohne Grund. Des Mannes Recht ist allerdings ein Geburtsrecht, aber für die Deutschen, im Gegensatz der Wenden und Juden, ein durch die Abstammung von einem bestimmten ^ande gegebenes." Diese Erklärung kann ich jedoch mit der ganzen Fassung der Stelle nicht für vereinbar halten. Einerseits soll des Mannes Recht doch noch ein Geburtsrecht sein, aber sich auf den Gegensatz der Deut- schen gegen Wenden und Juden beziehen, von dem doch hier nir- gends auch nur entfernt die Rede ist; andererseits soll dasselbe im Verhältniß der verschiedenen deutschen Stämme unter einander den Sinn von Territorialrecht haben, und hiernach das Recht des schwä- bischen Mannes u. s. w. mit schwäbischem Territorialrechte gleich- bedeutend sein, was doch sicher für eine sehr auffallende Bezeichnung gelten müßte. Daß des Landes Recht in der Bedeutung von Volks- oder Stammrecht genommen wird, kann, wie sich gleich noch näher zeigen wird, nicht befremden; aber daß des Mannes Recht so viel wie Land- oder Territorialrecht heißen sollte, dürfte sehr unwahr- scheinlich sein. Homeyer stellt aber überhaupt den Satz auf, daß im dreizehnten Jahrhundert die Landesgenoffenschaft bereits entschie- den an die Stelle der Volksgenossenschaft getreten sei, und als Hauptbeweisgrund sieht er die Stellen im Sachsenspiegel und gleich- zeitigen Urkunden an, wo allerdings bereits von Landrecht, von der eonsuetuäo terrae die Rede ist. Aber diese Stellen scheinen mir nicht entscheidend zu sein, und hier beziehe ich mich auf das schon früher Gesagte, daß sich das System der Stammrechte nothwendig sehr abweichend gestalten mußte, je nachdem wie in ehemaligen römischen Provinzen verschiedene Völker auf demselben Boden un- termischt wohnten, oder wie im inneren Deutschland verschiedene Stämme größere abgeschlossene Gebiete neben einander einnahmen. Bei dem letzteren Zustande fiel das Stammrecht thatsächlich in den meisten Fällen mit dem Landrechte zusammen, und daraus erklärt sich, daß dieses so häufig genannt wird, wo doch an jenes zu denken ist. Wir sind heute so gewöhut von den alten Volksrechten zu spre- chen, und für die sogenannten I^oZes Larbawrum aus merovingi-

Stammrecht, Territorialrecht, Professiones juris. 165 scher und karolingischer Zeit ist dieß bekanntlich die gangbare Be- zeichnung geworden. Sollten aber wohl die alten Deutschen im inneren Deutschland ihr Recht in jenen Jahrhunderten ebenso ge- nannt haben? Der persönliche Charakter desselben steht für die damaligen Zeiten unzweifelhaft fest, und dennoch dürfte die Ver- muthung kaum gewagt erscheinen, daß schon damals Lau brecht der gewöhnliche Ausdruck dafür gewesen ist 4j. Das stärkste Ge- fühl der Volksgenossenschaft verträgt sich sehr wohl mit der größten Innigkeit der Beziehungen zum Laude, und der spätere Sieg der Territorialrechte über die Stammrechte ist doch wohl hauptsächlich auf Rechnung der im Staatsleben, vorgehenden Veränderungen, der zwischen die Reichsgewalt und das Volk sich einschiebenden Landes- hoheit zu bringen; denn überall, wo die Staatsgenossenschaft mäch- tiger wird als der Volksverein, muß nach inneren Entwicklungs- gesetzen das Territorialrecht an die Stelle des Volksrechts treten. Nach Homeyer's Ansicht müßte man eigentlich drei verschiedene, in der Entwicklung auf einander folgende Stufen unterscheiden: Volksgenossenschaft — Laudesgeuosseuschaft, welche sich auf das gesammte, von demselben Volke eingenommene Gebiet bezog, und welche der Sachsenspiegel I. 30. im Sinne haben soll — Landes- genoffenschaft, welche sich vermöge der neu entstehenden Territorial- gewalt ausbildete, und welche das unter derselben Landeshoheit vereinigte Territorium umfaßte: denn daß diese letztere Lanbesge- nossenschaft von der zuerst genannten zu unterscheiden ist, braucht doch nicht erst bewiesen zu werden. Rach meiner Auffassung fallen dagegen die beiden ersten Stufen zusammen; die alte Volksgenos-

4) Schon der Heliand 118. 8—161. 31. spricht von Landrecht. Bgl. Reiuh. Schmid, die Gesetze der Angelsachsen. 2. Aust. Glossar s. v. land — lagu. In neuerer Zeit ist bekanntlich auch die Vermuthung ausgesprochen worden, daß der ursprüngliche Sinn von thiod, theod, diet, Land, und Volk erst die abgeleitete Bedeutung sei. Vgl. Zöpfl, deut- sche Staats- und Rechtsgeschichte, 1. Ausg. §. 9. Note 5. Ein Deut- scher würde hiernach einen Landsmann bedeuten, und beachtenswerth er- scheint es doch, daß noch heute das Volk den Fremden nicht fragt, wel- ches Volkes, sondern welches Landes er sei. Wo der Auctor Vetus cap. l. §. 56. sagt: ab externa gente, hat das Görlitzer Lehnrecht 16: ein vremede diet, das Sachs. Lehnrecht Art. 24. §.7; en ander land. — Im Lettischen heißt tuad Land, regio.

166

Ga u p p:

senschaft ist geschwächt und gelockert worden, nachdem sich unter der emporkommenden Landeshoheit für alle ihr Untergebenen ein Bewußtsein staatlicher Zusammengehörigkeit ausbildete, und damit hat denn auch der Uebergang der Stammrechte in Territorialrechte in genauester Verbindung gestanden 5). Die mitgetheilte' Stelle des Sachsenspiegels denkt übrigens bei dem Worte Erbe wohl nicht blos an Grundstücke, wie ich dieß frü- her angenommen habe 6), sondern Erbe ist in dem allgemeinen Sinne von Sachsenspiegel I. 6. zu nehmen: Mit welchem Gute der Mann verstirbt, das heißet Alles Erbe. Aber allerdings.mag bei der Ent- stehung der in I. 30. enthaltenen Regel der Umstand mitgewirkt haben, daß Grundstücke als der Hauptbestandtbeil des Erbe ange- sehen werden mußten, bei allen Rechtsverhältnissen von Grund- stücken aber das Stammrecht am frühesten durch das Territorial- recht verdrängt worden ist. Außerdem aber ließ sich auch noch sa- gen, daß der einem andern Stamme Angehörige, der in Sachsen eine ihm zugefallene Erbschaft im Empfang nehmen wollte, gewis- sermaßen immer mehr in der Rolle des Klägers als des Verklagten gedacht werden mußte, auch dadurch aber die Anwendung des säch- sischen Rechts auf einen solchen Fall gerechtfertigt erschien. Mit den Stammrechten stehen die sogenannten professioues juris im unmittelbarsten Zusammenhänge. Bei weitem die meisten ur- kundlichen Zeugnisse darüber sind uns ans Italien erhalten, wo dieselben am häufigsten im zehnten und eilften, an einigen Orten aber bis gegen Ende des vierzehnten Jahrhunderts Vorkommen. Meine Ansicht über Wesen und Bedeutung derselben habe ich an einem andern Orte ausführlicher ausgesprochen 7). Aus Frank- reich sind Nachrichten über solche professiones, so viel mir bekannt 5) Ganz bestimmt kommt Laudrecht ini Sinne von Territorialrecht (Landes- recht, wie Eichhorn, deutsches Privatrecht §. 13. sagt, um den Unter- schied vom Landrecht im alten Sinne hervorzuheben), wiederholt in dem Buche der sächsischen Distinctionen, (Vermehrter Sachsensp.) aus dem 14. Jahrhundert vor, wenn der Verfasser sagt: Unser Landrecht, was er anderswo als Meißner Landrecht bezeichnet. Vgl. mein Buch: das Schlesische Landrecht u. s. w. S. 22 sg. 6) Zöpfl, deutsche Rechtsgeschichte, 3. Ausl. Th. 2. §. 5. Note 22 scheint unter erve in I. 30. nur Immobilien zu verstehen. 7) Die germanischen Ansiedlnngen und Landtheilungen n. s. w. tz. 37. 38.

Stammrecht, Terntorialrecht, Professiones juris. 167 ist, bis jetzt noch nirgends veröffentlicht worden; aber höchst wahr- scheinlich sind dieselben in gewissen Zeiten auch dort, besonders im Süden des Landes, üblich gewesen. Bevor sich daselbst ein Ter- ntorialrecht bildete, haben verschiedene Stammrechte in größter Man- nigfaltigkeit neben einander gegolten, und ein Zustand, wie ihn der Bischof Agobardns von Lyon in einem Schreibe»! an Ludwig den Frommen schildert, wonach oft fünf Menschen zusammen gingen oder saßen, von denen jeder nach einem besonder» Rechte lebte, läßt sich ebne solche professiones juris kaum denken 8). In Rechtsstreitig- keiten, bei Rechtsgeschäften wurde ja in vielen Fällen eine Anwen- dung des zutreffenden Rechts ganz unmöglich gewesen sein, wenn nicht eine vor Gericht abgegebene Erklärung der betheiligten Per- sonen über das Recht, wonach sie lebten, vorausgegangen wäre. In meinem schon oben angeführten Buche habe ich nachzu- weisen gesucht, daß solche professiones auch in Deutschland vorge- kommen sind, zugleich aber hervorgehoben, daß ein Bedürfniß der- selben gerade in der Mitte der Hauptvölker nur seltener Statt finden mochte, während ein solches in den Grenzländern, besonders gegen den slawischen Osten hin, wo so häufig größere Massen eines ent- fernter sitzenden deutschen Hauptstammes mitten unter Slawen oder einer andern deutschen Völkerschaft angesiedelt worden waren, weit eber eintreten mußte. Dort ist nun auch eine der wichtigsten sich darauf beziehenden Urkunden ausführlicher erörtert worden, nach- dem ich ihres Inhalts früher schon an einen» andeN» Orte Erwäh- nung gethan hatte 9j. In neuester Zeit aber hat sich mit dieser Urkunde auch Michelsen beschäftigt, in der Schrift: Johann Frie- drichs des Großmüthigen Stadtordnung für Jena S. 6 fg., und eine von der meinigen durchaus abweichende Erklärung derselben aufgestellt. Wie es scheint, hat Michelsen meine darüber gege- benen Erläuterungen nicht gekannt; wenigstens hat er derselben mit 8) Agobardi ep. ad Lud. P., bei Bouquet T. 6. p. 356. Tanta diver- sitas legum quanta non solum in singulis regionibus aut civitatibus, sed etiam in multis domibus habetur. Nam plerumque contingit, ut simul eant aut sedeant quinque homines, et nullus eorum com- munem legem cum altero habeat exterius in rebus transitoriis, lieber die Vielheit der Bolksrechte im südlichen Gallien vgl. besonder« Ray- nouard, histoire du droit municipal en France, liv. 3. ch. 1. 9) S. 257. fg. a. (i. O. Bgl. Zeitschrift für deutsche« Recht. Bd. 3. S. 68.

r

168 Gaup p: keiner Sylbe gedacht ,0). Der Gegenstand ist für die mit dem System der Stammrechte so eng verbundenen professiones juris in Deutschland so wichtig, daß es erlaubt sein mag, hier noch einmal darauf zurückzukommen. Die genannte Urkunde von 1181 (oder 1180) ist ausgestellt über ein Urtheil, welches in dem damals noch reichsstädtischen Alteu- burg in einem unter dem Vorsitz von Friedrich Barbarossa gehal- tenen Gerichte gesprochen worden war "). Der Kaiser sagt darin: Noturn 6886 volumus tarn modernis quam posteris, quod Hein- ricus et Wernerus de Stechowe, germani fratres, profitentes se juri Franconum cum progenitoribus suis addictos, posses- sionem suam in Borsendorpf (Borstendorf zwischen Jena und Dornburg) cum omnibus a'ttinentiis suis sanctae Mariae in Porta (Kloster-Pforte) pro remedio animarum suarum et antecessorum suorum coram Marchione Ottone et provinciali (Comite) Lode- wico, in quorum ditione possessio ipsa sita est, jure et judicio Franconum publice contradiderunt. Deinde post aliquod tem- pus abbas predicti cenobii cum fratribus suis nobis exposuit reclaiiiationem Gerardi tercii fratris junioris predietorum Dein rici et Werneri, dicentis, se Grecum et non Franeonem; quem jamdudum cum portione praedii sui justa divisione a se re- moverant, ut approbaverunt coram nobis testimoniis cognato- rum suorum Godeschalci de Scudiz et Friderici de Owenburch, qui factae divisioni interfuerant. Ceterum Nos abbatis queri- moniae et molestiae compacientes, cum sederemus ad judican- dum inter principes in Aldenburch, hanc reclamationem jure Franconum prorsus irritam judicavimus, et judiciali sententia 10) Es kommt doch auch bei uns gar zu viel darauf an, ob ein Buch einen zünftigen Titel führt oder nicht. Dem Umstande, daß mein oben ge- nanntes Büch einen solchen Titel nicht an der Stirn trägt, habe ich schon in vielen Fällen eine Nichtkenntniß und folglich auch Nichtberück- fichtigung seines Inhalts geglaubt zuschreiben zu müssen, wo ich bei vorausgesetzter Bekanntschaft damit nothwendig an eine dagegen geübte Kunst des Secretirens hätte denken müssen. Ein herzlicher Dank sei hiermit meinem Freunde Bluhme ausgesprochen für seine Erklärung in Bekker und Mut her Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. Band 2. S. 197. 11) Sie ist abgedruckt bei Mencken, Script, rer. Germ.-1. p. 770.

Stammrecht, Territorialrecht, Professiones juris. 169 omne molimen contradictionis precidimus. — — Itaque impe- riali auctoritate confirmamus donationem a predictis fratribus legitime factam, vel etiam si amplius de praediis suis eidem ecclesiae eodem jure voluerint conferre. Hierauf folgt eine Strafandrohung gegen jeden, der sich eine Verletzung des so festgestellten Verhältnisses erlauben möchte; die Namen der vornehmsten gegenwärtig gewesenen Zeugen; Ort, Jahr und Tag der Ausstellung in dem gewöhnlichen Curialstil jener Zei- ten. Hinter der Urkunde ist aber noch ein Nachtrag beigefügt, welcher dem darüber befindlichen Vermerk zufolge auf der Rückseite des Diploms von gleichalter Hand beigeschrieben worden ist, und mit den Worten beginnt: Sciendum quod post annum et amplius hujus dati cirographi videlicet Nonas Decembr. predictus Gerhardus Valeo venit Merseburc coram imperatore Friderico et consensit predicte donationi fratrum suorum in Borsindorf, et quicquid habuit juris inibi dimisit. lieber die mitgetheilte Urkunde äußert sich nun Michelsen a. a. O., nachdem er der von den Brüdern Heinrich und Werner von Stechowe vorgenommenen Schenkung Erwähnung gethan, fol- gendermaßen: „Ein dritter Bruder Gerhard hatte Widerspruch er- hoben, fand jedoch damit keine Berücksichtigung. Er stützte sich dabei auf die überraschende Behauptung, daß hier nicht das Frankenrecht, sondern griechisches Recht in Anwendung treten müsse. Unter grie- chischem Recht ist ohne Zweifel an dieser Stelle das Justinianische, das Recht aus Byzanz zu verstehen, wie es auch schon Lepsius 12) und andere Sachverständige verstanden haben. Es liegt darin ein interessantes Zeugniß für die Anwendung des römisch-justinianischen Ned)ts hier zu Lande bereits aus der Mitte des zwölften Jahr- hunderts. Der Grund, weßhalb jener Gerhard von Stechowe in dem vorliegenden Falle dasselbe angewendet wissen wollte, ist aber gewiß darin zu suchen, daß das streitige Gut an eine kirchliche Anstalt und Corporation übertragen ward, die Kirche aber nach römischem Rechte lebte. Allein die Nichtberücksichtigung dieses Ein- wandes ist ganz richtig, da die Uebereignung als solche mit ihren

12) Lepsius kl. Schriften. II. S. 13, 41.

170

(M a u p p: Formen und rechtlichen Folgen nach der Rechtsqualität und Ge- legenheit der Grundstücke sich richtete." Diesem Versuche, die vorhandene Schwierigkeit zu beseitigen, schienen mir jedoch die erheblichsten Bedenken entgegcnzustehen. ' 1) Die Behauptung des dritten Bruders geht nach der Ur- kunde ganz einfach dahin, daß er kein Franke, sondern ein Grasen.« sei. Mich dünkt, daß dieß doch mit der Deutung Michelsen's, daß hier nicht das Frankenrecht, sondern griechisches Recht in An- wendung treten müsse, nicht ganz vollständig übereinstimme. 2) Der dritte Bruder, welcher die Schenkung, der beiden an- dern anficht, heißt nicht Gerhard von Stechowe, sondern Gerhard Balco. Michelsen scheint den oben angeführten Nachtrag zur Urkunde übersehen zu haben. Die beiden ältesten Brüder Heinrich und Werner von Stechowe werden ausdrücklich als germani fratres bezeichnet. Höchst wahrscheinlich war der dritte Bruder Gerhard Balco ein uterinus derselben, und die Mutter zweimal verheirathet gewesen. 3> Die Darstellung von Michelsen scheint mir nicht frei von inner« Widersprüchen zu seyn. In der Urkunde soll ein interes- santes Zeugniß für die Anwendung des römisch-justinianischen Rechts im dortigen 2ande aus der Mitte des zwölften Jahrhun- derts enthalten seyn; aber dieselbe ergibt ja gerade die Nichtan- wendung jenes Rechts, und man wird doch wohl nicht einweuden wollen, auch für andere Fälle lasse sich eine Anwendung desselben aus dieser Urkunde entnehmen. Selbst einmal zugegeben, daß Graecus hier einen Byzantiner, einen Oströmer bedeute, so würde doch aus der Behauptung eines einzelnen Mannes, er sei ein sol- cher Graceus, und deßhalb müsse in einem vorliegenden Falle grie- chisches Recht angewendet werden, noch nicht gefolgert werden dürfen, daß man von jenem Rechte auch in andern Fällen Ge- brauch gemacht habe. Der Umstand aber, auf welchen Michel- sen a. a. O. ein großes Gewicht legt, daß in einer ziemlich gleichzeitigen Pfortaschen Urkunde von jemand gesagt wird, er habe ein Grundstück lange Jahre hindurch ruhig urtb zwar „bona fide et justo titulo6* besessen, ist für die Bekanntschaft mit dem römischen Rechte durchaus unerheblich, da solche Formeln bei den Notarien des Mittelalters traditionell fortgepflanzt wurden und häufig an- getroffen werden, wo auch nicht entfernt an Kenntniß und Anwen- dung jenes Rechts zu denken ist.

Stammrecht, Territorialrecht, Professiones juris. 171 A) Die Ni chtbe rücksich tigu »rg des von kem jüngeren Bruder ausgestellten Einwandes soll aber doch nach Michel seu dcßhalb ganz richtig gewesen seyu, weil sich Form und restliche Folgen einer Schenkung nach der Rechtsqualität und Belegenheit der Grund- stücke richteten. Allein die Urkunde enthält ja auch nicht ein Wort davon, daß das betreffende Grundstück ans fränkischer Erde gelegen sei, sondern nur, daß die Geschenkgeber nach fränkischem Rechte lebten, und was man wohl ohne Zweifel annehmen darf, ihrer Abstammung nach Franken seien. 5) Meines Erachtens läßt sich trotz Pepsins und anderer Sachverständigen, welche diese Ansicht getheilt haben, durchaus kein haltbarer Grund auffinden, weßhalb unter dem griechischen Rechte, dessen Anwendung der dritte Bruder statt des Frankenrechts verlangt haben soll, das römisch - justinianische verstanden werden müsse, ganz abgesehen noch davon, daß ja der Oraoous im zwölften Jahrhundert seine Behauptung auf das Basilikenrecht hätte stützen müssen. Aber in der Urkunde ist überhaupt von dem, was Mi- chelsen angibt, daß nämlich der Gerhard behauptet habe, auf die von seinen älteren Brüdern vorgenommene Schenkung müsse nicht fränkisches, sondern griechisches Recht angewandt werden, auch nicht eine Sylde anzutreffen. Offenbar müssen doch hier ganz bestimmt getrennt werden die Schenkung der älteren, und die Reklamation des jüngeren Bruders. Dieser letztere sagt keines- weges: wenn meine Brüder nicht nach fränkischem, sondern nach griechischem Recht geschenkt hätten, so würde das Rechtsgeschäft gültig seyn, und ich nicht reclamiren können; er spricht überhaupt gar kein Urtheil über die nach Frankenrecht vorgenommene 'Schen- kung aus, sondern er will offenbar nur sagen: ich kann reclami- ren, weil ich ein Llraeou« bin. Die Gründe aber, von denen Michelsen den jüngeren Bruder bei seiner angeblichen Behaup- tung, daß die Schenkung der älteren Brüder nach griechischem Rechte hatte vorgenommen werden müssen, ausgehen läßt, sind durchaus nicht geeignet, den Widerspruch desselben auch nur im Geringsten zu unterstützen. a) Der Darstellung M ichelsett' s scheint die Voraussetzung zu Grunde zu liegen, daß, abgesehen von dem Einfluß, welchen bei Grundstücken die Lage derselben ausübte, in einem Fall, wo Geschenkgeber und Beschenkter nach verschiedenem Rechte lebten,

172

Gaupp: das Rechtsgeschäft der Schenkung selbst und deren Form sich nach dem Rechte des Beschenkten hätte richten müssen. Da nun hier das Geschenk einem Kloster gegeben worden war, die Kirche aber nach römischem Rechte gelebt habe, so hätte sich der jüngere Bruder für befugt gehalten, die Rcchtsgultigkeit desselben wegen Nichtan- wendung des römischen Rechts anzufechtcn. Allein jene Voraus- setzung hat ja alle geschichtlichen Zeugnisse gegen sich, und unzählige Urkunden beweisen, daß es in dem angegebenen Falle nicht auf das Recht des Beschenkten, sondern ans das des Geschenkgebers ankam; oder es wurde auf die Lage des Grundstücks Rücksicht genommen, weil sich allerdings bei Grundstücken am frühesten ein territorialer Charakter des Rechts entwickelt hat13). Jedenfalls war gerade das Recht des Beschenkten in Fällen solcher Art re- gelmäßig etwas ganz Gleichgültiges, und man begreift nicht, wie der Umstand, daß das streitige Gut hier an eine kirchliche Anstalt übertragen worden war, dem jüngeren Bruder einen Stützpunkt für die Behauptung hätte gewähren können, daß die fränkischen Geschenkgeber römisches Recht dabei hätten gebrauchen müssen. Hiervon aber auch abgesehen, möchte, sich doch schwer beweisen lassen, daß der alte Grundsatz: eeolssia vivit seeunäum legem Romanam, der in den seit dem fünften Jahrhundert neu gestifteten germanischen Reichen auf ehemaligem römischen Provinzialboden galt gegen Ende des zwölften Jahrhunderts im Osten von Deutschland, an der Grenze von Thüringen und wendisch-deutschen Gebieten, noch in der früheren Weise bestanden habe. Damals war das veereturn Oratiani bereits vorhanden, und durch eine umfangreiche Gesetzgebung von Concilien und Päbsten hatte sich schon eigenes Kirchenrecht gebildet. b) Ganz besonders aber kommt endlich noch in Betracht, daß 13) Me ine üngef. Schrift: Die German. Ansiedlüngen S. 234. 256. Zöpfl, D. R.Gesch. 3. Aufl. Th. 2. 8. 5. Die berühmte Schenkung Folkers an das Stift Werden von 855, welche sich auf Grundstücke be- zog, die in pago Hamulande — nec non in Batuue gelegen waren, erfolgte „secundum legem Ripuariam et Salicam necnon secundum euua Fresonum“, und er fügt am Schlüsse hinzu: et secundum prae- dictas leges vestituram feci. Kindkinger, Münst. Beitr. Bd. 2. Urkunden No. 3. S. 20. 25. 14) L. Ripuar. 58 (60). §. 1. Zöpfl a. a. O. Th. 1. §. 18.

Stammrecht, Territorialrecht, Professiones jüris. 173 sich der dritte Bruder Gerhard auf gar nichts hätte berufen können, was seinem Widerspruche gegen die Schenkung der älteren Brüder weniger förderlich gewesen wäre, als das römisch-justinianische Recht. Wie hätte derselbe, um seiner Reklamation Nachdruck zu geben, behaupten können, seine Brüder hätten die Schenkung, wenn diese gültig scyn sollte, nach römischem Rechte vornehmen müssend Wenn sich seine Anfechtung derselben in der That nur auf den Nichtgebrauch dieses Rechts stützte, so hätte er ihnen doch die Be- fugniß nicht entziehen können, die Schenkung unter Beobachtung dieses Rechts zu erneuern. Dann aber war sein ganzer Anspruch beseitigt; denn das römische Recht ist der Kirche in Beziehung auf die Fähigkeit, ein eigenes Vermögen durch Geschäfte unter leben- digen wie von Todes wegen zu erwerben, günstig gesinnt "). Aus demselben Grunde würde es aber auch ganz fruchtlos für ihn ge- wesen sepn, wenn er nur eine relative Ungültigkeit der Schenkung behauptet hätte, so daß wenigstens er für seine Person, weil er ein Graecus sei, das geschenkte Gut zurückfordern könne. Denn auch hierbei würden ihm die Grundsätze des römischen Rechts ge- rade entgegengestanden haben. Aus dieser Darstellung ergibt sich nun das Resultat: erstens: eine Beziehung auf römisches Recht als dasjenige, welches die äl- teren Brüder bei ihrer Schenkung hätten anwenden müssen, ist in der mitgetheilten Urkunde ganz entschieden nicht enthalten; zweitens: höchst wahrscheinlich hat aber auch die Erklärung des dritten Bruders, daß er ein Graeca sei, durchaus nicht den Sinn, daß er ein By- zantiner, ein Unterthan des oströmischen Reiches sei, und daß er deßhalb, gerade vermöge des für ihn geltenden griechischen Rechts die Befugniß habe, das von seinen Brüdern geschenkte Gut zu- rückzufordern. Allerdings ist dieß Resultat zunächst nur von negativer Natur, und die eigentliche Schwierigkeit, was man sich unter dem Oraeous zu denken habe, und welches Recht hinter diesem Namen verborgen liege, ist damit noch gar nicht behoben. Um meine Ansicht über die Hauptsache gleich an die Spitze zu stellen, so glaube ich, daß wir es bei diesem Graecus der väterlichen Abkunft nach mit einem Slawen zu thun haben, wenn ich gleich auf die Aehnlichkeit mit

15) L. 1. 13. 26. Cod, de sacros, eccles. (1, 2).

174

Gaup p: dcm Namen Greiz beute kein Gewicht mehr legen möchte16). Wäre aber dabei an einen Slawen zu denken, so ließe sich schwerlich an- nehmen,.daß derselbe bei seiner Reclamation und dem Bestreben, die Schenkung der älteren Brüder rückgängig zu machen, unmit- telbar von den.Rechtsregeln ausgegangen seyn sollte, welche im Sachsenspiegel I, 52. über Veräußerungen oder Vergebungen von Eigen ohne Urlaub der nächsten Erben enthalten sind; vielmehr müßte die eigentliche Grundlage seiner Ansprüche unter solchen Umständen wohl anderswo gesucht werden, wie er ja selbst den Einen Umstand, se Graecum esse, zur Rechtfertigung derselben für hinreichend ansicht. In neuerer Zeit ist eine für den Osten von Deutschland höchst reichhaltige Geschichts- und Rechtsquelle bekannt gemacht worden, welche auch in weiteren Kreisen die allergrößte Beachtung verdient. Dieß ist der Liber fundationis claustri sanctae Mariae virginis in Heinrichow, aus der Handschrift herausgegeben, erläutert und durch Urkunden ergänzt von G. Ad. Stenzel, Breslau 1854. Hier werden zunächst alt polnische Zustände, vorzüglich des 13. Jahrhunderts, mit der lebendigsten Anschaulichkeit dargestellt, und über eine Menge bisher nur wenig gekannter Rechtsverhältnisse großenteils neue Ausschlüsse gegeben. Aber gewiß sind wir be- rechtigt, sehr Vieles, was hier als polnisches Recht bezeichnet ist, für slawisch überhaupt zu halten, und dahin gehört namentlich eine ausgedehnte Aviticität, wie eine solche bis in die neuesten Zei- ten bekanntlich in Ungarn bestanden hat, vermöge deren auch im alt polnischen und wie bemerkt wohl im slawischen Rechte überhaupt ein inniger Zusammenhang der Familien und Geschlechter mit er- erbtem Grundbesitz anerkannt war, so daß die Besitzer solcher von den Voreltern durch Erbgang herkommenden Grundstücke dieselben nur mit Einwilligung aller von dem ersten Vorbesitzer abstammen- den Blutsverwandten für immer veräußern konnten, weil sonst einem jeden derselben das Recht zustand, dasselbe gegen Erlegung der von dem Käufer dafür entrichteten Summe zurückzufordern u i.

16) In meiner Schrift: Die Germ. Ansiedlungen S. 259 habe ich aus diese Aetznlichkeit hingewiesen. 1?) 8gl. die Borrede von Stenzel S. 19. Außerdem S. 24. 39. 43 der Schrift, und von den beigefügten Urkunden besonders bi. 20. 21, 23.

Stammrecht, Territorlalrecht, Professiones juris. 175 In Collisionsfälleu gingen die eigentlichen Erben, die nächsten Ver- wandten den entfernteren vor. Hatte nicht ein Verkauf, sondern eine Schenkung Statt gefunden, so stand den Erben vermuthlich ein Rückforderungsrecht zu, ohne daß sic zu einer Gegenleistung verpflichtet waren. Wenn nun die oben ausgesprochene Voraus- setzung richtig ist, daß die drei Bruder dieselbe Mutter, der jüngste aber einen andern Vater gehabt hatte, so war das Gut Porstendorf wahrscheinlich Eigenthum der Mutter gewesen und von dieser auf ihre drei Söhne vererbt worden; die beiden älteren Brüder aber hatten keine näheren Erben als den Halbbruder Gerhard Valeo, und dieser hielt sich unter solchen Umständen für berechtigt, das von den Brüdern weggeschenkte Gut zu reclamiren. Anf diese Art würde ein innerer Zusammenhang in das Ganze hineinkommen, und meines Erachtens kann man darüber kaum einen Zweifel hegen, daß der Anspruch des Gerhard sich auf gewisse über die Veräußerung von allodialem Grundeigenthum überhaupt oder ererbten Familiengütern Nach der Erzählung S. 43. wünschte der Abt Heinrich von Heinrichow 1228 einem gewissen Stephan einen Wald abzukaufen, und führte dar- über mit dem im polnischen Recht bewanderten Probst Namen- Biucenz von Pogarell in Camenz folgendes Gespräch: Dominus abbas propria persona adibat prepositum, dicens ei: „si hanc silvam emero, heredes Stephani postmodum jure Polonico requirent.“ Ad quod praepositus respondens dixit: „nequaquam. Sed scire debetis, domine abbas, quod aput attavos nostros et patres ex antiquo statutum est, ut si quisquam de genere Polonorum uendidit quodlibet patrimonium suum, ejus he- redes postmodum poterunt redimere. Spd forte uos Teuthonici non plene intelligitis, quid sit patrimonium. Ut ergo plenarie intelligatis, nobis exponam. Si quicquam possideo, quod auus meus et pater michi in possessionem reliquerunt, hoc est meum uerum patrimonium. Hoc si cuiquam uendidero, heredes mei habent potestatem iure nostro requirendi. Sed quamcunque possessionem mihi dominus dux pro meo seruicio uel gratia donaverit, illam nendo, eciam irruitis amicis meis, cuicunque noluero, quod in tali possessione non habent heredes mei ius requirendi. Unde, quia scitur et constat, quod iam dicta silua Glambovicz non erat nec est patrimonium Stephani, sed donatio ducis, libere et absque timore potestis eam emere secure, quia nullus heredum Stephani habet nec umquam habebit in ea aliquod jus re- quirendi , si sunt uel erunt in claustro uestro, qui sciant se jure Po- lonico et hac ratione defendere.“

176

Gaup p: geltende Rechtsregeln stützte, deren Anwendung er nach seinem Volksrechte verlangen zu dürfen glaubte. Um aber beurtheilen zu können, ob das Verlangen desselben wirklich gegründet war, und inwieweit er namentlich auch bei einem von der Mutter verkom- menden Gute ein solches Recht behaupten durfte, müßten wir frei- lich jenes Stammgutsystem im Einzelnen genauer kennen, als es nach unfern Quellen möglich ist. llebrigens begegnet uns auch in deutschen Rechtsquellen der wichtige Unterschied, daß einige wie der in dieser Hinsicht ostfälische Sachsenspiegel die Veräußerung von allem Eigen, andere dagegen wie das auf westfälischer Grundlage beruhende lübische Recht nur die von ererbtem Eigen ohne Urlaub der Erben für unstatthaft erklären ,8J. Ein ähnlicher Unterschied könnte auch in den verschiedenen slawischen Stammrechten bestanden haben, so daß sich der Gerhard Valko für befugt zur Reclamatio« angesehen hätte, selbst wenn das Gut gar nicht durch Erbgang auf sie gelangt wäre. Was aber die Ansicht betrifft, daß hinter dem Graeeus ein Slawe zu suchen sei, so liegen derselben hauptsächlich die Nach- richten von den Graeci zu Grunde, welche bei verschiedenen Chro- nisten unter den Umwohnern der Ostsee, besonders in den Gegen- den der Odermündung, genannt werden. In seiner Beschreibung des Slawenlandes handelt Adam von Bremen auch von der großen und berühmten an der Odermündung gelegenen Stadt Jumne, welche einen wichtigen Vereinigungspunkt für die um- wohnenden Völkerschaften bilde, und unter diesen erwähnt er auch Graeci, so wie er solche unter den Bewohnern der Stadt selbst ebenfalls mit aufführt '*0. Die Angaben bei Adam von Breme»

18) Der Ssp. I, 52. §. 1 spricht von Eigen ganz allgemein, und kennt doch sonst (H, 43. §. 2) den Unterschied von ererbtem und gekauftem oder gegebenem Eigen. Da« lübische Recht von 1263 §. 1. 4 unterscheidet bestimmt die proprietate« conquisitarum facultatum, welche frei ver- äußerlich sind, und die hereditaria bona. Vgl. Hach, das alte Lübische Recht S. 185. 186. 19) M. Adami gesta Hammaburg. eccl. pontif. lib. II. c. 19. (bei Pertz, Monum. Scriptor. Tom. 7. pag. 312.) In cujus (Oddarae) ostio, qua Scyticas alluit palludes, nobilissima civitas Jumne celeberrimam prae- stat stationem barbaris et Graecis, qui sunt in circuitu. — — Est

Stammrecht, Tcrritorialrecht, Professiones juris. 177 sind denn auch in die Chronik von Helmold übergegangen 20j; nur bezeichnet dieser die Stadt Jumneta, wie sie bei ihm heißt, be- reits als Untergängen, und berichtet, daß dieselbe von einem König der Dänen, welcher mit einer großen Flotte herangesegelt sei, von Grund aus sollte zerstört worden seyn. Allerdings werden nun jene Graeci sowohl bei Adam von Bremen als bei Helmold von den Lclavi unterschieden, und als etwas Besonderes neben ihnen genannt. Allein darauf dürfte schwerlich ein großes Gewicht zu legen seyn, indem dieß sehr leicht mit einem eingeschränkteren Sprachge- brauche in Betreff des Namens Sclavi zusammhängen könnte, wie ja auch andere Bölkerbezeichnungen, Germani, Franci u. s. w. bald in einem weiteren, bald in einem eitgeren Sinne Vorkommen. An wirkliche Griechen oder Byzantiner läßt sich aber doch bei jenen Umwohnern der Ostsee kaum denken. Alles, was wir sonst von den Bölkerverhältnissen in jenen Gegendezi wissen, spricht für sla- wische Abstammung der genannten Graeci; aber allerdings scheint der Name mit griechischem Christenthum und Kirchenthum irgendwie in Verbindung zu stehen, wie es doch offenbar auf denselben Grund zurückgeführt werden muß, wenn Adam von Bremen in demselben Kapitel, weiches die obigen Nachrichten enthält, die Stadt Kiew die aemula sceptri Coustantinopolitani, clarissimum decus Graeciae nennt. Mit Rücksicht auf diesen Sprachgebrauch könnte unter dem Graecus ttt der oben erläuterten Urkunde sogar geradezu ein russischer Slawe verstanden werden; aber es erscheint bedenklich, das weite Gebiet der Hypothesen hierbei zu betreten, und es muß jedenfalls zugegeben werden, daß sich über die Bedeutung jenes Namens keine vollständige Gewißheit, sondern höchstens einige Wahrscheinlichkeit erreichen läßt.

sane maxima omnium quas Europa claudit civitatum, quam incolunt Sclavi cum aliis gentibus, Graecis et barbaris. 20)Chron. Slav. cap. 2. Bei Leibnitz Script. Brunsv. II. p. 539. Vgl. die Uebersetzung von Laurent, in der Sammlung: Die Geschichtschrei- ber der d. Vorzeit. Lieferung 19.

Zeilschr, s. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H.

12

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes Von O. Stobbe

VI. Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. Von D. Stabbe.

Die historische Behandlung des deutschen Privatrechts hat in immer weiterem Umfange den Beweis geliefert, daß die allgemeinen Begriffe des römischen Rechts, welche in früheren Jahrhunderten ohne irgend ein Bedenkeg, ohne daß auch nur die Frage über ihre allgemeine Anwendbarkeit laut wurde, auch bei uns gelten sollten, in dem heutigen Recht zum Theil modifizirt sind, daß die Auffas- sung der Römer nicht überall die einzig denkbare ist, daß sie ent- weder durch eine deutsche Auffassung ausgeschlossen wurde oder beide nebeneinander in Anwendung auf verschiedene Kreise bestehen. Manche seit langer Zeit vielfach erörterten Schulfragen, in denen bisher der Streit mit Hülfe der römischen, als alleingültig betrachteten Begriffe geführt wurde, oder allein die juristische Logik die Mittel zur Entscheidung hergeben sollte, haben eine tiefere und sichrere Beantwortung durch die historische Methode und durch Berück- sichtigung auch der deutschen Quellen des Mittelalters erhalten. Aehnliche Resultate wurden, besonders was das Obligationenrecht betrifft, durch ein eingehendes. Studium von Rechtsinstituten des neueren Verkehrs erreicht. Es konnte sich hier nicht mehr dafum handeln, ob ein Institut, welches sich in dem Leben eingebürgert hatte, wenn es sich den römischen Regeln nicht fügen wollte, in seiner Existenz berechtigt sei; — es konnte nur die Frage sein, welche Stellung es zu den geltenden Begriffen und den übrigen Instituten habe. Man konnte dabei von verschiedenen Gesichtspunkten geleitet werden: entweder man machte den — oft verzweifelten — Versuch, das neuere Institut heterogenen Regeln dienstbar zu machen, oder man erkannte von vorne herein den Gegensatz an und versuchte die Analyse des Instituts aus sich selbst heraus. So hat das Stu-

Stobbe: Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 179 dium des Handelsrechts auch den eifrigsten Vertheidigern der rö- mischen Auffassung von der Cession das Geständniß abgenöthigt, daß nach dem heutigen Recht die Singnlarsuccession in Obligationen nicht unmöglich sei, und es blieb die weitere Frage zu beantworten, in welchem Umsange dieselbe Platz gegriffen habe. Die Singular- snccession in Obligationen ist kein Produkt des neueren Rechts, der neueren Berkehrsverhältniffe, sie läßt sich bereits ans frühen Quellen des Mittelalters Nachweisen. Aehnlich wie die aktive Seite der Obligation einseitig auf einen neuen Gläubiger übertragen werden kann, ist dem deutschen Recht auch die passive Uebertragbarkeit einer Verpflichtung bekannt. Es gibt nach deutschem Recht Verbindlichkeiten, welche in der Art mit einer Sache verbunden sind — man gestatte uns vorläufig diese unbestimmten Ausdrücke — , daß der jedesmalige Besitzer der Sache als Schuldner erscheint, daß die Verbindlichkeit für den früheren Besitzer aufhört und für den neuen beginnt, sobald auch ohne Mit- wirkung des Gläubigers der Besitz jener Sache von einer Person auf die andere übergeht: die sogenannten Reallasten. Die neuere Zeit ist zu dem klaren Bewußtsein gekommen, daß die Reallasten nicht blos dem römischen Recht unbekannt waren, sondern daß auch der Versuch, sie nach den römischen Grundsätzen zu construiren, immer vergeblich bleiben muß. Wir greifen aus den Reallasten den Rentenkauf heraus und beabsichtigen aus den Quellen des Mittelalters eine Darstellung der juristischen Grundsätze über denselben zu liefern. Nur zwei Arbeiten beschäftigen sich eingehend mit dem Rentenkauf: Al brecht, Gewere S. 157 ff. und Duncker, die Lehre von den Reallasten, 1837, besonders S. 43—54 und an verschiedenen Stellen. Trotz- dem, daß Duncker mit Quellen und Gründen die wichtigsten Punkte der A l b r e ch t'scben Theorie widerlegt, hält man im Allgemeinen noch vielfach an derselben fest, so daß eine erneute Untersuchung gerechtfertigt erscheint. Zuerst bedarf es einer genaueren Abgrenzung des Themas. Renten, d. h. fortlaufende, in bestimmter Periodicitäl fällige Prä- stationen von Geld oder Fungidilien, wurden von den Besitzern von Grundstücken aus sehr verschiedenen Gründen bezahlt. Bald (1) ist der bloße Pächter oder Miether eines Grundstücks dem Ei- genthümer Ln Folge des Pacht- oder Miethvertrages zur Abtra- 12 *

180

Stobbe:

gung der Rente verbunden, bald (2) wird dieselbe von dem Eigen- thümer oder sonstigen Besitzer des Grundstücks aus publicistischen Gründen abgeführt, so die Abgaben an den Inhaber der Vogtei in einem bestimmten Bezirk oder des Zehnten an die Kirche, wenn er sich nicht nach dem jedesmaligen Betrage der Erndte richtet, sondern auf ein bestimmtes Quantum firirt ist. Bald (3) hat der Eigenthümer eines Grundstücks einem Andern den Besitz und Genuß der Sache, mit dem Rechte der Vererbung und Vcräußeruung über- tragen uud sich Renten (und Dienste) Vorbehalten, welche ihm von jedem Besitzer geleistet werden sollen. Bald (4) ist die Renten- leiftung die Folge eines Rechtsgeschäfts, welches keine andere Wir- kung beabsichtigt: hier übernimmt der Eigenthümer eines Grund- stücks durch Vertrag die Rentenleistung, jedoch mit der Beschrän- kung, daß er nur so lange verpflichtet ist, als er das Grundstück besitzt und die Verpflichtung auf den Nachfolger im Besitze übergeht. Nur den letzten Fall ziehen wir hier in die Betrachtung. Er unterscheidet sich wesentlich von den übrigen: in dem ersten Falle beruhte die Rente auf einem bloßen Vertrage und hatte nur für die den Vertrag abschließenden Personen und ihre Erben Be- deutung. Die drei folgenden Fälle gehören zu den Reallasten, sind aber, was das Subjekt der Verbindlichkeit anbetrifft, verschie- den. In Nr. 2 hat der Berechtigte gegenüber den Besitzern des Grundstücks eine publicistische, kirchenhoheitliche oder staatliche Ge- walt, welche immer dieselbe bleibt, wenn auch das Grundstück seinen Besitzer wechselt; in Nr. 3 ist er Eigenthümer und bezieht von dem jedesmaligen Besitzer die Rente, sei es als Zeichen für die Aner- kennung des Eigenthums (recognitionis causa), sei es als Aegui- valent für die ihm entzogene Nutzung, im vierten uns hier inter- essirenden Fall hat er weder publicistische Befugnisse den Besitzern des Grundstücks gegenüber, noch ein Recht an dem Grundstück selbst. Die Rente ist die Wirkung eines Rechtsgeschäfts, sie unterscheidet sich aber von den sonstigeil Verpflichtungen zu dauernden Leistun- gen dadurch, daß sie von dem Besitz eines Grundstücks abhängig ist und auch auf den dritten Besitzer des Grundstücks ohne Erneu- erung des sie begründenden Rechtsgeschäfts übergeht. Man pflegt dies Rechtsgeschäft Rentenkauf zu nennen und wir werden diesen eingebürgerten Ausdruck auch beibehalten, da wir kei- nen anderen, besser bezeichnenden besitzen. Er trifft darum nicht

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 181 genau zu, weil wenn auch der Kauf sehr häufig die Verpflichtung begründete, daneben doch auch Renten geschenkt, oder konstituirt werden, um Ansprüche einer Person abzuft'nden u. s. w. (vgl. S. 188). Derartige Renten wurden vorzüglich in den Städten, so viel uns bekannt ist, besonders seit der Mitte des zwölften Jahrhun- derts bestellt, während jene andern beiden Arten der Reallasten vor- wiegend bei ländlichen Grundstücken Vorkommen. Daher sprechen die Midrechte, z. B. der Sachsenspiegel und Schwabenspiegel von den Renten gar nicht, während die Stadtrechte, zuerst wohl das Mische Recht, und die Rechtsbucher, welche für Städte berechnet sind, z. B. der vermehrte Sachsenspiegel, eine ganze Reihe von Bestimmungen enthalten. Seit dem dreizehnten Jahrhundert wird in allen ausführlicheren Stadtrechten von gekauften Renten gespro- chen; in großer Anzahl besitzen wir städtische Urkunden, welche Ver- träge über Renten enthalten. Eine besonders wichtige Quelle sind die Stadtbücher, in welchen die wichtigen Verträge über Rechte an Grundstücken verzeichnet und auch Bestellungen und Veräußerungen von Renten eingetragen wurden. Aus den sehr interessanten Stadt- büchern von Lübeck hat Pauli Abhandlungen aus dem bübischen Rechte, I—III. 1837—1841, gelegentlich eine sehr große Reihe von Stellen bekannt gemacht, welche das Rentenrecht betreffen. Es ist bereits von Alb recht und Andern ') genügend hervor- gehoben worden, daß der Rentenkauf kein mutuum pullmtum war, um die Verbote des zinslichen Darlehens, welche das kanonische Recht aufstellt, zu umgehen. Die Gründe der Entstehung des Ren- tenkaufs liegen nicht in einem Verbot der Kirche, sondern tiefer in den Bedürfnissen des Volks und den gesummten Rechtsverhältnissen des Mittelalters. Besonders war es der Mangel an persönlichem Kredit, indem der Erbe für die Schulden seines Erblassers nur in beschränkter Weise einzustehen brauchte; nur der Grundbesitz galt als ein unvergängliches Vermögen und wer sein Geld nutzbar anlegen wollte, konnte es nur, indem er Grundstücke kaufte und selbst be- baute, oder gegen Abgaben Andern zur Bebauung gab, oder wenn

1)Albrecht, Gewere S. 176 f., Eichhorn; Rechtsgeschichte II. §. 377. Note a. — Zöpfl, Rechtsgeschichte (3te Auflage S. 851 sagt zwar auch jetzt noch: „der Rentenkauf war zwar nichts anderes, als ein verschleiertes Darlehen."

182

Stob b e:

er sich für ein gegebenes Darlehen ein Grundstück verpfänden ließ und statt der Zinsen dasselbe nutzte, oder wenn er sich eine Rente aus einem Grundstück kaufte, welches ihm für die fortwährende Bezahlung eine Garantie gewährte. Der Rentenkauf ist ein rein deutsches, ungefähr um dieselbe Zeit in den verschiedensten Land- strichen Deutschlands sich entwickelndes Institut, und es hat Eich- horn (Nechtsgeschichte III. K. 450. S. 392) gewiß Unrecht, wenn er glaubt, daß das römische Recht auf die Einführung dieses dem Darlehen mit hypothekarischem Vertrage sich annähernden Geschäfts Einfluß geübt habe. Gegen Ende des Mittelalters kam der Zweifel auf, ob der Rentenkauf ein erlaubtes Geschäft sei, oder unter das Verbot Zinsen zu nehme« falle; allein die Kirche entschied zu Gun- sten des Rentenkaufs. Cap. 1. Extrav. comm. III. 5 (de emtione et vend.): Martins V. Entscheidung a. 1420 des in der Diözese Breslau entstandenen Zweifels: Ad hujusmodi ergo ambiguitatis tollendum dubium . . . prae- fatos contractus licitos et juri communi conformes ac ipsorum censuum venditores, ad illorum solutiones .... obligari, auc- toritate apostolica .... declaramus. Cap. 2 eod. Calirtus III. a. 1455 mit Bezug auf Merseburg. Die Namen für die Rente sind sehr mannigfaltig und waren nach Landschaften und Städten verschieden; mehrere derselben ent- halten zugleich eine spezielle Beziehung auf städtische Grundstücke. Wir gehFn die wichtigsten durch und verbinden damit zugleich einige vorläufige Bemerkungen. In den Städten sächsischen Gebiets war besonders der Name „Wichbeide" oder „Wichbeldegeld" gebräuchlich. Das Wort „Wichbelde" bedeutet ursprünglich die Stadt selbst und den Um- kreis um die Stadt. Außer der sich hieraus entwickelnden Bedeu- tung „Stadtrecht", jus municipale, wird das Wort auch verwendet, um Güter, welche innerhalb des Stadtbezirks liegen, zu bezeich- nen, z. B.: Seibertz, Urk.-Buch zur Landes- und Rechtsgeschichte des Her- zogthums Westphalen II. Nr. 782. a. 1366: de agris, qui dicuntur jus municipale, quod vulgariter dicitur ivicbelde gut. Dann hieß „Wichbelde" auch der Zins, die Rente, welche aus solchen Grundstücken gegeben wurde, und zwar kommt dieser Name

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 188 nicht bloö daun vor, wenn die Rente durch ein besonderes Rechts- geschäft für ein Grundstück bestellt wird, sondern auch wenn der Eigenthümer sein Grundstück zu erblichem Recht austhut oder wenn der Herr einer neu zu erbauenden Stadt den Ansiedlern ^and zur Errichtung von Gebäuden anweißt und sich dafür eine ewige Rente zahlen läßt. Es ist wahrscheinlich, wie Al brecht (S. 174 f.) ver- muthet, daß diese letzteren Renten die Veranlassung gewesen sind, das ursprünglich die Stadt oder das Stadtrecht bezeichnende Wort auch auf jene Renten anzuwenden. Es lag nahe, die Renten, welche Folge der städtischen Verfassung und des städtischen Rechts waren, „Wichbilde" zu nennen und dann diesen Namen auch auf solche städtische Renten zu übertragen, welche mit jenen ein gleiches An- sehen hatten, aber sich dadurch von ihnen unterschieden, daß sie nicht für den Besitz und Genuß eines Grundstücks zu leisten sind. Es wird daher in dem einzelnen Fall besonders zu untersuchen sein, ob das „Wichbilde" diese oher jene Natur hat und in den Kreis der Untersuchung gehört oder nicht. Völlig promiscue mit „Wichbilde" wird Wortzins gebraucht, der Zins, welcher aus einem Wort, d. h. aus dem Hof, aus Haus und Hof zu bezahlen ist, besonders in Lübeck, Wismar, Goslar, vgl. z. B. Lüb. Recht (Hach) Cod. II. 235. 164. Der völlig entspre- chende lateinische Name ist census arealis, nummi areales. Ferner huszins, husgelt in Goslar, Braunschweig, Wismar u. s. w.: auch dieser Ausdruck hat verschiedene Bedeutungen. Denn in dem Goslarer Recht bedeutet huszins sowohl die Rente, als auch das Miethgeld (Göschen, die Goslarischen Statuten S. 225. 236) und in einem größeren Abschnitt mit der Ueberschrift Van hustinse (S. 20 ff.) wird von der MietHe, dem Zinsgut und der Rente gesprochen. Im Wismarer Stadtbuch werden beide Abgaben geson- dert: der Wortzitts, Hustins, census areae, census domus wird ausdrücklich unterschieden von der Miethe, questus hereditatis, que hushure dicitur (Burmeister, Alterthümer des Wismar. Stadt- rechts S. 34). Ferner Erbe zins, z. B. in Freiberg, Braun- schweig, Hildesheim, Goslar u. s. w., weil Grundstücke überhaupt und dann besonders solche, von welchen ein Zins zu leisten ist, Erbe hießen. Freiberger Stadtr. II. 2. (Kraut, Grundr. 8. 130. R. 47) „Erbe und nicht eigen, das sind husere und Hove, do man erbezins von gibt." Der entsprechende lateinische Ausdruck ist census

184

<31 o 6 B e :

hereditarius *). In Süddeutschland, besonders in Bayern und Oestreich war „Burgrecht" am gebräuchlichsten, d. h. so viel, wie Stadtrecht, Iure eivili, quod vulgo soriat Burchrecht 2 3). Wir finden dies Wort in denselben Bedeutungen, welche „Wichbilde" in dem nördlichen, besonders sächsischen Deutschland hat. Es bezeichnet der Ausdruck sowohl das Erbzinsrecht, -jus emphyteuticum, Erbpacht, als auch die von uns zu behandelnde Rente; z. B. Urk. a. 1357 (bei Heß a. a. O. Nr. 14): drei Bruder geben von einem Hause, dez ... wir selb Gruntherren sein ... ain phunt wienner phenning Ewiges geltes purchrechts. Weil die Rente für die Dauer bestellt wurde und häufig nicht abgelöst werden durfte, heißt sie auch Ewiggeld, eensus perpe- tuus, und in dieser Nüance der Bedeutung auch census hereditarius. Daneben finden sich auch weniger deutliche Ausdrücke, wie wedde- schat, Rente, jährlicher Zins, Zins, eensus, Geld, Brief, Hand- feste, weil über die bestellte Rente eine Urkunde ausgestellt wurde u. s. w. Aus dieser Zusammenstellung, welche einen neuen Beleg lie- fert, wie wenig das Mittelalter eine strenge Terminolvgie beob- achtete und in klarem Bewußtseyn die verschiedenen Rechtsinstitute unterschied, ergiebt sich, daß das Erbzinsrecht und die bestellte Rente, weil sie in der äußern Erscheinung Übereinkommen, als gleichartige Institute zusammengestellt wurden. Weil bei dem Erbzinsrecht, so lange der Zins richtig abgetragen wird, das Eigentbum des Be- rechtigten nur durch die Rente zur Erscheinung kommt und weil 2) Einen engeren Sinn hat das Wort Urk. a. 1224 bei ©üben (Codex diplom. I. p. 140): Hoc vero legatum, census non quidem heredita- rius, sed voluntarius sive arbitrarius dici solet, qui census vulgariter appellantur eigen gewilkort zins; vgl. auch Urk. a. 1228 (1. 1. p. 155). Hier heißt so im Gegensatz gegen den durch Vertrag bestellten Zin« wahr- scheinlich derjenige, welcher vom Besitzer eines ZinSgutes an den Eigen- tümer zu zahlen ist. 3) Ed. Fr. v. Heß, das Burgrecht, jus civile (in den Sitzungsberichten der k. k. Akad. der Wiff. 1853. Bd. XI. S. 761 ff.), ein Aufsatz voll von Irrthümern, welcher eine sehr mangelhafte Kenntniß des deutschen Rechts bekundet und allein durch die beigegebenen Urkunden über das Burgrecht - Werth erhält. Der obige Ausdruck jus civile, i. e. Burchrecht findet , sich z. B. dort Nr. 3 und Nr. 6. a. 1209. 1242.

Zur Geschichte und Theorie des RentenkanfeS. 185 auch bei der gekauften Rente der Berechtigte, wenn ihm seine Rente nicht bezahlt wird, gleiche Rechtsmittel hat, wie dort der Eigen- thümer, so schien keine besondere Veranlassung zu seyn, beide In- stitute scharf von einander zu sondern 4). Aber nicht blos durch den Namen wurden jene beiden Institute miteinander verbunden; die Statuten besonders von Lübeck, Hamburg, Goslar, Brunn u. s. w. stellen die Grundsätze über die bestellte Rente und das Erbzinsrecht neben und durch einander. Nichts desto weniger haben wir die Auf- gabe, das Verschiedene auseinander zu halten und dürfen uns nicht von der Präsumtion leiten lassen, daß wegen jener in den Quellen vorhandenen Verwandtschaft auch da, wo es für die bestellte Rente an genaueren Bestimmungen fehlt, die Grundsätze vom Erbzins- recht zur Anwendung zu bringen sind. Albrechts Untersuchung ist besonders der Vorwurf zu machen, daß er beide Verhältnisse in einander übergehen läßt 5 6 *). Auch Kraut (Grundriß §. 180) nimmt, besonders aus dem lübischen Recht, Stellen auf, welche nicht von gekauften, sondern von Renten handeln, welche für das Sitzen up 6ne,s wort gegeben werden 8). 4) Wenn Alb recht S. 158. N. 366 sagt, es seien der Kauf der Rente und das AuSthnn eines Gutes zu Erbzinsrecht nur „zwei verschiedene Entstehuugsarteu eines und desselben Verhältnissesso ist dieß dahin zu berichtigen , daß in beiden Fällen eine Rente als Reallast entsteht, daß aber trotzdem das Rechtsverhältniß noch nicht dasselbe ist. 5) So sagt z: B. Alb recht S. 172, es sei ein Rentenkauf, wenn Je- mand einem Andern das Eigenthum eines Guts käuflich überläßt, sich aber ausbedingt, es fortan unter der Verpflichtung zu einem jährlichen Zinse zu besitzen. Vgl. dagegen Dnncker S. 47, welcher mit Recht . entgegnet, es fei dieß eine gntsherrliche Oblatio. 6) So bei Kraut Nr. 38. (Art. 197) n. Nr. 39. Das lübische Recht braucht verschiedene Verbindungen, um die beiden Arten von Renten zu unterscheiden: für das ErbzinSrecht wird gebraucht: ein Haus oder eine Wort to wicbelde austhnn (Lüb. Recht II, 41. 248), oder auf Seite des Empfängers, eine Wort haben to wicbelde rechte (II, 121), to worttinse nemen (II, 123), tbu worttinse up enes mirischen wort sich setzen (II, 125), up worttinse sitzen (ll, 127). — Für den Renteukanf: wicbelde ofte worttins van (an oder in) sinem erve geven (II, 122. 218. 236), für den Käufer: wicbelde in eneme bus haben oder kaufen (H, 235). — In jenem Fall ist das Objekt des Recht« das Haus, in . diesem Fast die Rente im Hause.

186

Stobbe:

Der bei weitem gewöhnlichste Fall der bestellten Rente ist der Rentenkauf. Der Rentenkänser gibt dem Eigenthümt'r eines Grundstückes ein Kapital mit Bezug auf dieses Grundstück; der Empfänger verspricht, daß er und die spätern Besitzer des Grund- stücks jährlich eine Rente zahlen werden, welche in einem bestimmten Prozentverhältniß zn dem hingegebenen Kapital steht. Das Kapital gilt als Kaufpreis, die fortlaufende Rente als gekaufte Sache. Neben dem Darlehen eines Kapitals mit Verpfändung des Grund- stückes und unter Versprechen der künftigen Rückzahlung bediente man sich des Rentenkaufes, um dem jetzigen Eigenthümer eines Grundstückes Geldmittel zu gewähren. Der bloße Vertrag würde ausgereicht haben, falls nur der Verkäufer der Rente und seine Erben zur Rentenzahlung hätten verpflichtet seyn sollen, es wäre ein persönliches Darlehen gewesen. Aber um den Rentenkäufer wegen Abtragung der Rente zu sichern, um auch den spätern Be- sitzer des Grundstücks zu verpflichten, und dem Berechtigten zugleich ein Objekt zu bestimmen, aus welchem seine Befriedigung jeder Zeit erfolgen sollte, bedurfte es noch eines besondern Aktes, durch welchen seine Rentenforderung in jene bestimmte Beziehung zum Grundstücke gesetzt wurde — und dies war die Auflassung vor Gericht oder vor dem Rath der Städte. Es wird zur Bestellung der Rente derselbe gerichtliche Akt erfordert, wie zur Entstehung eines dinglichen Rechts an einem Grundstücke. Lübische Urk. a. 1293 (Pauli a. a. O. I. S. 107): emerunt.. XV. Nr. den. >vicbeldes annuatiw in ambabus domibus suis ... quas ... coram Consulibus resignavit eisdem. Lüb. Ulf. a. 1302 (ebendaselbst TI. S. 45): emit ... II. marcas den. wicbeldes .... quas .... coram Consulibus resignavit eisdem. Ulf. a. 1393 (Kraut no. 5): u. hebben desse twe mark upge- laten u. upgedragen vor H., richter to S., in gerichte, do her den richterstoel hadde. Vgl. auch Kraut N0. 21. 61 und die Stellen bei Duncker S. 70. N. 108. In allen diesen Stellen wird nur die Rente, und nicht das Grundstück aufgelassen 7). 7)Göschen Go-l. Stat. S. 228 a. T. behauptet, „daß auch geradezu

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 187 Zn der Auflassung vor Gericht kam daun häufig hinzu oder trat an ihre Stelle die Ausstellung einer gerichtlichen Urkunde, in welcher die ausgelassene oder versprochene Rente verzeichnet wurde. In Bremen hieß dieselbe Handfeste. Bremer Ord. no. 115 (Oel r i ch s S. 134. a. 1303): so we koft hevet renthe in enem erve dhat in wicbelde legen i8, dhar eme dhes stades hantfeste np gheven is. Vgl. auch Statut, v. 1303. no. 30 (Oelrichs S. 59)* * * * * * * 8 9); in München hieß sie Brief (Auer, das Stadtr. von München. S. CXLIII ff.). Das Kulmer Recht V, 74 (Gesetz von 1386 oder 1388) bestimmt: Vort nie sal nymant czins kouffen noch vorkauffen yn erbe .... ane der hirschafft wille. Den sullen sy ys knnt thun ader lautbaren vor scheppen vor geheigetem dinge, dy den kouff vort brengen vor dy hirschafft. Dy mag das denne bestätigen u. vorbriffen u. vor ingesegelen ab sy wil. Als die Form der gerichtlichen Auflassung fortfiel, wurde doch noch immer die gerichtliche Fertigung verlangt. Kraut n. 4. Es wurden von Gerichts wegen besondere Register angelegt, in welchen die gekauften Renten eingetragen wurden. So sollen nach einem Prager Statut a. 1373 (Rössler, d. altprager Stadtr. no. 109) alle ewigen oder zeitlichen Zinsen binnen Jahr und Tag in das Stadtregister eingetragen werden; Privaturkunden sollen, wenn jene Zeit verstrichen ist, keine Beweiskraft haben d). In für Auflaffen von Zins am Gute gesagt wirb, Auflassung eine- Gutes, woran man Zins hat." Die Stelle, auf welche er sich beruft, ist Gosl. Stat. S. 14. Z. 1—3: Let en man .... erflich gut oder so dan gut dar he oder sin wif tins oder amvardinghe ane heft, dat mach sin wif .... wederspreken. Hier wird einfach einander gegenübergestellt ein Erbgut, welches Jemand selbst nutzt, und ein Gut, welches er zu Zins ausgethan hat. Göschen'S Interpretation ist unmöglich: wer bloS eine Rente an einem Grundstück hat, kann daflelbe nicht auflassen, und wenn von Auflassung des Guts gesprochen wird, können wir un- möglich interpretiren. es werde nicht das Gut, sondern nur der ZinS aufgelassen. 8) lieber die Bremer Haudfesten handelt Gildemeister Zwo Abhandlungen aus dem Handfesten- und dem Pfandrechte der Reichsstadt Bremen 1794; sie ist durch den Abdruck einiger älterer Handfesten intereffant. 9) lieber das Prager Registrum censuum vgl. Rössler a. a. 0. L. LI.

188

S t v t b e:

Brünn gab es einen liber, ubi census et alia notantur acta (Brun- ner Schöffenb. 427); in demselben werden nur die nnablösbaren Zinsen eingetragen (ebendas. 119). Die lübischen Stadtbücher hat Pauli beschrieben'"). In Hamburg eristiren eigne Rentenbücher seit. 1401 "), in München seit dem 14. Jahrhundert ,2) u. s. w. So wie die Auflassung die allgemeine Form war, durch welche Rechte mit dinglicher Wirksamkeit bestellt wurden, gleich viel, ob der Vertrag, welcher der Bestellung des Rechts zu Grunde lag, ein Kauf, Schenkung oder welchen Inhalts sonst war, so bedurfte es bei der Rentenbestellung immer der Auflassung oder Mitwirkung des Gerichts, wenn auch kein Rentenkauf vorlag. Es werden Renten als Schenkung bestellt (Duncker S. 84 ff.), dem Schwie- gersohn als dos übertragen, Wb. Ulf. a. 1291 (Pauli I. S. 29 f.): Relicta Johannis B et ejus pueri ... assignaverunt H. de R. in hereditate .... C. Mareas arg. et XX Marcas argenti pro dote cum filia dicti Johannis sibi dandas. Bei der Abtheilung mit seinen Kindern giebt ihnen der Vater statt Grundstücke eine Rente aus seinem Grundstück, Wb. Testa- ment a. 1361 (Pauli I. S. 27): separatus cxisto a meis pueris primogenitis ...., qui in mea hereditate habent XXX Marc, redditus .,., ad quos iis te- neor CCCC Mr. den. Bei einer Vermögenstheilung a. 1370 (Pauli II. S. 125): Gertrudi (der Frau des Abtheilenden)_cesserunt ex_divi- sione ille XV Marce den. wicb. ann. quas eidem uxori pro summa CCLXX Mr. coram consilio assignavit et deputavit. Vgl. auch Pauli I. S. 29 f. — Beim Kauf eines Grundstückes bestellt der Käufer dem Verkäufer als Theil des Pretium eine Rente: Wb. Nik. a. 1305 (Pauli I. S. 31): Th- de P. emit ab A . .. et G .. domum. — Dabit autem dicto G .... II Mr. Wicbeldes annuatim. Der Eigeuthümer eines Grundstücks bestellt eine Rente, damit sie seinem Gläubiger als Pfand gelte (Gosl. Stat. S. 30. Z. 17 ff.). Es werden Renten als Leibgedinge für das Leben

10) Pauti Abhandlungen I. S. 5—8. 11) Baumeister Hamburger Privatrecht I. S. 162. N. 16. 12) Auer d. Stadtr. von München S. CLII ff.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 189 bestimmter Personen bestellt. Hb. Urk. a. 1376 (Pauli III. 8.183): Tibburgi, uxore sue, dedit et assignavit Sifridus XXI Marras den. wicbeldes annuatira . . . ., ita quod ipsa illis ad tempora vite sue duntaxat post mortem dicti Sifridi, mariti sui, si mortem ejus supervixerit, uti debeat. Ipsa vero .... et Si- frido ambobus defunctis, premissa XXI Mr. Wicb. ad A . ... et ad suos heredes devolventur. Hb. Urk. a. 1304 (Pauli I. S. 107): G. emit a I. W. XV Marcas den. Lifghedinghes annuatim in duabus domibus suis, quas sibi cum uxore sua et pueris coram Consulibus resig- navit , toto tempore vite sue erogandas. Ea autem defuncta, extunc iidem redditus ad I. W. et ipsius heredes devolventur. Vgl. auch Albrccht S. 173. N. 416. - Es werden Renten zu Lehen gegeben. Dnncker S. 67. N. 103. Die Auflassung läßt überall dann eine Gewere entstehen, wenn dem Berechtigten ein gegenwärtiges Recht übertragen wird "). Daher schreiben die Quellen auch dem Nentenkäufer eine Gewere zu. Aber was ist der Gegenstand seiner Gewere? Das Grund- stück, die Rente oder beides? Sehen wir zu, was die Quellen, welche der Gewere gedenken, sagen! Gosl. Stat. S. 25. Z. 33 ff. Dat ik dit eghen oder dit ghelt .... hebbe in mine were gebracht mit richteren u. mit twen ratmanne ...... u. minen vredesehillig dar up ghegheven hebbe u. hebbe dat seder jar u. dach ane rechte wedersprake in minen weren ghehat. So wie man durch Auflassung eines Grundstücks eine Gewere an demselben erhält, so durch Auflassung einer Rente die Gewere am Gelde. Magdeb. Schöffenurth. bei Böhme S< 114 (— Culm II, 123): so soll der man sinen zins behalten, als er den in gewere hat in dem verkauften erbe. Hamb. Recht von 1270. II, 1 (— Lüb. Recht. Hach Cod. III» 264): de den ervetyns koft hevet u» in sinem weren hevet, de schal to rechte tu gen u. s. W.

13)Stobbe in Lrsch und Gruber'S Eneyklopädie. Art. Gewere Erste Sektion UXV. S. 450 ff.

190

Stvb b e:

Der Käufer wird in die Gewere der Rente eingeführt: Urk. a. 1344 bei Seid ertz II. Nr. 692: duas marcas. contulit et in locis et coram personis, ubi hoc fuit necessa- rium resignavit, nosque in possessionem vel quasi juris per- cipiendi censum hujusmodi induxit, quem nos aliquot annis possedimus et possidemus pacifice et quiete. Urk. a. 1353 bei Kindlinger Münster. Beiträge III. "Nr. 153. ~~ Kraut Nr. 5. 6. 46. — Stellen hei Albrecht Note 402 und Bruns das Recht des Besitzes S. 329 ff. In allen diesen Stellen wird von einer Gewere an Renten, nicht an dem Grundstücke selbst gesprochen, weil die Auflassung nur die Rente und nicht das Grundstück zum Gegenstände Hat. Aber doch behauptet Alb recht S. 158 ff., daß neben der Gewere an der Rente noch eine Gewere am Grundstück begründet werde und zwischen beiden ein Pertinenzverhältniß bestünde; und es sind ihm mit Ausnahme Dnnckers Alle darin gefolgt, daß der Renten- käufer ein Recht am Grundstücke erhalte'*). Sollten, fragen wir, wenn wirklich eine Gewere am Grundstück entstünde und neben der Gewere an der Rente bestünde, die Quellen zufälligerweise immer nur von dieser handeln? Und wenn sie keine Gewere am Grund- stück erwähnen, gibt es zwingende Gründe, um aus allgemeinen Prinzipien eine solche anzunehmen? Al brecht sagt, es stünde der Rentenkänfer in den charakte- ristischen Beziehungen dem Gutsherrn gleich, er habe ebenso wie dieser das Pfändungsrecht, das Recht auf die Zinsbuße und das Recht, den säumigen Rentenverkäufer, ebenso wie der Gutsherr den säumigen Hintersaßen des Grundstücks zu entsetzen; beim Rcn- tenkauf ebenso wie beim gutsherrlichen Berhältniß finde ein Vor- kaufs- und Retraktrecht statt. Es sei der Rentenkauf dem guts- herrlichen' Berhältniß nachgebildet und es habe der Rentenkäufer ebenso wie der Gutsherr eine Gewere am Grundstück. Allein ab- gesehen davon, daß der Gutsherr nicht unter allen Umständen eine

14)Pauli I. S. 33. 39. 98 f. — Auer a. a. O. S. CXXXVII ff. — Mitlermaier Privatr. (6. Aufl.) § 283. — Bruns Recht des Be- sitze- S. 331 ff. — Zöpfl R.G. (3. Ausi.) S. 851. — Beseler Pri- vate. II. tz 95. N. 16. — Gerber Privatr. § 188. N. 5. — Walter RechtSgefchichte §. 551.

Zur Geschichte und Theorie deS Rentenkaufes. 191 Gewere hat liefern Analogien noch keinen Beweis für die Gleichheit. — Nach den sehr gründlichen Entgegnungen Dunckers (S. 43 ff.) gibt Albrecht,6) jene Ansicht auf, daß das Rentenrecht dem gutsherrlichen Verhältniß nachgebildet sei, hält aber doch noch daran fest, daß der Rentenkäufer ein Obereigcnthum erhalte-- weil nur so sein Pfändungsrecht erklärt werden könne. — Sodann stützt er sich auf das hie und da vorkommende Verbot, ans demselben Grundstücke mehrere Renten zu bestellen; aber gerade der Umstand, daß in vielen Quellen mehrere Renten zugelaffen werden — nach Albrecht soll in ihnen dann kein Obereigenthnm mehr vorhanden seyn, sie sollen eine neue Form des Rentenkaufes enthalten — und nirgends eine Verschiedenheit des Verhältnisses in beiden Fällen angedeutet wird, beweist, daß auch in jenen Quellen das Obereigen- thum nicht angenommen werden kann. Endlich soll nach Albrecht (Note 408) die Rente selbst ein sicheres Zeichen dafür seyn, daß der Verpflichtete nicht Eigenthümer sei. Aber wenn auch in der That oft der Besitzer eines Grundstücks recognitionis causa einen Zins lei- stete, um das Eigenthum des Zinsempfängers anzuerkennen, so ist doch noch der Beweis zu erbringen, daß auch in späterer Zeit, als der Rentenkauf gebräuchlich wurde, das Zinsenzahlen und volles Eigenthum an einem Grundstück mit einander unverträglich waren 17). Da in vielen Quellen von Proprietätsrechten des Rentenkäu- sers keine Rede seyn kann, gelangt Albrecht (S. 177 ff.) dazu, neben jene erste von ihm statuirte Form des Rentenkaufs eine zweite neuere zu stellen, bei welcher „das dingliche Element des Verhältnisses zwischen Rentenkäufer und Verkäufer den Charakter der neueren Satzung annahm" ,s). Die Quellen bieten keinen An-

15) S t o b b e Gewere S. 466. 16) In Richter'- und Schneider'-.kritischen Jahrbüchern. Jahrg. III. Bd. V. S. 313 Note (Kritik von Duncker- Buch). 17) Vgl. überhaupt nach Duncker S. 43 ff. 47 f. und Stobbe Gewere S. 479. 18) Dagegen Duncker S. 79 ff., Auer S. CXLI ff. — Es ist lediglich die Folge einer romanistrenden Theorie, wenn man auch in Urkunden späterer Zeit den Rentenkauf wie ein Darlehen mit bestelltem Unter- pfand darstellte, vgl. die Stellen bei Eichhorn R.G. 111. § 540, N. e— g und bei Duncker S. 10 ff.

IW Stobbe: laß, zwei solche Formen zu unterscheiden: auch in den neueren Duellen wird dem Renteukäufer das Grundstück nicht durch die Auflassung „gesetzt", verpfändet, vielmehr besteht nur eine Gewere am Zinse und das Recht, sich bei Nichtzahlung der Renten an das Grundstück zn halten, ist nicht die Folge eines schon früher beste- henden Rechts, sondern ein gesetzliches Sicherungsmittel der For- derung. * Es besteht also nur eine Gewere an der Rente, nicht am Grundstück. — Die Rentenverpflichtung steht in einer besondern Beziehung zu einem Grundstücke: der Verkäufer verkauft, verspricht die Rente, läßt sie auf aus Häusern, aus einem Hof, einer Mühle, einem Weingarten, einem ganzen Kreise von Immobilien, z. B. Urk. a. 1328 bei Pauli III. S. 397: quod .. . domina debet habere annuatim LX Marcarum red- ditus in domo, in qua ipsa et filii ejus habitant ... et in omnibus bodis ad eam pertinentibus, item in domo, que sita est apud valvam hucorum l9}. Diese Beziehung zum Grundstück hat eine doppelte Bedeutung: 1) daß dasselbe für die Abtragung der Reute haftet, und 2) daß der jedesmalige Besitzer des Grundstücks dieselbe Verpflichtung an- erkennen muß ™). Da das Grundstück immer dasselbe bleibt, wenn die Person des Besitzers und Schuldners wechselt, so konnte man zu der bildlichen Auffassung kommen, daß das Grundstück selbst der Schuldner sei; man sagte: habeo tot mareas wicbeldes in domo,

19) Davon verschieden ist der Fall, daß Jemand aus seinen gesammten Gü- tern eine Rente verspricht, Urk. a. 1351 bei Seidertz II. Nr. 721: promittimus .... unam Maream .... solvendam singulis annis ex universis bonis nostris; Urk. bei LUdewig reliq. Mss. V, 160: durch dieß Geschäft entsteht keine Rente im technischen Sinne, sondern eine persönliche Beipflichtung, welche nicht ans den spätern Erwerber einzelner Grundstücke übergeht. 29)Urk. a. 1490 bei Ludewig reliq. Mss. I, 488: der Rentenkäufer ver- spricht „für mich, alle meine erbin, erbnemen und wer diestn obgeschri- ben gartin in hat." — Münchener Grundbuchsordnung v. 1572. Art. 12. § 3: „sollen und wellen wir, alle unnsere erben u. nachkhomen und wer furo das ... haus ... inn hat“ den ewigen ZinS bezahlen (Auer S. 949).

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 193 ich habe den Zins in einem Hause, an einem Hause, die Renten liegen auf einem Grundstück, Urk. a. 1217 bei Möser osnabr. Gesch. Urkund. Nr. 113: Emit .... H. XII nummus areales, quos .... campus sol- vebat Johanni .... Um dieß auszudrücken, daß die Forderung gegen den jedes- maligen Besitzer des Grundstücks geht, bediente man sich der Auf- lassung und des Ausdrucks: Gewere am Zinse. Gewere bedeutet im Allgemeinen Besitz oder Recht zu besitzen und ist ein Begriff des Sachenrechts. So wie aber die Römer die possessio auch auf Rechte ausdehnen, waren auch nach deutschem Recht solche Rechte einer Gewere fähig, welche gegen den jedesmaligen Besitzer eines Grundstücks gerichtet sind 21). Durch diese Auffassung wird die Forderung, insofern man sie in ihrer Dauer, als fortlaufende Rentenberechtigung, nicht als einzelne Rentenfordcrung betrachtet, aus dem Gebiet des Obliga- tionenrechts zum Theil in das des Sachenrechts hinübergerückt und nach den Regeln des Zmmobiliarsachenrechts behandelt. Weil das Recht an und für sich ewig ist und nicht von dem Leben des Schuld- ners und seiner Familie abhängt, weil es ebenso eine dauernde Quelle von Nermögenseinkünften ist, wie ein Grundstück, wird es in juristischer Beziehung dem Grundstücke gleich behandelt22). Es bedarf zur Entstehung und Uebertragung der Renten derselben Form, wie bei dinglichen Rechten an Grundstücken. Viele Quellen

21) Baumeister Hamb. Privatr. S. 163 spricht der S. 189 angeführten Stelle Hamburg. R. v. 1270. II, 1 ihre Bedeutung für die Zinsgewere ab; in ihr solle nur der Beweisvorzug desjenigen ausgedrückt seyn, wel- cher sich im Genuß des Zinsrechts befindet. — Ich halte es für über- flüssig, Ren and's (Beitrag zur Theorie der Reallasten 1846) Ansicht von der Zinsgewere noch besonders zu prüfen und zu widerlegen. Er sagt S. 24, der Reallastberechtigte habe auch „eine Gewere an einem Theile der Gutsaccessorien, d. h. des Frucht- und Viehertrags desselben", dieß sei die Zinsgewere; S. 25 es sei die Zinsberechtigung ein Recht am Grundstück selbst, sie verwirkliche sich dem Besitzer des belasteten Grundstücks gegenüber in dessen Verpflichtung zu einem Leiden, nicht zu einem Thun. Die wichtigsten Momente gegen diese Theorie macht Gerber in Richters und Schneiders Jahrb. 1846. S. 782 ff. geltend. 22) Vgl. einzelne Ausführungen bei Duncker S. 64 ff. Zeitschr. s. deutsch. Recht. 19. Bd. 2, H.

13

194

Stobbe:

verlangen auch bei der Veräusierung und Entstehung der Renten die Genehmigung der Erben, ebenso wie bei der Veräußerung von Grund und Boden; ebenso wie ein Grundstück verpfändet wird, können auch Renten vom Berechtigten pfandweise übertragen wer- den; wer jein Recht an gekauften Renten klagweise behauptet, be- dient sich derselben Formen, wie wenn er sein Eigenthum geltend machte: Goslar. Stat. S. 25. Z. 31 ff. Es wird geradezu ausgesprochen, daß Gülten den liegenden Gütern gleich gelten (Kraut Nr. 66), und Renten und Grund- stücke werden in den Quellen oft dicht neben einander gestellt, Lüb. Recht (Hach Cod. I.) Art. 122; in einer Urk. a. 1288 (Pauli I. S. 32) wird von einem Haus (hereditas) und einer Rente ge- sprochen und dann sortgefahren: qua8 hereditates; Gosl. Etat. S. 23. Z. 33: Men ne scal nen hus noch eghen noch ghelt an eghene in papen .... were bringhen. Nach dem Pfälz. Landr. II, 7. § 3 werden in gewisser Beziehullg als Immobilien angesehen „Ansprüch und Forderung zu liegenden Gütern, auch jährliche Gülden, Zinß, Pfacht u. s. w.;" ähnlich im Franks. Recht (Tho- mas Oberhof zu Frankfurt a. M. S. 100). C. i. Clement. Y, n (de verb. signif.) Cumque annui reditus inter immobilia censeantur a jure ( Albrecht S. 163. N. 380). — Dagegen wird die For- derung auf die einzelne fällige Prästation zu den Mobilien gezählt (Wächter wirtemb. Privatr. I» 1. S. 203. N. 23). Später, als die Renten nach den meisten Rechten ablösbar wurden und weder für den Besitzer des Grundstücks eine dauernde Last, noch für den Gläubiger eine unversiegliche Quelle dauernden Einkommens waren, unterschied man bisweilen zwischen den Renten und zählte die ablösbaren Renten zu den Mobilien, die unablös- baren zu den Immobilien. Doch finden hiebei noch manche Ver- schiedenheiten statt: nach einem Züricher Rathserkenntn. v. 1419 (Kraut § 130. N. 43) gelten als ewig und unbeweglich solche Ren- ten, welche nur der Schuldner kündigen kann, als ablöslich und be- weglich diejenigen, bei welchen auch der Gläubiger die Ablösung ver- langen kann. Andere Quellen verstehen unter ablöslichen solche Zin- sen, bei welchen Nur der Schuldner kündigen darf und lassen für sie in gewissen Beziehungen *3) die Grundsätze über Mobilien eintreten. —

23) In Bezug auf die Veräußerung verlangt das Culmische Recht auch bei

Zur Geschichte und Theorie des Aentenkanses. 195 Eine Rente kann nur der Eigenthümer bestellen, nur derje- nige, welcher über das Grundstück zu disponircn dem Gericht ge- genüber legitimirt ist. Gosl. Stat. S. 24. Z. 11 ff. (vgl. auch S. 27. Z. 41 ff. und verm. Sachsensp. II, 4. ä. 17): Koft en en hus to pande oder en del enes huses oder ander ervegut, und vorkoft he dar tins an, er he dat hebbe upghe- boden und er he dat hebbe in sine were ghebracht alse der stat recht is, wert de tins eme dre jar unseten, deme de dene ghekoft hevet, darrnede irwerft he dat recht, dat he dar ane hadde de eme den tins dar an vorkofte. Des aver dat eghen is u. dat utghesat hevet, de ne mach sin recht also nicht vorlesen mit eme, er it ime de mit rechte af ghewunnen hebbe, de.den tins dar ane vorkofte. Wenn der Pfandgläubiger, bevor er durch Verfolgung seines Pfandrechts das Eigenthum am Grundstück erworben, es in seine Were erhalten hat, eine Rente verkauft, erhält der Käufer gegen den Besitzer des Grundstücks kein Recht; die einzige Folge kann seyn, daß bei längerer Nichtleistung der Rente der Käufer in das Recht des Pfandgläubigers succedirt und die Möglichkeit gewinnt, durch Verfolgung des Pfandrechts das Eigenthum am Grundstück zu erhalten. Da die Obligation in einer bestimmten. Beziehung zum Grund- stück steht, da die Belastung mit der Rente den Werth desselben verringert und die Wirkung haben kann, daß in Folge dauernder mora das Gut dem Eigenthümer und seiner Familie ganz verloren geht, so bedarf es bei der Bestellung der Rente, ebenso wie bei jeder Veräußerung von Grundstücken der Genehmigung der nächsten Erben. Kraut N. 36. a. 1333: voluntate heredum meorum, quorum consensus existit necessarius. Kraut N. 35. a. 1398: mit willen ..... user erven, der vol- bort notorft is an dessen dingen. Uff. a. 1305 bei Pattli II. S. 24: quod wicbelde cum con- sensu proximorum heredum suorum sibi coram Consulibus re- signaverunt.

diesen Renten, wie bei allen Immobilien, die Form der Auflassung; in Bezug auf die Rechte der Erben ist der Berechtigte in der Veräußerung so frei, wie bei fahrender Habe. Culm. R. IV, 99. 107. Vgl. unten, 13 *

Stob b e:

196 ürk. a. 1293 und 1304 bei Pauli I. S. 107, Münchener Stadtr. Art. 401 u. s. w. In einzelnen Fällen verzichten die Erben von vorne herein auf ihr Widerspruchsrecht gegen etwaige künftige Belastungen des Grund- stücks, Urk. a. 1330 bei Pauli I. S. 84: potest sine requisitione et consensu dictorum puerorum ven- dere impignorare vel wicbelde in eis vendere, ubi et quando sibi fuerit oportunum. Wie der Eigenthümer eines Grundstücks nicht Roth leiden soll, damit seine Erben den Grundbesitz unverringert behalten, so kann er auch ohne Genehmigung der Erben eine Rente verkaufen, um sich aus echter Roth zu befreien (a. 1336 bei Pauli II. S. 94: juravit, quod aliud non haberet, quo uti possit). Der Käufer dagegen konnte die Rente — wenigstens nach bü- bischem Recht — frei, auch ohne Zuziehung von Erben veräußern. Alb. Recht II, 124: koft jeman wicbelde ghot weder to kopende dat wicbelde mach he gheven, selten u. seilen u. in allen saken darmede don liker wis also mit copschatte ghude. (Revid. Litt). Recht III, 6. Art. 8). Alb. Recht II. 238: 80 wor wif u. man bi errer beyder levende hebben wicbelde .... u. de dinghe also körnen u. vallen, dat en de hus u. erve stande bliven vor den tins und uppelaten werden vor deine rade, u. dar na deine manne dat wif storve, de hus und erve schullen deine manne bliven varende have, ghelich deme wic- belde dat se dar inne hadden. Rur eine Stelle erwähnt des Erbenconseuses, Ab. Recht II, 41: Wert aber eneme manne en hus oder en wort van erve van siner vrundo dodhe u. doit dat hus of de wort to wicbelde, dat wicbelde ne mach he nicht vor copen, he ne legge dat ghelt vort an andere rente eder sine erven ne gheven dar volbort to. Hier handelt es sich aber um keine gekaufte Rente, sondern um eine Rente, welche dev Eigenthümer erhält, weil er sein Grund- stück zu Weichbildrecht austhat. Die Rente tritt an die Stelle der bisherigen Gewere am Erbgut und hat daher selbst die Qualität des Erbguts. Damit nicht das Vermögen der Familie leide, soll, wenn die Rente verkauft ist, der Kaufpreis wieder in Renten an-

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 197 gelegt werden, oder es soll zu einer definitiven Veräußerung der Rente die Genehmigung der Erben hinzutreten. Nachdem wir diese Gesichtspunkte aus dem Lübischen Stadtrecht gewonnen haben, lassen sich auch die scheinbar einander'widerspre- chenden Stellen der Lübischen Stadtbücher über die Rente verei- nigen. Der obigen Regel im Lüb. R. II» 238 entspricht Ulf. a. 1301 (Pauli II. S. 32): utetur dicto censu sicut mercatoriis bonis suis; est enim cum uxore sua sibi datum. Ulf. a. 1350 (Pauli II. S. 31): L.pro suo wicbelde V. Marearum .... que ad ipsum pervenerunt successione here- ditaria ab Elisabeth — . . non quidem ad ipsum, sed ad uxorem suam et per uxorem suam ad ipsum, sibi non soluto eandem domum prosecutus est coram judicio pleno jure, quam sibi consilium jussit propriam sic asscribi pro mobilibus bonis suis quia pro suo wicbelde mobili ipsam fuerat prosecutus. Da die Rente selbst als Kaufgut gilt, wird auch das Grund- stück als solches betrachtet, welches an seine Stelle tritt. Ulf. a. 1291 (Pauli I. S. 30): assignaverunt.C mar- cas. ut cum iis facere possit sicut cum mercatoriis bonis suis. Ulf. a. 1364 (Pauli I. S. 36): stupe mee atque domus .... que michi pro wicbelde non soluto remanserunt, et insuper omnium domuum, quas jam habeo et quas adhuc me emere aut pro Wicbelde non soluto forte michi remanere contigerit, provisores mei potentes esse debent jure emptionis et sicut mercatoriis bonis ita quod eas utique vendere debent. An einzelnen Stellen wird gesagt, es solle der Rentenkäufer, welck)em die Rente abgelöst wird, das empfangene Kapital in he- red itate anlegen. Ulk. a. 1299 (Pauli I. S. 108): L. dabit eidem Ludero de H. XVI Mr. den. wicbeldes annuatim.Quicquid autem inde reemptum fuerit, alibi in hereditatem reponatur, ne a pueris ipsius Luderi possit. Urf. a. 1320 (Pauli I. S. 108): habet in domo .... VII Marcas den. wicbelde .... Istud wicbelde cum reemetur, pecunia inde proveniens reponetur ad jus, quo nunc adstrin- gitur, quia de hereditate provenit per mortem ad eum de- voluta.

198

Stoö 6 e:

Die letztere Stelle gibt den Grund au und für die erste könne» wir denselben ergänzen: es sind dieß keine gekauften Renten, son- dern Renten, von denen das Lüb. Recht II, 41 (vgl. S. 196) spricht. Sie wurden bei Ueberlassuug des Grundstücks vom früheren Ei gcnthümer Vorbehalten ^). Rach andern Rechten bedarf es der Genehmigung der Erben (vgl. Culm. IV, 99. 107. Duucker S. 66. N. 100). Zur Uebertragung des Rentenrechts von einem Gläubiger auf den andern bedarf es derselben Form, wie zur Entstehung der Rente: sie wird aufgelassen. Hamb. R. 1292. I). 6: So weine erve oft ervetinsz in der stat boken gescreven stan, de schal nem an t vorlaten noch vor- kopen edder voran deren, id en sehe vor desseme rade. Scheghe dat anders, schal machtlosz u. van neuen werden wesen. Derartige Auflassungen werden in den Urkunden häufig er- wähnt. Der Umstand, daß man dieselbe Form benützte, um ding- liche und Forderungsrechte zu übertragen, liefert bereits einen Be- weis, daß man nicht dlos die Ausübung der Obligatio, sondern die Forderung selbst übertrug. Ganz klar spricht dieß eine Urkunde a. 1321 (bei Mon e Zeitschr. IV. S. 433) aus: H. vendidit et resignavit libere redditus annuos decem soli- dorum super domo et area . . . .: transtulit etiam pro se et ejus heredibus quibuscunque per porrectionem calami, ut est moris, in praefatum emptorem presentem et recipientem omne Jus, possessionem, proprietatem et dominiam vel quasi, que sibi in dictis redditibus competebant aut competere poterant modo quovis. Urk. bei Duncke r S. 70: es läßt Jemand Renten auf, und erklärt, eisdem renuntiasse et deinceps nullum jus in eisdem reditibus obtinere. — Als Schuldner erscheint zunächst derjenige, welcher die Rente bestellte und sodann alle diejenigen, welche das Grundstück besitzen, auf welches die Rente radicirt ist. Diese Wirkung der Rente auch dem dritten Besitzer gegenüber ist eine Folge der Gcwere, welche dem Recht die dingliche Wirksamkeit verleiht. Der Rentenkäufer hat

24)Bgl. auch Pauli I. S. 32 ff., 51 f. II. S. 30 ff.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 199 das Recht, eine fortlaufende Rente aus einem bestimmten Grund- stück zu erhalten; sowie ein dingliches Recht gegen jeden dritten Besitzer einer Sache geltend gemacht werden kann, so diese mit der Gewere verbundene Forderung gegen jeden Besitzer des Grund- stücks. Vgl. Kraut N. 14. 15. Urk. a. 1291 und 1325 bei Paul i III. S. 396. Aber es steht für die Rente nicht blos der Eigenthümer des Grundstücks ein, sondern es ist auch der Miether, der bloße Be- sitzer, so weit verhaftet, als der Vermiether, d. h. der Eigenthü- mer und eigentliche Schuldner gegen ihn eine Forderung aus dem Miethsvertrage hat. Bremer Ord. R. 115 a. 1303 bei Oelrichs S. 134: 8o we koft hevet renthe in enem erve dhat in wicbelde le- gen is, dhar eme dhes stades bantfeste up gheven is, .... dhe renthe seal men vorderen uppe dhen ghenen, dhe in dheme erve ivonet, also vere, also sin hure her et, dhe it huret heft, breke eme dhar wot an, dhat scal he vorderen uppe erve 25). Besonders deutlich wird die Verpflichtung des Schuldners, wenn wir diejenigen Rechte in das Auge fassen, welche der Gläubiger gegen ihn bei mora hat; er kann ihn pfänden und wenn er durch die Pfändung nicht befriedigt oder gesichert ist, das Grundstück selbst in Anspruch nehmen. Zunächst hält er sich an dasjenige, was auf dem Grundstück sich befindet, dann an das Grundstück selbst. Er pfändet nicht blos den Eigenthümer, resp. Vermiether, sondern auch den bloßen Besitzer, den Miether — soweit derselbe dem Vermiether verpflichtet ist. Gosl. Stat. S. 21. Z. 24 ff.: Men ne scal nemanne umme hustins panden, denne den wert oder de werdinnen oder den de dar in ghemedet heft u. selve up der were wonet. Wörde ok de inghemedede man umme mer tinses ghepandet, denne he wente uppe de tid deme werde ghelovet hedde alse men ene pandet, dat scolde eme de wert irlekghen u. dar ne mochte eme de wert nicht vore inne sitten. 25) Eine. Analogie bietet das Recht der BermietherS dar, fremde Sachen dem Handwerker, welchem sie zur Bearbeitung übergeben sind und wel- cher bei ihm zur Miethe wohnt, abzupfanden und dem Eigenthümer nur gegen Erlegung des Arbeitslohnes herauszugeben.

200

Stobbe:

Hevet en en wesent gbemedet in emme huse, dar he sin körn oder ander ding inne heft, u. selve up der were nicht ne wonet, dene mach men nicht pan den an sinem körne oder gude umme mer tinses denne also vele tinses he vor dat wesent ghelovet oder vorscult hevet wente to der tid, dat men ene pandet ,6). Wenn der Berechtigte ihn für mehr Pfändet, so kann der Mie- ther Schadenersatz von seinem Vermiether verlangen. Anch fremde Sachen, welche dem Miether als Handwerker übergeben sind, kann der Gläubiger so weit abpfänden, als der Vermiether an ihnen ein Pfändnngsrecht gehabt hätte. Gosl. Stat. S. 24. Z. 42 ff. Wert emme hantwerchten wat gheantwardet in sine were, ghewant, huntwerk oder ander dingh, dat he rede maken scal umme Ion, dat gut ne mach men umme nene hustins panden uppe der were, wen uum also vele Iones, alse de wert dar an vordenet heft27). Es macht sich also der Gläubiger ans den auf dem Grundstück 26) In der Interpretation dieser Stelle stimme ich mit Albrecht S. 1701. überein; sie handelt von dem Recht des Rentenkäufers gegenüber dem Vermiether als Rentenverpflichtelen und seinem Miether. Göschen S. 233 bezieht sie auf den Vermiether, Miether und Astermiether und beruft sich darauf, daß wert an einer andern Stelle (S. 22. Z. 9) den Miether bezeichnet; in unserer Stelle bezeichnet aber der Gegensatz "Wirth" und "der darin gemiethet hat" ein einfaches Miethverhältniß. — Ebenso beziehe ich verm. Sachsensp. II, 4. 7 auf dieß Pfändungsrecht dem Miether gegenüber: nymant mag gephenden vor den huszzeins, wen der des daz eygen ist, adder sin gelt doruöe liette in gerichtes sacczunge. Göschen S. 238 glaubt, die Stelle rede vom Satzungs- gläubiger. Aber was hat dieser mit dem Miether zu thun? und halber überhaupt ein Recht zu pfänden? 27) Gegen die Ansicht Alb rechts S. 74 f., 79 daß der Vermiether die Gewere an derjenigen Quantität von Mobilien des Miethers habe, welche zur Befriedigung seines rechtlichen Interesse hinreicht, ist einzu- wenden, daß wenn der Vermiether überhaupt eine Gewere an den Mo- bilien hatte, er sie an allen Mobilien haben mußte. Ich glaube aber (Gewere S. 467) bereits uachgewiesen zu haben, daß der Satz Al- brecht s, die Gewere an Immobilien enthalte zugleich die Gewere an den auf dem Grundstück befindlichen Mobilien, entweder bedeutungslos oder irrig ist.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 20 t befindlichen Sachen des Schuldners und aus denjenigen Sachen bezahlt, welche seinem Schuldner wiederum für seine Forderungen haften. Andere Mobilien eines dritten kann er nicht abpfänden. Brünner Schöffenb. Art. 121: linde dominus census debet censuali pignus recipere, quod sit suum proprium; quamvis enim extranei bona sua in hereditatibus, de quibus censuatur, reponant et conservent, tamen propter hoc pro censu neglecto, ad cujus solutionem ipsi non tenentur, non sunt impignorandi; sed si ratione conservationis bonorum hospiti hereditatis in aliquo obligantur, illud potest dominus census ab eis reci- pere, et suo censuali defalcare. — Die Rentenverpflichtung kann der Gläubiger nicht gegen, die Person des Schuldners oder sein ganzes Vermögen, sondern nur mit Bezug auf das Grundstück und die auf demselben befindlichen Mobilien geltend machen. a) Das Recht zu pfänden bezieht sich nur auf die were, die hereditas. Gosl. Stat. S. 21. Z. 1: Weme sin hustin8 wert untsetcn, de mach dene panden up der were ,8). Etat, von Braunschweig, 13. IaHrH. § 31: Swelich man hevet hus gelt, he mot wol darinne panden sunder gerichte. Brünner Schöfsenb. Art. 120: non est enim justurn, si homo, plures habens hereditates distinctas, de una earum tantum eensuat, quod pro censu hujusmodi non soluto in aliis, quas censuales non fecit, impignorationes aliqualiter patiatur. Vergl. auch Kraut N. 13. 55. 57. Reichen diese Sachen nicht aus, so gilt nur das Haus selbst, nicht das übrige Vermögen als Erckutionsobj'ekt. Die Fälle, in

28) GoSl. Stat. S. 22. Z. 1: Eti pandet uppe siner were umme sinen tins ane gherichte gehört nicht hieher; daS uppe siner were deutet an, daß es sich um Erbzins oder Miethe handelt; wegen Rentenkaufs pfändet man mit Gericht. Gosl. Stat. S. 22. 20. Die außergerichtliche Pfändung ist hienach erlaubt, wenn man auf eigner Were pfänden will; es bedarf der Zuziehung des Richters, wenn man in eine fremde Were hineingreifen will. Andere Quellen kaffen auch beim Rentenkauf die außergerichtliche Pfändung zu. Kraut N. 13—15, 55. Albrecht Note 370.

m

Stobbe:

welchen der Rentenschuldner sich mit seinem ganzen Vermögen ver- bindlich macht, sind als Ausnahme zu betrachten. Urk. a. 1366 bei Heß N. 1: der Gläubiger solle bei mora seine Forderung haben auf uns und auf allem unsern gut das wir haben in dem lande ze Oesterreich; und die Bairischen Urkunden a. 1334 u. 1439 bei Kraut N. 15 n. 16 und bei Auer S. OXXXIII: Es ist dieß die Folge des be- sondern Vertrages. Als Regel stellt diesen Satz das Prager Stadt- recht auf Art. 133 (a. 1380): Si unus vendit census super domo sua, et plus erit ibi de censu, quam domus possit portare aut solvere, tunc pro re- siduo ad omnia alia ipsius bona est facienda justitia, si habet; si vero non habet alia bona, tunc in corpore detineatur. Es sind dieß süddeutsche Urkunden und Rechtsqnellen in denen das Rom. Recht Einfluß ausgeübt haben kann; gemäß dem römischen Begriff der obligatio nahm man eine Verhaftung der Person mit ihrem ganzen Vermögen an 29). b) Wenn die Pfändung dem Gläubiger nicht zur Bezahlung der Rente verhilft, kann er, nach den meisten Rechten, nur aus dem Grundstück seine Befriedigung suchen und durch ein besonderes Verfahren das Eigenthum an demselben erlangen ^). Am be- stimmtesten sagt dieß Lüb. Recht (Hach Cod. II.) 235: 29) Es ergibt sich hieraus, besonders wenn man die folgenden Punkte mit- berücksichtigt, daß die Behauptung Gerbers (Deutsch. Privatr. § 188. N. 5), es könne sich der Gläubiger außer dem Grundstück auch an das übrige Vermögen halten, irrig ist. 30) Dieß Verfahren, welches der vergeblichen Pfändung folgt, bestimmen die verschiedenen Quellen verschieden: 1) Wird die Rente und die et- waige Buße nicht bezahlt, so kann der Rentenkäufer daS Gut so lange, wie sein eigenes benützen^ bis er vollständig befriedigt ist. Bair. Urk. a. 1379 bei Kraut N. 14 und Urk. a. 1327 bei Höfer deutsche Urk. II. N. 121. 2) ES kann der Rentenkäufer sich daH, Gut zu Eigen übertragen lasten: a) Man wartet so lange, bis die immer mehr an- fchwellenden Renten und Zinsbußen dem Werth des Grundstück- gleich kommen. Urk. a. 1348 bei Heß N. 11: als lange nutzen daz selve unser erbe niht tewr ist, denne daz purohrecht u. Hie zwispilde die dar auf gegangen sint u. swenne daz geschieht u. daz sew dem amptman sein recht gebent, der sol si denne des selben unsers viertails Weingarten ze hant gewaltich

Zur Geschichte und Theorie des Rentmsaufes. 203 ne wel aver he den thins nicht ut rihten, de gene de den thins hevet, de scal sic dar an holden dar he den thins inne

machen u. an die gewer setzen in alle dem rechten, als ob sew is mit vrage u. mit urtail vor rechtem gericht erlanget «. wehapt bieten. — Urk. a. 1376 ebendas. N. 16. h) In bestimmter Zeit kann er sich das Gut eignen lasten. Hamb. Recht v. 1270. II, 3: he schal eme dachdingen XIV nacht. U. gift he enc denne nicht, so steit it an deine, des de tyns is, ofte he ene af dryven wille, offte besitten laten. GoSl. Stat. S. 21. Z. 5 st.: Wert eme nn sin tins nicht untworren hinnen emme verndel iares na der tid dat he dat alsus gheeschet heft mit gherichte, so scal he sek des huses underwinnen mit ge- riclite u. scal sek dat laten eghenen u. vredewerken u. besitten dat alse der stat recht is. Seder der tid ne heft jene dar nicht mer an, des dat hus ghewesen hadde. Lüb. Recht II, 238, Urk. a. 1348 und 1350 bei Pauli II. S. 31. — Nach lübifchem Recht wird das Grundstück zuerst den Verwandten des Rentenfchnldners angeboten. Urk. a. 1318 bei Pauli I. S. 122: T. . . . prosecutus est pleno jure coram judicio duas domos Ni- cholai . . . pro suo wicbelde, quod in eis habuit et quod inde non persolvit suo termino : et fuerunt (sc. domus) per ipsum T. exhi- bite coram Consulibus amicis uxoris dicti N., nec erat aliquis no- mine ipsius nec nomine N. sui mariti, qui de ipsis domibus se vellet intromittere, propter quod Consilium mandavit eas ipsi Ti- demanno ascribi. Vgl. auch Kraut N. 55. 69. — Nach all diesen Stellen wird der Gläubiger Eigenthümer, erhält da« Grundstück ganz und gar und braucht den Ueberschuß des Werths desselben über seine Rentenberechtigung nicht herauszugeben, c) Als die Grundsätze, vom Darlehen auf daS Renten- recht mehr zur Anwendung kamen, faßte man das Recht deS Gläubi- gers, sich an das Grundstück zu halten, wie ein Pfandrecht auf und wendete dessen Formen an. — Revid. Lüb. R. III, 8. 13: Gibt er ihme aber die Rente nicht, so mag der Rentener mit hem Hause, als seinem Pfände, verfahren. — Vgl. auch Kraut N. 56 u. 60. Hier erlangt also der Rentengläubiger nicht das Eigenthum des Grundstücks , sondern es wird dasselbe veräußert und aus dem Verkaufsgelde die Rentenschuld getilgt; eine etwaige hyperocha fällt dem früheren Eigenthümer zu. d) In einer Urk. a. 1477 bei Kraut N. 57 wird bestimmt, daß der Gläubiger das Grundstück nur so weit nützen solle, um mit seinen ein- zelnen Rentenforderungen befriedigt zu werden "so sollen sy fick holden

Stobbe:

204

hevet,“ u. ne mach anders uppe nemande umtne de sake vor- deringe hebben, wer dar up, dar he den tins inne hevet, na unser stades rechte. Bremer Stat. a. 1433. Ord. 15: Breke em dar wat an, dat . schall he vorderen up dat erve. Hamburg. N. v. 1270. II, 3: gifft he en denne nicht, so steit id an deine, des de ervetins is, offte he en daraff driven will edder besytten laten. Der Rentengläubiger wird Eigenthümer des Grundstücks und seine Forderung erlischt, selbst wenn ihr Werth den Werth des Grundstücks übersteigen sollte^). c) Wenn sich im Lauf der Zeit der Werth des rentepflichtigen Grundstücks verringert, vermindert sich auch die Garantie für den Rentenkäufer; er hat aber kein Recht, von seinem Schuldner noch eine besondere Sicherstellung zu verlangen. Revid. Lüb. R. III, 8. 13: Weil derjenige, welcher in seinem Hause Rente stehen hat, dieselbe dem Rentener richtig zahlt, obwohl sein Haus .... sich .. verringert, so hat der Ren- tener doch darumb nicht zn rsden. Cap. 1. Extrav. com. III, 5- (de emt. et vend.): hujusmodi census venditores inviti nequaquam per emtores arctari vel adstringi valerent, etiam ipsis possessionibus et bonis obli- gatis penitus interemtis seu destructis. — cap. 2. eod. Wird das Grundstück so werthlos, daß der Schuldner es nicht mehr unter der Rentenverbindlichkeit besitzen will, so wird er von seiner Verpflichtung durch Dereliktion befreit und der Gläubiger kann sich nur an das Grundstück halten. Lüb. Red)t II, 235.: ne wel aver he den thins nicht ut richten, de gene de den thins hevet, de scal sik dar an holden, dar he den thins inne hevet u. nemach anders uppe nemande umme de sake vorderinge hebben, mer dar up, dar he den thins inne hevet. an den Hof, de« syck gebrucken u. geneten na antal ere« pachte« edder tynse u. nicht högher." 31) Die Unrichtigkeit der Ansicht von Gerber (vgl. auch Note 29) läßt sich sehr deutlich au« den GoSlarer Statuten Nachweisen. Während bei der Miethe der Bermiether nach vergeblicher Pfändung den Miether auf- hält, S. 22. Z. 8 ff., folgt bei dem Rentenkauf unmittelbar auf die vergebliche Pfändung die Unterwindung de« Hause«. S. 21. Z. Ist.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 205 Freiberg. Stat. bei Kraut N. 58. — Culm V, 74. — Luzerner Stadtr. 170 (herausgegeben von v. Segester 1855). Art. 170: Wer gült uff httsern in unser Statt hat u. die dann verbrün- nent, so sol der, so die gült uff dem hus hat, dem so das gewesen ist, nach marchzal der gült helffen wider uffbuwen u. wo er das nit tun wil, so sol er halbe gült verloren han, u. weit dann der, des das hus gesin wer, die hoffstatt nit helffen buwen u. behusen, so sol er aber den so die gült daruff hat, die lassen buwen u. sin band abziechen 32). Wiederum ist es nur als Ausnahme anzusehen, wenn der Ren- tenverkäufer in Folge besonderer Verabredung sich verpflichtet, für den Fall, daß das Grundstück sich verschlechtert oder untergeht, mit seinem übrigen Vermögen zu haften; vgl. z. B. Kraut N. 15. 20 und Duncker S. 75 f. d) Wenn das Grundstück vom Schuldner derelinquirt wird und der Gläubiger sich desselben nicht unterwinden will, geht die Schuld nicht unter, sondern besteht weiter fort, so lange das Stück Land eristirt. Wenn daher später ein Dritter dasselbe in Besitz nimmt und zu bebauen beginnt, kann der Rentenkäufer gegen den neuen Besitzer die Rentenforderung geltend machen. Das Lu- zerner Stadtr. Art. 170, welches wir eben anführten, fährt wei- ter fort: Welt aber derselbig dann ouch nit buwen, wer dann die hofstatt da für hin behusen u. buwen will, ... so sol nit dester minder der, so die giilt daruff hat, die halben gült verloren han, es sy dann, das einer, so gült uff den hüsern darfür brieff u. sigel hat, das Im an der gült nüt abgan sol, die Hüser verbrunnen oder nit, by den selben brieffen sond sy bliven u. die sond sy sovil schirmen, das an der gtilt dehein verlurst noch abgang haben stillen. e) Da der Schuldner durch Dereliktion von jeder Verbindlich- keit frei wird und zwar, wie sich aus früheren Stellen ergeben hat, auch von der nachträglichen Bezahlung der unter seinem Besitz bereits fällig gewordenen Renten, und ferner der Besitzer als solcher verpflichtet ist, so ist der neue Erwerber des Grundstücks auch für die von seinem Vorgänger nicht bezahlten Renten verhaftet. Deut-

32)Stobbe, zur Geschichte des Vertragsrechts S. 268 ft

-06

S tob b e:

lich spricht diesen Grundsatz nur eine mir bekannte Stelle aus. Gosl. Stat. S. 21. Z. 21 ff.: Of emme sin tins wert untseten, des he vulkomen mach alse recht is, we sek der were seder underwindet u. up dar veret to wonende, de mach men panden vor den tins 33). f) Die Verpflichtung, die Rente zu bezahlen, entsteht durch den Erwerb des Grundstücks und setzt nicht voraus, daß der neue Ei- genthümer die auf demselben ruhende Last kannte. So wie Jeder, welcher eine verpfändete Sache erwirbt, das Pfandrecht anerkennen muß, so bewirkt auch die Gewere an der Rente, daß der neue Erwerber dem Berechtigten gegenüber sein Nichtwissen nicht vor- schützen kann; er darf nur seinen Verkäufer in Anspruch nehmen, welcher ihn von der bestehenden Rentenverpflichtung nicht benach- richtigte. Bremer kundige. Rulle v. 1489. N. 13: Ock we eyn Erve verkoffte u. handfeste dar ynne vorswege, de schall dat der Stadt beteren myt XX marcken u. dem anderen sinen schaden uprichten. Eulm IV, 25: Vorkouft eyn man dem andirn eyn erbe u. vorreychet is ym vor gehegetir bank u. vorswyget deine koufmanne in dem koufe die vorreychunge des ierlichen tzynses der uf deme selben erbe hot gestanden u. noch steit, 33) Du ncker S. 76 ff. führt für den obigen Satz eine Reihe von franzö- sischen Stellen an, aus dem deutschen Recht nur Kraut § 130. N. .19 u. § 132. N. 10. Die erste Stelle sagt aber gar nicht, daß man die Rückstände auch vom Nachfolger verlangen dürfe und die zweite ge- hört der spätern Zeit an und handelt allgemein von Reallasten. Jus prov. ducat. Prussiae IV. 6. art. 7. § 1: Si quis fundum debentem censum vel alia onera emat .... ad onera census non saltem futura, Sed etiam ad ejus reliqua praestanda et solvenda obligatur. Census enim et publicarum pensitationum onera realia sunt, quae personam minime concernunt, sed cum ipsa re ad emtorem transeunt. Albrecht in der angef. Rezension S. 313 beschränkt das obige Prinzip auf den Rentenkauf im Gegensatz gegen die übrigen Reallasten. Für Bauern- güter spricht dasselbe ein Baier. WeiSth. des 15. Iahrh. aus (Grimm Weisih. III. 664): Wer von erb stet u. dem capitel umb al vordrung nicht genüg tan hat, wer das erb dar nach in hat, der ist schuldig das capitel auszerichtten aller schuldt. Nach dem Züricher Recht (Bluntschli II. S. 117) haftet der neue Erwerber für die vier letzten rückständigen Zinse.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkauses. 207 so 8al der man synen tzyns behalden als her den yn [in] der gewere hot an deme vorkouften erbe. Spricht abir der koufeman des erbis, man habe ym in dem kouflfe des erbes den tzyns nicht benumet u. habe is gekouft ane tzyns, recht u. redelich, des her eynen scheppen bryf habe, u. ouch be- sessen habe an alle ansproche, das hilft ym allis nicht, sun- dir her sal den man, der ym das erbe vorkoufte.der sal yme dar umme entworten u. geweren des erbis alse her’s ym vorkouft hot. g) Wenn auf der einen Seite die Rentenforderung dadurch be- nachtheiligt ist, daß für sie nicht die Person mit ihrem gesammten Vermögen, sondern nur ein bestimmtes Bermögensob/ekt verhaftet ist, so ist sie wiederum darin privilegirt, daß sie aus dem Grund- stück vorzugsweise befriedigt wird und andern Forderungen voran- geht. Ganz allgemein wird diese Regel ausgesprochen Braunschweiger Stat. v. 1532 bei Pufendorf observ. IV. app. p. 107: ... de den Tyns dar ane heft, beholt syne schult thovoren an dem Erve, so he anderen luden ock schuldich were. Münchener Urk. a. 1401 (bei Auer S. CXXXV. Rote 10): W. ... kom für recht u. meldet .... ez war ein haus, da wär ynn Wollslach, da gieng im aus ein pfunt ewigs gelts .... u. wär im auch schuldich ettwie vil vergangens Zins, dasselb haus wär verkauft u. hieten ettleich gelter verklagt, getraut er got u. dem rechten wol, er solt seins ewigen gelts u. seins vergangen Zins der erst werer sein, als der stat recht ist. Das Lüneburger Stadtrecht II. Tit. 7 (Kraut N. 59) sucht einen Grund dafür aufzustellen: Es soll aber in Bezahlung .... der Renthener allezeit dem schlichten Ausleiher Vor- gehen ungeachtet des Rentheners Contract jünger wäre, .... auf dass, weil der Renthener in dem einen, nemlich dass er die Hauptsumma nicht abmahnen mag, beschwert ist, er auch dagegen . in der Priorität wiederum erleichtert werde. Der wahre Grund dürfte wohl in etwas anderem zu suchen seyn: die Rente ist ewig und bleibt auch bestehen, wenn das Grund- stück wegen sonstiger Schulden veräußert wird. Für sie ist das

208 S t ob b e: Grundstück immer verhaftet, wenn es auch auf einen neuen Eigen- tümer übergeht. Fraglich ist es, ob der Rentengläubiger auch dem Pfandgläu- biger vorgeht. Durch die Auflassung der Rente wird ebenso wie durch die Satzung das Recht konstituirt, sich im Falle ausbleibender Zahlung aus dem Grundstück zu befriedigen. Diese Wirkung tritt ebenmäßig beim Pfandrecht und dem Rentenkauf ein. Das Lüb. Recht II, 236 gestattet, ein rentepflichtiges Grundstück für so viel zu verpfänden, als sein Werth die kapitalisirte Rente übersteigt; vgl. auch Lüb. Urk. a. 1318 bei Pauli II. S. 34: W ... emit a N. .... VI Marcas den. wicbeldes annuatim in domo sua .... Impignoracio hujus dornus, facta per dictum N. sue uxori, non prejudicabit magistro W., quia istud wic- belde in ipsum est translatum per relictam Hinrici ...., que illud in ea domo habuit, antequam dicta impignoracio fiebat. Dagegen verbietet es das Lüb. Recht a. a. O., aus einem be- reits verpfändeten Grundstück noch eine Rente zu versprechen. Dem Satzungsgläubiger war das Haus ohne alle weitere Beschwerung verpfändet. Durch eine später aufgelegte Rente würde er ebenso gut, als der Eigenthümer verpflichtet werden: es würde sich also ohne seinen Willen der Werth des Objects verringern, welches ihm die Bezahlung seiner Schuld sichern soll. — Eine Ausnahme von der regulären Ausbildung des Rentenrechts ist es, wenn nach dem Brünner Stadtr. Art. 118 der Rentenberechtigte den übrigen Gläubigern nicht vorgeht. — Die Verpflichtung des Schuldners aus einem Rentenkaufe ist also wesentlich verschieden von der aus andern Obligationen. Der Unterschied ist so bedeutend, daß man überhaupt bezweifelt hat, ob durch den Rentenkauf eine Obligation entstehe. Duncker, welcher die einzelnen Grundsätze des Rentenkaufs richtig erkannt hat, ge- langte zu der Ansicht, daß das Grundstück selbst das verpflichtete Subject sei31). S. 52 f.: Zwischen dem zeitigen Besitzer und dem Berechtigten bestünde gar kein obligatorischer Nerus; der Berech- tigte habe ein dingliches Recht; und S. 61 stellt er folgenden Begriff der Reallasten auf, welcher auch für den Rentenkauf gelten soll: „Eine Reallast ist die Verpflichtung einer unbeweglichen Sache,

94)Ebenso Auer S. CXXXif.

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 209 wodurch dieselbe als Subjekt einer zum Besten einer Person oder eines Grundstücks vorzunehmenden Leistung erscheint. Die der Real- last gegenüberstehende Berechtigung ist daher das einer Person oder einem Grundstücke zustehende dingliche Recht, welches die Verpflich- tung einer unbeweglichen Sache zu einer Leistung zum Gegen- stände hat." Es ist gewiß richtig, daß das deutsche Recht die Rentenbe- rechtigung in vielen der wichtigsten Beziehungen nach den Regeln des Immobiliarsachenrechts behandelte: aber dieß entscheidet nicht für die Natur eines dinglichen Rechts. Der Inhalt ist maßge- bend, nicht die Regeln, welche für die Entstehung, Verlust, Klage u. s. w. gelten s*). Der Inhalt ist die Verpflichtung zu Leistun- gen; nur Menschen, willeusfähige Subjekte werden zu Leistungen verpflichtet, und keine Grundstücke, selbst wenn man eine Fiktion zur Hilfe nehmen wollte Ebenso wenig dürfen wir Gerbers (Privatr. § 188. Note 9) entgegengesetzte Ansicht theilen, daß der Rentenschuldner ebenso wie bei jeder andern Obligation mit seinem ganzen Vermögen auf- komme und für die Rückstände seines Vorgängers nicht verpflichtet sei; sie wird durch die vorstehenden Erörterungen widerlegt. Der Rentenkauf weicht in der That in mehrfacher Beziehung von den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts ab: für den jedesmaligen Schuldner aus dem Rcntenkanf besteht -ie Verpflichtung nur so lange, als er sich im Besitz einer bestimmten Sache befindet; er kommt für dieselbe nur mit einem bestimmten Vermögenstheil auf. Das deutsche Recht kennt diese beschränkte Haftbarkeit nicht

35) Treffend bemerkt Alb recht in der Rezension S. 310: "die Beziehungen, in denen sich hienach die Gleichstellung der Rentenberechtigung mit den Immobilien zeigt, berühren die innere Natur der Verpflichtung nicht im Mindesten, die daher trotzdem immer noch den Charakter einer Obligation behalten könnte." 36) Diese Auffassung Dunckers ist ebenso irrig, wie die von Bekker für die Papiere au xorteur aufgestellte Ansicht (Jahrbücher 1. S. 266 ff.): nicht der Inhaber sei Gläubiger, sondern das Papier selbst, welches durch seinen jedesmaligen Inhaber vertreten werde. Eine solche Erklä- rung ist und bleibt unmöglich, wenn auch noch so viel Cautelen und Bemerkungen, um Mißverständnisse zu verhüten, hinzugefügt werden. Zeilschr. f. deutsch. Recht. U). Bd. 2. H. 14

a io

<Btobke:

blos beim Rentenkauf, sondern auch in andern obligatorischen Ver- hältnissen, welche wir zusammenstellen: a) Wenn einem Gläubiger ein Grundstück für eine Schuld ver- pfändet ist, kann er sich nach einer Anzahl von Quellen nur an dieses und wenn das Gebäude zerstört ist, an den Grund und Boden und die Trümmer halten, ohne noch weiter eine persönliche Forderung zu haben ”). b) Wenn Thiere, nach einzelnen Quellen auch andere beweg- liche Sachen zu Pfand gegeben sind, geht die Forderung unter, sobald das Thier beim Gläubiger stirbt oder das Pfand unter- geht 38). c) Für Lehnsschnlden haftet nur derjenige unter den mehreren Erben, welcher das Lehn erbte, er steht nur mit dem Lehngut selbst, nicht mit seinem Allodialvermögen ein. ä) Bei dem Bodmereiverträge wird Geld zum Besten eines Schiffs mit der Bestimmung ausgenommen, daß wenn dasselbe durch Zufall untergeht, auch die Schuld erlischt und überhaupt die Ver- pflichtung der Rheder von dem Besitz derjenigen Sache abhängt, mit Bezug auf welche das Darlehen kontrahirt wurde. Durch Abtretung des beschädigten Schiffs befreit sich der Rheder ebenso, wie der Ren- tenverkäufer durch Dereliktion oder Abtretung des beschädigten rente- pflichtigen Grundstücks. Allg. Landr. II, 8. § 2426. 2427. 2436. Da dem Rentenkäufer nur das Grundstück und dasjenige, was sich auf demselben befindet, verhaftet ist, so hat er ein besonderes Interesse, daß der Werth desselben nicht verringert werde. Damit die Garantie für die Abführung der Renten ihm nicht verloren gehe, ist er in verschiedener Beziehung geschützt. Gosl. Stat. S. 21. Z. 35 ff.: Heft en en hus to erventinse, wel he dat ergheren, oder vorkopen broutouwe oder ander ding dat dar to hört, des ne mach he nicht don weder des willen, des dat eghen is, oder de dar ghelt an heft. Brünuer Schöffenbuch Art. 123: de bonis censualibus illa, quae ad ipsa spectant, sive solo et fundo affixa, sive mobilia vel se moventia sint, nee'debent nec possunt sine domini census

37) Stobbe zur Geschichte des deutschen BertragSrechtS S. 265 f. 38) Ebendaselbst G. 257 ff. 264 ff.

Zur Geschichte und Theorie des Nentenkaufes. 211 licentia ad aliquem alium transferri. Unde de balneis et pra- xatoriis patellae in fraudem census, ne capiantur pro pignore, exportari non possunt. Nach einzelnen Rechten muß der Gläubiger um seine Einwil- ligung gebeten werden, wenn der Eigenthümer sein Gut veräußern will und hat ein Vorkaufsrecht. Kraut N. 32. 33. 64. Revid. Wb. Recht HI, 6. 19. HI, 7. 1 39). Umgekehrt geben auch ein- zelne Rechte dem Eigenthümer des Grundstücks, wenn der Ren- tenkäufer die Rentenberechtigung veräußern will, ein Recht des Wi- derspruchs oder Vorkaufs. Kraut N. 33. Prager Stadtr. Art. 108. Mb. Urk. a. 1302 und 1309 (bei Pauli II. S. 45 und I. S. 119). Wenn bisweilen bestimmt wird, daß der Besitzer eines Grund- stücks keine zweite Rente verkaufen dürfe, so scheint auch dieses Verbot unter den Gesichtspunkt des „ein Grundstück ärgern" zu fallen. Alb. Recht II, 236: Wil over jemant an sineme vrien erve wicbelde verkopen de neschal it nicht mer ener weghene verkopen. Mer leghet- eu\e dar na mer not an, so mach he wol dat, des dat erve betere is, wan dat wicbelde .... to pande selten ..'. vor- koft over jemant wicbelde an eneme erve na deme dat it vorsat is eder verkoft jemant twiger weghene wicbelde an eneme erve, wert he des verwunnen, dat scal men richten like dufte. Auch der verm. Sachsensp. II, 4. d. 19 erlaubt die Bestellung einer zweiten Rente nur mit Genehmigung des ersten Rentengläu- bigers : Welch man zcins ... had legen ... uf .. sinen gutem .... der en mag her om vorbaz selber keynen zcins gemachen (das Eisen. Rechtsb. III, 42 liest: der en mag vorbas keynen zcins mer gemachin) wedder des willen, der sinen rechten zcins doran had *°). Worin lag nun der Grund jener Bestimmung?*') Sie scheint 39) Ausgeschlossen wird das Vorkaufsrecht im Prag. Stadtrecht Art. 108. 40) Die Redaclion des verm. Sachsensp. bei Böhme II, 2. 18 hat einen ganz andern Sinn: Der Eigenthümer solle über fein Gut nicht ohne den Willen des Rentengläubigers disponiren. 41) Bgl. auch Albrecht S. 160 — 162.

14*

Stobbe:

m weniger im Interesse des ersten Rentenkäufers, als um die Be- nachtheiligung späterer Berechtigter zu verhüten gegeben zu seyn. Der erste^Reutenkäufer hat in Folge der Auflassung der Rente das Recht erhalten, sich im Nothfalle atts dem Grundstück selbst bezahlt zu machen; dieß Recht kann ihm nicht durch später entstandene Rechte beeinträchtigt werden. Gehen also zwei Renten aus dem- selben Grundstücke und der Schuldner hört auf zu leisten, so kann der erste Reutengläubiger sich des Grundstücks nnterwinden und der zweite, welchem diese Unterwindung nicht mehr gestattet seyn kann, wird sehr wahrscheinlich keine Bezahlung seiner Rente von dem neuen Eigenthümer erlangen. Darum sollen zwei Renten nicht be- stellt werden und wer es doch thut, dem Diebe gleichgestellt wer- den, da er eine Garantie verspricht und nicht leisten kann. Man gestattete eine zweite Rente, wenn der erste Berechtigte einwilligt und durch diese Einwilligung implicite erklärt, die zweite Rente weiter fortzahlen zu wollen, wenn er Eigenthümer des Hauses geworden seyn sollte. Daher wurde es auch durch ein Göttinger Statut a. 1415 (Kraut N. 28) gestattet, das Grundstück mit einer zweiten Rente so weit zu belasten, als es mehr werth war, als die kapitalisirte erste Rente. Andere Rechte ließen ohne Beschränkung mehrere Renten an demselben Grundstück zu. Verden. Stat. Art. 40 (Kraut N. 29): Os rathmanne bewilligen nemande in sin erve u. hus mer radesbriefe, also dre handfeste, u. de gelden alle gelik, de jiingeste, alse de oldeste. Die mehreren Rentenberechtigten werden gleichmäßig ohne Rück- sicht auf das Alter ihres Rechts befriedigt. Besonders interessant sind die Vorschriften des Goslarer Rechts S. 21. Z. 11 ff. Gheyt nt emtne huse tweyerleye tins oder dreyerleye, u. wert de untseten, de den lateren tins hevet, de scal den vorderen tins untweren binnen rechter tid, of he wel, u. underwinde sek des lxuses. Ok scal et eme de den vor- deren tins heft, witlik don mit gherichte, dat he senne ersten tins endwere. Ne weide he des nicht don, so underwindes sek de den vorderen tins daran hebbe, .. . u. si von den anderen ledich. Hienach kann der jüngste Rentenkäufer, wenn er die früher ent- standenen Renten zahlen will, sich des Hauses unterwinden: er darf

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 213 es nur unter dieser Bedingung, weil, als seine Rente entstand, bereits andere ZinSgeweren bestanden, welche wegen ihrer früheren Entstehung seinem Recht voxgehen. Will er auf diese Bedingungen nicht eingehen, so unterwindet sich der ihm voranstehende Renten- käufer des Grundstücks und braucht die spätere Rente nicht anzu- erkennen. Diesen Bestimmungen entspricht das Verfahren in einer' Wiener Urk. a. 1356 (bei Heß N. 15): Das Stift St. Jacob zu Wien klagt wegen 7 Pfund Burg- recht auf einem Hause, an welchem noch P. und seine Ge- schwister weiteres Burgrecht hätten; seine 7 Pfund seien aber daz allererst u. eltist purchrecht von denselben Haus ze dienen. U. wer daz Haus als tewr nicht, daz iz das Purchrecht alles, das darauf leg, nicht getragen moecht u. pat .... vragen was recht wer. Es wird geantwortet: P. und seine Ge- schwister sollen im nächsten Termin erklären, ob sie sich das Haus underwinden weiten u. reichten die geistlichen vrown datz St. Jakob ir Purchrecht da von ze rechten legen. Wollten sie es nicht, so sollten sie ihr Burgrecht verloren haben. Da P. und seine Geschwister das Haus nicht unter jener Be- dingung erlangen wollen, so erhält das Stift das Haus ledig- 1 eichen u. vrcyleichen .... mit alle dem rechten u. s. w.w). — Wenn gleich durch den Nentenkauf für den Verkäufer desselben dasselbe Resultat erreicht wird, wie durch das verzinsliche Dar- lehen, so unterscheiden sie sich doch dadurch wesentlich, daß das Darlehen nur vorübergehend, für bestimmte oder unbestimmte Zeit, dem Schuldner gegeben und eine Rückzahlung desselben beabsichtigt wird, — beim Rentenkauf dagegen eine Aufkündigung oder Rück- zahlung ursprünglich nicht stattfinden sollte. Der Rentenkauf ist ein wirklicher Kauf; das hingegebene Kapital das pretium, die Rentenverpflichtung die res emta. Wie jeder Kauf, wenn er er- füllt ist, von keinem Contrahenten widerrufen werden kann, so ist auch der Nentenkauf an sich unwiderruflich: der Rentenkäufer hat seine Rentenberechtigung erhalten und kann niemals die Rückzah- lung des von ihm gegebenen Kaufpreises verlangen. Kommt der

42)Bgl. auch die bei Duncker S. 82 ff. angeführten Bestimmungen und Kraut N. 58.

214

Stvbbe:

Verkäufer oder der spätere Besitzer des Grundstücks seiner Verbind- lichkeit nicht nach, so kann der Käufer sich nur durch Pfändung und schließlich durch Unterwindung des Guts schadlos halten. Aber auch der Verkäufer kann den Berechtigten nicht zwingen, auf die Rentenzahlung zu verzichten und sich die Kapitalisirung oder Zu- rückgabe des Kaufgeldes gefallen zu laFen; denn das Recht des Käufers gilt einem Immobile gleich und kann ihm nicht ohne seinen Willen genommen oder mit einem Aequivalent vertauscht werden. Da man es aber auf der andern Seite für bedenklich hielt, ein Grundstück mit ewigen Lasten zu beschweren und nachfolgenden Geschlechtern eine Verpflichtung aufzubürden, deren Aequivalent ihnen selbst nie Nutzen gebracht hatte, so wurde das Geschäft oft in der Horm eines Kaufs auf Wiederkauf abgeschlossen und dem Rentenverkäufer gestattet, die Rente um deüselben Preis wieder zurückzukaufen, einzulösen und das Grundstück zu befreien (vgl. oax. 1. Extrav. comm. III, 5). Es galt als ein besonderer Akt der Freundschaft, wenn der Verkäufer sich die Ablösung des Zinses gefallen lassen wollte, vgl. z. B. Kraut N. 37. Auch durch die Gesetzgebung wurde es allmählich an vielen Orten ausgesprochen, daß die ewigen Zinsen von Seite des Verkäufers abgelöst werden könnten. Die deutsche Redaktion des bübischen Stadtrechts ans dem Anfänge des 13. Jahrhunderts (Hach II, 125) spricht die Ablösbarkeit zum Nutzen der gesammten Bürgerschaft aus (vgl. auch H a ch III, 229 und Revid. IW. R. III, 6. 9). — Damit die Häuser nicht verfallen und die Bürger im Stande sind, Wach- dienste zu thun und ihre Stenern zu leisten, gab König Rudolf a. 1283 seiner Stadt Goslar das Privileg, daß jede Mark Renten mit 10Mark abgelöst werden darf (Böhmer Reg. Rud. N.'758); es wurde dasselbe im Privileg Wenzels a. 1390 wieder- holt (Gösch en S. 122. Z. 41 ff.) und kam aus demselben als späterer Nachtrag in die Statuten (S. 25. Z. 7—17). — In Brünn wird die Ablösbarkeit als ein besonderes Privileg durch König Johann eingeführt (Brünner Stadtr. N. 119). — Da in Basel die Guter mit Zinsen schwer belastet waren und man be- fürchtete, daß wenn noch mehr Zinsen auf sie gelegt würden, sie unbebaut und wüste liegen blieben, so wurde um die Mitte des 15. Jahrhunderts verordnet, daß Niemand eine Gült auf sein lie- gendes Gut schlagen, vergeben, vermachen dürfe, denne mit gnade

Zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes. 215 SMS widerkoufs (Rechtsquellen von Basel Band I. N. 143). Die Ablösbarkeit spricht ferner das Stadtr. von Brilon v. 1290 § 15 (Seibertz) aus, die Frankfurter Reform. II, 7. § 3 u. s. w. An andern Orten war um diese Zeit die Ablösbarkeit noch nicht durchgedrungen. Der Magdeburger Schöffenstuhl geht in den Magdeb. Fragen II, 1. 4, 5 noch davon aus, daß der Zins nicht abgelöst werden dürfe und verlangt von dem Pflichtigen den Be- weis, daß im speziellen Falle die Ablösbarkeit zuzulassen sei **). Endlich erfolgte die reichsgesetzliche Bestimmung, daß der Verkäufer die Renten ablösen könne, R.Pol.O. von 1577. XVII. § 9 (Koch III. S. 387). Es solle „die Loßkündigung der Gültver- schreibung auf Widerkauff wie Widerkauffsrecht, bep dem Ver- kauffer und nicht beym Kauffer stehen, unaugesehen, wie dieselbig Gültverschreibung gestellt ist." Dagegen kann auch bis in späte Zeiten hinein der Renten- käufer die Ablösung der Verpflichtung nicht verlangen und wenn hie und da auch der Gläubiger kündigen darf, so ist dieß eine reine Ausnahme, bei welcher die Grundsätze vom Darlehen ihren Einfluß geäußert haben mögen. So erwähnt das Züricher Rechtserkenntniß von 1419 (Kraut N. 43) Verträge, „wo jeman ... im selben vvrbehept, umb sin houptguot und den widerkouf ze manen und man im daz gebunden weri ze geben, ob er wölt." Noch die be- reits angeführte R.Pol.O. § 9 verbietet im Verlauf der Stelle jede Verschreibung, welche dem Käufer das Kündigungsrecht gewährt, und der R.Dep. Absch. von 1600. 8 35 (Koch III. S. 480) läßt dieß Pactam nur unter der Beschränkung zu, daß die Kündigung von der Mo™ des Nentenschuldners abhängig gemacht wird. Wollte der Rentenschuldner von seinem Wiederverkaufsrecht Gebrauch machen, so sollte er'den Gläubiger vorher benachrichti- gen, nach 1!üb. Recht II, 218 vierzehen Tage vor derjenigen Ren- tenzahlung, welche er als die letzte thun will. Eine Lübische Urk.

43)Lütticher GewohnheitSr. des 16. Jahrh. Art. 24 (bei Warnkönig Beitr. zur Geschichte und Quellenkunde des Lütticher Gewohnheitsrechts 1838 S. 147): Emptiones annuorum redituum perpetuorum et irredimi- bilium usitatae et promissae ita fuerunt, ut a venditoribus nullo un- quam tempore competeret facultas luendi, nisi pacto expresso sibi reservasset.

216

Gtob b e:

a. 1305 (bei Pauli I. S. 31) bestimmt vertragsmäßig, daß die Aufkündigung ein Jahr vorher geschehe. Damit die Rente abge- löst würde, mußte zuerst ermittelt werden, für wie viel sie ge- kauft worden war"). Doch finden sich auch bisweilen Bestim- mungen, daß die Ablösungssumme höher seyn solle, als der Kauf- preis, z. B. soll nach dem Hamburger Recht von 1270. II, 1 der zurückkaufende Rentenverkäufer für je eine Mark Erbzins eine Mark mehr geben, als wofür er sie verkaufte. Bald wird gestattet, die Rente in einzelnen Raten abzulösen, bald soll sie auf einmal ab- gelöst werden. Das letztere bestimmt z. B. das Stadtrecht von Brilon 8 15 und eine Lüb. Urk. a. 1305 (bei Pauli II. S. 24). Das Verhältniß der Rente zu der Kauf- resp. Rückkaufs- smnme war an den verschiedenen Orten zu den verschiedenen Zeiten auch verschieden "). In älterer Zeit, in welcher das Geld sel- tener und schwerer zu haben war, erhielt man für dieselbe Summe eine größere Rente, als später. Wir stellen einzelnes Material zusammen. In Brünn kaufte man in der Mitte des 14. Jahr- hunderts die Rente um eine sechsmal höhere Summe (Brünner Stadtr. 119); das siebenfache zahlte man nach einer sächsischen Urk. a. 1361 (Kraut N. 73). In Oestreich zahlte man bis um die Mitte des 14. Jahrhunderts ungefähr das achtfache als Kaufsumme (Urk. a, 1209, 1349, 1367 bei Heß N. 3. 12 und Oesterr. No- tiz.Blatt 1854. S. 433); das 8'/zsache findet sich in einer Mär- kischen Urk. a. 1334 (Gercken Cod. dipl. Brand. I. N. 99), das neunfache in dem Fragment eines Stadtrechts aus dem 13. Jahr- hundert (bei Dreyer Beiträge S. 171), das zchenfache in einer rheinischen Urk. a. 1280 (Kraut 9?. 72), in Magdeburg (Magd. Fr. II, 1. 5), in Gosl. (vgl. oben S. 214), das zwölffache be- stimmt ein Preußisches Gesetz a. 1386 oder 1388 (in Culm V, 74), ungefähr das zwölffache in einer Urk. a. 1320 (bei Mone Ztschr. f. Gesch. des Oberrheins V. S. 310), ungefähr das dreizehenfache in einem Lüb. Testament a. 1361 (Pauli I. S. 27), das fünf- zehenfache inLüneburg um die Mitte des 15. Jahrhunderts (Kraut

44) lieber den Beweis der Kaufsumme vgl. Hamb. R. von 1270. 11, 1 und Magd. Fr. II, 1. 4. 45) Anderes Material stellt Mone Zeitfchr. für Geschichte de« Oberrhein« I. S. 26 ff. zusammen.

Zur Geschichte und Theorie des RentenkaufeS. 21? N. 75. 76), nach dem Hamburger Stadtrecht von 1292 (D. 1), in Lübeck a. 1290 (Pauli H. S. 24); das sechzehenfache in Lab. Ulf. a. 1299, 1305, 1350 (bei Pauli I. S. 108. II. S. 24. I. S. 95), in Munster a. 1302 (Niesert Münster. Urk. HI. S. 109), in der Mark a. 1487 (bei llsrvken 606. ckipl. Rran- geni». I. N. 47). In der später« Zeit wurde am gewöhnlichsten die Rente um die zwanzigfache Summe gekauft und abgelöst, in Lübeck seit der Mitte des 14. Jahrhunderts (Urk. bei Pauli II. S. 32. 125. III. S. 402. 456), am Rhein im 14. Jahrhundert (Kind- linger Münster. Beiträge III. N. 153 und die Nachweifungcn bei Mo ne vgl. Note 45), in Hamburg (Langend. Glosse zum Hamb. R. 1497. H. 1), Halle (Urk. a. 1472 bei Kraut N. 6), München (Urk. a. 1391 bei Auer S. 6XXXVI und sodann S. CXLV ff.), in Luzern (Stadtr. Art. 136), Basel (Rechtsquellen von Basel I. N. 143. 181) u. s. w. Endlich bestimmte die Reichs-P.O. von 1530 Art. 26. §. 9 (Koch II. S. 342): Und. nachdem die Widerkauffs-Gülden, allenthalben in Lan- den gemein seynv, so soll hinfürter von dem Hundert nicht mehr daun fünff, wie gebräuchlich, gegeben und genommen werden.

Das neue System der Einschreibung und Umschreibung des Grundeigenthums und der dinglichen Rechte, insbesondere des Pfandrechts, in Frankreich und Belgien Von Warnkönig, Geh. Hofrath in Stuttgart

VII.

Das neue System der Einschreibung und Umschreibung des Grundeigenthums und der dinglichen Rechte, insbe- sondere des Pfandrechts, in Frankreich und Belgien. Von WarnKönig) Geh. Hofrath in Stuttgart.

Zu den wichtigsten Reformen, welche die napoleonische Civilge- setzgebung in neuester Zeit erfahren hat, gehören diejenigen, welche in Belgien und Frankreich in Ansehung der Uebertragung des Ei- genthums und der Bestellung von dinglichen Rechten, insbesondere von Unterpfandsrechten an Immobilien, ausgeführt worden sind. Sie geschahen in Belgien durch ein Gesetz vom 16. Dezember 1851, in Frankreich durch ein solches vom 23. März 1855. Um die Bedeutung der neuen Gesetzgebung, auf welche im Allgemeinen schon an andern Orten aufmerksam gemacht worden') und ihr Ver- hältniß zum germanischen Rechte zu verstehen, ist es nöthig, eine geschichtliche Darstellung des vor der französischen Revolution in Frankreich und Belgien bestandenen Rechts über die Veräußerungs- formen des Grundeigenthumö und des Pfandwesens vorauszu- schicken, und hierauf die Umgestaltungen darzustellen, welche dieses Recht durch die revolutionäre Gesetzgebung, und dann durch den Code Napoleon erlitten hat.

1)Bon Mittermaier im Archiv für civilist. Praxis XVIII. S. 431. XIX, 126. XXVIII, 422. XXXIII, 435. XXXIV, 245. XXXV, 323. XXXVI, 301. XXXVII, 476. XXXVIII, 134. XXXIX, 133; von An- schütz und Levita in der krit. Zeitschrift für RechtSwiffenschaft und Gesetz- gebung des Auslands XXIII,311. XXIV, 99. XXVII, 374. XXVIII, 235.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 216 I. Von den Veräußerungsformen des Grundeigenthums und dem Pfandwesen nach dem in Frankreich und Bel« gien vor der Revolution von 1789 geltenden Rechtes« Die historischen Rückblicke der neuesten Schriftsteller über die Gesetze vom 16. Dezember 1851 und vom 23. März 1855 sind meist sehr dürftig und ungenau. Sie knüpfen in der Regel an das römische Recht an, welches das ältere in Frankreich und Bel- gien geltende germanische Recht theils verdrängte, theils verän- derte; ja Einige erblicken noch in der gerichtlichen Auflassung Nichts als ein feudales Institut. Und doch schließt sich die neuere Gesetz- gebung mit ihren Reformen wesentlich an das germanische Recht an, welches, wenn auch geschwächt, doch niemals aufhörte, seinen Einfluß auf die Gestaltung auch dieses Zweiges des französijchen Civilrechts geltend zu machen. 1) Man hat nicht wenige geschichtliche Zeugnisse dafür, daß die altgermanischen Veräußerungsformen im nördlichen Frankreich, in den Provinzen Artois, Vermandois und Picardie, ganz beson- ders aber in den belgischen Ländern, den leges barbarorum und den Kapitularien, insbesondere der lex saliea gemäß, noch im 11. nnd 12. Jahrhundert in fortdauernder Geltung waren. Referent hat deren mehrere in seiner flandrischen Staats- und Rechtsge- schichte (III. S. 79 f.) aufgeführt, und im Urkundenbuch dazu ei- nige Dokumente abdrucken lassen, die ausdrücklich Uebertragungen

2)Pgl. Merlin, Repertoire V. Devoirs de loi, Franc-alleu, Hypothe- que, Nantissement, Main-assise, Mise de fait u. f. w. — Klimrath, Essai sur la saisine in Wvlowskh'S Revue II, 356 und in seinen Von Ref. herausgegebenen Travaux sur l’histoire du droit fraiujais II, 339, und dessen Etudes sur les contumes, in den Travaux II, 258. — Hu- reaux in Foelix, Revue du droit fran<;ais et etranger 1846. S. 658; — Zachariä's Handbuch des französischen Civilrechts, ,(5. Aust, von Anschütz) I. §. 206; — meine französische Staats- und Rechtsgeschichte II. S. 295 und 611; — SchLffner Geschichte der Recht«orrfafsung Frankreichs III. S. 312; — Britz, memoire (couronn^ par rAcademie royale de Bruxelles) sur l’ancien droit belgique S. 903—939 (Baud XX der Sammlung der Acaddmie); — Troplong droit civil expli- que, Privileges et hypotheques, commentaire sur la loi du 23 mavs 1855 en matiere hypothecaire (Paris 1856) S. 13—38.

no

Warnkönig: erwähnen, welche cespite et ramo, und nach der lex salica ge- schahen; ja in einer Schenkungsurkunde der Gräfin Ida von Bou- logne, Mutter Gottfrieds von Bouillon heißt es, sie habe Karoli jure* et Lutherorum (der Lothringer) lege das Geschenkte übergeben. 2) Die Veräußerungsformcn der alten Volksrechte vererbten sich in natürlichster Weise auf das Lehenswesen; nur gingen jetzt durch die Hand des Obereigenthümers die Uebertragungen, welche ehe- dem unmittelbar von dem Veräußerer ans den Erwerber Statt fan- den. In Frankreich wie in Belgien geschah die Uebertragung des Lehengutes durch den vom Lehnherrn oder dem ihn vertretenden Ballli präsidirten Lehnhos, die des Bauerngutes vor dem Beamten des Grundherrn, entweder allein, oder in Gegenwart von Zeugen, und die des städtischen Grundbesitzers vor dem Schöffengericht oder einem aus ihrer Mitte gebildeten Ausschuß 3 4 5). Was das freie Grundeigenthum (allen, franc-allen) betrifft, so weiß man nur von der Provinz Hennegau, daß die Uebertragung vor dem bailli und einer Anzahl freier Grundherrn des Landes, welche den Namen Franc-aloetiers führten, in ähnlicher Weise, wie bei Lehn- und Bauerngütern, Statt fand; für die übrigen Provinzen fehlt es an Quellenzeugnissen darüber; auch mochte dort der Grundsatz „nulle terre sans seigneur“ besondere Bestimmungen überflüssig machen *). 3) Von diesem Akte der gerichtlichen Auflassung handeln fast alle alten Rechtsbücher, so Beaumanoir, chap. VI. no. 4, die As- slses de Jerusalem, Haute Court ch. 44, Basse Court, abrdgd ch. 26. 34. 41 und 43, Bouteiller, Somme rurale I. ch. 80, Grand cou- tumier de Charles VI. Liv. II. ch. 21, coutumes notoires, 53 und 124, Ddcision de Desmares 189, Loysel Instit. coutum. No. 447 u. s. w. Eine anschauliche, illustrirte Darstellung gibt davon Mail- lard in dem von ihm herausgegebenen alten coutumier d’Artois,). Man sieht daraus, daß selbst die symbolischen Uebertragungsfor- 3) Bgl. meine flandrische St. u. R.G. S. 80. 81. nnd Note 273, - französische St. u. R.G. II. S. 327. — Troplong a. a. O. S. 18; — Britz tf. a. O. S. 905; — Kaepsaet Analyse historique et critique de l’origine et des progres des Beiges et Gaulois, Gand 1824. I. S. 347 ff. II. S. 231. 4) Bgl. Merlin, Repertoire V. Frauc-alleu, und Franc-alloetier; — Britz S. 906. — Raepsaet II. S. 232. 5) Sgl. KlimrathS Travaux II, 376 (Revue de legisl. II, 385).

Grund- u. Hypothekenbücher ln Frankreich u. Belgien. 221 men des altgermanischen Rechts noch lange beibehalten wurden; am längsten erhielten sie sich in Belgien, wie dieß schon aus einer von Britz (S. 904) aufgesührten Stelle ans Wieland de kendis eh. 34 (vom Jahr 1492) hervorgeht ^). Knobbaert ad jus gau- dente I. art. 14- obs. 31 bemerkt im Jahr 1674, daß die Beob- achtung des symbolischen Aktes nichts Wesentliches mehr sei; indessen kam die Ueberreichnng des Halmes an manchen Orten noch im 18. Jahrhundert vor. Nach einem Reglement der Chatellenie von Audenarde vom 21. Juli 1753 mußten zwei squIs „over le- veringhe van den halm“ als Gebühren bezahlt werden. In einer von Raepsaet S. 353 mitgetheilten Auflaffungsformel heißt es noch, das Gut solle erworben werden „mit wegwerpende Hand en sprekende Mond.“ An ihre Stelle trat aber schon frühe die bloße Protokollirung der gerichtlichen Erklärungen der Parteien, und deren Eintragung in eigene Register; doch verhielten sich die Ge- richte bei diesen Akten nicht rein passiv; es gehörte wesentlich dazu, daß sie nach vorausgegangener Anfrage des Vorstandes an die Beisitzer oder Zeugen, ob die Auflassung geschehen könne (sewonve, eonjure), ein förmliches Erkenntniß darüber gaben, daß sie recht, und gesetzmäßig vorgenommen worden sei ’). 4) Die juristische Wirkung des gehörig vorgenommenen Aktes der gerichtlichen Auflassung war das sog. Nantissement, d. h. der Uebergang des dinglichen Rechts auf den Erwerber, mithin beim Alod des vollen Eigenthums, bei Lehn- und Bauerngütern des nutzbaren Eigenthums, bei städtischen Bauten des superficiarischen Rechts. Wegen dieser Dinglichmachung des Rechtes des Erwer- bers hieß der Akt auch Realisation. Er entsprach in seinen Wir- kungen der römischen traditio; nur ging der reelle Besitz nicht mit

6) Le vassal est devesti et mis hors de souehe en pleine cour par le Jet d'un festu ou d'autre tuyaux de ble hors de ses mains et avee des termes, qui sont k ce requis, mettant le fief purement et absolu- ment dans les mains du seigneur, afm qu’il soit donnd par lui k l’acqudreur, k celui qui le redonne, ou autre k qui il appartient. —, Raepsaet theilt über den Hergang nicht bloS vor den Lehnhösen, son- dern auch vor den Schöffen« und andern Gerichten sehr genaue, sie be- schreibende Stellen aus den belgischen Rechtsquellen mit, a. a. O. S. 353-367. 7) Bgl. Maillard's Coutumier d’Artois bei KlimratH, l'rav. II, -76.

m

Warnkönig: auf den Erwerber über; doch war er berechtigt, sich ohne richter- liche Hilfe in denselben zu setzen, wenn kein Anderer im Besitz war, oder durch possessorische Rechtsmittel darin geschützt wurde; auch war es ihm gestattet, sich durch gerichtliche Hilfe (mise äe fait) in Besitz fetzen zu lassen. Der auf diese Weise in die Gewere Ge- kommene hatte eine petitorische Klage gegen jeden Besitzer der Sache, eine possessorische (complainte) jedoch nur dann, wenn er, unter Einrechnung der Besitzzeit seines Auctors, Jahr und Tag im Besitze her Sache gewesen war. Von dem Augenblick der gericht- lichen Auflassung galt der neue Erwerber auch erst dem Oberei- genthümer gegenüber als 4?ehensmann oder Zinsbauer, und ward die Besitzveränderungsabgaben, Lehnware (reli4f) oder Handlohn (lods et ventes) schuldig. Doch war derselbe nicht gegen ein bes- seres früheres Recht geschützt, z. B. gegen das Pfandrecht, Re- traktsrecht, vorgehendes Erbrecht u. s. w. Ja! wenn der Ver- äußerungsvertrag an sich nichtig war, so wurde diese Nichtigkeit nicht durch die Realisation geheilt, wie denn dieser zu seiner Gültigkeit der Form der Realisation nicht bedurfte, und wenn er an sich kei- nen Mangel hatte, dem Erwerber eine persönliche Klage auf Vor- nahme der gerichtlichen Auflassung gab. Aber auch die Realisation selbst konnte nichtig oder angreifbar seyn, wenn sie nicht in gehö- riger Weise, d. h. unter Beobachtung aller gesetzlichen Vorschriften Vorgenommen worden war. Wenn ein Grundstück von seinem Ei- genthümer an Mehrere nach einander veräußert wurde, so erhielt nur derjenige das dingliche Recht, welcher die Auflassung erwirkt hatte, wenn er auch der Zeit nach der jüngste Erwerber war, oder ein Anderer sich vor ihm in den faktischen Besitz der Sache gesetzt hatte; der nicht gerichtlich in die Gewere gesetzte Erwerber hatte selbst dann, wenn er im wirklichen Besitz war, kein dingliches Recht, sondern nur eine sog. saisine vuide, d. i. den zu possessorischen Kla- gen und zur Ersitzung führenden rechtlichen Besitz. Gegen das stär- kere Recht, insbesondere gegen das Retraktsrecht schützte den durch gerichtliche Auflassung Eingewiesenen die Verjährung von Jahr und Tag. Dem Veräußerer gegenüber erwarb der Käufer oft erst dann das Eigenthum, wenn er den Kaufpreis gezahlt hatte8). 5) Was den Emfluß betrifft, welchen das justinianische Recht

8) So z. D. nach dem Lütticher Recht.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 223 auf die Uebertragungsformen des unbeweglichen Eigenthums und folgeweise auf die Bestellung von Pfandrechten hatte, so war er sehr verschiede», indem dasselbe das Institut der gerichtlichen Auflassung in Belgien und in manchen französischen Provinzen, die man deßhalb pays de nantisseraent nannte, bestehen ließ und höchstens nur mo- disicirte, sie aber in dem größten Theil von Frankreich völlig ver- drängte. Hier wurden nämlich schon ziemlich frühe alle Wirkungen der gerichtlichen Auflassung auf die traditio und Besitzübcrtragung bezogen. Als aber die aus einer irrigen Auffassung des römischen Rechts hervorgegangene Theorie des si'ngirten Besitzerwerbs Ein- gang gefunden hatte, so traten an die Stelle der wirklichen Be- sitzübertragung die traditio longa und brevi manu, die traditio symbolica und namentlich diejenige per eonstitutum possessorium. Das letztere wurde so allgemein üblich, daß es in den Verkauf-, Tausch- und Schenkungsurkunden zur stehenden Clausel ward, und der bisherige Besitzer stets so angesehen wurde, als habe er in dem Augenblick des Vertragsabschlusses aufgehört, in eigenem Namen zu besitzen, und besitze nun blos alieno nomine für den neuen Erwerber. Auf diese Weise war damals schon der Ln art. 711 des Code Napoleon sanctionirte Grundsatz, das ELgenthum gehe durch den bloßen Consens der Vertragspersonen über, in praktischer Geltung. Nur insoferne als die Veräußerungsverträge in Notariatsurkunden eingekleidet werden mußten, hatten sie einen gewissen, aber nicht ausreichenden Grad der Oeffentlichkeit. Ver- gebens arbeiteten berühmte Rechtsgelehrte, wie Dumoulin, Ri- card und Argou gegen jene verkehrte Anwendung der^römischen Rechtsgrundsätze ; es galt als ausgemachte Sache, einerseits; apprd- hension de fait 6qurpolle a saisine, andrerseits, dessaisine et saisine (so nannte man das eonstitutum possessorium) 5aite en prdsence de notaires et de tdmoins 4quipolle ä tradition et ddlivrance de possession ö). Mit Mühe setzten es Einige, wie z. B. Charondas, durch, daß, wenn ein Grundstück auf diese Weise an Mehrere nach einander verkauft wurde, derjenige, welcher in dessen reellen Besitz getreten war, den Vorzug, also das dingliche Recht erhielt. Zwar scheinen die Kö- nige von Frankreich die Absicht gehabt zu haben, diesen Mißbräu- chen durch die zweckmäßige Vorschrift entgegenzutreten, daß alle

9) Loys«!, Inst, cout N. 745 u. 746.

224 Warnkönig: Notariatsakte in eigene öffentliche Register einzutragen seien. Allein abgesehen davon, daß diese im Edikte Heinrichs HI. vom Juni 1581 unter dem Namen der Controle eingeführte Neuerung die Publicität nicht zur Bedingung der Gültigkeit der Veräußerung machte, ja die Publicität selbst dadurch beschränkte, daß die Einsicht der Register nur denjenigen gestattet war, die ein nachweisliches Interesse daran hatten, ward dieselbe schon im Jahr 1588 wieder aufgehoben. 6) In den belgischen Provinzen sowie in den französischen pays de nantissement d. t. in Chalons, Reims, Valois, Senlis, 61er- morii en Beauvoisis, Peronne, Amiens, Ponthieu, Bvulenois, Artois, Channy, Laon und Calais blieb der Grundsatz in Geltung, daß kein dingliches Recht von Grundstücken ohne Auflassung erworben werden könne. Sie erhielt die allgemeine Bezeichnung Oeuvres oder äevoirs de loi, kommt aber auch in näherer Bezeichnung vor als: de vo!rs reliöks, döslröritance et adlröritance, vest et dövest, vesture et dövesture, avesture, devestissemeut, v^erp, Zuorpissement et döguerpissemeut, nantissement, saissine, eusaisissemeut et dessai- sine, saisine et propriete, droiture, investiture, realisation, main- mise, main assise, stamändisch, erkenisse ende onterkenisse, vverx ende adböretewent, lateinisch maneipatio, inlieredatio, investitura u. s. w. '0). Fast alle diese Ausdrücke beweisen überzeugend den germanischen Ursprung des Instituts; der neuere Ausdruck Oeuvre« de loi allein mag vielleicht eine Uebersetznng der römischen von legis actio seyn. Die Coutumes “) auch die zuletzt redigirten (die ho- mologirten oder revidirten), sowie die landesherrlichen Verord- nt! rgen, Namentlich die in den belgischen Provinzen erlassenen ent- halten genaue Bestimmungen über die Nothwendigkeit der Oeuvre« de loi, über die zu deren Vornahme kompetenten Behörden und die dabei einzuhaltenden Formen Die im spanischen Belgien erlassenen Bestimmungen über die Oeuvres de loi finden sich in einem Blacard Karls v. vom 10. Febr. 1538, in einem anderen Philipps II. vom 6. Dezbr. 1586, tu dem 10) Pgl. Lritr a. a. O. S. 904. Merlin V. devoirs de loi, Troplong S. 18 ff. Schäffner HI. S. 311-312. 11) Tine vergleichende Zusammenstellung der Bestimmungen der voutume» de» nördlichen Frankreich- und Belgiens gibt Merlin V. Oeuvres de loi § I. 12) Merlin a. a. O. hat sehr ausführliche Mittheilungen hierüber.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 225 Edit perpdtuel von 1611, in einem Elaeard vom 16. Septbr. 1673, ferner für die unter dem Namen des Erane de EruZes bekannte Chatellenie von Brügge tu Verordnungen vom 16. Okt. 1647 und 17. Septbr. 1648 t3). In dem zum deutschen Reiche gehörigen Fürstbisthum Lüttich und in Stavelot waren Form und Wirkung der Oeuvres de loi gleichfalls auf das Genaueste theils in den Eeutumes, theils durch Verordnungen festgesetzt"). 7) Wie für die Uebertragung des Eigenthums, so waren die Oeuvres de loi in den pays de nantissement und ttl den belgischen Provinzen auch für die Bestellung von dinglichen Rechten an frem- den Sachen vorgeschrieben; sie waren erforderlich zur Constituirung eines Nießbrauchs an Immobilien, zur Errichtung von Prädial- servituten, zur Verleihung einer Emphytheuse, zur Belastung eines Grundstücks mit Reallaften, namentlich mit Grundrenten (rentes foncieres), sowie für die Gestattung von Unterpfandsrechten 15). Was namentlich letztere betrifft, so schreiben schon die alten fland- rischen Leuren des 12. und 13. Jahrhunderts vor, daß Pfand- rechte auf Immobilien vor den Schöffen bestellt werden müßten oder vor zwei Grundeigenthümern und daß dieß wirklich ge- schehen, beweisen alte Pfandurkunden. Diesen Grundsätzen blieben die späteren flandrischen Ooutumes getreu, wie sich aus den von Britz S. 939 aufgeführten Bestimmungen einer großen Anzahl der- selben ergibt. Das gleiche Recht galt auch in anderen belgischen Provinzen, namentlich im Hennegau, sowie im Lütticher Land und in Stavelot "). In den französischen pays de nantissement be-

13) Vgl. vegbewiet, Instit. an droit belgique. Lille 1736. S. 150. 276. 317. 323; Britz S. 908; Troploug S. 26. 14) Ausführlich handelt davon 8 o h e t Instit. de droit pour le pays de Liege, Namur 1770. Liv. III. tit. I. § 89—135; hieran reiht sich eine Darstellnng des in den Provinzen Namur u. Luxemburg geltenden Rechts. 15) Neri in V. Nantissement § II. N. I—IV und Hypotheque Sect. I. § V. N. XIII; — Britz S. 923. — Meine französ. St. u. R.Gefch. II. S. 411 u. 601; Schäffner III. S. 350. 16) S. meine flandrische St. u. R.G. III. S. 86—87. 17) Britz S. 941. 8ohet a. a. O. Deghewiet 2. 276. Merlin V. Nantissement. Eigenthümliche Bestimmungen enthielt die Gesetzgebung des Hennegaues; ein jüngerer belgischer Rechtsgelehrter schrieb eine eigene Abhandlung darüber in den Archives de Legislation; Bruxelles 1838. Zeitschr. f. deutsch. Recht. IS.Bd. 2. H. 15

22Ö Warnköriig: durfte eS bis zum Jahr 1771 der Osuvre8.äs Io! zur Constitui- rung von Conventionalhypotheken; in jenem Jahr hob Ludwig XV. die Nothwendigkeit derselben für ganz Frankreich auf; in den bel- gischen Ländern hingegen, selbst denjenigen, die Ludwig XIV. mit Frankreich vereinigt hatte, blieben sie die allein Zulässige Form der Unterpfandsbestellung 18). Was aber die gesetzlichen und richter- lichen Unterpfandsrechte betrifft, so drang das römische Recht in den meisten französischen und zum Theil auch in den belgischen Provinzen durch. Zwar sanctionirte hier das Edit perp6tuel von 1611, Art. 24 nur das gesetzliche Vorzugsrecht des Fiscus als all- gemein geltendes Recht, und ebenso die Lütticher Gesetzgebung; die einzelnen Landesrechte aber ließen eine größere oder kleinere Zahl der gesetzlichen Hypotheken des römischen Rechts zu. Nur in HennegM hielt man streng an dem Grundsatz; daß durch Vertrag und Auflassung allein ein Unterpfandsrecht entstehen könne"). Im Herzogthum Brabant konnte man auch eine Generalhypothek auf das ganze Vermögen des Schuldners erwerben; sie erstreckte sich aber nur auf die zur Zeit der Vollstreckung in dessen Besitz befindlichen Sachen, hatte also kein äroii äs suite, sondern erlosch mit deren Veräußerung'"). Die richterlichen Unterpfandsrechte wurden in Belgien nicht praktisch, während sie in Frankreich das Accessorium einer jeden öffentlichen Schuldurkunde waren, welch letzteres Recht Ludwig XIV. im Jahr 1685 in den mit Frankreich verbundenen belgischen Landestheilen einführte2I). Durch eine Verordnung Ludwigs XV. vom Jahr 1731 wurde für die Schenkungen, welche schon nach den Oräonnunoes von 1539 und 1549 der gerichtlichen Insinuation zu ihrer Güttigkeit

S. 33; deßgleichen vor ihm Cognieux, Observations sur les hypothe- ques du Hainaut. 18) Edikt vom Jahr 1771. Art. 35, und Declaration vom 23. Juni 1772. Vgl. Iroplong S. 37. — Merlin V. Nantissement N. II. — ' Schäffner S. 360. 19) Br Uz a. a. O. S. 927. Hier war die Hypothek zugleich die Hauptob- ligation, so daß die Schuld, wie eine Reallast, durch den Untergang der Sache erlosch, und durch deren Veräußerung auf ihren Erwerber überging. 20) Britz S. 925. 21) Britz S. 930. Meine ftanzös. St. u. R.G. II. S. 600.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich «. Belgien. 227 bedurften, die Haltung von eigenen Registern vorgeschrieben M). Dadurch wurde aber die Rothwendigkeit der Oeuvres äs loi zur Eigenthumsübertragung in den pays de nantissement nicht aufge- hoben , sondern dauerte daneben fort23). II. Geschichtliche Uebersicht des neueren französischen Rechts, betreffend die Uebertragnngsformen des Grundeigenthums und die Errichtung von Hypotheken (1790—1855). 1) Die Aufhebung der Feudalität und die Umgestaltung des ganzen socialen Zustandes durch die französische Revolution von 1789 mußte einen radikalen Einfluß auf die Eigenthumsverhältnisse und das Hypothekenwesen äußern, und namentlich auf die Veräußerungs- sowohl als die Verpfändungsformen einwirken. Die Feudalrechte wurden schon den 4. August 1789 sammt und sonders aufgehoben, und mit ihnen die Patrimonialgerichte, vor welchen zuletzt fast alle Oeuvres äs loi und Hypothekenbestellungen geschahen. Diese Akte blieben aber vorerst noch geltendes Recht; es mußte daher sobald wie möglich festgeftellt werden, vor welchen Gerichtsbehörden und in welcher Weise dieselben, sowie andere mit ihnen verwandte Akte jetzt vorgenommeu werden sollten. Dieß geschah durch Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 19. September 1789 über die Errichtung der neuen Distriktsgerichte. In Folge dieses Gesetzes hörten die Oeuvres äe loi in ihrer bisherigen Form auf; statt derselben hatte die Eintragung (Iran- seriptiou und Inseriptiou) der Veräußeruugs- und Pfandbestellungs- verträge in eigene von den OreKers der Distriktsgerichte zu füh- renden Register statt, und diese waren jedem, der es verlangte, unentgeldlich vorzuzeigen. Die Bestimmungen dieses Gesetzes wa- ren aber nicht für ganz Frankreich, sondern nur für die pays de nantissement erlassen; im übrigen Frankreich blieb das bisherige Recht bestehen, d. h. die Eigenthumsübertragung durch wirklichen 22) Troplong S. 38. - Meine sranzös. St. u. R.G. II. S. 556. — Schäffner III. S. 279. 23) Nachgewiesen von Merlin V. Nantissement § I. N. VIII und IX und V. Donation Sect. V, § II. N. VII.

15 *

228 Warnkö nig: oder fingirten Besitzübergang, und Hypothekenbestellung durch bloßen Notariatsakt. 2) Das Hypothekensystem bedurfte indessen einer Reform; eine solche unternahm der Convent durch ein umfassendes Gesetz, vom 9 messiäor de l’an III, welches eine neue Hypothekenordnung für ganz Frankreich enthielt. Es sanctionirte zugleich im Art. 99 die Notwendigkeit der Transcription für alle Veräußerungen des Grund- eigenthums, jedoch mit eigenthümlichen, eine große Neuerung ent- haltenden- Bestimmungen. Die Eintragung sollte nichtig und wir- kungslos seyn, wenn ihr nicht eine genaue Verzeichnung der zu veräußernden Grundstücke vorhergegangen und dem Registerbe- wahrer übergeben worden war. Der unwiderrufliche Eigenthums- übergang sollte nicht stattfinden, wenn nicht 1) eine Abschrift des Veräußerungsvertrags binnen Monatsfrist beim Hypothekenbewahrer des Arrondissements der belegenen Sache vorgezeigt und niederge- legt und 2) nicht alle darauf radicirte Pfandschulden des früheren Eigenthümers im folgenden Monat bezahlt wurden. War diese letztere Bedingung unerfüllt geblieben, so sollten auch die nach dem Veräußerungsvertrag vom Veräußerer dem Grundstück auferlegten Hypotheken wirksam seyn. Keine Eviktionsklage durfte von den Gerichten angenommen werden, wenn deren beabsichtigte Anstel- lung nicht zuvor dem kompetenten Hypothekenbewahrer angezeigt (notifid) worden war24). Was die Hypotheken betrifft, so sollten sie überall nur durch Eintragung in die Pfandregister Gültigkeit erlangen, eine Vorschrift, wodurch das System der Publicität und Specialität der Hypo- theken in ganz Frankreich eingeführt wurde. Das Gesetz verfolgte aber noch einen besonderen Zweck, den der Mobilisirung des Grund- eigenthums durch die Einführung der sog. bypotheque sur soi-m§me. Der Besitzer von Liegenschaften konnte nämlich bis zu drei Viertel von deren Werth auf zehen Jahre sog. osäules bypotbsvaires durch die Hypothekenbewahrer ausstellen lassen. Dieser hatte für die darin enthaltene hypothekarische Werthangabe zu haften, und der Hypo- thekenschein konnte gleich einem Wechsel indossirt und gegen den

24)Bgl. Art. 105. 106 und 92 de- Gesetze-, abgedruckt bei Troploug a. a. O. S. 41 — 43. Den größeren Theil der übrigen Bestimmungen de- -Gesetze- gibt auch ölerliu V. Hypotheque Sect. II. § l ff.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 229 Schuldner mittelst der schleunigsten Erekution vollzogen werden^). Nach Troplong verdankt dieses Institut von Papieren auf den Inhaber mit Realsicherheit, welches auch in Deutschland, und zwar in Preußen schon 1787 und 1788 eingeführt wurde26), seinen Ursprung dem Einfluß der seit dem Ende des 18. Jahrhun- derts sich allgemein verbreitenden sog. Oeconomisten, welche für Grund und Boden, den sie für die alleinige Quelle des Reichthums hielten, die Möglichkeit der Circulation gleich dem Gelde geschaffen zu sehen wünschten. Dieser, wie Schaffner ihn (IV. S. 303) nennt, verzweifelte Versuch, den Credit wiederherzustellen, schlug gänzlich fehl. 3) Das Gesetz vom 9 wessidor stellte sich als unausführbar und verderblich heraus, und so wurden dessen Bestimmungen durch verschiedene andere Gesetze vom I. IV und V suspendirt, und das Ganze durch das unter dem Direktorium den 11 Brumaire vom I. VII erlassene Gesetz sur le rdgime hypotlidcaire ersetzt27). Es hielt das System der Oeffentlichkeit und Spezialität der Hy- potheken fest, hob das Institut der cddules bypotbecaires auf, und vereinfachte die Formen der Eintragung in das Pfandbuch. ES enthielt natürlicher Weise auch Bestimmungen über die Uebertra- gungsformen des Grundeigenthums, deren wichtigste im Art. 26 enthaltene also lautete: Les actes translatifs des biens et droits susceptibles d’hypo- thbque doivent dtre inscrits dans les rdgistres du bureau de la Con- servation des hypotheques dans l’arrondissement duquel les biens sont situds. Jusque lä ils ne peuvent dtre opposds aux tiers, qui auraient contracte avec le vendeur et qui se seraient conformds aux dispositions de la prdsente. Ferner setzte der Art. 28 fest: La transcription prdscrite par l’art. 26 transmet ä l’acqudreur les droits, que le vendeur avait ä, la propriete de l’immeuble, «nais avec les dettes et bypothbques, dont cet immeub'le est grevd. Von Erheblichkeit ist in diesem System, daß die Transcription der Veräußerungsakte nur vorgeschrieben wird, um den Eigen-

25) Art. 36 des Gesetzes. — Troplong S. 41. Schäffner IV. S. 302. 26) Gerbers deutsches Privatrecht § 151 a. V. 27) S. dessen Text in 58 Art. bei Merlin V. Hypotheque Sect. II. § II.

230

Warnkönig: thumsübergang Dritten gegenüber zu bewirken, während unter den Contrahenten schon der, wenn auch nur Ln einer Privaturkpnde ausgesprochene, Wille hiezu genügt; — ferner, daß sich die Förm- lichkeit der Transcription nur auf die Veräußerung von Sachen und Rechten bezieht, welche Gegenstand einer Hypothek seyn können; — endlich daß auf den Erwerber nur die Rechte übergehen, welche seinem Autor an der Sache zustanden 4) Diese Ordnung der Dinge dauerte fort bis zur Abfassung des Code Napoleon. Bekanntlich wurde dieser nicht erst nach seiner Vollendung in Bausch und Bogen publicirt, sondern es traten die einzelnen Titel, sobald' sie von allen Faktoren der Gesetzgebung angenommen.worden waren, nach einander in Wirksamkeit. Die Frage von der Beibehaltung der Transcription wurde bei dem Abschnitt über den Eigenthumserwerb ausgesetzt TO), und kam erst bei Gelegenheit der Discussion des Hypothekengesetzes, welches fast den Schluß des Code bildet, zur Sprache. Den 29. April 1803 hatte man im Art. 711 als Prinzip proclamirt: La propriete des biens s’acquiert et se transmet par succession, par donation entre-vifs ou testamentaire et par T eff et des obUgations. Der Titel XVIII des dritten Buches: des privilfeges et hy- pothfcques, wurde den 10 Nivose des Jahres XII discuttirt und den 19. März 1804 promulgirt. Als der Art. 711, ja noch als die Art. 938 und 1138 adoptirt wurden, und zur Zeit der Diseus- ston des Hypthekengesetzes selbst, galt noch das Trauscriptionsystem des Gesetzes vom 11 Kruwaire des Jahres VII. Es konnte sich fragen, ob durch jenen Art. 711 dieses Transcriptionssystem auf- gehoben werden sollte. Man möchte es meinen, wenn man blos die Art. 938 und 1138 (vom Eigenthumsübergang bei Schenkungen und Verträgen auf ein dare) im Auge hat. Wenn man aber den Art. 1140 mit dem Art. 1583 (vom Kauf), auf welchen sich jener in Verbindung mit dem Titel von den Hypotheken bezieht, zusam- menhält, und ferner den Art. 939' damit vergleicht, so sieht man, daß die Gesetzgeber nicht im Sinne hatten, durch die Art. 711. 938 und 1138 die bestehende Gesetzgebung zu ändern; denn sie setzen im Art. 1583 fest:

28)Troplong S. 43 — 45. 39) «gl. Art. 1140.

Grund- u. Hypotheken-ücher in Frankreich u. Belgien. 231 La vente est parfaite entre les parties et ia propridtd est acquise h Vacheteur a Vegard du vendeur, d&s qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas cncore et6 Üvrde ni le prix payd. ; Der Art. 939 sanctionirt sogar die Transcriptio» dei Schen- kungen von Gütern, die Gegenstand einer Hypothek seyn können. In dem von der Gesetzgebungs-Commission ausgearbeiteten Entwurf des Hypothekengesetzes fand sich (aus dem Art. 26 detz Gesetzes vom 11 Brumaire des Jahres VII herübergenommen) als Art. 91 folgende Stelle: Les aetes translatifs de la propridtd, qui n’ont pas dtd tran- scrits, ne peuvent pas dtre opposes aux tiers, qui, auraient con- tractd avec le vendeur et qui se seraient conformds aux disposi- tions de la prdsente loi. Die weiteren Artikel deS Entwurfs enthielten verschiedene Fol- gerungssätze aus dem darin ausgesprochenen Prinzip, Sätze, die in den Art. 2181. 2182 und 2198 des Code civil zu finden sind. Merkwürdiger Weise aber kam der Art. 91 selbst nicht in den de- finitiv angenommenen und promulgirten Tert des Gesetzes, und deßhalb galt bis zum 23. März 1855 in der Praxis die Ansicht, die Nothwendigkeit der Transcription zur Uebertragung des Eigen- thums an Liegenschaften Dritten gegenüber, sei durch den Code aufgchoben worden. Einige scharfsinnige Ausleger des Code ver- suchten indessen zu zeigen, der Gesetzgeber habe im Jahr 1804 die Nothwendigkeit der Transcription nicht aufheben wollen und auch nicht aufgehoben; es werde dem Art. 26 des Gesetzes vom H Bru- maire durch das Stillschweigen des Code gar nicht derogirt, son- dern im Gegentheil derselbe als geltendes Recht anerkannt 30). Diese Ansicht drang freilich nicht durch, sie veranlaßte aber doch genauere geschichtliche Untersuchungen über die Frage, ob der Art. 91 absichtlich aus dem Gesetz entfernt worden oder die Folge eines Versehens, vielleicht einer absichtlichen Escamotage war, so z. B.

30) Diese Ansicht wurde s. Z. von Jonrdan im Bd. IV. der Thdmis p. 481 vertheidigt, dann von Comte; auch sind ihr zugethau Blondeau, Bon- tean, Valette, selbst Hureaux und Humbert; cf. Revue historique I. S. 482.

232

Warnkönig: von Hureaur3'), Troplong, Duverdy und Humbert (Revue histo- rique I. S. 106 und 478). Duverdy behauptet auf einer Note Locrss sich stützend, daß man den Art. 91 des Entwurfs absichtlich stricht), d. h. daß die Gesetzgebungscommission, an welche das Gesetz nach einer sehr heftigen Discussion im Staatsrath zur Rec- tificirung zurückgeschickt worden war, von der Annahme ausgehend, daß der Staatsrath die Transcriptio» aufgehoben wissen wollte, den Art. 91 ganz weggelassen habe. Aus den in die kleinsten Ein- zelheiten der Discussion und der Entstehungsgeschichte des Titels äes privil&ges et hypoth&ques eingehenden Untersuchungen von Hureaur, welche Duverdy unbekannt gewesen zu seyn scheinen, er- gibt sich aber wirklich, daß man noch bei der an das corps legis- latif gemachten Vorlage des Titels erklärte, daß das System der Transcription darin aufrecht erhalten sei, und daß nur Grenier bei dessen an das Tribunal gemachten Vorlage, das Gegentheil be- hauptete , in der Detaildiscussion. aber mit sich selbst in Widerspruch gerietst. Hureaur schreibt daher das so klägliche System des Code der Nachläßigkeit, theilweise auch dem Mangel an juristischem Ver- ständniß der zur letzten Redaktion dieses Titels mitwirkenden Män- ner zu 33). 5) Das Hypothekensystem des Code civil (Art. 2092—2203) ist in Deutschland so wohl bekannt, daß es nicht nöthig ist, es auch nur in seinen Grundzügen hier anzugeben. Obwohl es im Allge-

31) 3« der Revue von Fölix (v. I. 1846) III. S. 765. 841 und 897, so- dann (von 1847) IV. S. 89 hat er in sehr gründlicher Weise gezeigt, daß die Gesetzgeber mindestens nicht die Absicht hatten, die Transcriptio« aufzuheben. 32) Locre, legislation civile XVI. S. 236 sagt: l’article a <^te retranche nämlich von der Gesetzgebungscommission. 33) Im Staatsrath standen sich aus dem südlichen Frankreich Trouchet, und aus dem nördlichen Treilhard gegenüber; letzterer vertheidigte mit ent- schiedener Superiorität den Art. 91 gegen den ersteren. Der Präsident Cambac^res war aber der Sache nicht gewachsen, stellte die Frage zu- letzt unrichtig und veranlaßte so den kläglichen AuSgang der Discussion. Hureaux 1. c. S. 897 — 924. Als im Jahr 1806 der Art. 834 des Code de precddure discuttirt wurde, war die Perplexität der Gesetzgeber so groß, daß sie sich nicht zu helfen wußten, und jenen Art. auf unbefrie- digende Weise faßten. Hureaux in der Revue v. Foelix IV. S. 89 ff.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 233 meinen auf dem Grundsatz der Oeffentlichkeit und der Specialität beruht, so enthält es doch so viele Gebrechen, daß es als ein man- gelhaftes längst anerkannt ist. Es wird genügen, einige dieser Gebrechen hervorzuheben. Es sind a) die Schwierigkeit bei dem Mangel eines Grundbuches zu erkennen, ob der Verpfänder eines Grundstücks auch Eigenthümer desselben ist. Der Grundcataster hat nur die Vertheilung und Gleichstellung der Steuern zum Zweck, und liefert höchstens den Nachweis des Besitzes, daher ihn die Gerichte nicht als Beweis- mittel für das Eigenthum gelten lassen. Selbst die Eintragung der Erwerbungsurknnde des Verpfänders in den Hypothekenregistern ist ungenügend, da hieraus noch keineswegs folgt, daß der einge- tragene Vertrag den Eigenthumsübergang bewirkt habe, und ebenso wenig, daß er im Augenblick der Pfandbestellung noch Eigenthü- mer war. d) Der Pfandgläubiger hat keine Gewißheit darüber, ob nicht der Vorfahrer seines Schuldners das verpfändete Grundstück mit verborgenen Lasten beschwert, oder den Grund zu später erst her- vortretenden Lasten, oder gar zum Verluste des Eigenthums gelegt hat. Auch können rescissorische Klagen das Pfand des Gläubigers zerstören, ohne daß ihm Mittel gegeben wären, sich , bei der Hin- gabe des Darlehens zu vergewissern, ob solche Klagen stattfinden können. Ja! der Verpfänder kann noch nach der Bestellung der Hypothek Handlungen vornehmen, die den Werth des Grundstücks verringern, z. B. Servituten bestellen, oder das Gut gegen Vor- auszahlung des Pachtzinses auf eine lange Reihe von Jahren ver- pachten. e) Die gesetzlichen Hypotheken der Ehefrauen, Minderjährigen und Entmündigten bedürfen keines Eintrages, und erfassen das ganze Vermögen des Schuldners; der Darleiher hat daher keine Gewißheit, ob und wie weit die ihm verpfändeten Objecte mit solchen stillschweigenden Hypotheken behaftet sind. ä) Dasselbe gilt von den vielen Privilegien oder Vorzugs- rechten, welche ohne Rücksicht auf das Alter der Hypothek Vor- gehen, sei es, daß sie des Eintrags gar nicht bedürfen, sei es, daß ihrem späteren Eintrag rückwirkende Kraft beigelegt wird. e) Der Art. 2130 gestattet dem Pfandgläubiger unter gewissen Umständen künftige Erwerbungen des Schuldners als von der Er-

2 U

Warnköntg: werbszeit an für seine Forderung verhaftet zu erklären. Allein wie kann er mit Sicherheit solche Erwerbungen erfahren, um Ein- schreibungen daraufzu erwirken? Kann nicht der Schuldner im Augenblick des Erwerbes einem Anderen ein Pfandrecht darauf be- stellen, das sogleich eingetragen dem seinigen vorgeht? k) Die Hypothekenbücher werden nicht nach den Grundstücken, sondern nach dem Namen der Eigenthümer und Schuldner geführt, so daß es dem Gläubiger oft sehr schwer ist, die auf ein Grund- stück bezüglichen Privilegien und Hypotheken herauszufinden. §) Es ist die Möglichkeit gegeben, daß der Hypothekenbesteller dadurch, daß er fich einen Pfandbuchsauszug in doppelter Ausfer- tigung fertigen läßt, seine Güter darauf hin zweien Personen zu- gleich verpfändet, ohne daß die eine von dem Pfandrecht des An- dern etwas weiß, so daß dann das zuletzt eingetragene Pfandrecht vereitelt wird. h) Eine große Gefahr liegt für den Pfandgläubiger in der Borschrift des Art. 2154, daß alle Einschreibungen im Hypotheken- buch alle zehen Jahre erneuert werden müssen, indem schon eine Versäumung von einer Stunde den Verlust des Pfandrechtes zur Folge haben kann, deßgleichen i) die Bestimmung des L.R.S. 2198, daß die Auslassung ei- ner Hypothek in den von der Pfandschreiberei ausgestellt werdenden Pfandbuchsauszügen die Erlöschung derselben nach sich zieht. Dazu kommen die beschwerlichen Formen der Zwangsverstei- gerungen von Immobilien, welche der Geltendmachung des Pfand- rechts außerordentlich hinderlich sind u. s. w. 34j. 6) Es ist in der That zu verwundern, daß man trotz dieser auffallenden Mängel über zwanzig Jahre lang in Frankreich das Hypothekensystem des 6oäs civil -für ein gutes hielt. Als man aber anfing, seine Fehler zur öffentlichen Kenneniß zu bringen, erklärten sich bald nicht blos Rechtsgelehrte, sondern auch Staatsmänner, wie z. B. schon 1826 der Minister Casimir Perrier für die Noth- wendigkeit von Reformen34). Einer der ersten, welcher gegen die Pfandgesetzgebung zu Felde zog, war 18*730 der kurz zuvor nach

34) Bgl. Fölix in der Zeitschrift für die Rechtswissensch. und Gesetzgeb. des Auslands. Band II. S. 64. 35) Bgl. Mitte rmai er im Archiv f. civil. Praxis XVIII. S. 162 n. 443.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 23Z Paris übersiedelte deutsche Rechtsgelehrte Fölir^), nebst De- courdemanche 37), dann Troplong *), Montgaloy und Wolowsky^). Wahrhaft betrübend war der gesunkene Zustand des Credits: der Grundbesitzer; um denselben zu heben, regte Wolowsky dey/ Gedanken an, Leihkassen zu errichten, von welchen in Annuitäten' rückzahlbare Kapitalien auf Hypotheken ausgeliehen werden sollten^). Der Plan dieses Instituts des sog. Orsäit kovoisr fand Beifall und wurde nach und nach ausgeführt"). Nachdem endlich Dupin vor dem Cassationshofe die Uebel- stände des bestehenden Systems öffentlich gerügt hatte, nahm die fran- zösische Regierung diese Angelegenheit in die Hand. Den 7. Mai 1841 erließ' der Justizminister (Onräe-äss Sceaux) ein Rundschreiben an die Präsidenten des Cassationshofes und der Appellhöfe, sowie an die Juristenfacultäten des Königreichs, worin er sie aufforderte, Gutachten über die Verbesserung der Pfandgesetzgebung abzuge- ben Diese Gutachten sollten sich auch über die Frage einer möglichen Aenderung der Uebertragungsformen des Grundeigen- thums erstrecken, sowie über die Zulässigkeit von Hypothekemndoffa« menten (eääulss d^potbäoairtz8); besonders sollte untersucht werden, 36) In dem von UNS benützten Aufsatz der Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes a. a. £>. und in den Annales de ld- gislation von Paris 1829. S. 163. 37) Danger de prdter sur hypotheque, Paris 1829, in seinem lettres sur la Idgislation S. 18 und in der Revue encyclopedique von November 1832. S. 274. 38) In feinem Werke des Privileges et hypotbfeques. Paris 1833. Band I. S. XXXIV. 39) M&noire sur les moyens de mettre k l’abri de tous recours les acque- reurs d’immeubles. Paris 1832. 40) Revue de Idgislation et de jurisprudence von 1834. I. S: 46. II. S. 241. 41) Im Jahr 1826 hatte Casimir Perrier eine Preisfrage-darüber ausgeschrieben. 42) cf. Wolowsky in der Revue de Idgislation a. a. O. und in einem besonderen Abdruck hieraus. Er setzte seine Arbeiten fort in der Revue IV. S. 81. X. S. 241. Rossi stimmte ihnen bei; ebendas. S. 298. 43) Bgl. Mittermaier im Archiv XXVIII. S. 424 und Anschütz in der Zeitschrift für die Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes 1851. S. 371 ff.

236

Warnkönig: ob man die stillschweigenden Hypotheken der Frauen und Bevor- mundeten beseitigen oder fortbestehen lassen sollte u. f. w. Die mini- sterielle Aufforderung veranlaßte nun nicht wenige Erörterungen, theils in juristischen Zeitschriften44), theils in eigenen Werken. Unter den letzteren sind von größerer Bedeutung das von Lautbuille, de la rdvision du rdgime hypothdcaire (Paris 1843), V0N Robernier, de la preuve du droit de propridtd en fait d’itnmeubles (Paris 1844) UNd du Catastre et de sa Conservation par la transformation des plans lindaires et plans numdriques (Paris 1845) *5). Die von den Gerichtshöfen und Iuristenfacultäten eingelaufenen Gutachten machte der Justizminister Martin du Nord bekannt, unter dem Titel: Documens relatifs au rdgime bypothecaire et aux rdformes, qui ons dtd proposdes, publids par ordre de M. Martin du Nord, garde-des-sceaux, Paris, 3 vol. Das Werk kam nicht in den Buch- handel, wir verdanken aber Mittermaier 46) eine ausreichende klare Darstellung seines wesentlichen Inhaltes, auf welche wir der Kürze wegen verweisen. Man setzte nun 1845 eine Commission zur Ausarbeitung eines Gesetzesentwurfs nieder mit dem auch durch seine Schriften über die.Hypotheken berühmten Persil an der Spitze"); ihre Arbeiten waren eben zur Reife gediehen "), als die Februarrevolution sie un- terbrach "). Die Frage wurde aber bald mit erhöhtem Eifer wie-

44) In der Revue von Fölix erschienen Aufsätze von Balette, Lang- . lai«, Laferriöre, nnd 1849 von St. Joseph, S. 47 und 222. In der Revue von WolowSky find Aufsätze enthalten XIV. S. 206. XVI. S. 442 und XXI. S. 197. 45) Außerdem schrieben Odier, sur les systemes hypothdcaires, Paris 1840; Hdbert, de quelques modifications importantes k introduire dans le rdgime hypothdcaire, Paris 1841; 8t. Nexent, de la rdforme hy- pothdcaire, Paris 1845. Bon Mittermaiv-r werden im Archiv XXXIII. S. 450 noch angeführt Eyrole Favre (1845) und Fouet de Conflans (1850). 4«) Archiv f. w. Praxi« XXVIII. S. 426-440. 47) S. über die Sitzungen nnd Arbeiten dieser Tommisston die Revue de ldgislation vo 1845. I, 24. II. 431 n. III, 286. 48) Die Berathungen der Commission werden mitgetheilt in der Revue de ldgislation Von 1849 I. S. 98 ff. 49) Mittermaier im Archiv Band XXXIII. S. 461.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 23? der ausgenommen, und zwar zuerst unabhängig von der Regierung durch die ^ssewbläe nationale; eine von ihr ernannte Commission berieth einen von Poujeard ausgearbeiteten Entwurf; den 16. April 1850 trat aber die Regierung unter Zugrundelegung der Schöpfung Persils ^O) mit einem Projet de loi vom 4. April hervor, worüber indessen der Staatsrath sich noch nicht ausge- sprochen hatte; er that dieß erst in einem Rapport vom 9. Juli 1850. Anschütz hat eine kritische Darstellung der in diesem Ge- setzentwurf enthaltenen Reformen gegeben, auf die wir verwei- sen M). Den 25. Juni 1850 kam das Projet zur ersten Lesung und Berathung vor leeren Bänken. Lebhafter und gründlicher waren die Debatten bei der zweiten Lesung nach vorausgegangenem Be- richt des (früheren Ministers) Vatismdnil **), Siebenzehen Sitz- ungen wurden gehalten, in welchen als bedeutende Redner die Herrn Rouher, Demante und Wolowsky sich vor Andern hervorthaten; ihre Resultate sind von A n s ch ü tz in einer zweiten Abhandlung zusammengestellt53). Wolowsky nahm schon bei der ersten Lesung Veranlassung, die Errichtung von Vereinen für den credit foncier dringend zu empfehlen 5«). Die Regierung ließ diese mit der Reform des Hypothekenwesens engverflochtene Frage un- tersuchen; ihre Ergebnisse hat der Conseil d’dtat drucken lassen, und Mittermaier a. a. O. mitgetheilt. Den Stand der Arbeiten im Jahr 1852 schildert Wolowsky in seiner Revue % I. 1852. I. Band. S. 62. 50) Den Inhalt von Perfil« Entwurf gibt, ihn beleuchtend, St. Joseph in der Revue von Fölix pro 1849. S. 47 und 222. Auszüge aus PersilS Rapport f, bei Mittermaier a. a.O. S. 462. Die Sitzung-. Protokolle dieser Commission mit Portali« zum Vorstand theilt mit die Revue äe le'gisl. von 1849. II. S. 82. 51) Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung de- Auslandes. Band XXIII. S. 374 — 395. Als Redner waren aufgetreten Hennequin und Wolowsky. 52) Diesen Bericht gibt di« Revue äe tegisl. von 1850. III. S. 94.; vgl. ferner die Revue von 1850. II, 49 und HI, 244. 53) Angef. Zeitschrift Band XXIV. S. 109 f. S. auch Mittermaier a. a. O. S. 460 ff. und Revue äe lägisl. für 1851. I, 195. 54) Cr hatte den 8. Mai 1850 im Conseil g&idral de l’agriculture hierüber eine Rede gehalten; cf. Mittermaier a. a. O. S. 470.

238

Warnkönig: Eine der ersten Reformen des jetzigen Kaisers der Franzosen war ein über die Lociötäs ä6 credit koueier erlassenes Decret 55). Auch ließ er die Arbeiten über die Hypothekenreform wieder auf- nehmen. Die dritte und entscheidende Lesung des Entwurfs vom 4. April 1850 war durch das Ereigniß vom Dezember 1851 für immer vereitelt worden. Vom Staatsrath wurde 1853 ein neuer Entwurf ausgearbeitet, dessen Hauptgegenstand die Wiedereinfüh- rung der Trünscription als Uebertragungsform des Grundeigen- thums ist. Nach seiner Veröffentlichung wurde er alsbald Gegen- stand einer kritischen Prüfung von P. Pont in der, Wolowsky's Zeitschrift fortsetzenden, Revue eritiyue de lögislation et de jurispru- dence56> Dem Corps tegislatif wurde er vom Staatsrath Suin mit einem Expos6 des motifs vorgelegt ; den Bericht darüber erstattete der Rechtsgelehrte de Belleyme; die Discusston fand vom 13. bis 17. Juni Statt, und hatte einige Tertveränderungen zur,Folge, namentlich den Strich der Art. 3 und 7; die von der Commission du eorps lögislatif wenig modificirte neue Redaktion, wornach das Gesetz aus 12 Artikeln besteht, erhielt die Sanktion aller Faktoren der gesetzgebenden Gewalt. Publicirt wurde Vas Gesetz den 23. März 1855; am 24. November und 10. Dezember 1855 erschienen Vollzugsverordnungen hiezu 58). In Kraft trat es den 1. Januar 1856. Es konnte nicht ausbleiben, daß ein so wichtiges Gesetz sofort die Rechtsgelehrten beschäftigte. Noch im Jahr 1855 erschienen

55) Den Inhalt desselben gibt Mittermaier im Archiv XXXV. S. 330 — 337 an. Der nach Frankreich übersiedelte deutsche Rechtsgelehrte, Julius Levita, begann schon.im Jänner 1852 eine diesem Gegen- stand gewidmete Zeitschrift. In der krit. Zeitschrift für die Rechtsw. und Gesetzg. des Auslands vom Jahr 1854 (XXVI. S. 57; deSgl. XXVIII. S. 285—240) gibt derselbe von dem Fortgang der Bodencreditanstalten eine genaue Darstellung. 56) S. Februarheft S. 157. Bgl. hierüber Mittermaier im Archiv XXXVII. S. 471. 57) Der Entwurf ist unterzeichnet von den StaatSräthen Rouher, Suin, Perfil und-Rouland und gedruckt im Anhang zu TroplougS Commvutairs p. I —XVII; der CommissionSbericht ebendas, p. XXII — LIV und daSGesetz p. LVff., sowie im Moniteur vom 19. Jänner 1855. 58) S. Troplong a. a. O. S. CLI—CLII.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 23V Artikel von Duverdy und Humbert in der Revue Kistorique de droit, von Bressoles im Recueil de l'acadsinie de lögislation de Toulouse^), von Bergson in der Revue critique, von Iousse in der Galette des tribunaux, ferner Schriften von Rivi^re st Eranhois, Examen äs 3a loi du 23 Mars 1855, V0N Ducruet, Etudes sur les difficultas, que präsente l’application de la loi du 23 Mars 1855, Grosse, Commentaire ou explication au point de vue pratique de la loi du 23 Mars sur la transcription hypothö- caire, prec4d£ d’une introduction historique et suivi d’un appen- dice avec une tadle analitique (2. cdit. 1856), V0N Bo um es, Transcription hypoth4caire, comtnentaire sur la loi du 23 Mars; endlich Troplongs gründlicher Commentar, der in der folgenden Darstellung und Beleuchtung der neuen Gesetzesbestimmungen vor- zugsweise uns Führer sepn soll. 7) Weit leichter ging ungeachtet ihrer größeren Ausdehnung die durch die Vorgänge in Frankreich angeregte Reform der Pfaud- gesetzgebung in Belgien von Statten. Zu ihrer allgemeinen ange- strebten Ausführung setzte der Iustizminister Van Volrem im Jahr 1841 ein Commission von Gelehrten und Praktikern nieder, um den Entwurf einer Revision der auf das Pfandwesen bezüg- lichen Bestimmungen des Gode civil auszuarbeiten. Den 12. August 1848 überreichte die Commission ihren Entwurf dem damaligen Iustizminister de Haussp, welcher ihn schon am 7. November dar- auf bei der Ständekammer einbrachte. Auf den von dem Abgeord- neten Lelievre erstatteten Commissionsbericht ward das Gesetz mit geringen Abänderungen einstimmig angenommen. Im Senat, wohin der Gesetzentwurf alsdann gelangte, war der Baron d’Ane- than Berichterstatter; er schlug einige Verbesserungen vor, welche ohne Anstand von beiden Kammern gutgeheißen wurden. Das Gesetz wurde hierauf unter dem Datum vom 16. Dezember 1851 am 22. Dezember im Moniteur veröffentlicht und trat mit dem l. Januar 1852 in Wirksamkeit. Die sämmtlichen. Vorarbeiten zu diesem Gesetze, den Vorlage- bericht der Gesetzgebungscommission, den Gesetzesentwurf, und die Diskussionen darüber in den beiden Kammern u. s. w. sammelte

59) Die Abhandlung ist auch al- eigene Brochure veröffentlicht unter dem Titel: transcription en maticre bypothdcaire depuis la loi du 23 Man.

240

Warn kö nig: und gab im Auftrag der Regierung Parent in einem Werke her- aus unter dem Titel: Nouvelle loi sur le rdgime hypoth4caire ac- compagnde de tous les documens officiels relatifs k la loi etc. Bruxelles 1851. Schon im Jahr 1852 schrieb der General-Advokat A. Delebecque einen Commentar hiezu: 6ommeutaire l^gislatif de la loi du 16 Decembre 1851 sur la rdvision du rdgime hypo- tbecaire; diesem folgte 1855 — 57 das umfassende Werk vom Advokat M. Mar ton, Des Privileges et bypoth&ques, ou corn- mentaire de la loi du 16 Döcembre sur la rdvision du r^gime hy- pothecairc in vier Bänden. Außerdem schrieben noch Cloes und Casier Commentare zu dem Gesetze. Ueber dasselbe referirte endlich Mittermaier im Archiv für civil. Praris von 1853, XXXIV. S. 412 ff.

III. Beleuchtung des französischen Gesetzes vom 23. März 1855. I. In Art. I. des Gesetzes werden der Transcription, das heißt: der Eintragung in öffentliche Bücher, unterworfen: 1) alle Akte unter Lebenden, a) durch welche ein Eigenthums- übergang von Liegenschaften auf einen Andern bewirkt werden soll; oder b) die Einräumung von dinglichen Rechten, an welchen eine Hypothek bestellt werden kann; 2) jeder Akt, der einen Verzicht auf Grundeigenthum oder der Verpfändungfähige dingliche Rechte enthält; 3) jedes Urtheil, welches die Existenz eines mündlichen Ver- trags auf Gestattung von Grundeigenthum und solcher dinglicher Rechte auSspricht; 4) jedes Urtheil, das eine (gerichtliche) Adjudication von Ei- genthum oder eines solchen dinglichen Rechtes ausspricht: mit Aus- nahme desjenigen, welches in Folge einer Versteigerung unter Miterben oder Theilenden zu Gunsten Eines derselben statt hatte. In Art. II. werden der Transcription unterworfen: 1) jeder Akt, der ein antichretisches Pfandrecht, eine Dienst- barkeit, ein Gebrauchs- oder ein Wohnungsrecht einem Andern einräumt; 2) jeder Verzicht auf Rechte dieser Art.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 241 3) jedes Urtheil, welches die Eristenz solcher Rechte in Folge eines mündlichen Vertrags ausspricht; 4) die auf mehr als 18 Jahre abgeschloffenen Mieth- oder Pachtverträge von Liegenschaften; 5) jeder Akt und jedes Urtheil, welche bei Mieth- oder Pacht- verträgen — auch von geringerer Dauer — den Empfang oder die Session einer, dem noch nicht verfallenen Pacht- oder Miethpreis von drei Jahren gleichkommenden, Summe feststellen. Hienach sind A. Akte, das heißt freiwillige Rechtsgeschäfte und zwar: 1) nicht blos Akte, welche die Gestattung von dinglichen Rechten an Liegenschaften zum Gegenstände haben, zu transcribi- ren, sondern auch die unter II. 4 und 5 aufgeführten Mieth- oder Pachtverträge. Diese Abweichung von dem eigentlichen Princip der Transcription erklärt sich (nach den Motiven des Ge- setzes und den Debatten) daraus, daß nach Art. 1743 des Code Napoleon der Grundsatz: „Kauf bricht Miethe" bei Verträgen mit sicherem Datum nicht gilt, und daher in den aufgeführten Fällen durch den so lange entzogenen Genuß der Liegenschaft der hypo- thekarische Werth derselben für den Pfandgläubiger nothwendig verringert wird. 2) Was die Transcription von Aktep auf Einräumung ding- licher Rechte betrifft, so begreift sie a) die Einräumung derjenigen, an welchen eine Hypothek bestellt werden kann, das heißt: des Nießbrauchs und der Emphytheuse; b) nach Art. II. § 1 auch die, wodurch ein antichretisches Pfand- Recht (Nutzpfand) oder eine Servitut (Prädial- oder Personal- Servitut) bestellt wird. 3) Sind der Transcription unterworfen die Verzichte auf Grundeigenthum und dingliche Rechte, welche zu ihrer Errichtung derselben bedurften. Mit Recht bemerkt Troplong: es seien nur solche Verzichte darunter gemeint, wodurch das — dem Verzich- tenden bisher zustehende Recht zu Gunsten eines Andern aufgegeben wird, also nicht die Akte der Nicht-Annahme eines solchen Rechts, z. B. einer Erbschaft, eines Vermächtniffes u. s. w. 6Ü).

60)Troplong, § 91 —98. Heitför. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H.

16

m

Warnt- nig: Die Akte des — in den beiden Artikeln angegebenen — Inhalts sind nur zu tranftribiren, wenn sie Rechtsgeschäfte unter Lebenden (aotes entre vifs) sind. Hiernach wären nicht blos a) Übertragungen der aufgeführten Rechte durch doppelseitige Ver- träge, wie Kauf, Tausch u. s. w., sondern auch der allgemeinen Fassung der Artikel gemäß b) die Uebertragung dieser Rechte durch Schenkungen unter Lebenden der Transkription unterworfen. Da aber die letzte Stelle des — die transitorischen Bestimmungen des Gesetzes enthaltenden —- Artikel XI, die Bestimmungen der Art. 939 und 1069 folg, aufrecht erhält, wornach Schenkungen unter Lebenden und erlaubte Substitutionen von Gegenständen, auf welche eine Hypothek gegeben werden kann, der Transkription schon (je- doch in einem dem neuen Gesetze nicht entsprechenden Umfang) un- terworfen sind, so gibt dieses Veranlassung zu.verschiedenen Streit- fragen, welche Troplong auch ausführlich beleuchtet in den §8 72. 110-113. 154—156. 217 und 364—370. Was die formelle Beschaffenheit der zu transcribirenden Veräußerungsakte betrifft, so setzt das Gesetz nichts fest; es sind daher nicht blos die vermittelst Notariatsurkunden (par titre au- (ketntique), sondern auch die — durch Privaturkunde (aetes SOUS HmZ - prive) eingegangenen Verträge transcriptionsfähig. Es fästh indessen eine lebhafte Discussion hierüber in der Sitzung des ißorps legislatif vom 13. Januar 1855 statt 6I). Der feurigste Bekämpser der weiten Fassung des Gesetzes war ein Notar; es hatte den Anschein, als spreche er pro äomo, und so drang er nicht durch. Dieß ist um so sonderbarer, .als das französische Recht sonst zur Bestellung einer Hypothek einen Notariatsakt fordert. Der Förmlichkeit der Transeription unterliegen nicht: die Akte der Staatsverwaltung, durch welche der Staat selbst, ein Departement, oder eine Gemeinde Kaufverträge abschließen oder dingliche Rechte constituiren; deßgleichen nicht die vom Staat aus- gehenden Concessionen von Bergwerks-Unternehmungen, Anlagen von Kanälen, Eisenbahnen u. s. w. 62). 61) S. den Anhang bei Troplong p. LVII f. Der ursprüngliche Ent- wurf hatte im Art. 3 das Gegentheil festgesetzt. 62) BressolleS § 26, Troplong § 80 — 82 und 109. Nach Letztem setzen die im Senate hierüber gegebenen Aufklärungen er außer Zweifel, daß daS Gesetz nur die Contrats privds betreffe.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 243 B. Es sind ferner auch gerichtliche Urtheile, welche das Be- stehen oder die Errichtung von — der Transkription unterworfenen Rechten an Liegenschaften aussprechen, zu transcribiren 63), und zwar 1) die rechtskräftig gewordenen Urtheile, welche aussprechen, daß durch mündlichen Vertrag (convention verbale) ein Recht dieser Art Jemanden eingeräumt worden sei; 2) deßgleichen die in Folge einer gerichtlichen Versteigerung vorgenommene Adjudication eines der Transcription unterworfenen Rechts, gleichviel ob dieselbe eine freiwillige oder eine Zwangs- Versteigerung war, ausgenommen jedoch im Falle einer gerichtlichen Theilung unter Miterben und anderen Genossen (OopartaZeante), oder wenn eine Liegenschaft demjenigen adjudicirt wird/welcher sie schon zuvor besitzt. Ebenso wenig bedarf das — eine Expropriation pour utilit4 publique aussprechende Urtheil einer Transcription, um die Liegenschaft von dem auf ihr haftenden dinglichen Rechte zu befreiene4). II. Die Form der vorzunehmenden Transcription^) wird im Gesetze nicht angegeben; der sie feststellende Art. 3 des Gesetzesentwurss wurde schon durch den Senat gestrichen. Man hielt eine solche Bestimmung nicht für nöthig. Es ist die, bisher bei Eintragung der Hypotheken und Schenkungsakte übliche, und schon durch das Gesetz vom 11. Brumaire und Art. 2181 des Code 6!vil vorgeschriebene — der wörtlichen vollständigen Ab- schrift des, der Transcription unterworfenen, Akts in ein zu solchen Eintragungen bestimmtes Register ^). Eitle blos auszugsweise Transcribirung ist nicht zulässig. Die Hinterlegung einer Abschrift des Akts oder Urchcils beim Hypothekenbewahrer ist nicht nöthig. Die zur Vornahme einer Transcription berechtigte und ver- pflichtete Behörde ist der Hypothekenbewahrer des Arrondissements der belegenen Liegenschaft, und der Ort der Vornahme seine Kanzlei (Bureau) v'). Er ist verantwortlich für das gesetzmäßige Verfahren bei derselben. 63) BressolleS § 29-34. Troplong § 44. 50. 99. 100.101. 221. 272. 64) Brefsolles § 34. 65) Troplong § 124— 131. BressolleS § 37. 66) S. über dieselbe Zachariä a. a. O. ß 267. 277. 67) BressolleS § 36. Zachariä § 268. 278. Troplong 8 132. 133. 255-59. 16*

244 Warnkönig: Berechtigt, die Eintragung zu verlangen, ist der Erwerber oder Herr des zu transcribirenden Rechtes, oder — wenn er bevormun- det ist — dessen Vormund sowie auch er selbst III. Die Wirkungen der Transcriptio« sind in Art. 3 deS Gesetzes dahin bestimmt: Bis zur Transcriptio» können aus den — in den beiden ersten Artikeln des Gesetzes aufgeführten — Akten und Urtheilen gegen Dritte, welche Rechte auf die Liegen- schaft haben und sie den Gesetzen gemäß wahrten, keine Rechte entgegengehalten (das heißt: denselben gegenüber geltend gemacht) werden. Nicht ttanscribirte Mieth- oder Pachtverträge können ihnen für eine längere Dauer als 18 Jahre nicht entgegengehalten werden. Diese Bestimmungen sind in negativer Weise abgefaßt, ent- halten aber indirekt die entgegengesetzte positive Bestimmung, d. h. die Einräumung der Geltendmachung obiger Rechte gegen Dritte, vom Augenblick der vollzogenen Transcription an. Zugleich sagen sie stillschweigend, daß durch das — die Transcription einführende — Gesetz das Rechtsverhältniß zwischen dem Erwerber von Rechten jener Art und seinem Autor nicht berührt werde, also nach wie vor nach den Grundsätzen des Ooäs dlapolöon zu beurtheilen sei. Es entsteht demnach noch immer durch das Veräußerungs- geschäft nicht blos zwischen den Contrahenten ein obligatorisches Verhältniß, sondern es findet auch nach Art. 711. 1138. 1583 der Eigenthumsübergang der veräußerten Sache an den Erwerber statt, d. h. er ist seinem Auctor und daher auch seinen ihn repräsen- tirenden Rechtsnachfolgern gegenüber wirklicher Eigenthümer derselben, obwohl er gegenüber von Dritten als solcher nicht gilt. — - Es war daher eine erste Aufgabe der Ausleger des Artikels, festzustellen: welche Rechtsnachfolger seine Repräsentanten und welche Dritte sind. Nach Bressolles und Troplong^) gehören der ersten Klasse an: a) die Intestat- und testamentarischen Erben des Veräußerers"); — d) die chirographarischen Gläubiger desselben, welche ja kein ding- liches Recht auf die veräußerte Sache, sondern nur Ansprüche gegen seine Person haben 11). 68)Bress§lleS § 35. 6S)BresfolleS § 42 f. Troplong 8 144 f. 70) Troplong 8 144 und 158. 71) Brefsolle» % 47. Troplong 8 14S.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 245 c) Ob aber nach Ausbruch eines Concurses des Auctors und der hierauf erfolgten Beschlagnahme seines ganzen Vermögens die darin eingewiesenen chirographischen Conkursgläubiger die Ei- genschaft von „Dritten" haben, ist eine — unter den Com- mentatoren des Gesetzes bestrittene, aber nicht neue, sondern schon früher bezüglich der Schenkungen ventilirte — Frage. 6) Eine weitere Frage ist die: ob — wenn der Auctor dieselbe Liegenschaft hinter einander Mehreren verkauft, aber keiner der Käufer noch die Transkription hat vornehmen lassen — Einer dem Addern gegenüber sich auf seinen Vertrckgstitel be- rufen könne? — Da das Gesetz diesen Fall nicht berührt, so nimmt man an, daß die bisherigen Rechtsgrundsätze hierüber in Geltung bleiben, wornach die Priorität entscheidet72). e) Die Frage, ob der Erwerber vor der Transkription die Lie- genschaft aus den Händen eines Dritten vrndiciren kann, der selbst noch kein dingliches Recht auf dieselbe erworben hat? trägt Troplong § 152 kein Bedenken, zu bejahen. — Nach geschehener Transkription kann der Erwerber sein Recht gegen Jeden, der kein besseres Recht auf die Liegenschaft rc. hat, geltend machen, also der — der Zeit nach spätere — Käufer gegen den früheren, der die Transkription versäumte, oder später vor- nehmen ließ; erfolgen beide Transkriptionen an demselben Tage, so erhält derjenige den Vorzug, welcher bei seinem Transcrrptionsbe- gehren sein besseres Recht sich ausdrücklich vorbehielt; wenn nicht, so nehmen die Commentatoren an, daß die Priorität des Datums des Vertrags entscheide, und wenn sie nicht ermittelt werden kann, der materielle Besitzstand7^). Hierbei entsteht aber die Frage: kann der Donatar, welcher den Schenkungsakt transcribiren ließ, einem früheren Käufer, der dicß nicht that, seinen Transcriptionsakt mit Erfolg entgegenhalten? Nach Troplong, § 154—156. 166 und 167, kann er es nicht, weil die Wirkung seiner Transkription nicht nach dem Gesetz vom 23. März 1855, sondern nach den Art. 941. 1070 und 1072 des Code Civil zu beurtheilen lei7«). Eine gesetzwidrig gemachte Eintragung ist einer nicht geschehenen 72) Troplong § 151 und BressolleS § 42— 51, der hier noch ver« schiedene analoge Fragen erörtert. 73) BressolleS § 42. 43. 45. Troplong § 153. 192. 194. 74) S. noch Bressolle« § 52.

246 W arnkönig: gleich zu achten, und kann daher Dritten nicht entgegengehalten werden T5). Dagegen heilt die durchaus den Gesetzen gemäß vollzogene Transcription die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Veräußerungs- akts selbst nicht, so daß dieser gleichwohl wirkungslos bleibt w). IV. Dieses Prinzip führt zur Beleuchtung des vierten Ar- tikels des Gesetzes, welcher feststellt”): „Jedes Urtheil, welches die Auflösung, Nichtigkeit, oder Re- scission eines transcribirten Aktes ausspricht, muß binnen Monats- frist , vom Tage seiner erlangten Rechtskraft an, auf dem Rande zur Seite der Eintragung im Register angegeben (in Erwähnung gebracht, vorgemerkt) werden. Der Rechtsanwalt (Avou6), wel- cher dasselbe erwirkt hat, ist bei Vermeidung einer Buße von 100 fr an 68 diese Erwähnung zu verlangen verpflichtet, indem er einen von ihm gemachten und Unterzeichneten Auszug desselben (borde- rsau) dem Hypothckenbewahrer gegen Empfangschein übergibt." — Das Gesetz läßt also außer der eigentlichen Transcription Ein- tragungen in die Register zu, ähnlich denjenigen, welche in Deutsch- land unter dem Namen von Vormerkungen und Protestationen be- kannt sind. Bressolles nennt diese Art der Oeffentlichkeit: Pub- licity par voir de simple mention sur les registres du conservateur. Die Bestimmung des Art. 4 ist aus dem — von der Assemblde legislative im Jahr 1851 redigirten Gesetzesentwurf herüberge- nommen worden. Hat der Avoue die Notirung versäumt, so bestehen dennoch die Wirkungen des — die Nichtigkeit, Auflösung oder Rescission des eingetragenen Veräußerungsaktes aussprechenden — UrtheilS; sollte aber Jemand, getäuscht durch diese Omission, auf die Tran- scription hin sich eine demnach wirkungslose Hypothek auf die Lie- genschaft haben geben lassen, so fragt es sich: ob er gegen den nachläßig gewesenen Avou6 eine Entschädigungsklage habe? Trop- long spricht sie ihm argumento 6 oontrario ab, weil Art. 4 nur eine Buße feststelle7S). 75) Troplong § 191. 76) BresfolleS § 59. Troplong 8 187- 190. 253. 77) Eine ins Einzelne gehende Beleuchtung dieses Artikels geben Bressolles o. 59—69 und Troplong n. 213—250. 78) Troplong 8 240. Anderer Ansicht ist Duvergier.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 247 V. Da die Transkription im Interesse aller derjenigen ein- geführt ist, welche auf die — ihren Gegenstand bildende — Lie- genschaft ein dingliches Recht erwerben wollen, und insbesondere der hypothekarischen Gläubiger, so befiehlt der 5. Artikel des Ge- setzes dem Hypothekenbewahrer: so oft er darum angegangen wird, unter seiner persönlichen Verantwortlichkeit ein Zeugniß von dem Vorhandenseyn einer oder aller (auf eine Liegenschaft bezüglichen) Transcriptionen, nebst den — an deren Rande befindlichen Vor- merkungen, auszustellen; — eine Verfügung, ivelche dem nach Art. 2196 ff. für die hypothekarischen Einschreibungen geltenden Grundsatz entspricht. VI. Der 6. Artikel^) entscheidet die Frage: in wie fern die Vorzugs- oder Unterpfandsgläubiger des Auctors, welche ihre Rechte noch nicht eintragen ließen, nach der Transkription deS Ver- äußerungsaktes dieß noch thun können. Er setzt 1) als Prinzip fest, daß diejenigen, welche in Ge- mäßheit der Art. 2123. 2127. 2128 ein solches Recht haben, vom Augenblick der vorgenommenen Transkription an ihre Privilegien und Pfandrechte nicht mehr eintragen lassen können. — Es sind dieß a) die, welche eine gerichtliche Hypothek durch ein rechtskräftiges Urtheil gegen den Auctor erlangt haben; d) die, welche sich durch einen — öffentlich beurkundeten Ver-: trag eine Hypothek ertheilen ließen; c) die, welchen durch im Ausland geschloffene Verträge eine solche ertheilt wurde. Die Verfügung der Art. 834. 835 des Code de proeddure, welche diesen Gläubigern gestattete, noch binnen 15 Tagen nach der Veräußerung der verpfändeten Sache die Inskription vorneh- men zu lassen, ist deßhalb am Ende des Artikels ausdrücklich auf- gehoben 8W). Die gesetzlichen Hypotheken werden durch ven Art. 6 des Gesetzes nicht berührt, weil sie ja noch immer zu-.ihrer Eriftenz der Eintragung in das Pfandbuch nicht bedürfen “*). 79) Bressolles § 72 -87. Troplong § 260 f. 80) Man hat diese Strenge des Gesetzes getadelt. Troplvng nimmt sie in Schutz. § 260 — 268. S. f. R. 272. 273. 81) BressolleS §87. Troplong §269. — Ob diejenigen gesetzlichen Hypotheken, z. B. die des Legatars auf die Erbschaft, welche iüscribiit

248 Warnkönig: 2) Der Artikel fügt dem in seinem Eingang ausgesprochenen Prinzip zwei Ausnahmen bei: a) der Verkäufer der Sache hat eine Frist von 45 Tagen, um sein — für den Fall des nicht erhaltenen Kaufpreises ihm nach Art. 2108 zustehendeS» Vorzugsrecht auf dieselbe eintragen zu lassen. b) Deßgleichen bei Theilungen, jeder der Theilhaber bezüglich des nach Art. 2109 ihm zuftehenden Vorzugsrechts^). VII. Weil nun nach Art. 1654 des Cocte Nap. der Ver- käufer, wenn ihm der Kaufpreis nicht bezahlt wird, die Auflösung des Vertrags mit der Wirkung verlangen kann, daß er die Sache auch vom Dritten vindiciren kann, und die in der Zwischenzeit vom Käufer auferlegten Lasten erlöschen, so setzte das Gesetz in Art. 7 fest: „Die auf Auflösung des Kaufvertrags nach Art. 1654 des Code Napoleon zustehende Klage kann nach dem Erlöschen des Vor- zugsrechtes des Verkäufers (also jedenfalls nach Ablauf von 45 Tagen nach erfolgter Transcription) nicht mehr angestellt werden zum Nachtheil Dritter, welche vom Käufer Rechte auf die Liegen- schaft erworben, und für die Erhaltung derselben die gesetzlichen Vorschriften beobachtet haben ^). Es hatten über diese wichtige Frage 1849—50 lange Debatten schon im Schooße der Commission der Assemblde legislative Statt. Diese Fassung des Artikels ist das Ergebniß derselben. VIII. Der Gesetzgeber hielt es zwar für unheilbringend, die gesetzlichen und stillschweigenden Hypotheken der Frauen, Minder- jährigen und Mundlosen abzuschaffen; allein er glaubte doch im Art. 8 festsetzen zu sollen 84): „Wenn die Wittwe, der volljährig gewordene Minderjährige, „der rehabilitirte Mundlose, ihre Erben oder ihre Rechtsnachfolger „(ayants cause) nicht binnen Jahresfrist nach der Auflösung der werden müssen, unter die Verfügung des Art. VI fallen, ist zweifelhaft. Troplong bejaht die Frage N. 271. 82) Troplong § 275 — 282. — Die beiden Ausnahmen sind dem Artikel erst durch das 6orps I^gislatif beigefügt worden. Ebendas. ». 276 und Appendice p, XLV. 83) BressolleS § 88 — 97. Troplong §. 289 — 305. 84) Troplong § 306 — 308.

Grund- ii. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 24# „Ehe, oder der Beendigung der Vormundschaft ihre Hypothek ha- „den eintragen lassen, so wirkt dieselbe rücksichtlich Dritter erst vom „Tage ihrer nachgeholten Eintragung." IX. Um den Uebertragungen des gesetzlichen Pfandrechts der Ehefrauen auf Andere die wünschenSwerthe Oeffentlichkeit zu geben, wurde durch Art. 9 des Gesetzes verfügt: die Cession oder der Verzicht muß durch einen Notariatsakt geschehen und wirkt Dritten gegenüber nur dann, wenn die dadurch Bedachten das Unterpfands- recht der Frau zu ihrem Besten eintragen, oder wenn es schon ein- getragen ist, ihren Eintritt in dasselbe vormerkeu lassen. — Das Datum der Einträge oder Vormerkungen bestimmt die Rangordnung Derjenigen, zu deren Gunsten die Ehefrau durch Cession oder Ver- zicht Pfandrechte aufgegeben hat. Der den Anfang der Vollziehbarkeit des Gesetzes ausspre- chende Artikel 10 bedarf keiner Erörterung, und von den transi- torischen Bestimmungen in Artikel 11 und 12, in so weit sie in ge- genwärtiger Abhandlung von Belang sind, ist oben schon die Rede gewesen. Wirft maü einen prüfenden Blick auf das Gesetz vom 23 März 1855, so sieht man sogleich, daß es keine radikale Umgestaltung der bisherigen Gesetzgebung über den Erwerb des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte und noch weniger eine Reform des fran- zösischen Hypothekensyftems enthält. Hier nur die Hervorhebung einiger Gebrechen desselben: 1) ist nach dem Gesetz der Zweck der vorzunehmenden Tran- ftription kein aüseitiger, nicht dahin gerichtet: dem Erwerb aller dinglichen Rechte auf Liegenschaften durch die Publicität eine feste Basis zu geben; sondern lediglich der: aus der beschränkten Rück- sicht des Schutzes des Hypothekensystems hervorgegangene, den Real- credit, und insbesondere die Interessen der LooiäiS 6u 6rsäit koneier^) zu fördern, so daß dieser Richtung alle Bestimmungen des Gesetzes untergeordnet sind. 2) Ist es zu tadeln, daß nicht alle Erwerbstitel des Eigen-

85)Dieß wird in den DiScusfionev hervorgehoben; dort heißt e<: te crddit foncier lutte avcc peine contre les difficultas d’une loi vicieuse (deS Code Napoldon); ses operations en ressentent, son ddveloppement en souffrc.

250 Warnkönig: thums und der dinglichen Rechte einzutragen sind, namentlich nicht die durch Erbfolge oder Vermächtniß M). Der Einwand, daß dieß festzustellen nicht möglich gewesen sei, weil sonst der Grundsatz: „le mort saisit le vif“ nicht mehr fortbestanden hätte, ist von meh- reren Rechtsgelehrten als nicht erheblich zurückgewiesen, auch ge- zeigt worden, daß die Nachtheile der Nichteintragung dieser Er- werbstitel größer sind, als die — der Verpflichtung zum Transcri- biren gewesen wären. 3) Ist es ein Gebrechen des französischen Systems, daß die Transkription — obwohl am Orte der gelegenen -Sache — nicht in einem Güterbuch, also nach der Lage des Grundstücks, sondern nach der Person des jedesmaligen Besitzers, geschieht, so daß es für einen Darleiher, auch jeden Erwerber der Sache, nicht leicht ist, sich zu versichern, welche Lasten auf der Liegenschaft haften^). Zum Zwecke, eine genaue Bezeichnung der letzten zu erhalten, hatten — wie von verschiedenen Seiten verlangt wurde — die Gü- terbücher dem Cataster gemäß angelegt werden sollen ^). Eine Einrichtung dieser Art hielt man aber, theils der jetzt noch beste- henden Mangelhaftigkeit der Catastrirung, theils der beständig vor- kommenden Parcellirung der Grundstücke wegen, in Frankreich für unmöglich. 4) Es mußten die stillschweigend entstehenden und heimlich bleibenden Hypotheken der Ehefrauen und der bevormundeten Per- sonen aufgehoben, das heißt — wie in Deutschland, Belgien und

86) Millermaier a. a. O. S. 440 und Band 37. S. 472. Selbst Pont war gegen Generalifirung der TranseriptionS-Berpflichtung, Revue cri- tique p. 168 f. Anderer Ansicht ist Duverdy, in der Revue bisto- rique I. p. 130. — Troplong, V. 41 f., vertheidigt das Gesetz mit Wärme. 87) Bergson in der Revue critiqqe T. XII. p. 179 hebt das Verkehrte diese« Systems hervor, unter Begehung auf Loreoit, und auf Rober- nier de I» preuve du droit de propriete en matiere d’immeubles; II, 323, und schlägt S. 186—189 den Entwurf eines weiteren Gesetzes über die Anlegung von Registres fonciers vor. 88) MittterMaier a. a. O. S. 446 und Band 31. S. 475. Die Ap- plication du cadastre i la determination de Ja propridtd immobiliere hatte de la Palude in Straßburg 1853 in einer eigenen Schrift ver- thcidigt.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 26 k anderwärts geschah — in Pfandrechtstitel verwandelt werden. Zu einer solch radikalen Reform hatte man keinen Mnth, und Troplong preist sein Vaterland deßhalb glücklich. Er hält es nicht für nachtheilig, daß die Interessen jener Personen das — des öffentlichen Credits auf eine diesen so sehr gefährdende Weise aufwiegen 89); und doch hat im Ganzen die Erfahrung gelehrt, daß jene Reform wohlthätig wirkt d"). Freilich hätte eS in Frankreich einer Verbesserung des Vormundschaftswesens bedurft, welches be- kanntlich, ungeachtet jener Pfandrechte, doch sehr mangelhaft ist *'). 5) Die Förmlichkeit der Transcription, wie sie jetzt angeord- net, ist keine so ausreichende Sicherstellung eines Darlehens, wie sie durch die Einführung des Instituts bezweckt war; denn nach der, wie uns dünkt, sehr richtigen Auslegung der Bestimmungen des Gesetzes , bewirkt sie nicht einmal eine Präsumtion dafür, daß der Verpfänder wirklich Eigenthümer sei; es bleibt der „diligence“ des Ersten überlassen, sich über diese wichtigste Frage zu versichern. —. Die Einführung der deutschen Pfand-Gerichte, oder die Fest- stellung einer weiteren Verantwortlichkeit des Hypotheken - Bewah- rers hielt man für unmöglich, und ebenso die Annahme jener Prä- sumtion auch nur als einer praesumtio juris 6t de facto 92). 6) Auch in juristisch technischer Beziehung verdient die Reform einen Vorwurf: den — der Halbheit. Während nämlich das neue Gesetz zum Entstehen dinglicher Rechte an Liegenschaften die Tran- scription verlangt, läßt es dennoch die Sätze des Code Napoleon Art. 711. 1138 und 1583 fortbestehen **), nach welchen — dem

89) Sehr lebhaft waren über diese Frage die DiScussionen der Assemdlö legislative im Jahr 1851, stehe Appendice a. a. O. S. 105—114. 90) Nach Angaben von Manon, Preface p. 8 und Mittermaier, Ar- chiv , Bd. 36. S. 301 und Bd. 38. S. 133 war dieß bisher in Belgien nicht dex Fall. 91) Eine solche verlangt Martou auch für Belgien, und hält dann die Aufhebung der heimlichen Pfandrechte für durchaus unschädlich. 92) Mittermaier a. a. O. S. 438. N. IX. Da« sog. deutsche System, wornach Jeder als Eigenthümer im Güterbuch Eingetragene ad causam legitimirt ist, ein gültige« Pfandrecht an der Liegenschaft zu bestellen, wurde ausdrücklich verworfen, — und eine praesumtio juris et de facto auch nicht zugelaffen. Troplong Nro. 34. 35. 93) Duverdy in der Revue historique, t. I. p. lll sagt unumwunden:

232 Warnkönig: Auctor und seinen Repräsentanten gegenüber — Eigenchum durch den Vertrag erworben seyn soll. Aber das Eigenchum und sonstige dingliche Rechte sind ihrer Natur nach absolute, und stehen noch» wendig.gegen Alle zu. Ein nur dem Auctor gegenüber beste- hendes Recht dieser Art ist ein in sich selbst widersprechendes. Wäre eS nicht rationeller gewesen, zu dem richtigen Princip des römischen RechtS zurückzukehren, wornach durch Vertrag nur ein Forderungsrecht auf eine Sache entsteht (wobei die Transcrip- tio» an die Stelle der römischen Tradition tritt); denn im Grunde ist das dem Käufer nur gegen den Verkäufer zustehen sollende Eigenchum doch nur ein Forderungsrecht, weil ihm der Charakter der Dinglichkeit abgeht94). Wird ja bei beweglichen Sachen (frei- lich in Folge des Satzes: cn fait de meubles la possession vaut titre) ein späterer Contrahent Eigenthümer, wenn ihm und nicht dem Ersten die Sache tradirt ist»«). Es laffen sich noch gegen die eine oder die andere Bestimmung des Gesetzes Einwürfe machen, z. B. daß es die Transcription auf das Vorwcifen von Privaturkunden hin gestattet»«); daß es nichts enthält über den Eigenthums - Erwerb durch Ersitzung ohne transscridirte ErwerbstitelS7). — Andere sind bei Gelegenheit der Tertbeleuchtung des Gesetzes schon angedeutet worden. — Wie viel man nun aber auch an dem Gesetze zu tadeln finden mag, und wie sehr es den Vorwurf der Halbheit verdient, Io jkann man doch nicht läugnen, daß es eine höchst nothwendige Ver- besserung des Rechts enthält, und daß man zu dieser Wiederein- führung des vaterländischen germanischen Rechtes Frankreichs Ge-

bar neue Gesetz hätte jene Artikel antiquiren sollen. Sein Gegner Humbert hält, S. 484 der Revue, bieg nicht für nöthig. 94) Da indessen der relative Eigenthumsübergang gesetzlich sanctionirt ist, so können — wie Duverdy zeigt (S. 113—115) — doch schwierige Streitfragen entstehen. 95) Art. 1141 und 2279. 96) Gegen eine solche Gesetzgebung sprach sich auch Mittermaier (1853) au«, a. a. O. S. 433. X. VI. und Bd. 36. S. 474. Duverdy a. a. ©. S. 116. 97) Duverdy S. 120. Humbert ist der Ansicht, daß eine solche Be- stimmung nicht nöthig war. und hält die Ersitzung wegen Art. 2265 deß 6oä« Napoleon für begründet.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 253 setzgebern Glück wünschen darf. Sie verläugnen zwar die Ver- wandtschaft der modernen Reformen mit dem altgermanischen Mutterrechte, und verwahren sich gegen die unterstellte Annahme des 8^8ttzw6 allemand. Wenn aber Troplong die Transcriptio» als eine im Interesse des Credits gemachte neue Schöpfung hoch- preißt und die alte gerichtliche Auflassung dem den Völkern, die sich noch im Alter der Kindheit befinden, eigenen juristischen Materia- lismus zuschreibt, so ist dieß eine Unterschätzung der Weisheit der Ahnen. Was das Systeme allemand betrifft, so läßt er es darin bestehen, daß jede Eintragung in das Grundbuch den Erwerb des Eigenthums auch dem wahren Eigenthümer gegenüber bewirke, und er folgert dieß daraus, daß nach den Hypothekengesetzen Württem- bergs und anderer deutschen Staaten der im Grundbuch eingetra- gene Erwerber berechtigt ist, das Erworbene mit Pfandlasten so zu beschweren, daß sie selbst gegen den wahren Eigenthümer wirken "). Es ist dieß aber nur einer der vielen Jrrthümer, in welche die Mehrzahl der französischen Rechtsgelehrten über deutsche Zustände verstrickt sind. IV. Das belgische Gesetz vom 16. Dezember 1851. Das belgische Gesetz besteht 1) aus 134 Artikeln, welche an die Stelle des ganzen 18. Titels im III. Buche des Code Napoleon — des Privileges et Hypothfcques — (Art. 2092 —2203) getreten sind; 2) aus 2 Haupt-Artikeln, wovon der erste in 14 Artikel — De- positums transitoires — und der zweite in 3 Art. zerfällt, welche lezte den Art. 76. 79. und 470. des Code Napoleon beigefügt sind; endlich 3) aus drei artieles additionnels. Die neue Gesetzgebung kann in zwei Haupt-Abtheilungen zer- legt werden: eine kürzere, die Wiederherstellung der Transeription betreffend, die in den drei ersten Artikeln des Gesetzes (unter der Aufschrift: Dispositions preiiminaires), gelegentlich auch in anderen 98)Troplong N. 24—34. Richtigere Anschauungen hat Berggon, R*- vue critique de l^gislation XI, 541 und XII, 163. Ueber die Auffas- sung jene- angeblichen deutschen System» vgl. Wächter in seinen Er- örterungen I, 218.

254 Warnkönig: über das Hypothekenwesen enthalten ist, und in die sehr ausge- dehnte neue Hypothekenordnung. Dem Zwecke gegenwärtiger Abhandlung gemäß soll hier nur die erste Abtheilung ausführlicher behandelt, das neue Hypotheken- system aber blos in seinen Grundzügen dargestellt werden. In beiden Beziehungen wird der Commentar Martou's, als das praktisch wichtigste Werk über das Gesetz vom 16. Dezemb. 1851, uns als Leitfaden dienen, jedoch auch Delbeque überall berücksichtigt werden. A. Das belgische Transcriptionssystem nachdem Gesetze vom 16. Dezember 1851. I. Der erste Artikel setzt fest, welche Rechtsgeschäfte der Transcription unterworfen sind. Er enthält eine gedrängtere, im Einzelnen aber abweichende Fassung des Inhalts der drei ersten Artikel des französischen Ge- setzes, welche in den Entwürfen des letzten seit 1849/50 sich schon befanden. Es sind darin der Eintragung in eigene Register unterworfen, alle Rechts-Geschäfte unter Lebenden, durch welche ding- liche Rechte auf Liegenschaften übertragen, oder als je- mand zustehend erklärt werden, mit Ausnahme der Vorzugs- und Unterpfandsrechte, welche nicht dieser Transcription, sondern der bisher bestehenden Jnscription unterworfen sind. Wie nach dem französischen Gesetze, so sind auch dem belgi- schen gemäß nur Rechtsgeschäfte unter Lebenden zu transcribiren "). Man wollte auch in Belgien dem Princip: le wort saisit le vif seinen Eintrag thun. Es ist gleich, ob dieselben reine Freigebigkeiten, oder ent- geldliche Einräumungen (ä titre gratuit ou on4reux) sind. Es gilt kein verschiedenes Recht mehr für die Schenkungen, so daß die Art. 939—941 des Ooäe Napoleon in dem neuen Gesetze auf- gehen, d. h. durch dasselbe aufgehoben sind, deßgleichen die Bestim- mungen des Art. 1171 über die Transcription der Substitutionen unter Lebenden Gegenstände der Rechtsgeschäfte müssen seyn dingliche Rechte auf Liegenschaften, (Pfand- und Vorzugsrechte ausgenom-

8H)Alsrto« § 14. Delbeque n. 12. 13. 100)Martou I. N. 17—20. 70—72. Delbeque n, 15.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 255 men) also Eigenthum, alle persönliche und Grund-Dienstbar- keiten, die Emphytheusis, und die Luperüeiss. — Die beiden letz- ten, im Ooäö Napoleon nicht erwähnten Rechte, waren in Belgien unter der niederländischen Regierung durch ein Gesetz vom 16. Ja-, nuar 1824 für eigene dingliche Rechte erklärt worden 10‘). Anti- chretische Verträge bedürfen der Transcriptio» nicht; in wie weit sie Pfandverträge sind, unterliegen sie der Förmlichkeit der Inscrip- tion »«). Da der Artikel von äroit« röels iwwodiliers spricht, und auch dingliche Klagen auf Liegenschaften — als Iwmeubles pur l'od)^, au quel ils s’appliquent (nach Art. 626) zu den droits im- mobiliers gerechnet werden, so unterliegen auch die Cessionen ding- licher Klagen der Transcription '02). ^ Nicht blos die auf UebertragungenH sondern auch die — auf bereits bestehende dingliche Rechte bezüglichen Rechtsgeschäfte (actes döclaratifs de droits rdels) sind zu transcribiren, z. B. Erb- theilungen '0»). 2) Es sind ferner alle rechtskräftig gewordenen Urtheile, welche als Titel der Zuständigkeit oder der Uebertragung dinglicher Rechte betrachtet werden müssen, der Transcription unterworfen, und folglich auch gerichtliche Adjudicatione« 'OS); t>ic in Folge des Erpro- priations-Verfahrens erlassenen Urtheile unterliegen einer besonderen, durch Gesetz vom 17. April 1835 vorgeschriebenen, Eintragung i06). 3) Wie nach dem französischen Gesetze müssen auch die Ver- zichte auf — der Transcription unterworfene — dingliche Rechte an Liegenschaften transcribirt werden 107). 101) Delbeque n. 16—17; Martou § 31. 33 f. DaS belgische Gesetz ist daher weiter und juristisch schärfer gefaßt als das französische, welches die Veräußerungen uur der Rechte auf Liegenschaften der Transcription unterwirft, die auch verpfändet werden können. 102) Dieß zeigt Marlon § 34. 259. S. auch Delbeque n. 38. 103) Martou I. § 32. — Verkauf der Früchte auf dem Halm, von Holz- stämmen, sind nicht zu transcribiren. Ebendas. § 28. 29. 104) Martou § 23. Delbeque n. 32. 105) Delbeque u. 26 — 30; Martou § 36 — 37. — Ueber die Fassung dieser Berfüguug fanden in der zweiten belgischen Kammer heftige De- batten statt. 106) Martou § 38. 107) Martou § 39; Delbeque n. 33. 34.

256

Warnkönig: 4) Endlich sind auch auf längere Zeit, und zwar nicht erst auf 18 Jahre sondern schon auf 9 Jahre, geschloffene Mieth- oder Pachtverträge zu transcribiren, und selbst kürzere, wenn sie zugleich eine Quittung für vorausbezahltes Mieth- oder Pachtgeld von drei Jahren enthalten ,os). Sind Pacht- oder Miethverträge der ersten Art nicht transcribirt, so werden sie nach den Bestimmungen des Art. 1429 abgekürzt und gelten nie länger als neun Jahre. II. Der zweite Artikel des Gesetzes enthält über die Vor- aussetzungen, unter welchen Transcriptione» stattfinden können, folgende Bestimmungen "'S).. 1) Die Transcription von gerichtlichen Urtheilen kann immer gefordert werden, und zwar nach Delbecque und Martou und einem Rundschreiben deS Finanzministers vom 22. Mai 1852, noch ehe dieselben Rechtskraft erlangt haben Hö); schiedsrichterliche Urtheile jedoch nur, wenn sie in einer öffentlichen Urkunde ausgesprochen, oder von drin kompetenten Gerichte für vollziehbar erklärt sind "I. 2) Für alle — die Einräumung dinglicher Rechte enthaltenden — öffentlichen Rechtsurkunden (aetes authentiques), sie mögen vor Notaren oder gerichtlich, ja selbst vor einem Friedensrichter aus- genommen seyn, kann gleichfalls unbedingt die Transcription ver- langt werden m). 3) Dagegen können PrivaturkuNden über solche Rechtsgeschäfte nur transcribirt werden, nachdem sie gerichtlich oder vor einem Notar anerkannt sind. Das belgische Gesetz ist in dieser Beziehung strenger, und — wie uns däucht — zweckmäßiger, als das, jeden Privatvertrag für Transcription fähig erklärende, französische'"). 4) Wird die Transrription durch einen Bevollmächtigten ver- langt, so muß diesem hiezu vor Gericht oder einem Notar die Er- mächtigung ertheilt werden "*). Sind die unter Nr, 3 und 4 aufgeführken Förmlichkeiten nicht

108) Delbeque n. 19—24; Martou § 40. 42. 109) D e 1 b e q u e n. 45—57. Martou §102—116. 110) Delbeque n. 29. Martou § 102 — 107. 111) Martou § 107. 412)Martou § 108 —111. 113) Martou § 112 — 118. Delebeeque n. 45—48. 114) Martou N. 127.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 257 eingehalten worden, so ist die Transkription für nichtig zu be- trachten ll5). III. Was die Form und den Ort der Transkription betrifft, so enthält Art. 1 des Gesetzes nur die wenigen Worte, welche sagen: daß dieselbe in ein eigens zu Eintragungen dieser Art zu haltendes Register bei dem Hypothekenbewahrer des Gerichtö- bezirks, in welchem die Güter belegen sind, zu machen ist 1) Die Behörde, welche die Transkription vorzunehmen hat, ist der Hypothekenbewahrer des Bezirks; man war in der Kammer verschiedener Ansicht über diese Anordnung, sprach sich aber für dieselbe — als eine längst bestehende — aus "?). 2) Der Art. 124 des Gesetzes schreibt vor, daß dieser Beamte dreierlei Eintragsregister auf Stempelpapier zu halten habe; eines, worin die Anmeldungen zur Inscription oder Transkription nach der Reihenfolge ihres Einlaufs, ein zweites, worin die Tran- skriptionen, und ein drittes, worin die Inskriptionen eingetragen werden. Alle drei haben die Beweiskraft öffentlicher Urkunden "8). Ob die Transcriptionsregifter nach dem Namen der Personen oder nach den Liegenschaften zu machen, also eigentliche Grund- bücher anzulegen sind, wird im Gesetze nicht gesagt. Die Regie- rungscommission discuttirte die Frage und sprach sich für das Erste — auch bei den Hypothekenbüchern eingehaltene — System aus, und die zweite Kammer trat dieser Ansicht bei; daher für beide Arten der Eintragung dieselbe Ordnung gilt Die Art. 126—134 enthalten Vorschriften über die Führung der Register und die Verantwortlichkeit der Hypothekenbewahrer l2°). — 3) Die Form der Transkription besteht, wie bei der hypothe- karischen Inscription: in der wörtlichen und vollständigen Eintra- 115) Martou N. 129. 116) Delebecque N. 8—10. Martou N. 45—61. 117) Martou N. 45. 118) Martou 1Y, 1588 f. — Der Art. 125 schreibt noch die Haltung eines vierten, jedoch^nicht authentischen, alphabetischen Registers vor, mit Ver- weisungen auf die drei andern, zur leichten Auffindung der vorgenom- menen Trans- oder Jnscriptionen. 119) Mar ton übergeht diesen Punkt; wir verdanken Mittermaier S. 434—435 die angeführten Notizen. 120) Karton IV,'1591 f. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H.

17

258 Warnkönig: gung der — dem Beamten vorgelegten — Rechtsurkunden, Ur- theile u. s. w. 12‘). Bloße Auszüge daraus sind nicht zulässig"2). Auf Verlangen haben die Führer der Register Jedem Zeugnisse über die von ihnen gemachten Transkriptionen zu ertheilen ,23). IV. Die Wirkungen einer in gehöriger Weise gemachten Transkription sind in dem Gesetze nicht angegeben, aber aus der Stelle des Art. 1 zu erkennen, worin es heißt: Jusque — la (das heißt bis zur Transkription) ils (les actes) ne pourront etre oppos^s äux tiers qui auraient contracte sans fraude.“ 1) Wie Martou — § 62—66 richtig ausführt, — läßt die neue belgische Gesetzgebung die Wirkung der Art. 711. 1138 — und 1583 des Code Napoldon fortbestehen; jeder Veräußerungsver- trag macht den Erwerber seinem Auctor gegenüber zum Herrn des dinglichen Rechts, während Dritten gegenüber der Auctor es bleibt, so daß der Erwerber diesen den Veräußerungsvertrag mit Erfolg nicht entgegenhalten kann. 2) Hat also vor der Transcription ein Anderer ein Recht dieser Art sich einräumen und den Akt transeribiren lassen, so vermag der erste Contrahent nichts gegen ihn. Diesen Grundsatz spricht jedoch das Gesetz nicht unbedingt aus, sondern verfügt: es müsse dieser im guten Glauben (sans fraude), d. h. ohne Kenntniß von dem mit dem Ersten eingegangenen Ver- trage — mit dem gemeinsamen Auctor contrahirt haben m). — Diese Worte wurden dem Gesetze aus den Antrag des berichter- stattenden Rechtsgelehrten Lelikvre in der zweiten Kammer ein- geschaltet, um es dem ersten Contrahenten möglich zu machen, durch eine von ihm vorgeschützte und zu beweisende exceptio doli die Transkription des zweiten wirkungslos zu machen. Martou zeigt N. 67. 68, daß diese Restrietion zum System des Gesetzes nicht paßt und zu Consequenzen führt, welche dem Zweck der Tran- scription entgegenstehen. 3) Mit der Transcription entsteht Dritten gegenüber das ding- 181) Die letzte ist vorgeschrieben in dem — den Art. 2148 des Code Nap. umarbeitenden Art. 83 des Gesetzes. Martou III?§ 1048. 122) Martou I. § 47—50. Enthält ein Akt verschiedene Verträge, so kann jeder besonders eingetragen werden. Ebendas. 8 51. 123) Art. 127. Martou IV. ß 1595 f. 124) Martou § 67.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 259 liche Recht des Erwerbers auf die Sache; (gegenüber dem Auctor gab es chm, wie gesagt, schon der Vertrag). Haben zwei Contrahenten denselben Tag ihren Vertrag tran- scribiren lassen, so hat nach Art. 123 derjenige den Vorzug, der — dem Register der Anmeldungen gemäß — seinen Transcriptions- titel zuerst dem Beamten übergab 125). Keine vor der Transcriptio» vom Auctor vorgenommcne — Veräußerung oder Belastung der auf den Erwerber übergegangenen Liegenschaft ist nach derselben von Wirkung, und somit der Art. 834 des Cocte de Proc4dure aufgehoben,20). 4) Die Transkription hat aber nicht die Wirkung, die juristi- schen Mängel des Transcriptionstitels zu heilen. War also der Auctor nicht Eigenthümer der Sache, so wird es auch der Erwer- ber nicht. Art. 109. — Das sogenannte deutsche Transcriptionssystem ist also in Bel- gien ebenso wenig zugelassen, wie in Frankreich ,27) (und Deutsch- land). Die Transcription bildete aber jedenfalls einen Titel zur ordentlichen Ersitzung Ln 10—20 Jahren, zur Ersitzung von dreißig Jahren bedarf es derselben nicht 128). V. Weil die Transcription die juristischen Mängel des Erwer- bungsvertrages nicht heilt, so mußte das Gesetz auch Bestimmungen über die Frage enthalten: unter welchen Voraussetzungen gericht- liche Einsprache gegen dieselbe erhoben werden kann? ,29) Sie finden sich im Art. 3, der festsetzt: 1) daß keine aus Ausspruch der Vernichtung oder auf Wider- ruf der Eintragung gerichtete Klage vom Gerichte angenommen werden darf, wenn sie nicht auf dem Rande der Eintra- gung eingeschrieben ist. — 2) daß jede auf eine solche Klage ergangene Entscheidung in gleicher Weise einzutragen ist. — 125) Mar tou § 79. 126) Martou § 80. S. über den Art. 834 oben S. 247. 127) Mar tou § 82 und 83 und III. § 1390. Der Verfasser bemerkt, daß in Belgien nicht einmal die Rede davon war, dieses System einzu- führen. 128) Martou § 84. 86. Delebecque n. 57. 129) Delebecque n. 58—67. Martou § 130—164. 130) Martou III. § 1094 — 1102.

17*

260

Warnkönig:

Das belgische Gesetz weicht daher von dem französischen in dieser Beziehung ab; denn der Art. 4 des letzten verlangt (wie oben S. 246 angegeben) die Eintragung auf dem Rande der Tran- skription nur für das schon gefällte — die Aufhebung des transcri- birten Aktes rechtskräftig aussprechende — Urtheil. Es ist einleuchtend, daß schon die Randbemerkung der gegen die Transcription erhobenen Klage für den, der mit dem Erwerber contrahiren will, von Wichtigkeit ist; wird durch das Urtheil die Klage verworfen, so hat derselbe eine Sicherheit mehr, — zumal 4) die Greffiers, unter dem Rechtsnachtheil der Verpflichtung zum Schadenersatz, keine Ausfertigung eines solchen Urtheils aus- liefern dürfen, wenn ihnen nicht vorher gehörig nachgewiesen ist, daß die Eintragung gemacht wurde. In welcher Weise obige Randeinschreibungen, sowie andere im Hypothekenbuch, zu ver- langen sind, ist im Artikel 84 des Gesetzes festgestellt"»). Das Gesetz begnügt sich indessen nicht mit den Bestimmungen des Artikel 3, sondern verfügt noch im Art. 4: „Seront valables „toutes alidnations faites, toutes hypoth&ques et autres charges „reelles imposdes antdrieurement a l’inscription requise par l’art. 3, „dans le cas oii ni la r4vocation ni l’annulation ne sont de nature „a prdjudicier ä des semblables droits consentis avant l’action.“ „Si la demande n’a pas dtd inserite, le jugement de r^vocation „ou d’annulation n’aura d’effet, vis-a-vis du tiers, qu’ ä dater du „jour, oü il aura dte inscrit“ ,31). Der erste Satz des Artikels bedarf einer näheren Beleuchtung: 1) Wie wenn vor der Randeintragung der Anfechtungsklage vom Erwerber Veräußerungen der auf ihn übergegangenen Liegen- schaft vorgenommen, oder diese mit Hypotheken oder anderen dinglichen Lasten in gültiger Weise beschwert wurde, und später das (nach gehöriger Eintragung der Klage eingetragene) Urtheil den Widerruf oder die Nichtigkeit des transcribirten Aktes aus- spricht? — Hat es in allen Fällen rückwirkende Kraft? Der Gesetzgeber konnte dieß nicht aussprechen; denn der Widerruf der Veräußerung konnte auch ex nunc seyn! z. B. der — einer Schen- kung wegen Undankbarkeit des Donatars (nach Code Napoldon a. 958) oder der Verlust des Nießbrauchs wegen Mißbrauchs der

131)Delebecque n. 64—65. Martou § 165—172.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 261 Sache, nach Art. 618. In solchen Fällen nun, wo also weder der Widerruf noch die Annuüation von der Art sind, daß sie den vor der Klage eingeraumten Rechten Eintrag thun, sollen die vom Erwerber gemachten Veräußerungen oder Belastungen der Sache gültig bleiben. Anderes ist zu sagen, wenn durch das Urtheil aus- gesprochen würde: daß der Veräußerungsvertrag des Auctors aus irgend einem Grunde nichtig oder anfechtbar gewesen, oder er nicht Eigenthümer der veräußerten Sache war u. s. w. m). 2) War die Klage nicht eingetragen, so hat das — den Wi- derruf oder die Vernichtung aussprechende — Urtheil Dritten ge- genüber nur Wirkung vom Tage seiner Eintragung an ,33). Da die beiden letzten Artikel (V und VI) der Dispositions prä- liminaires des Gesetzes sich nicht auf die Transkription von Akten über dingliche Rechte, sondern auf die Cession privilegirter, oder mit Pfandrecht.versehener, Forderungsrechte beziehen, so ist es nicht nöthig, dieselben hier in Betracht zu nehmen "»). B. Die neue belgische Hypothekenordnung besteht — wie schon bemerkt — in einer Umarbeitung des achtzehenten Titels des dritten Buches des Code Xapoläon. Eine Anzahl neuer Ar- tikel wurde beigefugt, sehr viele so redigirt, daß sie zu dem neuen System passen, diejenigen abek beibehalten, welche keiner Modifi- kation bedurften. Der Titel enthält jetzt — statt X nur IX Kapitel, die in Sektionen und Paragraphen zerfallen. Das I. Ka- pitel ist überschrieben: Dispositions Zänäralss; das II. des Privile- ges und zwar Section 1: Des Privileges qui s’etendent sur les meubles et les immeubles, Section 2: Privileges sur les meubles; Section Z: Privileges sur les immeubles; Section 4: Comment se conservent les Privileges; die letzte enthält unter 11 Artikeln nur Zwei ursprüngliche. Cap. III. des Hypotheques. Section 1- des B^potbbques legales, auch nur mit zwei ursprünglichen Artikeln; Section 2, früher 3, des Hypotheques conventioneiles ,35). Sec- tion 3> Rang que les Hypotheques out entre elles; Cap. IV. du Mode de l’inscription des hypotheques. Cap. V. De la radiation et reductiori des inscriptions. Cap. VI. de l’effet des priviläges 132) Martou § 165. 166. 133) Martou § 169. 134) S. Mittermaier a. a. O. S. 427. und Martou § 173 f. 135) Die Section des Hypotheques judiciaires ist weggefallen.

262

Warnkönig: et des hypotheques contre les tiers ddtendeurs. Cap. VIIv De l’Extinction des hypotheques. Cap. VIII. Du Mode de purger les proprietes des privileges et hypotheques. Cap. IX. De la publi- eitd des registres et de la responsabilitd des conservateurs 136). Die gegenwärtige Darstellung wird sich auf die.Angabe der Wesentlichen — das neue System kennzeichnenden — Bestimmungen des Gesetzes beschränken. 1) Die in Frankreich so lebhaft bestrittene Frage: ob die ge- richtliche Hypotheken aufzuheben seien, war es auch in Belgien, wurde aber besaht; das neue Gesetz führt setzt in Art. 43 (2116 des Cosie) keine anderen Arten von Unterpfandsrechten aus, ^ls die gesetzlichen, die bedungenen und die testamentarischen. — Die Pri- vilegien an Liegenschaften sind bekanntlich nach dem Code nichts an- deres als gesetzliche und privilegirte Pfandrechte, die zu ihrer Gel- tung der Inscription nicht bedurften, zum Theil selbst nicht zu ihrer Erhaltung ,30* Nach dem neuen System bedürfen alle — und daher auch alle gesetzlichen und.privilegirten — Pfandrechte auf Immobilien — mit der einzigen Ausnahme des Privilegiums für die Prozeßkosten — der Eintragung Demgemäß waren die Bestimmungen über die früher heimlich entstehenden und nicht ein- zutragenden Hypotheken durch andere zu ersetzen. 2) Was die Privilegien betrifft, so waren über das — im Artikel 2103 sanktionirte des Verkäufers: zur Sicherheit des noch nicht bezahlten Kaufpreises und anderer damit zusammenhängender Rechte des Verkäufers '^) neue Bestimmungen nöthig. Wir finden folgende: a) Der Artikel 27 ertheilt senes Privilegium auch für die Fälle des Tausches von Immobilien, dem Schenker derselben, und — wie 8 3 des Art. 2106 des Code — deu, Immobilien unter sich theilenden, Miterben. h) Zur Erhaltung seines Vorzugsrechts bedurfte der Verkäufer früher einer Eintragung des Kaufvertrags in das Hypothenregister 136) Im Code bildet dieses das X. Kapitel; das ihm vorhergehende IX. Du Mode de purger les Hypotheques, quand il n’existe pas d’inscription sur les biens des maris, et des mineurs etc. ist weggefallen. 197) Artikel 2108-2112. 138) Artikel 29. 139) Nach den Art. 1250. 1252. 1650. 2108. 2109. 2271.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 263 (Art. 2108); doch hatte diese nicht die Wirkung, daß — wenn die Liegenschaft vorher an einen Anderen verkauft war — er als der durch die Transcription Gesicherte diesem vorgieng, außer wen« er, nach Art. 834 des Code de procddure, binnen 14 Tagen von der Transcription des zweiten Käufers an seinen Kauf transcribiren ließ. Die Transcription war damals zum Eigenthumsübergang nicht nöthig, hatte aber, was das Privilegium des Verkäufers be- trifft, eine bis zum Abschluß des Kaufvertrags rückwirkende Kraft, gieng also den in der Zwischenzeit ertheilten inscribirten Hypothe- ken vor. Nach langen Diskussionen, sowohl in der zweiten als in der ersten belgischen Kammer, wurde festgesetzt: mit der Transcription des Kaufvertrags entsteht das privilegirte Pfandrecht des Verkäu- fers, welches nach Art. 35 der Hypothekenbewahrer (auf seine Ver- antwortlichkeit hin) im Augenblick der Transcription ex offieio in das Pfandregister einzutragen hat. Auch kann es der Verkäufer eintragen lassen ,4°). c) Qr$ bedurfte aber noch einer gesetzlichen Bestimmung rück- sichtlich der nach Art. 1654 dem Verkäufer, und nach Art. 1705 dem Tauschcontrahenten zustehenden Klage auf Auflösung des Ver- trags im Falle der Nichtbezahlung des Kaufpreises. — Es ist oben, S. 248, angeführt, in welcher Weisö das französische Gesetz vom 23. März 1855, Art. 7 diesen Punkt regulirt. Der Art. 28 des Gesetzes enthält darüber ausführliche — theilweise den französischen Gesetzesentwürfen entnommene — Bestimmungen. Nach denselben können die Auflösüngsklagen nicht zum Nach- theil eingeschriebener Gläubiger, noch der späteren Erwerber der Sache, noch eines Erwerbers dinglicher Rechte darauf, nach dem Erlöschen oder der Entkräftung des Privilegiums geltend gemacht werden. Das Gleiche gilt rücksichtlich der Widerrufsklage wegen Nichterfüllung von Bedingungen, die durch das Privilegium gesichert seyn sollten. Allein der dritte kann die Wirkungen der angestellten

140) S. Deleb ecque n. 189—196. Martou % 634—638. — Mitter- maier, Archiv rc. Bd. 34. S. 439 kannte diese Bestimmungen noch nicht, sondern nur die Vorschläge des Entwurfs. 141) Mittermaier S. 442—443. Delebecque N. 177—179. Mai- tou § 614—629.

264

Warnkön ig: Auflösungsklage hemmen durch Erstattung des Kapitals sammt Zinsen (jedoch nach Art. 87 nur von drei Jahren) an den Kläger. Hatte der Verkäufer etwas zurückzuerstatten, so muß dieß zur Zahlung der Gläubiger verwendet werden, welche in Folge seiner Klage ihr Vor- oder Hypothekenrecht verloren haben'"). 3) Zu den wichtigsten Reformen des Gesetzes vom 16. De- zember 1851 gehört die — der Aufhebung der ohne Eintragung wirksamen, also geheimen Hypotheken der Ehefrauen, der Min- derjährigen und anderer bevormundeter Personen. Zwar führt Art. 47 (wie Art. 2121 des Ooäe civil) diese Pfandrechte als gesetzliche auf; allein in § I und II des Gesetzes (»rt. 49—72) wird ausdrücklich festgesetzt: daß dieselben nur in Folge der Eintragung Ln die Pfandregister eristiren, jene Personen also vorher (wie in den deutschen Gesetzen gesagt ist) nur Pfand- rechtstitel haben. Die belgischen Gesetzgeber ließen sich nicht zu- rückschrecken durch die vielen Bedenken, welche die französischen von diesen Radicalreformen abhielten. Doch war es eine erste An- gelegenheit, die Interessen der bevormundeten Personen und der Ehefrauen sicher zu stellen. a) Was die bevormundeten Personen betrifftm), so setzt der § I mit der Aufschrift: „Des garanties ä. fournir par les tuteurs dans I’int4r6t des mineurs et des interdits“ in Art. 49—63 fest: 1) daß bei der Ernennung der Vormünder der Familienrath eine Summe zu firiren habe, für welche auf den von ihnen zu be- zeichnenden Liegenschaften des Vormunds eine Hypothek einge- tragen werden soll. Hält der Familienrath dieß nicht für nö- thig, so kann die Eintragung unterbleiben; der Vormund und der Gegenvormund, oder ein vom Familienrath bezeichnetes Mitglied aus seiner Mitte haben für den Vollzug der Ein- tragung Sorge zu tragen. Besitzt der Vormund keine oder nicht genug Liegenschaft, so hat er eine ausreichende Geld- summe gerichtlich zu deponiren. Die Verwendung der Mün- delgelder geschieht unter Mitwirkung des Familienraths. Die Rückzahlung von Kapitalien hat der Vormund nur in Gegen- genwart des Gegenvormunds anzunehmen. 2) In dem Bezirk eines jeden Friedensgerichts haben die Friedens-

142)OeIskeoquv n. 259—335; Mairtou § 762 seq. •

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 265 richter und die Greffiers Verzeichnisse (Etats) über die in den- selben bestehenden Vormundschaften anzulegen, und diese zu überwachen, und jedes Jahr im Jänner hat der Staatspro- curator des Bezirks über den Stand der Vormundschaften dem Bezirksgericht Bericht zu erstatten, welches die im Interesse des Bevormundeten nöthigen Beschlüsse faßt und ausführen läßt, b) Anbelangend das gesetzliche Unterpfandsrecht der Ehefrauen, hatte Orts, ein Mitglied der zweiten Kammer, vorgeschlagen, nach dem Vorgang der holländischen Gesetzgebung es in ein blos ver- tragsmäßiges zu verwandeln. Die Bestimmungen des Entwurfs wurden jedoch in den Art. 64—72 des Gesetzes der Hauptsache nach sanctionirt. Hat ein Ehemann einen Brautschatz erhalten, oder sind im Ehevertrag der Frau Vortheile zugesichert, so ist der Erste ver- pflichtet, vor der Eingehung der Ehe ein Unterpfandsrecht auf be- stimmt bezeichnete Immobilien durch Eintragung zu bestellen. Die Frau kann auch dieselbe vornehmen lassen (Art. 64. 65). Fand kein Ehevertrag statt, so können die Frau und ihre Verwandten und Verschwägerten bis zum dritten Grade mit besonderer Ermäch- tigung des Vorstands des ersten Inftanzgerichts während der Ehe die Eintragung von Unterpfandsrechten, auf — von diesem zu bezeichnenden — Liegenschaften für die gleichfalls von ihm zu firi- rende Summe bewirken. Der Friedensrichter des Cantons und der Staatsprodurator des Gerichts ihres Wohnsitzes ist ermächtigt, die Eintragung zu verlangen, nachdem der Ehemann gestattete, solche vornehmen zu lassen. Die Ehefrau ist nicht berechtigt, auf die ihr eingeräumten Unterpfandsrechte zu verzichten, wohl aber der Ehemann, die Beschränkung derselben auf eine — der Höhe der Ansprüche genügende Zahl von Liegenschaften zu begehren Dem Art. 557 des Gesetzes über die Vergantungen gemäß kann die Frau eines Handeltreibenden ihr Unterpfandsrecht nicht geltend machen zur Sicherung der ihr im Ehevertrag zugesagten Vor- theile »«). Es liegt außerhalb des Zwecks gegenwärtiger Abhandlung, 143) Art. 66—72. Delebecque n. 336—370. Martou II. § 749. 750. III, 880—951. In einem gewissen Sinn ist das Unterpfandsrecht der Ehefrau ein vertragsmäßiges. Nur muß der Vertrag gemacht werden. 144) dIartou § 892.

266

Warnkönig: die weiteren durch das Gesetz vom 16. Dezember 1851 eingeführten Abänderungen des Hypothekensystems des Code civil anzugeben ,45). ES genüge noch, anzuführen, daß nach Art. 76 nicht nur auf eine öffentliche — sondern auch auf eine vor einem Notar anerkannte Privaturkunde hin ein Unterpfandsrecht eingetragen werden darf; daß im Art. 83 der Inhalt der zu machenden Eintragung genauer und die Verpflichtungen des Hypothekenbewahrers nach Art. 84 strenger bestimmt sind, als im Art. 2148 des 6oäe civil; daß — wenn unter den Pfandgläubigern sich ein Verkäufer der Sache be- findet, derselbe binnen 40 Tagen erklären muß: ob er sein Privi- legium geltend machen, oder die Auflösung des Kaufvertrags ver- langen wolle (Art. 114). Die Eintragung der Unterpfandsrechte behält ihre Kraft fünf- zehen (also nicht mehr, wie nach Art. 1151 nur zehen) Jahre lang, verliert sie aber, wenn sie dann nicht erneuert wird. Die Ein- tragungen zum Besten von minderjährigen, bevormundeten Per- sonen, der Ehefrauen bedürfen jedoch einer solchen Erneuerung erst binnen Jahresfrist nach Beendigung der Vormundschaft oder der Ehe. Enthält die erneuerte Jnseription nicht die Angabe, daß sie die Erneuerung einer früheren sei, — ohne daß sie jedoch den Inhalt der Letzten zu wiederholen braucht, so gilt sie für eine erste —, also nur vom Tage ihrer Vornahme an (Art. 90) u. s. w. ""). Vergleicht man das belgische Gesetz vom 16? Dezember 1851 mit dem französischen vom 23. März 1855, so sieht man, daß Beiden das gleiche Motiv zu Grunde, liegt, nämlich das: den Realeredit durch ein verbessertes Unterpfandssystem zu heben, daß dieses Ziel aber im ersten mit größerer Entschiedenheit verfolgt wird, als im letzten, indem es die heimlichen Privilegien und Hy- potheken aufhob. Es ist dem altgermanischen Prinzip der gericht- lichen Auflassung getreuer, und steht den neueren deutschen Gesetz- gebungen näher als dieses. Nach Martou U7) wird es den beabsichtigten Zweck erreichen, wenn in Belgien noch andere Reformen vorgenommen werden, näm-

145) Gine Anzahl derselben führt Mittermaier auf, a. a. O. S. 422 f. 146) vvlvbecyus n. 467 f. Martou III. § 1137—1171. 147) Martou in der Borrede feines Werks Bd. I. p. 12 f.

Grund- u. Hypothekenbücher in Frankreich u. Belgien. 267 lich: die Abschaffung fiskalischer Hemmungen des Verkchrs, die Einführung von staatlich überwachten Anstalten des Orääit Kmeisr, und eine noch weiter gehende Verbesserung der Gesetzgebung über die — allerdings schon durch ein Gesetz vom 15. August 1854 ver- einfachte Zwangsvollstreckung '"). Ein Hauptgebrechen hat übrigens Martoü an dem Gesetz zu rügen, nämlich das: daß die Interessen der Minderjährigen und anderer bevormundeter Personen durch die (von uns angegebenen) Vorschriften der Art. 49-63 nicht hinlänglich gewahrt find, indem die Familienräthe den ihnen darin auferlegten Verpflichtungen nach- zukommen nicht angehalten werden können. Er will demungeachtet nicht die Wiederherstellung de.s geheimen gesetzlichen Unterpfands am Vermögen der Vormünder und Pfleger, sondern die Einsetzung einer gut organisirten Obervormundschaftsbehörde, und die Anord- nung einer zweckmäßigen Verwaltungsweise des Vermögens jener Personen'"). Mittermaier, Ln einer kritischen Anzeige des Werks von Martou, hebt noch andere Mängel des Gesetzes hervor, die mit den von uns gerügten — des französischen Zusammentreffen, und bedauert, daß die belgischen Gesetzgeber dem von ihnen soge- nannten deutschen System sich nicht noch mehr genähert haben; sie hätten — wie in Hessen-Darmstadt und in Nassau geschah — den Grundsatz sanctioniren sollen: daß nach Ablauf einer gewissen Zeit nach der Eintragung diese unanfechtbar werde, und würden dann dem Eigenthum und der Hypothek die vollste Sicherheit gegeben haben

Zusatz der Redaktion. Obgleich vorstehender Aufsatz zunächst fremdes Recht — die neueren Transcriptions- und Jnscriptionsgesetze Belgiens und Frank- reichs — bespricht, so hielten wir doch denselben zur Aufnahme in unsere 148) Eine ins Einzelne gehende JnhaltSanzeige dieses Gesetzes gibt Prof. Brasseur in Gent in der Zeitschrift für die Rechtswissenschaft und Ge- setzgebung des Auslands, Bd. 26. S. 285. Bd. 27. S. 374. 149) Marion Vorrede Bd. I. x. 8. 150) Mittermaier in der Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslands. Bd. 27. S. 370—371.

268 Reform des Grundkredits. Zeitschrift für geeignet, einmal wegen der mittelbaren Beziehungen jener Gesetze zum deutschen Rechte, worauf die auswärtigen Ver- suche zum Theil beruhen, sodann aber auch wegen des Interesses, welches die Versuche und Erfahrungen in einem bisher von den Gesetzgebungen Deutschlands so vielfach behandelten Gebiete an und für sich darbieten. Die Gesetzgebung keines Staats ist glück- licher Weise so abgeschlossen, daß nicht die Fortschritte anderer Staaten dabei benützt werden könnten; ja diese Benützung wird in um so erhöhtem Maße Bedürfniß, je größere Anforderungen an gesetzgeberische Arbeiten heutigen Tages gestellt werden und je mehr der Verkehr unter den Staaten sich vervielfältigt. Ein Verzicht auf die nationale Eigenthümlichkeit und Selbständigkeit ist darum durch den Wettstreit der Nationen auf den verschiedenen Kulturfeldern nicht geboten; und wir werden, namentlich was das vorliegende Thema betrifft, bei aller unbefangenen Beurtheilung der auswärtigen Gesetze nur selten im Falle seyn, ihnen einen Vorzug vor den unsrigen ein- zuräumen. Einzelne deutsche Staaten stehen darin allerdings noch zurück, diese werden darin eine Aufforderung finden, sich mit dem wichtigen Gegenstände um so eifriger zu beschäftigen, und auch die andern werden in den angezeigten Gesetzen manches Beachtenswerthe finden. Daß das belgische Gesetz, obgleich älter, dem französischen vorzuziehen ist, geht aus der obigen Darstellung deutlich hervor; dieser Vorzug beruht eben darauf, daß es die deutschen Grundsätze bewußter vor Augen gehabt und folgerechter entwickelt hat. Auch in Portugal! wird gegenwärtig ein Versuch gemacht, den Realcredit auf verbesserten gesetzlichen Grundlagen herzuftellen, wie wir sie in den deutschen Grund-- und Unterpfandbüchern und den nach dem Vorgänge Preußens eingeführten Pfandsystemen ha- ben , s. Code reglementaire du Credit foncier, pr4sente ä la Cham- bre des Pairs de Portugal dans la s4ance du 12- Juillet 1858 par F. A. F. de Silva Ferrao, ancien ministre, pair, traduit par C. Gr.avec une introduction et des notes de M. Martou, avocat. Lisbonne, Paris et Bruxelles 1859. Mit Recht bemerkt Herr Martou, welchem bereits das belgische Gesetz einen aus- gezeichneten Kommentar verdankt, in seiner Einleitung: daß die Lobpreisungen Troplongs auf das französische.Gesetz von 1855, dessen Mängel in Frankreich selbst, von Valette und Andern anerkannt sind, nicht durchaus gegründet seien,, daß namentlich

Reform deS Grundkre^itS. 269 das stillschweigende Pfandrecht der Ehefrauen und Minderjährigen, welche jenes Gesetz beibehalten hat, kein Vorzug desselben, sondern eine Beeinträchtigung des Prinzips der Oeffentlichkeit und Spezia- lität und damit des öffentlichen Kredits sei. In der That hat man in Preußen, Oesterreich, Bayern, Württemberg, in den Nieder- landen (wo der revidirte Cocl« civil vom Jahr 1838 sich dem ab- soluten Einschreibungssystem angeschlossen hat), in Belgien so gut wie Ln Frankreich die soziale Stellung der Frauen und die Unselb- ständigkeit der Minderjährigen gewürdigt und doch den Eintrag ihrer Pfandrechte zu deren Verwirklichung für nothwendig erkannt. Wir besitzen aber auch in der obervormundschaftlichen Aufsicht un- serer Gerichte einen Schutz, welchen der Familienrath in Frankreich und Belgien allein nicht gewährte.. Auch der von Herrn Ferao (früher Professor der Rechte in Coimbra) aus Auftrag der portu- giesischen Regierung ausgearbeitete Entwurf leidet an mangelnder Konsequenz. Trotzdem daß man in der Oeffentlichkeit das Mittel erkannte, den Bodencredit wiederherzustellen, soll dennoch eine große Anzahl von Vorzugsrechten und Generalhypotheken erhalten bleiben, wiewohl mit der Einschränkung der letzter» auf ein Jahr von der Einschreibung an: binnen dieses Jahrs sollen sie in Spezialpfand- rechte verwandelt werden. Warum will man nicht lieber einen Schritt weiter gehen und das gesetzliche Pfandrecht in einen Pfandrechtstitel mit vorläufig blos persönlichem Anspruch auf die Pfandrechtsbestel- lung, d. h. auf den wirklichen Eintrag spezieller Unterpfänder ver- wandeln? — Außer der allgemeinen Grundmatrikel werdemin dem Entwurf vorgeschlagen besondere Bücher für Majorate, worunter auch die Güter des königlichen Hauses; für geistliche Korporationen und milde Stiftungen; für den Grundbesitz des Staats. Sodann soll zur Evidenthaltung der Ansprüche der Familien in jeder Co- marchie eingeführt werden ein öffentliches Ehebuch und ein Geburts- register (beide verschieden von den Kirchenbüchern); ferner ein Buch über die provisorischen Belastungen, wie Generalhypotheken, be- dingte Rechtserwerbungen. Eigene Beamte sollen mit diesen Re- gistrirungen in den Bezirken unter Aufsicht und halbjähriger Visitation der Gerichte beschäftigt werden. Wenig Werth möchte neben der in dem Eintrag liegenden Publicität die andere, den den Parteien freigestellte Form der Oeffentlichkeit haben, welche darin besteht, daß an Ort und Stelle auf einem hervorragenden

270

Reform des Grundkredits. Stein die betreffenden Gründe als verpfändet bezeichnet werden: die Einschreibung wird durch diese alterthümliche Form, welche doch etwas Beschämendes für den Grundeigenthümer hat (anders wie die heutige Hausmarke bei Versicherungen) nicht erspart. — Wei- tere Bestimmungen enthält der Entwurf über die Verantwortlich- keit und über die Belohnung der Büchexverwahrer. — Die Grnnd- creditscheine, welche nach Art. 221 die Grundrenten repräsentiren und mobilisiren sollen, sind nichts anderes wie Pfandbriefe mit verschiedenen Eigenthümlichkeiten, z. B. Verpflichtung zu jähr- licher Ablösung von 5 pot. neben Verzinsung in gleichem Betrage. Warum diese festen Prozentsätze? Wäre es nicht besser, derglei- chen den Betheiligten zu überlassen? Ohne Vermittlung von so- liden Bodencreditanstalten, wie z. B. das schon im Jahr 1777 geschaffene Creditinstitut der kur- und neumärkischen Ritterschaft (vgl. das durch die k. preußische Negierung am 15. März 1858 genehmigte neue Reglement), der württenbergische Creditverein werden die Kapitalien mit allmäliger Abbezahlung nicht leicht zu entleihen seyn. Für den Betrieb einer Bank ist aber die erleich- terte Uebertragbarkeit der Pfand- und Schulddokumente ein noth- wendiges Erforderniß. Der Verf. sucht hier einen Mittelweg: die Scheine werden nicht auf den Inhaber gestellt, sondern es bedarf eines ausdrücklichen Indossaments, welches das erstemal öffentlich beurkundet, in allen Fällen aber, auch später noch durch Jnscription vollzogen werden soll. Diese Kautelen sind im Allgemeinen gewiß zweckmäßig ; wird aber die Bank von Portugall, welche der Ent- wurf Art. 240 im Auge hat, sich damit befassen können?

R e y s ch e t.

Das Telegraphenrecht, insbesondere die Haftpflicht aus unrichtiger oder verspäteter Telegraphirung Von Reyscher

VIII.

Das Telegraphenrecht, insbesondere die Haftpflicht aus unrichtiger oder verspäteter Telegraphirung. Von Reyscher.

So kurz auch die Zeit der elektro-magnetischen Telegraphie ist, so läßt sich doch von einem Telegraphenrecht oder von besonderen Grundsätzen und Nechtsansichten reden, welche die Telegraphenan- stalten und die telegraphischen Mittheilungen betreffen, gestützt theils auf die zwischenstaatlichen Verträge und die Betriebsord- nungen, welche den Dienst zwischen mehreren Staaten oder inner- halb einzelner Staaten geregelt haben, theils auf die besondere Natur des telegraphischen Verkehrs. Gesetzlich geordnet sind bis jetzt die diesem Verkehr eigen- thümlichen Rechtsverhältnisse nicht. Auch der Gerichtsgebrauch hat noch zu keinen festen Rechtssätzen geführt: die einzige mir bekannte Entscheidung, welche hieher bezügliche Fragen zu lösen versuchte, ist das Erkenntniß des k. preußischen Landgerichts zu Cöln vom 29. Juli 1856 in Sachen Weiller und Söhne zu Frankfurt a. M. gegen Oppenheim in Cöln, beziehentlich die k. Telegraphen-Direktion zu Berlin, worauf ich zurückkommen werde. Nachstehende Ausführung beabsichtigt außer einigen Andeu- tungen über die Geschichte des deutsch-österreichischen Telegraphen- vereins und seiner Beziehungen zu auswärtigen Telegraphen- verwaltungen die Grundsätze des deutschen öffentlichen und Pri- vattelegraphenrechts nachzuweisen, zunächst um die neue wichtige Verkehrsanstalt in die Wissenschaft des gemeinen Rechts einzufüh- ren, wie wir dieß früher (1852) mit dem Eisenbahnrecht versucht haben *), sodann um auf die praktische Bedeutung der einschla- 1) Zeitschrift Bd. XIII. S. 243. Seither ist da- Eisenbahnrecht, Haupt- sächlich in privatrechtlicher Beziehung, mehrfach bearbeitet worden: Be-

272 Reyscher: genden Rechtsfragen hinzuweisen, welche bis jetzt nicht hinreichend erkannt scheint. Eine nähere Ausführung wird die Frage von der Ersatzpflicht der Telegraphenverwaltungen aus unrichtiger oder verzögerter tele- graphischer Beförderung erhalten und ich konnte nicht umhin, bei dieser Gelegenheit die Frage von der Verbindlichkeit der für das Publikum theilweise so lästigen Reglements der Vorkehrsanstalten überhaupt zu besprechen. Möge es der Nürnberger Konferenz von Sachverständigen für den Entwurf eines deutschen Handelsgesetz- buchs gelingen, eine Vereinigung auch in dieser Beziehung herbei- zuführen !

8 1. Der elektrische Telegraph überhaupt. — Deutsch-öster- reichischer Telegraphenverein. Keine der Verkehrsanstalten hat einen so mächtigen und raschen Aufschwung genommen, wie der elektro - magnetische Telegraph, dessen Fäden in nicht gar ferner Zeit die Erde umspannen werden. Der frühere optische Telegraph steht mit dieser neuen Erfindung in keiner inner» Beziehung. Auch wurde in Frankreich, wo der (nach dem System von Claude-Chappel) im Jahr 1792 ein- geführte optische Telegraph von Paris aus nach sechs verschiedenen Linien spielte, die Organisation dieser Staatsanstalt anfangs noch beibehalten, nachdem bereits der elektrische Telegraph mit den Eisen- bahnen in Verbindung gebracht war; erst im November 1853 wurde eine Aenderung derselben vorgenommen und am 1. Juni 1854 die Telegraphenverwaltung neu organifirt', ein Generaldirektor aufge- stellt und dem Minister des Innern unmittelbar untergeordnet; zu Ende des Jahres 1854 sollten alle Präfekturen Frankreichs durch Te- legraphenlinien mit Paris verbunden seyn. In Preußen wurde der optische Staatstelegraph (nach einem abweichenden Mechanismus) erst im Jahr 1832 eingerichtet, später aber in Folge der Einfüh- rung elektrischer Telegraphen wieder außer Thätigkeit gesetzt und sch orner, das deutsche Eisenbahnrecht, mit besonderer Berücksichtigung des Aktien- und Expropriationsrechts. Erlangen, 1858. Koch, Deutsch- lands Eisenbahnen, Versuch einer systematischen Darstellung der Rechts- verhältnisse aus der Anlage und dem Betriebe derselben. Abth. 1 u. 2. Marburg, 1858 und 1859.

Das Telegraphenrecht. 273 das Personal diesen zugewiesen. Seither wurde der optische Tele- graph (meist nach Treutlers System) nur noch auf Eisenbahnen angewendet, um für den Betrieb derselben fernhin sichtbare Sig- nale zu geben. Noch im Jahr 1846 wurden solche Signale auf der württembergischen Bahn von Kanftatt nach Eßlingen errichtet, bald aber wurde der elektrische Telegraph mit Zeigerapparat an die Stelle gesetzt und später der Morse'sche Schreibapparat damit in Verbindung gebracht, welcher seither verschiedene Verbesserungen erhalten hat. Auch im übrigen Deutschland wurde der elektrische Telegraph meist mit den Eisenbahnen verbunden und zunächst für den Eisenbahnbetrieb eingerichtet. Wo die Eisenbahn vom Staate ge- baut wurde, ergab sich von selbst, daß die Regierung den Betriebs- telegraphen allmählig auch für andere dringende Mittheilungen be- nützte. Bald wurde jedoch die Bedeutung des Telegraphen für den öffentlichen Verkehr als unabhängig von den Eisenbahnlinien und selbst von den Staatsgrenzen erkannt, wie sich aus folgenden Thatsachen ergibt^). Schon seit dem Jahr 1848 wurden in mehreren deutschen Staaten längere Telegraphenleitungen von Staats wegen aus- gefuhrt. Preußen schloß bei dieser Gelegenheit mit den meisten Staaten Nord- und Mitteldeutschlands Verträge über die Durch- führung seiner Linien durch deren Gebiete 2 3). Andere Verträge wurden geschlossen, um den Uebergang der Depeschen auf die Li- nien der Nachbarstaaten zu sichern und zu erleichtern; so kam den 3. Oktober 1849 zwischen Oesterreich und Preußen eine Ver- ständigung über die Weiterbeförderung der gegenseitigen Staats- depeschen zu Stand; ähnliche Verabredungen wurden zwischen Oesterreich und Bayern, sowie zwischen den königlichen Regie- rungen von Preußen und Sachfen getroffen. Schon bei diesen Verhandlungen wurde als wünschenswerth anerkannt und in nahe Aussicht gestellt, auch das Publikum, dem nach Besiegung mancher 2) Wir entnehmen diese den amtlichen Mittheilungen in der Zeitschrift des deutsch-österreichischen Telegraphenvereins, herausgegeben in deffen Auf- trag von der k. preußischen Telegraphen-Direktion (Redakteur Brix). Berlin 1854 ff. 4. 3) Daher kommt e-, daß Preußen eine eigene Telegraphenstation in Frank- furt a. M. besitzt, indem sich seine Telegraphenlinie von dem Mittel- punkte Berlin bis Frankfurt erstreckt. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H. 18

274

Reysch er: Bedenken allmählig die Mitbenützung der meisten Linien (in Preu- ßen seit dem 1. September 1849) gestattet worden war, an den Erleichterungen des internationalen Verkehrs theilnehmen zu lassen. Bald wurde auch, von dem österreichischen Ministerium, die Durch- telegraphirung der Depeschen angeregt, ein Vorschlag, der aber wegen der Verschiedenheit der Apparate erst später vollständig zur Ausführung gelangte. Andererseits wurde von Preußen die Ein- führung eines gemeinsamen Tarifs und übereinstimmender Normen für den Betrieb vorgeschlagen. Zur Berathung dieser Vorschläge und der dadurch angebahnten engeren Vereinigung traten Abgeord- nete der genannten vier Staaten in Dresden zusammen, um gemeinsame Regeln für den Betrieb und die Benutzung der ihnen angehörigen Telegraphenlinien zu entwerfen. Das Ergebniß dieser Konferenz war der Vertrag über die Bildung eines deutsch-österreichischen Telegraphenvereins vom 25. Juli 1850, bestehend in 43 Artikeln. Dieser Vertrag trat mit dem 1. Oktober 1850 für den internationalen Verkehr in Kraft und theilweise wurden seine Bestimmungen gleichzeitig auch für den in- neren Verkehr zur Geltung gebracht. Derselbe Weg, welcher zu dem ersprießlichen Resultate dieses ersten Vereins geführt hatte, ward auch für dessen weitere Aus- bildung benützt. Es zeigte sich nämlich bald, daß der telegraphische Verkehr noch mancher Erleichterungen bedürfe; namentlich stellte sich als Bedürfniß heraus, das Durchtelegraphiren der Depeschen zur Regel zu erheben; es erschien ferner wünschenswerth, auch dem Empfänger einer Depesche das Recht einzuräumen, die Kollationi- rung derselben zu fordern, und dem Absender die Deponirung des Betrags für die erwartete Rückantwort zu gestatten; auch zeigten sich genauere Bestimmungen nöthig, um ein gleichmäßiges Verfahren bei Behandlung der Depeschen herbeizuführen. Gemäß dem Art. 40 des Hauptvertrags trat daher am 1. Oktober 1851 eine zweite Konferenz in Wien zusammen, welche auch von der k. württem- b er gischen Negierung beschickt wurde, die sich am 1. Mai jenes Jahrs dem Verein angeschloffen hatte. Nach gründlicher Bera- thung wurde am 14. Oktober 1851 ein „Nachtrags-Vertrag" in 30 Artikeln unterzeichnet, welche meist Zusätze zu den ein Jahr zuvor verabredeten Artikeln enthielten. Die dritte deutsche Telegraphen-Konferenz, welche auf den

275

Das Telegraphenrecht. 1. September 1852 angesetzt war, konnte eingetretener Hindernisse wegen erst den 2. September 1853 in Berlin eröffnet werden, nachdem inzwischen Hannover und das Königreich der Nie- derlande dem Vereine beigetreten waren. Die Berathung be- traf hauptsächlich die Modalitäten des Beitritts der übrigen deut- schen Staaten zum Verein, die Entwerfung einer gemeinschaftlichen Dienstanweisung, die Einführung eines regelmäßigen Nachtdienstes, die Beförderung der Depeschen nach dem Auslande und nach Orten außerhalb der Stationen, das Verfahren bei Verzögerungen und Entstellungen von Depeschen, endlich die Abrechnung und die Ver- theilung des Vereinseinkommens unter den betheiligten Regierun- gen. Die Konferenz schloß mit dem zweiten Nachtragsvertrag vom 23. September 1853 in 38 Artikeln. Auch die vierte Konferenz konnte nicht, wie beabsichtigt war, schon das Jahr darauf, sondern erst den 15. Mai 1855 in Mün- chen eröffnet werden. Die großherzoglichen Negierungen von Mecklenburg-Schwerin und von Baden waren einstweilen dem Verein beigetreten. Eine Aenderung der Grundbestimmungen wurde nicht für nöthig gehalten, sondern nur ein weiterer Ausbau des Vereins; namentlich vereinigte man sich über einige Zusätze zu den bisherigen Verträgen und zur Dienstanweisung über den Begriff und die Beförderung von Vereinsdepeschen, die Vertheilung des Bereinseinkommens, die Regelung des innern Dienstes. Auch wurde den einzelnen Staaten freigestellt, Telegraphenstationen ge- ringerer Bedeutung mit beschränkten Dienststunden einzurichten. Am 29. Mai 1855 wurde der dritte Nachtragsvertrag von den Be- vollmächtigten unterzeichnet, und im November desselben Jahrs die gemeinsame Dienstanweisung nach den neuen Beschlüssen abgeändert ausgegeben. Die Zeit des nächsten Zusammentritts, welcher in Stuttgart stattfinden sollte, war von dem sich kundgebenden Bedürfniß ab- hängig gemacht und sodann im Korrespondenzwege auf den 15. Oktober 1857 bestimmt worden. Die erweiterten Telegraphenan- lagen und der stetig wachsende Verkehr auf denselben machten eine vollständige Umarbeitung der Vereinsbestimmungen nach Maßgabe der gesammelten Erfahrungen nöthig. Auf den Antrag Preußens, welches umfangreiche Vorschläge und Entwürfe vorgelegt hatte, wurde nunmehr beschlossen, den neuen Vereinsvertrag möglichst 18*

276

Reyscher: kurz zu fassen und in denselben nur das mehr Stabile, das Ver- hältniß der Vereinsstaaten zu einander Betreffende, namentlich die Grundsätze des Vereins und des Tarifs aufzunehmew, neben dem- selben aber ein Reglement und eine Dienstanweisung zu vereinba- ren, worin die in's Einzelne gehenden Bestimmungen und alles Andere, was nach Maßgabe der wissenschaftlichen Fortschritte und der gemachten Erfahrungen im Dienstbetriebe, im Verwaltungsfache u. s. w. öfteren Aenderungen und Verbesserungen unterworfen ist, Platz erhalten solle. Die ungemeine Steigerung der Korrespon- denz machte schon setzt eine Vereinfachung verschiedener reglemen- tärer Bestimmungen nothwendig. Auch materielle Aenderungen wurden beliebt, namentlich eine Ermäßigung des Tarifs (im Durch- schnitt um 30 xOt.), um das Institut zu einem möglichst gemein- nützigen zu machen. Das Vereins-Reglement, welches bisher schon den Verträgen mit auswärtigen Staaten zur Grundlage diente, war setzt nahe daran, sich zu einem europäischen zu erweitern. Die große Aus- dehnung, welche der telegraphische Verkehr in den letzten Jahren über ganz Europa genommen, hatte mehrfach den Wunsch rege gemacht, für die telegraphische Korrespondenz in allen europäischen Staaten gleiche Tarife und gleiche Betriebsbestimmungen zu be- sitzen; dieser Wunsch war auch von der im Sommer des Jahrs 1857 zu Turin abgehaltenen Telegraphenkonferenz der west- und südeuropäischen Staaten in einer für den deutschen Telegraphen- Verein sehr entgegenkommenden Weise ausgesprochen worden. Es wurde deßhalb beantragt, dem neuen Reglement eine solche Fassung zu geben, daß es direkt als allgemeines europäisches Re- glement den andern Staaten zur Annahme empfohlen werden könnte. So weit hielt sich aber die Konferenz nicht für ermächtigt zu gehen, „weil ihr zunächst nur die Ordnung innerhalb des Vereins obliege doch behielt man die in den Nachbarstaaten geltenden Grundsätze und die in Turin ausgesprochenen Wünsche im Auge und da die vorgenommenen Aenderungen des Tarifs den wesentlichen Unter- schied beseitigten, so glaubte man sich der Hoffnung hingeben zu dürfen, daß in dem neuen Reglement das Fundament für ein all- gemeines europäisches Reglement gewonnen sei. Am 16. November 1857 ward der neue, auf 28 Artikel reduzirte Vereinsvertrag un- terzeichnet, welcher kurz darauf von den neun kontrahirenden Re-

DaS Teltgraphenrecht. 277 gierungen ratifizirt und mit dem 1. April 1658 in Vollzug ge- setzt wurde. 8 2. Qitellen des deutschen Telegraphenrechts. Zunächst gehören hieher die im deutsch-österreichischen Vereine verabredeten Satzungen, insbesondere: 1) revidirter Vereinsvertrag vom 16. November 1857 in 28 Artikeln. Darin sind die Hauptbcstimmungen des Vereins enthalten, namentlich über den Umfang des Vereins, über Vereins- korrespondenz, Klassifikation der Depeschen, Beförderungsgebühren in ihren Hauptsätzen, Vereinsabrechnung, Telegraphenkonferenz. Der Vertrag gilt für 6 Jahre und wird, wenn nicht 1 Jahr vor dem Ablauf gekündigt, je für 6 Jahre stillschweigend verlängert. 2) Reglement für die telegraphische Korrespondenz im deutsch-österreichischen Telegraphenvereine, gleichfalls in 28 Artikeln. Dieses Reglement, welches als Belage A zu dem Vertrage litho- graphirt und mit dem Vertrage sofort auch gedruckt wurde, kommt auf den Vereinslinien zur Anwendung für Korrespondenz im Ver- einsgebiete, sodann für die Korrespondenz des Vereinsgebiets mit anderen Staaten, soweit keine besonderen Verträge bestehen, und für die Korrespondenz dieser Staaten unter einander, soweit sie die Vereinslinien berühr. 3) Dienstanweisung für die telegraphische Korrespondenz auf den Linien des deutsch-österreichischen Telegraphenvereins, be- stehend in 104 §§, welche theils den Inhalt des Vertrags und des Reglements, soweit diese auf den Telegraphendienst sich be- ziehen, wiederholen, theils aber auch mehr in’$ Einzelne gehende Vorschriften für die Beamten und Diener der Vereinsstaaten ent- halten. Diese Dienstanweisung, gleichfalls in München vereinbart, ward seitdem besonders gedruckt, 1858. Das Verhältniß dieser drei Urkunden zu einander wird in der Zeitschrift des Vereins 1858, Heft 2. S. 26. dahin bezeichnet, daß der Vertrag wesentlich die Rechtsverhältnisse der Vereins- verwaltungen zu einander, das Reglement das Rechtsverhäktniß zwischen den Vereinsverwaltungen und dem korrespondirenden Pub- likum, die Vereins-Dien st-Anweisung endlich alles das ent- halte, was den Telegraphenbeamten zu wissen nöthig ist, also so-

278

Reysch er: wohl die für das Publikum geltenden Bestimmungen, als auch die Bestimmungen für den technischen Betrieb. Wie jedoch die Dienst- anweisung (Instruction) Manches aus den beiden andern Urkunden in sich aufnehmen mußte, so hat auch das Reglement Einzelnes aus dem Vertrage entlehnt und hinwieder enthält der Vertrag nicht blos die Fundamentalbestimmungen des Vereins (seine Zu- sammensetzung und Verfassung) sondern auch die Hauptsätze des Tarifs und des Reglements. Auch die Bestimmung des Art. 25 des Vertrags, daß Reglement und Dienstanweisung unbeschadet deS Vertrags im gemeinsamen Einverständnisse.der Vereinsver- waltungen geändert werden können, will nur besagen, daß im Fall eines künftigen Dissenses über die neue Festsetzung des Reglements oder der Instruction die betheiligten Staaten nicht beabsichtigen, deßhalb den Vereinsvertrag (paetum unionis) selbst aufzugeben. Nichtsdestoweniger bilden jene Beilagen zum Vertrage einen Theil des paktirten Rechts und können daher, wie der Vertrag selbst nicht etwa per majora sondern nur durch Stimmeneinhelligkeit ge- ändert werden. Uebrigens liegt es in der Natur völkerrechtlicher Verträge, daß sie zunächst nur die kontrahirenden Negierungen ver- binden, soweit sie aber zugleich Vorschriften für die Landesunter- thanen enthalten, erst noch einer besonderen Einführung und Ver- kündigung bedürfen. Dieß gilt insbesondere von denjenigen Staa- ten, wo es zu einem Gesetze ständischer Zustimmung bedarf; hier kann ein von der Regierung mit Auswärtigen geschlossener Vertrag für die inneren Verhältnisse, namentlich für das Privatrecht des Landes, ohne verfassungsmäßige Mitwirkung der Stände keine Ge- setzeskraft erlangen»). Auch für die betheiligten Regierungen selbst sind die Vereinsbestimmungen nur verbindlich bezüglich der Ver- einskorrespondenz, d. h. derjenigen telegraphischen Beförder- ungen, welche die Linien zweier oder mehrerer Vereinsverwaltungen berühren. Ob und inwieweit dieselben auf die innere, d. h. die- jenige Korrespondenz, welche nur die Linien Einer Vereinsverwal- tung berührt, angewendet werden sollen, bleibt jeder Regierung überlassen. (Vertrag Art. 2. Reglement 8 1.) In Ermanglung

4)Zachari8, deutsches Staats- und Bundesrecht. 2. Aufl. § 236. 237. v. Rönne, das Staatsrecht der preußischen Monarchie. Bd. 1. § 77. Mo hl, württembergisches Staat-recht. 2. Anfl. 8 115.

279

DaS Telegraphenrecht. besonderer Bestimmungen werden die Vereinövorschriften, abgesehen von den blos auf den Vereinsorganismus sich beziehenden Verabre- dungen auch auf die Behandlung der inländischen Korrespondenz zur Anwendung kommen. Außer den die Telegraphenanstalt insbesondere betreffenden po- sitiven Bestimmungen kommt in Betracht die Natur der Sache und das allgemeine Recht. Bei einem Institut, das noch so jungen Da- tums ist, kann es nicht fehlen, daß die Gesetze unzureichend sind, es muß also aus dem Zweck und der Beschaffenheit desselben und mit Hilfe der Analogie seine Stellung im Rechtssysteme bestimmt und nöthigenfalls die Regel für die Entscheidung des einzelnen Falls abgeleitet werden. § 3. Zweck und Umfang des deutschen Telegraphenvereins. Verträge mit auswärtigen Staaten. Der deutsch-österreichische Telegraphenverein hat nicht blos zum Zweck, den telegraphischen Verkehr unter den verbundenen Staaten, resp. den von ihnen vertretenen Linien zu.erleichtern, sondern es ist auch ein Centralorgan zur Besorgung des Abrechnungsgeschäfts bezüglich der gegenseitig erhobenen Gebühren und geleisteten Baar- zahlungen sowohl bei ausschließlicher Vereinskorrespondenz, als bei Korrespondenzen zwischen dem Verein einer- und den ausländischen Staaten andererseits eingesetzt. (Revid. Vertrag Art. 17 f. Dienst- anweisung § 91.) Bis auf Weiteres hat die k. preußische Te- legraphen-Direktion diese Centralgeschäfte übernommen. (Dienst- anweisung § 91.) Der Verein umfaßt bis fetzt nicht sämmtliche deutsche Staaten, sondern nur die von den Negierungen von Oester- reich, Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Baden, Meck- lenburg-Schwerin und Mecklenburg- Streliz verwalteten Telegra- phenlinien, hierunter jedoch auch diejenigen Linien und Stationen, welche die eine oder andere Vereinsregierung in fremden Staaten unterhält. Auch die Regierung der Niederlande ist, obgleich nur das Großherzogthum Luxemburg mit Limburg zum deutschen Bunde gehört, dem Verein förmlich beigetreten. Ebenso steht die öster- reichische Regierung mit der gesummten Monarchie, namentlich Ungarn und den italienischen Besitzungen, Preußen mit seinen zum deutschen Bunde gehörigen Provinzen, mit Ost- und West-

280

Rey scher: Preußen und Posen und überdieß mit denjenigen Linien, welche es durch andere Staaten (z. B. Braunschweig, die beiden Hessen) gezogen hat, im Vereine. Unterseeische Telegraphenverbindungen mit fremden, nicht zu Deutschland gehörigen Staaten können nach Belieben von dem Vereine ausgenommen oder einem abweichenden Tarife unterworfen werden. (Revid. Vertrag Art. 1.) Die Te- legraphen-Gesellschaften, welche innerhalb einzelner deutscher Staaten Linien gebildet haben, wie die Altona-Kieler Eisenbahn- Telegraphenlinie, die Privattelegraphenlinie von Hamburg über Curhaven nach Bremen, die Taunus-Eisenbahn-Telegraphenlinie sind bis jetzt nicht zu den Konferenzen zugelassen worden, haben sich aber den Grundsätzen des Vereinsreglements gleichfalls ange- schlossen. Ebenso wurden diese von einzelnen auswärtigen Staaten angenommen, z. B. von Modena, Parma und Toskana, von den Fürstenthümern Moldau und Wallachei, von Oldenburg und Bre- men, von der päpstlichen Regierung. Andere Staaten haben sich auf dem Wege der Unterhandlung genähert und mit dem Vereine,'der hierbei dem Vereinsvertrag (Art. 1) gemäß von der unmittelbar benachbarten Vereinsregie- rung vertreten wurde, Verträge abgeschlossen *). Ein solcher in- ternationaler Telegraphenvertrag zur Regelung des Verkehrs mit auswärtigen, nicht zum Vereine gehörigen Staaten wurde zuerst Namens des Vereins geschlossen mit Frankreich und Belgien den 4. Oktober 1852, sodann mit Rußland den 26. September 1854. Wie in diesen beiden Fällen Preußen den Verein vertrat, so wurde von Oesterreich Namens des Vereins der Vertrag mit der Türkei vom 21. Januar 1857 unterhandelt. In allen diesen Verträgen wurden für die telegraphische Korrespondenz aus dem Vereine in das Ausland und umgekehrt die Vereinsbestimmungen rücksichtlich des Reglements und des Tarifs mit wenigen Ausnah- men anerkannt-). 5) -Nur wenn die BereinSbestimmungen verlassen werden, bedarf es einer Ge- nehmigung fämmtlicher Vereins-Regierungen. 6) Zn dem Vertrag mit Rußland wurden die Bestimmungen der Vereins- dienstanweisung in formeller und materieller Hinsicht für giltig erklärt mit drei Ausnahmen: 1) Staats - und Privatdepeschen werden nur in deutscher und französischer Sprache befördert; 2) werden keine Privatde- peschen politischen Inhalt- übernommen; 3) die Weiterbeförderung über

281

DaS Lelegraphenrecht. Nachdem durch den Stuttgarter Vertrag vom 16. November 1857 der Telegraphenverkehr im deutsch-österreichischen Vereine neu geregelt worden war, wurde im Hinblick auf das nunmehrige Vereinsreglement am 30. Juni 1858 abermals ein Vertrag mit Frankreich und Belgien zu Brüssel abgeschlossen, wobei es Preußen gelang, im Wesentlichen die Annahme der Vereinsbestim- mungen für die telegraphische Korrespondenz mit jenen Staaten zu bewirken. Dieser Vertrag trat am 1. Februar 1859 in Wirksam- keit. Einstweilen war zwischen den Regierungen Belgiens, Frank- reichs, der Niederlande, Sardiniens und der Schweiz am 1. Sep- tember 1858 zu Bern ein Vertrag vereinbart worden, welcher den telegraphischen Verkehr dieser Staaten im Wesentlichen nach den- selben Grundsätzen regelt, die in dem Vertrage zu Brüssel vom 30. Juni dess. I. Geltung erhalten hatten. Dieser Vertrag ist, nachdem die.Ratifikationen zu Bern ausgewechselt worden, am 1. März 1859 in Erfüllung getreten. Auch der deutsch-österreichische Verein war nach Bern eingeladen worden, es erschienen aber nur Abgesandte von Württemberg und Baden, um Auskunft zu ertheilen und allenfalls eine künftige Vereinbarung anzubahnen. Dagegen ward am 26. Oktober 1858 zu Friedrichshafen zwischen Ab- geordneten Oesterreichs, Württembergs und Badens Namens des deutsch-österreichischen Telegraphenvereins einerseits und der Schweiz andererseits ein Vertrag für den Verkehr mit der Schweiz und durch die Schweiz nach Sardinien, Frankreich u. s. w. eingegangen, welcher wieder im Wesentlichen mit den Verträgen zu Brüssel und Bern übereinstimmt. Auch dieser Vertrag ist am 1. März 1859 in Vollzug getreten. Wenn, wie fast nicht zu zweifeln, die andern abendländischen Staaten, sodann Rußland, Dänemark, Schweden, die Türkei sich den Grundsätzen, wie sie jetzt von einer Anzahl mittel- und westeuropäischer Staaten angenommen sind, anschließen werden, so ist damit binnen kurzer Zeit das große Resultat eines Oonesrt suroxösv, freilich nur in Telegraphensachen, erreicht, ein Resultat, welches aber auch für ähnliche Vereinbarungen im Ei- senbahn- und Postverkehre aufmunternd seyn möchte.

die Linie hinan- geschieht in Rußland nur im Umkreise einer deutschen Meile.

282

Reyscher: § 4. Staats- und Privattelegraphen. Telegraphenregal. Verhältniß zum Postregal. Man muß unterscheiden: 1) öffentliche und Sondertelegraphen (Privattelegraphen im engern Sinn). Die letzteren, als blos für den Gehrauch des Eigenthü- mers bestimmt, z. B. zur Kommunikation zwischen mehreren Woh- nungen oder Geschäftslokalen (auch die bloßen Eisenbahnbetriebs- Telegraphen gehören hieher), kommen hier nicht weiter in Betracht. Einen solchen Telegraphen auf eigenem Grund und Boden zu führen, ist jeder berechtigt, so lange er nichts Gesetzwidriges damit beabsichtigt, auf fremdem Grund und Boden nur, wofern der Grundbesitzer einwilligt. Eine eigene rechtliche Behandlung fordert dagegen der öffentliche oder allgemeine, d. h. zu jedermanns Be- nützung gegen eine bestimmte Gebühr dienende Telegraph. Dieser ist 2) entweder Staats- oder Privat-Telegraph, je nachdem er auf Rechnung des Staats oder einzelner bestimmter Personen oder Gesellschaften geführt und verwaltet ist. Es ist aber auch ein gemischtes Verhältniß denkbar, indem der Staat an Privattelegra- phen, namentlich solchen, die mit Privateisenbahnen verbunden sind, sich eine oder mehrere Drahtleitungen zu seinem besondern Gebrauche vorbehält. In dem vereinigten Königreich Großbritanien und Irland gibt es bis jetzt nur Privattelegraphen, deren sich auch der Staat bedient. In den Niederlanden besteht seit 1847 ein Eisenbahnbetriebs-Telegraph zwischen Amsterdam, Hartem, Ley- den, dem Haag n. s. w., welcher auch zur Beförderung von Pri- vatdepeschen benützt wird; im Jahr 1851 wurde von einer Gesell- schaft eine telegraphische Verbindung für Privatdepeschen zwischen Amsterdam und Nieuwediep bei Helder hergestellt; die Anlage von Staatstelegraphenlinien wurde erst durch ein Gesetz vom 7. März 1857 angeordnet, welches die Verbindung der Residenz Haag mit den bedeutendsten Städten, Festungen und Häfen des Königreichs befahl. In Deutschland sind, wie auch jetzt in den Niederlan- den, in Frankreich, Rußland die Staatstelegraphen vorherr- schend; doch gibt es noch immer manche Privatanstalten. Auch der Privattelegraph, wofern er dem öffentlichen Gebrauche dient, ist nicht eine bloße Privatsache, womit der Unternehmer beliebig schalten

DaS Lelegraphenrecht. 283 dürfte, sondern eine öffentliche, vom Staate konzessionirte, kon- trollirte und in manchen Beziehungen privilegirte Einrichtung. Ins- besondere kommt der Privattelegraph mit dem Staatötelegraphen darin überein, daß ein regelmäßiger Dienst durch verpflichtete Be- amte und Diener an der ganzen Verkehrslinie eingerichtet ist, daß eine Aufnahme und Abgabe der Depeschen, wenigstens an allen Hauptorten, stattfindet, daß der Gebrauch der Anstalt an Bezahl lung einer voraus bestimmten, nach der geographischen Entfernung des Aufgabeorts von der Adreßstation sich richtenden Beförde- rungsgebühr geknüpft ist (auch von Staatsdepeschen wird diese be- zahlt, selbst wo der Telegraph dem Staate gehört), wogegen die Telegraphen-Direktion die Versendung und Ablieferung der De- peschen an den Adressaten besorgt. Der Telegraph hat in allen diesen Beziehungen die meiste Aehnlichkeit mit der Briefpost; nur unterscheidet sich derselbe dadurch, daß der aufgegebene Brief (Depesche) nicht als verschlos- sene Urkunde, überhaupt nicht als körperlich greifbarer Gegenstand befördert (das übergebene Original wird zurückbehalten), sondern nur dem wörtlichen Inhalte, den Worten nach, und zwar auf elektrischem Wege (nicht wie die Briefe und andere Postsachen mittelst stationenweisen Pferdewechsels) an die dem Adressaten Nächst- liegende Station versendet und sodann von dieser in Abschrift dem Adressaten mitgetheilt wird. Daher auch die Verschiedenheit des Briefgeheimnisses, indem der Inhalt des telegraphischen Briefs für den Telegraphisten kein Geheimniß bleibt, während der Briefpost- erpedition bekanntlich nicht zukommt, den Brief zu öffnen oder zu lesen 7). Auch in der Bedeutung für den Verkehr und die öffent-

7) In jener Offenheit der telegraphischen Mittheilungen gegenüber dem Te- legraphen-Bureau liegt eine Gefahr, welche leicht mißbraucht werden kann und den Staat veranlaffen sollte, gesetzliche Bestimmungen über den Verschluß der Depeschen zu treffen und Strafen gegen diejenigen festzu-- setzen, welche unbefugt den Inhalt Dritten mittheilen oder ohne Beruf die Depeschen selbst einsehen. Hinsichtlich der Beschlagnahme in außer- ordentlichen Fällen (bei Krieg oder gerichtlicher Verfolgung) gelten die- selben Grundsätze wie bei der Post. — Daß neue Reglement von 1857 s 3 sagt nur: „Die Bereinßregierungen werden Sorge tragen, daß die Mittheilung von Depeschen an Unbefugte verhindert und daß daß Tele- graphengeheimniß in jeder Beziehung auf daß Strengste gewahrt werde."

284

Reyscher: Itc&e Wohlfahrt und Sicherheit kommen Post und Telegraph über- ein, ohne im Grunde sich Konkurrenz zu machen. Während die Post den Vorzug hat, daß die briefliche Mittheilung ausführlicher und wohlfeiler erfolgen kann, steht der Telegraph durch Raschheit der Beförderung oben an und man kann nicht sagen, daß der Te- legraph weniger Bedürfniß sei, als die Post, denn bei dem gegen- wärtigen Stande des Verkehrs, und nachdem einmal die raschere Verbindung ermöglicht ist, kann der Einzelne sich in manchen Fällen der telegraphischen Mittheilung so wenig entziehen als in anderen Fällen der Post oder Eisenbahn; jede dieser Verkehrsanstalten ge- währt vielmehr ihren eigenen Nutzen und entspricht somit einem be- sonderen Bedürfniß. Wenn schon hiernach der Telegraph mit der Post nicht eines ist, wenn namentlich nicht behauptet werden kann, daß durch den Telegraphen, als ein wesentlich anderes Beförderungsmittel, das Postmonopol einen rechtlichen Eintrag erleide, so ist doch die Ana- logie der Post von Bedeutung, zunächst für die Feststellung der Rechte des Staats an den Telegraphen. Wie die Post, so ist der Telegraph einer besonder« Gesetzgebung, Aufsicht und Gerichtsbar- keit des Staats unterworfen. Der Staat übt nicht blos, wie bei andern Gegenständen im Staate, seinen Rechtsschutz und seine po- lizeiliche Fürsorge aus, sondern er geht weiter, indem er Telegra- phen unter eigener Verwaltung einrichtet oder Konzessionen zu Er- richtung derselben an Einzelne ertheilt, indem er Reglements für die Verwaltung festsetzt oder genehmigt, indem er den Tarif für die Benützung regulirt, resp. bestätigt. Alles dieses käme dem Staate nicht zu, wenn die Telegraphie ein Gewerbe wäre, wie

Die Dienstanweisung von 1858 § 5 bestimmt: „Den Telegraphen ist Lei Eidespflicht die Mittheilung des Inhalts der Depeschen an Unbefugte, sowie jede Mittheilung darüber, von wem eine Depesche aufgegeben, oder an wen sie gerichtet ist, untersagt. Fremden Personen ist der Zu- tritt zu den ApparatSzimmern der Telegraphenstationen während des LelegraphirenS von Staats- oder Privatdepeschen nicht gestattet." Ferner gehört hieher § 89: „Die Originale der aufgegebenen Depeschen, die Depeschenaufnahmeformulare, Papierstreifen und Empfangsbescheinigungen sind mindesten- ein Jahr lang in einer da- Geheimniß sichernden Weife aufzubewahren, hierauf aber nach Maßgabe der darüber erlaflenen be- sonderen Bestimmungen zu vernichten." Bgl. rev. Vertrag Art. 23.

DaS Telegraphenrecht. 285 ein anderes; denn -ei einem gewöhnlichen Gewerbe Einzelner, ei- nem Privatgewerbe, bestimmt der Staat die Preise nicht; ebenso- wenig bedingt sich die Staatsgewalt gewisse Vortheile (z. B. Vorzug der Staatsdepeschen, Heimfall des Unternehmens). Man wird nicht irren, wenn man diese besondere Stellung des Staats zu dem Telegraphen auf ein Regal zurückführt, wie dieses bei der Post in Deutschland seit lange anerkannt und von dem Verfasser dieses auch rücksichtlich der Eisenbahnen nachgewiesen ist 8). Dadurch ist nicht ausgeschlossen, daß der Telegraph mit Regierungsbewittigung von Privaten errichtet oder auch von dem Staat an einzelne Per- sonen oder Gesellschaften zur nutzbaren Verwaltung verliehen wer- den kann, immerhin bleibt der Telegraph ein öffentliches Institut, wobei die Bestimmung für den öffentlichen Verkehr maßgebend ist. Namentlich darf die Benützung desselben Niemanden, außer im Falle des Mißbrauchs zu ungesetzlichen, unsittlichen oder rechtswi- drigen Zwecken, verweigert werden 9 10). Auch ist der Gebrauch da- durch erleichtert, daß bei Privatdepeschen die Fassung Ln deutscher und französischer Sprache und ausnahmsweise, an einzelnen Sta- tionen, auch in niederländischer, englischer und italienischer Sprache freigestellt ist. Dagegen wird bei Privatdepeschen die Anwendung der Chiffreschrift nicht zugelaffen ,0). Telegraphische Depeschen können nach allen Orten aufgegeben werden, wohin die vorhan- denen Telegraphenverbindungen die Gelegenheit zur Beförderung 8) In dieser Zeitschrift Bd. XIII. 1852. S. 281. Vgl. Bluntschli, allg. Staatsrecht. 2. Aufl. 2. Bd. S. 386. 387. Erkenntniß de- Oberap. pellationsgerichts zu Cassel vom 3. Sept. 1857 in Heuser- Annalen. Bd. V. S. 21. Koch. Deutschland- Eisenbahnen, 2. Abth. Anhang S. 8. 9) Berein-reglement § 2: „Die Benützung der für den öffentlichen Verkehr bestimmten Telegraphen steht Jedermann zu." Nach 8 11 de- Reglement- können Privatdepeschen, deren Inhalt gegen die Gesetze verstoßt, oder au- Rücksichten de- öffentlichen Wohls oder der Sittlichkeit für unzulässig erachtet wird, zurückgewiesen werden, vgl. Dienstanweisung § 24. Nach Art. 12 des Vertrags mit Frankreich und Belgien von 1858 ist die Zu- rückweisung am Aufgabe- sowie am Bestimmungsort gestattet. Bei StaatS- depeschen steht den Telegraphenstationen eine Kontrole der Zuläßigkeit mit Rücksicht auf ihren Inhalt nicht zu. Reglement a. a. O. Vertrag mit Frankreich und Belgien vom 30. Juni 1858. Art. 27. Revid. Der- einSvertrag Art. 13. Dienstanweisung tz 11. 10) Regl. § 9.

286

Reh scher: darbieten "). Doch hat jede Verwaltung das Recht, in äußersten Fällen, z. B. in Kriegszeiten, ihre Linien und Stationen zeitweise ganz oder zum Theil für alle oder für gewisse Gattungen von Kor- respondenz zu schließen"). Auch gehen die Staatsdepeschen, und unter diesen besonders diejenigen, welche von den Staats- oberhäuptern, Ministern und Gesandtschaften der vereinten Regie- rungen ausgehen, desgleichen dringende Dienstdepeschen den Privatdepeschen vor. Im Uebrigen richtet sich die Beförderung der Depeschen nach der Reihenfolge, in der sie aufgegeben sind ,3)* Die- selben können nach allen Orten aufgegeben werden, wohin die Be- förderung ganz oder theilweise durch den Telegraphen möglich ist. Liegt der Bestimmungsort nicht an einer Telegraphenstation, so wird die Weiterbeförderung von dieser durch die Post, durch Estaf- feten oder Boten vermittelt u).

§ 5. Privat-Telegraphenrecht. 1) Recht-verhältniß der telegraphischen Korrespondenten unter sich. Daß der Autor eines telegraphischen Briefs für die von ihm gemachten Mittheilungen ebenso verantwortlich ist, wie der Ver- fasser eines andern Briefs oder der Urheber eines Signals, na- mentlich sofern absichtliche oder verschuldete Täuschungen unterlau- fen, kann im Allgemeinen nicht bezweifelt werden. Das Werkzeug der elektrischen Telegraphie oder Fernschrift wirkt wohl in größere Entfernungen und auf geheimnißvollere Weise als alle bisher be- kannten telegraphischen Apparate (akustischer und optischer Tele- graph); aber der Austausch der Gedanken wird dadurch in einer sichereren, rascheren und umfassenderen Weise vollführt, als durch jede andere, dasselbe bezweckende Erfindung des Alterthums oder der Neuzeit. Da der telegraphischen Sprache ein vollständiges Alphabet zu Grunde liegt, so sind alle Grundsätze der grammati- schen und logischen Auslegung, wie bei andern schriftlichen Mü- ll) Regt. tz 5. 12) Bgl. Vertrag Art. 5. Regl. § 2. 13) Verein-Vertrag Art. 13. Vertrag mit Rußland von 1854. Art. 6. Ebenso in dem deutsch-französtsch-belgischen und in dem türkischen Vertrage. 14) Dienstanweisung § 9.

DaS Telegraphenrecht. 287 theilungen, auf die Telegramme anwendbar "). Auch ein Ver- trag kann mittelst telegraphischer Korrespondenz ebensowohl abge- schlossen werden, wie durch mündliche Mittheilung eines Boten (per nunelum) oder auf brieflichem Wege (per epistolam); na- mentlich kann ein Auftrag auf diesem Wege ertheilt, ein Kaufoffert gemacht und angenommen werden. Allein so sehr auch unser Recht das Zustandekommen der Verträge erleichtert, indem es, abgesehen von dem bei einzelnen Geschäften eingeführten Formalismus, nur auf die Absicht der Parteien abhebt, so kann doch nicht um deS lieben Verkehrs willen oder zur Begünstigung deö Telegraphen von den inneren Erfordernissen eines Vertrags, z. B. der noth- wendigen Willenseinheit, etwas nachgelassen werden. Indessen fordert der telegraphische Verkehr hier noch näheres Eingehen. Bekanntlich ist die Frage bestritten, an welchem Ort und in welchem Zeitpunkt ein zwischen Abwesenden geschlossener Vertrag zu seiner rechtlichen Vollendung gelange, ob Ort und Zeit der An- nahme des Erbietens entscheide *6) oder ob erst noch eine Erklärung der Annahme dem Erbieter zugekommen seyn müsse und demnach bis zu deren Einlauf das Erbieten zurückgenammen werden könne"). Wollte man von der letzten Ansicht ausgehen, so könnte der Em- pfänger eines telegraphischen Auftrags, um sicher zu gehen, nicht sofort zu dessen Vollzug schreiten, sondern er hätte erst die An- nahme desselben zur Kenntniß des Auftraggebers zu bringen und sich den Empfang dieser Nachricht zurücktelegraphiren zu lassen. Ebenso wenn auf telegraphischem Weg eine Waare verkäuflich angeboten wird, wäre das Geschäft nicht damit abgeschlossen, daß der Käufer sofort die Annahme (je nach» Ordre) schriftlich oder telegraphisch

15) Ueber die Erfordernifle der zu befördernden Depeschen s. Reglement § 6. 16) So nach preußischem allgem. Landrecht l, 5. § 80. 81. Derselben An- sicht sind Mühleubruch, Pandekten § 331. Puchta, Borlesungen über das heutige römische Recht, 8 251. Mein württembergischeS Pri- vatrecht. 2. Aufl. 2. Bd. Z 411. Note 2. Dafür ist auch ein Erkenntniß bei Seuffert, Archiv für Entscheidungen. Bd. II. nr. 160. 17) Hiefür I- aut erb »cd viss. de nuncio. Tubingae 1660. (Diss. acad. Vol. III. nr. 107.) § 67. 68. Hasse im rhein. Museum II. S. 371 f. Wächter im Archiv für civ. Praxis. Bd. 19. S. 116. Note3 und ein Erkenntniß des Oberappell.-Gerichts zu Kassel bei Seuffert a. a. O. Bd. III. nr. 19.

288

Reps cher:. erklärte, sondern der Avis oder Bericht müßte erst bei dem Ver- käufer angekommen seyn; insolange könnte also dieser zurücktreten. (Woher weiß aber der Käufer, daß der Verkäufer die Antwort erhalten hat und nicht bis dahin zurückgetreten ist?) Wäre umge- kehrt ein Kaufsoffert brieflich gemacht, so könnte der Adressat nicht alsbald mit der Annahme des Offerts auch die Waare schicken, son- dern er müßte erst jene zurückschreiben und neuen Auftrag abwarten. Daß eine solche Geschäftsbehandlung der Natur des telegraphischen und des Geschäfts-Verkehrs überhaupt widerspricht, bedarf für Geschäftskundige keines Beweises. Allein auch die juristische Schwie- rigkeit, welche darin liegt, daß der Vertragsbegriff von der Einheit des Konsenses in demselben Momente ausgeht, möchte sich wohl beseitigen lassen. Das römische Recht und auch das deutsche ha- ben zwqr nach Formen gesucht, um die gleichzeitige Uebereinstim- mung des Willens der Kontrahenten darzustellen; aber weder die römische Stipulation (mit unmittelbar aufeinander folgender for- mulirter Frage und Antwort) noch der deutsche Handschlag sind Erfordernisse eines Vertrags nach heutigem Rechte. Auch Kant, obwohl er in den zeitlich getrennten Deklarationen an sich noch keinen Ausdruck des vereinigten Willens erkennt, da ja der Pro- mittent während der Zwischenzeit bis zur Acceptation eS sich ge- reuen lassen könne, und wiederum der Acceptant, eben weil der andere vor der Acceptation noch frei, auch nicht gebunden fei, hilft sich mit einem Postulat, indem er von der sinnlichen Erscheinung der Erklärung und Gegenerklärung absehend, beide Akte aus einem gemeinsamen, zugleich vorhandenen Willen hervorgehen läßt '*). Verlegt man diese Zusammenstimmung des Willens in den Zeitpunkt der Annahme (als der Besitznehmung der Willkür deS Andern), so darf man nicht wieder zu dem Moment der er- langten Kenntniß von der Annahme hinausgreifen; sonst wäre der Annehmende bis dahin auch nicht gebunden, und eS müßte erst jene Kenntniß wieder zu seiner Kenntniß gelangt seyn. Dieß zumal bei einem gegenseitigen Vertrag, welcher eine Verpflichtung von beiden Seiten enthält; die Annahme ist hier nicht blos Annahme, sondern auch gegentheiliges Versprechen; die Konsequenz würde also fordern, die Annahme auch wieder zur Kenntniß des Adressaten

18) Metaphysische AnfaugSgründe der Rechtslehre § 19.

Das Telegraphenrecht. 289 kommen zu lasten. Wann würde dann endlich der Moment der Vereinigung stattfinden? Glücklicherweise bedarf es solcher Um- ständlichkeiten nicht. In dem Versprechen einer gegenseitigen Lei- stung liegt nicht blos eine Zusage, sondern auch voraus schon die Annahme des erwarteten Gegenversprechens für den Fall, daß das Versprechen dem Andern genehm sey; es bedarf also nur noch der entsprechenden Gegenerklärung, um den Vertrag vollständig zu machen; denn daß der Wille des Offerenten fortdaure, so lange er nicht dem Promissar eine entgegengesetzte Erklärung abgegeben hat, darf doch wohl als im Sinne beider Theile liegend angesehen wer- den. Indessen ist der Adressat verpflichtet, sich sofort zu erklären; unterläßt er dieses, so ist der Adressant befugt, die Nichtannahme vorauszusetzen und demnach zurückzutreten "). An Plätzen, welche mit dem Telegraphen in unmittelbarer Verbindung stehen oder von wo aus derselbe jeden Tag benützt werden kann, wird man an- nehmen müssen, daß die Zurücktelegraphirung der Antwort binnen 24 Stunden zu geschehen habe. Wie aber, wenn eine telegraphische Mittheilung unrichtig aus- geführt, wenn nicht genau derselbe Inhalt dem Adressaten von der Telegraphenverwaltung mitgetheilt wird, welcher aufgegeben ist — welchen Einfluß hat dieß auf das Nechtsverhältniß zwischen Auf- geber und Empfängers Ich erinnere hier an den Eingangs er- wähnten Kölner Fall. Ein Bankhaus in Köln ertheilt in einer der dortigen Telegraphenstation übergebenen Depesche Auftrag nach Frankfurt zum Ankauf von 1000 Stück österreichischer Kreditaktien und 100,000 Gulden Nominalwerth Berbacher Eisenbahnaktien mit Preislimito. Das von der k. preußischen Station zu Frankfurt a. M. überlieferte Telegramm lautete aber auf den Verkauf solcher Pa- piere; hiernach führte auch das Franfurter Handlungshaus den Auftrag aus und benachrichtigte davon desselbigen Tags den Auf- traggeber, welcher sofort auf den Irrthum hinwies und dafür nicht einstehess zu wollen erklärte. Das Frankfurter Haus klagte

19)Nach dem preußischen Landrecht a. a. O. § 90 ss. muß die Annahme, wenn nichts Anderes bestimmt ist, unter Ortsanwesenden binnen 24 Stunden, unter Abwesenden mit der nächsten Post geschehen; doch soll, wegen möglicher Zwischensälle, wenn mit nächster Post keine Antwort erfolgt, der nachfolgende Posttag abgewartet werden. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 2. H.

19

290

Reyscher: nun auf den Grund eines Mandats oder erhaltener kaufmännischer Kommission, indem es« behauptete, daß die durch die Telegraphen- anstalt, resp. die dabei mitwirkenden Personen übergebene, den Namen des Absenders tragende Depesche ebenso anzusehen sei, wie wenn der Absender sie selbst geschrieben oder unterschrieben hätte. Das Landgericht zu Köln (eine Berufung fand nicht statt, da sich die Parteien demnächst verglichen) verwarf diesen Klage- grund, weil es an dem wesentlichen Erfordernisse eines Vertrags, an der Uebereinstimmmig des Willens gefehlt habe und wenn man auch die dem klagenden Hause gewordene Depesche gleichsam als den Originalauftrag des verklagten Hauses betrachten und so den Kommissionsvertrag durch die Annahme und Ausführung von Seite des klagenden Hauses für eristent ansehen wollte, doch dieser Ver- trag auf Grund des unbestrittenen Irrthums von Seiten des ver- klagten Hauses, weil dieser Irrthum das Wesen der Sache, den eigentlichen Gegenstand des Vertrages betreffe, wieder umgestoßen und vernichtet werden müßte. Gleichwohl wurde das verklagte Kölner Haus verurtheilt aus einem andern Grunde, welcher even- tuell geltend gemacht war, nämlich aus dem Nechtsgrunde der Ver- schuldung, welche darin gefunden wurde, daß dasselbe des unsicheren Mittels der Telegrapheneinrichtung zu seiner Korrespondenz sich bedient und deshalb auch die Folgen zu tragen habe. Ich werde auf dieses Motiv, sowie auf die in demselben Erkenntniß — im Hinblick auf das Telegraphenreglement von 1855 — ausgesprochene Befreiung der Telegraphenverwaltung vom Schadensersatz zurückkommen; vor der Hand wird man jedenfalls der Verwerfung des ersten Grun- des beipflichten müssen. Wäre davon auszugehen, daß der telegraphische Kor- respondent selbst schreibe oder daß das Telegramm schlechthin wie ein anderer Brief zu betrachten sei, so müßte der Autor na- türlich auch den Inhalt des ausgefertigten Telegramms gegen sich gelten lassen; nur die Behauptung, daß er gar nicht telegraphirt, oder daß sein Telegramm von Andern gefälscht worden, müßte auch jetzt noch zugelassen werden, analog der Einrede der Unächt- heit bei einem andern Briefe. Jene Fiktion ist aber überall nicht begründet, weder in der Natur des telegraphischen Verkehrs, als vermittelt durch den Mechanismus des Telegraphen und die Tä- tigkeit des Telegraphenbureau's, noch in unfern positiven Gesetzen,

Das Telegraphenrecht. 291 welche das privatrechtliche Verhältniß unter den Korrespondenten noch gar nicht geregelt haben. Die Sache verhalt -sich vielmehr so: das überlieferte Telegramm ist nicht das Original des aufge- gebenen Briefs, sondern eine Abschrift, und zwar nicht des Origi- nals, sondern der Entzifferung der Zeichen, welche der Schreib- apparat am Orte der Ankunft hervorgebracht hat. Authentisch ist nur die Vorlage bei dem Aufgabebureau, welche hier mit der Un- terschrift des Korrespondenten hinterlegt bleibt, und auch diese ist nicht ganz znverläßig, weil die Identität zwischen dem wirklichen Aufgeber und der Unterzeichneten Person nicht immer mit Sicher- heit hergestellt wird. Die Stelle des aufg eg ebenen Briefs kann aber die überlieferte Abschrift auch darum nicht vertreten, weil die Telegraphenbeamten sowenig als andere Finanzbeamte öffentlichen Glauben (66ern publicam) int strengen Sinne genießen, wie unsere richterlichen Behörden oder die verpflichteten Notare; es muß daher im Streitfälle auf den Originaltert von der Hand des Korrespon- denten oder seines Beauftragten zurückgegangen werden. Die ent- gegengesetzte Ansicht von der rechtlichen Glaubwürdigkeit und Ver- bindlichkeit des Telegramms würde in der That auch zu weit führen: es könnte der Irrthum des Telegraphisten oder eines Abschreibers dem Aufgeber Verbindlichkeiten auferlegen, an die er niemals ge- dacht hat, die weit über sein Vermögen gehen; ja aus demselben Grunde, weßwegen man den Korrespondenten für den Inhalt des Telegramms ohne Weiteres verantwortlich macht, müßte man am Ende auch die falsch telegraphirte Adresse als authentisch gelten lassen. Der Autor müßte z. B. sich gefallen lassen, eine Person als seine Verlobte anznerkennen, welcher er laut eines telegraphisch überlieferten Briefs Herz und Hand angeboten, wenn gleich er in seinem Originalbriefe die Werbung an eine andere Person gerichtet hatte; wollte die falsche Adressatin, nachdem sie ein freudiges Ja! hatte zurücktelegraphiren lassen, nicht freiwillig zurücktr'eten, so bliebe nichts übrig, als eine Auflösung des Verlöbnisses wegen Irrthums nachzusnchen, wenn auch die Verwechslung der Adresse noch so klar am Tage läge. Daß dicß eine Absurdität wäre, darüber kann Niemand im Zweifel seyn. Was den zweiten, für die Verantwortlichkeit des Absenders angeführten Grund betrifft, die vorausgesetzte Verschuldung in der Wahl des Beförderungsmittels, so mag es seyn, daß die elektrische 19 *

292

Rehsch er: Fernschrift nicht diejenige Sicherheit darbietet, wie ein unmittelbarer schriftlicher Briefwechsel; kann man aber deshalb dem Versender einen Vorwurf daraus machen, wenn er sich dieses „zur Zeit noch Mehr oder weniger ungenauen und unzuverläßigen Verkehrsmittels" bedient? Oder ihm eine culpa in eligendo zur Last legen, weil er nicht die sicherere Briefpost vorgczogen hat? Der Telegraph ist als Verkehrsmittel von der kaufmännischen, ja von aller Welt, auch von den öffentlichen Behörden,- so sehr auf- und angenommen, daß sich in manchen Verhältnissen, z. B. bei dem Großhandel, bei dem Börsengeschäft Niemand ohne Nachtheil demselben entziehen kann. Die „ungewöhnliche Eile und Schnelligkeit, worauf das dabei beschäftigte Personal der Natur der Sache nach angewiesen ist", kommt bei den Posten und Eisenbahnen nicht minder vor, würde aber eine Beschädigung im Dienste niemals entschuldigen, noch kann sie die Verantwortung dafür auf den Absender werfen. Will sich jemand auf den Verkehr mittelst des Telegraphen über- haupt nicht einlassen, so mag er dieß seinen Geschäftsfreunden mitcheilen oder das einkommende Telegramm geradezu abweisen, nicht aber kann er, wenn er selbst des Telegraphen sich bedient, Andern dessen Gebrauch zum Vorwurf machen. Ueberhaupt wäre es gegen die Grundsätze der bürgerlichen Zurechnung, wollte man dem Absender alle möglichen Folgen einer ganz erlaubten Hand- lung, auch den Zufall und die Vergehungen oder Versäumnisse Anderer zur Last legen20). Einen dritten Grund für die Verantwortlichkeit, des Absen- ders aus einer unrichtigen Telegraphirung oder Ausfertigung der Depesche hat Koch 21) in der Analogie des Boten (nuncius) finden wollen. Er erzählt von einem Fall, der außergerichtlich in gleicher Weise, wie der Kölner Fall, behandelt worden: Sein Schwager habe eine telegraphische Depesche an ein Bankierhaus in Berlin auf- 20) Der Art. 1382 de« Code civil, worauf die Kölner Entscheidungögründe Bezug nehmen, sagt nur: Toni fait quelconque de 1’homme, qui cause k autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivd k le reparer. Eine als Schuld (kaute) zuzurechnende Handlung wird also gefordert. Vgl. Art. 1383. Die gesetzlichen Ausnahmefälle, wo jemand für gewisse Handlungen Anderer einzustehen hat, z. B. seines Kinds, feines Dieners (Art. 1384) treffen hier nicht zu. 21) Deutsches Eisenbahnrecht Abth. 2. S. 351. Note 3.

Das Telegraphenrecht. 293 gegeben, worin die Summe 5000 vorgekommen; der Telegraphen- beamte der Aufgabestation habe irriger Weise eine Null zugesetzt, so daß statt 5,000 telcgraphirt worden sei 50,000; der Absender habe aber alsbald die richtige Ansicht gehabt, daß der entstandene Schaden von mehreren tausend Thalern von ihm, nicht von dem adreffatischen Bankierhause zu tragen sei, indem er diesen Fall ganz gleich erachtet hätte dem Fall, wo A einem Boten mit einer mündlichen Instruktion, welche dieser sich selbst mündlich aus- gezeichnet, an B absandte, der Bote aber, dessen Legitimation als Bevollmächtigter des A außer Zweifel gestanden, bei der schriftlichen Aufzeichnung, welche er dem B übergeben, sich geirrt und wo — meint Koch — unzweifelhaft der Vollmachtgeber A den durch die unrichtige Bestellung des Boten verursachten Schaden allein zu tragen haben würde. — Dieser Vorgang beweist zunächst insoferne nichts, als der Betheiligte (wohl kein Jurist) lediglich seiner Privatmeinung, vielleicht auch noch Geschäftsrücksichten, folgte und kein gerichtliches Urtheil herbeiführte. Das Beispiel des Bo- ten und Bevollmächtigten ist aber auch verfehlt: denn einmal iss die Telegraphenanstalt nicht eigentlich bevollmächtigt (wie denn auch der nuncius vom procurator unterschieden wird), sodann ist es kei- neswegs „unzweifelhaft", daß der Absender für die irrige Auf- zeichnung des Boten eiuzustehen habe, sondern es ist im Gegentheil gewiß, daß der Absender für die Ueberschreitung der ertheilten Kommission nicht einzustehen hat '"), es wäre denn, daß er den Boten ein für allemal zu gewissen Geschäften bei dem Andern le- gitimirt hätte. Ist der Bote nur dafür ausgestellt, Briefe zu über- bringen, er schließt aber Geschäfte ab oder verwechselt die Briefe, verfälscht sie, so hat der Absender di'eß nicht zu verantworten. Wer einem falschen Boten vertraut, oder einem wirklichen Boten weiter Gehör gibt, als dieser beglaubigt ist, hat sich selbst die Schuld seiner Leichtgläubigkeit beizumessen; er kann sich nur an denjenigen halten, der ihn getäuscht, ein rechtlicher Grund für den Dritten aber, mit welchem er zu kontrahiren glaubte, besteht dicßfalls so wenig, als wenn ein Zweiter sich für einen Dritten ausgegeben, oder wenn ein Beauftragter seine Vollmacht überschritten hat 33). 22) Quicquid nuncius dicit vel facit praeter vel contra commissionem, illud est ipso jure nullum. Lauterbach Diss. de nuncio th. 51. 23) C. II, 18. c. 10.

294

Reys ch e r: Es läßt sich dieß auch auf die telegraphische Mittheilung anwen- den, welche wie jede andere Kommunikation unter Abwesenden dein Jrrthum unterworfen ist. Stellt sich heraus, daß die De- pesche durch einen Fehler des Telegraphisten oder Abschreibers an die falsche Adresse gelangt ist, so wird durch die Annahme des darin enthaltenen Offerts der Vertrag nicht perfekt: denn cs fehlt vor Allem an der Identität der Personen. Wenn auch der Em- pfänger mit dem Adressanten kontrahiren wollte, so hatte doch der Adressant eine andere Person im Auge und aus dem Fehler des Telegraphenbureau folgt so wenig für ihn, daß er sich dieses qui pro quo gefallen lassen muß, als wenn ein Bote den Brief fehl- getragen hätte. Wie der Name des Adressaten, so kann auch der des Adressanten falsch übermittelt seyn: hier erwirbt der Adressat durch seine Acceptation keine Rechte an den falschen Adressanten, ebensowenig aber auch an den wahren: denn diesem gegenüber hatte er nicht angenommen, ihn also auch nicht verbunden, es müßte denn die Depesche nachträglich berichtigt und darauf recht- zeitig noch acceptirt worden seyn. Aehnlich wie mit der Unächtheit der Adresse und der Unterschrift verhält es sich nun aber auch mit der Unächtheit des Inhalts. Allerdings wird der Empfänger eines Telegramms wie der Empfänger eines gewöhnlichen Briefs, wenn nicht Verdachtsgründe vorhanden sind, nicht sofort an Irr- thum und Betrug denken, er wird vielmehr, zumal wenn die Sache Eile hat und er in Geschäftsverbindung mit dem adressantischen Hause steht, den mitgetheilten Wünschen oder Aufträgen sofort Nachkommen. Allein auch hier können nur die allgemeinen Rechts- grundsätze entscheiden. Fehlt es an der zu einem Vertrage noth- wendigen Willenseinheit in Bezug auf die Wesenheiten des Ver- trags, z. B. in Bezug auf die Gattung des abzuschließenden Ge- schäfts (der eine hatte eine Schenkung, der andere ein Darlehen im Auge), den Gegenstand des ertheilten Auftrags.(Kauf oder Verkauf), den Preis der Waare oder die bedungene Leistung, so ist der Vertrag gar nicht vorhanden. Daß die Ucbereinstimmung scheinbar vorhanden, d. h. daß die telegraphische Acceptation dem ausgefertigten telegraphischen Offert genau entspricht, hebt die Verschiedenheit des Willens und selbst der Willensäußerung nicht aus. Wenn von der Adreßstation ein anderer Inhalt aufgegeben, ein anderer überliefert worden, so kann nur jener als acht ange-

295

Das Telegraphenrecht. sehen werden, nicht dieser. Der Aufgeber ist nur für den von ihm geschriebenen Brief verantwortlich, nicht für die Uebertragung auf den Telegraphen, noch für die Entzifferung des abgewickelten Pa-, pierstreifens, noch für die Abschrift. Ein Unterschied zwischen Haupt-' und Nebenbestimmungen ist hier nicht zu machen, die einen verbinden^ so wenig als die andern den Autor des Telegramms, wenn sie absichtlich oder zufällig verfälscht sind; denn er ist in dieser Bezie- hung nicht wirklicher Autor. In zwei Fällen hat jedoch der Absender dem Empfänger der Depesche den erlittenen Schaden zu ersetzen: 1) wenn jener die Gefahr einer unrichtigen oder verspäteten Telegraphirung übernommen. Dieß kann sowohl ausdrücklich als stillschweigend geschehen. Letzteres ist anznnehmen, wenn der Absender dem Adressaten Auftrag gegeben, sofort und ohne vor- gängige Zurücktelegraphirung zu handeln; hier würde der Em- pfänger dem Aufträge entgegenhandeln, wenn er sich zuvor noch durch Zurücktelegraphirung von der Richtigkeit der Depesche über- zeugen wollte, der Absender ist also aus dem ertheilten Aufträge verpflichtet, die Folgen zu übernehmen, wenn auch der spezielle Inhalt der Depesche nicht richtig überliefert, also in dieser Bezie- hung kein vollständiger Konsens vorhanden wäre. Dieselbe Ver- muthung tritt ein, wenn der Adressat mit dem Absender in einem fortdauernden Vertragsverhältniß steht (namentlich als Kommissionär oder Diener desselben), vermöge dessen der Absender ihm jeden Scha- den bei Vollziehung der ertheilen Aufträge zu ersetzen hat: auch hier kann der Adressat, wenn er durch ungetreue Telegraphirung in Scha- den versetzt wird, bei dem Adressanten Ersatz verlangen, nach dem Grundsätze: N6MIM oKeium 8M1M ckktiet 6886 damnosum 24). 2) Wenn der Absender den Schaden verschuldet hat. Dieß ist der Fall nicht blos, wenn die Depesche durch eine von ihm ge- brauchte Mittelsperson unrichtig dem Telegraphenamt übergeben worden (dieser Fall gehört, streng genommen, nicht hieher: denn der Fehler lag ja nicht in der Telegraphirung), sondern auch, wenn dieselbe so undeutlich geschrieben war, daß der Jrrthum des Telegraphisten dadurch veranlaßt wurde. Gleichfalls wird man dem Absender eine Verschuldung alsdann beimeffen können, wenn

24) D. XLVII, 2 fr. 61. § 5.

296

R ey sch er: derselbe sonst die Vorsichtsmaßregeln zu einer sicheren Uebermitt- lnng versäumt hätte. Eine solche Vorsichtsmaßregel bot früher die Kollationirung mittelst Zurücktelegraphirung der Depesche durch die Ahreßstation dar; allein bei Privatdepeschen kennt dieselbe das Reglement von 1857 nicht mehr. Die Zurücktelegraphirung durch den Adressaten mittelst einer Rückfrage ist zwar nicht unter- sagt: kann man es aber dem Adressanten zum Vorwurf machen, wenn er sie von dem Adressaten nicht verlangt? Ich glaube: nein! einmal weil sie überhaupt nur äußerst selten und nur in Fällen, wo der Inhalt zweifelhaft ist, vorkommt., sodann aber auch, weil der Adressat selbst in gleicher Weise zu jener Zurücktele- graphirung berechtigt ist. Unterläßt der Adressat auch seiner Scits diese Vorsicht, so kann er nicht in derselben Unterlassung Seitens des andern Korrespondenten den Grund zu einer Verschuldung finden, es wäre denn, daß dieser einen größeren Fleiß zu prä- stiren hätte.

§ 6. 2) Rechtsverhältniß der Korrespondxulen zur Telegraphen- verwaltung. Ueberlieferungsvertrag. Telegraphenhaft. Zwischen der Aufgabe eines telegraphisch zu versendeuden Briefs und der Ablieferung desselben an den Adressaten liegen verschiedene Verrichtungen, welche von der Telegraphenanstalt besorgt werden und durch deren Versäumniß oder fehlerhafte Ausführung ein Scha- den für den Aufgeber, beziehentlich den Empfänger des Telegramms entstehen kann. Insbesondere kann ein Schaden gestiftet werden durch verspätete Beförderung oder durch unrichtige Uebertragung des Briefs auf den Telegraphen, durch unrichtige Ausfertigung oder ungenaue Abschrift desselben am Orte der Ankunft. Es fragt sich: wer haftet für den auf solche Weise gestifteten Schaden? Die Beantwortung dieser Frage ist nicht ohne Schwierigkeit. Wenn, es richtig ist, was § 5 ausgeführt worden, daß der Aufgeber in der Regel nur für den von ihm aufgegebenen Inhalt haftet, so kann der Empfänger leicht in Jrrthum und dadurch in Schaden ver- setzt werden, indem er dem überlieferten Telegramm traut und darnach handelt, z. B. für den Aufgeber Werthpapiere verkauft statt kauft, oder statt 100 Fässer Zucker 1000 für ihn auskauft. Ebenso kann der Aufgeber Schaden nehmen, wenn z. B. der

297

Das Telegraphenrecht. ertheilte Auftrag nicht sogleich, sondern erst später ankommt, nach- dem die Chancen sich wieder geändert haben, oder wenn der Adressat, durch das unrichtige Telegramm irre geführt, weniger einkauft, als ihm aufgetragen werden wollte. Soll die Telegraphenverwaltung eintreten? Die Verzögerung kann ihren Grund haben in Stö- rungen des Telegraphendienstes, in Unterbrechung des Verkehrs oder andern äußeren Umständen, ohne daß die Verwaltung eine Schuld dabei trifft. Ebenso kann die Entstellung einer Depesche veranlaßt sepn durch eine unleserliche oder leicht miszuverstehende Handschrift, wiewohl das Telegraphenamt in einem solchen Falle dieselbe zur Verbesserung zurückgeben soll. Dagegen möchte die unvollkommene technische Einrichtung des Telegraphen oder des damit verbundenen Morse'schen Schreibapparats heutzutage^ nach den eingetretenen Verbesserungen, wenigstens bei einem Binnente- legraphen 25), wohl keinen Entschuldigungsgrund abgeben. Ueber- haupt wäre die Verantwortlichkeit der Verwaltung illusorisch, wenn der Beschädigte erst einen bestimmten Grad von Verschuldung, wie äolus oder culpa lata, nachzuweisen hätte, oder wenn die Tkle- graphendirektion damit sich erkulpiren könnte, daß nicht von ihr, sondern einem Untergebenen das Versehen oder die Arglist ausge- gangen. Man muß, um sicher zu gehen, erst das Fundament des Ver- hältm'sses zwischen der Telegraphenverwaltung und den Betheiligten feststellen. Die Telegraphenverwaltung kang weder als Eines mit der Person des Aufgebers (als sein Organ, gleichsam seine Stimme, seine Hand), noch als Mandatar oder Stellvertreter desselben be- trachtet werden; vielmehr liegt in der telegraphischen Beförderung die Erfüllung eines Dienstes, welchen die Telegraphenanstalt gegen bestimmte Gebühr übernimmt. Der zu Grund liegende Ver- trag zwischen dem Aufgeber und der Verwaltung des Telegraphen hat die meiste Aehnlichkeit mit dem Ueberlieferungsvertrag der Po- sten *6): per Dienst ist bei dem Telegraphen wie bei der Post auf

25) Anders vielleicht bei einem überseeischen Telegraphen, doch gebietet die Vorsicht, auch diesen nicht" früher dem Verkehr zu übergeben, als bis dieß mit Sicherheit geschehen kann. 26) Wenn Kompe in der Zeitschrift, Bd. 18. S. 312, gegen die Bezeichnung Ueberlieferungsvertrag einwendet: der Begriff des Posttransportvertrags

298

Reyscher: eine Versendung und Ueberlieferung an die Adresse gerichtet und gleichfalls ist dieser dem Einzelnen geleistete Dienst nicht unentgeld- Ii'ch, sondern durch eine tarifmäßige Gegenleistung ausgeglichen. Wie bei der Post und andern regelmäßigen Versendungsanstalten27), darf man aber auch nicht bei einer Haft wegen nachgewiesener Verschuldung stehen bleiben, sondern man wird nach den Grund- sätzen von dem Aufnahmevertrag (reeextum) die Pflicht zur Ent- schädigung alsdann annehmen müssen, wenn nur überhaupt ein erweislicher Schaden durch Verzögerung oder Entstellung einer tele- graphischen Mittheilung stattgefunden hat, es wäre denn, daß derselbe durch Schuld des Beschädigten oder unabwendbaren Zufall sei.weiter, sofern hieher auch die Beförderung von Personen und solchen Gegenständen gehöre, welche die Post nur transportire, es den Adresiaten überlassend, die Sendung im Postlokal in. Empfang zu neh- men, so möchte ich doch auf die wesentliche Verschiedenheit dieser Verhält- nisse aufmerksam machen^ Die Reisenden, welche die Post eigentlich nur gelegenheitlich befördert, weil sie ohnedieß fährt (ursprünglich beförderte be- kanntlich die Post nur Briefe), werden wohl von der Post ausgenommen, und wenn man will, transportirt (wiewohl die Anwendung dieses Wortes etwas Bedenkliches hat). Das RechtSverhältniß ist aber doch hier ein ganz anderes als bei einer Waare oder einem Briefe, der versendet wird. Auch bei dem Reisegepäck tritt ein verschiedenes Verhältniß ein, je nach- dem dasselbe als Paffagiergut der Post übergeben oder als Handgepäck von dem Reisenden bei sich verwahrt wird; jenes wird im Postbüreau oder im Absteigequartier dem Reisenden überliefert (der Begriff des Ueberlieferungsvertrags läßt sich also darauf wohl anwenden), dieses geht nur als Anhängsel der Person, wie seine Kleidung und Baarschaft, welche' er bei sich trägt, mit, die Post übernimmt also nur die Beför- derung, wie bei der Person des Reisenden selbst. Sollte es praktisches Bedürfniß seyn, die verschiedenen Verhältnisse unter Einem Namen zu- sammenzufaffen, so wäre Beförderungsvertrag vorzuziehen; aber immer- hin blieben doch die einzelnen Rechtsverhältnisse getrennt. 27)Glück, Erläuterung der Pandekten. Bd. VI. § 493. Funkhänel, über die Anwendbarkeit der de recepto actio auf die Ersatzverbindlichkeit der heutigen Postaustalten, Fuhrleute u. s. w. Glochan, 1836. Be- seler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. Bd. III. § 230. So auch nach preußischem allgem. Lasidrecht II, 15. § 157 und dem revid. Postvereinsvertrag vom 5. Dezember 1851. Art. 62. Für die Haftbarkeit der Post- bei verspäteter Sendung s. Kompe in dieser Zeit- schrift, Bd. XVIII. S. 335.

299

Das Lelegraphenrecht. herbeigeführt worden. Daß die Postverwaltung bei Verlust eines einfachen, nicht rekomandirten Briefs keine Entschädigung gibt,: spricht nicht dafür, daß analog die Telegraphenverwaltung auch nicht einzustehen habe; denn der Grund, warum dort keine Ga- rantie geleistet wird, beruht darin, daß der gewöhnliche Brief von der Post gar nicht eingetragen wird. Bei telegraphischen Briefen verhält es sich anders: diese werden nicht blos eigens aufgegehen^ sondern auch eigens befördert und es wird für den bezahlten Be- trag, wie bei beschwerten Briefen und Packeten, auf Verlangen ein Schein gegeben, welcher zum Beweise der Aufgabe benützt werden kann. Legt man also die Analogie der postlichen Beförderung zu Grund, so wäre die Telegraphenverwaltung immerhin zu einer Gewähr verpflichtet, welche entweder, wie bei dem Verlust rekom- mandirter Briefe^), in einer festen Summe bestimmt werden müßte, oder, wie bei Verlust und Beschädigung von Fahrpostsendungen, nach dem deklarirten Werthe sich richtete^). Geht man aber von allgemeinen Grundsätzen ans — und in Ermanglung positiver ge- setzlicher Bestimmungen entscheiden nur diese — so kann die Über- nahme einer Depesche von Seite des Telegraphenbureau doch nicht den Sinn haben, daß es in dessen Belieben stehe, dieselbe überhaupt zu befördern und richtig zu befördern. Schon die Gegenleistung einer bestimmten Gebühr für die Beförderung schließt in sich, daß andererseits gleichfalls eine bestimmte, dem Zweck entsprechende Ver- 28) Revid. Postvereinsvertrag vom 5. Dezember 1851, Art. 25: „Die Post- anstalt, in deren Bereich ein recommandirter Brief aufgegeben worden ist, soll, wenn derselbe verloren geht, gehalten seyn, dem Reclamanten, so- bald der Verlust konstatirt ist, eine Entschädigung von Einer Mark Silber zu bezahlen, vorbehältlich des Regresses an diejenige Post- verwaltung , in deren Gebiete der Verlust erweislich stattgefunden hat. Das ReclamationSrecht soll nach Ablauf von sechs Monaten, vom Tage der Aufgabe an, erloschen seyn." 29) Das. Art. 62: „Dem Absender bleibt es freigestellt, die Gränzen der verlangten Gewähr durch die Erklärung des Werths nach eigenem Er- messen zu bestimmen. In BeschädignngS - und Verlustfällen wird die Entschädigung nach Maaßgabe des declarirten WertheS geleistet, mit alleiniger Ausnahme des durch Krieg oder unabwendare Folgen von Naturereignissen herbeigeführten Schadens." Bei nicht de- clarirtem Werthe wird bis zu 10 Sgr. oder 30 kr. für das Pfund ent- schädigt.

300

Reyscher: pstichtung übernommen werde; durch unrichtige und verspätete Te- legraphirung wird aber dem Zwecke nicht entsprochen; folglich ban- delt die Telegraphenanstalt dem Vertrage entgegen, wenn durch ihr Verschulden die Depesche verunstaltet, verzögert oder nicht an die rechte Adresse überliefert wird. Auch darüber kann im Allge- meinen nicht wohl Zweifel seyn, daß die Vorgesetzte Verwaltung verpflichtet ist, die Handlungen ihrer Beamten und Diener bei der Telegraphirung, Ausfertigung, Kopirung und Zustellung einer De- pesche zu vertreten^). Es könnte sich also nur fragen: 1) Hat die Telegraphenverwaltung nach allgemeinen Grund- sätzen nicht blos, wie der Bevollmächtigte, der Miether und Werk- übernehmer, für eigentliche Verschuldung (omnis culpa), sondern auch für den Zufall, soweit er nicht auf unabwendbarer Gewalt (vis major, force majeure) beruht, einzustehen? Wir haben bereits bemerkt, daß bei der Post dieser Grundsatz gelte, und das öffent- liche, Interesse, das Interesse des Verkehrs, in welchem die Tele- graphen wie die Posten errichtet sind, fordert, ihn auch hier anzu- wenden. Es ist nicht ein Mißtrauen gegen die Frachtfahrer und Posten, welche der strengeren Haftung ex recepto bei uns Ein- gang verschafft hat, sondern einfach das Bedürfniß eines geordneten und gesicherten Verkehrs, woraus jene Beförderuugsanstalten her- vorgegangen sind-'"). 2) Findet eine Haftung für rechtzeitige Beförderung Statt? Ich sehe auch hier ab von den Verwaltungsreglements, welche keine Gewähr für Zustellung innerhalb bestimmter Fristen aner- kennen, und halte mich zunächst blos an die Natur der Sache. Nach allgemeinen Grundsätzen hat jeder, der mit einer vertrags- 30) Bgl. Zachariä, deutsches Staats- und Bundesrecht. 2. Aufl. 2. Bd. § 140. Kompe in dieser Zeitschrift, Bd. 18. S. 320. 328. Koch, Deutschlands Eisenbahnen. 2. Abth. S. 133. 31) — quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere, D. IV, 9. fr. 1. § 1. Die öffentlichen Ber- kehrSanstalten haben allerdings in den meisten Fällen nicht die Wahl, ob sie rezipiren wollen oder nicht, sie sind dazu in der Regel verpflichtet; daran- folgt aber nicht, daß sie das periculum nicht zn übernehmen, sondern bloS für nachgewiesene Verschuldung zu haften haben. Auch bei den Posten, der ersten öffentlichen Verkehrsanstalt, welche früher un- sicherer war, als jetzt, wurden die Grundsätze vom receptum angewandt.

301

Das Telegraphenrecht. mäßigen Leistung in Verzug kommt, den hieraus hervorgehenden Nachtheil zu ersetzen. Dieß findet namentlich Anwendung auf den Frachtverkchr (sei es, daß eine bestimmte Lieferungszeit festgesetzt ist oder nicht) und auf die Posten. Aus dem Art. 26 des revid. Postvercinsvertrags vom 5. Dezember 1851: „Für verspätete Be- förderung oder Bestellung eines Erpreßbriefs leistet die Postbehörde keine Entschädigung" kann nicht geschloffen werden, daß für schuld- hafter Weise verzögerte Beförderung oder Bestellung der Sendung überhaupt kein Ersatz geleistet werden wolle; denn jener Art. be- zieht sich bloß auf die Bestellung durch Erpressen, d. h. eigenen Boten, also auf die nicht postliche Beförderung; im Gegentheile spricht die in der Postkonvention gemachte Ausnahme für die ent- gegengesetzte Regel. Auch wird in dem preußischen Postgesetz vom 5. Juni 1852, § 10 und 16 die Verbindlichkeit der Postanstalt zum Ersatz des aus der Verspätung entsprungenen unmittelba- ren Schadens ausgesprochen. Bei der telegraphischen Beförderung, welche auf den Zeitgewinn recht eigentlich gegründet ist, kann eine schuldhafte Verzögerung gleichfalls nicht entschuldigt werden. Die Zeit aber, welche einzuhalten ist, läßt sich nicht nach der üb- lichen Fahrzeit der Posten oder Eisenbahnen (worauf das Ver- einsreglement verweist) bemessen, sondern nur darnach bestimmen, welches Zeitmaß die Anstalt nach Maßgabe ihrer Benützung, der Entfernung des Bestimmungsorts und der direkten oder indirekten Beförderung nöthig hat. 3) Fragt es sich: ist die Verschuldung der Telegraphenver- waltung von dem Beschädigten nach zu weisen, oder ist dieselbe bei nachgewiesener Verspätung oder Verstümmelung nicht vielmehr so- lange zu präsumiren, bis die Verwaltung dargethan hat, daß nicht sie, sondern der Korrespondent selbst oder ein unabwendbarer höherer Zufall den Aufschub oder die Veränderung der Depesche und damit die Beschädigung herbeigeführt habe. Schon nach dem römischen Recht gibt es Fälle, wo die culpa ex re, d. h. aus der Thatsache der Beschädigung hervorgeht, so namentlich bei dem receptum: Sache des Aufnehmers ist es, wenn der aufgenommene Gegenstand sich nicht mehr findet oder beschädigt findet, die vis major als Ur- sache des Verlusts oder der Beschädigung nachzuweifen 32). Ebenso

32) fr. 3. § 1. 2. D. 1. c.

302

Reysche r: hat derjenige, welcher sonst zur Herausgabe einer Sache verpflichtet ist, seine Schuldlosigkeit bei deren Verderb darzuthun 33). Wer sich zu einer in kacienäo bestehenden Leistung, insbesondere einer Versen- dung als Spediteur oder Frachtführer verpflichtet und dieselbe nicht in vertragsmäßiger Weise ausführt, hat das Interesse zu ersetzen, wenn er nicht befreiende Umstände anzusühren und darzuthun ver- mag 34). Wollte man dem Beschädigten auferlegen, eine bestimmte Verschuldung der Eisenbahn- oder Telegraphenverwaltung nachzu- weisen, so würde damit die Haftpflicht der letzteren wieder vereitelt. 4) Haftet die ausnehmende Verwaltung blos für Beschädigungen innerhalb des Verwaltungsgebiets, oder hat sie dem Beschädigten gegenüber auch für die anderen Verwaltungen einzustehen, auf deren Linien die Depesche weiter zu gehen hatte? Sofern der Korre- spondent mit den auswärtigen Verwaltungen nicht kontrahirt, son- dern nur mit dem Beamten der Aufgabestation, scheint allerdings die Frage bejaht werden zu müssen, und zwar ohne Unterschied, ob die Depesche direkt (mittelst Durchtelegraphireus), oder indirekt durch Uebertragung auf eine andere Linie an die auswärtige Adreß- station gelangte, indem anzunehmen ist, daß der Vertrag auf die richtige Ueberkunft bis zu dem Adressaten gerichtet sei. Dafür spricht auch die Analogie sonstiger Speditionen, wo gleichfalls eine Haft- pflicht des Spediteurs und Frachtfuhrmanns bis zur Ablieferung an die Adresse angenommen wird3^). Zwar ist diese Ansicht nicht unbestritten,* indem Manche den Uebernehmer der Fracht nur für eine Schuld in der Auswahl der Zwischenführer (culpa in eligendo) verantwortlich machen 3ö), während bei dem Telegraphenverkehr die Verbindungslinie meist nicht zu wählen, sondern gegeben ist. Ebenso wird in einzelnen Postgesetzen die inländische Post nur bis zur Ablieferung an die auswärtige Verwaltung verantwortlich erklärt3^. In dem deutschen Postverein ist die Klage dadurch er- 33) v. XIX, 2. kr. 9. §. 4. C. IV, 24. c. 5. 34) S. Seuffert, Archiv V. nr. 6. Urtheil bei Koch a. a. O. 2. Abth. Anhang S. 108. 35) S. die Erkenntnisse des Obertribunals in Stuttgart von 1841 und 1850 bei Seuffert, Archiv II. nr. 93. IV. nr. 79. 36) Urtheil des OberappellationSgerichtS zu Lübek bei Seuffert, Archiv V. nr. 306. 37) Ko mp e, in der Zeitschrift Bd. XVIII. S. 323. Dem gemeinen Recht

DaS Telegraphenrecht. 303 leichtert, daß die Postanstalten des Vereins gegenseitige Vertretung innerhalb des Vereinsgebiets übernommen haben; wegen der Ver- luste und Beschädigungen in den nicht zum Postverein gehörigen Ge- bieten bleibt es dagegen dem Adressanten überlassen, seine Ansprüche gegen die auswärtige Postanstalt oder den schuldigen Beamten zu verfolgen^). Auf gleiche Weise wird in den deutschen Eisenbahn- reglements, abgesehen von dem Verbands- und Vereinsverkehre, eine Verantwortung der Abgangsstation nur bis zur Grenze des Eisenbahngebiets anerkannt 3*). Diese Beschränkung der Haftpflicht wäre nur daun gerechtfertigt, wenn die Aufgabestation gegenüber dem Einzelnen je ein besonderes Geschäft für den inländischen und für den auswärtigen Transport abschlöße; dieß ist aber nicht der Fall, sondern ein und derselbe Ueberlieferungsvertrag, wie ein und der- selbe Frachtbrief, umfaßt die ganze Sendung; wobei es der inlän- dischen Verwaltung überlassen bleibt, sich wegen des respectiven Antheils mit den auswärtigen Verwaltungen zu benehmen. Mit gutem Grund hat daher die Nürnberger Konferenz in dem Art. 374 des Entwurfs eines deutschen Handelsgesetzbuchs die Ver- pflichtung des Frachtführers nicht blos für seine Leute, sondern auch für die Zwifchenfrachtfahrer und für andere Personen, deren er sich bei Ausführung des von ihm übernommenen Transports bedient, ausgesprochen und einen Zusatzantrag in entgegengesetzter Richtung abgeworfen, welcher die Haftbarkeit für die Zwischenführer ausschließen wollte, wenn der Absender davon Kenntniß gehabt ha- ben mußte, daß der Unternehmer zur Ausführung des Transports sich anderer Frachtführer zu bedienen habe. Die Ablehnung dieses Zusatzes erfolgte hauptsächlich aus dem Grunde, weil derselbe am Ende auch auf die Eisenbahnen Anwendung finden könnte, „welche daraus den Schluß ziehen würden, daß sie von der Haftung für das übernommene Gut frei würden, wenn dasselbe von ihnen an andere ist dieß nicht gemäß. Glük, Pandekten IV. S. 131 und die bei Koch, Deutschlands Eisenbahnen. 2. Abth. S. 88. Note 10 angef. Schriftsteller. 38) Rev. Postvereinsvertrag vom 5. Dezember 1851. Art. 62. Nur eine Verwendung und nötigenfalls die Ausfolge der erforderlichen BeweiS- urkunden ist zugesagt. Nachtragsvertrag des Postvereins vom 3. Sept. 1855. Art. 8.. 39) Koch a. a. O. 2. Abth. S. 89. S. dagegen Beschorner, Eisenbahn- recht S. 236 ff.

304

Rey sch e r: Eisenbahnverwallungen zur Weiterbeförderung übergeben sei." Eine solche Auffassung — heißt cs in den Protokollen — würde eine außerordentliche Belästigung des Handels im Gefolge haben, indem der Auftraggeber der Waare gezwungen würde, wegen Beschädi- gung der transportirten Maaren mit fremden Eisenbahnverwallungen an ganz entfernten Orten Prozesse zu führen. — Ganz dasselbe gilt auch von dem Telegraphenverkehr, wobei die verschiedenen Verwaltungen wohl unter sich in Verbindung stehen und die Be- weise der gegenseitigen Aufnahme, .sowie die Möglichkeit des Re- gresses mittelst, der Abrechnung in Händen haben, wobei es aber dem Einzelnen schwer, ja unmöglich wäre, die Spur des began- gene» Fehlers zu verfolgen und am auswärtigen Orte Ersatz zu suchen. Warum, wenn einmal die Telegraphenverwaltungen unter sich in Verbindung treten und zur Aufnahme telegraphischer Beför- derungen für auswärtige Linien sich von einander legitimiren lassen (es liegt hierin eine Kommission, Telegraphengeschäfte für die an- dere Verwaltung abzuschließen und den Betrag zu verrechnen), wenn sie sich sogar gegenseitig gestatten, direkt über ihre Linien zu verfügen, d. h. durchzutelegraphiren, warum sott nun die Verbin- dung plötzlich wirkungslos werden, .wenn es sich von einer Ver- tragsverletzung handelt? 5) Kann nicht blos der Absender, sondern auch der Adressat klagen? Mit diesem hat die Telegraphenverwaltung nicht kon- trahirt; auch kann der Absender die Depesche nicht blos vdr be- gonnener Telegraphirung zurückziehen, sondern auch nachher mittelst besonderer Depesche an die Adreßstation deren Bestellung unter- drücken i0)\ Allein durch Uebergabe des Telegramms an den Adres- saten und dessen Empfangnahme durch diesen erweitert sich das Rechtsverhältniß und wie dem Empfänger nunmehr das Eigenthum am Telegramme zukommt, so muß derselbe nun auch für berechtigt gehalten werden, wegen eines Defekts an der ihm bestellten De- pesche zu reklamiren und nöthigenfalls eine Schadensklage zu er- heben, ohne daß es einer Abtretung der Klage von Seite deS Ab- senders bedarf *'). 40) Regl. § 23. ' 41) S. in Betreff der Posten Kompe, in der Zeitschrift, Bd. 18. S. 344. Nach dem revid. Postvereinövertrag vom 5. Dezember 1851, Art. 62 liegt die Ersatzpflicht, den Parteien gegenüber, derjenigen Postverwaltung

Das Telegraphenrecht. 305 Indessen wird das EtttschädigungsprinzLp überhaupt ln dem revid. Vereinsvertrag Art. 5 nicht anerkannt: Eine Gewähr für die richtige Ueberkunft der Depeschen, so- wie für deren Ueberknnfl innerhalb einer bestimmten Zeit wird nicht übernommen. Hat nach Maßgabe der in dem verein- barten Reglement enthaltenen Bestimmungen eine Rückerstat- tung von Gebühren wegen Verlust, Verzögerung oder Verstüm- melung von Depeschen ftattzufinden, so ist diejenige Verwal- tung zur Zahlung des zurückzuerstattenden Betrags verpflichtet, auf deren Linien der Verlust, die Verzögerung oder die Ver- stümmelung erfolgt ist. Das Vereinsreglement xon 1857, § 27, gibt darüber unter der Rubrik „Garantie" folgende nähere Bestimmungen: Die Telegraphenverwaltungen leisten für die richtige Ueber- kunft der Depeschen oder deren Ueberkunft und Zustellung in- nerhalb bestimmter Fristen keinerlei Garantie und haben Nachtheile, welche durch Verlust, Verstümmelung oder Verspätung der Depeschen entstehen, nicht zu vertreten. Für Depeschen, welche verloren gehen, oder in einer Art verstümmelt werden, daß sie erweislich ihren Zweck nicht er- füllen können, oder welche später in die Hände der Adressaten gelangen, als dieß durch Vermittlung der Post hätte der Fall seyn müssen, werden die gezahlten Gebühren erstattet, sofern deren Reklamation innerhalb sechs Monaten vom Tage der Aufgabe der Depesche ab erfolgt. Die Erstattung der Gebühren für verlorne, verstüm- melte oder verspätete Depeschen kann versagt werden, wenn der Verlust, die Verstümmelung oder die Verspätung durch den Eisenbahnbetriebstelegraphen oder auf nicht vereinsländi- schen Linien vorgekommen ist. Die betreffende Vereinsverwal- ob, welcher das Postamt der Aufgabestation untersteht. Allein nach allgemeinen Grundsätzen wird man dem Beschädigten steistellen müssen, an die Verwaltung, «nter welcher die Beschädigung stattgefuuden, oder an diejenige fich zu hallen, welche die Sendung übernommen, oder diejenige, welche sie unvollkommen abgeliefert hat. An letztet« verweisen auch die Eisenbahnreglements und der Entwurf eine- deutschen Handels- gesetzbuchs Art. 379. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. Z. H.

20

306

Reysch er: tung wird sich jedoch auch in letzterem Falle bei der auswär- tigen Verwaltung für Rückerstattung der Gebühren verwenden. Verzögerungen, welche bei Weiterbeförderung mittelst Post, Estafette oder Erpreßboten eingetreten sind, begründen keinen Anspruch auf Rückerstattung der Gebühren. Also jeglicher Schadensersatz für mangelhafte Bestellung durch die Telegraphenverwaltung wird ausgeschlossen, sei es, daß der Schaden gestiftet ist durch Verzögerung oder durch Unrichtigkeit der Telegraphirung, durch Zufall oder durch Verschulden der Bedien- steten. Es erheben sich jedoch sogleich mehrere Zweifel. Zunächst fragt es sich: sollte auch die Klage gegen die Person der Bedien- steten, welche den Fehler begangen und die Beschädigung verübt, ausgeschlossen werden? Wenn -die Vorgesetzte Verwaltung Räch- läßigkeiten oder positive Verletzungen, von ihren Dienern gegen die Instruktion verübt, nicht vertreten wollte, so folgt daraus doch nicht, daß diese selbst deßhalb der Verantwortung entgehen sollen. Sodann steht in unserem Rechte fest, daß es nicht erlaubt, weil gegen die guten Sitten ist, die Haftung für alle und jede Schuld in Vertragen zum Voraus auszuschließen, sich gleichsam einen Frei- brief für schlechte Handlungen, für äolus und die ihm gleichkom- mende culpa lata geben Hu lassen 4*). Auch in dieser Beziehung werden sich die Reglements wohl eine Einschränkung gefallen baffen müssen, welche z. B. im Fall einer culpa in eliZcnäo bei Anstel- lung von Telegraphisten praktisch werden könnte. Die Zurückgabe der für die Telegraphirung pränumerirten Gebühren, welche das Reglement unter gewissen Voraussetzungen anbietet, versteht sich von selbst, wenn durch Schuld der Telegraphsnverwaltung oder durch Zufall eine Depesche gar nicht oder nicht Ln der entsprechen- den Weise am Ziele ankam; denn sie ist eine Gegenleistung für den zugesagten Dienst. Wofern dieser unterblieb oder nicht ver- tragsmäßig geleistet wurde, fällt auch die Gegenleistung hinweg, ohne Rücksicht, ob der Absender oder Adressat wirklich einen Scha- den hatte oder nicht. (Möglicher Weise war es ein Glück, daß die Depesche nicht ankam und der Auftrag nicht vollzogen wurde.) Jener Ersatz kann somit als Aequivalent für den anderweitigen Verlust nicht in Betracht kommen.

42) v. II, 14 fr. 27. § 3 u. 4. XI, 16 fr. 1. § 1. XVI, 3 fr. 1. 8 7.

307

Das Telegraphenrecht. Derselbe Grundsatz der Nichthaftbarkeit der Telegraphenver- waktung ist jedoch ausgenommen in dem Vertrag des deutsch-öster- reichischen Telegraphenvereins mit Rußland vom 26. Sept. 1954, Art. 5: Eine Gewähr für die richtige Ueberknnft einer Depesche oder für ihre Ueberkunft in einer gewissen Zeit wird nicht ge- leistet. Jedoch soll eine Depesche mindestens, früher ihren Be- stimmungsort erreichen, als dieß bei ihrer Beförderung mittelst der Eisenbahn möglich seyn würde. Was bei Uebertrctung der letzten Vorschrift eintreten würdet ist nicht gesagt, sondern nur beigefügt, daß das Zeitlimito wegfalle bei eingetretcner Störung oder Unterbrechung der telegraphischen Verbindung. Der Vertrag mit der Türkei vom 21. Januar 1857 enthält keine Bestimmung über Garantie. Auch der frühere Vertrag mit Frankreich und Belgien von 1855, Art. 31, beantwortete die Frage nur indirekt durch Anordnung der vollständigen Rückzahlung der Gebühren für den Fall, daß die Depesche durch Verschulden des Telegraphen-Jnstituts gar nicht oder entstellt an ihre Bestim- mung gelangt, oder wenn sie später eingetroffen wäre, als sie mit der Post hätte ankommen können. Der neuere Vertrag vom 30. Juni 1858, Art. 27, sagt dagegen bestimmt: L»63 Administration tdl^graphiques ne garantissent e» »nenn« fa<;on l’exaetitude et la promptitude des tranmissions et n’ont pas ä supporter les dommages resultant de la perte, de l’alte- ration ou du retard des depöches. Die Zurückerstattung der Gebühren ist in diesem Vertrag auf dieselbe Weise bestimmt, wie in dem Vereinsreglement (s. oben). Der^Vertrag mit der Schweiz vom 26. Oktober 1858, Art. 5, bestimmt nur: Die kontrahirenden Staaten übernehmen keinerlei Verant- wortlichkeit in Betreff der internationalen telegraphischen Kor- respondenz "). 43) Gleichlautend ist der Vertrag Seitens der Schweiz mit Belgien, Frank- reich, den Niederlanden und Sardinien, dd. Bern, I. September 1858, Art. V: Les Etats con tractans declarent n’aceepter aueune responsa- bilitd k raison da service de la correspondance internationale par la voie tdlegraphiqae.

20*

308 Reysch e r : Die Klage wider eine Gesellschaft, welche im Besitze des Telegraphen bei einer Korrespondenz etwas versäumt hatte, ist mit dieser Bestimmung nicht ausgeschlossen. Ueberhaupt aber muß hier wiederholt erinnert werden (§ 2), daß die internationalen Ver- träge als solche in dem Rechte und iin der Gesetzgebung der ein- zelnen Staaten keine Veränderung Hervorbringen, theils weil sie blos auf den internationalen Verkehr gerichtet sind, den inländischen Verkehr an sich also nicht berühren, theils weil es zur Einfüh- rung legislativer Veränderungen besonderer Formen bedarf, ohne welche ihnen eine staatsrechtliche Gültigkeit nicht beigelegt werden kann. Dasselbe ist von den Reglements zu sagen, welche zwischen mehreren Staaten verabredet sind. Auch in Reglements für den inner» Dienst kann von einer Telegraphenverwaltung das Telc- graphenrecht nicht beliebig bestimmt werden. Zwar glaubte das württembergische Finanzministerium in der Sitzung der Kammer der Abgeordneten vom 24. September 1858 das ständische Zustim- mungsrecht beseitigen zu können mit der Bemerkung: Die Regierung ist weit entfernt, für die in der Transport- ordnung (der Eisenbahn) und in dem Telegraphenregle- ment enthaltenen Bestimmungen Gesetzeskraft in Anspruch nehmen zu wollen. Sie geht vielmehr von der Ansicht aus, daß jeder, der einer der fraglichen Verkehrsanstalten ein Fahr- poststück, einen Brief oder ein Telegramm zur Beförderung übergibt, sich stillschweigend den veröffentlichten Bestimmungen jener Reglements unterwerfe und Hiemit in ein Vertrags- verhältniß eingehe, das für beide Theile bindende Kraft hat").

43) Verhandlungen der Abgeordneten, 95. Sitzung, S. 2379. Die Kammer beschloß unter Wahrung des in 8 85 der BerfaffungSnrkunde begrün- deten ständischen Zustimmungsrechts den TelegrapheuvereiuSvertrag vom 16. November 1857 nicht zu beanstanden. Dieß war insofern wider- sprechend , als wenn der § 85 überhaupt anwendbar war, der Vertrag nebst Reglement zur Verabschiedung hätte reklamirt und, nachdem diese erfolgt, wie ein anderes Gesetz verkündigt werden müssen, während es nach jenem Beschlüsse (motivirtem Uebergang zur Tagesordnung) viel- mehr bei der Finanzministerialverfügung blieb, wodurch Vertrag und Reglement kund gemacht wurden. Die Frage ist wichtig nicht bloS des KonstiktrS wegen, welcher über die verfassungsmäßigen Befugnisse der

309

Das Telrgraphenrecht. Diese Ansicht, welche der Verwaltung in Bezug auf die sämmt- lichen Verkehrsanstalten und die Normirung ihres Gebrauchs freie HaNd läßt, fand jedoch keinen Anklang, indem .eingewendet wurde: 1) das volkswirthschaftliche Interesse verlange, daß der Telegraph als öffentlich-rechtliche Anstalt behandelt werde, als eine Anstalt, deren Benützung dem Publikum durch gesetzliche Nor- men gesichert sei, und nicht als eine Privatangelegenheit, welche von dem Finanzminister an beliebige Bedingungen geknüpft werden könnte; 2) es wäre gegen den Sinn und Geist der Verfassung, wenn eine Anstalt, welche nicht blos einen finanziellen, sondern auch einen polizeilichen Charakter habe (die Verfassung 8 90 be- zeichnet unter den Gegenständen der Gesetzgebung namentlich das Landespolizeiwesen), von der Willkür der jeweiligen Finanzverwal- tnng abhienge; 3) der Telegraphenanstalt stehe ein faktisches Mo- nopol zur Seite: denn es bestehe keine Konkurrenz, und es würde, wenn je eine Privatgesellschaft- austräte,- um einen Telegraphen durch das Land zu führen und mit dem Staatstelegraphen in Kon- kurrenz zu treten, dieselbe wohl keine Konzession erhalten. Die Bestimmungen, welche über den Telegraphen gegeben werden (es wurden namentlich die über Gewähr hervorgehoben), normiren Rechte und Pflichten für- alle Bürger, die keine Wahl haben, sich denselben zu unterwerfen oder nicht. Es hätte noch beigefügt werden können, daß der stillschwei- gende Konsens der Einzelnen, wovon- der Finanzminister ausgieng, nicht ultra tactum ausgedehnt, nicht aä NON cogitata bezogen werden dürfe (das Telegraphenreglement ist wohl den Wenigsten bekannt, in Württemberg z. B. erst den 27. März 1858 veröffent- licht worden), daß überhaupt ein bestimmter Vertragsinhalt nicht ohne Weiteres fingirt"), oder gar eine Verpflichtung, welche in der Natur des Vertrags gegründet ist , stillschweigend entfernt wer- den könne. Zum mindesten müßte also denjenigen, welche sich Stände sich erhoben, hat, sondern auch wegen der Anwendung des Regle- ments in Streitsällen, welche nicht gesichert ist, so lange die in die Ge- setzgebung einschlagenden Bestimmungen nicht in die Form von Gesetzen gebracht sind. 44)Bgl. die Mittheilungen über amerikanische Rechtsprechung in Eifenbahn- sachen von Mittermaier in dem Archiv für civil. Praxis. Bd. XI, I. S. 417.

310 R e y sch er: des Telegraphen bedienen wollen, die Ausschließung der Hast mitgetheilt werden, wie dieß (freilich erst nach Eingehung des Vertrags und nach Bezahlung deS Postgelds) auf dem Rücken der Reifefcheine und Gepäckscheine der Eilposten geschieht, bevor aus ihrem Schweigen auf Zustimmung geschlossen würde. Uebri- gens können bestehende Rechtsgrundsätze auch durch Vertrag nicht ohne Weiteres für unanwendbar erklärt werden, sondern nur so- genannte Dispositivgesetze, keine leges cogentes. Die Bestimmungen über die Form und Gültigkeit der Verträge, über Verjährung und theilweise auch die über Garantie, gehören aber zu den letztern, nicht zu den erster». Allerdings beruht auch das Postrecht in Württemberg derzeit blos auf Erlassen des Finanzministeriums (wodurch auch ältere königliche Verordnungen abgeändert wurden), während in andern Staaten, z. B. Preußen, Hannover, die neueren Postgesetze mit den Ständen verabschiedet sind4V). Das Ersuchen der zweiten ständischen Kammer in Württemberg, die von dem Fi- nanzministerium veröffentlichten Postverträge mit auswärtigen Staa- ten zur nachträglichen Zustimmung den Ständen vorzulegen, hatte keinen Erfolg; nur eine Mittheilung au die Stände zur Kenntniß- nahme wurde zugesagt 46). Es begreift sich aber leicht, daß mit einer solchen Kenntnißnahme für die Autorität des Gesetzes und die Sicherheit der Anwendung nichts gewonnen ist. Dem wohl- thätigen Bestreben, Einheit in den Verkehrseinrichtungen herbeizu- führen, will Niemand entgegentreten; es handelt sich nur davon, einerseits die verfassungsmäßigen Befugnisse der Stände und die Form des Gesetzes zu wahren, andererseits Unbilligkeiten und Zweck- widrigkeiten, wie stein einzelnen Bestimmungen hcrvortreten, zu ver- hindern. Zwar haben sich auch die Eisenbahnverwaltungen des Mt- tels der Reglements bedient, um ihre Haft für verspätete Sen- dungen und für Beschädigungen so sehr als möglich einzuschränken. 45) Der revidirte Postvereinsvertrag vom 5. Dezbr. 1851 wurde in Preußen erst verkündigt, nachdem das Gesetz über das Postwesen vom 5. Juni 1852 mit den Kammern verabschiedet und verkündigt war. 46) Verh. der Abg. von 1855. 1. Beil.Bd. S. 276. Entsprechend dem Ge- suche der Kammer der Standesherren, daß in Zukunft ähnliche Verträge vor ihrer Bekanntmachung zu verfassungsmäßiger ständischer Mittheilung möchten gebracht werden.

Das Lelegraphenrecht. 311 Obgleich einige Landesgesetze und Landesverordnungen, z. B. das preußische Eisenbahngesetz vom 3. November 1838, 8 25, und.die k.k. österreichische Eisenbahnbetriebsordnung vom 16. November §19, die Haftung der Bahnverwaltungen für allen Schaden an» Personen und Gütern, soweit derselbe nicht durch Schuld des Beschä- digten oder unabwendbaren Zufall (wohin aber die gefährliche Natur des Unternehmens nicht gehören soll) entstanden, ausgesprochen haben, so wurde doch in den Reglements auch jener Staaten dieser im Fracht- verkehr allgemein geltende Grundsatz verlassen und eine Entschädigung für Verlust und Beschädigung entweder überhaupt'nicht ohne Versiche- rung, oder doch nur bis zu einem bestimmten Werthbetrage (es wäre denn besondere Verabredung vorausgegangen) zugesagt; es wird ferner, für verspätete Ankunft, oder wenn der Versender in ganzen Wagenladungen selbst geladen, nichts ersetzt; Personen, die Beschädi- gungen erleiden, erhalten höchstens die Kurkoften vergütet. Der von der Nürnberger Konferenz ausgearbeitete Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs, Art. 394, will nun aber, in Berücksichti- gung der gerechten Beschwerden des Publikums, diesen einseitigen Be- schränkungen entgegentreteu mit einer Bestimmung, welche die Eisen- bahnen den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs über den Fracht- verkehr, namentlich in Betreff der Entschädigung bei Verlust oder Beschädigung, oder versäumter Lieferungszeit47) unterwirft; auf die Posten sotten jene Grundsätze nur in Anwendung kommen, soweit nicht durch besondere Gesetze und Verordnungen (nicht auch bloße Ver- waltungserlasse) ein Anderes bestimmt ist. Ferner enthält der Ent- wurf, Art. 376, einen Grundsatz von großer Bedeutung: Verträge, durch welche die vorstehenden gesetzlichen Verpflich- tungen des Frachtführers zum Schadensersatz (Art. 371—.

47) Art. 371: „Der Frachtführer haftet für den Schaden, welcher durch Ver- lust oder Beschädigung des Frachtgutes seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung entstanden ist, sofern er nicht beweist, daß der Verlust oder die Beschädigung durch höhere Gewalt (vis mryor), oder durch inneren Verderb, oder durch äußerlich nicht erkennbare Mängel der Verpackung entstanden ist." Art. 372: „Der Frachtfahrer haftet für den Schaden, welcher durch-Versäumung der bedungenen oder üblichen Lieferungszeit entstanden ist, sofern er nicht beweist, daß er die Verspätung durch An- wendung der Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht habe ab- wenden können."

312 Reyscher: 375) beschränkt oder aufgehoben werden sollen, haben keine rechtliche Wirkung. Hzeser Grundsatz, welcher jedoch auf gewöhnliche Fuhrleute, auf gewöhnliche Schiffer und auf die Postanstalten keine Anwen- dung finden soll"), wird damit begründet, daß die Eisenbahnen in ihre Reglements nicht selten unbillige Bestimmungen ausgenom- men hätten, weßhalb es dringend geboten erscheine, obigen Satz in das Gesetz aufzunehmen. Was hier von der Unbilligkeit der reglementären Bestimmungen über Eisenbahnhaft gesagt ist, läßt sich auch auf die Selbstbestim- mung der Telegraphenverwaltungen über den Ausschluß aller und jeder Verantwortung bei dem Telegraphenverkehr anwenden. Doch scheint es, daß es noch einen andern Weg als den von der Nürn- berger Konferenz betretenen gebe, um das Publikum wider admi- nistrative Willkür zu schützen. Die Beschränkung der Vertrags- freiheit durch ein absolutes Verbot der angeführten Art ist immerhin bedenklich und nicht zu billigen. Andererseits ist die administrative Willkür mit der allgemeinen Vertragsfreiheit nicht zu verwechseln, vielmehr mit dieser geradezu im Widerspruch. Die Eisenbahn- und ebenso die Telcgraphen-Gesellschaften können ihre Reglements nicht willkürlich festsetzen, sondern es bedarf hierzu einer Regierungs- bestätigung; die Negierung ist aber verpflichtet, dieselbe zu ver- weigern, wofern der Inhalt mit den Konzessionsbedingungen oder mit dem bestehenden Rechte im Widerspruch sind. Auch wo die Eisenbahn und der Telegraph in Staatsregie sind, reicht das Ver- waltungsrecht des Vorgesetzten Ministeriums (Handelsministerium, Ministerium des Innern und der Finanzen) nicht aus, um den ganzen Verkehr zu ordnen, sondern die betreffenden Ordnungen müssen zugleich in Uebereinstimmung mit dem geltenden öffentlichen 48) Im französischen Recht wird allgemein bei Frachtführern und Landkut- schern die im Art. 103 des Code de Commerce und Art. 1784 des Code civil ausgesprochene gesetzliche Verantwortlichkeit für die ohne höhere Gewalt oder ohne inneren Fehler der Transportgegenstände enstandenen Beschädigungen als unabänderlich, weil in der öffentlichen Ord- nung begründet, angenommen (anders bei dem Spediteur nach Art. 98 des Code de comm.). Hiernach verneinen auch die rheinischen Handels- gerichte die Giltigkeit entgegengesetzter Frachtbestimmungen. Vgl. Streit- horst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. XV. S. 340.

Das Lelegräphenrecht. 813 und Privatrechte deS Landes und mit dem gemeinen Rechte gebracht werden. Bestimmungen, welche dem guten Glauben, den guten Sitten oder der publica uiMta» widersprechen, wie die verabredete Nichthaftung für jede Schuld sind schon in Privatverträgen un- statthaft, können also auch nicht mittelst des Reglements, wenn man dessen Inhalt als von den Parteien gutgeheißen (als still- schweigendes Vertragsrecht) ausgeben wollte, eingeführt werden. Sie können eö noch weniger, wenn man davon ausgeht, daß der Einzelne den öffentlichen Verkehrsanstalten nicht wie andern Ein- zelnen gegenüber steht, daß er keine andere Wahl hat, als sich den Reglements zu unterwerfen, daß die Reglements gleichsam einen Theil deS öffentlichen Rechts bilden und daher durch Privatver- träge gar nicht geändert werden können. Schon die Rücksicht auf die öffentliche Sicherheit fordert, dem Leichtsinn und der Gewinn- sucht in der Anlage und dem Betriebe von dergleichen Unterneh- mungen dadurch zu begegnen, daß dieselben wenigstens zum Ersätze des verursachten Schadens angehalten werden"). Zwar hat der Einzelne formell die Wahl, "ob er von der Anstalt Gebrauch ma- chen will, es wird auch juristisch immer Bedürfniß bleiben, das konkrete Rechtsverhältniß zu den Posten, Eisenbahnen und Tele- graphen auf einen Vertrag zurückzuführen; folgt aber daraus, daß einer der Kontrahenten das Recht habe, in diesen Vertrag alles dasjenige hineinzulegen, was er seinem Vortheil gemäß findet, ein suppletorisches Recht zu schaffen, sogenannte Dispositivgesetze zu er- lassen, wodurch der Wille der Parteien ergänzt oder vielmehr fin- girt werden soll, selbst im Widerspruch mit den bestehenden Ge- setzen und Rechtsgrundsätzen? Nach Vorstehendem beantwortet sich von selbst die Frage: wie verhalten sich die Gerichte den Verwaltungsreglements ge- genüber 50), sind dieselben bei Streitigkeiten zwischen der Telegra- 49) In England und Amerika wird die Eisenbahn dem gemeinen Fuhrmann (common carrier) gleich behandelt; aber auch dort wird den Eisenbahn- gesellschaften nicht gestattet, sich der Verbindlichkeit zum Schadensersätze in ihren Reglements willkürlich zu entziehen; die Gerichte werden sichtlich strenger in Beurtheilung der häufig vorkommenden Beschädigungen, s. Mittermaier im Archiv für civil. Praxis. Bd. XLI. S. 415. 50) Koch, Deutschlands Eisenbahnen, 2. Abth. S. 40, ist der Ansicht, die Prüfung der Frage, ob die Reglement-bestimmungen dem Wohle der

314

Reysch er: phendirrktion und Privaten an den Inhalt der Reglements gebun- den? Soweit die Reglements, ihrer Bestimmung gemäß, nur den Dienst der Telegraphen, Eisenbahnen u. s. w. regeln, sind diesel- ben, nachdem sie von der Aufsichtsbehörde geprüft und bestätigt worden, für die Angestellten und das Publikum, welches von diesen Anstalten Gebrauch machen will, allerdings als bindend zu betrach- ten. Handelt es sich aber von Bestimmungen nicht reglementärer Art, von Vorschriften, welche in die Gesetzgebung Eingreifen, wie. die Strafen bei Verletzung der Eisenbahnen, wie ferner die Grund- sätze von der Giltigkeit der Verträge, über Gewähr bei Beschä- digungen, so haben sich die Gerichte an die bestehenden Gesetze und die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu halten, welchen durch ein bloßes Statut (statutum conventionale) nicht derogirt werden kann. Die Gerichte werden jedoch, indem sie über das neue Rechtsver- Allgrmeinheit entsprechen oder nicht, sei nicht Sache der Rechtspflege, sondern der Gesetzgebung. Er geht hierbei davon ans, daß der Vertrag zwischen dem betreffenden Eisenbahnbeamten und dem Transportate« stillschweigend auf Grund der öffentlich bekannt gemachten Regle- ments abgeschlossen sei. (Das. 8 24.) Ebenso ein Erkenntniß des Ober- appellationsgerichts zu Dresden bei Seuffert, Archiv, Bd. VI. ur. 58: die amtlichen Bekanntmachungen über die Gewähr der Posten seien > wenigstens als lex contractus zu betrachten. Das Landgericht zu Köln in der schon angeführten, die Telegraphen Haft betreffenden, Entscheidung vom 29. Juli 1856: „die Benützung des Telegraphen sei dem Publikum nur unter den in dem Reglement enthaltenen Bestim- mungen gestattet; dasselbe bilde also recht eigentlich den Vertrag zwischen den Parteien. Anderer Ansicht ist in Betreff der Eisenbahnen Beschorner, deutsches Eisenbahnrecht, 8 125, welcher die rechtliche Kraft der gegen das bestehende Recht anstoßenden Reglements bestreitet und die Gerichte auffoichert, darauf zu seheu, daß bei öffentlichen Verkehrsanstalten nicht eine monopolistische, jeder Zeit gefährliche, Willkür eintrete, und daß die Eisenbahnverwaltungen nicht willkürlich das bestehende Recht und Gesetz durch Transportbestimmungen zu ihren Gunsten abändern. Die- selbe Ansicht hat Beschorner kürzlich im Archiv für civ. Praxis, Bd. 41. nr. 13, von Neuem vertheidigt, wogegen Goldschmidt, das. nr. 14, wieder für die Beschränkbarkeit durch Verträge sich ausspricht. Schon mit der absoluten Haftung für dolus und culpa lata, welche auch Gold- schmidt wie Koch ausnimmt , erleidet indeffen die Wirksamkeit der Re- glements eine bedeutende Einschränkung; nur fällt die Beweispflicht auf den Beschädigte«, was da- gemeine Recht eben verhindern will.

315

Das Telegraphenrecht. hältm'ß urtheilen, nicht bei einer Subsumtion unter bestehende Ge- setze oder der Zergliederung von Rechtssätzen stehen bleiben, son- dern eine freiere Behandlung des Rechtsstoffs sich gestatten dürfen, namentlich im Hinblick auf die Natur und den Zweck deS Rechtsver- hältnisses und die hieraus sich ergebenden Folgerungen M).

8 7. Mittel zur Sicherstellung der Betheiligten. Man hat, um den Schutz des Publikums bei den Eisenbahn- beförderungen mit dem Interesse der Bahnbesitzer zu vereinigen, die Erhebung eines Zuschlags zur gewöhnlichen Beförderungsge- bühr, als einer Versicherungsprämie, für jede nicht durch vis major hervorgebrachte Verletzung oder Verspätung der Sendung in Vorschlag gebracht^). Diese Einrichtung, welche bereits auf verschiedenen, namentlich preußischen Bahnen, was die unversehrte Lieferung betrifft, ins Leben getreten ist^), ließe sich allenfalls auch auf die telegraphischen Beförderungen anwenden. Allein für eigene Verschuldung hastet jeder im Staate nach Maßgabe 51) S. Entscheidung bei Koch a. a. O. Anhang S. 95. 116. Was das k. sächsische Oberappellationsgericht hier in Hinsicht auf das TranSport- geschäft der Eisenbahnen und die Bedürfnisse deS allgemeinen Waarenver- kehrS sagt, möchte auch sonst noch seine Anwendung finden. Vgl. Zeitschr. Bd. I. S. 40. 52) Koch a. a. S. 344. 53) In „den neuen Bestimmungen" de- k. k. österreichischen Handels- ministeriums vom 14. August 1852 (bei Koch a. a. O. Anhang S. 74) wird die Versicherung als eine Zwangsanstalt für den Gütertransport der nördlichen, südlichen und südöstlichen Staatseisenbahn eingesührt. Außer der allgemeinen Versicherung findet noch eine besondere auf Verlangen der Parteien für den den normalen Versicherungswerth übersteigenden Mehrwert statt. Die Bahnanstalt haftet gleichwohl nicht für alle Verluste, welche durch Schuld der Verwaltung, oder ihrer Bediensteten, oder durch ein zufälliges Ereigniß herbeigeführt werden, ausgenommen durch Krieg, feindliche Einfälle, Aufstand und Aufruhr, öffentliche Gewaltthätigkeit, Raubanfälle, Erdbeben, Schleichhandel und seinen Folgen, obrigkeitliche Verfolgungen, Einfluß der Wärme und Kälte, ferner durch eigenes Verschulden der Partie, insbe- sondere mangelhafte oder unzweckmäßige Verpackung oder endlich durch die eigentümlichen oder natürlichen Eigenschaften der Güter.

316

Reyscher: des VertragSverhältmffes, warum sollen die großen Verkehrsan- stalten davon ausgenommen seyn? Es liegt eine solche Verletzung des Rechtsgefühls und ein so gefährliches Beispiel für den ganzen übrigen Verkehr in der Zumuthung, sich gegen die Verschuldung des Andern versichern zu lassen, daß die Staatsbahnen zumal ein solches Beispiel nicht geben sollten. Wenn von den öffentlichen Verkehrsanstalten erwartet werden kann, daß sie nicht nur einen billigen, sondern auch einen sichern und raschen Verkehr Her- stellen, so sollte dieser Zweck nicht erst durch eine besondere Ver- sicherung erkauft werden müssen. Widersprechend vollends ist es, gegen die Säumnisse und positiven Fehler der Anstalt selbst sich affekuriren zu lassen, während andererseits gegen eine vis major die eingegangene Assekuranz keine Sicherheit gewährt! (Sonst werden durch den Versicherungsvertrag nur gewisse Gefahren hö- herer Gewalt übernommen, während bei Verschuldung die Haft sich von selbst versteht.) Die Herabsetzung der Telegraphengebühr auf fast allen euro- päischen Telegraphenanstalten hatte den wohlgemeinten Zweck, die Benützung dieser Anstalten zu erleichtern. Wenn es möglich war, so weit in den Preisen herabzugehen, ohne den ökonomischen Be- stand und einen billigen Unternehmungsgewinn zu beeinträchtigen, so sollte anderer Seits auch die Sicherung des Verkehrs mög- lich seyn, ohne größere Opfer von den Einzelnen zu fordern. Jedenfalls ist mit der Wohlfeilheit der Beförderung allein nichts gewonnen und das Publikum würde sich höhere Preise lieber ge- fallen lassen, bei entsprechender Sicherheit. Sollte nicht eine Ein- richtung, ähnlich der Garantie bei den Posten, auch bei den Tele- graphen ausführbar seyn? Eine kleinere Aversalsumme, wie bei rekommandirtcn Briefen 5\), sollte jedenfalls, ein unabwendbares Ereigniß ausgenommen, für die verlorne und analog für die ver- spätete oder verstümmelte Depesche ohne Rücksicht auf deren Werth geleistet werden, schon um die Direktion und das Personal in

54) S. oben Note 28. Ein Zuschlag von 2 Sgr. oder 6 Kreuzern, wie bei empfohlenen Briefen käme nicht in Betracht; dagegen sollte dem Auf- geber auch der Empfang der Depesche, etwa verbunden mit einer Ab- schrift derselben, welche der Aufgeber zugleich mit der Urschrift vorznle- gm hätte, bescheinigt werden.

Das Lelegraphemecht. 317 Wachsamkeit zu erhalten. Für Fälle, wo dem Versender diese Garantie nicht genügt, könnte, wie bei Fahrpostsendungen, die Deklarirung des Werths und eine davon abhängige Tarifirung ein- geführt werden; auch darin läge zwar eine Art von Assekuranz, erkauft durch die höhere Beförderungsgebühr, aber diese wäre ge- rechtfertigt durch die größere Gefahr, welche die Anstalt über- nimmt. Man könnte so der Anstalt doch nicht vorwerfen, daß sie weniger Sicherheit als die Post darbiete; denn auch für die niederste Beförderungsgebühr würde schon Garantie geleistet. Freilich wird man den Telegraphenanstalten nicht zumuthen können, die Deklarationen bis zu dem höchsten möglichen, oft nur eingebildeten Werthe der telegraphischen Mittheilungen sich aus- dehnen zu lassen und ebendamit ein ihre Kräfte übersteigendes Ri- siko zu übernehmen. Ein Limite wird aber auch hier und um so leichter sich finden lassen, als die Werthschätzung doch meist eine sehr unsichere ist. Wenn die Anstalt für die Beförderung haftet (nicht blos für die Beförderungsgebühr), so wird ° sie von selbst sich veranlaßt sehen, bei allen Depeschen, ohne Unterschied zwischen Staats-, Dienst- und Privatdepeschen, diejenigen Mittel zur Sicherstellung der richtigen Uebermittlung der Depeschen anzuwenden, welche der Organismus und der technische Apparat darbietet. Wäre aber auch die Anstalt rechtlich nicht verpflichtet für richtige Besorgung des übernommenen Dienstes einzustehen, so sollte sie doch den Korrespondenten , gerne gestatten, für eine billige Gebühr sich au- genblickliche Beruhigung durch gewisse Kautelen zu verschaffen: 1) Nach der Dienstanweisung von 1855, § 38. 55, konnte der Absender durch eine besonders bezahlte Empfangsbeschei- nigung von der richtigen Ueberkunft der Depesche an der End- station sich überzeugen. Diese Bescheinigung in Verbindung mit der bei der Adreßstation zu verwahrenden Empfangsurkunde des Adressaten, beziehungsweise dem Postschein über die mittelst der Post weiter beförderte Depesche (Dienstanweisung von 1858, 8 64) gewährte dem Absender immerhin einige Sicherheit. Die neue Dienstanweisung kennt aber jene erpresse Rückbescheinigung für den Absender nicht mehr; es bleibt also diesem, wenn er sicher gehen will, nichts übrig, als eine Rückantwort vom Adressaten selbst über den Empfang sich zurücktelegraphiren zu lassen, was jedenfalls län-

318

Reysch er: gere Dauer und größere Kosten verursacht, in manchen Fällen auch gar nicht ausführbar ist. Sollte nicht die alte Dienstanweisung hierin wieder hergestellt werden? Ei» weiteres Sicherungsmittel ist 2) die Beglaubigung der Unterschrift des Absen- ders. Eine Garantie rücksichtlich der Identität des Absenders wird von der Telegraphenverwaltung sowenig wie von der Post übernommen; dagegen ist dem Absender gestattet, seiner Unterschrift eine beliebige Beglaubigung von einem Dritten beifügen zu lassen, ohne daß jedoch das Telegraphenamt in Betreff der Zuverläßigkeit dieser Beglaubigung ein Urtheil abgeben oder eine Haftpflicht des- halb anerkennen würde (Reglement § 6 und 15). Gegen diese Auffassung laßt sich im Allgemeinen nichts einwenden. Es scheint aber doch, daß der Unterschied zwischen postlicher und telegraphi- scher Beförderung mehr Ln's Auge gefaßt werden sollte: der Brief wird von der Post nicht geöffnet, es kann also auch von einer Ueberzeugung der Post über die Aechtheit nicht die Rede seyn. Die telegraphische Depesche über wird von der Person des Aufge- bers ihrem wörtlichen oder chiffrirten Inhalte nach, mit Einschluß der Unterschrift des Verfassers, entgegengenommen und weiter beför- dert; es sollte deßhalb nicht blos. das Recht, sondern auch die Pflicht des Telegraphenamts anerkannt werden, sich von der Iden- tität der Person möglichst zu überzeugen und zu keiner telegra- phischen Beförderung sich herzugeben, wo die Urheberschaft nicht auf glaubhafte Weise bescheinigt ist. Daß die Aufgabe von Depe- schen auch brieflich erfolgen kann"), möchten wir nicht ausschlie- ßen, da aber hier eine Täuschung in höherem Grade möglich ist, als bei persönlichem Erscheinen, so sollte der Beamte der Aufgabe- station , wofern ihm nicht die Handschrift des Korrespondenten per- sönlich bekannt, die Depesche nicht früher zur Beförderung über- nehmen, als bis die Beglaubigung durch eine bekannte achtbare Person geliefert ist. 3) Auch das Recht auf Kollationirung, d. h. auf voll- ständige oder theilweise Zurücktelegraphirung der Depesche von der Adreßstation bis zur Aufgabestation, welche gegen eine besondere Ge- bühr früher von dem Empfänger wie von dem Absender verlangt werden

55) Dienstanweisung § 8.

DaS Lelegraphemecht. 319 konnte, ist in dem neuen Reglement zwar nicht- ausdrücklich aufgeho- ben , aber in der Absicht übergangen, dasselbe wegfallen zu lassen. Es bleibt also in wichtigen Fällen nichts übrig, als den Inhalt der empfangenen Depesche sofort von dem Empfänger, was nicht ver- sagt werden kann, an den Absender zurücktelegraphiren zu lassen, um ihn in den Stand zu setzen, etwaige Verstöße zu berichtigen. Dieß ist aber von langer Hand, und wenn die Depesche irrig ankommt, so ist es doch gewiß besser, sie wird vor der Mittheilung berich- tigt, ehe noch eine Täuschung ftattgefunden, als nachher. Daß von dem Rechte der Kollationirung früher wenig Gebrauch gemacht wurde, war kein zureichender Grund für die Aufhebung, sondern eher gegen dieselbe, indem der Telegraphendienst um so weniger dadurch Eintrag erlitt. Allerdings gewährt die Kollationirung keine vollständige Sicherheit, indem immer noch eine unrichtige Ab- schrift und eine Verzögerung in. der Ueberlieferung möglich ist; allein die richtige Ankunft an der Adreßstation ist doch die Haupt- sache, und wenn der Absender vorläufig darin eine Beruhigung findet, warum sollte sie ihm entzogen werden? Entzieht die Ver- waltung den Betheiligten das Mittel, sich gegen mögliche Täu- schungen zu sichern, so muß sie um so mehr auf die richtige Mit- theilung selbst Bedacht nehmen und für dienstliche Versäumnisse einstehen. Bei chiffrirten Staatsdepeschen findet die Kollationirung von Amtswegen Statt; sodann ist eine partielle Kollationirung von.Amtswegen für alle Depeschen vorgeschrieben in Bezug auf wenig bekannte Namen, auf Chiffern und Zahlen; auch ist den korrespondirenden Stationen freigestellt, die Kollationirung noch weiter auszudehnen, wenn sie dieß für die richtige Aufnahme der Depeschen nöthig erachten 5Ö). In dieser dienstlichen Kollationirung liegt für die Telegraphenverwaltung ein bedeutendes Mittel, Ent- stellungen zu verhüten und dadurch Schaden abzuwenden. Die Kollationirung sollte aber nicht blos auf Namen und Zahlen, son- dern auch auf leicht zu verwechselnde Worte wie „kaufen" und „verkaufen" angewendet werden. Unterläßt ein Telegraphenbeamter die vorgeschriebene Kautel und kommt dadurch der Einzelne in Nachtheil, so trägt jener ebensowohl die Schuld dieses Nachtheils, als wenn er durch einen positiven Fehler jemanden beeinträchtigt

56) Dienstanweisung von 1858. 8 72.

320 Reyscher: Das Telegraphenrecht. hätte. Der Beschädigte kann jedoch nicht genöthigt werden, seine Entschädigung bei dem unmittelbar schuldigen Diener zu suchen, sondern man wird ihm überlassen müssen, wegen rechtswidriger Schadenszufügungen im Dienste, sie seien doloser oder kulposer Art, sich an die Anstalt zu halten.

Untersuchungen über die Sendgerichte Von Dr. Richard Dove in Berlin

IX.

Untersuchungen über die Sendgerichte. Von Ul-. Richard Dave in Berlin.

Einleitung. Mit Recht ist in den Darstellungen der deutschen Rechtsge- schichte darauf hingewiesen worden, daß der Gegensatz, in welchem die mittelalterliche germanische Nechtsauffassung einerseits zu dem Staate des Alterthums andererseits zu derr modernen Bildungen steht, am Schärfsten in der Anwendung privatrechtlicher Grund- sätze auf die Gegenstände, welche begriffsmäßig dem Gebiete des öffentlichen Rechts angehören, hervortritt. Die Mängel dieser Auffassung haben jedoch für das Mm der germanischen und roma- nischen Nationen von einer andern Seite her eine Ergänzung ge- funden, nämlich durch das Recht der katholischen Kirche. Indem diese nach dem Untergänge des abendländischen Nomerrcichs einen großen Theil der Aufgaben, welche wir heute dem Staate zuweisen, auf sich nahm, und indem sie, um dies mit Erfolg zu können, sich seit dem Auseinanderfallen der karolingischen Ordnungen als einen geistlichen Universalstaat'hinstellte, trat das ihr eigen- thümliche kanonische Recht gleichsam als ein neues Jus gentium in die besondere Rechtsentwicklung der einzelnen europäischen Völker ein Das kirchliche Recht verhielt sich jedoch, nachdem es einmal

1) Diese Auffassung der Stellung der Kirche im Mittelalter ist zuerst von L. Stein in der französischen Staats- und Rechtsgeschichte von L. A. Warnkönig und L.-Stein, Bd. III. S.300ff. mit Schärfe entwickelt. R. Gneist hat sie dann in ansprechendster Weise in vielen einzelnen An- wendungen in Schriften und Borträgen durchgeführt. Vgl. auch die Ein- leitung zu meiner Abhandlung: Os inrisäietioms eeolesiastieas apud Germanos Gallosque progressu. Berolini, 1855. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 3. H.

21

322

Dove:

mit den mannigfaltigen Gestaltungen des germanischen Lebens in innige Beziehungen getreten war, bald eben so sehr empfangend wie mittheilend. In Folge der freundlichen und feindlichen Berüh- rungen mit den nationalen Zuständen und der nationalen Denkungs- art, fügten sich die starren Grundgedanken, welche jenes Recht be- herrschten, in die Formen nationaler Bildungen und das Recht der Einen allgemeinen Kirche erschien bald in nicht minder bunter Gestalt, wie das weltliche Rechtsleben *). Für den von uns angedeuteten Wechselverkehr und Gedanken- austausch der beiden großen Kreise des mittelalterlichen Rechts bot sich nun aber in der die Grenzgebiete umfassenden kirchlichen Gerichtsbarkeit der günstigste Boden dar. Die Kirche übte nicht nur in bürgerlichen Streitsachen eine weitreichende Gerichts- barkeit, welche sie seit dem neunten Jahrhundert bis zu dem An- sprüche auf eine allgemeine Concurrenz mit dem weltlichen Gerichte selbst in Streitsachen der Laien erweiterte 2 3), sondern sie stellte auch in unmittelbarem Zusammenhänge mit dem Bekehrungswerke dem mangelhaften .altgermanischen Strafrechte — welchem zwar der Begriff einer von Staatswegen strafenden Gerechtigkeit nicht völlig unbekannt war, sich jedoch wesentlich nur in Bezug auf Verbrechen gegen das gemeinsame Vaterland und Verletzung der gemeinsamen Gottesverehrung wirksam zeigte, — ein höheres, auf dem Gesetze sitt- licher Vergeltung beruhendes Strafrecht zur Seite 4>. Der Staat aber war weit entfernt, diese Thätigkeit der Kirche zu hemmen. Auch als in dem karolingischen Königthume zum ersten Male der Begriff der suveränen Staatsgewalt in die germanische Entwick- lung eingetreten war und in Folge deffen das Gebiet der öffentli- chen Strafe im Staate erweitert waro, erschien doch die weltliche Gewalt noch nicht stark genug, um das herrschende Kompositionen- system zu verdrängen, welches vielmehr auf dem Gebiete des welt- lichen Strafrechts seine Geltung fast das gesammte Mittelalter hin- durch behauptete. Die Karolinger begnügten sich demgemäß, die Strafgewalt der Kirche als nothwendige Ergänzung des weltlichen 2) Diese Seite der Betrachtung des kirchlichen Äechts in großartiger Weise und mit wahrhaft geschichtlichem Sinne in's Licht gestellt zu haben, ist ein bleibendes Verdienst A. L. Richter's. 3) Meine Schrift: De iurisä. eeol. progr. p. 65 sqq. 4) A. a. O. p. 48 sqq.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 323 Strafrechts anzuerkennen und ihr gegen hartnäckige Ucbelthäter die Hülfe des weltlichen Armes zu leihen 5). Unter den eigenthümlichen Formen, in welchen die Kirche im Mittelalter jene Strafgerichtsbarkeit über die Laien geübt hat, treten besonders die Sendgerichte hervor. Wenige Erscheinungen deS kirchlichen Rechts zeigen dem Forscher eine so vollständige Ver- schmelzung milden das germanische Verfahren beherrschenden Rechts- gedanken. Deshalb erweist sich aber auch für die Kenntniß dieser merkwürdigen kirchlichen Einrichtung in höherem Grade als für die meisten anderen Institute die Beschränkung auf den Kreis der kirch- lichen Rechtsquellen, welcher im Corpus Juris Canonici seinen Ab- schluß gefunden hat, als unzureichend. Volksthümliche Institute entziehen sich oft den Satzungen des Beamtenstaats. Sie fordern deshalb auch ein eigenthümliches Verständniß, das oft nicht aus gesetzlichen Bestimmungen zu schöpfen ist. Um des Lebens wunder- volle Gestaltungen zu erfassen, genügt es nicht, daß man sie in ein fertiges, zumal auf fremdem Boden entwickeltes juristisches System zwängt; dazu müssen wir vielmehr hinabsteigen in die geheimnißvolle Werkstatt des rechtschaffenden Volksgeistes. Wer mit offenem Auge die zerstreuten, Spuren seines Wirkens zusammenliest, der arbeitet ■ darum nicht minder für die Wissenschaft des Rechts, als wer einen gegebenen Gedanken bis in die feinsten Spitzen logischer Entwicklung* ausspinnt. Das ist die Bedeutung und der Reiz urkundlicher Forschungen für Zwecke der Rechtswissenschaft 6 7), eine Bedeutung welche gerade für das kirchliche Recht vielleicht um deswillen früher oft übersehen worden ist, weil die zwingende Folgerichtigkeit seiner Satzungen den Verstand einseitig fesselte. Auch in dem, was bisher über die Sendgerichte geschrieben worden ist I, scheint uns jene

5) A. a. O. p. 51. 6) Für das Kirchenrecht im Besonderen genügt es, auf die beherzigen-- werthen Andeutungen hinzuweisen, welche Richter in dem Vorworte zur fünften Auflage seines Kirchenrechtes giebt. Es sei mir der Wunsch gestattet, daß er selbst durch Ergänzung des im Anhänge gegebenen ur- kundlichen Stoffes zu einem Urkundenbuche des kanonischen Rechtes den Gedanken verwirkliche, welcher die reichsten Früchte für diesen Zweig des Studiums verheißt. 7) Literatur der Sendgerichte: Kopp, Ausführliche Nachrichten von der ältern und neuern Verfassung der geistlichen und Civilgerichte in den 2l *

324

Dove:

lebensvolle Seite der Betrachtung nicht immer genügend hervorge- hoben zu sein. Sollte es uns auch nicht gelingen, an diesem Orte ein vollständiges Bild des vielgestaltigen Sendgerichtswesens in Deutschland zu geben, so glauben wir doch in den folgenden Unter- suchungen für eine künftige erschöpfende Betrachtung eine Reihe von einschlagcnden Fragen anregen und zu ihrer Beantwortung einen vielleicht nicht ganz unwesentlichen Beitrag liefern zu können.

Erster Abschnitt. Die Entstehung der Sendgerichte und ihre Entwicklung im sriin- tischen Reiche8). §. 1. Bußwesen und Sendgericht. Die Sendgerichte sind nicht die älteste Form, in welcher die' Kirche die Lücken des weltlichen Strafrechts bei den germanischen

Hessen Casselschen Landen. Cassel, 1769. St. 2. Abthl. 3. S. 118 ff. - Bien er, Beiträge zu der Geschichte des Jnguisitionsproceffes. Leipzig, 1827. S. 32 ff. — Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte. 5. Aufl. Gött., 1843. §. 181. (Bd. I. S. 706 ff.) §. 322 (Bd.H. S. 499). Phillips, Deutsche Geschichte. Bd. II. S. 350 ff. — Unger, Alt- deutsche Gerichtsverfassung. Göttingen, 1842. §. 54 (S. 392 ff.) — Warnkönig, Flandrische Rechtsgeschichte, Tüb., 1835-. Bd. I. §. 47. — Bodmann, Rheingauische Alterthümer. Mainz, 1819. Bd. II. S. 854 ff. Jacobson, Geschichte der Quellen des kathol. Kirchenrechts der Pro- vinzen Preußen und Posen. Königsberg, 1837. S. 118 ff. — Rett- berg, Kirchengeschichte Deutschlands. Götkingen, 1846 —48. Bd. II. §. 114. S. 742 ff. — Giesel er, Lehrbuch der Kirchengeschichte. Bd. II. Abth. 1. (4. Aufl. Bonn, 1846.) S. 72 f. 333 ff. Abth. 2. (4. Aufl. 1848.) S. 521 ff. Abth. 3. (2. Aufl. 1849) S. 298 ff. - Hilden- brand, die Purgatio canonica und vulgaris. München, 1841. S. 98 ff. Meine angeführte Schrift p. 52 sqq. 92 sqq. — Richter, Kirchenrecht. 5. Aufl. Leipzig, 1858. §.180 (S. 374ff.) 225 (S. 478 ff.) — Walter, Kircheurecht 12.Aufl. Bonn, 1856. §. 187. 188.193. 194. — Schulte, Kirchenrecht. Bd. II. (Giessen, 1856) S. 382 ff. 8) Als die zeitliche Gränze dieses Abschnitts fetzen wir nicht die Mitte, son- dern etwa das vorletzte Jahrzehent des neunten Jahrhunderts. Diese Begränzung gewährt den Vortheil, daß die Einführung der Sendgeschwo-

Untersuchungen über die Sendgerichte. 325 Völkern ergänzt hat. Sie knüpfte vielmehr ihre Zucht zunächst an das in der orientalischen Kirche früh zur Entwickelung gekommene Bußrecht an * * * * * * * * 9). Diese Bußdisziplin der alten Kirche, auf Synodalschlüssen und Gebrauch ruhend, setzte offenkundige Ver- sündigungen voraus. Diejenigen, welche, nachdem sie öffentlich gegen die Gebote der Kirche gefehlt, die Unterwerfung unter die

renen, mit welcher die Entwicklung der Sendgerichte in der zweiten Hälfte des neunten Jahrhunderts einen ersten Abschluß fand, auch als formeller Endpunkt des ersten Zeitraums hingestellt erscheint. Wir finden un« aber durch diese Eintheilung zugleich in Uebereinstimmung gesetzt mit dem Wendepunkte der staatsrechtlichen Entwickelung in der fränkischen Monarchie. Denn daß der berühmte Vertrag von Verdun nur eine der vielen Reichs- theilungen.war, denen wir in der Geschichte der karolingischen Herrscher begegnen, wichtig zwar für die spätere Entwicklung der Nationalitäten, nicht aber der Ausgangspunkt einer staatsrechtlichen Sonderstellung Deutsch- lands, das wird heute nur von Wenigen noch in Zweifel gezogen. Da- gegen, als mit der Absetzung Karl's des Dicken (887) die ostfränkischen Stämme für immer ans der staatlichen Verbindung mit ihren westlichen Nachbarn trateu, löst sich die beiderseitige Nechtsentwicklnug scharf von einander ab, wenn auch die staatsrechtlichen Grundlagen des östlichen Reichs selbst nach der Trennung bis auf die Zeiten König Heinrichs I. noch die hergebrachten fränkischen blieben. Diese Gemeinsamkeit der Grundlagen, welche namentlich auf die kirch- liche Gestaltung mächtig nachgewirkt hat, uöthigt uns für die zweite Hälfte des neunten Jahrhunderts auch den von den westfränkischen Königen getroffenen kirchlichen Anordnungen hier gebührende Berücksichtigung zu Theil werden zu lassen. Die Aufnahme einer Reihe von Karl II. be- stätigter Synodalschlüsse bei Regino liefert den Beweis, daß für die Rechts- znstände auch der deutschen Diöcesen die westsränkische Gesetzgebung nicht außer Acht gelassen werden darf. 9) Der Onelleukreis für das germanische Bußwesen ist von der deutschen Wissenschaft in rühmenswerther Weise nutzbar gemacht: Hildenbrand, Untersuchungen über die germanischen Pönitentialbücher. Würzburg, 1851. Wasserschlebe n, die Bußordnungen der abendländischen Kirche. Halle, 1851. Ueber den Gegensatz der Bußdisciplin und der Seudgerichte handelt in einem lichtvollen Aufsatze W ild a (das kirchliche Bußwesen im Abend- lande insbesondere bei den germanischen Völkern) in der allgemeinen Monatsschrift für Wissenschaft und Literatur. Jahrg.'1853. S. 120 ff. — Einzelnes enthält meine Schrift: De jurisd. eccl. progressu, p. so. 58 sqq. 101. — Vgl. jetzt auch Schulte, K.R. II. S. 381 ff.

326

Dover

Zucht verweigerten, traf gänzliche Ausschließung aus der kirchlichen Gemeinschaft. Für Vergehungen leichterer Art legte die Kirche im Angesichte der Gemeinde zu leistende Büßungen auf, womit sie stets die Versagung der vollen Theiluahme an den kirchlichen Handlungen verband. Die kirchlichen Vorstellungen von der Buße und ihrer Nothwendigkeit fanden bei den nordischen Völkern, insbesondere bei den Germanen, wie Wilda überzeugend dargethan hat, schon bei der Bekehrung einen bereiteten Boden durch die Gestaltung, welche ihr weltliches Strafrecht angenommen hatte, seitdem auch bei erheblicheren Vergehungen nicht mehr Friedlosigkeit die Regel bildete, dieselben vielmehr durch Buße gesühnt werden konnten. Besonders die brittischen Inseln waren es, wo zuerst unter den Ln ihren Rechtsanschauungen und insbesondere in der Ausbildung des Kompositionensystemö den Germanen nahestehenden Kelten, dann in der durch ein jugendlich kräftiges Leben ausgezeichneten angel- sächsischen Kirche das kirchliche Bußwesen zu einer reichen Ent- faltung gelangte, und von denen aus es dann durch die zahlreichen Sendboten des Evangeliums mit diesem in das heidnische Deutsch- land verpflanzt wurde. Je mehr aber das Bewußtsein der Kelten und Germanen dem christlichen Bußwesen entgegenkam, desto weniger konnte die Kirche verhindern, daß die diesen Völkern eigenthümlichen Rechtsgedankeu sich desselben von vornherein bemächtigten. Die germanische Auffassung, welche in der Zahlung der Buße zugleich das Bekenntniß des begangenen Unrechts sah, führte zunächst dazu, daß im Abendlande das Selbstbekenntniß der Sünde, die Beichte, die Grundlage auch der kirchlichen Buße wurde 10), und letztere

10) Weil das Selbstbekenntniß der Sünde die Grundlage des kirchlichen Buß- rechts bildete, lag jener Zeit die spätere Anschauung fern, wonach der einer Vergehung Angeklagte sich mit Eidhelsern oder einem Gottesurtheil reinigen oder aber die Buße übernehmen mußte, — eine Anschauung, welche besonders im Konzil von Trib ur c. 22 (nach Regino, II. 303) und von Mainz (im Jahr 847) c. 24 einen bewußten Ausdruck ge- funden hat (Hildenbrand, Purg. canon. S. 100.) Vielmehr gehört der diesen Synodalschlüffen zu Grunde liegende Gedanke kirchlichen Zu- ständen an,' in welchen sich das Selbstbekenntniß bereits als unzureichend erwiesen hatte und auf Grund geschehener Anzeige gegen die Sündigen ein Verfahren Platz griff, in welchem das germanische Beweissystem nun- mehr eine Stelle fand. Dieser Gegensatz ist von Hildenbrand (a. a. O.

3S7

Untersuchungen über die Sendgerichte. ohne Unterschied bei offenkundigen wie heimlichen Sünden gefordert wurde. Der Beichtstuhl, in welchem der Priester damals noch als rächender Seelenarzt erschien, war zwar kein eigentlicher Richterstuhl 11), bildete aber die wichtigste Handhabe der kirchlichen Zucht. Die Offenheit der germanischen Sinnesart sicherte damals den Erfolg des Beichtwesens, obwohl die Beichte an den Priester noch nicht allgemein als unerläßliche Bedingung der Sündenver- gebung angesehen wurde. Andererseits aber schloß das germanische Ehrgefühl die gesuchteOeffentlichkeit des Schuldbekenntniffes aus, in welcher sich die asketische Strenge der morgenländischen Kirche

S. 101) vollständig übersehen. Verleitet haben ihn zwei angeblich dem Pönitentialbuch des Theodor von Kauterbury (s- 690) entlehnte Kapitel. In den von Petit herausgegebenen Kapiteln des Theodor finden sich nämlich folgende Anordnungen: C. 36. De illo, qui presbyterum occiderit. Qui presbyterum occi- derit, duodecim annorum ei poenitentia secundum canones imponatur, etiamsi negaverit. Si liber est, septuaginta dies ieiunet (der Mainzer Schluß hat dafür cum duodecim iuret). Si autem servus, super duo- decim vomeres ferventes se expurget. Convictus noxa ad ultimum vitas tempus careat cingulo militiae et absque spe coniugii. C. 47. De ingenuo fideli accusato. Scelere si quis ingenuus fideli»; notatur, liceat ei cum iuramento se expurgare. Quodsi quilibet ingenuq» gravi infamia publicetur, ut eum populus superiuraverit criminosum, haberi, si se excusare voluerit, ferro se examinet. Die von Nikolaus Favier dem Petit mitgetheilte Sammlung thee- dorifcher Kapitel, welcher jene Anordnungen angehören, ist jedoch dem Theodor durchaus fremd, und wie Wasser schieben, Bußordnungen S. 16 überzeugend nachgewiesen hat, fränkischen Ursprungs und vor- wiegend aus Konzilienschlüssen des neunten Jahrhunderts zusammenge- setzt. Dadurch erklärt sich denn auch genügend, wie jene veränderte, auf fränkischem Boden entwickelte Ansicht in die beiden Kapitel hineinge- kommen ist. Allerdings kann, wenn man mit diesen den Wortlaut jener Synodalschlüsse zusammenhält, die nahe Beziehung derselben zu einander nicht verkannt werden. Man wird aber nicht fehlgreifen, wenn man gerade entgegengesetzt der Hildenbrand'schen Ansicht annimmt, daß die genannten Konzilien auch hier die Quelle jener pseudotheodorischen Kapitel gebildet haben. 11) Es ist verwirrend, wenn z. B. Eichhorn, D. St. und R.G. I. §.105 die spätere Auffassung des Beichtwesens, als zur Jurisdiktion gehörig (forum, internum), auf diesen Zeitraum überträgt.

328

Dover

eine Zeit lang gefiel. Von bei weitem größerer Bedeutung war aber, daß der angeborene Stolz der nordischen Völkerschaften die Erniedrigung der öffentlichen Bußen nicht ertrug. Es ist ein beachtenswerther Umstand, daß die angelsächsische Kirche weder eine öffentliche vor der Gemeinde abzuleistende Buße noch eine öffentliche Wiederaufnahme in die kirchliche Gemeinschaft kennt *2), daß vielmehr die Buße eine private war und deshalb das Fasten, welches in der alten Kirche nur eine einzelne der vielen Arten von Bußwerken gewesen war, in dem Maße in den Vorder- grund trat, daß xoenitore und jejunare in den angelsächsischen Bußordnungen gleichbedeutend gebraucht wird. Diese Fastenbuße wurde vom Bischof oder Priester nach Anleitung der Beicht- bücher auferlegt, und erst wenn sie beendigt war, wurde die Ab- solution gewährt. Die bestimmt abgemessene Bußzeit ließ den strafenden Charakter der Pönitenzen hervortreten und gerade in dem Zurücktreten ihrer ursprünglichen Bedeutung als bloßer Zeichen der individuellen innerlichen Besserung gegen den Gedanken der strafenden Gerechtigkeit lag die Bedeutung des Bußwesens für die Ergänzung des weltlichen Strafrechts *3). Wenn die Kirche in jenen Zugeständnissen, welche sie dem nationalen Bewußtsein und Freiheitsgefühle der Britten und Sachsen in Bezug auf die Oeffentlichkeit der Bußen machte, sich geschickt an die gegebenen Verhältnisse anschmiegte, und durch diese Mäßigung ihre Herrschaft über die Gemüther befestigte, so nahm das Buß- wesen in einer andern Beziehung ebenfalls in Folge des Einflusses nationaler Nechtsanschauungen eine ungleich bedenklichere Wendung. Hatten die Beichtbücher überhaupt dem Vcdürfniß der Priester ihre Entstehung verdankt, für die Abmessung der den einzelnen Sündern

12) Theodors Beichtbuch I, 13, §. 4. Eeconciliatio ideo in hac provincia publice statuta non est, quia et publica poenitentia non est. Vergl. Wasserschleben a. a. O. S. 30. 13) Dieser ergänzende Charakter des kirchlichen Bußrechts zeigt sich unter Anderem in der merkwürdigen Erscheinung, daß die bloße Thatsache, daß daS Wehrgeld beziehungsweise die weltliche Buße bezahlt ist, bei der Be- stimmung deS kirchlichen Strafmaßes in Anschlag kommt, sy daß den Verbrecher, welcher das Sühngeld zahlt, eine geringere Buße trifft, als denjenigen, welcher dasselbe nicht zahlen will oder kann. S. Wassersch- leben a. a. O. S. 28.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 329 aufzuerlegenden Bußen einen festen Anhalt zu gewinnen, so zeigte sich bald, daß die regelmäßige Bußart, das Fasten, nicht immer ausführbar sei. Dies gab die Veranlassung, daß die Beichtbücher zunächst für bestimmte individuelle Voraussetzungen, z. B. Krankheit des Büßenden, die Vertauschung der Fasten mit andern Bußarten gestatteten. Für diese Bußumwandelungen (Nedemtionen) werden nun aber früh neben Gebeten, Kniebeugungen und Psalm- singen auch milde Gaben an die Kirche oder die Armen nach einem bestimmten Satze zugelassen und damit war die Thür geöffnet, durch welche das germanische Kompositionensyftem in das kirchliche Buß- wesen eindraug. Schon in dem berühmten Beichtbuch, das den Namen Theodors von Kanterbury trägt "), findet sich eine freilich vereinzelte Spur solcher Redemtionen, aber die scharfsinnige Dar- stellung von Wasserschleben ") hat dargethan, daß auch hier schon altkeltische Sitte den Weg zeigte. Die Bußumwandelung, anfangs nur aus bestimmten Gründen zulässig, wurde bald völlig in die Wahl der Büßenden gestellt. Auf diesem Wege mußten bald alle Nachtheile des Kompositionen systems auf das kirch- liche Gebiet übertragen werden. So gestatten bereits die Anhänge zum Beda'schen Beichtbuche die Verrichtung der Bußwerke durch bezahlte Stellvertreter. Allerdings widerstrebte das kirchliche Be- wußtsein di-ser Entwicklung und schon unter Kuthbert, dem zweiten Nachfolger Theodors auf dem erzbischöflichen Stuhle von Kanter- bury, erklärte sich die Synode von Kloveöhoe (747) mit aller Ent- schiedenheit gegen die Mißbräuche der Redemtionen ^). Aber die nationale Strömung erwies sich stärker. Wenn wir in der Buß- ordnung König Ea dg ar's ,7) lesen, wie dem Neichen eine Anweisung gegeben wird, eine siebenjährige Buße in drei Tagen dadurch ab- zuleiften, daß er zuerst zwölf Männer zu Hilfe nimmt, welche drei Tage bei Wasser, Brod und grünen Kräutern fasten, und dann noch siebenmal hundertundzwanzig Männer, welche in gleicher Weise 14) Die von mir De jurisd. eecl. progr. p. 59. not. 33 angeführte Stelle gehört dagegen den Favier-Petit'schen Kapiteln an, und rührt nicht an- der Theodorischen Zeit her. 15) Bußordnungen, S. 29. 16) Cone. Cloveshov. a. 747. c. 26. 27. bei Mansi XII, col. 403, Gieseler, KG. Bd. 11. Abthl. 1. S. 167. not. 5. 17) Mansi XVIII, col, 525. Wasserschleben a. a. O. S. 50.

Dove:

330 für ihn drei Tage fasten, — auf diese Weise würden so viele Tage gefastet, als Tage in sieben Jahren seien, — so wird man unö zugeben, daß durch die Anwendung solcher Bestimmungen in der Kirche die schlimmsten Seiten des Kompositionensystems gleichsam die kirchliche Weihe erhielten. Die Schlußworte jenes Kapitels: Hase est potentis viri et divitis poenitentiae allevatio. Sed non datur pauperibus sic procedere, sed debet in se ipso illud requirere diligentius zeigen, wie fern dem Bewußtfeyn jener Zeit die An- erkennung des gleichen Rechtes auch der Schwachen und Bedräng- ten lag. Eine von dem geschilderten Gange in vieler Beziehung abwei- chende Entwicklung nahm das Bußwesen auf fränkischem Bo- den. Hier nämlich, wo die Verbindung germanischer Rohheit und römischer Entartung Zustände sittlicher Verwahrlosung hervorrief, welche uns ein Gregor von Tours mit abstoßender Wahrheit zeich- net, suchte die fränkische Kirche ihnen gegenüber ihr Heil in engem Anschluß an die in den griechischen Kanones entwickelte Bußdiszi- plin der alten Kirche. Die zahlreichen fränkischen Synoden seit dem fünften Jahrhundert nahmen daher die strenge Scheidung der öffentlichen und der geheimen Vergehungen, so wie der öffentlichen und der Privatbuße, ja theilweise die Abstufungen der griechischen öffentlichen Buße herüber. Das Maß der Bußen, wel- ches die brittischen und angelsächsischen Ordnungen frühzeitig be- stimmt hatten, wurde hier mehr der diskretionären Gewalt des Bischofs überlassen. Aber aller Synodalbeschlüsse ungeachtet ge- rieth die Zucht in den ärgsten Verfall, und die Versuche einer ver- kommenen Priesterschaft, welche nur iu weltlicher Macht und Sin- nenlust Befriedigung fand, dem nationalen Bcwußtseyn ihm wider- strebende Einrichtungen aufzuzwingen, mußten erfolglos bleiben. Bis in das siebente Jahrhundert hat die fränkische Kirche daher auch keine Spuren eigener Bußordnungen aufzuweisen, und als sie dann zuerst durch den Irländer Kolumban ein Beichtbuch er- hielt, war dieß der Ausgangspunkt einer Entwicklung, welche der Geltung der alten Bußsatzungen sich keineswegs günstig erwies. Denn die auf Kolumban'scher Grundlage ruhenden Beichtbücher ' wurden seit dem achten Jahrhundert auch in der fränkischen Kirche an Ansehen und Verbreitung weit durch das Theodorische Werk übertroffen. Dies aber und die auf seinem Grunde entstalldenen

Uiitersüchnngeii über die Sendgerichte. 33 t fränkischen Ordnungen trugen die Grundsätze der angelsächsischen Disciplin auf das fränkische Gebiet hinüber, insbesondere wurde die öffentliche Buße, welche nie recht in das Leben batte dringen können, mehr und mehr von der Privatbuße zurückgedrängt. Frei- lich drang mit jenen Poenitentialien bald auch das verderbliche Un- wesen der Redemtionen in die fränkische Kirche ein, wozu beson- ders Kummeans Beichtbuch beitrug. Das Verwiegen nationaler Anschauungen in den nun auch in der fränkischen Kirche vorherrschenden Beichtbüchern, aber zugleich auch die aus der Art ihrer Zusammenstellung erklärlichen inneren Widersprüche vieler Satzungen, sowie die herrschende Sittenlosigkeit und der Verfall der Zucht rief im neunten Jahrhundert im Franken- reiche eine merkwürdige Reaktion gegen die Poenitentialien hervor, welchen von den kirchlichen Auktoritäten die altkirchlichen Vorschriften über das Bußwesen (die Kanones) entgegengestellt wurden. Zu Chalons an der Saone sprach man (813) den Veichtbüchern, „deren Irrthümer gewiß, deren Verfasser ungewiß" seien, alle Geltung ab IS); zu Paris (829) *9) wurde den Bi- schöfen aufgetragen, jenen Schriften nachzuspüren und sie, wo sie gefunden würden, den Flammen zu übergeben, damit nicht ferner durch ihren Gebrauch Verführung gestiftet werde unter der un- wissenden Menge. Ein Ebbo von Rheims (um 830) und ein Rodulf von Bourges erhoben ihre zorneseifrigen Stimmen. Wieder wurden die öffentlichen Bußen bei öffentlichen Vergehungen in den Vordergrund gestellt, während andererseits denjenigen, welche geheime Sünden freiwillig gebeichtet hatten, nunmehr die Absolution schon vor der Privatbuße und unter der Bedingung der nachfol- genden Leistung gewährt zu werden pflegte20). 18) Cone. Cabilon. II. (813) c. 38: Modus autem poenitentiae peccata sua confitentibus aut per antiquorum canonum institutionem aut per sanctarum scripturarum auctoritatem aut per ecclesiasticam consuetu- dinem .... imponi debet, repudiatis ac penitus eliminatis libellis, quos poenitentiales vocant, quorum sunt certi errores , incerti aucto- res.— Wiederholt im Cone. Mog. a. 847. c. 31 und in Ro- dulf i Archiep. Bitur. Capp. c. 33 (Mansi, T. XIV. coi. 958). 19) Cone. Paris. VI. a. 829. hab. lib. I. c. 32. 20) Capit. Rodulfi Archiep. Bituric. (Balluzii miscell. VI. 139. Mansi, T. XIV. c. 962) c. 44: Quorum peccata in publico sunt, in publico

332

Dove:

Jener Kampf für die Kanones gegen die Beichtbücher, für die strengere Theorie gegen die mildere Praxis, obwohl mit so vielem Eifer begonnen, endete nicht mit dem Siege der ersteren. Nicht nur blieben die älteren Poenitentialien in Wirksamkeit, sondern es entstanden auch neue und der Besitz eines Beichtbuchs galt als un- entbehrlich für jeden Pfarrer 2l). Wie sie fast durchgängig nur die Privatbuße betreffen, so gelang es überhaupt nicht, in dem auf Beichte gegründeten Bußverfahren die öffentlichen Büßungen wieder zu beleben. Die Redemtionen drangen ebenfalls immer tiefer ein. Endlich erwies sich auch das Erwarten des Selbstbekenntnisses immer unzuverläßiger.. Um demselben zu Hilfe zu kommen, ward es üb- lich, daß der Priester dem Sünder seine Vergehungen abfragte. Zur Erleichterung der Geistlichen wurden deßhalb seit dem neunten Jahrhundert die Bußordnungen in die Form von Frageftücken gekleidet. Aber auch der inquisitorische Charakter, welchen hier- durch das Verfahren im Beichtstuhl erhielt, vermochte nicht, die frühere Bedeutung der Bußdiszi'plin für das Strafrecht zu erhal- ten. Diese Thatsache aber steht im engsten Zusammenhang mit der

' debet 6886 poenitentia per tempora, quae episcopi arbitrio poeniten- tibus secundum differentiam peccatorum decernuntur. Quorum autem peccata occulta sunt, et spontanea confessione soli tantummodo Pres- bytero ab eis fuerint revelata, horum occulta debet esse poenitentia secundum Presbyteri indicium, cui confessi «sunt, ne infirmi in ec- clesia scandalizentur videntes eorum poenas, quorum penitus ignorant causas. Damit ist zu vergleichen die Bestimmmung in den angeblichen Statuten des h. Bonifazius, c. 31, welche mir ebenfalls dem neunten Jahrhundert anzugehören scheint (vgl. Rettberg, D. K. G. I. S. 376), bei Mansi, T. XU. cd. 386 steht, und von Benedik- tuS Levita in eigenthümlicher Weise verändert in seine Sammlung aus- genommen ist: »Quia varia necessitate praepedimur, canonum statuta de reconciliandis poenitentibus pleniter observare, propterea omnino non dimittatur. Curet unusquisque presbyter (Benedicti Capit, cit.: propterea omnino non dimittatur, ut unusquisque presbyter iussione episcopi de occultis tantum, quia de manifestis episcopos semper con- venit iudicare), statim post acceptam confessionem poenitentium (Be- ned.: confessionis poenitentiam), singulos data oratione reconciliari.« gl)Capit Caroli M. de presbyteris a. 809. c. 20. — Regino, de syno- dalibus causis et disciplinis ecclesiasticis, Fragestück 96 vor dem ersten Buche.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 333 innerlichen Wandlung, welche mit den Anschauungen und Forde- rungen der Kirche über Beichte und Absolution besonders im elften und zwölften Jahrhundert vorging **). Wie groß nämlich auch der Einfluß war, welchen in Folge dieser veränderten Anschauungen der Beichtstuhl dem Priester sicherte, der nun nicht mehr als ein bloßer Verkündiger der göttlichen Gnade, sondern ausgestattet mit der göttlichen Binde- uud Lösegewalt'die Sündenvergebung ertheilte, so mußte doch für die Ergänzung des weltlichen Strafrechts diese Seite der kirchlichen Thätigkeit zurücktreten, seit das Bekenntniß ein geheimes geworden war und der beichthörende Priester nur noch als ein Richter des Gewissens nach eigenem Ermessen die Buß- werke verhängte. Inzwischen hatte aber die Kirche bereits ein anderes Institut entwickelt, durch welches es ihr mit größerem Erfolge gelang, die Lücken des weltlichen Strafrechts auszufüllen, nämlich die Send- gerichte 23). Während das Beichtwesen, wie wir gesehen haben, auf den brittischeu Inseln zu früher und reicher Entfaltung kam, so hat die Entstehung der Sendgerichte sich an die im Abendlande besonders durch die spanische Kirche ausgebildete Einrichtung der jährlichen bischöflichen Visitationen angeschlossen. §. 2. Entwicklung der Sendgerichte aus der Visitation. Eine im Jahre 516 zu Tarragona gehaltene Synode be- zeichnet die jährlichen Visitationen der einzelnen Diöcesen durch ihre Bischöfe bereits als eine alte kirchliche GewohnheitAuch in der gallischen Kirche ist ihre Abhaltung von den Synoden vor- geschrieben und von den Königen wiederholt anbefohlen wor- 22) Richter, K. R. S. 556. 23) Indicium synodale-synodus. Was den deutschen Ausdruck Send be- trifft, so habe ich denselben früher irriger Weise von sendan, senden abgeleitet, a. a. O. p. 52. vot. 9. — Daß er vielmehr durch Zusam- menziehung von synod entstanden ist, zeigen die niederländischen Formen synd, zynd, sowie die in den friesischen Sendrechten vorkommenden For- men: a) neutr. 1) Rüstring: sinuth, 2) Brokm.: sineth, 3) Wester- lauw. : sind; 6) masc. sinethe (Fivelgoer und Westerlauwer'scher Text). Die mittelniederdeutsche Form ist senet Althochdeutsch seneth, senet. Schmeller 3, 275. Mittelhochdeutsch sent. 24) Conc. Tarracon. a. 516. c. 8 in c. 10. C. X. qu. 1. 5 25) Conc. Are lat. VI. a. 813. c. 17: Ut unusquisque episcopus sCimel

Dover

m beit20). Diese Visitationen der fränkischen Diocesen unterschieden sich im siebenten und achten Jahrhundert noch nicht wesentlich von den in den übrigen Theilen der abendländischen Kirche üblichen. Einmal oder unter besonderen Umständen auch wohl mehrmals im Jahre durchzog der Bischof seine Diöcese. Voraus geht ihm der

in anno circumeat parrochiarn suarn. Rouerint sibi curam populorum et pauperum in protegendis et defendendis impositam. Ideoque dum conspiciunt iudices ac potentes pauperum oppressores existere, prius eos sacerdotali admonitione redarguant, et si contempserint emendari, eorum insolentia regis auribus intimetur, ut quos sacerdotalis admo- nitio non flectit ad iustitiam, regalis potestas ab improbitate coerceat. 26) Capit. Karlomanni principis a. 742. c. 3 (Pertz, M. G. T. III. p. 17): ... Et quando cunque iure Canonico episcopus circumeat par- rochiam populos ad confirmandos, presbiter semper paratus sit ad suscipiendum episcopum, cum collectione et adiutorio populi qui ibi confirmari debet. .. Capit. Pippini a. 744. c. 4 (ibidem p. 21): Et quando iure canonico episcopus circumeat parochia ad confirmandum populum ab- bati sive presbyteri parata sint ad suscipiendum episcopo in adiuto- rium necessitatis. Capit. Caroli M. a. 769. c. 7 (ibidem p. 33): Statuimns ut sin- gulis annis unusquisque episcopus parrochiam suam follicite circumeat, et populum confirmare et plebes docere et inuestigare et prohibere paganas obseruationes, diuinosque uel sortilegos, aut auguria, phy- lacteria, incantationes , uel omnes spurcitias gentilium studeat. Eiusdem capit, a. 789. c. 69 (ibidem p. 64): Ut episcopi di- ligenter discutiant per suas parochias presbiteros, eorum fidem, ba- ptisma et missarum celebrationes, ut et fidem rectam teneant, et ba- ptisma catholicum obseruent et missarum praeces bene intellegant , et ut psalmi digne secundum divisiones uersuum modulentur, et domini- cam orationem ipsi intellegant et omnibus praedicent intellegendam, ut quisque sciat, quid petat a Deo: et ut Gloria patri cum omni ho- nore apud omnes cantetur; et ipse sacerdos cum sanctis angelis et populo Dei communi uoce Sanctus, Sanctus, Sanctus decantet. . . * Eiusdem Capit. Aquisgran. a. 813. c. 1 (ibidem p. 188): Ut episcopi circumeant parroeliias sibi commissas et ibi inquirendi studium habeant de incestu, de patricidiis, fratricidiis, adulteriis, ce- nodoxiis et alia mala quae contraria sunt Deo, quae in sacris scrip- toris leguntur, quae christiani devitare debent. Et infra illorum par- k Dvehias ecclesiae, cui neccesse est, emendandi curam habeant. ..

Untersuchungen über die Sendgerichte. 335 Archidiakon oder Erz priest er der bischöflichen Kirche27); dieser ruft in den Pfarreien, welche der Visitation unterliegen sollen, das Volk zusammen, verkündigt ihm, daß in wenigen Tagen sein geist- licher Hirt eintreffen werde, und ladet unter Androhung des Bannes für die Ungehorsamen Alle insgesammt zum Sende. Unter Zuzie- hung der Priester, welche dort den Bischof mit der Sendkost (ser- vitium) zu empfangen verpflichtet sind, schlichtet dessen Vorbote dann, was von geringeren Händeln abzuthun ist, damit sein Herr demnächst nicht mit minder wichtigen Dingen aufgehalten werde oder länger dort zu verweilen genöthigt sei, als die Atzung reicht. Wenn dann zwei oder einen Tag darauf der Bischof selbst an- langte, so fand er an den angesagten Orten, gewöhnlich bei den Taufkirchen das christliche Volk der Umgegend unter Führung

27) Der gewöhnlichen Annahme nach fand dies bereits um die Mitte des siebenten Jahrhunderts statt, was mir an sich nicht unwahrscheinlich ist. Die betreffende Vorschrift bei Regino, B. II. K. 1, stammt au« einer Synode von Rouen und bildet deren sechzehnten und letzten Kanon. Die Zeit, in welche diese Synode zu setzen ist, ist freilich sehr unsicher. Die alte Ueberschrift sagt, sie sei gehalten regnante Hlodoveo glorioso rege. Darunter verstanden einige König Ludwig den Stammler, welcher 879 starb, und verlegten die Synode in die zweite Hälfte des neunten Jahrhunderts (z. B. Pommeray in den 60110. Bothomag. 1677). Dagegen hat Bessin in der neuern Sammlung der Konzilien von Rouen (6or>o. provinciae Bothomag. 1717) diese Synode.der Mitte des siebenten Jahrhunderts (650) zugesprochen, indem er unter jenem Hlo- doveus den Merovinger Chlodwig II., Sohn Dagoberts d. Gr., ver- stand , worin ihm Mansi (Nova et ampl. collect, conciliorum, T. X. e. 1199) gefolgt ist. Gegen Besfin's Versuch, nachzuweifen, daß der Inhalt der Kanones kein Hinderniß gegen diese Annahme bilde, erklärt sich Hefele, Konziliengeschichte, Bd. HI. S. 89, welchem mehrere Be- stimmungen auf die karolingische Zeit hinzuweisen scheinen (c. 9. 12.16). Mir scheint dieß namentlich hinsichtlich des K. 15, von welchem am Schluffe des §. 3 geredet werden soll, der Fall zu seyn. Die Synode mag jedoch theilweise älteren Rechtsstoff ausgenommen haben. Die sech- zehn Kauones derselben sind z. B. bei Bruns, canones apostolorum et conciliorum saec. IY — VII. Berol. 1839. P. II. p. 268 sqq. ab- gedruckt. 28) Bei der Wahl der Sendstätten sollen die Bifthöfe auf die BequemÜHWt des Volks billige Rücksicht nehmen, Karoli II. synodus apudL'Po-

336

Dove:

seiner Priester versammelt, das ihn mit festlicher Gabe empfing. Dort predigte er dem Volke und festigte es im christlichen Glauben, nahm Kenntniß von den Zuständen der Gemeinden und besichtigte die kirchlichen Anstalten, untersuchte Amtsführung, Lehre und Wandel der Geistlichen, spürte den Resten heidnischer Sitte nach, belehrte die Irrenden und strafte die Fehlenden, indem er sie zu heilsamer Buße anhielt 29). Die angelegentliche Erforschung (inquirendi studium) und Bestrafung derjenigen Verbrechen, welche im weltlichen Gerichte entweder ganz unberücksichtigt gelassen wurden oder doch durch Geld- bußen gesühnt werden konnten, insbesondere also von Mord, Todt- schlag, Raub, Meineid, Blutschande, Ehen in den verbotenen Ver- wandtschaftsgraden, anderen Fleischesverbrechen wird den visitirenden Bischöfen in den Schlüssen der fränkischen Synoden wiö in den die- selben bestätigenden Edikten der Könige wiederholt und dringend an das Herz gelegt Karl der Große erkannte sehr wohl die hohe Bedeutung dieses reisenden Gerichtes für die Handhabung der Gerechtigkeit. los am, a. 844. c. 4: Ut in circuitione parochiae episcopi ... con- siderent et denuncient loca sibi et populo convenientia; et illuc pres- byteri, quotquot possibilitas et moderatio providerit, plebes suas ad- ducant, et ibidem episcopi praedicent, confirment et populi errata inquirant ac corrigant. Auf derselben Versammlung wurde als Regel die Vereinigung Don je fünf Gemeinden zu derselben Sendgerichtsstätte festgestellt, um dadurch die einzelnen Priester gegen zu große Beschwe- rung zu sichern: ut quatuor presbyteri ad locum, ubi quintus degit et episcopus residet (b, h. hier: sein Absteigequartier nimmt), plebes suas de quatuor partibus adducere studeant. Die HegUNg des Sends ge- schah , wie später, bei den ecclesiae baptismales, den Mutterkirchen im Gegensätze der ecclesiolae, welche der Eingang unserer Stelle erwähnt. 29) Es ist allerdings wahrscheinlich, daß die Bischöfe auch hierbei nach An- leitung der Beichtbücher verfuhren. Jedoch bewahrte die strengere Rich- tung, welcher besonders unter Karl dem Großen die höhere fränkische Geistlichkeit huldigte, die Sendgerichte damals vor dem Einreißen der verderblichen Redemtionen. Dieselben scheinen wenigstens in größerem Maßstabe erst durch Regino und Burchard von Worms in die Sendgerichte Eingang gefunden zu haben. Vgl. De iurisd. ecel. pro- gressu p. 61. 30) Capit. Aquisgran. a. 813. c. 1 (oben Anm. 26), Karoli II. syno- dus apud Tolosam a. 844. c. 4 (Anm. 28).

Untersuchungen über die Sendgerichte. 337 Seinem staatsmännischen Blicke blieb aber auch nicht, verborgen, daß der Staat zwar diese ergänzende Thätigkeit der Kirche zu för- dern, aber doch auch nicht völlig sich selbst zu überlasten habe. Er gesellte deßhalb dem geistlichen reisenden Richter zum Schutze aber auch zur Kontrolle den Grafen oder dessen Schultheiß zu Karls Nachfolger im östlichen wie im westlichen Frankenreiche folgten denselben Grundsätzen. Auch sie gewährten den Bischöfen zur Hal- tung ihrer Sendgerichte bereitwillig die Unterstützung des Beamten- thums 32). Daß die Kontrolle durch den Staat übrigens schon da- mals eine nothwendige war, um Mißbräuche zurückzuhalten, die sich später, als jene weggefallen war, in verderblichem Umfange 31) Capit. Karoli M. a. 769. c. 6 (Pertz, M. G. III. p. 33): »Decre- vimus , ut secundum canones unusquisque episcopus in sua parrochia sollicitudinem adhibeat, adiuvante grafione qui defensor ecclesiae est, ut populus Dei paganias non faciat, sed ut omnes spurcitias gentili- tatis abiciat et respuat, sive profana sacrificia mortuorum, sive sor- tilegos vel divinos, sive phylacteriar- et auguria, sive incantationes, sive hostias immolatitias, quas stulti homines iuxta ecclesias ritu pa- gano faciunt sub nomine sanctorum martyrum vel confessorum Do- mini; qui potius quam ad misericordiam sanctos suos ad iracundiam provocant.« Eiusdem Capit. Mant. a. 781. c. 6 (ibidem p. 41): »Ut quando episcopus per sua parrochia circata fecerit, comite vel sculdaz adiu- torium preveat, qualiter ministerium suum pleniter perficere valeat secundum canonicam institutionem.« 32) Auf Veranlassung der, im April 853 zu Soissons gehaltenen Synode verordnet Karl II. im Capit, missorum c. 10 (Pertz, M. G. III. / p. 420): »Ut missi nostri omnibus reipublicae ministeriis denuntient, ut comites vel reipublicae ministri simul cum episcopo uniuscuiusque parochiae sint in ministeriis illorum , quando idem episcopus eis no- tum fecerit, et quos per excommunicationem episcopus adducere non potuerit, ipsi regia auctoritate et potestate ad poenitentiam vel ratio- nem atque satisfactionem adducant.« In demselben Sinne begehrte 858 die Synode von Crecy (Caristaeum) von dem deutschen Könige Ludwig (Caroli Calvi capitt. tit. XXVII. c. 7 bei Baluz.): »Ut epis- copi quietam libertatem suas parochias circumeundi, et praedicandi ac confirmandi, atque corrigendi habeant, ordinate. Ut missus reipu- blicae cum ipsis, si iusserint, eat, qui liberos homines incestuosos, si per admonitionem Presbyterorum venire ad Episcopum noluerint, eos ad episcopi placitum venire faciat, commendate.« Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 3. H.

22

338

Dover

zeigen sollten, davon geben die wiederholten strengen Anweisungen der Könige wie der Synoden Zeugniß, worin den Bischöfen I 33)Schon 829 verordnet die Constitutio Worm, c. 5 (Pertz, M. G. IIL p. 335): TJt quando episcopi parrochias suas circumeunt, hoc summo- pere studeant, ne his quibus prodesse debuerant, oneri sint. Didi- cimus sane quorundam relatu, nonnullos episcoporum nostrorum in peragrandis parrochiis suis non solum consacerdotibus uerum etiam quibusdam aliis fidelibus quibus consultum ferre debuerant, onere existere, et ob hanc causam multos in sui detractationem detestatio- nemque pertrahere. Idcirco in commune statuimus,* ne ulterius a quoquam episcopo tale quid fiat; statuimus etiam, ut congruo tempore unusquisque parochiam suam circumeat. » . Die unter Karl II. apud Tolosam gehaltene Synode (844) c. 4 wiederholt das Verlangen, ut in circuitione paroeehiae episcopi de caetero singulos presbyteros per singulas iacendo euntes ecclesiolas, sicut hactenus non praedentur. . . Angemessene Auswahl der Sendgerichtsstätten und Zusammenlegung meh- rerer Gemeinden zu einem Sendgericht (vgl. oben Anm. 28) werden zur Verminderung der Lasten vorgeschrieben, diese selbst gesetzlich festgestellt, indem jeder der vier Priester zu der Sendstätte mitbringen soll decem panes et dimidium modium vini et frischingam de quatuor denariis, et pullos duos et ova decem, et modium unum de annona ad caballos, in subsidium benedictionis gratia. . . Et similiter quintus, in cuius domo episcopus residet (abgestiegen ist), faciat: nec amplius ab eo exigatur, nisi forte ligna et utensilia in opus ministerii commodet. Quapropter episcopus providebit, ne domus aut sepes illius a ministris vastentur. Man sieht, wie sehr schon damals die Auffassung des Send- rechts als eines nutzbaren Rechts hervortrat, und wie lästig den armen Landpfarrern der Besuch der mit Roß und Reißigen zur Visitation aus- zieheuden hohen geistlichen Herren seyn wußte. Mußten sie doch schon .Gott danken, wenn sie mit der Atzung und der Gabe von Sendhühnern, Sendkorn davon kamen, und das Gefolge des Sendherrn schonte, was niet- und nagelfest war. Bezeichnend sind auch die folgenden Bestim- mungen der genannten Synode: ean. 5. Ut semel in anno episcopi hanc circuitionem tempore congruo faciant. Et si amplius ministerium suum per dioeesim agere voluerint, hanc tamen dispensam non am- plius quam semel a presbyteris per annum accipiant. c. 6. Quod et si circuitionem in salutem et necessitatem populi quacunque de causa dimiserint, a presbyteris nec hanc dispensam neque pretium illius exigant, neque aliis aut suis domesticis aut amicis exigenda concedant. Et quando circumierint, et in domo presbyteri

Untersuchungen über die Sendgerichte. 339 untersagt wird, um der Send ko ft willen die Visitationen über- mäßig auszudehnen und so aus einer heilsamen Einrichtung eine Landplage zu machen. Von einer Mitwirkung der Gemeinde bei Erforschung der im Sende zu strafenden Vergehungen finden wir übrigens bis in die zweite Hälfte des neunten Jahrhunderts noch keine Spur. Die Bestrafung im Sende beschränkte sich deshalb damals noch streng auf offenkundige Vergehungen, während geheime Ver-

resederint, non sub occasione adfligendi presbyteros immoderate et bon necessarie numerum famulorum adducant, neque vicinos ad pastum incongrue convocent. Quod et si cum caritate vocare voluerint, fa- ciant ; sed non amplius a presbyteris, vel sub occasione vendendi, vel aMo quolibet modo, quam statutum est, exigant, neque parave- redos aut alias exactiones tollant. In ähnlicher Weise hat Kaiser Lud- wig II. für Italien auf der Versammlung zu Pavia (Conventus Ti- cinensis II) im Jahr 855 die Sendkost (Procuratio) gesetzlich festgestellt c. 16 (bei Pertz, M. G. III. p. 432): Statuimus etiam, ne episcopi quando pro confirmando populo paroecbias circumeunt, archipresby- teros suos gravent, ut huiusmodi dispensa contenti sint: panes centum, friskingas quatuor, vinum sextaria quinquaginta, pullos decem, ova quinquaginta, agnum unum, porcellum unum, annonam ad caballos modios sex, foenum carradas tres, mei, oleum, cera quod sufficit. Daraus, daß immer neue Verordnungen gegen die Ueberschreitung dieser doch so bedeutenden Sendgefälle ergehen mußten, geht hervor, wie wenig man selbst bei geistlichen Richtern gegen die herrschende Richtung des Zeitalters ausrichten konnte, wonach bei jeder Art von Gerichtsbarkeit in erster Linie die Einkünfte ins Auge gefaßt wurden. Wenn wir lesen, daß Bischof Goßbert von Osnabrück um 853 an jedem Rastort hundert Scheffel Hafer und sechshundert Bund Stroh erhielt, so er- halten wir eine Vorstellung von der Menge der Pferde und Knechte, mit denen die Bischöfe zur Abhaltung der Sendgerichte auszogen. WaS half es, daß ihnen auch von kirchlicher Seite, wie von der zweiten Synode von Chalons a. d. Saone (813) c. 14, das Beispiel der Apostel vor- gehalten ward, die, um Niemanden lästig zu lallen, durch ihrer Hände Arbeit sich den Unterhalt erworben? Der Schluß von Chalons ist frei- lich in Gratians Decret ausgenommen (c. 7. C. X. qu. 3), aber die Register der Sendgefälle,, die man aus allen Diöccsen beibringen kann, zeigen, was in solchen Beziehungen „das gemeine Recht der Christen- heit" bedeutet hat.

22*

340

Dove:

gchungen dem Beichtstühle überlassen wurden 34), so daß der Ge-^ gensatz der äelieta publica und occnlta durch die Ausbildung der Sendgerichte auch auf germanischem Boden neu belebt wurde. Die Verfolgung der Vergehen im Sende zu erleichtern, dazu diente damals (vor Einführung der Sendzeugen in der zweiten Hälfte des neunten Jahrhunderts) vorzüglich die Einrichtung der Landdekanien. In den Erzpriestern an den Haupt- und Gankirchen bildete sich ein Organ der Aufsicht über Pfarrer und Pfarrangehörige der kleineren kirchlichen Kreise. Diesen Erzprie- stcrn nun wurde die Ermittelung der Vergehen zu besonderer Pflicht gemacht; zu diesem Behufe sollten sie sich mit den einzelnen Haus- vätern in Verbindung setzen 35). Eine Ergänzung fand der bischöfliche Send in den monatlichen Bezirksversammlungen, welche um diese Zeit üblich wurden^).

34)Synodus Ticinensis a. 850. c. 6 (Pertz, M. G.III. p. 397): Sollicite procurent episcopi, quam diligentiam erga plebem sibi commissam unusquisque presbiterorum gerat ; oportet enim ut plebium archipres- biteri per singulas villas unumquemque patremfamilias conveniant; quatinus tam ipsi quam omnes in eorum domibus commorantes, qui publice crimina perpetrarunt, publice peniteant. qui vero occulte de- liquerit, illis confiteantur, quos episcopi et plebium archipresbiteri idoneos ad secretiora vulnera mentium medicos elegerint, qui si for- sitan in aliquo dubitaverint, episcoporum suorum non dissimulent ijn- ploraro sententiam. Si vero episcopus haesitaverit, non aspemetur consulere vicinos episcopos, et ambiguam rem alterius aut certe duorum vel trium fratrum examinare consensu. Quod si adeo aliqua obscuri- tate vel novitate perplexa res fuerit, si quidem diffamatum certae per- sonae scelus est, metropolitani et provincialis synodi palam sententia requiratur, ut illud impleatur apostoli: Peccantes publice argue, ut caeteri metum habeant. Si autem occulta confessio est, et is ä quo queritur salutis consilium explicare non sufficit, potest suppresso fa- cinorosi nomine qualitas quantitasque peccati discuti et congruus cor- rectioni modus inveniri. Similiter et in singulis urbium vicis et sub- urbanis per municipalem archipresbiterum et reliquos ex presbiteris strenuos ministros procuret episcopus, habita poenitus rebus dubiis observatione, quae superius praefixa est. 35>Siehe den Eingang der in der Anm. 34 wiedergegebenen Stelle. 36) Statut. Kitulphi Suession. c. 20: Sanximus, ut in unoquoque mense statuta die i. e. in Kalendis uniuscuiusque mensis per singulas

Untersuchungen über die Sendgerichte. 341 Unter der Leitung des Erzpriesters vereinigten sich nämlich die Prie- ster des Bezirks (Scania) an den Kalenden jeden Monats, um von ihrer Amtsführung und den kirchlichen Zuständen ihrer Gemeinden Rechenschaft zu geben. Diese Versammlungen, von deren Wirk- samkeit uns Hinkmar von Rheims ein anschauliches Bild entwirft37),

decanias presbyteri simul conveniant, et convenientes ... de suo,mini- sterio et religiosa conversatione, atque de his, quae in eorum paro- chiis accidunt, sermonem habeant. 37)Hincmari Archiep. Remensis capitula anno duodecimo episcopatu* superaddita (in der Ausgabe der Opera Hincmari von Jac. Sirmondug, Lutet. Paris. 1645. P. I. p. 730) c. 1: Ut unusquisque sacerdos ma- ximam providentiam habeat, quatenus si forte in parochia sua publi- cum homicidium aut adulterium sive periurium vel quodcunque criminale peccatum publice perpetratum fuerit, statim si auctorem facti vel con- sentientem adire potuerit, hortetur eum, quatenus ad poenitentiam veniat coram decano et compresbyteris suis, et quicquid ipsi inde in- venerint vel egerint, hoc comministris nostris, magistris suis, qui in civitate consistunt, innotescat: ut infra XV dies ad nostram praesen- tiam publicus peccator, si intra parochiam nostram fuerimus, veniat, et iuxta traditionem canonicam publicam poenitentiam cum manus impositione accipiat, et si longius a parochia nostra fuerimus, annus et dies Kalendarum subtiliter describatur, quando peccatum publicum quisque admisit, et quando ad poenitentiam coram ministris venit, vel quando ad impositionem manus nostrae pervenit. Et semper de Kalendis in Kalendis mensium, quando Presbyteri de Decaniis simul conveniunt, eonlationem de poenitentibus suis habeant, qualiter unus- quisque suam poenitentiam faciat, et nobis per comministrum nostrum renuntietur, ut in actione poenitentiae pensare valeamus, quando quisque poenitens reconciliari debeat. Et si forte quis ad poenitentiam venire noluerit infra XV dies post perpetrationem peccati et exhortationem presbyteri in cuius parochia actum fuerit et sedulitatem decani a« conpresbyterorum suorum atque instantiam comministrorum nostrorum, decernatur qualiter qui peccatum perpetravit et ad poenitentiam redire contemnit a coetu Ecclesiae donec ad poenitentiam redeat segregetur. Et sciat quisque presbyter, quia si per alium nobis cognitum fuerit, quod in sua parochia admittatur et tardius ad nostram notitiam per- latum fuerit, tantos dies a ministerio suspensus in pane et aqua ex- communicatus morabitur, quantos dies nostram vel comministrorum nostrorum notitiam ipsa actio, sine illius suggestione, et debita ac iussa commonitione, supertransierit: et in cuius negligentia peccator

342

Dove:

übten eine strenge Kontrolle, um die Verfolgung der öffentlichen Vergehuugen zu sichern. Jeder Pfarrer war verpflichtet, sobald ein solches Vergehen in seiner Parochie vorgekommen war, den Thäter zu veranlassen, sich vor dem Erzpriester und der Bezirkck- versammlung zur Buße zu stellen. Das Ergebniß der von dieser gepflogenen Berathung war dann an das bischöfliche Presbyterium zu berichten, und der Schuldige hatte sich binnen fünfzehn Tagen zur Uebernahme der öffentlichen Buße bei'm Bischöfe oder in dessen Abwesenheit bei seinen geordneten Vertretern (den Archidiakonen u. s. w.) zu melden. Genaue Verzeichnisse erleichterten die Kon- trolle und jede Verzögerung in Anzeige und Verfolgung des Schul- digen wurde an dem säumigen Geistlichen streng geahndet. Die monatliche Bezirksversammlung überwachte ebenso die Strafvoll- streckung und setzte durch ihre Berichte den Bischof in den Stand, über den Zeitpunkt der Nekonziliation zu entscheiden. Es leuchtet ein, daß durch diese in den einzelnen Dekanien getroffenen Einrich- tungen auch die Ausführung der von dem Bischöfe bei seinen rich- terlichen Rundreisen persönlich gefällten Urtheile gesichert wurde. Jene Bezirksversammlungen gewährten aber zugleich den Vortheil, daß der Bischof, wenn er sein Sendgericht zu hegen kam, nur noch die verwickelteren Fälle, insbesondere wohl diejenigen, wo die Schuld erst durch ein Gottesurtheil erhärtet werden mußte, zu entscheiden vorfand. §. 3. Die Einführung der Send zeugen^). Regino, der gelehrte Abt von Prüm (ch 9L5), welcher die ihm nach seiner Verdrängung aus der Abtswürde (899) beschiedene

publicus non commonitus post tantos dies sicut praefiximus obierit, sciat se quisque presbyter gradum amissurum. Hoc tamen omnimodis ab omnibus caveatur, ut nemo poenitens et cum devotione petens, ultima poenitentia vel ultimo viatico defraudetur: ea convenientia ut si convaluerit secundum Ecclesiasticas regulas poenitentiam agat, et reconciliationem, quantum Deus sibi concesserit, in ordine poeniten- tium expetat et expectet. 38) Ich verweise hier auf die Darstellung, die ich de iurisd. eccl. progr. p. 54 sqq. gegeben habe. Wenn ich im vorigen Paragraphen nicht mehr, wie in jener Schrift, vermieden habe, die Thätigkeit des vifitirenden Bischofs schon für die der Einführung der Sendzeugen vorangegangene

343

Untersuchungen über die Sendgerichte. Zurückgezogenheit in Trier auf Veranlassung seines Erzbischofs Natbod dazu benutzt hat, seiner Weltchronik ein zweites größeres Werk „von Synodalangelegenheiten und kirchlicher Disciplin," ent- haltend eine vollständige Anweisung für die Visitation einer Diöcese, an die Seite zu stellen (nach 906), das für die Geschichte des deut- schen Volkslebens im Mittelalter von der größten Bedeutung ist, gibt uns in dem zweiten Buche desselben auch von der Gestaltung, welche die Sendgerichte zu seiner Zeit gewonnen hatten, ein an- schauliches Bild. Wenn der Bischof zu Sendgericht sitzt, ruft er nach einer angemessenen Ansprache sieben Männer aus der Ge- meinde der betreffenden Pfarrei, — oder auch eine größere oder geringere Zahl, je nachdem es nützlich scheint, — und zwar solche, die au Alter, Ansehen und Wahrhaftigkeit hervorragen (maturiores, honestiores atque veraciores), auf. Die Hervorgetretenen vereidigt er dann einzeln auf die zur Stelle gebrachten „Pfänder der Heili- gen" (Reliquien) zur Rüge 39). Der Eid, den Zeder der Send- zeugen schwört, lautet bei Regino wörtlich, wie folgt 40): „A modo in antea, quidquid nosti aut audisti, aut postmodum inquisiturus es, quod contra Dei voluntatem et rectam Christia- nitatem in ista parochia factum est aut futurum erit, si in diebus, tuis evenerit, tantum ut ad tuam cognitionem quocunque modo perveniat, si scis aut tibi indicatum fuerit, synodalem causam esse, et ad ministerium episcopi pertinere, quod tu nec propter amorem, nec propter timorem, nec propter praemium, nec propter parente- lam ullatenus celare debeas archiepiscopo de Treveris aut eius misso, cui hoc inquirere iusserit, quandocunque te ex hoc inter: rogaverit. Sic te Deus adiüvet et istae sanctorum reliquiae.“ Die übrigen aber folgen ihm mit den Worten: „Istud sacramentum, quod iste iuravit de synodali causa, quod Zeit mit dem Ausdruck „Sendgericht" zu bezeichnen, so hat dieß seinen Grund darin, daß ich zwar die Einführung der Sendzeugen im neunten Jahrhundert, aber nicht mehr den Ausdruck „Send" mit den fränki- schen missi in Beziehung zu bringen geneigt bin. Ueber die hier in Frage kommmenden weltlichen Rügegerichte handeln: Bien er, Jnq. Prc. S. 130 ff. Unger, Altdeutsche Gerichtsverfassung, Gött. 1842. S. 402 ff. 39) R eg in. d. syn. causs. libr. II. c. 2. 40) Ibidem c. 3.

344

Dove:

tu illud .observabis, in quantum sapis aut audisti, aut ab hac die in antea inquisiturus es. Sic te Deus adiuvet.“ Nachdem der Bischof darauf noch einmal in einer kurzen An- sprache die Bedeutung des eben geleisteten Eides den Sendzeugen vor die Augen geführt 41), legt er ihnen eine nach Kategorien der im Sende zu strafenden Verbrechen' geordnete Reihe von Fragen vor"), wie z. B.: „Ist in dieser Pfarrei ein Todtschläger, der einen Menschen mit Absicht, oder aus Leidenschaft, oder um Rau- bes willen, oder zufällig, oder unfreiwillig und gezwungen, oder um der Blutrache willen, was wir Fehde nennen, oder im Kampf, oder auf Geheiß seines Herrn, oder der seinen eigenen Sklaven getödtet hat?" Sie antworten dann mit der Rüge der in die frag- liche Klasse fallenden Uebelthäter, wobei sie bei jedem Einzelnen die in der Frage enthaltenen näheren Thatumstände angeben, weil sich darnach die Höhe der Buße bestimmt. Man schloß sich, wie wir aus Regino und Burchard von Worms sehen, hierbei an die schon früher im Beichtverfahren angewendeten Fragestücke an. Was nun das Alter der vorstehend geschilderten Einrichtung betrifft, so setze ich die Einführung der Sendzeugen in die zweite Hälfte des neunten Jahrhunderts. Regino freilich gibt für die Be- stimmungen über die Auswahl der Sendgeschworenen (iuratores synodi) die nämliche Quelle an, wie bei dem ersten Kanon seines zweiten Buches, welcher von der Ankündigung und Eröffnung des Gerichts handelt, nämlich die oben (§. 2. Anm. 27) erwähnte, gewöhnlich in das Jahr 650 gesetzte Synode von Rouen 43j. Es ist aber nicht nur das Alter dieser Synode selbst sehr* bestritten, sondern es erweist sich auch die Annahme, daß jene Bestimmungen aus derselben stammen, als hinfällig. Mißlich ist nämlich schon an und für sich, daß diese Vorschriften über die Auswahl und Ver- eidigung der Sendzeugen in dem anderweit handschriftlich überlie- ferten Inhalte der erwähnten Synode fehlen, und daß die Rich- tigkeit der Inskription auch mehrerer anderer von Regino ihr zuge- 41) Ibidem c. 4. 42) Ibidem c. 5. 43) Die fraglichen Bestimmungen c. 2 und 3 hat auch Burchard, I. I. c. 91—93, welcher sie jedoch dem P. Eutychianus zuschreibt. Mit der- selben Inscriptio« kehren sie bei Anselm von Lucca (VI, 157) und Gratian (c. 7. C. XXXV. q«. 6) wieder.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 345 schriebeueu Kauones erheblichen Bedenken unterliegt. Es fällt ferner in die Augen, daß die von Regino B. II. K. 2-5 mitgetheilten Bestimmungen unter sich im engsten Zusammenhang stehen. Der 6. 3 gegebene Sendeid nennt aber den Erzbischof von Trier als den Gerichtsherrn. Dieser Umstand hat schon den durch seine kri- tische Bearbeitung des Regino hochverdienten Wasserschleben zu der Annahme geführt, daß die erwähnten Bestimmungen (c. 2—5) von Regino vielmehr aus dem Gerichtsgebrauche der Sende, wie er sich ihm darstellte, entlehnt seien. Sodann ist bei Bestimmung des Al- ters der Sendzeugen nicht zu übersehen, daß doch wohl die zahl- reichen Synodalschlüsse und Kapitularien des achten und neunten Jahrhunderts, welche von der Visitation handeln, ihrer mit einem Worte gedenken würden, wenn diese wichtige Einrichtung in der That schon seit dem siebenten Jahrhundert bestanden hätte. Es kommt dazu, daß die von uns oben (§. 2) erörterten Bestimmungen der Synode von Pavia (850) doch wenigstens soviel beweisen, daß in jenen Gegenden um die Mitte des neunten Jahrhunderts zur Rüge vereidete Sendgeschworene noch unbekannt waren, da die Erzpricster die im Sende zu strafenden Vergehungen vielmehr durch fleißige Umfrage bei den einzelnen Hausvätern erkunden sollen. Auch Hink- mar von Rheims, dessen Instruktionen für seine Archidiakonen und Archipresbyter uns einen genauen Einblick in die Gestaltung sowohl des vom Bischof und seinen Kommissarien gehegten Sendgerichts als auch der dasselbe ergänzenden Einrichtungen in den Dekanien gewähren, erwähnt die Sendzeugen nicht. Wir dürfen also wohl mit Recht deren Vorhandenseyn wenigstens für die erste Hälfte des neunten Jahrhunderts in Abrede stellen").

44) Ich halte es sogar für nicht unmöglich, daß die Bezeichnung des 6. 2 bei Regino: »Unde, supra« ursprünglich gar nicht auf die Quelle, das Conc. Rotomag. sich bezogen hat. Diese Bezeichnung pflegte nämlich Regino, hierin dem Vorgänge einer älteren Kanonensammlung in 381 Kapiteln (vgl. Richter, K. R. §. 40. Anm. 8. S. 88) folgend, da wo ein Kapitel einen seinem Vorgänger verwandten Stoff behandelte, bei- zusetzen. Nehmen wir nun an, daß die jetzige Inskription des Kan. 2 »de iuratoribus synodi« ein neuerer Zusatz ist, und die ursprüngliche In- skription bloß »unde supra« gelautet hat, so würde dieß nicht „eben- daher wie,Kan. 1," sondern „deffelben Inhalts wie Kan. 1" (qualiter episcopus suam parochiam debet circumire) zu verstehen seyn.

346

Dove:

Schon 53tener45) hat die Ansicht ausgesprochen, daß die in- quisitio per testes synodales einer entsprechenden Einrichtung, der wir in den karolingischen weltlichen Strafgerichten begegnen, nach- gebildet sei. Ihm ist Unger4^) mit der Behauptung gegenüber getreten, GW die einzelnen Spuren der Rüge, welche sich in frän- kischen Kapitularien finden, nur eine Benutzung des geistlichen Send- gerichts durch die Staatsgewalt für den einzelnen Fall enthalten, und daß ein allgemeines weltliches Nügegericht nicht früher als im Sachsenspiegel zu finden sei. Eine wiederholte Prüfung der einschlagenden Stelle führt mich zu folgendem Ergebniß. Zunächst finde ich mich mit Unger von jeher darin in Uebereinstimmung, daß das erste Kapitular Karls des Großen vom Jahr 802. e. 25 von Biener mit Unrecht hierher gezogen wird. Es heißt dem Tert4^) Gewalt anthun, wenn man diese Verordnung von einer Rügepflicht der juniores verstehen will; den betreffenden Unterbeamten der Grafen und Centenare wird viel- mehr nur eingeschärft, daß sie die ihnen anvertraute Gewalt nicht dazu mißbrauchen sollen, die Wirksamkeit der Grafschafts- und Hundertschafts-Gerichte gegen ihre Hintersassen zu hemmen. Was ferner die zu Worms 829 erlassene Verordnung betrifft, so ergiebt auch hier der Zusammenhangs), in welchem nothwendiger Weise

45) A. a. O. S. 35. 132. 46) A. a. O. S. 402 ff. 47) Ut comites et centenarii ad omnem iustitiarn faciendam compellent, et iuniores tales in ministeriis suis tabeant, in quibus securi confident, qui legem atque iustitiam fideliter observent, pauperes nequaquam oppriment, fures latronesque et homicidas, adulteros, maleficos, adque incantatores, vel auguriatrices, omnesque sacrilegos nulla adulatione vel praemium nulloque sub tegimine celare audeat, sed magis prodere, ut emendentur et castigentur secundum legem, ut Deo largiente omnia haec mala a Christiano populo auferatur. 48) Const. Wormat. a. 829. p. 2. c. 2. (Pertz, M. G. T. III. p. 351): Ut missi nostri ubicumque malos scabinos inveniant, eiiciant, et totius populi consensu in locum eorum bonos eligant. Et cum electi fuerint, iurare faciant, ut scienter iniuste indicare non debeant, c. 3: Ut in omni comitatu hi, qui meliores et veraciores inveniri possunt, eligantur a missis nostris ad inquisitiones faciendas et ..rei veritatem dicendamp et ut adiutores comitum sint ad iusticias faciendas, c. 4: Volumus ut

Untersuchungen über die Sendgerichte. 347 e. 3 derselben mit dem vorhergehenden c. 2 und dem folgenden e. 4 genommen werden muß, daß die meliores et veraciores slecti hier nichts anders sind, als Schöffen, bestimmt bei Kriminalunter-^ suchungen zu Gericht zu sitzen (ad inquisitiones faciendas) und Ur- theile zu sinden (ad veritatem dicendam). . Dagegen beweist meines Erachtens die folgende Stelle aus Pippins langobardischen Gesetzen das Vorkommen zur Rüge ver- eideter Zeugen in den weltlichen Gerichten zunächst für Italien49). „Judex unusquisque per civitatem faciat jurare ad Dei judicia homines credentes iuxta quantos praeviderit, seu foris per curtes vel vicoras mansuros; ut cui ex ipsis cognitum fuerit id est homi- cidia furta adulteria et de inlicitas coniunctiones, ut nemo eas con- celet. Et hoc damus in mandatis, ut si quis venerit iustitiam re- clamare super quempiam hominem, dicendo de homicidia furta aut de praeda, et ille super quem dixerit «denegare voluerit, tunc ille qui reclamat si potuerit, approbet illud, et si forsitan ipse non potuerit approbare, et ipse super quem dicit negaverit quod malum ipsum nec ipse nec homines ipsius perpetrassent, et posuerit ex-, cusationem et dixerit: „Nomina mihi homines meos qui tibi malum illum fecerunt. Ego tibi de illos iustitias facio.“ Et ille incognitus qui reclamet et nomina de illos homines non scit et nec approbare potest, et ipsi qui exinde sic veritatem sdiunt denegare voluerint et ille qui reclamat, dixerit quia homo ille exinde veritatem sci- verunt, tunc iudex ille qui in loco ipso est, faciat iurare homines illos, quilibet sint, Francos aut Langobardos, quos ipse nominative dixerit, ut dicant veritatem. Et si credentes homines fuerint, in manu comitis sui dextras" dent. Et si latrocinia vel furta aut praeda ipsa inventa fuerit, emendetur iuxta ut eorum est lex ut populus hic habitantibus aut advenientibus in pace vivere valeant.“ Nnger will diese Stelle von dem geistlichen Sendgericht ver- standen wissen und stützt sich für diese Ansicht auf den Ausdruck: „indicium Dei“. Aber so schwer auch dieser Ausdruck zu erklären

quicumque de scabinis deprehensus fuerit propter munera aut propter amicitiam iniuste iudicasse, ut per fideiussores missus ad praesentiam nostram illum venire faciat. Ich selbst habe krüher de iurisd. eccl. progr. p. 54. n. 17 den Zusammenhang übersehen. 49) Pip ini regis capit. Langobard. a. 782. c. 8 bei Pertz, Ml G. T. III. p. 43.

I

348 Dove: ist, und so gewiß es ist, daß man nicht mit Du Fr es ne an ein Gottesurtheil im gewöhnlichen Sinne denken darf, so wenig werden sich Belege für die Bedeutung „Sendgericht" bcibringen lassen. Der Zusammenhang des ganzen Kapitels, worin demnächst aus- drücklich von dem Comes die Rede ist, zeigt ferner, daß der Aus- druck Juder in unserer Stelle ganz in dem Sinne gebraucht wird, wie in der Regel in den langobardischen Rechtsguellen, wo darunter der Dur oder Comes verstanden wird — Bezeichnungen, welche bei den Langobarden unterschiedslos für die dem fränkischen Grafen, entsprechende Stellung gebräuchlich sind. Endlich haben wir oben aus dem Spnodälschlusse von Pavia gerade für die langobardischen Gegenden nachgewiesen, daß dort noch fast ein Jahrhundert später der Gebrauch zur Rüge vereideter Zeugen den geistlichen Send- gerichten fremd war, daß vielmehr die in denselben zur Bestrafung zu ziehenden Verbrechen von den Haus bei Haus Umfrage halten- den Erzpriestern erkundet wurden. Nach alledem können hier nur weltliche Rügezeugen gemeint sein. Wir lernen auch, wenn wir in dem Kapitel über den Eingang hinaus lesen, den Grund kennen, welcher die fränkischen Könige bestimmte, zunächst für die lango- bardischen Landschaften jene Einrichtung zu treffen, indem wir er- fahren, wie der Stammeshaß der Franken und Langobarden die hergebrachten Beweismittel unzureichend erscheinen ließ, vorge- kommene Gewaltthaten zur Sprache zu bringen 50).

50) Der in dem zweiten Theil unseres Kapitels erörterte Fall ist folgender: In dem Grafending tritt ein Kläger auf, gegen welchen von den Hinter- saffeu irgend eines Senior eine Gewaltthat begangen ist. Bekanntlich mußten auch die freien Hintersassen der königlichen Vasallen im Grafen- gericht Recht geben, nur sollte gegen sie erst ihr eigener Senior um Hilfe angegangen werden. Dieser aber nimmt seine Leute in Schutz, und setzt der dieserhalb wider ihn angebrachten Klage die Weigerung jedweder Ein- lassung wegen Unbestimmtheit der Klage entgegen, indem er verlangt, Kläger solle erst die Uebelthäter namentlich bezeichnen, dann werde er ihm Recht hinsichtlich derselben gewähren. Diese Weigerung ist nach den Grundsätzen des germanischen Verfahrens begründet. Die nähere that- sächliche Begründung, welche dem Kläger obliegt, ist unter der approbatio unserer Stelle zu verstehen, nicht etwa die Verpflichtung, einen vollstän- digen Anklagebeweis zu führen. Kläger ist aber nicht im Stande, die Klage näher zu begründen, weil er die Uebelthäter nicht persönlich kennt

Untersuchungen über die Sendgerichte. 349 Die Grundsätze, welche somit in den langobardischen Grafen- gerichten zunächst nur mit einer mehr lokalen Bedeutung hervor- getreten waren, erhielten nun aber eine Anwendung in ausgedehn- testem Maßstabe, indem ein wahres Rügeverfahren mit dem Institute der miss! dominici in Verbindung gesetzt wurde. Das karolingische Königthum, welches die Aufgaben der Staatsgewalt zum ersten Male in wahrhaft großartiger Weise der germanischen Welt vor Augen gestellt und mit bewunderungswürdiger Einsicht die Ver- wirklichung derselben angegriffen, hat, erkannte früh die Nothwen- digkeit eines centralisirten Beamtenthums für das Zusammenhalten des gewaltigen Reichskörpers. So schuf es in dem reisenden Gerichte der königlichen Sendboten eine Verwaltungseinrichtnng, welche die unterworfenen Landschaften wie Glieder einer großen Kette an einander reihte. Wie Kirche und Staat unter König Karl zu einer wunderbaren Einheit zusammenwuchsen, so gingen in der Regel in jedem missatischen Bezirk ein Bischof und ein Graf zu- sammen. Wie sich ihre Aufsicht über alle Theile der Verwaltung der örtlichen Gewalten erstreckte, so bot sich kein geeigneteres Mittel dar, um den Organen der Centralregiernng die genaueste Einsicht in die provinziellen Zustände zu gewähren, als wenn man sie in unmittelbare Beziehung zu den beherrschten Landesgemeinden setzte. Dies geschah, indem in jeder Grafschaft Leute von Ansehen und erprobter Wahrhaftigkeit erwählt wurden, welche über vorge- kommene Mißbräuche der Lokalbehörden offene Klage zu führen berufen waren. Die im Jahre 828 zu Aachen für die Sendboten erlassene Instruktion giebt uns ein anschauliches Bild dieser Ver- hältnisse. Wir lassen sie deshalb hier folgen „In primis hoc maxime inquirant (scii, missi) quomodo hi qui populum regere debent, unusquisque in suo ministerio se custo- und die Genossen derselben ihre Wissenschaft in Abrede stellen. Für diesen Fall also trifft der König Vorsorge. Der Kläger, welcher behauptet, daß die Gemeinde dort die Thäter kenne, mag aus derselben solche Personen be- zeichnen, welche vom Grafen eidlich verpflichtet werden, den Thäter an- zuzeigen, und diese sollen sich von der Anzeigepflicht auch durch die Einrede nicht befreien können, daß sie selbst anderen Stammes seien, als der Kläger. 51) Capit. Aquisgran. a. 828. Capit, de instructione missorum c. 3 hei Pertz, M. G. T. III. p. 328.

ditum habeat, ut qui benefaciendo gratiarum actione digni sunt cognoscamus, qui vero correctionem et increpationem pro eorum neglegentiis merentur, omnimodis nobis manifesti fiant. Inquisitio autem hoc modo fiat. Eligantur per singulos comitatus qui meliores et veratiores sunt. Et si aliquis inventus fuerit de ipsis qui fideli- tatem promissam adhuc nobis non habeat, promittat. Et tunc instruendi sunt, qualiter ipsam fidem erga nos salvare debeant; id est, ut quicumque ex his talem causam scit in illis rectoribus et diversis ministris qui populum regere et servare debent, de quibus interrogati fuerint, quae ad populi dampnum et detrimen- tum pertinet, et propter hoc nobis periculum animae evenire possit et inhonoratio, omnino si salvam voluerit suam fidem et promissionem habere, manifestum faciat. Et si post talem ammonitionem et con- testationem aliter quam se veritas habeat dixisse aliquis deprehensus fuerit, sciat se inter infideles esse reputandum.“ Auch Unger vermag nicht in Abrede zu stellen, daß es sich hier um ein wahres Rügeverfahren handelt. Wenn er darin aber nur eine Anwendung der Grundsätze des geistlichen Sendgerichts findet, so geht er eben vog der unerwiesenen Annahme eines bei weitem höheren Alters der geistlichen Rügezeugen aus. Diese weltlichen Rügegerichte der fränkischen Zeit, deren Existenz wir somit nachgewiesen zu haben glauben, haben nicht lange Bestand gehabt. Aber wie in der nachkarolingischen Zeit es die Kirche war, welche die unerfüllt gelassenen Aufgaben des karolingischen Staates überkam, so scheinen die Bischöfe, welche ja selbst als königliche Sendboten eine den kirchlichen Visitationen nicht unähnliche Thä- tigkeit geübt hatten, mit den letzteren, eben nach dem Muster jener Einrichtungen in den missatischen Bezirken, das Rügeverfahren mit ein für allemäl vereideten Zeugen in Verbindung gesetzt zu haben. So vollendete sich mit der Einführung der Sendzeügen nach der Mitte des neunten Jahrhunderts das geistliche reisende Gericht, welches bestimmt war, den germanischen Stämmen für die nächsten Jahrhunderte die Vortheile einer eentralisirten, allgegenwärtigen Strafgerichtsbarkeit zu sichern, die sie nach dem Untergange der karolingischen Einrichtungen auf dem Gebiete des Staates entbehrten.

Es bleibt hier noch eine die Thätigkeit der Sendzeugen er- gänzende Einrichtung zu erörtern, welche wir gleichfalls aus Regino

Untersuchungen über die Sendgerichte. 851 kennen .lernen. Unter den im Sende vorzulegenden Fragen, welche er im zweiten Buche verzeichnet hat, erscheint nämlich unter Nr. 69 die folgende: „Si in unaquaque parochia decani sunt per villas constituti, viri veraces et Deum timentes, qui ceteros admoneant, ut ad ecclesiam pergant ad matutinas, missam et vesperas, et nihil operis in diebus festis faciant, et si horum quisquam transgressus fuerit, statim presbytero adnuncient. Similiter de luxuria et omni opere pravo.“ Mit Beziehung auf diese Frage theilt Regino demnächst als Kanon 395 des angeführten Buches einen Schluß der mehrfach erwähnten und der gewöhnlichen Annahme nach im Jahre 650 ge- haltenen Synode von Rouen mit, welcher folgendermaßen lautet: wUt populus admoneatur, ut jn dominicis et festis diebus omnes ad vesperas et nocturnas vigilias et ad missam omnimodis occurrant, et ut decani in civitatibus et in vicis publicis viri veraces et Deum timentes constituantur, qui desides et negligentes commoneant, ut ad Dei servitium absque dilatione properent, et ut ipsi decani sacra- mento adstringantur, ut nulla interveniente causa, scilicet aut amori» aut timoris aut propinquitatis aut muneris, negligentes et trans- gressores reticeant, quin sacerdotibus propriis eorum culpas mani- festent. Sacerdotum autem erit, ita eorum vitia zelo et amore divino cum debita disciplina corrigere, sicut ipsi nolunt pro aliorum erratibus sententiam iustae damnationis suscipere et ut dies festi a vespera usque ad vesperam absque opere servili cum debito honore celebrentur.“ Was zunächst die Einrichtung selbst betrifft, welche, wie die Aufnahme der Frage bei Regino beweist, im Anfänge des zehnten Jahrhunderts in dessen Umgebung in Wirksamkeit stand, so erfahren wir aus der Verbindung des Synodalschlusses mit der Frage, daß in den einzelnen Pfarreien ortschaftsweise wahrhaftige und gottes- fürchtige l'eute auserlesen wurden, welche die Aufgabe hatten, die Sonntagsfeier der einzelnen Gemeindeangehörigen zu überwachen und Feiertagsbrüche dem Pfarrer zur Anzeige zu bringen, zu wel- chem Behufe sie nach einer dem Eide der Sendgeschworenen nicht unähnlichen Eidesformel ein für allemal vereidigt waren. Die in dem Synodalschlusse erwähnten' Vergehen, nachläisiger Kirchenbesuch und Arbeit am Feiertage, gehören zu denjenigen, welche auch im bischöflichen Sende zur Rüge kamen (Fragestück 57). Wenn übrigens

352

Dove:

die etwas weiter als der Synodalschluß gefaßte Frage (69) die Anzeigepflicht auch auf die luxuria et omne opus pravum ausdehnt, so dürfte auch hier zunächst nur an Entheiligung des Feiertags zu denken sein. Dagegen soll nicht in Abrede gestellt werden, daß es sich innerhalb dieses beschränkten Kreises der der Aufsicht dieser Personen unterworfenen Angelegenheiten um eine wahre Rügepflicht handelte. Wer sind nun aber diese äeeani? Daß nicht an die geistlichen Landdekane zu denken sei, ergiebt sich schon aus dem Umstande, daß die Rüge dem Pfarrer geschieht, denn die Frage setzt für den saoeräos des Synodalschlusies einfach presbyter. Ueberhaupt charak- terisirt sich die Stellung nicht als die geistlicher Personen, sondern als die von Gemeindeangehörigen. Die fränkischen Quellen kennen weltliche Dekane in verschiedenem Sinne. Unter anderem bezeichnet dieser Ausdruck eine obrigkeitliche Person, welche den geringsten Rang unter allen einnahm 15); an diese dürfte vielleicht auch hier zu denken sein. Zu Reginö's Zeit dürften diese äeoani mit den Geschworenen des bischöflichen Sendgerichts meist identisch ge- wesen sein. Was nun aber das Alter dieser Einrichtung betrifft, so soll zwar die Möglichkeit nicht geleugnet werden, daß für den beschränk- ten Kreis der Beaufsichtigung der Sonntagsfeier eine Rügepflicht bestimmter Personen vielleicht schon vor Einführung der bischöflichen Sendzeugen anerkannt worden ist; die Annahme jedoch, welche das Alter jener Bestimmung bis in die Mitte des siebenten Jahrhunderts hinaufrückt, erscheint mir gänzlich unzulässig. Es ist hier wieder jene räthselhafte Synode von Rouen, welche als Wurzel einer Ein- richtung bezeichnet wird, die bei Regino in voller Wirksamkeit er- scheint. Der ganze Charakter der letzteren stimmt aber nicht zu den kirchlichen Einrichtungen des siebenten Jahrhunderts, vielmehr weist die unverkennbare Verwandtschaft mit der Gestaltung, welche die bischöflichen Sendeinrichtungen seit Einführung der Sendzeugen gewonnen hatten, auf das neunte Jahrhundert hin. Es erscheint auch nicht gut denkbar, daß uns bei einem so erheblichen zeitlichen Abstande in den für jene Jahrhunderte reich fließenden kirchlichen Quellen jede Spur einer Vermittlung für eine in das Volksleben

52) Belege bei Waitz, Deutsche BerfaffungSgeschichte Bd. I. S. 262. Anm. 1.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 35A tief eingreifende Einrichtung fehlen sollte. Da nun sowohl Inhalt und Umfang jener Synode in mehrfacher Beziehung unbeglaubigt ist, als auch mehrere andere ihrer Bestimmungen (z. B. auch ca«. % bei Regino, B. II. K. 202) auf das neunte Jahrhundert als Ent- stehungszeit Hinweisen, so wird man auch für unfern Schluß ein höheres Alter mit Grund in Abrede stellen. Dabei kann es füglich einer späteren Erörterung Vorbehalten bleiben, ob, was mir das Wahrscheinlichere ist, die ganze Synode von Rouen aus dem neun- ten Jahrhundert stammt, oder ob einer älteren Synode fungere Bestandtheile eingefügt sind 5rj.

Zweiter Abschnitt. Die Gestaltung der Sendgerichte bei dem Uebergange aus der frän- kischen in die deutsche Periode (887—1000). Die Aufgabe dieses Abschnitts ist, die Gestaltung, welche die Sendgerichte auf fränkischen Grundlagen bis zum Ende des neun- ten Jahrhunderts gewonnen hatten und welche im Wesentlichen unverändert das zehnte Jahrhundert hindurch fortbestanden hat, in großen Zügen zu einem Gesammtbilde zusammenzufassen, wobei wir die Eintheilung jedes Gerichtswesens in Gerichtsgcwalt, Gerichts- verfassung und Gerichtsverfahren zu Grunde legen. §. 4. A. Gerichtsgewalt. A. Gerichts Herrlichkeit. Die Anknüpfung des Sendgerichts an die jährliche Visitation der Diöcese durch den Bischof stellte auch für das Sendrecht zunächst den Amtsbegriff in den Vordergrund. Alle geistliche Gerichtsgewalt ist begriffsmäßig eine öffentliche. Erst die feudale Zersplitterung der folgenden Jahrhunderte hat dies Verhältniß zu verdunkeln ver- mocht. Während des ganzen fränkischen Zeitraums und während der folgenden Uebergangsperiode erscheint, wie das äußere Regi- 53) Eine kritische Prüfung des über die Synode von Rouen überlieferten Materials würde vielleicht zu nicht minder intereffantm Ergebnissen führen, wie die treffliche Untersuchung über das Verhältniß der Tribur'schen Schlüffe zu Regino von Wafferschleben, Beitr. zur Gesch. d. vor- gratiänischeu Kirchenrechtsq. S. 21 ff. geliefert hat. Zritschr, f. deutsch. Recht. 19. Bd. 3, H. 23

3F54

Dover

ment des Sprengels (die Potestas jurisdictionis) nach unten hsn noch ungeschmälert in der Hand des Bischofs ruht ^), so auch das Recht der Aufsicht über denselben als ein Ausfluß der bischöflichen Regierungsgewalt. Außer der ordentlichen bischöflichen Obrigkeit hat mithin noch Niemand ein eigenes Sendrecht, und so weit auch die Mitwirkung der A r ch i d i a k o n e n bei der Abhaltung der Send- gerichte bereits im neunten Jahrhundert ausgedehnt ist, so erschei- 54) Es darf hier allerdings nicht unerwähnt bleiben, daß für die inneren Gegenden Deutschlands, d. h. für die deutschen Landschaften, abgesehen von dem früher römischen Rhein- und Donaugebiete und von den erst nach Bonifaz bekehrten sächsischen Gegenden das bischöfliche Regiment nicht die ursprüngliche Form der kirchlichen Verwaltung bildet. Aus der Wirksamkeit der brittischen Glaubensboten hatten sich vielmehr für die bezeichneten rechtsrheinischen Gegenden zunächst Formen einer mehr Volks- ryümlichen kirchlichen Leitung entwickelt, ausgehend von den Klöstern, welche hier die ältesten Mittelpunkte deS neubekehrten Landes bildeten. Wie die Letzteren regelmäßig die Gebeine der heldenmüthigen Bekenner in sich schloßen, welche der Eifer für die Ausbreitung des Evangeliums auS dem fernen Erin in die deutschen Gaue geführt hatte, so bildete der Abt und sein Klosterkonvent zunächst das natürliche Organ der kirchlichen Aufsicht für die neubekehrten Kreise. Gegen diese klösterliche Leitung trat nun seit Bonifaz die amtsgemäße bischöfliche Ordnung in bewußten Gegensatz. Nach einem hitzigen Kampfe wurde die unabhän- gige Stellung der Klöster unterdrückt, und unter Karl dem Großen übte der Episkopat in den thüringischen, bairischen, alamannischeu und frän- kischen Gebieten, welche früher dem Misfionsregiment gehört hatten, eine ebenso unbeschränkte Herrschaft, wie sie ihm auf römisch-germanischem Boden von jeher zngestandeu hatte. Für hie Sendgerichte, deren Ent- wickelung sich durch die Visitation eng an die kanonische Ordnung deS Episkopats knüpfte, blieb jener Gegensatz in der ursprünglichen Organi- sation der kirchlichen Gebiete für den fränkischen Zeitraum bedeutungslos. Er äußerte jedoch in der Folgezeit auch für die Sendgerichte Nachwir- kungen von entscheidender Wichtigkeit, indem die der bischöflichen Gerichts- gewalt entgegengesetzte Strömung, welche bis in das dreizehnte Jahr- hundert hinein durch die Entwickelung der geistlichen Lokalgewalten die kanonische Ordnung der Diöcese völlig zu zersetzen drohte, sich vielfach an jene alten Mittelpunkte eines mehr volksthümlichen Kirchenregimentes anknüpfte. Eine genauere Darlegung dieser Nachwirkungen kann füglich nur mit der Geschichte der SendgerichtSgewalten des späteren deutschen Mittelalters gegeben werden.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 359 neu sie doch, um mit Hinkmar zu reden, noch stets als oommi- nistri episcopi, welche den Send aus übertragenem Rechte, nicht in eigenem Namen hegen. In unseren Quellen wird dem Sendge- richte daher auch wohl schlechthin die Bezeichnung Placitum epis- copi55J bei'gelegt, und dasselbe mit dem ordentlichen königlichen Be- amtengerichte des Gaus, dem Grafending (klacitum comitis) zu- sammengestellt. Als eine Ergänzung der Synodalgerichte blieben auch fernerhin unter dem Vorsitze der ländlichen Erz priest er (archipresbyteri plebium) die 'Priesterversammlungen in den Land- dekanien in Thätigkeit 5Ö); mit Beziehung auf diese unterste Stufe der Aufsicht ist von einem placitum archipresbyteri und einem bannus archipresbyteri die Rede, wobei um so weniger an ein Sendrecht dieser Erzpriester aus eigener Gewalt gedacht werden darf, als gerade die Lauddekane ein Element bilden, welches sich überall eng an das bischöfliche Regiment angeschmiegt chat. B. Die Zuständigkeit der Sendgerichte gestaltet sich zunächst I. in persönlicher Beziehung höchst einfach. Da alles Sendrecht noch in der Hand des Bischofeö, also der ordentlichen geistlichen Obrigkeit des Sprengels ruht, so kann in Beziehung auf den Send von befreiten Gerichtsständen für bestimmte Klassen der Bevölkerung in diesem Zeitraum nicht wohl die Rede sein. Nur so viel ergab sich aus den Verhältnissen, daß die Fehle mächtiger Personen von den Bischöfen persönlich in Erwägung gezogen und

55) S. z. B. Conc. Tribur. a. 895. c. 9 bei Hartzheim, Concilia Ger- maniae T. II. p. 394 und das unten im Anhang mitgetheilte Sendrecht der Main- und Rednitzwenden. 56) In den alten Misfionsgebieten sind diese ländlichen Erzpriester frei- lich oft erst viel später und nicht ohne Widerstand eingeführt worden. So suchte noch im elften Jahrhundert das Kloster St. Gallen in der Landschaft zwischen der Sittern und der Goldach das Aufkommen der Erzpriester zu verhindern. Für die Stimmung in den klösterlichen Krei- sen in Bezug auf dies Institut ist folgende Stelle aus Ekkehardi IV. (lebte zwischen 980 und 1036) casus 8. Galli cap. 14 bei Pertz, M. G. Scr. T. II. p. 136 bezeichnend: invidi monachis nunc temporis episoopi vix nobis et nostris halitum 'relipquentes, ut Salustii verbis utar, nil nobis reliqui facere moliuntur, ministrosque odii et invidiae iniustae- que potentiae holophernicos asciscunt arcbipresbiteros . . . 23 *

o v e:

356 H daher den Lokalbehördcn, insbesondere den Landdekanen nur etwa der erste Bericht überlassen zu werden Pflegte. ' Oft genug nöthig- ten trotzige Große, indem sie die Unterwerfung unter das bischöf- liche Zuchtgericht weigerten, die Bischöfe sogar zur Anrufung deS höchsten königlichen Gerichts *7), bei welchem, so lange das Ansehen des karolingischen Königthums ungebrochen dagestanden, freilich auch die Bischöfe selbst hatten Recht geben müssen. Solche Aus- nahmen sind aber nicht rechtlicher Natur, vielmehr muß festgehalten werden, daß in Sendfällen ein Jeder vor seinem Bischof oder des- sen Beauftragten als vor seinem ordentlichen persönlichen geistlichen Richter zu Recht zu stehen verpflichtet ist^). II. In sachlicher Beziehung war die weltliche Gewalt weit entfernt, die Zuständigkeit der Sendgerichte irgend welcher Beschränkung zu unterwerfen. Da das weltliche und das geistliche Strafrecht im Wesentlichen noch auf ganz verschiedenen Grundlagen ruhten, und für senes das Gebiet der öffentlichen Strafe noch ein äußerst beschränktes war, so konnte der Umstand, daß etwa im iveltlichen Gericht ein Vergehen bereits gebüßt war, die Zustän- digkeit des Sendgerichts nicht ausschließen, vielmehr die Zahlung der weltlichen Buße höchstens bei der Bestimmung des Strafmaßes durch den geistlichen Richter in Ansatz kommen. Der Kreis der im Sende.zu erforschenden Vergehungen umfaßte also Alles, quod contra Oei voluntatem et rectam Ohristianitatern in ista parochia factum 68t. Regino stellt folgende Hauptkategorien auf: 1) Verbrechen gegen das sieben, homicidia, worunter nicht nur Mord (qui voluntarie homicidium fecit) und Todtschlag (qui subito per iram et rixam hominem occidit) begriffen, und als höhere Delikte der Verwandten- und Gattenmord ausgezeichnet werden, sondern auch fahrlässige Tödtung, Tödtung in der Blut- rache und in ungerechtem Kriege (quod magna distantia est inter legitimum principem et seditiosum tyrannum), Kindesnwrd, Vergif-

57) Bgl. z. B. die Stelle aus den Protokollen der Tribur'schen Synode von 895, welche bei Regino B. II. K. 297 ausgenommen ist, und Ka- ro 1 i II. Synod. Luession. a. 853. o. 11 ebendaselbst B. II. K. 298. 58) Daß im Sendgericht auch ein forum delicti commissi anerkannt wurde, geht au« Regino B. II. K. 291 hervor. Diese Bestimmung ist dem Gapit. Karl ©manni ap. Vernis palat, v. Jahre 884 c. 6 entlehnt.

357

Untersuchungen über die Sendgerichte. tung, Selbstmord, Abtreibung der Leibesfrucht, Verstümmelung des Körpers und Beraubung der Zeugungsfähigkeit in Frage kommen, und gelegentlich auch alle Verletzungen des besonderen Friedens der Kirchen, des kirchlichen Eigenthums und der geistlichen. Personen erörtert werden. 2) Ehebruch und Hurerei, adulteria 6t fornicationes, auch unbegründete oder mit Umgehung des geistlichen Gerichts bewirkte Scheidung, Blutschande, Verhcirathung gegen die Eheverbote der Kirche, Kuppelei, unnatürliche Sünden. "3) Diebstahl und Raub, furtum et rapina, insbesondere Kirchenraub (sacrilegium). 4) Meineid und Eidbru ch, periurium, so wie Verleitung dazu. 5) Falsches Z e ugniß, falsum testimonium, dabei auch Menschenraub. 6) Zauberei und heidnischen Aberglauben (de incan- tatoribus et sortilegis — de sanguine et moi’ticinis), woran sich Noch 7) die Vergehen gegen die kirchliche Ordnung schließen. Dahin gehören einmal die Verletzungen der den Gläubigen von der Kirche vorgeschriebenen besonderen religiösen Pflichten (Sakraments- verachtung, Feiertagsbrüche, Entziehung von der Beichtpflicht), so wie Versagung der der geistlichen Obrigkeit schuldigen Unterwer- fung, z. B. Nichtachtung der Exkommunikation, Umgang mit Er- kommunieirten, Entziehung von einer auferlegten Kirchenbuße, Nicht- befolgung der gerichtlichen Befehle und Ladungen der geistlichen Obrigkeit (ihres bannus], Verletzung des Pfarrzwanges und der Zehntpflicht, sodann Verletzung des kirchlichen Anstandes (Gesang von unanständigen oder Spottliedern in der Nähe der Kirche, Plau- dereien während des Gottesdienstes) und der bürgerlichen Ordnung (Bestimmungen gegen den Bettel, falsches Maß und Gewicht, ver- botene Verbindungen), und endlich die nationalen Laster (z. B. assidua ebrietas), in welcher letzteren Beziehung die erziehende Wirk- samkeit der Kirche mit ihrer ängstlichen Sorgfalt selbst für die leib- liche Gesundheit ihrer unbändigen Zöglinge uns Züge einer wahr- haft rührenden Naivität vor Augen stellt. Dem Standpunkte der kirchlichen Zucht war es durchaus angemessen, daß der Begriff des Verbrechens, die Auflehnung gegen die äußere Rechtsordnung nicht streng festgehaltcn und die Wirksamkeit der geistlichen Strafgerichte

358 Dove: in vieler Beziehung auf das Gebiet der blos moralischen Pflichten ausgedehnt würbe59)* Wenn schon nach dem Gesagten der Wirkungskreis, -welchen die Sendgerichte fanden, ein sehr großer war, so wurde derselbe noch erweitert durch eine Veränderung, welche seit der Einführung der Sendzeugen auf kirchlichem Gebiete selbst verging. In der fränkischen Kirche hatte, wie wir gesehen haben, mit der am An- fänge des neunten Jahrhunderts hervorgetretenen Reaktion gegen die Beichtbücher der Gegensatz der delicta publica und occulta von Neuem Bedeutung gewonnen 6ü); die geheimen Fehle waren in Folge dieser Entwickelung der Wirksamkeit des Beichtstuhls Vorbe- halten worden, während die offenkundigen Vergehungen den Send- gerichten anheimfielen. Die Synode von Pavia von 85061) zeigt uns die Sendgerichte noch streng auf die Beurtheilung der delicta

59) Ich beziehe mich wegen der erörterten Punkte durchweg auf die im zwei- ten Buche des Regino enthaltenen Fragestücke, kann aber nicht unter- lassen, darauf hinzuweisen, daß dieselben stets in Verbindung mit den von Regino an sie angeschlossenen und nach demselben Systeme geordneten Belagstellen aufgefaßt werden müssen. Dies erscheint besonders wichtig für die Beantwortung der Frage, bis zu welcher Schärfe das Moment de« Willens in dem geistlichen Strafrecht damals entwickelt war. Die weite Fassung der Fragestücke, welche z. B. auch die Fälle begreifen, wo Jemand durch Zufall, oder durch Zwang bewogen, oder in der Feld- fchlacht einen Menschen getödtet hatte, gewährt den Anschein, als ob auch im geistlichen Gerichte jener Zeit mit der Freiheit des Willens nicht zu- gleich auch die Zurechnung ausgeschlossen gewesen wäre. Fassen wir aber die entsprechenden Kanones in das Auge, so tritt doch der Grundsatz hervor, daß die Voraussetzung der Buße regelmäßig in einer Fehlerhaf- tigkeit des Willens zu suchen ist. So sprechen die von Regino in Bezug genommenen Synodalschlüsse von Mainz und Tribur bei kasueller Tödtung den, welcher sich keine Fahrlässigkeit hat zu Schulden kommen lassen, von aller Verantwortung frei, so werden für Tödtungen im Kriege nur Die- jenigen verantwortlich gemacht, welche den Fahnen eines ehrgeizigen Em- pörers gefolgt sind, nicht die Streiter, welche der rechtmäßige König in's Feld führt. Dagegen schützen andererseits die nationalen RechtSan- schauungen nicht vor kirchlicher Buße, welche z. B. bei Tödtungen aus Blutrache oder im Zweikampfe verhängt wird. M)vgl. oben 4- 1. Anm. 20. 61) Oben §. 2. Anm. 34.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 359 publica beschränkt. Mit der Einführung der Sendzeugen aber er- langte der Sendrichter ein Mittel, auch verborgene Vergehungen vor seinen Nichterftuhl zu ziehen. Eine Aufforderung hierzu lag für ihn in der veränderten Bedeutung, welche die im Beichtstühle auferlegten Bußwerke hatten, seitdem sic nicht mehr als Bedingungen der Absolution galten. So hat man seit dem Ausgange des neun- ten Jahrhunderts für die im Sende zu strafenden Vergehungen nicht mehr an dem Erfordernisse der Offenkundigkeit festgehalten. Wir entnehmen vielmehr aus dem Sendeide bei Regino, daß der Sendzeuge zu rügen verpflichtet ist, tantum ut aä suam cognitionem quocunque modo perveniat 6:i). Waltete übrigens ein Zweifel über die Zuständigkeit des Send- gerichts im besonderen Falle ob, so wird auf die Frage des Send- zeugen ihm ein Urtheil darüber gefunden, ob eine causa synodalis vorliegt 63J.

§. 5. B. Gerichtsverfassung. A. Die Gerichtspersonen. I. Der Richter, a) Die Person des Sendrichters. Die Bischöfe haben in diesem Zeitraum noch häufig per- sönlich das Sendgericht abgehalten. Dieß wird uns z. B. noch von dem Bischöfe Udalrich von Augsburg (reg. 923—973) in des- sen gegen Ende des zehnten Jahrhunderts geschriebenen Lebensbe- schreibung erzählt 64). Regino stellt zwar auch den Bischof in den Vordergrund, aber in dem Sendeide erscheint doch schon neben dem archiepiscopus de Treveris der missus, cui hoc inquirere iusserit. Es war also nicht nur, wie die Aufnahme des Schlusses von Rouen bei Regino (II, 1) zeigt, die frühere Sitte erhalten, wonach der Archidiakon oder der Archipresbpter der Kathedrale dem Bi- schöfe vorausgeht, um die kleineren Händel zu schlichten, sondern das Geschäft der Visitation selbst wurde nicht selten jenen hervor-

62) Bgl. Hildenbrand, P. C. S. 103. 63) Daher heißt es in dem Sendeide: si scis, aut tibi iudicaium fuerit, synodalem causam esse. 64) Ger har di, vita 8. Oudalriei Episcopi Augustani (zwischen 983 und 993 verfaßt) bei Pertz, M. G. Scr. T. IV. p. 377 sqq.

360

D ove:

ragenden Mitgliedern des bischöflichen Presbyteriums übertragen^). Solche Bischöfe, welche durch ihre persönliche Stellung in den poli- tischen und kirchlichen Angelegenheiten des Reiches eine hervorra- gende Nolle spielen, werden selten dazu gekommen sein, persönlich ihren Sprengel als reisende Richter zu durchziehen. Von Hink- mar von Rheims haben wir bereits umfassende Instruktionen^) für seine Archidiakonen, welche mit der Haltung des Sendgerichts beauftragt zu werden pflegten, und daß ihm zur Seite gleichzeitig zwei Archidiakonpricster erscheinen, spricht dafür, daß die Beauf- sichtigung der Diöcese bereits vorwiegend ihnen oblag. Der Archidiakon der bischöflichen Kirche hatte sich schon in römischer Zeit als Gehülfe beim Regiment der Diöcese, und insbesondere bei Handhabung der Jurisdiktion eine Bedeutung errungen, mit welcher der Rang seiner Weihen nicht im Verhältniß stand. Sein Einfluß war in der fränkischen Periode gestiegen; im ripuarischen Volksrecht erscheint er als der Vorstand des bischöflichen Gerichts, welcher die Freilassungsbriefe der Unfreien ausfertigt und deren Geltung überwacht^); Hinkmar von Rheims weist die Be- zirksversammlungen in den Landdekamen an, in Bußsachen an seine Archidiakonen zu berichten, die er als seine oomministri, ihre, der Priester, magistri bezeichnet. Seitdem wurde für den Archidiakonat regelmäßig auch.die Priesterweihe erfordert (daher archidiaconi presbyteri),

65) Dagegen irrt Rettberg, K. G. Deutschlands Bd.H. S. 610, wenn er die Bestimmung der Synode von Compiegne v. 757. o. 24 (bei Pertz, LI. G. T. III. p. 29): De presbyteris et clericis sic ordinamus, ut ar- chidiaconus episcopi eos ad sinodum commoneat una cum comite. Et si quis contempserit, comes eum distringere faciat, et ipse presbyter aut defensor suus 40 solidos componat, et ad sinodum veniat ... auf die Sendgerichte bezieht, und daraus schließt, der Archidiakon erscheine schon damals im achten Jahrhundert als der eigentliche Ausführer des Strafgerichts, wozu der Graf ihm Unterstützung gewähren müsse. Es ist hier von gar keinem Sendgerichte die Rede, sondern von der Versamm- lung der Presbyter in der Quadragesima, wo sie bekanntlich jährlich ReHnung fegen mußten, 66) Capitula Archidiaconibus presbyteris data a. 877 in Hinein ari archiep. Rem. opp. cura Jac. Sirmondi P. I. p. 738 sqq. 67) U Bi paar. TB,' VIB Vgl. Rettberg a. a. Y. Pd. II. S. 6w,

Untersuchungen über die Sendgerichte. 361 Je häufiger übrigens die Archidiakonen dazu kamen, als bischöf- liche Kommissarien die Sendgerichte abzuhalten, desto mehr suchten sie es auch an äußerem Glanze dabei den Bischöfen gleich zu thun, zu nicht geringer Plage der Landpfarrer und Gemeinden, welche diesen Aufwand bezahlen mußtenfi8). Neben dem Archidiakon erscheint als bischöflicher Beauftragter zur Abhaltung des Sendgerichts noch hier und da der bischöfliche Archi Presbyter. Indessen tritt er mehr zurück, seitdem in Folge der Einführung der Chrodegangischen Regel in die bischöflichen

68) Interessant ist es, die guten Lehren, welche Hinkmar in den Anm. 66 angef. Kapiteln seinen Archidiakonpriestern Gunter und Odelhard giebt, mit der Höhe der Anforderungen zu vergleichen, welche den Bischöfen selbst bereits zugestanden wurden. Ueber die Letzteren erhalten wir ge- naue Kunde aus den Urkunden. So bestimmte Ludwig der Deutsche in einer zu Frankfurt 853 erlassenen Entscheidung (bei Möser, Osna- brückische Geschichte 3. Anfl. Bd. I. S. 409 ff. Urk. Nr. 4) auf Antrag deö 'Abtes von Korvei und Herford, Warin, die freilich mit Rücksicht aus Alter und Krankheit Goßberts erhöhte Prokuration des Osnabrücker Bischofes folgendermaßen: nt dentur ad singulas ecclesias porci qua- tuor, valentes denariis duodecim, et octo arietes, qui eadem pene summa, qua quatuor porci, aestimarentur; tres porcelli, quatuor aucae, octo pulli, viginti situlae de medone, viginti Se mellita cerevisiä, quadra- ginta de non mellita, centum viginti panes, centum modii de avena, manipuli (Bunde Stroh) sextenti. ... Etwa halb so viel betrug die ordent- liche Prokuration (servitium episcopi), welche nach der Stiftungsurkunde des Klosters Herzebrock vom Jahre 860 (bei Kindlinger, Münste- rische Beiträge Bd. II. Urk. Nr. IV. S. 26 fg.) Bischof Egbert von Osnabrück erhielt, nämlich II porcos, III oves, I portiunculum, I agnum, I auca, et III pullos, LX panes de siligine, XXX panes albos, II vim- bas, XXX modios de annona, XXX situlos de cerevisiä, V situlos de Medone. ... Man würde aber irren, wenn man glaubte, daß mit diesen Seudgefällen die Lasten der Sendpflichtigen erschöpft wären. Vielmehr war jedes Kirchspiel außerdem verpflichtet, den Bischof, wenn er die Um- fahrt (eircatio) hielt, so wie sein Gefolge abzuholen, eine schickliche Woh- nung für ihn bereit zu halten, dort die Lebensmittel abzuliefern, und ihn nach gehaltenem Sende weiter zum nächsten Kirchspiel zu überbringen, Kindlinger a. a. O. Bd. II. S. 98. Man kann sich denken, daß, wo so viel bereits gesetzlich zugestanden ward, die Willkür und Habsucht die Lasten bis in'S Unerträgliche steigern konnte.

362

Dove:

Presbyterien der Archiidiakon als die Seele der ganzen äußeren Geschäftsverwaltung hingestellt wurde. d) Die Stellung des Sendrichters. Die Stellung, welche die Bischöfe in der gesammten Rechts- ordnung des fränkischen Reiches eingenommen, hatte ihrem Gerichte auch das äußere Ansehen gesichert. Wie unter Karl dem Großen Kirche und Staat nur als die beiden Seiten ein und derselben von Gott geheiligten und im Kaiser gipfelnden Ordnung angesehen wor- den waren, so wurde auch in den folgenden Zeiten, als der Einfluß des Königthums auf dem geistlichen Gebiete bereits vielfach zu wei- chen begonnen hatte, die Gewalt der Bischöfe stets als ein Theil der Reichsordnung angesehen. Das bischöfliche Ding behaup- tete daher de» Rang des Grafendinges, ja die Heiligkeit des geist- lichen Berufes verschaffte ihm ein gewisses Vorzugsrecht. Aus den zu Tribur gepflogenen Verhandlungen^) ersehen wir, daß, wenn (gleichviel ob zufällig oder nicht) Bischof und Graf das Volk auf den nämlichen Tag., jener zu Sendgericht, dieser zum Grafending entboten hatten, das bischöfliche Sendgericht unter allen Umständen den Vorzug behauptete. Es erscheint dies als eine besondere Be- günstigung des reisenden Gerichtes der Bischöfe, denn bei ähnlichen

69) Conc. Tribur. a. 895. c. 9 (bei Hartzheim, Conc. Germ. T. II. p. 394): Cum autem Episcopus Ecclesiam . . regens Episcopatum circumeundo perrexerit et placitum canonice constitutum decreverit populumque sibi creditum illo invitaverit: atque comes eadem die sciens placitum ab Episcopo condictum vel nesciens placitum cum populo suum condi- xerit et per bannum illuc venire praeceperit, placitum Comitis omnes postponant et Comes ipse: idemque populus post Episcopum festine pergant scientes, se non illic seditiosa contentione'decertare, sed pro fide Catholica invigilare: non cumulum pecuniarum sed lucrum con- gregare animarum. ... Quapropter nullus Comes nullusque iudex, nul- lus omnino in clericatu vel saeculari habitu constitutus legationem Episcoporum impediat vel conturbare praesumat. Ut autem unani- mitas et concordia sit inter Episcopos et Comites, placuit ut si quis Episcopus domi residens conventum populi esse voluerit, et Comes nihilominus in ipsa eademque die placitum esse dixerit, effectum ob- tineat , qui prior indicaverat. Salva tamen dignitate et potestate Episcopi.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 363 Koüisionsfällen zwischen seinem stehenden Gerichte in der Residenz und dem Grafengerichte entscheidet die frühere Ladung7"). Die Würde des geistlichen Richteramtes wird dem Volke auch äußerlich vor Augen gestellt. Der Vorbote, der nach alter Sitte dem Bischöfe einige Tage vorausgeht, mahnt das Volk, den Hirten zu empfangen als einen Gesandten Gottes mit Freude, Furcht und unbegrenzter Verehrung 7I). Der Sendrichter nahet in feierlichem Zuge. Bischof Udalrich von Augsburg wird uns ge- schildert, wie er den Sprengel durchzieht, sitzend auf einem auf dem Reisewagen befestigten Sessel, ihm zur Seite ein Kleriker seiner Kapelle, mit welchem gemeinsam er fromme Psalmen singt72). In seiner Begleitung befinden sich stets einige Priester und Kapellane, damit die Messe täglich würdig gefeiert werden könne 73). Ein reisiges Gefolge, Getreue und Knechte, zu Roß und zu Fuß, folgen als Bedeckung, jene auch, damit er mit ihnen Rath pflegen könnet). Jüngere Bischöfe steigen selbst zu Pferde, wenn sie zu Gericht ziehen. Wenn der Hirte dann unter Glockengeläut zur Malstatt kommt, harret seiner die Gemeinde und bringt ihm je nach Ver- mögen die festliche Gabe dar, während der Pfarrer ihn. mit dem Weihwasser empfängt.' Sofort wird die heil. Messe gefeiert75). Dann beginnt das Gericht, welches gewöhnlich auf dem freien Platze vor der Kirche gehegt wird, welcher ja oft auch zugleich die welt- liche Dingstätte ist. Nachdem der Kreis sich geschlossen, setzt der Bischof oder sein Abgeordneter sich auf den Richterstuhl. Vor diesem befindet sich z. B. zu St. Gallen ein Tisch, auf welchem das Evan- gelienbuch liegt, daneben Scheere und Ruthe, um die Strafen zu

70) Siehe den Schluß der Anm. 69. 71) Regino, de synod. caus. II, 1. 72) Vita Oudalrici c. 5. 6. 73) A. a. O. e. 5. 74) A. a. O.: Lirniliter et de vasallis suis seinper secum aliquos sapien- tissimos habere voluit, si ei aliquod negocium de aecelesiastibus rebus vel de saecularibus ad tractandum deveniret, ut eorum consilio caute tractare et regere semper paratus esset. 75) A. a. O. e. 6.: Ad loca autem illa cum pervenisset, ubi concilia sua denuntiata fuerant, cum euangelio et aqua benedicta et sonantibus campanis et tanta honorificentia susceptus est, quantum illis qui ibi congregati sunt virtus suppetebat.

364

Dove:

Haut und Haar vollziehen zu können 76). Die geistlichen Gefährten des Sendrichters im Verein mit den Priestern der an der Send- stätte vereinigten Gemeinden stehen ihm zur Seite, um ihm die Urtheile zu finden. Der Richter selbst gebietet und handhabt den Frieden während des Gerichts. Er wählt und vereidet die Sendgeschworenen und legt ihnen die Fragen vor. Auf die Rüge fordert er den anwesen- den Beklagten zur Antwort auf. Er fragt das Urtheil, das ihm seine Kleriker finden. Erkannte Strafen laßt er sofort vollstrecken, soweit dies den Verhältnissen nach zulässig ist. Die Beaufsichtigung der zu einer bestimmten längeren Bußzeit Verurtheilten, so wie die Abmachung der auf dem Sende unerledigt gebliebenen unwichtigeren Händel überläßt er dem ^anddekan 77j. Je mehr die gerichtlichen Geschäfte auf den bischöflichen Senden in den Vordergrund traten, desto häufiger kam es vor, daß die Visitation der kirchlichen Gegenstände und die Untersu- chung der Amtsführung der Priester, welche früher ebenfalls bei 76) Ildefons v. Ar x, Geschichten des Kantons St. Gallen. Bd.I. St. Gallen, 1810, S. 257. Die Zeichen dxs Sendrichteramts nach den Urkunden heS deutschen Mittelalters werden im folgenden Abschnitt näher erörtert werden. 77) Vita Oudalr. c. 6.: Statim vero missa celebrata in concilio con- sidens, populum ante se vocari fecit, prudentioresque et veraciores sacramento interrogare praecepit, quae in illa parrochia emendatione digna fuissent, et contra iura christianitatis perpetrata peccata ut ei veraci relatu nota fierent facta. Ut autem ab eis aliqua normam rectitudinis 'supergredientia cognita audivit, sine perceptione perso- narum, secundum iudicium clericorum, ad tramitem rectitudinis, quan- tum omnipotenti Deo iuvante potuit retrahere festinavit, et male pul- lulata surcula vitiorum falcastro verbi Dei studiosissime resecare, ne virgulta malorum germinum segetem Christi sibi commissam suffocare Jicentiam habuissent, et morbis vitiorum aptissima fomenta emendatio- num opposuit.. . Ea vero quae difficilia et insuperabilia ministris suis comperit, in praesentia sui, omnium cum eo manentium adiutorio, percauta directione finiri contendit. Quae autem ab eis sine obtrecta- tione aliorum in statum rectitudinis converti persensit, eorum regimini perficiendum firmiter commendavit. Bei dem erbaulichen Zwecke der ganzen Schilderung bedarf es allerdings des juristisch geschärften Auges, UM die Grundzüge des Verfahren- heranszuerkennen.

llntersuchungen über die Sendgerichte. 36Z Gelegenheit des Sendes von dem Bischöfe vorgenommen worden war, von der Abhaltung des Sendgerichts getrennt und von den Visitatoren abgesonderten Versammlungen zugewiesen wurde, zu welchen die Presbyter eines Bezirkes unter Vorsitz des Landdekans zusammengerufen wurden^). Dagegen blieb die Konfirmation in alter Weise mit dem Sendgerichte verbunden^).

78) Vita Oudalr. c. 6.; In quibusdam autem diebus capitula cum clericis habere disposuit in his locis, ubi haec aptissime fieri arehipresbiteri putaverant, et ubi eum ab aliis mundanis conciliis absolutiorem esse arbitrabantur. Congregatis ante se clericis, archipresbiteros et decanos et optimos quos inter eos invenire potuit, caute interrogavit, qualiter cottidianum Dei servitium impleretur et qualiter illis populus subieetus ex eis regeretur in studio praedicandi doeendique quantaque cautela infantes baptizarentur, infirmi visitarentur et ungerentur, defunctorum etiam corpora quanta compassione sepulturis traderentur, [qualiter de decimis et oblationibus fidelium pauperes et debiles recrearentur]^ viduis et orphanis in universis necessitatibus subvenirent, quantoque studio in hospitibus et advenis christo ministrarent; si subintroductas mulieres secum habuissent et inde crimen suspitionis indicerent, si cum canibus vel accipitribus venationes sequerentur, si tabernas causa edendi vel bibendi ingrederentur; si turpes iocos in usu haberent, si ebrietates et eommessationes supra modum amarent, si rixis et con- tentionibus et aemulationibus deservirent, si nuptiis secularibus Inter- essent, vel si aliqua eorum ministerio indecentia in consuetudine habe- rent, si per halendas more antecessorum suorum ad loca statuta con- venirent, ibique solitas orationes explerent suasque aecclesias ad tempus reviserent, si oboedientiam eorum magistris praebuissent et in toto suo ministerio devoti et apti manere studuissent. Responsione autem de interrogatis facta, et ratione veritatis per- cepta, stantibus in rectitudine dulcissimae consolationis gratia grati- ficavit, et ut deinceps a normula iusticiae ne deviarent, suavi collo- quio ammonuit; erroneos autem et per devia incedentes fratres dignis terruit correptionibus, et ut postmodum consueta vicia omitterent, prae- cepit. Mit dieser Schilderung ist das erste Buch Regirw'S zu vergleichen, welches von der Visitation der kirchlichen Gegenstände handelt. 79) Auch dies geht aus der Vita Oudalrici c. 6 hervor, indem es dort heißt: Ille autem sequens regulam sui ministerii, Spiritus sancti donum, populo ab hoc illuc congregato, sacrae unctionis confirlnationem stu- duit imponere.

366

Dove:

II. Die UrtheilSfinder. Die Trennung zwischen Richter und Urtheilern, welche wir in den weltlichen germanischen Gerichten seit der Völ- kerwanderung mit großer Bestimmtheit verfolgen können, ist auch auf die geistlichen Sendgerichte übergetragen worden. Für das spätere deutsche Mittelalter kann es einem Zweifel nicht unterliegen, daß die Thätigkeit eines Richters und eines Urtheilsfinders wenn nicht überhaupt so doch bei derselben Streitsache auch im Send- gerichte für unvereinbar gehalten worden ist. Es hat freilich noch Biener bestritten, daß bei dem Sende Laienschöppen.das Ur- theil über die gerügten Vergehungen gefunden hätten. Aber einmal bliebe dann immer noch die Annahme, daß die Thätigkeit des Findens des Rechts in diesen geistlichen Gerichten besonderen geistlichen Per- sonen übertragen gewesen sei, sodann ist aber die ganze Behaup- tung Biener's für das spätere deutsche Mittelalter falsch, wie sich einfach aus den friesischen Sendrechten ergiebt, welche ganz bestimmt dem Sendrichter für die Thätigkeit des Urtheilfindens geistliche und weltliche Schöffen gegenüberstellen öl). Was nun aber den Zeit- raum betrifft, welcher uns hier beschäftigt, so sind weltliche Urtheils- finder in Sendfällen für diesen allerdings unbekannt. Dagegen haben wir ein unverdächtiges Zeugniß, daß die Trennung von Richter und Urtheilsfindern selbst chis in das zehnte Jahrhundert zurückgeht, indem uns in der Lebensbeschreibung Udalrichs von Augs- burg ausdrücklich erzählt wird, daß der Richter in Sendfällen secundum, iudicium clericorum verfahren sei82). Damit stimmt auch noch ein anderes Zeugniß überein, welches zwar nicht im Besonderen für das Sendgericht, aber doch für das bischöfliche Gericht im All- gemeinen den Beweis liefert, daß um jene Zeit, wie alle Richter . mit boni homines, so der Bischof mit Presbytern als Urtheilsfindern zu Gericht sitzt. In der dem Ende des neunten oder Anfänge des zehnten Jahrhunderts angehörigen Lex Romana Utinensis heißt es nämlich XVI. l, 3: 80) Geschichte des InquifitionSprocefseS S. 35. Anm. 91. 81) Für jetzt will ich auf das Sendrecht aus dem friesischen Westergo ver- weisen, welches v. Richthofen, Friesische Rechtsquellen unter den all- gemeinen Gesetzen deS Westerlauwer'schen FrieSlandS S. 401 bis 410 mitgetheilt hat. 82) S. oben Anm. 77.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 367 §0mnes causas privatas, hoc sunt minores, qui inter clericos aguntur, ad Episcopum cum aliis presbyteris iudicentur. Nam si criminales causas clerici commiserint, ante provinciales iu- dices finiantur“ 83). Für etwa bei Gelegenheit der bischöflichen Rundreisen zur Sprache kommende weltliche Streitigkeiten wird der Bischof sich in gleicher Weise das Urtheil durch seine weltlichen Vasallen haben finden lassen, welche, wie die Vita Oudalrici uns erzählt, ihn zu begleite»» pflegten 3*). III. Die Rügezeugen. Die iuratores synodi oder testes synodales, Sendgeschwvre- nen85) oder Sendzeugen werden, wie aus den Worten Reginos hervorgeht, in unserm Zeitraum noch durch den Bischof ausgewählt. Eine Wahl durch die Gemeinde läßt sich nicht vor dem zwölften Jahrhundert Nachweisen. Daß die Rügepflicht der Sendzeugcn eine allgemeine, nicht durch eine mala fama des Beschuldigten bedingte war, ergiebt sich, »vie Hildenbrand 86) überzeugend nachgcwiesen hat, aus der Fassung des Sendeides bei Regino. Sie umfaßte mithin alles Rügbare, sei es daß der Sendzeuge davon durch ein Gerücht, durch Angabe eines Gemeindemitgliedes oder durch eigene Sinneswahr- nehmung Kunde hat (tantum 'ut ad tu am cognitionem quocunque modo perveniat). Die zeitliche und örtliche Begränzung der Rüge- Pflicht des einzelnen Sendzeugen ergiebt sich aus der zeitweisen Uebertragung dieses Amtes (si in diebus tuis evenerit) und aus dem Verhältniß des Rngezeugen zu seinen Pfarrgenoffen. (quidquid contra Christianitatem in ista parochia factum est). Mir wenig- stens scheint sowohl bei Regino als auch im Leben Udalrichs (vgl. oben Anm. 77) parochia in dein Sinne von Pfarrsprengel zu stehen, während allerdings in dem Sendrechte der Mainwenden (s. im 83) Vgl. v. Bethmann-Hollweg, Ursprung der lombard. Städtesreiheit. Bonn 1846. S. 40. 84) S. oben Anm. 74. ' 85) Bon der Bezeichnung Eidgeschworene, Ttswere, fries. Edsuaren, welche sich bei den Dithmarschen wie den Friesen, in der Drenthe wie am Oberrhein, zu Soest wie zu Frankfurt am Main findet, wird im folgenden Abschnitte die- Rede sein. 86) Purgatio canonica S. 103.

368

D o v e: Anhang) die Rügepflicht allgemein auf die Diöcese bezogen zu wer-t den scheint (quae infra omnem parochiam illam, cuius diocesani sunt, perpetrantur). Die Pflicht des Sendzeugen ist also die Rüge aller während seiner Amtsdauer in der Pfarrei vorgekvmmenen Sendbrüche. Durch die Rüge tritt er in die Stellung des Anklägers. Daher wird die Pflicht des Rügezeugen in dem S.R. der Mainwenden geradezu als die cura accusandi proclamandique scelera bezeichnet. Er unter- scheidet sich von dem gewöhnlichen Ankläger in peinlichen Schuld- fällen lediglich dadurch, daß er zur Rüge ein für allemal vereidet ist, und daß die Sendanklage durch die ihm durch den Richter von Amtswegen vorzulegenden Fragen veranlaßt wird. Bei wissentlicher Verletzung der Rügepflicht unterliegt der Send- zeuge den Strafen des Meineides. Auf schweren mehrseitig be- schworenen Verdacht solcher Verletzung hin entgeht er der Buße des Meineides nur durch das Gottesurtheil des glühenden Eisens87). IV. Der Umstand. Wenn wir in den jüngeren Quellen die Masse der Sendpflich- tigen in dem Sendgerichte genau die Stellung einnehmen sehen, welche in dem weltlichen Gerichte dem Umstande zufällt, so werden wir nicht fehlgreifen, ein Gleiches bereits für unfern Zeitraum an- zunehmen. Eine Andeutung darüber fehlt in unfern Quellen, man müßte denn in der Erzählung im Leben Udalrichs, dieser habe die schwierigen Rechtshändel omnium, cum eo manentium adiutorio ge- schlichtet, eine solche finden. 8. Die Parteien. Es ist bereits darauf hingewiesen, daß, wenn einmal die Rüge erfolgt ist, welche allerdings sich an die durch den Richter von

87) S.R. der Mainwenden: Quod si quis, cuiuscunque sit gentis, nationis vel linguae, contemto dei omnipotentis timore ita irreverens depre- hensus fuerit post huiusmodi sacramentum, ut iurata per quodcunque ingenium sive excusationem aut dissimulationem notitiae violare prae- sumat: a cuiuscunque nationis vel linguae viris, nobilibus tantum et numero testimonio congruentibus, periurii vel alicuius criminis impe- titus fuerit noxa, quia unius legis et gentis non sunt obiectione re- mota, aut vindictae periurii subiaceat, aut se impetita suspicione igniti ferri iudicio expurget.

369

Untersuchungen über die Sendgerichte. Amtswegen vorgelegten Fragen ansckließt, das Verfahren im Sende sich in den Formen des germanischen Anklageverfahrens bewegt. Der rügende Sendzeuge tritt von da ab vollständig in die Rolle des Anklägers ein. Ihm gegenüber nimmt der eines bestimmten Fehles Geziehene in Recht und Pflicht ganz die Stellung ein, welche das germanische Gerichtswesen demBeklag- t e n zuweist. Treten nun aber abgesehen von den Sendzeugen noch andere Kläger im Sende auf? Ich trage kein Bedenken dies anzu- nehmen. Für das spätere Mittelalter ist es unzweifelhaft, daß auch der Verletzte im Sende klagt. Es genügt zu erinnern, daß nach dem sächsischen Landrecht (I. 25. §. 4) dort die Ehefrau ihren Mann aus dem Kloster zurückfordert. Die Geistlichen klagen dort alle ihnen schuldigen Zinsen, Zehnten und Gebühren ein. Da nun auch nach den Quellen unserer Periode^) die Nichtbezahlung des Zehnts zu den Sendfällen gehört, so liegt die Annahme nahe, daß auch damals wie später die Geistlichen im Sende als Kläger wegen schuldiger Zehnten u. s. w. aufgetreten sein werden, eine Erschei- nung, welche bei der wesentlichen Gleichheit des germanischen Ver- fahrens in peinlichen und bürgerlichen Schuldfällen uns um so weniger Wunder nehmen darf. 6. Die Sendgerichtstage. Für unfern Zeitraum muß als Regel sestgehalten werden, daß der Bischof oder sein geordneter Vertreter die richterliche Rundreise durch die Diöcese nur einmal jährlich vornimmt, mithin auch an jeder Gerichtsstätte nur einmal jährlich der bischöfliche Send gehegt wird. Feste Sendgerichtstage, wie sie im späteren Mittel- alter dem weltlichen ächten Dinge zur Seite gehen, scheinen daher unserer Periode noch fremd zu sein. Dagegen steht der bischöfliche Send insofern dem ächten'Dinge gleich, daß, sobald er einmal ordnungsmäßig verkündet ist, alle Eingesessene des Gerichtssprengels, welche nicht durch ächte Noth verhindert sind, dort bei Strafe der Exkommunikation erscheinen müssen Die Verkündigung (denunciatio) des Sendes geschieht in der Kirche. Wir haben gesehen, wie nach alter Sitte der Vorbote des Bischofs - v 88) Regino, B. II. Fragestück 62. — S.R. der Mainwenden im Anh. 89) Regino, B. II. Kan. 1. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 3. H.

24

370

Dove:

dkffen Send kündigt. Daneben ist aber früh die bannitlo durch den P farrer getreten, welche auch bei dem plaeitum arebipres- byteri Platz greift Für dieienigen Fälle, welche der Bischof nicht bei Gelegenheit der Rundreise abmacht, sondern in welchen er in seiner Residenz unter Zuziehung seines Presbyteriums und seiner Getreuen, oder auch bei Gelegenheit der Diöcesansynode das Gericht hält, bedarf es natürlich der besonderen Ladung für Jeden, der erscheinen soll. Es waren dies meist die Angelegenheiten vornehmer Per- sonen 91). Die der geringeren fielen, insoweit sie nicht bei dem reisenden Gericht abgemacht wurden, dem plaeitum archipresbyteri anheim. §. 6. C. Gerichtsverfahren A. Allgemeiner Charakter. Eröffnung des Gerichts. Charakteristisch für alles ältere germanische Gerichtsverfahren ist, daß cs sich in der Form von Fragen fortbewegt ^). Von der ältesten Stufe des Verfahrens, auf welcher die Parteien un- mittelbar die Fragen an die Urtheiler richten 9l), haben wir hier abzuschcu. In der christlich-fränkischen Zeit fragt der Richter die Urtheiler, sei es aus eigener Bewegung, sei cs auf Bitten der

90) S.R. der Mainwenden im Anhang. 91) So wurde der nachmalige deutsche König Heinrich 1., als er die schöne Tochter des Grafen Erwin, Hatheburg, obwohl sie durch ein Gelübde dem klösterlichen Leben bestimmt war, gefreit und mit ihr das Beilager gehalten hatte, von dem Bischof Siegmund von Halberstadt vor seine Synode geladen, mit welcher Ladung das Verbot jeder weiteren fleisch- lichen Vermischung verbunden war. Thietmar von Merseburg, B. I. Kap. 4. 92) Das Beste, was bis jetzt über das Verfahren im Sendgerichte geschrieben ist, ist Hildenbrand, Purgatio canonica S. 102 ff.— Was die Ver- gleichung mit dem weltlichen Verfahren betrifft, so ist schon für unseren Zeitraum in vieler Beziehung wichtig Homeyer's treffliche Darstellung des Gerichtswesens in seiner Ausgabe des Richtsteiges Landrechts. Berlin, 1857. S. 411 ff. Für das ältere deutsche Gerichtsverfahren ist zu ver- weisen auf Siegel, Gesch. des deutschen Gerichtsverfahrens. Bd. I- Gießen, 1857. 93) Ho meyer a. a. O. S. 430 flg. 94) Siegel a. a. O. S. 145.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 371 Parteien; die vom Richter verkündete Antwort bildet ein Urtheil. Da dieselbe Frageform für die Sendgerichte des späteren Mittel- alters urkundlich feststeht95), und da wir oben auch für unfern Zeit- raum die Trennung der Funktionen des Richters und der Urtheiler nachgewiesen haben, so wird es zunächst keinem Bedenken unter- liegen, jenes Fortbewegen der sendgerichtlichen Verhandlungen in Fragen und Urtheilen in gleicher Weise bereits für die hier in Rede stehende Zeit anznnehmen. Wenn der Richter sich gesetzt hat', so legt er zunächst den Ur- theilern von Amtswegen eine Reihe allgemeiner Fragen zum Hegen des Sendgerichts (äetensio) vor. Die völlige Ueber- einstimmung mit dem weltlichen Gerichtsverfahren, welche in Bezug auf diesen Punkt die späteren Sendrechte zeigen, so wie der gleiche Inhalt der Hegungsfragen für die Sendgerichte der verschiedensten Gegenden Deutschlands rechtfertigen den Schluß, daß auch bereits in unserem Zeiträume die rechtliche Einfriedigung des Sendgerichts in ähnlicher Weise wie später erfolgte, wenn auch für keine der erhaltenen Hegungsfragen und Hegeformeln ein so hohes Alter nachweisbar ist. Das an die Hegungsfragen angeschlossene Gebot des Dingfriedens und Verbot jeglicher Störung wird zusammengefaßt als iribannire synodum, und auf vorkommende Verstöße dagegen geht gewiß auch bereits die Sendfrage bei Regino, B. II. Nr. 70. Nach gehegtem Gericht ruft der Richter die Nügezeugen vor, vereidigt sie oder verweist sie auf den bereits früher geleisteten Eid. Dann legt er ihnen nach den herkömmlichen Fragestücken die Rüge- frage n vor. B. Rüge und Antwort. Auffassung des Beweises. * Mit der geschehenen Rüge beginnt nun das Verfahren in den e i n z e l n e n S e n d f ä l l e n. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß der einzelne Sendgeschworene, welcher einen Uebelthäter gerügt hat, diesem gegenüber in dem sich anschließenden Verfahren die Rolle des peinlichen Klägers übernimmt. Es ist ferner nachgewiesen, daß für die Rüge keineswegs ein vorausgegangener übler Leumund (mala fama) die Voraussetzung bildet, daß der Sendgeschworene vielmehr rügt, was er Rügbares auf irgend welchem Wege er- fahren har.

95) Belagstellen wird ein späterer Aufsatz bringen. 24 *

Dove:

372

Er hat, wie demnächst gezeigt werden soll, keinerlei All- klagebeweis zn erbringen; das bloße Wort des vereideten Send- zeugen legt vielmehr dem Gerügten die Pflicht auf, zu antworten und seinerseits dem Vorwurfe zu begegnen. Der erste mögliche Fall ist nun, daß der Gerügte über- haupt nicht im Sende erschienen ist. Dann ist er, wenn er nicht etwa demnächst ächte Noth (gravis necessitas, Regino) dar- thut, schon wegen dieser Versäumniß seiner Sendpflicht bußfällig9fr), beziehungsweise greift gegen' ihn das später zu erörternde Unge- horsamsverfahren Platz, wie gegen Denjenigen, welcher dem Urtheil Genüge zu leisten verweigert. Der zweite Fall ist: der Beschuldigte gesteht sein Ver- gehen ein. Dann empfängt er die Buße durch den Sendrichter nach Vorschrift der im Sendgerichte zur Anwendung kommenden Bußsatzungen. Der dritte Fall endlich ist der, daß der erschienene Be- schuldigte leugnet. Dann hat er die Pflicht der Entschul- digung; er muß den Beweis seiner Unschuld führen oder die Buße übernehmen 97). Wir stellen im Folgenden eine Reihe von Stellen zusammen, aus welchen übereinstimmend hervorgeht, daß der bloße Wider- spruch gegen die Anschuldigung die Voraussetzung der Reinigmrg im Sende bildet: Regino II, 73. Ex Concilio Moguntiacensi: 8i maritus uxorem aut uxor maritum interfecerit, aequum iudicium sit super eos ... Idcirco uterque eorum in huiuscemodi criminis accusatione, si negaverit, pari indicio examinetur. Cone. Mogunt. a. 847 c. 24: Qui presbyterum occidit, duo- decim annorum ei poenitentia secundum statuta priorum imponatur, aut si negaverit, si liber est, cum duodecim iuret, si autem servus, per duodecim vomeres ferventes se purget y convictus vero noxae usque ad ultimum tempus militiae cingulum deponat, et uxorem amittat.

96) S.R. der Mainrvenden: Qui a sacerdote in ecclesia bannitus fuerit ad placitum episcopi site archipresbyteri et venire contempserit, canonici» induciis sacerdos eum pro huiusmodi praevaricatione et negligentia ad poenitudinem invitet. 97) Hildenbrand a. a. O. S. 102.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 373 Conc. Tribur. c. 22 (bei Regino II, 303): Nobilis homo vel ingenuus, si in synodo accusatur et negaverit, si eum fidelem esse sciunt, iuramento se expurget. Si autem deprehensus fuerit in furto atque periurio ad iuramentum non admittatur, sed, sicut qui ingenuus non est, ferventi aqua aut candenti ferro se expurget. Conc. Salegunstadiense c. 7: Interrogatum est, si duo in adulterio inculpati fierent, et unus profiteretur et alter negaret,' quid inde agendum esset. Decretum est etiam a sancto concilio, ut ille, qui negaverit, probabili indicio se expurget, et qui pro- fessus fuerit, digne poenitentiam agat. EbkNd. c. 13: Statuit quoque sancta synodus, si duo de adulterio accusati fuerint et ambo negaverint, et orant sibi concedi, ut alter illorum utrosque divino purget iudicio, si unus in hoc de- ciderit, ut ambo rei habeantur. Wir begegnen mithin hier derselben Anschauung, welche das Beweisverfahren in (Peinlichen wie bürgerlichen) Schuldfällen im weltlichen Gerichte beherrscht. Der Beweis wird als ein Recht aufgefaßt, welches dem Angegriffenen zusteht, er ist aber zugleich eine Pflicht, der Beschuldigte muß beweisen, wenn er der Buße entgehen will. So wunderbar es auch auf den ersten Blick erscheinen mag, wenn wir diesen dem Beweisverfahren der germanischen weltlichen Gerichte entlehnten Anschauungen auf dem Gebiete der Kirche begegnen, so naturgemäß erscheint die Vermit- telung bei näherer Erwägung. In dem alten, auf Beichte ge- gründeten Bußvvrfahren konnte von einer Entschuldigung überhaupt nicht wohl die Rede sein, da in jenem die Voraussetzung der Buße das freie Selbstbekenntniß des Sünders war. Anders mußte sich die Frage seit der Ausbildung der Sendgerichte gestalten. Die Er- forschung der Verbrechen (inquirendi studium) erscheint als eine Hauptpflicht des Sendrichters. Besonders seit man zur Erreichung dieses Zweckes Einrichtungen traf, welche ein tieferes Eindringen in das häusliche und GemeindelebeN gestatteten, zuerst durch die Tä- tigkeit der von Haus zu Haus Umfrage haltenden Erzpriester, dann durch die Einführung der zur Rüge vereideten Sendgeschworenen, war man genöthigt, den Fall in das Auge zu fassen, wo st'ch Streit über die Schuldfrage erhob. Selbst die anfängliche Beschränkung des Sendgerichts auf die sogenannten offenkundigen Vergehungen hatte die Möglichkeit dieses Streits nicht ausgeschlossen, da man

374

Dove:

den Begriff des delictum publicum viel weiter faßte, als etwa den der handhaften That, und unmöglich Demjenigen die Wehre voll- ständig abschneiden konnte, gegen welchen etwa nur eine von seinen Hausgenossen dem Umfrage haltenden Landdekane geschehene Anzeige vorlag,, vervielfachen mußten sich aber die Fälle, in denen die Schuldfrage zweifelhaft erschien, seitdem jene Scheidung der delicta 'publica und occulta aufgehört hatte für das Sendgericht von Be- deutung zu sein und die Nügepflicht des Sendzeugen allgemein auf jede Kunde eines geschehenen Verbrechens ausgedehnt würde. In- dem man aber nun bei zweifelhafter Schuldfrage wohl mit einziger Ausnahme des Zweikampfes zu den nämlichen Beweismitteln griff, welche in dem weltlichen Gerichte angewendet wurden, führte dies naturgemäß darauf, daß man auch die dort hergebrachten Vor- stellungen von der Bedeutung dieser Beweismittel für die Partei Übertrug. Diese Beweismittel, der eigene Eid, die Hilfe der Ge- nossen (Eidhelfer), endlich der die Unschuld beschützende Gott stehen jedem redlichen, rechtlichen Manne nach der Ansicht der Zeit zu Gebot. Indem also Eid, Eidhelfer und Gotteöurtheil in den Send- gerichten angewendet wurden, lag es nahe, daß man in ihnen ebenso, wie im weltlichen Gericht, den Beweis als einen Vortheil betrachtete. Bei jener materiellen Uebereinstimmung in den Beweismitteln, welche beide Arten des germanischen Gerichts aufweisen, würde eine Ver- schiedenheit in der Grundanschauung des Beweises überhaupt geradezu widernatürlich erscheinen. Galt der Beweis aber als Vortheil, dann gebührte er regelmäßig Demjenigen, welchen das Recht als den Begünstigten hinstellte, also dem Bezüchtigten. 6. Das Sendurtheil. Lag, wie wir gezeigt haben, dem Beklagten für den Fall, daß er die Schuld leugnet, die Pflicht ob, entweder die Buße zu über- nehmen oder sich zu reinigen, so entspricht es dem Charakter des gesammten Verfahrens, daß das auf die Antwort des Bezüchtigten von dem Richter zu fragende Urtheil diese doppelte Auflage aus spricht. Wir sind im Stande, die Fassung eines solchen Sendurtheils durch eine einfache Operation herzustellen. Die uns erhaltenen Urtheile weltlicher Gerichte aus dieser Periode 98) geben uns nämlich ein deutliches Bild davon, in welcher

S8) Siegel a. a. O. S. 153 ff.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 375 Weise diese zwiefache Auflage in Urtheilen ausgedrückt wurde, und es erscheint danach als der einfache Ausdruck für ein solches zwei- schneidiges Unheil die alternative Verbindung der beiden Gebote, zu beweisen oder der Klage Genüge zu thun, z. B. indicaverunt, ut aut per ineo aut per composicione se educeret. L. Sal. LVL Halten wir nun diese Form der Urtheile mit dem Text der Volks- rechte zusammen, so ergiebt sich, daß in den letzteren das Recht gerade so gesetzt ist, wie das Urtheil im einzelnen Falle es spricht. Ganz die nämliche alternative Fassung zeigen uns aber vielfach auch die im Sende zur Anwendung gebrachten kirchlichen Satzungen, z. B. aut duodecim armorum poenitentia secundum statuta priorum ei imponatur, aut... cum > duodecim iuret (conc. Mog. a. 847. c. 24) oder aut vindictae periurii subiaceat, aut se impetita suspicione igniti ferri iudicio expurget (S.R. der Mainwenden). Sonach unterliegt es wohl keinem Zweifel, daß das einzelne Sendurtheil sich in derselben Weise an die kirchlichen Strafbestim- mungen'geschlossen haben wird, wie der Wahrspruch der weltli- chen Urtheilsft'iider an das Volksrecht. Auch das im Sende ge- fundene Urtheil wird mithin jene Verbindung der beiden -Gebote enthalten haben, welche im neueren Prozeß zeitlich getrennt als Beweisinterlokut und Endurtheil ausgesprochen werden. Hierbei erscheint es mir nicht unwahrscheinlich, haß die bedingte Verurthei- lung die Buße nur etwa allgemein durch Beziehung auf die Kanones ausgedrückt: aut iuret aut secundum canones poeniteat oder etwa aut cum XII. iuret aut secundum statuta priorum ei poenitentia imponatur, und erst demnächst der Richter aus den Bußsatzungen das speeielle Maß der Buße ergänzt hat. D. Die Erfüllung des Sendurtheils durch Beweis. Nach verkündetem Urtheil ist es Sache des Bezüchtigten, dem- selben in einer oder der andern Weise zu genügen (aut expurgando 99) Man könnte vielleicht eiuweuden, daß ja in dieser Stelle (siehe oben unter L) als Gegensatz der Pnrgatio wegen des Zusatzes si negaverit nur die Confessio erscheine, wie es auch in den Tribur'schen Borakten c. 22 heißt aut confiteatur et poeiyteat, aut candenti ferro examinetdr. Aber der Gegensatz des confiteri, das negare, ist eben nur dann ein Wirksames, wenn der Leugnende wirklich mit der Purgatio entgeht. Sonst wird er als confessus behandelt.

376

Dove:

aut poenitendo satisfaciat, S.R. der Maimveuden). Es wider- spräche den Grundsätzen des auf die Sendgerichte übertragenen germanischen Beweisverfahrens, wenn man von dem Beklagten verlangen wollte, daß er an dem nämlichen Gerichtstage, an wel- chem das Urtheil ergeht, auch zugleich seiner Beweispflicht genügen sollte. Wir sehen überdieß aus dem S.R. der Mainwenden, daß auch im Sende dem Beklagten bestimmte Fristen (canonicae in- duciae) für Erfüllung der im Urtheile ihm auferlegten Pflicht ge- währt wurden "»). Die eigenthümliche Natur des reisenden Ge- richts wird es mit sich geführt haben, daß die erforderlichen Maß- regeln, durch welche der Vollzug des Urtheils in der einen oder der andern Weise gesichert wurde, dem betreffenden Landdekan 10‘) überlassen wurden, welcher für das Beweisverfahren einen beson- dern Gerichtstag ansetzte, an dem wohl auch sonst die unerledigt gebliebenen Geschäfte abgemacht wurden >vr). Was nun den Gebrauch der germanischen Beweis- mittel im Sende anlangt, so begegnen wir hier zunächst ganz wie im weltlichen Gerichte einer Scheidung nach dem Stande des Angeschnldigten. Für Unfreie ist die Regel Reinigung durch Got- tesurtheil, während sich der edle und freie Mann durch Eid reinigt ,ws). Ausnahmsweise muß jedoch auch der Freie sich durch Got- tesurtheil reinigen. Die hier in Frage kommenden Stellen sind folgende: 100) In dem Falle, wo der Beklagte sich außerordentlicher Weise mit zwei- undsiebenzig Eidhelfern reinigen muß, wird die Frist auf achtzehn Wochen und sechs Tage erstreckt. Kleineres Sendrecht im Anhang. Diese Eidhelferzahl kommt übrigens auch noch in den friesischen Sendrechten vor. 101) So sind es z. B. zu St. Gallen die Erzpriester, welche die Gottes- urtheile anordnen. Licke hardi IV casus 8. Galli, cap. 14. Der mönchische Verfasser läßt seinen Haß gegen dieselben aus: qui animas hominum carissime appretiatas vendant, feminas nudatas aquis im- mergi impudicis oculis curiosi perspiciant, aut grandi se precio re- dimere cogant. 102) Wie sich daraus das Institut eines förmlichen NachsendeS (Postsynodalia) gebildet hat, welchem wiederum auf dem Gebiete des weltlichen Gerichts das Afterding entspricht, das der Graf vierzehn Tage nach seinem großen Gericht auslegen mag, soll im folgenden Abschnitt erörtert werden. 108)Conc. M-og. a. 847. c. 24. Conc. Trib. c. 22 (bei Regino II, 803). G. oben unter 8.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 377 S.R. der Mainwenden: Quodsi quis... ita irreverens de- prehensus fuerit..., ut iurata... violare praesumat, a cuiuscunque nationis vel linguae viris, nobilibus tantum et numero testimonio congruentibus periurii vel alicuius criminis impetitus fuerit noxa, penitus quia unius legis et gentis non sunt obiectione remota, aut vindictae periurii subiaceat, aut se impetita suspicione igniti ferri iudicio expurget. Voraften der Tribu r'scheu Synode (vgl. Wassersch- leben^. Beitr. z. Gesch. d. vorgratianischen K.R.Qucllen S. 25flg.) e. 22: 8i quis fidelis libertate notabilis aliquo crimine aut infamia deputatur, utatur iure, iuramento se expurgare. Si vero tanto talique crimine publicatur, ut criminosus a populo suspicetur et propterea superiuretur, aut confiteatur et poeniteat, aut episcopo vel suo misso discutiente per ignem candenti ferro caute examinetur. Derselbe Tribur'sche Schluß in der definitiven Fassung (bei Regino II, 303): Nobilis homo vel ingenuus, si in synodo ac- cusatur et negaverit, si eum fidelem esse sciunt, iuramento se expurget. Si autem deprehensus fuerit in furto atque periurio, ad iuramentum non admittatur, sed, sicut qui ingenuus non est, ferventi aqua aut candenti ferro se expurget. Iti der Stelle der Tribur'schen Vorakten wird dem hier in Frage kommenden Falle ausdrücklich nicht nur die einfache Beschul- digung des Rügezeugen (crimen) sondern auch der bloße üble Leu- mund (infamia) gegenübergestellt. Im Gegensatz also zu letzteren soll nach dieser Stelle der Freie zum Gotteourtheil greifen müssen, wenn ihn ein schwerer Verdacht trifft, der durch mehrseitiges eidliches Zeugniß erhärtet wird. Es handelt stch also um ein Ab- schneiden der gewöhnlichen Wehre durch den Angreifer, was mit dem superiurare bezeichnet wird. Dies superiurare ist, wie wir aus dem S.R. der Mainwenden ersehen, als der Eid einer ge- hörigen Anzahl Zeugen zu erklären, welche mit dem Beschuldigten mindestens gleichen Standes sein müssen und hier wohl als Wissende aufzufassen sind. Das dem Tribur'schen Schluffe und namentlich der Fassung desselben in den Vorakten verwandte pseudotbeodorische Kapitel (oben 8 1. Anm. 10) schreibt das superiurare dem populus selbst zu; dies erinnert offenbar an das Beweisen, Bezeugen mit dem gehegten Dinge im Falle der handhaften That. Daß es sich auch im vorliegenden Falle um eine Art Notorietätsverfahren Han-

378

Dove:

beit, zeigt am deutlichsten der Tribur'sche Schluß in seiner Fassung bei Regino. Abweichend von dem weltlichen Verfahren bei Hand- Hafter That ist nur, daß bei Letzterem zwar ebenfalls die eidliche Wehre durch den Angreifer abgeschnitten, der Beschuldigte aber durch den Beweis des Angreifers einfach überführt wird, während im Sendgerichte das superlurare nur den Erfolg hat, daß der Be- schuldigte seiner vollen Glaubwürdigkeit verlustig geht, und in Bezug auf die Reinigung wie ein wegen weltlicher oder kirchlicher Ver- brechen Rechtloser (infideli«),01) oder wie ein Unfreier behandelt wird. Was uns über die im Sende gebräuchlichen Beweismittel selbst überliefert ist, ist durchaus germanisch. So die Zwölf als Grund- zahl der Eidhelfert05). So auch die einzelnen Arten der Gottes- urtheile. Am häust'gsten wird das glühende Eisen und der Kessel- griff erwähnt loäJ. Das iudicium kerri kommt in der doppelten Form des Handeisens und der Pflugschaarenprobe vor, bei welcher der Beschuldigte über zwölf glühende Pflngschaaren schreiten muß Aber auch die kalte Wasserprobe wird erwähnt '0«).

104) Diese Bedeutung von infideli« findet sich z. B. in dem §. 3. Anm. 51 angeführten Aachener Kapitnlar. 105) S. den Schluß der Mainzer Synode v. I. 847. c.24 oben unter B. Kölner Synodalschluß V. I. 1(383: 81 liber vel nobilis homicidium fecerit . . si se purgare voluerit, cum duodecim, qui aeque nobiles et aeque liberi fuerint, iuret. So auch noch in den meisten friesischen Send- rechten des spateren Mittelalters (s. im folgenden Abschnitt). 106) Die heiße Wasserprobe und das glühende Eisen werden neben einander gestellt in dem Tribur'schen Schluß bei Regino, II, 303. Ebenso in dem Schluß der Synode zu Reißbach in Niederbayern von 799 bei Hildenbrand a. a. O. S. 102. Das glühende Eisen allein wird in den oben im Text gegebenen Stellen der Tribur'schen Vorakten, so- wie im Sendrechte der Mainwenden erwähnt. Sowohl der Kesselfang („die Reinigung an der wallenden Woge") wie die verschiedenen Arten der Eisenproben erscheinen noch in den friesischen Sendrechten. 107) Die Pflugschaarenprobe schreibt der oben unter B. mitgetheilte Schluß der Mainzer Synode vom Jahr 847 vor. 108) So zu St. Gallen. S. die Anm. 101 mitgetheilte Stelle aus den Casus St. Galli. In dem Anm. 105 angef. Kölner Schluß von 1083 heißt es weiter: 8i servus occiderit hominem . . si se innocentem probare voluerit, indicio aquae frigidae se expurget, ita tamen, ut ipse et nullus alius pro eo in aquam mittatur.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 379 E. Ungehorsamsverfahren. Wir gehen zu dem eigenthümlichen Ungehorsamsverfahren über, welches die Kirche bei Nichtbefolgnng sendrichterlicher Befehle, ins- besondere bei verweigerter Unterwerfung unter das zwiefach gestellte Sendurtheil zur Anwendung brachte. Bei besonders schweren Fällen trat wohl sofort, wenn der Beschuldigte nicht binnen der regel- mäßig gestatteten dreifachen Frist (den canonicae induciae) zur Rei- nigung schritt oder die Buße übernahm, die Erkommunikation ein. Diese wird durchaus als die kirchliche Friedloslegung aufgefaßt; a liminibus et communione eiusdem sanctae dei ecclesiae habeatur disclusus et exlex heißt es ausdrücklich in dem Sendrechte der Main- wenden. Furchtbar erscheint die Entwicklung, welche Vieser Ge- danke in den durch Regino m) überlieferten Erkommunikationöfor- meln erhalten hat. Unstätt und flüchtig, dem Freund verboten und dem Feind erlaubt, irrt der Brecher des kirchlichen Friedens um- her, und nur unbedingte Unterwerfung unter das Gebot der Kirche führt ihn zur menschlichen Gesellschaft zurück. Ein mehr abgestuftes Zwangsverfahren gegen Ungehorsame lernen wir aus dem Sendrechte der Mainwenden kennen. Der Priester fordert den Sünder in den durch das Recht gesetzten Fristen auf, dem Urtheil zu genügen. Kommt er diesem Gebote wedep durch Reinigung, noch durch Buße nach, so geht mit dem Priester der Hunne (centurio), oder derjenige öffentliche Beamte, der die Stelle des Hunnen zu vertreten berufen ist,, zum Hause des Mis- sethäters und pfändet ihm ein Vermögensstück von solchem Werthe (etwa einen Ochsen oder dergleichen) ab, daß der Verlust den Wi- derspenstigen zu beugen geeignet war. Das Pfandstück wird dem Priester in die Gewere der Kirche übergeben, bis der Miffethäter sich dem Urtheil unterwirft. Thut er dies binnen einer einwöchent- lichen Frist, so erhält er das abgepfändete Stück zurück. Läßt er ungehorsam die Frist verstreichen, so hat, wenn er später der Buße sich unterwirft, dennoch der Priester die Wahl, das Pfandstück für den Nutzen der Kirche zu behalten, oder es aus Gnaden dem Bittenden zurückzugewähren. Geht der Sünder aber in seinem Frevelmuth soweit, daß er nicht nur das kirchliche Strafgericht verachtet, sondern auch durch Verlust seiner Habe nicht zum Ge-

109) B. II. K. 412-417.

380

Dove:

horsam gebracht wird, dann legt die Kirche ihn friedlos, indem sie ihn ausscheidet aus der Menschen Gesellschaft. Dann soll, wenn es ein Kronbauer (üsoalinus oolonus) ist, der königliche Beamte alle feine Habe einziehen. Sitzt der Uebelthäter aber auf Eigen oder geliehenem Gute, dann mag der öffentliche Beamte, bezie- hungsweise unter Mitwirkung des Hunnen der Herr jenem das Seme nehmen und es in ihre Gewalt bringen. Ist aber der Hunne oder der Lehnsherr darin säumig, so soll nichts desto weniger der Gebannte durch den Dur oder Cvmes ausgetrieben und seine Habe eingezogen werden. F. Erfüllung des Urtheils durch Buße. Unter den Bußen steht noch die alte Fasten büße im Vor- dergründe. Als Einheit bei Bestimmung des Strafmaßes erscheint neben dem Jahre wohl eine vierzigtägige Bußzeit (carrina). Die Fastenbuße trifft übrigens gleichmäßig Freie und Unfreie. Buß- umwandlungen finden sich allerdings bei Regino am Ende des zweiten Buchs, K. 446—454. Die betreffenden Stellen stammen aus den angelsächsischen Beichtbüchern her. Die Bußumwandlungen scheinen jedoch im Sende in der That noch auf den Fall beschränkt geblieben zu seyn, in welchem die Faftenbuße aus natürlichen Grün- den (Krankheit, Alter) unstatthaft war. Bei dem strengeren Stand- punkte, welchen die Sendgerichte fefthielten, wirkte diese Nachsicht für die Aufrechterhaltung der Zucht zunächst nicht in demselben Maße nachtheilig, wie die Redemtionen im Beichtverfahren, in welchem letzteren die allmähliche Wandelung der kirchlichen An- sichten über die Buße selbst, insbesondere aber die Ertheilung der Absolution vor verrichtetem Bußwerke die Bedeutung dieser Seite des kirchlichen Strafrechts von Grund aus verändert hatte. Viel- mehr sind im Sendgerichte harte Bußen noch in einer viel späteren Zeit verhängt worden. Die Bußen sollten hier zwar schließlich ebenfalls von Geldstrafen verdrängt werden; diese Letzteren scheinen mir jedoch in den Sendgerichten auf einem andern Wege zur Ober- hand gelangt zu seyn, als durch die Redemtionen. Von Altersher finden wir in den germanischen Rechtssatzungen kirchliche Friedensgelder oder Brüche für die Fälle, wo die Kirche in ihrer äußeren Eristenz selbst Gegenstand der Verletzung gewesen, an kirchlichen Personen oder Kircheneigenthum gefrevelt,

Untersuchungen über die Sendgerichte. 381 oder ein besonderer Frieden, welcher ans kirchlichen Satzungen be- ruhte, gebrochen war""). Diese kirchlichen Brüche wurden ursprüng- lich neben den weltlichen Friedensgeldern im weltlichen Gerichte erkannt. Mit der Zeit fing man dagegen an, bei den erwähnten Verletzungen des kirchlichen Rechts auf diese kirchlichen Friedens- gelder ebenfalls im Sende zu erkennen. Das Sendurtheil sprach also in diesen Fällen gegen den Frevler neben der gewöhnlichen Fastenbuße die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme aus. Wir haben eine merkwürdige Belagftelle, welche, etwa dem Ende unseres Zeitraums angebörig, diesen Zustand des Sendstrafrechts sehr gut veranschaulicht Pro violato ecclesiastico mansu homo liber ieiunare debet XL. dies, quod carriuam vocant, et episcopo vel eius legato LX. solidos i. tria talenta persolvere debet. Pro cimiterio .. violato tres carrinas ieiunet, et IX. talenta vel libras persolvat.Homo vero non liber pro bis factis tot carrinis puniri debet, quot et liber; sed quotiens liber LX. solidos debitor est solvere, totiens non liber corio et crinibus puniendus est; nisi concessu episcopi corium et crines pro nominato precio redimat. Wir ersehen aus dieser Stelle, daß damals regelmäßig nur die Freien mit der Zahlung des kirchlichen Friedensgeldes belegt wurden, während die Unfreien in solchen Fällen neben der für Alle gleichmäßigen Fastenbuße zu Haut und Haar gestraft wur- den. Doch wird ihnen bereits als eine Gunst des Bischofes die Möglichkeit gewährt, Haut und Haar durch Bezahlung des Frie- densgeldes abzukaufen. Hier sehen wir also bereits beide Systeme, die kirchlichen Poenitenzen und die germanischen Geldbußen neben einander im Sendgerichte. Merkwürdiger Weise zeigen uns noch die friesischen Sendrechte des späteren Mittelalters dieselbe Mischung, nur daß aus den kirchlichen Friedensgeldern des Sendherrn Bann- summe geworden ist. Dabei ist zu bemerken, daß in den kirchlichen Gerichten des innern Deutschlands die Poenitenzen den Geldbußen viel schneller haben weichen müssen, als in den die alte Sitte in jeder Beziehung zäh festhaltenden friesischen Seelanden. Die Strafen zu Haut und Haar gegen Unfreie sind wäh- rend unseres ganzen Zeitraums in den Sendgerichten mit vielem

Nv)Wilda, Strafrecht der Germanen, Halle 1842. S. 528 f. IN)Au- dem kleineren Sendrecht im Anhang.

382

Dove:

Eifer aufrecht erhalten worden. Es finden fich sogar Strafbestim- mungen gegen solche Leibherren, welche ihre Hörigen vor der kirch- lichen Zuchtruthe zu schützen suchten 1,aj.

- A nhan g. Von dem Sendrechte der Main- und Rednitzwenden. Wir haben in unserer Darstellung wiederholt auf ein wichtiges Aktenstück Bezug genommen, welches wir als das Sendrecht der Main- und Rednitzwenden bezeichnet haben. Es bleibt uns übrig, einiges Nähere über dasselbe mitzutheilen und unsere Ansicht von seiner Bedeutung zu rechtfertigen. In der Freiburger Universitätsbibliothek befindet sich nach der Angabe Amann's 1,3J eine sehr alte Handschrift der Rechtssamm- lung des Bischofs Burchard von Worms, welche bekanntlich in zwanzig Büchern zwischen den Jahren 1012 und 1022 verfaßt ist m).

112) Regino, II. 432. Ex Concilio ad S. Medardum (Karls II/ Synode im Kloster des h. Medardus bei Soissons v. I. 853, K. 9): Ut missi nostri omnibus per singulas parochias denuntient, quia si epis- copus aut ministri episcoporum pro criminibus colonos flagellaverint cum virgis propter metum aliorum, ut ipsi criminosi corrigantur, cum tali discretione, sine ulla occasione indebita, sicut in synodo collo- cutum est, ut vel inviti poenitentiam agant, ne aeternaliter pereant. Si seniores ipsorum colonorum indigne tulerint, et aliquam vindictam exinde exercere voluerint, aut eosdem colonos, ne distringantur, con- tendere praesumserint, sciant, quia et bannum nostrum componant, et simul cum excommunicatione ecclesiastica nostram harmiscaram durissimam sustinebunt. 113) Praestantiorum aliquot Codicum MSS. qui Friburgi servantur ad iuris- prudentiam spectantium notitia. Cura Henr. Amann% Friburgi Bri- sigaviae. 1836 f. Fase. I. p. 13 sqq. 114) Das erste Jahr hqj die Formata in l!b. II. c. 227. (S. Richter K. R. 8. 53. Anm. 8.) Das zweite Jahr folgt aus der Thatsache, daß die Seligenstädter Synode in fast allen Handschriften angehätzgt ist. Diese Synode ist aber 1022 (nicht 1023) gehalten. Siehe darüber Gie sebrecht, Geschichte der deutschen Kaiserzeit. Bd. II. S. 561. Da- nach ist die betreffende bei Richter zu berichtigen.

Untersuchungen über die Scndgerichte. 383 Die Schriftzeichcn weisen auf das elfte, spätestens^ zwölfte Jahr- hundert hin. Eine Bemerkung des Bischofs Eberhard von Kon- stanz auf der Kehrseite des letzten Blattes von gleichzeitiger Hand belehrt uns, daß dieser Bischof sich mit dem größten Eifer die Er- werbung von Büchern habe angelegen seyn lassen, unter welchen Burchard's Dekret „bei der Ausdehnung seiner Diöcese und bei dem häufigen Vorkommen synodaler Streitigkeiten" am Unentbehr- lichsten erschienen sei, um seinen Gehülfen in der Verwaltung des Sprengels Mittel an die Hand zu geben, nicht nach Willkühr, sondern nach kanonischer Satzung den Untergebenen Recht und Unter- weisung zu gewähren. Die praktische Anwendung des Burchardischen Dekrets schließt die Annahme aus, daß Eberhard II. (1248—1274) gemeint sein könne, in dessen Zeit jenes längst durch das Werk des Gratian in den Hintergrund gedrängt war. Eberhard I. (4 1046) aber war ein Zeitgenosse des Burchard von Worms. Daß Burchards Dekret vor 1023 (oder vielmehr richtiger 1022) verfaßt seyn müsse, haben zuerst die Ballerini aus dem Umstande geschlossen, daß die Schlüsse der Seligenstädter Synode von Bur- chard nicht in den Zusammenhang des Werkes eingereiht find, son- dern als Anhang in den meisten Handschriften angeschlossen erschei- nen. In unserer Handschrift fehlen sie jedoch ganz, woraus der Schluß Amann's gerechtfertigt erscheint, daß wir es hier mit einer der ältesten Handschriften Burchards zu thun haben, für welche selhst ein höheres Alter als das Jahr der Seligenstädter Versamm- lung (1022) in Anspruch zu nehmen sein dürfte. Am Ende des ersten Buches findet sich von derselben Hand, von welcher die ursprüngliche Handschrift herrührt, ohne Zahl und Inskription das von uns als Sendrecht der Mainwenden bezeich- nete Stück, welches folgendermaßen lautet 4‘5J t Statutum est, qualiter sclavi et ceterae nationes, qui nec pacto nec lege salica utuntur, post perceptam baptismi gratiam constringendi sint, ut divinis sacerdotumque suorum obtemperent praeceptis. Quia secundum canonicam diffinitionem ecclesiasticis iusiurationibus implicitis cura accusandi proclamandique scelera com- mittitur, quae infra omnem parochiam illam, cuius diocesani sunt, perpetrantur: summa diligentia observandum est, ut nullus divinae

115)Amann, 1. c. Fase. II. p. 68 sqq.

384

Dovt:

legis transgressor, licet alterius conditionis vel parochiae sit, in synodica stipulatione reticeatur. Quodsi quis, cuiuscunque sit gentis, nationis vel linguae, contemto dei omnipotentis timore ita irreverens deprehensus fuerit post huiusmodi sacramentum, ut iürata per quodcunque ingenium sive excusatiqnem aut dissimulationem noti- tiae violare praesumat: a cuiuscunque nationis vel linguae viris, nobilibus tantum et numero testimonio congruentibus, periurii vel alicuius criminis impetitus fuerit noxa, penitus quia unius legis et gentis, non sunt obiectione remota, aut vindictae periurii subiaceat, aut se impetita suspicione igniti ferri iudicio expurget. Quodsi te- meritatis obstinatia in neutro sanctae dei ecclesiae satisfacere vo- luerit, a liminibus et communione eiusdem sanctae dei ecclesiae habeatur disclusus et exlex, quousque resipiscendo canonicis obtem- peraverit institutis. Praeterea festivitates dominicas ceterasque anni solemnitates observandas in parochiali ecclesia a sacerdote indictas quicunque aliquo opere temerare praesumpserit vel quicquid tunc laborare praeter id, quod ad domesticum apparatum eiusdem diei indiget; vel qui legitima ieiunia, hoc est quadragesimam et IV tempora et vigilias esu carnium contaminaverit, aut qui idolothita, quod trebo dicitur, vel obtulerit aut Manducaverit; aut qui mor- tuos non in atrio ecclesiae sed ad tumulos, quod dicimus more gentilium bougir, sepelierit; aut decimas dare noluerit; aut qui a sacerdote in ecclesia bannitus fuerit ad placitum episcopi sive archipresbyteri, et venire contempserit: canonicis induciis sacerdos eum pro huiusmodi praevaricatione et negligentia ad poenitudi- nem invitet. Quod si contempserit, exactor publicus id. (id est Amann) centurio aut suus vicarius cum sacerdote pergat ad domum huiusmodi praesumptoris, et de sua facultate tanti aliquid precii, bovem sive aliud aliquid tollat, propter quod protervus constringa- tur, ut humiliatus a sua pravitate resipiscat. Quod ipsum in eccle- siastica sacerdotis potestate locatum maneat, donec transgresor ab inconcultato (inculpato: Amann) crimine aut expurgando aut poe- nitendo satisfaciat. Quodsi infra spacium unius septimanae ita re- sipuerit, sibi sublatam recipiat supellectilem. Si vero ad finitäs inducias contumax venire distulerit, etiamsi postmodum poenitentiae se subdiderit, propter neglectas aytem inducias sit in arbitrio sacer- dotis, depositum in ecclesiasticos usus servare aut repetenti con- donare. Quod si quispiam tam male pertinax invenitur, ut nec

Untersuchungen über die Sendgerichte. 385 omnipotenti» dei territus timore, nec iactura vel opum damno attenuatus ab huiusmodi sceleris obstinatia ad resipiscendum coerceri possit, decretum est ab ecclesia exclusum humana privari commu- nione, et tunc demum si sit fiscalinus colonus, omnia quaecunque possidet a rei puplicae ministro infiscentur, et in dominicam redi- gantur potestatem. Si quis autem in suo vel in alterius praedio ita scelerosus exstiterit, simili modo cum centurione dominus eius- dem praedii, quaecunque habuerit, ab illo auferat suaeque vendicet potestati. Si vero ipse centurio aut dominus hoc agere neglexerit* sit ipse, quod est quem rebus fovet et tuetur, excommunicatus et tamen nihilominus per ducem et comitem expulsus, illius infiscentur substantiae. Etwas weiter wird dann noch ein zweites Stück hinzugefügt, welches Amann für einem Poenitentia! entnommen hält, ich da- gegen ebenfalls für das Stück eines Sendrechts erkläre, worauf die Erwähnung des bischöflichen Abgesandten und die darin vorkom- menden Strafen zu Haut und Haar Hinweisen. Es lautet 1,6)t Pro violato ecclesiastico mansu homo liber ieiunare debet XL. dies, quod carrinam vocant, et episcopo vel eius legato LX. so- lidos i. (id est: Amann) tria talenta persolvere debet. Pro cimi- terio vel atrio ecclesiae violato tres carrinas ieiunet, et IX. talenta vel libras solvat. Pro porticu IX. carrinas ieiunet, et XXVII. libras persolvat. Pro ecclesia XXVII. carrinas ieiunet, et LXXXI. libras solvat. Pro sanctuario temere invaso liber homo LXXXI. carrinas ieiunare debet, et CCXLIII. libras episcopo debitor est persolvere. Homo vero non liber pro his factis tot carrinis puniri debet, quot et liber; sed quotiens liber LX. solidos debitor est solvere, totiens non liber corio et crinibus puniendus est; nisi con- cessu episcopi corium et crines pro nominato precio redimat. Quicunque cum LXXII. testibus se debeat expurgare CXXXII. dies, scilicet X. et VIII. septimanas et sex dies inducias habeat. Für das elftere seinem Inhalte nach unbedingt wichtigere Stück geben die Bemerkungen Amann's über die Handschrift wenigstens so viel als sicher, daß es nicht später entstanden seyn kann als zu Anfang des dritten Jahrzehnts des elften Jahrhunderts. Die Fas-

116) Am ann, 1. c. Fase. II. p. 65 sq. Zeitschr. f. deutsch. Recht, 19. Bd. 3. H.

25

386 Sov e: suttg dieses Stucks (statutum est — decretum est) weist auf einest Synodalschluß hin. Durch denselben werden die Sendgerichtsver- hältnisse für eine Gegend geregelt, in welcher eine nach Nationa- lität, Volksrccht und Sprache noch scharf gesonderte Bevölkerung eigenthümliche Bestimmungen nöthig machte. Auf die noch mächtige Stammesabncigung deutet hin, daß der Einwand, der Gegner ge- höre nicht demselben Volksstammc oder Volksrechte an, für das kirchliche Gericht ausdrücklich ausgeschlossen werden muß. Der Ein- gang zeigt uns ferner, daß derjenige Theil der Bevölkerung, für welchen insbesondere die vorliegenden Festsetzungen getroffen werden, noch nicht gar lange dem Chriftenthume gewonnen ist, und daß ihm die Unterordnung unter christliche Priester noch als etwas Un- gewohntes erscheint. Die Nationalität dieser dem Chriftenthume neugewonnenen Bevölkerung wird uns ausdrücklich als slavische bezeichnet, Und auch die zusätzlich genannten caeterae nationes, quae nec pacto nec lege Salica utuntur, dürfen wir eben dieses Gegen- satzes wegen unzweifelhaft als den Slaven verwandte Stämme be- zeichnen. Größere Schwierigkeiten aber bietet die nähere Bestim- mung dieses Gegensatzes selbst dar. Daß es sich hier um eine im Christenthum bereits befestigte germanische Bevölkerung mit wesent- lich hervortretendem fränkischen Charakter handelt, unterliegt keinem Zweifel. Fragt man aber: ist bei der Bezeichnung qui lege Salica utuntur an das ausgezeichnete salische Gesetz, oder etwa nur an das in der Uebung fortentwickelte Recht des salischen Stammes, oder gar nur an den allgemeinen Gegensatz des fränkischen Wesens gegen das slavische zu denken? ferner soll die Bezeichnung qui pacto utuntur wieder eine weitere Stammesverschiedenheit von den nach der lex Salica Lebenden ausdrücken? so ist die Antwort nicht so leicht. Auch die in der Stelle selbst enthaltenen sprachlichen An- deutungen führen uns zu keiner näheren Bestimmung ihrer Hei- math, als der schon gegebenen eines fränkisch slavischen Grenzlan- des. Es wird nämlich mit Strafe bedroht qui idolothita, quod trebo dicitur, vel obtulerit vel manducaverit, also wer heidnische Opfer dargebracht oder an Opfermahlzeiten Theil genommen hat; ferner qui mortuos non in atrio ecclesiae sed ad tumulos, quod dicimus more gentilium hougir, sepelierit, wer Leichen nicht an ge- weihter Stätte, sondern nach heidnischer Sitte bei den Hügeln be- graben hat, welche hougir heißen. Treba für Opfer kommt aber

Untersuchungen über die Sendgerichte. 387 in allen slavischen Dialekten vor 1U) und hougir ist germanisch und führt auf den Stamm hauet der Hügel. Der letztere Ausdruck gibt auch keineswegs einen Anhalt dafür, daß wir es hier neben slavischen auch noch mit Resten deutschen Heidenthums zu thun hätten (obwohl die Möglichkeit nicht in Abrede gestellt werden soll), denn Nichts war natürlicher, als daß die Deutschen bei verwandten Gebräuchen ihre eigenen hergebrachten Ausdrücke auch auf slavi- sches Heidenthum anwendeten. Auf diesem Wege werden wir also einer Lösung nicht näher geführt. Dagegen möchte in den angegebenen Schicksalen der Handschrift eine Hinweisung auf die Heimath unseres Sendrechts zu suchen sein. Vor dem Jahre 1022 erwirbt der Kostnitzer Bischof die Handschrift des unzweifelhaft erst kurz vorher in derselben kirchlichen Provinz (Mainz) entstandenen Burchardischen Werkes. Die Auf- nahme unseres Sendrechts in die ursprüngliche Handschrift ist offen- bar aus praktischen Gründen erfolgt, die Heimath beider also die nämliche. Wenn nun aber Eberhard seinen Bücherbedarf zunächst doch wohl aus seiner Umgebung befriedigt haben wird, und also die Annahme die größte Wahrscheinlichkeit für sich hat, daß er auch das damals völlig neue Burchardische Werk in einer aus derselben kirchlichen Provinz stammenden Handschrift erworben habe, so werden wir die Heimath auch unseres Sendrechts innerhalb des Mainzer Metropolitanverbandes zu suchen haben, und nicht etwa, wo uns in norddeutschen Slavenmarken einzelne verschlagene salische Kolonieen begegnen. In der Mainzer Provinz aber waren es die Mainlandschaften, das heutige Franken, wo eine starke sla- vische und fränkische Bevölkerung mehrere Jahrhunderte hindurch einander abwechselnd vorwärts und zurückgedrängt hat. Hier also suche ich die Heimath unsers Sendrechts. Es erscheint erforderlich, etwas näher auf die Bevölkerungs- Verhältnisse dieser Gegenden einzugehen. Die germanische Be- völkerung, welche zuerst in den Maingegenden erscheint, ist keine fränkische. Am unteren Main sitzen vielmehr Alamannen, von' den chattischen Franken etwa durch eine Linie getrennt, welche von der oberen Werra zum Taunus sich hinzieht. Aschaffenburg (As-

117)Nach einer mündlichen Mittheilung des hochverehrten Herrn Jakob Grimm.

25*

388 Do ve: capha) Und Würzburg (Uburzis) bezeichnet noch der Geograph voll Ravenna "^) als alamannische Städte. Hier ist das fränkische Ele- ment erst nach der Schlacht die Tolbiacum (496) allmählich süd- wärts gedrungen; das ganze Land zwischen Main, Rhein und Neckar trägt seit dem sechsten Jahrhundert unverkennbar das Ge- präge fränkischer Nationalität. Der Kern der. alamannischen Be- völkerung ward hier wahrscheinlich hinansgedrängt und durch freie fränkische Ansiedler ersetztl19). Der Ausfluß der Murg bildet seit- dem auf dem rechten Ufer des Rheins die Völkerscheide zwischen dem fränkischen und alamannischen Lande. Die Gegenden am oberen Main gehörten im fünften Jahr- hundert zu dem mächtigen Reiche der Thüringer, das sich von den Grenzen der Sachsen bis zur Donau hin erstreckte, so daß Regen und Nab von dem Geographen von Ravenna "<0 ausdrück- lich als Flüsse im Gebiete der Thüringer genannt werden. Im Jahre 528 traf diese der Angriff der Franken, deren König Theoderich sich dazu der Unterstützung der Sachsen versichert hatte. Die Striche südlich des Thüringer Waldes bis zur Donau kamen seitdem gänzlich in fränkische Abhängigkeit, worauf der Name der Thüringer hier erlosch und in den der Ostfranken überging m). Der Fall des thüringischen Reiches erleichterte das planmäßige Vordringen der fla-v i schen Sorben m). Von Böhmen her dringen sie über das Fichtelgebirg und gewinnen feste Wohnsitze im Stromgebiete des Mains und seiner Nebenflüsse 12S). Am untern Main, im Würzburgischen, finden wir sie um die Mitte des achten Jahrhunderts. Vonifaz fragt bei dem Papste Zacharias an, ob sie für ihre Niederlassungen im Lande der Christen Zins zahlen sollen, was dieser billigt, damit sie das Land nicht als ihr Eigen-

st 18) IV, 24. 26 bei Bouquet, ref. Gail, et Franc. Script. T. 1. p. 119. 119) Vgl. Rettberg, Kirchengeschichte Deutschlands, Bd. I. S. 265 fg., und den Artikel ,, Franken" von Rockinger im dritten Bande des deutschen StaatswSrterbuchS. 120) IV, 25. Ueber die Lesart f. Rettberg a. a. O. Bd. II. S. 286. 121) Rettberg a. a. O. 122) A. a. O. Bd. II. S. 293. 123) Ueber die Slaven Frankens sind zu vergleichen Rettberg a. a. O. B. II. S. 554 ff., und Holle- die Slaven in Oberfranken im Archiv f/Gefch. u. Alterthumskunde von Oberfranken. Bayreuth 1843. II, I.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 389 thum ansähen m). Nach einer Urkunde Ludwigs des Deutschen vom 5. Juli 846 ,M) bewohnen die Slaven einen Theil Ünterfrankens links vom Main (Mainwenden, Kloinuuinidi) und den süd- westlichen Theil von Oberfranken links von der Rednitz (Rednitz- wenden, Ratan^uuinidi). Zu ihrer Bekehrung hatte Karl der Große die Erbauung von vierzehn Kirchen verordnet, dieselben mit Grundbesitz dotirt, ihnen auch die bereits von Bonifaz erhobene kirchliche Steuer überwiesen und die Immunität der Würzburger Kirche über sie ausgedehnt. König Arnulf hat in einer zu Frank- furt am 21. November 889 ausgestellten Urkunde t?ö) diese Schenk futig bestätigt. Derselbe bestätigt in einer Urkunde, Frankfurt den 1. Dezember 889 erlassen m), dem Würzburger Bischöfe Arn. den der Würzburger Kirche von Pipin, Karlmann und Ludwig dem From- men aus siebenzehn Gauen in ostfränkischer und slavischer Gegend geschenkten zehnten Theil deö üblichen Tributs. Auch am rechten Ufer des Untermains begegnen uns Slaven. Hier am untern Main und auswärts bis zum linken Ufer der Rednitz, also so weit auch später nach der Stiftung von Bamberg die Mainlandschaften dem Würzburger Sprengel verblieben sind, ist im Laufe des neunten Jahrhunderts das bereits im achten ein- geleitete Bekehrungswerk vollendet worden. Die Urkunde von 846 nennt daher die dortigen Slaven einen populus noviter ad christia- nitatem conversus. Daß übrigens selbst auf dem linken Nednitzufer an der Aisch noch am Anfänge des zehnten Jahrhunderts das sla- vische Wesen überwog, zeigt die Bezeichnung von Hochstadt als einer Ortschaft iuxta ripam fluminis Eisga in eadem Slavorum re- gione. Doch gewannen bei der friedlichen Natur dieser Slaven hier die fränkischen Elemente allmählich wieder die Oberhand. Dagegen in den Gegenden weiter Main aufwärts, insbesondere in dem später (1007) von dem Sprengel von.Würzburg zur Do- tation von Bamberg abgetretenen Theile des Nadanzgaues auf dem rechten Rednitzufer war nicht nur die slavische Nationalität zur ausschließlichen geworden, sondern erhielt sich auch das Heiden- 124) Lp. Bonifac. 87. 125) Mon. Boic. T.1 XXVIII. P. I. p. 40. 126) Ussermann, Episcopatus Würzeburgensis, S. Blasii 1794. Cud, prob. Nr. 13. 127) M. Boic. 1. c. p. 97.

390

Dove:

thum in ungebrochener Kraft mehrere Jahrhunderte länger. Im Jahre 1006 konnte der Bischof Arnold von Halberstadt den Würz- burger Bischof Heinrich erinnern, daß die damals zur Dotation von Bamberg erforderlichen Theile des Würzburger Sprengels nach einer eigenen früheren Aeußerung Heinrichs für die Würz- burger Kirche fast werthlos eine ungeheure Waldung bildeten, von den Slaven bevölkert, wohin er nie oder nur selten seinen Fuß gesetzt mj. Gerade an die Stiftung des Bamberger Bisthums knüpften sich die Hoffnungen, diese Gegenden dem Chriftenthume zu gewinnen m). Dennoch scheint die Christianisirung derselben selbst in der ersten Hälfte des elften Jahrhunderts noch geringe Fort- schritte gemacht zu haben Der unverkennbar alterthümliche Charakter der in unserem Sendrechte getroffenen Bestimmungen, namentlich die hervorra- gende Stellung des Hunnen, welche wohl schwerlich die Annahme eines jüngeren Alters für dasselbe gestattet, als das zehnte Jahr- hundert, führt uns auf das Slavenland zwischen dem Untermain und der Rednitz, auf die Sitze der Main- und Rednitzwenden als seine Heimath. Auf diese passen denn auch die einzelnen Züge un- serer Stelle. Hier im Würzburgischen war die Bevölkerung be? 128) Te parvum inde fruetum habere, totam illam terram paene silvam esse, Slavos ibi habitare, te in illa longinqua vel nunquam vel raro venisse, 129) Schreiben des Patriarchen voU Aquileja an den Bischof von Würzburg bei äe L u d e w i g, Ser. rer. episeop. Bambergensis, 1718. T. I. p. 281: Omnipotenti Deo immensas gratias referimus, quod per regem nostrum Henrieum (II) fundatissimam pacem omnibus ecclesiis praestat, et insuper novam format ecclesiam, per quam et de inimico humani generis in vicinas Slavorum gentes, Deo opitu- lante , triumphabit et innumerabilem familiam per lavacrum regenera- tionis sibi multiplicabit, 130) Cone, Bamb. a. 1058 bei Hartzheim, Cone. Germ. T. III. p. 126: Erat enim plebs huius episcopii utpote ex maxima parte Slavonica ritibus gentilium dedita, abhorrens a religione Christiana, tam in co- gnatorum eonnubiis quam in decimationum contradictione decretis pa- trum omnino contraria. Quapropter communi omnium iudicio confir- matum est, ut qui sponte canonicis Decretis nollent obedire, compel- lerentur intrare et qui canonice banno constrictus non decimaret, bonis suis a Domino suo abdicaretur, donec resipiscere compelleretur.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 39 JL reits zu Karls des Großen Zeit eine stark gemischteres werden neben den franci genannt: servi (Sorben?), slavi, saxones qui nordalbinga dicuntur t3t), et parochi quod bargidon vo- cant132). Die fränkische Gauverfassung umfaßte, wie wir aus den in Arnulfs Urkunde vom 1. Dezember 889 in Bezug ge- nommenen älteren Schenkungen von Pipin und Karlmann erfahren, bereits im achten Jahrhundert die in Ostfranken im Bisthum Würz- burg angesessenen Slaven. Die Urkunde von 846 erwähnt die comites y qui super eosdem slavos constituti sunt. Unser Sendrecht erwähnt nicht nur ebenfalls den Grafen, sondern ertheilt nament- lich auch dem Vorsteher der Hundertschaft so eingreifende Befugnisse, daß seine Stellung als eine bereits festbegründete er- scheint. Wie dies Amt sich Nachweisen läßt, wo immer der frän- kische Name erscheint, so werden insbesondere häufig Centenarie» in dem alten fränkisch - alamannischen Grenzlande erwähnt. Die slavischen Ansiedler erscheinen in unserem Sendrecht vorwiegend als Kronbauern (coloni fiscalini). Gerade diese Klasse war aber im Würzburgischen besonders zahlreich, wo die Urkunde vom 1. De- zember 889 in den si'ebenzehn ostfränkischen Gauen sechsundzwanzig Königshöfe namhaft macht, welche die Ostarstuopha entrichteten. Wenn nach alle dem die Annahme große Wahrscheinlichkeit für sich hat, d'aß wir hier einen von einer Würzburger Di öeesa li- sch node in Bezug auf die slavischen Eingesessenen gefaßten Schluß vor uns haben, so wird sich auch die Zeit der Abfassung mit einiger Sicherheit bestimmen lassen. Berücksichtigen wir das oben (§. 3) über die Entstehung der Sendzeugen Gesagte und ziehen wir an- dererseits in Betracht, daß die Christianisirung der Slaven in un- serem Sendrechte als eine noch nicht lange vollendete sich darstellt, so werden wir auf das Ende des neunten oder den Anfang des zehnten Jahrhunderts geführt, womit sehr wohl auch der übrige Inhalt unseres Stückes stimmt. Einem Einwande, der gegen diese Zeitbestimmung aus der Erwähnung des dux hergenommen werden könnte, indem eigentliche Herzoge in Franken nicht vor dem Kon- radinischen Grafen Konrad und seinem Bruder Eberhard im zweiten

131) Das sind kriegsgefangene Sachsen, die nach Einhards Erzählung im Leben Karls, K. 7, von Karl dem Großen dort angesiedelt waren. 132) Mon. Boic. T. XXVIII. p. 267. 437. 477.

392

Dove:

und vierten Jahrzehnte des zehnten Jahrhunderts erwähnt wer- den 133), begegnen wir mit der Thatsache, daß mit dem Ausdrucke ckucatus im neunten Jahrhunderte lediglich die Oberanführung des Heerbanns in einem aus mehreren Grafschaften gebildeten Bezirke, womit'sich oft auch die-miffatische Oberaufsicht über die Gerichte der Grafen verband, verstanden wird, also sowenig an die alten Volksherzoge als an die spätern Stammherzoge gedacht werden darf ,34). Noch haben wir einige Worte über die Bedeutung des Gegen- satzes hinzuzufügen, welchen unser Sendrecht mit den Worten qui pacto aut lege Salica utuntur ausdrückt. Lebten die Franken, welche jenseits des Rheins in den Gauen an der Nahe, von Worms und Speier, diesseits im Flußgebiete des Mains und untern Neckars saßen, nach salischem Recht? Ich glaube diese Frage bejahen zu müssen. Auf dem linken Nheinufer lassen sich die alten Gränzen des ripuarischen Landes gegen die Salier ziemlich genau Nachwei- sen; jenem gehören unzweifelhaft die Landschaften zwischen Maas, Mosel und Rhein. Auf dem rechten Rheinnfer ging Ripuarien nordwärts bis über die Ruhr. Südlich reicht das ripuarische Franken in späterer Zeit nicht über die Sieg herauf. Die Südgranze wird durch den Avelgau bestimmt, der noch zu Ripuarien und zur Kölnischen Diöcese gehört,35). Wenn man eine weitere Ausdeh- nung der Ripuarierherrschaft über die Sieg und Lahn hinaus bis an die Fulda daraus hat folgern wollen, daß nach dem Berichte Gregor's von Tours 136) der Ripuarierkönig Siegbert auf Chlod- wigs Anstiften ermordet worden, als er im Buchonischen Walde lustwandeln ging, so ist aus dem Zusammenhänge der Erzählung bereits mit Recht gefolgert worden, daß unter dem Buchonischen Walde hier nur die Waldhöhen Köln gegenüber gemeint sein kön- nen 137J. Die chattischen Franken, welche die Gegenden süd- wärts vom Thale der Sieg und Diemel bis zum Main hin inne hatten, scheinen also niemals unter ripuarischer Herrschaft gestanden 133) Walt er, D. R. G. §. 169. 134) Bgl. Dümmler, in der Einl. zu der Uebersetzung v. Regino's Chro- nik in den Geschichtschr. d. d. Vorzeit. IX. Ihdt. Bd. 14. S. XIII. 135) v.Ledebur, Land und Volk der Brukterer, Berl., 1827. S. 168. n. 589. 136) B. 11. «. 40. M-Rettberg, a. a. O. Bd. I. S. 266.

Untersuchungen über die Sendgerichte. 393 zu haben. Daß sie in der That auch nicht nach ripuarischem, son- dern nach salischem Recht gelebt haben, hat bereits Kopp ,38> mit guten Gründen darzuthun versucht. Die chattischen Franken scheinen es nun aber gewesen zu seyn, von welchen die Kolonisation der ihnen benachbarten, den Alamannen, und später der den Thürin- gern entrissenen Landstriche am Main und südlich bis an die Murg und Enz, östlich bis an die Rednitz und Werra bewirkt worden ist. Daß hier salisches Recht herrschend wurde, war um so natürlicher, als ja die Salier der eigentlich erobernde Stamm waren, und der Salierkönig Chlodwig die unteren Mainlandschaften einnahm. Wenn mithin die Bezeichnung der am Untermain ansässigen Franken als solcher, die nach salischem Rechte lebten, ge- rechtfertigt erscheint, so ist nun auch die Frage zu beantworten, ob dabei au die ausgezeichnete lex Salica oder an die in der Volks- Übung enthaltene spätere Fortentwicklung des salischen Rechts zu denken sei. Wenn freilich Otto von Freising im vierten Buche seiner Chronik, K. 32, von der Lex Salica sagt: Hac lege nobi- lissimi Francorum qui Salici dicuntur adhuc utuntur, so ist dies gewiß nicht mehr von dem alten salischen Gesetz, sonder» von dem salischen Recht überhaupt zu verstehen. Anders ist es aber mit einer Erwähnung der lex Salica am Ende des neunten oder im 138) Nachricht v. d. Verfassung der Geistl. u. Civilgerichten in d. Hessen-Cas- selischen Landen. Bd. I. S. 22 ff. Entscheidend scheint mir das dort über den Zeitpunkt der Bescheidenheit bei den Hessen Gesagte. Gaupp, Ges. d. Thüringer, S. 232, behauptet freilich, das ripuarische Recht habe auch in Hessen gegolten. Der einzige Grund, den er dafür anführt, ist aber, daß die chattischen Franken zwischen Ripuariern und Thüringern gesessen hätten, und daß das Recht der Letzteren eine genaue Verwandt- schaft mit der Lex Ripuariorum zeige. Daß die lex Thuringorum we- sentlich mit fränkischen Rechtselementen versetzt ist, soll nicht bestritten werden. Doch ist sie gerade neuerdings wohl mit mehr Grund für eine eigenthümliche Recension der lex Salica erklärt worden (vgl. H. M ü l- ler, der L. Sal. u. L. Angliorum et Werinorum Alter und Heimath. Würzburg, 1840). Ueberdies ist es bekanntlich sehr streitig, ob bei der Bezeichnung 1. Thuringorum an Thüringen, und nicht vielmehr an eine Thoringia auf dem linken Rheinufer zu denken ist. So viel dürfte feststehen, daß aus der Nachbarschaft der Thüringer Nichts für die Gel- tung des ripuarischen Gesetzes in Hessen folgt. Danach ist auch Zöpsl, deutsche Rechtsgeschichte. 3. Aust. 1858. S. 33. Anm. 1. zu berichtigen.

394 Dove: Untersuchungen über die Sendgerichte. zehnten Jahrhundert. Nachdem noch Karl der Große und Ludwig der Fromme durch ihre Capitula quae in lege Salica mittenda sunt dies alte Volksrecht den veränderten Zuständen genähert hatten und nachdem im neunten Jahrhundert selbst eine hochdeutsche Ueber- setzung entstanden war, ist das Gesetz gewiß bis in's elfte Jahr- hundert in voller Geltung geblieben. Was nun die Erwähnung eines pactum neben der lex Salica betrifft, so glaube ich nicht, daß dabei an jenen bestimmten ältesten Bestandtheil der lex, den pactus legis Salicae im gewöhnlichen Verstände, zu denken sei. Ich halte den Ausdruck paetum einfach für eine Uebersetzung des deutschen ewa, welche hier wie auch sonst dem niedcrgeschriebenen Gesetze als das alte Gewohnheitsrecht zur Seite gestellt wird, wie es im Capit. Baioaricum a. 805. c. 5 (bei Pertz, M. G. T. III. p. 127) heißt secundum eoa (ewa) Baiuva- riorum vel lege, und einmal in Karl des Großen langobardischer Gesetzgebung secundum legem et euvam.

Bedeutung der Abschichtung bei der ehlichen Gütergemeinschaft im Fürstenthum Osnabrück Von Obergerichtsanwalt Dr. André II. in Osnabrück

X.

Bedeutung der Abschichtung -ei der ehlichen Güterge- meinschaft im Fürstenthume Osnabrück. Von Obergerichtsanwalt Dp. Andrv II. in Osnabrück.

In der Stadt Osnabrück und in einigen anderen Städten und Flecken des Fürstenthums Osnabrück (Quakenbrück, Melle, Fürstenau, V.örden, Bramsche. Iburg) besieht eine Gü- tergemeinschaft unter den Eheleuten, welche das gesammte beider- seitige Vermögen umfaßt. Der überlebende Ehegatte verbleibt mit seinen Kindern nicht in einer sog. fortgesetzten Gemeinschaft, son- dern ckann allein und ausschließlich über das gesammte vorhandene Vermögen verfügen, er muß aber, wenn er zur zweiten Ehe schrei- tet, die Kinder erster Ehe dadurch abfinden, daß er ihnen den Werth des halben Vermögens zur Zeit der Eingehung der zweiten Ehe auskehrt. Sollte eine solche Abschichtung zufallig^unterbleiben oder die ausgelobte Summe nicht bezahlt seyn, so ändert dieß an dem Rechtsverhältnis der Kinder erster Ehe nichts. Diese verlieren bei Eingehung der zweiten Ehe das Erbrecht an dem elterlichen Ver- mögen, sind zwar, wenn der abschichtende Ehegatte auch in der zweiten Ehe zuletzt verstirbt und die zweite Ehe kinderlos bleibt, die nächsten Jntestaterben, haben aber in keinem Falle Notherben- und Pflichttheilsrechte. Dieser Verlust des Notherben- und Pflichttheils- rechts, wofür sich unter anderen Klöntrup, Revision der Lehre von der Gütergemeinschaft pag. 279 und 283 und alphabetisches Handbuch der Rechte und Gewohnheiten des Hochstifts Osnabrück sub voce Abschichtung Nro. 35 und 40, ferner Pus endorf, Observat. III, 10, aussprechen, ist in einem neuerdings zur Ent- scheidung gekommenen Rechtsfalle in Sachen des Papparbeiters S i- mons zu Cöln, Kläger wider den Trompeter Klingööhr zll

396

Andre:

Osnabrück und dessen Ehefrau, Beklagte, betreffend den Nachlaß deS E. F. G. Bau mann, zur Anerkennung gelangt. Der Dachdeckermeister Baumann schichtete bei seiner Wieder- verheirathung seine Kinder erster Ehe ab und starb nach seiner zweiten Frau, ohne mit dieser Kinder erzeugt zu haben. In einem von ihm errichteten Testamente setzte er mit Uebergehung seiner ei- genen Kinder aus Gründen, die hier nicht weiter interessiren, eine Tochter seiner zweiten Frau zu seiner alleinigen Erbin ein. Seine an den Papparbeiter Simons zu Cöln verheirathete Tochter verlangte nun mittelst einer am 19. Marz 1858 überreichten Klage Herausgabe der Hälfte des Vermögens ihres Vaters, indem sie das Testament als nichtig anfocht und behauptete, daß sie demzu- folge mit einem noch vorhandenen Bruder gemeinschaftlich das ganze Vermögen zu beziehen habe. Eventuell verlangte sie Auskehlung des Pflichtteils. Nach verhandelter Sache wurde von Seiten des Obergerichts auf den Beweis eines — besonders in dem Fälle, daß der zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte in dieser keine Kinder erzeugt und der überlebende ist — das römische Notherbenrecht aus- schließcnden Gewohnheitsrechts erkannt. Das Erkenntniß geht davon aus, daß an sich das römische Recht den Klagantrag rechtfertige, ein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht aber weder notorisch noch gerichtskundig sei^ auch die Natur der Gütergemeinschaft überhaupt und speciell die der hier fraglichen einen Schluß auf die behauptete Wirkung der Abschichtung nicht zulasse; daß ferner die beklagtischer Seils angezogenen in den actis Osnabrugensibus abgedruckten Atte- state dahin verstanden werden könnten; endlich, daß die Abschich- tung die Kinder nur zu Gunsten der zweiten Frau und der Kinder zweiter Ehe vom Erbrecht ausschließen, und daß sie mithin in deren Ermangelung ihre rechtliche Wirkung verliere. Der auferlegte Beweis wurde außer durch Bezugnahme auf die früher bereits benutzten acta Osnabrugensia angetreten durch Produktion von Attestaten 1) des Magistrats zu Osnabrück, 2) des Amtsgerichts daselbst, 3) des Magistrats zu Quakenbrück, 4) des Magistrats zu Fürstenau, 5) des Magistrats zu Melle, weiche sammtlich vollständig dem Beweissatze gemäß abgefaßt wa-

Abschichtung bei ehelicher Gütergemeinschaft. 897 reu, ohne jedoch specielle Falle namhaft zu machen, in denen das Gewohnheitsrecht zur Anwendung gekommen. Statt diese sammtlichen Attestate abzudrucken, darf der Inhalt des von dem Magistrat zu Osnabrück ausgestellten hier mitgetheilt werden, weil dasselbe sich ausführlich und im Zusammenhänge über die Sache äußert. „Das osnabrückische Gütergemeinschaftsrecht — heißt es darin — beruhet auf dem Herkommen. Geschriebene Rechtsquellen über Fragen des Gütergemeinschaftsrechts sind außer den wenigen At- testaten der Magistrate derjenigen Städte und Flecken des vorma- ligen Hochstifts Osnabrück, in welchen osnabrückische Gütergemein- schaft gilt, und einigen wenigen Verordnungen der Stadt Osnabrück nicht vorhanden. Auch durch Präjudicien sind von den vorkommen- den Rechtsfragen nur sehr wenige festgestellt, weil die meisten Sätze des Gütergemeinschaftsrechts so zweifellos waren, daß nur in we- nigen Fällen Processe darüber eingetreten und Erkenntnisse abgege- ben sind. Die genaue Kenntniß dieses Gewohnheitsrechts erhielt sich wesentlich durch die Gerichtskunde der Mitglieder des Stadtgerichts. Bei Aufhebung des Stadtgerichts haben wir es daher für wün- schenswerth gehalten, die Bestimmungen des Gütergemeinschaftsrechts, wie sie bei'm Stadtgerichte zur Anwendung gebracht wurden, festzu- stellen. Wir haben zu dem Ende sämmtliche in dem Archive der Stadt Osnabrück vorhandene, auf das Gütergemeinschaftsrecht sich bezie- henden Akten, sämmtliche bekannte Proceßakten über Fragen des Gütergemeinschaftsrechts und ein möglichst vollständiges literarisches Material über diesen Theil des vaterländischen Rechts zur Bear- beitung einer Zusammenstellung des Gütergemeinschaftsrechts der Stadt Osnabrück vereinigt. Der Entwurf ist auch bereits größten- rheils bearbeitet'), allein noch nicht zum Abschlüsse gebracht. Ueber die vorliegende Rechtsfrage enthält derselbe Folgendes: „„Durch die zum Zwecke der Abfindung und der Beseitigung ihrer Erbansprüche den Kindern der früheren Ehe zu Theil 'wer- dende Abschichtung tritt eine völlige Auseinandersetzung zwischen den Eltern und Kindern in Beziehung auf die Vermögensverhält- niffe ein; spätere Vergrößerung oder Verminderung des Vermögens

1)Der Name de« Verfassers wird hier auf dessen Wunsch weggelaffen; hof- fentlich wird das Buch bald erscheinen.

ZW Andro: des paretis interessirt die Kinder nicht, sie haben daran keinen An- spruch, haben vielmehr durch die Abschichtung, die in dieser Rich- tung den Charakter des Verzichts trägt, ihre Rechte darauf ver- loren. Es ist daher natürlich, daß gerade auf die erbrechtlichen Verhältnisse die Abschichtung einen weitgreifenden Einfluß üben muß. Unzweifelhaft und unbestritten sind nach dem herrschenden Ge- wohnheitsrechte folgende Sätze: I. rücksichtlich der Jntestat-Erbfolge: 1) die abgeschichteten Kinder werden durch die Kinder der fer- neren Ehe von dem Nachlasse ihres gemeinschaftlichen Parens völlig ausgeschlossen; 2) ebenso werden dieselben von der Jntestaterbschast ihres pa- rens durch dessen zweiten Ehegatten ausgeschlossen, wenn in der ferneren Ehe wieder osnabrücksche Gütergemeinschaft geherrscht hat. 3) Andererseits wird durch die Abschichtung auch das Jntestat- erbrecht des parens gegen die verstorbenen Kinder beschränkt, indem die zusammen abgeschichteten Kinder beziehungsweise deren Kinder sich gegenseitig unter Ausschließung der Ascendenten beerben. Hören hienach durch die Abschichtung im Allgemeinen die ge- genseitigen Jntestaterbrechte zwischen dem parens binnbus und den Kindern der früheren Ehe auf, so kommen doch Fälle vor, Ln denen diese Erbrechte wieder aufleben (wie die Schriftsteller über unser Partikularrecht die Sache auffassen), oder richtiger und genauer, in denen die partikularrechtliche Ausschließung des gemeinrechtlichen Erbrechts nicht eintritt.-— Das Jntestaterbrecht der Kinder an dem Nachlaß des parens binubus tritt wieder hervor: aa. wenn aus der zweiten Ehe keine Kinder vorhanden sind, der parens seinen zweiten Ehegatten überlebt hat und ohne Testament verstorben ist. Denn durch den Tod des andern Ehegatten ist der parens binnbns wieder alleiniger und freier Eigenthümer des ge- summten Vermögens geworden, das bei seinem Tode, sofern eS sich um eine Jnteftaterbfolge handelt, nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen vererbt wird.- II. Testamentarische Erbfolge. III. Notherbfolge. Keine Zweifel und Meinungsverschiedenheiten herrschen darüber, daß daS Notherben- und Pflichttheilsrecht der abgeschichteten Kinder

Abschichtüng bei ehelicher Gütergemeinschaft. 399 gegen ihren abfchichtenden paren« durch die Abschichtüng beseitigt sei, so daß der letztere über sein Vermögen letztwillig, unbeschränkt durch jene, verfügen kann, sie weder zu erherediren, noch ihnen den Pflichttheil zu hinterlaffeu braucht. Da nach dem osnabrück- schen Partiknlarrechte eine fortgesetzte Gütergemeinschaft beim Tode deS zuerst versterbenden Ehegatten nicht eintritt, der parens super- stes vielmehr alleiniger und ausschließlicher Eigenthümer des ge- sammten, beim Tode des andern Ehegatten vorhandenen, bis dahin gemeinschaftlichen Vermögens wird, so erscheint die Abschichtung der Kinder bei der Wiederverheirathung ihres xarens nicht als eine Abfindung von dem Vermögen des verstorbenen parens, sondern als eine Abfindung von dem Vermögen beider Eltern. Der lei- tende Gedanke ist, daß die Kinder rücksichtlich ihrer Erbansprüche an das elterliche Vermögen völlig abgefunden werden sollen und wie eine freiwillige, vor Eintritt der rechtlichen Nothwendigkeit vertragsmäßig zwischen dem xarens und seinen Kindern verabredete Abschichtung den Charakter des Verzichts aus alles Erbrecht ent- hält, so muß dieser auch der in Folge des Rechts eintretenden Ab- schichtung beigelegt werden. Den Vorkindern wird die Hälfte des Vermögens zur Beseitigung ihrer Erbansprüche gegeben und heißt es in den Attestaten ausdrücklich, daß sie ihnen „loeo legitimae“ zu Theil werde. Sie ist gewissermaßen ein nur anders als im gemeinen Rechte bestimmter Pflichttheil."" Mit Bezugnahme auf diese Zusammenstellung, in der die Ansicht deS Stadtgerichts über die Rechtsfrage ausgesprochen ist, müssen wir bezeugen, daß der Satz des osnabrückschen Gütergemeinschaftsrechts: Abgeschichtete Kinder werden durch das erhaltene Abdikat von dem Vermögen des zur zweiten oder ferneren Ehe schreitenden, abschichtenden xarens, welcher beim Tode des zuerst verstor- benen Ehegatten ausschließlicher Eigenthümer des bis dahin ge- meinschaftlichen Vermögens geworden ist, vollständig und in der Art abgefunden, daß der parens völlig frei und unbeschränkt über sein Vermögen letztwiüig verfügen kann, wenn nach dem Tode des andern Ehegatten aus der mit demselben geführten ferneren Ehe Kinder nicht vorhanden sind, so daß also ein Notherben- und Pflichttheilörecht der abgeschichteten Kinder nicht weiter eristirt, unzweifelhaft seststeht und eine Meinungsverschiedenheit darüber nicht geherrscht hat.

400

A n b x th

Nach vorliegenden Nachrichten sind auch mindestens seit einem Jahrhundert Processe über diese Rechtsfrage des cessirenden Noth- erben- und PflichttheilSrechts der Kinder nach stattgehabter Abschich- tung in dem Verhältnisse zu dem absckichtenden ParenS nicht ent- standen, obwohl mehrfach in vom Stadtgerichte aufgenommenen und bei demselben verschlossen übergebenen letztwilligen Verfügungen Anordnungen über den Nachlaß getroffen sind, die den aufgestellten Satz geradezu aussprechen und in Gemäßheit desselben Kinder, welche nach gemeinem Rechte pflichttheilsberecktigte Notherben wa- ren, weder als Erben einsetzen, noch ausdrücklich erherediren. Wir können daher kein Bedenken tragen, das nachgesuchte Attestat dahin zu ertheilen: daß nach einem in der Stadt Osnabrück herrschenden Ge- wohnheitsrechte die von einem zur zweiten Ehe schreitenden parens, der mit seinem verstorbenen Ehegatten in der osna- brückschen statutarischen Gütergemeinschaft gelebt hat, abge- schichteten Kinder erster Ehe in Folge dieser Schichtung das gemeinrechtliche Notherbenrecht an dem Nachlasse ihres Parens selbst für den Fall verlieren, daß aus der zweiten Ehe weder Kinder noch ein überlebender Ehegatte vorhanden äst." Ein Gegenbeweis wurde von der jenseitigen Partei nicht ange- treten. Schließlich erfolgte ein Erkenntniß, welches den Beweis für verfehlt erkannte. Es wird darin anerkannt, daß nach osnabrückschem Gütergemeinschaftsrecht der überlebende Ehegatte alleiniger Eigenthü- mer des ganzen bis dahin gemeinschaftlichen Vermögens sei und daran anknüpfend behauptet, daß, da die Kinder onerosen Verträgen ihrer Erblasser nicht widersprechen könnten, der überlebende Ehegatte an sich befugt seyn würde, durch Eingehung einer zweiten Ehe das ganze Ver- mögen den Kindern erster Ehe zu entziehen. Darin sei er zwar durch die Verpflichtung zur Abschichtung beschränkt, daraus aber nicht zu folgern, daß diese an die Stelle des römischen PflichttheilS trete. Ein Verzicht könne in der Annahme der Abfindung auch nicht ge- funden werden, solcher würde ohnehin besondere Formen voraus- setzen. Das Notherben- und Pflichttheilsrecht sei durch die Ab- schichtung hiernach überhaupt nicht aufgehoben, sondern nur die Successtonsvrdnung der Notherben geändert. Der Beweis hätte darnach speciell dahin erbracht werden müs- sen, daß gerade auch in dem Falle der kinderlosen zweiten Ehe

Abschichtung bei ehelicher Gütergemeinschaft. 401 gegen den Wittwer das Notherbenrecht für Kinder erster Ehe ces- sire. Dieser Beweis würde nun zwar im Allgemeinen durch obrig- keitliche Atteste haben geführt werden können, da aber die vorge- legten Atteste sich auf wissenschaftliche Schlußfolgerungen stützten, die nicht für zutreffend gehalten werden könnten und die allgemeine Behauptung der Praxis ungenügend sei, weil die speciellen Fälle, worauf sich dieses Urtheil stütze, zum Behuf der richterlichen Prü- fung hätten vorgelegt werden müssen, so müsse der Beweis für verfehlt erkannt werden. Gegen dieses Erkenntniß wurde die Berufung an das könig- liche Oberapellationsge^cht zur Hand genommen und daneben auch die vorbehaltene gegen das Beweiserkenntniß. Zur Unterstützung der sofortigen Berufung wurde ein umfassendes Beweismaterial vorgebracht, das hier jedoch nicht interessirt, weil es zur Instruk- tion desselben nicht gekommen ist. Es wurde nämlich der vorbe- haltenen Berufung stattgegeben und ein Erkenntniß folgenden In- halts publicirt: „In Erwägung, daß die zu Gunsten der Ehefrau des Klä- gers bei der Wiederverheirathung ihres Vaters erfolgte Abschich- tung elidirend der Klage in der Voraussetzung entgegensteht, daß jene Abschichtung das Notherben- und Pflichttheilsrecht der kläge- rischen Ehefrau in dem Vermögen ihres Vaters auch dann auS- schließt, wenn, wie der Fall, der.Vater der Klägerin seine zweite Ehefrau überlebt hat, und sodann, ohne Kinder aus der zweiten Ehe zu hinterlassen, verstorben ist; In Erwägung, daß die Abschichtung, welche bei der, unter der Herrschaft der osnabrückschen Gütergemeinschaft erfolgenden, Wie- derverheirathung einer verwittweten Person zu Gunsten der Kinder aus der früheren mit Gütergemeinschaft eingegangenen Ehe ge- schehen muß, als eine aus dem Vermögen jener verwitt- weten Personen erfolgende Gabe so gewiß betrachtet werden muß, als durch den Eintritt der, mit Gütergemeinschaft eingegan- genen, Vorehe das Vermögen beider damaligen Ehegatten zu einem einzigen Vermögen vereinigt wurde, welches reale so wenig wie ideale Theile der Ehegatten erkennen ließ und welches , nach dem Ableben des zuerst Verstorbenen, von dem überlebenden Ehegatten allein repräsentirt wurde; In Erwägung, daß diese Gabe, weil sie gezeigter Maßen auf Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. 3. H. 26

402

Andrö:

dem persönlichen Verhältnisse des Verwittweten zu seinen Kindern und nicht auf einem Erbrechte der letzeren in dem Vermögen ihres verstorbenen Ascendenten beruhet, als ein und zwar im Zweifel vollständiger Ausdruck desselben Rechtsbewußtseyns sich darstellt, welchem das Notherben- und PflichttheilSrecht der DeScendenten sein Daseyn verdankt; In Erwägung daher, daß, um dem Notherben- und Pflicht- theilSrechte der DeScendenten gegenüber ihrer Abschichtung mindestens dann Anwendung zu verschaffen, wenn der abschichtende Ascendent seinen neuen Ehegatten überlebt hat und sodann, ohne Kinder aus seiner neueren Ehe zu hinterlassen, verstorben ist, die Reception deS römischen Rechts als gemeinen Rechts nicht ausreicht, sondern die von keiner Seite behauptete Gewißheit erforderlich ist, daß speciell das römische Notherben- und PflichttheilSrecht zu Osnabrück in einem Umfange recipirt sei, welcher die demselben durch die Abschichtung der Kinder gesetzten Schranken mindestens in dem Falle durchbrochen hat, wenn der abschichtende und sich wieder verheirathende Ascendent seinen neuen Ehegatten überlebt chat und sodann, ohne Kinder aus seiner neueren Ehe zu hinterlassen, verstorben ist; In Erwägung, daß hiernach der Abschichtung der klägerischen Ehefrau der, im ersten Erwägungsgrunde gedachte, elidirende Ef- fect beigelegt werden muß, erkennt der Gerichtshof, deferirend der principalen Tendenz der beklagtischen Berufung, verwerfend die Anschließung des Klägers, unter behufiger Abänderung der Urtheile des großen Senats des Königlichen Obergerichts zu Osnabrück vom 21/26. Mai und 6/11. September 1858: Der Kläger wird mit der erhobenen Klage abgewiesen und in sämmtliche Kosten deS Processes, soweit nicht in Ansehung dieser Kosten ein Anderes rechtskräftig erkannt worden, ver- urtheilt." —

Nach dem Vorstehenden glaubt der Verfasser eine weitere Er- örterung der Streitfrage, welche den Gegenstand des Processes ge- bildet hat, unterlassen zu können. Indessen mögen einige Bemer- kungen, die sich bei jenem Rechtsfalle dem Verfasser aufdringen, hier Platz greifen.

Abschichtung bei ehelicher Gütergemeinschaft. 403 a) Der Satz, daß der Richter nur das geschriebene oder nur das gesetzliche Recht, nicht aber das Gewohnheitsrecht zu kennen brauche, ist ohne Zweifel richtig, gleichwohl aber einer Mißdeu- tung fähig. Der Richter nimmt nämlich zu dem Gewohnheitsrechte eine andere Stellung ein, wie zu andern Thatsachen; er ist berech- tigt, und eben daher, soweit es geschehen kann, auch verpflich- tet, über das Bestehen eines Gewohnheitsrechts sich selbstständig zu unterrichten, und-dabei von dem ihm parteiseitig vorgebrachten Material keinesweges abhängig, vielmehr zur wissenschaft- lichen Behandlung dieses Gegenstandes ebenso befugt, wie jeder Schriftsteller, der über ein Gewohnheitsrecht schreibt. Handelt eS sich um gemeinrechtliches Gewohnheitsrecht, so kann sogar nur hiervon die Rede seyn und an eine Beweisführung ist dabei nicht zu denken. Aber auch bei partikulären Gewohnheiten wird nicht selten von dieser, auch hier unentbehrlichen Besugniß ein ausge- dehnter Gebrauch gemacht. Je enger freilich der Kreis ist, auf den sich das Gewohnheitsrecht bezieht, um so eher ist an eine Be- weisführung zu denken, und bei Gewohnheitsrechten, die sich nur auf eine Stadt oder einige Städte beziehen, wie das osnabrücksche Gütergemeinschaftsrecht, wenn gleich der Zusammenhang mit an- dern Rechtsbildungen dieser Art nicht zu verkennen, kann der Richter leicht versucht seyn, von der formellen Beweisauflage einen ausge- dehnten Gebrauch zu machen. Sofern es sich um Rechte aus dem eigenen Bezirk des Gerichts handelt, ist eine solche Beweisauflage unter allen Umständen ein l e i d i g e r N o t h b e h e l f. Rechtsinstitute, wie die osnabrücksche'Gütergemeinschaft, müssen vielmehr, wenn sie consequent und gleichmäßig sich entwickeln und mit Sicherheit angewandt werden sollen, von dem Richter selbstständig erforscht und der Beweisführung der Parteien auf die Frage: was ist Rech- tens? nur eine möglichst geringe, theoretisch eigentlich gar keine Einwirkung gestattet werden, wie man denn auch als Beweismittel mit richtigem Takte die Eidesdelation über das Gewohnheitsrecht selbst ausschließt. b) Die Leichtigkeit, die Sache durch eine Beweisauflage for- mell zu erledigen, ist um so gefährlicher, wenn die selbstständige Stellung beutschrechtlicher Institute gegenüber dem römischen Rechte außer Acht bleibt. Bei den Instituten des römischen Rechts haben Praxis und Gewohnheit eine untergeordnete Bedeutung; selbige 26 *

404

Andr e *.

sind sehr oft Resultat einer irrigen wissenschaftlichen Auffassung und enthalten keine Fortbildung oder Umbildung des Instituts selbst. Man wird sich daher hier zunächst an das geschriebene römische Recht halten müssen und Abweichungen nur in so weit statuiren dürfen, als Praris und Gewohnheit wirklich die Bedeutung einer Fortbildung oder Umbildung des römischen Rechts haben. Allein dieselben Gründe, welche bei römischen Instituten dieses Verfahren als das richtige und sichere darstellen, müssen bei Insti- tuten, die nicht auf römischem Rechte beruhen, sondern einen selbstständigen deutschrechtlichen Charakter ha- ben, dazu führen, hier diese Institute auf ihre Quelle zu- rückzuführen. Bezüglich der ohne Zweifel in diese Kategorie ge- hörenden osnabrückschen Gütergemeinschaft wird daher die Aufgabe sepn, zunächst aus den darüber vorhandenen Quellen und Zeugnissen den wesentlichen Charakter des Instituts im Zusammen- hänge festzustellen und in Uebereinstimmung mit diesen Grundlagen dasselbe nach allen Beziehungen möglichst consequent durchzuführen. Wenn dagegen der einzelne Satz des Gütergemeinschaftsrechts in möglichster Specialisirung für den einzelnen Fall dem römischen Rechte als der Regel gegenüber gestellt wird, so ist damit der Charakter des Gütergemeinschaftsrechts als eines in sich zusammenhängenden Instituts aufgehoben und es ist rein zufäl- lig, daß einzelne Rechtssätze gegenüber dem römischen Rechte dennoch aufrecht erhalten bleiben. In der speciellen Frage, die den Gegenstand des vorhin mitgetheilten Processes bildet, war demnach die Bedeutung der Abschichtung vom Standpunkte des osna- brückschen Gütergemeinschaftsrechts zu untersuchen und so, wie in dem Erkenntnisse des Tribunals geschehen, zu ermitteln, welchen Zweck und Bedeutung diese Abschichtung hat, wobei sich die Sache freilich sehr einfach erledigt, weil es auf der Hand liegt, daß die Abschichtung den Kindern ihren kindlichen Antheil zu ver- schaffen, d. h. das Notherben- und Pflichttheilsrecht zu ersetzen be- stimmt ist. Nur in der Weise, wie das Oberappellationsgericht die Sache behandelt hat, ist eine selbstständige Entwicklung des deutschen Instituts, eine organische Verbindung des römischen und deutschen RechtS denkbar. Die Behandlung deS Obergerichts gibt zwar auch ein Resultat, aber nur ein formelles, bei dem es Zufall ist, wenn im einzelnen Falle das Wesen des deutschrechtlichen Instituts er-

Abschichtung bei ehelicher Gütergemeinschaft. 405 halten bleibt und das zu einer blos mechanischen Verbindung des römischen und deutschen Rechts führt. Diese.rein mechanische Ver- bindung muß nothwendig das deutsche Recht diScreditiren, weil sie dem römischen Rechte die Consequenz und den sicheren Boden laßt, das deutsche Recht aber in ein Aggregat einzelner Rechtssätze auf- löset, deren Eristenz noch dazu stets problematisch ist, weil Niemand wissen kann, ob nicht bis dahin allgemein für richtig gehaltene Rechtssätze in Zweifel gezogen und einem Beweisverfahren unter- zogen werden, bei dem es sehr ungewiß ist, ob die Parteien Ge- legenheit und genügende Mittel besitzen, das nöthigc Material her- beizuschaffen. v \

Ueber das Erforderniß der Lebensfähigkeit bei dem Thatbestande der Kindestödtung, mit Rücksicht auf die neueren Strafgesetzgebungen Von Geh. Justizrath Professor Dr. Abegg in Breslau

XI.

Ueber das Erforderniß der Lebensfähigkeit bei dem That- bestande der Kindestödtung, mit Rücksicht ans die neueren Strafgesetzgebungen. Bon Geh. Justizrath Professor Dr. Abegg in Breslau.

Wenn bei Erklärung der neueren Strafgesetzgebungen auch zum Zweck der Anwendung, und nicht blos im wissenschaftlichen Interesse auf das ältere und gemeine Recht zurückgegangen wer- den muß, so kann der Betrachtung nicht entgehen, daß diese ab- stract allgemeine Bestimmung oder Vorschrift keineswegs ausreiche, um überall ein befriedigendes Ergebniß herzustellen. Zunächst, um einem möglichen Mißverständnisse zu begegnen, bemerke ich, daß eine solche Bestimmung in keiner der neueren Gesetzgebungen ge- funden wird, welche vielmehr für sich selbst und aus sich selbst zu nehmen und zu erläutern sind, und als sog. erclusive das ältere Recht — möge es nun gemeines oder diesem sich mehr anschlie- ßendes, oder von demselben abweichendes Landes- oder Par- tikularrecht gewesen seyn, auszuschließen bestrebt sind, was denn auch meist noch ausdrücklich angeordnet ist '). Jene Regel wird von der Wissenschaft allerdings zugleich mit praktischer Tendenz aufgestellt, und in der Form eines Rath es ertheilt, oder einer Warnung, dort zur Unterhaltung des anzuerkennenden inner« Zusammenhangs bei einer organischen Fortentwicklung des Rechts, welches in der neuesten Gestalt der Codification sein Dasein nicht der Willkühr verdankt, sondern sich als das zeitgemäße Erzeugniß jenes Bildungsprocesses erweisen soll; hier im gleichen Sinn um die Nachtheile zu vermeiden, die das Verkennen jenes Zusammen-

I) Bgl. meine Schrift: die Berechtigung der deutschen Strafrechtswissenschaft der Gegenwart. Braunschweig 1859. S. 41. 43.

407

Abegg: Neber Lebensfähigkeit. Hangs, und das Losreißen von demselben und dem geschichtlichen Boden unausbleiblich zur Folge haben mußte In der Thal macht sich hier eine berechtigte Wahrheit geltend: nicht nur wird — setzt wenigstens — jene Mahnung übereinstimmend von allen denen ausgesprochen, welche sich über die Behandlung der Straf- rechtswissenschaft der Gegenwart erklären, auch die mit inbegriffen, die dabei von den neueren Landesgesetzgebungen oder einer dersel- ben ausgehen und sich deren Bearbeitung als Aufgabe stellen; son- dern sie hat auch schon früher sich, sogar gegen das ausdrückliche Verbot, auf älteres gemeines Recht und auf Meinungen der Rechts- lehrer Rücksicht zu nehmen, mit einer durch dasselbe nicht beseitigten Rothwendigkeit in der Praxis — wenn auch nicht ohne Kampf und Widerspruch -- behauptet, wie denn gerade bei der Anwen- dung einer neuen Gesetzgebung durch Individuen, welche alö Or- gane der bis dahin in Kraft gewesenen bei der Rechtssprechung gewirkt haben — und dieß ist doch überwiegend der Fall 0 — der Einfluß der gewohnten Anschauungen und des Herkommens, selbst da nicht ganz abgewiesen zu werden vermag, wo seine Berech- tigung, mehr als in andern Fällen, zweifelhaft erscheint, oder ge- radezu unbegründet ist 2 3 4 5J. Das kann seine Vortheile und Nachtheile haben; es ist zu er- warten, daß bei einer von gründlichem Studium und wissenschaft- licher Vorbereitung getragenen rechtlichen Gesinnung und der Ein- sicht in das, was zufolge der neuen Gesetzgebung als Recht ge- fordert wird, somit als Pflicht des Richters, sich allmählig zum Bewußtsein und zur Geltung bringe: und es wird sich hier insbe- sondere die, unbeschadet der Selbstständigkeit jedes Richters in sei- ner Amtssphäre, wohl berechtigte Einwirkung der Obergerichte bei deren Urtheilen in Folge von Berufungen oder von Nichtigkeits- beschwerden oder solchen Beschwerden äußern, welche jetzt — gegen- über der frühern Erledigung im Jnftizverwaltungswege, an den geordneten Instanzengang gewiesen sind 6). 2) S. die in der vorhergehenden Note angef. Schrift S. 131. 3) a. a. O. S. 133, 140 die Aeusserungen von v. Wächter, Heffter, Hälschner rc. 4) Meine Abhandlung: „Präjudizien des Ober-TribunalS" zu Berlin, im Archiv des Crim.-RechtS. I. 1851. S. 163. 5) z. B. K. Preuß. Gesetz vom 3. Mai 1852. Art. 11—17.

4 OB

Ab eg g: So wird denn auch für die besondern Fälle die Anwendung jener Regel ihr richtiges Maaß finden und wird erkannt werden, in welchem Umfang sie gelten und innerhalb welcher Grenzen — im Gegensatz zu den Fällen, wo für sie kein Raum bleibt. Denn wenn wir jetzt — ohne der Verwahrung unseres Interesses für die Wissenschaft und für die Erkenntniß und Unterhaltung des er- wähnten Zusammenhangs des neuen Rechts mit seiner geschichtli- chen Grundlage zu bedürfen — den praktischen Gesichtspunkt in's Auge fassen, so wird sich ergeben, daß eine Reihe von Bestimmun- gen, hoffentlich die Mehrzahl — welche das neue .Strafgesetzbuch aufstellt, ohne Znhülfnahme des altern Rechts, oder dessen bisherige Auffassung in den Gerichten, unmittelbar, als für sich deutlich und unzweifelhaft, oder durch richtige Auslegung nach den nunmehr maaßgebenden Grundsätzen, zur Anwendung kommen können und müssen, möge nun übrigens jener Zusammenhang statt finden und in höherem oder geringerem Grade ersichtlich, oder doch mittelst des Aufwandes gelehrter Forschung nachweisbar oder im Gegentheil durch eine wirkliche berechtigte Neuerung durch einen Bruch mit dem Alten, unbedingt gelöset seyn, was unter anderm überall da anzuerkennen ist, wo die Absicht der Aenderung unzweifelhaft vor- liegt und einer der Fortschritte, welche unfern neuen Gesetzgebungen auch wohl meist mit Grund nachgerühmt werden öj, bezweckt wor- den war. Das finden wir am häufigsten auch bei Vergleichung früherer Landesgesetzgebungen — nicht blos solcher, die einen ganzen Rechts- theil umfassen, sondern auch und vornehmlich die bestimmten lehren des bürgerlichen oder des Strafrechtes und des auf dieses oder jene sich beziehenden Verfahrens gewidmet sind — mit dem ge- meinen Rechte, daß wenn die letztere herrschende Streitfrage entschieden, eine Unbestimmtheit gehoben, eine Nicke ausgefüllt ist. Das Zurückgehen auf das ältere Recht hat hier, und nicht blos für die Theorie seinen Werth, aber es wird keine andere praktische Ergebnisse zur Folge haben, als die in der neuern Gesetzgebung ausgesprochenen und um so mehr bestimmt beabsichtigten, als hiefür einerseits ein besonderes und anerkanntes Bedürfniß vorhanden

6) Wie verschieden hierüber freilich die Urtheile und Auffassungen sind, habe ich in der Note 1 angef. Schrift S. 62. 128. 133 gezeigt.

409

Ueber Lebensfähigkeit. war, und andererseits diese Methode der Abhülfe in der damaligen Auffassung der Gesetzgebung im engcrn Sinne und ihres Verhält- nisses zum Rechte, ihren Grund und ihre Stütze fand. Wo aber dieses nicht der Fall ist, namentlich, wo, wie in den neueren Strafgesetzgebungen der deutschen Länder, das gemeine Recht nicht mehr in dem Sinne und mit der Wirkung die Grund- lage und Voraussetzung ist, wie bei den so eben gedachten landes- gesetzlichen Bestimmungen, da wird für die Anwendung des ge- meinen Rechts, als eines Hilfsmittels zum Verständniß des neueren, wie sehr wir ihr auch das Wort reden, doch große Vorsicht em- pfohlen werden müssen. Es wird allerdings möglich seyn, mit Hilfe des dadurch dargebotenen wissenschaftlichen Apparats und des Erkennens des nothwendigen Zusammenhangs nicht nur einer sich fetzt ergebenden Streitfrage die Lösung zu gewähren, sondern, was für die Praxis wichtiger ist, derselben sofort zu begegnen und sie gar nicht aufkommen zu lassen; es kann aber auch das Gegentheil eintreten, indem durch die Berücksichtigung des älteren Rechts — wie dasselbe in der Bearbeitung vorliegt, erst einer Streitfrage der Eingang geöffnet wird, für welche in der neueren Gesetzgebung kein Raum hätte seyn sollen, und zu der diese, richtig verstanden keinen Anlaß giebt. Fern sei es, die Empfehlung be- hutsamen Gebrauchs jenes wichtigen Auslegungsmittels, zu einer Abmahnung ausdehnen zu wollen — aber wenn es sich um die Feststellung praktischer Sätze für die Anwendung handelt, wird vor allem zu fragen seyn, ob denn überhaupt die neue Gesetzgebung hier einen Zweifel gestattet Und, sollte dem so seyn, so wird dessen Lösung, worüber man einverstanden ist, zunächst auf anderem, durch diese Gesetzgebung selbst gebotenen, und wissenschaftlich gerecht- fertigten Wege erfolgen müssen, als dem eines unmittelbaren Zu- rückgehens auf das früher gemeine Recht, oder was alsdann wie- der näher liegt, auf das früher einheimische, und die bisherige Praxis7). Ich will dabei gleich bemerken, daß das Entstehen ge- wisser Streitfragen, nachdem eine neue Gesetzgebung in Kraft ge- treten, nicht überall die Folge eines Einflusses der früher gewohn- ten Anschauung, der eigenthümlichen wissenschaftlichen Ansicht des Richters und der Erinnerung an die Praxis ist, welche er oder das

7) S. die angef. Schrift. S. 143 Note 209.

410

Abegg: Gericht bisher beobachtet hat: es kann hiezu das neue Gesetz eiye unmittelbare Veranlassung geben: ja es kann, wie es die Natur des in Worten gefaßten Rechts mit sich bringt, wodurch — wenn ich mich so ausdrücken darf, das Geistige in der leiblichen Gestalt die es annimmt, zugleich den Mängeln und Gebrechen desselben unterworfen erscheint, — für verschiedene Auffassungen und somit für eine Streitfrage ein innerer Grund vorhanden seyn. So werden, und dieß bestätigt die Erfahrung, manche Streit- fragen gewissermaßen als ständige den Gang der Gesetzgebungen begleiten und in der ältern wie der neuern Platz greifen, manche, die früher statt fanden, jetzt beseitigt, andern "erst jetzt ein neuer Raum geöffnet seyn. Dieß hier weiter zu verfolgen, muß ich mir versagen. Die Wissenschaft wird auch hier ihre Aufgabe erkennen und ihres Verhältnisses zur Praris sich bewußt seyn. Auch bedarf es nicht der Erinnerung, daß der geistige Prozeß, von dem hier die Rede ist, sich auf das Ganze der Wissenschaft und der Anwen- dung beziehe: denn nur in diesem hat die Streitfrage ihre Stelle. Für das Individuum ist, selbst wo das Daseyn einer Streitfrage erkannt wird, und dann auch wohl vorübergehend, bis zur ge- troffenen Entscheidung ein Zustand des Zweifels und der Verschie- denheit zwischen verschiedenen Meinungen besteht, doch das Verhält- niß in so fern ein anderes, als es eben sich für eine bestimmte Ansicht entscheidet, von deren Richtigkeit es überzeugt seyn zu dür- fen glaubt und als es, in seiner richterlichen Eigenschaft hienach seine Stimme abgiebt. Zu den Streitfragen, oder dem Uebcrtragen einer, wie ich glaube, ungerechtfertigten Ansicht und früheren Praris welche bei der Anwendung der neueren Gesetzgebungen drohen, gehört die über das Erforderniß der Lebensfähigkeit des neugebornen Kindes, bei dem Thatbestand des Verbrechens der Kindestödtung, oder des Kindsmords in dem eigenthümlichen Sinne, in welchem dasselbe hervorgehoben wird. Wir geben zu, mit Grund, denn wenn auch geschichtlich für die frühere Zeit des einheimischen Rechts sich Nachweisen läßt8), daß man nicht eine geringer strafbare Hand-

8) Spangenberg, über das Verbrechen des Kindermords, im Archiv des Lrim.-Rechts III. S. 1. 20. Iarke, Handbuch. Bd. III. S. 268. Wäch- ter, Lehrbuch, Th. II. S. 149. Meine Geschichte des Brand. Preuß.

lieber Lebensfähigkeit 411 lung hier anzunehmen beabsichtigt und um wenigsten die erst in den neueren wissenschaftlichen Darstellungen geltend gemachten ent« schuldigenden Motive als entscheidend für die Milderung erachtet, welche die PGO. „um Verzweiflung zu verhüten" als Regel ein> führte, während ausnahmsweise, wo man glaubte, eine größere Abschreckung zu bedürfen, die ältere grausamste Strafe eintreten sollte^), so läßt sich doch nicht nur aus den in der Natur des Verhältnisses liegenden Gründen, sondern selbst aus dem Art. 131 die gesetzliche Befugniß einer eigenthümlichen Behandlung dieses Verbrechens darthun. Dabei sollte es aber sein Bewenden haben und es läßt wohl vollends jetzt, wo man nicht behaupten wird, daß den neueren Strafgesetzgebungen gerade hier eine übermäßige Strenge zum Vorwurf gemacht werden könne, sich keine Veranlas- sung auffinden, wie früher durch das Bestreben, den Thatbestand des Verbrechens als nicht vollständig darzustellen, oder, was hier in Betracht kommt, durch Aufstellung eines von sonstigen Regeln richtiger Beurtheilung abweichenden Erfordernisses, die Anwendung einer angeblich zu harten Strafbestimmung auszuschließen. Wie ist es nun gekommen, daß man, wenn gleich nicht all- gemein, doch häufig von Theoretikern und Praktikern ausgesprochen findet, zum Thatbestand jenes Verbrechens gehöre nicht nur, daß das Objekt desselben zur Zeit der an ihm verübten Handlung ge- lebt habe, sondern es werde auch erfordert, daß es lebensfähig gewesen seyn müsse? Einen ähnlichen Satz für irgendwelche andere Tödtuug, als die hier in Rede stehende, für andere Fälle als das inlantioiäium im eigentlichen Sinne, aufzustellen, hat man wohl nie gewagt; vereinzelt abweichende Meinungen, die wohl vorgekommen, sind, gegenüber der richtigen Würdigung der Sache, welche sich behaup- ten mußte, spurlos vorübergegangen und haben nicht das Gewicht gehabt, eine Streitfrage, als dauernd, zu begründen. In der That konnte man nicht verkennen, daß, wenn das Wesentliche der Tödtnng (mit allen ihren Unterarten) in der Vernichtung

Strafrechts. S. 130. Hepp, über den Grund der milden Beurtheilung des Kindermords, im Archiv. I. 1847. S. 188. Meine Untersuchungen S. 310, mein Lehrbuch §. 248. 9) S. Note 31.

412

Abegg: des Lebens bestehe, allerdings das Leben, eine nothwendige, aber anch die einzige Voranssetzung sei; ans die Fähigkeit znr ferneren Fortsetzung des Lebens, kann und darf es nicht ankommen. Nur an einem Lebenden kann die Beraubung des Lebens, die Töd- lang, stattfinden — aber es ist nicht minder eine solche, wenn sie an einem Individuum verübt wird, welches, unabhängig von der ihm zugefügten Verletzung, auch sonst demnächst nach Naturgesetzen hätte sterben müssen. Dieß ist im Ganzen schon früh und übereinstimmend anerkannt worden; die abweichenden Meinungen, welche hie und da vorge- bracht worden sind, beziehen sich weniger darauf, den Thatbestand der Tödtung in Abrede zu stellen, wenn z. B. Jemand einen todt- kranken, Schwerverletzten ums Leben bringt, als vielmehr eine Milderung der Strafe für gerechtfertigt zu hatten, allerdings doch im Hinblick darauf, daß hier, wie man glaubte, eine weniger schädliche Handlung vorliege, als wenn sie an einem lebenskräf- tigen Individuum statt gefunden hätte, oder indem man — so fern der an seiner Herstellung verzweifelnde selbst verlangte, man möge seinen Leiden ein Ende machen — den hier gar nicht an- wendbaren Satz: „Nulla est injuria quae in volentem fiat“ l0) in Bezug nahm, wo man denn folgerichtig zu dem Ergebniß der Straflosigkeit hätte kommen müssen, wofür sich denn auch früher manche Criminalrechtslehrer, selbst Feuerbach eine Zeit lang erklärt hatten, während Landesgesetzgebungen sich zwischen den Er- tremen zu halten und in Halbheiten einen Ausweg suchten, und die Gerechtigkeit nach der einen oder andern Seite verletzten. Dieser letztere v»n mir sonst schon behandelte Punkt,2) liegt außer- halb des jetzt zu erörternden Gegenstandes.

10) L. 1. §. 5. D. de injuriis. 11) In den früheren Ansgaben bis zur neunten §. 35. Note 6. und §. 40. Anmerk, der ersten Ausgabe. 12) Im neuen Archiv des Crim.-Rechts Bd. IX. S. 625. Meine Untersu- chungen aus dem Gebiete des Strafrechts S. 65 rc. Außer den dort angeführten Gesetzgebungen, insbesondere Preuß. A. C.R. H. 20. §. 834. sind noch zu vergleichen meine kritischen Bemerkungen über den Ba- dischen Entwurf Th. II. S. 73—80, woselbst ich weitere Nachweisun- gen gegeben, und insbesondere die Frage über den gewiß schwierigen Beweis eines „ernstlichen und bestimmten Verlangens^ getödtet zu

413

Ueber Lebensfähigkeit. Um nur einige Bestätigungen anzuführen, bemerke ich, daß die römischen Zuristen übereinstimmend anerkennen, es sei auch der als Urheber einer Tödtung zu beurtheilen, welche derselbe an einem bereits durch einen Andern tödtlich Verletzten begeht denn es ändert für das, worauf es hier ankommt, nichts, daß in einem solchen Falle wo von der Entschädigung nach privatrechtli- chen Grundsätzen — der Lex Aquilia — die Rede ist, beide oder Alle die mitgewirkt hatten in Anspruch genommen werden sollen, also jedenfalls auch der, welcher den Tod herbeiführte, wenn auch nur früher, als er in Folge der ersten Verletzung hätte eintreten müssen und dem dieser unvermeidliche Erfolg nicht zur Entschuldi- gung gereicht Und die bekannte, viel besprochene Vorschrift des Art. 148 der PGO. über die im Raufhandel verübte Tödtung — geht, — von dem sonstigen Inhalte und der Kritik desselben hier abzusehen — von der richtigen Ansicht aus, daß an dem von einem Thäter tödtlich Getroffenen, doch durch einen Andern die Tödtung began- gen werden könne Denn hierin haben sich allerdings zum Theil werden, erörtert, und überhaupt gegen dergleichen gesetzliche Bestimmun- gen mich mit ausführlicher Begründung erklärt habe. 13) L. 11. §. 3. I). ad leg. Aquil. Ulpian. „Celsus scribit, si alius morti- fero vulnere percusserit, alius postea examinaverit, priorem quidem non teneri, quasi occiderit, sed quasi vulneraverit: quia ex alio vul- nere periit: posteriorem teneri, quia occidit: quod et Marcello videtur et est probabilius.“ 14) L. 51. pr. D. ad leg. Aquil. Julian. „Ita vulneratus est servus, ut eo ictu certum esset moriturum: medio deinde tempore heres insti- tutus est, et postea ab alio ictu decessit. Quaero an cum utroque de occiso, lege Aquilia agi possit?“ Nach einigen Bemerkungen über die Bedeutung des Aquilischen Gesetzes, fährt der Jurist fort: Rursus Aquilia lege teneri existimati sunt non solum, qui ita vulnerassent, ut confestim vita privarent, sed etiam hi, quorum ex vulnere certum esset, aliquem vita excessurum. Igitur si quis servo mortiferum vul- nus inflixerit, eundem alius ex intervallo ita percusserit, ut maturius interficeretur, quam ex priore vulnere moriturus fuerat, statuendum est, utrumque eorum lege Aquilia teneri.“ 15) Vgl. L. l. §. 2. L. 51. §. i. D. 1. c. Meine Abhandlungen über diese Lehre im neuen Archiv des Criminalrechts Bd. XIV. S. 102 re. Jahr- gang 1836. S. 171. Jahrg. 1837. S. 449. Jahrg. 1857. S. 162.

414

Abegg: unter dem Einfluß der verschiedenen Meinungen der Rechtsgelehr- ten über den Sinn des Artikels, auch die der Andern mehr oder minder sich anschließenden Landesgesetzgebungen und auch die neueren, den Gegenstand in großer Selbstständigkeit behandelnden, einverstan- den erklärt, indem das, was sie abweichend bestimmen, sich nicht auf den Thatbestand, oder die Frage bezieht, ob derjenige von dem Vorwurfe der Tödtung befreit werde, dessen tödtliche Handlung, den schon zum Tode Verwundeten traf, sondern auf die, durch die factische Schwierigkeit der Ausmittlung des eigentlichen Ur- sächers des wirklich erfolgten Todes, für nöthig erachtete eigen- thümliche Würdigung, die hier nicht weiter zu prüfen Veranlas- sung ist. Also, das Leben, nicht aber die Fähigkeit dasselbe weiter fortzusetzen, ist Erforderniß des Thatbestandes der Tödtung, daher wird ein solcher nicht angenommen fob auch nicht ein Versuch? hängt von der Beantwortung einer andern in der hierauf sich beziehenden Lehre herrschenden Streitfrage ab, in wie fern ein solcher an einem zur Verübung des Verbrechens nicht geeigneten Gegenstand statt finden könne — was manche nicht passend, mit unter den Gesichtspunkt der Untauglichkeit des Mittels stellen, wo- bei dieselbe Streitfrage vorkommt 16)] — wenn die in tödtlicher Absicht ausgeführte Handlung an einem für lebend Gehaltenen je- doch bereits Verschiedenen, an einem Leichnam verübt wurde: aber es bedarf nur einer Hindeutung, um jede Schlußfolgerung in Be- ziehung auf einen noch Lebenden, — wie kurz ihm auch voraus- sichtlich die Frist des Daseyns gesetzt seyn möge — abzuweisen. Bemerken wir noch zuvor, daß, wie alle Merkmale des Thatbe- standes, und der besondern Voraussetzungen desselben rechtlich her- gestellt seyn müssen, um die Handlung dem Strafgesetze unterstellen zu können, so auch das Leben des Verletzten, zur Zeit wo die That an demselben verübt worden, erwiesen seyn muß. In dieser Hinsicht tritt bei der Erörterung des Thatbestandes des Kinder- mords eine, meist zu weit ausgedehnte Eigenthümlichkeit ein, indem

16) Vgl. hierüber besonder- H. O. Zachariä, die Lehre vom Versuche der Verbrechen. Abth. I. §. 131—135. Luden, Handbuch. Th. I. S. 375. 397 und die daselbst in Bezug genommenen Stellen aus desselben Ab- handlungen.

415

Neber Lebensfähigkeit. hier stets eine besondere Untersnchung darüber erforderlich ist, daß das Kind lebend zur Welt gekommen sei. Das versteht sich von selbst nicht schon aus dem Geborenseyn, denn es kann ein Kind todt geboren werden, und nur hierin, in der in allen Fällen ein- tretenden Nothwendigkeit eines Beweises, daß das Kind außer- halb der Mutter gelebt habe, liegt die angebliche Eigenthümlichkeit, derzufolge hier eine zweifache gerichtsärztliche Untersuchung und sachverständige Begutachtung statt findet, die eine über die That- sache des vorhanden gewesenen Gebens, die andere über die Ver- nichtung desselben, über die Todesursache. Allerdings ist in allen andern Fällen als dem des eigentlich sog. Kindesmords — jene erste Untersuchung in so fern nicht ein unbedingtes Erforderniß, als darüber, daß das menschliche Wesen, an welchem eine tödtliche Handlung statt gefunden, überhaupt gelebt habe, kein Zweifel ob- waltet. Dennoch bilden diese anderen Fälle nicht unbedingt und in dem Sinne zu jenem einen Gegensatz, daß bei ihnen die Frage nach dem Gelebthaben gar nicht zur Sprache komme. Denn es genügt diese, durch die Unmittelbarkeit im Allgemeinen sich dar- stellende Thatsache keineswegs, da für den Thatbestand der Töd- tung es auf die Beantwortung der von jener verschiedenen Frage ankommt, ob das Objekt des Verbrechens, auch zu der Zeit noch am Leben gewesen sei, wo die angeblich tödtliche Handlung (oder Mißhandlung) statt gefüllten hatte. Tritt hier ein Zweifel ein, so muß nicht minder, wie dort, ein Beweis geliefert werden und es ist, da überall zum Begriff der Tödtung gehört, daß ein leben- des Wesen seines Daseyns beraubt worden, das Verhältniß nicht ein anderes und somit nicht, in dem einen oder dem andern Fall eine Eigenthümlichkeit vorhanden. Nicht blos wie in dem oben angeführten Beispiel eines sog. Scheinverbrechens (äelietum puta- tivum), sondern auch um zu dem übrigen in Bezug genommenen, noch dieses hinzuzufügen, da, wo von zweien verschiedenartigen verletzenden Thätigkeiten desselben handelnden Individuums die Rede ist, die unmittelbar der Zeit nach verbunden sind, und deren letzte die wahre Todesursache enthält, während der Urheber schon durch die erste den Erfolg, den er beabsichtigte, herbeigeführt zu haben glaubt. Daß die Entdeckung, ob die zweite Handlung an einem bereits Todten verübt sei oder nicht, meist auf dem sonst nur für die Ermittlung der Todesursache, nicht für die Herstellung

416

Abegg: des Erfordernisses vorhanden gewesenen Lebens berechneten Wege der gerichtsärztlichen Untersuchung, das heißt in so fern in negativer Weise erfolgte, als sich eben zeigt, welches der Grund des Lebens- verlustes sei, — entweder nämlich die erste Handlung, weil nach der Prüfung sich zeigt, die zweite könnte solche Erscheinungen nicht hervorgebracht haben, wäre sie an dem noch Lebenden begangen worden — oder eben die zweite Handlung, indem die frühere, ohnerachtet der entgegengesetzten Meinung des Thäters, als solche erkannt wird, welche nicht schon den tödtlichen Erfolg gehabt hat,7), dieß ist ohne Einfluß auf unsere Thesis, der Nothwendigkeit einer Feststellung des Lebens desjenigen von dessen Tödtung die Rede ist. Für die von der Mutter an ihrem neugebornen Kinde verübte

17) Es tritt hier theils eine Streitfrage ein, ob nämlich insbesondere in dem Fall einer in tödtlicher Absicht vorgenommenen, und vom Thäter für tödtlich gehaltenen, aber, wie sich später zeigt, nicht tödtlichen Handlung, der sich die zweite anschließt, bei der die Absicht zunächst auf Verbergung der Uebelthat gegangen war, eine Einheit des Entschlusses, oder ein Zu- sammentreffen von Vorsatz und Fahrläßigkeit anzunehmeu sei, so daß hin- sichtlich der ersten Handlung, mit dem animus oooiäenäi — ein Versuch des Mords, bei der andern aber, die den Tod wirklich herbeigeführt, eine fahrläßige Tödtung vorlag, und diese Concurrenz von äolus und eulpa zu ahnden wäre, und eine zur Entscheidung zwischen diesen beiden Ansichten dienende faktische Frage, ob bei Vornahme der zweiten Hand- lung, die auf Hervorbringung des Verbrechens gerichtete Absicht aufge- geben war, (wie sie in der That nicht wohl angenommen werden'kann, wenn der Schuldige bereits den gewollten Erfolg bewirkt zu haben über- zeugt war), oder ob, bei möglichem Zweifel und damit der Erfolg um so sicherer eintrete, eine Continuität des Willens obwaltete. Gewiß soll letzteres so wenig, als überhaupt der äolus präsumirt werden; aber man darf deßhalb auch nicht die erste Annahme einer Concurrenz von äolus und culpa in allen Fällen für gerechtfertigt erachten. Früher herrscht wohl, wie allgemein, so auch hier die pracsumtio doli vor: neuere Gesetz- bücher , so weit sie nicht die Sache der freien Beurtheilung überlassen, stellen andere, jene Vermuthung ausschließende, jedoch nicht überall zu billigende Bestimmungen auf, z. B. das Württembergische Art. 50, das Badische §. 99. — S. überhaupt Berner, Grundlinien der cri- minalistischen JmputationSlehre, S. 193 und meine Anzeige in den kri- tischen Jahrbüchern für deutsche Rechtswissenschaft. Band XVII. (1845) S. 312.

417

lieber Lebensfähigkeit. Tödtung sollte nun nicht genügen, daß das Kind gelebt habe und der Tod (wäre es auch nur der beschleunigte — wenn sie, um hier die Worte des römischen Rechtsgelehrten anzuwenden, ita percusserit ut maturius interficeretur) durch ihr hierauf gerichtetes' Thun, über- haupt Verhalten, also auch geflissentliches Unterlassen, herbeigeführt werden, sondern es sollte noch außer dem Leben die Lebensfähig- keit als Erforderniß gelten? Allgemeine Grundsätze lassen sich für diese, der sonstigen Auf- fassung des Verbrechens der Tödtung und der Natur der Sache widersprechende Ansicht so wenig geltend machen, als besondere, gerade hier eine Ausnahme bedingende Bestimmungen. Dennoch hat man, wie bekannt, geglaubt, solche aufstellen zu dürfen, ob- gleich diesen von anderer Seite und gewiß mit Recht, widerspro- chen worden ist. Einige wollen in dem Gesetz selbst das Erforderniß der Le- bensfähigkeit ausgesprochen finden und bemühen sich, da dieses nicht so offen vorliegt, durch eine künstliche Deutung der Worte des Artikels 131 der Carolina ihre Meinung zu rechtfertigen. Andere gehen mehr von der Meinung aus, die Todesstrafe auszu- schließen und verfallen in die Willkühr mit welcher man früher eine Reihe von Milderungsgründen als allgemeine und dann noch besondere, die bei bestimmten Verbrechen Platz greifen, aufznstellen sich erlaubt hatte, — nicht ohne Einfluß auf die Praxis und im vorliegenden Falle auch im Anschluß an die jetzt verlassene, früher noch von Fenerbach vertheidigte Theorie über den Mangel des Thatbestandcs, die auch in andern Lehren zu sehr bedenklichen Folgen geführt hat ’8). Für unfern Zweck werden die folgenden kurzen Andeutungen genügen. Diejenigen, welche die zuerst erwähnte Ansicht einer ge- setzlichen Bestimmung vertheidigen, berufen sich auf die Worte des Art. 131 „jr kind, das leben und gliedmaaß empfangen hatt" — „eyn lebendig gliedmasig kindlein" wobei man unter andern geltend zu machen gesucht hat, daß der Zusatz zu „leben, lebendig," welcher in dem Erforderniß der Gliedma- 18)Ueber diese, von Fenerbach später znrückgenommene, und wenigstens beschränkte Theorie s. meine Bemerkungen in den Jahrbüchern der deut- schen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung von Schl eit er. Band IV. (1858) S. 273. Zeitschr. s. deutsch. Recht. 19. Bd. 3. H.

27

418

Abegg:

sigkeit enthalten sei, doch noch etwas außer der Thatsache des Lebens ausdrücken müsse und nicht ein bloßer Pleonasmus anzu- nehmen sei. Aber nicht davon zu sprechen, daß dergleichen Wieder- holungen und Verstärkungen in der P.G.-O. und ihren Vorgängern nicht selten sind 19J, so bietet sich nicht nur die näher liegende und von ältern und später« Juristen angenommene Auslegung dar, wonach gliedmäßig den Gegensatz zu den partus monstrosus20) be- deuten soll 2I) sondern selbst wenn man mit v. Böhmer und dessen Nachfolger weiter geht und einen partus perfectus darunter versteht22), so ist dieser noch nicht identisch mit einem lebensfähigen — denn es ist nach dem Grundsätze der gerichtlichen Medicin nicht zu bezweifeln, daß auch dem völlig ausgetragenen Kind die Fähig- keit zum länger Fortleben fehlen könne, weßhalb auch später die Vertheidiger jener Ansicht sie zu der von ihrem Standpunkte ans gerechtfertigten Behauptung erweitert haben, daß jene, von ihnen als Erforderniß des Thalbestands aufgestellte Eigenschaft „auch dann als nicht vorhanden anzunehmen sei, wenn das Kind der Zeit nach, außer der Mutter leben konnte, aber daran durch or- ganische Fehler und Mißbildungen gehindert werde" 23}. Hiege- 19) z. B. Art. 113. 114. „böslicher und geverlicher weis", 115. „fürsetz- licher geverlicher weiss", 119. „mit gewalt und wider jren willen", 131. „boShaftiger williger weiSS", 148. „böslich zü ermorden". 20) Meine Revision der Lehre von den angeblich straflosen Tödtungen in den Untersuchungen. S. 212 und die Note 109 angeführten neueren Schriftsteller. 21) S. Gobler und Remus zu Art. 131, in meiner Ausgabe. S. 140. Wächter, Lehrbuch. §. 171. S. 165. 22) ad Art. CXXXI. §. VI. VIII. IX. XXV. Obgleich Böhmer sich nicht ganz bestimmt erklärt, so macht er doch die ordentliche Strafe nicht von der Lebensfähigkeit abhängig: „praeterea sola debilitas infanticidium non magis excusat, quam quodlibet homicidium in adultum, sed mori- bundum, commissum impune est.“ Erst feit Carpzow findet in Theorie und Praxis jene Ansicht Eingang und wird immer allgemeiner, obfchon wie bemerkt, später noch auf andere Gründe gestützt als die Interpre- tation des Art. 131. 23) Mittermaier im neuen Archiv des Crim.R. VII. S. 1. 304. 318. Gaus, das Verbrechen des Kindermords, Homeyer 1824 S.72. Wächter a. a. O. 171. S. 165. und daselbst weiter bei den Nachweisungen Feuerbachs, Lehrbuch ß. 237, und dazu die Note III. des Herausge- bers, Mittermaier; in der 14. Auflage.

419

Heber Lebensfähigkeit. gen läßt sich, so'fern vom ärztlichen Standpunkt ans die Lebens- fähigkeit geläugnet wird — was sich ja auch alsbald ohne eine Einwirkung auf das Kind bestätigen müßte, nichts erinnern und die Rechtswissenschaft wird nicht den einer andern Wissenschaft un- gehörigen Erfahrungssatz zu bestreiten sieh erlauben; wohl aber die daran geknüpfte Folgerung, daß die Tödtung des lebenden Wesens nach andern, als den sonst geltenden Grundsätzen zu beurtheilen sei. Wenn aber überhaupt, näch dem Maße der damaligen ge- ringen Bildung in medicinischcr Hinsicht, und wo kaum der Anfang gemacht worden war, von der betreffenden Wissenschaft, die seit- dem so weit fortgeschritten, eine Anwendung auf die Herstellung des objektiven Thatbestandes für nothwendig zu erkennen 24j nicht an- zuiiehmen ist, daß man die Lebensfähigkeit im Sinne der Neuern als Erforderniß betrachtet habe, so bestätigt sich dieß noch mehr durch das von Hohbach 25 j zuerst bekannt gemachte „Correckto- rium in der Bambergischen Neuen Halßgerichts-Ord- nung" von 1515, aus welchem zu Art. 156 der Bambergeusis eine Erklärung des Worts „gliedmäßig" mitgetheilt wird vom Jahre 1508, derzufolge man damals darunter verstanden habe: „ein kind- lein, das nach anzaiguug seiner glieder das lebenn ghabt hat", oder wie es der Herausgeber umschreibt: „ein seiner äußern Er- scheinung nach zum selbstständigen Leben außerhalb des Mutter- leibes fähiges Kind", woran derselbe die Bemerkung knüpft: „das Wort gliedmäßig bezeichnet daher weder den Gegensatz von Miß- geburt, wie Einige wollen und wie es auch Remus übersetzt (foe- tum forma naturae congruente praeditum), noch lebensfähig im Sinne der neueren Lehre, wie es damals nach dem Stande der Wissenschaft schon gar nicht erwartet werden konnte" ,6j. 24) P. G.-O. Art. 147. 149. 35. vgl. hier daö von Hohbach mitgetheilte Correcktorium S. 244 und die merkwürdige Berechtigung der gangbaren Ansicht über das Indicium der Niederkunft. 25) Beitrag zur Geschichte des deutschen Strafrechts, insbesondere der Bam- bergischen Strafgesetzgebung in den Jahren 1507 bis 1515 im Archiv des CriminalrechtS. Jahrg. 1844. S. 233. 26) a. a. O. S. 259. 260. Derselbe macht aufmerksam, daß Rem uS, welcher im Eingänge übersetzt: „Infante« — membris distinctis praedi- tos“, nachher „foetum vitalem et humana membra distincte habentem“; au einer andern Stelle, Art. 133, eine Erklärung von foetus vitalis 27*

420

ALegg: Noch bestimmter ist dieß in der trefflichen Abhandlung Geib's über denselben Gegenstand ausgeführt ”). Man kann, da er zu- nächst mit der von einer Minderzahl, auch von mir längst gegen die doktrinelle ausgesprochenen Ansicht, als sei von Schwarzenberg die Lebensfähigkeit, als Erforderniß des Thatbestandes aufgestellt worden, einverstanden ist, es wohl zngeben, daß — wie durch die Worte des Correcktoriums unterstützt wird — ein Merkmal hervor- gehoben werden sollte, „um daraus ein anderes Requisit, das Leben des Kindes abzuleiten", somit also auch den Gegensatz des Kindes zu einem Abortus, und daß das Hauptgewicht jener Be- stimmung ein prozessuales, nicht ein kriminalistisches habe seyn sollen, indem bei der dem richterlichen Ermessen in jedem einzelnen Falle überlassenen Entscheidung der Frage, welche Leibesfrucht denn als Kind, welche als Abortus zu betrachten sei, der einfache Augen- schein nach Anzeigung der Glieder des Kindleins hingereicht habe, vollends n.ach dem damaligen Bildungsstand und da zu den Unter- suchungen, die erst die Annahme des Erfordernisses der Lebens- fähigkeit in neuer Zeit nothwendig gemacht hat, nirgend eine Ver- anlassung war. Aber daraus folgt auch, daß auch das monstrum ausgeschlossen sei, nur ist dieß nicht, wie ReMus und Andere annehmen, der einzige Gegensatz 28J. gebe, indem er umschreibt: »si vero foetus, quia dies quadraginta quin- que a conceptione nondum cesserint, vitalis non sit«, waS freilich nur eine negative Bestimmung ist. Uebrigens muß dieß wieder in Verbindung gesetzt werden mit Art. 133, wonach die Abtreibung eines lebendigen Kindes mit der Todesstrafe belegt wird, während, wo das Kind noch nicht lebendig war, die Strafe nach Rath der Rechtsverständigen bestimmt werden soll. Nimmt man dann die hier zu Grunde liegende Auffassung dieses Verbrechens im canon. Recht als homicidium hinzu, und die ge- schichtliche Erklärung der betreffenden Stellen C. 20. Caus. II. qu. 5. und besonders C. 8 Caus. XXXII. qu. 2. (von Augustinus), so wird man um so sicherer zu dem Ergebniß gelangen, daß es nach damaliger Ansicht nur auf das Leben, und nicht auf die Lebensfähigkeit im Sinne der Neuern angekommen sei. 27) Beitrag zur Geschichte der Quellen des deutschen Strafrechts. Das Tor- recktorium zur Bamberger Halsgerichtsordnung. Im Archiv des Crim.-R. I. 1845. S. 105, 173, besonders S. 180. 28) Wenn der Verfasser S. 182 Not. 59 mich unter denen anführt, welche jenen Gegensatz als ausschließend behaupten, so läßt er mich etwas anders

liebet* Lebensfähigkeit. 421 Wenn also für das von uns verworfene Erforderniß der Lebens- fähigkeit des lebend gebornen Kindes eine gesetzliche Antorität^sich nicht Nachweisen läßt, so wird auch nicht aus allgemeinen Gründen jenes behauptet werden können. Vielmehr sprechen diese entschieden dafür, daß, da das Lebende, ja nur dieses, getödtet werden kann, auch das Verbrechen der Tödtnng an einem jeden lebenden Wesen begangen werden könne, und der Umstand, daß der Tod schon wegen mangelnder Fähigkeit die Fortsetzung des Lebens habe und zwar verhältnißmäßig in kurzer Frist erfolgen müssen, nicht geeignet

sagen, als in der von ihm angeführten Stelle meines Lehrbuchs S. 352 steht. ES wäre recht und billig gewesen, mich vor Allen unter den Wenigen zu nennen, welche fich entschieden gegen die Annahme des Erfordernisses der Lebensfähigkeit erklären und in jenen Worten des Gesetzes nur eben das Requisit eines lebenden Kindes finden, so daß meine Erklärung die- selbe ist, die auch er für begründet hält. Meine Ausführung lautet wörtlich: "Selbst die Worte: ""Kind das leben und gliedmaaß---- em- pfangen --eyn lebendig glidmessig kindlein----, welche den Gegensatz zu dem nicht lebend zur Welt gebornen Kinde, und zu dem monstrum et«, andeuten, erhalten hier einen bestimmten Sinn, denn bei einem auch nur kurze Zeit länger am Leben erhaltenen Kinde ist ja dieß Alles nicht mehr zweifelhaft und kaum Gegenstand einer Untersuchung durch Sach- verständigem- Es erhellt hieraus nicht nur, daß ich das Erforderniß eine« lebend zur Welt gekommenen Kindes bestimmt als gesetzliches anerkannt, und dadurch den Abortus ausgeschlossen habe, wie denn das moustrum erst neben dem nicht lebenden Kinde genannt, und durch das etc. noch mehr angedeutet wird — (die Mißgeburt ist allerdings nicht der einzige, aber doch auch ein jedenfalls anzuerkenuender Gegensatz) — sondern auch daß ich jenen Gesetzesworteu, die man meist für überflüssig hält, — s. Note 19 —, einen "bestimmten Sinn-- beilege'; wie ich mich denn freue, durch meine Bemerkung über den Augenschein gerade zu dem Ergebniß gelangt zu sein, welches dnrch das Correcktorinm bestätigt wird. Eine aufmerksame Beachtung dessen, was ich vorgetrageu, hätte abhalten müssen, mich unter denen zu nennen, welche nur "die Einschärfung der bekannten Regel finden wollten, daß eigentliche monstra getödtet werden könnten, ohne dadurch den gewöhnlichen Gesetzen über Tödtuug zu verfalleu-- (Meine Untersuchungen S. 212, 321) welche Erklärung als offenbar unbe- friedigend zurückgewiesen wird. Dabei muß ich noch eine kleine Unge- nauigkeit des Ausdrucks rügen. --Monstra— ohne zu verfallen.-- Es versteht sich, daß die Rede sein sollte von den Personen, welche die Tödtung der Mißgeburt vorgenommen haben.

422

Abegg: sei, die frevelhafte Thal zu entschuldigest und eine Ausnahme von der allgemeinen Regel und dem auch den zartesten Wesen gebühren- den Rechtsschutze zu begründen. Dennoch hat auch in dieser Hinsicht eine entgegengesetzte Ansicht sich geltend zu machen gesucht, indem man überhaupt auch in Betreff der bürgerlichen Rechte, hier freilich nicht bei Todtkrankcn, Schwerverwundeten aber bei dem lebendig gebornen, jedoch nicht lebensfähigen Kinde die Rechtsfähigkeit leugnete. Für das Strafrecht mit der bereits erwähnten Behauptung, die Lebensfähigkeit sei eine sich von selbff verstehende Voraussetzung bei dem Thatbestande des Verbrechens, von dem hier die Rede ist. Nicht alle Lehrer des Strafrechts, besonders der neuern Zeit, haben jene ungegründete Ansicht verthcidigt, welche jetzt, nachdem der Gegenstand durch v. Savigny's 29) treffliche Erörterung nicht blos für das Civilrecht, sondern überhaupt für erledigt anzusehen ist, wohl, wie zu erwarten wäre, nicht mehr aufgestellt werden sollte. Hier wird die Verwerfung schon nach dem allgemeinen Begriff der Rechtsfähigkeit als geboten dargestellt. „Denn dieser ist gebunden an das bloße Daseyn jedes lebenden Menschen, ohne Rücksicht auf dessen Aussicht, diesen Weg länger oder kürzer fortzusetzen. Welches wäre der Grund einer Einschränkung von dieser Seite, und wo wäre dieGränze?" ^") Ferner aber wird nicht nur aus den Quellen 29) System des römischen Rechts. Bd. H. S. 11. Hier heißt es hinsichtlich des von der Rechtslehre häufig zu den übrigen Erfordernissen Hinzugefügten der Lebensfähigkeit oder Vitalität. "Sie wollen damit sagen, daß ein lebendig, aber früher als gewöhnlich gebornes Kind keine Rechtsfähigkeit habe, wenn es gleich nach der Geburt sterbe und wenn die Ursache des Todes in dem unreifen Zustande liege, der eine längere Fortsetzung deS Lebens unmöglich gemacht habe. Allein diese Behauptung hat keinen Grund, und es muß vielmehr jedem lebendig gebornen Kinde die vollständige Rechtsfähigkeit zugefchrieben werden, ohne Rücksicht auf den vielleicht sehr bald nachfolgenden Tod und' auf die Ursachen dieses schleunigen Todes." 30) A. a. O. Beilage III. S. 385: "Die Vitalität eines Kindes, als Be- dingung seiner Rechtsfähigkeit." Hier wird S. 397—400 auch der Einfluß der gedachten Ansicht auf das Strafrecht, obgleich nicht mit voll- ständiger Benutzung der Literatur und der Dogmengeschichte erörtert. Außer der Jnconsequenz, welche den Vertheidigern der Lehre von der Vitalität nachgewiesen worden (S. 390) wird noch eine zweite den Crimi- nalisten vorgeworfen, welche im "Civilrecht die Vitalität erfordern, und

423

Ueber Lebensfähigkeit. die Unstatthaftigkeit, ja Unaussührbarkeit jener Ansicht aufgezeigt, sondern auch die „unschuldige Veranlassung" mittelst Darstellung eines ganz andern, dem Familienrecht angehöreuden Grundsatzes, nachgewiesen. Für die besondere Wendung, welche die Untersuchung im Criminalrecht genommen, werden zwei Gründe angeführt, die Auffassung des im Art. 131 der Carolina vorkommenden Ausdruckes der Gliedmäßigkeit, als Vitalität und die Meinung, „den eigent- lichen Kindermord (d. h. die von der Mutter unter gewissen Um- ständen verübte Tödtung) von andern Tödtungen zu unterscheiden und gelinder zu behandeln" wobei die treffende Bemerkung gemacht wird: „daher wurde besonders auch die mangelnde Vitalität benutzt, um von der Mutter die Strafe abzuwenden, zugleich aber verab- säumt, die Frage auch für andere Fälle der Tödtung neugeborner Kinder (z. B. durch die Geburtshelferin) zu beantworten" ( S. 397). Man sieht auch hieraus das Bedenkliche und Zufällige einer solchen Annahme, davon nicht zu sprechen, daß wie schon erinnert worden, jene zweite Voraussetzung über die gelinder zu behandelnde Kindestödtung, die freilich nach der Theorie der Neuern, auch in die Landesgesetzgebungen der Gegenwart einen ihr jetzt nicht streitig zu machenden Eingang gefunden hat, wenigstens in der P.G.O.

dennoch im Criminalrecht bei der Tödtung eines nicht vitalen Kindes irgend eine Strafe (wenn gleich nicht die ordentliche Strafe der Tödtung), eintreten" lassen. Denn "faßt man die Sache ganz einfach auf, so müssen diejenigen, welche im Civilrecht Lebensfähigkeit fordern, und außer derselben das Geborne als todt ansehen, auch im Criminalrecht die Möglichkeit eines Verbrechens gegen dasselbe gänzlich läugnen, da man an einem Leichnam kein Verbrechen begehen kann". (S. 397). Diese Bemerkung mag gegründet sein in Betreff der Criminalisten, welche entweder zugleich als Bearbeiter des Civilrechts ihre Ansicht in diesem Sinne ausgesprochen, oder doch mit Gründen und Belegen ans dem- selben argnmentirt haben. Meist wird aber gar nicht von diesem Stand- punkt aus, sondern nach allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts, der Gegenstand behandelt. Die Criminalisten haben jedenfalls, so fern sie auf die Lebensfähigkeit ein Gewicht legen, mit Recht die Frage über deren Dasein oder Mangel der ärztlichen Entscheidung überlassen und nicht aus jenen vom Verfasser als unstatthaft dargelegten Gründen ge^ schloffen. Ueber die von den Aerzten angenommenen Systeme s. Mitter- maier zu Feuerbach S. 395. Note III.

424 Abegg: nicht eine so unbedingte Bestätigung findet, als es häufig behauptet worden ist 31). Für unsre nächste Betrachtung bedarf es eines weitern Eingehens nicht **), indem es nur darauf ankam, festzustellen, welches die Be- schaffenheit des Objekts einer strafbaren Tödtung sei und ein hiezu nicht gehöriges, ohne Grund hinzugefügtes Erforderniß zurückzuweisen. Es kann daher auch gegenüber der Meinung derer, welche, indem sie die Vitalität als wesentliches Erforderniß betrachten, bei dem Mangel derselben gänzliche Straflosigkeit annehmen, hier einstweilen von der Verschiedenheit der Ansichten der von der entgegengesetzten Auffassung ausgehenden Nechtslehrer abgesehen werden, deren Einige (natürlich überall bei dem Daseyn der sonstigen Bedingungen) wenn nur überhaupt das Kind gelebt hat, die ordentliche Strafe für ver- wirkt erachten — was wohl folgerichtig ist — Andere zwischen diesen beiden Extremen die Mitte halten, indem sie zwar nicht Straflosigkeit, aber auch nicht die volle ordentliche Strafe, sondern eine—in diesem Sinne s. g. außerordentliche mildere entreten lassen wollten 33).

31) Ueber die bei Häufigkeit des Verbrechens, um der Abschreckung willen dennoch zu verhängende härteste Strafe, welche sonst »um Verzweiflung zu verhüten" nicht zur Anwendung kommen sollte, s. meine Strafrechts- theorien S. 121, und meine Beiträge zur Geschichte der Strafrechtspflege in Schlesien, insbesondere im fünfzehnten und sechszehnten Jahrhundert, in der Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. XVIII. S. 423—428. 32) Es genügt hier die Verweisung auf Mittermaier a. a. O., welcher weitere literarische Angaben mittheilt. Dessen neueste (14te) Aufl. Feuer- bachs v. I. 1847 enthält einige Modificationen seiner frühern Ansicht, mit Berufung auf das angeführte Correcktorium. Aber die Aeußerung: "zu weit geht Savignh" ist nicht recht deutlich in dem Zusammenhang der Darstellung, und das Citat "II. 29" falsch. 33) Nemlich im Gegensätze zu der, wegen mangelnden vollen! Beweises der Schuld von manchen vertheidigteu außerordentlichen Strafe, die jedenfalls gemeinrechtlich nicht zu rechtfertigen ist, und auch, wo sie landesgesetzlich ein- geführt war, wie in der früheren preußischen Gesetzgebung, sich nicht ver- theidigen ließ. Jene obenerwähnte andere außerordentliche Strafe war von andern Standpunkten aus zu begründen, wo dann wieder die Streit- fragen über den Einfluß des Mangels am Thatbestande, über die Straf- milderung rc. Platz griffen. In der einen und andern Hinsicht, in der zweiten insbesondere, haben die neuerlich angenommenen Grundsätze über den Beweis nach freiem gewissenhaftem Ermessen, ohne Beschränkung durch

425

Ueber Lebensfähigkeit. Mag man aber, im Verhältnis! zu dem gemeinen Recht, wo eine bestimmte Ansicht für die Beurcheilung maaßgebend seyn muß, möge es die seyn, daß die Vitalität ein wesentliches Erforderniß ist, oder die entgegengesetzte — solche mittlere Meinung mißbilligen, indem sie zuletzt auf einem außerhalb des Rechts liegenden Grunde beruht, so stellt sich die Sache anders, wenn, wie es einige neuere Gesetzgebungen thun, jener Mangel ausdrücklich als Veranlassung einer milden Strafe bestimmt wird. Unsere Polemik kann — da hier nicht von der Kritik der Gesetze, oder eines Entwurfs, wie man es jetzt ausdrückt 6e.1e§6 ferencka die Rede ist — nicht die Gesetzbücher treffen, welche die Lebensfähigkeit als Erforderniß auf- stellen und bei deren Mangel eine andere Behandlung, wenn auch nicht gerade Straflosigkeit, anordnen. Wir sprechen davon, ob man berechtigt ist, das Merkmal der Lebensfähigkeit in ein Gesetz, welches dasselbe nicht enthält, hineinzuinterpretiren, oder als sich verstehend vorausznsetzen, was entschieden verneint werden muß. Dieß kann nur zur Sprache kommen, wo die Gesetzgebung unter den Voraussetzungen des Thatbestands, die Lebensfähigkeit nicht erwähnt hat, was nur wenige, aber, wie ich glaube und die bis- herige Ausführung zeigen soll, mit gutem Grunde thun. Dagegen fällt freilich jeder Zweifel hinweg, wo — und dieß ist der Fall bei der Mehrzahl der neuern Gesetzgebungen — das Merkmal der Lebens- fähigkeit entweder ausdrücklich in den Begriff des Verbrechens, und als Erforderniß des Thatbestandes mitaufgenommen ist, oder, was bei andern vorkommt, zwar nicht bei der Begriffsbestimmung, wohl aber in einer besondern, sich auf die Zumessung der Strafe beziehen- den Anordnung, der erwiesene oder wahrscheinliche Mangel der Lebensfähigkeit eine Herabsetzung des Strafmaaßes begründen soll. Die Behandlung der Sache ist dann wieder verschieden, indem einige sich begnügen, dieß als Milderungs- oder vielmehr Straf- herabsetzungsgrund darzuftellen, andere hier einen Versuch (als an einem ungeeigneten Gegenstände verübt) annehmen, was, davon abgesehen, daß hier noch eine andere Streitsache eintreten könnte, Vorschriften über die Wirkungen der Beweise, die Einführung der Schwurgerichte, der Sache eine andere Richtung gegeben, wobei allerdings nicht verhütet werden kann, daß sich nicht auch Rücksichten geltend machen, welche, wo sie begründet werden sollten, sich als unhaltbar erweisen würden.

426

Abegg: die sich freilich, — Wenn nicht auch durch das Gesetz überhaupt ausgeschlossen, für diesen Fall durch die besondere Vorschrift er- ledigte — doch deßhalb bedenklich erscheint, weil man, wenn ein wirklich lebendes Wesen getödtet wird, doch weder behaupten kann, es sei kein zur Tödtung geeignetes Objekt vorhanden gewesen, noch, es sei keine Tödtung, sondern ein bloßer Versuch da. Vollends wenn der Mangel der Lebensfähigkeit nicht blos in der zu frühen Geburt, der Unreife des Kindes, sondern auch in solchen organischen Fehlern gefunden würde, welche ein längeres Fortleben des Kindes nicht möglich hätten erscheinen lassen, wonach also, wie die Erfah- rung lehrt, diesem angeblichen Milderungs- oder Ausschließungs- grunde eine sehr viel weiter gehende, nicht zu billigende Ausdehnung gegeben wird 34). Es sollen nur einige der neuern Gesetzgebungen kurz geprüft werdenStreng genommen sollte man nur zwei Ansichten, deren eine oder andere bestätigt wäre, erwarten: das Er fordern iß der Lebensfähigkeit ausdrücklich aufgestellt, wonach bei dem Mangel desselben und somit des Thatbestands, die Straflosigkeit ausgesprochen sein müßte: dieß findet sich nirgend; indeß würde ein nothwendiger Schluß dahin führen, den man bei Aufstellung jenes Merkmals den Beurtheilern überlassen dürfte3''); dieß wäre z. B. nach der Theorie Feuerbachs, und dem unter dessen be- sonderer Mitwirkung entworfenen bayrischen Strafgesehbuche anzu- nehmen, wenn nicht gerade hier, wie schon bemerkt, der schwer zu rechtfertigende Gesichtspunkt des Versucht zu Hilfe genommen worden wäre; oder die entgegengesetzte, wonach jenes Er- forderniß nicht ausgestellt, der Lebensfähigkeit nicht gedacht würde, was folgerichtig, rpenn sonst nicht in anderer Hinsicht eine 94) Zur neuen Literatur sind zu bemerken: Goltdammer's Archiv, V. S. 634. Anmerkungen zuCaSper'S Handbuch der gerichtlichenMedicin. Bon einem praktischen Juristen", (vgl. daselbst S. 492. Nr. II.) — F. W. 338der, die Lebensfähigkeit des Kindes (besonderer Abdruck aus den Jahrbüchern für Staatsarzneikunde. 1857. Heft 1 n. 2. (vgl. Golt- dammer a. a. O. S. 779»). 3b) Eine Ueberstcht der bis zum Jahr 1848 erschienenen findet sich bei Häberlin, Grundsätze des Criminalrechts nach den neuen deutschen Strafgesetzbüchern, Bd. IU. S. 58. 36) vgl. v. Savigny a. a. O. S. 398.

427

lieber Lebensfähigkeit. Ausschließung der ordentlichen Strafe bedingt wäre, zu letzterer führen müßte, nicht berechtigt, jenes grundlose Merkmal künst- lich hineinzutragen. Das ist meiner Auffassung zufolge die Lehre des gemeinen Rechts^), und müßte auch für die neuern Gesetz- gebungen gelten, welche die Vitalität nicht erwähnen. Denn daß hier wie dort, in der besonder« Gestaltung die rechtliche Beurthei- lung zu einem andern Ergebniß führen kann, als der Anwendung oder Ausschließung der vollen ordentlichen Strafe, beruht in Gründen, die auch bei andern Verbrechen ihre Geltung haben, und ist nicht, oder sollte nicht sepn, etwas gerade bei dem Kindsmorde Eigen- thümliches, und ändert nichts an dem Begriffe. Zn der That aber findet eine dritte Ansicht und zwar in der großen Mehrzahl der Gesetzgebungen sich ausgesprochen, welche zwischen jenen beiden Alternativen die Mitte hält, indem, was schon früher der Gerichts- gebrauch, aus was immer für Gründen angenommen hatte, hier zum Gesetz erhoben ist, und bei erwiesenem Leben, aber zugleich erwiesener oder doch wahrscheinlicher Unfähigkeit dasselbe fortzu- setzen, eine erheblich geringere Strafe angedroht wird. So weit diese also auf jenem Mangel des Thatbestandes beruht, mochte man sich doch nicht entschließen, gegenüber der Thatsache, daß ein lebendes Wesen gelobtet worden, das Dasein des Verbrechens in Abrede zu stellen — aber ebenso wenig glaubte man diese sonst für den Begriff der Tödtung allein hinreichende Thatsache, als zur ordentlichen Strafe genügend, betrachten zu dürfen.. Außer dem Einfluß, den überhaupt die Ansicht einer milden Behandlung der Kindestödtung ausgeübt, hat hier die eines geringer» Schadens, eines niedern Grades der Schuld nach der objektiven Seite, und somit auch wohl nach der subjektiven^) mitgewirkt, als wenn es weniger

37) Mein Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft 8. 253. 38) Es ist dieß ein sorgfältig zu erwägender Punkt, da man jene Vordersätze einmal zugegeben, wie sie denn, wo das Gesetz sie anfstellt, anerkannt werden müssen, die Handlung als Ganzes nach den beiden Seilen des Willens und der That zu würdigen hat. Ein Verbrechen kann schon an sich, nach der objektiven Seite des Schadens, auf einer geringern Stufe stehen, welche« auch der Wille gewesen sein möge. Ab?r wenn das, was es als objektiv als geringer darstellt, von dem Handelnden gekannt, ge- wußt und so in den Willen, also in die ganze Handlung mitaufgenommen wird, so muß auch dieß bei der Bemessung der Schuld mit berücksichtigt

428

Abegg: auf sich hätte, ein schwaches und ohnehin keine längere Dauer ver- heißendes Leben zu vernichten, wie man dieß, freilich nicht minder irrig, auch in andern Fällen behauptet hatte. Die erste Ansicht wird am entschiedensten in dem Strafgesetz buch für das Königreich Bayern v. I. 1813 ausgesprochen, welches Thl. I. Art. 157 lautet: „Eine Mutter, welche ihr unehe- liches neugebornes lebensfähiges Kind absichtlich um das Leben bringt, soll zum Zuchthaus auf unbestimmte Zeit vernrtheilt werden^).

werden. Schwerlich darf bei einer Kindestödtung im eigentlichen Sinn, zumal wenn man, wie nothwendig, streng an allen übrigen Erfordernissen festhält, angenommen werden, die Mutter habe gewußt, daß ihr Kind nicht lebensfähig fei, und deßhalb eine geringere Schuld. Dem stehen thatfächliche und technische Gründe entgegen. BeachtenSwerth, obfchon nicht ohne Beschränkung anzuerkennen ist was S a v i g n y a. a. O. S. 399. Nro. V. bemerkt: „Es scheint, daß man in dieser Untersuchung nicht immer hinreichend unterschieden hat 1. den Thatbestand. 2. den gesetz- widrigen Willen. Wenn man das nicht vitale Kind einem Leichnam gleich achtete, so ist Mittermaier'S Meinung richtig. Hält man es dagegen für einen lebenden Menschen, so kommt eS nun noch auf den Willen an. Wenn nämlich der Handelnde die Lebensunfähigkeit kannte, so hat allerdings sein Willen einen mildern Charakter, als im Fall der Lebensfähigkeit, wo er mit Bewußtsein die ganze fernere Entwicklung eines Menschenlebens zerstört. Bon diesem Gesichtspunkt aus konnte Carpzow's Meinung gegen den Vorwurf einer bloS vermittelnden Mllkühr vertheidigt werden." Es ist zu erinnern, daß Savi^ny (und mit Recht) die Frage über die Rechtsfähigkeit des lebend gebornen Wesens, auch wenn es nicht lebensfähig wäre, im weitern Umfang, als für das strafrechtliche Gebiet und in diesem wieder als für die von der Mutter verübte Tödtung, erörtert. Die Frage über den Einfluß jenes Mangels müßte dann doch noch da Vorkommen, wo andere Personen, die Hebammen, die Tödtung verüben. (S. 397). Wenn aber die Mutter sich von dieser Erwägung leiten ließe, was sie allenfalls bei einer Frühgeburt vermöchte, so fallen alle die in ihrem Zustande liegenden Rücksichten und Stimmungen hinweg, auf welche man so viel Gewicht gelegt hat, und dieß würde wieder zu einem andern Ergebniß führen können. 39) Aus den Anmerkungen nach den Protocollen des K. Geheilyen Raths" zu Art. 157—159. Thl. II. S. 34 ersieht man, daß die Lebensfähigkeit in der engern Bedeutung genommen, und jene weitere, bereits oben zurückgewiesene ausgeschlossen wird: „Lebensfähig ist dasjenige Kind,

429

lieber Lebensfähigkeit. Wörtlich schließt sich demselben an das Oldenburgische Straf- gesetzbuch vom 10. Sept. 1814. Art. 162/ ebenso auch in den fol- genden, welche hier nicht, wie dort, später aufgehoben wurden. Das Criminalgesetzbuch für das Königreich Sachsen v. I. 1838 stellt im Art. 126 zwar die Lebensfähigkeit nicht als eine Voraussetzung für den Begriff des Verbrechens auf, allein es wird hier so fort als „bei Abmessung der Strafe vorzüglich zu be- rücksichtigen", hinzugefügt: „Ist jedoch mit Gewißheit, oder großer Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß das lebend geborne Kind nicht lebensfähig war, so ist die nach vorstehender Bestimmung ver- wirkte Strafe (vier bis fünfzehen Jahre Zuchthaus zweiten GradeS) auf die Hälfte herabzusetzen 4ÜJ. Ebenso die diesem nachgebildeten Crim.-G.B. für Sachsen- Weimar v. 5. April 1839 und -Altenburg v. 3. Mai 1841, -Meiningen vom 1. Aug. 1844, -Schwarzburg-Sonders- hausen vom 10. Mai 1845. Art. 126*'). Das K. Württem-

welches in einem solchen'Zustand der Reife zur Welt kommt, daß es im Stande ist, außer dem Leibe der Mutter das Leben fortzusetzen. Ein unzeitig und unreif gebornes Kind kann lebendig zur Welt gekommen sein, sogar einige Zeit außer dem Mutterleibe gelebt Huben, und dennoch nicht lebensfähig fein, wenn es nicht reif genug ist, um das Leben fortsetzen zu können: dagegen kann ein Kind wegen Krankheit oder organi- schen Fehlers die Ursache eines ganz nahen Todes mit zur Welt gebracht haben, Und dennoch lebensfähig sein, wenn eS die gehörige Reife und Zeitigung im Leibe der Mutter erlangt hat. Nicht also Gesundheit, son- dern die znm Fortleben außer der Mutter nöthige Reife entscheidet über die Lebensfähigkeit eines Kindes." Die Artt. 158, 160—170, welche eine sehr weite Casuistik, unter andern mit Rücksicht auf die nicht volle Gewißheit oder Wahrscheinlichkeit jenes Merkmals enthalten, sind durch Gesetz vom 29. August 1848 Abschn. 8. Abs. 1 und 2 aufgehoben worden. Für jene Fälle waren die Strafen, wohl unter dem Einfluß der früher» Theorie F eu erbach S über die Unvollständigkeit des Thatbestands niedriger bestimmt: aber man hatte, obschon auch dieses nicht zu rechtfertigen war sich wenigstens enthalten, von einem Versuch zu sprechen. 40) Dagegen hatte ich mich ausgesprochen in den „Beiträgen zur Kritik des Entwurfs zu einem Criminalgesetzbuche für das Königreich Sachsen." 1837. S. 59. 41) Die Anmerkungen zu dem K. sächs. G.B. von Groß, Dezbr. 1838 S. 138 nnd zu der Ausgabe desselben Gesetzbuches, mit den Abweichungen für die

430

Ab egg: bergische Strafgesetzbuch vom 1. März 1839, welches Art. 249 gleichfalls der Lebensfähigkeit bei der Definition des Verbrechens nicht erwähnt, sagt jedoch im Schlußsätze: „War das Kind wegen unzeitiger Geburt nicht fähig, das Leben außer dem Mutterleibe fortzusetzen, so ist die Tödtnng nach den Bestimmungen über Versuch zu strafen". Soll damit nicht überhaupt nur ein Maaßstab für die ge- lindere Behandlung angegeben, sondern ausdrücklich erklärt werden, daß der Begriff des Versuchs hier Platz greife, so würde eine ganz neue, und wie mir scheint bedenkliche Auffassung, ausgesprochen sein In der That ist sie aber anzunehmen und noch unzweifel- genannten Herzogthümer vonHeld undSiebdrat, Leipzig 1848. S. 190 enthalten nichts über die Streitfrage. 42) Der Entwurf hatte die Lebensfähigkeit nicht als Erforderniß ausgestellt S. meine Kritik desselben S. 72. Die Motive bemerkten: „Zweifel- hafter war es, ob nicht dem mit dem bestehenden Rechte übereinstimmen- den Anträge hätte Statt gegeben werden sollen, auch die Lebensfähigkeit in den Begriff des Kindsmords aufzunehmen; allein da bestimmte Merk- male, wann ein Kind diese Fähigkeit, das Leben fortzusetzen, habe, auf eine allgemein gültige und allgemein erkennbare Weise sich nicht geben lassen, und da bei Tödtungeu überhaupt der Grundsatz gilt, daß auch an Sterbenden und Todtkranken ein Mord begangen werden könne, so glaubte man die Lebensfähigkeit des Kindes zum Begriff des Kinds- mords nicht erfordern zu dürfen, sondern solche stillschweigend (wie das Oesterr. G.B. 8-122. Code penal Art. 300) ausschließen zu können." Bei der Berathung entschloß man sich doch für gelindere Ahndung, wenn jenes Merkmal fehlte, und gelangte dann endlich zu dem erwähnten Zu- satze; die Geschichte, welche Hufnagel, Commentar Bd. II. S. 70 mittheilt, läßt erkennen, daß man hier den Versuch im eigentlichen Sinn gemeint habe. Von diesem handelt Art. 72 dessen Worte: „wenn der Thäter irrigerweise eine Eigeuschaft bei einer Person oder Sache vorausgesetzt hat, ohne welche das beabsichtigte Verbrechen nicht begangen werden konnte" hier jedoch auch nicht durchgängig richtig in Bezug ge- nommen werden. Es sind aber durch Gesetz vom 13. August 1849 die Bestimmungen über Versuch aufgehoben und die neuern Vorschriften lasten der Streitfrage über die Tauglichkeit des Objekts Raum, wenn man nicht in der Praxis sich an das Hergebrachte hält, was nach Knapp Württemb. Crim.recht S. 239 auch schon vor dem neuen Str.G.B. be- obachtet wurde, indem hieuach die Lebensfähigkeit, die nicht ein wesent- liche- Requisit de- Verbrechens im Allgemeinen sei, doch von der Praxis

431

Ueber Lebensfähigkeit. Hafter nach dem Braunschweigischen Strafgesetzbuche v. 10. Juli 1840, welches §. 149 Art. 4. verfügt: „Tödtung eines nicht lebens- fähigen Kindes ist als beendigter Versuch des Kiudsmords zu bestrafen", wobei noch die weite Fassung Zweifel lassen könnte, ob' man die gewöhnliche Bedeutung oder die sonst zurückgewiesene, zu verstehen habe, wenn nicht die Motive diesen in einer Weise ent- schieden, die erheblichen Einwendungen unterliegt^). Das Criminalgesetzbuch für das Königreich Hannover vom 8. Aug. 1840 hat in den Begriff die Lebensfähigkeit nicht ausge- nommen, Art. 233, läßt aber Art. 234 Abs. 3. die Gewißheit oder Wahrscheinlichkeit, daß das Kind nicht lebensfähig war, als einen Grund der Herabsetzung der Strafe „auf die Hälfte" gelten, ja Abs. 4 wird auf den Gegensatz ein solches Gewicht gelegt, daß der Rückfall „inHinsicht eines lebensfähigen Kindes" zur Todes- strafe führt, „sofern nicht besonders mildernde Umstände eintreten, bei deren Vorhandensein dem Richter gestattet ist, auf lebenswierige Zuchthausstrafe zu erkennen."44)*

zur Anwendung der ordentlichen Strafe erfordert worden, während beim Mangel derselben auf außerordentliche Strafe erkannt werde. Der Berf. setzt hinzu: „Am richtigsten dürften die Grundsätze über die Be- strafung des Versuchs anzuwenden fein." Auch die Motive sprechen „vom bestehenden Rechte." 43) S. 85. „Die Tödtung eines nicht lebensfähigen Kindes kann zwar nach allgemeinen Grundsätzen (?) schon als beendigterVersuch des Kinds- mords angesehen werden, wenigstens wenn der Mangel der Lebensfähig- keit in zu frühzeitiger Geburt liegt; indeß lassen sich dagegen Zweifel erheben, denn durch den Mord ist das vorhandene, wenn auch nicht zu erhaltende Dasein eines Menschen vernichtet; eigentlich (!) also ebenso- wohl wie bei dem Morde eines Todtkranken, der Thatbestand der Tödtung vorhanden. ES hat daher zweckmäßig geschienen, diesen Fall ausdrücklich zu bestimmen, wie es auch in den neuern Gesetzgebungen meistens ge- schehen ist. Jedoch ist kein zureichender Grund vorhanden, unter diesen Fall nur den aus zu früher Geburt entspringenden Mangel an Lebens- fähigkeit zu fubsumiren." 44) Auf die Ansicht eines Versuchs ist mau hier nicht eiugegangen. In- dessen hat Bauer, „Entwurf eines St.G.B. für Hannover mit An- merkungen, GLttg. 1826" diesen Gegenstand gerade bei der Lehre vom Versuche, S. 364 in beachtenSwerther Weife behandelt. Er bemerkt unter anderm: „Die übrigen zum Begriffe eines gewissen Verbrechen-

432 Abegg: Aehnlich das Groß-. Hessische, Art. 258, das Badische, Art. 215, das Nassauische, Art. 251, das Thüringische, Art. 126, das neue K. Sächsische v. 13. Aug. 1855, Art. 159, welche sämmtlich jenes Merkmal nicht zum Thatbestand verlangen, aber dem Mangel desselben die Wirkung der Herabsetzung der Strafe auf die Hälfte des sonst verwirkten Maaßes beilegen und zwar so daß frühzeitige Geburt oder besondere Mißbildung nebeneinander gestellt werden 45j. Gegenüber nun den Auffassungen der Unerläßlichkeit des Er- fordernisses der Lebensfähigkeit, welche, so wie es von einigen Rechtslehrern noch behauptet wird, und zwar nicht blos für das gemeine Recht, wo dasselbe noch anwendbar ist, sondern im wei- tern Umfange, in keiner Gesetzgebung vorkommt, oder folgerichtig durchgeführt ist, und ferner der andern, welche bei dem Begriff des gehörigen Merkmale (gegenüber denen der Thal) z. B. die Lebensfähig- keit beim Kindsmorde, find bei der Grenzscheidung zwischen Versuch und Vollendung ohne Einfluß." Er erinnert dieß gegen die, welche unter Voraussetzung jenes Merkmals, hier von jenem Unterschied sprechen, namentlich Mittermaier. Bauer selbst S. 369 will Versuch des Kindsmords an einem vermöge des Gesetzes zu diesem Verbrechen - nicht geeigneten Gegenstand ansehen und citirt dabei Art. 47 des Ent- wurf« (jetzt Art. 40 des St.G.B.) Allein hier ist von den untaug- lichen Mitteln, nicht von dem ungeeigneten Gegenstand die Rede. UebrigenS bemerkt er hiezu: „Da e« nicht zu verkennen ist, daß der Gesetzgeber, indem er zum Begriff des Kindsmords nicht bloS ein lebendes, sondern auch ein lebensfähiges Kind erfordert, sich von der Natur der Sache und vom allgemeinen Begriff des Verbrechens der Töd- tung entfernt, sondern auch (!) die Ausmittelung des ThatbestandS sehr erschwert, so hat unser Entwurf das Merkmal der Lebensfähigkeit nicht in den Begriff des Kindsmords ausgenommen (Art. 234), sondern nur fltr den Fall der fehlenden Lebensfähigkeit eine geringere Strafe gedroht." 45) In den nächstfolgenden Artikeln. Nur das Strafgesetzbuch für die Thüringischen Staaten drückt sich Art. 126 a. E. so aus: „Ist mit Gewißheit oder Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß das Kind, ob- gleich es gelebt hat, wegen mangelnder körperlicher Vollendung oder einer Mißbildung unfähig war, nach der Geburt fortzuleben" und das neue K. Sächsische' allgemein a. a. O. a. E.: „Ist mit Gewißheit oder Wahr- scheinlichkeit anzunehmeu, daß das lebend geborne Kind zur Fortsetzung seine-Lebens unfähig gewesen rc." S. noch meine kritischen Bemerkungen über den badischen Entwurf. S. 80.

433

Ueber Lebensfähigkeit. Verbrechens das Merkmal nicht anführt — (dasselbe wird in den erwähnten Gesetzgebungen wohl überlegt hinweggelassen —) jedoch es wieder mittelbar als Bedingung der ordentlichen Strafe gelten läßt, indem in Ermangelung desselben entweder eine erhebliche Milde- rung oder Herabsetzung der Strafe eintreten oder die Handlung nach dem Grundsätze über den Versuch46) beurtheilt werden soll, kommen nun die Gesetzgebungen in Betracht, welche die der Natur der Sache und dem Begriff der Tödtung, zu der eben nur als Object ein lebendes Wesen gehört, entsprechende Ansicht befolgen und der Lebensfähigkeit in ihren verschiedenen Bedeutungen weder als eines Erfordernisses des Thatbestands gedenken, noch den Mangel oder die Ungewißheit desselben, als einen Grund der Mil- derung, der nothwendig und überall zu berücksichtigen wäre, an- erkennen. Damit fallen dann schon die Streitfragen und Zweifel hinweg, die sich auf die engere Bedeutung der unreifen Geburt und die weitere der Mißbildungen und organischer Fehler beziehen. Es sind dieses das Oe st erreich isch e Strafgesetz v. 3. Sept. 1803 §. 122. welcher mit ganz geringer, unsere Streitfrage nicht be- rührenden Abänderung wörtlich bei der Revision in das Strafgesetz vom 27. Mai 1852 §. 119 übergegangen ist. Statt einer weitern Auseinandersetzung möge es genügen, die ganze Stelle mitzutheilen: „Gegen eine Mutter, die ihr Kind bei der Geburt tödtet, oder durch absichtliche Unterlassung des bei der Geburt nöthigen Bei- stands umkommcn läßt, ist, wenn der Mord an einem ehelichen Kinde geschehen, lebenslanger schwerer^) Kerker zu verhängen. War das Kind unehelich, so hat im Falle der Tödtung zehn bis zwanzigjährige, wenn aber das Kind durch Unterlassung") des

46) Hiebei ist zu erinnern, daß keines der betreffenden Gesetzbücher, wie neuerlich das Preußische hinsichtlich des Versuchs sich der Auffassung des Code penal angeschlossen hat. 47) Im Gesetzbuch über Verbrechen rc. vom Jahr 1803 heißt es: „schwer- ster" vgl. 8. 14 der neuern und §. 11 der ältern Fassung. 48) Im Gesetzbuch rc. vom I. 1803 stand: „absichtliche Unterlassung." Charakteristisch ist hier nur, daß auch und zuerst die Tödtung des ehe- lichen Kindes durch die Mutter hervorgehoben und von der sonstigen gemeinen durch mildere Behandlung ausgezeichnet wurde. Daß in Be- ziehung auf die uneheliche Geburt einer verheiratheten Frau, in dem Falle, wo ihr, wie ich es im Lehrbuche ausgedrückt habe (§. 251 a. E.) Zeitschr. s. deutsch. Recht. IS. Bd. 3. H. 28

434 Abegg: nöthigen Beistands umkam, fünf- bis zehnjährige schwere Kerker- strafe ftätt." Diesem schließt sich das Preußische Strafgesetzbuch vom 14. April 1851 an, welches 8. 180 bestimmt: „Eine Mutter, welche ihr uneheliches Kind in oder gleich nach der Geburt vorsätzlich tödtet, wird wegen Kindsmords mit Zuchthaus von fünf bis zu zwanzig Jahren bestraft." Wörtlich ist dieß übergegangen in das Strafgesetzbuch für das Herzogthum Anhalt Bernburg vom 8. Februar 1852 und in dasjenige für die Fürftenthümer Waldeck und Pyrmont vom 15. Mai 1855 (8. 169) "). Ebenso in den neuen Oldenburger Entwurf Art. 163. 8. 1., jetzt das Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Oldenburgs) vom 3. Juli 1858. Art. 162. 8. 1. Von den neuen Entwürfen nenne ich den K. Bayrischen vom I. 1854 Art. 239., welcher gleichfalls die Lebensfähigkeit nicht als Erforderniß des Thatbestands bei dem Dasein des Lebens des Kin- des aufstellt. Daß diese Hinweglassung, für die man sich auch auf den Vorgang des Preußischen Strafgesetzbuchs berufen, vor- trefflich motivirt sei, habe ich schon früher bemerkt ^). Eine wohl

die Präsumtion »pater est quem nuptiae demonstrant«, nicht zu Statten kommt, auch dieses besondere Perbrechen möglich sei, was einige der neuen Gesetzgebungen ausdrücklich erklären, hat man der Wissenschaft und Anwendung überlassen zu dürfen geglaubt. 49) Beide haben mit einigen Abweichungen das Preußische Strafgesetzbuch angenommen. 50) Auch diesem dient das Preußische Strafgesetzbuch zur Grundlage und es find viele Artikel wörtlich aus demselben ausgenommen: auch die diesem gewidmeten kritischen und sonstigen Vorarbeiten benutzt worden; jedoch behauptet sich eine große Selbstständigkeit und in vieler Hinsicht find be- deutende Abweichungen für angemessen erachtet worden. Die anerken- nende Berücksichtigung, welche hier, wie bei dem Entwürfe der Straf- proceß-Ordnung, meine dem Preuß. R. gewidmeten Beiträge gefunden haben, darf mir wohl zur erlaubten Genugthuung dienen. Vgl. Motive S. 203. 204. Nro. X. 107. Neben-Anlage zu Anlage 37. v. 16. Jan. 1858 des XII. Landtags. 51) Meine Beiträge zur Begutachtung des Entwurfs des Gesetzbuchs über Verbrechen und Vergehen für das Königreich Bayern. Erlangen 1854. S. 118.

435

Ueber Lebensfähigkeit. zu billigende Eigenthümlichkeit, wodurch dieser Entwurf 'vor allen andern Gesetzbüchern, auch denen sich auszeichnet, welche, selbst ohne jenes Erforderniß für den Thatbestand aufzustellen, doch dem Mangel desselben mehr oder weniger Einfluß einräumen und so die frühere Casuistik (z. B. des Bavr. Straf-G.B. v. I. 1813) doch nicht ganz vermeiden, indem sie die Grenze zwischen dem was der Gesetzgebung obliegt und was der wissenschaftlichen Praris mit Berücksichtigung der besonder» Umstände des Falls überlassen werden sollte, nicht genau inne halten, besteht darin, daß Art. 240 auf den Beweis des Lebens das Hauptgewicht legt und wo die Gewißheit hierüber fehlt, die „tödtliche Mißhandlung mit einer um die Hälfte herabgesetzten Strafe ahndet"^). Was nun insbesondere das Preußische Recht betrifft, so war es, so lange das A.L.N. galt, bestritten, ob die Lebensfähig- keit, im. Sinne der Reife, als Erforderniß zu betrachten sei, da das Gesetz sich hierüber nicht ausspreche. Freilich hätten die Worte des 8. 965 A.L.N. II. 20. „Eine Mutter, die ihr neugebornes Kind bei oder nach der Geburt vorsätzlich tödtet (8. 806 und 826) soll mit der Todesstrafe des Schwerts belegt werden", womit zu ver- binden ist 8. 887.: „Die Tödtung neugeborner Kinder wird hier mit dem Namen des Kindsmords belegt" schon hinreichen sollen, zu erkennen, daß die Lebensfähigkeit, deren man sonst gewiß gedacht hätte, nicht ein gesetzliches Merkmal bei dem Thatbestand sei, sofern nur das Leben und zwar eines Kindes in dem oben angegebenen Sinn ") feststand. Eher hatte man zweifeln dürfen, ob außer- eheliche Geburt die Bedingung sei, von welcher gleichfalls in beiden Stellen nicht die Rede ist. Allein dieser begegnet theils die ganze Auffassung der Lehre im Landrecht und die weitläufige ka- suistische Darstellung der verheimlichten Schwangerschaft und Niederkunft 8. 888, besonders 901 (wo von unehelichem Beischlaf die Rede ist) bis 964, theils wird im Gegensatz zu 8. 882 —883, welche die getroffenen Strafbestimmungen auf alle Weibs- personen, die entweder niemals verheirathet gewesen, oder Wittwen, oder von ihrem Manne geschieden sind, und selbst auf verheiNttbete 52) Bergl. die amtliche» Motive S. 413. 53) S. oben Note 25—28. Bei der reichen Casuistik, die vornehmlich in der Lehre von den Tödtungen ersichtlich ist, würde man diesen Fall wohl nicht unbeachtet gelassen haben.

28*

436

Abkgg: im Falle einer außerehelichen Schwangerschaft und Gebuöt, beziehen, ausdrücklich in §. 984 verordnet: „Wenn Ehefrauen ihre ehelichen Kinder ermorden, so tritt die in §. 874 bestimmte Strafe ein" — nämlich die gewöhnliche Strafe des Verwandtenmordes, wo dann auch auf die Neugeborenheit nichts ankommt. Es sollte also eigentlich eine Streitfrage hier gar nicht statt gefunden haben, und wenn in den „Ergänzungen und Erläuterungen" zu Z. 887 richtig, unter Bezugnahme aufIarke") bemerkt wird: „Es ist nach dem A.L.N. nicht auch noch zum Thatbestande er- forderlich, daß das Kind lebensfähig gewesen, sondern'es genügt, daß dasselbe blos lebte55), so läßt sich die an einer später» Stelle zu §. 965 vorgetragene Bemerkung: „das A.L.R. läßt die Con- troverse, ob auch Lebensfähigkeit des neugebornen Kindes zu dem Erforderniß des Kindsmords gehöre? unentschieden" nur dadurch einigermaßen entschuldigen, daß wirklich in der Praxis jene Streit- frage eingetreten war. Schon nach allgemeinen Auslegungs- regeln war hier, wo der Sinn des Gesetzes so deutlich vorliegt, kein Grund für eine Streitfrage; nicht zu gedenken der andern, aus dem Begriff und dem'zum Thatbestand gehörigen Erfordernisse der Tödtung sich ergebenden Gegengründen. DieAeußerung in der Gesetzrevision5Ö) „es ist aus dem Schweigen des §. 965 über diesen Punkt fast zu folgern, daß auf die vorhandene oder nicht vorhandene Lebensfähigkeit des absichtlich getödteten Kindes nichts ankommen solle" erscheint doch gar zu ängstlich, während allerdings vom geschichtlichen Standpunkt aus ein. Gewicht gelegt werden darf auf die früher gesetzliche Ansicht, indem es weiter heißt: „wofür auch die Bestimmung des Edikts vom 8. Febr. 1765 in §. 1 zu sprechen scheint, daß die Strafe des Kindsmords auch dann eintreten soll, wenn auch das Kind nach der Geburt „schwach und bereits sterbend gewesen sei" 57)". Das Argument, welches

>54) In Hitzig's Zeitschrift für die Criminal-Rechtspflege in den Preußischen Staaten. Bd. XIV. S. 368. 55)Dhl. II. Abth. II. Zu Tit. 20. Th. II. des allgemeinen Landrechts. 66) Pens. I. Motive zu §. 25. Abschn. 8. Tit. 2. des ersten Entwurfs des Criminalges. Bd. III. Abth. 2. S. 180. Vgl. meine Schrift: „Die Preuß. Strafgesetzgebung und die Rechtsliteratur in ihrer gegenseitigen Beziehung." Berlin 1854. S. 104. 57) Edikt wider den Mord neugeborner unehelicher Kinder, Verheimlichung

Ueber Lebensfähigkeit. 437 man für die von uns verworfene Meinung aus den §§. 935.951. 957. 958 entlehnt hat, welche bei dem Verbrechen der verheim- lichten Schwangerschaft und Niederkunft zwischen unzeitigen Leibesfrüchte n und v o l lst ä n d i g e n Kindern unterscheidet, und Äwraus, wie es dort heißt „zu folgern sein dürfte, daß diese Unterscheidung auf das gegründet ist, wo von einer absichtlichen Tödtung des neugebornen Kindes die Rede ist" darf nicht zu- gestanden werden. Wie wenig auch der hier in Bezug genommene Theil der setzt beseitigten altern Gesetzgebung, der so unendlich viel Unheil gestiftet hat, zu billigen ist, so viel ist sicher, daß von der Verheimlichung der Schwangerschaft, wenn man diese als selbst- ständiges Verbrechen aufstellte, kein Schluß auf das Verbrechen der Tödtung zu machen sei. Sorgfältig ist die Streitfrage behandelt von Zarke^), der namentlich die Einwendungen von Gans^) so wohl nach ihren Vorsätzen als den Folgerungen treffend widerlegt hat. Auch Temme hat sich der von Spangenberg, Iarke und mir vertheidigten Ansicht angeschlossen 6I). der Schwangerschaft und Niederkunft. Berlin, d. 8. Febr. 1765. Nov. Corp. Const. Th. III. Nro. 13. S. 683. Hierüber, mit weitern Nach- weisungen s. meinen Versuch einer Geschichte der Brandend. Preuß. Strafgesetzgebung" S. 148 und Not. 192. Hälschuer Geschichte (oder das Preuß. Strafrecht Th. I.) S. 182. Das Edikt be- merkt über den gedachten Streitpunkt, es sei gleichgültig: ,,ob das Kind nach der Geburt frisch und munter, oder ob es schwach und bereits ster- bend gewesen sei". 58) A. a. O. S. 371, 1. auch dessen Handbuch Th. 111. S. 277. 59) Das Verbrechen des Kindsmords, S. 62, 69, 76 mit S. 288. 60) Im Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft §. 253. 61) In dem Handbuchs des Preußischen Criminalrechts, Leipz. 1837. §. 92. Nr. 3 hatte der Verfasser die andere Ansicht, und bei dem Mangel der Lebensfähigkeit nur eine außerordentliche Strafe für zulässig erklärt, je- doch behauptet, „im Zweifel, oder wenn eine ärztliche Untersuchung nicht mehr möglich ist, wird die Lebensfähigkeit bei jedem vollständigen Kinde angenommen". Eine solche Verinitthuug ist nirgends ausgesprochen: aber wenn auf die Lebensfähigkeit, als Voraussetzung der ordentlichen Strafe ein Gewicht gelegt wird, so muß diese bewiesen und nach be- kannten Regeln gerade im Zweifel nach dem von ihm selbst gleich darauf geltend gemachten lavor defensionis das mildere Ergebniß vorgezogen

438

Abegg: Unter dem Einflüsse der Streitfrage, oder bestimmter der gang- baren falschen, selbst in der früher« Praxis keineswegs allgemein an- genommenen Ansicht, war nun in dem Entwürfe vom Jahr 1829 die Lebensfähigkeit als Merkmal des vollendeten Verbrechens er- fordert und dieß auch von der Immediat-Commission gutgehcißen worden; die Entwürfe vom I. 1833 und 1836, der.Staatsrath, und, was uns hieram nächsten liegt, der Entwurf vom I. 1843 gehen von der Ansicht ans, daß es nur auf das Leben ankomme und der Unterschied des erwiesenen Daseins der Lebensfähigkeit oder des Mangels nur für die Strafzumessung in Betracht kommen könne 60‘ Der §. 308 lautete: „Eine Mutter, welche ihr uneheliches Kind in oder gleich nach der Geburt vorsätzlich tödtet, hat zehen- jährige bis lebenswierige Strafarbeit oder Zuchthausstrafe verwirkt. Bei Zumessung der Strafe ist besonders zu berücksichtigen, ob das Kind bereits lebensfähig gewesen und ob die Tödtung mit überlegtem Vorsatze verübt worden ist, oder nicht." Ich hatte mich bei Anerkennung der Angemessenheit der Defi- nition gegen den Nachsatz erklärt, der, soweit er Richtiges enthält, nicht Bedürfniß fct63) und auch Andere waren derselben Meinung, welche dann auch von der Gesetzeommission gebilligt wurde. In der von dem Justizministerium'herausgegebeneu „Revision des Entwurfs des Strafgesetzbuchs"^) findet sich hierüber eine Ausführung, deren Mittheilung hier um so mehr am Orte sein dürfte, als diese wichtige alle Monita aus 71 mehr oder minder umfassenden Druck- oder Handschriften und in öffentlichen Blättern gelieferten Kriti- ken berücksichtigende Arbeit nicht in den Buchhandel gekommen ist und wohl geeignet erscheint, unrichtigen Auffassungen den Eingang in die Praxis zu verschließen. Es heißt hier (Dd. II. S. 126): „Die in zweiter Aliena aufgestellten Zumeffungsgründe müssen ausschei-

werden. In dem Werke: „Die Lehre von der Tödtung nach Preuß. Rechte, Leipzig 1839 S. 222—227 hat der Verfasser die frühere Ansicht aufgegeben und sich für die hier vertheidigte ausgesprochen. 62) Goltdammer, die Materialien zum Strafgesetzbuche für die Preuß. Staaten. Th. II. S. 383. 63) Kritische Betrachtungen über den Entwurf v. Jahr 1843. Abth. II. S. 396. 64) Nähere- über dieselbe in meiner angeführten Schrift: „Die Preußische Strafgesetzgebung rc." S. 108.

Ueber Lebensfähigkeit. 439 den und zwar schon aus dem allgemeinen bereits vielfältig ange- wendeten Grundsätze, die Zumeffungsgründe nicht auszusprechen, dann aber noch aus folgenden speciellen Gründen. Der überlegte Vorsatz ist, wie die meisten Gesetzgebungen richtig annehmen, und wie auch gegenwärtig vorgeschlagcn wird, vielmehr ein Schärfungs- grund tt5). Der Grund aus der Lebensfähigkeit aber ist von den Schlesischen Ständen^') von Temme, Abegg, Herr- mann mit Recht als Zumessungsgrund verworfen, wie auch schon bei der Bewachung im Staatsrach von Einer Seite näher ausge- führt ist. Der Hauptgrund liegt darin, daß das wirkliche Leben eines jeden Menschen unter einen gleichen Rechtsschutz zu stellen ist, ohne Unterschied ob für dieses Leben außerdem eine längere oder kürzere Fortdauer zu erwarten war. Es hat auch nach dem Beschluß des Staatsraths nur darauf hingewiesen werden sollen, zur Abschneidung von Controversen, daß die Lebensfähigkeit nicht zum Thatbestande der Tödtung gehöre, sie ist aber als Zumess sungsgrund weder diesem Verbrechen ganz eigenthümlich noch all- gemein richtig: wo sie aber als solcher anzuerkcnnen ist, da ergiebt es sich von selbst nach allgemeinen Grundsätzen, so daß es zumal bei herabgesetztem Minimum 67) keiner besondern Erwähnung des- selben bedarf". In dem nach jener sorgfältigen Prüfung herausgegebenen Revidirten Entwürfe vom I. 1845, demjenigen v. Jahr 1847 und v. I. 1850 ist nun der Zusatz Hinweggeblieden und deli Anträgen gemäß endlich die Bestimmung so gefaßt worden, wie sie in das Strafgesetzbuch vom 14. April 1851 ausgenommen ist 68). 65) Sollte wohl heißen: Straferhöhungsgrund, innerhalb der Grenzen der Zumessung. Ein Schärfungsgrund ist dieUeberlegung nicht, vvllends nicht wo Schärfung im technischen Sinn, als Hinansgehen über die sonst gedrohte ordentliche Strafe ist. . 66) Das Gutachten der Schlesischen Stände ist im höhern Aufträge von mir verfaßt worden. 67) Dieses hatte ich beantragt a. a. O. S. 696 a. E. 68) Meine Bemerkungen über den Entwurf eines Strafgesetzbuches für die Preuß. Staaten v. I. 1847. Halle 1848. S. 66 und meine Schrift: „Der Entwurf des Strafgesetzbuches" vom 10. Decbr. 1850. kritisch be- trachtet in Vergleichung mit den Entwürfen von den Jahren 1843, 1847, Halle 1851. S. 79. S. auch die Note 00 angeführte Schrift S.^ 109, welche die literarischen Nachweisungen vollständiger enthält.

440

Abegg: Faßt man nun dieses Alles zusammen, den Standpunkt des früher» Rechts, die verschiedenen Entwürfe und endlich die neuere Gesetzgebung, berücksichtigt man die in den amtlich herausgegebenen Motiven und der erwähnten Revision ausgesprochenen Gründe, welche-schon längst und auch für das gemeine Recht von Bearbeitern der Wissenschaft, wenn gleich nicht ohne Widerspruch von anderer Seite, geltend gemacht worden waren, und erwägt man einerseits was zum Begriff der Tödtung gehört, andererseits, wo, selbst wenn man jetzt nicht nur überhaupt eine mildere Behandlung dieses eigen- thümlichcn Verbrechens für rechtlich nothwendig erachtet, sondern auch solche in den ältern einheimischen Gesetzen finden will^), die anzuerkennende Grenze sei, so wird man über das praktische Er- gebniß für unser Recht nicht im Ungewissen sein können 70). Düß 69) S. oben Note 8 und 31. 70) Goltdammer, Materialien Th. II. S. 384. drückt sich in einer Weise auS, die in der Sache selbst beifallswürdig, in der Begründung mangelhaft erscheint und die geschichtliche Seite wenigstens nur nebenher zur Geltung kommen läßt. „Nach dieser Lage der Sache muß bei dem Schweigen unsers Gesetzbuches über die Streitfrage allerdings angenommen werden, daß dasselbe auch bei einem lebensunfähigen Kinde d. h. bei einem solchen, welches zwar in oder gleich nach der Geburt im Augenblick der Tödtung gelebt hat, jedoch außer Stande gewesen wäre, das Leben außerhalb der Mutter fortzusetzen, den Thatbestand der vollendeten Tödtung annehme. Denn von einem bloßen Versuche kann allerdings weder hier noch in dem Falle tödtlicher organischer Fehler bei sonst lebensfähigen Kindern, wie in dem Falle der Tödtung von Personen, welche ohnedies dem Tode nahe waren, (nicht) die Rede sein. Aber der Gesichtspunkt bleibt den- noch bei der Zumessnng leitend, daß obwohl das Gesetz auch den ersten Funken eines vegetalen Lebens zu schützen hat, dennoch nur eben die Grenze erst erreicht war, auf welcher die Möglichkeit eines menschlichen Daseins, aber zugleich begleitet von dem absoluten Keim seines Erlöschens begann." Ich will nichts gegen den letztem Satz bemerken, aber der erste ist nicht zuzugeben. Weder von einer Streitfrage kann, nach dem was uns über die Ansicht des Gesetzgebers, über seine ausgesprochenen Gründe und die Geschichte des endlich gegen frühere andere Auffassnng zu Stande gekommenen Gesetzes bekannt ist, die Rede sein: noch darf, da daß Gesetz sich deutlich genug ausspricht, und innerlich gerechtfertigt wie . äußerlich bestimmt ist, gesagt werden, daß es ein „Schweig en" über die Streitfrage beobachte. So wird stets von Neuem dem als verwerflich Er- kannten, das man beseitigen wollte, eine Bedeutung beigelegt, die zum

Hefter Leftensfähigkeit. 441 ist auch von anderer Seite anerkannt worden: „Die Revisions- Verhandlungen ergeben, daß man diese landrechtliche Controverse ausdrücklich hat beseitigen und festsetzen wollen, daß es auf diesen Unterschied überhaupt nicht ankommen solle" 7‘). Man wird es also auch für die richtige Ansicht erkennen, welche von den Verfassern in den Lehrbüchern ausgesprochen wird, die das Preußische Strafrecht der Gegenwart sich zur Aufgabe der Behand- lung gestellt haben n), oder doch dasselbe neben dem gemeinen Recht berücksichtigen^). In Betreff der Praxis, insbesondere des Obertribunals wird der zuerst in Goltdammers Archiv7*) mitgetheilteFall, welcher die Anwendung des §. 186 „Beiseitschaffung einer Leiche" betrifft, und wo entschieden wurde „daß jedenfalls die Lebensfähigkeit des

Nachtheil des Rechts wohl immer wieder ihre Vertheidiger findet. Das „nicht" in dem mitgetheilten Satze, welches ich der Treue wegen mit- aufgenommen, jedoch eingeklammert habe, muß gestrichen werden. 71) Gr äf und v. Rönne, das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten. Breslau 1853. S. 126. Vgl. auch Beseler, Commentar S. 357. — Temme Glossen zum Preuß. Str.G.B. S. 241. 72) Temme Lehrbuch des Preuß. Strafrechts. Berlin 1853. S. 808 mit S. 787. 73) Berner, Lehrbuch de« deutschen Strafrechts. Leipzig 1857. S. 352. Dagegen vertheidigt H es ft er Lehrbuch (6te Aufl. Braunschweig 1857) §. 258. Not. 3 allerdings zunächst für das gemeine Recht und mit Berufung „auf die Praxis" das Erforderniß der Lebensfähigkeit, ohne da, wo er die neuern Gesetzgebungen anführt, des Preußischen Straf- gesetzbuchs zu gedenken. 74) Bd. I. S. 396. Das St.G.B. bestimmt §. 186: „Wer ohne Vorwissen der Behörden einen Leichnam beerdigt oder bei Seite schafft, wird mit Geldbuße bis zu zweihundert Thalern oder mit Gefängniß bis zu sechs Monaten bestraft. Die Strafe ist Gefängniß bis zu zwei Jahren, wenn eine Mutter den Leichnam ihres unehelichen neugebornen Kinde« ohne Vorwissen der Behörde beerdigt oder bei Seite schafft." Ich möchte nicht diesen Fall wie Hahn in seiner Ausgabe des St.G.B. von 1856 thut, für das Erforderniß der Lebensfähigkeit überhaupt geltend machen, und auch nicht den im Archiv S. 571 mitgetheilten Fall, wo einer Leibes- frucht von 4—5 Monaten, die sich lebensunfähig erweist, das Prä- dikat des Leichnams abgesprochen würde, für ein Argument im Gegen- theil gelten lassen.

442

Abegg: Kindes erforderlich sei, um auf den Körper desselben die Bezeichnung eines Leichnams anzuwenden" um so weniger hier als Beweis für die entsprechende Ansicht in Ansehung des Thatbestands des Kindsmordes angeführt werden dürfen, als es ja ganz unabhängig von der bisher behandelten Streitfrage außer Zweifel bei der Ki n des- tödtung ist, daß ein lebendes Kind Object sei, nicht eine bloße Frucht. Dieß wird auch durch die ganze Ausführung, auf die ich verweise, unterstützt. Die auf eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde der in der Appellations-Instanz Verurtheilten erfolgte Bestätigung des ersten freisprechendeu Urtheils bezieht sich nicht auf die Frage nach der Tödtung eines lebenden Kindes und den Unterschied ob dasselbe lebensfähig gewesen oder nicht, sondern auf die Frage nach dem Dasein eines Kindes, und folgeweise eines Leichnams, welche verneint wurde. In einem andern Falle 75), wo das Verhältniß der den Ge- schworenen vorzulegenden eventuellen Hauptfrage zur Sprache kam, heißt es: „Nach dem Gutachten der Obducente» ist das Kind reif und ausgetragen gewesen, hat in der Geburt gelebt und seinen Tod durch Verstopfung der Luftwege mit Torf gefunden." Da hier wegen nicht erwiesenen Vorsatzes die Freisprechung erfolgt war, ohne daß die nachträgliche Beantwortung der eventuellen Frage gefordert worden und hierauf die Vernichtung ausgesprochen ist, so läßt sich nicht ersehen, welches Gewicht auf die hier übrigens nicht zu bezweifelnde Lebensfähigkeit gelegt worden wäre. Iu einem andern Falle, dem eine lehrreiche Abhandlung ge- widmet isN°), bandelt es sich um die Frage, ob das Kind lebend

75) Band IU. S. 551. vgl. mit §; 262. 76) Bon Herrn Ober-Staatsanwalt Orthmann zu Cöslin, in Goltd- ammerS Archiv Bd. V. S. 3. Damit ist eine denselben Gegenstand behandelnde Erörterung von Herrn Dr. S. E. Löwenhardt zu Prenzlau a. a. O. S. 433 zu verbinden, welcher am Schluffe S, 450 sich auch dahin ausspricht: „Nur das Leben des Kindes setzt der.§. 180 natür- licherweise voraus, ohne aber die Beschaffenheit oder Art dieses Lebens irgendwie näher in Betracht zu ziehen, oder die Lebenssähigkeit als noth- wendigeS Requisit zu bezeichnen" aber darin eine Jnconfequenz findet, daß nach tz. 181 die Abtreibung ohne Unterschied mit Zuchthaus bestraft werde, „während die Mutter bei der Tödtung eines lebensunfähigen Kindes straflos ausgehen würde" ?

443

Ueber Lebensfähigkeit. geboren sei, oded nicht, welche die wissenschaftliche Deputation ver- neinte, während mit Recht das Appellationsgericht das Gutachten der Obducenten: „daß das Kind reif und lebend geboren sei aber nie geathmet habe, weil ihm Nase und Mund mechanisch durch eine stark drückende Gewalt verschlossen gehalten wurden, und daß dasselbe durch eine den Schädel zerschmetternde und einen bedeuten- den Gehirnschlag hervorbringende Gewaltthätigkeit getödtet worden sei" für widersprechend und ungenügend erklärt hatte. Es kann also auch dieser Fall nicht unmittelbar auf unfern Gegenstand be- zogen werden. Es ist mir kein Fall vorgekommen, wo wegen mangLlnder Lebensfähigkeit die Tödtung des lebend gebornen Kindes für eine Nichttödtung und straflos erklärt worden wäre17). Wie bemerkt, giebt, richtig verstanden, unser Strafgesetzbuch hiezu keine Veran- lassung, und wenn einmal anerkannt ist, daß der Begriff und That- bestand einer strafbaren Tödtung eines erweislich lebend zur Welt gekommenen Kindes durch dessen Unfähigkeit das sieben länger fort- zusetzen nicht ausgeschlossen werde, so darf man auch annehmen, es werde, da nach dem jetzigen Verfahren ein Beschluß über die Ver- setzung in Anklagestand vorausgeht, nach'der erfolgten Hauptver- handlung nicht eine Freisprechung wegen jenes angeblichen Mangels erfolgen, während von einem Versuch die Rede nicht sein kann. Die Möglichkeit jedoch auch abgesehen von dem Verdikt der Ge- schworenen, muß indessen nach unserm Recht zugegeben werden7^). Um so mehr ist es daher Pflicht, sich über den Standpunkt der Gesetzgebung gehörig Rechenschaft zu geben und es ist nicht eine der Gerechtigkeit widerstrebende Härte, wenn man zufolge rich- tiger Auslegung zu einem Ergebniß gelangt, welches die besprochene Streitfrage in dem Sinn, wie hier geschehen, beseitigt. 77) Doch sieht man aus den Mittheilungen, daß die Controverse nahe ist. 78) Verordn, vom 3. Jan. 1849. §. 125.

Die Kurhessische Verfassungs-Angelegenheit

XII. Die kurhefsischc Bcrfassungs - Angelegenheit *).

Von allen deutschen Volksstammen hat — wie die Geschichte bezeugt — kein einziger so innig und trotz mancher Unbilden, welche er zu erleiden hatte, so unwandelbar seinem angestammten Fürften- hause seit dessen Bestehen angehangen, so bereitwillig für dasselbe, und zwar ohne Aufforderung des Fürsten, aus eigenem Herzens- drange Gut und Blut zum Opfer gebracht, als das hessische Volk Gerade diesem deutschen Volksstamme ist das Geschick gefallen, daß ihm durch einen „Rechtsspruch" der deutschen Bundesversamm- lung die von seinen Landständen mit dem Landesfürsten vertrags- mäßig im Jahre 1831 vereinbarte, über zwanzig Jahre in an- erkannter Wirksamkeit bestandene Verfassung genommen, und eine andere — von Hassenpflug und Genossen entworfene — Verfassung aufoktroyirt ist, durch welche selbst die vor 1831 in der alten Landes- verfassung bestandenen ständischen Befugnisse überhaupt beschränkt,

*) Dieser uns von achtbarer Seite zugekommene Aufsatz ist verfaßt vor dem neuesten Anträge der Bundeskommission, welcher den ständischen 'Reklamationen gegen die oktroyirte Verfassung von 1852 theilweise Recht geben soll. Nichts desto weniger möchte derselbe jetzt noch zeitgemäß, ja um so zeitgemäßer sein, als durch die angeordnete Instruktions- Einholung die Aufmerksamkeit der Regierungen wieder auf jene trau- rige Angelegenheit hingelenkt und Gelegenheit gegeben ist, begangenes Unrecht einigermaßen gut zu machen. Vgl. die Darstellung des Verfas- sungsstreits in Kurhessen von F. Pfeiffer in dieser Zeitschrift Bd. Xlll. Nr. 2. Anmerk, der Redaction. 1) Aus dem laufenden Jahrhundert wollen wir in dieser Hinsicht nur die mehreren von diesem Volke zur Wiederherstellung der Herrschaft seines alten Fürstenhauses gegen die französische Herrschaft unternommenen In- surrektionen (in den Jahren 1806, 1807 und 1809) und das allgemeine Herzudrängen zum Wehrdienst für den Befreiungskrieg 1813—1814 er- wähnen.

Die kurhessische Verfaffungsangelegenheit. 445 ja selbst solche ständische Befugnisse entzogen worden sind, deren Fort- bestand anderen deutschen Volksstämmen fortwährend von ihren Re- gierungen wie vom deutschen Bundestage unverkümmert belassen wird, und durch welche insbesondere eine solche Organisation der zweiten Kammer bezweckt worden, daß aus letzterer beinahe alle nnd jede Intelligenz ausgeschlossen ist. Dieser in der neunten Bundestagssitzung des Jahrs 1852 ge- faßte Bundesbeschluß ist von dem hessischen Volke, dessen Loyalität denselben zwar vorerst als provisorisches formales Recht erkennt, dessen Rechtssinn aber denselben nie als dem materiellen Rechte ent- sprechend ansehen kann nnd wird, — bisher als eine vorübergehende höhere Prüfung ertragen worden, mit Rücksicht darauf, daß er selbst unter ausdrücklicher Verwahrung gegen die einzelnen Bestimmungen dieser solchergestalt provisorisch oktroyirten Verfassung eine weitere Beschlußnahme des Bundestags über die definitive Erledigung dieser Verfassungsangelegenheit Vorbehalten hat. Es sind nun aber über sieben Jahre verflossen, ohne daß der deutsche Bundestag irgend weiter in dieser Verfassungs-Angelegenheit sich ausgesprochen hätte, und es scheint deßhalb die Aeußerung eines Abgeordneten in der kurhessischen zweiten Kammer: der Bundestag scheine nur für die Fürsten, nicht zur Sicherung der Rechte der Völker da zu sein, bis jetzt leider vielen Grund zu haben 2). Die jetzigen politischen Verhältnisse lassen jedoch endlich hoffen, daß der deutsche Bund diese kurhessische Verfassungs-Angelegenheit in Kürze ordnen werde. Wird aber diese Angelegenheit bei dem deutschen Bundestage jetzt, wo wohl die im Jahre 1852 stattgehabten politischen Rück- sichten weniger influiren werden, nochmals zur Berathung kommen, so werden auch die Erwartungen des kurhessischen Volks wohl nicht getäuscht werden, welche dahin gehen, daß alle diejenigen Bestimmungen der beschworenen und zwanzig Jahre hindurch in anerkannter Wirksamkeit bestandenen Verfassung von

2) Hörte man ja doch auch selbst in der württembergischen Kammer im August 1858 vom Ministertische den Satz: Der deutsche Bund sei eine Vereinigung nicht der einzelnen deutschen Staaten, sondern derFürsten, welche diese Staaten regieren, und die Ständeversammlungen hätten keineS- Wegs mitzureden, wenn es sich um Bundeszwecke und ihre Erfüllung handle.

446 Die kurhessische Verfassungsallgelegenheit. 1831 *), welche nicht wirklich den Bestimmungen der deutschen Bundesgesetze und dem monarchischen Prinzip widerstreiten, wieder- bergestellt werden, dahingegen jene 1852 oktroyirte provisorische Verfassung (mit Anhängen) wieder außer Wirksamkeit gesetzt werde, und solchergestalt verfassungsmäßiges Recht von den deutschen Re- gierungen wieder zu Ehren gebracht werde. In Deutschland galt ja stets seit früher Zeit, bei den Regierun- gen wie beim Volke, der auch besonders durch die Reichsgesetzge- bung festgehaltene Grundsatz: daß Streitigkeiten zwischen Landesherren und Ständen wahre Rechtssachen seien'), und als solche auch lediglich nach Rechtsgrundsätzen, nicht nach politischen Rücksichten zu entscheiden seien *). Auch der deutsche Bundestag (wie die Gesammthcit der deutschen Regierungen und Diplomaten) hatte diesen wahrhaft konservativen Grundsatz bis in die neueste Zeit vor dem Jahre 1852 unverändert befolgt. Einen Beweis hievon liefert gerade die kurhessische Verfassung von 1831, welche Er von 1831 bis 1852 also 21 Jahre hindurch in aner- kannter Wirksamkeit bestehen ließ, ungeachtet dieselbe in dem (freilich unverdienten) Rufe besonderer Liberalität stand und von vielen Sei- 3) Bekanntlich hat die Wiener Schlußakte Art. 56 das an und für sich richtige Prinzip festgestellt, daß eine Verfassung, welche in anerkannter Wirksamkeit bestehe, nur auf dem in ihr bestimmten Wege abgeändert oder aufgehoben werden könne. 4) Leist, deutsches Staatsrecht §. 53: „Die Entscheidung der zwischen dem Landesherrn und den Landständen entstehenden Streitigkeiten gehört vor die höchsten Reichsgerichte." 5) Reichskammergerichts ^ Ordnung von 1555 pars I. tit. 13. §. 1: „Die Beisitzer de« Kammergerichts sollen in keiner Sache, sie sei so gering als sie immer wolle, allein auf ihr Gutdünken, oder eines Jeden erwogene Billigkeit oder eigen fürgenommen und nicht den Rechten gemäß, in- formirteS Gewissen» sondern auf des Reiches gemeine Rechte, Abschiede, und den jetzt bewilligten und auf diesem Reichstage aufgerichteten Frieden in Religion«- und andern Sachen, auch Handhabung des Friedens und ehrbare ländische Ordnungen, Statuten und löblich hergekommene red- liche Gewohnheiten der Fürstenthümer, Herrschaften und Gerichte (die für ste gebracht werden) wie solches vor Alters jedem Kammerrichter und Beisitzer auferlegt und gehalten worden ist, nach Bermög und Ausweisung ihre- Tide- Urtheil fassen und aussprechen."

447

Die kurhessische Verfassungsangelegenheit. teil ein Feldzug gegen sie gepredigt ward, namentlich im Jahre 1834 zur Zeit der damaligen Wiener Ministeria!-Conferenzen 6). In der That sollte ein Hauptzweck dieser Ministeria!-Conferenzen auf die Modifikation oder gar Beseitigung jener kurhessischen Ver- fassung von 1831 gerichtet sein. Indessen noch vor dem Beginn der Conferenzen scheint bei deren Mitgliedern die Ansicht sich Bahn gebrochen zu haben, daß in der That die kurhessische Verfassung keine den Bundesgcsetzen widerstreitende Bestimmungen enthielte. Wie konnte es auch anders sein, da eine genauere Prüfung der einzelnen anstößig erschienenen Bestimmungen dieser Verfassung, be- sonders bei einer Nebeneinanderstellung und Vergleichung ihrer an- stößig erschienenen Paragraphen mit den denselben Gegenstand be- treffenden Bestimmungen 7) der vom deutschen Bunde nicht blos konnivirten, sondern selbst ausdrücklich (nach vorgängiger skrupulöser Prüfung bei allen deutschen Regierungen) garantirten Verfas- sungen 8) sofort Herausstellen mußte, daß die anstößig erschienenen Bestimmungen jener kurhessischen Verfassungs-Urkunde nicht beschrän- kender — sondern vielmehr zum Theil weniger beschränkend — für eine Negierung waren, als die bezüglichen Bestimmungen dieser vom deutschen Bunde garantirten Verfassungen (durch welche sämmt- lich übrigens das Ein-Kammer-System als dem Sinn und Geist der deutschen Bundes-Akte entsprechend anerkannt war). Dem scharfsinnigen, und, was Interpretation und Begriffs- bestimmungen betrifft, rücksichtslos kühnen Kabinet des Fürsten Met- ternich, und insbesondere dessen bekanntem Hauptfaiseur in den deut-

6) Für die Veröffentlichung der Aktenstücke über dieselbe (1844) gebührt Welker der Dank des deutschen Volks! 7) Zu einer solchen Zusammenstellung waren die damaligen Diplomaten wohl pflichtmäßig veranlaßt. Uebrigens wird eine solche von Jedem, wel- cher sich für die Sache interessirt, mit Hülse irgend einer Sammlung der deutschen Verfaffungsgesetze sich leicht beschafft werden können. 8) Namentlich der sachsen-weimarschen, garantirt 1817, — der sachsen-hild- burghausenschen, garantirt 1818, — und der sachsen-koburg-salfeldschen, garantirt 1822. Durch diese mehrfachen Garantieübernahmen von Seiten der gesetzgebenden Bundesgewalt hatte sich ebensowohl eine Usual- als eine 'authentische Interpretation für die betreffenden bundesgesetzlichen Bestim- mungen gebildet, und eine Usual-Jnterpretation hat bekanntlich volle Kraft wie das Gesetz selbst.

448 Die kurhessische Verfassungsangelegenheit. scheu Angelegenheiten, war während zwei Dezennien trotz öfterer Veranlassung und Instigation es nicht gelungen, konnte es auch wirklich nicht gelingen, in der kurhessischen Verfassungs-Urkunde von 1831 Bestimmungen zu finden, welche als wirklich gegen daö mon- archische Prinzip oder die Bundesgesetzgebung anstoßend, hätten be- trachtet werden können. Wenn dennoch der deutsche Bundestag in jener neunten Sitzung vom Jahr 1852 einen Beschluß gefaßt hat, wodurch er „kraft der nach Art. 61 und 27 der Wiener Schluß-Akte ihm zustehenden Competenz erklärt, daß die kurhessische Verfassungs- Urkunde vom 5. Januar 1831 —nebst den in den Jahren 1848 und 1849 dazu gegebenen Erläuterungen und daran vorge- nommcnen Abänderungen und sammt dem Wahlgesetze vom 5. April 1849 — in ihrem wesentlichen, jedoch von dem übrigen nicht wohl zu trennenden Inhalte mit den Grundgesetzen des deutschen Bundes, insbesondere mit den Vorschriften der Art. 54. 57. unt> 58 der Wiener Schlußakte nicht vereinbar, und daher außer Wirksamkeit zu setzen sei", so ist dieser Beschluß, wie ja auch ziemlich allgemein anerkannt ist, nicht gerade durch Rechtsgründe, sondern nur durch die damaligen traurigen politischen Verhältnisse unseres deutschen Vaterlandes her- beigeführt. Auffallenderweise haben die Verfasser dieses Bundesbeschlusses in demselben nur die Artikel der Bundesgesetze, durch welche der- selbe motivirt werden soll, angeführt, aber sich gehütet, irgend eine einzelne Bestimmung der kurhessischen Verfassungs- Urkunde von 1831 speziell anzugeben, welche mit den Grundge- setzen des deutschen Bundes und insbesondere mit den von ihnen angeführten Artikeln der Wiener Schlußakte nicht vereinbar sein solle. Durch Angabe der einzelnen Verfassungs-Bestimmungen, welche in letztere Kategorie gestellt werden sollten, wäre die rechtliche Un- begründetheit des Beschlusses wahrscheinlich sofort hervorgetreten. Es sind freilich durch die in Auftrag und Instruktion des Bundestags handelnden Bundes-Commissäre drei spezielle in der kurhessischen Verfassungs-Urkunde von 1831 normirte Verhältnisse als den bundesgesetzlichen Bestimmungen und dem monarchischen Prinzip widerstreitend angegeben worden, nämlich:

449

Die kurhessische Verfafsungöangelegenheit. 1) die Norm, daß jeder Staatsdiener selbstständig die Verfas- sungsmäßigkeit der Verfügung einer oberen Behörde zu prüfen habe, 2) die Beeidigung des Militärs auf die Verfassung, 3) die Mitwirkung der Stände bei Besetzung der Behörden. Man kann aber gewiß von keinem dieser Verhältnisse sagen, daß es, so wie es in jener kurhessischen Verfassung uormirt war, gegen die im Jahr 1852 (zur Zeit des fraglichen Bundesbeschlusseö) bestandene Bundesgesetzgebuug, und besonders gegen die Artikel 54. 57. und 58 der Wiener Schlußakte anstoße, welche hier unten in Note 9 10) wörtlich angeführt sind. Der deutsche Bund läßt ja auch die unter 1 erwähnte Norm modificirt im Königreiche Württemberg (s. württ. Verfassu'ngs-Ur- kunde §. 53b et. E.) und das unter 3 erwähnte Mitwirkungsrecht von Ständen und andern Corporatione» und Unterthanen in allen deutschen Staaten in Beziehung auf viele Stellen (insbesondere Finanzkontrolle, Pfarr-, Schul- rc. Stellen), und namentlich noch jetzt in Hannover eine ständische Mitwirkung bei Bestellung der Ober-Appellations-Gerichtsräthe, fortwährend bestehen '"). Mangelt aber der Beweis, daß irgend eine Bestimmung jener kurhcssischen Verfassungs-Urkunde von 1831 wirklich der Bunde's- gesetzgebung widerstreite, so fehlte der Bundesversammlung zu jenem

9) der Souverän kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden." Art. 58. „Die im Bunde vereinten souveränen Fürsten dürfen durch keine landständische Verfassung in der Erfüllung ihrer bundeS- mästigen Verpflichtungen gehindert oder beschränkt werden." Die kur- hesstsche Verfassung von 1831 enthält nichts, was gegen irgend eine dieser bundesgesetzlichen Bestimmungen anstieß, sondern vielmehr ausdrückliche Bestätigungen derselben. 10) Daß von den Bundeskommissären die ständische Mitwirkung bei Besetzung von Stellen als überhaupt den Grundgesetzen des deutschen Bundes widersprechend dargestellt wurde, zeigt recht evident, daß in der That im Jahre 1852 nicht das bestehende Recht, sondern mehr Politische Zwecke berücksichtigt worden sind; es sagt ja der von den Bundeskommissären angeführte Artikel 57 der Wiener Schluß-Akte offenbar, daß die Aus- übung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden kann.

Zeitschr. f. deutsch. Recht, ts. Bd. S. H.

29

450 Die kurhessische Verfaffungsangelegenheit. ihrem Beschlüsse selbst die Competenz; und jedenfalls hätte diese Competenz, wenn sie auch an sich begründet gewesen wäre, doch rechtlich auch nur in Beseitigung der einzelnen, der Bnndesgesetz- gebung widerstreitenden Bestimmungen jener Verfassungs-Urkunde sich äußern dürfen, nicht aber war der Bund zur Beseitigung der ganzen Verfassung berechtigt n). Wollte die Bundesversammlung etwa auf Grund des Art. XXV. der Wiener Schlußakte zur Aufrechthaltnng der öffentlichen Ruhe und Ordnung (die doch zunächst den einzelnen Staaten selbst ob- liegt) sich zu der allgemeinen Anordnung veranlaßt sehen: daß jeder Staatsdiener die Verfügung seiner Vorgesetzten Staats- behörde, ungeachtet er dieselbe für nicht verfassungsmäßig hält, ohne Weiteres zur Ausführung zu bringen verpflichtet sei, und daß das Militär nirgends auf die Verfassung zu beeidigen sei, so konnte doch, so lange ein solches allgemeines Gesetz für alle deutschen Bundesstaaten nicht erlassen ist, dem einzelnen deutschen Bundeslande gegenüber nicht gesagt werden, daß dessen Verfassungs- beftimmungen der fraglichen Art gegen die bestehende Bundes- gesetzgebung anstoßen 12). Offenbar lagen obigem Brmdesbeschlusse, wie schon bemerkt, nicht Rechts-, sondern politische Rücksichten unter. Es ist ja auch von dem damaligen bayrischen Premier-Minister öffentlich erklärt worden, daß Kurhessen und seine Verfassung der Rekonstituirung des deutschen Bundestages habe zum Opfer gebracht werden müssen"), und ein gleiches offenes Bekenntniß soll von dem jetzigen öster-

11) In der Frankfurter Verfassungs-Sache hat auch derselbe Bundestag noch in demselben Jahre 1852 (wenige Monate nach dem die ganze knr- hesstsche Verfassungs-Urkunde außer Kraft setzenden Beschlüße) nicht die ganze Frankfurter Verfassung, sondern nur gewisse zusätzliche Bestim- mungen derselben außer Kraft gesetzt. 12) DaS oben unter 3 erwähnte Mitwirkungsrecht unter diese Rubrik zu bringen, wäre wohl unmöglich! 13) In der Sitzung zweiter Kammer zu München vom 1. Mai 1851 äußerte der Ministerpräsident von der Pfordten zur Rechtfertigung der bayrischen Cinschreitung: was wir in Hessen gethan, haben wir nicht um der hessi- schen Frage willen gethan; auf dem hessischen Boden ist die deutsche Frage znr Entscheidung gebracht worden. Allg. AugSb. Zeitung Nr. 123. von 1851.

Die kurhessische Verfaffuttgsangelegenheit. 451 reichlscheu Premier-Minister (Grafen v. Rechberg) ausgesprochen sein "). Daß jener Bundesbeschluß insbesondere die Zustimmung Preu- ßens erhielt, war nicht zu verwundern, nachdem dessen höchster Staatsbeamte, welcher (zum Widerstand gegen die rothe Demokratie anfangs nur durch seinen muthig patriotischen Kollegen Ladenberg gehörig gesteift) sich unmöglich zum Widerstand gegen die öster- reichische Macht ermuthigen konnte, dieses in Beziehung auf die kurhessische Verfassungssache durch einen Witz (die Revolution in Schlafrock und Pantoffeln) zu verdecken gesucht hatte; ein Witz, welcher an sich schlecht und ohne Grund, zugleich um so unverant- wortlicher war, als ja Diejenigen, gegen welche jener Witz ge- schmiedet war, wahrlich nichts weiter gethan hatten, als ihren ge- schwornen Eid heilig gehalten. Nachdem die kurhessischen Stände den Beschluß gefaßt hatten, daß sie nach der Verfassung die Steuern nicht eher bewilligen könnten, als bis das Budget von der Regierung vorgelegt sei, waren die betreffenden Staatsdiener, indem der §. 146 der Ver- fassungs-Urkunde von 1831 in Uebereinstimmung mit beinahe allen andern deutschen Verfassungs-Urkunden, namentlich mit den vom deutschen Bunde garantirten, bestimmte: „In den Ausschreibungen und Verordnungen, welche Steuern und Abgaben betreffen, soll die landständische Verwilligung be- sonders erwähnt sein, ohne welche weder die Erheber zur Einforderung ermächtigt, noch die Pflichtigen zur Entrichtung schuldig sind" durch ihren auf die Verfassung „zu deren Aufrechthaltung" geleiste- ten Eid verpflichtet, direkte wie indirekte Steuern, namentlich auch die Stempel-Abgabe, deren Nichterhebung besonders die Civildiener zu Revolutionären in Schlafrock und Pantoffeln stempeln soll, nicht zu erheben. Es verdienten daher die kurhessischen Civil-Staatsdiener gewiß 14) Darüber, wie es kam, daß in den Jahren 1851 und 1852 Preußen fich gänzlich Oesterreich unterwarf, werden, wie wir hoffen, Memoiren eine» damaligen preußischen höheren Staatsbeamten demnächst intereffante Auf- klärungen geben. Es darf hier nur angedeutet werde«, daß an hoher Stelle schon längst eine durch mancherlei Verhältnisse genährte außerordent- liche Deferenz gegen Oesterreich bestand. 29*

452 Die kurhessische Verfaffungßangelegenheit. nicht, als Revolutionäre bezeichnet und solchergestalt noch verhöhnt, sondern vielmehr nur als ihrem Eide getreue Männer geehrt zu werden. Unwillkürlich drängt sich hier zugleich die Betrachtung auf, daß ebenso auch die kurhessischen Offiziere, welche, um nicht gegen ihren auf die Verfassung geleisteten Eid zu handeln, ihren Abschied for- derten, in der That nicht das mißbilligende Urtheil verdient haben, welches in jener Zeit in einzelnen militärischen Kreisen wahrzu- nehmen war und freilich nur durch Unkunde der speziellen Verhält- nisse veranlaßt sein konnte. Die kurhessischen Offiziere hatten von ihrem Landesfürsten und obersten Kriegsherrn, Kurfürst Wilhelm II. im Jahre 1831 die Ordre erhalten und befolgt, die Aufrechthaltung der damals pro- mulgirteu Verfassung eidlich anzugeloben; und nach dessen Tode im Jahre 1847 von ihrem neuen Landesfürsten und obersten Kriegs- herrn, Kurfürst Friedrich Wilhelm I. die weitere ausdrückliche Weisung erhalten, daß durch den damals von ihnen verlangten neuen Fahneneid der von ihnen für Aufrechthaltung der Verfassung von 1831 geleistete Eid nicht irgend alterirt werden solle. Nachdem nicht blos von den obersten Civilgerichtsbehörden, und namentlich vom Ober-Appellationsgericht, sondern auch von der oberstenMilitärgerichtsbehörde, dem, dem gesummten Militär Vorgesetzten, General-Auditoriat, der Ausspruch ersolgt war, daß die Verordnungen vom 7. und 28. September 1851, zu deren Aus- führung die Mitwirkung des Militärs verlangt werden sollte, ver- fassungswidrig seien, wären die kurhessischen Offiziere, als von ihnen eine Versicherung darüber gefordert wurde, daß sie allen Befehlen ihres obersten Chefs, also auch den auf Ausführung der eben erwähnten Verordnungen gerichteten Befehlen unbedingt Folge leisten würden, daher gewiß rechtlich befugt gewesen, einfach (ohne gleichzeitiges Verlangen des Abschieds) zu erklären: daß sie einem Befehle, welcher ihrem geleisteten Verfassungs- Eide zuwider sei, nicht Folge leisten könnten, und auch dieser Erklärung gemäß im eintretenden Falle zu handeln 15j.

15) Selbst Stahl in seiner „Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage

453

Die kurhessische Verfaffuiigsangelegenheit. Allein sie vermochten nicht, diesen einfachen Weg — wenn sie sich auch in ihrem Gewissen zur Heilighaltuug des von ihnen ge- leisteten Verfassungs-Eides unbedingt verpflichtet fühlten, — mit ihrem militärischen Geiste zu vereinigen, und so faßten sie den Entschluß, sich lieber zum Opfer zu bringen; sie opferten ihre und der Ihrigen Subsistenz, allerdings gewiß nach schwerem innerem Kampfe, ihrem Gewissen und der Ehre des Kriegers Eine einfache Rechtfertigung dieses Benehmens des größten Theils der kurhessischen Offiziere könnte in folgender kurzen Ar- gumentation gegeben werden: Der Civildiener hat eben so gut, wie der Militärdiener, im Allgemeinen die Befehle seines Landesfürsten und Dienstherrn zu befolgen und sich dazu durch seinen Diensteid verpflichtet. Wenn aber der Landesfürst den Civildiener darüber einen wei-

christlicher Weltanschauung" fügt, indem er gegen die Beeidigung des Militärs auf die Verfassung sich ausspricht und das Heer blos dem Souverän durch den Eid der Treue verpflichtet wissen will, doch aus- drücklich hinzu: „Daß sich damit das Heer dem Souverän nicht ohne Grenzen ver- pflichte, liegt in unserer ganzen Gesittung. Ein Assassineu-Gehorsam ist durch diese ausgeschlossen. Das Militär läßt sich trotz seines Eides nicht gebrauchen zu Handlungen, die außer militärischer Sitte und Ehre liegen. Es würde sich auch nicht gebrauchen lassen, zum Umsturz der Rechtsverfassung." 16) Die Form, in welcher Viele der Offiziere ihren Abschied forderten, soll theilweise folgende gewesen sein: „Der Unterzeichnete erklärt Angesichts des Konflikts von Pflichten, welcher ihm einerseits durch die Pflicht des Gehorsams, anderntheils durch die eidlich übernommene Verpflichtung auf die Beobachtung der Verfassung bevorsteht, und in der durch die Entscheidung kurfürstlichen General- Auditoriats noch mehr befestigten Ueberzeugung von der Verfassungs- widrigkeit der Verordnungen vom 7. und 28. September 1851, daß er sich gedrungen fühlt, nunmehr den Abschied zu nehmen." Andere Offiziere sollen ihrem Abschiedsgesuche einen Vorbehalt-von Ge- halts- und Pensions-Rechten aus dem Staatsdienstgesetz, beigefügt haben, und auf diese Gesuche, welche als nur bedingt gestellt betrachtet wurden, erfolgte nicht die Verabschiedung, so daß die meisten dieser Offiziere im Dienst blieben, nachdem durch die Bundeskommissäre die Entbindung von dem Berfassungs-Eide auf gesetzlichem Wege erwirkt war.

454 Die kurhessische VerfaffungSangelegenheit. teren besonderen Eid hat ableisten lassen, daß er einem landes- herrlichen Befehle, welcher eine dem Inhalte dieses besonder» Eides zuwiderlaufende Handlung verlange ( — z. B. darüber, daß er gewisse zu Befriedigung eines Dritten bestimmte Ne- venüen auch trotz erfolgenden anderweiten landesfürstlichen Befehls nicht zu einem andern Zweck verwenden werde —), so wird der Fürst den Civildiener, welcher diesem seinem besonder» Eide gemäß gewissenhaft handelt und einen demselben zuwider- laufenden landesherrlichen Befehl nicht befolgt, gewiß nicht deßhalb'tadeln können. Der von einem Offizier auf Befehl seines obersten Landes- und Kriegsherrn neben dem allgemeinen Fahneneid noch besonders für die Anfrechthaltung der Ver- fassung geleistete Eid kann doch aber wohl nicht weniger heilig sein, als jener vom Civildiener geleistete. Die stärkste und interessanteste Rechtfertigung hat das kür- hessische Offizier-Corps freilich dadurch erhalten, daß der deutsche Bund selbst durch seine Kommissäre es noch für rechtlich nothwendig erkannt hat, die kurhessischen Offiziere von ihrem auf die Verfassung von 1831 geleisteten Eid ausdrücklich durch eine besondere, als Gesetz promulgirte Bestimmung zu entbinden. Bei unbefangener Erwä- gung der Verhältnisse kann den kurhessischen Offizieren, welche lie- ber ihren Abschied nehmen, als mit ihrem geleisteten Eide in Kon- flikt kommen wollten, in der That nur eine allseitige Anerkennung gezollt werden; und gerade diese Offiziere müssen als Männer be- trachtet werden, welche^ vorzugsweise in allen Lagen deS Lebens als wahrhaft zuverläßige und treue Krieger sich bewähren werden ,7). In der jetzigen Zeit, nachdem der jugendlich muthige Kaiser von Oesterreich für Heilighaltung des Rechts selbst das Aeußerste einzusetzen sich nicht bedacht, und der gewissenhafte Prinz-Regent von Preußen die Achtung des Rechts in Deutschland als das höchste Ziel seiner Regierung hingestellt hat, darf man wohl die Hoffnung hegen, daß dem hessischen Volke sein Recht werde zu Theil werden, und dieses kann nur in der einfacher Weise geschehen, daß der deutsche Bund die kurhessische Verfassung von 1831 (mit

17) Mehrere dieser Offiziere sehen noch jetzt der Zukunft, wo ihre und der ' Ihrigen Mittel erschöpft sein werden, mit Sorge entgegen. Andere haben au-wärt» eine Anstellung gefunden.

Die kurhefsische Verfassungsangelegenheit. 455 dem zu ihr gehörenden Wahlgesetz re.) wieder in Kraft treten läßt. Die Verhandlungen, welche zwischen der kurhessischen Re- gierung und den nach dem oktroyirten Wahlgesetz von 1852 gewählten kurhessischen 1? and ständen über die oktroyirte proviso- rische Verfassung von 1852 Statt gefunden Huben, werden einer sol- chen Wiederherstellung der Verfassung von 1831 nicht entgegen ste- hen, da einestheils selbst diese Stände gegen viele Bestimmungen jener oktroyirten provisorischen Verfassung protestirt haben und an- derntheils, wenn jener Bundeebeschluß von 1852 als nicht rechtlich begründet erkannt wird, konsequenterweise die auf seinen Grund berufenen Landstände als nicht legitimirt erscheinen, also auch dem kurhessischen Volke keine Rechte vergeben konnten. Wir bemerken schließlich, daß wir zu Vorstehendem nur durch die Liebe zum Recht an sich, nicht durch eine .besondere Vorliebe für die Verfassung von 1831 geleitet worden sind, indem diese als mensch- liches Werk allerdings an manchen Unvollkommenheiten 18) (und zwar nur zum Nachtheil von Ständen und Unterthanen) leidet, daß aber, wenn etwa der hohe deutsche Bundestag jener oktroyirten Ver- fassung von 1852, selbst mit allen den Abänderungen, welche die ihr gemäß berufenen Stände verlangt haben, gegen das materielle Recht die Sanktion geben wollte, dieses eine Art Frieden von Villa- franca sein würde, durch welchen nur Unsegen und linzusriedenheit für die Zukunft gesäet wäre 18) Wir wollen hier nur erwähnen, wie viel Veranlassung die Fassung mancher Bestimmungen dieser Verfaffung zu sehr Übeln Auslegungen gegeben hat. Ist doch unter Anderm selbst die, eine völlige Depravation des Staats« dienerstandes anbahnende Interpretation aufgebracht, daß bei Versetzung eines Staatsdieners verfassungsmäßig es nicht darauf ankomme, ob mit der Stelle, auf welche er versetzt werden solle, der seiner bisherigen Stelle zukommende Rang verbunden sei, so daß selbst ein Ober-Bppel- lationSgerichtS-Präsident, sobald er mißliebig wurde, mit Vorbehalt seines Ranges (und Gehaltes) auf eine Amts-Assessorstelle versetzt werden könnte. 19) Selbst die freieste Verfassung würde durch das zu der oktroyirten Ver- fassung von 1852 gehörige Wahlgesetz und landständische Geschäfts-Reglement zur traurigsten Illusion werden.

Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 29. Juli 1856, die Haftpflicht bei telegraphischen Briefen betreffend mit Anmerkungen von Reyscher

XIII.

llrtheil des Landgerichts zu Köln vom 29. Juli 1836, die Haftpflicht bei telegraphischen Briefen betreffend *), mit Anmerkungen von Reyscher.

Am 17. Jan. 1856 wurde dem Handlungshause JsaakW eitler Söhne zu Frankfurt a./M. von der kgl. Telegraphen-Station daselbst folgende telegraphische Depesche übergeben: Nro. 119 28 Worte — Aufgegeben in Köln am 17. Januar 1856 9 Uhr 55 Minuten Vormittags. Angekommen in Frankfurt a./M. den 17. Januar 1856 1 Uhr 39 Minuten Nachmittags. I. I. Weiller Söhne Frankfurt a./M. Verkaufen Sie 1000 Stück österr. Credit-Actien bis 110,000 Gulden Berbach bis 152, Ant- wort telegraphisch Oppenheim. Für die Nichtigkeit der Abschrift, Kgl. Telegraphen-Station Henschel. In Folge dieser Ordre verkauften Weiller nach ihrer Behaup- tung sofort die fraglichen Papiere für Rechnung des Bank- und Handlungshauses Oppenheim, jun. u. C. in Köln und zwar A. 1000 Stück österreichischer Credit-Aktien zum Nominal- beträge von 200 fl. Wiener Valuta, zu nachfolgenden Preisen: a. 75 Stück zu lll3/4 7o, b. 400 Stück zu 111 %, c. 525 Stück zu 1103/4 °/o des Nominalbetrages, abzüglich der noch nicht eingezahl- ten 70 % oder 140 °/o Wiener Valuta, reducirt im 24 Gulden- fuße zum Course von 100 Gulden Wiener Valuta, gleich 113 Gulden im 24 Guldenfuß, dann abzüglich ein pro mille Courtage und gegen Vs °/o Provision; B. 100,000 Gulden im 24 Guldenfuß Nominal-Ludwigshafen- *) vergl. den Aufsatz über Telegraphenrecht oben S. 271 flg.

Urtheil zu Köln: Haftpflicht bei Telegr. betr. 457 Berbacher Eisenbahn-Aktien zum Course von 152% abzüglich ein pro mille Courtage und gegen lk % Provision. Weiller zeigten dies der erhaltenen Weisung gemäß sofort, nämlich schon um 3 Uhr am 17. Jan. durch den Telegraphen in Köln an, erhielten aber um 7 Uhr von Oppenheim die Rückant- wort, daß man von dem geschehenen Verkaufe keine Notiz nehme, indem der Auftrag auf kaufen gelautet habe. Es hat sich her- ausgeftellt, daß Oppenheim bei der hiesigen Telegraphen-Station die Depesche in der Form zur Beförderung abgegeben hatte, daß dieselbe statt des Wortes verkaufen das Wort kaufen enthielt, daß aber in Frankfurt a./M. bei der Ausfertigung durch den Angestellten der Preuß. Station beide Ausdrücke verwechselt worden sind. In Folge der Weigerung Oppenheim's, den Verkauf als für seine Rechnung geschehen anzuerkennen und die Papiere einzusen- den, entspann sich eine weitere Correspondenz, welche indeß keine Verständigung herbeiführte. — Am 27. Jan. zeigten daher Weiller Söhne dem Hause Oppenheim in einem recommandirten Briefe an, daß sie, falls die Einsendung nicht umgehend erfolge, am 31. die Papiere für Rechnung Oppenheim ankaufen resp. die Differenz liquidiren würden. Nach der Aufstellung der Erstern fand dieser Ankauf an dem fraglichen Tage statt und ergab sich dabei ein Verlust von 67,198 Gulden oder 38,390 Thl. 26 Sg. Die hierauf nach fruchtlosem Sühnversuche am 4. April 1856 bei dem königl. Landgerichte zu Köln gegen Oppenheim angestellte Klage war zunächst auf Ersatz dieser Summe mit Zinsen gerichtet; subsidiär ward gebeten, Beklagten zu verurtheilen, den Klägern die genannten Papiere binnen drei Tagen von dem Urtheil an abzu- liefern, unter Ersatz des Schadens und der Zinse, oder, falls Beklagte dem nicht Nachkommen würden, die Kläger zum Ankauf der Papiere und zur Nquidirung der Kosten und Schäden zu ermächtigen. Diese Klage gründeten Weiller 1) darauf, daß der in der übergebenen Depesche enthaltene Auftrag als von Oppenheim ausgegangen zu betrachten sei, weßhalb derselbe die Kläger für die aus dessen Erfüllung entstandenen Nach- theile schadlos halten müsse; 2) darauf, daß event. Verklagter jedenfalls aus dem Grunde tenent sei, weil er den Weg der telegraphischen Beförderung ge- wählt, die Kläger dadurch zum Handeln veranlaßt und die dabei

458

Urtheil zu Köln: untergelaufenen Versehen der Mittelspersonen zu vertreten habe. Beide Klagefundamente wurden vom Verklagten bestritten und so- dann bei Verhandlung der Sache von den Klägern auszuführen versucht, wie folgt: Das Rechtsverhältniß, welches zwischen Weiller und Oppenheim nach der Behauptung des ersteren durch die ihm ausgelieferte Depesche entstanden sei oder nach der Auffassung des letzteren durch die in Köln aufgegebene Depesche nur habe entstehen sollen, sei nach den Regeln des Mandats oder der kaufmännischen Commission zu beurtheilen. Kein Zweifel daher, daß falls ein solches Verhältniß wirklich bestanden und Weiller dem ertheilten Aufträge nachgekömmen sei, Oppenheim diejenigen Beträge zu er- statten habe, welche in Folge dessen haben verwendet werden müssen; die Thatsache des Verkaufs und des Wiederankaufs der Aktien sei nicht streitig, unterliege auch nach der gewechselten Correspondenz und den Coursberichten keinem Zweifel und soll eventuell noch ferner constatirt werden. Anlangend die Hauptcontestation des Verklag- ten, dahin gehend, der von ihm ertheilte Auftrag sei nach der in Köln abgegebenen Depesche zu beurtheilen, für Alles, was von deren Inhalt abweiche, oder darüber hinausgche, fehle es an seinem 60N86N8U8, mithin an einer ihn bindenden Mandatsertheilung, — dürfe das Wesen der telegraphischen Beförderung nicht außer Acht ge- lassen werden. Der Absender bediene sich des Telegraphen zum Schreiben und Unterschreiben und müsse nach der ganzen Einrichtung die durch letztere resp. die dabei mitwirkenden Personen dem Adressa- ten übergebene, den Namen des Absenders tragende Depesche im Verhältniß zwischen diesen beiden so angesehen werden, als ob sie von ersterem geschrieben und unterschrieben wäre; auf einen bei der Abgabe oder der Beförderung untergelaufencn Jrrthum komme eö daher ebensowenig an, als dies der Fall sein würde, wenn der Ab- sender in einem gewöhnlichen Briefe, worin ein Mandat ertheilt werde, einen solchen begehe. Niemanden könne cinfallen, in der- gleichen Fällen den Mangel des c-onsensus, soweit dieser beim Mandat erforderlich sei, zu behaupten; eventuell sei nicht zu ver- kennen, daß Oppenheim dadurch, daß er den Telegraphen in Be- wegung gesetzt und sich dieses unzuverläßigen Correspondenzmittels bedient habe, den Vorfall mit allen seinen Folgen hervorgerufen, daß er daher nach den in den Art. 1382 u. 1384 B.G.B. auf- gestellten Grundsätzen dem Kläger, welcher optima fide gehandelt, schadenspflichtig sei.

459

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. Die Beklagten trugen zunächst an auf Abweisung der Klage, zugleich aber auf Adcitation der k. preußischen Telegraphen- Direktion und Verurteilung der letztern, das adcitirende Bank- und Handlungshaus S. Oppenheim fr. u. Comp, gegen die Klage des Handlungshauses Jakob Isaak Weiller Söhne zu vertreten, die Abweisung oder Erledigung dieser Klage zu bewirken, andernfalls die adcitirte Telegraphen-Direktion zu verurtheilen, dem adcitirenden Hause alles dasjenige an Hauptsumme, Zinsen und Kosten zu er- setzen, wozu daffelbe dem Hauptkläger gegenüber verurtheilt werden möchte, sowie demselben allen den, näher festzustellenden Schaden und Nachtheil zu erstatten, der dem adcitirenden Hause aus der Zuerkennung der in der Hauptklage gestellten Anträge erwachsen würde, alles mit Zinsen und Kosten, sonstige Ansprüche Vorbehalten. Den Klägern gegenüber wurde vorgebracht: Das verklagte Haus bestreite, einen Auftrag zum Verkauf der fraglichen Aktien gegeben zu haben, es sei vielmehr nur ein Auftrag zum Ankauf ertheilt worden, indem die der königl. Pr. Telegraphen-Station zu Köln übergebene Depesche wörtlich gelautet habe: Kaufen Sie 1000 Stück österreichische Credit-Actien u. s. w. Habe nun die klagende Handlung statt zu kaufen etnnt Verkauf vorgenommen, so habe Verklagter dafür nicht aufzukommen, weil er eben einen derartigen Auftrag gar nicht ertheilt habe. Sei den Klägern eine telegra- phische Depesche zugegangen, welche aufVerkaufen, statt auf Kaufen laute, so sei das ein Verschulden der Telegraphen-Anstalt, wofür letztere, nicht aber das verklagte Haus einzustehen habe. Weßhalb, wie der Kläger sage, das beklagte Haus die Folgen der Unrichtig- keiten der Telegraphen-Anstalt zu vertreten oder den casus zu tragen haben sollte, sei nicht abzusehen und der Versuch, dies aus verschie- denen Rechtssätzen zu deduciren, ohne Grund, da die aufgestellten Sätze entweder nicht richtig oder auf den Fall nicht anwendbar und größtentheils reine Unterstellungen seien. Für die Stellung des be- klagten Hauses sei entscheidend, daß dasjenige, was ein Dritter gethan, als für seine Rechnung geschehen nur dann betrachtet wer- den könne, wenn der Dritte hierzu Auftrag hatte, daß die Erthei- lung eines Auftrages den Willen des Auftraggebers und dessen Er- klärung unterstelle; daß das eine, wie das andere fehle, vielmehr erwiesen sei, daß der angebliche Auftraggeber weder den Willen die fraglichen Aktien zu verkaufen gehabt, noch auch ihn geäußert

460

Urtheil zu Köln: habe, daß überhaupt ohne Vertragsverhältniß das verklagte Haus dem klagenden Hause gegenüber nicht gebunden sein könne, jedes Vertragsverhältniß aber den eonsensus der Partheien unter- stelle und dieser nicht vorhanden sei, wenn der eine Contrahent glaube, es handle sich von einem Ankäufe, der andere, es handle sich von dem geraden Gegentheil; daß, einen casus unterstellt, der Satz: casum sentit dominus, die Folge dessen, was Kläger gethan auf ihnen hasten lasse, da es ihre eigene Handlung sei, die durch den easus in's Leben gerufen worden. Der Versuch, die in den Art. 1382 und 1384 B.G.B. enthaltenen Regeln zur Anwendung zu bringen, sei völlig unhaltbar, da Niemand im Ernste behaupten könne, daß Oppenheim dadurch, daß er eine an Weiller adressirte Depesche aufgegeben, ein unstatthaftes Handeln und Unterlassen vorgenommen habe, der Art. 1384 aber ein dauerndes Dienst- und Abhängigkeitsverhältniß unterstelle, was doch von der königl. Tele- graphen-Anftalt im Verhältniß zu einem Kaufmann unmöglich be- hauptet werden könne. Ein besonderes Interesse erhielt der Rechtsstreit durch die Beiladung der königl. Telegraphen-Direktion. Hiefür wurde von den beklagten Adcitanten vorgebracht: Wenn die fragliche Depesche in der Form, wie sie an Weiller übergeben worden, auf Verkauf der Aktien laute, so könne dies nur auf einem groben Versehen der Telegraphen-Verwaltung resp. der Angestellten der- selben beruhen, da die von Oppenheim in Köln aufgegebene De- pesche erwiesener Maßen die Worte: Kaufen Sie u. s. w. ent- halten habe. Adcitatin sei demgemäß verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, welcher aus einem solchen Verschulden hervorgehe, und. das adcitirende Hans'zu vertreten und schadlos zu halten, wenn im Sinne der Klage der erfolgte Verkauf in dem Verhältniß des kla- genden Hauses zu dem verklagten und adcitirenden Hause als für Rechnung des letztern geschehen erklärt und der daraus entstandene Nachtheil demselben zur Last gelegt werden sollte. Kläger schloßen sich dem Anträge auf Adcitation derTelegraphen- Direktion an und baten, diese für verpflichtet zu erklären, die Kläger gegen diejenigen Einreden der Verklagten, welche aus der angeb- lichen Unrichtigkeit der Depesche hergelcitet werden, zu vertreten und für den Fall, daß diesen Einreden stattgegeben würde, allen aus der Nichtzusprechung der Klage entstehenden Schaden zu be-

Haftpflicht Lei Telegrammen betreffend. 461 zahlen. In fado — wurde von den Klägern vorgetragen — stehe fest, daß die übergebene, von den Beamten der Adeitatin beglaubigte Depesche auf den Verkauf von Aktien laute; wenn es daher wahr sei, daß Oppenheim die Telegraphen-Station in Köln mit der Uebermittelung einer auf den Ankauf lautenden Ordre chargirt habe, daß auch diese Ordre in Frankfurt nach diesem Wortlaut angekommen und niedergeschrieben, oder unrichtig abgeschrieben worden, und wenn der Absender aus diesem Grunde für den Inhalt der übergebenen und ausgeführten Ordre nicht einzustehen haben sollte, so könne die Pflicht der Adeitatin zur Vertretung und Schadloshaltung der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen um so weniger zweifelhaft sein, als die falsche Abschrift gerade des ent- scheidenden Wortes in einer solchen Depesche und an einem Orte wie Frankfurt a/M. jedenfalls eine grobe Fahrläßigkeit bilde. Die adcitirte Telegraphen-Direktion erwiederte: Als Haupt- fundament der Klage werde eine kaufmännische Commission, welche Oppenheim dem Weiller ertheilt habe oder haben solle, behauptet, wie denn an und für sich die commercielle Natur des zwischen Kaufleuten zu Stande gekommenen oder beabsichtigten Geschäfts nicht zweifelhaft sein könne. Die Klage habe daher nur bei dem Handelsgerichte angestellt werden können und wenn sie nichts desto weniger ohne Widerspruch des Verklagten vor das Landgericht ge- bracht worden, so habe das offenbar seinen Grund nur in der Absicht beider Partheien, die Telegraphen-Direktion nach Köln zu adcitiren, eine Adcitation, welche bei dem Handelsgerichte wegen dessen Inkompetenz, über eine derartige angebliche Regreßpflicht eines Nichtkaufmanns zu erkennen, unmöglich gewesen wäre. Es liege demnach der Fall des Art. 181 P.O. vor. Das königl. Land- gericht könne sich auch in der Hauptsache inkompetent erklären, obgleich der Verklagte die Einrede nicht erhebe; jedenfalls könne die Vefugniß des Zldcitaten, beim Vorhandensein der im Art. 181 erwähnten Requisite die Verweisung vor seinen natürlichen Richter zu verlangen, nicht zweifelhaft sein. Die Incompetenz des Land- gerichts zu Köln ergebe sich auch nach Inhalt des 8. 22. Tit. 17. Thl. I. der Allg. G.-Ordnung, wonach der Adcitat, welcher seine Regreßpflichtigkeit nicht anerkenne, das Recht, habe, die Verweisung der Regreßklage vor den in Beziehung auf den Adcitaten kompe- tenten Richter zu verlangen. Die Anwendbarkeit dieser Proceß-

462

Urtheil zu Köln: Vorschrift auf die Rheinprovinz folge auS der Verordnung vom 2. Mai 1853. §. 2. Gegen die Telegraphen-Direktion, die eine fiskalische Station bilde, könne sowohl nach allgemeinen Rechts- grundsätzen, als auch nach den positiven desfallsigen Bestimmungen eine Vertretungsklage wegen der Versehen ihrer Beamten nicht an- gestellt werden. Diese Frage sei nach den Bestimmungen des öffent- lichen Rechts untergebens *) nach den Vorschriften des Allg. L.R., welche für ganz Preußen das innere Staatsrecht bilde, zu beurtheilen. Nach diesem habe der Staat keine Verpflichtung, den durch das Versehen seiner Beamten einem Dritten zugefügten Schaden zu er- setzen. Der Beamte sei im Verhältniß zur Staatsgewalt lediglich als Mandatar zu betrachten, sein Versehen enthalte als solches eine Ueberschreitung der übertragenen Amtsgewalt, wofür der Mandant nicht hafte. Die Untüchtigkeit des Beamten als solchen gewähre nach Z. 75. Thl. II. Tit. 10. Allg. L.R. höchstens einen Regreß gegen den Vorgesetzten, welcher den untüchtigen Beamten, wissend daß er untüchtig sei, angestellt habe. Wenn der Appellhof den Fiskus in einzelnen Fällen für den Schaden verantwortlich erklärt habe, welcher beim Uebersetzen einer Fähre über den Rhein entstanden, so sei dies durch die Erwägung, daß der Staat durch Ausübung des Fährregals ein Gewerbe treibe, motivirt worden. Davon könne bei telegraphischer Beför- derung keine Rede sein. Sowohl aus der Natur der Sache, als aus den betreffenden Erlassen, Reglements und Staatsverträgen ergebe sich, daß die Telegraphen-Anstalt prinzipaliter und jedenfalls überwiegend zu Staatszwecken bestimmt sei, und daß dieser Charakter nicht dadurch alterirt werde, daß die Benutzung der Telegraphen- Linien für Privatzwecke gestattet worden. Nach dem 8. 41 des Reglements vom 1. Nov. 1855, welches sich an die früheren Reglements- und Staatsverträge anschließe, von dem hierzu ausdrücklich autorisirten Finanz-Minister erlassen sei und die Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen den Hauptpartheien und der Telegraphen-Anstalt bilde, werde von letzterer eine Gewähr für die richtige Ueberkunft der Depeschen überhaupt nicht geleistet. Aus einer Zusammenstellung der übrigen Bestimmungen des Regle- ments und dsn früheren Verordnungen und Verträgen'ergebe sich,

*) untergeben- d. h. im untergebenen, im vorliegenden Falle.

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 468 daß die Ueberkunft einer Depesche erst dann als erfolgt anzusehen sei, wenn diese in die Hände des Adressaten gelangt sei. Offenbar sei die Gewähr nicht allein rücksichtlich der Ueberkunft, sondern auch rücksichtlich des Inhalts ausgeschlossen; dies ergebe sich insbeson- dere aus dem Art. 85 des Vertrages vom 25. Juli 1850; dem Publikum seien auch durch das Mittel des Collationirens, des Zu- rücktelegraphirens ausreichende Vorsichtsmaßregeln zur Disposition gestellt und könne es schon deßhalb nicht auffallen, daß alle Staa- ten und Privatgesellschaften, welche ihre Telegraphen-Linien vom Publikum benutzen lassen, jede Gewähr ausgeschlossen haben. — Beide Vertretungsklagen seien auch um deswillen ungegründet, weil die Vertretungskläger durch die Verabsäumung der an die Hand gegebenen Controlle, sowie die Kläger dadurch, daß sie einer in Verbindung mit dem Ausdrucke: „bis zu" auffallenden Verkaufs- ordre Folge geleistet, die Verklagten durch die Wahl des leicht zu verwechselnden Wortes Kaufen selbst höchst fahrläßig gehandelt hät- ten. — Eventuell könne es sich nur von dem unmittelbaren Schaden bandeln, wozu das Steigen der Course nach dem 17. Jan. u. s. w. nicht zu zählen sei. — Endlich werde bestritten, daß der Verkauf der in der fraglichen Depesche aufgegebenen Papiere durch Weiller stattgefunden und daß dadurch ein der eingeklagten Summe gleich- kommender Schaden entstanden; auch werde die Erheblichkeit der angebotenen Beweise contestirt. Die Anwälte der Hauptpartheien suchten diese ihren resp. Ad- citationen entgegengesetzten Einreden zu beseitigen, indem sie, was zunächst die behauptete Inkompetenz betrifft, die Bedeutung der im Art. 181 P.O. ausgesprochenen Regel und Ausnahme nach Grund, Zweck und Umfang erörterten und insbesondere ausführten, wie die Anwendbarkeit der vom Adcitaten angerufenen Ausnahmebe- stimmung nach dem Wortlaute und dem Geiste des Gesetzes auf den Fall zu beschränken sei, wo der Hauptprozeß nur Schein und einzig und allein zu dem Zwecke angestellt sei, den Adcitaten seinem Richter zu entziehen. Hiervon könne Untergebens um so weniger die Rede sein, als die Adcitatin selbst nicht behaupte, die Haupt- klage sei nicht ernst gemeint. Das Vorgeben, daß letztere eigentlich zum Handelsgericht gehöre, habe mit dem Art. 181 nichts gemein und würde in keinem Falle die Adcitatin berechtigen, eine Verweisung zu verlangen. Uebrigens werde die Klage auf zwei verschiedene

464

Urtheil zu Köln: Fundamente gegründet, wovon das eine mit dem Handelsrechte nichts zu thun habe, vielmehr dem gewöhnlichen Civilrechte anheim- falle, so daß jene insoweit nur bei dem Landgerichte habe ange- stellt werden können; dann seien aber auch offenbar die sonstigen Requisite des Art. 181 nicht vorhanden. Die Verordnung vom 2. Mai 1853 spreche der Gegenseite nicht das Wort, vielmehr er- gebe sich aus §. 3 derselben die Unhaltbarkeit der Einreden. — Die von der Adcitatin aufgestellte Behauptung, der Staat hafte nicht für die Fehler seiner Beamten, sei in dieser Allgemeinheit nicht Gegenstand der Erörterung. Es handle sich nur darum, ob der Fiskus, wenn er bei der Verwaltung seiner Regalien oder sonst mit Privatpersonen contrahire, verantwortlich sei, wie Private. Ob er in solchen Fällen selbst oder durch andere zu erfüllen suche, sei im Verhältniß zum Mitcontrahenten offenbar gleichgültig. Diese Frage, wofür das rheinische Recht maßgebend sei, welche aber auch im Theil II. Tit. 14. 8. 76 u. 77. Allg. L.R. im Sinne der Ad- citanten entschieden sei, habe bei den Gerichten nie Veranlassung zu Zweifeln gegeben, so daß es nur darauf ankommen könne, ob unter- gebens eine die Verantwortlichkeit ausschließende besondere Vor- schrift eriftire. Der in dieser Hinsicht angerufene 8. 41 des Re- glements vom 1. Nov. 1855, welches übrigens ebensowenig Gesetzes- kraft habe, passe auf den Fall nicht, da es sich nicht von einem Irrthum bei der telegraphischen Uebermittelung von Köln nach Frankfurt, sondern von einer unrichtigen Ausfertigung der richtig angekommencn Depesche handle. Für die Operationen vermittelst des eigentlichen telegraphischen Apparats möge man jede Garantie haben ausschließen wollen, aber nicht abzusehen, sei es, warum auch für das, was lediglich durch menschliche Handlungen bewirkt werde, so für die Anfertigung der Abschrift, nicht eingestanden werden solle. Dafür spreche auch die Ausdrucköweise des Reglements keines- wegs. Die Nebeneinanderstellung von richtiger Ueberkunft überhaupt und in einer gewissen Zeit beweise, daß man im ersten Falle an den Fall des Ausbleibens, wenn die Depesche am Bestimmungsort nicht ankomme, im letzteren aber an eine Verspätung gedacht habe. Aus einer Vergleichung der 88- 37. 38. 54. 55 ergebe sich noch klarer, daß der Ausdruck „richtiger Ueber- kunft" nur auf die Ankunft in der Adreßstation bezogen werden könne. Für das, wqs von diesem Momente weiter zu geschehen

465

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. habe, bediene sich die Telegraphen-Sprache anderer Ausdrücke, wie z. B. aus den §§. 36. 39. 52 hervorgehe. Uebrigens erkenne die Telegraphen-Verwaltung ihre Verpflichtung, für Fehler, wie den hier in Frage stehenden, aufzukommen, dadurch an, daß sie die Richtigkeit der Abschrift ausdrücklich bescheinige. Die Anwendung der von der Adcitatin erwähnten Maaßregeln des Collationirens u. s. w. sei nach Lage des Falles illusorisch, jedenfalls durch nichts geboten gewesen und könne ebensowenig von einer sonstigen culpa der Adcitanten die Rede sein. Von einer Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden in dem Sinn der Adcitatin wisse das Gesetz nichts, jedenfalls habe dieselbe in dieser Hinsicht keine bevorzugte Stellung in Anspruch zu nehmen. Für die königl. Telegraphen-Direktion wurde angetragen: I. dem adcitirenden Handlungshause S. Oppenheim jr. u. Comp, gegenüber: Es tvolle dem königl. Landgericht gefallen, sich auf die durch Akt vom 9. Mai 1856 angehobene Vertretungsklage für incompetent zu erklären, eventuell diese Klage als unzu- läßig oder als ungegründet abzuweisen, unter Verurtheilung des adcitirenden Bankhauses Oppenheim in die Kosten. II. der Handlung Jakob Jsaac Weiller Söhne gegenüber: Es wolle dem königl. Landgerichte gefallen, sich auf die durch Akt vom 14. Mai 1856 angehobene Vertretungsklage für incom- petent zu erklären, eventuell diese Klage als unzuläßig oder als ungegründet abzuweisen, unter Verurtheilung der Handlung Jak. I. Weiller Söhne in die Kosten. Nachdem in den Sitzungen vom 15. 21. 22. u. 25. Juli 1856 die Sachwalter der Partheien in ihren An- und Vorträgen und in der letzteren auch das öffentliche Ministerium in seinen Conclusione« vernommen worden, erfolgte am 29. Juli 1856 nachstehende Entscheidung. „In Erwägung zur Klage, daß es in facto zwischen den Par- theien unbestritten ist, daß die Depesche, welche das verklagte Haus am 17. Jan. d. I. der hiesigen Telegraphenstation zur Beförderung an das klagende Haus übergeben hat, auf den Ankauf von 1000 Stück österr. Kredit-Aktien, für 100,000') Berbacher-Aktien lautete,

1) D. h. 100,000 Gulden Nominalwerth. Zeitschr. f. deutsch. Recht. 19. Bd. S. H.

30

406

Urtheil zu Köln: während die Depesche, welche das klagende Haus an demselben Tage durch die Telegraphenstation in Frankfurt als vom verklagten Hause ausgegangen erhielt, irrthinnlich nicht auf Heu Ankauf, sondern auf den Verkauf jener Papiere bewerkstelligt hat; — daß nun aus diesem thatsächlichen Verhältnisse sich ergibt, daß, obwohl die Par- theien in der Absicht, einen Kommissionsvertrag abzuschließen, über- einstimmten, doch ihr Wille bezüglich der Sache, die den Gegen- stand dieses Vertrages bilden sollte, völlig auseinandergieng und es also diesem Vertrage zu seiner rechtlichen Eristenz an einem wesentlichen Erfordernisse, an dem consensus, an der Ueberein- stimmung des Willens nämlich gebrach, so daß derselbe als zu Stande gekommen nicht betrachtet werden kann, daß aber auch selbst dann, wenn man unter Berücksichtigung des vom verklagten Hause gewählten Correspondenzmittels und der Natur und der Einrichtung der Telegraphie die dem klagenden Hause gewordene Depesche gleichsam als den Originalauftrag des verklagten Hauses betrachten und so den Commissionsvertrag durch die An- nahme und Ausführung von Seiten des klagenden Hauses für existent ansehen wollte, doch dieser Vertrag auf Grund des unbe- strittenen Irrthums von Seiten des verklagten Hauses, weil dieser Irrthum das Wesen der Sache, den eigentlichen Ge- genstand des Vertrages betrifft, wieder umgestoßen und ver- nichtet werden müßte, indem es von Seiten des verklagten Hauses zu dem Ende nicht erst einer besonderen Klage bedürfte, dazu viel- mehr die von ihm erhobene Einrede des mangelnden consensus ge- nügt; — daß hiernach das aus dem Kommissionsvertrage ent- nommene Klagefundament unbegründet erscheint und nunmehr das anderweite, in ein Verschulden des verklagten Hauses gestellte Fundament zu prüfen ist; In Erwägung, daß die elektrisch-magnetische Telegraphie zur Zeit noch ein mehr oder weniger ungenaues und unzuverläßiges Verkehrsmittel bildet, weil sowohl die bewegende Kraft und die ihr entgegenwirkenden, hemmenden und verzögernden Einflüsse noch nicht gehörig bekannt sind, als auch, abgesehen von den rein mecha- nischen Operationen, die Thätigkeit des dabei beschäftigten Perso- nals wegen der ungewöhnlichen Eile und Schnelligkeit, worauf dasselbe der Natur der Sache nach angewiesen ist, leicht zu Ver- sehen, Irrungen und Mißverständnissen Anlaß geben kann, weßhalb

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 467 denn auch sämmtliche Staaten, in deren Händen sich das Tele- graphenwesen bisher befindet, jede Garantie ausgeschlossen haben; daß daher derjenige, welcher sich dieses unsicher» Mittels zu seiner Korrespondenz bedient und die Vorsichtsmaßregeln, welche zur Ver- gewisserung der richtigen Uebermittelung vorhanden sind, unter- läßt, sich die Folgen von eintretenden Störungen und Irrungen selbst zuschreiben und den, Andern dadurch verursachten Schaden ersetzen muß; Art. 1382 B. G. B. — daß nun das verklagte Haus sich durch die am 17. Januar d. I. hier aufgegebene De- pesche mit dem klagenden Hause in geschäftlichen Rapport ge- setzt, und Letzteres, welches nach der Eigenthümlichkeit des Tele- graphen-Instituts die ihm zugegangene Depesche als direkt aus den Händen des absendenden Hauses empfangen betrachten durste, durch dieselbe veranlaßt hat, die erwähnten Papiere zu verkaufen, ohne daß dem klagenden Hause, welches offenbar im besten Glauben handelte, der Vorwurf eigenen Verschuldens mit Grund gemacht werden könnte, da die fragliche Depesche in klaren un- zweideutigen Worten abgefaßt war, und also zu einer Rückfrage um so weniger Veranlassung gegeben war, als nicht nur die Ver- hältnisse, sondern auch die Depesche selbst durch die Worte: „Ant- wort telegraphisch" zur sofortigen Vollziehung der erhaltenen Wei- sung aufforderten; — daß sonach die Klage auf Grund dieses Fun- daments gerechtfertigt erscheint, und demzufolge das verklagte Haus in die quantitativ nicht bestrittene Schadenssumme verurtheilt wer- den muß; In Erwägung zur Adcitation von Seiten des Hauses Oppenheim, daß die Landgerichte, welche eine allgemeine Jurisdiktion haben, in Handelssachen keineswegs ratione materiae, sondern ratione personae inkompetent sind und daher, wenn von der Einrede der Inkompetenz kein Gebrauch gemacht wird, auch in Handelssachen zu erkennen befugt find; daß sowohl im vorliegen- den Falle, wo das verklagte Haus diese Einrede nicht gemacht hat und wo es sich noch dazu von einer Klage aus einem doppelten Fundamente handelt, von denen das eine unzweifelhaft rein civil- rechtlicher Natur ist, abgesehen von prozeß-ökonomischen Grün- den — die Adcitatin um so weniger Grund und Befugniß hat, die Einrede der Inkompetenz zu erheben, als sie selbst der Juris- diktion des Civilgerichts angehört und für das adcitantische HauS 30*

468

Urcheil zu Köln: kmt st CLU8S») nicht übernimmt; daß auch bei der schon erwähn- ten doppelten Begründung der Klage, von welcher, wie sich aus obigem ergibt, nicht die handelsrechtliche, sondern die civilrecht- l i ch e Seite der Sache den Ausschlag gegeben hat, es zu der An- nahme, als sei die Klage bei hiesigem Landgerichte lediglich zu dem Zwecke geschehen, um die Adcitatin ihrem natürlichen Richter zu entziehen (Art. 181 B. P. O.) an aller Veranlassung gebricht; — daß Adcitatin aber auch die Kompetenz der hiesigen Stelle nicht auf Grund des §. 22. Tit. 17. Thl. I. Allg. Ger.-O. ablehnen und die Verweisung vor dem Richter ihres Wohnorts-verlangen kann, da die Frage der Kompetenz eine Prozeßfrage ist, und als solche nach dem Prozeßrecht desjenigen Gerichts entschieden werden muß, bei welchem sie erhoben wird, im untergebenen Falle also nicht nach der alt ländischen, sondern nach der rheinischen Gerichtsordnung, die in allen bei dießseitigen Ge- richten anhängigen Prozessen gleichmäßig für alle Unterthanen, gleich- viel, welchem Theile des preuß. Landes sie angehören, und ebenso für den, in dieser Hinsicht nicht ausgenommenen Fiskus zur Anwendung kommen muß, zumal das Gesetz vom 2. Mai 1853 im Allgemeinen die Nichtigkeit dieser Regel implicite anerkennt und in seinen §§ 3 und 4 Modifikationen in den Art. 59 Nro. 2 und 420 B. P. O. einführt, die Untergebens nicht zur Sprache kommen können, daß daher die doppelte Einrede der Inkompetenz sowohl, als auch die der Unzuläßigkeit aller Begründung entbehren; — In Erwägung, daß der von der Adcitatin zu ihrer Vertheidigung angerufene Satz, es habe der Fiskus für die Ver- sehen seiner Beamten nicht einzutreten, wenn er auch hinsichtlich der eigenen Beamten d. h. derjenigen Staatsdiener, welchen die Verwaltung eines bestimmten Zweiges der Staatsgewalt anvertraut ist, richtig fein mag, doch feine Anwendung bei allen denjenigen Angestellten verliert, deren sich der Staat zum Betriebe einer commerciellen oder gewerblichen Unternehmung bedient, indem der Staat bei solchen Unternehmungen nicht nach seinen staatsrechtlichen Funktionen, sondern lediglich nach seinen civil- rechtlichen Verpflichtungen in Betracht kommt Und in dieser Be- ziehung weder nach rheinischem noch nach preußischem Rechte (conf.

1) Factum et causa d. h. vollständige Garantie.

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 469 § 76. Tit. 14. Thl. U. Allg. L. R.) sich von den Privaten unter- scheidet; daß selbstredend der Umstand, daß der Staat den Tele- graphen anfangs ausschließlich für seine eigenen staatlichen Zwecke benutzte und dem Publikum erst später und immer in zweiter Linie die Benutzung gestattete, daran nichts ändert, weil der Staat dadurch, daß er die Beförderung von Privatdepe- schen gegen eine Vergütung übernimmt, in privatrechtliche Verpflichtungen zum Publikum tritt, und also, wenn er die Ga- rantie nicht ausgeschlossen hat, für die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung ohne Rücksicht auf die Fehler seiner Angestellten haftbar ist; daß daher auch dieser Einwand zerfällt; — In Erwägung, daß die Adcitatin sodann ferner zur Beseitigung ihrer Verantwortlichkeit sich sowohl auf die Natur des Telegraphen - Wesens, als auch auf die positiven Bestimmungen bes Reglements vom 1. November 1855 (Amtsblatt 1855 Beilage zu St. 50) be- ruft, daß nun aber, wenn es auch bei der noch zu wenig vorge- rückten Entwickelung der electro-magnetischen Telegraphie als eine vernünftige Vorsichtsmaßregel erscheinen muß, die Verantwortlich- keit für verspätete, mangelhafte und unrichtige Depeschen auszu- schließen, es doch keineswegs in der eigcnthümlichen Natur der ob- waltenden Verhältnisse liegt, diese Verantwortlichkeit ohne Unter- schied auf alle Fälle und namentlich über den rein mechanischen Theil der Einrichtung hinaus auch für die ganze menschliche Thä- tigkeit des Personals auszuschließen; daß es in dieser Beziehung daher vor Allem auf die positiven Bestimmungen des citirten Reglements ankommt, da dasselbe, auch abgesehen davon, daß der Handelsminister zu dessen Erlaß durch Allh. Kab.-Ordre vom 26. September 1850 ermächtigt worden ist, schon um deßwillen der Entscheidung der zwischen Telegraphen-Direktion und Privaten ent- stehenden Streitigkeiten zu Grunde gelegt werden muß, als die Benutzung des Telegraphen dem Publikum nur unter den in diesem Reglement enthaltenen Bedingungen gestattet worden ist, das- selbe also recht eigentlich den Vertrag z w i s ch e n den P a r t h e i e n bildet; daß nun der §. 41 dieses Reglements wörtlich lautet: Eine Gewähr für die richtige Ueberkunft der Depesche überhaupt oder für ihre Ueberkunft in einer gewissen Zeit wird nicht geleistet; daß die Bestimmung dieses 8 nach der natürlichen, ungezwungenen Auffassung des Wortes „Ueberkunft" in Verbindung mit dem Worte

470 Urtheil zu Köln: „überhaupt" nur eine Uebermittelung der Depesche im weitesten Sinne des Wortes und den Gedanken ausdrückt, daß weder für die richtige (d. h. dem Original conforme) Uebermittelung der Depesche zu Händen des Adressaten überhaupt, noch für die zeitige Uebermittelung derselben garantirt wird; — daß die beschränkte Deutung, welche das adcitantische Haus diesem § gibt und wonach das Wort „Ueberkunft" gleichbedeutend mit Ankunft an der Telegraphenstation des Bestimmungsortes sein soll, durch das an- derweite Vorkommen desselben Wortes in diesem engern Sinne und gleichsam im Gegensätze zu der anderweiten Manipulation der Beförderung bis zu Händen des Adressaten zwar einige Unter- stützung findet, jedoch auch nur dann, wenn man von dem im $* gebrauchten Worte „überhaupt" absieht, da unter Berücksichtigung dieses Wortes, welches auf die weiteste Fassung des Begriffes Ueberkunft, gebieterisch hinweist, jede beschränkende Auslegung zer- fällt; — daß an der Richtigkeit dieser Auslegung aber auch um so weniger gezweifelt werden kann, als dieselbe mit der Absicht, welcher diese Bestimmung unterliegt, ganz übereinstimmt, indem die Quelle dieses Reglements, nämlich der Staatsvertrag zwischen Preußen und Oestreich vom 25. Juli 1850 (mit den Mchtragsverträgen vom 14. October 1851 und 23. September 1853) im § 4 ebenfalls die Garantie für die richtige Ueberkunft im weitesten Sinne des Wortes ausschließt, wie sich dieß daraus ergibt, daß hier die Ueberkunft mit der Beförderung der Depesche im Allgemeinen und ohne zwischen Anfertigung und Ueb ergäbe zu unterscheiden, in Verbindung gebracht wird; wie denn auch diese Absicht in dem, nur ein paar Tage hinter dem Datum des Reglements liegenden Telegraphenvertrage zwischen Preußen, Belgien und Frankreich vom 6. November 1855 wiederkehrt, indem cs dort im 8 7 heißt: „les dtats contractans declarent n’accepter aucune responsabilitd par voie telegraphique“, daß hiernach die Adcitation Seitens des ver- klagten Hauses sich als unbegründet herausstellt, während die des klagenden Hauses sich von selbst erledigt hat. Aus diesen Gründen Berurtheilt das Kgl. Landgericht I. C. K. das verklagte Hand- lungshaus, dem klagenden Hause die Summe von 67,198 Gulden im 24 Guldenfuß oder 38,398 Thlr. 26 Sgr. mit Zinsen zu 6% vom Tage der Klage zu zahlen, weist die Adcitation des. verklag-

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 471 ten Hauses als unbegründet ab und erklärt die des klagenden Hau- ses für erledigt, legt sodann dem verklagten Hause die Kosten der Klage sowohl, als der beiden Adcitationcn zur Last und bestimmt den Stempel auf 135 Thlr. 20 Sgr., wovon 1 Thlr. 15 Sgr. absorbirt sind." __ Unverkennbar bietet die Frage, wovon es sich in vorstehendem Urtheil handelt: ob der Aufgeber oder der Empfänger des Tele- gramms oder die Telegraphen-Verwaltung den aus der unrichtigen Bestellung entstandenen Schaden zu tragen habe, manche Schwie- rigkeiten dar, und das Gericht wie die Vertreter der Par- teien haben die Sache nicht leicht genommen. Obgleich der Fall der erste dieser Art war, welcher (unsres Wissens) dis jetzt zur Entscheidung gelangt ist, so enthalten doch die Vorträge der An- wälte und die richterlichen Entscheidungsgründe ein so reiches Ma- terial für eine tiefer gehende Beurtheilung und für eine künftige gesetzgeberische Lösung der Streitfrage, daß wir glaubten, nicht blos das Dispositiv .des richterlichen Urtheils, sondern auch die vorausgeschickten Erwägungsgründe nebst Auszug aus den Ver- handlungen mittheilen zu sollen. Einige Bemerkungen, wozu der in jeder Beziehung wichtige Vorgang Anlaß gibt, möchten hier noch eiüe Stelle finden — ich werde mich jedoch dabei kurz fassen kön- nen, nachdem die Frage von der Haftpflicht ans unrichtigen tele- graphischen Mittheilungen, im Zusammenhang mit der ganzen Lehre von dem Telegraphenrecht, bereits in einem eigenen Aufsatze von mir ausführlich besprochen und hierbei auch auf dieses Erkenntniß hingewiesen ist. Richtig ist bei der obigen Entscheidung davon ausgegangen, daß cs an der Einheit des Willens beider Kontrahenten gefehlt habe, indem Oppenheim und Comp, in Köln eine Einkanfskom- mission beabsichtigten, während Weiller und Söhne zu Frankfurt a/M. einen Verkaufs-Auftrag voraussetzten und ausführten. Es bedurfte hier, wie auch die Entscheidungsgründe sich äußern, nicht erst einer Restitution wegen Irrthums, sondern es war einfach kein Kommissions-Vertrag geschlossen, weil in Hinsicht auf den Gegenstand des aufgetragenen Geschäfts die Uebereinstimmung fehlte. Damit fällt aber schon der erste und Hauptgrund der Klage in sich zusammen.

472

Nrtheil zu Köln: Was das andere Fundament der Klage, die angebliche Ver- schuldung der Beklagten betrifft, so kann ich dem Gerichte nicht beistimmen, wenn dieses eine culpa darin findet, daß das adressan- tische Hans sich überhaupt des Telegraphen, als eines „zur Zeit noch mehr oder weniger ungenauen und unzuverläßigen Ver- kehrsmittels" zur Beförderung seines Briefes bediente. Diese Un- zuverläßigkeit wird darum angenommen, weil 1) die bewegende Kraft und die ihr entgegenstehenden hemmenden und verzögernden Einflüsse noch nicht gehörig bekannt seien und weil 2) die Thätigkeit des dabei beschäftigten Personals wegen der ungewöhnlichen Eile und Schnelligkeit, worauf dasselbe der Natur der Sache nach angewiesen sei, leicht zu Versehen, Irrungen und Mißverständnissen Anlaß geben könne. Zu 1. Wir können hier die Frage, ob die Naturgesetze, welche der elektrischen Telegraphie zu Grunde liegen, hinreichend erkannt und bekannt sind, und ob die jetzt angewandten Apparate den Er- folg der mechanischen Operation sichern, dahingestellt lassen; es ist dieß eine technische Frage, worüber im Grunde die Sachverstän- digen, nicht die Rechtsgelehrten zu entscheiden haben. Selbst wenn der Telegraph nicht die vom Publikum angenommene und erfah- rungsgemäß Ln der Regel stattfindende Sicherheit darböte (die ausnahmsweise vorgekommcnen Fehler werden sich wohl meist auf Versehen oder Mißverständnisse des Telegraphen-Personals zurück- Mren lassen), so kann man deßhalb doch nicht ein für allemal den Aufgeber für den überlieferten irrigen Inhalt verantwortlich machen oder demselben eine Schuld darum zur Last legen, weil er sich des Telegraphen überhaupt zur Beförderung bedient und nicht die sicherere Post vorgezogen habe; denn der Telegraph ist nun einmal als öffentliche Verkehrsanstalt anerkannt und wird bekannt- lich vom Staate wie vom Publikum für die wichtigsten und dring- endsten Mittheilungen benützt; sodann aber, wenn wir auch anneh- men wollen, die Post befördere sicherer, so wird doch der Zweck rascher Kommunikation durch die Post in vielen Fällen nicht er- reicht, wie namentlich bei einer beabsichtigten Börsenspekulation, deren Gelingen von dem täglich und stündlich wechselnden Stande der Börse abhängt. Zu 2. Ebensowenig entscheidend ist der zweite Einwurf, die angeblich ungewöhnliche Eile und Schnelligkeit — nicht der elek-

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 473 irischen Strömung selbst, sondern — des Telegraphen-Personals. Wofern aus dieser Eilfertigkeit Versehen und Mißverständnisse her- vorgehen würden^ wäre dieselbe nicht zu loben; im Gegentheil läge darin ein starker Vorwurf. Ruhe und Umsicht sind bei dem Berufe eines Telegraphisten mehr wie bei einem andern, mindestens eben- sosehr wie bei dem des Postbeamten, erforderlich und ich möchte hiervon auch nicht gewisse Hauptplähe ausnehmen, wo zu gewissen Zeiten (z. B. nach dem Börsenschluß) der Telegraph sehr in Anspruch genommen ist. Eine Unruhe oder störende Hast Seitens des Per- sonals findet aber auch, wenigstens meiner Beobachtung nach, nicht statt und wenn sie stattfände, wäre sie dienstwidrig. Aus der Un- ruhe und Ungeduld, womit sich öfter die Korrespondenten oder ihre Commis zu den Telegraphenbüreaus wie zu dem Postschalter drän- gen, läßt sich noch nicht auf eine nachtheilige Eile oder Unordnung des Dienstes schließen; findet aber eine solche ausnahmsweise statt und wird dadurch jemand beschädigt, so ist es nur billig, daß dieser von demjenigen, der den Schaden gestiftet, entschädigt werde, nicht aber daß man dafür den Aufgeber des Telegramms verantwortlich mache, der die eingetretene Irrung nicht veranlaßt hat, noch vor- herzusehen im Stande war. Nicht minder ist es billig und den allgemeinen Grundsätzen entsprechend, daß der Beschädigte nicht ge- nöthigt werde, den einzelnen Diener oder Beamten, von welchem der Fehler ausgegangen, aufzusuchen, sondern daß ihm gestattet werde, sich an die Anstalt, welche ihre Leute wählt, zu halten. Das Gericht zu Köln hat die Entschädigungsklage wider die beigeladene Telegraphen - Verwaltung zurückgewiesen, nicht etwa wegen mangelnder Kompetenz — die Einrede der Unzuständigkeit wurde abgewiesen — oder wegen mangelnder innerer Begründung: die Haftbarkeit des Fiskus für seine Angestellten ward vielmehr an- erkannt; ebenso ward anerkannt, daß die eigenthümliche Natur der Telegraphen-Anstalt es keineswegs mit sich bringe, die Verant- wortlichkeit derselben über den rein mechanischen Theil der Einrich- tung hinaus, auch für die ganze menschliche Thätigkeit des Per- sonals auszuschließen, sondern einzig im Hinblick auf den Inhalt des im deutsch-österreichischen Telegraphen-Verein von den Tele- graphen-Verwaltungen im Jahr 1855 vereinbarten Reglements, wonach diese Verwaltungen Nachtheile, welche durch Verstümmlung, Verlust oder Verspätung der Depeschen entstehen, nicht vertreten.

474

Urcheil zu Köln: Dieses Reglement, womit auch das neue revidirte Reglement vom Jahr 1858 übereinstkmmt, hat zwar nicht Gesetzeskraft — es ist weder mit den Ständen verabschiedet, noch im Gesetz- oder Regie- rungsblatt veröffentlicht — aber es soll nach der Ansicht des Land- gerichts zu Köln vim pacti auch für die Parteien erlangen, weil die Benützung des Telegraphen nur unter den in dem Reglement festgesetzten Bedingungen dem Publikum gestattet sei. Während die Garantie der Posten in Preußen durch die Gesetzgebung (das Postgesetz vom 5. Juni 1852) geregelt wurde, soll die Telegraphen- haft auf reglementärem Wege ebenso wirksam bestimmt oder viel- mehr ausgeschlossen werden können, indem das Reglement als den .Benützern des Telegraphen bekannt und von ihnen gebilligt zu wermuthen sei. Ich habe diese weitgreifende Ansicht in dem er- wähnten Aufsatze geprüft und glaube ihre Gefährlichkeit und Un- haltbarkeit nachgewiesen zu haben. Wäre freilich der Grundsatz richtig, daß die Telegraphen-Anstalt für keine Verschuldung ihrer Seits — selbst nicht für dolus und culpa lata, welche doch nach unserem Rechte nirgends, auch nicht in Ver- trägen, von der Haftbarkeit ausgenommen werden können — einzu- stehen habe, so müßte die Frage, ob der Aufgeber oder der Em- pfänger, oder jeder zu seinem Betreff das periculum zu tragen habe, doppelt in das Gewicht fallen. Würde aber daraus, daß in Folge der mangelnden Garantie der telegraphische Verkehr gegenüber der Post benachtheiligt ist, welche bei rekommandirten Briefen und Fahr- postsendungen eine gewisse Entschädigung gibt, würde — frage ich — aus dieser vergleichungsweise geringeren Sicherheit mit den Ent- scheidungsgründen gefolgert werden können, daß nun statt der Anstalt der Aufgeber dem Empfänger den Schaden zu ersetzen habe? Gewiß nicht! Auch der Art. 1382 des Code civil wiederholt nur den gemeinrechtlichen Grundsatz, daß jeder für seine Handlungen und den dadurch verschuldeten Schaden Anderer einstehe. Das- selbe gilt nach Art. 1383 für Versäumnisse. Die Fälle des Art. 1384, wo jemand für Dritte z. B. Kinder, Dienstboten einzu- stehen hat, treffen hier nicht zu. Handelt es sich aber von einem Zufall, so hat ihn nach allgemeinen Grundsätzen derjenige zu tragen, der davon betroffen wird, d. i. der Beschädigte. Niemand wird auch zweifeln, daß wenn einfach eine Nachricht telegraphisch ertheilt wird (z. B. von dem Stande der Börse in

Haftpflicht bei Telegrammen betreffend. 475 Frankfurt, von den Marktpreisen des Indigo in London, der Wolle in Pesth), die Nachricht wird aber unterwegs verfälscht und hat deßhalb Nachtheile für den Empfänger zur Folge, der dem ent- stellten Berichte traut und darauf hin Geschäfte abschließt, — daß hier der Absender für die Fehler des Telegraphisten nicht einzustehen habe. Hätte das Kölner Haus ein gewöhnliches kaufmännisches Anerbieten z. B. das Offert eines Kaufs oder Verkaufs oder des Tausches einer Waare nach Frankfurt telegraphirt und die Depesche wäre ohne Schuld des Adressanten bei der Ausfertigung in der Art verändert worden, daß dieselbe statt auf Kauf auf Verkauf oder statt auf diesen oder jenen Gegenstand auf einen andern oder auf einen höheren Preis gelautet hätte, so würde das Haus zu Frank- furt durch Annahme des vermeintlichen Offerts kein Recht erlangt haben, weder auf Vollziehung des Geschäfts noch auf Vergütung des entgehenden Gewinns, noch endlich aus Ersatz des entstandenen positiven Schadens; denn das Geschäft ist ja wegen mangelnder Willenseinheit nicht fertig geworden, der Umstand aber, daß das Kölner Haus die telegraphische Korrespondenz eröffnete und so indirekt den Nachtheil herbeiführte, reicht nicht hin, dasselbe für die nicht vorhersehbare Folge seiner erlaubten Handlung verantwortlich zu machen. Anders wäre es, wie ich in meinem Aufsatze bemerkte (S. 295), wenn das adreffantische Haus die Gefahr übernommen hätte, oder wenn das Rechtsverhältniß der Art wäre, daß der Absender von selbst das xerieulum zu tragen hätte, wie z. B. wenn das Kölner Haus Werthpapiere dem Frankfurter Haus in Verwahrung gegeben hätte und dieses nun durch die entstellte Depesche veranlaßt worden wäre, dieselben zu verkaufen: hier würde der Eigenthümer der Waare diesen Zufall tragen müssen, vorausgesetzt, daß der Irrthum in der Ausfertigung der Depesche nach dem Stande des Markts und dem übrigen Inhalte derselben, namentlich dem Preislimito, sich nicht von selbst dem Empfänger aufdrängen mußte. Auf ben ersten Anblick scheint in der That der Verkaufs-Auftrag, wie er im Telegramm übergeben und von dem adressatischen Hause ange- nommen wurde, vorauszusetzen, daß dieses Haus bereits die zu verkaufenden Papiere in Händen hatte, wo nicht daß es schon deß- halb auf die Verwechslung hätte kommen sollen. Man muß sich jedoch die Eigenthümlichkeit des sog. Effektenhandels vergegenwär-

476

Mchetl zu Köln: tigen, welcher in der Regel nicht sogleich an der Börse vollzogen, sondern auf Lieferung und Abrechnung, msäio oder ultimo des MonatS, abgeschloffen wird. Auch das Telegramm, wie es den Klägern am 17. Jan. 1856 übergeben wurde, war nicht anders zu verstehen, als daß Papiere der bezeichnten Gattung und von dem bestimmten Betrage innerhalb der gesetzten Preisgrenze für Rechnung der Beklagten verkauft und sodann ultimo Januars (die firen Abrechnungstage werden jährlich mit Rücksicht auf gewisse zu vermeidende Wochen- und Feiertage voraus bekannt gemacht) aus- gefolgt oder die Preisdifferenz mit den Käufern ausgeglichen (liquidirt) werde. Die Anschaffung oder Deckung hatten die Beklagten als Kommittenten auf erhaltene Nachricht zu machen; unterblieb sie, so mußten die Kläger, wofern sie unter eigenem Namen gehandelt hatten (was der gewöhnliche Fall bei Kommissions-Einkauf und Verkauf), dem Käufer gegenüber einstehen und hatten dann nur den Regreß an die Auftraggeber. Allein ein Auftrag zum Verkauf war ja den Adressaten nicht ertheilt; woher sollte also für die Adres- santen die Verpflichtung kommen, Anschaffung zu machen oder für die Liquidation einzustehen? Es war wohl nicht der erste Auftrag, welchen Weiller und Söhne von Oppenheim und Comp, erhielten; allein ein Abhängigkeitsverhältniß oder eine ständige, vorausbe- stehende vertragsmäßige Verpflichtung des adressatischen Hauses zu Dienstleistungen für die Adressanten braucht deßhalb nicht ange- nommen zu werden und ist auch nicht behauptet worden. Das Kölner Haus hätte, so gut wie an die Kläger, auch an das Haus Rothschild oder an ein anderes Mitglied der Frankfurter Börse sich wenden können. Ebenso waren aber auch die Kläger nicht ver- pflichtet, jedem Wink ohne Weiteres zu folgen noch andererseits berechtigt, zu erwarten, daß ihnen jeder Schaden bei ihrem Geschäft werde ersetzt werden. Kurz wir haben blos den vorliegenden Auf- trag in's Auge zu fassen, dieser hat aber zu keinem Kommissions- vertrage geführt, weil derselbe nicht in der entsprechenden Weise aceeptirt worden. Es bleibt nur noch übrig die Frage: hat nicht das Kölner Haus dadurch, daß es einen unverkennbar eiligen Auftrag ertheilte, einen Auftrag, der noch am selben Tage vor Börsenschluß zu vollziehen war, die Verantwortlichkeit für mögliche Unrichtigkeiten der Tele- graphirung stillschweigend übernommen? Die llnächtheit des Auf-

477

Haftpflicht bet Telegrammen betreffend. trags konnte das adressatische Haus doch unmöglich voraussetzen. Nachdem die Depesche von Morgens 9 Uhr 55 Minuten bis 1 Uhr 39 M. Mittags gebraucht hatte, um von Köln nach Frankfurt zu kommen, so würde auch die Antwort auf eine Rückfrage vermuthlich vor Börsenschluß nicht mehr eingetroffen sein; der Auftrag hätte also nicht mehr vollzogen werden können: denn Börsenaufträge sind im Zweifel nur auf denselben Tag zu verstehen. Wenn also der Verkaufsauftrag an sich mit der angegebenen Preisbestimmung kein Bedenken erregte (und wer will bei den Fluktuationen der heutigen Spekulation k la hausse und ä la baisse, bei den oft künstlich an- gelegten Minen und Contreminen die Absichten eines Geschäfts- freundes errathen?), so war die Zurücktelegraphirung als äußerste Vorsichtsmaßregel auch von einem sorgfältigen Geschäftsmann jetzt nicht mehr zu erwarten ; ja die Kläger würden durch eine solche umständliche und kostspielige Prozedur an sich den Absichten der Beklagten entgegen gehandelt haben, welche prompte Bedienung erwarteten. Für Letzteres sprechen auch die Worte: „Antwort tele- graphisch", welche nicht etwa ausdrücken wollten: der Empfänger solle erst Nachricht geben, ob der Auftrag verbotenus angekommen, sondern er solle den Auftrag sofort vollziehen und über den Erfolg spätestens nach Schluß der Börse berichten. Daß die Depesche in einem wesentlichen Stücke unrichtig war, daß in Betreff des Kom- missionsobjekts kein Einverständniß stattfand und deßhalb die Kom- mission selbst so gut wie nicht vorhanden war, hindert nicht, den Adressanten aus seiner Handlungsweise dennoch für verpflichtet zu halten, den Schaden zu ersetzen: denn er hatte durch die Art seines Auftrags (ein Auftrag überhaupt wollte ja doch ertheilt werden) die Gefahr eines Mißverständnisses stillschweigend übernommen. Aus diesem Grund und nur aus diesem scheint denn auch die Ber- urtheilung der Beklagten gerechtfertigt werden zu können. Der Regreß an die Eisenbahn-Verwaltung mußte aber den Beklagten jedenfalls Vorbehalten oder vielmehr es mußte, da ja der Prozeß gegen die adcitirte Eisenbahn-Direktion mit verhandelt wurde, die Ersatzpflicht dieser Direktion sofort ausgesprochen werden. Reyscher.

Christian Friedrich Wurm, Professor der Geschichte in Hamburg, gestorben den 2. Februar 1859 Von Reyscher

XIV. Christian Friedrich Wurm, Professor der Geschichte in Hamburg, gestorben den L. Februar 1859.

Obgleich Wurm nicht eigentlicher Rechtsgelehrter war, so hat er es doch verdient, daß ihm auch in unserer Zeitschrift ein Blatt der Erinnerung eingeräumt werde, nicht blos um dessen willen, waS er in dem öffentlichen Rechte geleistet, sondern auch wegen der über- aus thätigen Theilnahme, welche er der deutschen Entwicklung über- haupt geschenkt, wegen der seltenen Frische des Gedankens, womit er überall der vaterländischen Fragen sich bemächtigt und zu ihrer Lösung beigetragen. Wurm wurde geboren den 3. April 1803 zu Blaubeuren, wo sein Vater damals als Professor am Seminar angestellt war. Im Jahr 1804 wurde dieser an das Gymnasium zu Stuttgart versetzt, und er starb daselbst den 23. April 1833. Das jüngste von drei Geschwistern aus der ersten Ehe mit Friederike, geb. Liesching, ge- storben 1814 (der um zwölf Jahre ältere Bruder Julius Friedrich Wurm war Professor in Blaubeuren und starb 1839 als Stadt- pfarrer in Waldenbuch) erhielt Christian Wurm seine wissenschaft- liche Vorbildung unter den Augen des Vaters am Stuttgarter Gymnasium, dessen zehn Abtheilungen er durchlief. Im Herbst 1820 in das evangelische Stift zu Tübingen ausgenommen, besuchte er vier Jahre hindurch die Vorlesungen der philosophischen und theologischen Fakultät. Schon hier zeigte er eine ungewöhnliche Leb- haftigkeit des Geistes, einen offenen Sinn für das Leben und eine seltene Begabung für verschiedenartige Kenntnisse, die auch über das Gebiet des geistlichen Berufs öder des gewöhnlichen Lehrberufs (das Stift bildet bekanntlich nicht blos Geistliche, sondern auch andere Lehrer) hinausreichten. So eignete er sich rasch eine genaue Kenntniß des Englischen an, im Umgang mit dem Engländer James

Christian Friedrich Wurm. 479 Greaves, welcher im Sommer 1823 einer großen Anzahl von Studierenden nach der Lancaster'schen Methode Unterricht ertheilte; Wurm machte mit ihm eine Ferienreise zu Pestalozzi nach Jferten, wobei er sich für den Lehrberuf entschied. Nachdem er die theologische Prüfung erstanden und im Winter 1824/25 für seinen leidenden Vater am Gymnasium in Stuttgart vikarirt hatte, reiste er im Frühjahr 1825 über Brüssel und Paris nach England, um eine Lehrstelle an der Anstalt des vr. Charles Mayo in Epsom zu übernehmen, welche junge Leute auf die Uni- versität vorbereitete. Nach einem Jahre nahm er seinen Aufenthalt in London, wo er im Winter 1826 Vorlesungen über die deutsche Literatur an der Royal institution hielt und sich bis Ende 1827 mit Arbeiten für englische Journale beschäftigte. Jetzt folgte er einer Einladung nach Hamburg zur Redaktion eines literarischen Sam- melwerks: The Gleaner und einer zweimal in der Woche erschei- nenden Zeitung The Hamburg Reporter. So großen Eindruck indessen auch England mit seiner reichen Literatur, seiner bürgerlichen Freiheit und seinem Weltverkehre auf ihn gemacht hatte, so war er doch Deutscher geblieben und nach Briefen vom Jahr 1829 beschäftigte ihn lebhaft der Gedanke der Gründung einer deutschen Vierteljahrsschrift nach dem Plane der englischen reviews. Im Frühjahr 1830 gab er die beiden englischen Journale ab und übernahm dagegen die kritischen Blätter der Börsen- halle, welche er unter stetem Kampfe mit der Censur bis Ende 1834 fortfetzte. Daneben hielt er in dem großen Saale der Hamburger Börsenhalle drei Jahre hindurch Vorlesungen über englische Lite- ratur und Geschichte, wobei er durch geistreichen und lebendigen Vortrag immer eine zahlreiche Zuhörerschaft fesselte. Am 6. Juni 1832 verehlichte er sich mit Hermine, geb. Speckter, aus Hamburg und schloß sich dadurch einem würdigen Familienkreise an, der einen Vereim'gungspunkt für alle Kunstfreunde Hamburgs bildete. Auch er eröffnete jetzt ein einfaches, gastliches Haus, wo sich fremde und einheimische Gelehrte gerne zusammenfanden. Den 5. September 1833 wurde er zum Professor der Geschichte an dem akademischen Gymnasium zu Hamburg erwählt; er fuhr aber fort- in seiner ^jährigen Wirksamkeit, zugleich anregend und belehrend auf ein größeres Publikum zu wirken , indem er bald über Ham- burgische Verfassung, bald über Fragen der allgemeinen Politik oder

480 Christian Friedrich Wurm. der Handelspolitik, bald über Gegenstände aus der deutschen oder englischen Geschichte oder der Literatur des Mittelalters öffentliche Vorträge hielt. Er war einer der Mitstifter der Hamburger pa- triotischen Gesellschaft und suchte hier immer wieder auf die Ge- meinsamkeit der Interessen Deutschlands und der Hansestädte hin- zuweisen: das Votum der Gesellschaft über die Aufgabe der Hanse- städte gegenüber dem deutschen Zollverein, Hamburg 1647, ist großen- theils aus seiner gewandten Feder hervorgegangen, namentlich die darin enthaltene Geschichte des Zollvereins und die Besprechung der praktischen Gesichtspunkte, wobei er die Einführung einer.deutschen Flagge und deutscher Konsulate, wie auch gemeinsame Schifffahrts- Gesetzgebung und die Vertretung der deutschen Handelsintereffen am Bund durch eine technische Kommission, ähnlich der Militär- kommission, beantragte. (Diese Vorschläge, worin er mit seinem Landsmann, dem Nationalokonomen List konspirirte, sind im Jahr 1848 ihrer Ausführung nahe gewesen und werden wohl immer wie- der auftauchen.) Mit gleich regem Interesse behandelte er die inter- nationalen Fragen von dem Bestände des Sundzolls und des Stade- zolls, von der Neutralität des Seehandels in Kriegszeiten, von dem Blokaderecht — Fragen, deren Bedeutung sich ihm bei dem groß- artigen Verkehr Hamburgs und dessen Beziehungen zu allen Na- tionen aufschloß. Auch staatsrechtliche Streitfragen, wie die durch Aufhebung der hannoverschen Verfassung (1837) entstandenen Kontro- versen, die schleswig-holsteinische Verfassungs-Angelegenheit, welche bis diesen Tag nicht erledigt ist und durch dänische Eingriffe immer wieder neue Gestalten annimmt, beleuchtete er mit seinem hellen Kopfe, stets auf Seite der Unterdrückten gegen die Unterdrücker und die halben Leute, die herüber und hinüber tragen, stehend. Wurm nahm auch an den Germanisten-Versammlungen zu Frankfurt (1846) und Lübek (1847) Antheil; er beleuchtete hier, am Sitze der alten Hansa, das nationale Element in der Geschichte der deutschen Hansa (s. die Verhandlungen der-Germanisten, Lübek 1847, S. 4—20): „Es muß und wird kommen, wir werden, wir Deutschen Alle, noch einmal in einem Schiffe zusammenstehen und müssen es; wir müssen diese Einheit des deutschen Namens wieder geltend machen auf eitler gemeinsam unerschütterlichen Grundlage, nennen Sie sie, wie Sie wollen. Das Unglück liegt in unfern politischen Zuständen, daß Deutschland gehemmt ist in seiner par-

48 i

Christian Friedrich Wurm. lamentarischen Entwicklung, daß eS noch nicht verstanden hat, wie alle aüdern Nationen, die in der Geschichte groß geworden sind, sich selbst ein Organ nationaler Vertretung zu schaffen und für die Zukunft zu sichern." Er sprach auch von dem, was die Zukunft bringen würde, vom deutschen Parlamente (S. 19). Das folgende Frühjahr brachte wirklich dieses Parlament. Wurm wurde durch Wahl des ersten württembergischen Wahlbezirks Waib- lingen-Eßlingen-Schorndorf zum Mitgliede der Nationalversamm- lung zu Frankfurt a/M. berufen und „theilte mit den Besten des Volks die großen Hoffnungen, die anstrengenden Arbeiten und die bitteren Täuschungen jener Jahre." Er war deßhalb auch man- cher Mißkennung ausgesetzt, in Württemberg wie in Hamburg, und zwar von den verschiedensten Seiten, auch von solchen, von welchen es ihm wehe that. „Dabei ist", schrieb er von Frankfurt den 4. De- zember 1848, „auf der Welt nichts zu machen, als daß man als ehrlicher Mann nach seiner Ueberzeugung handelt und reden läßt." Nach seiner Rückkehr verkehrte er nur noch mit wenigen Menschen, in Vergleich mit der früher gewohnten Geselligkeit; aber er hörte nicht auf, zu kämpfen mit Wort und Schrift, namentlich für die eine Zeit lang von allen deutschen Fürsten und Prinzen vertheidigten Rechte Schleswigs und Holsteins; er reiste 1850 nach England, um das letzte Verhängniß von diesen verlassener Herzogthümern abzuwenden, richtete an Lord Palmerston ein Sendschreiben mit der Unterschrift Germanicus Vindex, welches von einigen Blättern dem preußischen Gesandten, Ritter Bunsen, zugeschrieben wurde; er trat endlich, als der englischen Sprache und Art völlig mächtig, in einer Volksversammlung in Birmingham auf, um das verwandte Interesse John Butts für eine günstige Lösung im antidänischen und antirussischen Sinne anzuregen. Ein großes Unglück traf den gemüthlichcn Mann durch den Tod seiner ihm ebenbürtigen Frau nach fast 20jähriger glücklicher Ehe den 12. Januar 1852. Er war kinderlos und fühlte sich ver- einsamt, bis er im September 1857 sich entschloß, ein neues Band mit Kathinka, geb. Kühl, verwittwete Fabricius aus Kiel, einzuge- hen. Seine Arbeitsamkeit ward durch nichts unterbrochen: davon geben einzelne Abhandlungen in der Tübinger staatswissenschaftlichen Zeitschrift, in der deutschen Vierteljahrschrift, in der Allgemeinen Zeitung und an andern Orten über völkerrechtliche, zeitgeschichtliche Zeitschr. f. deutsch. Recht. IS. Bd. S. H. 31

482 Christian Friedrich Wurm. und namentlich diplomatische Angelegenheiten aus den Jahren 185t bis 1858 Zeuguiß. Nochmals trat er für die Rechte der Neutralen zur See in die Schranke aus Anlaß des östlichen Krieges, in wel- chem England das verbündete Frankreich zu seiner tyrannischen Praxis herüberzuziehen suchte: er verfaßte eine Denkschrift an den englischen Minister 1?ord I. Russell (1. März 1854), worin er nicht blos die allgemein menschlichen Rücksichten, sondern auch und mehr noch die Klugheitsgründe überzeugend darlegte, welche England bestimmen sollten, der öffentlichen Meinung nachzugeben und selbst Frankreich noch in Einräumungen zu Gunsten der Neutralen zu überbieten, und er erlebte die Genugthuuug, daß bald darauf, in Folge der Da- zwischenkunft des nordamerikauischen Gesandten Buchanan, die Rechte der Neutralen im weitesten Sinne anerkannt wurden. Wurm selbst war weit entfernt, diesen Erfolg sich beizulegen, aber Aegidi, welcher in seinem Nachruf aus Franken (Allg. Zeitung 1859. Beil, zu Nr. 44) auf die fast buchstäbliche Uebereinstimmung der einzelnen von Wurm genau formulirten Sätze, zunächst mit dem englischen Geheimerathsbefehl von 1854 aufmerksam macht, zweifelt nicht, daß Wurms Arbeit von dem englischen Ministerium berücksichtigt und zunächst seiner eigenen Entscheidung, welche nachher in den Pariser Vertrag übergieng, zu Grund gelegt worden. Im Juni 1858 reiste Wurm nochmals nach England, um auf Einladung eines parlamentarischen Ausschusses als Zeuge über die Frage von der Aufhebung des Stader Zolls Auskunft zu geben; seine Aussage ist mit den andern gedruckt in dem Berichte der von dem Unterhaus niedergesetzten Kommission, welchen Wurm selbst noch einem Freunde mit der Bemerkung schickte, daß daraus viel- leicht nicht zu lernen sei, wie man antworten, gewiß aber, wie man nicht fragen müsse. Ueberarbeitet, halb erblindet kam Wurm aus England zurück; die Sehkraft kehrte zwar wieder, aber die Ver- dauungswerkzeuge litten Noth. Eine Erholung in Kiel im Sept. 1858 wirkte nur für kurze Zeit. Seine letzte, nicht mehr vollendete Arbeit war das Osterprogramm des Gymnasiums. Noch war der Geist munter wie immer, aber der Körper konnte keinen Schlaf, keine Ruhe finden; daher die rasche Abnahme der Kräfte. Noch in den letzten Tageck hoffte er Heilung in der Wasserheilanstalt zu Reinbeck zu finden; er ward dort erquickt durch die ihn umgebende Natur und sprach sich selbst verwundert darüber aus, wie man bei

Christian Friedrich Wurm. 483 einem so elenden Körper doch noch seines Daseins sich freuen könne; die Kur konnte nicht mehr begonnen werden, ein sanfter Tod schloß den 2. Febr. 1859 „das Leben und Wirken eines edlen deutschen Mannes." Bei der Anhänglichkeit, welche unser theurer Verstorbener nicht blos für seine Verwandten und Freunde in Württemberg, sondern überhaupt für die engere Heimath bewahrte, könnte es auffallen, daß seine große, dem Gemeinwohle zngewandte Thatkraft niemals dort eine dienstliche Verwendung fand. Es waltete darüber ein eigener Unstern. Im Jahr 1829 hatte sich sein früherer Lehrer, der Theologe Dr. Stendel, brieflich bei ihm erkundigt, ob er als Professor der englischen Sprache für eine neu zu kreirende Stelle in Tübingen zu gewinnen wäre. Wurm erklärte sich bereit, einem Rufe der Behörde zu folgen; als aber keine weitere Nachricht ein- lief, nahm er 1833 die Stelle in Hamburg an. Zwei Monate darauf wurde von dem württembergischen Ministerium bei ihm an- gefragt, unter welchen Bedingungen er eine Lehrstelle der neueren Sprachen in Tübingen annehmen wurde; aber jetzt konnte er nicht in Hamburg sogleich wieder zurücktreten, er lehnte also ab. Im Jahr 1848 stellte er sich dem Ministerium des Kirchen- und Schul- wesens (Psizer) zur Verfügung; seine Wahl nach Frankfurt hinderte jedoch, davon alsbald Gebrauch zu machen. Nach dem Tode Fal- lati's in Tübingen im Jahr 1855 wurde er von der staatswirth- schaftlichen Fakultät und dem Senate für den Lehrstuhl der Stati- stik, Geschichte und Politik vorgeschlagen; Wurm war bereit, zu kommen, aber das Ministerium erklärte, darauf nicht eingehen zu können. Das Hinderniß lag in einer Verstimmung, welche einige Briefe, die man bei dem Schriftsteller Diezel in Göppingen gefun- den, wider ihn erzeugt hatten. Wurm war von Diezel wie von andern Württembergern in Hamburg besucht worden, und, ohne Konformität der Ansichten zu fordern, leistete er ihm einen wesent- lichen Dienst. Daran mag sich die Dankbarkeit des talentvollen, aber schwankenden jungen Mannes geknüpft haben. Die Briefe Wurm's kennen wir nicht; indessen scheint nach einem amtlichen Schreiben vom 6. Mai 1854 eine Stelle, worin er sich als Ver- fasser der an Lord John Russell gerichteten Denkschrift bekannte, ihm hauptsächlich geschadet zu haben. In seiner Antwort wies Wurm unter Bezugnahme auf seirr öffentliches Leben und seine 31*

484 Christian Friedrich Wurm. Schriften die Beschuldigung demokratischer Tendenzen zurück und sandte zugleich eine Kopie der ihm zur Last gelegten Denkschrift. Diese Denkschrift ist ohne Zweifel dieselbe, welche in dem Nachrufe der Allg. Zeitung als die schönste und gelungenste That seines Lebens bezeichnet wird. Zu bedauern ist, daß unser Verstorbener durch den Vorwurf, den er deßhalb erfuhr und durch die bald darauf erfolgte Zurückforderung der vom Staate für ihn im Stift zu Tübingen aufgewendeten Ernährungskosten sich bestimmen ließ, auf das Staatsbürgerrecht in seiner Heimath Württemberg, der er auch im Auslande Ehre gebracht hatte, Verzicht zu leisten. Er war im Jahr 1856 nochmals zum Besuche in Württemberg und hat wenigstens die Beruhigung mit sich genommen, daß seine herzliche Liebe von den.alten Heimath- und Studiengenossen fort und fort erwiedert werde. Seine reiche Büchersammlung nebst schriftlichem Nachlaß hat er der Bibliothek der Stadt Hamburg hinterlassen. Ein von ihm selbst angefertigtes Verzeichniß seiner Schriften findet sich in der Broschüre: Dem Andenken Ehr. Fr. Wurm's, Hamburg bei Perthes,. Besser und Mauke 1859, wo auch ein kurzer Lebens« abriß und der Aegidi'sche Nachruf abgedruckt ist. R e y s ch e r.

Druckfehler im 1. Hefte des XIX. Bandes. Seile 106 Linie 4 von unten statt Publiciare lies Publiciana.